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Derecho Civil
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
PROLOGO
TTULO 1
GENERALIDADES
CAPTULO 1
DERECHO EN GENERAL
1.1.1 CONCEPTO
1.1.2 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL
1.1.3 FUENTES DEL DERECHO
1.1.4 CODIFICACION
1.1.5 CLASIFICACION DEL DERECHO
1.1.5.1 Principales ramas
1.1.5.2 Ramas recientes
1.1.5.3 Derecho internacional
1.1.5.4 Historia y economa poltica
Tema 1
TTULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPTULO 1
DEFINICIN Y CARCTER
Definicin
Tema 1A
CAPTULO 2
DlVERSIDAD Y JERARQUA
2.2.1 CONSTITUCIN
2.2.2 PODER REGLAMENTARIO
2.2.3 IRREGULARIDAD EN ACTOS LEGISLATIVOS
Tema 2
CAPTULO 3
PROMULGACIN Y PUBLICACIN
2.3.1 VOTO DE LEYES
2.3.2 PROMULGACIN DE LEYES
2.3.2.1 Decreto de promulgacin
2.3.2.2 Publicacin
Tema 3
CAPTULO 4
EXTENSIN TERRITORIAL DE APLICACIN
Tema 4
CAPTULO 5
lNTERPRETACIN
2.5.1 DOCTRINAL
2.5.2 JUDICIAL
2.5.3 POR AUTORIDAD LEGISLATIVA
2.5.4 REGLAS
2.5.4.1 Ley con texto explcito
2.5.4.2 Ley con texto de sentido dudoso
2.5.4.3 Ley cuando no ha estatuido
2.5.4.4 Conflicto entre dos textos contrarios
2.5.4.5 Comentarios generales
Tema 5
CAPTULO 6
ABROGACIN
Tema 6
CAPTULO 7
DURACIN DE APLICACIN
Tema 7
TTULO 3
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS
JURIDICOS
Tema 8
CAPTULO 1
VOLUNTAD
Tema 9
CAPTULO 2
FORMA
Tema 10
CAPTULO 3
LIBERTAD
Tema 11
CAPTULO 4
EFECTO
3.4.1 REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS
3.4.2 CAUSAHABIENTES DE LAS PARTES
Tema 12
CAPTULO 5
MODALIDADES
3.5.1 TRMINO Y CONDICIN
3.5.2 EFECTO DE MODALIDADES
3.5.2.1 Suspensivas
3.5.2.2 Extintivas
Tema 13
CAPITULO 6
NULIDADES
3.6.1 HISTORIA DE LA TEORA DE LAS NULIDADES
3.6.2 ACTOS NULOS DE DERECHO
3.6.3 ACTOS ANULABLES
3.6.4 ACTOS INEXISTENTES
Tema 14
TTULO 4
PERSONA
CAPTULO 1
PERSONALIDAD
4.1.1 CONCEPTO
4.1.2 PERSONALIDAD
4.1.3 FIN DE LA PERSONALIDAD
4.1.3.1 Muerte natural
4.1.3.2 Muerte civil
Tema 15
CAPTULO 2
NOMBRE
4.2.1 HISTORIA
4.2.2 NOMBRE PATRONMICO
4.2.2.1 Determinacin del nombre
Tema 16
CAPTULO 3
ESTADO
4.3.1 ESTADO CONSIDERADO EN S MISMO
4.3.2 DESDE EL PUNTO DE VISTA POLTICO
4.3.3 DE FAMILIA
4.3.4 FISICO INDIVIDUAL
4.3.5 CONSECUENCIAS
Tema 17
CAPTULO 4
ACCIONES DE ESTADO
4.4.1 POSESION DEL ESTADO
Tema 18
CAPITULO 15
ACTAS DE ESTADO CIVIL
4.5.1 NOCION
4.5.2 REGISTROS Y CERTIFICACIN DE ESTADO CIVIL
4.5.3 REDACCIN DE ACTAS
4.5.3.1 Reglas
4.5.3.2 Reglas especiales para actas de defuncin
Tema 19
CAPITULO 6
DOMICILIO
4.6.1 DEFINICIN
4.6.2 IMPORTANCIA
4.6.3 DETERMINACIN
4.6.3.1 Regla general
4.6.3.2 Por ley
4.6.4 CAMBIO
4.6.4.1 Adquisicin de un domicilio legal
4.6.4.2 Voluntario
4.6.5 CUESTIONES VARIAS
4.6.6 RESIDENCIA
Tema 20
CAPTULO 7
PERSONA - AUSENCIA
4.7.1 GENERALIDADES
4.7.2 PERiODOS DE AUSENCIA
Tema 21
TTULO 5
FAMILIA
SECCIN PRIMERA
GENERALIDADES
SECClN SEGUNDA
MATRlMONlO
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Generalidades Definicin
a) FAMILIA
b) OBLlGACIN ALIMENTARIA PARIENTES Y AFINES SUJETOS
c) EJERCICIO DE LA ACCIN
5.1.1 MATRlMONlO
5.1.2 CONCUBlNATO
Tema 22
CAPTULO 2
CONDlClONES DE APTlTUD
5.2.1 lMPUBERTAD
5.2.2 LOCURA
5.2.3 lMPOTENClA
5.2.4 SEXO
Tema 23
CAPTULO 3
PROHlBlClONES
5.3.1 MATRlMONlO ANTERlOR NO DlSUELTO
5.3.2 PARENTESCO POR CONSANGUlNlDAD Y AFlNlDAD
5.3.3 PLAZO DE VlUDEZ
Tema 24
CAPTULO 4
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Tema 25
CAPTULO 5
COMPROMlSO
5.5.1 PROMESA MATRlMONlAL Y DERECHO
Tema 26
CAPTULO 6
FORMALlDADES
5.6.1 OPOSlClN AL MATRlMONlO
5.6.2 FACULTAD DE OPOSICIN
5.6.3 MOTlVOS DE OPOSlClN
Tema 27
CAPTULO 7
CELEBRAClN
5.7.1 MATRlMONlO ClVlL
5.7.2 LUGAR
5.7.3 FORMAS
Tema 28
CAPTULO 8
PRUEBA
Tema 29
CAPTULO 9
EFECTOS
5.9.1 DEBERES
5.9.2 COHABlTAClN
5.9.3 FlDELlDAD
5.9.4 AYUDA
5.9.4.1 Reglas para los cnyuges
5.9.4.2 Reglas para la sucesin del cnyuge difunto
5.9.5 ASlSTENClA5.9.6 POTESTAD MARlTAL
Tema 30
CAPTULO 10
NULlDAD
5.10.1 EXCEPClONES EN NULlDAD
5.10.2 lMPEDlMENTO
5.10.3 MATRlMONlO lNEXlSTENTE
5.10.3.1 Sexo
5.10.3.2 Falta de celebracin ante oficial del estado civil
5.10.4 NULlDAD ABSOLUTA
5.10.4.1 Falta de consentimiento
5.10.4.2 lmpubertad
5.10.4.3 lncesto
5.10.4.4 Bigamia
5.10.4.5 Clandestinidad
5.10.4.6 lncompetencia del oficial del estado civil
5.10.5 PERSONAS QUE PUEDEN PEDlR LA NULlDAD
5.10.6 EFECTO DE NULlDAD ABSOLUTA
5.10.7 REHABILITACIN EXCEPCIONAL DE MATRIMONIO NULO
5.10.7.1 Llegada de la pubertad
5.10.7.2 Embarazo
5.10.8 NULlDADES RELATlVAS
5.10.8.1 Anulabilidad por vicio del consentimiento
5.10.8.2 Anulacin por falta de consentimiento
Tema 31
CAPTULO 11
MATRlMONlO PUTATlVO
5.11.1 GENERALlDADES
5.11.2 EFlCAClA
5.11.2.1 Buena fe
5.11.3 VlClOS CUBlERTOS POR BUENA FE
5.11.4 EFECTOS
5.11.4.1 Primer caso: buena fe por las dos partes
5.11.4.2 Segundo caso: buena fe por una sola parte
Tema 32
CAPTULO 12
DlSOLUCIN
Definicin
EfectosCausas
Tema 33
CAPTULO 13
SEGUNDO MATRlMONlO
Tema 34
SECCIN TERCERA
DlVORClO
CAPTULO 14
NOClN
5.14.1 PRlNClPlO
Tema 35
CAPTULO 15
CAUSAS
5.15.1 GENERALlDADES
5.15.2 CAUSALES DE DlVORClO EN FRANCIA
5.15.2.1 Adulterio
5.15.2.2 Exceso, sevicia e injuria grave
5.15.2.3 Condena penal
Tema 36
CAPTULO 16
DEMANDA
5.16.1 GENERALlDADES
5.16.2 PERSONAS QUE PUEDEN lNTENTAR DEMANDA
5.16.2.1 Quin tiene derecho para ejercitarla
5.16.2.2 Caso en que el esposo es incapaz
5.16.3 COMPETENClA
5.16.4 FORMALlDADES
5.16.4.1 SOLICITUD
5.16.4.2 Tentativa de conciliacin
5.16.5 PROCEDlMlENTO
5.16.6 lMPROCEDENClA
5.16.6.1 Prescripcin
5.16.6.2 Reciprocidad de las faltas cometidas
5.16.6.3 Connivencia en el adulterio
Tema 37
CAPTULO 17
MEDlDAS PROVlSlONALES DlCTADAS
DURANTE LA lNSTANCIA
5.17.1 GENERALlDADES
5.17.2 REGLAS
5.17.2.1 Separacin de residencia
5.17.2.2 Mantenimiento de los esposos
5.17.2.3 Guarda provisional de los
Tema 38
CAPTULO 18
EFECTOS
5.18.1 EFECTOS
5.18.1.1 lndependencia recproca de los esposos
5.18.1.2 Pensin alimentaria
5.18.2 FECHA DE EFECTO
5.18.3 CADUClDAD
5.18.3.1 Prdida de las ventajas matrimoniales
5.18.3.2 Disminucin de la patria potestad
5.18.4 NUEVO MATRlMONlO ENTRE ESPOSOS DlVORClADOS
Tema 39
SECClN CUARTA
SEPARAClN DE CUERPOS
CAPTULO 19
GENERALlDADES
DefinicinForma judicial
Tema 40
CAPTULO 20
CAUSAS
5.20.1 CAUSAS
5.20.2 ELECCIN ENTRE SEPARAClN Y DlVORClO
Tema 41
CAPTULO 21
FORMAS
Necesidad de una sentencia
Quin puede demandar la separacin
Caso en que el actor est sujeto a interdiccin
Reformas al procedimiento
Aplicacin del procedimiento de divorcio
Diferencias de procedimiento entre la separacin de cuerpos y el divorcio
Publicidad de la sentencia
Tema 42
CAPTULO 22
EFECTOS
5.22.1 LEGlSLAClN
5.22.2 EFECTOS
5.22.2.1 Terminacin de vida en comn
5.22.2.2 Separacin de bienes
5.22.2.3 Capacidad de la mujer separada de cuerpos
5.22.2.4 Nombre
5.22.2.5 Caducidades
5.22.3 EFECTOS DE PERSlSTENClA DE MATRlMONlO
Tema 43
CAPTULO 23
TERMlNACIN
5
.23.1 RECONCILlAClN DE ESPOSOS
5.23.1.1 Forma
5.23.1.2 Efectos
5.23.2 CONVERSlN DE SEPARAClN EN DlVORClO
5.23.2.1 Demanda
5.23.2.2 Efectos
5.23.3 MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES
Tema 44
SECCIN QUINTA
FlLlAClN
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CAPTULO 24
GENERALlDADES
Tema 45
CAPTULO 25
PRUEBA DE LEGlTlMlDAD
5.25.1 DETERMINACIN DEL INSTANTE DE LA CONCEPClN
5.25.2 ACClN DE DESCONOClMlENTO DE LEGlTlMlDAD
Tema 46
CAPTULO 26
PRUEBA DE MATERNIDAD LEGTIMA
5.26.1 PAPEL DEL ACTA DE NAClMlENTO
5.26.2 PAPEL DE LA POSESlN DE ESTADO
5.26.3 lNVESTlGACIN JUDlClAL DE MATERNlDAD LEGTlMA
5.26.3.1 Caso permitido
5.26.3.2 Prueba
5.26.3.3 lnvestigacin de maternidad legtima
5.26.3.4 Transmisin de accin a herederos
Tema 47
CAPTULO 27
PRUEBA DE PATERNlDAD LEGTlMA
5.27.1 PRESUNCIN DE PATERNlDAD
5.27.2 DERECHO PARA DESCONOCER AL HlJO
5.27.3 FORMAS DE DESCONOClMlENTO
5.27.3.1 Prueba de no paternidad
5.27.3.2 Declaracin simple
5.27.4 PROCEDlMlENTO DEL DESCONOClMlENTO
5.27.4.1 Accin ejercitada por el marido
5.27.4.2 Accin ejercitada por herederos del marido
Tema 48
CAPTULO 28
RECONOClMlENTO DE HlJOS NATURALES
5.28.1 GENERALlDADES
5.28.2 RECONOClMlENTO
5.28.3 QUlN PUEDE RECONOCER
5.28.4 RECONOClDO5.28.4.1 Hijos no vivos actualmente
5.28.4.2 Hijos producto de adulterio o incesto
5.28.5 RESULTADO DEL RECONOClMlENTO
5.28.6 DERECHOS DEL HlJO NATURAL RECONOClDO DURANTE EL MATRlMONlO
5.28.6.1 Casos en que no es aplicable el Tema 337
Tema 49
CAPTULO 29
INVESTIGACIN JUDICIAL DE FILIACIN NATURAL
5.29.1 MATERNlDAD NATURAL
5.29.1.1 Medios de prueba
5.29.1.2 Ejercicio de la accin
5.29.2 PATERNlDAD NATURAL
5.29.2.1 Modo de prueba
5.29.2.2 Ejercicio de la accin
5.29.3 FlLlACIN POR ADULTERlO O INCESTO
Tema 50
SECClN SEXTA
LEGlTlMAClN
CAPTULO 30
GENERALlDADES
5.30.1 GENERALlDADES
5.30.2.1 Hijos que pueden ser legitimados
5.30.2.2 Formas
5.30.3 POR MATRlMONlO SUBSECUENTE
5.30.3.1 Reconocimiento anterior al matrimonio
5.30.3.2 Condiciones no exigidas por la ley
5.30.4 POR SENTENClA
5.30.5 EFECTOS
Tema 51
SECCIN SPTIMA
ADOPCIN
CAPTULO 31
GENERALlDADES
5.31.1 ADOPTADOR
5.31.2 ADOPTABLE
5.31.3 CONDlCIONES
5.31.3.1 Relaciones entre adoptado y adoptante
5.31.3.2 Autorizacin de terceros
5.31.4 FORMAS
5.31.5 EFECTOS
5.31.6 FlN Y REVOCACIN
Tema 52
TTULO 6
lNCAPACES
SECCIN PRIMERA
GENERALlDADES
CAPTULO 1
6.1.1 NOClN
6.1.1.1 Observaciones preliminares
6.1.1.2 Diferentes causas de incapacidad
6.1.2 FORMAS DE PROTECCIN DE lNCAPACES
6.1.2.1 Medios6.1.2.2 Nulidades
Tema 53
SECCIN SEGUNDA
PATRlA POTESTAD
CAPTULO 2
GENERALlDADES
Definicin
Tema 54
CAPTULO 3
PERSONAS lNVESTlDAS DE PATRlA POTESTAD
Tema 55
CAPTULO 4
DERECHOS Y OBLlGACIONES DE LOS PADRES
Tema 56
CAPTULO 5
PRDlDA DE LA PATRIA POTESTAD
6.5.1 GARANTAS
6.5.2 CADUClDAD GENERAL
6.5.2.1 Causas
6.5.2.2 Extensin
6.5.2.3 Consecuencias
6.5.2.4 Restitucin de la patria potestad
6.5.3 CADUClDAD PARClAL
Tema 57
SECCIN TERCERA
TUTELA
Definicin y caracteres
Tema 57
CAPTULO 6
APERTURA
6.6.1 MOMENTO
6.6.1.1 Hijos legtimos
6.6.1.2 Hijos naturales
6.6.1.3 Hijos socorridos por la administracin o por particulares
6.6.2 LUGAR
Tema 58
CAPTULO 7
CONSEJO DE FAMlLlA
6.7.1 COMPOSlCIN
6.7.2 FUNClONAMlENTO
6.7.2.1 Convocatorias
6.7.2.2 Sesiones y deliberaciones
6.7.2.3 Homologacin de las deliberaciones por la justicia
6.7.2.4 Recurso contra las decisiones del consejo
6.7.2.5 Responsabilidad de los miembros del consejo
6.7.3 SUPRESlN DEL CONSEJO DE FAMlLlA DE LOS HlJOS NATURALES
Tema 59
CAPTULO 8
TUTOR
6.8.1 NOMBRAMlENTO
6.8.1.1 Hijo legtimo
6.8.1.2 Tutores de los hijos legtimos
6.8.1.3 Hijo natural6.8.1.4 Menor asistido
6.8.2 NUMERO
6.8.2.1 Cotutor
6.8.2.2 Protutor
6.8.2.3 TUTOR AD HOC
6.8.2.4 Auxiliares remunerados del tutor
6.8.3 EXCUSA EN CAPAClDAD
6.8.3.1 Excusa
6.8.3.2 lncapacidad
6.8.3.3 Causa de exclusin
6.8.4 PAPEL
6.8.4.1 Generalidades
6.8.4.2 Extensin de sus facultades
6.8.4.3 Obligaciones
6.8.4.4 Responsabilidad
Tema 60
CAPTULO 9
TUTOR SUSTlTUTO
Su doble funcin
Su funcin de supervisin
Suplencia del tutor
Tutelas provistas de tutor sustituto
Momento en que debe nombrarse
Tema 61
CAPTULO 10
GOBlERNO DE LA PERSONA MENOR
Custodia y educacin del menor
Derecho de correccin
Eleccin de una profesin
Matrimonio, adopcin, alistamiento militar, emancipacin
Determinacin del gasto anual
Carga de los gastos
Reglas aplicables al padre suprstite
Tema 62
CAPTULO 11
PATRlMONlO DEL PUPlLO
6.11.1 CONSERVACIN Y EXPLOTACIN DE LOS BIENES
6.11.1.1 Actos Conservatorios
6.11.1.2 Reparaciones
6.11.1.3 Arrendamientos
6.11.1.4 Gastos de administracin
6.11.2 MANEJO DEL DlNERO
6.11.2.1 Cobros
6.11.2.2 Pagos
6.11.2.3 lnversin de capital y de las economas
6.11.3 ENAJENAClN
6.11.3.1 Enajenacin a ttulo gratuito
6.11.3.2 Enajenacin a titulo oneroso
6.11.4 ADQUlSlClN
6.11.4.1 Adquisicin a ttulo oneroso
6.11.4.2 Adquisicin a ttulo gratuito
6.11.5 OBLlGAClONES CONVENClONALES
6.11.6 SUCESlN ABlERTA EN FAVOR DEL MENOR
6.11.6.1 Medidas previas impuestas por la ley
6.11.6.2 Aceptacin o repudiacin de la herencia
6.11.6.3 Particin de la sucesin
6.11.6.4 Venta de muebles
6.11.6.5 Conversin de los ttulos al portador en ttulos nominativos
6.11.7 JulClO
6.11.7.1 Ejercicio de las acciones
6.11.7.2 Confesin de demanda
6.11.7.3 Transacciones
6.11.7.4 Compromiso
6.11.8 CONTRATO ENTRE TUTOR Y PUPILO
6.11.9 OBSERVAClONES ACERCA DE FORMALlDAD
Tema 63
CAPTULO 12
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TERMlNAClN
6.12.1 CAUSAS
6.12.2 CUENTAS
6.12.3 CONVENlOS
6.12.4 PRESCRIPCIN
Tema 64
SECClN CUARTA
EMANClPAClN
CAPTULO 13
OBJETlVO Y FORMA
6.13.1 ORlGEN Y UTlLlDAD
6.13.2 FORMA Y CONDlClN
6.13.2.1 Emancipacin expresa
6.13.2.2 Emancipacin tcita
Tema 65
CAPTULO 14
CAPAClDAD PERSONAL DEL MENOR
EMANClPADO
6.14.1 GOBlERNO DE LA PERSONA
6.14.2 ADMlNlSTRAClN DE LOS BIENES
6.14.2.1 Extensin de la capacidad de menor
6.14.2.2 Posibilidad de reducir las obligaciones excesivas del menor
Tema 66
CAPTULO 15
CURATELA
6.15.1 CURADOR
6.15.2 ASlSTENClA DEL CURADOR
6.15.2.1 Actos
6.15.2.2 Actos de formalidad de la tutela
6.15.3 TERMlNAClN DE LA CURATELA
Tema 67
SECCIN QUINTA
ENAJENADOS
CAPTULO 16
INTERDICCIN
6.16.1 CAUSAS
6.16.2 DEMANDA
6.16.2.1 Promovedor
6.16.2.2 Forma
6.16.2.3 Publicidad
Tema 68
CAPTULO 17
lNTERNADO
6.17.1 LEGISLACIN
Tema 69
CAPTULO 18
INCAPACIDAD PERSONAL
6.18.1 ENAJENADO NO SUJETO A INTERDICClN Nl lNTERNADOS
6.18.2 ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClN
6.18.3 ENAJENADO lNTERNADO
Tema 70
CAPTULO 19
ADMINlSTRACIN DE BIENES
6.19.1 PROTECClN DE ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClN
6.19.1.1 Administracin provisional durante juicio
6.19.1.2 Tutela de sujeto a interdiccin
6.19.2 PROTECClN DEL ENAJENADO lNTERNO SlN QUE SE HAYA DECLARADO SU INTERDICCIN
6.19.2.1 Del administrador provisional de los bienes del enajenado internado
6.19.2.2 Del mandatario ad litem
6.19.2.3 Enajenados colocados en los establecimientos pblicos
Tema 71
SECClN SEXTA
ASESOR JUDlClAL
(CONSElL JUDICIAIRE)
CAPTULO 20
GENERALlDADES
6.20.1 ASESOR JUDlClAL Y SU NOMBRAMIENTO
6.20.1.1 Motivo para nombramiento de asesor judicial
6.20.1.2 Quin puede promover nombramiento de asesor
6.20.2 FUNClONES
6.20.2.1 Actos enumerados en la ley
Tema 72
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 7
GENERALlDADES
CAPTULO 1
PATRlMONIO
7.1.1 CARACTERES GENERALES
7.1.2 COMPOSICIN
7.1.2.1 De las obligaciones
7.1.2.2 De los derechos reales
7.1.2.3 Comparacin de los derechos reales y derechos de crdito
7.1.3 DE LA PRESCRlPClN DE LOS ELEMENTOS DEL PATRlMONlO
Tema 73
CAPTULO 2
CLASIFICAClN
7.2. 1 BlEN CORPREO E lNCORPREO
7.2.2 COSA CONSUMlBLE Y NO CONSUMlBLE
7.2.3 COSA FUNGlBLE Y NO FUNGlBLE
7.2.4 COSA APROPlABLE Y NO APROPlABLE
7.2.4.1 Cosa comn
7.2.4.2 Cosa sin dueo
Tema 74
CAPTULO 3
MUEBLE E lNMUEBLE
7
.3.1 GENERALIDADES
7.3.1.1 lntereses prcticos
7.3.2 lNMUEBLE
7.3.2.1 lnmueble por su naturaleza
7.3.2.2 lnmueble por destino
7.3.2.3 Derecho inmueble por objeto
7.3.2.4 lnmueble por declaracin
7.3.2.5 Derecho inmovilizado por anexin a una heredad
7.3.3 MUEBLE
7.3.3.1 Mueble por naturaleza (mueble corpreo)
7.3.3.2 Mueble por anticipacin
7.3.3.3 Mueble incorpreo
7.3.3.4 Definicin legal
Tema 75
CAPTULO 4
POSESlN
7.4.1 ANLISIS DE POSESlN
7.4.2 ADQUlSlClN Y PRDlDA DE POSESlN
7.4.2.1 Adquisicin de posesin
7.4.2.2 Prdida de posesin
7.4.3 VICIOS DE POSESIN
7.4.3.1 Vicio de discontinuidad
7.4.3.2 Vicio de violencia
7.4.3.3 Vicio de clandestinidad
7.4.3.4 Vicio de equvoco
7.4.4 EFECTOS JURDICOS DE POSESIN
7.4.4.1 Generalidades
7.4.4.2 Adquisicin de frutos por el poseedor de buena fe
7.4.4.3 Proteccin judicial de posesin inmueble
7.4.5 DETENTACIN O POSESlN PRECARIA
Tema 76
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 1
GENERALlDADES
8.1.1 HlSTORlA DE LA PROPlEDAD
Tema 77
CAPTULO 2
DERECHOS DEL PROPlETARlO
8.2.1 ACTOS MATERlALES DE GOCE O CONSUMO
8.22 ACTOS JURDlCOS
8.2.2.1 Casos en que la propiedad es inalienable8.2.2.2 lnalienabilidad excepcional de la propiedad
8.2.3 PROPlEDAD RESOLUBLE
8.2.3.1 Efecto de resolucin sobre actos de disposicin
8.2.3.2 Efecto de resolucin sobre dems actos
8.2.4 PROPlEDAD APARENTE
Tema 78
CAPTULO 3
PROPlEDAD lNMUEBLE
8.3.1 RELAClN ENTRE PROPlETARlOS VEClNOS
8.3.1.1 Deslinde8.3.1.2 Cercado de la propiedad
8.3.2 EXPLOTACIN DE MINAS Y CANTERAS
8.3.3 USO DEL AGUA
8.3.3.1 Agua perteneciente a propietario del suelo
Tema 79
CAPTULO 4
GARANTA
8.4.1 EXPROPIACION POR UTILIDAD PUBLICA
8.4.2 REIVINDICACIN
8.4.2.1 De inmueble
8.4.2.2 De mueble
8.4.2.3 Estado actual del derecho
Tema 80
CAPTULO 5
COPROPlEDAD
8.5.1 INDIVISIN
8.5.1.1 Nocin
8.5.1.2 Diversas especies de indivisin
8.5.2 MEDlANERA
8.5.2.1 Medianera de cercas
8.5.2.2 Medianera de rboles
Tema 81
CAPTULO 6
PROPlEDAD lNCORPORAL
8.6.1 OflClOS
8.6.1.1 Nuevos oficios patrimoniales
8.6.2 DERECHO DE AUTOR E lNVENTOR SOBRE OBRA E lNVENClN
8.6.2.1 Examen de la cuestin desde el punto de vista racional
8.6.3 PROPlEDAD DE CORRESPONDENClA
Tema 82
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Clasificaciones diversas
Transmisiones a ttulo universal y transmisiones a ttulo particular
Adquisicin a ttulo gratuito y a ttulo oneroso
Transmisiones entre vivos y transmisiones mortis causa
Modo originario, modos derivados
Enumeracin de los modos de adquirir
Tema 83
CAPTULO 2
OCUPACIN
9.2.1 COSA SUSCEPTlBLE DE OCUPAR
9.2.2 ALGUNOS CASOS ESPEClALES OCUPAClN
9.2.2.1 Caza9.2.2.2 Pesca
9.2.2.3 Recoleccin de los productos de mar
9.2.2.4 Tesoro
9.2.3 OCUPAClN DE COSA QUE TlENE DUEO
9.2.3.1 Captura de la propiedad enemiga
9.2.3.2 Adquisicin del bien mostrenco (pave)
Tema 84
CAPTULO 3
ENAJENACIN VOLUNTARlA
9.3.1 TRANSMISIN CONVENClONAL DE PROPlEDAD
9.3.2 TRANSCRIPCIN DE ENAJENACIN lNMUEBLE
9.3.2.1 A ttulo oneroso
9.3.2.2 Donacin
9.3.2.3 Crtica del sistema francs
Tema 85
CAPTULO 4
USUCAPIN
9.4.1 GENERALlDADES
9.4.1.1 Posesin requerida para usucapin
9.4.1.2 Tiempo requerido para prescribir
9.4.2 REGLAS COMUNES A LAS DOS USUCAPIONES
9.4.3 REGLAS ESPECIALES A LA PRESCRIPCIN DE 10 A 20 AOS
9.4.3.1 Casos de aplicacin9.4.3.2 Condiciones
9.4.3.3 Duracin de la prescripcin
9.4.4 SUMA DE POSESlONES
9.4.4.1 Sucesores universales
9.4.4.2 Sucesores particulares
9.4.5 INTERRUPCIN DE PRESCRIPCIN
9.4.5.1 lnterrupcin natural
9.4.5.2 lnterrupcin civil
9.4.6 SUSPENSIN DE LA USUCAPIN
9.4.6.1 Causas de suspensin
9.4.6.2 Causas de suspensin estipular por la ley
9.4.6.3 Causas admitidas por la jurisprudencia
9.4.7 EFECTOS DE PRESCRIPCIN
9.4.8 RENUNCIA A PRESCRIPCIN
Tema 86
CAPTULO 5
ACCESIN
9.5.1 EN PROVECHO DE lNMUEBLE
9.5.1.1 Natural
9.5.1.2 Artificial
9.5.2 EN PROVECHO DE MUEBLE
Tema 87
CAPTULO 6
OTRAS FORMAS
9.6.1 ADJUDICACIN
9.6.2 TESTAMENTO
9.6.3 LEY
9.6.4 TRADlClN
Tema 88
TTULO 10
DESMEMBRAClN
SECClN PRlMERA
USUFRUCTO
Distincin entre el derecho real y el derecho personal de goce
Observacin
Significado de la expresin servidumbres personales
Tema 89
CAPTULO 1
NOCIN
Tema 90
CAPTULO 2
USO Y HABITACIN
Tema 91
SECCIN SEGUNDA
SERVlDUMBRE
CAPTULO 3
GENERALlDADES
10.3.1 NOCIN
10.3.2 CARACTERES JURDICOS DE LAS SERVlDUMBRES
10.3.3 DlVERSAS CLASlFlCAClONES DE LAS SERVlDUMBRES
10.3.3.1 Segn fuentes
10.3.3.2 Segn objeto
10.3.3.3 Segn caracteres
Tema 92
CAPTULO 4
NATURAL
Enumeracin
Objeto de la servidumbre natural
Situacin del propietario inferior
Lmites de esta servidumbre
Recientes agravaciones de la servidumbre
Desplazamiento de las corrientes de los ros
Tema 93
CAPTULO 5
LEGAL
10.5.1 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERS PBLICO
10.5.2 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERS PRIVADO
10.5.2.1 Servidumbre mutua entre propietarios vecinos
10.5.2.2 Servidumbre establecida sin reciprocidad
Tema 94
CAPTULO 6
DERlVADA DE UN ACTO
10.6.1 CDIGO EN MATERIA DE SERVIDUMBRE
10.6.1.1 Servidumbre que no debe imponerse a la persona
10.6.1.2 Servidumbre que debe aprovechar al predio y no a la persona
10.6.2 FORMAS DE ESTABLECER LA SERVIDUMBRE
10.6.2.1 Por ttulo
10.6.2.2 Por prescripcin
10.6.2.3 Por destino del padre de familia
Tema 95
CAPTULO 7
EJERCICIO DEL DERECHO
DE SERVIDUMBRE
10.7.1 EJERClClO MATERlAL
Tema 96
CAPTULO 8
EXTINCIN
Tema 97
SECClN TERCERA
ENFlTEUSlS
CAPTULO 9
NOClN
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (26 de 30) [08/08/2007 17:34:05]
Definicin
Estado de la legislacin antes de 1902
Jurisprudencia
Caracteres de la enfiteusis
Comparacin con las servidumbres y el usufructo
Tema 98
TTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPTULO 1
PERSONALlDAD FlCTlClA
11.1.1 GENERALlDADES
11.1.1.1 Ficcin de personalidad
11.1.2 CLASlFlCAClN DE LAS PERSONAS FlCTlClAS
11.1.2.1 Riquezas colectivas pblicas
11.1.2.2 Riquezas colectivas privadas
11.1.3 FORMAClN DE LA PROPlEDAD COLECTlVA
11.1.3.1 Ley del 1 de julio de 1901
11.1.4 ADMlNlSTRAClN DE LA PROPlEDAD COLECTlVA
11.1.5 EXTINCIN DE PERSONAS FICTICIAS
Tema 99
CAPTULO 2
BlENES DE DOMlNlO PBLlCO
11.2.1 DlSTlNClN DE DOMlNlO PBLlCO Y PRlVADO
11.2.2 DOMlNlO PBLlCO11.2.3 DOMlNlO PRlVADO
11.2.4 BlENES MUNlClPALES
11.2.5 CONCESlONES SOBRE EL DOMlNlO PBLlCO
Tema 100
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 2
GENERALlDADES
CAPTULO 1
NOClN
Tema 101
CAPTULO 2
MEDlOS
12.2.1 ENUMERAClN Y ANLlSlS
12.2.1.1 Comprobacin material
12.2.1.2 Conviccin por razonamiento
12.2.1.3 Testificacin de la verdad por tercera persona
12.2.2 AUTORlDAD DE LOS DlVERSOS MEDlOS DE PRUEBA
12.2.3 PRESENTAClN DE PRUEBAS
12.2.3.1 Derecho de prueba
12.2.3.2 Carga de prueba
Tema 102
CAPTULO 3
COSA JUZGADA
Tema 103
TTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPTULO 1
DOCUMENTOS PROBATORlOS
13.1.1 PRlVADOS
13.1.1.1 Forma
13.1.1.2 Fuerza probatoria
13.1.2 AUTNTlCOS
13.1.2.1 Autenticidad
13.1.2.2 Denuncia de falsedad (inscription de faux)
13.1.2.3 Valor probatorio
13.1.3 DOCUMENTOS AUTNTlCOS Y PRlVADOS
13.1.3.1 Simples enunciaciones
13.1.3.2 Fuerza probatoria de los documentos contra terceros
13.1.3.3 Ttulos al portador
13.1.3.4 Formas de los documentos
Tema 104
CAPTULO 2
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (28 de 30) [08/08/2007 17:34:05]
Tema 105
CAPTULO 3
TlMBRE Y REGlSTRO
13.3.1 TlMBRE
13.3.2 REGlSTRO
Tema 106
CAPTULO 4
NOTARlO Y ACTA NOTARlAL
13.4.1 NOTARlADO
13.4.2 DOCUMENTOS NOTARlALES
13.4.2.1 Originales
13.4.2.2 Copias
13.4.3 RESPONSABlLlDAD DEL NOTARlO
Tema 107
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 14
GENERALIDADES
Definicin - Anlisis
Sentidos especiales de la palabra obligacin
Del objeto de las obligaciones
Evolucin histrica de la teora de las obligaciones
Unificacin legislativa del derecho de las obligaciones
Mtodo
Tema 108
TTULO 15
EFECTOS
Plan
Confusin que debe evitarse
Derechos del acreedor
Tema 109
CAPTULO 1
EJECUCIN FORZOSA
15.1.1 NECESlDAD LEGAL DE EJECUTAR LA OBLIGACIN
15.1.1.1 Mora
15.1.1.2 Posibilidad de obtener ejecucin forzada
15.1.2 APREMlO CONTRA LA PERSONA
15.1.3 EJECUCIN SOBRE BlENES
15.1.3.1 Generalidades
15.1.3.2 Bienes que sirven de garanta a los acreedores
15.1.3.3 Formas de ejecucin sobre bienes
15.1.3.4 Reglas especiales al embargo de inmuebles
15.1.4 SISTEMA DE LOS INTERESES DE DEMORA (ASTREINTES)
15.1.5 CONCURSO
15.1.6 PATRlMONlO FAMlLlAR
Tema 110
CAPTULO 2
DAOS Y PERJUICIOS
15.2.1 REGLAS DEL DERECHO COMN
15.2.1.1 C
DERECHO CIVIL
MARCEL PLANIOL - GEORGES RIPERT
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TTULO 1
GENERALIDADES
CAPTULO 1
DERECHO EN GENERAL
1.1.1 CONCEPTO
Etimologa
Esta palabra se usa en un sentido metafrico. Derivada de la palabra latina directum, se toma en su
sentido figurado, y designa lo que es conforme a la regla es decir, a la ley. La misma metfora se
encuentra en la mayor parte de las lenguas europeas modernas, e ingls (right), en alemn (retch), en
holands (recht, antiguamente regt), en francs (droit), en italiano (diritto), en rumano (dreptu), etc.;
pero no exista en las lenguas antiguas, ni en latn ni en griego, en las cuales las palabras rectum,
nicas comparables por su etimologa con nuestra palabra derecho, tenan un sentido ms bien moral
que jurdico.
Los muy variados empleos que han recibido la palabra derecho se reducen a dos sentidos principales.
En su sentido fundamental, la palabra derecho designa una facultad reconocida a una persona por la
ley, y que le permite realizar determinados actos. Como son: el derecho de propiedad, que permite al
propietario utilizar una cosa en su provecho, con exclusin de cualquiera otra persona; el derecho de
testar, que permite a una persona legar sus bienes a los sucesores que elijan. La patria potestad es un
derecho, porque permite al padre hacer prevalecer su voluntad en la educacin de sus hijos. Se habla
tambin del derecho de caza, de los derechos polticos, etctera.
En otro sentido, designa el conjunto de leyes; es decir, las reglas jurdicas aplicables a los actos
humanos. As, se puede decir que los derechos de los individuos estn determinados por el derecho,
tomando esta palabra sucesivamente en ambos sentidos.
En el lenguaje jurdico moderno, para remediar la confusin derivada del empleo del mismo trmino,
se dice, derecho subjetivo para hablar del primer sentido, y derecho objetivo para el segundo.
Cuando la palabra derecho est tomada en el segundo sentido, necesita, normalmente, un calificativo,
porque es raro que se hable de todo el derecho, es decir, del conjunto de leyes establecidas para los
hombres de la poca; casi siempre, se toma en consideracin una parte de mismo. A veces, el
derecho de una nacin: derecho francs, derecho ingls, derecho italiano, etc. Otras, el derecho de un
periodo: derecho romano, usado antiguamente, en oposicin a las legislaciones modernas de los
diferentes pases de Europa.
En cada nacin se pueden hacer subdivisiones. Por ejemplo, en Francia hablamos del antiguo
derecho (anterior a la revolucin de 1789) o del derecho moderno (nacido en esa revolucin). Por
ltimo, la parte del derecho que a veces se considera es la legislacin propia a una materia particular
el derecho constitucional, que determina las atribuciones de los diferentes rganos de los estados; el
derecho penal, que reglamenta la persecucin y condena de los delitos; el derecho mercantil, el
derecho industrial, propios a los actos de comercio o a las organizaciones industriales, etctera.
El derecho es una ciencia. Los antiguos slo lo consideraron como un arte: Ut eleganter, Celsus
definite, just est ars boni et aequi En efecto, hay una funcin social que consiste en resolver los
problemas de derecho, como el de los jueces, abogados, administradores, notarios, etc. Pero este arte
no es sino la aplicacin de una ciencia previamente adquirida. La ciencia jurdica se relaciona ms con
las ciencias histricas o con la historia natural que con las ciencias exactas, pues, el derecho se
transforma sin cesar, y sus principios estn muy lejos de tener la rigidez de las verdades matemticas
o de las leyes fsicas.
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...TRINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_1.htm (2 de 12) [08/08/2007 17:34:10]
Sin embargo, son prolijas las controversias sobre las soluciones del derecho positivo, lo que algunas
veces hace de este concepto una irrisin; pero es necesario advertir de esta incertidumbre, que son
dos: cuando se trata de un asunto del derecho antiguo, pueden faltarnos los documentos necesarios
para resolver un problema histrico; y cuando se trata de un punto del derecho moderno, puede
suceder que la ley an no contenga la solucin definitiva, y que se discuta para establecerla.
En el primer caso, la regla jurdica ha existido, pero ha dejado de ser conocida; en el segundo caso,
existir, pero an no se ha elaborado. Incertidumbre debida a causas semejantes no privan a las
legislaciones de su carcter positivo; existe certidumbre respecto a incontables puntos sobre los
cuales se han agotado las discusiones, y se hallan en efecto, definitivamente resueltos.
Si cada uno de nosotros al estudiar una ley cualquiera, concibe otra que considera mejor segn sus
ideas personales, y contribuye as a la formacin del derecho natural, ste nicamente representar
una coleccin heterognea de opiniones diferentes. Toda concepcin que reduce el derecho natural al
estado ideal es falsa.
Los principios del derecho natural son poco numerosos; se reducen a las normas elementales.
Cuando se ha dicho que el legislador debe asegurar la vida y la libertad del hombre, proteger su
trabajo y sus bienes, reprimir los deseos peligrosos para el orden social y moral, reconocer derechos a
los esposos y a los padres y deberes recprocos, se est muy lejos de haber fundado una legislacin;
pero muy cerca de haber agotado los preceptos de la ley natural.
Por otra parte, muchos juristas, principalmente de la escuela alemana, han enseado una doctrina
llamada positivismo jurdico, que niega la existencia de cualquier derecho distinto al creado y
sancionado por el Estado. Pero estas ideas, ya corregidas en la obra de Duguit por aplicacin de la
idea de solidaridad social, han sido vigorosamente combatidas en Francia, sobre todo despus de la
guerra, advirtindose entre nosotros un renacimiento del idealismo jurdico.
Cuando se trata del derecho antiguo, se entiende por fuentes, los documentos en los cuales una
legislacin derogada puede estudiarse. Es natural que con el tiempo disminuya el nmero de estos
documentos: poseemos muy pocos de derecho griego o egipcio, ms de derecho romano y mucho
ms de las instituciones de la Edad Media. Tomadas en este sentido, las fuentes tienen una gran
importancia para el historiador; le proporcionan su materia prima.
Por el contrario, cuando se trata de una legislacin vigente, lo nico que ha de hacerse es buscar el
texto de las leyes el cual se consigue tan fcilmente como conseguillos a un objeto usual; y la
bsqueda de las fuentes deja de ser una dificultad y una cuestin de erudicin. Pero, la palabra recibe
entonces otro sentido. Se entiende por fuentes del derecho las diferentes formas por medio de las
cuales se establecen las reglas jurdicas. El derecho, es decir, la regla obligatoria para los particulares
y para los tribunales, se deriva, actualmente, de una autoridad que tiene el poder de crearlo y a esta
autoridad se le llama fuente del derecho; en este ltimo sentido tomamos nosotros aqu esa palabra.
Derecho consuetudinario
El derecho consuetudinario es aqul que nunca ha sido objeto de una promulgacin legislativa. Se
compone de reglas tradicionales, establecidas poco a poco con el tiempo, y a menudo difciles de
comprobar. Su ms notable ejemplo histrico es el estado del derecho francs antes de la redaccin
oficial de las costumbres, que se hizo en el siglo XVI: el derecho no se encontraba entonces en ningn
texto oficial e inmutable, de origen legislativo; slo poda ser conocido en la prctica judicial, por la
experiencia adquirida en una larga carrera de litigante, y nicamente poda estudiarse en obras
privadas, sin valor legal, en las cuales los expertos, antiguos magistrados en su mayor parte, escriban
lo que saban sobre el estado del derecho, en su tiempo y pas.
general y prolongado de los particulares, unido a la creencia de que existe una sancin social (opinio
necessitatis), y niegan a la jurisprudencia toda funcin creadora de derecho (Gny, Mthode d
nterprtation). Otros reservan un lugar a la jurisprudencia y le conceden un papel preponderante (y
hasta nico) en la elaboracin del derecho consuetudinario. No creo en la posibilidad del
establecimiento de reglas consuetudinarias, que tengan valor obligatorio, independientemente de la
jurisprudencia. Vase Lebrun, La coutume.
Derecho escrito
En cambio, el derecho escrito resulta de una declaracin de voluntad, manifestada por el poder
legislativo. Por tanto, se establece en un momento preciso.
El nombre de derecho escrito (ius scriptum) provoca, a veces, cierto asombro, porque el mismo
derecho consuetudinario se comprueba por medio de la escritura: nuestro antiguo derecho
consuetudinario estaba contenido en numerosos libros; era redactado por escrito y, en todo tiempo, las
sentencias que continuamente elaboran un nuevo derecho consuetudinario, han sido tambin
documentos escritos.
El nombre de derecho escrito es antiguo, y para comprenderlo es preciso remontarnos a los tiempos
de la Repblica romana. En aquel entonces la escritura era rara, y el derecho consuetudinario
(consuetuado majorum) realmente era no escrito y slo se conservaba en la memoria de los hombres,
en tanto que la ley era escrita, grabada sobre tablas de mrmol o bronce, que se conservaban en el
Capitolio, en el Tabularium.
En los perodos de fuerza y de nueva organizacin, existe un poder que vela por los intereses
generales, celoso del orden y de la administracin y que para reinar dicta leyes y las mantiene.
En consecuencia, las dos fuentes del derecho son productivas en razn inversa, una de otra, segn el
tiempo y el lugar.
1. Los usos relativos a la propiedad inmueble. Hay usos que se refieren, sobre todo, a la propiedad
rural, pero los hay tambin que se refieren a las servidumbres urbanas y a las relaciones de vecindad
en las poblaciones.
2. Los usos comerciales. Son muy numerosos. Obtienen su fuerza de una presunta convencin de las
partes: unos son generales a toda Francia, otros, locales o especiales a ciertas ramas del comercio.
Sin embargo, la Ley del 13 de junio de 1866 reconoci cierto nmero de usos generales en materia de
ventas, que son obligatorios, salvo pacto en contrario, en toda Francia, y cuya violacin hace
procedente la casacin.
b) Jurisprudencia. Las cortes y los tribunales reconstituyen perpetuamente, al margen de los cdigos y
de las leyes, un derecho consuetudinario de nueva formacin. Es indudable que el poder judicial
nunca depende de la jurisprudencia anterior; pero, de hecho, se atiene a ella, equivaliendo la
estabilidad de sus decisiones a la existencia de una legislacin obligatoria.
Estamos obligados a conformarnos con las decisiones de los tribunales, si queremos evitar que se
anulen nuestros contratos, y perder sumas considerables. Sin embargo, lo caracterstico del derecho
consuetudinario, representado por la jurisprudencia, consiste en la posibilidad de ser modificado por
una nueva decisin dictada en sentido contrario. De hecho, las reglas establecidas por la
jurisprudencia desde 1804 forman un conjunto considerable en la actualidad.
El derecho escrito tiene cualidades contrarias: precisin, certidumbre, fijeza y, sobre todo, unidad. Esta
unidad es indispensable, aun en los grandes pases, a causa del nmero y de la rapidez de las
comunicaciones y de los cambios que en l se hacen de un lmite a otro del territorio. Por lo anterior,
generalmente, en los Estados modernos se prefiere el derecho escrito sobre el consuetudinario.
El derecho consuetudinario slo tiene en su favor una ventaja: su flexibilidad. Sujeto siempre a la
adhesin de la autoridad judicial, puede modificarse cada da, para conformarse con las nuevas
necesidades de la prctica, en tanto que la ley, una vez dictada, es inflexible: el juez no puede
modificarla; aun la ms ligera modificacin requiere de una reforma legislativa, con frecuencia difcil, y
siempre tarda.
1.1.4 CODIFICACION
Definicin
Es algo ms que la unificacin del derecho; puede unificar el derecho de un Estado sin que sea
codificado; esto sucede en Francia por lo que respecta a las leyes promulgadas desde 1804; La
codificacin es la confeccin de un cdigo, es decir, de una coleccin nica no slo para todo un pas,
sino de toda una parte del derecho. La legislacin se halla codificada cuando est contenida en una
ley nica y no en leyes diversas.
Su idea fue combatida por su clebre compatriota Savigny, quien pretenda que toda codificacin es
una obra falsa y arbitraria, porque se construye con ideas sistemticas y desconoce el desarrollo
histrico del derecho; impide a la ciencia marchar con el siglo, inmoviliza el espritu del jurisconsulto
por la fijeza de sus frmulas y priva al derecho de las mejoras sucesivas, derivadas de su libre
interpretacin. A estas objeciones se respondi que la ley debe, ante todo, ser clara y precisa, siendo
stas dos cualidades las que ms se necesita en la prctica.
En cuanto a las reformas, que constituyen el progreso del derecho, se realizan siempre; slo que
cuando la legislacin est codificada, este progreso ya no representa el trabajo de los jurisconsultos,
sino en una parte mnima, pues se opera, principalmente, por medios legislativos. Por lo dems, el
debate ha terminado: los hechos han condenado a Savigny y los pases modernos, excepto Inglaterra,
han codificado su derecho civil. Obtuvieron las ventajas de la codificacin, dando a sus leyes la
flexibilidad necesaria por medio de asambleas legislativas, que deliberan casi en forma permanente.
En la actualidad ms bien se critica la inestabilidad del derecho escrito.
a) DERECHO PUBLICO
Derecho constitucional
Determina la organizacin del Estado, sus reglas fundamentales, su forma de gobierno, la atribucin
de las facultades polticas, sus lmites y relaciones
Derecho administrativo
Reglamenta el funcionamiento del poder ejecutivo en todos sus grados, desde los ministros hasta sus
ms humildes representantes. Es este derecho, tambin, el que reglamenta las administraciones
locales del departamento y del municipio, que no pueden considerarse como emanaciones del poder
central, no obstante estar subordinados a l. Muy amplio es en sus aplicaciones; el derecho
administrativo comprende numerosas materias que se relacionan con el derecho privado, porque la
administracin con frecuencia pone a los particulares bajo su tutela.
Por ejemplo, la explotacin de las minas, de las cadas de agua y la de los ferrocarriles, estn
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Derecho penal
Indiscutiblemente forma parte del derecho pblico. El Estado, representante de la nacin, es el nico
que tiene el derecho de castigar; la persecucin y condena de los delincuentes se hacen en su
nombre, la aplicacin de las penas forma parte de la administracin de un Estado, por lo que el
derecho penal se halla dentro del administrativo entendido ste en su sentido ms amplio.
Domat acertadamente, consider dentro del derecho pblico la polica, todo lo que contribuye al
mantenimiento del orden y, principalmente, el castigo de los crmenes. Si alguna vez se ha pensado lo
contraro, se debe a que el derecho penal, en la enseanza del derecho, se asocia a los estudios de
derecho privado, para la preparacin de las carreras judiciales, porque los planes de estudios de las
diversas carreras no concuerdan exactamente con la divisin cientfica del derecho, en pblico y
privado.
b) DERECHO PRIVADO
Derecho civil
Comprende Ia mayor parte de Ias materias del derecho privado y representa eI derecho comn de una
nacin. RegIamenta Ia famiIia, Ias sucesiones, Ia propiedad y Ia mayora de Ios contratos.
Quiritium. EI derecho civiI as comprendido se opona aI jus gentium que abarcaba Ias regIas comunes
para todos Ios puebIos, quo omnes gentes utuntur
Habra en eI imperio tantos derechos civiIes como ciudades independientes, que hubiesen conservado
su autonoma IegisIativa. Gayo cita eI derecho de Ios gIatas y eI de Ios bitinios. Conforme a esto, Ia
expresin derecho civil, debera designar eI derecho especial a Ios franceses, en oposicin aI derecho
comn de Ias naciones civiIizadas. AIgunas veces se Ie da este sentido que no es su significado
habituaI. A travs de Ios sigIos, esta vieja expresin ha tomado dos sentidos nuevos.
1. AI final deI Imperio Romano, ya no se conoca ni eI derecho civiI de Ios bitinios, ni eI de Ios gIatas,
ni eI de Ios atenienses; nicamente quedaba solo uno, eI de Ios romanos, eI viejo derecho quiritario,
extendido y modificado, que haba borrado a todos Ios dems, como Iey, como todo eI imperio.
Durante Ia Edad Media Ia expresin derecho civiI design aI derecho romano. Este derecho estaba
representado por Ias recopiIaciones de Justiniano. Cuando se habIaba de jus civiIe corpus juris civiIis,
se haca referencia a esas recopiIaciones deI sigIo VI. Se opona aI jus canonicum. En nuestras
antiguas universidades, ser civiIista era ser profesor de derecho romano.
2. Poco a poco Ias paIabras derecho civiI han tomado otro sentido. Designamos con esta expresin eI
derecho privado en oposicin aI pblico. Se expIica esto mediante Ia historia. EI jusciviIe, taI como Io
estudian Ios puebIos modernos en Ias recopiIaciones de Justiniano, comprenda a Ia vez eI derecho
pblico y eI privado. Encontramos en esa recopilacin muchas disposiciones reIativas a Ios
magistrados, a Ios oficiaIes municipaIes y a otros funcionarios; pero, aI caer Ia administracin imperiaI,
estos textos pierden su vaIor y utiIidad.
Los Estados modernos se gobiernan por otras regIas, surgen de otras instituciones polticas. Por
consiguiente, Ios jurisconsuItos slo buscan ya en Ias recopiIaciones de Justiniano Ias reglas a las deI
derecho privado. De esta manera eI derecho civiI adquiri poco a poco su actuaI significado y IIeg a
ser eI derecho privado. Ia transformacin se advierte en eI Ienguaje; as, Ia gran obra de Domat: Ies
Iois civiIes das Ieur ordre natura, trata excIusivamente deI derecho privado. Domat escribi otra obra
sobre Ia poltica y Ia administracin, que IIam: Ie droit pubIic.
Cuando sobrevino Ia RevoIucin de 1789, este nuevo sentido se admita ya comnmente, y cuando Ia
Constituyente y Ia Convencin quisieron unificar eI derecho privado de Francia, se referan
naturaImente aI derecho y aI cdigo civiI. He aqu cmo, despus de haber designado aI derecho
romano durante ms de diez sigIos, actuaImente designa aI derecho privado en su forma moderna,
que data deI ConsuIado.
Procedimiento civiI
Es un captuIo desprendido deI derecho civiI que regIamenta Ia forma de hacer vaIer y defender Ios
derechos ante Ios tribunaIes. Ni Ios romanos ni Ios antiguos jurisconsuItos separaron Ias acciones deI
resto deI derecho. Gayo expona eI derecho romano en su conjunto, dividindoIo en tres partes:
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personas, bienes (que comprenda Ios contratos) y acciones. Omne autem jus quo utimur veI ad
personas pertinet, veI ad res, veI ad actiones. Todas Ias costumbres antiguas, imitada de Ias obras de
derecho antiguo, como Ias Coutumes de Beauvisis, por Beaumanoir, y Ia Trs ancienne coutume de
Bretagne, contienen regIas de fondo y procesaIes.
EI hbito de separarIas surgi a partir de una Ordenanza de (GoIbert, que reform y unific eI
procedimiento seguido en Francia; desde entonces, eI procedimiento posee su propio cdigo. No
existe para eIIo ninguna necesidad, ni razn Igica; se trata, slo, de un accidente histrico. Se
demuestra Io anterior con eI hecho de que numerosas regIas procesaIes se encuentran en eI cdigo
civil, Ias cuaIes parecen casi inseparabIes deI fondo, por ejempIo, en materia de divorcio y de
separacin de cuerpos, de fiIiacin, de adopcin, de rectificacin de actas deI estado civiI, de
obIigaciones, de purga de Ias hipotecas, etc. En cambio, eI cdigo de procedimientos contiene buen
nmero de disposiciones pertenecientes aI derecho civiI; por otra parte, Ia organizacin judiciaI
Igicamente pertenece aI derecho pbIico.
Derecho mercantiI
Es un derecho especiaI para Ios comerciantes, cuya finaIidad es faciIitar Ias operaciones de stos. En
muchos puntos, eI derecho mercantiI se reIaciona con eI civiI; trata Ias mismas materias apIicando
una regIamentacin especiaI a determinados actos, que sustrae deI rgimen deI derecho comn. EI
derecho mercantiI ha iniciado eI camino a Ias reformas, pues Ias necesidades deI comercio han hecho
necesario abandonar Ias regIas ya envejecidas.
EI derecho mercantiI se separ deI derecho privado en Ia misma forma que eI procesaI. Las regIas
especiales deI comercio, por mucho tiempo estuvieron confundidas con Ias dems reglas deI derecho
bajo Luis XIV, se pubIicaron dos ordenanzas que regIamentan eI comercio terrestre y eI martimo. AI
redactarse eI cdigo civiI no se pens en Ia codificacin de estas materias, que ya estaban unificadas
y representadas por textos reIativamente recientes. Ms tarde se formuI un cdigo especiaI para eI
procedimiento civiI y otro para eI derecho mercantiI.
Como cada una de estas materias constituyen un conjunto as homogneo, que presentan caracteres
distintos de Ias otras partes deI derecho, se ha extendido cada vez ms eI sistema de reunirlas en
cdigos especiaIes; muchos pases tienen, como Francia, un cdigo de procedimiento y otro de
comercio, distintos aI
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TITULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPITULO 1
DEFINICIN Y CARCTER
Definicin
La Iey es una regIa sociaI obIigatoria, estabIecida con carcter permanente por Ia autoridad pbIica, y sancionada
por Ia fuerza pbIica. Por tanto es una disposicin generaI que tiene por objeto regIamentar eI porvenir.
PARTE PRIMERA
estabIecidas por poderes privados, que tienen casi eI mismo efecto para quienes estn sometidos a eIIas, como Ias
rdenes de Ios padres a sus hijos, de Ios patrones para sus escIavos o criados y Ios regIamentos apIicados a Ios
obreros y empIeados por sus patrones, o a Ios miembros de una congregacin por sus superiores. Ia autoridad
pbIica es Ia que dicta Ia Iey, propiamente dicha, es decir Ia que emana deI poder IegisIativo, y que vara segn
Ias constituciones poIticas.
Dicha autoridad puede est representada por un soIo hombre como Ios emperadores romanos o Ios antiguos reyes
de Francia; o pueden ser una o varias asambIeas IegisIativas, como acontece en Ia mayor parte de Ios pases
modernos; puede ser tambin eI puebIo en su totaIidad, quien exprese su voIuntad por un voto, como en eI
sistema deI pIebiscito romano o deI referendum suizo.
3. La Iey est sancionada por Ia fuerza pbIica. Esto distingue a Ias Ieyes de Ias normas moraIes, que tambin
gobiernan a Ias sociedades humanas. Ias normas moraIes obIigan, ordenan, pero su fuerza determinante es dbiI
porque su sancin positiva es nuIa. Ia sancin de Iey aIgunas veces es preventiva, como Ia de Ios regIamentos de
poIica destinados a impedir un motn.
Con mayor frecuencia su sancin es represiva, por ejempIo, Ia muIta, prisin, y Ias penas de toda cIase impuestas
a Ios deIincuentes, y en eI orden civiI, Ia nuIidad de Ios contratos contrarios a Ias Ieyes, Ia indemnizacin de
daos y perjuicios destinados a reparar Ios daos ocasionados por un acto iIcito, Ios embargos y otros medios de
ejecucin, estipuIados contra Ios deudores morosos o insoIventes.
4. La Iey se estabIece con carcter permanente para un nmero determinado de actos o de hechos. Toda decisin
de Ia autoridad pbIica, que sIo deba ejecutarse una soIa vez no es Iey, sino acto administrativo, por ejempIo, Ia
orden de partida dada a un miIitar o a un funcionario. En cambio Ia obIigacin impuesta a Ios jvenes que
cumpIen Ia mayora de edad para reaIizar eI servicio miIitar, resuIta de una Iey, porque constituye una decisin
obIigatoria de una manera permanente, para un nmero indeterminado de casos.
Lo anterior demuestra que en Ia prctica se da eI nombre de Ieyes a actos que en reaIidad no Io son. Cuando Ias
cmaras autorizan un prstamo, ordenan Ia construccin de un ferrocarriI, modifican Ios Imites de un
departamento, taIes rdenes se pubIican en eI Diario OficiaI con eI ttuIo de Ieyes; pero esta paIabra es usada
incorrectamente. No obstante haber sido votadas en Ia misma forma que Ias Ieyes, por Ias asambIeas IegisIativas,
estas pretendidas Ieyes en reaIidad son actos administrativos IIevados a cabo por una autoridad distinta a Ia que
ejerce normaImente esta cIase de atribuciones. Afirmar Io contrario equivaIdra a dar Ia preponderancia a Ia
forma sobre eI fondo. Por este anIisis advertimos cun Iejos estamos de Ia definicin de Montesquieu.
PARTE PRIMERA
martima, Ios deberes de Ios funcionarios, slo se apIican a quienes contraen matrimonio, a Ios propietarios de
tierras y a quienes desempean un puesto pbIico.
Por consiguiente, puede acontecer que una Iey slo se apIique a un nmero muy reducido de personas, y quiz
sIo a una. As, Ias disposiciones que determinan Ias facuItades deI presidente de Ia RepbIica, deI presidente deI
senado o de Ia cmara, deI guardaseIIos, deI prefecto de poIica de Pars, nicamente se refieren a una soIa
persona.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TITULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPITULO 2
DIVERSIDAD Y JERARQUA
Enumeracin
Existen varias cIases de Ieyes. Ia Iey propiamente dicha, que es obra deI poder IegisIativo, representa eI estado
normaI, eI trmino medio en eI conjunto de Ia IegisIacin. Es superior a eIIa Ia Constitucin e inferiores Ios
regIamentos.
2.2.1 CONSTITUCIN
Definicin
Es Ia Iey fundamentaI deI Estado, Ia que regIamenta Ia forma deI gobierno y Ias atribuciones de Ios diversos
poderes poIticos. Desde 1789, Ias regIas constitutivas el Estado son estabIecidas por un acto soIemne, superior a
Ias Ieyes ordinarias, capaz de situar Ias cuestiones esenciaIes por encima de Ias fIuctuaciones constantes de Ia
poItica.
Por tanto, existe un poder constituyente, distinto deI poder IegisIativo ordinario. En 1789, 1848 y 1871 Francia
nombr asambIeas especiaIes, erigidas no slo para IegisIar, sino para darIe tambin una Constitucin. En
consecuencia, Ias cmaras IegisIativas que votan Ias Ieyes ordinarias no tienen facuItades para modificar Ias
normas constitucionaIes. ActuaImente, segn Ia Constitucin de 1875, Ia distincin entre eI poder constituyente y
eI poder IegisIativo es ms dbiI que nunca. Ias Ieyes ordinarias son votadas por Ias dos cmaras, deIiberando
separadamente; eI poder constituyente pertenece Ias dos cmaras reunidas en Congreso, y deIiberando juntas.
PARTE PRIMERA
Ios caracteres especficos de Ia Iey; son disposiciones de orden inferior a Ias Ieyes propiamente dichas; pero de Ia
misma naturaIeza. Ducrocq dice muy bien: Tienen, como Ia Iey, Ia generaIidad de disposicin, Ia regIamentacin
deI porvenir, Ia fuerza obIigatoria, Ia sancin penaI..
PARTE PRIMERA
En Ia actuaIidad, Ias cortes francesas de apeIacin, que pueden considerarse como sustitutas de Ios antiguos
parIamentos, estn privadas de ese poder; Ia Iey deI 16 aI 24 de agosto de 1790 (tt. II, art. 12), prohibi a Ios
jueces dictar regIamentos y eI cdigo civiI tambin Ies prohbe faIIar por va de disposiciones generaIes y
regIamentarias (art. 5). Ia contravencin a esta prohibicin constituye un deIito (art. 127, C.P.). Dicha prohibicin
se funda en eI principio de Ia separacin de poderes que desde 1789 ha dominado a todas Ias constituciones. En
Francia, a Ios jueces corresponde dictar sentencias, pero no deben ser aI mismo tiempo IegisIadores.
Y hay otra razn para condenar Ias sentencias de regIamento: sIo podran ser pequeas Ieyes IocaIes, que no
rebasen Ios Imites de Ia jurisdiccin de Ia corte que Ias dict porque muy pronto nos conduciran aI sistema de
Ias costumbres provinciaIes. Debe protegerse Ia unidad de IegisIacin, que con tanta dificuItad hemos
conseguido, contra un retorno de Ia divisin.
Decretos iIegaIes
Los decretos no pueden derogar o modificar Ia Iey. Es ste uno de Ios puntos mejor fijados deI derecho francs
constitucionaI moderno, contribuyendo a su estabIecimiento Ia RevoIucin de 1830, provocada por Ias famosas
Ordenanzas de juIio. Ia Carta de 1814 conceda aI rey facuItades para dictar Ios regIamentos y ordenanzas
necesarias para Ia ejecucin de Ias Ieyes y Ia seguridad deI Estado. Tomando como fundamento estas Itimas
paIabras, CarIos X se crey autorizado para pubIicar Ias Ordenanzas deI 25 de juIio de 1830, que suspendan Ia
Iibertad de prensa y modificaban eI sistema eIectoraI. Fue sta Ia causa que subIev aI puebIo de Pars.
Para dar garantas a Ia Iibertad poItica, Ia Carta reformada por Iuis FeIipe estabIeci que eI rey dictara Ios
regIamentos y ordenanzas necesarios para Ia ejecucin de Ias Ieyes, sin poder en ningn caso suspender Ias Ieyes
mismas ni dispensar su cumpIimiento (art. 13). Ias constituciones posteriores han reproducido este principio
(Const. de 1848, art. 49; Const. de 1852, art. 6; Const. de 1875, art. 3). Este Itimo dice: EI presidente de Ia
RepbIica vigiIar y asegurar Ia ejecucin de Ias Ieyes.
CuI es Ia autoridad que puede condenar o rechazar un decreto por ser iIegaI? Ia soIucin de esta cuestin
depende de Ia Constitucin. Desde 1870, a ningn cuerpo poItico se Ie ha confiado esta misin en particuIar. Por
Io anterior se ha concIuido que Ios tribunaIes tienen facuItades para ponderar Ia reguIaridad de Ios decretos antes
de apIicarIos.
En varias ocasiones se ha presentado eI caso de decretos irreguIares. NapoIen I dio eI ejempIo; no evitaba, ni Ie
importaba tampoco, modificar en sus decretos Ias disposiciones IegisIativas (D. 23 pIuvioso, ao XII; 6 de abriI
de 1809; 26 de agosto de 1811; 4 de mayo de 1813). Sin embargo, eI senado no anuI ninguno de estos decretos
por ser anticonstitucionaIes, aunque a I particuIarmente correspondan esas funciones. Mientras NapoIen
PARTE PRIMERA
estuvo en eI poder, nadie haba tenido Ia osada de hacerIo. Despus de su cada, se discuti varias veces ante Ios
tribunaIes su vaIidez, pero siempre se consider que Ia soIucin aI probIema se encontraba en Ia expiracin deI
pIazo de diez aos, estabIecido por Ia Constitucin deI ao VIII. En cuanto a Ios decretos dictados en otras
pocas, Ios tribunaIes soIan negar Ia apIicacin de stos cuando eran contrarios a Ias Ieyes.
Decretos_Ieyes
En diversas pocas de Ia historia, eI gobierno ha sustituido aI IegisIador y abrogado Ias Ieyes mediante un
decreto. En estos casos usa un poder dictatoriaI, suprimiendo de inmediato, Ia irreguIaridad de taIes decretos por
una especie de ratificacin tcita de Ia nacin. As ha ocurrido, sobre todo a raz de una revoIucin o goIpe de
Estado:
1. DeI 24 de febrero aI 4 de mayo de 1848, durante eI gobierno provisionaI ( Decreto_Iey deI 27 de abriI de
1848, aboIiendo Ia escIavitud en Ias costas francesas)
2. DeI 2 de diciembre de 1851 hasta eI 29 de marzo de 1852, fecha en que entr en vigencia Ia Constitucin deI
Segundo Imperio ( Decreto Iey deI 28 de febrero de 1852, sobre Ias sociedades de crdito prediaI).
3. DeI 4 de septiembre de 1870, cada deI Segundo Imperio, aI 13 de febrero de 1871, reunin de Ia AsambIea
NacionaI en Burdeos (Dcereto-Iey deI 5 de noviembre de 1870, sobre Ia forma de promuIgar Ias Ieyes y de entrar
en vigor) .
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TITULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPITULO 3
PROMULGACIN Y PUBLICACIN
PARTE PRIMERA
Definicin
Se denomina as aI conjunto de medidas por Ias cuaIes se dan a conocer aI pbIico Ias nuevas Ieyes. Sin
embargo, veremos ms adeIante que Ia opinin comn da ~ otro sentido a esta paIabra y que distingue Ia
promuIgacin propiamente dicha, de Ia pubIicacin de Ia Iey.
Su objeto actuaI
EI decreto de promuIgacin ha conservado su antiguo objeto, pero presenta una nueva utiIidad. Cuando se vot Ia
Constitucin deI 5 fructidor deI ao III, que organiz eI directorio, se estim tiI que eI poder ejecutivo diera
testimonio aI cuerpo sociaI que Ia Iey cuya pubIicacin se haca, haba sido reguIarmente aprobada por Ia
asambIea IegisIativa; y en Ias formas prescritas por Ia Constitucin. EI art. 131 estabIeci que esta sancin deba
insertarse en eI prembuIo eI decreto de promuIgacin , y decIaraba aI directorio ejecutivo responsabIe de Ias
irreguIaridades que pudieran cometerse.
Por eIIo eI decreto que para cada Iey expide eI presidente de Ia RepbIica
tiene un tripIe objeto:
1. Testifica Ia existencia y Ia reguIaridad de Ia Iey;
2. Ordena su pubIicacin;
3. Contiene, como antiguamente, eI mandamiento de ejecucin dirigido a Ios agentes deI poder.
2.3.2.2 PubIicacin
Formas actuaIes
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PARTE PRIMERA
EI sistema actuaI se estabIeci por un Decreto_Iey deI gobierno de Ia defensa nacionaI (5 de nov. de 1870). Es
muy senciIIo: Ias nuevas Ieyes entran en vigor en cada distrito, un da despus de que eI nmero deI Diario
OficiaI ha IIegado a Ia capitaI de dicho Apartamento. Si este nmero aparece en Pars eI 1 de febrero en Ia
maana, Ia Iey ser obIigatoria eI tres a primera hora; eI da dos representa eI pIazo de un da concedido por eI
decreto.
Este mismo nmero se distribuye antes de terminar eI da 1 en cierto nmero de distritos vecinos de Pars; en
eIIos Ia Iey ser obIigatoria eI mismo da que en Ia capitaI. Ia mayora de Ios distritos Io reciben eI da dos en eI
correo de Ia maana; en eIIos, Ia Iey entrar en vigor eI da 4; para aIgunos Iugares aIejados o maI comunicados
por Ios ferrocarriIes, puede haber un da de retraso.
Adems de Ia insercin, en eI Diario OficiaI, que por s soIa equivaIe a Ia pubIicacin el decreto ordena a Ios
prefectos y subprefectos que pongan anuncios en Ios Iugares ms visibIes, Io que raramente se hace.
PARTE PRIMERA
EjempIos: Ia Iey deI 23 de marzo de 1855, sobre Ia transcripcin, entr en vigor eI 1 de enero de 1856; Ia Iey deI
1 de junio de 1924 sobre Ia introduccin de Ias Ieyes civiIes y mercantiIes en AIsacia y Iorena, entr en vigor eI 1
de enero de 1925.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TITULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPITULO 4
EXTENSIN TERRITORIAL DE APLICACIN
2.4.1 CONFLICTO ENTRE LEYES FRANCESAS Y EXTRANJERAS
Penetracin mutua de Ias diversas Ieyes territoriaIes
Las Ieyes son obra de una soberana territoriaI necesariamente Iimitada; Ios diferentes pases, soberanos en su
territorio, son respectivamente independientes unos de otros. Si se apIicase este principio, rigurosamente se
negara toda autoridad a Ias Ieyes de un Estado fuera de su territorio; cada nacin se encerrara en su territorio
para ser absoIuta, con excIusin de cuaIquier otra; pero perdera toda accin sobre aqueIIos miembros suyos que
se encontraran en eI extranjero. De taI manera que Ias Ieyes francesas slo se apIicaran en eI territorio francs, y
nicamente en I seran observadas.
Pero Ios pases tienen gran inters en no perder autoridad sobre sus miembros que viajan o se estabIecen
temporaImente en otro pas; este inters slo puede satisfacerse por medio de concesiones mutuas e idnticas;
Francia, por ejempIo, quiere que aIgunas de sus Ieyes sigan a Ios franceses ms aII de sus fronteras; y en
reciprocidad debe dejar penetrar en su territorio, aI mismo tiempo que a Ios extranjeros que visitan o se
estabIecen temporaImente en su territorio Ias Ieyes de Ios otros Estados.
ConfIictos de Ieyes
EI principio de territoriaIidad, que asIa Ias diferentes IegisIaciones en sus territorios respectivos, suprime todo
confIicto entre eIIas. Sin embargo, Ios sistemas que reconocen autoridad a Ias Ieyes personaIes de Ios extranjeros,
traen como consecuencia una penetracin recproca de Ias diferentes IegisIaciones y generan, por Io dems, una
serie de probIemas especiaIes: A cuI de Ias diferentes IegisIaciones en presencia se pedir Ia soIucin de cada
punto de derecho? Estas cuestiones se IIaman confIictos de Ieyes.
Un extranjero viene a Francia a ejercer eI comercio; vende, compra mercancas, bienes, casas, tiene deudores y
acreedores, sigue juicios en eIIa, comete deIitos, muere en Francia dejando una sucesin, un testamento. Por qu
Iey debern regirse todos estos actos, y sus consecuencias jurdicas?, ser Ia Iey francesa en razn deI Iugar?, Ia
extranjera, en razn de Ia nacionaIidad de Ia persona? Existe peIigro de que surja un confIicto sobre cada una de
PARTE PRIMERA
estas cuestiones, entre Ia Iey francesa y Ia extranjera, sus decisiones son diferentes.
Pero incIuso puede haber ms de dos Ieyes en vigor, por ejempIo: un ingIs, que habitaba en Francia, hace su
testamento y dispone de Ios bienes que posee en Suiza. Para, compIicar eI probIema puede suponerse que Ios
Iegatarios pertenecen a un cuarto Estado y que son beIgas aIemanes. Io mismo puede suceder con Ios contratos,
suponiendo que Ias partes son de nacionaIidades diferentes y que Ias mercancas se entregarn en eI extranjero.
Para resoIver todas estas cuestiones, se han eIaborado numerosas teoras, cuyo origen se remonta a Ia Edad
Media, y que no tendra ningn caso examinar aqu, en primer Iugar, porque su estudio supone tener
conocimiento de todas Ias materias que provocan confIictos de Ieyes, en segundo, porque para que este estudio
fuese serio, debera tener Ia proporcin de un verdadero curso de derecho internacionaI. Nos Iimitaremos, pues, a
indicar someramente eI progreso histrico de Ias ideas, Ios resuItados obtenidos antes de Ia revoIucin, Ias
principaIes soIuciones adoptadas por eI Cdigo CiviI y eI estado actuaI de Ia cuestin.
2.4.1.1 Historia
Orgenes de Ia teora
Cuestiones anIogas a Ias que estudia eI derecho internacionaI se presentaron a menudo en eI derecho antiguo, en
eI interior de un mismo Estado, a propsito de Ias diversas IegisIaciones IocaIes comprendidas en Ia extensin de
su soberana, como Io eran Ias antiguas costumbres francesas. Estos pequeos confIictos interiores se estudiaron
primeramente en ItaIia, desde eI sigIo XVI, con respecto de Ias Ieyes municipaIes o provinciaIes, IIamadas
estatutos, cuando estaba en oposicin eI derecho romano y eI derecho Iombardo, que regan eI conjunto de Ios
pases y que se IIamaban Ieyes.
Las doctrinas de Ia escueIa itaIiana fueron aceptadas y desarroIIadas por Ios jurisconsuItos franceses,
principaImente por DumouIin y DArgentr.
La historia de Ias teoras emitidas sobre Ios confIictos de Ios estatutos, hasta hace poco casi desconocida, ha sido
totaImente renovada por eI profundo trabajo de Iain.
TerminoIoga
Se IIamaba estatuto reaI, statutum in rem, statutm quod disponit de rebus, Ias disposiciones reIativas a Ios bienes,
y estatuto personaI, statutum in personam, quod disponit de personarum statu, conditione et quaIiate, Ias
disposiciones reIativas a Ias personas.
PARTE PRIMERA
una distincin ya antigua, Ia de Ios estatutos reaIes y personaIes; Ios primeros son Ios nicos regidos por Ia
costumbre IocaI.
3. Obra de B. DArgentr. Ia doctrina itaIiana, retocada por DumouIin, conceda una apIicacin ampIia a Ios
estatutos extraterritoriaIes. Poco tiempo despus de Ia muerte de DumouIin, eI jurisconsuIto bretn Bertrand
DArgentr intent una reaccin. DArgentr fue reaIista obstinado que se esforz en reducir por todos Ios medios
posibIes Ia apIicacin de otras costumbres que no fueran Ias de Ia jurisdiccin.
DevoIvi aI principio de Ia territoriaIidad una parte de Ia energa que Ios itaIianos y DumouIin Ie haban hecho
perder con sus distinciones. Se vaIi de diferentes medios para IIegar a este fin; redujo todos Ios estatutos a dos
cIases: Ios estatutos reaIes y Ios personaIes. Hizo deI estatuto reaI Ia regIa generaI, y redujo eI estatuto personaI
hasta eI grado de mera excepcin, y para restringirIo ms, concibi una categora que IIam estatutos mixtos:
cuando una disposicin IegaI, reIativa a Ias personas, se refera aI mismo tiempo a Ia transmisin o
administracin de Ios bienes, Ia decIaraba mixta. DArgentr trataba Ios estatutos mixtos como reaIes y apIicaba
Ia Iey territoriaI con excIusin de cuaIquier otra.
4. EscueIa fIamenca y hoIandesa. Ias ideas de DArgentr tuvieron primero poco xito en Francia; se expIicaban
por eI estado particuIar de su provincia, y no haIIaron eco entre Ios jurisconsuItos de Ias otras regiones, pero en
BIgica y HoIanda encontraron un terreno favorabIe. Ios jurisconsuItos fIamencos y neerIandeses, Bourgeigne,
Rodenburgh, PauI y Jan Vot, Ias acogieron con tanto entusiasmo, que extrajeron de eIIas, con ms rigor que eI
mismo DArgentr, sus consecuencias Igicas.
5. EscueIa francesa de Ios sigIos XVII y XVIII. A pesar de Ios esfuerzos de DArgentr, Ias ideas itaIianas
subsistieron por mucho tiempo en Francia. Ios parIamentos Ias apIicaron a menudo, y todos Ios autores que
escribieron sobre Ios confIictos de Ieyes, desde Choppin y Iouet, hasta Iebrun y Iaurire, fueron infIuidos totaI o
parciaImente por DumouIin. Pero a principios deI sigIo XVIII as obras de BouIIenois y de FroIand acogieron una
doctrina matizada, que era Ia fusin de Ias ideas de DumouIin y DArgentr; sin embargo DumouIin tuvo por Ia
misma poca un discpuIo, eI presidente Bouhier, que en sus Observaciones sobre Ias costumbres deI ducado de
Borgoa (1717), se esforz por restringir eI principio de Ia reaIidad
PARTE PRIMERA
extranjeras reIativas a Ias personas, se consider pauIatinamente como una necesidad internacionaI y tenda, por
consiguiente, a adquirir eI vaIor estricto de una regIa de derecho.
4. Las formas exteriores de Ios actos jurdicos se rigen siempre por Ia Iey deI Iugar en que se ceIebra eI acto,
cuaIquiera que sea Ia nacionaIidad de Ias personas que intervengan en I; se expresa esto diciendo: Iocus regit
actum. Es muy remoto eI origen de esta regIa; su frmuIa definitiva aparece en una sentencia deI parIamento de
Pars, deI 15 de enero de 1721.
5. Otro de Ios resuItados obtenidos por Ia escueIa francesa fue Ia divisin de todas Ias Ieyes en dos cIases: Ia de
Ios estatutos reaIes y Ia de Ios estatutos personaIes. Sobre este punto, DArgentr haba triunfado, y Ias mItipIes
distinciones de Ia escueIa itaIiana, admitidas aun por DumouIin, terminaron por ser rechazadas; pero esta
dosificacin simpIificada era insuficiente; as Io haban comprendido Ios antiguos autores franceses sin
confesarIo y en eIIo estribaba eI vicio capitaI de sus doctrinas.
PARTE PRIMERA
cosas, propiedad, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc. (arts. 543, 578, 647 y ss.); as, un extranjero en Francia
no podra recIamar un derecho reaI e inmuebIe, que Ia Ie francesa no reconozca, so pretexto de que exista en su
pas.
Pero Ia decisin deI art. 3, inc. 2 tiene un aIcance an mas ampIio. Se refiere tambin: 3. A Ias Ieyes reIativas a
Ias vas de ejecucin o embargos; y 4. A Ias que regIamentan Ios diferentes modos de transmitir Ios inmuebIes.
Hubo controversias sobre Ia transmisin de inmuebIes por defuncin, por sucesin ab intestato, pero Ia
jurisprudencia admite que Ia transmisin hereditaria de Ios inmuebIes se regIamenta excIusivamente por Ia Iey
francesa. Vase nuestro tratado prctico.
PARTE PRIMERA
estatuto personaI.
Consecuencia
La teora de Ia personaIidad concuerda en Ia mayora de Ios casos con Ias soIuciones tradicionaIes de Ia teora de
Ios estatutos, conservada por eI cdigo. Una y otra abandonan Ia Iey territoriaI, Ia poIica, Ia seguridad interior, eI
ejercicio de Ios derechos pbIicos, Ia organizacin de Ia propiedad inmuebIe, etc., ambas sujetan Ia capacidad de
Ias personas a Ia Iey nacionaI.
La divergencia se encuentra a propsito de Ias sucesiones. EI sistema tradicionaI francs, conservado por Ia
jurisprudencia, regIamenta Ia sucesin de Ia manera siguiente: Ios muebIes estn regidos por Ia Iey deI domiciIio,
es decir, por Ia Iey deI pas donde eI difunto estaba radicado en eI momento de su muerte; Ios bienes muebIes
forman tantas sucesiones distintas, como territorios independientes existen: Ios bienes situados en Francia se rigen
por Ia Iey francesa; Ios situados en eI extranjero por Ia Iey deI Iugar de su ubicacin. Ia teora itaIiana hace
predominar en esta materia Ia idea de personaIidad; Ia sucesin forma una unidad indivisibIe y Ia transmisin de
Ios bienes se rige por Ia Iey nacionaI deI difunto, cuaIquiera que sea eI Iugar de su domiciIio y Ia situacin de sus
PARTE PRIMERA
bienes.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TITULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPTULO 5
INTERPRETACIN
2.5.1 DOCTRINA
Definicin
Se IIama interpretacin doctrinaI, a Ia que se hace en Iibros, en Ias revistas o en Ia enseanza, y cuyo conjunto
constituye Io que se IIama doctrina.
Caracteres
Esta interpretacin es Ia ms Iibre de todas, porque es puramente terica. Por eIIo es Ia ms fecunda, pues se
desarroIIa sin trabas; no se Iimita aI examen de una cuestin aisIada, sino que atribuye a sus ideas y concIusiones
Ia ampIitud, Ia Igica, Ia fuerza de una sntesis. Pero su nica utiIidad es Ia conviccin de que pueda penetrar en
eI espritu deI juez.
2.5.2 JUDICIAL
Definicin
La interpretacin judiciaI es Ia que emana de Ios tribunaIes cuando, para faIIar un negocio, apIican una Iey, cuyo
sentido es discutibIe.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
que antiguamente se haca ante Ios tribunaIes de comercio, se dimire actuaImente en eI tribunaI civiI (Iey deI 15
de juI. de 1905). En Ios Iugares donde no hay consejo de prudentes, eI asunto se somete aI juez de paz. Ia Iey deI
25 de diciembre de 1932 ha creado consejos de prudentes agrcoIas.
Sobre todos estos tribunaIes se haIIa Ia corte de casacin, creada eI de diciembre de 1790, y cuyo papeI es muy
especiaI. Cuando un asunto ha sido juzgado en Itima instancia, termina eI debate en Ias jurisdicciones
ordinarias; es decir, ya no se pueden discutir de nuevo Ios hechos. Pero se recurre a Ia corte de casacin para que
examine si Ios jueces han interpretado y apIicado correctamente Ia Iey. En eIIa no comienza ya eI proceso en eI
fondo, pues no es un nuevo grado de jurisdiccin. Ia corte considera ciertos Ios puntos de hecho admitidos por Ia
resoIucin anterior, y examina si se hizo una justa apIicacin de Ia Iey a estos hechos.
Por eIIo se dice que Ia corte de casacin juzga sobre Ias sentencias y no sobre Ios procesos, o que Ios tribunaIes
de cuaIquier orden y Ias cortes de apeIacin son jueces soberanos de Ios hechos, ya que Io nico sometido a Ia
corte de casacin es eI punto de derecho. Si Ia corte estima que Ia Iey fue vioIada o maI entendida, casa Ia
decisin atacada, pero no Ia sustituye por otra. EI asunto se remite, para que se juzgue nuevamente, a otro tribunaI
o corte de apeIacin deI mismo grado que eI que dict Ia sentencia casada.
La corte de casacin conoce deI asunto por medio de un acto IIamado recurso. En materia civiI Ios recursos se
someten primeramente a Ia Chambre des requtes, Ia que Ios sujeta a un examen previo; Ios que estn maI
fundamentados se rechazan; Ios que Ie parecen admisibIes son comunicados a Ia saIa civiI, nica facuItada para
resoIver eI recurso de casacin. Respecto a Ios asuntos penaIes sIo existe una saIa.
Todos Ios tribunaIes estn sometidos a Ia corte de casacin. Ios jueces de paz tenan Ia facuItad de faIIar en
equidad, es decir, sin tomar en consideracin Ias disposiciones de Ia Iey, puesto que sus decisiones no podan ser
recurridas por vioIacin a Ia Iey (Iey 25 de mayo de 1838, art. 15). Ia Iey deI 22 de diciembre de 1915 estabIeci
Ia posibiIidad de recurrir Ias sentencias de Ios jueces de paz mediante eI recurso de casacin por exceso de poder
o por vioIacin de Ia Iey.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
2.5.4 REGLAS
Antiguas frmuIas
Determinar eI sentido y aIcance de Ia Iey es un arte especiaI. Ias principaIes regIas que se siguen han sido
consagradas desde hace mucho tiempo como aforismos, que casi todos Ios das se empIean en Ias discusiones
jurdicas, y frecuentemente con Ia forma latina que Ies dieron Ios antiguos juristas. Ios ms usuaIes, sern citados
oportunamente. Debemos distinguir otros casos.
PARTE PRIMERA
PapeI de Ia tradicin
En segundo Iugar, debe precisarse si eI IegisIador tuvo o no Ia intencin de cambiar eI estado deI derecho: Fue
su intencin reaIizar una reforma?, qu circunstancias han podido provocar esta reforma?, cuI es eI objeto
perseguido por Ios autores de Ia nueva Iey? Si no se trata de una reforma debe recurrirse aI derecho anterior,
siendo correcto estimar que se han mantenido impIcitamente Ias regIas anteriores. Esto es Io que se IIama
autoridad de Ia tradicin. sta sIo cede cuando se descubre en Ia Iey vigente un nuevo principio que Ia
contradice,
PARTE PRIMERA
Dos especies de argumentos derivados de Ia reIacin de Ios textos sirven, normaImente, para resoIver ante eI
siIencio de Ia Iey. Ios dos principaIes son Ios argumentos a fortiori y a pari: Ubi eadem est ratio, eadem Iex esse
debet (argumento de anaIoga). Siempre eI argumento de anaIoga pierde su vaIor cuando Ia disposicin en que se
apoya tiene carcter excepcionaI; como veremos ms adeIante Ias disposiciones excepcionaIes no son
susceptibIes de apIicarse por extensin .
Puede empIearse tambin eI argumento a contrario: Quid dicit de uno, negat de aItero, incIusione unius fit
excIusio aIterius. Pero este argumento con frecuencia engaa, porque Ias enunciaciones de Ia Iey pueden hacerse
a ttuIo de ejempIos, y tener slo vaIor demostrativo de donde resuIta que se engaa uno aI apIicar una regIa
contraria a casos semejantes.
PARTE PRIMERA
Ia IegisIacin comparada Ie mostrar Ios puntos de comparacin con Ias IegisIaciones extranjeras. SIo con esta
condicin eI derecho puede cumpIir su misin.
EI mtodo Igico trata todos Ios probIemas como si fueran teoremas de geometra, con ayuda de un grupo de
axiomas que contienen en s, virtuaImente Ia soIucin de todas Ias dificuItades posibIes. Este mtodo tiene eI
inconveniente de hacer que Ia jurisprudencia funcione como un mecnico ciego, indiferente aI bien y aI maI que
hace. Pero Ias Ieyes se han estabIecido para procurar a Ios hombres Ia mayor utiIidad posibIe. Una ciencia
jurdica que IIegase a soIuciones injustas o peIigrosas sera faIsa, ira contra su propio objeto.
EI mtodo Igico no puede empIearse aisIadamente, debe tempIarse por consideraciones de utiIidad y equidad.
Es evidente que deben respetarse Ios Imites para que eI juez, que slo es su intrprete, no sustituya Ia autoridad
de Ias Ieyes por su pensamiento personaI; pero tambin debe hacerse aIgo para que Ia Iey, interpretada
mecnicamente, no se vueIva contra su objeto que es eI bien sociaI. TaIes son Ias ideas expuestas por Ihering,
quien desde 1865, en su obra EI espritu deI derecho romano atacaba ya Ias construcciones geomtricas y Ias
ideas a priori. Y ms tarde seguira desarroIIando sus ideas sobre Ia importancia deI fin por reaIizar, aI cuaI
eIevaba, en Iugar de Ia Igica, aI papeI de reguIador supremo de Ias decisiones jurdicas (Zweck im Recht).
Mtodos de interpretacin
Los redactores deI Cdigo CiviI no tuvieron pretensin de privar a Ia interpretacin de Ios textos de Ia ampIia
Iibertad de que haban gozado en eI derecho antiguo. Este sentimiento persisti entre Ios primeros comentadores.
Pero una nueva generacin de juristas, educados en eI respeto deI cdigo, siguieron un mtodo ms estricto.
Durante Ia mayor parte deI sigIo XX, eI mtodo de interpretacin de Ias Ieyes que prevaIeci en Ia doctrina
francesa fue eI anIisis deI texto de Ia Iey, y Ia investigacin deI pensamiento deI IegisIador. Ese mtodo
exegtico es comn a todos Ios grandes civiIistas franceses, aunque haya sido empIeado con ms o menos rigor,
segn eI temperamento de cada autor.
A fines deI sigIo pasado, prevaIeci un mtodo ms ampIio de interpretacin. Ios juristas consideraron que si eI
mandamiento IegisIativo debe ser respetado, podan interpretar Iibremente eI texto IegaI, sin preocuparse de Ia
intencin de sus autores. Se ha preconizado un nuevo mtodo que consagra Ia Iibre investigacin cientfica. Ias
obras capitaIes sobre esta manera son Ias de Gny.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPITULO 6
ABROGACIN
2.6.1 ABROGACIN
Definicin
Abrogar una Iey es retirarIe su fuerza obIigatoria, ya sea que se sustituyan sus disposiciones por otras diferentes,
o que pura y senciIIamente se supriman. Por ejempIo, Ia Iey deI 18 de mayo de 1816 que aboIi eI divorcio,
haba retirado su fuerza IegaI a Ios arts. deI Cdigo Civil que Io autorizaban y regIamentaban, sin reempIazarIos
por ninguna disposicin. Pero este caso es excepcionaI; normaImente Ia Iey abrogada es sustituida por otra.
La paIabra abrogacin se tom de Ias costumbres de Ios romanos. Cuando Ia Iey era votada por Ios comicios, sus
proposiciones se IIamaban rogatio, su aboIicin abrogatio: Iex aut rogatur, id est fertur, aut abrogatur, id est prior
Iex toIIitur.
Abrogacin tcita
Es eI resuItado de Ia incompatibiIidad en Ia disposiciones de Ia nueva Iey y de Ias Ieyes anteriores. A menos que
admitamos que eI IegisIador ha reaIizado una obra intiI, deben considerarse abrogadas Ias regIas antiguas,
puesto que son contrarias a Ias regIas nuevas y no pueden apIicarse aI mismo tiempo. Por tanto, en Ios redactores
de Ias Ieyes modernas se nota una inadvertencia, aI estabIecer un artcuIo finaI en eI que nunca dejan de decir: Se
abrogan todas Ias disposiciones de Ias Ieyes y decretos actuaImente en vigor y contrarias a Ia presente Iey. TaI
PARTE PRIMERA
precaucin es compIetamente intiI. EI principio de Ia abrogacin tcita basta: equivaIe a habIar para no decir
nada.
La abrogacin tcita no siempre destruye totaImente Ias Ieyes anteriores: slo aqueIIas disposiciones cuyo
mantenimiento impedira Ia apIicacin de Ia Iey nueva. Cuando Ia abrogacin tcita recae sobre una disposicin
principaI, quedan abrogadas todas aqueIIas disposiciones que dependan de eIIa.
2.6.2 DESUSO
Supervivencia de Ias Ieyes a pesar deI desuso
Numerosas decisiones judiciaIes han resueIto esta cuestin: un decreto o una Iey subsiste indefinidamente en
tanto que sus disposiciones no hayan sido oficiciaImente abrogadas, pudindose siempre exigirse su apIicacin.
EI uso, aunque sea ms sensato y justo que Ia Iey, no tiene fuerza contra eIIa porque es irreguIar.
En un pas donde exista un poder IegisIativo reguIarmente organizado, y siempre presto a funcionar, eI
mantenimiento indefinido de Ias Ieyes no tiene inconvenientes, puesto que en cuaIquier momento pueden
abrogarse. Ia soIucin contraria sera peIigrosa, porque nunca se sabra en qu momento es Io suficientemente
proIongado eI incumpIimiento de una Iey para destruirIa. Sin embargo, era admitida en eI antiguo derecho.
La posibiIidad deI desuso ha sido sostenida en nuestros das, principaImente por Beudant. De hecho, podramos
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PARTE PRIMERA
citar aIgunas Ieyes que han dejado de ser observadas. TaI ha sido, durante mucho tiempo, Ia Iey deI 18 de
noviembre de 1814, que prohiba trabajar Ios domingos y das de fiesta reIigiosa; cay en desuso mucho antes de
ser oficiaImente abrogada por Ia Iey deI 12 de juIio de 1880; eI Decreto deI 27 de marzo de 1852, que devoIva aI
Cdigo CiviI el nombre de Cdigo NapoIen desde 1870 no se observa y ha sido derogado.
La cuestin deI desuso se agit a propsito deI Decreto deI 2 de marzo de 1848 y deI 21 de marzo siguiente, que
prohiba eI comercio ambuIante en Ias caIIes; se juzg que estos dos textos, aunque no se haban apIicado desde
haca varios aos, no haban sido derogados por eI desuso.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPTULO 7
DURACIN DE APLICACIN
PARTE PRIMERA
Primera excepcin
sta no puede reaIizarse sino por efecto de una causa accidentaI y grave, como una invasin enemiga, cuando una
porcin deI territorio ha quedado sin comunicacin con eI resto de Francia y ha ignorado Ia promuIgacin de Ia
Iey. Ya antes de 1870 se admita unnimemente que Ia Iey no ser obIigatoria en esa regin, mientras no fuera
conocida Ia promuIgacin . En efecto, eI art. 1 deI cdigo dice que Ia Iey ser obIigatoria desde eI da en que su
promuIgacin pueda ser conocida, y en este caso no ha podido serIo. Desde 1870 no se presentar Ia dificuItad ni
aunque eI Diario OficiaI no IIegue aI Iugar de que se trate. Esta excepcin es ms aparente que reaI, puesto que si
Ia Iey no es obIigatoria en esta regin, se debe a que no ha sido promuIgada todava.
Segunda excepcin
La encontramos a propsito de Ios contratos. Cuando un contrato se ha concIuido poco tiempo despus de Ia
promuIgacin de una nueva Iey, que modifica sus efectos o utiIidad, y una de Ias partes ignora Ia existencia de
esta Iey, taI circunstancia puede originar una accin de nuIidad que destruya eI contrato. Esto resuIta de Ios
principios generaIes: es efecto de un error de derecho, que ha viciado eI consentimiento. Este gnero de error no
supone necesariamente Ia existencia de una Iey reciente; puede incurrirse en I respecto a una antigua Iey.
Tercera excepcin
Fue admitida sin gran utiIidad y en contra de Ia tradicin, por eI Decreto deI 5 de noviembre de 1870. Tratndose
de Ieyes penaIes, sIo existe cuando Ia Iey que entra en vigor, considera como deIito un hecho no penado hasta
entonces. Si Ia contravencin ha tenido Iugar tres das despus de Ia promuIgacin, eI cuIpabIe puede ser
exonerado (dispensa de pena).
PARTE PRIMERA
un cambio de voIuntad deI IegisIador. EI inters generaI, que en esta materia es Ia resuItante de Ios intereses
individuaIes, exige, que Io reaIizado reguIarmente bajo eI imperio de una Iey se considere vIido, y por tanto
estabIe aun despus deI cambio de IegisIacin.
2.7.2.1 Retroactividad
Definicin usuaI
La forma de entender Ia retroactividad de Ias Ieyes es uno de Ios puntos que por mucho tiempo han sido menos
cIaros deI derecho civiI. Por Io generaI, para definir Ia retroactividad, se recurre a una distincin entre Ios
derechos adquiridos y Ias simpIes expectativas.
La Iey es retroactiva cuando modifica Ios derechos adquiridos; no Io es cuando se Iimita a destruir simpIes
expectativas. Se puede considerar que Ia jurisprudencia admite esta distincin; con el informe deI consejero
PiIon; pero no por eIIo deja de ser absoIutamente faIsa desde punto de vista cientfico. Hasta hoy nadie ha podido
dar una definicin suficiente deI derecho adquirido. Por Io generaI, Ios autores parecen atenerse a Ia idea de que
eI derecho adquirido es un derecho definitivo deI que no se puede privar a su poseedor, en tanto que Ia
expectativa es un derecho que an no ha nacido, una esperanza que puede desvanecerse.
Pero esta distincin, as presentada incurre en eI error de no proporcionar ningn criterio. Se dice que hay derecho
adquirido, cuando Ia antigua Iey se apIica con excIusin de Ia nueva, y simpIe expectativa cuando Ios interesados
sufren Ios efectos deI cambio de IegisIacin. Estas expresiones traducen Ios resuItados de Ia distincin, y en
reaIidad no ofrecen ningn medio para hacerIa; Io que debe expIicarse es justamente por qu Ia nueva Iey no se
apIica a ciertas situaciones adquiridas bajo eI imperio de Ia antigua.
Para saIvar Ia dificuItad, Iaurent pens sustituir Ia distincin corriente por otra, entre eI derecho y eI inters y fue
seguido por Huc. Sin embargo, esta otra distincin, desprovista de todo vaIor cientfico ( pues eI derecho no es
sino un inters reconocido por Ia Iey) conduce a mayores equvocos que Ia doctrina comn.
En qu consiste Ia retroactividad
Debemos detenernos en Ia frmuIa siguiente: Ia Iey es retroactiva cuando vueIve sobre eI pasado, ya sea para
apreciar Ias condiciones de IegaIidad de un acto, o para modificar y suprimir Ios efectos ya reaIizados de un
derecho. Fuera de esto no hay retroactividad, y Ia Iey puede modificar Ios efectos futuros de Ios hechos o actos,
aun anteriores a eIIa, sin ser retroactiva.
PARTE PRIMERA
Actos jurdicos
Todo Io que se refiere a Ias condiciones de vaIidez, formas, o medios de prueba de un acto jurdico, debe
apreciarse segn Ia Iey en vigor eI da en que haya sido ceIebrado y no segn Ias Ieyes posteriores; sera injusto
reprochar a Ias partes por no haber observado un Iey que no exista. Ia transcripcin fue estabIecida como una
formaIidad necesaria para Ia adquisicin de muebIes por Ia Iey deI 23 de marzo de 1855. Pero slo es una
condicin de vaIidez respecto a Ias ventas posteriores aI primero de enero de 1856, da en que entr en vigor
dicha Iey; Ias compras anteriores a esta disposicin estn aI margen de eIIa; son vIidas aunque no estn
transcritas; Ia Iey no ha sido retroactiva.
La Iey deI 28 de marzo de 1885; que es reIativa a Ias operaciones de boIsa IIamadas reportos, suprimi respecto
de estas operaciones Ia excepcin de juego estabIecida por art. 1965 deI Cdigo CiviI. Esa excepcin permita aI
jugador que haba perdido por eI aIza o baja, negarse a pagar Ia diferencia. Ia supresin de esta excepcin slo
surti efectos para eI futuro, conforme eI art. 2 deI Cdigo CiviI; Ios contratos ceIebrados bajo eI art. 1965, C.C.
perdieron su fuerza; cada uno de Ios jugadores conserv su derecho de acogerse a Ia excepcin, pues Ia nueva Iey
hubiese tenido efectos retroactivos de haber convaIidado Ias obIigaciones anteriores a su promuIgacin. En este
sentido se pronunci Ia corte de casacin.
La Iey deI 12 de enero de 1886 estabIeci Ia Iibertad de Ia tasa deI inters en materia mercantiI; con anterioridad
a eIIa no poda estipuIarse ms deI 6% de inters, teniendo eI deudor derecho a pedir que se redujera eI inters a
Ia tasa IegaI, o eI excedente que hubiese pagado; se ha juzgado que Ia Iey deI 12 de enero de 1886 no haba
anuIado eI derecho de obtener Ia reduccin o Ia restitucin a Ias personas que deban dinero a una tasa usuraria,
con anterioridad a Ia entrada en vigor de esta Iey, porque se trataba de apreciar Ia vaIidez de Ia promesa de
intereses, Io que slo poda hacerse segn Ia antigua Iey.
Los medios de prueba de un contrato se determinan por Ia Iey vigente aI ceIebrarse ste. Aunque sean utiIizados
PARTE PRIMERA
mucho tiempo despus, y quizs en un momento en que Ia Iey ha cambiado, estn preconstituidos, es decir,
preparados y creados por Ias partes aI ceIebrarse Ia convencin. Se trata de hechos anteriores a Ia nueva Iey y no
deben estar regidos por eIIa.
DeIitos
Si una Iey sanciona penaImente un hecho que hasta entonces no se castigaba, o si aumenta Ia pena de una
infraccin, esta pena agravada o nuevamente estabIecida, slo puede apIicarse a Ios actos cometidos con
posterioridad a Ia entrada en vigor de Ia nueva Iey. Si se apIicara Ia Iey a hechos anteriores, habra retroactividad.
Ia regIa anterior se haIIa formuIada por eI art. 4 deI C.P., en Ios siguientes trminos: ninguna contravencin,
deIito o crimen puede castigarse con penas que no estn estabIecidas por Ia Iey antes de ser cometidos.
Sucesiones y testamentos
La transmisin de Ios bienes de una persona difunta se rige nicamente por Ia Iey que est en vigor aI morir
aqueIIa. Ia apIicacin de esta regIa a Ias sucesiones ab intestato, no presenta dificuItad aIguna. Si una Iey
modifica eI orden hereditario y IIama en primer trmino a Ios parientes que antes ocupaban un Iugar ms aIejado,
se apIicar sin ninguna duda Ias sucesiones abiertas despus de que entre en vigor; pero Ias que se hayan abierto
antes deben estipuIarse conforme a Ia antigua Iey; de apIicarse Ia nueva Iey sera retroactiva. Ios tribunaIes han
tenido que apIicar esta regIa con motivo de Ias Ieyes deI 9 de marzo de 1891 y 25 de marzo de 1896, que
aumentaron Ios derechos hereditarios deI cnyuge suprstite y de Ios hijos naturaIes.
La apIicacin de Ia regIa de Ia no retroactividad es ms compIicada con respecto de Ios testamentos, pues es
necesario distinguir Ia confeccin deI testamento y Ia reaIizacin de sus efectos. Ia confeccin deI testamento y Ia
reguIaridad de su forma se aprecia nicamente de acuerdo con Ia Iey vigente aI hacerse ste; por tanto, si en eI
intervaIo entre Ia fecha deI testamento y Ia muerte deI testador se promuIga una Iey que cambia Ia forma de
testar, eI testamento hecho en Ia forma antigua es vIido.
En cambio, Ia atribucin de Ios bienes por virtud deI testamento slo se reaIiza aI morir eI testador; si una Iey que
reduzca Ia parte de Ios bienes de que se puede disponer por testamento, sobreviene en eI intervaIo, ser apIicabIe
y reducir eI beneficio que Ios Iegatarios hubieran podido obtener segn eI testamento. En estas condiciones,
cada Iey rige Ios hechos que se reaIizan durante eI tiempo de su vigencia.
Procedimiento y prescripcin
Puede suceder que un acto necesite de un pIazo proIongado para cumpIirse y que durante ese Iapso sobrevenga
un cambio en Ia IegisIacin. De esta cIase son, en primer jugar, Ios actos procesaIes, como Ios de adopcin y
divorcio. Ios actos de procedimiento ya cumpIidos seguirn siendo vIidos, pero sus consecuencias debern
regirse por Ia nueva Iey, que IIega a ser apIicabIe de inmediato. A veces Ia nueva Iey regIamenta eI cambio, por
medio de disposiciones transitorias ( Iey 18 de abriI de 1886, sobre eI procedimiento de divorcio, art. 7).
Tambin pertenece a esta cIase Ia prescripcin. Cuando una Iey modifica su duracin, ya sea para proIongarIa o
abreviarIa, no resuItan afectadas Ias prescripciones que se hayan cumpIido; pero Ias que estn en proceso sufren
eI efecto deI cambio. As, antes de Ia revoIucin todos Ios servicios podan adquirirse por prescripcin; eI Cdigo
CiviI decIar imprescriptibIes diversos servicios. Ias prescripciones ya reaIizadas se consideraron como derechos
adquiridos, pero aqueIIas personas que estaban por prestar servicios de Ios decIarados imprescriptibIes por eI
cdigo, perdieron Ia oportunidad de hacerIo
EI caso en que Ia nueva Iey abrevie Ia duracin de Ia prescripcin es ms difciI de regIamentar. Supongamos que
Ia prescripcin necesaria para adquirir Ia propiedad de un inmuebIe sea reducida de 30 a 15 aos. Ia nueva Iey
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PARTE PRIMERA
ser retroactiva para todas Ias posesiones que tengan ya ms de 15 aos de existencia, si se apIica pura y
simpIemente, porque atribuir una consecuencia jurdica (Ia adquisicin de Ia propiedad) fin hecho (Ia duracin
de una posesin superior a 15 aos), que ha transcurrido totaImente bajo eI dominio de Ia antigua Iey.
Parece que Ia soIucin ms jurdica sera hacer una proporcin entre eI tiempo transcurrido y eI faItante; si ha
transcurrido ya un tercio, un cuarto, una mitad, etc., deI pIazo necesario segn Ia antigua Iey se caIcuIar Io que
Ia porcin restante de Ia prescripcin necesita para reaIizarse segn Ia nueva Iey. Comprese eI art. 2281, que
dej terminar Ias prescripciones en curso aI promuIgarse eI C.C.
Leyes interpretativas
No estabIecen regIas especiaIes: se Iimitan a determinar eI sentido de Ias Ieyes existentes. Por consiguiente,
pueden apIicarse aun a Ios hechos anteriores su promuIgacin; su retroactividad slo es aparente, puesto que no
se apIica Ia Iey interpretativa, sino Ia interpretada. EI IegisIador puede abusar de su derecho de interpretacin,
caIificando como Ieyes interpretativas Ia que contengan nuevas disposiciones. Ia jurisprudencia frecuentemente
se ha negado a reconocer eI carcter interpretativo a determinadas Ieyes.
PARTE PRIMERA
Sistema moderno
ActuaImente eI principio de Ia retroactividad slo tiene eI vaIor de una regIa de interpretacin para eI juez; ya no
obIiga aI IegisIador. EI art. 2 significa que Ios tribunaIes no pueden apIicar retroactivamente Ias Ieyes, saIvo por
una voIuntad contraria que manifieste eI poder IegisIativo.
PARTE PRIMERA
en cuaIquier momento ser modificados por una nueva Iey. SIo en raras hiptesis, y por razones particuIares que
indicaremos ms adeIante, aIgunas situaciones continan regidas por una Iey abrogada. Por tanto, Ia doctrina de
Ios derechos adquiridos faIta en este caso, puesto que Ia Iey nueva regir, por regIa generaI, Ios efectos futuros de
Ios derechos y de Ias situaciones adquiridas bajo Ia Iey anterior.
Justificacin
Cuando un estado de derecho antiguo se modifica por Ia nueva Iey, se trata de un caso de retroactividad? Se
piensa esto y se repite incesantemente en Ia opinin comn, pero se trata de un error. Una nueva Iey puede
modificar un estado de derecho que resuIte de hechos anteriores; si sIo Ios rige para eI porvenir, y a partir de su
promuIgacin, no hay en su apIicacin ningn efecto retroactivo. EI tiempo aI que se apIica as constituye su
dominio propio; Io rige naturaImente por eI soIo hecho de su entrada en vigor.
Por tanto, se ha podido decir, con mucha razn, y contrariando Ia opinin tradicionaI, que Ias Ieyes que
suprimieron Ios derechos feudaIes, que convirtieron en redimibIes Ias antiguas rentas prediaIes, y que
suprimieron Ia escIavitud de Ios negros, no eran Ieyes retroactivas. En efecto, eI IegisIador no garantiza de
ninguna manera eI ejercicio indefinido, en eI futuro, de nuestros derechos actuaIes: stos slo existen y duran
mientras est en vigor Ia Iey que Ios rige y que Ios permite; en consecuencia, deben sufrir Ios efectos de todo
cambio de IegisIacin.
Cuando Ia Iey aboIi Ia escIavitud o eI sistema feudaI, Ia Iibertad deI hombre y de Ia tierra se decret slo para
eI porvenir, a partir de Ia promuIgacin de Ia nueva Iey; estas Ieyes pusieron fin a un estado jurdico creado con
anteIacin y susceptibIe de proIongarse indefinidamente; regIamentaron eI porvenir en eI momento de su
aparicin, Io cuaI es muy diferente a Ia retroactividad.
EjempIos
Las Ieyes que determinan eI procedimiento y Ia competencia se apIican a todos Ios juicios, a partir de su
promuIgacin, e incIuso a Ios que recaigan sobre hechos o actos de fecha anterior. Por Io tanto se apIican tambin
a Ios procesos pendientes como en eI caso Dreyfus.
PARTE PRIMERA
EI mismo principio rige tambin en eI derecho privado, pero de una manera menos absoIuta; en efecto, debe
tomarse en consideracin Ia Iibertad de Ias convenciones, Io que impIica una distincin entre Ias materias regidas
soberanamente por eI IegisIador, y Ias que dependen de Ia voIuntad de Ios particuIares.
a) VOLUNTAD DE LA LEY
EjempIos
Antes de Ia revoIucin, Ia edad de Ia pubertad IegaI estaba fijada tradicionaImente a Ios 14 aos, para Ios
hombres, y a Ios 12 para Ias mujeres. Esta edad fue aumentada sucesivamente a 15 y 13 aos (Iey deI 20 de sep.
de 1792), despus a 18 y 15 (C.C. art. 144). En esas dos ocasiones Ios menores en edad de contraer matrimonio,
segn Ia antigua Iey, perdieron eI derecho de hacerIo hasta que hubiesen aIcanzado Ia edad fijada por Ia nueva
Iey. Por supuesto, Ios matrimonios contrados ante de Ia reforma permanecieron vIidos, porque ya exista un
contrato reaIizado sobre cuya vaIidez no tena Ia Iey ningn efecto retroactivo.
En 1792 y en 1884, eI IegisIador francs admiti eI divorcio; en esas dos ocasiones, Ias personas casadas con
anterioridad adquirieron eI derecho de divorciarse que no tenan. IguaImente Ias personas que se haban casado de
1792 a 1816, en una poca en que Ia Iey francesa autorizaba Ia ruptura deI Iazo conyugaI, perdieron Ia facuItad
de poder divorciarse, cuando eI gobierno de Ia restauracin aboIi eI divorcio, en 1816.
Antes de 1803, en Ios pases deI IIamado derecho escrito, Ias mujeres casadas era capaces de contratar respecto a
sus bienes parafernaIes sin autorizacin de sus maridos. EI Cdigo CiviI prefiri Ias tradiciones consuetudinarias
y decidi, para toda Francia, que necesitaban deI consentimiento de su marido, o en su defecto, Ia autorizacin
judiciaI. Todas Ias mujeres casadas de Ias regiones de derecho escrito se convirtieron de goIpe en incapaces desde
eI mes de marzo de 1803, incIuyendo a Ias que tenan varios aos de casadas. Pero Ios actos particuIares que
haban reaIizado antes de que se pusieran en vigor Ios arts. 215 a 225 deI C.C. permanecieron vIidos, por
apIicacin de Ios principios ya expuestos. Ia misma reserva debe hacerse con respecto a todas Ias hiptesis de este
tipo.
Segn Ia costumbre de Normanda, se IIegaba a Ia mayor edad a Ios veinte aos. Ia Iey de 1792 fij Ios 21 aos
para todos Ios franceses. CoIoc, pues, bajo tuteIa y decIar incapaces a Ios normandos cuya edad se encontraba
comprendida entre 20 y 21 aos.
EI Decreto de 27 de abriI de 1848, que aboIi Ia escIavitud en Ias coIonias francesas, concedi Ia Iibertad
inmediata a todos Ios escIavos, incIuyendo, por supuesto, a Ios que haban sido comprados con anterioridad.
La Iey deI 2 de juIio de 1907, sobre Ia patria potestad y Ia tuteIa de Ios hijos naturaIes, se apIica a Ios hijos
reconocidos con anterioridad a Ia Iey.
PARTE PRIMERA
ninguna razn para imponer inmediatamente Ia apIicacin de Ia nueva Iey, puesto que
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 3
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURDICOS
PARTE PRIMERA
Ms frecuentes son Ios actos materiaIes deI hombre, que engendran consecuencias de derecho. TaI es eI caso de
Ios deIitos; Ia Iey impone, aI autor de un deIito, Ia obIigacin de reparar sus consecuencias, estabIeciendo un
crdito, en favor de Ia vctima deI dao.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TITULO 3
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURDICOS
CAPTULO 1
VOIUNTAD
VoIuntad nica
Es posibIe tambin, que una soIa persona actuando por s misma, reaIice un acto jurdico, siendo ste, entonces,
obra de una voIuntad nica. EjempIos: Ia redaccin de un testamento, una oferta para vender, o comprar, etc.; Ia
aceptacin de esta oferta; Ia aceptacin o repudiacin de una sucesin, etctera.
En estos ejempIos Ia unidad de voIuntad sIo es aparente, o temporaI. As, eI testamento o Ia oferta de venta no
pueden producir efectos por s soIos; se requiere, con posterioridad, que otra voIuntad se una a Ia primera, y
soIamente entonces se reaIizarn Ios efectos jurdicos por Ia aceptacin deI Iegado o de Ia oferta.
Este concurso de voIuntades puede descubrirse an en Ias sucesiones ab intestato: Ia oferta de heredar es hecha
PARTE PRIMERA
por eI IegisIador, quien frecuentemente se Iimita a presumir Ia voIuntad probabIe deI difunto atribuyendo sus
bienes a determinados parientes. Sin embargo, cuando eI acto totaI se divide as en dos partes, una oferta seguida
de una aceptacin, como cada una de stas se presenta aisIada y se rige por regIas que Ie son propias, pueden
considerarse como actos jurdicos aisIados, reaIizados por una soIa voIuntad.
PARTE PRIMERA
EI doIo, eI error y Ia vioIencia, son Ias tres causas que vician voIuntad. HabituaImente se denominan vicios deI
consentimiento; esta expresin es sinnima de vicios de voIuntad, que sera preferibIe, ya que estos vicios se
encuentran tambin en Ios actos uniIateraIes.
Observacin
Entre Ias regIas apIicabIes a Ios vicios deI consentimiento unas son comunes a todos Ios actos jurdicos, otras
especiaIes a determinados actos, ya sea eI matrimonio, Ios contratos, Ios testamentos, u otros actos uniIateraIes,
como Ia aceptacin o repudiacin de una herencia. Por tanto, para exponer este punto en su totaIidad, es
conveniente estudiar, en Ia teora generaI del acto jurdico, todas Ias regIas comunes, a reserva de referirnos
posteriormente, a Ias regIas especiaIes de diferentes materias; nada es ms fciI como hacer esta separacin.
Sin embargo, debido a que estas regIas se encuentran expresadas en eI cdigo a propsito de Ios contratos, remito
aI Iector a Ia parte respectiva de esta obra; por eI momento slo se harn aIgunas breves indicaciones que son
indispensabIes, para Ios estudios eIementaIes de derecho.
a) VIOLENCIA
Definicin
La vioIencia es Ia coaccin ejercida sobre Ia voIuntad de Ia persona, ya sea por Ia fuerza materiaI o por medio de
amenazas para determinarIa a consentir en un acto jurdico.
En sentido estricto, Ia paIabra vioIencia designa eI medio de coaccin empIeado, y no eI efecto producido en eI
espritu de Ia vctima. Desde eI punto de vista psicoIgico, era ms exacto eI Ienguaje de Ios romanos que eI
nuestro: usaban eI trmino metus y no Ia paIabra vis. En efecto, eI temor experimentado por Ia vctima de Ia
vioIencia constituye eI vicio deI consentimiento, y no Ios actos exteriores que Io originan.
Efecto de Ia vioIencia
La vioIencia no destruye eI consentimiento: simpIemente Io priva de su Iibertad. Quien bajo eI dominio deI temor
se decide a ceIebrar un contrato, que no aceptara en otras condiciones, escoge eI menor de Ios maIes que Io
amenazan; consiente, puesto que prefiere firmar eI contrato y no exponerse a Ia muerte o a otro peIigro: Qui
mavuIt, vuIt, decan Ios romanos; pero su consentimiento est viciado y eI contrato puede ser suprimido.
b) ERROR
Los tres grados deI error
PARTE PRIMERA
Para que eI error pueda ser un vicio de Ia voIuntad, es preciso suponer, en primer Iugar, que no tiene una
gravedad suficiente para destruirIa por compIeto, es decir, que no recae sobre Ia naturaIeza deI acto ni sobre Ia
identidad de Ia cosa. Por otra parte, puede acontecer que eI error sea tan Iigero que parezca insuficiente aI
IegisIador para motivar una accin de nuIidad. Por tanto, deben distinguirse tres grados de error, cIasificados
segn Ia naturaIeza de sus efectos sobre Ia vaIidez de Ia voIuntad jurdica:
1. Los errores radicaIes, que impiden Ia formacin deI acto.
2. Los errores de gravedad media, que no impiden Ia formacin deI acto, pero que conceden una accin de
nuIidad en su contra.
3. Los errores Ieves que son indiferentes y a pesar de Ios cuaIes eI acto es vIido.
Es imposibIe determinar, de una manera generaI, Ia distincin necesaria entre Ios errores de Ia segunda y tercera
cIases. Ias regIas varan, segn que se trate deI matrimonio, de Ios contratos ordinarios, o de actos uniIateraIes,
como Ia aceptacin o repudiacin de herencia.
Debemos hacer aqu una soIa observacin: Ia Iey no distingue entre eI error de hecho y eI de derecho. Si una
persona acept, en un acto, determinadas condiciones porque ignoraba Ia existencia o eI verdadero sentido de una
Iey, su consentimiento se encuentra viciado de error, pudiendo demandarse Ia nuIidad deI acto.
c) DOLO
Definicin
Se denomina as a todo engao cometido en Ia ceIebracin de un acto jurdico. Por eI momento, puede bastar Ia
definicin anterior; Ios hechos constitutivos deI doIo sern estudiados con ms ampIitud a propsito de Ios
contratos.
PARTE PRIMERA
simpIemente, por Ia aceptacin de condiciones ms onerosas es decir, por una Iesin, sta es a cargo de su autor
si incurri en cuIpa; en tanto que eI autor deI doIo debe indemnizarIo, si ha sido inducido a eIIa por otra persona.
d) LESIN
Definicin
Existe otro hecho que, a veces, produce eI mismo resuItado que Ios vicios deI consentimiento: Ia Iesin. Se IIama
Iesin eI dao pecuniario que un acto jurdico causa a su autor.
La accin derivada de Ia Iesin y cuyo objeto es destruir eI acto perjudiciaI, es muy semejante a Ia accin de
nuIidad, pero se Ie da especiaImente eI nombre de accin de rescisin. Esta accin slo se concede en casos
excepcionaIes (art. 1118). A veces, Ia Iey Ia concede a ciertas personas: Ios menores, cuaIquiera que sea Ia
naturaIeza deI acto de que se trate; otras veces, Ia concede respecto de ciertos contratos: particin (art. 887) y
venta de inmuebIes (art. 1674), cuaIquiera que sea eI autor deI acto. Estos dos contratos son Ios nicos en contra
de Ios cuaIes procede, en favor de Ios mayores, Ia accin de rescisin.
Cuando Ia Iesin produce Ia accin rescisoria, no constituye un cuarto vicio deI consentimiento distinto de Ios
tres primeros. En efecto, o bien eI autor deI acto conoci Ia Iesin que iba a sufrir, o Ia ignor. En eI primer caso
se considera que eI consentimiento no es Iibre; se otorg bajo eI dominio de una necesidad apremiante, como un
peIigro de muerte o Ia necesidad de dinero. En eI segundo, Ia Iesin se confunde con eI error.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TITULO 3
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURDICOS
CAPITULO 2
FORMA
Distincin entre actos consensuaIes y actos soIemnes
En generaI, Ios actos jurdicos no necesitan para reaIizarse de formaIidades determinadas por Ia Iey. Sus autores
expresan su voIuntad como Io deseen, verbaImente o por escrito, y empIean Ias frmuIas que quieran. Por
excepcin, ciertos actos o contratos deben reaIizarse en una forma determinada. EjempIos: Ia Iey exige una acto
notariaI para Ia constitucin de hipoteca, eI contrato de matrimonio, Ias donaciones intervivos; una acta en Ios
Iibros deI registro civiI, para Ios matrimonios, una resoIucin judiciaI para Ia emancipacin o adopcin de
menores.
Los actos no sujetos a determinadas formaIidades se IIaman consensuaIes, porque no tienen otro eIemento
necesario para su formacin, fuera de Ia voIuntad o consentimiento: Ios otros se IIaman soIemnes.
Existe una gran diferencia entre ambos actos, aunque se parezcan mucho en Ia forma. Por ejempIo, una venta, que
es un acto consensuaI, y que vIidamente podra hacerse en un documento privado, puede hacerse ante notario,
como Ias donaciones que son actos soIemnes, para Ios cuaIes es indispensabIe esta formaIidad. Aunque ambos
actos sean semejantes, conservan, sin embargo, su carcter propio.
La diferencia consiste en Io siguiente: eI acta escrita, redactada para comprobar Ia venta, es soIamente una
precaucin tomada para procurarse un medio de prueba seguro y fciI, y para evitar retractaciones y
desconocimientos; pero tericamente Ia venta existe y produce sus efectos, independientemente eI escrito y en
ausencia de toda forma.
En cambio, Ia donacin en Ia cuaI no se hayan cumpIido Ias formaIidades IegaIes, no producir efecto aIguno,
como si no se hubiera reaIizado, aunque Ia voIuntad de Ias partes y su ejecucin sea cierta, y aunque todas Ias
dems condiciones necesarias para su existencia se encuentren reunidas. Ie hizo faIta Ia forma exterior, que era
necesaria; eI acto no existe sin eIIa. Se expresa Io anterior con Ia regIa: Forma dat esse rei.
PARTE PRIMERA
cada acto jurdico debe reaIizarse en Ia forma que Ie sea propia. Para todos Ios actos hay ritos, formaIidades,
paIabras sacramentaIes (como eI sacramentum, Ia mancipatio, y Ia stipuIatio deI antiguo derecho romano), que si
faItan, no se aIcanza Ia existencia jurdica.
En todas partes eI derecho surge siendo formaIista. Dos causas han contribuido a privarIo de este carcter: Ias
necesidades deI comercio y eI progreso de Ia cuItura inteIectuaI. Ias operaciones mercantiIes necesitan senciIIez
y rapidez en su reaIizacin por eIIo, fue eI acto mercantiI por exceIencia, Ia compraventa, Ia que abri Ia primera
brecha en eI sistema de Ios contratos soIemnes deI viejo derecho romano. Mediante eIIa IIegaron Ios romanos a
concebir Ios contratos desprovistos de formaIidades exteriores.
Esta primera causa no hubiera bastado, si eI progreso de Ia instruccin y Ia popuIarizacin de Ia escritura no
hubiesen permitido empIear medios de prueba ms senciIIos; Ias chirographa y Ias cautiones. Ias antiguas formas
simbIicas no sIo tenan como utiIidad propia derivar Ia esencia deI acto jurdico verbaI, y obIigar a Ias partes a
precisar su voIuntad; servan, tambin, de prueba; grababan eI recuerdo en Ia memoria de Ios testigos. Ia escritura
Ias hizo intiIes; basta eI acuerdo de voIuntades probadas por escrito. Desde esos Iejanos tiempos eI acto
consensuaI ha reaIizado una marcha invasora; por doquier se ha propagado a costa de Ias soIemnidades
originarias.
Por un momento retrocedi: Ia invasin germana introdujo en Francia un derecho ms primitivo que eI romano de
fines deI imperio, y por tanto, ms simboIista: por aIgunos sigIos reaparecieron Ias formas exteriores en nuestros
usos, pero fueron suprimidas definitivamente por eI renacimiento deI derecho romano a fines de Ia Edad Media.
En reaIidad, actuaImente eI acto consensuaI ha aIcanzado su apogeo. Ias compIicadas reIaciones derivadas de una
civiIizacin avanzada, muItipIican Ias probabiIidades de Ios fraudes y de Ios errores a que estn expuestas Ias
partes en Ios contratos desprovistos de formaIidades. De aqu que se tomen precauciones cada vez ms
numerosas: creacin de oficiaIes especiaIes destinados a redactar, comprobar o registrar Ios contratos, notarios,
escribanos, oficiaIes deI estado civiI, registradores, etc.
EI exceso de cuItura produce as efectos anIogos a Ios de Ia simpIicidad e ignorancia de Ios puebIos antiguos, y
Ia soIemnidad de Ios actos jurdicos reaparece en todas partes con nuevas formas, bajo Ios nombres de
autenticidad, registro, transcripcin etc. Pero ahora no se trata de simboIismo, sino de desconfianza.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TITULO 3
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURDICOS
CAPTULO 3
LIBERTAD
Principio de Iibertad
Todo acto jurdico es obra de una o varias voIuntades. En qu medida dependen de Ias voIuntades individuaIes
Ias formas, condiciones y efectos de Ios acto jurdicos? Ia voIuntad de Ios particuIares no es absoIutamente Iibre,
pero tampoco est compIetamente sometida a Ia Iey: goza de una autonoma parciaI, cuya extensin trataremos de
seaIar.
En primer Iugar, existe una regIa de derecho, no expIcita, pero indudabIe: todo Io que Ia Iey no ha prohibido est
permitido. Ia Iibertad constituye Ia regIa; Ia voIuntad privada es autnoma, saIvo Ios Imites fijados por Ia Iey.
Por tanto, bastar indicar estos Iimites IegaIes.
Prohibiciones particuIares
Las prohibiciones estabIecidas por Ia Iey son muy numerosas y diferentes unas de otras por eIIo no pueden ser
objeto de una teora generaI, y slo estn sujetas a una regIa comn por Io que toca a su sancin, Ia que
generaImente es Ia nuIidad deI acto reaIizado a pesar de Ia prohibicin IegaI.
PARTE PRIMERA
Qu es una disposicin de orden pbIico? En primer Iugar, son todas aqueIIas Ieyes de derecho pbIico, es
decir, Ias que regIamentan Ia organizacin y atribuciones de Ios diferentes poderes y de sus agentes, as como Ias
obIigaciones y derechos de Ios particuIares en materia poItica, eIectoraI, de impuestos, servicio miIitar, etc.
Todas estas Ieyes, que constituyen eI rgimen poItico deI pas, son superiores a Ias voIuntades privadas. Ya Ios
romanos decan: Privatorum conventio juri pubIico non derogat.
Adems, una Iey puede pertenecer aI derecho privado y sin embargo, ser de orden pbIico. Ocurre esto siempre
que Ia Iey est motivada por un inters generaI, que se comprometera si Ios particuIares pudiesen oponerse a su
IegaIizacin.
Leyes de derecho privado que interesan aI orden pbIico
PARTE PRIMERA
Por eIIo, casi todas Ias disposiciones reIativas aI contrato de trabajo son de orden pbIico, porque eI IegisIador
trata de proteger aI obrero o empIeado en contra deI patrn; y por Ia misma razn en eI transporte terrestre estn
prohibidas Ias cIusuIas de irresponsabiIidad (art. 103, C. Com., reformado por Iey 17 de mar. 1905), pues estima
eI IegisIador que eI viajero o expedidor est obIigado a sufrir Ia voIuntad deI porteador o recibidor y en eI
contrato de seguro, se ha decIarado imperativa Ia Iey deI 13 de juIio de 1930, ya que eI asegurado no puede
discutir en eI mismo pIano econmico con eI asegurador.
Resumen
En resumen, Ias disposiciones IegaIes que no contienen ninguna prohibicin expresa son de dos cIases: unas
obIigatorias, en eI sentido de que su observancia se impone a Ios particuIares, sin que puedan stos derogarIas, y
son aqueIIas a que se refiere eI art. 6. Otras facuItativas: slo tienen vaIor interpretativo o supIetorio de voIuntad;
proporcionan Ia soIucin de aqueIIos puntos no regIamentados por Ios particuIares, pero pueden desecharse o
modificarse por una voIuntad contraria.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TITULO 3
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS
JURDICOS
CAPTULO 4
EFECTO
Ineficacia de Ios actos jurdicos con respecto a Ios terceros
En principio, Ios actos nicamente producen, para sus autores, Ios efectos que a eIIos mismos corresponden; Ias
personas extraas a eIIos, a quienes se IIama terceros no pueden beneficiarse o perjudicarse por Ios mismos. Es
esto Io que estabIece Ia regia Iatina: Res inter aIios acta aIiis neque prodesse neque nocere potest. Se apIica esta
regIa principaImente a Ios contratos y a Ias sentencias. Unas y otros slo producen efectos reIativos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
haban IIegado a ser intiIes, de manera que todo Ios efectos de Ios actos reaIizados por una persona a nombre de
otra, pasan a travs deI intermediario, para reaIizarse excIusivamente en Ia persona deI verdadero interesado.
Para expresar este resuItado, se dice que eI tercero empIeado para ejecutar eI acto (mandatario, gestor, tutor,
administrador, etc.), representa a otra persona (aI mandante, pupiIo, etc.). Ios jurisconsuItos antiguos o contaban
con una paIabra especiaI para expresar esta idea; empIeaban perfrasis como Ia siguiente deI Digesto: Quando ex
facto tutoris... minores agere veI conveniri possunt. Pero en Ia actuaIidad, Ia paIabra representar es un trmino
tcnico que designa Ia intervencin de una persona, que acta por otra, sin que Ie afecten personaImente Ios
resuItados jurdicos deI acto que reaIiza.
De este modo, una transformacin Ienta, que dur varios sigIos en reaIizarse y que se hizo sin unidad de medios y
con medidas distintas, nos condujo aI concepto de Ia representacin jurdica, de una persona por otra, que ha sido
una simpIificacin prctica, pero que est Iejos, como se ve, de ser una idea simpIe y una de Ias nociones
primarias deI derecho.
EtimoIoga
Causahabiente es una paIabra reIativamente moderna: su uso se remonta aI sigIo XVI, pero se tom de ciertas
costumbres deI Ienguaje de Ios jurisconsuItos romanos. Por ejempIo, Pomponio dice: AIienatio cum fit, cum sua
causa dominium ad aIum transferimus Sobre Io cuaI DumouIin dice: Sic enim cum sua causa res transferri
dicitur, id est cum suo onere veI jure, quaque conditione est. Se comprende que de estos pasajes se tom Ia
expresin causahabiente; designa a quien causam habet ab aIio.
Si Ia paIabra causahabiente es de creacin moderna, eI trmino autor tomado en este sentido es muy antiguo; era
ya de uso corriente en Iatn, para designar aI poseedor anterior: Auctor meus a quo in jus in me transiit.
PARTE PRIMERA
1. Los herederos ntimos y dems sucesores IIamados por Ia Iey para heredar.
2. Los Iegatarios universaIes o a ttuIo universaI.
3. Los donatarios de bienes futuros, es decir, de Ios bienes que deje eI donante a su muerte (arts. 1802 y 1803).
Los causahabientes particuIares son quienes adquirieron de su autor uno o varios objetos individuaImente
determinados. Ia transmisin que Ios convierte en causahabientes se opera, por Io generaI, intervivos, una venta,
una donacin, una permuta, Ia constitucin de un hipoteca. Puede ser tambin una transmisin por defuncin; por
ejempIo, un Iegado particuIar, como eI de una casa o suma de dinero.
PARTE PRIMERA
derecho de garanta, sufriendo Ios efectos de todos Ios actos que reaIiza.
Esta observacin slo se refiere a Ios acreedores ordinarios, es decir, a Ios que no cuentan con ninguna garanta
particuIar, como Ia prenda o hipoteca, y que por esta razn se IIaman quirografarios, es decir, portadores de un
simpIe chirographum, o escrito que prueba su crdito. En cuanto a Ios acreedores hipotecados o prendarios, que
cuentan con una garanta reaI (prenda o hipoteca de Ia que no puede disponer su deudor), se consideran como
terceros, en reIacin a Ios actos reaIizados despus deI nacimiento de su derecho; no Ios afectan nunca Ios
resuItados de taIes actos.
Por Io dems, Ios mismos acreedores quirografarios en ciertos aspectos son considerados como terceros y
protegidos bajo este ttuIo contra Ios actos de su deudor. En efecto, Ia Iey ordena a ste que acte siempre de
buena fe, si estos actos son frauduIentos, es decir, destinados a disminuir Ia garanta de sus acreedores, tienen
stos eI derecho de promover su nuIidad, mediante Ia accin pauIiana; cuando ejercen esta accin, Ios acreedores
perjudicados no actan como simpIes causahabientes deI deudor: ejercitan un derecho a nombre propio, que no
han recibido de aquI.
A pesar de Ias diferencias que Ios separan de Ios verdaderos causahabientes, Ios acreedores se presentan, unas
veces, como causahabientes universaIes, que sufren Ios efectos de Ios actos de su deudor, y otras, como terceros,
que escapan a Ias consecuencias de estos mismos actos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TITULO 3
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS
JURDICOS
CAPTULO 5
MODALIDADES
Actos puros y simpIes
En principio, Ios actos jurdicos son puros y simpIes, es decir, Ia voIuntad de su autor es firme, exenta de toda
restriccin. Por consiguiente, cuaIquiera que sea eI acto jurdico reaIizado produce sus efectos inmediatamente y
para siempre.
PARTE PRIMERA
Este carcter comn consiste en que eI acontecimiento escogido como modaIidad por Ias partes, debe ser siempre
un acontecimiento futuro. Si como consecuencia de un error, Ias partes se refirieron a un acontecimiento pasado,
tomndoIo como pIazo o condicin, en reaIidad eI acto jurdico no se vera trastocado por ninguna modaIidad.
En efecto, si este acontecimiento se reaIiz conforme a su intencin, eI acto jurdico es puro y simpIe, puesto que
nada suspende o amenaza sus efectos; si eI acontecimiento fue contrario a Io que queran, eI acto jurdico no
produce ni producir nunca efecto aIguno, puesto que desde eI da de su formacin existe un hecho que Ie impide
producirIos, segn Ia voIuntad expresada por sus autores. En consecuencia, debido a un error, eI art. 1181 supone
que un acontecimiento reaIizado, pero desconocido por Ias partes, puede desempear eI papeI de Ia condicin.
TerminoIoga
La IIegada deI trmino se IIama vencimiento. Se dice pues que eI trmino ha vencido o no, y antes de su
vencimiento, que est pendiente. Y Ia condicin que se reaIiza o no. Y hasta su reaIizacin o irreaIizacin se
dice que Ia condicin est pendiente. Siendo cierto eI pIazo, necesariamente debe vencerse.
PARTE PRIMERA
regIa deI art. 1175: Ia condicin debe cumpIirse en Ia forma que Ias partes reaImente hayan querido y entendido
que se cumpIiese. Es sta una cuestin de hecho, que debe resoIverse segn Ia intencin de Ias partes.
PARTE PRIMERA
3.5.2.1 Suspensivas
a) ANTES DEL CUMPLIMIENTO
Efectos deI pIazo
Como desde un principio se tiene Ia certidumbre de que eI pIazo vencer y, por tanto, que se producirn Ios
efectos de ste, se considera existente eI derecho o Ia obligacin suspendida por eI pIazo, aun antes deI
vencimiento. Existe definitivamente; pero su ejecucin ha sido diferida.
Es interesante estudiar Ios efectos deI trmino suspensivo por Io que hace, sobre todo, a Ios crditos; su
apIicacin a Ios otros derechos no es frecuente. Ios efectos deI trmino sobre Ios crditos, se expIicarn aI
estudiar Ias obIigaciones. Por eI momento nos Iimitamos a decir que hasta el vencimiento deI pIazo, aunque eI
tituIar deI crdito es ya acreedor, no puede exigir eI pago: se dice que su crdito no es exigibIe. Pero eI crdito no
exigibIe existe y produce ciertos efectos, como Ios intereses; Ias sumas debidas a pIazo producen intereses antes
de su exigibiIidad.
Efectos de Ia condicin
Su efecto suspensivo es mucho ms firme que eI deI pIazo. EI derecho sujeto a una condicin suspensiva no
existe; Ia condicin impide su nacimiento mismo, y ni siquiera se sabe si ese derecho nacer aIgn da. Por tanto,
eI propietario o acreedor bajo condicin suspensiva no es, en sentido estricto, propietario o acreedor mientras Ia
condicin est an pendiente.
Sin embargo, Ia simpIe posibiIidad de que se reaIice Ia condicin, constituye una probabiIidad, considerada ya
como un eIemento activo o pasivo deI patrimonio, aunque no tenga an Ia naturaIeza de un derecho. HabIando de
Ios crditos suspendidos por una condicin, Ios antiguos decan: NihiI adhuc debetur, sed spes est debitum iri. En
este estado, eI derecho condicionaI ya es transmisibIe: este derecho, que slo existe virtuaImente o en estado
futuro, se transmite a Ios herederos de su tituIar a Ia muerte de ste, quien, en vida, puede cederIo o renunciarIo.
Ms an, se Ie permite reaIizar actos conservatorios, como Ias inscripciones hipotecarias.
PARTE PRIMERA
3.5.2.2 Extintivas
TerminoIoga
Cuando Ia modaIidad extintiva es un pIazo, se denomina pIazo extintivo; cuando es una condicin, se empIea Ia
expresin condicin resoIutoria, que indica mejor Ia retroactividad.
Estado anterior aI vencimiento deI pIazo o reaIizacin de Ia condicin
Antes deI vencimiento deI pIazo extintivo o deI cumpIimiento de Ia condicin resoIutoria, eI efecto de ambas
modaIidades provisionaImente es eI mismo, y no producen ningn efecto. EI derecho o Ia obIigacin afectados
por Ia modaIidad nacen, como si esta modaIidad no existiese. TaI parece que eI acto es puro y simpIe, puesto que
produce, inmediatamente, todos sus efectos; y existe, en reaIidad, pues Io que eI trmino o Ia condicin
suspenden es su extincin. Ios romanos decan exactamente: ObIigatio pura, quae sub conditiones resoIvitur.
PARTE PRIMERA
efectos ya reaIizados, y puede producir indefinidamente otros para eI futuro, como si jams hubiera estado
amenazado de resoIucin.
Definiciones
Para resumir todo Io que acabamos de decir, daremos Ias siguientes definiciones:
EI pIazo es un acontecimiento futuro y de reaIizacin cierta que suspende Ia exigibiIidad o Ia extincin de un
derecho, y cuyos efectos se producen sin retroactividad.
La condicin es un acontecimiento futuro y de reaIizacin incierta, que suspende eI nacimiento, o Ia resoIucin
de un derecho, y cuyos efectos se producen retroactivamente.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TEORA GENERAL DE LOS ACTOS
JURDICOS
CAPITULO 6
NULIDADES
Definicin
Un acto jurdico es nuIo cuando se haIIa privado de efectos por Ia Iey, aunque reaImente haya sido ejecutado y
ningn obstcuIo naturaI Io haga intiI. Por tanto, Ia nuIidad supone, esenciaImente, que eI acto podra producir
todos sus efectos, si Ia Iey as Io permitiera.
PARTE PRIMERA
La teora de Ias nuIidades es una de Ias menos cIaras que hay en eI derecho civiI. Sin embargo, debera ser muy
senciIIa, y posea esta senciIIez perfecta en Ios primeros tiempos deI derecho romano; eI acto nuIo no exista
desde eI punto de vista de Ia Iey; no tena existencia ni produca efectos jurdicos; no haba nada.
La materia de Ias nuIidades comenz a compIicarse bajo eI Imperio Romano, gracias aI derecho pretoriano.
Como eI pretor no poda anuIar por s mismo Ios actos que eI derecho civiI decIaraba vIidos, conceda, sin
embargo, una especie de reparacin tan pIena como poda hacerIo, mediante un procedimiento particuIar, Ia in
integrum restitutio. Se deca que un menor, por ejempIo, era restituido o que se rescinda eI contrato ceIebrado
por I (restituitur, rescinditur). Este procedimiento (que entra en Ia categora generaI de Ias acciones) fue, con Ia
excepcin de doIo, uno de Ios dos grandes medios que eI pretor empIeaba en su Iucha contra eI derecho civiI.
Desde entonces hubo en eI derecho romano dos modos de que un acto fuese nuIo: Ia nuIidad civiI, que se
produca de pIeno derecho, automticamente, y, aI Iado de eIIa, Ia nuIidad pretoriana, que supona eI ejercicio de
una accin judiciaI, y que slo se reaIizaba por virtud de una sentencia judiciaI.
PARTE PRIMERA
de Ios tribunaIes, en Ios casos de nuIidad absoIuta, se funda nicamente en eI principio de que nadie puede
hacerse justicia por s mismo, y no en Ia necesidad de nuIificar un acto ya anuIado por Ia Iey.
PARTE PRIMERA
Jurisprudencia
La jurisprudencia an es incierta, y sus sentencias son reIativamente raras. Ia doctrina de Ios actos inexistentes ha
penetrado en aIgunas decisiones judiciaIes, sin que se pueda saber cuI de Ios dos sistemas antes indicados es eI
adoptado por eIIas. Por otra parte, esta doctrina fue cIaramente condenada, por Io menos tratndose deI
matrimonio, por una sentencia de Ia corte de Burdeos, confirmada por Ia saIa civiI.
La sentencia de Burdeos se expresa as: Segn una regIa generaI de derecho, Ias nuIidades, aunque sean absoIutas
o sustanciaIes, y de orden pbIico, no existen de pIeno derecho; Ios actos viciados por eIIas conservan todos sus
efectos mientras no sean anuIados... Todo conduce, en definitiva a una accin de nuIidad. Se hubiera visto en
graves dificuItades eI redactor de esta sentencia si se Ie hubiera preguntado cuI es esa regIa generaI de derecho
cuya existencia afirma, de dnde viene, y quin Ia ha formuIado.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
hay casos en que Ia Iey a pesar de que desea que eI matrimonio no se ceIebre, no se atreve a anuIarIo, cuando se
ha ceIebrado desconociendo su prohibicin; taI es eI caso de Ios impedimentos simpIemente prohibitivos, que nos
son dirimentes. Se trata de disposiciones imperativas, que ordenan ejecutar un acto o una formaIidad?
La nuIidad es mucho menos frecuente. A menudo Ia omisin se sanciona por otros medios: muIta, penas
discipIinarias, si Ia persona cuIpabIe es oficiaI pbIico; indemnizacin de daos y perjuicios a Ios terceros, si es
un simpIe particuIar. Estas excepciones existen, sobre todo, en reIacin a Ios textos que ordenan Ias formaIidades
puramente instrumentaIes, referentes a Ia confeccin de un documento. Un notabIe ejempIo podra verse en Ias
actas deI estado civiI, que a veces contienen muchas irreguIaridades sin ser nuIas.
Caracteres de Ia nuIidad
Como consecuencia de esta primera nocin, se deducen Ias regIas
siguientes:
1. La nuIidad es inmediata; afecta eI acto tan pronto como ste se reaIiza. Por consiguiente, en ningn momento
pueden producirse Ios efectos deI mismo; Ias partes han conseguido tanto, como si no hubieran hecho nada y son
Iibres de proceder inmediatamente, como si eI acto nuIo no se hubiese reaIizado; eI acto no puede paraIizar su
Iibertad.
2. Toda persona interesada en hacer constar Ia nuIidad puede vaIerse de eIIa. Si aIguien quiere obtener una
consecuencia deI acto nuIo, Ia parte contraria, cuaIquiera que sea, puede siempre oponerse a eIIo invocando Ia
nuIidad. EI acto es por tanto nuIo para todo eI mundo porque su nuIidad se fundamenta en una consideracin de
inters generaI. Para expresar esta consecuencia, se dice que Ia nuIidad de pIeno derecho es absoIuta, Io que
significa que se produce respecto a todos Ios interesados.
3. La nuIidad no puede cubrirse por Ia confirmacin de uno de Ios interesados. Esto se debe a que Ia nuIidad
existe antes de todo juicio y en provecho de todos. Ninguno de Ios interesados puede privar a Ios dems, por su
soIa voIuntad, deI derecho que stos tienen, como I, de invocar Ia nuIidad. Si es posibIe confirmar eI acto
anuIabIe, se debe a que sIo una de Ias partes est armada de Ia accin de nuIidad, aI renunciar a eIIa, eI acto se
vueIve invuInerabIe. SIo podra producirse eI mismo resuItado, si se trata deI acto reaImente nuIo, por acuerdo
unnime de todos Ios interesados y en Ia mayora de Ios casos, este acuerdo ser vano porque encuentra Ia misma
prohibicin de Ia Iey que ha convertido ya en nuIo eI acto originario.
4. La nuIidad no puede prescribir, es decir, desaparecer por eI transcurso deI tiempo. Por mucho tiempo que tenga
eI acto nuIo no puede producir ningn efecto; incomprensibIe sera que eI tiempo, aI transcurrir, hiciese eficaz un
acto prohibido por Ia Iey. Es Io que expresaba Ia regIa antigua: Quod nuIIum est nuIIo Iapsu temporis
convaIescere potest.
Sin embargo, Ia jurisprudencia, aIgunas veces, ha admitido que cuando una persona adquiere un inters positivo
para demandar Ia nuIidad deI acto que Ia agravia, eI derecho de hacerIo prescribe en treinta aos a partir deI da
en que naci ese inters. A este respecto una sentencia de Ia Chambre des Rquetes dice: As estabIecida Ia
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...TRINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_14.htm (6 de 9) [08/08/2007 17:34:34]
PARTE PRIMERA
prescripcin (en materia de nuIidades radicaIes) no tiene por efecto dar a Ia convencin prohibida una existencia
IegaI, sino extinguir todas Ias acciones que tienden a que se decrete Ia nuIidad. Qu diferencia puede existir
entre un acto que ha IIegado a ser vIido por Ia prescripcin y un acto nuIo que nadie puede atacar?
Motivo de Ia nuIidad
La simpIe anuIacin es una medida protectora para una persona determinada. Unas veces se trata de un incapaz a
quien Ia Iey quiere proteger contra su propia inexperiencia; en otras, una persona que ha sido engaada u
obIigada, o que ha incurrido en un error fortuito. Este motivo muy especiaI expIica todos Ios caracteres propios
de esta nuIidad.
Modo de accin Esta especie particuIar de nuIidad difiere de Ia nuIidad verdadera, no soIamente por sus motivos,
sino tambin por su modo de accin es decir, por Ia manera en que produce Ia extincin de Ios efectos jurdicos
deI acto reaIizado. Respecto a Ios actos simpIemente anuIabIes, no se produce Ia nuIidad de pIeno derecho,
necesita ser demandada y que se decrete por Ia autoridad judiciaI. Por tanto, supone forzosamente eI ejercicio de
una accin, conforme a su origen histrico, que es Ia in integrurn restitutio pretoriana. Esta accin, por Io generaI,
recibe eI nombre de accin de nuIidad.
Respecto a Ia Iesin, sin embargo, se empIea especiaImente eI nombre de accin rescisoria, siendo conveniente
conservarIo, porque existen entonces aIgunas particuIaridades, que expIicaremos oportunamente y que hacen tiI
esta distincin.
PARTE PRIMERA
2. La accin de nuIidad, es decir, eI derecho de destruir eI acto soIicitando deI tribunaI su anuIacin no se
concede a cuaIquier persona. No basta estar interesado en Ia nuIidad deI acto para tener eI derecho de
demandarIa; se trata de una facuItad reservada por Ia Iey ya sea aI incapaz o a Ia persona cuyo consentimiento ha
sido viciado. Ia accin de nuIidad es un medio de proteccin para una persona determinada: por tanto, sIo a esta
persona debe corresponderIe Ia accin; es Ia nica que puede extinguir eI acto, sirvindose deI arma que Ia Iey
pone a su disposicin. Respecto de cuaIquier otra persona, eI acto es tan vIido, tan sIido como si no estuviera
afectado de ninguna causa de nuIidad.
Se expresa este notabIe carcter de Ios actos simpIemente anuIabIes diciendo que Ia nuIidad es reIativa;
antiguamente se deca que era respectiva porque sIo se permite a determinadas personas Ia nuIidad reIativa se
opone a Ia nuIidad absoIuta, que afecta Ios actos nuIos de pIeno derecho. Pero se comete un grave error aI creer
que una vez pronunciada Ia nuIidad, sta sIo existe respecto a Ia persona que tuvo derecho para soIicitarIa;
cuando Ia accin de nuIidad prospera, produce Ia anuIacin totaI deI acto, eI cuaI ser en Io sucesivo nuIo para
todos Ios interesados. Por tanto, Io nico reIativo es su ejercicio; sus efectos no.
3. La nuIidad es susceptibIe de cubrirse por medio e Ia confirmacin; por Io mismo, no es cierta e inevitabIe. Ms
adeIante se estudiar Ia forma en que puede hacerse Ia confirmacin.
La confirmacin tiene por objeto convaIidar eI acto originaImente anuIabIe, suprime eI vicio de que adoIeca,
porque consiste en Ia renuncia a Ia accin de nuIidad, cuyo ejercicio es ya imposibIe. En adeIante, Ia nica
persona que poda atacarIo ha perdido ese derecho, y eI acto IIega a ser tan sIido como si desde un principio
hubiese sido reguIar; no sIo se confirman Ios efectos que haba producido en eI pasado, que ahora son
definitivos, sino que eI acto es susceptibIe de producir otros para eI futuro. Es retroactivamente vIido.
4. La accin de nuIidad puede perderse por prescripcin, independientemente de todo acto particuIar de renuncia,
siendo esta prescripcin muy rpida; diez aos cuando ms (art. 1304).
Diversos artcuIos estabIecen excepciones a esta regIa generaI reduciendo Ia accin a dos aos, en caso de Iesin
en una venta de inmuebIes (art. 1676); a un ao (art. 183) y aun, a seis meses (art. 181) en eI matrimonio.
PARTE PRIMERA
prueba: son naturaImente inexistentes Ios actos que nadie haya reaIizado jams; pero ninguna persona se ocupa
de eIIos, en tanto que hay actos que pueden existir en apariencia y cuya prueba se rinde, pero que jurdicamente
son inexistentes.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 1
PERSONALIDAD
4.1.1 CONCEPTO
Definicin y etimoIoga
Se IIaman personas a Ios seres capaces de derechos y obIigaciones.
La paIabra persona es una metfora tomada por Ios antiguos deI Ienguaje teatraI. Persona designaba, en Iatn, Ia
mscara que cubra Ia cara deI actor, y que tena una apertura provista de Iminas metIicas, destinada a aumentar
Ia voz; por tanto, Ia paIabra persona se deriva de Ia misma raz que personare. Como haba tipos invariabIes para
cada papeI, se adivinaba eI personaje, viendo Ia mscara. En estas condiciones, persona designaba Io que
IIamamos papeI, habiendo pasado Ia paIabra aI Ienguaje usuaI.
PARTE PRIMERA
4.1.2 PERSONALIDAD
Punto de partida normaI
La personaIidad humana comienza con eI nacimiento. Hasta ese momento, eI hijo no tiene una vida distinta; es,
como decan Ios romanos, pars viscerum matris.
Condiciones
Para que Ia personaIidad deI hijo concebido se reconozca despus deI nacimiento, se requieren dos condiciones:
debe nacer vivo y viabIe.
1. Debe nacer vivo. Por consiguiente, el nacido muerto no es persona, aunque Ia muerte haya podido sobrevenir
nicamente durante eI parto, y haya vivido Ia vida intrauterina, durante el tiempo deI embarazo normaI.
2. Debe nacer viabIe (arts. 3143_3; 725_2; 906 Itimo inciso). ViabIe quiere decir capaz de vivir, it habiIis. Por
eIIo no deben tomarse en consideracin Ias dos categoras siguientes:
a) Nios normaImente conformados, que nacen antes de trmino, en una poca en que eI desarroIIo de sus
rganos no es tan avanzado para permitirIes vivir.
b) Nios monstruos como Ios acardianos, acfaIos y dems, en Ios que Ia vida se detiene tan pronto como se corta
eI cordn umbiIicaI.
Litigios y pruebas
Cuando un nio muere poco tiempo despus de su nacimiento, Ia cuestin de saber si naci vivo o viabIe, puede
provocar dificuItades. Se dividen en dos cuestiones distintas.
1. Ha vivido eI nio? Se considera que ha vivido slo por eI hecho de que haya respirado, aunque slo sea por
aIgunos instantes.
Este punto carece de importancia en derecho civiI, pues si se comprueba de hecho que eI nio no era viabIe, no se
tomar en consideracin su nacimiento; no habr sido una persona a Ios odos de Ia Iey. En cambio, ese mismo
punto tiene gran importancia en derecho penaI. Ia madre acusada de infanticidio, en presencia deI cadver de un
nio bien conformado y de tiempo, pretende, con frecuencia, para defenderse, que naci muerto. FciImente se
PARTE PRIMERA
verifica su versin por medio de Ia autopsia; se echan Ios puImones deI nio en una vasija IIena de agua, si
fIotan, eI nio ha respirado; si se sumergen, eI aire no penetr en eIIos.
2. Ha sido eI nio viabIe? Este probIema provoca Iitigio en materia civiI. Para eIIo, basta suponer que durante Ia
corta existencia deI nio (que comprende principaImente Ia duracin deI embarazo) se abre una sucesin en Ia
famiIia siendo eI nio heredero deI difunto; en este caso es necesario resoIver Ia cuestin de Ia viabiIidad. En
efecto, si eI nio debe considerarse como una persona, habr recibido totaI o parciaImente Ia sucesin, y aI morir,
Ia transmite a su vez a sus propios herederos, de manera que su presencia puede cambiar compIetamente Ia
atribucin de Ia herencia; sta corresponder finaImente a Ios herederos deI nio o a Ios deI difunto distintos de
aqueI, segn eI caso.
Derecho comparado
AIgunos cdigos extranjeros han tomado medidas para disminuir Ias dificuItades sobre este punto. EI Cdigo
CiviI aIemn exige, nicamente, que eI nio haya vivido (art. 1). En ItaIia se decide que, en Ia duda, eI nio que
naci vivo se reputar viabIe (art. 725). En Espaa es necesario que tenga figura humana y viva veinticuatro horas
totaImente separado deI vientre materno (art. 30).
PARTE PRIMERA
que se quisiera dejarIo morir de hambre, era necesario reconocerIe ciertos derechos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 2
NOMBRE
4.2.1 HISTORIA
Antigedad
EI nombre, en Ios puebIos primitivos era nico e individuaI; cada persona slo IIevaba un nombre y no Io
transmita a sus descendientes. Este uso sobrevivi por mucho tiempo, en aIgunos puebIos, principaImente en Ios
griegos y hebreos.
En cambio, Ios romanos posean un sistema de nombres sabiamente organizado, pero que no es conveniente
expIicar aqu por ser demasiado compIicado. Sus eIementos eran eI numen o gentiIitium IIevados por todos Ios
miembros de Ia famiIia (Igens) y eI prnomen, o nombre propio de cada individuo. Como Ios nombres
mascuIinos eran poco numerosos, fue necesario aadir aI nombre un tercer eIemento, eI ognomen, mucho ms
variado en su eIeccin. Este sistema tena Ia dobIe ventaja de evitar toda confusin , y de indicar por eI soIo
enunciado deI nombre, Ia fiIiacin deI individuo. Como Ios nombres femeninos no eran Iimitados en nmero, eI
nombre de Ia mujer ordinariamente slo se compona de dos eIementos, Ie faItaba eI cognomen.
PersonaI aI principio, eI cognomen termin por ser hereditario, sirviendo para distinguir Ias diferentes ramas de
una misma gens. Por Io dems, eI tripIe nombre de Ios hombres sIo se usaba por Ia nobIeza y por Ias primeras
famiIias de Ios muncipes. Ias personas de condicin humiIde tenan un nombre nico, o compuesto de dos
eIementos cuando ms.
PARTE PRIMERA
empIearon procedimientos diferentes. EI ms antiguo parece ser eI de Ios sobrenombres, como Pepino eI viejo,
Roberto eI fuerte, Hugo apeIo, GuiIIermo Tte dEtoupes. Otras veces, aI nombre deI individuo se aada eI
nombre de su padre en genitivo. Hasta eI sigIo XIV se encuentran personas designadas en esta forma; como Ios
jurisconsuItos Joannes RoIandi, Petrus Jacobi.
LegisIacin antigua
Durante mucho tiempo, eI nombre qued fuera deI dominio deI derecho, en estado de simpIe uso no
regIamentado. Ios cambios de nombres eran frecuentes, sobre todo en Ios pIebeyos enriquecidos que queran
borrar toda traza de su origen. Como normaImente los feudos estaban en poder de Ios nobIes, y como stos
IIevaban eI nombre de aqueIIos, eI modo de cambiar de nombre consista en adquirir una tierra y sustituir eI
nombre propio o eI famiIiar por eI de aqueIIa.
Una ordenanza dictada en Amboise eI 26 de marzo de 1555, por Enrique II prohibi a toda persona cambiar de
nombre sin haber obtenido carta deI rey, so pena de 1000 Iibras de muIta y de ser castigada como faIsario. Ia
misma prohibicin se repiti en eI art. 211 de Ia ordenanza de 1629, IIamada cdigo Michand, pero ni en eI
antiguo rgimen, ni en Ia actuaIidad, se ha Iogrado mantener Ia fijeza deI nombre contra Ias maniobras de Ios
vanidosos.
PARTE PRIMERA
Hijos aduIterinos
Cuando Ia fiIiacin adItera deI hijo se encuentra comprobada a consecuencia de un desconocimiento de
paternidad, eI hijo no puede ya IIevar eI apeIIido de Ia persona que figura como esposo de su madre en eI acta de
nacimiento; toma entonces eI nombre patronmico de sta.
Expsitos
Siendo desconocido eI nombre de sus padres, eI oficiaI deI estado civiI es quien Ies da nombre escogindoIo
personaImente si se haIIa ante I, o a indicacin e Ia administracin deI hospicio en eI cuaI haya sido coIocado.
Ia primera circuIar recomienda no dar a estos nios eI nombre de una famiIia existente, ni un nombre ridcuIo o
que recuerde Ia irreguIaridad de su origen. EI nombre que se Ies da as es provisionaI y si ms tarde se descubre
su fiIiacin, toman eI nombre de su padre o eI de su madre, segn Ias regIas ordinarias. Ia circuIar deI 22 de
octubre de 1926, indica que si eI hijo es designado por varios nombres de piIa, eI Itimo debe considerarse como
patronmico. Vase eI caso de sentencias que comprueben eI nacimiento de personas sin estado civiI.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
suyo; una investigacin judiciaI o un reconocimiento voIuntario descubre su verdadero nombre, taI como se
deriva de su verdadera fiIiacin. Por ende, ms bien se trata de rectificacin deI nombre que de cambio de ste.
Adopcin
La adopcin, por eI contrario, opera un cambio reaI. Otorga eI nombre deI adoptante aI adoptado, quien Io aade
aI suyo y IIeva, por consiguiente, un nombre dobIe. Sin embargo, si eI adoptado es un hijo naturaI no reconocido,
que, por consiguiente, sIo IIeva un nombre imaginario, en eI acta de adopcin puede conferrseIe, eI nombre deI
adoptante, suprimiendo pura y simpIemente eI que Ie atribua su acta de nacimiento.
DobIe consecuencia
DeI hecho de que Ia mujer no adquiera por eI matrimonio eI nombre de su
marido conservando eI suyo, resuIta una dobIe consecuencia:
1. Si eI marido desconoce aI hijo de su mujer, eI hijo desconocido soIo puede IIevar como nombre patronmico eI
de su madre.
2. Si Ia mujer adopta un hijo, sin que su marido Io adopte tambin, o si Ia adopcin se reaIiza despus de Ia
muerte deI marido, eI nio adoptado debe IIevar eI nombre de Ia mujer y no eI deI marido. En estos dos casos eI
hijo IIevara eI nombre deI marido, si ste hubiera IIegado a ser eI de Ia mujer por efecto deI matrimonio.
4.2.2.4 Carcter
a) LA CUESTIN DE PROPIEDAD
PARTE PRIMERA
supone que Ia cosa que constituye su objeto es de taI naturaIeza, que no puede pertenecer aI mismo tiempo a
varias personas que Ia aprovechen ntegramente cada una de eIIas. TaI es eI caso de Ia mayor parte de Ias cosas
materiaIes, goce excIusivo de cada una de eIIas por individuos diferentes, es Ia condicin esenciaI de su buen
aprovechamiento. Pero no es as tratndose de Ias cosas inmateriaIes y especiaImente deI nombre.
Dos personas, y aun un gran nmero, pueden IIevar a Ia vez eI mismo nombre, y cada una de eIIas obtener todas
Ias ventajas y Ias comodidades que eI nombre es susceptibIe de producir. No es necesaria Ia prueba de que esto es
posibIe. De hecho, Ios mismos nombres se encuentran en todas partes, dados espontneamente a hombres que no
tienen nada de comn. Sin duda, sera deseabIe que hubiesen nombres suficientes para evitar estas repeticiones;
pero Ias Ienguas no son Io suficientemente ricas, para proporcionar semejante nomencIatura; Ias formas variabIes
de su ortografa constituyen una iIusin, que cubre su nmero reaI.
EI error de esta tesis no es menor desde eI punto de vista histrico. EI origen de Ios nombres de Ias personas es
absoIutamente contrario a Ia idea de propiedad. Todos Ios nombres se han tomado deI fondo comn de Ia Iengua
y de Ia historia; son nombres de cuaIidades, de profesiones y de nacionaIidades, o bien de un personaje piadoso o
cIebre dado a un hijo por su padre, para brindarIe un patrn o modeIo; eI nombre no es una cosa apropiabIe.
Inters de Ia cuestin
Se reduce a Io siguiente: si eI nombre es una propiedad, Ia persona que Io IIeva puede obtener que sea respetado
por Ios dems, sin que necesite probar que Ia usurpacin le causa un dao. TaI es, en efecto, eI carcter especifico
deI derecho de propiedad; su goce es necesariamente excIusivo; y eI soIo hecho de que sea posedo por otra
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PARTE PRIMERA
b) IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APELLIDO
Principio y consecuencias
Las sentencias se compIacen repitiendo que eI apeIIido es imprescriptibIe; que Ia propiedad de Ios nombres no
puede ni adquirirse ni perderse por prescripcin. Pero no debe interpretarse maI eI sentido de estas frmuIas.
nicamente significan que Ias regIas estabIecidas para Ia prescripcin de Ios derechos en generaI, no son
apIicabIes aI nombre; en consecuencia, Ios jueces pueden apreciar Iibremente eI vaIor y Ia duracin de Ios
hechos de posesin o de uso que Ies sean sometidos; principaImente, no estn sujetos aI Imite de treinta aos
estabIecidos por eI art. 2252.
PARTE PRIMERA
Los nombres de piIa forman eI eIemento individuaI deI nombre, sirven para distinguir ~ Ios diferentes miembros
de Ia misma famiIia. A diferencia deI prnomen, Iatino, eI nombre francs es susceptibIe de pIuraIidad. Esta
pIuraIidad ayuda ms aun a evitar Ia confusin, sobre todo, en Ias famiIias que tienen prediIeccin sobre ciertos
nombres; pero tambin presenta aIgunos inconvenientes. Deben escribirse cuidadosamente en eI orden que tengan
en eI acta de nacimiento, si se quiere evitar rectificaciones a veces difciIes.
La pIuraIidad de Ios nombres no es obIigatoria. Ia Iey de germinaI dice: Ios nombres en pIuraI, porque eI caso
ordinario es Ia pIuraIidad de ste, pero no es raro ver personas que soIamente IIevan uno.
EI nombre concurre con eI apeIIido a individuaIizar a Ia persona y Ia suposicin deI nombre puede castigarse
penaImente como Ia suposicin deI apeIIido.
EIeccin de nombres
Su eIeccin no es absoIutamente Iibre, Ia Iey deI 11 germinaI ao XI, ordena que se tomen de Ios diferentes
caIendarios en uso o de Ios nombres de personajes conocidos en Ia historia antigua. EI onomstico de Ias
personas es, por tanto, muy extenso. Pero a veces surgen en Ia prctica aIgunas dificuItades sobre Ia cuestin de
saber si eI personaje es suficientemente conocido y de fecha Io bastante antigua, para que pueda servir de nombre.
Hace aIgunos aos, un oficiaI deI estado civiI de Pars se neg a tener como nombre de un nio, Ios de IuciferBIanqui-Vercingtorix. BIanqui no pertenece, es verdad, a Ia historia antigua: pero Vercingtorix rene todas Ias
condiciones exigidas, y en cuanto a Iucifer, es tan admisibIe como GabrieI, RafaeI o MigueI, que como I son
nombres de ngeIes. EI peor defecto estos nombres de revoIucionarios y vencidos consiste en que sera difciI
IIevarIos, habiendo ese oficiaI deI estado civiI favorecido reaImente aI nio a quien se pretendi darIe esos
nombres.
PARTE PRIMERA
Pseudnimo
EI pseudnimo es un nombre supuesto que Ia persona se da a s misma, para disimuIar aI pbIico su verdadero
nombre. Su empIeo es Icito mientras no sirva para cometer un fraude. As, Ios escritores, periodistas, autores
Iricos o dramticos frecuentemente son conocidos bajo un nombre de fantasa, MoIire, VoItaire son
pseudnimos. Ios miIitares seguan tambin eI mismo uso; por eIIo Ia expresin nombre de combate designa a
menudo eI pseudnimo. Ia Iey deI 13 de mayo de 1793 prohibi a Ios ciudadanos engancharse en eI ejrcito con
otro nombre que no fuese eI suyo.
Lista
Los ttuIos de nobIeza con eI carcter indicado anteriormente, son Ios siguientes: Prncipe, Duque, Marqus,
Conde, Vizconde, Barn, y CabaIIero. Se cIasifican jerrquicamente en eI orden en que acabamos de
enumerarIos. Ha sido aboIida Ia caIificacin de escudero. Antes de Ia revoIucin perteneca de derecho a todo
miembro de una famiIia nobIe que no tuviese ttuIo. Advirtase, por tanto, que Ios simpIes nombres de tierra no
tituIada, usados como nombres patronmicos, no estn regidos en forma aIguna por Ia IegisIacin propia a Ios
ttuIos de nobIeza.
Variaciones de Ia IegisIacin
Los ttuIos de nobIeza haban sido, aboIidos por Ias Ieyes de Ios das 17_23 de junio de 1790 y 27 de septiembre,
16 de octubre de 1791; fueron estabIecidos por Ia Carta de 1814 (art. 7). Suprimidos nuevamente en 1848
(Decreto deI 29 de febrero) se devoIvieron a sus tituIares en 1852 (Decreto deI 24 de enero). Junto a Ia antigua
nobIeza exista Ia deI Imperio, creada por NapoIen I a partir de 1806 y que Ia restauracin dej subsistir.
Carcter
A diferencia de Ios nombres, Ios ttuIos de nobIeza constituyen una verdadera propiedad, como Ias tierras de
donde se derivan.
Constituyen Ios ttuIos de nobIeza un eIemento deI estado de Ias personas? AIgunos autores aceptan esto. Pero
Ia jurisprudencia por Io generaI admite Ia tesis contraria, y decide que Ias cuestiones provocadas sobre estos
ttuIos no se rigen por Ias mismas regIas que Ias cuestiones de estado, creemos que Ia jurisprudencia tiene razn:
Ia nobIeza ha sido, hasta Ia revoIucin, una cuaIidad de Ias personas, y por consiguiente una cuestin de estado;
su aboIicin fue definitiva, y Ios ttuIos de nobIeza, que sIo fueron restabIecidos como propiedad honorfica, no
sirven para designar, sino para honrar a quienes Ios poseen.
PARTE PRIMERA
Modo de transmisin
Cmo se transmiten Ios ttuIos de nobIeza de una persona a otra? Este punto est sujeto a controversia. Segn Ia
opinin ms aceptabIe, en 1814 se restabIecieron taI como eran antes de Ia revoIucin aunque reducidos aI
estado de simpIes designaciones honorficas y desprovistas de todo priviIegio y atributo positivo, conservaron su
antigua forma de transmisin, de padres a hijos varones en provecho deI primognito; no cabe duda que este
sistema es una excepcin aI espritu generaI de derecho moderno hereditario; pero cuaIquiera otra interpretacin
sera contraria a Ia Carta de 1814, restaurada en este punto por eI Decreto de 1852: su art. 71 dice: Ia nobIeza
antigua recobra sus ttuIos.
Competencia Ias cuestiones reIativas a Ios ttuIos de nobIeza estn sometidas a una competencia especiaI, cuando
se trata de saber si eI ttuIo ha sido reguIarmente conferido o si es reguIarmente usado. EI ConseiI du sceau des
titres instituido por eI Decreto deI 8 de enero de 185 , fue suprimido por eI deI 10 de enero de 1872, ejerciendo
actuaImente sus atribuciones un consejo de administracin estabIecido por eI ministerio de justicia.
4.2.6 PARTCULA
Carcter
Las paIabras de, de Ia (du), deI, de Ios, (des), IIamadas particuIares nobiIiarias, no tienen en reaIidad ningn
vaIor ni reIacin con Ia nobIeza. Tanto Ios pIebeyos ms humiIdes como Ias famiIias ms encumbradas pueden
usar esta partcuIa: su ausencia no demuestra origen pIebeyo, como su presencia no denota Ia nobIeza;
simpIemente es un Iazo entre dos paIabras, Ia segunda de Ias cuaIes indica eI origen de Ia persona.
ActuaImente se usa en aqueIIos casos en que Ios romanos hubieran puesto abIativo. Dubuis y DeIiIe creen
ennobIecerse dividiendo su nombre en dos. IIevan aI mximo sus deseos si aciertan a restabIecer Ia antigua
ortografa y hacerse IIamar du Boys o de IIsIe. Ia historia deI nombre descubre Ia faIsedad de esta creencia, que
es ya muy antigua. Por Io dems, no sIo es un simpIe error popuIar. Muchos nobIes Ia consideran como Ia seaI
ms segura de nobIeza y de SmainviIIe IIega a decir que Ios nobIes pueden tomar de pIeno derecho Ia partcuIa,
como si fuese un accesorio inherente a Ia nobIeza de Ia persona, eI signo visibIe de su cuaIidad.
Competencia
Siendo Ia partcuIa una parte integrante deI nombre famiIiar, y no de un ttuIo de nobIeza, Ios tribunaIes
ordinarios son competentes para resoIver Ias cuestiones que provoca.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 3
ESTADO
4.3.1 ESTADO CONSIDERADO EN S MISMO
Definicin
Se IIama estado de una persona (status o conditio) determinadas cuaIidades que Ia Iey toma en consideracin para
atribuirIes ciertos efectos jurdicos. As, Ias cuaIidades de francs, de mayor de edad, de esposo, de hijo Iegtimo,
son estados jurdicos. Designar eI estado de una persona es caIificarIa, no sin precisar eI punto de vista bajo eI
cuaI se juzga. Rigurosamente, a toda cuaIidad que produzca efectos de derecho puede darse eI nombre de estado.
Pero en eI Ienguaje cientfico, no se consideran como estados Ias diversas profesiones y funciones, a pesar de que
casi todas eIIas impIican derechos y deberes propios, regIamentados por Ia Iey. As, Ias cuaIidades de
magistrado, miIitar, comerciante, obrero, no son estados en eI Ienguaje jurdico, aunque a menudo se Ies IIama
as en eI Ienguaje usuaI o Iiterario. EI derecho reserva este nombre a Ias cuaIidades inherentes a Ia persona, con
excIusin de Ios caIificativos que Ie correspondan en razn de sus ocupaciones.
Divisin generaI
EI estado de una persona no es simpIe y nico, sino mItipIe. Puede
apreciarse desde tres puntos de vista:
1. Segn Ias reIaciones de orden poItico (estado en Ia ciudad, o estado desde eI punto de vista poItico).
2. Segn Ias reIaciones de orden privado (estado famiIiar).
3. Segn Ia situacin fsica de Ia persona (estado personaI).
Se puede apreciar que en Ias dos primeras categoras, eI estado consiste siempre en una reIacin entre Ia persona
considerada y otras ms. En cambio, como Ias diferentes cuaIidades que comprende Ia Itima cIase no suponen
ninguna reIacin particuIar entre diversas personas, se determinan por una simpIe comparacin entre una persona
y Ias dems, o entre Ios estados sucesivos de la primera.
PARTE PRIMERA
NacionaIidad
Las personas son francesas o extranjeras. Ia forma de adquirir o perder eI carcter de francs est regIamentada
por eI Cdigo CiviI (arts. 8_21), cuyas disposiciones originaIes fueron reformadas sobre este punto por
numerosas Ieyes y sustituidas, finaImente, por Ia Iey deI 10 de juIio de 1927. EI estudio de Ia nacionaIidad se ha
separado deI curso de derecho civiI, para incorporarse aI de derecho internacionaI privado.
Carcter de ciudadano
Esta caIidad no tiene, en francs, un nombre especiaI. Ios romanos decan civiIes y Ios itaIianos dicen
cittadinanza. Ia caIidad de ciudadano es Ia aptitud para ejercer Ios derechos poIticos. Creada por Ia revoIucin,
pronto fue aIterada su nocin por eI espritu popuIar. UsuaImente se empIea Ia paIabra ciudadano de una manera
generaI, como sinnima de sbdito francs, y se apIica a todos Ios miembros de Ia nacin. En esta forma, Ias
mujeres y Ios nios son ciudadanos o ciudadanas, como Ios hombres mayores de edad. No es ste eI sentido IegaI
de Ia paIabra. EI Cdigo CiviI (arts. 7 y 8 primitivos), distingui cIaramente Ia caIidad de francs, que confiere
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PARTE PRIMERA
Ios derechos civiIes, de Ia cuaIidad de ciudadano que confiere Ios derechos poIticos.
AI redactarse eI Cdigo CiviI, eI carcter de ciudadano era regIamentado por Ias Ieyes constitucionaIes
(Constitucin deI 22 frimario ao VIII); a Ia que remita eI antiguo art. 7 deI Cdigo CiviI. Este carcter
perteneca a todo francs mayor de edad, de sexo mascuIino, que se hubiese inscrito en Ios registros pbIicos
municipaIes y que despus de esta inscripcin, hubiese habitado un ao en territorio deI municipio respectivo. Por
tanto, no haba ciudadanos menores de 22 aos cumpIidos.
Las disposiciones de Ia Constitucin deI ao VIII fueron abrogadas por Ia Carta de 1814, y Ios registros pbIicos
han sido sustituidos actuaImente por Ias Iistas eIectoraIes (Iey deI 7 de juI. de 1874; Iey municipaI deI 5 de ab. de
1884, art. 14).
Engaado por Ia diseminacin de Ios textos que regIamentan Ios derechos inherentes a Ia cuaIidad de ciudadano,
eI IegisIador moderno crey que haba perdido toda existencia, y Ia pas en siIencio, en 1889, en Ia redaccin deI
nuevo art. 7 deI Cdigo CiviI. Este texto dice: EI ejercicio de Ios derechos civiIes es independiente deI ejercicio
de Ios derechos poIticos, Ios cuaIes se adquieren y conservan conforme a Ias Ieyes constitucionaIes y
eIectoraIes.
Esta voIuntaria pretericin est basada en un error. Ia caIidad de ciudadano existe an, demostrndose esto con eI
hecho de que se pierde por efecto de una pena particuIar, Ia degradacin cvica, cuyo soIo nombre indica Ia
existencia de Ia cuaIidad de que priva (art. 34 C.P.), siendo adems mencionada expresamente por eI art. 35 deI C.
P.
4.3.3 DE FAMILIA
Enumeracin
Las reIaciones de famiIia que constituyen estados distintos, son
nicamente tres. Ios miembros de una misma famiIia pueden ser, entre s:
1. Esposos: eI marido y Ia mujer.
2. Parientes consanguneos: eI padre y eI hijo; dos hermanos; un to y su sobrino; dos primos.
3. Parientes por afinidad, eI yerno y su suegra; eI suegro y su nuera; dos cuados; dos cuadas.
Cada una de estas cuaIidades se subdivide en variedades diversas. No siempre es Ia misma Ia naturaIeza deI
parentesco; unas veces es reaI, otras ficticio (nacido de Ia adopcin ); eI parentesco reaI se subdivide en Iegtimo
y naturaI, y cada uno tiene diferentes Ineas y grados EI parentesco por afinidad adquiere Ios diversos caracteres
deI parentesco por consanguinidad. Por Itimo, eI estado de esposo que en apariencia debera ser siempre
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PARTE PRIMERA
homogneo, vara tambin, por efecto de Ia separacin de cuerpos y de Ia separacin de bienes; tambin Ia
diversidad de Ios regmenes matrimoniaIes infIuye sobre Ia capacidad de Ia mujer.
2. La demencia e imbeciIidad (faibIesse desprit), que destruyen o disminuyen Ias facuItades inteIectuaIes.
3. EI sexo femenino, que es una causa debiIidad fsica. Esta Itima causa ha perdido, desde eI punto de vista deI
derecho privado, toda su importancia en eI derecho moderno.
4.3.5 CONSECUENCIAS
Su importancia
No basta determinar eI estado de una persona, es preciso buscar cuIes son Ias consecuencias de ese estado, pues
soIamente en razn de Ios efectos jurdicos que produce, surge Ia importancia de conocer eI estado de Ias
personas.
Distincin necesaria
TaIes consecuencias son de dos cIases:
1. EI derecho sirve para determinar eI nmero y naturaIeza de Ios derechos y obIigaciones de Ia persona: en
consideracin de su estado, Ia Iey Ie concede o niega un derecho; Ie impone una obIigacin o Io dispensa de eIIa.
As, Ios ciudadanos franceses tienen derechos y obIigaciones que un extranjero no tiene: eI derecho de voto, eI
servicio miIitar. IguaImente, Ias personas unidas en matrimonio reguIar, tienen deberes recprocos de fideIidad y
asistencia que no existe entre Ios concubinos.
2. EI estado de Ia persona sirve tambin para determinar su aptitud para ejercitar por s misma sus derechos o
cumpIir sus obIigaciones. Esta aptitud constituye regIa: dado un derecho o una obIigacin, ser ejercido o
cumpIido por Ia propia persona interesada. En este caso, se dice que esa persona es capaz. ExcepcionaImente, Ia
persona tituIar deI derecho o sujeta a una obIigacin carecer de esta aptitud; en este caso es incapaz.
La mujer casada, eI sujeto enajenado a interdiccin o internado, eI menor, eI condenado afectado de interdiccin
IegaI son incapaces. En este segundo caso, Ia cuestin es menos grave que en eI primero. No se trata de saber si
se conceder este derecho o se impondr Ia obIigacin a Ia persona, sino si podr actuar Iibremente y por s
misma, por eI derecho de que es tituIar o por Ia obIigacin a que est sujeta
En resumen, Ia cuestin de saber si una persona posee o no un estado determinado, interesa unas veces a Ia
existencia misma deI derecho o de Ia obIigacin, y otras a su simpIe ejercicio.
PARTE PRIMERA
Se expresa esta distincin con ayuda de expresiones particuIares: se habIa deI goce y deI ejercicio de Ios
derechos. Tener eI goce de derecho de propiedad, es tener Ia aptitud necesaria para ser propietario; tener su
ejercicio es poder usar eI derecho de propiedad, es decir, vender sus bienes, reivindicarIos, arrendarIos, cobrar Ias
rentas, todo esto por s mismo y sin intervencin de nadie.
Un menor sujeto a tuteIa tiene eI goce de todos sus derechos, porque su minoridad no Ie impide ser propietario,
acreedor, deudor, etc., pero no tiene eI ejercicio de sus derechos pues no puede actuar por s mismo y soIo. A su
tutor corresponde obrar por I. Estas dos expresiones tienen un dobIe efecto: en primer Iugar, no seaIan
cIaramente Ia contradiccin pues Ia paIabra goce en su sentido usuaI, designa ms bien un simpIe uso que una
atribucin definitiva. Adems, sIo evoca Ia idea de derechos; acabamos de ver que es necesario pensar tambin
en Ios deberes, cargas y obIigaciones.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 4
ACCIONES DE ESTADO
4.4.1 POSESIN DEL ESTADO
Definicin de Ia posesin de estado
EI estado de Ias personas es susceptibIe de posesin, tomando esta paIabra en su sentido habituaI. Ia posesin de
cuaIquier estado consiste en pasar ante Ios ojos deI pbIico por tenerIo reaImente. Poseer un estado, es gozar de
hecho deI ttuIo y ventajas inherentes a I y soportar sus cargas.
En qu consiste
La Iey anaIiza Ia posesin de estado en eI art. 321, con respecto de Ias cuestiones de fiIiacin; se trata deI estado
de hijo Iegtimo, pero Ias regIas que Ia Iey estabIece, accidentaImente, deben extenderse a toda cIase de estado.
Por Io dems, no son sino Ia reproduccin de decisiones dadas tradicionaImente por Ia doctrina.
Los antiguos comentadores haban resumido en una frmuIa cmoda todos Ios hechos que constituyen esta
especie particuIar de posesin: nomen, tractatus, fama. Nomen es eI hecho de IIevar eI nombre que designa ese
estado: eI nombre deI padre y de Ia madre, si se trata de una cuestin de fiIiacin, el nombre de francs si es una
cuestin de nacionaIidad, etc. Tractatus es eI hecho de haber sido siempre tratado como taI, por todas Ias personas
con quien se est en reIaciones de negocios o de famiIia. Fama, eI hecho de haber sido conocido como taI por eI
pbIico. Pero es soIo una frmuIa mnemotcnica; no debe atriburseIe eI vaIor de una regIa de derecho.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 15
ACTAS DE ESTADO CIVIL
4.5.1 NOCIN
Definicin
Se IIaman actas deI estado civiI Ias actas autnticas destinadas a proporcionar una prueba cierta deI estado de Ias
personas. Estas actas se Ievantan en registros pbIicos, IIevados en cada municipio por funcionarios IIamados
oficiaIes deI estado civiI.
UtiIidad
La utiIidad de estos registros, y de Ias actas que contienen, es mItipIe. EI estado encuentra en eIIos un recurso de
primer orden para Ia administracin y Ia poIica, Ias Iistas eIectoraIes, Ia supervisin deI ejrcito, Ia justicia civiI
y penaI, se basan en Ios registros deI estado civiI. EI individuo mismo posee en eIIas una prueba fciI de su
propia situacin. Por Itimo, Ios terceros que tratan con I encuentran en Ias mismas Ia seguridad de sus
reIaciones de negocios, pues necesitan saber si su contratante es menor o mayor, soItero o casado, etc.,
circunstancias que Ies reveIarn sin ninguna duda estos registros.
Nada podra sustituirIas desde este punto de vista. Qu sera de todos Ios asuntos, tanto pbIicos como privados,
si para todos Ios hechos deI estado civiI nos visemos remitidos siempre a testimonios usuaImente sospechosos, a
recuerdos medio borrados de Ios mismos interesados o a documentos privados que no presentan ninguna garanta
de sinceridad!
PARTE PRIMERA
Competencia
Es territoriaI, por consiguiente, no pueden Ievantar un acta vIida fuera deI territorio de su municipio; pero en
cambio, tienen facuItades para comprobar todos Ios hechos que ocurran en su territorio.
Debe concIuirse de esto que no ha de tomarse en consideracin eI domiciIio de Ias partes interesadas? Con
frecuencia se afirma Io anterior; pero es un error. No es posibIe dar una respuesta nica, depende de Ia naturaIeza
de Ias actas. EI acta de nacimiento y Ia de defuncin deben Ievantarse en eI Iugar donde haya nacido o muerto Ia
persona de que se trate, cuaIquiera que sea eI Iugar de su domiciIio. EI reconocimiento de un hijo naturaI puede
hacerse en cuaIquier parte. Pero eI acta de matrimonio debe Ievantarse por EL OFiciaI deI domiciIio o de Ia
residencia de uno de Ios esposos; eI acta de adopcin debe IevantarIa eI oficiaI deI domiciIio deI adoptante (art.
360 reformado). Por tanto, eI domiciIio determina Ia competencia en una proporcin de dos casos sobre diez.
Casos en que eI oficiaI deI estado civiI no deba Ievantar Ias actas
La Iey no tuvo Ia intencin de prohibir a Ios oficiaIes deI estado civiI Ievantar Ias actas en Ias que estuviesen
interesados sus parientes consanguneos o por afinidad. Por tanto, son Iibres de hacerIo. Ia circuIar deI 21 de
junio de 1908, Ies orden que se abstuvieran de IevantarIas cuando se tratara de sus propios hijos, pero si esta
sabia recomendacin fuese vioIada, eI acta no sera nuIa.
La misma circuIar Ies prohbe, adems, Ievantar Ias actas en que eIIos mismos estn interesados como partes,
decIarantes o testigos. Semejante confusin de papeIes sera absurda. Veramos a un aIcaIde casndose a s
mismo! Y sin embargo, nada estabIece Ia Iey aI respecto; pero hay cosas que un IegisIador no necesita decir.
Segn Ia opinin generaI, en este caso se impondra Ia nuIidad y hay una incompatibiIidad naturaI entre Ias
funciones deI oficiaI deI estado civiI y su comparecencia en eI acta como parte, decIarante o testigo. EI aIcaIde
que pretenda contraer matrimonio en su municipio debe hacerIo ante uno de sus adjuntos.
PARTE PRIMERA
En su caIidad de oficiaIes deI estado civiI, Ios aIcaIdes y adjuntos son agentes deI orden judiciaI. Estn
subordinados aI procurador de Ia RepbIica, aI procurador generaI y aI ministerio de justicia, en tanto que en
funciones ordinarias, como administradores deI municipio, son agentes de orden administrativo y como taIes se
haIIan bajo Ia vigiIancia y autoridad deI prefecto y deI ministerio deI interior.
Sancin
La necesidad de Ievantar Ias actas deI estado civiI en registros es sancionada con penas severas (art. 196, C.P.) y
por Ia indemnizacin de Ios daos y perjuicios que pueden causarse a Ias partes.
Su forma
Los registros se hacen en papeI membretado. Para evitar Ios fraudes, Ia Iey exige que sus hojas sean numeradas y
rubricadas (antiguamente, por eI presidente del tribunaI y en Ia actuaIidad por eI juez de paz; art. 3, Decreto deI 5
de nov. de 1926, que tiene fuerza de Iey), previniendo esto toda supresin, adicin y sustitucin de Ios foIios. AI
fin de cada ao, Ios registros son seIIados y cerrados por eI oficiaI deI estado civiI, quien certifica haber cerrado
eI registro inmediatamente despus de Ia Itima acta Ievantada, de manera que se impida Ia adicin de actas
supuestas.
Lugar de depsito
Cuando ha transcurrido un ao y Ios registros estn cerrados, uno de Ios dupIicados se deposita en Ios archivos de
Ia aIcaIda, y eI otro se remite a Ia secretara deI tribunaI civiI deI departamento (art. 43).
Hay otros Iugares de depsito especiaIes para ciertas categoras de registros. Ios registros parroquiaIes
conservados en Ias aIcaIdas de Ios antiguos tribunaIes (baiIIiages); antes de 1792, fueron depositados en Ios
archivos de Ias prefecturas. Uno de Ios dupIicados de Ios registros Ievantados entre septiembre de 1792 y eI 30
ventoso ao XI (promuIgacin de Ios arts. 34_101, C.C.), se conserva tambin en Ios archivos departamentaIes.
Por Itimo, Ios ministerios de marina, guerra y reIaciones extranjeras conservan Ias actas Ievantadas fuera deI
territorio y enviadas a Francia para su transcripcin.
PARTE PRIMERA
La razn de esta diferencia estriba en que Ia seguridad de Ias convenciones exige que quien trata con una persona,
puede informarse con exactitud de su estado y capacidad, en tanto que Ias actas notariaIes contienen
convenciones, que Ios terceros no tienen ningn inters en conocer. Para Ios casos excepcionaIes, en que este
inters existe, Ia Iey ha estabIecido una pubIicidad particuIar, principaImente respecto de Ias capituIaciones
matrimoniaIes (Iey deI 10 de juIio de 1850) y a Ias ventas de inmuebIes ( Iey deI 23 de marzo de 1855).
De Ias partes
PARTE PRIMERA
Se IIama parte a Ia persona a quien se refiere eI acta, es decir, Ia persona cuyo estado hace constar o modificar
cuando eIIa misma participa en Ia confeccin deI acta. En Ias actas de nacimiento o de defuncin, Ias personas a
quien se refiere eI acta no figuran como parte. En cambio, Ios esposos son partes en su acta de matrimonio.
Las partes pueden, en generaI, ser representadas por un mandatario, a condicin de que eI mandato sea autntico,
es decir, notariaI, y especiaI; un mandato generaI no sera bastante (art. 36). EI padre puede otorgar mandato
especiaI ante notario para reconocer a su hijo naturaI. EI matrimonio es Ia nica excepcin; respecto aI
matrimonio es necesaria Ia comparecencia personaI de Ias partes.
De Ios decIarantes
Son Ias personas que dan a conocer aI oficiaI deI estado civiI eI hecho que debe hacerse constar cuando eI
interesado no pueda hacerIo personaImente: sucede esto en reIacin aI nacimiento y a Ia defuncin. Toda persona
puede ser decIarante: Ias mujeres y Ios hombres; Ios extranjeros y Ios franceses; ni siquiera exige Ia Iey que Ios
decIarantes sean mayores, as ha sido siempre.
De Ios testigos
Para que eI fraude fuese ms difciI, eI cdigo NapoIen exiga, aIgunas
veces, Ia presencia de testigos, por ejempIo, para eI matrimonio y
decIaraciones de nacimiento. Ios testigos servan:
1. Para certificar aI oficiaI deI estado civiI Ia identidad de Ias partes o bien de Ios decIarantes.
2. Para confirmar Ia exactitud de Ias decIaraciones hechas por stos.
3. Para verificar Ia conformidad deI acta redactada con Ias decIaraciones hechas.
La Iey deI 7 de febrero de 1924 suprimi Ios testigos en Ias actas de nacimiento, Ias cuaIes se redactan desde
entonces, segn Ias decIaraciones de una soIa persona, IIamada decIarante (art. 57 reformado). Ios testigos
actuaImente sIo son necesarios para eI matrimonio. Esta supresin de Ios testigos se hizo para terminar con eI
empIeo de testigos profesionaIes, que por compIacencia o por una pequea cantidad asistan a personas que no
conocan en Io absoIuto, Io que haca de su intervencin una garanta iIusoria. Ia Iey deI 11 de diciembre de 1924,
que reform eI art. 93, apIica esta regIa a Ia actas deI estado civiI redactadas en eI ejrcito.
Los testigos deI estado civiI difieren en varios puntos de Ios testigos de Ias escrituras notariaIes. Ia Iey sIo exige
de eIIos una condicin: deben tener 21 aos cumpIidos (art. 37 reformado; Iey deI 7 de dic. de 1897).
PARTE PRIMERA
notariaIes. Pero esta excIusin no se justifica respecto a Ias actas deI estado civiI, en Ias que se trata de hacer
constar acontecimientos ntimos, conocidos slo por Ios miembros de Ia famiIia. AI incIuir a Ios parientes de Ias
partes y a Ios extranjeros, se hubiera corrido eI riesgo de privar a Ias partes de Ias nicas personas que pueden
hacer taIes decIaraciones.
Por otra parte, eI testimonio de Ios parientes no es sospechoso en Ias actas deI estado civiI, pues Ios hechos sobre
Ios que decIara por Io generaI son desfavorabIes para eIIos. En cambio, Ia soIidaridad de intereses que une a Ios
miembros de Ia famiIia en sus reIaciones con Ios terceros, nos puede hacer temer que uno de eIIos se preste a un
entendimiento frauduIento contra Ia otra parte; de aqu su excIusin en Ios actos notariaIes.
Ios testigos de Ias actas notariaIes deben, adems, saber firmar, Io que no es necesario tratndose de Ias actas deI
estado civiI.
ModeIos y formuIarios
Para faciIitar Ia redaccin de Ias actas, que a veces es muy compIicada, se han proporcionado siempre modeIos a
Ias municipaIidades y existen formuIarios. Ia comisin deI estado civiI estabIecida en eI ministerio de justicia, ha
estabIecido un formuIario pubIicado en 1913, que se IIeva aI corriente de Ias Ieyes que modifican Ias regIas deI
estado civiI. En generaI, se siguen actuaImente Ias frmuIas estabIecidas.
Documentos anexos
Muchos documentos, poderes, certificaciones, etc., deben anexarse a Ias actas deI estado civiI, por virtud de
diferentes disposiciones IegaIes. Como no se pueden agregar materiaImente a Ios registros, se forman
expedientes, que se depositan con una de Ias copias certificadas de registro en Ia secretara deI tribunaI (art. 44).
Lectura y firma
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PARTE PRIMERA
Se da Iectura aI acta. Despus se firma por todas Ias personas presentes: eI oficiaI deI estado civiI, Ias partes, Ios
decIarantes y testigos. Se mencionan Ias causas que impidan a uno de eIIos firmar. Ias paIabras testadas o
anotadas deben saIvarse aI finaI (arts. 38, 39 y 42).
IrreguIaridad de Ia prctica
De hecho, en Pars y en Ias grandes ciudades, no se cumpIe estrictamente con Ia Iey, por Io menos tratndose de
Ias decIaraciones de nacimiento y defuncin. EI acta no se redacta en Ia presencia deI oficiaI deI registro civiI,
sino por simpIes empIeados y con frecuencia se obtiene Ia firma de Ios decIarantes y testigos en bIanco,
redactndose a continuacin eI acta, segn Ias informaciones proporcionadas por eIIos y consignadas
provisionaImente en fichas especiaIes. Pero vase Io que se dice de Ia Iey deI 7 de febrero de 1924.
Anotaciones marginaIes
Con objeto de IIegar a una centraIizacin de informes sobre eI estado de una persona, aIgunas Ieyes ordenan que
un acto o un juicio sea transcrito aI margen de una acta ya redactada. EI Cdigo CiviI estabIece esto en reIacin
con eI acta de reconocimiento (art. 62) y a Ia sentencia de rectificacin (art. 101).
Con posterioridad se orden esta anotacin marginaI respecto a Ias sentencias de divorcio o de separacin de
cuerpos (art. 251 reformado por Ia Iey deI 18 de ab. de 1886), el acta de matrimonio (arts. 76 y 331 reformados
por Ia Iey deI 17 de ago. de 1897) y Ias de adopcin (art. 36 reformado por Ia Iey deI 19 de jun. de 1923).
Estas anotaciones marginaIes deben hacerse de oficio. EI oficiaI deI registro civiI que recibe eI acta que debe
anotarse, hace por s mismo Ia anotacin, si tiene en su poder eI registro o remite un aviso aI procurador de Ia
RepbIica, quien ordenar Ia anotacin marginaI en eI dupIicado ( copia certificada) de Ios registros. Ia Iey deI
10 de marzo de 1932, modific en dos puntos de detaIIe eI art. 49.
Desafortunadamente, segn parece, estas anotaciones marginaIes no se hacen correctamente; Ias irreguIaridades y
errores que se han cometido con motivo de eIIas, han sido Ia causa de que no se haya estabIecido anotacin
marginaI deI acta de defuncin en Ia de nacimiento, que con frecuencia se ha pedido. Se teme que una anotacin
inexacta sea para eI interesado una fuente de moIestias. Por otra parte, eI Iugar aI margen es Iimitado y Io ser
ms aun en eI futuro, puesto que eI acta es ms breve actuaImente por Ia supresin de Ios testigos.
Adems de Ias regIas generaIes, comunes a todas Ias actas del estado civiI, existen regIas particuIares para cada
especie de actas; pero Ia mayora de estas regIas encuentran su Iugar apropiado de estudio en Ias materias a que
se refieren. As, eI art. 62, reIativo a Ios reconocimientos de hijos naturaIes, ser expIicado de Ias pruebas de Ia
fiIiacin naturaI. Ias regIas especiaIes a Ias actas del matrimonio se renen, segn un uso generaImente seguido,
en Ia teora deI matrimonio; de esta manera se evita dividir en dos, una materia en Ia que todo est ntimamente
reIacionado. En consecuencia, soIo nos queda por examinar Ias regIas propias a Ias actas de nacimiento y a Ias de
defuncin.
PARTE PRIMERA
La Iey no cita a Ia madre, puesto que Ia considera imposibiIitada para Ievantarse. Sin embargo, aIgunas madres
han decIarado eI nacimiento de sus hijos y actuaImente en Pars, eI registro de Ios nacimientos se trasIada a Ias
maternidades para faciIitar eI reconocimiento de Ios hijos; Ia decIaracin deI nacimiento es hecha en este caso
por Ia madre quien aI mismo tiempo puede reconocer a su hijo.
Como eI art. 56 no hace distincin aIguna, Ias mismas regIas son apIicabIes a Ios hijos Iegtimos y a Ios
naturaIes, pero con Ia diferencia de que eI padre naturaI, siendo conocido nicamente por una decIaracin
voIuntaria de su parte, no est obIigado a decIarar eI nacimiento de su hijo. Ia Iey de 1792 deca esto
expIcitamente; impona a Ias otras personas Ia obIigacin de hacer decIaracin cuando eI marido est ausente o
imposibiIitado de hacerIa, o cuando Ia madre no sea casada (art. 3).
Si se indican aI oficiaI deI registro deI estado civiI Ios nombres de Ios
padres naturaIes, deben distinguirse Ios siguientes casos:
Si eI hijo es aduIterino, en eI acta debe figurar eI nombre deI marido de Ia madre; no debe decIararse ni asentarse
eI nombre deI padre verdadero.
Si eI hijo es incestuoso, soIo ha de asentarse eI nombre de madre. De indicarse eI deI padre se hara notorio eI
incesto; Ia fiIiacin incestuosa, como Ia adItera, no deben recibir una prueba reguIar (art. 335). En ambos casos
se guarda en secreto eI nombre deI padre.
Si se trata de un hijo naturaI simpIe, no se asienta eI nombre deI padre, a menos que haya reconocido a su hijo por
anticipacin, durante eI embarazo, o que Io haya reconocido ante eI oficiaI deI estado civiI aI Ievantarse eI acta.
Io anterior se debe a que Ia paternidad naturaI sIo es IegaImente conocida por una decIaracin voIuntaria deI
padre.
PARTE PRIMERA
dobIe cuestin:
1. En primer Iugar, puede ser obIigado eI decIarante a indicarIo? AIgunos oficiaIes deI estado civiI han exigido
que se decIare eI nombre de Ia madre, negndose a redactar eI acta mientras no se hiciera. Se fundaban en eI art.
57 que incIuye eI nombre de Ia madre entre Ios datos necesarios que ha de contener eI acta. Es evidente que aI
redactarse este artcuIo sIo se pens en Ios hijos Iegtimos, puesto que Ia Iey habIa de Ios nombres de ambos
padres.
Si su pretensin hubiese tenido base, hubieran tenido derecho a exigir eI nombre deI padre. Ia madre naturaI,
como eI padre naturaI, debe darse a conocer, en principio, voIuntariamente. Exigir su nombre equivaIdra, en
aIgunos casos, a obIigar a Ia partera o mdico a vioIar eI secreto profesionaI; era tambin una razn de ms para
obIigar a Ia madre a desaparecer a su hijo; se Ie haca imposibIe esconder su faIta. Por eIIo, aunque hubo aIgunas
sentencias en sentido contrario, Ia opinin parece haberse pronunciado actuaImente en eI sentido de que eI
decIarante no est obIigado a proporcionar esta informacin.
2. Si eI compareciente Io decIara voIuntariamente, est eI oficiaI deI estado civiI obIigado a asentarIo? AIgunas
personas sostienen Ia negativa. Derivan su argumento deI art. 35: Ios oficiaIes sIo deben insertar en Ias actas Io
que deban decIararIe Ios comparecientes, y dicen que, en consecuencia, Ia incIusin deI nombre de Ia madre no
es obIigatoria. Pero se trata de un parentesco naturaI; Ia comprobacin de este parentesco por el acta deI estado
civiI supone siempre un acto voIuntario.
Es indudabIe que no se pretender que Ios oficiaIes deI estado civiI no estn obIigados a asentar Ios
reconocimientos de hijos naturaIes que se hagan ante eIIos. Ia opinin generaI de Ia doctrina sostiene que eI
oficiaI est obIigado a inscribir eI nombre de Ia madre cuando se Ie decIare, pero no puede exigir su decIaracin.
La Iey deI 7 de febrero de 1924, aI estabIecer que si no se acIaran Ios nombres de Ios padres deI nio aI oficiaI
deI estado civiI, ninguna mencin se har sobre este punto, parece resoIver impIcitamente esas dos cuestiones y
permitir Ia indicacin deI nombre, cuando Ie sea decIarado. Pero aunque Ia Iey trate a Ia vez deI padre y de Ia
madre, parece difciI admitir que eI oficiaI deI estado civiI est obIigado a mencionar el nombre deI padre si se Ie
decIara.
Nacidos muertos
Cuando eI nio muere antes de Ia decIaracin de nacimiento, eI oficiaI deI estado civiI debe Iimitarse a
comprobar que se Ie ha presentado sin vida, debiendo Ievantarse eI acta en eI registro de defunciones.
Puede suceder que eI nio haya nacido muerto; y tambin que haya vivido: no debe asentarse Ia decIaracin que a
este respecto hagan Ios comparecientes. En efecto Ia cuestin de saber si eI nio ha vivido puede tener, a veces,
una importancia capitaI; si otra defuncin se produce en Ia famiIia en el mismo momento, Ia Iiquidacin de su
sucesin depende quizs de Ia existencia deI nio.
La Iey no ha querido que una cuestin tan grave fuese prejuzgada por Ia decIaracin de una persona, que no tiene
ningn carcter pbIico y que puede estar interesada en mentir. En semejante caso, si hay duda, Ia cuestin de
saber si eI nio ha vivido debe ser resueIta por eI juez, pudiendo ser objeto de un peritaje medic.
Nios expsitos
La Iey contiene sobre Ios expsitos una disposicin particuIar. EI acta de nacimiento es sustituida por otra que se
inscribe en Ios registros (art. 58). Se reIatan en eIIa, detaIIadamente, Ias circunstancias deI haIIazgo, Ia edad
aparente deI nio, su sexo, Ios nombres que se Ie dan, y Ia autoridad civiI a Ia que se remite. Esta acta se redacta
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PARTE PRIMERA
en vista de Ias decIaraciones de Ia persona que haya encontrado eI nio (art. 58) y que est obIigada a decIarar
bajo Ias sanciones indicadas en eI art. 346, C.P.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 4
PERSONA
CAPTULO 6
DOMICILIO
4.6.1 DEFINICIN
Definicin
El domicilio es el lugar donde habita una persona, y tiene su morada, dice Merln tal es el sentido de la palabra
latina domicilium. En los casos normales, ninguna dificultad ofrece la nocin de domicilio, puesto que toda
persona slo tiene una residencia: la casa donde habita; pero en algunas situaciones excepcionales, cuando una
persona divide su tiempo entre varias residencias, ha sido necesario determinar cul es la que predomina sobre las
dems, mereciendo verdaderamente el nombre de domicilio; de este modo se ha llegado a definir el domicilio en
la forma siguiente: el lugar donde una persona ha establecido el asiento principal de su morada y negocios,
( Pothier), donde tiene su principal establecimiento (cdigo civil, art. 102). Ms adelante veremos cmo se
determina el domicilio en caso de pluralidad de habitaciones.
PARTE PRIMERA
que el domicilio est en el lugar del principal establecimiento, es el lugar donde se encuentra..., es decir, el
municipio, considerado como unidad territorial.
Cuando se pregunta a alguien: dnde se encuentra su domicilio?, responde: mi domicilio se halla en tal ciudad,
en la calle fulana, nmero n. Esta manera de hablar no excluye de ninguna manera la idea de que el domicilio es,
en s mismo, un lugar, es decir, una casa; sino solamente para precisar geogrficamente la situacin.
4.6.2 IMPORTANCIA
Clasificacin de los efectos del domicilio
Importantes intereses prcticos se unen a la determinacin del domicilio, es decir, a la cuestin de saber dnde se
encuentra.
Envo de comunicaciones
En muchos casos, los terceros necesitan enviar a las personas comunicaciones que necesariamente deben recibir.
Se trata por ejemplo, de un ofrecimiento de pago (art. 1247); de una cita para una diligencia de conciliacin ante
PARTE PRIMERA
el juez de paz (art. 50, C.P.C.), de un emplazamiento ante el tribunal civil o de comercio (arts. 2, 68, 420, C.P.C.),
o bien de una interpelacin o requerimiento. No podra obligarse a los terceros a buscar el lugar donde se
encuentra actualmente la persona que deba recibir esa comunicacin; se les permite enviarla a su domicilio. Si
esta persona no se encuentra en l, volver pronto o por lo menos estar representada por algn pariente, criado o
empleado que le avisar.
Determinacin de la competencia
Siempre que no haya una razn particular para atribuir competencia a un tribunal en vez de otro, el asunto debe
llevarse ante EL tribunal en cuya jurisdiccin tenga su domicilio del demandado. Actor sequitur forum rei, dice
una antigua regla, siendo sta la que establece el cdigo de procedimientos respecto a todas las acciones
personales y muebles (art. 9, C.P.C.).
Medidas de publicidad
Cuando se produce un hecho que modifica la capacidad de una persona, los terceros necesitan ser advertidos, pues
la suerte de los contratos que pueden celebrarse con ella dependen de tal capacidad. Toda disminucin de la
capacidad implica la nulidad de ciertos actos. Por ello la ley exige que este hecho sea objeto de publicacin, y
naturalmente sta debe hacerse en lugar en que se encuentra el domicilio de la persona afectada, pues sobre todo
en este lugar tendr ocasin de tratar con los terceros.
Estos cambios de capacidad acontecen cuando un enajenado est afectado de interdiccin por sentencia, cuando
un prdigo o dbil de espritu est provisto de un asesor judicial, cuando una mujer contrae matrimonio, cuando
una mujer obtiene la separacin de bienes, o cuando se decreta la separacin de cuerpos o el divorcio. En todos
estos casos los avisos y edictos, destinados a prevenir a los terceros, se publican en los peridicos del domicilio de
la persona de que se trate.
Vase los arts. 60, 61, 80, 82, 87, 93, 95, 96, 97, C.C., relativos a las actas del estado civil, respecto a la
publicidad que ha de hacerse en Francia de los hechos que acontezcan en el mar y fuera del territorio francs.
PARTE PRIMERA
sus intereses se hallan centralizados en el lugar de su domicilio. En ste se renen, segn el caso, sus parientes y
acreedores; ante el tribunal de su domicilio se llevan las cuestiones relativas a estas operaciones, aunque segn las
reglas ordinarias debiera conocer de ellas otro tribunal.
Acontece esto en caso de tutela, por lo que hace a las reuniones del consejo de familia, respecto a las
autorizaciones u homologaciones que deben solicitarse del tribunal; en caso de quiebra, por lo que hace a la
declaracin de sta, al nombramiento del sndico, a las juntas de sus acreedores, etc.; despus de la muerte por lo
que hace a la particin de la herencia. Para expresar esta centralizacin de todas las operaciones, se dice que el
domicilio determina el lugar de apertura de la tutela, quiebra o sucesin. (Vase el art. 110.)
En los casos considerados, el domicilio produce sus efectos porque se considera como el lugar ordinario de la
residencia de la persona, en tanto que en otros se considera como el centro de los negocios y de los intereses.
4.6.3 DETERMINACIN
Doble medio para determinarlo
Por regla general el lugar del domicilio de los particulares no est determinado por la ley, saber dnde se
encuentra es una cuestin de hecho. Por excepcin, en los arts. 106 a 109, el cdigo ha fijado por s mismo el
domicilio de ciertas personas. Por ello varios autores distinguen este domicilio, que llaman domicilio legal o
domicilio de derecho, del domicilio no determinado por la ley, que llaman domicilio de hecho. Lo anterior no
supone que existan dos clases de domicilios; se trata siempre del domicilio ordinario de la persona; la diferencia
reside slo en el modo de determinarlo.
Papel de la habitacin
En primer lugar debe tomarse en cuenta habitacin ordinaria. En efecto, la habitacin fue la primera nocin a la
que se recurri para constituir la teora del domicilio. Domicilium se deriva de domus y significa la casa en que
una persona habita, y que no puede abandonar sin considerarse ausente. Este elemento esencial del domicilio se
pone de relieve en la definicin de Pothier: El asiento principal de la morada de una persona. Domat no
consideraba otra cosa en su definicin del domicilio, que para l era el lugar de la morada de una persona la
frmula empleada por el art. 102 ya no se refiere a la habitacin , pero no por ello ha cambiado la nocin del
domicilio.
Con frecuencia no existir duda; la mayora de las personas tienen una residencia nica, la casa o el apartamiento
que ocupan. Si la persona reside alternativamente en varios lugares, fcil ser reconocer a veces la principal de
sus residencias.
PARTE PRIMERA
explotaciones industriales, mercantiles, etc. La palabra establecimiento empleada por la ley es demasiado vaga
para comprender todos estos intereses.
Pero la situacin de los bienes o de las relaciones familiares slo debe tomarse en consideracin subsidiariamente,
cuando la habitacin no presente un carcter suficiente para fijar el domicilio la situacin de los bienes o la
morada de los parientes no es la consideracin dominante. As, una persona nacida en Pars y que siempre haya
vivido en esta ciudad, no puede considerarse domiciliada en otra, por el slo hecho de que vive de las rentas de
propiedades situadas en los departamentos o porque los miembros de su familia habitan en la provincia.
a) MENOR
PARTE PRIMERA
Hijos legtimos
Son dos casos posibles segn, que ambos padres vivan o que uno de
ellos haya muerto.
1. En caso de que ambos padres vivan el hijo legtimo tiene como domicilio el de aquellos, comn a ambos y que
es el del padre. El art. 108 establece lo anterior: El menor no emancipado tendr su domicilio en el de sus padres...
2. Cuando uno de los padres ha muerto, el hijo se halla sometido a tutela; ahora bien, segn el cdigo, el
domicilio del menor sujeto a tutela es el de su tutor. En efecto, la ley establece que el menor se encuentra
viviendo, en el domicilio de sus padres o tutor (art. 108), lo que concuerda con los principios; el tutor administra
la fortuna del menor; en l se concentran todos los intereses de ste, es l quien representa al pupilo en todos los
actos civiles (art. 50); a l deben dirigirse todas las comunicaciones que interesan al menor. Por tanto, es natural
considerar que el domicilio del menor es el de su tutor.
Habitualmente la tutela corresponde al padre suprstite; en este caso, el menor no cambia de domicilio. Pero a
veces la tutela se confiere a otra persona, siendo frecuente esto cuando el padre suprstite es la madre, porque
tiene derecho para renunciar a este cargo si no quiere aceptarlo. En este caso el domicilio del menor cambia, pues
en lo adelante tiene el de su tutor.
Este desplazamiento del domicilio es ms notable cuanto que la madre suprstite conserva la patria potestad y con
ella el derecho de guarda (art. 372). La persona del menor, su vigilancia y ejecucin se confan a la madre. De
hecho en la casa de sta habita el menor; sin embargo se halla viviendo con su tutor: en este caso su residencia es
distinta de su domicilio. El cdigo resuelve as una cuestin que era muy discutida en el derecho antiguo. Pothier
se pronuncia por que el domicilio del menor siga siendo el de su padre suprstite aunque se nombre como tutor a
otra persona.
Hijos adoptivos
El domicilio legal del hijo adoptivo es el del adoptante puesto que ste lleva en s la patria potestad (art. 352
reformado; Ley 19 de jun. 1923).
Hijos naturales
Los redactores del Cdigo Civil no pensaron en el domicilio de stos; al darse al menor el domicilio de sus padres
(art. 108), se supone que se trata de un hijo legtimo. Por tanto, debe concluirse que para los hijos naturales no
existe domicilio legal, ni siquiera habitando en el lugar donde se halla su principal establecimiento, es decir, en el
de la persona que lo cuida o que se ocupa de sus asuntos, cuando tienen bienes personales, lo que es sumamente
raro. Por ello cuando sus dos padres lo hayan reconocido, el domicilio del hijo natural no es necesariamente el de
sus dos padres si ste es distinto; podr tener el de su madre si ella cuida de l.
La Ley del 2 de julio de 1907 que organiz sobre nuevas bases la proteccin y la tutela de los hijos naturales no se
refiere al domicilio de stos, que contina siendo el mismo.
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PARTE PRIMERA
Si el menor ha sido internado en un hospicio o si ha sido recogido por una persona caritativa, su domicilio ser el
hospicio o el de la persona que lo educa, pues ambos desempean en estos casos las funciones del tutor.
b) MUJERES CASADAS
El principio y su razn
Slo por el hecho del matrimonio, el domicilio de la mujer casada es el de su marido (art. 108). La razn de este
domicilio legal se halla en la obligacin de la mujer casada de habitar con su marido (art. 214)1; debe seguirlo a
todas partes donde quiera establecerse, y slo el marido tiene derecho para fijar la residencia comn.
Por tanto, la atribucin a la mujer del domicilio de su marido como domicilio legal, es una consecuencia de la
potestad marital. Por ello esta disposicin legal es de orden pblico, y no puede derogarse conviniendo que la
mujer conservar el derecho de escoger un domicilio distinto; el art. 1388 prohbe modificar en las capitulaciones
matrimoniales los derechos pertenecientes al mando como jefe.
La naturaleza de las capitulaciones matrimoniales carece de influencia sobre el domicilio de la mujer; la
comunidad de domicilio se funda en la comunidad de habitacin y no en las facultades ms o menos amplias que
el marido pueda tener sobre la fortuna de su cnyuge.
PARTE PRIMERA
El caso de la separacin de cuerpos no haba sido prevista, porque al votarse el ttulo del domicilio no exista
aquella; haba sido suprimida durante la revolucin y sustituida por el divorcio, slo fue restablecida al discutirse
el ttulo del matrimonio. Sin embargo, el derecho de la mujer separada para tener en efecto un domicilio distinto
del de su marido, le fue reconocido an antes de la Ley de 1893.
c) SUJETOS A lNTERDlCCIN
Determinacin de su domicilio en el de su tutor
Las personas sujetas a interdiccin son los enajenados (interdiccin judicial), y los condenados a una pena
(interdiccin legal). Desde el punto de vista del domicilio, no existe ninguna distincin entre ellos. La
interdiccin legal, como la judicial, provoca el nombramiento de un tutor, siendo el domicilio de ste el del sujeto
a interdiccin (art. 108). La tutela de los sujetos a interdiccin se parece a la de los menores, y la atribucin de
un domicilio legal se justifica por el mismo motivo.
PARTE PRIMERA
Casos particulares
El texto prev el caso ordinario, aquel en que el patrn tenga como domicilio la casa en que se hallan alojados sus
domsticos. Si stos habitan todo el ao en una casa de campo, en la que su patrn slo tenga una residencia
pasajera, tendrn, sin embargo, su domicilio en esa casa y no en la ciudad, acaso muy alejada, donde se encuentre
el domicilio del patrn.
No reconociendo la jurisprudencia a los extranjeros el derecho de tener un domicilio en Francia, los domsticos
de un extranjero no adquieren el domicilio de ste.
4.6.4 CAMBIO
Casos en que es posible el cambio
Toda persona es libre para cambiar su domicilio si lo juzga conveniente, a menos que se encuentre en uno de los
casos en que el domicilio est fijado por la ley, pues el domicilio legal se impone a la persona, mientras dure la
situacin por virtud de la cual le corresponde ese domicilio.
Cmo se realiza el cambio de domicilio? Es necesario distinguir el cambio voluntario del que resulta de la
PARTE PRIMERA
4.6.4.2 Voluntario
Condiciones del cambio
El cambio voluntario del domicilio supone reunidas dos condiciones que el art. 103 indica en los siguientes
trminos: El hecho de una habitacin real en otro lugar, unida a la intencin de fijar en l su principal
establecimiento. Por tanto, es necesario por una parte, que la persona haya llegado ya al lugar donde piensa
habitar en lo sucesivo, el slo hecho de haber preparado en l un alojamiento, enviando sus mueble
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 4
PERSONA
CAPTULO 7
AUSENCIA
4.7.1 GENERALIDADES
Definicin
Tiene, en la ciencia del derecho, un sentido tcnico distinto a su sentido habitual. En el lenguaje corriente, ausente
es quien no se encuentra en un momento en el lugar en que debera estar: el diputado que no asiste a una sesin, el
estudiante que falta a su clase estn ausentes. Tan amplio es este sentido que necesita precisarse, diciendo ausente
de la sesin o de la clase.
Algunas veces, esta palabra se emplea de una manera absoluta, sin que sea necesario decir de qu lugar est
ausente la persona, porque se sobreentiende. En tal caso la palabra ausente se aproxima al sentido que se le da en
derecho; ausente es ante todo quien no se encuentra ya en su domicilio. (Por ello, la teora de la ausencia se
relaciona con la del domicilio.)
Pero a esa idea primera es preciso unir otra, para constituir la verdadera ausencia, en el sentido legal de la palabra,
siendo esta segunda idea la incertidumbre sobre la existencia de la persona. El ausente es por tanto, quien ha
desaparecido de su domicilio, sin que se tengan noticias de l, de manera que no se sepa si ha muerto o vive.
PARTE PRIMERA
cadver. Es fcil hacer esta distincin examinando las circunstancias que inclinan a creer en la muerte.
En la ausencia propiamente dicha, una sola cosa hace suponer la defuncin, la falta prolongada de noticias; pero
la persona ausente no se ha encontrado expuesta a un peligro de muerte conocido directamente. Por el contrario,
en el caso de desaparicin, acompaada de la certidumbre de defuncin, se conoce el accidente particular que ha
causado la muerte; se ha visto a la persona en ese momento mismo, o por lo menos, se sabe de una manera
positiva que se encontraba en el lugar donde ocurri el accidente, por ejemplo, en una galera minera al
derrumbarse sta. El primer cnsul deca en trminos muy claros: No se puede afirmar que este hombre ha
desaparecido, ni tampoco que est ausente
Guerra de 1914
Cuando se produjo en la guerra la desaparicin de muchas personas, militares, marinos o civiles, cuya defuncin
es imposible probar, la Ley del 25 de junio le 1919 estableci reglas especiales que modifican el procedimiento
para declarar la ausencia de estas personas. La declaracin de ausencia facilit todo, principalmente abreviando
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PARTE PRIMERA
los plazos. Puede declararse la ausencia si dentro del ao siguiente a la cesacin de las hostilidades (24 de oct. de
1919) no se tiene ninguna noticia del individuo desaparecido, y la circunstancia de que aquel haya dejado
procurador no retarda la entrega de posesin provisional, (arts. 4 y 7).
PARTE PRIMERA
4. Los nudos propietarios de los bienes cuyo usufructo tena el ausente, pues el usufructo se extingue a la muerte
del usufructuario, recobrando entonces el nudo propietario el goce de su bien.
5. Los donantes que hubiesen hecho la donacin al ausente con clusula de retracto, es decir, estipulando que
recobrarn el bien donado si el donatario muere antes que ellas.
Plazo de un ao
Cuando el tribunal estime cierta la existencia del pretendido ausente, puede, sin formalidad y plazo alguno,
rechazar la demanda. Pero si la incertidumbre es seria y la opinin del tribunal es en el sentido de declarar la
ausencia, slo puede hacerlo un ao despus del juicio interlocutorio (art. 119). Se ha estimado til este plazo
para que el ausente pueda informarse sobre la demanda intentada.
Cesacin de la ausencia
Aunque el estado de incertidumbre que constituye la ausencia no tenga trmino, y aunque se prolonga
indefinidamente, la ausencia puede terminar de varias maneras: ya sea por la prueba adquirida; de la existencia
del ausente, o por la prueba adquirida de su defuncin . Una vez que termina la incertidumbre, el derecho comn
recobra su imperio. Si el ausente an vive, entra en la clase de los no presentes y en adelante a l corresponde
decidir sobre la administracin de sus bienes, y las personas que hayan recibido la posesin de stos deben
PARTE PRIMERA
devolverlos.
Si por el contrario, se conoce la fecha de su defuncin, sus derechos y los de los dems interesados se
reglamentarn como si hubiese estado presente hasta el da de su muerte. Por ejemplo, se abre la sucesin en
provecho de quienes en el momento de la muerte eran sus herederos en primer lugar, que pueden ser distintos de
los presuntos herederos el da de su desaparicin y que han obtenido la posesin provisional (art. 130). Las
variaciones en la composicin de la familia pueden cambiar totalmente la transmisin de los bienes, segn sea la
poca de la desaparicin o de la defuncin.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
Definicin
Es el conjunto de personas que estn unidas por el matrimonio, o por la filiacin , y tambin, pero
excepcionalmente, por la adopcin.
Esta palabra designa tambin, en un sentido ms limitado a los miembros de la familia que viven bajo un mismo
techo, sujetos a la direccin y con los recursos del jefe de la casa. ste era el sentido de la palabra latina familia,
que designaba especialmente la casa, y que an se encuentra en las expresiones francesas: vida de familia, hogar
de familia.
a) FAMILIA
Transformacin progresiva del grupo
En los tiempos primitivos, la comunidad de existencia ligaba materialmente entre s a todos los que estaban
unidos por el lazo de parentesco; la familia, al crecer, tenda a formar una tribu. Desde entonces siempre ha estado
dividindose. La vida comn se restringi primeramente a los que descendan de un mismo autor an vivo; el
ancestro comn los reuna bajo su potestad; a su muerte, la familia se divida en varias ramas, cuyos respectivos
jefes eran los propios hijos del difunto. As era el sistema de la familia romana, fundado en la patria potestad, que
dura la tanto como la vida del padre.
Ms tarde, la divisin se hizo an en vida del ancestro comn. En nuestros das, pierde su autoridad sobre los
descendientes cuando llegan a ser mayores y lo abandonan para fundar, a su vez, una nueva familia. Se llega as al
grupo reducido que compone la familia moderna, en el segundo sentido de la palabra, no incluyendo sino al
padre, la madre y aquellos de sus hijos o nietos que habiten an con ellos. Se considera que forman una nueva
familia los que se han separado, para vivir aparte con su mujer e hijos. Fuera de este pequeo grupo, ya no
subsiste el lazo antiguo de la familia. Su efecto principal es el derecho de sucesin.
PARTE PRIMERA
La familia es para el hombre una necesidad ineludible. El estado de debilidad y de desnudez con que nace el ser
humano; el nmero y la duracin de los cuidados que exige, imponen a sus padres deberes que no se llenan en un
da y que forman el slido fundamento de todas las relaciones familiares. El asombroso contraste que existe entre
el estado el hombre al nacer, y su papel dominador en la naturaleza viviente, haba ya sorprendido a los antiguos,
como lo prueban los clebres versos de Lucrecio; pero es necesario descender hasta los filsofos modernos, para
ver, claramente, la importancia y los efectos de este simple hecho natural.
I Parentesco
Definicin
Es la relacin que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra, como el hijo y el padre, el nieto
y el abuelo, o que descienden de un autor comn, como dos hermanos, dos primos. Al lado de este parentesco
real, que es un hecho natural, y que se deriva del nacimiento, la ley admite un parentesco ficticio, establecido por
un contrato particular, llamado adopcin. El parentesco adoptivo es una imitacin del parentesco real.
PARTE PRIMERA
representa por medio de una lnea recta yendo de uno de los parientes al otro, cualquiera que sea el nmero de
intermediarios. En cuanto al parentesco que une a dos personas que descienden de un autor comn, se llama
parentesco colateral: su representacin grfica forma un ngulo; los dos parientes ocupan la extremidad inferior
de los lados, y el autor ocupa el vrtice.
Por tanto, los parientes colaterales no se hallan en la misma lnea, forman parte de dos lneas diferentes, separadas
a partir del autor comn, el cual representa el punto de bifurcacin; las dos lneas se prolongan a cada uno de los
lados, explicando esto la expresin colateral; cada uno de los dos parientes est, en relacin con el otro, en una
lnea paralela a la suya, colleteralis.
PARTE PRIMERA
Para el parentesco colateral, existen dos formas de cmputo. Una es la del derecho civil, que cuenta el nmero de
generaciones en ambas lneas partiendo del autor comn y que suma las dos series de grados: as dos hermanos
son parientes en segundo grado (una generacin en cada rama), un to y su sobrino en tercer grado (dos
generaciones por una rama, y una en la otra) ; dos primos hermanos en cuarto grado; un to y su sobrino, a la
moda de Bretaa, lo son en el quinto.
En derecho cannico se emplea otro modo; slo se cuentan las generaciones de un slo lado. Cuando las dos
lneas son iguales se puede tomar indistintamente cualquiera de las dos; en caso contrario slo se toma en
consideracin la ms grande. De esto resulta que dos primos hermanos son parientes en segundo grado, segn el
cmputo cannico, mientras que lo son en cuarto, segn el Cdigo Civil; un to y su sobrino son parientes en
segundo grado, como los primos hermanos, puesto que una de las ramas tiene dos grados. Para precisar ms, se
distingue y se dice que se trata de colateral igual, cuando las dos ramas tienen el mismo nmero de grados, y de
colateral desigual en caso contrario. Este modo de clculo sirve tambin para los impedimentos al matrimonio
religioso.
Sus variedades
Los efectos del parentesco son numerosos y la naturaleza muy variada. Confiere derechos y crea obligaciones;
implica incapacidades. Sin mencionar todos sus efectos, citamos los principales.
PARTE PRIMERA
No siempre se producen los efectos del parentesco con la misma energa. En primer lugar, es necesario tomar en
consideracin la proximidad del grado; a medida que el parentesco se aleja, disminuye el nmero de sus efectos.
Slo se producen totalmente en relacin a las relaciones inmediatas del padre o de la madre con el hijo. Los
efectos del parentesco, desde el punto de vista del derecho hereditario cesan, segn el Cdigo Civil, a partir del
sexto grado, salvo en un caso excepcional (art. 755 reformado por la Ley del 31 de dic. de 1917). Ms all existe
todava el parentesco y puede ser conocido, pero slo tiene el valor de un hecho al que la ley no le concede
efectos de derecho.
Sin embargo, cuando el Cdigo Civil concede cierto derecho a los parientes, debe extenderse a los parientes hasta
el dcimo segundo grado, puesto que estos parientes conservan, en ciertos casos, la vocacin hereditaria. Esto es
lo que se ha decidido, por ejemplo, en relacin al derecho de formar parte del consejo de familia o de promover la
interdiccin.
Adems, es preciso tomar en consideracin la calidad del parentesco. La plenitud de los efectos slo corresponde
al parentesco legtimo. Todos los parentescos ilegtimos (natural, adltero o incestuoso) son parentescos
disminuidos, cuyos efectos nicamente son limitados. En cuanto a la adopcin, en principio slo establece
relaciones entre el adoptado y el adoptante.
Fuentes de la afinidad
La afinidad nace siempre del matrimonio. El concubinato no la engendra, por lo menos, segn la ley civil. Por
consiguiente, el matrimonio es posible entre dos personas, aunque una de ellas haya tenido anteriormente
relaciones ilcitas con el ascendiente de la otra, y aun cuando haya tenido hijos con ella.
El derecho cannico reconoce una afinidad natural resultante de relaciones ilegtimas. (Sobre esta afinidad, vase
Esmein, Le mariage en droit canonique). La Iglesia tambin reconoce una afinidad puramente espiritual nacida
del bautizo entre padrinos, madrinas y ahijados, y en Rumania esta afinidad crea un impedimento prohibitivo para
el matrimonio (art. 145, C.C. rumano).
Grados y denominaciones
La afinidad se modela como el parentesco por consanguinidad y toma de l sus lneas y sus grados. As, el que se
casa llega a ser afn, en grado de hijo de los padres de su mujer; es su hijo por afinidad; es tambin afn, en grado
de hermano, de los hermanos de su mujer, hermano por afinidad. Adquiere as parientes por afinidad en lnea
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PARTE PRIMERA
directa y otros en lnea colateral. Para distinguir estos parientes por afinidad, que son falsos parientes, y los
parientes consanguneos, que son los nicos verdaderos, se ha tomado la costumbre de designarlos con otros
nombres: suegro, cuado, yerno, nuera.
Efectos de la afinidad
La afinidad imita al parentesco no nicamente en sus formas, sino tambin en sus efectos: como el parentesco
consanguneo, produce derechos, obligaciones e incapacidades. Pero estos efectos son menos numerosos que los
del parentesco consanguneo. Hay muchos efectos de ste, y son los principales, que no produce la afinidad. Por
ejemplo, el derecho de sucesin: los consanguneos se heredan mutuamente, no as los parientes por afinidad. De
la misma manera, la patria potestad falta en lo absoluto.
Duracin de la afinidad
Termina la afinidad con el matrimonio que la hizo nacer? Hay una regla que parece establecer esto: Muerta mi
hija, muerto mi yerno. Pero no debe tomarse como una regla absoluta: slo es cierta para algunos efectos de la
afinidad. As, la obligacin alimentaria cesa, en principio, entre el yerno y la nuera por una parte y el suegro o
suegra por la otra, a partir de la disolucin del matrimonio (art. 206, C.C.).
El derecho de impugnar a un testigo o a un juez por causa de afinidad, cesa igualmente en ciertos casos (arts. 278
y 383, C.P.C.). Pero la afinidad misma no ha concluido. Esto se demuestra por la circunstancia de que la
obliacin alimentaria y el derecho de impugnacin subsisten mientras vivan los hijos nacidos del matrimonio.
El impedimento para el matrimonio derivado de la afinidad subsiste tambin, siendo de advertirse que ste slo
puede producir efectos despus de la disolucin, por el divorcio, del matrimonio que crea la afinidad; en efecto,
mientras el matrimonio dura, si el marido no puede casarse con su cuada, no se debe a que sta sea hermana de
su mujer, sino a que l mismo est casado, y si se casara con ella sera bgamo: por otra parte, ni siquiera podra
PARTE PRIMERA
casarse con una extraa. Para que la afinidad que existe entre los cuados no sea un obstculo para su
matrimonio, es preciso que la unin que produjo esta afinidad est disuelta.
Definicin
Es el deber impuesto a una persona, de proporcionar alimentos a otra, es decir las sumas necesarias para que viva.
Esta obligacin supone que una de estas personas (el acreedor alimentario) est necesitada y que la otra (el
deudor) se halla en posibilidad de ayudarle. Habitualmente, este deber es recproco. No debe confundirse esta
obligacin con la que pesa sobre los padres de mantener y educar a sus hijos, en los trminos del art. 203.
PARTE PRIMERA
Es indudable que la ley se aplica tanto a la obligacin alimentaria de los hijos naturales como a la de los hijos
legtimos y a la de los nietos e hijos. Pero como no se refiere a la obligacin alimentaria de los afines y como
tiene carcter penal, parece difcil considerar como abandono de familia la negativa del pariente por afinidad de
pagar la pensin alimentaria a que haya sido condenado.
La corte de casacin ha extendido, sin embargo, la aplicacin de la ley a esta obligacin, supliendo as lo que
considera como un olvido del legislador. Ha habido dudas en lo que concierne a la pensin alimentaria entre
esposos divorciados; pero eran infundadas y la jurisprudencia decidi, con razn, que la ley es aplicable. Pero no
lo es, cuando la pensin se concede a ttulo de anticipo a cuenta de la liquidacin de la comunidad, y tampoco
cuando la pensin se concedi como reparacin del perjuicio causado por la seduccin.
La negativa de pago comprobada por el juez de paz despus de or al deudor, existiendo el delito aun en caso de
pago parcial. El tribunal competente para conocer del delito es el del lugar en que debera haberse pagado la
pensin. El delito se castiga con multa y en caso de reincidencia, con prisin; adems el padre condenado puede
ser privado de la patria potestad, y si es el hombre, de los derechos cvicos.
Esta ley es una manifestacin de la tendencia del legislador a sancionar penalmente, la ejecucin de las
decisiones judiciales.
I Legtimos
Ausencia de deuda alimentaria entre colaterales
Entre parientes por consanguinidad esta obligacin slo existe en lnea recta; jams en lnea colateral. Por qu
esta diferencia? Se afirma que los colaterales no recibieron la vida unos de otros, en tanto que los descendientes la
deben a sus ascendientes. Esta razn no es decisiva, la obligacin alimentaria no se funda en la idea, un poco
estricta, de que debemos conservar la vida a quienes nos la han dado o recibido de nosotros, sino en que existe un
deber de asistencia mutua entre personas ntimamente unidas. El sistema francs segn el cual se deben alimentos
a la suegra, y no a los hermanos, es universalmente criticado. El cdigo italiano (art. 141), concede alimentos a
los colaterales ms prximos (hermanos).
ll Adoptivos
Limitacin de la deuda al primer grado
El art. 356 reformado establece expresamente la obligacin alimentaria entre el adoptante y el adoptado. Pero la
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PARTE PRIMERA
adopcin no implica ninguna obligacin de este gnero entre el adoptado y los parientes del adoptante, quienes
permanecen ajenos al contrato de adopcin. El parentesco civil creado por la adopcin se extiende a los
descendientes legtimos del adoptado; por tanto, hubiera sido equitativo prolongar la obligacin alimentaria en la
lnea descendente, entre el adoptante y los descendientes del adoptado. Esto hubiera respondido al deseo de las
partes, puesto que el adoptante ha tratado de crearse una posteridad. Sin embargo, la ley no se ha pronunciado al
respecto.
III Naturales
Parientes naturales en primer grado
Se debe tambin pensin alimenticia a los parientes naturales? Esta cuestin supone que la filiacin natural est
legalmente probada; sin una prueba regular, no existe a los odos de la ley; para resolver esta cuestin es
necesario dividirla.
a) Deben los padres naturales alimentos a sus hijos cuando stos los necesiten? Sobre este punto slo
encontramos un texto, el art. 762, que concede a los hijos naturales y adulterinos el derecho de reclamar alimentos
a la sucesin, es decir, a los herederos de sus padres. Esta disposicin supone, evidentemente, que los padres
incestuosos o adlteros estn obligados a proporcionar alimentos a sus hijos, ya que tal obligacin no puede nacer
en la persona de los herederos; si stos responden a ella, se debe a que les ha sido transmitida por el difunto.
La misma obligacin existe tambin, y con mayor razn, a cargo de los padres de un hijo natural simple, a quien
la ley concede, por lo general, una situacin mejor que la de los hijos adulterinos o incestuosos, que son los ms
desheredados de todos. En consecuencia, el padre o la madre naturales deben siempre alimentos a sus hijos,
cualquiera que sea la naturaleza particular de la filiacin : natural simple, adltera o incestuosa.
b) Los padres naturales deben dar alimentos a sus hijos, lo cual es consecuencia de que los hijos naturales tambin
deben alimentos a sus padres. Por su naturaleza, la obligacin alimentaria es recproca. Se citan dos casos en que
no existe la reciprocidad (entre donador y donatario, entre yerno y suegra); pero esta desigualdad slo existe por
haberlo establecido la ley expresamente. Ante el silencio de los textos debemos atenernos al principio general,
constituido por la reciprocidad de la obligacin. Hay jurisprudencia definida en este sentido y tiene a su favor la
tradicin.
PARTE PRIMERA
durante el matrimonio de su padre o de su madre con una tercera persona. El art. 337 establece que este
reconocimiento no podr daar al cnyuge; por tanto, el hijo pierde su derecho a la pensin alimentaria porque las
sumas que se le atribuiran a este ttulo deberan tomarse de los ingresos de que gozan los esposos. El marido no
est obligado, por tanto, a proporcionar una pensin al hijo natural de su mujer, reconocido despus del
matrimonio.
Este hijo slo podr obtener alimentos de su madre si sta tiene el goce personal de todo o parte de sus ingresos;
por ejemplo, cuando haya separacin de bienes. Pero si el hijo pertenece al marido, como ste siempre tiene, por
lo menos, el goce de sus bienes personales, nada le impide proporcionar alimentos a su hijo natural sin que el
cnyuge o los hijos legtimos tengan derecho a oponerse a ello, pues el marido no tiene que rendirles cuentas de
cmo administra sus ingresos (Demolombe).
IV Afinidad
Afines sujetos a la obligacin alimentaria
La obligacin alimentaria es menos extensa entre afines, que entre parientes por consanguinidad: se limita
nicamente a ciertos afines del primer grado.
El art. 206 dice simplemente: Los yernos y nueras deben igualmente alimentos a sus suegros. Las palabras
suegros, nuera (beau_pre, belle_mre, belle_fille) tienen en francs, un doble sentido. Beau_pre y belle_mre,
significan, unas veces, los padres del cnyuge de una persona; otras, el padrastro o la madrastra. La afinidad
resulta, en el primer caso del matrimonio del hijo o de la hija; en el segundo, nace del segundo matrimonio de
cualquiera de los dos padres. Sucede lo mismo con la palabra belle_fille que designa unas veces a la nuera (la
mujer del hijo) y otras a la hijastra (hija de uno de los cnyuges nacida de un matrimonio anterior).
El sentido que se atribuye a estas palabras en el art. 206, se precisa: 1. Por la proximidad de
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECClN SEGUNDA
MATRlMONlO
CAPTULO 1
GENERALlDADES
5.1.1 MATRlMONlO
Cambio necesario en la definicin tradicional
Las frmulas que los romanos empleaban para definir el matrimonio ya no son exactas. Segn las ideas antiguas,
el matrimonio tena por esencia el establecimiento de la igualdad entre los dos esposos: lndividua vit
consuetudo, consortium omnis vit, divini atque humani juris communicatio.
En una sociedad dividida en clases, donde existe una jerarqua social de personas, y en la que cada familia tiene
su culto particular, se concibe que la ley traduzca bajo esta forma el carcter de la unin que sanciona. Este efecto
era el que llamaba ms la atencin, y era suficiente para caracterizar la unin legal y para distinguirla del
concubinato, simple unin de hecho. Pero en los pases modernos, y especialmente en Francia, donde las
distinciones sociales han desaparecido de las leyes, subsistiendo slo en las costumbres, la definicin romana no
tiene ya sentido.
Dnde se encuentra, actualmente, el carcter del matrimonio capaz de distinguirlo del concubinato? nicamente
en su fuerza obligatoria; el matrimonio es una unin que no se disuelve a gusto de los esposos y que, por su
naturaleza, debe durar tanto como ellos vivan. Cuando uno se casa, se liga jurdicamente, se obliga. El
matrimonio moderno es un contrato cuyo respeto impone la ley, que no permite romper y que sanciona: el
adulterio es un delito.
Poco importa que esta fuerza obligatoria el matrimonio moderno la reciba de la religin o de la ley; ella es su
verdadero carcter. En la poca romana, el matrimonio no se celebraba para asegurar la fidelidad de los cnyuges;
el divorcio era libre, tena lugar sin causa determinada, sin juicio, poda hacerse tambin, con el nombre de
repudium por voluntad de uno solo de los esposos; las just nupti eran tan frgiles como el concubinatus.
PARTE PRIMERA
El gran hecho histrico que cambi la concepcin del matrimonio, es el establecimiento ms o menos total de su
indisolubilidad. Se produce en la forma de una reglamentacin restrictiva del divorcio que, en los pases catlicos,
y en la misma Francia, lleg hasta su completa supresin. Si no se hubiese establecido esta indisolubilidad, la
desaparicin de las castas, bajo la influencia de las ideas cristianas de igualdad y de fraternidad, hubieran
confundido el matrimonio con el concubinato.
Actualmente, de los rasgos esenciales del matrimonio, los nicos que merecen figurar en primera lnea, en su
definicin, son su fuerza obligatoria y su duracin. Debe decirse que el matrimonio es un contrato por el cual el
hombre y la mujer establecen entre s una unin que la ley sanciona y que no pueden disolver a su gusto. Se
advierte, por lo anterior, hasta qu grado las definiciones antiguas, que an encontramos en algunos libros, estn
alejadas de su objeto.
PARTE PRIMERA
no solo se entiende la procreacin de los hijos, sino su proteccin y educacin; tal es la verdadera razn de ser del
matrimonio.
Lo que engaa a quienes sostienen lo contrario, es que a veces el matrimonio se realiza en condiciones bajo las
cuales no es posible la procreacin; en este caso, el nico objeto que se advierte es la vida en comn. Pero este
hecho es excepcional como para alterar el carcter normal del matrimonio. Con frecuencia una institucin
jurdica, establecida con un fin determinado, encuentra posteriormente, en la prctica, otras utilidades
secundarias, acerca de las cuales no se haba pensado.
Por otra parte, en ocasiones la misma vida en comn es imposible, por ejemplo en los matrimonios in extremis:
los matrimonios celebrados en estas condiciones, no tienen por objeto ni la vida comn ni la procreacin, puesto
que uno de los cnyuges va a morir. El matrimonio solo conserva la utilidad de legitimar a los hijos nacidos, o la
de dar el ttulo de esposa a una concubina o a una novia. La realizacin del ms insignificante efecto del
matrimonio, basta para motivarlo en casos excepcionales; pero no para explicar tericamente la razn de ser
decisiva de esta institucin: su objetivo social.
En el fondo, el matrimonio no es sino la unin sexual del hombre y de la mujer, elevada a la dignidad de contrato
por la ley, y de sacramento por la religin, porque quienes reclaman el ttulo de esposos comprenden todo el
alcance de su unin y aceptan todas sus consecuencias y deberes.
El derecho cannico, ms unido que las leyes modernas a los orgenes histricos de la institucin, siempre ha
considerado que la consumacin del matrimonio (copula carnalis) pertenece a su esencia. El matrimonio no
seguido de consumacin era nulo. Por ello Luis XII pudo anular su unin, con la hija de Luis Xl, para casarse con
Ana de Bretaa. Por ello hasta la revolucin se dud para admitir la validez de los matrimonios contrados in
extremis vit momentis, es decir, cuando es indudable que no puede producirse la consumacin.
La ley moderna los autoriza, debido a que toma en consideracin la multiplicidad de los efectos jurdicos del
matrimonio, y porque le parece suficiente que uno de estos efectos (la legitimidad de un hijo, por ejemplo) pueda
obtenerse, para motivar la celebracin del contrato.
PARTE PRIMERA
5.1.2 CONCUBlNATO
Su naturaleza extrajurdica
El matrimonio se distingue del concubinato por su forma y por su carcter obligatorio. El concubinato es un mero
hecho; no un contrato; carece de normas determinadas, y no produce efectos jurdicos; se halla totalmente fuera
del derecho. Todo lo que pueda decirse de l, es que presenta carcter lcito, salvo que constituya un adulterio o el
rapto de un menor; no esta penado el incesto. Quien vive en estado de concubinato, puede ponerle fin segn su
voluntad, sin que la otra persona con quien viva en ese estado, pueda invocar esa ruptura como fuente de daos y
perjuicios.
Ante la conciencia los concubinos pueden tener deberes como los esposos; toda unin de un hombre y de una
mujer engendra obligaciones, porque puede dar nacimiento a un hijo y fundar, de hecho, una familia. La
diferencia estriba en que los esposos reconocen estas obligaciones y se comprometen a cumplirlas, mientras que
los concubinos no se comprometen a ello, reservndose la posibilidad de sustraerse a las mismas. Lo que hace que
el concubinato sea ilcito, no es una simple omisin: la ausencia de las formas iniciales, sino el hecho de que
gracias a esta irregularidad, los concubinos conservan su libertad, privando al poder social de todo medio de
obligarlos. La sociedad tiene un supremo inters en la duracin de las uniones que crean familias.
PARTE PRIMERA
3. La Ley del 16 de noviembre de 1912 autoriza la investigacin de la paternidad natural, en caso de concubinato
notorio.
4. Ciertas leyes de emergencia reconocen a la concubina el derecho a los beneficios concedidos a las esposas de
los movilizados.
5. En la legislacin especial sobre el arrendamiento, puesta en vigor despus de la guerra, se concedi un derecho
de prrroga a los arrendatarios, y este beneficio se ha concedido a las personas a cargo de aquellos. La concubina
forma parte de este grupo de personas.
Por tanto, en la legislacin reciente existe una tendencia a una especie de reconocimiento oficial de la unin libre.
El desarrollo del divorcio ha degradado la institucin del matrimonio, y cuando el divorcio es fcilmente admitido
por una legislacin, no existe una gran diferencia entre un matrimonio fcilmente disoluble y la unin libre.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 2
CONDlClONES DE APTlTUD
Enumeracin
Solo dos condiciones exige la ley moderna para que una persona posea, de una manera general, la aptitud para el
matrimonio, Basta ser: 1. Pber; y 2. Tener el pleno ejercicio de sus facultades mentales. La ley no exige la
mayora de edad; nicamente obliga al menor a proveerse del consentimiento de sus padres (captulo lV). El
derecho moderno ya no toma en consideracin la impotencia. Estas son las nicas condiciones exigidas de cada
esposo individualmente. Adems, la condicin fundamental de todo matrimonio es la diferencia de sexos entre las
dos personas que quieran contraerlo.
5.2.1 lMPUBERTAD
Necesidad de una presuncin de pubertad
En todos los tiempo la pubertad ha sido una condicin del matrimonio, la naturaleza la impone. Pero como llega a
una edad que vara de un individuo a otro, no podra pensarse, sin atentar contra el pudor, en una verificacin
directa. Por tanto, se ha establecido una edad, a partir de la cual el individuo se considera pber. De este modo
existe una pubertad legal, que en algunos casos puede no coincidir con la pubertad real.
PARTE PRIMERA
5.2.2 LOCURA
Por qu el enajenado es incapaz de casarse
Las personas que estn totalmente privadas del uso de la razn, ya sea por locura o imbecilidad, son incapaces de
contraer matrimonio, como en todos los contratos. Tal era el motivo que daba Pothier; tambin en la actualidad se
da esta razn, pero no es la nica. El matrimonio no slo es un contrato, que debe aceptarse una vez, sino tambin
un estado que se prolonga, que debe durar toda la vida, con cargas pesadas, que quien se casa debe estar en
posibilidad de soportar. Adems, un loco es incapaz de cumplir sus deberes de esposo una vez casado, como lo es
de consentir en su matrimonio.
Efectos de la interdiccin
Esta solucin es molesta. Felizmente se corrige por el efecto atribuido a la interdiccin judicial, que comprueba
en una persona, el estado habitual de demencia o imbecilidad. El efecto de este juicio es afectar al individuo con
una incapacidad general y permanente; su utilidad es suprimir, por decirlo as, los intervalos lcidos, haciendo
persistir la incapacidad jurdica durante stos de manera que se impida toda dificultad futura, sobre la cuestin de
saber si tal acto ha sido celebrado durante un intervalo lcido o no.
El proyecto del cdigo civil declaraba incapaz de contraer matrimonio al sujeto a interdiccin. El artculo que
contena esta disposicin bienhechora fue suprimido debido a una observacin de Cambacres, quien afirm que
tal incapacidad es consecuencia de la regla general que exige para el matrimonio, un consentimiento vlido. Por
tanto, esta supresin no tuvo por objeto permitir el matrimonio al sujeto a interdiccin, sino suprimir por intil un
enunciado implcitamente contenido en el art. 146.
En consecuencia, los locos e imbciles cuando su estado se halla regularmente comprobado por una sentencia que
declare su interdiccin, son incapaces de contraer matrimonio, aun cuando por un intervalo lcido estn en estado
de consentir. Si aun pudiera dudarse, bastara el art. 174. En este artculo la ley permite a ciertos colaterales
oponerse al matrimonio de su pariente, fundndose en su estado de demencia, obligndolos al mismo tiempo a
promover su interdiccin en un plazo breve. Qu significa esto sino que la interdiccin, una vez renunciada,
establece de una manera definitiva el obstculo que impide a su pariente contraer matrimonio?
Sin embargo, en los autores modernos existe una tendencia a admitir que el sujeto a interdiccin puede casarse en
PARTE PRIMERA
un intervalo lcido. Una sentencia de 1844 admiti, en sus motivos, que el sujeto a interdiccin por causa de
demencia no era absolutamente incapaz de casarse en sus intervalos lcidos y una sentencia de Poitiers, 20 dic.
1933, dio la misma solucin.
De hecho un gran nmero de enfermos mentales no se hallan en estado de interdiccin, y cuentan con otro medio
ms sencillo y discreto: el internado. Si la prctica no produce efectos molestos se debe a que no es fcil que una
persona cuya locura es manifiesta, encuentre con quin casarse.
5.2.3 lMPOTENClA
Sistema del derecho antiguo
En ste se exiga, aun a los pberes, aptitud para la generacin, como una condicin indispensable para el
matrimonio, el cual era nulo cuando haca falta. La impotencia figuraba entre los impedimentos dirigentes del
matrimonio. Pothier daba de esto la siguiente razn: Si los impberes se consideran incapaces de contraer
matrimonio por no ser hbiles para la generacin, con mayor razn son incapaces para ello los impotentes,
quienes nunca podrn llegar a ser aptos para ese fin. Slo se exceptuaba la impotencia derivada de la vejez.
Sistema moderno
El cdigo no habla de la impotencia respecto al matrimonio. La razn de este silencio se encuentra en los trabajos
preparatorios. Las demandas de nulidad de matrimonio, que se fundaban en esta causa, suscitaban muchas
dificultades y escndalos, incluso despus que el procedimiento del congreso fue abolido por el parlamento de
Pars (sentencia del reglamento del 18 de sep. de 1677). Portalis y Tronchet en la sesin del 14 de brumario ao
X, explicaron el silencio guardado por la ley sobre la impotencia, por el deseo de poner fin a estos inconvenientes.
De ello resulta que la aptitud para engendrar o concebir despus de la edad de la pubertad legal no es exigida por
la ley. Vase, sin embargo, lo que se dir con respecto a la del matrimonio.
Certificado prenupcial
Muchos fisilogos se preocupan actualmente por las condiciones en que los futuros cnyuges afectados de taras
fsicas graves y, sobre todo, de enfermedades contagiosas o transmisibles, celebran el matrimonio. Tales
matrimonios son funestos para la raza; se llama eugenesia a la teora que se ocupa de reglamentar la unin sexual
en vista de la conservacin de la belleza de la raza. Se ha propuesto someter a los futuros esposos a un examen
mdico oficial, o por lo menos, obligarlos a obtener, antes de su matrimonio, un certificado mdico llamado
certificado prenupcial que indique la condiciones de los futuros cnyuges.
Esta teora reduce la legislacin del matrimonio a la reglamentacin de la unin corporal, tendiendo al
mejoramiento de la raza humana. Sin insistir sobre las dificultades de aplicacin de esas medidas, basta para
condenarlas advertir que impedirn el matrimonio; pero no la unin libre, que es ms peligrosa an para el futuro
de la raza, que el matrimonio entre dos seres tarados.
5.2.4 SEXO
Silencio de los textos
Siendo cada esposo personalmente apto para el matrimonio, es necesario que quienes pretendan casarse sean de
sexo diferente. Esta condicin es de tal manera evidente, que la ley no habla de ella. Sin embargo, debe ser
verificada. Normalmente, su existencia es indudable por s misma. Pero el oficial del estado civil tiene un medio
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PARTE PRIMERA
jurdico para asegurarse de ella: la ley exige que se presenten las actas de nacimiento de los dos esposos, siempre
que sea posible obtenerlas (art. 7).
Ahora bien, el acta de nacimiento indica el sexo del nio, y es uno de los puntos que el oficial del estado civil que
haya levantado esta acta tuvo que verificar por s mismo o por un mdico delegado. En los casos excepcionales en
que hubiese un error sobre el sexo de uno de los cnyuges, o bien, si hay ausencia de sexo determinado, surge un
problema: el de la nulidad del matrimonio, que examinaremos ms adelante.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 3
PROHlBlClONES
Nocin general y enumeracin
No basta que una persona tenga la aptitud general para el matrimonio, tal como se ha determinado en el captulo
anterior; aunque tenga esta capacidad primordial e indispensable puede haber una razn especial que le impida
casarse. En ciertos casos, la ley prohbe el matrimonio a una persona, en consideracin de un hecho o de un
estado, que constituye para ella una prohibicin excepcional de matrimonio. Todas estas prohibiciones, salvo una,
se derivan del cdigo Napolen.
Clasificacin
Se dividen en dos clases:
Unas son absolutas, en el sentido de que prohben el matrimonio con toda persona, cualquiera que sea; quien se
encuentra sujeto a una prohibicin de esa clase no puede casarse con nadie. Las otras son relativas, es decir, el
matrimonio est prohibido con tal o cual persona determinada (un pariente por consanguinidad o afinidad, el
cnyuge anterior); pero no con otras personas. Estas prohibiciones se fundamentan en una relacin particular que
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PARTE PRIMERA
existe entre dos individuos; pero no entre cada uno de ellos y otras personas. El efecto de esas prohibiciones es
muy limitado, mientras que las primeras se basan en una cualidad personal del individuo, que existe
necesariamente respecto de toda persona.
Represin de la bigamia
Para poder casarse, es necesario ser libre, es decir, soltero, viudo o divorciado. Quien est ya ligado por los lazos
de un primer matrimonio no puede contraer un segundo. De lo contrario existira bigamia y el segundo
matrimonio sera nulo.
La bigamia, en caso de mala fe del esposo que contrae segundo matrimonio, constituye un delito penal.
Antiguamente se calificaba este delito como crimen (art. 340, Cdigo Penal), pero la Ley del 17 de febrero de
1933 hizo de l un simple delito correccional, castigado con prisin de seis meses a tres aos, y con una multa de
50 a 5000 francos. Esta ley no tuvo como nico objetivo atenuar la represin del delito; fue motivada por la gran
indulgencia que las cortes manifestaron ante l.
Ausencia de un cnyuge
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PARTE PRIMERA
La ausencia nunca produce la certidumbre de la muerte; de ello resulta que el cnyuge abandonado por el ausente
no est en libertad de casarse nuevamente, aunque la ausencia se prolongue durante mucho tiempo, pues no puede
probar la disolucin del matrimonio presentando el acta de defuncin de su cnyuge. Vase, la opinin del
consejo de estado del 17 germinal ao XVl, como nota al art. 179 del Cdigo Civil, que condena el empleo de las
actas de notoriedad respecto a los militares desaparecidos.
Reduccin moderna
Bajo la revolucin, la prohibicin slo existe en lnea recta y entre hermanos. El cdigo civil se muestra tambin
muy sobrio en prohibiciones, y quizs mucho, pues permite matrimonios entre primos hermanos que muchos
fisilogos condenan.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
lnvocan, adems, el escndalo que se provocara viendo a un hombre casarse con su hija o con su hermana natural
no reconocida, aunque el parentesco sea cierto de hecho y conocido por todo el mundo. Sin embargo, la opinin
general es contraria. La regla establece que el parentesco natural debe estar regularmente comprobado para
producir sus efectos. Sera necesario un texto expreso, que no existe, para que hubiera una excepcin a esta regla
general.
PARTE PRIMERA
Sus motivos
Esta regla no se funda en razones de conveniencia, en una especie de duelo legal impuesto a las viudas, puesto
que, por una parte se aplica a mujeres que no son viudas y, por otra, los hombres, aun los viudos, no estn
sometidos a ella. Su razn de ser es el deseo de evitar una confusin en el parto (turbatio sanguinis o partus) es
decir, la incertidumbre sobre el verdadero padre del hijo.
En efecto, la ley, para determinar la paternidad legtima, ha tenido que tomar en cuenta la posible duracin del
embarazo de una manera un poco amplia; para abarcar los casos extremos de duracin de brevedad, les ha
asignado una duracin de 300 das como mximo y de 180 como mnimo. Se obtiene as el intervalo de 121 das,
durante el cual se sita la concepcin. Si una mujer pudiera casarse inmediatamente despus de la disolucin de
su primer matrimonio, y si esta mujer diese a luz antes de los 300 das siguientes la disolucin del primer
matrimonio, su hijo legalmente podra atribuirse a los dos maridos, puesto que el periodo de 121 das, durante el
cual la concepcin ha sido posible, comenz en vida del primer marido, y no haba vencido al contraer las
segundas nupcias.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 4
CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES
Mayora matrimonial
El antiguo derecho consuetudinario francs haba conservado la mayora romana de 25 aos como edad de la
plena capacidad jurdica. En 1792, la edad de la mayora se redujo a 21 aos; sin embargo, el Cdigo Civil
mantuvo, en la mayora del matrimonio, la antigua mayora romana, por lo menos parcialmente: los hombres
necesitaban el consentimiento de sus padres hasta los 25 aos; mientras no hubiesen llegado a esta edad se
consideraban como menores en cuanto al matrimonio (art. 148).
Exista as una mayora especial para el matrimonio; la mayora matrimonial, distinta de la mayora ordinaria. La
Ley del 21 de junio de 1907 suprimi esta mayora especial y permiti a los jvenes casarse sin el consentimiento
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PARTE PRIMERA
de sus padres tan pronto como cumpliesen 21 aos, a fin de reducir el nmero de uniones legtimas y de hijos
naturales. Para la mujer, la mayora, y con ella la plena independencia, se fij a los 21 aos desde el Cdigo Civil
(art. 148).
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
Si todos los ascendientes de una lnea han muerto, o son incapaces de consentir, el derecho para autorizar el
matrimonio pasa a los ascendientes de la otra lnea, cualquiera que sea su grado; como slo est representada una
lnea, bastar su consentimiento, y su negativa impedir el matrimonio.
PARTE PRIMERA
Si el menor no conoce la residencia actual de padre que debe darle su consentimiento para el matrimonio, presta
de ello juramento ante el juez de paz de su residencia y es autorizado por el tribunal (art. 2, 160, reformado por la
Ley del 7 de feb. de 1924).
En Alsacia y Lorena se aplican las reglas del derecho local sobre la tutela de los hijos legtimos (Ley del 1 de jun.
de 1924, art. 21).
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 5
COMPROMlSO
Definicin
Se llama esponsales al compromiso que adquieren dos personas de casarse una con otra. El verbo francs fiancer
tena antiguamente el sentido general de comprometer la propia fe; slo se ha conservado en uso, respecto a la
promesa de matrimonio.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 6
FORMALlDADES
5.6.1 OPOSlClN AL MATRlMONlO
ntiguos abusos
Antes de la revolucin, ninguna regla limitaba la posibilidad de impedir los matrimonios, oponindose a ellos.
Toda persona que quera oponerse a la celebracin de un matrimonio poda hacerlo, por cualquier motivo. Esta
libertad originaba innumerables abusos: un pretendiente despreciado, una amante abandonada, un enemigo
desconocido, un celoso, al oponerse, provocaba retardos, gastos, molestias y, a veces, una ruptura.
Raglamentacin moderna
Para impedir estas vejaciones, la Ley del 20 de septiembre de 1792, restringi el derecho de oposicin a lmites
rigurosos, y el cdigo sigui su ejemplo; este derecho ya no se concede sino a un reducido nmero de personas, y
en su mayor parte slo puede ejercerlo en uno o dos casos previstos y determinados. Por otra parte, la ley ha
establecido ciertas formas obligatorias bajo pena de nulidad, y en defecto de las cuales no est obligado el oficial
del estado civil a suspender el matrimonio.
PARTE PRIMERA
La oposicin verdadera equivale a una prohibicin para el oficial del estado civil; para proceder al matrimonio
debe esperar a que se resuelva negativamente la oposicin. En cambio, la simple denuncia no lo obliga; es una
advertencia que puede enviar toda persona y en cualquier forma; se le previene que existe un impedimento, y eso
es todo. A l le corresponde decidir; puede abstenerse de celebrar el matrimonio o no tomarla consideracin.
El nico resultado de la denuncia es constituir al oficial del estado civil en estado de mala fe, hacindolo acreedor
a las penas establecidas por la ley. Conviene agregar que la oposicin irregular, ya sea por vicio de forma o por
provenir de una persona no facultada para hacerla, es nula y slo tiene el valor el una simple denuncia.
En estas condiciones, no se ha obtenido el cambio perseguido por los autores del cdigo: los oficiales del estado
civil toman en consideracin oposiciones a las que la ley no concede ningn efecto; no obstante, han desaparecido
los abusos que se cometan durante el siglo XVII, no debido a la severidad de la reglamentacin de las
oposiciones, sino a la disminucin del nmero de impedimentos para el matrimonio y de los casos de nulidad. Si
es menor el nmero de matrimonios retardados por oposiciones de mala fe, se debe a que las causas de
impedimento son menos numerosas que antes, y a que las existentes, en su mayora, son fciles de verificar. Sin
embargo, an se cometen algunos abusos.
Oposicin de un cnyuge
Se trata de la persona con la que uno de los pretendientes est casada. La ley lo nombra en primer lugar (art. 172),
por ser el ms interesado en impedir un nuevo matrimonio. Un esposo divorciado no tiene ya el ttulo de cnyuge;
por consiguiente, el divorcio priva al primer cnyuge del derecho para oponerse a un nuevo matrimonio.
PARTE PRIMERA
La Ley del 17 de julio de 1927 (art. 7) priv del derecho para oponerse al matrimonio, a los padres y ascendientes
que hubieren perdido la patria potestad.
Colaterales
Los colaterales a quienes la ley concede el derecho de oposicin son nicamente seis: los hermanos, los tos y los
primos hermanos (art. 174). El tribunal de casacin propuso que se agregaran los sobrinos ms prximos que los
primos, pero su opinin no se adopt debido, probablemente, al respeto que estas personas deben a los hermanos
y hermanas de sus padres. A diferencia de lo que acontece respecto a los ascendientes, entre los colaterales no se
ha establecido una jerarqua; todos pueden oponerse al mismo tiempo.
La ley exige que los colaterales sean mayores para ejercitar el derecho de oposicin. La palabra mayor fue
aadida por una observacin del tribunal de casacin. Por tanto, este derecho no pertenece a los colaterales
menores y no puede ser ejercido a nombre de ellos por sus tutores.
Tutor o curador
Se ha preguntado a qu tutor o curador se refiere la ley. Como sta habla de los colaterales mayores en los arts.
174, y el 175 principia remitiendo a los casos previstos por el artculo anterior sera lgico pensar que el tutor y
curador a los que se refieren son los de un colateral del menor, a cuyo nombre Ejercita el derecho de oposicin
durante su minoridad. En este sentido comprenda esa disposicin Malleville, uno de los autores del Cdigo Civil.
Pero el examen de los trabajos preparatorios indica que se refiere al tutor o curador de uno de los futuros esposos.
El art. 175 se consagr a propuesta del tribunado. Quien consideraba conveniente que los tutores o curadores
pudiesen oponerse al matrimonio de la persona encomendada a su vigilancia.
Ministerio pblico
El Cdigo Civil no confiri facultades al ministerio pblico para oponerse al matrimonio. Esto resulta de la
circunstancia de que el texto no se refiere a l. Sin embargo, la jurisprudencia admite que tiene tales facultades.
Para ello se fundamenta en una doble razn:
1. El cdigo autoriza al ministerio pblico para promover la nulidad del matrimonio en ciertos casos, lo que
implica el derecho de impedir un matrimonio todava no celebrado, pues ms vale prevenir que sancionar.
PARTE PRIMERA
2. El art. 46 de la Ley del 20 de abril de 1810, sobre la organizacin judicial, encarga al ministerio pblico de
vigilar el cumplimiento de las leyes en aquellas disposiciones que se refieran al orden pblico; no cabe duda que
ese artculo es aplicable a los impedimentos para el matrimonio. A pesar de la fragilidad de los argumentos en que
se apoya esta jurisprudencia, puede aceptarse su tesis, que en la actualidad est definida; los peligros por virtud de
los cuales las leyes modernas limitan severamente el derecho de oponerse al matrimonio no son de temer por
parte de los magistrados, quienes slo actuarn cuando su intervencin sea necesaria.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 7
CELEBRAClN
5.7.1 MATRlMONlO ClVlL
Carcter solemne del contrato
El matrimonio es un contrato solemne, es decir, no basta la voluntad de las partes: se requiere el empleo de una
forma especial, organizada por ley. La forma consiste en la presencia personal de los dos esposos y en la
celebracin del matrimonio por un oficial del estado civil, que representa a la ley y al Estado, y que interviene
para dar al matrimonio carcter pblico. Todo matrimonio contrado sin forma o celebrado por un notario u otro
agente, es nulo y no existe ante los ojos de la ley. El matrimonio religioso no tiene ningn valor. La ley slo se
ocupa de l para prohibir que se realice antes de la celebracin del matrimonio civil.
La ley civil no toma en consideracin, como lo haca el derecho cannico, la consumacin del matrimonio. La
necesidad de la presencia real de los dos esposos en el momento de la celebracin suprime, tambin la condicin
exigida en el derecho romano, de que la mujer fuese puesta a disposicin del marido y ms bien convierte en
recproca esta condicin y la supone realizada de antemano.
5.7.2 LUGAR
Necesidad de celebrarlo en un municipio determinado
El matrimonio no puede contraerse en cualquier lugar; el derecho de casarse est, en trminos jurdicos,
localizado. En efecto, la ley ordena que el matrimonio se celebre en el lugar donde habitan los contrayentes,
porque en este lugar son ms conocidos que en cualquier otra parte, y hay ms probabilidades de que surjan las
oposiciones si existe algn impedimento.
Esta regla de la ley moderna es la reproduccin del principio fundamental proclamado por el Concilio de Trento,
que exiga la intervencin del sacerdote, no de cualquier cura, sino del proprius parochus, es decir, del propio cura
de uno de los cnyuges, determinando la competencia a este respecto el domicilio de uno de los esposos.
PARTE PRIMERA
La ley ordena art. 731 que el matrimonio se celebre en el municipio del domicilio (o de la residencia). Por
consiguiente, el oficial municipal no debe trasladarse fuera de este municipio para celebrar el matrimonio de las
personas domiciliadas o residentes en l; si es competente en razn de la persona, no lo sera en razn del lugar.
Cuando la ley dice, en el art. 165, que el matrimonio se celebrar ante el oficial civil del municipio supone que
acta dentro de los lmites de su municipio; mas all de los limites de ste cesa su mandato y ya no tiene ninguna
facultad.
5.7.3 FORMAS
Celebracin pblica
Los matrimonios deben celebrarse pblicamente; las puertas de la alcalda (o de la casa) deben estar abiertas, de
modo que el pblico pueda entrar y asistir a l.
Testigos
Adems de las partes, el matrimonio exige la presencia de dos testigos. stos pueden ser parientes o no de las
partes; deben ser mayores de edad (art. 31). El texto primitivo exiga, adems, que fuesen de sexo masculino (la
Ley del 7 de diciembre de 1897 admiti que las mujeres pudiesen figurar tambin como testigos en los actos del
estado civil, y modific en este sentido el art. 7, que actualmente dice: sin distincin de sexo. El marido y la mujer
pueden ser testigos a la vez en el mismo acto).
Formalidades necesarias
Son descritas por el art. 75. El oficial del estado civil comienza dando lectura a los documentos ya mencionados.
De hecho, esta lectura no presenta gran utilidad y con frecuencia se omite. Anteriormente deba leerse a los
futuros esposos el captulo Vl, el ttulo Del matrimonio sobre los derechos y deberes respectivos de los esposos.
En la prctica, el oficial se limitaba a leer los tres primeros artculos y el ltimo. La Ley del 9 de agosto de 1919
regulariz esta prctica.
En seguida pregunta a los futuros esposos si consienten en tomarse por marido y mujer. Cada uno debe responder,
a su vez afirmativamente. La negativa de responder equivale a una respuesta negativa. Por tanto, el s es
PARTE PRIMERA
sacramental. El oficial interpela tambin a las personas cuyo consentimiento es necesario para el matrimonio, si
estn presentes, preguntndoles si lo autorizan. Hecho esto, pronuncia, en nombre de la ley, que las dos partes
estn unidas en matrimonio, y levanta inmediatamente una acta que es firmada por l, por los esposos, padres y
testigos (art. 76).
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 8
PRUEBA
lmportancia de esta materia
Si alguna persona pretende obtener una consecuencia jurdica de la existencia de un matrimonio, debe empezar
por demostrar su celebracin. Si no logra rendir esta prueba, el matrimonio no probado, aunque haya sido
realmente celebrado, no producir ningn efecto. Como dice la regla: todo actor debe probar el hecho en que
funda su pretensin.
Pero al matrimonio no se aplica el derecho comn de las pruebas. La ley lo ha sometido a un sistema especial,
siendo esto consecuencia del carcter solemne reconocido al matrimonio en el siglo XVl. Hasta entonces se haba
podido probar el matrimonio por todos los medios posibles, y principalmente por la posesin de estado. La ley
moderna exige, en primer lugar, una prueba escrita de un gnero particular y slo autoriza otros medios de prueba
a ttulo excepcional.
PARTE PRIMERA
Acta de matrimonio
El art. 76 indica el contenido del acta de matrimonio. Se refiere a la identidad de los esposos, de las personas que
deben consentir en el matrimonio y de los testigos, a la declaracin de los contratantes, el pronunciamiento de la
declaracin de la unin, as como a la indicacin de haberse celebrado o no capitulaciones matrimoniales.
Actualmente ya no se permite mencionar en esta acta el reconocimiento de hijos naturales con objeto de
legitimarlos (art. 331, reformado Ley 7 de nov. de 1907) y no existe ninguna razn para mencionar la ausencia de
oposicin (Ley del 1o. de feb. de 1932, que abrog el art. 576).
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 9
EFECTOS
Enumeracin
Las relaciones de los esposos entre s son:
1. Deberes recprocos, a cargo de cada uno de los esposos.
2. La subordinacin de la mujer al marido, es decir, la potestad o autoridad marital, que a la vez recae sobre la
persona y bienes de la mujer y que implica como consecuencia, la incapacidad de sta.
3. Por ltimo, la vida comn y las numerosas cargas que impone, y que exigen una reglamentacin especial de los
intereses econmicos de los esposos, la cual constituye su rgimen matrimonial y que cuando es objeto de
convenciones especiales, exige la redaccin de un contrato de matrimonio.
PARTE PRIMERA
La mayora de los efectos del matrimonio sern objeto de estudio particulares, principalmente el rgimen
matrimonial, que forma parte del programa del tercer ao. nicamente debemos estudiar aqu los deberes
recprocos de los esposos y la potestad marital con su corolario, la incapacidad de la mujer casada. Ya hemos
estudiado la obligacin alimentaria. En cuanto al deber de educacin, del que se ocupa el art. 203, se deriva de la
filiacin y no del matrimonio.
5.9.1 DEBERES
Enumeracin
El matrimonio origina entre el marido y la mujer obligaciones especiales, que son consecuencia de su estado de
esposos. El cdigo los ha indicado en los arts. 212-214, pero omiti uno de los principales: la contribucin a las
cargas del hogar, reglamentada en el ttulo Del contrato de matrimonio. En efecto, forma parte de las relaciones
econmicas de los esposos.
Entre estos deberes nacidos del matrimonio algunos son comunes a los dos esposos, uno es propio del marido (el
deber de proteccin), otro, a la esposa (el deber de obediencia). En el presente pargrafo slo nos referimos a los
dos primeros: los dos ltimos sern estudiados en el siguiente, a propsito de la potestad marital, de la cual son
elementos constitutivos.
Los deberes a ambos esposos son, primero, la cohabitacin indicada en el art. 214, en seguida la fidelidad, la
ayuda y la asistencia enumerados en el art. 212.
5.9.2 COHABlTAClN
Su importancia
La mujer debe habitar con el marido... y l est obligado a recibirla, dice el art. 214. Este deber es comn para
ambos esposos, y es el principal de todos, pues sirve de base y condicin a los dems, ya que el objeto del
matrimonio es el establecimiento de la vida comn. Cuando no se cumple, la unin de los esposos estar destruida
y no se ha realizado el fin del matrimonio.
La obligacin de cohabitacin comprende el dbito conyugal, aunque el cdigo no hable de l. La jurisprudencia
decide que la negativa injustificada de tener con el cnyuge relaciones sexuales, constituye una violacin de las
obligaciones del matrimonio.
PARTE PRIMERA
Adems, el empleo de la fuerza es impotente, pues no se puede prolongar; el marido correr nuevamente a su
mujer, o sta huir de la casa en la que el marido no tiene derecho para secuestrarla.
Multas
Las multas son posibles, pero es necesario determinar a causa de qu.
1. Supongamos en primer lugar, que es el marido quien de niega a recibir a su mujer en el domicilio conyugal.
Por lo menos, podr condenarse al marido al pago de una pensin alimentaria segn su estado y medios. Parece
posible tambin condenarlo al pago de daos perjuicios a razn de determinada cantidad por cada da de retardo,
pues est sometido a una obligacin cuyo objeto es determinado por el art. 214: recibirla en su casa y
proporcionarle todo lo necesario para la vida, segn sus condiciones y su estado. El incumplimiento de esta
obligacin causa a su mujer un perjuicio econmico apreciable, que puede servir de base para calcular la
indemnizacin de los daos y perjuicios.
2. Supongamos en segundo lugar que sea la mujer quien se niega a regresar al domicilio conyugal. El marido
puede negarle desde luego toda cantidad de dinero; conservar para s todas las rentas cuyo goce le corresponde,
ya sea de los bienes comunes, o de los dotales propios de su mujer, de los que es administrador. Podr tambin
negarse a pasarle una pensin alimenticia; por insignificante que pueda ser esta obligacin no deja de ser
correlativa a las de la mujer con su marido; el matrimonio crea entre los esposos una situacin anloga a la
originada por un contrato sinalagmtico, cada uno de los esposos no puede reclamar nada al otro, si l mismo no
se allana a cumplir sus obligados.
Muy enrgico en principio, este medio llega a ser ineficaz cuando la mujer tiene rentas personales, cuya
administracin y goce le reserva su contrato matrimonial. La jurisprudencia admite que el marido puede entonces
pedir autorizacin judicial para embargar o secuestrar las rentas de su mujer, para vencerla por hambre.
Algunos autores critican este medio, diciendo que el marido no puede embargar, porque no es acreedor. Pero,
puede responderse que no se trata de un embargo, sino de una especie de secuestro anlogo al que se practica
sobre los bienes de un criminal obstinado; se objeta que no existe texto alguno que autorice esta especie de
coaccin; pero es necesario asegurar en la medida de lo posible el cumplimiento de las obligaciones legales, y la
jurisprudencia establecida sobre este punto tiene el valor de un derecho consuetudinario.
Este medio puede ser insuficiente, si la mujer encuentra asilo con un pariente o con un amigo; contra el tercero
que haya recibido en su casa a la esposa, nada puede hacer el marido. Varias decisiones judiciales han aplicado
entonces a la mujer el sistema de los apremios imponindole el pago de una cantidad determinada por cada da de
retraso. Algunos autores recientes discuten la legitimidad de este procedimiento, pretendiendo que la
indemnizacin de daos y perjuicios slo puede sancionar los derechos de crdito y no de potestad. Pero a esto
puede darse una doble respuesta:
1). Es posible condenar al pago el daos y perjuicios al marido que se niegue a recibir a su esposa, y es natural
que el deber de cohabitacin tenga una sancin idntica en favor del marido.
2). La indemnizacin puede concederse tambin en razn de un perjuicio moral, como lo demuestra la reparacin
monetaria concedida en los casos de injuria o difamacin.
PARTE PRIMERA
injuria grave, y autoriza al otro pedir el divorcio o separacin de cuerpos. Con frecuencia ste ser el nico
recurso que se practique. Todos los otros medios slo producen efectos temporales, y ninguna ventaja social
existe en obligar a vivir juntos a dos personas para quienes la vida comn ha llegado a ser insoportable.
5.9.3 FlDELlDAD
Su importancia
ste es, desde el punto de vista moral, el principal de los deberes que engendra el matrimonio, y la falta ms
grave que uno de los esposos puede cometer es la violacin de este deber: el adulterio.
Sancin
El deber de fidelidad no es una obligacin puramente moral; est sancionada tambin por la ley positiva. El
adulterio es un delito castigado por los arts. 337, 338 y 339 de cdigo penal. Pero es un delito de carcter
excepcional. Por razones fciles de comprender, la ley deja al cnyuge ofendido el derecho de perdonar; ms vale
a veces el silencio que el escndalo pblico: En estos asuntos siempre es mejor no decir nada concluye Sosie al
finalizar el Amphitryon. De esto resulta que el ministerio pblico slo puede ejercer la accin penal contra el
esposo culpable, a peticin del cnyuge ofendido.
PARTE PRIMERA
Sanciones civiles
Adems de la sancin penal, el adulterio produce tambin sanciones
civiles.
1. lmplica, a voluntad del ofendido, la separacin de cuerpos o el divorcio.
2 Origina la indemnizacin de daos y perjuicios en provecho de ste, pues todo dao moral autoriza una accin
reparatoria contra quien por su culpa lo haya causado. A veces los tribunales conceden una fuerte indemnizacin,
y otras decretan una condena de principio.
5.9.4 AYUDA
Su objeto y carcter
Para los esposos el deber de ayuda consiste en la obligacin que tiene cada uno, de proporcionar a su cnyuge
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PARTE PRIMERA
todo lo que le sea necesario para vivir. Esta obligacin es equivalente a la alimentaria de los parientes por
consanguinidad o afinidad.
El deber de ayuda existe, primeramente, en vida de los esposos; en seguida por una excepcin notable a las reglas
normales, se trasmite a cargo de los herederos del cnyuge difunto (Ley 9 de mar. de 1891).
5.9.5 ASlSTENClA
Su objeto
La asistencia no se confunde con la ayuda; consiste en los cuidados personales que deben darse al cnyuge
enfermo. Por tanto, es una obligacin de hacer, en tanto que la de ayuda es de dar.
Sancin
A diferencia del deber de ayuda, el de asistencia no tiene sancin directa. No puede originar una accin judicial,
ni tampoco una indemnizacin monetaria, La nica consecuencia que implica su incumplimiento es la posibilidad
PARTE PRIMERA
de considerar el abandono de uno de los cnyuges por el otro, como una injuria grave, suficiente para motivar la
separacin de cuerpos o el divorcio.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 10
NULlDAD
5.10.1 EXCEPClONES EN NULlDAD
El principio y sus motivos
Segn una opinin antigua, la teora de las nulidades en materia de matrimonio est sometida a una regla
excepcional que puede formularse en los siguientes trminos: no existe nulidad del matrimonio sin un texto que la
pronuncie expresamente. La corte de casacin ha tenido varias veces ocasin de proclamar este principio.
La anterior es una notable excepcin al derecho comn. En cualquiera otra materia se admite que la nulidad puede
ser virtual o tcita. Cuando la ley prohibe una cosa, lo que se haga violando esta prohibicin es nulo. No es lo
mismo en relacin al matrimonio. Por qu razn? La anulacin del matrimonio es una medida peligrosa, que
conmociona profundamente a las familias: desgracia irreparable para unos, escndalo para otros. El legislador se
ha reservado para s mismo el derecho de decidir si la violacin de la ley es lo suficientemente grave para
justificar el rigor, y no ha querido dejar nada a los azares de los debates judiciales.
Por ello ha consagrado a las nulidades del matrimonio un captulo especial, el lV del ttulo V (arts. 180-202).
Todas las causas de nulidad que el legislador ha querido admitir estn reglamentadas en l; este captulo basta por
s mismo, y para respetar la intencin de los autores de la ley, debemos atenernos a l. Debe rechazarse toda causa
de nulidad que no est prevista y reglamentada en el captulo lV del ttulo Del matrimonio. A esta conclusin
debe llegarse si se admite el principio de la corte de casacin.
Refutacin
Esta manera de comprender la utilidad del captulo lV es desmentida a la vez por los trabajos preparatorios y los
textos. El objeto de este captulo es determinar las personas que pueden pedir la nulidad de un matrimonio. Fue
escrito con una intencin particular, para privar a determinadas persona del derecho de atacar los matrimonios, y
no para impedir a los jueces reconocer las causas de nulidad, interpretando el pensamiento de la ley.
Es necesario leer la discusin del consejo de estado sobre estos artculos. Nunca se pregunt en qu casos era nulo
el matrimonio, sino nicamente, dada una causa de nulidad, quin es la persona que poda invocarla. En cuanto a
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PARTE PRIMERA
los textos, he aqu lo que debe advertirse. El captulo se intitula De las demandas de nulidad, y no De las causas
de nulidad. En el proyecto as todos los artculos estaban concebidos as: La nulidad que resulta de.... Por tanto, su
objeto no era establecer nulidades.
La nulidad resulta suficientemente de los diversos artculos que exigen ciertas condiciones de aptitud, que dictan
prohibiciones o que establecen las formas del matrimonio. Todos los artculos del captulo V, dicen en su
redaccin: El matrimonio puede ser atacado por... o no puede ser atacado sino por... No se habra empleado esta
frmula si hubiera querido decirse que el matrimonio sera nulo en tales casos y no en tales otros. Se sobrepasa,
pues, la voluntad evidente del legislador, cuando se niega uno a reconocer otras causas de nulidad, que no se
encuentran consignadas en este captulo.
Adems, la regla de interpretacin que se impone, admitiendo que fuese conforme con el pensamiento de los
autores de la ley, slo tendra valor serio tratndose de las infracciones a las reglas contenidas en el ttulo Del
matrimonio, nico que se tuvo a la vista al redactarse el captulo que nos ocupa. Pero esta regla pierde toda su
fuerza cuando se trata de textos que forman parte de otra divisin del cdigo, como las prohibiciones establecidas
ms tarde en los ttulos Del divorcio y De la adopcin, los que an no se haban votado cuando los autores del
cdigo discutieron el matrimonio.
Conclusin
En consecuencia, debe afirmarse que a diferencia de las otras materias, la frmula prohibitiva empleada por la ley
a propsito del matrimonio, no es necesariamente anulante, es decir, no basta siempre para admitir la nulidad. Es
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PARTE PRIMERA
necesario determinar en cada caso si la intencin del legislador fue sancionarla en esta forma rigurosa. Si es
verdad de una manera general que la leyes deben ser obedecidas y que los actos contrarios a sus disposiciones
deben ser nulos, slo debe aplicarse al matrimonio esta regla con cierta reserva.
En relacin al matrimonio, las consecuencias de la nulidad son tales que, en muchos casos, es preferible mantener
una unin ilegal que anularla. Tanto el intrprete como el legislador deben mostrarse sobrios sobre las nulidades,
y reconocer la existencia de prohibiciones que no impiden que el matrimonio celebrado sea vlido.
5.10.2 lMPEDlMENTO
Definicin
Se llama as a toda razn por la cual el oficial del estado civil debe negarse a proceder a la celebracin. Por tanto,
el impedimento es un hecho anterior al matrimonio, y que constituye un obstculo para su celebracin.
PARTE PRIMERA
Casos controvertidos
Esta lista aumenta para quienes admiten el principio de que las nicas causas de nulidad del matrimonio son las
establecidas en el captulo lV. Anteriormente se citaba tambin el impedimento derivado del abuso del divorcio
(art. 295), suprimido en la actualidad, y otros autores citan tambin la adopcin (art. 354, reformado), que para
nosotros es dirimente.
PARTE PRIMERA
La aplicacin a estos casos de la teora de los matrimonios inexistentes es una exageracin que ha provocado
justas crticas. En efecto, como veremos, en algunos casos sencillamente hay nulidad. Pero de esta exagerada
extensin de la teora no debe concluirse su falsedad. Efectivamente, en algunas hiptesis ni siquiera encontramos
una apariencia de matrimonio, siendo de inters decidir que el matrimonio es inexistente, a fin de que no
produzca los efectos ordinarios de la nulidad, que son corregidos por la teora del matrimonio putativo.
5.10.3.1 Sexo
Posibilidad de la hiptesis
Los autores conceban este caso de una manera puramente terica, en el tema de la inexistencia del matrimonio;
pero los anales jurdicos han demostrado que la cuestin es susceptible de plantearse en la prctica. Hay casos en
que los rganos de su sexo faltan completamente o estn tan mal conformados, o que el sexo es digno de
sospecha. Es cierto que el matrimonio de hombre con mujer supone la diferencia de sexo (macho-hembra) entre
las dos personas que se unen, y que es radicalmente nulo cuando se engaan sobre el sexo de una de ellas, es
decir, si una de ellas no tiene sexo determinado. Si hay indiscutible identidad de sexo, en este caso, ni siquiera
existe apariencia de matrimonio.
Jurisprudencia
Los tribunales han resuelto de diversa forma la cuestin, declarando a veces nulo el matrimonio por no haber
unido ste a un hombre y una mujer, y otras mantenindolo, considerando el vicio de conformacin como un
simple caso de impotencia. Esta diferencia de solucin poda justificarse por la variedad de los casos. En el
negocio juzgado por la corte de Caen, el sexo de la mujer era reconocible aunque le faltase uno de los rganos
propios para la generacin.
Legislacin actual.
Por lo general se atribuye gran importancia, a la decisin de que el matrimonio es inexistente cuando no ha sido
celebrado por un oficial del estado civil, porque, se dice, la Ley no ha establecido expresamente la nulidad de tal
matrimonio, y que es necesario que el principio fundamental del matrimonio civil reciba su sancin. Si la palabra
nulidad no se encuentra en la ley, est, sin embargo, organizada en el art. 194: Nadie puede reclamar los efectos
civiles del matrimonio si no presenta una acta de registro. Siendo imposible entonces la prueba del matrimonio,
no producir efecto alguno.
Cmo poda ser ms enrgico un texto que hablase expresamente de nulidad? Slo debe admitirse la existencia
de un matrimonio cuando exista una apariencia seria de su celebracin. De lo contrario existe unin libre y no
matrimonio.
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PARTE PRIMERA
5.10.4.2 lmpubertad
Discusin de la naturaleza de la nulidad
El matrimonio de un impber es, sin duda alguna, nulo; pero se ha discutido el carcter de la nulidad que lo vicia.
Como veremos, esta nulidad es susceptible de cubrirse al fin de un plazo ms o menos prolongado. Ahora bien,
las nulidades verdaderas son perpetuas: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest. Sin embargo,
es preciso colocar este caso entre las nulidades absolutas.
Para demostrarlo, basta advertir que una dispensa de edad, obtenida despus del matrimonio, no lo hara vlido: la
ratificacin, que siempre es posible en relacin los actos anulables, no lo es para l. Por otra parte, la ley concede
el derecho de oponer esta nulidad a todo interesado (art. 184), lo que es propio de las nulidades absolutas. En
consecuencia, debemos limitarnos a observar que por virtud de una disposicin especial de la ley, esta nulidad
presenta un carcter anormal, consistente en ser temporal como las nulidades relativas.
5.10.4.3 lncesto
Carcter absoluto de la nulidad
El incesto es el vicio de que adolece un matrimonio contrado entre parientes por afinidad o consanguinidad en
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PARTE PRIMERA
grado prohibido, y la nulidad que resulta del incesto es absoluta. Por tanto, las dispensas obtenidas con
posterioridad, cuando sea posible obtenerlas no convalidaran el matrimonio. Todo lo que los esposos podran
hacer, sera casarse nuevamente, despus de haberlas obtenido, y su calidad de esposos legtimos slo datara de
la fecha de su segundo matrimonio.
5.10.4.4 Bigamia
Condiciones de la nulidad
Hay bigamia cuando uno de los cnyuges estaba ya casado con otra persona el da que celebr su matrimonio. El
segundo matrimonio est afectado de nulidad absoluta (art. 147). Pero esta nulidad supone, naturalmente, dos
cosas: 1. La existencia del matrimonio anterior; 2. Su validez.
PARTE PRIMERA
Si el cnyuge bgamo pretende que su primer matrimonio es nulo, debe juzgarse previamente la cuestin de la
validez o nulidad de ste (art. 189). Es esto necesario, pues si el primer matrimonio es nulo, no pudo impedir la
formacin del segundo, ya que el pretendido bgamo en realidad era libre al casarse nuevamente.
Guerra de 1914
Durante la guerra de 1914 varias esposas de los movilizados desaparecidos, obteniendo un juicio declarativo de
defuncin de su marido, contrajeron nuevo matrimonio. Aconteci no pocas veces que el desaparecido no haba
muerto, y que regresaba al hogar. Previendo esta situacin, la Ley del 25 de junio de 1919 art. 10, decidi que el
matrimonio de la mujer afectado de nulidad, valdra como matrimonio putativo, y que los hijos procedentes de
tales matrimonios seran legtimos.
Como esta ley no habla de la condicin de buena fe, podemos preguntarnos si es necesario exigirla, por lo menos
para la legitimidad de los hijos. Advirtase, por otra parte, la singular expresin de la ley: el desaparecido que
vuelva, podr demandar la nulidad. Parece imposible, a pesar del texto legal, reservarle este derecho, puesto que
se trata de nulidad absoluta.
5.10.4.5 Clandestinidad
Rareza de las anulaciones por clandestinidad
Puede decirse que, de hecho, gracias a la justificada indulgencia de la jurisprudencia, la clandestinidad, cuando no
incluye agravante alguno, ya no constituye una causa de nulidad del matrimonio. Las cortes y tribunales
proclaman an el principio, pero no lo aplican ya.
Este estado de derecho, conforme a las tradiciones, es preferible a los rigores de la nulidad. Haciendo alusin a
una distincin entre las formas que constituyen parte integrante de la celebracin del matrimonio, y las que son
simples medios de publicidad, Tronchet deca al consejo de Estado: La omisin de estas legitimas formas no
lesiona la esencia del matrimonio. Esta distincin siempre ha hecho que se rechazaran las reclamaciones fundadas
en la violacin de las formas, cuando se haban respetado las condiciones esenciales del matrimonio. (Sesin del
28 de octubre de 1801).
En efecto, cuando se encuentran reunidas las condiciones esenciales, qu importa la regularidad de las formas,
puesto que stas slo se han establecido para asegurar el respeto de las reglas de fondo? La observancia de la ley
est suficientemente garantizada por las penas establecidas en el art. 193. En realidad, desde la promulgacin del
Cdigo Civil, no se ha visto en Francia la celebracin totalmente clandestina de un slo matrimonio.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
Segn la jurisprudencia actual, el nmero de personas a quienes se permite ejercitar la accin de nulidad del
matrimonio es muy variable. En principio, la accin se concede (con respecto a la nulidad absoluta), a todo
interesado adems del ministerio pblico (arts. 184 y 191); pero a veces diversas restricciones modifican esta
regla.
As, mientras el ministerio pblico pierde su accin cuando el matrimonio nulo se disuelve, los colaterales slo
pueden ejercerla a la muerte de uno de los esposos (art. 187). Por otra parte, los ascendientes que han consentido
el matrimonio de un impber, pierden su derecho para impugnarlo. Por tanto, es indispensable advertir que no
todas las personas que la ley enumera de una manera especial, o que de una manera general comprende en la
designacin del interesado, poseen al mismo tiempo el derecho de ejercer esta accin.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 11
MATRlMONlO PUTATlVO
5.11.1 GENERALlDADES
Definicin
La total extincin de los efectos del matrimonio es sumamente rigurosa. Sobre todo, sera penosa si se produjese
contra los esposos de buena fe, es decir, contra personas que al casarse ignoraban la causa de nulidad que afectaba
su unin. Por ello se admite que el matrimonio nulo, contrado de buena fe, produce efectos como si fuese vlido
hasta la sentencia que declara su nulidad.
La sentencia pone fin al matrimonio, como lo hara un divorcio: el matrimonio no produce efectos ya en el
porvenir; pero subsisten los que hasta entonces haba producido y no se destruyen los derechos adquiridos. En
otros trminos, en razn de la buena fe de las partes, la nulidad se realiza sin retroactividad. Este matrimonio se
llama matrimonio putativo (putativus, que pasa por ser lo que no es).
5.11.2 EFlCAClA
Comparacin entre el Cdigo Civil y el derecho cannico
El texto actual slo exige una condicin para que el matrimonio nulo produzca efectos civiles: es necesario que se
haya contrado de buena fe (art. 201 in fine). El derecho cannico exiga, adems, una justa causa de error que lo
haga excusable, y la celebracin pblica del matrimonio.
5.11.2.1 Buena fe
Definicin
Consiste en ignorar el impedimento que se opona a la formacin del matrimonio, o el vicio que ha hecho
insuficientes las formalidades de su celebracin.
PARTE PRIMERA
El error cometido por los esposos puede ser de hecho o de derecho. Existe error de hecho si los esposos ignoran,
por ejemplo, el lazo de parentesco consanguneo o por afinidad que los une. Hay error de derecho si un to y una
sobrina se casan ignorando la disposicin del art. 162, que les prohbe casarse sin haber obtenido dispensa. No sin
dificultad se ha admitido que el error de derecho pueda dar eficacia al matrimonio nulo, pero ha predominado la
opinin favorable a los esposos y con justa razn pues la ley no distingue entre las dos especies de error.
5.11.4 EFECTOS
5.11.4.1 Primer caso: buena fe por las dos partes
Plenitud de los efectos del matrimonio
Cuando los dos esposos han sido de buena fe, el matrimonio, aunque anulado, produce todos los efectos civiles
que hubiera producir de ser vlido (art. 201). La nica diferencia existente se halla en la duracin del tiempo
durante el cual se producen esos efectos.
PARTE PRIMERA
legitimar a los hijos como lo hara un matrimonio vlido; quiz nicamente se haya celebrado con objeto de
obtener esta legitimacin. De la misma manera, la jurisprudencia admite actualmente la legitimacin de un hijo
adulterino.
Sin embargo, como interpretacin del cdigo esta opinin es sumamente dudosa. Si el art. 201 no precisa qu
hijos deben beneficiarse de la legitimidad, el 202 es ms explcito: slo corresponde a los hijos nacidos del
matrimonio. Por otra parte, sta es la solucin tradicional. Segn el derecho cannico, el matrimonio putativo
tiene por objeto conceder la legitimidad a los hijos concebidos despus del matrimonio, pero no a los que haban
nacido con anterioridad, y las explicaciones de Pothier sobre este punto no dan lugar a ninguna duda.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 12
DlSOLUCIN
Definicin
Es la ruptura del lazo conyugal y la cesacin de los efectos que la unin de los esposos produca, ya sea respecto a
ellos o a los terceros. La disolucin de matrimonio supone la validez de ste. El matrimonio nulo no se disuelve;
al reconocerse su nulidad, se reconoce al mismo tiempo que nunca ha producido efectos, o bien, si los que haba
producido, porque nicamente era anulable, se extinguen retroactivamente. Todo esto salvo la aplicacin de la
teora de los matrimonios putativos.
Efectos
La disolucin de un matrimonio pone fin a todos los efectos que produca. Sin embargo, la afinidad que estableci
subsiste y crea impedimentos para una nueva unin.
Causas
Los hechos que operan la disolucin de un matrimonio son: 1. La muerte de uno de los esposos; y 2. El divorcio.
Debemos asimilar a las causas verdaderas de disolucin la sentencia que anula el matrimonio cuando ste es
putativo.
El art. 227 menciona, adems, la condena de uno de los esposos a una pena que implica la muerte civil: pero esta
causa ha desaparecido desde la Ley del 31 de mayo de 1854.
Es la ausencia una causa de disolucin del matrimonio? No, segn los textos del Cdigo Civil que no la
mencionan, y tampoco segn la razn, pues la ausencia es la incertidumbre sobre la vida o la muerte; no se sabe si
el ausente ha muerto; y por lo mismo tampoco se sabe si su matrimonio se ha disuelto.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 13
SEGUNDO MATRlMONlO
Posibilidad de casarse varias veces
La disolucin del matrimonio devuelve a cada cnyuge, si es por causa de divorcio, o al suprstite, si es por
defuncin, su libertad desde el punto de vista matrimonial; no estando comprometido ya por los lazos de una
unin disuelta, es libre para contratar una nueva, sea segunda o tercera, despus de la disolucin del segundo, y
as sucesivamente.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECCIN TERCERA
DlVORClO
CAPTULO 14
NOClN
5.14.1 PRlNClPlO
Definicin
El divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido, en vida de los dos esposos; divortium se deriva de divertere,
irse cada uno por su lado. Esta ruptura slo puede existir por autoridad de la justicia y por causas determinadas en
la ley.
PARTE PRIMERA
Otras objeciones
Tambin se argumenta que el divorcio, trastorna la situacin del matrimonio, es peligroso que el vnculo conyugal
sea demasiado frgil. Se casarn las personas a la ligera si se siente detrs de s una vlvula de escape, si el
matrimonio es indisoluble, la situacin se examinar dos veces antes de comprometerse.
Es decisiva esta objecin cuando el divorcio se permite a voluntad, como en el derecho romano. Tiene tambin
gran fuerza cuando los tribunales decretan con facilidad el divorcio, lo que desgraciadamente sucede en la
tendencia actual. Pero es destruida tan pronto como las causas de divorcio son limitadas por el legislador y
apreciadas estrictamente por el juez. Una reglamentacin escrita del divorcio puede impedir su abuso. Se trata de
una cuestin de organizacin y no de una objecin de principio
Resulta notable que los autores dramticos y los novelistas, quienes antiguamente hacan que el pblico se
compadeciera de la desgracia de las personas presas por el matrimonio sin poder salir de l, enjuicien actualmente
el divorcio y provoquen una tendencia a la reaccin en su contra.
Opinin femenina
Por lo general, las mujeres son contrarias al divorcio. Cuando no es esto consecuencia de la educacin religiosa
que reciben ms intensamente que los hombres, lo es de un error de razonamiento, nacido de la ignorancia de las
causas que hacen posible el divorcio. No ven en l sino una posibilidad de abandono masculino. De hecho, la
estadstica desmiente sus temores: las cinco sextas partes de las separaciones de cuerpos son pedidas por la mujer
contra el marido. Respecto al divorcio la diferencia es menor, pero considerable tambin; as, en 1896, de 8774
demandas de divorcio, 5298 emanaron de la mujer y 3476 del marido. La misma proporcin existi en 1898:
5485, contra 4036.
Conclusin
Resumiendo, el divorcio es un mal, pero es un mal necesario, porque es remedio de otro mayor. Prohibir el
divorcio porque es molesto, equivaldra a querer prohibir la amputacin porque el cirujano mutila al enfermo. No
es el divorcio el que destruye la institucin santa del matrimonio, sino la misma mala inteligencia de los esposos,
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PARTE PRIMERA
siendo el divorcio el que pone fin a sta. Queda por saber si la ley que permite el divorcio puede ser lo
suficientemente fuerte para limitar el mal. La experiencia parece demostrar que admitido el principio, no hay
ningn freno a su aplicacin.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 15
CAUSAS
5.15.1 GENERALlDADES
Diferencia en las legislaciones modernas y el derecho romano
En el derecho romano no se exiga cuentas a los esposos de los motivos que los condujeran a separarse; la ley no
haba determinado ni limitado las causas de la ruptura. En la legislacin de Justiniano, el esposo que repudia su
cnyuge sine ulla causa est afectado de ciertas penas, a veces muy graves, pero el repudio es vlido y el
matrimonio queda disuelto. Por tanto, el divorcio dependa nicamente de la voluntad de los esposos.
Cuando las legislaciones modernas, reaccionando contra el principio catlico de la indisolubilidad absoluta, han
vuelto al divorcio, nicamente lo admitieron por causas determinadas, a reserva de distinguir sobre el nmero y la
naturaleza de las causas que puedan justificarlo.
PARTE PRIMERA
contiene un nmero indefinido. En algunos pases se encuentran casos excepcionales: la impotencia, en Suecia, la
abjuracin de la fe cristiana, en Serbia.
Su carcter propio
Tratndose de divorcio por causas determinadas, aquel siempre es objeto de una demanda intentada por uno de
los esposos contra el otro. El actor invoca un hecho, que es una causa de divorcio segn la ley; su cnyuge discute
la existencia de ese hecho o por lo menos se opone a la demanda. Pero puede comprenderse el divorcio de otra
manera y operarse por un acuerdo de voluntades de los esposos: tal es el divorcio communi consenti de los
romanos, el divorcio por consentimiento mutuo, admitido en algunos pueblos modernos.
Su reglamentacin en 1792
El divorcio por consentimiento mutuo fue admitido por la Ley de 1792. Como los esposos estn de acuerdo para
separarse, se haba considerado intil la intervencin del tribunal, limitndose el legislador a rodear este divorcio
de algunas precauciones, destinadas a impedir la ruptura demasiado fcil del matrimonio; las principales
consistan en plazos sucesivos impuestos a los esposos y en su comparecencia ante una asamblea compuesta de
seis parientes o amigos.
Su fin
Cuando el divorcio ocurre por consentimiento mutuo no es necesariamente un divorcio sin causa; pero s, por lo
menos, un divorcio sin causa determinada por la ley y probada en juicio. Justamente era esto lo que haba querido
Bonaparte. La necesidad de demandar el divorcio ante los tribunales lo espantaba. Deca que era necesario ahogar
el escndalo y que recurrir a la justicia slo es til en los casos graves, por ejemplo, cuando haya adulterio. Ms
tarde, empleaba una argucia para apoyar su sistema; afirmaba que el consentimiento mutuo es el signo de que el
divorcio es necesario y no causa de ste; hace presumir la existencia de una causa real que los esposos desean
mantener en secreto y debe eximrseles de revelarla.
PARTE PRIMERA
Prctica actual
Ejemplifica la jurisprudencia tal facilidad para admitir las quejas de los esposos y decretar la ruptura del lazo
conyugal, que de hecho hemos llegado al consentimiento mutuo. Desde el principio de la aplicacin de la Ley de
1884, cuando no exista una causa real de divorcio, los esposos se entendan para crear una ficticia; simulaban un
adulterio, presentaban testigos comprados o complacientes, etc. Los magistrados no ignoran las comedias que
frecuentemente se presentan ante ellos, y cierran los ojos.
Pero los litigantes ni siquiera necesitan recurrir ya a estas estratagemas: basta que uno de los esposos abandone el
domicilio conyugal y se niegue a volver a l, pues con ello comete una injuria grave que concede a su cnyuge el
derecho de obtener el divorcio. O bien uno de ellos demanda al otro por motivos falsos y esta calumnia lo autoriza
a su vez para demandarlo.
Por ltimo, se ha llegado al empleo de juicios consentidos de materia de divorcio: las partes no se defienden, se
invoca el inters de los hijos y no se celebra la audiencia; en el palacio estos procedimientos simplificados se
llaman divorcios de comn acuerdo. En estas condiciones, la negativa de divorcio por consentimiento mutuo ya
no es sino una medida vana y sin repercusiones. Sera ms digno de la justicia y de la ley autorizarla francamente:
reglamentada, podra llegar a ser ms difcil de obtener la disolucin del matrimonio.
PARTE PRIMERA
1. Si la ley habla de adulterio, de condenas criminales y de excesos o sevicias, se refiere a hechos especiales que
entran en la nocin general de la injuria. Aunque el texto hubiera omitido nombrarlas, para admitirlas como
causas legales no dejaran de serlo, bastando para obtener el divorcio la idea de injuria. La nica utilidad derivada
de su mencin en la ley consiste en haber privado a los tribunales de sus facultades discrecionales, pues el
legislador las consider graves de tal manera que hizo que el divorcio se decretara necesariamente.
2. La enumeracin de la ley no es limitativa. Al lado de los hechos precisos (adulterio, condenas penales, excesos
o sevicias, palabras injuriosas) previstas por la ley, y que constituyen verdaderamente causas determinadas de
divorcio, se encuentra una frmula general, la injuria, cuyo valor es el de un principio susceptible de aplicaciones
indefinidas. Por tanto, se ha suprimido toda barrera y la verdad es que en Francia encontramos un nmero
ilimitado de causales determinadas de divorcio. Lo estn por la jurisprudencia y no por la ley.
Exista esto antiguamente, cuando Pothier reconoca que era necesario dejar todo absolutamente al arbitrio y a la
prudencia de los jueces. Pero es dudoso que la palabra injuria haya tenido para los redactores del cdigo un
sentido tan amplio; no advirtieron su alcance; fue ampliado por la jurisprudencia al desarrollar el sentido usual de
la palabra, no obstante que los autores de la ley creyeron haber establecido una enumeracin limitativa de las
causales de divorcio.
El sistema actual del derecho francs sobre este punto debe resumirse diciendo que el divorcio es posible siempre
que uno de los esposos falte gravemente a sus deberes para con el otro; la gravedad de la culpa es, en principio,
ponderada por los tribunales, en ciertos casos, la ley los priva de la facultad ordenando que el divorcio se decrete
despus de verificarse el hecho indicado por ella. El adulterio y la condena a una pena aflictiva de infamante son
llamadas causales perentorias de divorcio; los excesos, sevicias e injurias graves, causales facultativas. Esta
distincin se basa en las facultades de apreciacin de los tribunales.
5.15.2.1 Adulterio
Estado actual de los textos
Los trminos actuales del cdigo presentan sobre este punto una singularidad: hay dos textos, los arts. 229 y 230,
el primero relativo al adulterio del marido, el segundo al de la mujer, que estn concebidos exactamente en los
mismos trminos.
Un doble texto tena su razn de ser en la redaccin primitiva, que estableca una diferencia entre ambos esposos;
todo adulterio cometido por la mujer, incluso aislado y fuera de la casa conyugal, haca que se decretara contra
ella el divorcio; en cambio, el adulterio del marido slo era causa de divorcio cuando iba acompaado de una
doble circunstancia agravante, el mantenimiento regular de relaciones de concubinato, o que se cometiese en la
casa conyugal. En 1884 se suprimi esta diferencia y la parte final del art. 230: cuando haya tenido a su
concubina en el domicilio conyugal tambin fue suprimida, lo que hizo este art. semejante al anterior.
Justificacin de la reforma
No obstante la tolerancia que reina con frecuencia en nuestras costumbres al adulterio del marido, y se pretenda
que no infiere al corazn de la esposa una lesin tan viva como la que experimenta un marido engaado por su
mujer, ante la moral la culpa es igual; ambos esposos se deben mutuamente fidelidad y no en grados diferentes.
La ms estricta justicia exige que la mujer ofendida obtenga el divorcio por esta causa, tan fcilmente como el
marido.
La igualdad de trato en la cuestin de divorcio es perfectamente compatible con el mantenimiento de la diferencia
PARTE PRIMERA
en la represin penal del adulterio. Cuando se considera el adulterio desde el punto de vista social, como un
delito, el del marido es mucho menos peligroso que el de la mujer, porque no hace sospechosa la filiacin de lo
hijos. En el divorcio debe haber igualdad, porque ste es la satisfaccin concedida al cnyuge y porque, viniendo
del marido o de la mujer, la ofensa es igual. En cambio, la pena debe ser desigual, porque sta es satisfaccin
concedida a la sociedad y, para ella, el peligro es menor, segn que el adulterio haya sido cometido por la mujer o
por el marido. Por tanto, no existe la menor inconsecuencia en el sistema legal.
Su grado de gravedad
Se cuestiona si el epteto graves, que termina la enumeracin del art. 231 (excesos, sevicias o injurias graves),
califica tanto las dos primeras palabras como la ltima. La cuestin es ociosa. Los excesos y las sevicias son por
s mismos hechos graves, que no necesitan ser calificados: estas palabras nicamente se emplean a propsito de
un ligero incumplimiento del deber. La necesidad de probar su gravedad no puede ponerse en duda. Pero deben
ser intencionales.
Su nmero
PARTE PRIMERA
En trminos generales, un hecho nico no se considera suficiente. Al emplear el plural, la ley demuestra que ha
tomado en consideracin hechos mltiples y repetidos. Sin embargo, segn las circunstancias, podr considerarse
un acto aislado, por ejemplo, un atentado contra la vida o una lesin grave.
b) PALABRAS ULTRAJANTES
Definicin
La ley enumera al lado de los excesos y sevicias la injuria que es un acto de otro gnero, que no supone el
atentado material al cuerpo o a la salud. La injuria es toda ofensa o ultraje, cualquiera que sea su forma, verbal o
escrita. La injuria as definida es la que han previsto y reprimido las leyes sobre la prensa de 1819 y de 1881.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
Los autores de la Ley de 1884 tomaron en consideracin estas criticas, y agregaron una palabra al art. 232; el
divorcio ya no puede pronunciarse ms que por la condena a una pena aflictiva e infamante (pena de muerte,
penas privativas de libertad, como los trabajos forzados); las penas simplemente infamantes, como la degradacin
cvica y el destierro fueron excluidas de esta manera. Pero a esto se limit la reforma; subsisten como causales de
divorcio las otras condenas a penas polticas aflictivas, como la deportacin y la detencin.
Observaciones
1. La causa del divorcio se encuentra ms bien en el hecho que ha motivado la condena, que en sta: la sentencia
nicamente sirve de prueba para demostrar el acto deshonroso imputado al culpable. De lo anterior resulta que es
posible concebir el divorcio en ausencia de toda condena.
2. Esta jurisprudencia se defini con posterioridad a la Ley de 1884. Con anterioridad los tribunales negaban la
separacin de cuerpos por condena correccional. La jurisprudencia se defini inspirndose en una indicacin en
este sentido, que se halla en la discusin de la Ley de 1884. La comisin de la cmara de diputados haba
propuesto que se admitiera el divorcio por delitos ms graves (robo, estafa, abuso de confianza, atentados contra
el pudor, corrupcin de menores) pero el texto adoptado por la cmara, fue rechazado por el senado cuyo relator
hizo observar que en la inmensa mayora de los casos, los tribunales consideraban la infamia de uno de los
esposos como una injuria grave contra el otro.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 16
DEMANDA
5.16.1 GENERALlDADES
Por qu el Cdigo Civil reglamenta el procedimiento del divorcio
El procedimiento del divorcio, que debera encontrarse en el cdigo de procedimientos, fue reglamentado por de
Cdigo Civil porque en 1903 no se saba si el de procedimientos se hara rpidamente, y no se quiso esperar hasta
su redaccin para reprimir los abusos que se haban cometido durante diez o doce aos; se aprovech la
oportunidad que se presentaba de tomar precauciones y por ello se encuentra un procedimiento completo
reglamentado en el Cdigo Civil. Al restablecerse el divorcio en 1884 y 1886, no se juzg conveniente sustraer
estas reglas del Cdigo Civil en que el pblico estaba acostumbrado a encontrarlas, para trasladarlas al cdigo de
procedimientos.
Consecuencia
Tal hecho, puramente accidental, produjo una notable consecuencia jurdica. Al final del cdigo de
procedimientos se encuentran algunas disposiciones generales, y entre ellas la siguiente: Ninguna diligencia o
acto procesal podr declararse nulo, si la ley no ha establecido expresamente tal nulidad (art. 1030). Como este
artculo nicamente es aplicable a las reglas establecidas por el cdigo en que se encuentra, resulta de ello que la
nulidad de un procedimiento de divorcio podr ser decretada por el tribunal sin texto expreso, en caso de omisin
de una formalidad sustancial.
PARTE PRIMERA
Si hay dos demandas principales de divorcio, eventualmente pueden terminar en dos juicios de divorcio, lo que es
ilgico; puesto que la primera sentencia produce la disolucin del matrimonio, no debera resolverse ya sobre el
segundo juicio. Las dos sentencias decretarn el divorcio por culpa del demandado.
Con frecuencia el demandado entabla una demanda reconvencional simplemente por medio de sus conclusiones.
Tiene derecho de hacerlo durante todo el juicio e incluso en la apelacin, y a su eleccin puede reconvenir el
divorcio o la separacin de cuerpos. El juez debe resolver sobre las dos demandas.
PARTE PRIMERA
autorizacin para comparecer en juicio. De manera que en ninguno de los casos y bajo forma alguna, se
manifiesta la incapacidad habitual de la mujer.
Esposo enajenado
Ya hemos visto que la accin de divorcio no puede intentarse a nombre del sujeto a interdiccin. Podra ste si
tiene intervalos lcidos, demandar el divorcio? Algunos autores admiten la afirmativa; pero esta solucin es
dudosa, pues se trata de una accin judicial y el sujeto a interdiccin est afectado de una incapacidad permanente
que subsiste incluso durante los intervalos lcidos.
Esposo menor
Habitualmente el esposo menor es la mujer; se emancipa por el matrimonio, teniendo como asesor a su marido.
Puede entonces demandar el divorcio? La solucin afirmativa podra ser dudosa porque la ley no reconoce al
menor emancipado una plena capacidad para ejercer acciones judiciales; necesita ser autorizado para intentar las
acciones inmuebles. Pero la accin de divorcio tiene formas especiales, considerndose suficiente la autorizacin
concedida por el presidente.
5.16.3 COMPETENClA
Competencia exclusiva de los tribunales civiles
Son los tribunales civiles competentes, naturalmente, para conocer de los juicios de divorcio. Slo ellos pueden
conocer de tales asuntos. Por consiguiente, los tribunales represivos encargados de conocer sobre el castigo de un
hecho que constituya causa de divorcio, no podrn decretar ste en forma accesoria a la pena, los tribunales
represivos pueden resolver sobre la accin civil que nace de un crimen o de un delito (art. 3, C.C.); pero el nico
objeto de esta accin civil es una reparacin patrimonial o indemnizacin del mal: son incompetentes respecto a
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PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
El esposo entabla su demanda ante el tribunal del ltimo domicilio de su cnyuge. Podra admitirse tambin, si es
la mujer la actora, cuando el marido tenga algn tiempo de haber desaparecido, que la residencia actual de la
mujer determina la competencia.
Excepcin de incompetencia
Cuando el esposo demandado pretenda oponer la incompetencia del tribunal ante el cual se present la demanda,
debe hacerlo inmediatamente que comparece ante el presidente y antes de contestar la demanda y oponer sus
medios de defensa, pues de lo contrario se considera que renuncia a esa excepcin.
El presidente del tribunal debe establecer la cuestin de competencia. Por lo menos es sta la tesis aceptada por la
corte de casacin. Antiguamente la jurisprudencia se inclinaba a remitir al tribunal la solucin de esta cuestin. La
tesis adoptada es ms sencilla; pero produce como consecuencia el hecho de que el tribunal nunca resuelve sobre
su propia competencia, pues el conocimiento de la apelacin contra la decisin del presidente corresponde a la
corte.
5.16.4 FORMALlDADES
5.16.4.1 SOLICITUD
Objeto de la solicitud
La demanda de divorcio debe ser precedida de una autorizacin concedida por el presidente del tribunal al esposoactor, y que consiste en un permiso para emplazar a su cnyuge ante el tribunal. Para obtener esta autorizacin se
requiere la solicitud (rquete) art. 234, inc. II, que es un acto que debe realizar el procurador.
La solicitud debe contener la enunciacin sumaria de los hechos en que se funda la demanda; tal resumen es
necesario para que el presidente pueda, como lo obliga la ley, hacer a los esposos las observaciones que juzgue
convenientes para obtener una reconciliacin. Sin embargo, el texto actual no impone ya esta obligacin al actor,
no obstante que el antiguo art. 236 lo haca expresamente.
Puede el esposo-actor invocar ante el tribunal hechos distintos a los enumerados por l en su solicitud? La corte
de Douai lo autoriz a ello en caso de que los nuevos hechos estuvieran relacionados con los que haba indicado
primeramente. Parece que debe negrsele esta facultad si se trata de hechos por completo distintos, sobre todo, si
constituyen una causa diferente de divorcio.
PARTE PRIMERA
formalidad porque la ley confa al presidente, en este mismo momento, la misin de efectuar una primera
tentativa de reconciliacin. Este magistrado debe hacer al solicitante las observaciones que crea convenientes (art.
235), con objeto de decidirlo a renunciar a su proyecto, si por azar su demanda no se funda en motivos graves.
Por ello la ley atribuye gran importancia a la comparecencia personal del esposo. Sin embargo, cuando el actor se
halle en estado de interdiccin legal, la solicitud es presentada en su nombre por el tutor; pero al discutirse la ley
se dijo que el presidente puede ordenar la comparecencia personal del condenado. En consecuencia, cuando el
actor por causa de una enfermedad debidamente comprobada, no est en posibilidad de comparecer ante el
presidente, ste debe trasladarse al domicilio del enfermo, acompaado del secretario, a fin de recibir la solicitud
(art. 234, inc. 2).
La ley supone que el esposo-actor se encuentra en la jurisdiccin del tribunal competente, y no ha previsto el caso
en que el esposo enfermo se halle fuera de dicha jurisdiccin. En este caso, no teniendo el presidente facultades
para trasladarse con este carcter a otra jurisdiccin, remitir un exhorto al presidente de la jurisdiccin en la que
el esposo tenga su domicilio.
Citacin
Al otro esposo se le cita por virtud de una orden del presidente; puesta al calce de la solicitud, por la cual seala
da y hora para la reunin y comisiona a un alguacil (agente de polica) para notificarla. La cita debe hacerse al
otro esposo por lo menos tres das antes, ms los plazos de distancia, y en sobre cerrado, bajo pena de nulidad
(arts. 235 y 237).
PARTE PRIMERA
Cuando el residente no logra reconciliar a los esposos en su primera comparecencia ante l, y no pierde la
esperanza de lograrlo dejndoles el tiempo necesario para reflexionar, la ley le permite reanudar su tentativa en un
plazo que no puede exceder de 20 das: El juez puede, segn las circunstancias, citar a las partes en un plazo que
no exceda de veinte das... (art. 238, inc. 5). El da fijado, los esposos comparecern nuevamente, y por ltima
vez, ante el presidente, quien ya no puede prolongar su tentativa de reconciliacin. Por otra parte, muy pocas
veces ejerce esta facultad.
5.16.5 PROCEDlMlENTO
Reglas tomadas del derecho comn
Tal procedimiento organizado por el cdigo era dispendioso, lento y agobiador; sus inconvenientes, ya
reconocidos de 1803-1816, sealados nuevamente en la discusin de la Ley de 1884, determinaron el voto de la
de 1886, que simplific mucho las formalidades. La idea dominante de la reforma de 1886 fue aplicar al divorcio
las reglas normales del procedimiento, siendo esto lo que establece el art. 238, inc. 1: La causa se instruir y
fallar en la forma ordinaria.
Aplicaciones
El nuevo principio se aplica a los puntos siguientes:
1. Emplazamiento, que se hace en la forma ordinaria, por medio de un agente y que bajo pena de nulidad debe
contener los fundamentos de la demanda.
2. Demanda reconvencional, que el esposo demandado puede promover por su parte, para reconvenir en su favor
el divorcio y que puede hacer simplemente en las conclusiones (art. 239, inc. 3), es decir, por un acto de
procurador a procurador.
3. Diligencia de recepcin de la prueba testimonial. La recepcin de la prueba testimonial se realiza en la forma
ordinaria, ante un juez comisario, quien la oye en su oficina, solamente con el secretario (art. 245, inc. 1). Antes
de 1886, la informacin testimonial se reciba con demasiada formalidad, en la audiencia, ante el ministerio
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PARTE PRIMERA
pblico y las partes. Con el nuevo procedimiento se ahorra tiempo, puesto que en la audiencia pueden verse otros
asuntos, en tanto que la informacin testimonial es recibida por un slo juez.
4. Publicidad de las audiencias. Todas las audiencias en los juicios de divorcio son pblicas, a menos que el
tribunal ejerza la facultad que le concede la ley para ordenar que sean secretas (art. 239, inc. 4). Segn las reglas
del Cdigo Civil, la mayora de las audiencias eran obligatoriamente secretas.
Reglas especiales
Se ha visto las que se refieren a las formas particulares del preliminar en conciliacin. Ahora slo nos referiremos
a las aplicables al procedimiento, ante el tribunal, durante el juicio de divorcio.
PARTE PRIMERA
5.16.6 lMPROCEDENClA
Definicin
Las causas de improcedencia son las excepciones que el esposo demandado puede oponer a la demanda, no para
discutir los hechos que se le imputan, sino para que se deseche aquella, aunque esos hechos estn probados o sean
susceptibles de probarse.
Enumeracin
Son muy numerosas las improcedencias posibles. Unas se derivan de
los principios generales del procedimiento:
1. La prescripcin de la accin
2. La caducidad de la instancia despus de tres aos de interrupcin
3. La excepcin de cosa juzgada, cuando los hechos alegados hubiesen fundado otra demanda que no haya
procedido.
PARTE PRIMERA
5.16.6.1 Prescripcin
Diversas prescripciones propuestas
Existe una prescripcin definitiva de la accin de divorcio? Toullier quera aplicar por analoga el art. 957, que
limita a un ao la duracin de la accin de revocacin de una donacin por ingratitud; pero esta extensin a
nuestra hiptesis, de un artculo que se refiere a una materia absolutamente diferente, es muy arbitraria para ser
admitida.
Se ha sostenido tambin que cuando los hechos alegados constituyen un delito, por ejemplo, el adulterio, golpes y
lesiones, etc., la demanda debe promoverse en el plazo de tres aos, porque en ese lapso prescribe la accin civil
como la accin pblica (art. 638 y 2637, C.l.C.). Ninguna queja es procedente cuando se funda en hechos
delictuosos que se remontan a ms de tres aos. A lo anterior debe responderse que la demanda de divorcio no es
la accin civil a la que se refiere el cdigo de instruccin criminal: el objeto de la accin civil es la reparacin del
dao, y puede ejercerse ante el mismo tribunal que conozca de la accin pblica; pero no es ste el fin de la
demanda de divorcio.
Muchos autores aplican el art. 2263 a la accin de divorcio y la declaran prescrita a los treinta aos. Otros, se
separan del art. 2262, porque la prescripcin no corre entre los esposos. Por otra parte, esta cuestin slo se
presenta en raras ocasiones; en cuyo caso, cuando el esposo haya permanecido ms de treinta aos sin ejercitar la
accin despus de la existencia de la causa de divorcio, podr considerarse que ha perdonado.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 17
MEDlDAS PROVlSlONALES DlCTADAS DURANTE LA lNSTANCIA
5.17.1 GENERALlDADES
Su objeto
En el transcurso del juicio se produce una semirruptura entre los esposos, un relajamiento del vnculo que los une.
En consecuencia, procede inmediatamente dictar medidas provisionales que se refieran
1. A la separacin de residencia
2. Al mantenimiento de los esposos
3. A la guarda de sus hijos
4. A la conservacin de sus bienes.
Su duracin
Se temera que el esposo-actor abuse de estas facilidades para obtener una residencia separada o la guarda de los
hijos, sin continuar el juicio de divorcio en seguida. Por ello, el art. 238, inc. 8, decide que estas medidas
provisionales ordenadas por el presidente cesan de pleno derecho, si el actor no usa su autorizacin para citar
judicialmente a su cnyuge dentro de los veinte das siguientes a la autorizacin.
PARTE PRIMERA
Posibles modificaciones
Las provisiones dictadas por el presidente o por el tribunal pueden siempre ser modificadas, completadas o
revocadas cuando cambien las circunstancias; pueden sobrevenir nuevos hechos que hagan deseables estas
modificaciones. En este sentido debe entenderse el inc. 5 del art. 238 y no en el de que confiere al tribunal el
poder de modificar, como tribunal de apelacin, las decisiones que haya dictado el presidente.
5.17.2 REGLAS
5.17.2.1 Separacin de residencia
Residencia de la mujer
Si durante el juicio de divorcio la mujer quiere abandonar el domicilio del marido, slo puede hacerlo con
autorizacin, pues no puede tener una residencia distinta de la de aquel. El presidente debe autorizarla; debe
tambin indicar el lugar de su residencia provisional (art. 236). Es natural que deba tomar en consideracin los
deseos de la mujer, pudiendo autorizarla a vivir con sus padres o con una familia amiga; pero a l le corresponde
la eleccin, gozando para ello de facultades discrecionales.
La residencia que fije el presidente es obligatoria para la mujer. Debe justificar que reside efectivamente en ella,
siempre que se le requiera para ello (art. 241). Si no rinde esta justificacin el marido tiene derecho a negarle toda
ayuda econmica. Adems, en caso de que la mujer sea la actora, podr impedrsele que contine el
procedimiento iniciado. Se trata de una suspensin y no de una caducidad definitiva. Por otra parte, la ley no es
imperativa y los jueces pueden negar esta suspensin y no puede aplicarse a una demanda incidental a la accin
de divorcio.
La residencia de la mujer equivale, para sta, a un domicilio provisional en sus relaciones con su marido, y en ella
debe ste notificarle los actos procesales. Queda suspendido el derecho del marido para supervisar la
correspondencia de su mujer.
PARTE PRIMERA
comunidad de residencia, que es obligatoria entre esposos. En consecuencia, el marido debe obtener autorizacin
para tener una residencia separada (art. 236). No obstante, existe la diferencia de que el presidente no puede fijar
el lugar donde ha de residir, siendo libre para hacerlo donde le parezca.
No siempre es voluntaria la separacin del marido del domicilio comn. Una jurisprudencia definida autoriza al
presidente, y despus de l, al tribunal, para obligarlo a dejar el domicilio conyugal, a fin de establecer ah, la
residencia provisional de la mujer. Esto puede presentar una gran utilidad si la mujer administra a su nombre en
ese lugar un establecimiento comercial o industrial al que su marido sea extrao. La facultad anterior no es
concedida por la ley al juez en una forma expresa: solamente fue indicada en la exposicin de motivos de la Ley
de 1886 y la jurisprudencia la admita ya con anterioridad, con respecto a la separacin de cuerpos. Sin embargo,
esta medida no puede decretarse en contra el marido sin haber odo previamente su defensa.
Objeto de la provisin
La pensin que segn el caso debe concederse a uno u otro de los esposos, comprende a la vez lo que necesiten
para vivir y continuar el juicio. Por tanto, al mismo tiempo es una provisin alimentaria y ad litem. Esta provisin
slo es un anticipo hecho por uno de los esposos al otro; por tanto, debe imputarse a lo que le corresponde cuando
se haga la liquidacin final de sus derechos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 18
EFECTOS
Esbozo general
Son numerosos los efectos del divorcio; pero es fcil adquirir una idea general de ellos, teniendo en
consideracin, por una parte, que el divorcio es una causa de disolucin del matrimonio y, por otra, que esta
disolucin se debe a la indignidad de uno de los esposos. A estas dos ideas se puede reducir todo lo que deba
decirse acerca de la disolucin del matrimonio por divorcio, estudiando primero la libertad de los esposos por la
ruptura del lazo conyugal, y en seguida, las diversas restricciones que sufre el esposo culpable. Dedicaremos un
pargrafo especial a la poca en que se producen los diversos efectos del divorcio, y, por ltimo, nos ocuparemos
del nuevo matrimonio que los esposos divorciados pueden contraer entre s.
5.18.1 EFECTOS
Persistencia del matrimonio en el pasado
El divorcio destruye el matrimonio, pero sin retroactividad y slo para el futuro, el matrimonio de los esposos
divorciados se disuelve; no se extingue en el pasado. En esto difiere el divorcio de la anulacin del matrimonio.
Ya no son esposos las partes; pero lo fueron alguna vez.
PARTE PRIMERA
del marido se divide la pensin entre la viuda y la mujer divorciada, en cuyo favor se haya decretado el divorcio.
Se trata de una disposicin jurdicamente inexplicable.
Fundamento de su conservacin
Siendo destruido por el divorcio no deberan producirse ya ninguno de los efectos de ste. En qu idea se
fundamenta la persistencia de la obligacin alimentaria entre dos personas que ya no tienen nada en comn? En
un principio al que ya nos hemos referido en varias ocasiones. Cualquiera que por su culpa ha causado un
perjuicio a otro est obligado a indemnizar a la persona perjudicada (art. 1382).
Mientras el matrimonio subsista, constitua para cada uno de los cnyuges una situacin adquirida, con la cual
podan contar: la comunidad de vida permita al esposo pobre participar en el bienestar de su cnyuge;
bruscamente, por culpa de ste, pierde tales recursos y se halla hundido en la miseria. Nos encontramos en uno de
los casos en que el culpable debe responder de sus actos. lnmediatamente se advierte que esta obligacin
alimentaria se basa en una idea muy diferente a la del art. 212; ya no es un deber entre cnyuges, puesto que ya no
hay cnyuges; se trata de la obligacin de reparar econmicamente, las consecuencias de un acto ilcito.
Esta obligacin posterior al divorcio tiene, en el ms alto grado, el carcter de una indemnizacin; est destinada
a restituir al cnyuge pobre una parte de los recursos de que se ve privado en el futuro por la falta del otro. No
obstante, esta indemnizacin compensa simplemente la privacin del derecho a la ayuda que perteneca al
cnyuge. La obligacin de ayuda se transforma en una obligacin alimentaria. Lo anterior explica que esta
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
Sistema actual
Desde la Ley del 26 de junio de l919, la transcripcin del divorcio en el estado civil slo es una medida de
publicidad: no es ya esta formalidad la que opera el divorcio. La disolucin del matrimonio resulta del juicio o de
la sentencia que lo decreta y se produce desde la fecha en que esta resolucin causa ejecutoria. Sin embargo, el
divorcio no produce efectos respecto a terceros sino desde el da de la transcripcin. Se trata de una medida de
proteccin para ellos, a fin de evitar que sean perjudicados en sus intereses econmicos.
Tal distincin hecha por la ley entre las partes y los terceros no es afortunada. Se admite, en el derecho francs,
por lo que hace a las consecuencias econmicas de un acto jurdico; el juicio o la sentencia de divorcio crea para
la persona un nuevo estado que difcilmente puede dividirse; no es posible aceptar que hasta la transcripcin del
divorcio sea oponible a los terceros. Necesariamente ha de restringirse la reserva que hace la ley de los derechos
de tercero, a los efectos del rgimen matrimonial.
Consecuencias
La Ley de 1919 al modificar el punto de partida de los efectos del divorcio, impone soluciones que no eran
admitidas bajo el imperio de la Ley de 1886.
1. El divorcio existe, aunque uno de los cnyuges muera antes de la transcripcin, a condicin de que la sentencia
que lo decret haya causado ejecutoria (art. 244-3).
2. El deber de fidelidad y el de asistencia que se conservan hasta la transcripcin, segn la Ley de 1886
desaparecen al causar ejecutoria la sentencia.
3. El plazo de 300 das establecido por el art. 315 para la legitimidad de los hijos nacidos despus de la disolucin
del matrimonio, que corra slo desde la transcripcin de la sentencia, corre actualmente desde el da en que sta
cause estado. El hijo concebido posteriormente debe considerarse como natural.
4. La incapacidad de la mujer casada subsista antiguamente hasta la transcripcin. Podra sostenerse que esta
regla debe continuar aplicndose, puesto que los efectos del divorcio con respecto a terceros nicamente se
producen por la transcripcin. Pero parece difcil admitir que la mujer divorciada pueda prevalerse de la falta de
transcripcin, para obtener la nulidad de las obligaciones contradas con tercero, y ms an, autorizar al marido
para ejercitar la accin de nulidad, puesto que el matrimonio ha sido disuelto.
PARTE PRIMERA
de agosto de 1919, debe predominar sobre las disposiciones de la Ley del 26 de junio de 1919, que es anterior.
Por tanto, debe decirse que existe respecto a la mujer un nuevo impedimento para el matrimonio, derivado de la
falta de transcripcin, y como la ley toma en consideracin este impedimento para calcular el plazo de viudez,
puede considerarse como simplemente prohibitivo. Respecto al marido no existe ningn texto. Debe permitrsele
el nuevo matrimonio nicamente despus de la transcripcin? Es sta una solucin que difcilmente parece
admisible a falta de ley expresa y que de serlo, hara muy embarazosa la cuestin de la sancin, pues por qu
razn este impedimento sera prohibitivo?
5.18.3 CADUClDAD
Motivo de estas caducidades
Si la justicia est obligada a disolver el matrimonio, se debe siempre a que ambos cnyuges, o por lo menos uno
de ellos, ha cometido una falta. Se comprende, por tanto, que esta causa de disolucin no se produzca con una
inocuidad perfecta, y que la ley se muestre severa contra el esposo culpable, imponindole ciertas limitaciones a
sus derechos. Estas limitaciones recaen sobre dos puntos: 1. La prdida de las ventajas matrimoniales; y 2. La
restriccin de la patria potestad,
PARTE PRIMERA
la prdida del derecho a la mejora (art. 1518), siendo procedente la misma solucin al tratarse de las otras
clusulas que atribuyen a uno de los esposos, en la particin, una parte mayor de la mitad.
PARTE PRIMERA
Gran parte de las ventajas entre esposos son irrevocables por ser parte integrante de las capitulaciones
matrimoniales. Si la ley no declarase su prdida, permaneceran intactas, y sera imposible al cnyuge que las
hubiese concedido privar de ellas al otro. Por el contrario, las donaciones hechas durante el matrimonio son
esencialmente revocables (art. 1096). Respecto a ellas la caducidad es mucho menos til, puesto que depende del
cnyuge ofendido privar al otro de su beneficio; slo dispensa de revocar la liberalidad de una manera expresa; la
ley lo hace de oficio. Existe una sentencia que aplica esta revocacin a una donacin simulada.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECClN CUARTA
SEPARAClN DE CUERPOS
CAPTULO 19
GENERALlDADES
Definicin
Se entiende por separacin de cuerpos el estado de dos esposos que han sido eximidos judicialmente de la
obligacin de vivir juntos.
Difiere del divorcio en que no disuelve el matrimonio; slo afloja su vnculo. Ambos esposos permanecen
casados; pero viven separadamente. Subsisten todas las obligaciones nacidas del matrimonio, excepto las que se
refieren a la vida comn.
Forma judicial
Se produjo otro cambio. En tanto que el divorcio antiguo resultaba de la sola voluntad de los esposos, la
separacin cannica deba dictarse por los tribunales y, naturalmente, la jurisdiccin competente era la
eclesistica. Esta regla fue establecida muy pronto: el Concilio de Agde, de 500, la supona ya existente. Se
fundaba en la necesidad de verificar la existencia de una causa de repudio aceptada por la lglesia. A partir de
entonces se observ esta regla, extendindose al verdadero divorcio salvo, al restablecerse ste, la devolucin de
la competencia a los tribunales civiles.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 20
CAUSAS
5.20.1 CAUSAS
Exclusin del consentimiento mutuo
Nunca fue permitida la separacin de cuerpos por consentimiento mutuo. El mismo cdigo de Napolen slo lo
permite por causas determinadas. El art. 306 deca: En los casos en que procede el divorcio por causas
determinadas, los esposos sern libres para promover la separacin de cuerpos. Desde 1884, ni el mismo divorcio
puede promoverse por consentimiento mutuo, y el nuevo artculo se encuentra redactado en los trminos
siguientes: Cuando se promueva demanda de divorcio, ser libre...
Por la misma razn se haba suprimido, en 1884, al final de art. 307 las palabras: No proceder por
consentimiento mutuo de los esposos. Los autores de la Ley de 1886 usaban probablemente, una edicin del
cdigo, anterior a 1884, pues restablecieron estas palabras sin necesidad alguna.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 21
FORMAS
Necesidad de una sentencia
Debe decretarse la separacin de cuerpos por los tribunales; toda separacin voluntaria, convenida en lo particular
por los esposos, es nula y no produce efecto alguno; slo puede durar en tanto que los dos esposos consientan en
respetarla En cualquier momento cada uno de ellos tiene derecho a desconocerla y a exigir del otro el
cumplimiento de sus deberes de esposo, o de negarle la pensin convenida entre ellos. Se necesita un juicio
porque los esposos no tienen facultades para eximirse por su propia autoridad de las obligaciones nacidas del
matrimonio. Sin embargo, en la prctica existen muchas separaciones amigables.
PARTE PRIMERA
legal, la demanda se promueve a iniciativa del mismo sujeto a interdiccin no siendo el tutor sino un funcionario
obligado, su representante; en tanto que en el caso de interdiccin judicial, no estando el sujeto a interdiccin en
posibilidad de apreciar la situacin, tiene el tutor la iniciativa de la demanda; pero debe promoverla con
autorizacin del consejo de familia (art. 307, inc. 2, redaccin de 1886).
Por el contrario el tutor de un enajenado no puede demandar el divorcio de ste. No se ha querido dejar que se
declare un divorcio, que es una ruptura irreparable, cuando el principal interesado no est en posibilidad de
manifestar su voluntad; pero la separacin de cuerpos, que no tiene efectos definitivos, puede ser para l una
proteccin til.
Reformas al procedimiento
El procedimiento de la separacin de cuerpos antes de 1886 difera profundamente del de divorcio. En tanto que
el cdigo haba establecido para ste un procedimiento excepcional, pleno de excepciones al derecho comn,
dispuso que la demanda de separacin se intentara, instruira y fallara de la misma manera que cualquier otra
accin civil (art. 307). Era sta la aplicacin pura y simple del derecho comn.
Un poco ms tarde, el Cdigo de Procedimientos modific este estado de cosas, estableciendo algunas reglas
particulares para la separacin de cuerpos, de manera que el art. 307 no era completamente exacto; sin embargo,
muy grande era an la diferencia. La Ley de 1886 la hizo desaparecer casi totalmente. En primer lugar, simplific
el procedimiento de divorcio; en seguida, declar aplicable a la separacin de cuerpos los nuevos arts. 236-244, si
bien los procedimientos, el de la separacin de cuerpos alejndose del derecho comn y el de divorcio,
acercndose a l, se ven casi confundidos en una forma intermedia. El art. 307 ha llegado a ser absolutamente
falso.
PARTE PRIMERA
Publicidad de la sentencia
A diferencia de la sentencia de separacin de cuerpos no es transcrita en los registros del estado civil. Ni siquiera
se menciona al margen del acta de matrimonio. Recibe nicamente una exigua publicidad por medio de edictos en
la auditora del tribunal (art. 8 2 y 889, C.P.C.).
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 22
EFECTOS
5.22.1 LEGlSLAClN
Estado de la legislacin
No haba determinado el cdigo de Napolen los efectos de la separacin de cuerpos: se limitaba a decir que
siempre producira la separacin de bienes (antiguo art. 311). Las Leyes de 1884 y de 1886 no fueron explcitas;
pero la laguna fue parcialmente colmada por la Ley del 6 de febrero de 1893 sobre el rgimen de la separacin de
cuerpos, en los incisos que agreg a los arts. 108 y 311, relativos al domicilio de la mujer, a su capacidad y al
nombre de los esposos. A pesar de esto, los textos son todava insuficientes y el estado de nuestras leyes resiente
el apresuramiento con que se estableci la separacin de cuerpos en el cdigo. La Ley de 1893 es aplicable a las
separaciones decretadas antes de su promulgacin, segn ella misma lo establece en el art. 5.
5.22.2 EFECTOS
5.22.2.1 Terminacin de vida en comn
Su importancia
La consecuencia de la separacin de cuerpos es el principal; constituye, por otra parte, el fin mismo de la
institucin, la razn de ser de su conservacin en nuestras leyes; se quiere desligar a los esposos de la obligacin
de vivir juntos, sin disolver su matrimonio. Todos los otros efectos de la separacin son secundarios, y slo se
producen por va de consecuencia o de extensin de este primer efecto, salvo las caducidades que se basan en una
idea de penalidad.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
bienes.
En consecuencia, era capaz de realizar por s sola y sin autorizacin todos los actos necesarios para esa
administracin: arrendamientos, cobros de rentas, etc. Pero respecto a los dems, subsista la incapacidad de la
mujer, encontrando an la potestad marital motivo de aplicacin, siempre que la mujer quisiese realizar un acto de
disposicin que sobrepasara los lmites de su capacidad (enajenacin, constitucin de hipoteca, mutuo, compra de
inmuebles, etc.). La mujer nunca poda realizar estos actos vlidamente, sin ser regularmente autorizada, en
principio, por su marido, o en su defecto por los tribunales.
Legislacin actual
De acuerdo al nuevo texto, la separacin de cuerpos restituye a la mujer el pleno ejercicio de su capacidad civil,
sin que necesite la autorizacin marital o judicial. El alcance de la reforma es tan grande como posible; ningn
acto, por grave que sea, necesita ya la autorizacin marital. Sin embargo, es necesario comprender bien la frmula
empleada por la ley, lo que slo puede hacerse conociendo las razones que determinaron la reforma.
No significa que la mujer obtenga por la separacin la misma capacidad que tendra de no ser casada, sino que el
ejercicio de la potestad marital est suspendido durante la separacin de cuerpos y que la mujer ya no est
sometida a la necesidad de obtener la autorizacin de su marido o la judicial. La diferencia entre ambas frmulas
se comprende por sus aplicaciones.
Es un acto para cuya validez hubiera sido suficiente la autoridad marital? Podr ser realizado por la mujer sin
autorizacin alguna y ser tan vlido, como si se tratara de una mujer no casada. Sobre este punto las dos
frmulas conducen al mismo resultado.
Se trata de un acto para cuya validez no hubiese sido bastante la autoridad marital, por ejemplo, la enajenacin
de un inmueble dotal? El estado de mujer separada de cuerpos no lo autoriza: la Ley de 1893 tuvo por objeto
librar a la mujer de una tutela cuyo ejercicio era abusivo: pero no privarla de las garantas excepcionales que haya
podido obtener por su contrato de matrimonio, como la dotalidad. En consecuencia, los inmuebles dotales de las
mujeres separadas de cuerpos continan siendo inalienables despus de la separacin. La misma solucin ha de
darse tratndose de la reduccin de la hipoteca legal.
PARTE PRIMERA
se trataba de recompensar a la mujer, sino de suprimir los inconvenientes, que eran iguales en ambas hiptesis.
5.22.2.4 Nombre
Ninguna consecuencia debera tener la separacin de cuerpos sobre el nombre de los esposos, puesto que
permanecen casados, y porque la comunidad del nombre es nicamente la indicacin del estado de matrimonio.
Siendo cierto este hecho, debera permitirse siempre su enunciacin. Sin embargo, el legislador atribuy a la
separacin de cuerpos un efecto muy enrgico sobre el nombre el marido y de la mujer (ad. 311, in. 2).
5.22.2.5 Caducidades
Analoga con el divorcio
El esposo en contra de quien se decreta la separacin de cuerpos, sufre diversas caducidades, que son una especie
de pena por las que haya cometido. La idea directriz es la misma que en caso de divorcio; pero las caducidades en
que se incurre no son completamente semejantes.
Derechos de autor
El esposo culpable pierde el derecho concedido al cnyuge suprstite de un autor, compositor o artista, sobre las
obras que haya hecho antes de su muerte (Ley del 14 jul. 1886). Segn el art. 1, no existe este derecho cuando al
ocurrir la defuncin se hubiese dictado ya una sentencia de separacin de cuerpos decretada por culpa del
suprstite.
Pensin de retiro
La mujer suprstite no tiene derecho alguno sobre la pensin militar, o civil concedida a su marido, si al morir
ste se haba dictado una sentencia de separacin de cuerpos por culpa de aquella; de otra manera, la pensin
contina en su favor.
Derecho de sucesin
El cdigo de Napolen no priv al culpable del derecho hereditario que conceda a los esposos (art. 767, de rara
aplicacin), pero no estando garantizado este derecho hereditario por ninguna va legtima, cada esposo poda
esperarse que sera privado de l por el testamento de su cnyuge. La Ley del 9 de marzo de 1891, que extendi el
derecho hereditario del cnyuge suprstite, subordina este derecho, al mismo tiempo, a la circunstancia de que los
esposos no estn separados de cuerpos por culpa del suprstite (art. 767 reformado). Lo mismo hace la Ley del 3
de diciembre de 1930, que reform el art. 755, C.C.
Observacin
Estos distintos derechos que acabamos de mencionar, se pierden tambin despus de un divorcio, pero por otra
razn: se extinguen, porque estn unidos al carcter de cnyuge para los dos cnyuges, incluso para el que nada
tiene que reprocharse. En cambio, en caso de separacin de cuerpos, no se suprime el ttulo de cnyuge, estos
diversos derechos deberan sobrevivir. El esposo culpable los pierde a ttulo de caducidad; por consiguiente, se
conservan para el otro esposo.
Patria potestad
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...TRINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_43.htm (4 de 6) [08/08/2007 17:35:24]
PARTE PRIMERA
Dicha potestad es restringida tanto por la separacin de cuerpos como por el divorcio. El esposo culpable pierde
normalmente la guarda de los hijos, de la que ordinariamente se le priva. (Vase a propsito del divorcio). Ya
antes de 1886 los tribunales se atribuan la facultad de ordenar todas estas medidas por aplicacin de los artculos
relativos al divorcio. Sus decisiones provocaban vivas criticas, pero el legislador las ratific, pues el art. 307
declara aplicables a la separacin de cuerpos los arts. 236-244, inclusive el 240. Sin embargo, la disminucin de
la patria potestad es menor que en caso de divorcio. En efecto, no se ha establecido que la separacin produzca la
prdida del derecho de goce legal del art. 384. El art. 386 priva de este derecho nicamente al padre culpable del
divorcio.
Como en materia de divorcio, las decisiones dictadas por los tribunales, en relacin con los hijos de los esposos
separados, nunca son definitivas, y siempre pueden ser modificadas por el tribunal que las haya decretado.
Ventajas matrimoniales
nicamente el art. 1518, se refiere a este caso relativo a la mejora. Dicho artculo decide implcitamente que el
esposo contra quien se haya decretado separacin de cuerpos pierde su derecho a la mejora. Debemos detenernos
aqu? Es la mejora la nica ventaja que se pierde con motivo de la separacin? No debe admitirse, por el
contrario, que el art. 299, que hace perder al culpable, como consecuencia de un divorcio, todas sus ventajas
matrimoniales, es susceptible de extenderse a la separacin de cuerpos?
Ninguna duda provoca en la actualidad la aplicacin de este artculo, sabindose admitido desde una sentencia del
pleno de la corte de casacin, dictada el 23 de mayo de 1845.
La objecin principal se derivaba del carcter penal de este artculo, que establece una caducidad y que,
consagrado especialmente para el divorcio, no era susceptible, se deca, de extenderse a otros casos. Pero la
solucin que prevaleci tena en su favor las tradiciones del derecho antiguo, que deben considerarse mantenidas
implcitamente por el cdigo, y un argumento a fortiori derivado del art. 1518; si la ley admite la prdida de la
mejora, que es una convencin onerosa, con mayor razn debe privarse al culpable del beneficio de las verdaderas
donaciones. La cuestin se halla tan definitivamente resuelta, que cuando en 1884 y 1886 se reform el captulo
de la separacin de cuerpos, no se juzg conveniente resolver esta antigua controversia.
Varios oradores llegaron a reconocer en la discusin, como un punto indiscutible la aplicacin extensiva del art.
299 a la separacin de cuerpos. La jurisprudencia belga consagr la tesis contraria a la francesa hasta la Ley del
20 de marzo de 1927 (art. 311 bis, C.C. belga).
PARTE PRIMERA
de ser un delito desde el punto de vista penal; en efecto, slo es punible el adulterio del marido, cuando se realiza
en el domicilio conyugal: ahora bien, despus de la separacin no existe ya domicilio conyugal. En cambio, la
pena del adulterio de la mujer no est subordinada a ninguna condicin de este gnero.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 23
TERMlNACIN
Causas de su terminacin
Las consecuencias de la separacin de cuerpos no son definitivas, como
las del divorcio: ese estado termina por tres causas:
1. Por reconciliacin de los esposos
2. Por la conversin de la separacin en divorcio
3. Por la muerte de uno de los esposos.
En el primer caso, hay un retorno ms o menos total a los efectos normales del matrimonio; en los dos ltimos, la
separacin termina indirectamente, porque supone el matrimonio y ste se ha disuelto.
PARTE PRIMERA
Es necesario el consentimiento de los dos esposos. No es suficiente que quien demand y obtuvo la separacin de
cuerpos manifieste su deseo de reanudar la vida en comn; no puede obligar a su cnyuge a unirse nuevamente
con l. Es cierto que era libre, mientras no se hubiese dictado la sentencia, para desistirse, y el anuncio de su
accin hubiera impedido la ruptura; pero la sentencia una vez dictada vale ttulo para ambas partes. Crea entre
ellas una situacin regular, que solamente puede modificarse por un acuerdo de voluntades de ambos. Por lo
dems, qu podra esperarse de un hogar restablecido contra la voluntad de uno de los cnyuges?
Publicidad
La reconciliacin de los esposos no estaba sometida a ninguna medida de publicidad: produca en pleno derecho y
por s sola los efectos que la ley le atribuye. Ningn inconveniente presentaba lo anterior porque la capacidad de
la mujer no se encontraba modificada por la reconciliacin: la separacin de cuerpos nicamente le haba
conferido la capacidad limitada de la mujer separada de bienes, que conservaba despus de la reconciliacin,
porque sta pone fin a la separacin de cuerpos, pero no a la de bienes que es su consecuencia.
Tan pronto como se concede plena capacidad a la mujer separada de cuerpos, la reconciliacin de los esposos
disminuye la capacidad de la mujer: no estando ya separada de cuerpos, pierde la capacidad plena que le concede
el nuevo art. 311, inc. 3, para conservar solamente una capacidad limitada, en su carcter de mujer simplemente
separada de bienes.
De esto resulta que pierde por la reconciliacin, el derecho de realizar por s sola actos de disposicin
(obligaciones, enajenaciones, establecimiento de hipotecas, etc.). En consecuencia los terceros tienen grandsimo
inters en ser advertidos el hecho de la reconciliacin, aunque este hecho les fuera indiferente antes de la Ley del
6 de febrero de 1893. Por ello, esta ley organiz una publicidad destinada a convertir en oponible a los terceros la
reconciliacin de los esposos (art. 311, inc. 4).
Formas de la publicidad
Dicha publicidad se hace en tres formas:
1. Debe dirigirse una acta notarial, en que se haga constar la reconciliacin de los esposos, y un extracto de esta
acta debe publicarse en la sala principal del tribunal de primera instancia; y, si el marido es comerciante, en la del
tribunal de comercio (arts. 331 y 1445 combinados).
2. El mismo acto debe mencionarse al margen: a) Del acta de matrimonio de los esposos; b) Del juicio o sentencia
que ha decretado su separacin.
PARTE PRIMERA
3. El extracto del acta de reconciliacin debe publicarse por medio de edictos en los peridicos del departamento,
que reciban anuncios legales.
5.23.1.2 Efectos
Efectos sobre la persona de la mujer y de los hijos
Debido a la reconciliacin el rgimen que resultaba del juicio cesa de pleno derecho. La vida en el hogar reanuda
su curso, la mujer ya no tiene domicilio separado, los hijos quedan bajo la autoridad exclusiva del padre;
desaparecen las caducidades legales.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
5.23.2.2 Efectos
A qu ttulo se pronuncia el divorcio
La demanda de conversin no supone nuevos hechos; por tanto, una vez admitido el divorcio se decretar por los
hechos antiguos que primitivamente haban motivado la separacin. Si se realizan nuevos hechos, pueden servir
de causa a una demanda de divorcio; pero ya no se solicita entonces la conversin; se trata de una nueva demanda
que debe iniciarse en las formas normales. Adems, teniendo esta demanda su propia causa, podr promoverse
antes de los tres aos de la separacin.
Se ha decidido, en consecuencia, que los jueces que decretan la conversin, no pueden modificar la naturaleza de
la causa de separacin, convertida en causa de divorcio; as, estn sujetos por la cosa juzgada.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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FAMILIA
SECCIN QUINTA
FlLlAClN
CAPTULO 24
GENERALlDADES
Definicin
Es la descendencia en lnea recta; comprende toda la serie de intermediarios que unen a una persona determinada,
con tal o cual ancestro por alejado que sea. En el lenguaje del derecho la palabra ha tomado un sentido ms
estricto, y comprende exclusivamente la relacin inmediata del padre o de la madre con el hijo. Se justifica
porque esa relacin se produce idntica a s misma en todas las generaciones. La relacin de filiacin toma
tambin los nombres de paternidad y maternidad, cuando se considera, por parte del padre o de la madre.
Por tanto la filiacin puede definirse como la relacin que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre
o la madre de la otra. Este hecho crea el parentesco de primer grado, y su repeticin produce las lneas o series de
grados.
Elementos de la filiacin
Mltiples elementos componen la filiacin de una persona. El primer punto por establecer es el parto de la
presunta madre: tal mujer ha tenido un hijo en tal poca; por tanto, esto supone conocido a la vez el hecho del
parto y su fecha. En segundo lugar es preciso establecer la identidad del hijo. La persona que actualmente
reclama la filiacin es realmente el hijo que esa mujer dio a luz? Esta identidad supone que hay concordancia
entre la fecha del parto y la edad del reclamante y, adems, que no hubo sustitucin de un infante por otro.
Cuando se confiesen o prueben estos dos puntos, la maternidad, es decir, la filiacin con respecto a la madre, est
establecida. As, la filiacin materna puede pasarse a la paterna. Quin es el hombre, autor del embarazo de la
madre? La cuestin de paternidad slo puede plantearse cuando la filiacin materna sea ya conocida; no puede
pensarse en buscar el padre de un hijo cuando se sabe quin es la madre. En consecuencia, existe una falta de
mtodo en la ley, que se ocupa de filiacin paterna antes de haber tratado la materna.
PARTE PRIMERA
La filiacin natural supone solamente los elementos que acabamos de indicar. La legtima supone adems: 1. Que
los padres del hijo son casados; 2. Que el hijo fue concebido durante su matrimonio. Estos dos nuevos elementos
constituyen la legitimidad de la filiacin. En principio, la filiacin slo es legtima cuando el hijo es fruto de un
matrimonio regular, es decir, cuando sus padres estaban casados entre s en el momento en que fue concebido,
cualquier otro hijo es ilegtimo. Vase, sin embargo, lo que se dice, respecto al hijo nacido durante el matrimonio.
La filiacin ilegtima es de varias clases. En general se califica como hijo natural simple agua cuyos padres no
estaban casados, pero que hubieran podido casarse vlidamente en el momento de la concepcin. Antiguamente
se deca que este hijo haba nacido ex soluto et soluta.
Adulterino, cuando uno de sus padres era casado con una tercera persona en el momento de su concepcin.
lncestuoso, cuando sus dos autores son parientes por consanguinidad o afinidad en un grado bastante prximo,
para que el matrimonio est prohibido entre ellos.
PARTE PRIMERA
La situacin del hijo natural es muy inferior a la de los hijos legtimos, sobre todo cuando la filiacin es adulterina
o incestuosa. Los hijos pertenecientes a estas dos ltimas categoras son los ms desheredados de todos; no
heredan a sus padres y slo tienen derecho a alimentos.
PARTE PRIMERA
se poda.
PARTE PRIMERA
con otra, puede libremente probarla, de donde resultar su vocacin hereditaria. Es necesario distinguir
claramente esta accin de establecimiento de genealoga, de la de reclamacin de estado que exige la presentacin
de pruebas determinadas por la ley.
Pero esta distincin no es fcil puesto que en ambos casos es una cuestin de filiacin la que se plantea. En
nuestra opinin, la distincin que ha de hacerse es la siguiente: cuando una persona establece su genealoga se
atiende a las situaciones aparentes y no discute la filiacin; en cambio, la accin de reclamacin de estado tiende
a rectificar una situacin aparente, mediante la prueba de la verdadera filiacin.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 25
PRUEBA DE LEGlTlMlDAD
5.25.1 DETERMINACIN DEL INSTANTE DE LA CONCEPClN
Procedimiento empleado para determinarla
Como no es posible probar la fecha exacta de la concepcin; slo puede determinarse de una manera aproximada,
tomando como punto de partida el da del nacimiento, y calculando la duracin probable del embarazo. Pero ste
nunca tiene una duracin fija; vara entre lmites muy alejados. Por tanto no puede determinarse de una manera
precisa el momento de la concepcin. nicamente pueden fijarse los lmites extremos entre los cuales
necesariamente debe colocarse.
PARTE PRIMERA
prematuros. Fourcroy propona como duraciones extremas 186 das para los nacimientos prematuros y 286 para
los tardos. El cdigo alemn admite para las gestaciones una duracin ms larga: 302 das (art. 1592).
Aplicaciones
La concepcin se coloca necesariamente en el intervalo comprendido entre las duraciones extremas asignadas al
embarazo. Este intervalo parece ser de 120 das (300 - 180 = 120), en realidad es de 121 das, pues la intencin de
la ley ha sido comprender en l, como da en que es posible la concepcin el 180 que haya precedido al
nacimiento. Puede uno confirmar fcilmente lo anterior leyendo los arts. 312, 313 y 314.
Basta que uno slo de estos 121 das se coloque durante el matrimonio, para que el hijo se considere legtimo. La
concepcin pudo ocurrir ese da; es imposible demostrar que sucedi en cualquier otro momento. La intencin de
la ley es que en caso de duda se decida siempre a favor de la legitimidad.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
3. El marido puede tener inters, despus del divorcio, en discutir la legitimidad de un hijo nacido de su mujer con
posterioridad a los 300 das siguientes a la disolucin el matrimonio.
4. El hijo mismo, en caso de que un ascendiente de su madre le demandase alimentos: no est sujeto a esta
obligacin en su carcter de hijo natural.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 26
PRUEBA DE MATERNIDAD LEGTIMA
Diferentes formas de establecer la maternidad legtima
Si el reclamante comienza por demostrar conforme a las reglas explicadas en el captulo anterior, que la filiacin
que reclama, si est probada, sera una filiacin legtima, solamente debe probar, adems: 1. El parto de la mujer
de quien se pretende hijo; y 2. Su propia identidad con el hijo dado a luz por esa mujer. Los medios puestos a su
disposicin varan. En las condiciones normales recurrir a su acta de nacimiento y a su posesin de estado. En
defecto de stas se le permitir ejercitar una accin judicial, para investigar su filiacin materna, pudiendo probar
aquella por testigos bajo las condiciones que ms adelante indicamos.
PARTE PRIMERA
testigos o por presunciones, sin que se le pueda exigir principio alguno de prueba por escrito. Slo le es aplicable
el art. 323, que exige este principio de prueba a falta de ttulo; pero la persona a que nos referimos posee un ttulo.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
3. El hijo no tiene ttulo, pero si posesin de estado. Puede conformarse con ella, puesto que vale como ttulo,
pero se le permite demostrar su falsedad.
4. El hijo no tiene ni ttulo ni posesin de estado. La ausencia de ttulo puede provenir ya sea de que el hijo no
haya sido inscrito, o que lo haya sido como hijo de padres desconocidos, ya que no confiere filiacin alguna al
hijo.
Titulares de la accin
En la totalidad de los casos el hijo puede investigar su filiacin y los terceros tambin tienen derecho a dirigirse
en contra del hijo para contradecir la filiacin que aparenta tener, en virtud de su ttulo o de la posesin de estado.
Por tanto, la accin ser improcedente tratndose del hijo natural reconocido por el padre, pues tendera a
demostrar una filiacin adulterina. Para que proceda es necesario anular previamente el reconocimiento.
5.26.3.2 Prueba
Condicin requerida para la admisibilidad de la prueba testimonial
Deben probarse no actos jurdicos, sino hechos puros y simples: el alumbramiento de una mujer y la identidad del
hijo. Segn las reglas normales sobre la prueba, deberan aceptarse todos los medios propios para convencer al
juez, entre otros la prueba testimonial. Pero la ley desconfa de los testigos; los intereses en juego son
considerables, y bien merecen algunos sacrificios econmicos: es de temerse, en consecuencia, la presentacin de
testigos sobornados. Por ello la ley declara improcedente la prueba testimonial si nada corroboran los testimonios;
el reclamante no podr, sin ms, solicitar la informacin (audiencia de testigos ante el juez).
Slo podr hacerlo cuando su pretensin sea verosmil por un principio de prueba por escrito, es decir, por algo
que apoye su demanda, pero que sin embargo no sea suficiente por su naturaleza ni para suprimir todas las dudas
ni para obtener la conviccin de los jueces (art. 323, inc. 2). Iniciada as la prueba, podr completarse mediante
las declaraciones de los testigos. Cules son, los principios de prueba, que a veces se llaman adminculos, y que
hacen procedente la prueba testimonial? Pueden existir dos clases: documentos y hechos materiales o indicios.
PARTE PRIMERA
deben traducirse las palabras comprometidas en el juicio), o de una persona fallecida que hubiera tenido un
inters contrario al suyo, de haber vivido. Se adivina la razn de lo anterior: los documentos emanados de
cualquier otra persona son sospechosos, porque pudieron haberse hecho para favorecer al hijo, en tanto que sus
adversarios tenan inters en no escribir nada que pudiera hacer verosmil su pretensin.
PARTE PRIMERA
lmprescriptibilidad de la accin
Las acciones de reclamacin o desconocimiento de estado son imprescriptibles. Establece esto el art. 328 respecto
de las de reclamacin de estado. No debe concluirse de los trminos de este artculo que la accin de
desconocimiento de estado sea prescriptible; el art. 328 no es sino la aplicacin de un principio general,
rigindose ambas categoras de acciones por la misma regla.
Pero si el estado considerado en s mismo es imprescriptible, no ocurre esto tratndose de los derechos
patrimoniales que dependen de l. As, el carcter de hijo da el derecho de heredar. Pero si transcurren treinta
aos a partir de la fecha en que se abra la sucesin del padre, sin que el hijo la reclame, pierde todo su derecho a
la herencia paterna: su accin de peticin de herencia prescribe porque era puramente patrimonial.
lmposibilidad de transigir
Toda transaccin sobre la accin de investigacin de filiacin, es intil porque nadie puede darse por contrato una
filiacin que no sea suya, como tampoco puede renunciarse a la que se tenga.
Si bien, toda transaccin es imposible sobre el estado mismo, se permite transigir sobre los diversos derechos
patrimoniales derivados de la filiacin. Por ejemplo, despus de haber iniciado una reclamacin de estado, a
propsito de la herencia de una mujer de quien una persona se pretende hijo, puede renunciar de la accin: la
transaccin le hace perder todo derecho sobre esta herencia, pelo no le impedir demandar nuevamente para
investigar su filiacin materna.
PARTE PRIMERA
cuestiones que se presentasen ante ellos; pero ver que la jurisprudencia moderna en gran parte ha conservado a
estos tribunales el conocimiento de las cuestiones de estado y, que se ha circunscrito, en una forma muy limitada,
la aplicacin del art. 326 a los asuntos de orden penal.
PARTE PRIMERA
El desistimiento y la caducidad no tienen por efecto privar a los herederos de la accin, sino cuando el hijo haya
muerto despus de cumplir 26 aos. Sin embargo, en caso de que el fallecimiento ocurra antes, y despus de
haber abandonado un juicio iniciado, el art. 329 permite a sus herederos renovar la accin, como hubiera podido
hacerlo l mismo. El desistimiento y caducidad slo han extinguido el procedimiento; el derecho de accin
subsista en favor del hijo, y, mientras no haya cumplido 26 aos, es transmisible a sus herederos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 27
PRUEBA DE PATERNlDAD LEGTlMA
5.27.1 PRESUNCIN DE PATERNlDAD
Objeto y motivo de la presuncin
La paternidad es un hecho que no puede probarse. Si el hijo de una mujer casada estuviera obligado a demostrar
que su concepcin fue obra del marido de su madre, casi nunca lograra hacerlo. La ley viene en su ayuda
estableciendo en su favor una presuncin legal. Se llama presuncin la consecuencia que se deriva de un hecho
conocido a otro desconocido: el hecho conocido es el estado de matrimonio en que ha vivido la madre; la
paternidad, el hecho desconocido.
Quin es el padre del hijo de aquella? La ley presume que su marido. Est autorizada para ello, porque
normalmente los hijos que nacen durante el matrimonio tienen como padre al marido de la madre. sta pudo ser
una esposa infiel; pero la ley debe considerar como regla los hechos ordinarios y no los excepcionales. De aqu la
regla: El hijo concebido durante el matrimonio tiene como padre al marido (art. 312, inc. 1); o segn la forma
latina: Pater is est quem nupti demostrant.
Efecto de la presuncin
Debido a esta presuncin de paternidad establecida por la ley contra el marido de la madre, el hijo est dispensado
de rendir una prueba directa de su filiacin. De esto resulta que cuando el hijo ha probado la filiacin materna o
cuando sta no se discute, se halla demostrada al mismo tiempo la paterna. No se necesita investigar quin es el
padre: ste es el marido de la madre.
PARTE PRIMERA
sino una sentencia; la prueba a que recurre es relativa y no absoluta. Por tanto, debe procurar que la sentencia que
obtenga contra su madre sea oponible a su padre, y para ello slo tiene un medio, llamar al juicio a este ltimo;
cuando haya tenido esta precaucin, tambin respecto al padre surte la sentencia efectos de cosa juzgada.
PARTE PRIMERA
Hijos adulterinos
La presuncin Pater is est contina aplicndose a los hijos nacidos despus de 300 das de la resolucin del
presidente del tribunal, que autoriza, en caso de juicio de divorcio, la residencia separada de los cnyuges, o que
comprueba la no conciliacin; en efecto, los hijos nacidos en estas condiciones deben ser desconocidos por el
marido. Pero los hijos adulterinos pueden ser legitimados, en caso de nuevo matrimonio de su madre con el
cmplice del adulterio, aunque no hayan sido desconocidos (art. 331).
De lo anterior debe concluirse que en tal caso la presuncin de paternidad del primer marido cesa de aplicarse. La
Ley del 30 de diciembre de 1915 agreg un pargrafo al art. 313 que establece esta solucin. No es singular que
la presuncin de paternidad se haga depender de la resolucin posterior de la madre y su cmplices? La Ley del
19 de febrero de 1933 decide que, en este caso, podr rectificarse el acta de nacimiento del hijo.
PARTE PRIMERA
hiptesis, el marido necesita una accin especial para combatir esta disposicin legal, que de pleno derecho le
atribuye al hijo, y no puede discutir la exactitud de esta presuncin ms que en las formas especiales establecidas
para el desconocimiento.
Pero no es necesario el desconocimiento cuando careciendo el hijo de ttulo esta obligado a probar su filiacin
materna mediante una investigacin judicial. En este caso la ley permite a todo adversario del hijo en su
reclamacin, probar libremente la no paternidad del marido. La hiptesis se halla prevista en el art. 325, y ser
objeto de un pargrafo especial al final del presente captulo.
PARTE PRIMERA
calificar su accin. Solamente el marido puede desconocer al hijo; y en el fondo, los herederos ejercen una accin
de contradiccin de legitimidad. Tal es por otra parte, la expresin que emplea el art. 317.
El derecho para desconocer la legitimidad del hijo pertenece individualmente a cada heredero o sucesor universal
del marido. De esto se sigue que la sentencia que se dicte slo produce efectos a favor o en contra de quienes
hayan sido partes en el juicio si alguno de los interesados no ejerce su derecho en tiempo til, el hijo conserva
respecto de l su carcter de legtimo.
PARTE PRIMERA
conjuntamente la accin. Si slo ha sido ejercida por unos, la sentencia dictada en su favor no beneficia a los
dems.
PARTE PRIMERA
Del alejamiento
Este no necesita ser tan grande que haya sido imposible a los dos esposos reunirse durante el plazo legal de la
concepcin, por no haber tenido tiempo para franquear la distancia que los separaba. Esto sera raro en una poca
en que los medios de comunicacin son tan rpidos, que puede darse la vuelta al mundo en menos de tres meses.
Basta que se demuestre que el espacio intermedio no ha sido franqueado.
De esta forma la corte de Argel por sentencia del 12 de noviembre de 1886, admiti el desconocimiento
formulado por un marido que resida en Argel, mientras su mujer habitaba en Pars. El viaje de Pars a Argel
hubiera podido hacerse y ms de una vez, en 121 das; pero se demostr que durante todo ese lapso ninguno de
los esposos haba abandonado su residencia. Esto bastaba para que el alejamiento hiciese cierta la no paternidad
del marido.
Poda considerarse tambin como un alejamiento suficiente la prisin o internado de uno de los esposos, en la
misma ciudad donde reside el otro, si es indudable que no se han visto o que sus entrevistas se han realizado en
presencia de los vigilantes.
lmpotencia accidental
Slo se admite como causa de desconocimiento la impotencia del marido en tanto sea efecto de algn accidente
(art. 312). Qu debe entenderse por accidente? Unnimemente se admite que esta palabra se aplica a las lesiones
y mutilaciones provenientes de una cada, de un combate, de una operacin quirrgica, o de cualquier otro
acontecimiento de este gnero. Pero deben clasificarse tambin entre los accidentes las enfermedades que puedan
producir una postracin o debilidad prolongadas.
La cuestin es discutida. Segn la opinin general, se estima que los redactores de la ley han tomado en
consideracin una lesin material cuya causa sea externa, lo que excluira aquellas enfermedades cuya causa sea
interna. Pero las palabras por efecto de algn accidente tienen un sentido demasiado vago, y Duveyrfier, orador
del tribunado expresamente dijo que una enfermedad grave y prolongada puede producir la imposibilidad fsica
tanto como las lesiones y las mutilaciones.
Se cuestiona tambin si la ley supone un accidente sobrevenido despus del matrimonio y si se podra admitir
como causa de desconocimiento a la incapacidad de engendrar proveniente de un accidente anterior a la
celebracin. Como la ley no ha hecho precisin alguna sobre este punto, el intrprete no est autorizado para
distinguir.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
no es el padre del hijo, Cules son estos hechos? Lejos de ser precisa, la ley se expresa en trminos tan generales
como es posible: todos los hechos... Las circunstancias alegadas por el marido son consideradas soberanamente
por los jueces de primera instancia. Ser la excesiva edad del marido, o su estado de enfermedad; el desacuerdo
existente en el hogar, o la separacin de hecho, en la residencia de los dos esposos, etctera.
Haciendo revivir una vieja expresin usada en la antigua jurisprudencia, Aubry y Rau, llaman a estos hechos
imposibilidad moral de cohabitacin. Esta frmula se consider apropiada porque incluye, en una denominacin
nica, hechos de naturaleza muy variable; e hizo fortuna. Sin embargo es poco exacta, pues las razones por las
cuales el marido justifica que el hijo no es suyo, no solamente son morales: pueden tomarse de hechos fsicos,
como la edad o lo salud.
Causas de improcedencia
Pueden suscitarse dos circunstancias las cuales el desconocimiento del marido no sea procedente, porque la
sinceridad de su declaracin de no paternidad se haya hecho sospechosa por su conducta.
PARTE PRIMERA
1. Cuando el marido ha conocido el estado de su mujer antes del matrimonio. Tiene toda facilidad para
desconocer al hijo, con el fin de prevenirlo contra una posible sorpresa; por consiguiente, supone que el marido al
casarse ignoraba el estado de embarazo de su mujer. Si se demuestra que el marido tuvo conocimiento de l antes
del matrimonio, la ley lo priva de todo derecho para el desconocimiento (art. 314_1).
Nadie se casa con una mujer encinta sabiendo que no es el padre del hijo, y en caso de consentir casarse en estas
condiciones se acepta sin remedio la paternidad de aquel.
2. Cuando el marido ha reconocido su paternidad. Resulta muy natural que el marido pierda el derecho de
desconocer al hijo, siempre que haya confesado ser su padre. Sin embargo, la ley slo ha previsto c
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PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 28
RECONOClMlENTO DE HlJOS NATURALES
5.28.1 GENERALlDADES
Ausencia de toda presuncin de paternidad
Tratndose de filiacin natural, la ley no establece presuncin alguna de paternidad. En consecuencia, la
paternidad natural necesita probarse por los interesados y los medios de prueba aplicables son los mismos que los
de la maternidad natural. Por consiguiente, no debe distinguirse en relacin a los hijos naturales, como se hace
respecto a los legtimos, entre la paternidad y la maternidad, ya que ambas ramas de la filiacin se prueban en la
misma forma, solamente se distinguirn los diferentes medios de prueba que pueden emplearse.
PARTE PRIMERA
normalmente se rodean de precauciones para ocultar su embarazo, dan a luz fuera de sus casas, con una partera a
quien a menudo dan otro nombre que no es el suyo, de manera que, de hecho, la mencin del nombre de la madre
no merece ningn crdito, siendo la misma ley la que facilita estas simulaciones. La maternidad, incluso en el
caso de que sea deshonrosa es notoria y cierta; siempre que no se trata de un expsito, es conocida la madre y
miente el declarante que lo inscribe como hijo de madre desconocida.
La ley debera haber exigido que diese a conocer a la madre, y a sta que declarara su verdadero nombre. La
maternidad no puede mantenerse en secreto porque es una verdadera supresin de estado, es decir, un delito, que
merecera ser castigado. Si la indicacin de la madre fuese obligatoria, bajo una sancin penal, nada impedira dar
la misma fe a la palabra del declarante y a los testigos, cualquiera que fuese el carcter del hijo, legtimo o natural.
5.28.2 RECONOClMlENTO
El principio de autenticidad
La ley en Francia no admite, como reconocimientos vlidos, sino los hechos en un acto autntico (art. 334); no
puede reconocerse a los hijos naturales en cualquier forma. Esta formalidad se estableci con el doble objeto de
asegurar: 1. La libertad del autor del reconocimiento; y 2. La conservacin de la prueba en favor del hijo. El
reconocimiento de hijo natural es as un acto solemne, y ningn valor tiene si no se le da forma autntica.
PARTE PRIMERA
Reconocimento judicial
Aparte de los oficiales del estado civil y de los notarios nadie, tiene facultades para autorizar el reconocimiento
voluntario de hijo natural, puede ocurrir, sin embargo, que el reconocimiento se haga constar autnticamente, sin
su intervencin, por medio de una confesin judicial, pues los tribunales tienen facultades para expedir copias de
lo que se dice ante ellos.
PARTE PRIMERA
No obliga la ley a ninguna frmula sacramental. Tampoco es necesario que el acta notarial que contiene el
reconocimiento se haya redactado especialmente para recibirlo: puede estar incidental y an implcitamente
contenido en ella, por ejemplo, la declaracin hecha por el padre de haber tenido relaciones ntimas con la madre
a consecuencia de las cuales se ha embarazado y que toma a su cargo el mantenimiento del hijo.
El hecho de que la madre asista al casamiento de su hijo para dar su consentimiento, cuando se indique que lo
hace en su carcter de madre. Por tanto, el reconocimiento puede resultar de simples enunciados contenidos en el
acta, sin que forme parte de su dispositivo. Se admite que resulta del acta de nacimiento, redactada segn la
declaracin del padre natural, que atribuya falsamente al hijo el carcter de legtimo
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
5.28.4 RECONOClDO
Hijos naturales
Pueden reconocerse solamente los hijos que tengan el carcter jurdico de naturales. Algunas veces, un hijo
nacido de una mujer casada se inscribe en el estado civil como natural, siendo reconocido posteriormente por el
cmplice de la madre. Este reconocimiento no puede producir ningn efecto, pues ese hijo es legtimo mientras el
marido de su madre no lo haya desconocido.
PARTE PRIMERA
lncluso el reconocimiento despus de la muerte del hijo tambin puede hacerse. Ninguna dificultad presenta este
reconocimiento pstumo cuando el hijo natural a su vez haya dejado hijos legtimos: stos se aprovecharn del
reconocimiento, pues a partir de l podrn suceder a su abuelo natural (arts. 332 y 761). En cambio, existen dudas
cuando el hijo natural ha muerto sin posteridad.
El reconocimiento de que es objeto despus de su muerte no tiene otra utilidad que dar a sus padres el derecho de
heredarlo. Se presenta en este caso bajo un aspecto poco favorable, pues se inspiran en un pensamiento
interesado. Su autor ha guardado silencio, mientras viva el hijo; nicamente se da a conocer cuando esto le
produce un beneficio, sin imponerle carga alguna.
Se aplican, adems, las reglas de la legitimacin: segn el art. 332, la legitimacin no es posible cuando el hijo ha
muerto sin posteridad. Pero en Francia, la jurisprudencia, despus del alguna indecisin termin aceptando la tesis
de la validez del reconocimiento, incluso cuando se haga con objeto de heredar al hijo difunto. Hay, en efecto,
gran diferencia entre el reconocimiento y la legitimacin, y de que sta es imposible no puede concluirse que el
otro tambin lo sea; la legitimacin es un beneficio, cuyo objeto es conferir un nuevo derecho al hijo; por ende, ya
no tiene razn de ser si ha muerto sin dejar posteridad.
Por el contrario, el reconocimiento es declarativo: comprueba un lazo natural, un parentesco que produce efectos
tiles tanto para los padres como para los hijos; es la prueba de un hecho anterior, y se comprende que pueda
realizarse en un momento en que el hijo no se puede aprovechar de l y aunque no haya representantes de ste.
Sancin de la prohibicin
Las consecuencias de la prohibicin que contiene el art. 335 son dos:
1. La negativa del oficial pblico de redactar el acta, cuando le sea conocido el carcter adltero o incestuoso de
la filiacin o resulte de las declaraciones que se le hacen. Al decir no pueden reconocerse el cdigo ordena
implcitamente a los oficiales pblicos que no presten su ministerio a un acto ilegal.
2. La nulidad del reconocimiento. Puede ocurrir que el oficial pblico ignore la verdad o que est en connivencia
con las partes y que autorice el reconocimiento. A menudo el autor de ste se cuidar de dar a conocer la
situacin. En tal caso, el reconocimiento es nulo cuando se pruebe legalmente que el hijo reconocido naci de un
incesto o de un adulterio. La nulidad no es explcitamente pronunciada por la ley; pero, segn sabemos, es la
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PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
persona: es un acto del estado civil y no una sentencia. A partir de l es cierto para todo el mundo, que la persona
de que se trate tiene como padre o madre a quienes lo hayan reconocido.
El hijo puede invocar el reconocimiento como ttulo, en contra de cualquier persona para hacer valer sus derechos
y a la inversa, toda persona puede oponerle el reconocimiento de que ha sido objeto, cuando se trate de su
incapacidad de recibir. Pero, un primer reconocimiento no constituye obstculo alguno para que el hijo sea
reconocido una segunda vez por otra persona. Este doble reconocimiento se presenta algunas veces. En tales
casos hay un conflicto de paternidad, que no puede resolverse por el orden cronolgico de los reconocimientos;
necesariamente debe decretarse la nulidad de uno de los dos como falso.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 29
INVESTIGACIN JUDICIAL DE FILIACIN NATURAL
Calificativos
Si la filiacin del hijo no es confesada por su padre por su madre, la ley le permite, en ciertos casos y bajo
determinadas condiciones, demandar ante los tribunales a quienes pretenden como sus padres y aportar sus
pruebas. Es esto lo que se llama investigacin de la filiacin. Empero, no siempre se permite.
Se ha tomado, sin gran utilidad, la costumbre de llamar reconocimiento forzado a este modo de prueba, expresin
poco feliz, pues es el juez quien reconoce la filiacin y no el padre o la madre, los que, lejos de reconocerla, la
discuten hasta el fin. Sin embargo, es conveniente sealar este uso, al explicar el sentido de ciertos artculos que
hablan de los hijos legalmente reconocidos (arts. 756, 913, etc.). Esta expresin comprende, a la vez, los dos
procedimientos de reconocimiento.
Competencia y procedimiento
La ley nada establece respecto a los caracteres de estas acciones, al procedimiento, o la competencia. Su silencio
ha originado toda clase de errores. Es necesario decidir, por analoga, que las reglas contenidas en los arts. 326,
327 y 328 son aplicables a las acciones relativas a la filiacin natural.
PARTE PRIMERA
El cdigo civil ha mantenido el mismo principio. Se admite la investigacin de la maternidad, dice el art. 341. Sin
embargo, con su desconfianza ordinaria contra la prueba testimonial, el legislador moderno slo autoriza su
investigacin tomando distintas precauciones. nicamente es procedente la prueba testimonial cuando se haya
hecho verosmil mediante un principio de prueba por escrito.
b) PRUEBA DE LA lDENTlDAD
Necesidad de un principio de prueba por escrito
Exclusivamente para la prueba de su identidad la ley impone esta condicin al hijo natural. El art. 341, inc. 3,
dice: Slo proceder la informacin testimonial cuando ya exista un principio de prueba por escrito. Se trata de la
prueba del hecho a que se refiere el inciso anterior el cual dice: El hijo que reclame a su madre estar obligado a
probar su identidad como el hijo que aquella haya dado a luz. Por tanto, la ley supone que el hecho del parto es
cierto, y solamente se preocupa de saber cmo se probar la identidad del hijo.
Al exigir un escrito, se ha querido evitar que un aventurero, despus de haberse procurado la prueba del
nacimiento de un hijo natural (cosa usualmente fcil, con ayuda de los registros del estado civil), se haga pasar
por ste, mediante testigos sobornados.
PARTE PRIMERA
La jurisprudencia aplica a la investigacin de filiacin natural, la definicin del principio de prueba por escrito,
establecida en el art. 324 para los hijos legtimos; por consiguiente, no exige que este escrito emane de la misma
madre. La mayora de los autores le reprochan extender un texto excepcional fuera de la hiptesis que prev. La
ley, dicen, ha establecido una separacin total en los medios de prueba de la maternidad legtima y los de la
natural, y slo consagr excepciones al derecho comn en favor de la legitimidad.
Se halla lejos esta objecin de ser decisiva. Al redactar el art. 341, los autores del cdigo tuvieron que tomar en
cuenta de la definicin del principio de prueba por escrito que acababan de formular algunos artculos antes, y no
a la definicin general contenida en el art. 1347, que an no haba sido discutida. Por tanto, puede decirse que
existen dos definiciones del principio de prueba por escrito, una en el art. 1347, tratndose de las convenciones y
obligaciones ordinarias, la otra en el art. 324, respecto a las cuestiones de filiacin, sirviendo cada uno de estos
textos de regla general en su dominio.
De hecho, la solucin preconizada por la doctrina conducira, frecuentemente, a imposibilitar al hijo para probar
su filiacin materna. En efecto, las madres de muchos hijos naturales son personas incultas que a veces ni siquiera
saben escribir, y cuando se trata de personas de condicin ms elevada, normalmente se cuidan de proporcionar
en su contra pruebas escritas de su culpa, siempre que han decidido no reconocer a su hijo.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
1. Puede haber concubinato sin que haya existido cohabitacin. Se ha querido comprender tambin el caso en que
la amante no habite en el domicilio particular del amante, habindose rechazado una enmienda que exiga que el
concubinato se hubiese realizado en la habitacin del pretendido padre. Sin embargo, hubo en la jurisprudencia
alguna indecisin, terminando la corte de casacin por resolver en el sentido antes indicado.
2. No es indispensable que haya habido relaciones continuas entre la madre y el pretendido padre; basta que se
trate de relaciones regulares y frecuentes, constitutivas del estado de concubinato. Estas relaciones se
caracterizarn frecuentemente por cierta conducta de la mujer, que manifieste afecto a su amante y cierta
apariencia de fidelidad.
3. En fin, no es necesario que el concubinato haya durado todo el periodo durante el cual puede colocarse la
concepcin del hijo, aunque el art. 340 parezca decir lo contrario, puesto que sin ello el abandono de la concubina
desde el principio del embarazo constituira un obstculo para la investigacin. El juez debe investigar si hubo
concubinato en la fecha probable de la concepcin, determinada por informacin o peritaje.
Causas de improcedencia
La ley ha establecido diversas causas de improcedencia, en presencia de las cuales deber rechazarse la demanda
sin examinarla.
PARTE PRIMERA
Se trata de los casos en que la madre observe mala conducta durante el periodo legal de la concepcin (4 meses).
No es necesario probar la identidad de los amantes que haya podido tener en este lapso.
La mala conducta debe ser notoria, es decir, conocida de pblico y debe referirse al periodo legal de la
concepcin. En esta materia debe admitirse que la mala conducta debe haber durado todo el periodo legal, pues se
trata de una causa de improcedencia desfavorable al hijo; por lo dems, en los otros casos, el juez conserva la
facultad de no declarar la paternidad.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECClN SEXTA
LEGlTlMAClN
CAPTULO 30
GENERALlDADES
5.30.1 GENERALlDADES
Definicin
La legitimacin es un beneficio por el cual se confiar ficticiamente, el carcter de hijo legtimo, con todas sus
consecuencias, a los hijos concebidos fuera del matrimonio. Este beneficio favorece tanto a los padres como a los
hijos.
Examen crtico
La legitimacin tiene una influencia moralizante inequvoca. lmpulsa a los falsos hogares a transformarse en
familias legtimas, ofrecindoles, como regalo de nupcias, la legitimacin de sus hijos. En lnglaterra, durante
mucho tiempo se temi que la perspectiva de la legitimacin fuese un aliciente para el concubinato, al dar a los
padres la esperanza de una rehabilitacin; por consiguiente, cuando una francesa se casaba con un ingls, no eran
legitimados sus hijos naturales (ante la ley inglesa).
Este sistema era intilmente severo, pues la pasin no calcula; no es el carcter irreparable de la culpa lo que
impide que se cometa. Ms vale dejar a sus autores la posibilidad de repararla. lnglaterra lo ha reconocido as, y
en la ley de 1926 permite la legitimacin.
Lo referente a saber si sera intil restablecer la legitimacin por escrito (actualmente diramos por decreto) tal ha
sido diversamente apreciada. Estimo que su restablecimiento sera contrario al fin de la institucin, al disminuir,
para los concubinos, la utilidad del matrimonio, quienes lo diferiran indefinidamente, contando con la posibilidad
de legitimar a sus hijos sin casarse ellos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
tiempo, de la de 1925, interpretando sus disposiciones transitorias. Por ltimo, la Ley del 19 de febrero de 1933
reglament la rectificacin del acta de nacimiento.
Caso de desconocimiento
Desde la Ley de 1907 es posible la legitimacin de los hijos adulterinos, cuando stos hayan sido desconocidos
por el marido de su madre. Si ms tarde el marido muere o se divorcia, la mujer adltera podr legitimar a su hijo,
casndose con el verdadero pare de ste. Lo mismo estableci la Ley de 1905 cuando el desconocimiento emana
de los herederos del marido.
La Ley del 19 de febrero de 1933, que reform el art. 313, decide que en
este caso, el acta de nacimiento del hijo deber ser rectificada.
En caso de legitimacin posterior, desaparece de pleno derecho la presuncin de paternidad del marido de la
madre (art. 313). Es posible empero que esta presuncin sea corroborada por la posesin de estado de hijo
legtimo. En este caso, el reconocimiento y la legitimacin no son posibles, y si se han realizado, deben anularse
(art. 331_2).
La ley ve en esta posesin de estado una prueba de que el hijo, a pesar de la separacin, pertenece al marido de la
madre. Pero esto es muy inverosmil, y la posesin de estado frecuentemente slo se crea por la debilidad del
marido. En cambio, la regla presenta el inconveniente de que el marido puede, al crear esta posesin de estado
para los hijos que sabe son adulterinos, impedir voluntariamente la legitimacin de los mismos por su verdadero
padre.
Si el hijo es adulterino porque la madre haya sido casada es lgico exigir la observancia de un plazo de 300 das,
sin lo cual el hijo poda ser atribuido al primer marido. En cambio, si es adulterino por parte de su padre, no hay
ningn inconveniente en permitir al hijo invocar el plazo ms breve del embarazo, y fijar en el da 180 despus de
la ordenanza, el punto de partida el periodo; una circular del guardasellos (Officiel del 13 de enero de 1916), hace
esta distincin. Pero tal solucin racional se halla en desacuerdo con el texto legal.
PARTE PRIMERA
Condiciones de la legitimacin
Los hijos adulterinos deben ser reconocidos en el mismo momento de la celebracin del matrimonio, pues el
reconocimiento nicamente se autoriza para los fines de la legitimacin. No puede hacerse por anticipado y en
previsin de un matrimonio proyectado.
La Ley del 30 de diciembre de 1915 autoriz la legitimacin por sentencia despus del matrimonio. Con el fin de
extender esta legitimacin a los hijos adulterinos, la Ley del 25 de abril de 1924 reform el art. 331 Esta
legitimacin es posible en relacin a los hijos adulterinos de marido, incluso cuando en el momento del
matrimonio existan hijos legtimos, si stos han fallecido antes de la fecha en que se demande la legitimacin
(vase la nueva redaccin del art. 331).
5.30.2.2 Formas
Legitimacin por el matrimonio
La Ley francesa desde 1791 slo permiti una especie de legitimacin, la que se opera por el matrimonio de los
padres. Segn el Cdigo Civil, era necesario que el hijo hubiera sido reconocido antes del matrimonio. Esta regla
presentaba graves inconvenientes. Fueron atenuados por la Ley del 30 de diciembre de 1915, que al reformar el
art. 331, permiti la legitimacin por sentencia despus del matrimonio.
PARTE PRIMERA
embargo, el matrimonio nulo que produce efectos a ttulo de matrimonio putativo, en razn de la buena fe de los
esposos, implica la legitimacin de los hijos. Slo hay duda cuando la causa de nulidad del matrimonio sea la
bigamia o el incesto. La jurisprudencia admite que el matrimonio putativo legitima a los hijos adulterinos cuando
esta legitimacin sea posible.
PARTE PRIMERA
La controversia recae nicamente sobre una mera cuestin de palabras. Quienes sostienen la idea de una
legitimidad verdadera, consideran legtimo al hijo concebido antes del matrimonio, en un momento en que su
padre todava estaba ligado por una unin anterior. Siendo el padre de este hijo un hombre casado, y su madre,
otra mujer distinta de la esposa de aquel, es adulterino, y, por consiguiente, si se tratase de una simple
legitimacin, no podra aprovecharse de ella, por lo menos en los casos exceptuados por el art. 331. Se trata, pues,
de escapar a la prohibicin de este artculo, diciendo que es legtimo, y no legitimado.
Tan favorable es esta solucin para el hijo, que la jurisprudencia francesa ha cambiado su tesis. En el caso Degas,
admiti que los hijos haban nacido legtimos, aunque el padre hubiera estado casado en el momento de la
concepcin.
De esta jurisprudencia resulta que la legitimacin por matrimonio se produce de dos maneras diferentes: cuando
se trata de hijos ya nacidos, la legitimacin exige un condicin (el reconocimiento anterior al matrimonio), que no
es necesario, cuando el hijo todava est simplemente concebido; para este ltimo, la legitimacin resulta del slo
hecho del matrimonio, y es posible aunque para el primero no lo sea.
PARTE PRIMERA
Sentencia de legitimacin
La sentencia sobre la legitimacin se dicta en audiencia pblica, despus de la audiencia y debates en la cmara
del consejo (art. 331). El juez debe verificar la existencia de la posesin de estado, pero no tiene ninguna facultad
de apreciacin sobre los motivos de la legitimacin.
La ley no dice a peticin de quin se dictar la sentencia. Supone que los cnyuges tomarn la iniciativa. Pero no
debe reservarse este derecho a los cnyuges so pretexto de que confieren al hijo un favor. En efecto, la
legitimacin opera de pleno derecho, tan pronto como hay posesin de estado y la sentencia no tiene otro fin que
PARTE PRIMERA
comprobar la posesin de ste. Por tanto, es necesario concluir que cada uno de ambos cnyuges y el hijo mismo,
tienen derecho de promoverla. Hay una grave laguna en la ley. No establece plazo alguno para actuar y ni siquiera
exige que el matrimonio siga vigente. As, podr verse a un hijo demandar, mucho tiempo despus de la
disolucin del matrimonio de sus padres, que dicte una sentencia de legitimacin a su favor.
5.30.5 EFECTOS
Transcripcin de la legitimacin
Debe mencionarse la legitimacin al margen del acta de nacimiento del hijo legitimado desde la Ley del 17 de
agosto de 1897. Esta formalidad est destinada a asegurar la publicidad del hecho; no podra considerarse como
una condicin de validez; es una simple medida de orden. La anotacin marginal se hace a peticin del oficial del
estado civil, quien procede a la celebracin del matrimonio (art. 331) o a peticin del ministerio pblico, en caso
de legitimacin por sentencia. Por otra parte, puede hacerse a peticin de todo interesado. Pero vase la medida
dictada por la Ley del 1o. de julio de 1922, para que la copia del acta de nacimiento no mencione la legitimacin.
Ausencia de retroactividad
Subsiste, sin embargo, una diferencia entre el hijo legitimado y los verdaderos hijos legtimos. La asimilacin que
se produce no es retroactiva; sus efectos slo se producen a partir del matrimonio y para el futuro, y no se
remontan al pasado hasta el da de la concepcin del hijo. Ha sido concebido como hijo natural, y permanece
como tal hasta el matrimonio; su legitimidad data del da en que sus padres contrajeron matrimonio. No puede
haber legitimidad anterior a la unin conyugal. De aqu resulta una consecuencia para las sucesiones abiertas
antes del matrimonio: el hijo legitimado no tiene ningn derecho a ellas, porque en esta poca era natural, y
porque los hijos naturales no pueden heredar a los parientes legtimos de sus padres.
Cuando el hijo es legitimado por sentencia posterior al matrimonio, data su legitimacin de la fecha de ste o
debe retrotraerse al da de su reconocimiento? El art. 331 dice: el reconocimiento equivaldr a la legitimacin.
Parece, que en este caso el hijo no debe considerarse legtimo, sino desde el da en que ha sido reconocido, y si
hay dos reconocimientos sucesivos desde la fecha del ltimo. Sin embargo, la mayora de las decisiones
decretadas sobre este punto han hecho remitir la legitimacin al mismo da del matrimonio. En todo caso, es
indudable que los efectos de la legitimacin no se remontan a la sentencia, pues el tribunal no pronuncia la
legitimacin.
Contradiccin de la legitimacin
Es posible que la legitimacin se contradiga, ya sea atacando el matrimonio que la haya producido, o discutiendo
el reconocimiento. La accin pertenecer a quienes la ley faculta para promover la nulidad del matrimonio (arts.
PARTE PRIMERA
180, 182, 184 y 191), o para contradecir el reconocimiento (art. 339). El mismo hijo puede contradecir el
reconocimiento de que ha sido objeto, y la legitimacin que es su consecuencia, sin que se pueda objetar el art.
322, en cuyos trminos ninguna accin es procedente para modificar la filiacin de un hijo legtimo, cuyo ttulo y
posesin de estado sean conformes, pues este artculo slo se aplica a los hijos legtimos propiamente dichos.
La misma solucin debe admitirse cuando la filiacin proviene de una sentencia. La sentencia se limita a
comprobar que el hijo tenis la posesin de estado de hijo comn; nada resuelve sobre la sinceridad del
reconocimiento.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECCIN SPTIMA
ADOPCIN
CAPTULO 31
GENERALlDADES
Definicin
La adopcin es un contrato solemne, sometido a la aprobacin judicial, que crea entre dos personas relaciones
anlogas a las que resultaran de la filiacin legtima. Sin embargo, el parentesco ficticio que resulta de la
adopcin slo de manera imperfecta imita el verdadero parentesco. Sus efectos son menos extensos y numerosos,
y su nico resultado serio es dar un heredero con todos los derechos de los hijos a las personas que carecen de
stos. La adopcin no destruye la relacin, de filiacin que el adoptado recibe de su nacimiento; el parentesco
ficticio que crea se sobrepone a estas relaciones sin sustituirse a ellas.
5.31.1 ADOPTADOR
Mujeres
Las mujeres como los hombres son capaces de adoptar. La adopcin romana, cuyo objeto principal era conferir la
patria potestad, slo se permita a los hombres, porque esta potestad no poda pertenecer a las mujeres.
Solteros
Aunque la adopcin tenga por objeto suplir la falta de posteridad
legtima, no es necesario
que el adoptante sea casado.
El proyecto de la comisin de redaccin exiga, por el contrario, el matrimonio: era necesario ser o haber sido
PARTE PRIMERA
casado; simplemente se quera remediar la infecundidad de ciertas uniones. Sin embargo, esta condicin especial
fue finalmente rechazada. Por consiguiente, los solteros pueden adoptar.
Sacerdotes catlicos
Tambin los sacerdotes catlicos pueden adoptar. Ninguna duda cabe al respecto desde que la jurisprudencia
admiti la validez del matrimonio de los sacerdotes y, sobre todo, desde la separacin de la lglesia y el Estado. El
nico ejemplo conocido de adopcin hecha por un sacerdote se remonta a la revolucin. El art. 174 del Cdigo
Civil espaol prohibe la adopcin a los eclesisticos.
Extranjeros
En virtud que la adopcin es una institucin creada por el legislador, hasta 1923 se consider como un derecho
civil negado a los extranjeros. Era necesario, por tanto, que el adoptante fuese francs (jurisprudencia definida); el
art. 345 reformado permite la adopcin a los extranjeros. Esta adopcin no produce ningn cambio de
nacionalidad en el adoptado. Por otra parte, provoca conflictos de leyes.
Ausencia de hijos
De acuerdo al nuevo art. 344, los hijos legitimados son los nicos que constituyen un obstculo para la adopcin.
La existencia de un hijo natural, aun reconocido, no impide que su padre adopte otro; pero al legitimarse el hijo
natural, ya no es posible la adopcin, puesto que se asimila a los legtimos. En cuanto al hijo adoptivo, su
presencia no impide una segunda adopcin: se pueden adoptar varios hijos, al mismo tiempo o sucesivamente.
PARTE PRIMERA
5.31.2 ADOPTABLE
Ausencia de distincin por razn del sexo
Las mujeres como los hombres pueden ser adoptados.
Posibilidad de adoptar a los menores
El cdigo de Napolen exiga que el adoptado fuese mayor (antiguo art. 346). En esa poca se consideraba
necesario el consentimiento personal. Actualmente el punto de vista ha cambiado: la adopcin debe funcionar,
sobre todo, a favor de los menores de edad; es una institucin de caridad, destinada a asegurar el porvenir de los
menores abandonados o de los hijos de padres pobres. Por ello la Ley del 19 de junio de 1923 permiti y
reglament la adopcin de los menores (arts. 348 y 360 reformado). Quiz se hubiera podido limitar la aplicacin
de la ley a los menores hurfanos, pues las costumbres son poco favorables a una transmisin convencional de la
patria potestad,
PARTE PRIMERA
los lmites impuestos a la capacidad del hijo natural no se refieren a la adopcin. Ahora bien las incapacidades
son de estricto derecho: por tanto, la adopcin del hijo natural es posible.
Puede agregarse, para los que lamentan la desaparicin de la legitimacin por escrito, que a adopcin no otorga,
confiere derechos hereditarios tan extensos como la legitimacin. En 1897, de 95 hijos adoptados, 26 eran
naturales de los adoptantes; en 1899, de 73, 13 lo eran, y de stos, 7 estaban legalmente reconocidos. La mejora
progresiva de la suerte de los hijos naturales hace cada vez menos til su adopcin.
Adopcin de un extranjero
Hasta 1923 se consideraba imposible la adopcin de los extranjeros, pero el nuevo art. 345 la permiti,
especificando que no produce el cambio de nacionalidad al adoptado.
5.31.3 CONDlCIONES
Distincin
Dichas condiciones son de dos clases: unas se refieren a las relaciones personales entre el adoptado y el
adoptante; otras a las autorizaciones que el adoptado o el adoptante deben obtener de diversas personas.
PARTE PRIMERA
podr hacer reducir las liberalidades hechas por el adoptante a su cnyuge; la adopcin crear en su provecho un
derecho eventual a una pensin alimentaria, que vendr a disminuir los recursos del hogar.
Por tanto, poda temerse que la adopcin llegara a ser una causa de disgustos y, en todo caso, que lesionara
derechos adquiridos. Por ello la ley exige el consentimiento del cnyuge del adoptante (antiguos arts. 344, 347
reformado).
Siempre es necesario el consentimiento del cnyuge cualquiera que sea el esposo que desee realizar la adopcin;
incluso cuando sea el marido, necesita el consentimiento de su mujer. A la inversa, cuando la adopcin se hace
por la mujer, el consentimiento que le concede su marido no es una autorizacin marital ordinaria y, por
consiguiente, no puede ser suplido por la autorizacin judicial.
El texto original no haca ninguna distincin; se decidi que el consentimiento del cnyuge era necesario aunque
los esposos estuvieran separados de cuerpos. El texto actual (art. 347), dispensa en este caso al adoptante de
obtener el consentimiento de su cnyuge, y tambin cuando el otro esposo est imposibilitado para manifestar su
voluntad.
5.31.4 FORMAS
Carcter solemne de la adopcin
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...RINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_52.htm (5 de 11) [08/08/2007 17:35:48]
PARTE PRIMERA
El primer cnsul, en las discusiones del consejo de Estado, hubiera querido que el cuerpo legislativo interviniera
en la adopcin, a fin de que sta fuera un acto de solemnidad extraordinaria. Pero su opinin fue finalmente
abandonada. Sin embargo, la adopcin es un contrato solemne. Esta solemnidad no se debe nicamente a que la
forma establecida por la ley se exige so pena de nulidad, sino a la intervencin de la autoridad judicial, encargada
de verificar la situacin y de homologar el contrato.
Homologacin judicial
El procedimiento de homologacin difiere del establecido por el Cdigo Civil. El acto ya no se comunica al
procurador de la Repblica como lo exiga el inciso 1 del antiguo art. 354. El tribunal interviene directamente, por
una peticin del procurador, a la que se acompaa copia certificada del acta de adopcin y ningn plazo se ha
fijado para su presentacin (art. 362 reformado). Adems, la intervencin de la corte de apelacin ya no es
obligatoria como lo exiga el cdigo.
En principio, la homologacin por el tribunal basta; la corte nicamente interviene en dos casos: si el tribunal
civil se ha negado a homologar el contrato, pueden las partes apelar, si la homologacin ha sido concedida por el
tribunal, a pesar de la opinin contraria del ministerio pblico, la apelacin puede ser interpuesta por el
procurador de la Repblica. El plazo para la apelacin, que era solamente de un mes, se aument a dos (art. 365
reformado).
PARTE PRIMERA
Publicidad de la sentencia
Las antiguas formas de publicidad por medio de edictos, han sido abandonadas. La sentencia debe insertarse en el
peridico de anuncios legales del domicilio del adoptante, y notificarse por un edicto en la puerta principal del
tribunal o de la corte (art. 66 reformado). El tribunal competente es el del domicilio del adoptante (nuevo art. 362).
Reglas excepcionales
Una vez odo el procurador de la Repblica, y sin ninguna forma procesal, el tribunal decreta, sin exponer sus
motivos, si procede o no la adopcin. En caso de apelacin, la corte procede en la misma forma (nuevos arts. 364
y 365). Todo el procedimiento se desarrolla en la cmara del consejo (art. 262 reformado), excepto la sentencia
que admite la adopcin, que se dicta en audiencia pblica (nuevo art. 366).
Recurso de casacin
Segn el nuevo art. 365, no es procedente el recurso de casacin sino en caso de vicio de forma, y solamente
contra la sentencia de la corte de apelacin que niegue la homologacin. No puede haber casacin por violacin
de la ley contra la decisin del tribunal o de la corte, puesto que esta decisin no es motivada. Tal era ya la
solucin que predominaba en la jurisprudencia bajo el imperio del Cdigo Civil.
Oposicin de tercero
Tambin se ha suprimido este recurso; es necesario demandar la nulidad
del contrato de adopcin, si no se han cumplido las condiciones legales.
Transcripcin de la adopcin en los registros del estado civil
La norma exige que la adopcin se transcriba en el estado civil dentro de los tres meses siguientes a la sentencia
(antiguo art. 367). Esta transcripcin se hace, a peticin del procurador o de una de las partes, en el registro de los
nacimientos. Segn el original Cdigo Civil la transcripcin deba hacerse en la alcalda del domicilio del
adoptante: el texto actual exige que se haga en el lugar del nacimiento del adoptado, lo que es ms lgico.
Se menciona la adopcin al margen del acta de nacimiento del adoptado (Ley del 13 de feb. 1909). Si el adoptado
ha nacido en el extranjero la transcripcin se hace en la alcalda de la primera jurisdiccin de Pars. Debe hacerse
inmediatamente despus de que se solicite al oficial del estado civil. No se transcribe ntegramente el acta de
adopcin; solamente los puntos resolutivos de la sentencia.
La falta de transcripcin dentro del plazo establecido no se sanciona con la nulidad total de la adopcin, sino
solamente con su inoponibilidad a los terceros (nuevo art. 368), y con una multa de 100 francos impuesta al
procurador, quien ser responsable, adems, de los daos y perjuicios que se causen a las partes (art. 367
reformado). Si la solicitud que se presenta hecha en el estado civil no es seguida de la transcripcin el alcalde
incurre en responsabilidad.
PARTE PRIMERA
adopcin, el derecho de remitir al procurador de la Repblica memorias y observaciones a este respecto. Esta
adopcin pstuma otorga al adoptado la vocacin hereditaria.
5.31.5 EFECTOS
Discusiones sobre los efectos de la adopcin
Una lucha muy viva se inici en 1802, en el consejo de Estado, al determinar los efectos de la adopcin. Segn el
proyecto del ao Vll, la adopcin haca entrar totalmente al hijo en su nueva familia, y rompa todo lazo con la
antigua, salvo la obligacin recproca de proporcionarse alimentos en caso de necesidad. El primer cnsul estaba
muy interesado en que se volviese a las reglas del antiguo derecho romano, y en que no se estableciera ninguna
diferencia entre el hijo adoptivo y los verdaderos.
La adopcin, deca, debe imitar a la naturaleza. Es una especie de nuevo sacramento...; el hijo de la carne y la
sangre pasa, por la voluntad de la sociedad, a la carne y sangre de otro. Bonaparte saba muy bien lo que haca al
insistir para que la adopcin tuviese efectos tan amplios como fuera posible: se reservaba as un nuevo medio de
fundar una dinasta, si su matrimonio continuaba siendo estril. Sin embargo, no obtuvo satisfaccin.
La discusin del Cdigo Civil fue interrumpida bruscamente por el mensaje del 13 nivoso ao X, y cuando se
reanud, 11 meses despus, el 27 brumario ao XI (18 nov. 1802), no encontraron ya el mismo favor las ideas
que haba logrado prevalecieran, no sin dificultad, en el mes de frimario del ao X. Se juzg inmoral esta
abdicacin de los sentimientos naturales, as como su sustitucin por afectos fundados en una ficcin jurdica. En
consecuencia, slo se atribuyeron a la adopcin efectos limitados. La reforma de 1923 nicamente modific en
dos puntos de detalle estos efectos.
Limitaciones principales
Es necesario retener sobre todo dos puntos:
a) La adopcin no hace salir al hijo de su familia natural. (art. 352 reformado). Los lazos que lo unen a sus padres
no se rompen. Queda sujeto a todas las obligaciones que le incumben respecto a sus padres y dems parientes, y
recprocamente el hereditario. No pierde ni siquiera el nombre que recibe de sus padres.
b) Siendo la adopcin un contrato, slo crea relaciones jurdicas entre el adoptante y el adoptado; en principio, sus
efectos no se extienden ms all. Slo en algunos puntos particulares los efectos de la adopcin afectan a otras
personas distintas de los dos contratantes.
PARTE PRIMERA
Sin embargo, el nuevo art. 353, extiende a los hijos legtimos del adoptado el lazo de parentesco derivado de la
adopcin, que se haba discutido bajo el imperio del Cdigo Civil originario. Esta disposicin se halla de acuerdo
con la intencin evidente de las partes.
Enumeracin
Las consecuencias de la adopcin consisten:
1. En la transmisin de la patria potestad
2. En una modificacin del nombre del adoptado
3. En la creacin de algunos impedimentos para el matrimonio
4. En el nacimiento de una obligacin alimentaria
5. En la atribucin del derecho de sucesin.
Patria potestad
Resulta sta la principal innovacin de la Ley del 19 de junio de 1923. Segn el antiguo art. 348, el adoptado
permaneca sometido a la patria potestad de sus padres. De acuerdo con el nuevo art. 352, solamente el adoptante
est investido de los derechos de patria potestad, as como del derecho de autorizar el matrimonio del adoptado.
En caso de interdiccin, de desaparicin judicialmente comprobada o de defuncin del adoptante, durante la
minora del adoptado, la patria potestad vuelve de pleno derecho a los ascendientes de ste.
Esta transmisin de la patria potestad es capaz, por su naturaleza, de presentar graves dificultades, ya que la nueva
Ley no ha enumerado los derechos transferidos. El padre adoptivo tiene, indudablemente, el derecho de guarda y
educacin. Pero, puede usar del derecho de correccin por va de autoridad?; tiene derecho de emancipar al
hijo?; es legalmente responsable de las culpas del hijo, por aplicacin del art. 1384?; tiene el hijo su domicilio
legal en el de su padre adoptivo? Sobre todo en lo que concierne al derecho de administracin legal, es difcil la
solucin. Por otra parte, si el hijo adoptado estaba sometido a tutela el da de la adopcin, debe desaparecer esta
organizacin tutelar. La jurisprudencia manifiesta una tendencia a mantenerla.
PARTE PRIMERA
Los hijos del adoptado se benefician con el cambio del nombre de su padre, hayan nacido antes o despus de la
adopcin. Pero para los que han nacido ya, es necesaria una ordenanza consecutiva a la adopcin, a fin de que se
haga la rectificacin del acta de nacimiento.
Dispensas
Las prohibiciones de matrimonio entre hijos adoptivos, de un mismo individuo, y entre el adoptado y los hijos
sobrevenidos al adoptante, pueden, desde la Ley de 1923, levantarse por decreto, si hay para ello una causa grave
(nuevo art. 355). Pero es natural que si los hijos adoptivos tienen entre s un lazo de parentesco legtimo o natural,
que constituye un obstculo para el matrimonio, no puede levantarse este impedimento por la dispensa.
Obligacin alimentaria
Existe entre el adoptado y el adoptante, de la misma manera que entre un hijo y su padre y es recproca (nuevo
art. 356); pero no se extiende a otras personas.
La obligacin alimentaria contina existiendo entre el adoptado y sus padres; sin embargo stos no se hallan
sujetos sino cuando el adoptado no puede obtener del adoptante la pensin que necesita (nuevo art. 456, inc. 2).
PARTE PRIMERA
Revocacin de la adopcin
sta es una de las disposiciones ms notables de la Ley del 19 de junio de 1923. Antes de esta ley, la nueva
situacin creada por la adopcin era irrevocable. Actualmente, y a partir de la misma, puede revocarse la
adopcin por sentencia (nuevo art. 370). Era necesaria la procedencia de la revocacin, pues el contrato de
adopcin est rodeado de menores precauciones que antes.
Naturalmente la ley exige que existan razones muy graves, pero concede la accin tanto al adoptado como al
adoptante. La revocacin suspende para el futuro todos los efectos de la adopcin. La sentencia siempre es
apelable. Los arts. 366 y 367 son aplicables a la sentencia que decreta la revocacin de la adopcin. Por
consiguiente estas decisiones deben aplicarse y transcribirse en la misma forma que las que admite la adopcin.
Pero la ley no ha remitido al nuevo art. 364, que exige que la decisin del tribunal o de la corte, no sea motivada,
de lo que parece resultar que esta resolucin s debe serlo. No se encuentra sobre este punto ninguna indicacin en
lo
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
SECCIN PRIMERA
GENERALlDADES
CAPTULO 1
6.1.1 NOClN
6.1.1.1 Observaciones preliminares
Doble sentido de la palabra incapacidad
Los vocablos incapaz, incapacidad, son ambiguos. Normalmente se emplean con respecto de las personas que,
poseyendo todos sus derechos, no tienen su libre ejercicio, como los menores y sujetos a interdiccin, que son los
incapaces propiamente dichos. Pero las mismas expresiones se emplean aun, para designar a las personas que
estn privadas en el fondo y realmente, de uno o varios derechos.
As, el art. 725 enumera a las personas que son incapaces de heredar; antes de la Ley del 14 de julio de 1819 los
extranjeros eran incapaces de heredar en Francia, por virtud del art. 726; los arts. 902, 906, 908 y 911 hablan de
las personas incapaces de recibir liberalidades, no obstante que la intencin de la ley es negar absolutamente el
derecho de adquirir por sucesin o por donacin, y no solamente el ejercicio de este derecho.
Estos casos de privacin total del derecho merecen distinguirse, en el lenguaje, de las simples incapacidades.
Nada sera ms fcil, puesto que siempre puede decirse: El extranjero no poda heredar, el sindicato no puede (o
no tiene derecho) de poseer, etc. En todo caso, debemos cuidarnos de este doble sentido de la misma palabra, si se
quieren evitar errores.
PARTE PRIMERA
acto carece en lo absoluto de efectos respecto del verdadero interesado, nico que puede darle vida hacindolo
suyo mediante una ratificacin.
Reenvo
No se hace mencin aqu de la locura, ni de la debilidad de espritu ni de la prodigalidad, consideradas como
causas de incapacidad. Su estudio es inseparable de los diversos procedimientos organizados para comprobarlas y
llegar a la sentencia de interdiccin o al nombramiento de un asesor. Tampoco nos referiremos a las caducidades
e incapacidades que afectan a los sentenciados penalmente, pues estas materias pertenecen al curso de derecho
penal. En cambio, la minoridad y el sexo femenino exigen algunas explicaciones cuyo lugar apropiado no se
encontrara en otras materias.
a) MlNORlDAD
Sistemas variables sobre su duracin
La incapacidad de los menores se debe al orden natural de las cosas y no necesita justificarse; el menor carece
tanto de experiencia como de la inteligencia necesaria para conducirse por s slo en la vida. Pero la incapacidad
de los menores provoca una cuestin legislativa sin cesar controvertida: la determinacin de su duracin. En qu
momento debe cesar la inferioridad jurdica del menor?
Las antiguas mayoras eran muy precoces, porque se determinaban segn el fenmeno natural de la pubertad. De
hecho, han variado, de los 11 a los 15 aos. Las instituciones feudales retardaron la edad de la capacidad hasta los
20 aos para los nobles, en razn del servicio de armas exigido a los poseedores de feudos. Esta regla del derecho
feudal se inspiraba en el mismo orden de ideas: nicamente la fuerza fsica era tomada en consideracin para
determinar la edad de la capacidad.
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PARTE PRIMERA
Junto a este procedimiento absolutamente material, existe otro que toma en consideracin la madurez del espritu.
Al llegar a la pubertad, el hombre y la mujer estn todava muy lejos de poseer las cualidades necesarias para
administrar seriamente un patrimonio. Esto es cierto en Francia, aunque se llegue a la pubertad legal a los 15 y 18
aos segn los sexos (art. 144). Con mayor razn lo era para los romanos, quienes alcanzaban la pubertad a los 14
y 12 aos respectivamente. Por ello surgi un nuevo sistema en el derecho romano. Se prolong el periodo de la
incapacidad ms all de la pubertad, retardndose la edad de la capacidad hasta los 25 aos. En esta forma se tuvo
un segundo periodo, el de la minoridad propiamente dicha, que contina inmediatamente despus de la pubertad.
En Francia, a pesar de la diversidad de las costumbres, el derecho romano influy profundamente, sobre todo, a
partir del siglo XVII. En general se admita que la plena capacidad civil slo se alcanza a los 25 aos. Pero
siempre hubo excepciones: toda persona, nacida en Normanda, se consideraba mayor al cumplir 20 aos.
La revolucin, siempre favorable a las generaciones jvenes, redujo la edad de la mayora a 21 aos (Ley del 20
sep. 1792). El cdigo conserv la misma cifra; segn el art. 388 el menor es el individuo de uno u otro sexo que
an no cumpla 21 aos, y como corolario, el art. 481 fija la mayora a los 21 aos. Por consiguiente, al cumplir
esta edad el hombre y la mujer llegan a ser capaces de realizar todos los actos de la vida civil, salvo, respecto a la
mujer, los efectos del matrimonio que la hacen incapaz.
PARTE PRIMERA
del juez, en los juicios relativos al ejercicio de su profesin (Ley 12 de jul. 1905, sobre los jueces de paz, arts. 5 y
16, inc. 2, combinados, Ley del 21 de jun. 1924, cdigo de trabajo, libro IV, art. 71 sobre los consejos de
prudentes).
8. Cuando el acto es ilcito (delitos y cuasidelitos) el menor est obligado a reparar el dao causado, como si fuese
mayor (art. 1310).
9. La afiliacin a un sindicato profesional, a partir de la edad de 16 aos (Ley del 12 de mar. 1920 que reform el
art. 4 de la Ley del 21 mar. 1884, que en la actualidad forma parte del cdigo de trabajo, libro lll, art. 6, por virtud
de la Ley del 25 de feb. 1927).
Por otra parte, en ciertos casos, el menor obra por s mismo con
asistencia de su representante legal.
10. En caso de adopcin, si tiene ms de 16 aos (nuevo art. 360).
11 En caso de reclamacin de la nacionalidad francesa (Ley del 10 ago. 1927, art. 3).
12. Cuando se contraiga un seguro de vida sobre su persona si es mayor de 12 aos (Ley del 13 jul. 1930, art. 59).
13. El menor autorizado por su representante legal o por el juez de paz para sentar plaza en la marina, tiene
capacidad para realizar todos los actos relativos, principalmente, para cobrar sus salarios; cuando el menor
cumpla 18 aos de edad ya no puede revocarse la autorizacin (Ley del 13 de dic. de 1926 sobre el Cdigo del
Trabajo Martimo, art. 110).
La mayora en el extranjero
Los cdigos extranjeros se aproximan al sistema francs. El cdigo nerlands (art. 385) y el espaol (art. 320) han
fijado la mayora en 23 aos, lo que puede considerarse como una transaccin entre la mayora antigua y la
francesa. En ltalia (C.C. italiano art. 323), Rumania (C.C. rumano arts. 342 y 343) y Alemania (C.C. alemn art.
25) la mayora, como en Francia, se obtiene a los 21 aos; en Suiza, a los 20 aos (art. 14).
Mayoras especiales
Los 21 aos de edad determinan la capacidad jurdica en materia civil. Esta es la mayora del derecho comn, la
necesaria para la validez de los actos de cualquier naturaleza realizados por una persona. Pero existen otros
lmites de edad que hacen posibles diferentes actos: En primer trmino, la pubertad, que permite el matrimonio
(art. 144); la mayora penal que llega a los 18 aos (arts. 66_67 C.P. reformados en 1906); la edad de 16 aos
permite testar parcialmente (art. 904); la de 20 aos darse de alta, por si slo, en el ejrcito (Ley del 1o. de ab.
1923, art. 61); la edad de admisin en el trabajo industrial, fijada en 13 aos cumplidos por la Ley del 2 de
noviembre de 1892 (cdigo del trabajo, libro ll, art. 1).
b) SEXO FEMENlNO
Incapacidad primitiva de las mujeres en razn de su sexo
Tratndose de legislaciones antiguas, por ejemplo, en el primitivo derecho romano, la mujer es incapaz durante
toda su vida; se considera que siempre tiene necesidad de ser protegida, al igual que los menores, y est sometida
a una tutela perpetua. Casi lo mismo estableca el antiguo derecho germano, en el cual la mujer era protegida por
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PARTE PRIMERA
su padre, mientras permaneca soltera, y despus por su marido: por tanto, la mujer germana, como la romana,
estaba sometida a una especie de tutela perpetua, el mundium, que primeramente perteneca al padre o a sus
herederos y despus al marido.
La tutela perpetua de las mujeres desapareci poco a poco, ya sea en el derecho romano, durante el imperio, o en
el germano, despus de la invasin de las Galias.
lncapacidades desaparecidas
Se mantenan en el derecho civil otras diferencias debidas al sexo, que
en la actualidad han desaparecido.
1. Las mujeres no podan ser testigos en las actas del estado civil (arts. 37 y 980), ni en los actos notariales (Ley
del 25 ventoso ao Xl, arts. 9 y 11). La Ley del 7 de diciembre de 1897 suprimi esta incapacidad. Las mujeres
actualmente pueden ser testigos del matrimonio.
2. Las mujeres no podan ser tutoras, salvo la madre suprstite, y desde la Ley del 2 de julio de 1907 respecto a
los hijos naturales. La Ley del 20 de marzo de 1917 les permiti formar parte del consejo de familia, y ejercer
todas las funciones de la tutela.
3. Las letras de cambio firmadas por las mujeres comerciantes nicamente valan como simples promesas (art.
113 C. com.), a fin de evitarles el rigor del apremio corporal. Ninguna razn de ser tena ya esta regla desde la
supresin de la prisin por deudas, y fue derogada par la Ley del 8 de febrero de 1922.
PARTE PRIMERA
6.1.2.1 Medios
Situaciones diferentes de los incapaces
La forma de proteccin empleada con los incapaces, depende de la extensin de su incapacidad. Esta puede ser
mayor o menor: puede existir en dos grados diferentes. Algunas personas estn afectadas de una incapacidad tal,
que nada pueden hacer por s mismas. Estn totalmente privadas de la facultad de actuar jurdicamente. Por tanto,
es necesario que los actos en que estn interesadas, se realicen en su nombre por una persona capaz, quien los
representar, sin que los incapaces tomen parte en ellos. Se hallan en esta situacin:
1. Los menores de 21 aos no emancipados
2. Los enajenados sujetos a interdiccin o internados
3. Los condenados en estado de interdiccin legal.
Menos intensa es la incapacidad respecto a otras personas. Hay incapaces que, en cierta medida, pueden
PARTE PRIMERA
comprender el alcance de sus actos. Estos no necesitan ser representados por otra persona. Pueden actuar por s
mismos, y solamente necesitan ser autorizados por alguien que los asista o vigile. Tales son los menores
emancipados, las mujeres casadas, los prdigos y los dbiles de espritu.
Sistema alemn
En Alemania La proteccin de los incapaces est organizada en bases claramente diferentes de las adoptadas en
Francia. Adems de las diferencias de detalle en la organizacin de la tutela y de la patria potestad, la tutela es
aplicada a casos en que no es empleada en Francia. As, a los menores y a los individuos enajenados, sujetos a
tutela en Francia, el alemn agrega los prdigos y dbiles de espritu, que entre nosotros simplemente estn
provistos de un asesor. Se aplica tambin la misma medida a quien por su embriaguez se hace incapaz de
administrar sus negocios, expone a su familia a caer en la indigencia o compromete la seguridad de tercero (art. 6,
C.C. alemn). En cuanto a la curatela, el cdigo alemn la emplea para otro uso. Vase los arts. 1909_1914.
6.1.2.2 Nulidades
Nulidad absoluta derivada de la interdiccin legal
Se necesita separar, primeramente, la incapacidad de los condenados a una pena aflictiva e infamante, quienes se
hallan en estado de interdiccin legal (art. 29, C.P., Ley del 31 mar. 1854, art. 2). sta, que pertenece ms bien al
derecho penal que al civil, no se establece en inters del condenado: al contrario, se protege a la sociedad contra
l, y su incapacidad tiene todos los caracteres de una caducidad.
De esto resulta que los actos celebrados por un condenado en estado de interdiccin legal, estn afectados de
nulidad absoluta, de la que toda persona interesada puede valerse y que no puede desaparecer por ningn acto
confirmatorio del condenado.
PARTE PRIMERA
proteccin en favor de ella, puesto que en los pueblos modernos la mujer no se considera incapaz en razn de su
sexo. La ley declara incapaz a la mujer, para que se respete el derecho de potestad que se concede sobre ella al
marido, y que se llama autoridad marital.
Por tanto, se protege al marido impidiendo que la mujer acte sin su consentimiento y, en consecuencia, la accin
de nulidad se concede al marido. Lgicamente slo el marido debera tener derecho de anular los actos de su
mujer celebrados sin su autorizacin. Pero la ley, infiel al principio moderno y dominada todava por el recuerdo
del derecho germano, que consideraba al sexo femenino como una causa de incapacidad, conceda tambin la
accin de nulidad a la mujer (art. 225). Es ste un sistema mixto, que no se justifica desde el punto de vista
racional; su nica explicacin es histrica.
2. Tratndose del matrimonio contrado por un menor, sin el consentimiento de los ascendientes (art. 182). La
accin de nulidad pertenece, en este caso, no slo al menor que necesitaba el consentimiento de sus padres, sino
tambin a las personas cuyo consentimiento era indispensable. La razn de ser de esta regla casi es idntica a la
anterior: el ascendiente, provisto de la accin de nulidad, exige el respeto de su patria potestad, como el esposo el
de su potestad marital.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
SECCIN SEGUNDA
PATRlA POTESTAD
CAPTULO 2
GENERALlDADES
Definicin
La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre la
persona y bienes de sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales.
No debe olvidarse que estos derechos y facultades, nicamente se conceden a los padres, como consecuencia de
las graves obligaciones que tienen que cumplir; slo existe la patria potestad porque hay obligaciones numerosas
a cargo del padre y de la madre, las cuales se resumen en una sola frase: la educacin del hijo.
El vocablo patria potestad nunca ha sido preciso en derecho francs, y actualmente lo es menos que nunca. Lo que
corresponde a los padres es ms bien una tutela, es decir, una carga, que una potestad (potestas). Adems, esta
potestad no pertenece nicamente al padre como patria potestad romana; tambin corresponde a la madre quien la
ejerce a falta de aquel.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 3
PERSONAS lNVESTlDAS DE PATRlA POTESTAD
6.3.1 PATRlA POTESTAD DEL PADRE Y DE LA MADRE
6.3.1.1 Padres legtimos
Preponderancia del padre durante el matrimonio
El art. 372 atribuye la patria potestad conjuntamente al padre y a la madre: El hijo queda bajo su autoridad. Pero
esa atribucin casi es nominal en lo que se refiere a la madre, mientras dure el matrimonio. En efecto, aunque sta
potestad es comn a ambos padres, es alegada de una manera exclusiva al padre: Solamente el padre ejerce esta
autoridad durante el matrimonio (art. 373).
Tal preponderancia del padre es necesaria para resolver las cuestiones cotidianas. Mientras viva el padre y sea
capaz de actuar, el derecho de la madre duerme, por decirlo as. Apenas si encontrar ocasin de ejercerlo para
consentir en el matrimonio de sus hijos. Sin embargo, algunas leyes recientes tienden a aumentar las facultades de
la madre, inspirndose en una idea de igualdad entre los esposos.
La Ley del 19 de junio de 1923 sobre la adopcin exige el consentimiento de la madre para que pueda adoptarse a
su hijo menor (art. 348 reformado). La Ley del 17 de julio de 1927, reformando notoriamente la regla tradicional
sobre el consentimiento para el matrimonio, decide que el hijo menor puede casarse con el consentimiento de la
madre y a pesar de la oposicin del padre (art. 142 reformado). Por ltimo, la Ley del 10 de agosto de 1927 sobre
la nacionalidad, determina la del hijo legtimo tanto por la nacionalidad del padre como por la de la madre (arts. 1,
3 y 2_1).
PARTE PRIMERA
esta solucin: el padre no ha enajenado su potestad, no ha abdicado de ella con anterioridad; ha usado de ella,
determinando cul ser la religin de los hijos.
El contrato de matrimonio es la carta de la familia, y ninguna ventaja se advierte en autorizar la violacin de esta
clase de compromisos. Es de desearse la estabilidad de estas convenciones, porque constituyen el nico medio de
mantener la concordia en los matrimonios mixtos, sin que por ello se viole el art. 1388, puesto que la decisin es
tomada por el marido y no por la mujer. Es verdad que esta convencin se hace con anterioridad y no en el
momento mismo en que debe ejecutarse, pero su lugar natural se halla en un acto que justamente est destinado a
reglamentar con anterioridad la ley que regir a la familia.
Adopcin
Desde la Ley del 19 de junio de 1923 que permiti la adopcin de los
menores, la patria potestad se transmite al adoptante (art. 352 reformado).
6.3.1.2 Padres naturales
Estado de la cuestin antes de 1907
El cdigo de Napolen slo se ocup de la patria potestad en la hiptesis del matrimonio, y tal como la organiz
pareca establecida para los padres legtimos. Sin embargo, ninguna duda haba sobre al existencia de la patria
potestad en favor de los padres naturales, cuando eran legalmente conocidos. El cdigo mismo se refera a ella al
conceder, en el art. 383, a los padres naturales, ciertos derechos comprendidos en la patria potestad de los padres
legtimos.
Casi unnimemente se reconoca al padre natural la misma preponderancia que al legtimo. En efecto, hasta la
Ley del 10 de marzo de 1913, el art. 158 extenda a los padres naturales lo dispuesto en los arts. 148 y 149, que
PARTE PRIMERA
estipulaban esa preponderancia para el acto ms importante: el matrimonio de los hijos. Sin embargo, se negaba a
los padres naturales dos de los atributos ms considerables de la patria potestad: el usufructo y la administracin
legales; para ello se tomaba como base la primitiva redaccin del art. 383.
Extensin de la patria potestad de las padres naturales La Ley del 2 de julio de 1907, que reform el art. 383,
estableci expresamente la patria potestad en provecho de los padres naturales, precisando que se regir como la
de los padres legtimos, salvo algunas excepciones. Esta disposicin legal es fundamental. La reforma otorg a los
padres naturales el derecho al usufructo legal, hasta entonces reservado a la familia legtima, pero no el derecho
de administracin legal.
Observacin
El padre y la madre poseen la patria potestad incluso cuando sean menores. Encuntrase esta situacin, sobre
todo, respecto a la madre natural. Tambin puede encontrarse en relacin con la madre legtima, cuando una
mujer enviuda y sea madre de un hijo antes de haber alcanzado su mayora de edad. La hiptesis es muy sencilla
de construir respecto al padre legtimo; pero es poco recurrente; es necesario que se haya casado antes de cumplir
veinte aos y que su hijo nazca durante el primer ao de su matrimonio.
PARTE PRIMERA
Los tribunales se reconocen la facultad de autorizar estas visitas y correspondencia a pesar de la prohibicin del
padre, bajo las condiciones que consideran pertinente imponer. Durante mucho tiempo se decidi que no poda
separarse al hijo de sus padres y confiarse a sus abuelos, por ejemplo, durante todas, o parte de sus vacaciones.
Sin embargo, algunas sentencias haban decidido as; pero se ha reconocido que esta medida atentaba ilegalmente
contra el derecho de custodia perteneciente al padre.
Dos sentencias de la corte de casacin modificaron la jurisprudencia anterior y reconocieron a los tribunales el
derecho de ordenar la estancia del hijo en la casa de los abuelos, contra la voluntad del padre.
Por otra parte, desde la Ley del 24 de marzo de 1928, los derechos de los
ascendientes son sancionados por el art. 356 bis.
Despus de la muerte de ambos padres
En trminos generales puede decirse que la patria potestad no se transmite a los ascendientes del segundo grado, a
la defuncin del ltimo de los padres. Sin embargo, la ley les concede un doble derecho que slo puede explicarse
por la idea de una potestad natural, existente en su favor, sobre la persona de sus ascendientes:
1. La tutela les pertenece de derecho, salvo que el ltimo de los padres en morir los haya despojado de ella (art.
402); pero las facultades que se les transmiten as, son las de un tutor y no las de un padre.
2. Los ascendientes poseen siempre, aunque no tengan la tutela, el derecho de consentir en el matrimonio de sus
descendientes (art. 150). Este derecho es evidentemente un fragmento de la patria potestad. Quienes discuten lo
anterior parten de una definicin muy limitada de la patria potestad, que, segn ellos, se limita a los hijos menores
y es exclusiva de los padres. Se trata empero de una mera peticin de principio. Qu es el derecho, concedido a
los ascendientes tan slo en este carcter, de no ser un vestigio de la patria potestad del padre y de la madre?
Extensin de la delegacin
El tribunal con conocimiento de causa puede delegar los derechos de patria potestad abandonados por los padres y
atribuir su ejercicio, total o parcialmente, al establecimiento o particular que se haya hecho cargo del menor
(respecto a los detalles, vase los arts. 17_21 de la precitada.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 4
DERECHOS Y OBLlGACIONES DE
LOS PADRES
6.4.1 EDUCACIN DEL HIJO
Extensin de las obligaciones de los padres
Dirigir la educacin el hijo, normar su conducta, formar su carcter e ideas, es la parte esencial de la misin que
los padres deben satisfacer. Graves cuestiones deben resolverse: la religin que se dar al hijo, la carrera para la
que se le reparar, etctera.
Sanciones legales
Los padres deben a sus hijos una buena educacin. Este deber moral no tiene, en general, una sancin jurdica
precisa.
PARTE PRIMERA
5. Por ltimo, la posibilidad de internar a su hijo en un correccional cuando haya cometido un delito y se le haya
absuelto por haber obrado sin discernimiento (art. 66, C.P.) Es sta una especie de desposesin del derecho de
educacin que sufren los padres y que se justifica por los malos resultados obtenidos.
Facultades conferidas a los padres para la educacin del hijo Los padres no podran cumplir la obligacin que
tienen de educar a sus hijos de no haber recibido facultades especiales, que corresponden a este objeto.
lncedibilidad de la custodia
PARTE PRIMERA
Durante mucho tiempo la custodia del hijo se consider como un atributo no cedible de la patria potestad. Los
padres que haban abandonado a sus hijos podan reclamarlos posteriormente a la asistencia pblica o a las
personas caritativas que los hubiesen recogido y educado, todo esto sin estar obligados a pagar los gastos de
educacin. La administracin de la asistencia pblica hizo esfuerzos vanos para oponerse a estas reivindicaciones
tardas, siempre sospechosas y perjudiciales para los hijos; la accin de los padres es imprescriptible.
La asistencia hubiera querido obtener la creacin de un contrato de desapoderamiento en su favor, que le
transfiriese la custodia definitiva el nio. En un principio se le neg. Sin embargo, la Ley de 1889 modific la
situacin en dos categoras de menores:
1. Los moralmente abandonados (arts. 19 y 20), respecto a los cuales los tribunales pueden privar a los padres
total o parcialmente de la patria potestad, para confiarla a la asistencia pblica, a las asociaciones de beneficencia,
o a los particulares, en cuyo caso, existe transmisin judicial del derecho de guarda.
2. Los nios entregados voluntariamente a esos mismos establecimientos o a particulares, respecto a los cuales los
padres consienten en ceder sus derechos, en cuyo caso hay transmisin convencional del derecho de guarda (art.
17). En consecuencia, la Ley de 1889, ha organizado en este ltimo caso, una cesin voluntaria del derecho de
custodia, como lo peda la asistencia pblica; sin embargo, esa cesin reviste una forma judicial; es decretada por
el tribunal a peticin de las partes, actuando juntas (ibid.).
Esta misma ley reglament la recuperacin del hijo y decide que la reivindicacin de los padres, rechazada por el
tribunal, poda solicitarse nuevamente despus de tres aos (art. 21). La Ley del 27 de junio de 1904, en su art. 17,
resolvi definitivamente la cuestin en favor de la asistencia pblica, autorizndola a negar la restitucin del
menor.
Por lo dems, los nicos puntos en que reviste una forma jurdica son
los siguientes:
1. Los padres pueden reglamentar como quieran las relaciones de sus hijos, prohibirles que vean a tal o cual
persona. Su derecho a este respecto llega hasta la posibilidad de suprimir toda relacin con sus abuelos, salvo
apreciacin por los tribunales de los motivos de esta decisin.
2. Los padres pueden examinar la correspondencia de sus hijos e interceptar, en caso necesario, las cartas que
escriban o que reciban. Por tanto, no existe respecto a los menores el secreto y la inviolabilidad de la
correspondencia.
3. Los padres tienen la obligacin legal de dar a sus hijos la instruccin primaria (Ley del 28 mar. 1882). Penal es
la sancin de esta obligacin, pero se aplica tmidamente.
4. Los padres pueden, en nombre de su hijo menor, reclamar la nacionalidad francesa en las condiciones del art. 3
de la Ley del 10 de agosto de 1927, sobre la nacionalidad.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
La obligacin alimentaria dura toda la vida; el deber de los padres termina con la mayor edad de los hijos.
Despus de su mayora el hijo puede tener derecho a los alimentos; pero con las condiciones ordinarias, es decir,
cuando se halle necesitado; su educacin, con los gastos especiales que causa, ha concluido.
Sancin de la obligacin
La obligacin de los padres, en lo que se refiere al sostenimiento anual del hijo menor es una obligacin civil, es
decir, sancionada por una accin. Podrn, en consecuencia, ser demandados judicialmente si no la cumplen en
una forma voluntaria. La nica dificultad consiste en saber quin ejercer la accin. El acreedor es el hijo; pero
ste no tiene el ejercicio de las acciones que le corresponden; por otra parte, dada su corta edad, a menudo ser
incapaz de obrar. Quin tiene facultades para hacerlo en su lugar?
Se ha propuesto conceder la accin a la madre, estimndose estar autorizada a ello por el art. 203: Los esposos
contraen juntos... lo que se traduce as: uno respecto al otro. La madre, se dice, es acreedora del marido. Ya
hemos visto que esta interpretacin del art. 203 es inexacta. En vida de los dos esposos ninguno de ellos est
facultado para intentar la accin a nombre del hijo.
Sin embargo la mujer posee, en su propio nombre, una accin contra su marido para obligarle a entregar, con
anterioridad, el dinero necesario para el sostenimiento de los hijos. Esta accin se funda en el art. 7 de la Ley del
13 de julio de 1907. La Ley del 7 de febrero de 1924, completada por la Ley del 3 de marzo de 1928, estableci,
adems una sancin penal que reprime el delito de abandono de familia.
PARTE PRIMERA
bienes de sus hijos menores de 18 aos (art. 384). Tal derecho es el de percibir los frutos, sin estar obligado a
rendir cuentas; es, una considerable ventaja que los padres obtienen de la patria potestad.
No cabe duda que estn obligados a emplear los ingresos del hijo en darle una educacin que est relacionada con
la fortuna de ste (y no con la de los padres); sucede frecuentemente que este derecho de usufructo se resuelve
para los padres en su beneficio anual considerable. En la prctica este derecho existe, sobre todo, en favor del
cnyuge suprstite, despus de que el hijo herede al primero de sus padres que haya muerto.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
6.4.3.4 Cargas
Cargas de los usufructos ordinarios
Debido a la aplicacin de las leyes ordinarias del usufructo, los padres soportan todas las cargas a que estn
sujetos los usufructuarios. En este punto de vista es necesario observar que siendo su ttulo universal, debern
contribuir al pago de las deudas del hijo, conforme a los arts. 610 _ 612.
PARTE PRIMERA
6.4.3.5 Terminacin
Causas de extincin tomadas del usufructo ordinario
El derecho de usufructo legal termina por causas cuya naturaleza es muy variada. Deben sealarse, primeramente,
las causas ordinarias de extincin del usufructo; tales son la muerte del padre suprstite y el abuso de goce.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 6
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CAPTULO 5
PRDlDA DE LA PATRIA POTESTAD
6.5.1 GARANTAS
lnsuficiencia primitiva de los textos
En un principio slo exista en la legislacin francesa una causa de caducidad. Estaba reglamentada por los arts.
334 y 335, C.P., que afectaban a los parientes culpables de haber excitado o favorecido habitualmente el
libertinaje de sus hijos. Pero esto no era suficiente. El legislador no haba sido previsor y la prctica
administrativa y judicial revelaba la extensin del mal: numerosos padres se mostraban indignos de la confianza
de la ley, y maltrataban o abandonaban a sus hijos, o bien los dedicaban el robo, mendicidad o prostitucin.
Jurisprudencia
Los tribunales se consideraron facultados nicamente para emplear medios de accin limitados; dictaban medidas
materiales para garantizar la seguridad del hijo, y no se atrevan a afectar los derechos del padre consagrados por
la ley.
Vazeilles propuso un sistema que confera plenas facultades a los tribunales. Razonaba as: las ventajas y los
derechos que componen la patria potestad no se han otorgado al padre en su provecho personal, sino en inters del
hijo, estn subordinados a ciertas condiciones y tienen un fin determinado. Si no se alcanza este fin, si el padre no
cumple con sus deberes, no tienen ya razn de ser las facultades que le corresponden, debiendo privrsele de
ellas. El razonamiento era de una rectitud jurdica absoluta. Es ste el principio que rige todas las relaciones
sinalagmticas de derecho. Puede decirse que se impona. Sin embargo, nadie ha tratado de aplicarla; Demolombe
la haba combatido; esto bast para que no se pensara ms en ella.
Reformas legislativas
Manifestndose impotente la jurisprudencia, el poder legislativo intervino
en cuatro ocasiones:
1. La Ley del 7 de diciembre de 1874 sobre los menores empleados en las profesiones ambulantes, introdujo tres
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
6.5.2.2 Extensin
Prdida total de los atributos de la patria potestad
Los redactores de la Ley de 1889 establecieron la caducidad total de la patria potestad. Los nicos derechos que
reservaron a los padres son, por una parte, el derecho al respeto (art. 371), principio terico sin consecuencia legal
y por otra parte, el derecho a los alimentos (art. 205), que se deriva del parentesco y no de la patria potestad. lntil
es, por tanto, la reserva que de ellos hace el art. 1. Esta lista no es limitativa, como la misma ley lo dice: todo los
derechos inherentes, a ellos, principalmente los enunciados en los artculos...
6.5.2.3 Consecuencias
Transmisin de la patria potestad
En el caso que la caducidad total se decrete contra el padre, y vive todava la madre, no produce como
consecuencia necesaria la transmisin de la patria potestad a sta. El art. 9, inc. 3 de la ley reserva a los tribunales
el derecho de decidir, en inters del hijo, si la madre ejercer o no sus derechos sobre l. Cuando se niega a la
transmisin, se abre la tutela; si se concede, comprende tanto a los hijos por nacer como a los ya nacidos (art. 9,
inc. 3).
La ley ha previsto el caso en que el padre, privado de su potestad, contraiga un nuevo matrimonio, del cual nazcan
uno o varios hijos, y reserva entonces a la segunda mujer, el derecho de solicitar se le atribuya sobre sus hijos la
patria potestad, que el padre no puede ejercer (art. 9, inc. 4).
Apertura de la tutela
De nueva cuenta trataremos la cuestin de saber en qu forma ser protegido el hijo sustrado a la patria potestad,
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PARTE PRIMERA
cuando no se transmita sta a la madre, a propsito de la tutela y de la asistencia de la infancia, separada de las
cuales es imposible estudiarla. No forma parte de la teora de la patria potestad. Nos limitaremos a decir que en
1899, de 1059 casos de caducidad, en 32, los hijos se confiaron a la madre; en 201, a un tercero; y en 722 a la
asistencia pblica (Diario Oficial, 13 dic. 1901).
PARTE PRIMERA
limitndose a privarlos del derecho de custodia, para confiar el hijo ya sea a un pariente, a una persona caritativa,
o a la asistencia pblica, o una caducidad relativa, que slo afecte a un hijo, si los padres maltratan nicamente a
ste. Por tanto, el de la Ley de 1889 es un sistema ms flexible; se quisieron evitar los escollos encontrados por la
ley anterior.
Leyes especiales
Con posterioridad a la Ley de 1898, diversas leyes especiales dictaron medidas relativas a la guarda de los hijos.
Se trata de las Leyes del 11 de abril de 1911, sobre la prostitucin de los menores; del 22 de julio de 1912, sobre
los tribunales para menores; y del 5 de agosto de 1916, sobre los menores abandonados.
PARTE PRIMERA
pueden privarse de esos derechos slo respecto a uno o a varios de los hijos lo que da todava mayor flexibilidad
al sistema de la ley sobre las medidas que tomaban los tribunales para evitar la caducidad completa. Pero la nueva
ley ha olvidado suprimir, en este caso la incapacidad de ser tutor y miembro del consejo de familia, lo que es
molesto. lgualmente ha olvidado prever la restitucin de los derechos de que se priva.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
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TTULO 6
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SECCIN TERCERA
TUTELA
Definicin y caracteres
La tutela es una funcin jurdica confiada a una persona capaz y que consiste en el cuidado de la persona de un
incapaz y en administrar sus bienes.
No debe definirse la tutela como una carga legal, ni incluir en su definicin el carcter obligatorio que
generalmente presenta. La tutela no siempre es forzosa, a veces es voluntaria.
En la actualidad la tutela es una institucin de Derecho Privado. Por tanto, no puede definirse, como en Roma:
munus publicum, cuando tena un carcter semipoltico y se basaba en la organizacin de la ciudad.
PARTE PRIMERA
La idea de una tutela organizada desde la defuncin de uno de los padres, aun cuando el otro viva, parece haberse
originado por una confusin entre el ttulo de tutor y la funcin del gestor del patrimonio ajeno. Por su naturaleza
primitiva, la patria potestad no implica Ia facultad de administrar los bienes de los hijos, puesto que su principio
es la imposibilidad de la existencia de un patrimonio propio de stos, ya que todo lo que adquira el filius o la filia
llegaba a ser de la propiedad del padre; por su parte, al tutor no corresponda cuidar de la persona del pupilo, y
toda su misin se refera a los bienes.
De aqu se lleg a considerar que el padre o la madre suprstite adquiere el carcter de tutor, tan pronto como se
trata de administrar el patrimonio perteneciente a sus hijos, es decir, cuando su cnyuge hubiera muerto. Respecto
a los hijos naturales, la situacin ordinaria est representada por este concurso de las dos formas de proteccin
(Ley del 2 jul. 1907).
Alsacia y Lorena
Las reglas de derecho francs no se aplican en los departamentos que forman parte de Alsacia y Lorena, a las
personas cuyo estado y capacidad se rigen por la ley local (Ley del 24 jul. 1921, art. 1;). En efecto, la Ley del 1 de
junio de 1924 sobre la introduccin de las leyes civiles francesas, mantuvo en vigor el derecho local en lo que se
refiere a la apertura, funcionamiento y organizacin de la tutela (art. 20). Sin embargo, se ha declarado aplicable
el derecho francs a las causas de dispensa, de incapacidad y de exclusin de la tutela, a la hipoteca legal del
menor, art. 2 y a las acciones de suplidas art. 26. Vase, tambin, el art. 24 sobre la conversin de ttulos al
portador en ttulos nominativos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
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TTULO 6
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CAPTULO 6
APERTURA
6.6.1 MOMENTO
6.6.1.1 Hijos legtimos
Causa normal de apertura
La defuncin de uno de los padres es, para los hijos legtimos, el hecho que abre de ordinario la tutela. Por ello, la
ley se refiere primeramente a este hecho. El art. 390 reglamenta la tutela ocupndose en primer lugar de la
disolucin del matrimonio por la muerte natural... de uno de los esposos.
Cuando la tutela se abre por esta primera causa, encuentra casi siempre al lado de ella, la patria potestad
perteneciente al padre suprstite. Hemos visto que esta coexistencia de ambas instituciones protectoras de los
menores, es un hecho relativamente reciente en la historia de la tutela.
Legislaciones extranjeras
En otros pases, los cdigos ms recientes tienden a admitir que la tutela es intil mientras subsiste la patria
potestad. As, el cdigo italiano slo abre la tutela cuando ambos padres han muerto: Se ambidue i genitori sono
morti... (art. 241). Era esto lo que tambin propona Laurent en Blgica. En Espaa, la tutela nicamente existe
para quienes no estn sometidos a la patria potestad (art. 199). Lo mismo sucede en Alemania (arts. 1873 y 1864
combinados), y este sistema ha sido conservado en Alsacia y Lorena.
PARTE PRIMERA
La prdida para el padre de la patria potestad, debera tener por efecto la transmisin de sta a la madre. Sin
embargo, la Ley del 24 de julio de 1889 exige que el tribunal examine si la madre debe ser admitida a ejercer esta
potestad (art. 9); si el tribunal la juzga indigna de ello, se abre la tutela (arts. 10 y 11).
Divorcio
El divorcio por s mismo slo hace perder el usufructo legal (art. 386) y el derecho de custodia (art. 302) al esposo
culpable; pero las causas que lo hayan determinado podrn ser lo suficientemente graves para que el tribunal
decrete la prdida facultativa de la patria potestad en virtud de la disposicin final del art. 2 de la Ley de 1889,
por ejemplo, embriaguez, mala conducta o malos tratos. Slo en estos casos podr abrirse la tutela; pero ser
consecuencia de la prdida de la patria potestad para el padre.
De esta manera la tutela no se abre inmediatamente despus del divorcio de los padres, cuando se considera que
uno de ellos es digno de conservar la patria potestad. En este caso, la tutela comienza exclusivamente cuando uno
de los padres muera.
Ausencia
La ausencia no puede abrir la tutela. Si desaparece la madre, nada cambia en el estado anterior; el padre contina
ejerciendo la patria potestad, como antes. Si quien desaparece es el padre, el ejercicio de la patria potestad se
transmite a la madre y la tutela no se abre (art. 141). El art. 142 decide, sin embargo, que procede nombrar un
tutor al hijo, por efecto de la ausencia, pero establece esto en la hiptesis de que el otro padre haya muerto: por
tanto, la tutela en este caso se abre ya y slo se trata de saber si se sustituye inmediatamente al esposo suprstite
que la ejerca y que ha muerto. Es un caso de transmisin de la tutela y no de apertura de sta.
lncapacidad fsica
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PARTE PRIMERA
La incapacidad del padre, sobrevenida como consecuencia de locura o de enfermedades, solamente hace pasar a
la madre el ejercicio de la patria potestad, es una causa de suspensin temporal que cesa por s misma con las
circunstancias que la han originado.
Situacin prctica
De hecho, las cosas no ocurren as, y en muy pocos casos se prov a los hijos naturales de tutor. Slo se nombra
ste, cuando aquellos tienen bienes, porque entonces es indispensable organizar regularmente su administracin.
Sucede esto cuando uno de sus padres, por lo general el padre, ha muerto dejndole toda o parte de su fortuna.
Mientras no tenga bienes basta la patria potestad. Esta prctica se halla de acuerdo con una opinin ampliamente
extendida que considera a la patria potestad como un poder sobre la persona, y la tutela como una simple
administracin del patrimonio.
Jurisprudencia
La corte de casacin se haba pronunciado a favor de la prctica y en contra de la doctrina. Decida que la ley no
fij la apertura de la tutela de los hijos naturales, a fin de dejar a los padres, a los interesados, y al mismo juez de
paz, la tarea de organizar la tutela cuando lo exijan los intereses del hijo o de los terceros.
Reforma de 1907
La Ley del 2 de julio de 1907 no resolvi expresamente la cuestin; pero, por una parte, declar aplicables a los
hijos naturales, los textos relativos a la tutela; por otra, atribuye competencia al tribunal civil del domicilio del
padre investido con la patria potestad en el momento de reconocer a su hijo (art. 389, nuevo inciso). Este sistema
para determinar la competencia implica que la tutela se abre legalmente desde ese momento.
PARTE PRIMERA
padres del menor y el tutor oficioso (antiguo art. 361), fue suprimida para el futuro por la Ley del 19 de junio
1923.
6.6.2 LUGAR
Su importancia
El lugar de apertura de la tutela, no es el de la realizacin del hecho que la origina, sino aquel en que debe
organizarse. Gran importancia tiene determinar este lugar porque es atributivo de competencia para el juez de paz
encargado de convocar al consejo de familia.
Su determinacin
Conforme al art. 406, la tutela se abre en el domicilio del menor, es decir, en el lugar en que se encuentra su
domicilio legal el da que se realiza el hecho que lo sujeta a tutela. Ahora bien, el domicilio del hijo es el del
padre, a menos que se trate de un hijo natural reconocido por su madre, en cuyo caso tiene el domicilio de sta.
A ese lugar se refiere el art. 407: el municipio donde debe abrirse la tutela. Comprese la disposicin precisa
agregada al art. 389, por la Ley del 2 de junio de 1907, sobre el lugar de apertura de la tutela de los hijos naturales.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
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CAPTULO 7
CONSEJO DE FAMlLlA
Definicin
Es una asamblea compuesta, hasta donde es posible, de parientes por consanguinidad o afinidad del menor, y
presidida por el juez de paz. Solamente existe en relacin a los hijos legtimos.
Origen
La institucin del consejo de familia tuvo su origen en las regiones consuetudinarias; casi fue desconocida en las
provincias meridionales. lncluso en las regiones consuetudiarias, muy lejos estaba esa institucin de tener el
desarrollo e importancia que le concede el Cdigo Civil. Pothier apenas si habla de ella a propsito del
nombramiento del tutor dativo y de la enajenacin de los inmuebles. Sin embargo, en algunas regiones, existan
textos especficos.
Legislaciones extranjeras
El consejo de familia, que parece ser una institucin de origen francs, existe en diversas legislaciones
extranjeras, no solamente en Blgica, donde todava se halla vigente el texto francs, sino en ltalia (C.C., art. 249
y ss.), en Espaa (C.C., arts. 261, 269, 93 y ss.) y en Suiza (C.C., art. 364).
En Alemania, el consejo de familia tiene una funcin accesoria. En principio, la vigilancia de los tutores est
confiada a la autoridad judicial, el tribunal de las tutelas ejerce las funciones que en Francia corresponden al
consejo de familia; nombra al tutor y lo destituye, lo vigila, le concede las autorizaciones necesarias. El nuevo
Cdigo Civil alemn conserva el consejo de familia, pero a ttulo de simple auxiliar: 1. Si as lo ordenaron el
padre o la madre (art. 1858); 2. Si el tribunal de las tutelas lo juzga til (art. 1859). Se recurre a l, sobre todo,
cuando los intereses del menor se hallan comprometidos en el comercio o en la industria, y sean necesarios
conocimientos tcnicos.
En Holanda, se ha establecido una organizacin intermedia entre el sistema francs y el alemn: el consejo de
familia existe de pleno derecho y en toda tutela; pero su papel es de menor importancia que en Francia. El juez no
est obligado a seguir la opinin de los parientes en el nombramiento de tutor dativo (art. 416), y siendo tambin
PARTE PRIMERA
el juez quien concede al tutor las autorizaciones necesarias para actuar, pues slo en muy pocos casos se recurre a
la opinin de los parientes a ttulo consultivo (arts. 446, 447, 451, 454, etctera).
6.7.1 COMPOSlCIN
Variabilidad de su composicin
El consejo de familia no es un cuerpo permanente cuya composicin sea fija, sino una reunin que se organiza, en
vista de una sesin determinada. Por tanto, sus miembros pueden cambiar de una sesin a otra, ya sea por efecto
del desplazamiento el domicilio de uno de ellos, o por la variedad de evecciones operadas por el juez de paz, entre
quienes renan las condiciones necesarias para formar parte de l.
Controversia
Es muy importante determinar el lugar donde debe constituirse el consejo de familia, porque los miembros del
consejo deben designarse entre los que vivan en ese lugar o en un radio determinado en derrededor del mismo. La
Ley no la ha establecido expresamente, pero la opinin doctrinal dominante exige que durante todo el tiempo de
la tutela, el consejo de familia sea convocado invariablemente en el lugar en que se abre aquella.
Se pretende que el cdigo implcitamente consagra sta solucin, en los arts. 406 y 407, al hablar del lugar del
domicilio del menor y del lugar en que la tutela se abre; pero los autores del cdigo slo se ocuparon
incidentalmente en estos dos artculos del consejo de familia con respecto de la eleccin del tutor, que ha de
hacerse inmediatamente despus que la tutela se abre.
lndudablemente en ese momento el lugar de apertura de la tutela es el del domicilio del menor; la hiptesis de un
cambio de domicilio del menor no ha entrado en su espritu. Consecuentemente, se fuerza el alcance de estos dos
artculos, cuando se deduce de ellos que el consejo de familia debe reunirse para siempre en su lugar de origen,
cualquiera que sea el lugar en qu posteriormente se halle el domicilio del menor. Sin embargo, la doctrina acepta
unnimemente esa solucin. Slo podemos sealar como disidente a Laurent.
Jurisprudencia
La jurisprudencia ha resuelto el problema haciendo una distincin. Se trata de la organizacin de la tutela, es
decir, de resolver sobre el nombramiento, sustitucin o destitucin del tutor o del tutor sustituto? En este caso el
consejo de familia siempre debe convocarse en el lugar de origen de la tutela, cualquiera que sea el cambio
sobrevenido despus en el domicilio del menor, que es el de su tutor actual.
Al contrario, si se trata de la administracin del tutor, cuando es necesario autorizarlo a celebrar un acto de
gestin, la jurisprudencia francesa admite que el consejo de familia puede ser convocado en el lugar en que se
encuentre el domicilio actual del menor, es decir, en el de su tutor.
PARTE PRIMERA
una sentencia del tribunal, si el tutor se halla viviendo en otro lugar o si cambia su domicilio (art. 249).
PARTE PRIMERA
Sin embargo, cundo haya en la proximidad un nmero suficiente de parientes por consanguinidad o afinidad, el
juez de paz puede citar a los parientes por consanguinidad o afinidad domiciliados lejos, siempre que sean ms
prximos o de igual grado (art. 410). A veces puede haber alguna ventaja seria en citar para el consejo a personas
llenas de afecto para el pupilo, antes que aquellas a quienes este sea indiferente.
Hijos naturales
Respecto a los hijos naturales el consejo solo poda componerse de amigos, o, por lo menos, los parientes citados,
no podan figurar en l con tal ttulo. La Ley de 2 de julio de 1907 suprimi el consejo de familia de los hijos
naturales.
Menores asistidos
El consejo de familia se sustituye para los menores asistidos, sean legtimos o naturales, por la comisin de siete
miembros nombrados por el consejo general.
Causas de exclusin
No pueden formar parte del consejo de familia:
1. Menores, excepto la madre, en el caso de que no tenga la tutela.
2. Sujetos a interdiccin.
3. Las personas que ellas o sus padres tengan con el menor un juicio pendiente en el que est comprometido el
estado de ste, o una parte considerable de sus bienes.
6.7.2 FUNClONAMlENTO
lmportancia de sus atribuciones
Muchas son las atribuciones del consejo de familia.
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PARTE PRIMERA
Es l, en primer lugar, quien nombra al tutor siempre que no haya tutor legal o testamentario (art. 405); es
tambin el consejo quien designa al tutor sustituto (art. 420). Puede decretar, salvo los recursos pertinentes ante
los tribunales, la destitucin o exclusin del tutor, del tutor sustituto (art. 446). Decide, en definitiva, sobre los
negocios patrimoniales del pupilo, a l corresponde expedir el presupuesto de la tutela (art. 454 y 455) y puede
exigir cuentas anuales al tutor (art. 470)
Este ltimo no puede hacer, sin su autorizacin, ningn acto grave, como la venta de inmuebles o la constitucin
de hipoteca, una transaccin, etc. (arts. 447, 461, 465 y 467; Ley del 27 feb. 1880, art. 1).
El consejo de familia decide sobre los principales actos que interesen a8 la persona del pupilo, le corresponde
autorizar el matrimonio de su pupilo (art. 159), o al tutor para oponerse a l (art. 175). Emancipa al menor (art.
478) o decide si debe privrsele de la emancipacin ya concedida (art. 485); por ltimo, permite al tutor pedir su
detencin (art. 468). En consecuencia, el consejo de familia est realmente investido de la potestad tutelar; el tutor
no es sino el rgano de ejecucin, y est sometido a la supervisin (contrle) del consejo.
6.7.2.1 Convocatorias
Quin las hace
Al juez de paz corresponde convocar al consejo, el cual slo puede
reunirse
cuando haya sido regularmente convocado.
El juez de paz puede convocar al consejo de oficio o a solicitud de la parte interesadas. Obra de oficio en los
casos en que la ley lo ordena (arts. 406, 421, 446, etc.). Pero se le reconoce el derecho de convocar al consejo
siempre que lo juzgue til para los intereses del menor .
PARTE PRIMERA
Otra persona, incluso el ministerio pblico, slo tiene derecho para denunciar al juez de paz el hecho que haga
necesaria o til la reunin del consejo, y una vez advertido el juez de paz, conserva ste sus facultades
discrecionales (art. 406).
Condicion de la votacin
Solamente puede tomarse una decisin cuando por lo menos concurran las tres cuartas partes de los miembros
convocados, sea personalmente por representante (art. 415).
Las decisiones se toman por mayora absoluta, es decir, por mitad de votos, mas uno. Es verdad que la ley no
exige esta condicin, sin embargo, es necesaria pese al silencio de los textos, porque la mayora relativa no es tal
mayora, y solo sera suficiente si la hubiese autorizado un texto expreso.
Caso de empate
Al formarse dos opiniones que tengan cada una un nmero igual de votos, triunfa la opinin aceptada por el juez
de paz, porque la ley le confiere en caso de empate voto decisorio (art. 410). Pero la ley no ha previsto el caso en
que haya ms de dos opiniones y en las que ninguna de ellas rene mayora absoluta. Si cada uno se obstina en su
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PARTE PRIMERA
opinin, nos encontramos ante una dificultad, respecto a la cual la ley no proporciona ningn medio seguro para
resolverla.
El nico recurso es el aplazamiento de la cuestin; acaso el tiempo y la reflexin conduzcan a uno de los
miembros a cambiar de opinin; de lo contrario, el juez de paz tendr una probabilidad para obtener mayora,
componiendo en otra forma al consejo; en una asamblea poco numerosa, frecuentemente basta con cambiar un
miembro para modificar los resultados.
Siempre que el consejo de familia no sea unnime, debe mencionarse la opinin de cada uno de sus miembros en
el acta respectiva (art. 883, C.P.C.).
Formas
La homologacin se da en cmara de consejo; establece esto el art. 458 con respecto a la autorizacin para
contraer un prstamo o enajenar; pero la regla es general. No quiere la ley que su decisin se discuta y dicte en la
audiencia pblica, porque esto podra perjudicar al menor, dando a conocer a los terceros el estado de sus
negocios, o comprometer el xito de la operacin proyectada, al revelarse las ventajas que se esperan de ella. El
ministerio pblico debe ser odo. Procede el recurso de apelacin (art. 889, C.P.C.), salvo ciertos casos previstos
por la Ley del 27 de febrero de 1880.
PARTE PRIMERA
Es de admitirse la existencia de la nulidad, aunque le ley no la haya pronunciado. Habr consejo de familia sin la
presencia del juez de paz Y si slo se cita a dos personas, ser ste un consejo de familia? Es indudable que hay
irregularidades tan graves que destruyen la existencia jurdica del consejo. Pero no puede decirse, en sentido
inverso, que debe decretarse siempre la nulidad, cualquiera que sea la irregularidad cometida.
As, se ha llamado a un pariente ms alejado en sustitucin de uno ms prximo, o a un pariente por afinidad en
vez de uno por consanguinidad si no se ha respetado el plazo de tres das para la convocatoria del consejo, seria
intil anular su deliberacin, principalmente cuando no haya ninguna sospecha de fraude y no se hayan lesionado
los intereses del menor. Como principio, muy clara parece esta distincin; pero al aplicarse, se encuentran casos
dudosos, y con frecuencia la jurisprudencia es contradictoria.
PARTE PRIMERA
6.7.3 SUPRESl
NATURALES
PARTE PRIMERA
No hay recurso contra la decisin del tribunal. nicamente debemos admitir como posible la apelacin, como si
se tratara de una homologacin.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 8
TUTOR
6.8.1 NOMBRAMlENTO
6.8.1.1 Hijo legtimo
Diferentes modos de designar a los tutores
Los tutores no reciben sus facultades de la misma fuente. Unos estn encargados de la tutela por la ley, en razn
de su parentesco con el menor. En este caso se dice que hay tutela legal; antiguamente se deca tutela natural,
expresin que todava se encuentra en el proyecto del ao VIll. Otros son designados tutores en el testamento del
padre suprstite (tutela testamentaria). Por ltimo, cuando nadie es llamado a la tutela por la ley o por testamento,
el consejo de familia nombra tutor (tutela dativa). En la prctica, se encuentran simples tutores de hecho.
La tutela testamentaria proviene del derecho romano. La tutela legal exista tambin en las regiones de derecho
escrito, pero slo en favor de la madre o de la abuela, pues a los ascendientes varones corresponda la patria
potestad y mientras sta durara impeda la apertura de la tutela. Se encontraba tambin, en provecho del padre, de
la madre y de los ascendientes, en algunas costumbres, pero en pequeo nmero, pues en la mayora de las
regiones consuetudinarias todas las tutelas eran dativas; al juez corresponda el nombramiento de tutor, previa
audiencia de los parientes. Este procedimiento tena la ventaja de conferir siempre la tutela al ms digno, en tanto
que la tutela legal se difiere por la ley en una forma ciega.
PARTE PRIMERA
El esposo culpable al grado de haberse decretado en su contra el divorcio privndolo de la custodia de sus hijos,
debera ser excluido de la tutela; pero, de hecho, el peligro no existe, pues la prdida de sus derechos como tutor o
su destitucin puede demandarse de inmediato.
PARTE PRIMERA
Si la madre cumple esta obligacin, el consejo de familia puede elegir entre privar de la tutela a la madre para
otorgarla a quien mejor le parezca, si tiene motivos graves para sospechar del segundo marido, o bien si ste le
inspira suficiente confianza, mantener a la madre en sus funciones. Pero si esta ltima es su resolucin,
necesariamente debe nombrarse como cotutor al segundo marido (art. 396).
Debe tambin decidirse, para satisfacer mejor los deseos de la ley, que si el consejo omite asociar el marido a la
tutela, es de pleno derecho, cotutor de su mujer. Por lo anterior antiguamente se deca: quien se casa con la viuda,
se casa con la tutela.
Si la madre no cumple con la obligacin de convocar el consejo de familia, pierde de pleno derecho la tutela, sin
que esto signifique que est liberada de toda responsabilidad, ni que pierda el derecho de usufructo legal.
b) TUTELA TESTAMENTARlA
Quin puede nombrar tutor testamentario
Slo el ltimo de los padres que muera tiene derecho para designar tutor que lo sustituya despus de su defuncin
(art. 397). Se trata de un atributo de la patria potestad en su ltimo acto. Por consiguiente, carecen de este derecho
todos los parientes que hayan sido privados de la patria potestad (Ley del 24 jul. 1889, art. 1). Tambin se pierde
cuando el suprstite no ha conservado la tutela; ste ya no puede escoger tutor, en primer lugar porque no puede
transferir a tercero una funcin que no le corresponde ya ni a l mismo, y en segundo lugar porque no tiene
facultades para destituir al tutor en ejercicio.
PARTE PRIMERA
muera.
Ausencia de transmisin
Cuando el ascendiente a quien se defiere la tutela en primer lugar ser encuentra excluido o dispensado, los otros
no son llamados a ella y debe procederse al nombramiento de un tutor dativo por el consejo de familia. Entre
ascendientes, la tutela nunca se transmite. Esta solucin se fundamenta en el art. 405, que abre la tutela dativa
PARTE PRIMERA
siempre que el tutor en funciones o el que simplemente ha sido llamado para ejercer la tutela, se encuentra
excluido, dispensado o destituido.
Es dudoso que esta interpretacin del art. 405, admitida por lo general, traduzca el pensamiento de la ley. No ha
querido el legislador decir, sencillamente, que el consejo de familia debe elegir tutor siempre que no exista, ya sea
que la vacante se produzca desde el principio, o que sobrevenga ms tarde? Demolombe por ejemplo, nicamente
admite la transmisin de la tutela de un ascendiente a otro en caso de defuncin.
d) TUTELA DATlVA
Definicin
La tutela dativa es conferida por el consejo de familia. El nombre de tutela dativa, como el de tutela testamentaria,
no figuran en la ley.
Casos de aplicacin
Procede la tutela dativa:
1. Cuando el padre suprstite deja de ser tutor antes de su muerte, ya que en estos casos la tutela no se transmite a
los ascendientes.
2. Cuando el tutor elegido por el padre suprstite cesa en sus funciones por cualquier causa, o cuando es incapaz o
se excuse desde el principio. El solo hecho de su designacin excluye a los ascendientes.
3. Cuando el ascendiente que administra la tutela muere, o cuando se excuse, o sea excluido, o destituido en
cualquier momento.
4. Cuando a la defuncin del padre suprstite no hay ni tutor testamentario ni ascendiente alguno llamado a la
tutela, cfr. art. 405.
Libertad de eleccin
El consejo de familia goza de una libertad casi ilimitada para la eleccin del tutor. Nombra a la persona que
quiera, a condicin de que no sea un incapaz. Si designa como tutora a una mujer casada, sta debe obtener la
autorizacin del marido quien necesariamente se convierte en cotutor (art. 405 reformado en 1917).
A menudo se ha preguntado si el consejo de familia podra escoger como tutora a la madre suprstite y casada en
segundas nupcias, cuando sta haya perdido sus derechos por no haberse sujetado al art. 395. La dificultad se
deriva del art. 455 en cuyos trminos cualquier persona que haya sido excluida o destituida de la tutela no puede
ser miembro del consejo de familia, lo que implica, con mayor razn, la incapacidad para ser tutor. Pero este texto
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PARTE PRIMERA
es relativo a las causas de destitucin o de exclusin a que se refieren los artculos que le anteceden; es
inaplicable a la madre casada en segundas nupcias. Nada prueba que la madre o su nuevo marido sean indignos de
ser tutores.
No ha cometido sino una irregularidad de forma, y en muchos casos, sera contrario a los intereses del menor
nombrarle un extrao como tutor. La jurisprudencia acepta esta interpretacin. Pero la decisin del consejo que
concede la tutela a la madre no le restituye su tutela legal; comienza para ella una tutela dativa.
Reforma de 1907
La Ley del 2 de julio de 1907, sobre la proteccin de los hijos naturales, al agregar varios incisos al art. 389,
atribuy de pleno derecho la tutela legal a aquel de los dos padres del hijo que est investido de la patria potestad.
Segn las distinciones hechas por esta ley, la tutela pertenece:
1. Al padre que haya reconocido primeramente al hijo, aunque sea la madre
2. Al padre, si el hijo ha sido reconocido simultneamente por ambos
3. Al suprstite legalmente conocido, despus de la defuncin del padre a quien corresponda la patria potestad.
Adems, la Ley de 1907 declar aplicables a los hijos naturales todos los textos que gobiernan la tutela de los
hijos legtimos, con excepcin de los arts. 402_416, que organizan la tutela de los ascendientes y reglamentan el
funcionamiento del consejo de familia. De esto resulta que los hijos naturales, que antes de 1907 slo podan
tener tutores dativos, pueden, actualmente, tener tutores de las mismas clases que los legtimos: tutor legal (el
padre o su madre); testamentario; dativo.
Advirtase, nicamente, que el tutor dativo del hijo natural es nombrado por el tribunal, y no por un consejo de
familia.
PARTE PRIMERA
departamentos, al prefecto, sus delegados o al inspector departamental de la asistencia pblica. La Ley del 23 de
julio de 1925 (arts. 2 y 5) reforma la Ley del 27 de junio de 1904 y reglamenta las atribuciones del tutor y del
consejo de familia.
6.8.2 NUMERO
Unidad normal de la tutela
En general slo hay un tutor, quien rene en su persona todas las facultades que confiere este ttulo. Debe
asegurar por s solo el funcionamiento ntegro de la administracin tutelar, de la que es agente nico. Por ello el
cdigo habla siempre del tutor en singular.
6.8.2.1 Cotutor
Hiptesis en que existen
Son cotutores la madre suprstite y su segundo marido, cuando perteneciendo la tutela a la madre viuda, contrae
nuevas nupcias, y desde la ley del 20 de marzo de 1917, toda mujer tutora que contrae nuevas nupcias o
matrimonio.
a) COTUTELA REGULAR
Conexidad de ambas tutelas
En trminos normales, cuando la tutora promueve la reunin del consejo de familia, y ste la mantiene en la
tutela, necesariamente ha de nombrarse como cotutor a su marido (art. 396).
La tutela de la mujer est de tal manera ligada a la cotutela del marido, que si sta termina durante el matrimonio,
cesa inmediatamente la mujer de ser tutora, porque reaparece entonces el peligro que la ley haba querido evitar, a
saber, la intromisin de un extrao en la tutela. As, cuando el nuevo marido se excusa o cuando es destituido,
pierde la mujer la tutela al mismo tiempo. En cambio, si se declara la interdiccin del marido, slo termina la
cotutela de ste, continuando la mujer como tutora nica. Ocurre lo mismo si el marido muere.
PARTE PRIMERA
puede ser cotutor de la madre de stos. Sin embargo, la madre puede designarlo tutor testamentario, antes de
morir, en cuyo caso conserva la tutela por un nuevo ttulo.
b) COTUTELA DE HECHO
Responsabilidad comn de la tutora y de su marido
Cuando la tutora contrae segundas nupcias sin haber promovido la reunin del consejo de familia, pierde de pleno
derecho la tutela; pero, frecuentemente, en este caso, la conserva de hecho. Se trata de una situacin irregular,
llena de peligros para el menor, de la que forzosamente ha tenido que preocuparse el cdigo. La tutora contina
siendo responsable, conforme a los principios generales del derecho de una gestin que ha conservado sin ttulo, y
la ley declara a su nuevo marido responsable, solidariamente con ella, de las consecuencias de la tutela
indebidamente conservada (art. 395, inc. 2). Puede decirse que a pesar de la caducidad decretada por la ley, la
mujer y su nuevo esposo son, entonces, coautores de hecho.
PARTE PRIMERA
de hecho, de la gestin exclusiva de la tutela. Como consecuencia de esta comunidad de gestin, slo se rinde una
cuenta comn a ambos esposos.
6.8.2.2 Protutor
Caso en que procede la protutela
La protutela procede cuando un menor que reside en Francia tiene bienes en las colonias, o recprocamente; un
solo tutor no podr administrar bienes situados a tan grandes distancias unos de otros. En este caso, el consejo de
familia debe nombrar un tutor especial para los bienes que se hallen en un lugar lejano (art. 417).
Procede la protutela cuando el menor no tiene bienes en las colonias, pero s en el extranjero, por ejemplo:
lnglaterra, o en un pas alejado, como Rusia? No, la frase en las colonias significa fuera de Europa. El nico
recurso en este caso es autorizar al tutor para recurrir a la ayuda de administradores remunerados, que acten bajo
su responsabilidad, conforme al art. 454.
Naturaleza de la protutela
El protutor, como el cotutor, est encargado de una verdadera tutela, aunque sus funciones se limiten a ciertos
bienes. No es subalterno o sustituto del tutor. Tiene todas las facultades y est sujeto a todas las obligaciones del
tutor, y sus bienes estn gravados con la hipoteca legal. Los dos son independientes uno de otro; tratando de dos
tutelas distintas, que ninguna responsabilidad producen de una para otra (art. 417).
El consejo de familia no puede dejar de nombrar al protutor, el texto es imperativo. Ser nombrado... dice la ley.
Antes su nombramiento era facultativo.
Su rareza
Slo intervienen en casos realmente excepcionales. En efecto, cuando el tutor est impedido, no es necesario
nombrar otra persona para sustituirlo; hay suplente del tutor, designado con anterioridad, para desempear estas
funciones: el tutor sustituto, el relevo temporal del tutor es una de sus funciones normales. Sin embargo, puede
ocurrir que la intervencin del tutor sustituto sea insuficiente. Por ejemplo, en la hiptesis prevista por el art. 838,
en la que varios menores sometidos a la misma tutela, tienen intereses opuestos en una particin: si son ms de
dos, es indudable que deben nombrarse uno o varios tutores ad hoc.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
tradiciones del derecho francs sobre este punto, y al origen de esa funcin, que antiguamente se confiaba a un
abogado.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 9
TUTOR SUSTlTUTO
Su doble funcin
Tutor sustituto significa tutor suplente. Efectivamente, la misin del tutor sustituto es suplir al tutor; pero no
constituye sta su principal funcin; la institucin de los tutores ad hoc temporales hubiera bastado para ello. Lo
que justifica la presencia permanente del tutor sustituto, es la necesidad de realizar una vigilancia constante sobre
los actos del tutor, una especie de supervisin, siendo sta su funcin esencial.
Su funcin de supervisin
La ley ordena que el tutor sustituto est presente en ciertos actos en los que el fraude es particularmente fcil;
inventarios (arts. 451 y 1442); rentas en subasta (arts. 452 y 459, C.C.). Exige, adems, que se notifiquen al tutor
sustituto las sentencias dictadas contra el tutor (art. 444, C.P.C.).
El tutor sustituto puede, con la autorizacin del consejo de familia exigir que el tutor le rinda cuentas anuales de
su administracin (art. 470), mediante lo que la ley llama estados de situacin (tat de situation).
El tutor sustituto est obligado a promover la destitucin del tutor, cuando sta proceda, y a gestionar su
sustitucin cuando muera aquel (arts. 444 y 446).
PARTE PRIMERA
Puede intervenir tambin tilmente, para proteger los valores muebles del pupilo, oponindose ante los terceros
detentadores de esos valores.
PARTE PRIMERA
en el plazo ms breve posible, a fin de proceder a este nombramiento (art. 422). Este ltimo art. sanciona
seriamente la obligacin que impone; Si hubo dolo de parte del tutor, incurre en la destitucin. Comprense las
disposiciones de la Ley del 2 de julio de 1907, que conceden a los padres naturales un plazo de 3 meses.
PARTE PRIMERA
Bien entendida, esta responsabilidad propia al tutor sustituto supone siempre que ha existido negligencia de su
parte, y que sta ha causado algn perjuicio al menor, permitiendo al tutor abusar de sus facultades, cuando una
intervencin oportuna del tutor sustituto hubiese impedido el abuso.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 10
GOBlERNO DE LA PERSONA MENOR
Custodia y educacin del menor
Generalmente, al tutor corresponde la custodia del menor; pero puede ser privado de ella si acaso procede.
Adems, el tutor no dirige arbitrariamente las relaciones del pupilo con los otros miembros de la familia; en esta
materia est sometido a la supervisin de los tribunales.
El menor debe recibir una educacin en relacin con su posicin social y su fortuna. En principio, el tutor escoge
el gnero de instruccin que deba darse al menor, la escuela en que ha de colocarse, la duracin de sus estudios,
etc., pero el derecho del tutor a este respecto no es absoluto. Se admite que las facultades del consejo de familia
son superiores a las suyas, y que puede intervenir a peticin de uno de sus miembros el tutor sustituto o del
mismo menor. En consecuencia, quien en realidad decide es el consejo de familia, y si deja en libertad al tutor, se
debe a un acuerdo tcito; aprueba sus actos al dejar que los realice.
En caso de conflicto entre el consejo de familia y el tutor, puede ste recurrir ante los tribunales las decisiones de
aquel. Por otra parte, el tutor y el consejo de familia deben siempre acatar la voluntad manifestada, al morir, por
el padre suprstite, todo, respecto a la educacin religiosa del menor.
Derecho de correccin
El tutor, responsable de dirigir la educacin del menor, tiene como deca Pothier, derecho para hacerse obedecer.
La ley lo faculta para reprimir las faltas graves, y para pedir su detencin (art. 478). Pero slo puede usar este
recurso extremo con el consentimiento del consejo de familia; adems, cualquiera que sea la edad del menor,
nunca por va de autoridad, sino slo por va de peticin.
Respecto a los dems puntos, al procedimiento, la duracin de la detencin, remite la ley a las reglas establecidas
en el ttulo De la patria potestad.
PARTE PRIMERA
A menudo la eleccin de una profesin se presenta bajo la forma de un contrato; se compra un establecimiento
mercantil; se adquieren obligaciones como artista dramtico o lrico, etc. En el primer caso hay compra;
arrendamiento de servicios en el segundo. Por ello es necesario distinguir en esta materia;
1. Contrato teatral. Los menores, hombres o mujeres, pueden contratar compromisos de este gnero con
autorizacin de su padre o tutor. Se ha juzgado tambin que el tutor tiene facultades para contratar por s solo el
compromiso a nombre del menor, y sin el concurso de ste, pero esta decisin generalmente es criticada, el tutor
debe limitarse a autorizar.
2. Contrato de diez aos en la instruccin pblica. Para este caso existen textos especiales, de los que resulta que
la obligacin debe contraerse por el mismo menor con autorizacin de sus padres o de su tutor.
3. Empresa mercantil. Nadie puede ser comerciante por hechos ajenos; el carcter de comerciante es personal y
slo puede adquirirse por actos personales. Este principio, que resulta de las tradiciones, es sobreentendido por la
ley, cuando reglamenta las condiciones bajo las cuales el menor puede llegar a ser comerciante; es necesario,
principalmente, que est emancipado (art. 2, C. Com. reformado por la Ley del 28 mar. 1931). De esto resulta que
la compra de un establecimiento de comercio es imposible para un menor sujeto a tutela.
Puede realizar el tutor a nombre del pupilo con o sin formalidades, actos de comercio aislado? Puede adquirir a
ttulo de inversin de los fondos, acciones en una sociedad mercantil; pero la simple suscripcin de acciones de
este gnero no se considera como un acto de comercio. Asimismo puede entrar a nombre del menor en una
sociedad de responsabilidad limitada, pues slo los gerentes son comerciantes. El derecho de tutor para realizar
actos de comercio es discutible.
Matrimonio, adopcin, alistamiento militar, emancipacin Cuando se trata del matrimonio o de la adopcin del
menor, no es el tutor, sino el consejo de familia, quien da su consentimiento. Para el alistamiento en el ejrcito, es
el tutor quien da su consentimiento, pero con autorizacin del consejo. Veremos que no es el tutor, sino el
consejo, el facultado para emancipar al menor; el tutor slo puede promover la emancipacin. La facultad tutelar
en estos cuatro puntos reside en el consejo y no el tutor.
PARTE PRIMERA
educar al menor. Eran stos los tutores oficiosos. La tutela oficiosa establecida por el Cdigo Civil en vista de la
adopcin, fue suprimida por la Ley del 19 de junio de 1923.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 11
PATRlMONlO DEL PUPlLO
6.11.1.2 Reparaciones
Facultades del tutor
las reparaciones son, como tales, actos conservatorios. Por tanto, el tutor puede realizarlas sin autorizacin y
puede celebrar todos los convenios necesarios para este efecto.
Hay, sin embargo, una seria dificultad respecto a las reparaciones mayores, las que no son capaces por su
naturaleza de ejecutarse con los intereses, y para las cuales es necesario afectar el capital. Demolombe trata de
demostrar que el tutor no tiene facultades para realizar estos gastos y convenir los trabajos con un empresario.
Pero en el estado actual de los textos, este sistema fracasa ante el principio ya establecido, de que el tutor tiene
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PARTE PRIMERA
plenas facultades, salvo tratndose de los actos cuyas condiciones estn reglamentadas por la ley. Ahora bien, se
trata en este caso de contraer obligaciones necesarias para la administracin de que est encargado el tutor, y en la
ley no existe texto alguno que restrinja sus facultades.
6.11.1.3 Arrendamientos
Reglas sobre la duracin de los arrendamientos
El tutor puede arrendar los bienes del menor; es el quien por s solo fija su renta y duracin; sin embargo, se ha
establecido una notable restriccin de sus facultades, a fin de evitar que el pupilo se encuentre ligado al terminar
la tutela por un arrendamiento de una duracin excesiva. Se considera que los arrendamientos por ms de nueve
aos exceden de las facultades de un administrador, y por tanto, que el tutor, en principio, no puede celebrarlos.
Sin embargo, el arrendamiento que sobrepasa de nueve aos, no es nulo; el arrendamiento permanece en el goce
mientras dure la tutela; pero cuando se trata de saber en qu medida el menor que ha llegado la mayora de edad,
estar obligado por el arrendamiento celebrado por su tutor, se aplica el siguiente sistema: el arrendamiento se
divide en perodos de nueve aos, a partir de su origen, y el arrendatario solamente tiene derecho para terminar el
periodo en el cual se encuentre, cuando termine la tutela. De esta manera el pupilo no est obligado por un tiempo
mayor que si el tutor hubiese celebrado sucesivamente varios arrendamientos de nueve aos.
Anticipo de rentas
El tutor no puede cobrar anticipos de las rentas, pues esto equivaldra a un anticipo en el goce que implicara el
riesgo de que el menor ms tarde estuviera necesitado. Sin embargo, los usos locales pueden autorizar un pago
anticipado de rentas; por ejemplo, en Pars, los propietarios suelen exigir seis meses de anticipo, a ttulo de
garanta, tratndose de locales para establecimientos mercantiles.
PARTE PRIMERA
Cuenta de gastos
Cualquiera que sea la suma fijada, el tutor debe rendir cuentas, justificar que realmente se ha gastado, y si ha
quedado un saldo es deudor de l. Sin embargo, puede concedrsele una suma global para los gastos de su gestin.
Las palabras administracin de los bienes slo comprende los gastos de administracin propiamente dichos
(viajes, etc.), y no las sumas gastadas en reparaciones. Es imposible que el consejo reglamente stas con
anterioridad, ni siquiera globalmente, pues varan mucho de un ao a otro.
6.11.2.2 Pagos
Sumas debidas a terceros
PARTE PRIMERA
Cuando el menor tiene deudas vencidas, debe pagarlas el tutor a cambio el recibo correspondiente. Puede tambin
pagar antes del vencimiento el plazo si esto representa alguna ventaja, por ejemplo, cuando la deuda del menor
produce intereses a un tipo elevado. Si no tiene fondos disponibles, puede obtenerlos vendiendo los valores o en
prstamo, con las formalidades requeridas.
PARTE PRIMERA
Homologacin
De la precitada sentencia de la corte de Pars resulta que no slo es necesaria la autorizacin del consejo de
familia, sino tambin la homologacin del tribunal, cuando la suma por invertir sea superior a 7500000 francos;
en efecto, esta formalidad es prescrita por el art. 2 que est incluido en la remisin que hace el art. 6.
PARTE PRIMERA
Si el consejo de familia desconfa del tutor o si quiere liberarlo de la responsabilidad de los fondos, puede ordenar
que las sumas de poca importancia que han de invertirse se depositen, ya sea en la caja de depsitos y
consignaciones, con un notario o en un banco, mientras no se hayan de invertir (arts. 1 y 6 combinados).
6.11.3 ENAJENAClN
6.11.3.1 Enajenacin a ttulo gratuito
Casos asimilados a la donacin
Como las enajenaciones propiamente dichas, toda enajenacin gratuita est prohibida. As, el tutor no puede ni
renunciar las prescripciones consumadas, ni dar su consentimiento para cancelar una hipoteca sin cobrar el crdito
que aqulla garantiza.
Excepciones
Por regla general, la prohibicin de donar se extiende a los muebles y a los inmuebles. Sin embargo, se exceptan
ciertas liberalidades que se imponen, como los regalos usuales. El tutor puede hacerlos, a condicin de que sean
proporcionados a la fortuna del pupilo y har bien mostrndose parco, pues un menor, por lo general, no est
sujeto a tales obligaciones.
PARTE PRIMERA
Formas de venta
La venta no se hace en lo particular; debe realizarse en subasta, despus de anunciarse sta, en presencia del tutor
sustituto y por ministerio de un oficial pblico cuya eleccin corresponde al tutor (arts. 452, C.C.; 617, 620, 621,
945, C.P.C.).
Sancin
Qu suceder si el tutor vende sin observar estas formalidades? Tericamente la venta sera nula pero los
terceros frecuentemente estarn al abrigo de toda reclamacin gracias a la regla; tratndose de muebles la
posicin vale ttulo (art. 2279).
Antigua controversia
El art. 451, C.C. que reglamenta la venta de muebles, no comprende bajo el calificativo muebles sino los
corpreos. Esta es por lo menos, la interpretacin que ha prevalecido, y en realidad, la existencia de valores
muebles incorpreos en el patrimonio del menor no haba sido objeto de las prevenciones del legislador. Surge
entonces el inters de la cuestin examinada antes sobre la extensin de las facultades del tutor, puesto que se
trata de un acto no previsto por los textos.
En general, los autores estaban de acuerdo para darle plena libertad; segn ellos el tutor poda vender por s
mismo, sin autorizacin, los valores muebles de su pupilo. Ahora bien, se puede ser millonario con acciones u
obligaciones de ferrocarriles o de otras sociedades; todo el capital se halla representado en algunas hojas de papel,
lo que hara que todo l estuviera sin vigilancia y supervisin, a disposicin del tutor.
La Ley del 24 de marzo de 1806 le haba prohibido vender sin la autorizacin del consejo de familia las
inscripciones de rentas y cargo del Estado que produjesen ms de 50 francos de renta, y el Decreto de 25 de
septiembre de 1813, declar aplicable esta ley a las acciones del banco de Francia, siempre que el menor posea
varias acciones o cupones que representen ms de una accin, pero esta proteccin, limitada a dos especies de
ttulos, era insuficiente. Por lo dems, muy lejos estn estas soluciones de ser definitivas.
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PARTE PRIMERA
Reforma de 1880
Se pidi la restriccin de las facultades nuevamente reconocidas as a los tutores, y la Ley del 27 de febrero de
1880, reglament la enajenacin de los valores muebles pertenecientes a los menores o a los sujetos a
interdiccin. En adelante no puede ya el tutor enajenar los valores muebles pertenecientes a su pupilo, por
reducido que sea su importe, sin autorizacin previa del consejo de familia (art. 1 de la ley). Se quiso que el tutor
no pudiese enajenar sin autorizacin el ttulo ms mnimo, y esto por dos razones: 1. Quienes necesitan ser
protegidos son, sobre todo, los menores pobres; y 2. El tutor hubiera podido, por medio de enajenaciones
repetidas, disponer finalmente de cantidades considerables.
La Ley de 1880 decide, adems, que si la cifra del valor por enajenar sobrepasa de 1500000 francos en capital,
segn el avalo que debe hacer el consejo de familia, se requiere la homologacin del tribunal (art. 2). La Ley del
9 de julio de 1931 elev esta cifra a 7500000 francos, lo que corresponde exactamente a la depreciacin
monetaria. El tribunal, investido de facultades soberanas de apreciacin, puede autorizar la venta total o
parcialmente.
La Ley de 1806 y el Decreto de 1813 fueron derogados de manera que la misma regla se aplica a todos los valores
sin distincin.
Sistema actual
Conforme el art. 457, la venta de un inmueble slo puede realizarse en virtud de una resolucin del consejo de
familia homologada por el tribunal, cualquiera que sea el valor del inmueble. La venta slo debe autorizarse
cuando haya necesidad de vender o por lo menos una ventaja evidente (mismo art.)
Al autorizar la venta, el consejo puede prescribir todas las medidas que juzgue tiles, dice la ley. Por ejemplo,
puede fijar un precio mnimo, ms all del cual no pueda venderse o reglamentar la inversin del precio, o del
saldo de ste, si el dinero est destinado, principalmente, a pagar deudas o a hacer reparaciones. Pero los terceros
adquirentes responden de la inversin ante el menor.
El art. 459 determina las formas de la venta. Se anuncia por medio de los edictos en los peridicos; se hace
pblicamente, en subasta, en presencia del tutor sustituto, ante un juez del tribunal, en la audiencia de almoneda
pblica, o ante un notario comisionado para este efecto por el tribunal.
Casos excepcionales
En determinados casos la enajenacin del inmueble puede hacerse independientemente de las formas establecidas
por el Cdigo Civil, y sin autorizacin del consejo de familia; ocurre esto cuando la enajenacin, en lugar de ser
voluntaria, es forzosa, en otras palabras, cuando se priva al menor del inmueble a pesar de l o de sus
representantes legales. Estos caso son los siguientes:
PARTE PRIMERA
1. Cesin en lo particular para evitar una expropiacin por causa de utilidad pblica. La cesin es autorizada
directamente por el tribunal, que, en lugar de homologar una decisin del consejo de familia, concede l mismo la
autorizacin.
2. Licitacin (venta en subasta) de un inmueble indiviso, cuando la licitacin es solicitada por uno de los
copropietarios del menor. A menos que el tutor se adjudique la totalidad del inmueble a nombre del menor, la
licitacin conducir a la enajenacin de la parte indivisa que pertenezca al menor en el inmueble. Esta
enajenacin no necesita ser autorizada ni por el consejo de familia ni por los tribunales (art. 460); teniendo
siempre los otros copropietarios del inmueble el derecho de salir de la indivisin (art. 815), es intil pedir a
nombre del menor una autorizacin que no podr negarse.
Pero la ley exige, por lo menos, que la venta se realice en subasta, en las formas prescritas por el art. 459 y que se
admitan las posturas de los extraos, es decir, de los no propietarios (art. 460). Su intervencin es una garanta
para el menor, de que se obtendr el mayor precio posible.
6.11.4 ADQUlSlClN
6.11.4.1 Adquisicin a ttulo oneroso
Compras
La adquisicin puede hacerse a ttulo oneroso, por contrato compra_venta. Si el tutor, tiene en su poder los fondos
necesarios para pagar la compra, la operacin realizada es una inversin; ms adelante estudiaremos las reglas
que la rigen.
Si no tiene a su disposicin los fondos necesarios, es decir, si se trata de compras a crdito, nos hallamos ante una
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PARTE PRIMERA
especulacin; este acto est prohibido, y ni el mismo consejo de familia podra autorizarlo.
Legados particulares
Los arts. 463 y 495 nicamente se refieren a las donaciones. Qu debe decidirse respecto a los legados? La
cuestin slo se plantea por lo que hace a los legados particulares; los legados universales o a ttulo universal se
asimilan a las sucesiones, a las que nos referimos ms adelante. Si el legado va acompaado de cargos onerosos,
ninguna duda presenta la necesidad de la autorizacin. Pero cuando la liberalidad es pura y simple, la mayora de
los autores conceden al tutor libertad para aceptarla; se trata, sencillamente de una aplicacin del principio
tradicional sobre la extensin de su facultades.
PARTE PRIMERA
El tutor puede contraer numerosas obligaciones, con motivo de los actos de administracin o de enajenacin a que
nos hemos referido en los prrafos anteriores. Por ejemplo, quien vende se obliga a garantizar al comprador,
quien compra se obliga a pagar el precio, etc. Por tanto, pueden contraerse estas obligaciones a nombre del
pupilo, unas veces por el tutor, obrando por s mismo, y otras, en virtud de la autorizacin del consejo de familia,
con o sin homologacin judicial, segn los casos. H
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 12
TERMlNAClN
.12.1 CAUSAS
Causas provenientes del menor
La tutela de un menor usualmente termina por una sola causa; la mayora del pupilo. En este caso la tutela
simplemente se acaba; ya no existe tutor, ni sustituto, ni consejo de familia. Lo mismo ocurre cuando muere el
pupilo. La emancipacin, por su parte, provoca un cambio; la tutela es sustituida por la curatela.
Los hechos que ponen fin a la tutela por parte del tutor son:
1. Su muerte.
2. Una incapacidad sobrevenida despus de haber entrado en funciones. Esta incapacidad puede ser de hecho,
como el estado de ausencia o la locura; de derecho, como la prdida de la patria potestad (Ley del 24 jul. 1889,
art. 13), o la degradacin cvica (art. 34, cfr. art. 42, C.P.).
3. Una causa de excusa, aceptada por el consejo de familia (o por el tribunal civil).
4. Su destitucin decretada por el consejo de familia (o por el tribunal civil).
PARTE PRIMERA
6.12.2 CUENTAS
Caso en que debe rendirse cuentas
Procede la rendicin de cuentas siempre que el tutor cese en sus funciones haya o no terminado la tutela (art.
469). Todo tutor debe rendir cuentas, el padre suprstite inclusive, y no puede concederse dispensa alguna ni
siquiera por el padre suprstite cuando nombre tutor testamentario.
PARTE PRIMERA
justificasen documentalmente; esto era imposible, puesto que frecuentemente el tutor no dispone de documentos.
Por ello el texto ha sido modificado, de manera que la prueba por escrito no es exigida, incluso cuando se trate de
sumas superiores a 150 francos. El tutor justifica sus gastos como puede, y con frecuencia es necesario creerle
bajo su palabra; lo que es uno de los mayores peligros de la tutela. En caso de controversia la solucin
corresponde al tribunal.
Es necesario, adems, segn el art. 471, que los gastos hayan tenido un objeto til. Su utilidad se aprecia en el
momento de realizarse. Si con posterioridad desaparece no por ello sufre el tutor; por ejemplo, se le deben las
reparaciones hechas a un edificio que despus haya sido consumido por el fuego.
Del saldo
La comparacin de las entradas y de las salidas de un saldo que puede ser acreedor o deudor, es decir, debido al
menor o al tutor. Si el saldo es favorable al menor, el tutor le debe intereses de pleno derecho y sin necesidad de
demanda, a partir del da en que se cierre la cuenta (art. 464, inc. 1). Lo anterior constituye una excepcin a la
regla general establecida tratndose de los intereses de sumas de dinero, que slo se deben desde el da de la
interpelacin (art. 1153, reformado por la Ley de 7 ab. 1900).
Se ha pensado que el menor no demandara fcilmente a su tutor, y no se ha querido que fuese vctima del respeto
que le guarda. En caso contrario, cuando el saldo sea a cargo del menor, no corren los intereses de pleno derecho,
sino desde el da de la interpelacin hecha al pupilo por el tutor (art. 474, inc. 27).
6.12.3 CONVENlOS
Precauciones contra los convenios apresurados
El art. 472, que se refiere a los convenios relativos a la cuenta de la tutela, es ms complicado. La ley tiene la
intencin de que el menor no firme nada en definitiva sino despus de estar suficientemente informado sobre los
actos de gestin de su tutor. Para ello exige cuatro condiciones.
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PARTE PRIMERA
Es necesario:
1. Que todo convenio celebrado entre el tutor y su antiguo pupilo sea posterior a la rendicin de una cuenta
detallada, es decir, que enumere, partida por partida, todas las entradas y salidas.
2. Que en apoyo de la cuenta se hayan entregado los documentos que la justifiquen.
3. Que el ex menor haya expedido un recibo de la cuenta de los documentos que la justifiquen.
4. Que entre la fecha del recibo y la del convenio hayan transcurrido por lo menos diez das.
Sancin legal
Cuando todos los documentos le hayan sido entregados, y cuando haya tenido diez das para estudiarlos, el ex
menor puede tratar con conocimiento de causa; sabr a qu atenerse sobre la forma en que se han administrado
sus bienes, y, sobre todo, la suma que se le debe. Los convenios que realiza con su tutor a partir de este momento
son vlidos.
En cambio, si el convenio se celebra antes de la expiracin del plazo de diez das, o si la cuenta fue muy sumaria
o no fue acompaada de documentos justificativos o stos fueran insuficientes, la ley decreta una severa sancin;
la nulidad del convenio. El acto es nulo incluso cuando el tutor haya administrado de buena fe y en la forma ms
honrada del mundo. Naturalmente que esta nulidad es relativa pudiendo ser demandada nicamente por el ex
menor.
Por lo dems, el convenio anulable podr confirmarse en seguida, cubrindose as la nulidad; pero esta
confirmacin slo es posible cuando se encuentren reunidas las condiciones exigidas por la ley, es decir, si se
rindi la cuenta acompandola de los documentos justificativos y si ha transcurrido un intervalo de diez das
antes del acto confirmativo; de otro modo, este acto estar afectado del mismo vicio que el convenio principal.
La accin de nulidad prescribe en diez aos, a partir de la fecha del convenio, por aplicacin del art. 1304.
PARTE PRIMERA
hay transaccin. No siendo el menor emancipado lesionado en s mismo, no necesita una proteccin especial. Por
lo dems, sobre estos dos puntos, el texto es muy claro; slo anula los convenios celebrados entre el tutor y el
pupilo que ha llegado a la mayora (art. 472).
Por la misma razn, este texto no se aplica a los convenios celebrados por un padre legtimo, en razn de la
administracin legal, que ha tenido sobre los bienes de su hijo.
6.12.4 PRESCRIPCIN
Establecimiento de una prescripcin de diez aos
Antiguamente las acciones del menor contra su tutor estaban sometidas a una prescripcin de 30 y aun 40 aos.
Esto equivala a hacer pesar sobre el tutor una responsabilidad muy prolongada, tanto ms cuanto que los
documentos justificativos pueden perderse fcilmente; con frecuencia son simples notas; a veces ni siquiera las
hay, existiendo nicamente recuerdos que pronto se borran, testimonios difciles de reunir. El cdigo se ha
mostrado ms equitativo; slo concede al menor diez aos para actuar contra su tutor, a partir de su mayora, lo
que es ya muy razonable. El tutor se libera al cabo de diez aos (art. 475).
El tutor es el nico que se beneficia con esa abreviacin de la prescripcin; por tanto, slo prescribe en diez aos
la accin del pupilo contra su tutor (actio directa tutel) y no la accin del tutor contra el pupilo (actio contraria
tutel). Si la cuenta de tutela ha arrojado algn saldo a cargo del pupilo, podr reclamarse su pago durante 30
aos (art. 2262).
No todas las acciones del menor contra su tutor estn indistintamente sometidas a la prescripcin de diez aos.
Segn el espritu de la ley y el lugar que ocupa el art. 475, slo deben comprenderse en esta disposicin las que se
refieran a la rendicin de cuentas. Tales son:
1. La accin de rendicin de cuentas propiamente dicha
2. La accin de responsabilidad por mala gestin
3 La accin de restitucin de frutos en la hiptesis del art. 1442
4. La de rectificacin de cuentas por omisin en las entregas o exageracin de los gastos.
Las otras acciones del pupilo no se extinguen ms que por la prescripcin ordinaria de 30 aos por ejemplo, la
accin de reivindicacin de sus bienes contra el tutor, la de rectificacin de los errores materiales cometidos en la
cuenta (art. 541, C.P.C.); la accin de pago de saldo. Estas diversas acciones no obligan al juez a examinar
nuevamente los hechos de la tutela, quedando, por tanto, bajo el imperio del derecho comn.
Con mayor razn las acciones nacidas de una causa extraa a la tutela (por ejemplo, la reclamacin de un crdito
adquirido contra el tutor por herencia), slo prescriben en 30 aos, a condicin sin embargo de que el crdito no
haya vencido durante la tutela, en cuyo caso se encontrara comprendido en las cuentas.
PARTE PRIMERA
su favor desde la mayora o muerte del pupilo, y no desde el da en que abandona la tutela. Por lo dems, tal es el
derecho comn, ya que la prescripcin siempre se suspende en favor de los menores. Al agregar la duracin de la
minoridad a la de la accin, puede el tutor ser demandado por hechos que se remonten a 30 aos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
SECClN CUARTA
EMANClPAClN
CAPTULO 13
OBJETlVO Y FORMA
6.13.1 ORlGEN Y UTlLlDAD
Definicin y utilidad
La emancipacin es un acto que tiene por objeto conferir a un menor: 1. El gobierno de su persona; 2. El goce y la
administracin de sus bienes con una capacidad limitada.
El estado del menor emancipado es intermedio entre la incapacidad total, que afecta al menor no emancipado, y la
libertad absoluta de que goza el mayor, que ha llegado a la edad de su plena capacidad civil. En esto reside la
utilidad propia de la emancipacin; inicia al menor en el uso de su libertad, lo que ha hecho que se le compare a
una especie de plazo de prueba o de noviciado. Se evita as el trnsito brusco de un extremo al otro, que no carece
de peligro.
Sin embargo, en la prctica no es frecuente; casi todo el mundo llega a la mayora sin haber sido emancipado.
Como trmino medio slo hay 3500 emancipaciones anuales de 660000 jvenes de uno y otro sexos que alcanzan
la mayora. Se debe esto a que la ley moderna fija la mayora en una edad poco avanzada; 21 aos; ninguna
ventaja hay en conferir al menor una capacidad ms precoz todava. La emancipacin sera indispensable, por el
contrario, si la mayora se alcanzara a los 25 aos.
De hecho, cuando se recurre a la emancipacin, slo tiene por objeto permitir que el menor adquiera cierta
experiencia en los negocios, antes de su mayora; permitirle que se dedique al comercio, lo que no es posible de
una manera regular, sino de parte de un menor emancipado (art. 20, C. Com.).
PARTE PRIMERA
Menor hurfano
Despus de la muerte o de la caducidad de los padres, el menor slo puede ser emancipado por el consejo de
familia (art. 478). La emancipacin nunca depende de los ascendientes ni del tutor.
No siendo el consejo de familia un cuerpo permanente, la iniciativa no puede provenir de l; el tutor es quien pide
la emancipacin cuando la juzga til. Si no hace ninguna diligencia con este fin, el art. 479 permite a los parientes
por consanguinidad y afinidad, hasta el grado de primo hermano, solicitar la convocatoria del consejo. El juez de
paz est obligado a hacerlo a solicitud de aquellos (art. 479).
Hijos naturales
El Cdigo Civil slo reglamenta la emancipacin a propsito de los hijos legtimos sin embargo, es indudable que
el mismo beneficio puede concederse al natural. No obstante, subsiste la dificultad de saber quin puede
emanciparlo, cuando ambos padres sean legalmente conocidos; la Ley del 2 de julio de 1907, como ya se aclar
aqu, ha resuelto esta cuestin.
Hijos adoptivos
La Ley del 19 de julio de 1923 no previ la emancipacin de un hijo adoptivo, y cabe preguntarse si el padre
adoptivo puede liberarse de las obligaciones que ha aceptado voluntariamente, mediante la emancipacin. Pero
como la emancipacin puede ser til al menor, y como es indispensable para quien quiere dedicarse al comercio,
es necesario conceder al padre adoptivo el derecho de emancipar, puesto que indudablemente el padre legtimo ha
perdido este derecho junto con la potestad.
PARTE PRIMERA
c) FORMA DE LA EMANClPACIN
Carcter solemne de la emancipacin
El Cdigo Civil exige formas particulares, que hacen de la emancipacin un acto solemne (es decir, nulo si no se
ha realizado en las formas legales), pero que le dejan su carcter de acto puramente privado. La emancipacin no
depende ya, ni siquiera tericamente de la autoridad pblica; antiguamente era necesario obtener cartas reales
expedidas por las cancilleras de los parlamentos.
Formalidades
Si el padre o la madre son los autores de la emancipacin, el acto consiste en una declaracin autorizada por el
juez de paz asistido de su secretario (art. 4 7, inc. 2).
Si es el consejo de familia, la emancipacin resulta de una decisin suya, y que el juez de paz ejecuta por s
mismo de inmediato, declarando que el menor queda emancipado (art. 478). Ningn recurso es posible contra esta
decisin.
En ambos casos la prueba autntica de la emancipacin no se halla en la oficina del registro civil sino en la
secretara del juzgado de paz.
Competencia
La ley no dice cul es el juez de paz competente para recibir la declaracin del padre; debe admitirse que es el
juez del cantn donde el menor est viviendo; ahora bien, su domicilio legal es el de su padre o el de su madre. En
los casos en que el consejo de familia sea el que emancipa, la competencia del juez de paz se determina por las
reglas de la tutela.
Alsacia y Lorena
La emancipacin fue introducida, en los departamentos reintegrados, por la Ley del 1 junio de 1924 (art. 15). Pero
sta tuvo que tomar en consideracin la vigencia de las reglas locales sobre la tutela. La declaracin del padre o
de la madre es recibida por el tribunal de las tutelas; este tribunal, en lugar del consejo de familia, emancipa al
hijo, despus de haber odo a los parientes por consanguinidad y por afinidad; designa tambin al curador.
PARTE PRIMERA
El antiguo derecho francs haba admitido en gran nmero de casos, emancipaciones tcitas (taisibles) que
resultaban de circunstancias diversas, sin que hubiera un acto jurdico especial destinado a emancipar al hijo.
Citemos, a ttulo de ejemplo, la emancipacin por mise hors de pain, por comercio separado, por matrimonio, por
la adquisicin de ciertas dignidad es civiles o eclesisticas, etctera.
Sistema actual
El hecho nico que hoy produce la emancipacin tcita, es el matrimonio del menor (art. 476). Este texto es
vestigio de un sistema diferente, que se propuso al redactarse la ley, y segn el cual, la emancipacin sobrevena
de pleno derecho como una etapa intermedia durante los tres ltimos aos de la minoridad.
Su duracin
Una vez celebrado el matrimonio, la emancipacin es definitiva; sobrevive a la disolucin del matrimonio por la
muerte del otro esposo o por divorcio. Ms adelante veremos que es irrevocable.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 14
CAPAClDAD PERSONAL DEL MENOR EMANClPADO
Excepciones diversas
Esta independencia sufre una primera excepcin, cuando el menor quiere ser comerciante. Como esta profesin
conduce a un aumento de capacidad, la ley exige la autorizacin de sus padres o una decisin previa del consejo
de familia, que lo autorice para ello (art. 2, C. Com., Ley del 28 mar. 1931).
El derecho del menor emancipado para gobernarse a s mismo sufre tambin otra excepcin, en virtud de textos
especiales, tratndose del matrimonio, de los votos religiosos y de la adopcin.
PARTE PRIMERA
impuestas al tutor. As, a pesar de la emancipacin, la ley slo reconoce al menor una capacidad limitada; para l,
la incapacidad contina siendo la regla, la capacidad la excepcin.
3. El ejercicio de las acciones posesorias inmuebles, a las cuales podemos razonar mediante un argumento
contrario al art. 482.
4. Los alquileres. Suponemos que el menor desempea el papel del arrendatario, siendo l quien se encuentra
obligado a tomar en arrendamiento.
5. Los contratos con empresarios tratndose de trabajos de reparacin.
6. Los arrendamientos de servicios celebrados con domsticos o empleados.
7. Las compras y objetos usuales, muebles, provisiones, vestidos, etctera.
8. La venta de muebles corpreos. Si se quiere aplicar a la letra la frmula: actos de mera administracin deben
restringirse estas ventas a las indispensables para las necesidades de la administracin; ventas de muebles fuera de
uso, de materiales viejos, de cosechas, etc.; y decidir que el menor tiene capacidad para vender sus muebles
corpreos de una manera general; la venta de un cuadro hecho por un pintor famoso, por ejemplo, no es un acto
de administracin.
Sin embargo, se ha sostenido que estas ventas son permitidas sin distincin y sin formalidades. Esta solucin
tendra la ventaja de dispensar a los terceros, que traten con el menor, de una apreciacin frecuentemente difcil
de hacer; podra comprar con toda seguridad, sin preocuparse de las circunstancias que lo obliguen a vender. Pero
es peligrosa para el menor y no ha sido admitida por la jurisprudencia. Por ello se ha juzgado que la venta de un
mueble de valor considerable (16000 francos), no poda ser vlidamente celebrada sino con la asistencia del
curador.
9. La transaccin relativa a los actos de administracin. La ley no habla de ella, pero la capacidad del menor a
este respecto fue afirmada por Bigot du Prameneu, en la exposicin de motivos del ttulo De las transacciones y
se halla de acuerdo con los principios; el art. 2045 exige que quien transige tenga la libre disposicin del objeto de
la transaccin; ahora bien, el menor cumple esta condicin, en tanto se trate de un acto de mera administracin.
10. Las compras de inmuebles. Lgicamente tal acto debera considerarse fuera de la capacidad de un menor
emancipado. Sin embargo, la jurisprudencia permite al menor comprar inmuebles por s solo y sin ninguna
asistencia, so pretexto de que el art. 484 declara simplemente reductibles las obligaciones que contrata por va de
compra; si son reductibles, son vlidas.
PARTE PRIMERA
Ms adelante explicaremos estas decisiones que han formulado un principio errneo, absolutamente intil. Por lo
dems, la jurisprudencia moderna corrige su consecuencia ms molesta; admite que, so pretexto de reducir la
obligacin, los tribunales pueden suprimirla totalmente. Esto equivale a decir que las anula; lo nico que falta es
el trmino nulidad.
PARTE PRIMERA
Se haba pensado limitar al monto de sus entradas los efectos de las obligaciones contradas por l; se renunci a
ello a causa de la imposibilidad prctica de aplicar tal sistema; he aqu el que se ide para proteger al menor. En
caso de exceso, acabamos de explicar ampliamente el sentido de esta expresin, podrn los tribunales reducir las
obligaciones del menor (art. 484, inc. 1). No significa esto que tales operaciones sean anuladas; son vlidas en el
fondo; los tribunales nicamente las revisan para reducir su monto a una cifra ms razonable, en tanto que si se
tratara de una operacin que sobrepase su capacidad no sera solamente reductible, sino anulable en su totalidad.
El sistema de reduccin organizado por el cdigo, no se aplica, en consecuencia, sino a las obligaciones
contradas por el menor dentro de los lmites de su capacidad.
Condicin de la reduccin
Las facultades de los tribunales han de ejercitarse mesuradamente. Deben tomar en consideracin, dice el art. 484,
la fortuna del menor, la buena o mala fe de las personas que hayan contratado con l, la utilidad o inutilidad de los
gastos, etc. Si el menor us de dolo para la otra parte, su obligacin, por grave que sea, no es reductible.
Extensin de la reduccin
Al hablar de excesos y de reduccin, es evidente que la ley entiende que la obligacin del menor, que se supone
vlida y contrada por l en los lmites de su capacidad, subsiste en su mayor parte, sufre, nicamente, una
disminucin parcial. Sin embargo, la corte de casacin admiti que el menor emancipado que ha contrado una
obligacin excesiva por la compra de un inmueble, puede obtener su reduccin total, de manera que quede
absolutamente liberado de toda obligacin.
La misma corte observa que esta reduccin total equivale a una anulacin, y establece ser correctivo
indispensable a la jurisprudencia anterior, sobre las compras de inmuebles por los menores emancipados.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
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CAPTULO 15
CURATELA
6.15.1 CURADOR
Naturaleza de sus funciones
El menor emancipado est provisto de un curador. La funcin del curador en nada se parece a la del tutor; en
tanto que el tutor administra, es decir, obra en nombre del pupilo y lo representa, el curador no administra y no
realiza por s mismo ningn acto; todo su papel se limita a asistir al menor en los casos en que es necesaria la
asistencia; siempre acta el menor personalmente.
Definicin de la asistencia
Asistir a una persona es estar presente, a su lado en el momento en que acta, para guiarla, y vigilar sus intereses;
en consecuencia, al curador se exige una participacin personal y directa. De entenderse la ley al pie de la letra,
no sera suficiente una autorizacin escrita dada con anterioridad; autorizar no es asistir. Sin embargo, en general
se admite que el procedimiento de la autorizacin anticipada puede emplearse, para la realizacin de negocios, a
condicin de que la clusulas y condiciones del acto estn suficientemente determinadas y previstas en detalle por
el curador.
Sin esta precaucin, la autorizacin equivaldra a un documento firmado en blanco es decir a la falta de asistencia.
Pero esta atenuacin slo se admite, segn la jurisprudencia ms reciente, tratndose de actos aislados y
extrajudiciales, como los contratos. Si se trata de un procedimiento que deba dirigirse o continuarse, no se
conforma ya la corte de casacin con una simple autorizacin; exige la asistencia efectiva y permanente, porque
siempre pueden presentarse incidentes imprevistos.
Esta sentencia se refiere a un prdigo provisto de un asesor judicial; pero la situacin de ste es igual a la del
menor emancipado provisto de curador.
PARTE PRIMERA
Gracias a la naturaleza especial de sus funciones y a su alcance muy reducido, la responsabilidad en que puede
incurrir el curador no es tan terrible como la del tutor. A este respecto se halla en la misma situacin que los
miembros del consejo de familia, quienes no siendo ni detentadores ni gestores de la fortuna del pupilo, slo son
responsables en caso de dolo o de culpa grave. Por otra parte, la asistencia no expone al curador a ninguna
responsabilidad para con los terceros.
Sin embargo, la responsabilidad del curador se aproxima a la del tutor, cuando el menor recibe una suma de
dinero que representa un capital; el curador est encargado entonces de una misin activa; debe vigilar su
inversin.
PARTE PRIMERA
6.15.2.1 Actos
Recepcin de las cuentas de la tutela
La recepcin de esta cuenta es un acto importante, pues una vez aprobada, libera al tutor. De aqu la necesidad de
la asistencia de curador (art. 480).
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
menor emancipado. La cuestin se prestaba a controversias; pero se admite en general que la asistencia del
curador es necesaria para su validez. Esta interpretacin fue confirmada indirectamente por los autores de la Ley
del 27 de febrero de 1880, que nicamente la modificaron para una categora especial de menores a que nos
referimos en pargrafos anteriores. Las discusiones en ambas cmaras no dejan ninguna duda a este respecto.
Sin embargo se exceptuaban dos clases de valores, las rentas sobre el Estado y las acciones del Banco de Francia
respecto a las cuales existan textos especiales; la Ley de 1916 y el Decreto de 1913, pero habiendo sido
derogados estos textos por la Ley del 27 de febrero de 1880, art. 12, la regla es actualmente uniforme para todos
los valores.
Salvo la anterior modificacin, este sistema antiguo se aplica todava a los menores que son emancipados por su
propio matrimonio, o por su padre, antes de la apertura de la tutela.
PARTE PRIMERA
Quedan las acciones muebles. Parece que el art. 482 quiso establecer una anttesis entre las acciones muebles y
las inmuebles, al prohibir al menor que obra por s mismo, el ejercicio de estas ltimas. Esta anttesis entre los
muebles y los inmuebles es tradicional en el derecho francs. Sin embargo, segn la opinin general, se niega al
menor el derecho de ejercer, por s mismo, las acciones que tienden a la reclamacin de un capital mueble, y esto,
se dice para respetar la otra disposicin del art. 482, relativa a la recepcin de capitales.
Pero no se reflexiona que esta ltima parte del artculo, slo tiene por objeto retirar de las manos del joven, la
libre disposicin de una suma de dinero; lo nico peligroso es el pago a l de una suma de dinero. Para obedecer
la ley bastara exigir la asistencia del curador en el momento en que el deudor demandado por el menor quiera
liberarse, dejando a ste la facilidad de ejercer libremente las acciones muebles de que sea titular.
Negativa de asistencia
Qu sucede si el curador se niega a concurrir al acto que se propone realizar el menor? En principio, esta
negativa paraliza al menor. Tal es el fin mismo de la institucin de la curatela; impedir al menor realizar actos que
le seran perjudiciales a s mismo. Sin embargo, como no se puede dejar el menor a merced de un curador mal
intencionado, en caso de una negativa injusta por parte de ste, se le reconoce el derecho de recurrir al consejo de
familia, para pedirle el nombramiento de un curador ad hoc, y, en caso de que se rechace su solicitud, para pedir
ante el tribunal la nulidad de la decisin del consejo.
PARTE PRIMERA
Motivo de la revocacin
La emancipacin puede revocarse cuando las obligaciones del menor hayan sido reducidas por causa de exceso
(art. 485). Si el menor muestra por su conducta, que se haba cometido un error al confiar en su madurez, se le
retira una capacidad de la que hace mal uso.
Formas de la revocacin
Se hace siguiendo las mismas formas de la emancipacin del menor (art. 485). Tambin en este punto son
incorrectos los trminos usados por la ley. Dice; las mismas formas que las empleadas para conferirla (la
emancipacin). Ya no es posible el empleo de estas formas; por ejemplo, si el hijo ha sido emancipado por su
padre, y si actualmente es hurfano, la revocacin de la emancipacin no se dar por una declaracin de sus
padres.
Sin embargo, es claro el pensamiento de la ley; el Consejo de familia ser quien retirar la emancipacin por un
voto, seguido de una declaracin del juez de paz, de haberse revocado la emancipacin. No existe jurisprudencia
sobre este punto; en la prctica las revocaciones son desconocidas.
Efecto de la revocacin
Se halla determinado por el art. 486 en los siguientes trminos: El menor volver a estar sujeto a tutela. Se trata de
otra expresin insuficiente. No siempre es cierto esto, pues si el menor no es hurfano quedar nuevamente sujeto
a la patria potestad y no a tutela, puesto que sta todava no se ha abierto. Si procede la tutela, esta se defiere
segn los principios del derecho comn, debido a lo cual el menor se encuentra nuevamente sujeto a la potestad
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PARTE PRIMERA
de su antiguo tutor.
La revocacin produce otro efecto; impide que el hijo sea emancipado nuevamente. Permanecer (en tutela) hasta
que cumpla su mayora, dice el art. 486. Vala la pena aclarar esto? Se veran tentados los padres o el consejo
de familia que han decretado la revocacin de la emancipacin, a concederla una segunda vez? Por lo dems, es
necesario exceptuar los casos en que el hijo contraiga matrimonio, siendo an menor; se encontrara entonces
emancipado nuevamente, a pesar de la prohibicin del art. 486, a causa del carcter imperioso de los motivos de
la emancipacin tcita. La ley nicamente prohbe una segunda emancipacin expresa.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
SECCIN QUINTA
ENAJENADOS
CAPTULO 16
INTERDICCIN
Definicin
Es una sentencia por la cual un tribunal civil, despus de haber comprobado el estado de enajenacin mental de
una persona, la priva de la administracin de sus bienes. Esta sentencia implica, como resultado, la apertura de la
tutela del sujeto a interdiccin.
En derecho romano, la interdiccin nicamente se usaba respecto a los locos; su incapacidad se basaba en un
hecho y no en un decreto del magistrado. La interdiccin funcionaba slo tratndose de los prdigos. Fue en el
antiguo derecho francs, en una poca desconocida, cuando se sujet tambin a interdiccin a los locos. La
interdiccin es una medida de proteccin jurdica para los enajenados; por una parte, no tienen ya la inteligencia
necesaria para dar valor legal a sus actos; por otra, pueden tratar con gente sin escrpulos, que los explote y
despoje. Existe para ellos, adems, una proteccin de otro orden: su internado.
6.16.1 CAUSAS
Causas enumeradas por la ley
El art. 489 enumera la imbecilidad, la demencia y el furor. Segn las palabras del tribuno Tarrible, en su discurso
al cuerpo legislativo, lo autores de la ley entendieron por imbecilidad la debilidad de espritu causada por
ausencia u obliteracin de las ideas; por demencia, la enajenacin que priva del uso de la razn y por furor una
demencia llevada al ms alto grado, que impulsa al furioso a actos peligrosos para s mismo y para los dems. La
distincin entre la demencia ordinaria y el furor nicamente es til para determinar las personas que tienen el
derecho de promover la interdiccin. En realidad, la ley indica nicamente dos causas: la imbecilidad y la
demencia.
PARTE PRIMERA
La imbecilidad puede ser congnita, provenir de una enfermedad o de la vejez, la demencia es el trastorno de las
ideas; una y otra tienen grados y nombres diversos, pero poco importan los calificativos empleados en patologa;
la clasificacin de las enfermedades mentales, que todava est mal hecha, es indiferente desde el punto de vista
del derecho. Lo que el tribunal debe considerar es nicamente la aptitud fsica de la persona para administrar por
s misma sus propios negocios. Si estima que su razn est alterada al grado de no permitirle comprender el
alcance de los actos que realiza, debe pronunciar la interdiccin.
Vejez
Puede un anciano ser sujeto a interdiccin? La cuestin se halla resuelta de antemano por la forma en que los
textos acaban de explicarse. La vejez no es por s misma una causa de interdiccin. Slo puede llegar a serlo en
tanto se le agregue la supresin o alteracin la inteligencia.
Sordera
Esta enfermedad era antiguamente una causa de ignorancia absoluta, pero con los mtodos actuales de enseanza,
los sordomudos, que frecuentemente estn dotados de una inteligencia natural muy viva, pueden adquirir todos
los conocimientos que quieran. Por tanto, no procede decretar una interdiccin por esta causa. Con mayor razn si
se trata de una parlisis accidental de la lengua, aunque suprima totalmente el uso de la palabra. No puede tratarse
de interdiccin sino con la sordera, seguida de una falta absoluta de educacin, que haya producido la atrofia de la
inteligencia. Se trata de una cuestin de hecho pero la causa de la interdiccin reside entonces en el estado
intelectual del individuo, cuya sordera no es sino una causa remota.
Embriaguez habitual
Puede decirse lo mismo que de la sordera. No es una causa suficiente de interdiccin. La interdiccin slo es
posible cuando de la embriaguez resulte una alteracin de las facultades intelectuales, encontrndonos entonces
en los casos previstos por la ley.
As, ninguna enfermedad corporal es causa de interdiccin. Para estos casos existe un remedio ms sencillo; que
el enfermo d, ante notario, un poder general a un tercero.
PARTE PRIMERA
tratndose de un enajenado con intervalos lcidos; es ms, veremos que la interdiccin es til sobre todo para este
enajenado, puesto que suprime las dificultades que naceran del estado intermitente de su capacidad.
Los tribunales de primera instancia aprecian soberanamente el estado de la persona cuya interdiccin se pide, y su
decisin sobre este perito que es de menor hecho, no est sometida a la supervisin, de la corte de casacin.
6.16.2 DEMANDA
6.16.2.1 Promovedor
Enumeracin
El derecho de promover la interdiccin no pertenece en principio, sino a los miembros de la familia; sin embargo,
se concede tambin al ministerio pblico. Las personas a las que se concede este derecho son:
1. El cnyuge del enajenado (art. 490). Si el marido es el enajenado, su mujer slo puede pedir la interdiccin con
autorizacin judicial. El cnyuge conserva su derecho incluso despus de la separacin de cuerpos, puesto que
subsiste su carcter de esposo, y es ste el que lo faculta para demandar la interdiccin.
2. Los parientes del enajenado (art. 400). Ninguna distincin hace la ley entre ellos. Debe reconocrseles este
derecho a todos indistintamente, tanto a los ms alejados como a los ms prximos, sin sobrepasar sin embargo, el
duodcimo grado ms all del cual el parentesco no produce efectos jurdicos. El lmite de la vocacin hereditaria
es actualmente el sexto grado, pero si el difunto estaba sujeto a interdiccin, la vocacin hereditaria se extiende al
dcimo segundo.
Ninguna jerarqua se ha establecido entre los parientes. Todos pueden solicitar concurrentemente la interdiccin,
sin que pueda oponerse a quien lo haga, la existencia de parientes ms prximos que l, que no la soliciten.
Los hijos pueden pedir la interdiccin de sus padres. Por su parte, esta accin no es contraria a la obligacin que
el art. 371 impone a cada uno, de guardar, cualquiera que sea su edad, honor y respeto a sus padres, a condicin,
naturalmente, de que se funde en motivos serios y se inspire en la utilidad misma del enfermo, y no en un deseo
de venganza o de vejacin.
PARTE PRIMERA
prximo, el yerno o la nuera, los suegros o los cuados. Es imposible concederles semejante accin sin ley
expresa. Para justificar el sistema legal, se dice que el derecho a pedir la interdiccin se funda, sobre todo, en el
carcter de heredero presunto; esto equivaldra a que la ley permitiese al actor pedir la interdiccin para proteger
sus esperanzas, impidiendo que los actos de un loco arruinen con anterioridad una sucesin que algn da le
correspondera.
Ahora bien, la afinidad no confiere el derecho de heredar; se comprende, por tanto, que no se enumere a los afines
junto a los parientes por consanguinidad en el art. 490. Muy bueno sera esto, si el inters personal del actor fuese
el nico motivo de su accin. Pero la proteccin debida a un insensato, el afecto que se le tiene, deben tomarse en
cuenta. Por qu conceder a un primo alejado hasta el dcimo segundo grado que no tiene ninguna esperanza de
heredar, excluido como est por 20 o 30 parientes ms prximos, un derecho que se niega al suegro o al cuado?
Ninguna razn de peso existe para ello.
6.16.2.2 Forma
Tribunal competente
Es competente el tribunal del domicilio del demandado (art. 59, C.P.C.). Ninguna exepcin ha establecido la ley a
este principio; el art. 492 se limita a atribuir competencia a los tribunales civiles de una manera vaga.
PARTE PRIMERA
Presentacin de la demanda
No hay citatorio de comparecencia. El procedimiento comienza con una forma especial: una peticin dirigida al
presidente del tribunal, en la cual deben articularse los hechos de imbecilidad, demencia o furor, es decir,
indicarse artculo por articulo; esta solicitud debe ir acompaada de los documentos que la apoyen: carta del
enajenado, actas de polica, etc., indicndose los testigos que se ofrecen (art. 493, C.C.; art. 890, C.P.C.). La
anterior solicitud se comunica al ministerio pblico, y se comisiona a un juez para que informe sobre ella (art.
381, C.P.C.).
PARTE PRIMERA
formalidades en la cmara del consejo. Si no basta el primer interrogatorio, para formar la opinin del tribunal
puede ste ordenar que se repita una o ms veces.
El tribunal debe asegurarse nicamente si el demandado est o no en pleno uso de sus facultades mentales, es
decir, si comprende los asuntos ordinarios de la vida; no se trata de saber si puede captar las ideas ms elevadas.
Poco importa que su inteligencia sea mediocre; basta que no est turbada. Al presidente del tribunal corresponde
sealar las preguntas que han de formularse al demandado.
Testimonio
Es otro medio de investigacin, pero facultativo. Si el tribunal no se juzga suficientemente informado por el
interrogatorio puede, si procede, recibir informacin testimonial, autorizando al actor para presentar sus testigos.
La informacin testimonial se recibe en las formas ordinarias ante un juez comisario. Puede procederse a ella sin
la presencia del demandado, pero en este caso podr representarlo su consejo (art. 893 incs. 2 y 3, C.P.C.).
Por lo dems, el tribunal tiene facultades para ordenar todas la medidas de instruccin que crea necesarias. As,
puede ordenar que el demandado sea examinado por un mdico, quien debe rendir un informe sobre su estado
mental
Sentencia
La sentencia debe decretarse en audiencia pblica previa citacin de las partes (art. 498).
Posibles soluciones
El tribunal puede escoger entre tres soluciones.
1. Rechazar la demanda, si el estado mental del demandado le parece sano
2. Decretar la interdiccin, si considera demostrada la imbecilidad o demencia
3. Limitarse a nombrar al demandado un asesor llamado asesor judicial (art. 499). Se trata de un trmino medio
entre las dos primeras soluciones; se asegura cierta proteccin al demandado, sin pronunciar su interdiccin.
Cuando el tribunal decida en esta forma, es rechazada la demanda de interdiccin. El nombramiento de un asesor
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PARTE PRIMERA
judicial se justifica cuando el demandado est afectado de una simple debilidad de espritu, que sin privarlo de la
inteligencia de sus actos, lo deja a merced de una influencia extraa. Puede decirse que supone el debilitamiento
de la voluntad, ms bien que el de la razn. Los efectos de esta decisin son menos graves que los de la
interdiccin.
Apelacin
La sentencia, cualquiera que sea su decisin, es apelable. La apelacin antiguamente se fallaba en audiencia
solemne, actualmente se falla en audiencia ordinaria. El ministerio pblico debe ser oidor en la segunda instancia
como en la primera, pero para la corte el interrogatorio del demandado slo es facultativo (art. 500). Sobre el
momento en que debe situarse la corte para apreciar el estado del enajenado.
6.16.2.3 Publicidad
Su necesidad
La interdiccin implica la incapacidad de la persona sujeta a ella. Por eso el pblico est sumamente interesado en
ser prevenido tan pronto como se dicte una sentencia de interdiccin, pues toda persona que trata con la persona a
que se refiere, corre el riesgo de que con posterioridad se anule el convenio realizado, a pesar de la buena fe de las
partes.
Sancin
Qu sanciones ha establecido la ley para asegurar la observacin de las medidas de publicidad que prescribe?
Hubiera podido decirse que la interdiccin no publicada no sera oponible a los terceros, que no hubieran sido
prevenidos, y que, por consiguiente, no producira sus efectos respecto a ellos, a saber, la incapacidad del sujeto a
interdiccin y la nulidad de sus actos. Pero el legislador no se atrevi a recurrir a esta sancin extrema; se estima
que la proteccin debida a los enajenados es superior a cualquier otra consideracin.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 17
lNTERNADO
6.17.1 LEGISLACIN
Establecimientos de enajenados
Estos establecimientos en la prctica se denominan con ms frecuencia asilos o casas de salud; esta ltima
expresin se encuentra ya en el art. 510. La ley reconoci dos clases; los establecimientos pblicos, situados bajo
la direccin de la autoridad, y los privados dirigidos por particulares pero sujetos a la vigilancia de la autoridad.
Cada departamento est obligado a tener un establecimiento pblico destinado a recibir o tratar a los enajenados
con un establecimiento pblico o privado de un departamento vecino. Ningn establecimiento privado puede
abrirse sin autorizacin del gobierno. El postulante debe ser doctor en medicina, o contar con el concurso de un
mdico. Debe depositar una fianza, y comunicar a la administracin el reglamento interior del establecimiento.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 18
INCAPACIDAD PERSONAL
6.18.1 ENAJENADO NO SUJETO A INTERDICClN Nl lNTERNADOS
Nulidad radical de sus actos
La persona afectada de enajenacin mental no comprende el alcance de lo que hace. Por consiguiente todos los
actos jurdicos celebrados por ella, son inexistentes, porque les falta el elemento esencial, el que les de la vida, a
saber, la voluntad de un ser inteligente. De lo anterior debera concluirse que la nulidad del acto puede solicitarse
en todo tiempo y sin restriccin alguna. Pero estamos ante un doble obstculo, uno de hecho, el otro de derecho,
que en la mayora de los casos hace imposible la accin de nulidad.
PARTE PRIMERA
numerosas y difciles de juzgar, la ley decide, de una manera general que los actos realizados por una persona
fallecida no pueden ser atacados por causa de demencia (art. 504).
PARTE PRIMERA
Desaparece as el doble obstculo de hecho y de derecho, que a menudo impide la nulidad de los actos realizados
por un enajenado no sujeto a interdiccin.
Su punto de partida
La interdiccin producir efectos desde el da de la sentencia, dice el art. 502. Esto es exacto cuando el tribunal
admite la demanda y decreta la interdiccin; la sentencia confirmativa slo mantiene los efectos que el juicio
haba surtido ya; pero cuando la interdiccin, negada por el tribunal se decreta por la corte en apelacin, sus
efectos nicamente se producen a partir de la fecha de la sentencia de segunda instancia.
La regla legal ofrece un carcter excepcional porque normalmente la sentencia de primera instancia nicamente
produce efectos desde el da de su fecha, cuando ya no es susceptible de ningn recurso. Se dice entonces que la
sentencia ha causado ejecutoria. A veces la misma ley exige cierta publicidad para que sea oponible a los terceros.
Respecto a la interdiccin, el legislador ha estimado que el hecho de la demencia era suficientemente aparente
para que la interdiccin pueda comenzar el mismo da en que se dicta la sentencia (igual solucin tratndose de la
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PARTE PRIMERA
Ausencia de retroactividad
El art. 5026 establece que la interdiccin producir efectos desde el da de la sentencia. Por consiguiente, los
efectos de la interdiccin se producen normalmente desde el da en que sea decretada por los tribunales, y no
desde la fecha en que se demanda.
Muy sencilla es la razn de lo anterior. En los juicios ordinarios en los que el debate versa sobre la existencia de
un derecho anterior o sobre la verdad de un hecho, la sentencia que se dicta es puramente declarativa; slo
comprueba los derechos de las partes en el estado que tena al intentarse la accin; por tanto, sus efectos se
retrotraen naturalmente a la fecha de la demanda. No ocurre lo mismo tratndose de la interdiccin. La sentencia
que la pronuncia modifica la capacidad de la persona; crea un nuevo estado, y naturalmente, no puede existir sino
desde que sea establecido por un acto de la autoridad judicial.
Condiciones de la anulacin
La incapacidad del enajenado sujeto a interdiccin no es de la misma naturaleza que la del menor. El sujeto a
interdiccin es verdaderamente incapaz; basta el examen de su situacin, para que el juez anule los actos que haya
realizado. El menor solamente es incapaz de lesionarse: Restituitur minor non tamquam minor, sed tamquam
lsus.
Esta diferencia se explica por sus respectivas situaciones; el sujeto a interdiccin est privado de razn; el menor
carece nicamente de experiencia. Si el contrato celebrado por el menor no le causa perjuicio alguno, ningn
motivo hay para anularlo; en cambio, los actos realizados por un sujeto a interdiccin se consideran obra de un
loco, incluso cuando se celebran durante un intervalo lcido; por tanto, no es necesario ocuparse ni de su
oportunidad ni de sus resultados; le falta un elemento de validez: la libertad de espritu de su autor.
Carcter de la nulidad
Los actos del sujeto a interdiccin son nulos pero la nulidad es puramente relativa, y no absoluta. Slo el incapaz,
en vida, y despus de su muerte sus herederos o causahabientes, pueden prevalerse de ella; pero nunca la parte
que haya tratado con l. Adems, el acto es susceptible de confirmacin (art. 1338) y la accin de nulidad
prescribe en 10 aos (arts. 131 y 134).
Existe alguna dificultad para explicarse que los actos realizados por una persona privada de razn sean
simplemente anulables. Segn los principios antes expuestos, y emitidos por la mayora de los autores, este acto
es jurdicamente inexistente; le falta su causa eficiente, una voluntad inteligente y libre. Sin embargo, el sistema
legal es indudable y se apoya en una prolongada tradicin. Por tanto, es necesario reconocer que la interdiccin
tiene por objeto sustituir la nulidad radical, que resultara de la prueba del estado de demencia, por una simple
anulabilidad.
PARTE PRIMERA
una copia de sentencia de interdiccin, sin que sea necesario preocuparse del estado de espritu del sujeto a
interdiccin el da en que se haya realizado el acto.
Toda la cuestin se reduce a la verificacin de una fecha. Por tanto, el adversario no podr pretender probar que al
realizarse el acto su autor se encontraba en un intervalo lcido. La interdiccin justamente tiene por objeto
rechazar esta prueba plena de peligros, y suprimir toda dificultad, estableciendo una presuncin de locura
continua.
PARTE PRIMERA
trata, una presuncin muy fuerte, de que se halla enfermo mentalmente, y esta presuncin milita contra la validez
de los actos realizados por ella mientras dura su internado. En consecuencia, los herederos del internado pueden
atacar sus actos despus de su muerte, incluso cuando no hayan promovido su interdiccin y sin que pueda
objetrseles el art. 504.
Ni siquiera necesitan demostrar en una forma precisa, que al celebrar su autor el acto no se hallaba en posesin de
su razn. El estado de locura se demuestra plenamente por el hecho de su internado en el asilo. Esta doble
solucin resulta del art. 39 de la Ley de 1838, Los actos realizados por una persona internada en un
establecimiento de enajenados, durante el tiempo que haya sido retenida en l, sin que se haya decretado o
promovido su interdiccin, podrn ser atacados por causa de demencia conforme al art. 1304 del Cdigo Civil.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
CAPTULO 19
ADMINlSTRACIN DE BIENES
6.19.1 PROTECClN DE ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClN
6.19.1.1 Administracin provisional durante juicio
Nombramiento de un administrador
Puede ser necesaria la realizacin a nombre del enajenado de dignos actos urgentes, sin esperar la organizacin
regular de la tutela, que slo se har cuando la interdiccin se haya pronunciado definitivamente. Para satisfacer
esta necesidad, la ley permite al tribunal nombrar un administrador provisional, inmediatamente despus del
primer interrogatorio (art. 497). Este nombramiento se hace en la cmara de consejo y no puede hacerse ms que
por el tribunal y no en el procedimiento del refer, aunque se trate de casos urgentes.
Sus facultades
Son naturalmente muy reducidas. Debe limitarse a los actos ms sencillos e indispensables; percepcin de frutos y
cobro de rentas, cultivo, renovacin de los contratos de arrendamiento, etc. No puede vender el mobiliario; no es
indispensable esta medida.
Cuando es necesario realizar un acto importante, como la venta de un inmueble o la constitucin de una hipoteca,
para adquirir dinero a ttulo de prstamo, el administrador provisional puede realizarlo con la autorizacin del
tribunal. Sin embargo, no puede ejercitar las acciones patrimoniales, por ejemplo, la de nulidad de matrimonio.
Rendicin de cuentas
El administrador provisional cesa en sus funciones tan pronto como se dicta la decisin en cuanto al fondo y debe
rendir sus cuentas al tutor. Si se designa tutor al mismo administrador provisional, la cuenta de esta
administracin se rinde hasta su salida definitiva del cargo (art. 505).
PARTE PRIMERA
Reglas generales
Una vez decretada, la interdiccin abre la tutela. Es esto lo que la ley quiere decir en el art. 509; el sujeto a
interdiccin se asimila al menor en su persona y en sus bienes. Por tanto, los dementes, despus de su
interdiccin, estn provistos, como los menores, de un tutor.
La tutela de los sujetos a interdiccin est sometida, en principio, a las mismas reglas que los menores (art. 509).
Se aplican los mismos textos; la ley remite a ellos de forma general. La organizacin es la misma; hay un tutor, un
tutor sustituto, un consejo de familia. Las atribuciones de los diferentes agentes u rganos de la tutela son las
mismas; sus facultades y obligaciones son semejantes; les son aplicables las mismas causas de excusa, exclusin
o destitucin.
Sin embargo, hay algunas diferencias que se refieren al nombramiento de tutor, a sus funciones, a las causas de
terminacin de la tutela.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
reglamentar las capitulaciones patrimoniales, es decir, el rgimen bajo el cual contraer matrimonio el hijo del
sujeto a interdiccin.
Lo anterior no es absolutamente cierto; si todava viven los ascendientes del menor, celebrar las capitulaciones
matrimoniales asistido por quienes lo autoricen a casarse. (art. 1938) Si ya no tiene ascendientes, ser su propio
consejo de familia, si aun es menor, quien reglamentar todas las clusulas de su contrato de matrimonio; por
ltimo, las celebrar por s mismo, si es mayor. El consejo de familia de su padre sujeto a interdiccin nunca
tendr que intervenir en la eleccin y organizacin del rgimen matrimonial; el papel del consejo se limita a
constituir la dote.
Es indudable que puede, como todo donante, subordinar sus liberalidades a las condiciones que quiera; por
ejemplo, la adopcin del rgimen dotal, si es mujer a la quien dota, pero no puede imponer al menor dotado un
contrato de matrimonio ya estipulado.
El art. 511 no solamente se aplica si se trata de dotar a hijo al casarse, sino tambin de establecerlo, de comprarle
un establecimiento de comercio o un estudio. Sobre este punto existen algunas dudas, porque el art. 511 es un
texto excepcional, pero se admite que la intencin de la ley no ha sido establecer una regla limitativa; habla del
matrimonio del hijo porque es este el caso ordinario en que llegan a ser necesarias estas liberalidades.
c) TERMlNACIN DE LA TUTELA
Sentencia de revocacin
La tutela de los sujetos a interdiccin, a diferencia de la de los menores, es, por su naturaleza, perpetua no tiene
trmino fijo, como la mayora, en la tutela de los pupilos; una vez pronunciada la interdiccin dura
indefinidamente y no cesa de pleno derecho por el slo hecho de que el enajenado recobre la razn por haber
sanado; es necesario que el tribunal decrete la revocacin. sta es una sentencia que debe obtenerse mediante un
procedimiento muy semejante al que se ha seguido para decretar la interdiccin (art. 512).
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PARTE PRIMERA
Toda persona facultada para promover la interdiccin puede demandar tambin su revocacin. Debe agregarse al
mismo sujeto a interdiccin, aunque la ley no lo diga. Algo extraa es esta situacin, puesto que es incapaz para
actuar; pero se pasa por alto esta circunstancia; la necesidad se impone; frecuentemente nadie pedira la
revocacin de no solicitarla l mismo.
La accin se dirige contra el tutor, encargado de proteger al sujeto a interdiccin y de mantener sta si la curacin
no es absoluta.
PARTE PRIMERA
Facultades
La ley no ha determinado las facultades de este administrador provisional. Slo puede realizar los actos de
administracin propiamente dichos, arrendamientos, reparaciones, percepcin de frutos y cobro de rentas, etc. Es
indudable que no puede comparecer en juicio, pero es dudoso que sus facultades sean susceptibles de extenderse
por una decisin expresa del tribunal. Sin embargo, a menudo el tribunal del Sena ha autorizado al administrador
provisional, para vender los establecimientos de comercio pertenecientes al enajenado, e incluso para aceptar las
sucesiones abiertas en favor de ste.
Garanta hipotecaria
Los bienes del administrador no estn gravados con ninguna hipoteca legal, como los del tutor. Sin embargo, a
peticin de las partes interesadas o del procurador, la sentencia de nombramiento puede constituir sobre sus
bienes una hipoteca, hasta la concurrencia de una suma determinada. Esta hipoteca debe inscribirse dentro de los
quince das siguientes por orden del procurador, y slo surte efecto desde su registro (Ley del 30 jun. 1838, art.
34). Por tanto, difiere de la hipoteca legal del sujeto a interdiccin
1. En que no existe de pleno derecho
2. En que no garantiza una suma indefinida
3. En que no est dispensada de inscripcin.
6.19.2.2 Del mandatario ad litem
Su utilidad y facultades
El administrador provisional no puede figurar en un juicio a nombre del enajenado, ni aun en defensa de la
accin. Si es necesario comparecer en juicio, el tribunal debe nombrar un mandatario especial (Ley de 1838, art.
33). El nombramiento se hace a peticin del administrador provisional o del procurador de la Repblica. Puede
designarse mandatario ad litem al administrador provisional (mismo artculo).
En principio, la ley slo autoriza este nombramiento cuando se trata de continuar un juicio ya iniciado antes de
internarse el enajenado en el asilo, o de defenderlo contra una accin posteriormente iniciada en su contra por un
tercero; la intencin de la ley es que no se intenten acciones muebles o inmuebles a nombre del enajenado. Segn
su pensamiento, las medidas tomadas a nombre del enajenado son nicamente las indispensables, y si hacen falta
otras, debe recurrirse necesariamente a la interdiccin. Sin embargo, en caso de urgencia, faculta a este
mandatario para ejercitar la accin. La del mandatario terminan tan pronto como cesa el internado.
PARTE PRIMERA
del establecimiento, y la fianza del receptor queda afectada a su garanta, con privilegio sobre cualquier otro
crdito.
La comisin administrativa est autorizada para liberarse de estas funciones, promoviendo el nombramiento de un
administrador provisional por el tribunal, que tambin puede pedirse por los parientes o el cnyuge del enajenado
(mismo artculo).
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TTULO 6
lNCAPACES
SECClN SEXTA
ASESOR JUDlClAL (CONSElL JUDICIAIRE)
CAPTULO 20
GENERALlDADES
PARTE PRIMERA
a) DBlLES DE ESPRlTU
Definicin
Se llama dbil de espritu la persona cuyas facultades se han debilitado, sin que haya prdida total de la razn, y
que por tanto, no puede ser sujeta a interdiccin. Es sto lo que supone el art. 499, que permite a los jueces
nombrar un asesor a la persona cuya interdiccin se ha pedido, rechazando la demanda la interdiccin. En estas
personas la facultad alterada es ms bien la de querer que la de comprender.
b) PRDIGOS
Definicin
El prdigo es el que, por desarreglo mental o de costumbres, disipa su fortuna en gastos alocados (Aubry y Rau).
El prdigo debe alimentarse de sus rentas, como deca La Fontaine (il est necessaire que le prodigue mange son
bien avec son revenu). Sin embargo, los gastos que no sean exagerados en el sentido de que no sobrepasan las
rentas, pero que sean absurdos, demostrar la debilidad de espritu y justifica el nombramiento de un asesor
judicial.
El nombramiento de un asesor judicial no es la nica proteccin posible para un prdigo; las clusulas de
inalienabilidad estudiadas rinden tambin servicios tiles a este respecto.
PARTE PRIMERA
poco inters cuando proviene de un colateral, es odiosa cuando la intentan la mujer o los hijos; y 3. El Estado no
tiene inters en la interdiccin de los prdigos; sus disipaciones no disminuyen la riqueza nacional; se limitan a
desplazar los bienes.
Portalis refut con mucho sentido estas dbiles razones. Sostuvo principalmente, que no se trataba de establecer
algo nuevo, y que la experiencia y el uso haban aclarado la manera de reconocer la prodigalidad cuando existe.
Despus de una interesante discusin, el consejo de Estado opt por tomar medidas contra los prdigos, ya sea la
interdiccin, o el nombramiento de asesor judicial. La seccin de legislacin se conforma en el nombramiento de
asesor, remedio ms suave y que consider suficiente.
6.20.2 FUNClONES
Naturaleza de estas funciones
El asesor judicial no es un administrador, no administra, ni representa al incapaz. Es ste quien debe actuar por s
mismo; los actos realizados por el asesor, a nombre de aquel seran nulos y ningn efecto producen, a favor o en
contra del incapaz, las sentencias obtenidas por el asesor. Las funciones del asesor se limitan a asistir al incapaz.
A esta asistencia de prdigo o dbil de espritu por su asesor, es aplicable todo lo que hemos dicho sobre las
funciones del curador del menor emancipado; ambas funciones, a pesar de sus diferentes nombres, son
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PARTE PRIMERA
absolutamente comparables.
Segn la ley, el papel del asesor es absolutamente pasivo; debe dar su autorizacin cuando se le solicite; mientras
tanto, nada tiene que hacer. En este punto falla el sistema legal, pues a menudo una iniciativa del asesor impedira
actos irreparables. Para ello sera til que el asesor pudiese oponerse a que se entreguen al prdigo los valores
muebles que herede, pero la ley no le concede ese derecho. La jurisprudencia ha hecho todo lo posible para
conferir al asesor judicial atribuciones ms activas.
La prctica, al mismo tiempo, va mucho ms lejos. En la actualidad se encuentran asesores judiciales
transformados por su propia autoridad en administradores de la fortuna del prdigo, cobrar sus rentas, y limitarse
a entregar a ste una pensin. Grande es el riesgo, porque son posibles las dilapidaciones de las que se han visto
ejemplos y ninguna hipoteca garantiza entonces al incapaz.
Negativa de asistencia
La negativa de asistencia provoca dificultad, que ya hemos examinado a propsito del curador de un menor. Si la
negativa del asesor no es justificada, el incapaz tiene indudablemente, un recurso ante los tribunales; pero, qu
puede demandar exactamente? No una autorizacin directa del tribunal como la que podra obtener un mujer
casada. No establece la ley para los dbiles de espritu y los prdigos, como tampoco para los menores
emancipados, que la autorizacin que necesitan puede suplirse por la judicial. La jurisprudencia es constante en
este sentido.
Pero no por esto es el incapaz vctima fcil de los caprichos de la mala voluntad de su asesor. En primer lugar
podr condenarse ste despus de un examen de los hechos, asistir al prdigo o al dbil de espritu, y, si se niega a
ello, imponerle una medida de apremio a razn de determinada cantidad por cada da de retardo. Pero los
tribunales tienen un medio ms enrgico aun para vencer las resistencias injustificadas; sustituir definitiva o
provisionalmente el asesor por otra persona mediante el nombramiento de un asesor judicial ad hoc.
La persona encargada de la funcin del asesor ad hoc est obligada prestar su asistencia para la realizacin del
acto; sin embargo, si se trata de un juicio, se le reconoce libertad para formular las conclusiones que le parezcan
ms convenientes.
PARTE PRIMERA
de los terceros. Si la decisin del tribunal fuera libre, existira una peligrosa diversidad en la extensin de la
incapacidad de las personas provistas de un asesor judicial, siendo necesario para conocerla, consultar en cada
caso la sentencia. Sin embargo, los ejemplos citados por los antiguos autores franceses demuestran que el juez
precisaba por s mismo los actos que seran nulos sin la asistencia del asesor.
El remedio cambia segn circunstancias, deca Denys Cochin (abogado de los menores Vonderbergue). Era ste
uno de los grandes peligros del nombramiento de asesor, y Bourjon lo sealaba diciendo que eran trampas para
los terceros.
Transacciones
La transaccin slo se permite a los que tienen libre disposicin del derecho sobre el cual recae el conflicto (art.
2045). Los arts. 499 y 513 la mencionan expresamente entre los actos prohibidos a los prdigos y a los dbiles de
espritu.
Enajenaciones
Los arts. 499 y 513 que prohben a los prdigos y a los dbiles de espritu enajenar, no distinguen ni segn la
naturaleza ni segn el objeto de la enajenacin. Por tanto, estn prohibidas tanto la venta y permuta como la
donacin. Los muebles, principalmente los valores muebles no pueden ser enajenados, al igual que los inmuebles.
Sin embargo, deben exceptuarse las enajenaciones que tienen el carcter de actos de administracin (ventas de
frutos, de bestias, o de material fuera de uso, etc.). Pero no los cortes de madera no acondicionados, cuya venta es
un acto de disposicin que requiere la intervencin del asesor.
Hipotecas
La facultad de gravar sus bienes con hipotecas es retirada expresamente por los arts. 499 y 513, a las personas
provistas de un asesor judicial. Comprndese esta disposicin, sobre todo, cuando se trata de hipotecas dadas en
garanta a los mutuantes.
Prstamo (emprunts)
El mutuo es un acto peligroso y siempre tentador para un prdigo. Por ello la ley ha tenido el cuidado de insertar
el verbo emprunter (prestar) en su enumeracin.
Sin embargo, el incapaz se encontrar obligado en virtud del prstamo que contraiga si se ha aprovechado de l.
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PARTE PRIMERA
Cobros
Los arts. 499 y 513 no permiten al incapaz cobrar capitales muebles y dar recibos la ellos. Debe entenderse que el
asesor ha de vigilar el empleo de los capitales cobrados, sin lo cual sera ilusoria la precaucin de la ley al exigir
su asistencia para el cobro de fondos. La generalidad de los autores se halla de acuerdo con la jurisprudencia
sobre este punto. Aqu aparece, sobre todo, la asimilacin deseada por el tribunado entre la persona provista de un
asesor judicial y el menor emancipado.
Enumeracin
Queda, sin embargo, cierto nmero de actos que el prdigo y el dbil de
espritu pueden realizar por s mismos. Estos actos son:
1. Aquellos que interesan a la persona y no al patrimonio (matrimonio, reconocimiento de hijo natural).
Estos actos producen obligaciones, principalmente la alimentaria, el prdigo o el dbil de espritu estarn
vlidamente sujetos a ellas, a condicin, sin embargo, de que hayan consentido en el acto con conocimiento de
causa (cfr. art. 146).
2. El testamento. En esta materia subsiste el efecto de la antigua regla, segn la cual los actos no prohibidos por la
ley son permitidos.
Por lo dems, ninguna razn haba para impedir al prdigo que hiciese testamento; este acto no es peligroso para
l. En cuanto al testamento del dbil de espritu, sus parientes estn suficientemente protegidos por la regla
general, que permite atacar el testamento de una persona que al redactarlo no haya estado en pleno uso de sus
facultades mentales (art. 901).
Se ha asimilado al testamento la donacin de bienes futuros hecha al cnyuge por contrato de matrimonio.
3. Contratar un seguro sobre la vida, aun en provecho de un tercero, por ejemplo, uno de sus acreedores.
4. Por ltimo, la aceptacin o repudiacin de una herencia, que la jurisprudencia an no ha comprendido en la
extensin que da a la incapacidad del prdigo o del dbil de espritu.
PARTE PRIMERA
siendo la regla; los nicos actos que le estn prohibidos son los enumerados por la ley. Slo que por una
interpretacin cada vez ms comprensiva de la enumeracin legal, se ha operado una asimilacin casi total entre
estas dos clases de incapaces. lndependientemente de los actos de administracin, el nombramiento de un asesor
judicial nicamente permite la aceptacin de una herencia, pudiendo aun sobre este punto tildarse a la
jurisprudencia de inconsecuente.
Sin embargo, y aun suponiendo concluida la asimilacin, subsistira siempre una gran diferencia en el modo de
proteccin; el prdigo y el dbil de espritu pueden realizar cualquier acto con la asistencia de su asesor; jams
necesitan la autorizacin del consejo de familia, ni la homologacin por el tribunal.
Terminacin de la incapacidad
Puede levantarse la incapacidad como si se tratara de una interdiccin, lo que restablece a la persona en su
capacidad primitiva. Cuando el asesor judicial muere o cesa en sus funciones por cualquier causa, el incapaz no
recobra por esto slo el libre ejercicio de sus derechos; debe nombrrsele nuevo asesor. Salvo el caso de
revocacin, la sentencia produce efectos definitivos, que duran tanto como la vida de la persona.
Ausencia de retroactividad
El nombramiento de un asesor judicial produce sus efectos desde el da de la sentencia, aun cuando se haya
interpuesto un recurso si ste es rechazado; pero no produce efectos en el pasado. No permite atacar los actos
anteriores al nombramiento del asesor aun cuando las causas que hayan hecho necesario su nombramiento fueran
notorias ya en esa poca. El art. 503 es especial a la interdiccin de los enajenados.
Sin embargo, la jurisprudencia se ha visto obligada a admitir una excepcin tratndose de los actos celebrados en
vista de un nombramiento inminente y para eludir su efectos; considera este hecho como un fraude a la ley
suficiente para producir la nulidad. Numerosas son ya las ejecutorias sobre este punto, pudiendo considerarse
definida la jurisprudencia.
PARTE PRIMERA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 7
GENERALlDADES
CAPTULO 1
PATRlMONIO
PARTE SEGUNDA
4. El patrimonio es inseparable de la persona. En tanto que la persona vive, no se puede efectuar una transmisin
de su patrimonio a otra persona; no puede enajenar ms que los elementos, uno despus de otro. Su patrimonio
considerado como un todo no es sino la consecuencia de su propia personalidad y siempre permanece unido a
ella. Es por esto por lo que todas las transmisiones que se hacen entre vivos son a ttulo particular. La transmisin
de la totalidad del patrimonio no puede hacerse sino despus de la muerte de la persona; en el derecho francs,
todas las transmisiones totales se hacen mortis causa. En el momento de la defuncin el patrimonio del difunto es
traspasado a sus sucesores, quienes son los nicos que pueden sucederle a ttulo universal.
7.1.2 COMPOSICIN
Carcter monetario de los elementos del patrimonio
Comprende un activo y un pasivo; contiene no solamente derechos y bienes, sino tambin obligaciones o deudas
de naturaleza muy variada. Pero, ni tratndose de los derechos, ni de las obligaciones, el patrimonio comprende
todo lo que la persona posee o soporta. Slo tienen carcter patrimonial los derechos, o las obligaciones
estimables en dinero; todo lo que no tiene un valor monetario queda fuera del patrimonio.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
hacer, aquella que tiene por objeto un hecho material (arts. 1142 y 1145); obligaciones de dar, aquellas que tienen
por objeto especial la transmisin de un derecho (arts. 1136 y 1140).
PARTE SEGUNDA
una persona y una cosa. Esta relacin directa no es ms que un hecho, y tiene un nombre; se llama posesin, es
decir, la posibilidad de detentar la cosa y de servirse de ella como dueo. Una relacin de orden jurdico no puede
existir entre una persona y una cosa; esto sera una contradiccin. Por definicin, todo derecho crea una relacin
entre las personas. sta es la verdad elemental sobre la que est fundada toda la ciencia del derecho, y este
axioma es inmutable.
En otros trminos, el derecho real, como todos los otros derechos tiene necesariamente un sujet activo, un sujeto
pasivo y un objeto. La definicin que se critica tiene el mal de suprimir el sujeto pasivo y de atenerse solamente a
los otros dos trminos, al restringir el derecho real al estado de relacin limitada entre el sujeto activo y el objeto
de su derecho, que es lo que se posee.
PARTE SEGUNDA
Etimologa
La expresin derecho real, de formacin relativamente reciente, no fue creada por los romanos. El adjetivo realis
no exista en el latn clsico; y es ms, los antiguos no tuvieron nunca una expresin general para el conjunto de
derechos que nosotros llamemos reales; ellos distinguan cada categora con su nombre particular; dominium,
ususfructus, servitutes, etc. La palabra real ha sido empleada por los comentadores para traducir la expresin actio
in rem y para formar una anttesis a las palabras personales actiones, ya usadas en el imperio. De las acciones se
extendi posteriormente a los derechos mismos.
PARTE SEGUNDA
por la existencia de un derecho real en nada disminuye las facultades legales o naturales de las otras personas,
solamente se les pide no daar al titular del derecho, todos los derechos que les pertenecen quedan intactos. Al
contrario, la abstencin que es objeto de un derecho de crdito, cuando la obligacin es de no hacer disminuye de
una manera particular las facultades legales del deudor; su obligacin le impide hacer una cosa que le estara
permitida por el derecho comn.
As pues, la existencia de un derecho de crdito constituye siempre una carga excepcional para el deudor, un
elemento pasivo en un patrimonio; mientras que la abstencin universal, que la ley ordena para asegurar el
respeto de las personas y de los bienes, no se considera como una carga, sino que esto constituye el estado
normal. Los derechos reales figuran slo como elementos de activo en el patrimonio de su titular; la obligacin de
abstenerse que forma la contrapartida, no tiene ninguna necesidad de entrar en el balance del patrimonio de los
dems.
PARTE SEGUNDA
crdito; el propietario sigue a su cosa, cualquiera que sean las manos a las que sta pase. El acreedor no puede
seguir la cosa; solo puede atacar a su deudor.
Derechos de persecucin y de preferencia, son las dos grandes ventajas del derecho real sobre el derecho de
crdito. Estos derechos no son, como se dice a menudo, atributos especiales, algo extrnseco anexo al derecho
real; sino que son formas mismas de su realidad, es decir, de su carcter que lo hace susceptible de oponerse a
todos.
Buscando un criterio
Por qu signos podemos reconocer que se trata de un derecho prescriptible y no de una facultad imprescriptible?
Los autores antiguos disertaron mucho sobre este tema; DArgentr en particular. Traduciendo sus ideas al
lenguaje moderno, se puede decir que hay una facultad imprescriptible cuando se trata de un derecho que la ley ha
querido conceder de una manera general a todos los hombres; hay derecho prescriptible, cuando se trata de una
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PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 7
GENERALlDADES
CAPTULO 2
CLASIFICAClN
Condiciones requeridas para que las cosas sean bienes
Las cosas se consideran como bienes, jurdicamente, no slo cuando son tiles al hombre, sino cuando son
susceptibles de apropiacin; el mar, el aire atmosfrico, el sol son cosas indispensables para la vida terrestre; sin
embargo, no son bienes porque no pueden ser objeto de apropiacin en provecho de un particular, de una ciudad,
de una nacin. Por el contrario, los campos cultivados, las casas, un estanque, las mquinas o los muebles usuales
s son bienes.
Las cosas apropiables son consideradas como bienes, no solamente cuando tienen dueo, sino tambin cuando no
lo tienen. Entonces se dice que son bienes vacantes o sin dueo. (arts. 539 y 713).
Enumeracin
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PARTE SEGUNDA
Entre las diversas clasificaciones en uso, hay unas que conciernen nicamente a las cosas materiales otras se
extienden a todos los bienes, incluso a los que no son cosas.
Las distinciones que tienen un alcance general son tres. Los bienes son:
I. Corpreos o incorpreos
ll. Muebles o inmuebles
III. Privados o pblicos
De las universalidades
Las clasificaciones que van a ser aplicadas no conciernen sino a las cosas consideradas individualmente. Pero el
derecho no se ocupa siempre de las cosas aisladas; muy a menudo considera un conjunto de cosas como unidas
entre s y formando un todo, lo que los antiguos llamaban universitas y que nosotros llamamos universalidades.
La principal es el patrimonio, considerado como la garanta de los acreedores en vida de su propietario, o como
objeto de una transmisin hereditaria despus de su muerte. Otro ejemplo nos los proporciona el establecimiento
comercial. Se podra tambin considerar como formando un grupo de cosas, es decir, como una universitas, o un
inmueble acompaado de las cosas muebles, inmovilizadas para su servicio.
En determinados aspectos las universalidades estn regidas por reglas distintas de las que rigen a las cosas que las
componen cuando se les considera aisladamente principalmente cuando se trata de la constitucin de hipotecas,
de los medios de adquirir, de las vas de ejecucin etctera.
Los antiguos distinguan las universitates juris, como la herencia, la dote, el peculio, y las universitates facti como
los fondos de comercio. En las primeras, el lazo que una entre s los elementos de la universalidad era puramente
ficticio y jurdico; en las segundas, exista tambin, de hecho y realmente; una universitas facti no tena nada de
arbitrario. Parece que esta distincin no tuvo ninguna utilidad prctica; en todo caso, actualmente no la tiene.
PARTE SEGUNDA
Tradicionalmente se estableca una gran divisin entre los bienes; unos son cosas y se les llama bienes corpreos,
los otros son derechos y se les llama bienes incorpreos. Esta distincin no la consagran expresamente nuestras
leyes, pero ms de una vez la han admitido los autores del cdigo. Por ejemplo en su clasificacin de muebles o
inmuebles, enumeran separadamente lo que es corpreo (arts 518_525 para los inmuebles, 528 para los muebles)
y lo que es incorpreo (arts. 526_529).
Su origen romano
La divisin se remonta al derecho romano. Gayo la expresaba as; (Res) corporales hc sunt quae tangi possunt,
velut fundus, vests aurum... incorporales, qu tangi non possunt, qualia sunt ea qu in jure consistunt, sicut
hereditas, ususfructus, obligationes...
Crtica
Esta distincin no tiene sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de otro los derechos; es decir, dos
categoras que no tienen ningn carcter comn siendo de naturaleza profundamente diferente. Una clasificacin
no puede servir ms que para distinguir las partes de un mismo todo. La oposicin que se hace entre los derechos
y las cosas no es una clasificacin; es una comparacin incoherente.
Explicacin de su formacin
Los romanos llegaron a esta idea tan extraa porque confundieron el derecho de propiedad, con la cosa sobre la
cual recae. Siendo el derecho el propiedad el ms completo que una persona pueda tener sobre una cosa, se
identifica por decirlo as con la misma cosa; se materializa en ella y aparece como teniendo, l mismo, algo de
corporal. Decimos indiferentemente mi bien, mi cosa, mi propiedad, en vez de decir; la cosa sobre la cual tengo el
derecho de propiedad, se indica la cosa directa y nicamente, y se sobreentiende la naturaleza del derecho.
Ningn otro derecho permite emplear este lenguaje elptico. Nos veremos obligados a indicar a la vez la cosa y la
naturaleza del derecho, que es objeto. Se dice, por ejemplo, la casa sobre la cual tengo un derecho de usufructo o
de servidumbre. Enuncindolo as, separadamente, el derecho guarda de una manera visible su naturaleza
incorprea.
En suma, la distincin romana se reduce a una anttesis entre el derecho de propiedad confundido con las cosas y
los otros derechos.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
apreciar su equivalencia, y forzar al acreedor a aceptar una en vez de otra. Cuando esta medida comn hace falta,
la preferencia del acreedor puede siempre determinarse por circunstancias particulares, y la fungibilidad de las
cosas desaparece.
En la distincin de las cosas en fungibles y no fungibles hace falta la importante clasificacin de deudas de genero
y deudas de cuerpos ciertos. Se dice que una obligacin tiene por objeto un gnero (genus), cuando la cosa debida
est determinada slo por su cantidad y calidad, como 100 kilogramos de trigo o de carbn de piedra se dice que
la deuda tiene por objeto una cosa cierta, cuando el objeto debido est determinado individualmente, y cuando es
la cosa convenida la que debe entregarse al acreedor y no otra. lmportantes diferencias, que oportunamente sern
explicadas, separan estas dos especies de obligaciones.
PARTE SEGUNDA
comerciantes, los volmenes de la misma edicin son unidades equivalentes; el libro fue prestado no para que se
leyera, sino para que se vendiera, es decir para ser consumido. El mismo objeto puede, en verdad, ser considerado
segn las circunstancias, como consumible y como no consumible.
PARTE SEGUNDA
inmuebles de los terrenos desocupados. An hay en Francia cosas sin dueo, pero nicamente son muebles, a
saber; la caza, los peces, crustceos y moluscos; los productos del mar, como los corales y gemas, el agua lluvia
en el momento que cae, las res derelict, es decir, los objetos intiles, despojos o detritos de toda clase que se
arrojan en los muladares y en los cuales los traperos ejercen su industria. No debemos confundir esta ltima clase
de bienes sin dueo con los objetos perdidos que se llaman mostrencos (paves), stos tienen un propietario
aunque no se conozca.
Extraccin de materiales
En su calidad de propietarios del cauce del ro, los ribereos tienen el derecho de tomar, en la parte del lecho que
les pertenece, todos los productos naturales, y de extraer limo, arena y piedras (Ley del 8 de ab. 1898, art. 3 inc.
3). Sin embargo, su derecho est limitado por la obligacin de no modificar, con sus trabajos o excavaciones, el
curso anterior de las aguas.
PARTE SEGUNDA
hacer pasar los animales por muchos de los ros que estn secos las tres cuartas partes del ao.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 7
GENERALlDADES
CAPTULO 3
MUEBLE E INMUEBLE
7.3.1 GENERALIDADES
Definiciones
Los inmuebles son las cosas que tienen una situacin fija; los muebles son las que no tienen esta situacin fija y
que pueden ser desplazados de un lugar a otro.
Estas definiciones no se aplican con una regularidad constante. Por razones diversas, la ley considera a veces
muebles a ciertas cosas que en realidad son inmuebles, como las cosechas cuando los frutos aun no se desprenden
de la planta; por el contrario, asume como inmuebles algunas cosas que por su naturaleza son muebles, como los
instrumentos agrcolas y los animales dedicados al trabajo de los campos cuando ambos pertenecen al propietario
de la tierra.
PARTE SEGUNDA
Segundo. La existencia de reglas especiales para la devolucin de los bienes en la sucesin, que haca devolver
ciertos bienes llamados propios, a la rama de la familia de la cual el difunto los haba recibido; as pues, como el
carcter de propios no corresponda ms que a los inmuebles, los muebles se devolvan de acuerdo con reglas ms
simples.
Por esta doble razn se vio la necesidad de clasificar todos los bienes, corpreos o incorpreos, en muebles e
inmuebles. Era preciso saber si un bien determinado entraba en la comunidad conyugal a ttulo de mueble, o si
segua en las sucesiones las reglas de los propios, a ttulo de inmueble.
3. Facultades de los administradores de bienes ajenos. La ley les permite, en general, ms fcilmente la
enajenacin de los capitales muebles, que la de los inmuebles; esto se aplica, por ejemplo, a los tutores.
4. lncapacidad. La misma observacin anterior podemos hacer cuando se trata de las personas que gozan
solamente de una incapacidad para la disposicin de sus bienes, como los menores emancipados (arts. 482 y 484).
Las mujeres en la separacin de bienes (art. 1449)
5. Embargos. Los embargos de inmuebles son largos y costosos, en tanto que los de muebles son ms rpidos.
6. Hipotecas. Segn los principios, los inmuebles son los nicos susceptibles de hipoteca. Para los muebles y
valores mobiliarios se emplean otros medios de crdito, tales como el prstamo sobre prenda, o la pignoracin
con depsito del ttulo en un banco. Sin embargo la ley francesa permite hipotecar los barcos y las aeronaves, que
son muebles.
7. Comunidad conyugal. La distincin de los bienes en muebles e inmuebles, desempea un importante papel en
PARTE SEGUNDA
la formacin del capital comn, que es muy distinto de los patrimonios propios de cada esposo. En principio, los
inmuebles estn excluidos de la comunidad, mientras que los muebles s forman parte de ella.
8. Rgimen dotal. La dote, que es inalienable, est sometida a muy diversas reglas, segn que los bienes sean
muebles o inmuebles.
9. Testamentos. Frecuentemente los legados estn compuestos de muebles; es muy importante, saber lo que es
mueble y lo que es inmueble, para comprender los legados.
10. Competencia. El carcter mueble o inmueble de los bienes reclamados judicialmente determina a menudo la
competencia del tribunal, que es segn el caso, el de la situacin del bien inmueble, o el del domicilio del
demandado, cuando el bien que se reclama es un mueble.
11. Derecho internacional privado. lgualmente, diversos problemas de derecho internacional privado, se resuelven
segn que la naturaleza de los bienes sea mueble o inmueble. Principalmente la jurisprudencia francesa aplica la
ley del domicilio del difunto a la devolucin de las herencias compuestas de bienes muebles.
12. Derechos de traslacin. El tesoro percibe derechos ms elevados sobre la traslacin de inmuebles que sobre la
de muebles. De cualquier modo, desde la Ley de 25 de febrero de 1901, ya no es lo mismo sino respecto de las
traslaciones a ttulo oneroso. Las traslaciones a ttulo gratuito estn sujetas a los mismos derechos, ya sea que
recaigan sobre muebles o inmuebles (art. 284).
PARTE SEGUNDA
La tradicin era an muy poderosa en el momento de la revolucin y el cdigo la afect mucho. El ejemplo ms
notable es la falta de proteccin de la fortuna mueble de los menores sujetos a tutela; antes de 1880 estaba
permitido a un tutor enajenar libremente, sin autorizacin ni control, miles de francos en ttulos pertenecientes sus
pupilos. Desde el siglo XVllI se ha operado un cambio econmico considerable en la composicin de las fortunas
privadas.
El desarrollo del comercio y de la industria, la reaccin de los valores de la bolsa y otros valores muebles, han
dado a los muebles, en pocos aos, una importancia imprevista. La riqueza mueble se cuenta actualmente por
millones, y probablemente es superior a la riqueza inmueble. Los papeles han cambiado.
Sin duda, ello acarrea una facilidad de circulacin que vuelve impropias las formas y las garantas a menudo
pesadas que protegen a la riqueza inmueble, pero sta no es una razn para que el legislador la desdee. El
axioma Res mobilis, res vilis ha dejado de ser verdadero. Qu es la riqueza inmueble de un seor feudal, que
perciba rentas sobre algunas parroquias, ante los capitales acumulados en nuestras casas de banca, y en nuestras
grandes sociedades de industria o de comercio?
De este cambio econmico resulta que la ley francesa, por haber conservado sus antiguas tendencias, se encuentra
en desacuerdo con los hechos. La Ley del 27 de febrero el 1880, sobre la enajenacin de los bienes muebles
pertenecientes a los incapaces, hizo desaparecer su efecto ms perjudicial, pero deja otros que deberan borrarse.
Y cosa curiosa, el legislador ms moderno todava sufre la influencia de la vieja tradicin. As, la Ley del 21 de
marzo de 1884, art. 6, que prohibi a los sindicatos profesionales poseer inmuebles, no les prohibi poseer
capitales muebles. Entonces, de qu sirve la prohibicin?
Se poda dirigir la misma crtica al Decreto del 26 de marzo de 1852, art. 8, sobre las sociedades reconocidas de
socorros mutuos, y a la Ley del 1 de abril de 1898 que mantuvo este rgimen aplicndolo a las sociedades no
reconocidas (art. 15). La Ley del 12 de marzo de 1920 (art. 5), incluida en el cdigo del trabajo, Digesto, lib. III,
art. 10, por la Ley del 25 de febrero de 1927, permiti a los sindicatos la adquisicin a ttulo oneroso de toda clase
de bienes.
7.3.2 lNMUEBLE
Enumeracin de las diversas clases de inmuebles
Los primeros que deben sealarse son cosas, es decir, bienes
corpreos. Entre ellos, distinguimos dos clases de inmuebles.
1. En principio, el carcter inmobiliario de las cosas depende de su naturaleza; la inmobilidad es un hecho que el
derecho comprueba sin crearlo. Por consiguiente, la primera clase de inmuebles, la que ha servido de punto de
partida para crear las otras, comprende las cosas que son inmuebles por su naturaleza.
2. Por otra parte, ciertas cosas, que son muebles por su naturaleza, han sido clasificadas entre los inmuebles, a
causa de su destino, que las convierte en accesorias de un inmueble.
Aqu termina la lista de las cosas corpreas consideradas como inmuebles. Pero como ya lo hemos visto, esta
distincin se extiende a las cosas incorpreas, es decir, a los derechos; por consiguiente, existen aun otras dos
categoras de inmuebles.
3. Un derecho se considera como inmueble cuando su objeto es inmueble.
4. En fin, ciertos derechos, cuyo objeto es mueble, pueden llegar a ser inmuebles mediante una declaracin de su
PARTE SEGUNDA
propietario.
Tenemos entonces categoras: inmuebles por su naturaleza; inmuebles por destino; inmuebles por el objeto al cual
se aplican; inmuebles por declaracin.
Puede ser que tengamos una quinta categora formada por participaciones o los censos procedentes de las minas;
que no entran en ninguna de las categoras precedentes, y que slo son inmuebles por accesin o anexin.
El Cdigo Civil no previ sino las tres primeras clases (art. 517). Las dos ltimas son de creacin ms reciente.
a) TERRENOS
Su denominacin en el cdigo
Los terrenos urbanos o rurales son los inmuebles por excelencia. En el art. 518, el cdigo los llama fundos de
tierra en oposicin a las construcciones. En muchos arts., haciendo alusin a este gnero de inmuebles, la ley
emplea la palabra fundo de una manera absoluta (arts. 522, 524, 640, 641, etc.).
Esta palabra, muy frecuente en la lengua del derecho, viene del latn donde la palabra fundus designaba,
originalmente un dominio rural, considerado como una unidad para su explotacin; pero el sentido de la palabra
se ha extendido. La Lex Julia de fundo dotali, se aplicaba tanto a las casas de la ciudad como a los dominios
rurales; comprese la definicin de Florentinus: Fundi apellatione omne dificium, omnis ager continentur. Los
autores modernos, y tambin el cdigo, hacen lo mismo, y emplean a veces la palabra fundo para designar,
indiferentemente, las casas y las tierras. As los arts. 523 y 525, hablan de caeras, de espejos y de otros objetos
incrustados o clavados en una casa, y dicen que estn unidos al fundo.
b) VEGETALES
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PARTE SEGUNDA
Condicin de su inmovilizacin
Los vegetales son inmuebles a condicin de que sus races estn introducidas en el suelo mismo; por
consiguiente, las plantas y arbustos colocados en macetas o cajones son muebles, aunque la caja o maceta
estuviese enterrada. Pero no es necesario que la planta permanezca sembrada definitivamente. As los rboles de
un semillero son inmuebles a pesar de que estn destinados a ser desplazados.
c) EDlFlClOS
Definicin
Por edificios debemos comprender no solamente las construcciones propiamente dichas, como las
casas_habitacin, talleres, hangares, granjas, sino tambin toda clase de trabajos de arte, como puentes, pozos,
diques, hornos, bardas, tneles, etc. Por consiguiente, es preciso definir aqu los edificios como todo conjunto de
materiales consolidados para permanecer en la superficie o en el interior del suelo.
Condicin de su inmovilizacin
Los edificios son inmuebles cualquiera que sea la persona que los haya construido, aunque esta persona no sea el
propietario del terreno. Habr que examinar otro problema distinto de la naturaleza del bien, o sea la cuestin de
la propiedad. A quin pertenecen los edificios construidos por una persona en el terreno de otra? Este problema
lo trataremos ms adelante.
Para que una construccin sea inmueble no es necesario que est construida a perpetuidad. As, las construcciones
levantadas para una exposicin son inmuebles, aunque estn destinadas a ser demolidas al cabo de algunos meses,
o algunas semanas. Pero las construcciones volantes, establecidas sobre la superficie del suelo, por algunos das y
reedificadas, en otra parte, de lugar en lugar, talas como los puestos de feria, la tienda de un circo, etc., no son
inmuebles, puesto que estos edificios ligeros no tienen asiento fijo; son muebles aunque se les d cierta
adherencia al suelo, con ayuda de cuerdas y de fierros, para resistir los golpes del viento.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
Conclusin de la inmovilizacin
PARTE SEGUNDA
La inmovilizacin cesa cuando el mueble es separado del inmueble. El propietario puede vender separadamente
los inmuebles por destino y la venta tiene el carcter de una venta mueble. Pero, ninguna otra persona, distinta del
propietario, puede hacer cesar la inmovilizacin. Sin embargo, se admite que los muebles por destino pueden ser
robados; pero esto no crea ninguna diferencia entre estas dos clases de inmuebles.
En efecto, los mismos inmuebles por naturaleza pueden ser objeto de robo con la condicin de ser previamente
desprendidos; as, se pueden robar frutos pendientes de un rbol, plomo o zinc que sirvan de canales a una casa,
etc., cosas que son inmuebles por naturaleza. Es que en este caso hay dos actos sucesivos; la separacin material,
que de a dichos objetos la naturaleza mueble, y su sustraccin que constituye el robo. Este ltimo recae sobre un
mueble.
Condiciones de la inmovilizacin
Son nicamente dos. Es preciso:
1. Que el inmueble y el mueble pertenezcan a una misma persona.
2. Que se haya establecido entre ellos una relacin de destino
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 7
GENERALlDADES
CAPTULO 4
POSESlN
7.4.1 ANLISIS DE POSESlN
Definicin
La posesin es un estado de hecho. Consiste en detentar una cosa de una manera exclusiva y en efectuar sobre ella
los mismos actos materiales de uso y de goce como si uno fuera su propietario. El art. 2228 se limita a decir que
la posesin es la determinacin o el goce de una cosa. Estas expresiones son insuficientes tanto que la palabra
detentar se emplea con un sentido tcnico, cuando va sola y desprovista de calificativo, para designar un estado
vecino de la posesin propiamente dicha, pero distinto.
As definida, la posesin est tomada en su sentido estricto y original; a la vez nos da la idea de cosa material y de
propiedad.
PARTE SEGUNDA
La posesin no puede aplicarse sino a las cosas susceptibles de propiedad privada. De esto resulta que los
particulares no pueden tener una posesin eficaz, desde cualquier punto de vista, ni sobre los bienes de dominio
pblico, ni sobre las cosa comunes, como las aguas de los ros. Pero la posesin es posible tanto de muebles como
de inmuebles.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
Crtica de la ley
El cdigo habla de los vicios de la posesin en el art. 2229, a propsito de la prescripcin. Sobre este artculo
podemos hacer varias observaciones; en lugar de tratar en s mismo el vicio, que convierte la posesin en estril,
la ley indica, en una forma positiva, la cualidad inversa que resulta de la ausencia de este vicio. As exige que la
posesin sea pacfica (exenta de violencia), pblica (exenta de clandestinidad), continua (exenta de
discontinuidad). Es mejor preocuparse por el vicio, que es una manera accidental de la posesin, que de la
cualidad correspondiente, que es su manera de ser normal.
Entonces advierte uno fcilmente el error cometido por la ley, en su enumeracin. En lugar de contentarse con los
cuatro vicios que hemos enumerado, y que son los nicos, la ley parece suponer que existen ms, puesto que
enumera seis cualidades en lugar de cuatro. Las dos cualidades suplementarias son la siguientes; la posesin debe
ser no interrumpida y ejercerse a ttulo de propietario, pero es fcil concluir que estas dos cualidades pertenecen a
otro orden de ideas y que no corresponden realmente a ningn vicio, cuando faltan, hay ausencia de posesin y no
posesin viciosa.
La interrupcin concierne no a la teora de la posesin, sino a la teora de la prescripcin. Por otra parte es ms
que un simple vicio de la posesin; cuando la prescripcin se interrumpe, es que se ha perdido la posesin.
Se puede decir la misma cosa de la sexta cualidad enumerada en la ley; la posesin debe ejercerse a ttulo de
propietario. Lo que la ley quiere decir en esta frmula, es que la posesin no debe ser precaria; A ttulo de
propietario, significa, a ttulo no precario, como lo dice el art. 23, C.P.C. Pero lo precario no es un simple vicio de
la posesin sino una cosa mucho ms grave es ausencia de posesin. En efecto, la posesin precaria es la simple
detentacin de la cosa, es decir, una situacin jurdica perfectamente distinta de la posesin. Por consiguiente, al
exigir que el poseedor obre a ttulo de propietario, la ley no se preocupa solamente de un vicio o de una cualidad;
es el animus domini lo que exige de l, es decir, uno de los elementos esenciales de la posesin. Afirmemos, por
consiguiente, lo que hemos dicho antes, que los vicios de la posesin se reducen a cuatro.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
posesin violenta en relacin con este anterior poseedor. Pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los
actos violentos no han alcanzado, la posesin estar exenta de violencia con respecto a l y originar, en su
contra, las acciones posesorias y la prescripcin.
Su rareza
La clandestinidad de la posesin se comprende muy bien en relacin con los muebles. Pero los casos de
posesiones clandestinas de inmuebles son muy raros. No se conoce, por decirlo as, ningn ejemplo en la
jurisprudencia, porque es muy difcil ocultarse para habitar una casa o para cultivar un terreno. Los casos que en
la doctrina se han citado son meramente hipotticos; se supone que un propietario cava un stano que se extiende
debajo de la casa de su vecino. Si ningn signo exterior, como por ejemplo, un tragaluz, revela la usurpacin
cometida, la posesin ser clandestina.
Ejemplos
La posesin ser equvoca cuando los actos de goce puedan explicarse de dos maneras. La mayor parte de los
ejemplos prcticos de posesin equvoca se encuentran en las hiptesis de propiedades no divisibles. Cada uno de
los copropietarios tiene el derecho de hacer actos de posesin sobre la totalidad de la cosa; pero estos actos
presentan un carcter ambiguo, porque puede hacerlos tanto en virtud de su derecho parcial de propiedad, como
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PARTE SEGUNDA
de poseedor exclusivo; mientras dura este equvoco, su posesin permanece vana contra los dems copropietarios;
para hacerla cesar, es preciso que haya excluido a los dems copropietarios de modo manifiesto.
Nota
PARTE SEGUNDA
La mayor parte de los efectos de la posesin ser estudiar ms adelante, ya sea cuando hablemos de la
reivindicacin o de los medios de adquirir la propiedad. Aqu solamente queremos explicar la adquisicin de los
frutos por el poseedor de buena fe y las acciones posesorias.
Excepciones
La ley hace, no obstante, dos excepciones a la regla, se en la cual los
frutos son debidos al propietario. Estas excepciones son:
1. En provecho de los puestos en posesin de los bienes de los ausentes. En virtud del art. 127 no restituyen nunca
al ausente, cuando regresa, ms que una pequea parte de los productos de las cosas cuyo goce han tenido en su
ausencia; la quinta parte si regresa en los primeros 15 aos desde su desaparicin; y solo la dcima parte en el
caso de que el ausente regrese pasado este plazo, pero antes de 30 aos. En fin, guardan la totalidad de los
productos en caso de que el ausente regrese despus de 30 aos. Hay que hacer notar que estos plazos tienen por
punto de partida la desaparicin el ausente y no la toma de posesin.
PARTE SEGUNDA
Como ejemplos se puede citar la venta, la donacin, el legado, la permuta; estos actos son ttulos traslativos,
porque son maneras de enajenar y de adquirir. Al contrario, no son traslativos los actos por los cuales se cede la
posesin o el goce de la cosa sin enajenarla, como el arrendamiento, la prenda, el depsito.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Resumen
En todos los tiempos se ha discutido mucho sobre el origen y legitimidad de la propiedad, y las controversias han
surgido en los tiempos modernos por el clebre escrito de J. J. Rousseau: De lorigine de lingalit parmi les
hommes, que la Academia de Dijn rehus premiar en 1753. En la opinin tradicional, que es la de Bossuet
(Politique tire de lcriture y de Montesquieu (Esprit des lois), la propiedad es una institucin de derecho civil.
Mirabeau, Tronchet y muchos otros se conformaron con esta idea. Pero cuando todas las leyes han sido renovadas
o estn a punto de serlo, esta base ha llegado a ser singularmente frgil. Para dar a la propiedad un fundamento
slido, ha sido menester algo ms que la omnipotencia y buena voluntad del legislador. Se ha tratado, por tanto,
de colocar el derecho de propiedad sobre las leyes, de tal forma no deja al legislador sino el papel de un rbitro,
que interviene para reglamentar el derecho de propiedad y no para crearlo.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
Visto as el problema de lado econmico, sobrepasa en mucho al derecho de propiedad y se ataca a la riqueza en
todas sus formas. Esto prueba hasta qu grado Proudhon restringi el problema, al atenerse nicamente al derecho
de propiedad, en su clebre frmula: La propiedad es un robo.
PARTE SEGUNDA
En un principio el vasallo no era propietario; la propiedad era del seor feudal, verdadero dueo de la tierra, el
vasallo no tena ms que un derecho de goce sobre el bien ajeno. Pero poco a poco, a causa de la extensin y de la
perpetuidad de su derecho, se acostumbr a considerarlo como si fuera l tambin propietario a su manera, y se
dio a su posesin el nombre de propiedad (dominium).
No siendo estos dos derechos de la misma naturaleza, daba como resultado que hubiese dos propietarios para la
misma cosa sin divisin entre ellos; para distinguirlos se llamaba a la propiedad del seor dominium directum, y a
la del vasallo dominium til.
PARTE SEGUNDA
verdadera sublevacin popular estall; los campesinos corrieron a los castillos para destruir los archivos, no sin
quemar a veces el castillo mismo y asesinar al los dueos. La Asamblea se aterr, porque sinti que la fuerza
pblica sera impotente para reprimir los desrdenes.
En la sesin del 4 de agosto, el vizconde de Noailles propuso un remedio al mal, decretando que todos los
derechos feudales fuesen rescatables; y que los ms odiosos, tales como los pechos y las manos muertas fuesen
abolidos sin indemnizacin. Dupont de Nemours trat vanamente de impedir el voto de estas proposiciones
irreflexivas.
Un diputado bretn, Le Guende Krengai, que no hizo ms que una sola aparicin en la tribuna, traz un sombro
cuadro del rgimen feudal. Por su estilo enftico provoc el entusiasmo de la asamblea; Un grito general se hace
or. No tenis ni un instante que perder, cada da de espera ocasiona numerosos males, la cada de los imperios se
anuncia con menos estruendo. No queris dar leyes sino a una Francia devastada?.
Entonces por la tribuna desfil un interminable nmero de nobles, de obispos, de representantes el corporaciones
o de villas privilegiadas que aportaban la renuncia de sus privilegios o de los de sus representados. La noche era
ya muy avanzada, y se conformaron con dar una sancin a estas declaraciones patriticas, con votar algunos
artculos provisionales, esperando la redaccin de los decretos definitivos, sobre la abolicin y rescate de los
derechos feudales.
A la maana siguiente, cuando la embriaguez anterior se hubo calmado, surgieron las dificultades de la ejecucin
la inquietud en todos, y la pena entre los privilegiados de la vspera se manifestaron; pero la decisin tomada era
muy solemne para que se pudiera revocar. Numerosos decretos fueron puestos en ejecucin en favor de la
resolucin votada en la noche del 4 de agosto; y la distincin que se deba hacer entre los derechos abolidos sin
indemnizacin y los derechos rescatables ocasion numerosas incertidumbres que era preciso resolver.
As desapareci en algunas horas, un rgimen de la propiedad inmueble que haba tardado muchos siglos en
constituirse. Desde 1789 la propiedad plena, anloga al antiguo dominium romano, es la nica que existe en
Francia; y la ley no conoce ya sino dos formas de arrendamiento (amodition): el arrendamiento simple y la
aparcera; sin embargo, como la historia perpetuamente se repite, asistimos en nuestros das a un retorno ofensivo
de las grandes concesiones.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 2
DERECHOS DEL PROPlETARlO
Definicin
Segn el art. 544 del Cdigo Civil, la propiedad es derecho de gozar y disponer de las casas de la manera ms
absoluta. Esta definicin tiene el mal de no sealar tan solo el carcter de la propiedad, cuya exactitud misma,
puede ponerse en duda, pues se ver que ni el derecho de goce ni el de disposicin de los propietarios son
realmente, absolutos; al contrario, implican numerosas restricciones.
Pero la propiedad posee otro carcter esencial: es exclusiva, es decir, consiste en la atribucin del goce de una
cosa a una persona determinada, con exclusin de las dems. Debemos, pues, preferir la definicin siguiente: el
derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusivo a la accin y
voluntad de una persona.
Extensin material
El derecho de propiedad asegura el goce exclusivo de un bien determinado. Esta determinacin es fcil tratndose
de los muebles. Respecto de los inmuebles se efecta por medio del deslinde que delimita el fundo en extensin.
La propiedad del suelo comprende, en principio, la propiedad del subsuelo; usque ad inferos decan los antiguos.
Pero el rgimen de las minas implica una grave restriccin al derecho del propietario del suelo.
El propietario del suelo tiene igualmente la propiedad de lo que est encima, del espacio areo que cubre el suelo,
usque ad clum, decan tambin los antiguo. Esto les es indispensable para construir y sembrar. Puede pues,
impedir que otra persona ocupe este espacio, aunque fuese en una forma que no le causara ningn perjuicio grave,
por ejemplo, una compaa elctrica fue condenada a quitar los hilos que haba tendido sobre una propiedad
privada; tambin se orden la demolicin de un muro que amenazaba desplomarse sobre el terreno vecino.
Ha sido necesario en ciertos casos crear, a ttulo de servidumbre, el derecho de hacer pasar los hilos o cables
encima de la propiedad. Vase la Ley del 15 e junio de 1906, para la transmisin de la fuerza elctrica y la Ley de
1810 sobre las minas para el transporte por medio de cables areos.
Cuando la navegacin area se generaliz, la jurisprudencia tuvo que reconocer el derecho de los aviadores para
circular en el espacio areo situado sobre las propiedades privadas. La Ley del 31 de mayo de 1924, sobre
navegacin area, reconoce expresamente esta libertad de circulacin, pero decide que el derecho para volar en
aeronave, sobre las propiedades privadas, no puede ejercerse en condiciones tales que estorben el ejercicio del
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PARTE SEGUNDA
Duracin de la propiedad
Por su naturaleza, el derecho el propiedad es perpetuo; en esta forma se le encuentra en la inmensa mayora de los
casos, y este derecho como veremos, no se pierde por el no uso. No obstante, podemos concebir una propiedad
temporal. La corte de casacin ha admitido esta posibilidad respecto de los canales de irrigacin concedidos a los
particulares o a las compaas. El derecho de superficie concedido al inquilino de un terreno, que en l construye,
es necesariamente temporal, pues nuestra ley no admite ya arrendamientos perpetuos. En fin, el derecho de lo
autores sobre sus obras, que se ha organizado a imitacin de la propiedad, es siempre temporal.
Adems, la propiedad puede ser afectada por una condicin resolutoria, que de otra manera la hace frgil y
temporal.
PARTE SEGUNDA
Por esto, si puede decirse que la propiedad es el ms grande y el ms completo de todos los derechos reales, es
falso decir, como lo hace el art. 544, que este derecho es absoluto. El Cdigo Civil abandona tambin, sin reserva,
a la administracin, el derecho de reglamentar el uso que los particulares hagan de sus propiedades. La
arbitrariedad es completa. En la prctica, las costumbres modernas y las tradiciones polticas, son las nicas que
protegen a la propiedad contra los ataques y las temeridades del poder, pues ste no tiene ningn lmite legal.
Restricciones relativas a la propiedad construida Quiere un propietario construir en su terreno? Si este terreno
est situado en una ciudad, es preciso sujetarse a los reglamentos que fijan la altura mxima de la construccin, el
nmero de pisos, sus lmites de altura interior, el establecimiento de los conductos de gas y de agua, y el drenaje,
etctera.
Es colindante de una va pblica? Sufrira, quizs, por el efecto de un plan general de alineamiento, un retroceso
que le har perder sin expropiacin regular, una parte de su terreno en provecho de la va o calle que se va a
rectificar o a ampliar. Esta porcin de terreno se encuentra afectado por una especie de servidumbre en provecho
de la va pblica. No se pueden levantar all construcciones nuevas ni conservar la ya existentes, a fin de que la
administracin slo deba pagarle el precio del terreno sin construccin alguna.
Existen restricciones particulares cuando se formulan planes de extensin y distribucin, por ejemplo, si la
propiedad est contigua a un cementerio, el propietario no podr ni construir ni cavar un pozo a una distancia
menor de cien metros (Decreto del 7 de mar. de 1808).
Quiere fundar un establecimiento industrial? Deber someterse a una investigacin, y a la autorizacin
administrativa, si su establecimiento est clasificado entre los talleres peligrosos, insalubres o incmodos (Ley 19
de dic. 1917; reforma Ley 20 de ab. 1932). Si posee una casa, puede ser obligado a realizar los trabajos de
saneamiento, o se le puede prohibir que la alquile para habitar (Ley 13 de ab. 1850 sobre los locales insalubres;
Ley 15 de ene. 1902, art. 11 y ss.).
Si el inmueble presenta un inters artstico o histrico, est clasificado y el derecho de propiedad sufre en este
caso graves restricciones (Ley 31 de dic. de 1913).
Si posee un vasto terreno que quiere dividir en parcelas aptas para la construccin, debe sujetarse, a las
prescripciones de las Leyes del 14 de marzo de 1919 y 19 de julio de 1924, sobre los fraccionamientos.
En fin, puede decirse que toda la legislacin de 1914 sobre los alquileres, contiene graves restricciones al derecho
de propiedad.
PARTE SEGUNDA
triunfo que anunciaba a Francia su libertad, pero los principios liberales han permanecido.
PARTE SEGUNDA
cosa; pero cuando se les estudia tratando de precisar cules son, se advierte que todos ellos consisten en transferir
a otro, en todo o en parte, el derecho de goce o de consumo que le pertenecen sobre su cosa.
Si transmite la totalidad de su derecho, se dice que enajena la cosa; ejecuta un acto traslativo de propiedad. Si
concede slo un derecho de goce parcial sobre la cosa, un derecho real de usufructo, de enfiteusis, o de
servidumbre. Todava es propietario pero su propiedad est desmembrada, en adelante otra persona tiene una
parte ms o menos grande de su derechos sobre la cosa.
Es preciso entender la idea de que estos diferentes actos jurdicos se ejecutan no sobre la cosa, sino sobre el
derecho del propietario. En si mismo, el derecho de propiedad slo autoriza los actos materiales de goce o de
consumo descritos en el prrafo precedente. Slo la forman el objeto del derecho. Los actos jurdicos se limitan a
operar el desplazamiento total o parcial del derecho de usar o de consumir; se trata del ejercicio de una facultad
especial, la facultad de ceder los derechos.
PARTE SEGUNDA
No sirve de nada para determinar los actos que un propietario, que se supone capaz, puede hacer sobre sus propios
bienes. No obstante, debe uno colocarse en esta ltima situacin para determinar los actos jurdicos permitidos a
un propietario. Todos consisten en la transmisin del derecho a otro; estn igualmente autorizados por la cualidad
de propietario; la distincin de lo que es disposicin o simple administracin concierne exclusivamente a las
cuestiones de capacidad personal o de poder sobre los bienes ajenos.
He aqu una observacin que corrobora lo que acabamos de decir. Los actos de conservacin, de reparacin de un
inmueble, as como los contratos de seguro sin duda alguna se clasifican como actos de administracin, y sin
embargo, en ningn grado constituyen el ejercicio del derecho de propiedad; tan slo son simples convenciones
que no modifican en nada la forma de goza de la cosa, y que toda persona puede hacer, incluso sin tener la
propiedad de la cosa reparada o asegurada.
Cuando se profundiza as en las cuestiones de poder y en las de capacidad, se reconoce inmediatamente que la
distincin de los actos de administracin y de disposicin es variable y cambia su alcance segn la calidad de la
persona de quien se trate. Este carcter variable se determina caramente en la tesis de Goldschmidt.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
2. El del donatario.
3. El de un tercero.
1. El donante a menudo busca garantizar un derecho de usufructo que se reserva sobre los bienes donados, y sobre
todo, para asegurar el beneficio del retorno legal (art. 747) que le permitir recobrar los bienes donados si
sobrevive el donatario y si estos bienes se encuentran en especie en la sucesin; prohibiendo al donatario
enajenar, el donante est seguro de poder ejercer su derecho, que se perdera si el donatario dispusiera de los
bienes donados.
2. La inalienabilidad puede tambin establecerse en inters del legatario o del donatario. Por ejemplo, hasta que
haya alcanzado determinada edad: se le protege as contra su inexperiencia.
3. En fin, el inters tomado en consideracin puede ser el de un tercero, por ejemplo, cuando los bienes se
declaran inalienables en poder del legatario, para asegurar el servicio de una renta vitalicia con la que estn
gravados en provecho de otra persona. La inalienabilidad debe cejar a la muerte de esta persona.
Sancin de la inalienabilidad
Esta sancin se presenta bajo dos formas diferentes, segn la voluntad
del que dispone:
Revocacin de la liberalidad
El disponente puede pronunciar la revocacin de su liberalidad en los casos en que el donatario o legatario
contravenga su prohibicin. En este caso no hay inalienabilidad verdadera, sino resolucin de la donacin o del
legado; es indudable que la enajenacin consentida por el donatario o legatario se destruye por efecto de la
condicin resolutoria, pero la propiedad regresa al que dispuso o a sus herederos.
Nulidad de la enajenacin
El disponente puede dar a su prohibicin una sancin menos severa, si quiere que el donatario o legatario
conserve el beneficio de la liberalidad que le otorgue; en este caso (que es el ms frecuente), hay nicamente
nulidad de la enajenacin hecha en contravencin a la clusula de inalienabilidad, y la propiedad regresa al
donatario o legatario, quien permanece as propietario a pesar de l y no obstante la veleidad que tuvo al enajenar.
Solamente de este segundo caso trataremos aqu.
Esta nulidad es admitida por la jurisprudencia y todas las sentencias citadas anteriormente. La posibilidad de
oponer esta clusula a los terceros, y de eviccin contra los adquirentes, rechaza por anulacin la inalienabilidad
perpetua.
PARTE SEGUNDA
Esta ltima solucin tiene el inconveniente de quitar casi toda la utilidad a la clusula de inalienabilidad cuando
est justificada por la prodigalidad del legatario; si ste se abstiene de pedir la nulidad, nadie podr hacerlo en su
beneficio.
Consecuencia de la inalienabilidad
El bien convertido en inalienable es tambin inembargable por los acreedores del legatario o donatario. De lo
contrario la prohibicin de enajenacin sera ilusoria; un prstamo autorizara al acreedor a embargar y vender.
Esta inembargabilidad es tambin perpetua para los acreedores que han adquirido sus derechos durante la
inalienabilidad.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 3
PROPlEDAD lNMUEBLE
Lagunas del Cdigo Civil
La mayora de las reglas legales, sobre el derecho de propiedad concierne exclusivamente a la propiedad
inmueble. La razn de esto es muy sencilla: por su naturaleza, los muebles estn aislados unos de otros; no se
establece ese contacto perpetuo con la propiedad ajena que engendra la posesin del suelo. Es ms, se encuentran
con menos frecuencia en contacto con el pblico.
No han provocado tantos conflictos como los inmuebles, ni exigido una reglamentacin tan complicada. Por otra
parte, la propiedad inmueble, por la naturaleza e importancia de las cosas que forman su objeto, confiere a los
propietarios ciertos derechos que no se encuentran en la propiedad mobiliaria y que constituyen, por consiguiente,
atributos especiales de ese gnero de propiedad.
El Cdigo Civil slo da una idea muy imperfecta del rgimen aplicable a la propiedad inmueble. Un gran nmero
de reglas han sido establecidas por leyes especiales, principalmente por todas aquellas que reglamentan los
canales, el alineamiento, la nivelacin, la higiene, as como los servicios o precauciones impuestas a los
propietarios por la vecindad de una corriente de agua, de una carretera, de un ferrocarril, de un cementerio, de una
fuente de agua mineral, o de una obra de ofensa militar, etc.
Es fcil comprender que el Cdigo Civil descuid esas cuestiones, debido a que constituyen lo que se puede
llamar rgimen administrativo de la propiedad; pero hay otras, cuya omisin es imperdonable. Las reglas relativas
a la propiedad rural, que ocupaban tan importante lugar en nuestro derecho antiguo, no se encuentran en el cdigo
de Napolen.
La constituyente haba votado cdigo rural (Decreto del 2 de sep. al 6 de oct. 1891), concerniente a los bienes y
usos rurales, y a la polica rural; pero pronto se reconoci que este texto era insuficiente, y gran nmero de sus
disposiciones fueron implcitamente derogadas por el Cdigo Civil, que sin embargo, est muy lejos de contener
una legislacin completa sobre la materia.
PARTE SEGUNDA
mutuamente, a veces, hacer alguna cosa. Estas obligaciones nacen de pleno derecho entre propietarios, por el solo
hecho de su vecindad.
La vecindad antiguamente fue clasificada entre las fuentes de la obligaciones, en la clase de los cuasicontratos:
Pothier estudiaba la vecindad como un cuasicontrato, a continuacin de las sociedades, comodades e indivisiones,
que engendran tambin obligaciones. Sin embargo, el cdigo no ha seguido este ejemplo; en el art. 1370, presenta
como meramente legales las obligaciones mutuas entre propietarios vecinos.
PARTE SEGUNDA
8.3.1.1 Deslinde
Definicin
Es una operacin que consiste en fijar la lnea separativa de dos terrenos no construidos y en marcarla con signos
materiales. El deslinde es una operacin contradictoria, que supone el concurso de los propietarios contiguos. En
s mismo el deslinde es una operacin muy sencilla, pero a veces se complica con un problema de propiedad, al
pretender cada uno de los dos vecinos atribuirse una parte de terreno que el otro le niega; entonces el asunto toma
un aspecto ms grave, porque en el fondo contiene una reivindicacin inmobiliaria. Esta distincin desempea un
papel capital en los problemas de capacidad y de competencia.
lnsuficiencia de la ley
El cdigo se ocupa del deslinde en un solo artculo totalmente insuficiente; en l se establece que cada vecino
puede obligar al otro a hacer el deslinde y que ste se hace a costa de los dos (art. 646).
PARTE SEGUNDA
En este caso, lo que impide un nuevo deslinde, no es la existencia material de una cerca, sino la existencia jurdica
de una primera resolucin de deslinde. Por otra parte, el deslinde es inaplicable a las fincas limitadas por una
corriente de agua, que forma un lmite natural invariable.
Operaciones de deslinde
Estas operaciones consisten:
1. En el examen de los ttulos de propiedad, a fin de buscar en ellos lo que pertenece a cada uno;
2. El Apeo de los terrenos, a fin de verificar sobre el lugar el contenido real de cada lote;
3. En el trazo de la lnea que se marca sobre el terreno ya sea por una zanja, por una palizada, o simplemente con
mojoneras;
4. En la redaccin del acta de la diligencia respectiva.
Las mojoneras deben colocarse en todos los ngulos de la lnea separativa, de manera que una lnea recta lleve de
una mojonera a otra y coincida siempre con el lmite. Las mojoneras son piedras toscamente talladas, a veces sin
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PARTE SEGUNDA
tallar; a fin de mostrar que son mojoneras y que no se encuentran all por azar, se les rodea del objetos
indestructibles, tales como guijarros, vidrios rotos, etc. Antiguamente se enterraban, al lado de cada mojonera, dos
fragmentos de una misma teja, que se llamaban garantes o testigos.
Las operaciones de deslinde deben ejecutarse una sola vez. Se debe, por tanto, redactar una acta, llamada acta de
la diligencia de deslinde, que compruebe lo ms exactamente posible, la direccin del lmite adoptado, a fin de
que si llegan a desplazarse o destruirse las mojoneras, se restablezcan, recurriendo a esa acta.
Competencia
La Ley del 12 de julio de 1905, sobre la justicia de paz, da competencia a los jueces de paz para las acciones de
deslinde, pero slo cuando la propiedad o los ttulos que la establecen no son discutidos (art. 7-3). En caso
contrario, el conocimiento de la accin compete a los tribunales civiles correspondientes. El tribunal civil no
debe, limitarse a establecer sobre la cuestin de propiedad, debe al mismo tiempo proceder por s mismo al
deslinde.
En cuanto al tribunal o al juez de paz ante quien debe ejercerse la accin, es aquel en cuya jurisdiccin se
encuentra situada la finca por deslindar. Esta solucin se desprende, por analoga, del art. 3 del Cdigo de
Procedimientos Civiles, que establece as la competencia para las acciones posesorias nacidas de un
desplazamiento de mojoneras.
PARTE SEGUNDA
Procedimientos
Ningn procedimiento especial ha sido organizado para el deslinde. Los tribunales son libres de seguir la marcha
que les parezca mejor. Normalmente designan peritos para redactar un proyecto de deslinde, y se limitan a
homologar las actas preparadas por ellos. Existen peritos gemetras diplomados (Decreto del 25 ab. 1929, 2 de
mayo); conforme al derecho comn el juicio es susceptible de recursos.
Derecho de caza
Era un derecho seorial, que permita a los seores penetrar en las heredades cercadas, y en los parques y jardines
para cazar en ellos, con la obligacin de usar de l moderadamente y sin causar daos. Hasta se haba prohibido
establecer cercas fuera de los barrios, villas y aldeas, en toda la extensin de las capitaneras y tierras reservadas
para el placer de caza de Su Majestad, en los alrededores de las residencias reales.
Libre pasto
El libre pasto, que estudiaremos detenidamente, consiste en el derecho de apacentar las bestias, despus de la
cosecha, indistintamente, en todas las tierras no cercadas. Es un uso rural, pero de l derivaba antiguamente, por
lo menos en ciertas regiones, una verdadera servidumbre para las tierras que se encontraban sometidas a ella.
Los propietarios no tenan el derecho de cercar sus tierras, porque la existencia de una cerca hubiera impedido el
ejercicio del libre pasto. Esta servidumbre, muy molesta, fue suprimida por el cdigo rural de la Asamblea
Constituyente. No puede impedirse a ningn propietario el derecho de cercar sus propiedades. As, desde 1791, el
derecho de libre pasto no es obstculo a la facultad natural que pertenece a los propietarios de cercar sus
heredades.
La misma facultad ha sido confirmada por el art. 647, C.C. y sancionada nuevamente por el art. 6 de la Ley del 9
de julio de 1898 que aade que todo terreno cercado est libre del derecho de pasto y que determina adems los
tipos de cercas que deben considerarse como suficientes, para impedir la introduccin de los animales.
PARTE SEGUNDA
de terceros, mediante el sacrificio de una porcin de esta tierra, que el propietario abandona a los usuarios en
plena propiedad, para liberar al resto (art. 63 C. for.).
Por otra parte, es preciso tener en cuenta las servidumbres de paso, que pueden existir en provecho de los
propietarios vecinos.
b) PROPlEDADES URBANAS
Carcter obligatorio del cercado
Las propiedades situadas en la ciudades y en sus barrios, estn sometidas por lo que toca a sus cercados, a reglas
muy diferentes. Se puede decir que para sus propietarios el cercado deja de ser una facultad y se convierte en un
deber. En efecto, en las ciudades muy pobladas, todos los propietarios tienen un gran inters en cercar sus
propiedades; tambin hay inters pblico en ello, pues los merodeadores y vagabundos encuentran abrigo en los
terrenos abiertos o mal cercados.
Por ello la ley ha establecido una regla excepcional para favorecer la construccin y mantenimiento de las cercas;
cada propietario puede obligar a sus vecinos a contribuir en las construcciones o reparaciones de las cercas (art.
663). A esto se le denomina cercado obligatorio.
PARTE SEGUNDA
posterioridad se crea una barrio en ese lugar, no se puede exigir el reembolso, porque el art. 663 es un texto
excepcional. Pero despus de la demolicin del muro, podra ejercerse el derecho de levantar una cerca de comn
acuerdo.
a) MINAS
Definicin
Las minas, los yacimientos metlicos de cualquiera naturaleza, as como los depsitos de hulla, de azufre, de
betum y de algunas otras sustancias. La Ley del 17 de junio de 1840 aadi la sal gema, la del 16 de diciembre de
1922 los petrleos y gases combustibles; la del 26 de enero de 1918 el sodio y el potasio.
La enumeracin de las sustancias sometidas al rgimen de las minas no es limitativa. El consejo de Estado admite
que un decreto dictado en forma de reglamento de administracin pblica, es decir, por el consejo de Estado,
puede clasificar una sustancia nueva entre los yacimientos susceptibles de concesin.
b) CANTERAS
Definicin
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PARTE SEGUNDA
Las canteras, contienen las pizarras, arenas, granitos, mrmoles, cal, yeso, y arcillas. Estas sustancias, que forman
la gran masa de la corteza terrestre, son mucho ms comunes que las de las minas; son tan abundantes que su
buena explotacin interesa menos al pblico. Es ms, su explotacin es fcil. No es necesario pertenecer a la
Compaa dAnzin, para sacar arena o piedras de construccin.
Observacin
La distincin de las minas y de las canteras, es de importancia capital para el ejercicio del derecho de propiedad.
Se advierte que se funda en la naturaleza de los yacimientos y no en el procedimiento empleado para su
explotacin; es un error creer, como frecuentemente sucede, que las canteras se explotan a cielo abierto y las
minas por medio de galeras subterrneas; no es raro ver canteras explotadas por medio de galeras, y vetas de
minas a flor de tierra.
No obstante, para que una compaa minera pueda explotar a cielo abierto debe haber adquirido la propiedad de la
superficie, de lo contrario est obligada a mantenerse a cierta profundidad , a fin de respetar la propiedad superior.
Minas superficiales
stas comprenden los minerales de fierro, llamados aluvin y las sustancias piritosas o aluminosas. En principio
estn sometidas al rgimen de las canteras, sin embargo, algunas veces son concedidas como las minas.
Turberas
Para explotar las turberas se requiere una autorizacin previa a la subprefectura. Por otra parte, la direccin
general de los trabajos (principalmente el establecimiento de atarjeas de desecamiento) est determinada por la
administracin.
PARTE SEGUNDA
b) MANANTlAL
Atribucin de la propiedad de las aguas
El manantial pertenece al propietario del fundo
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 4
GARANTA
8.4.1.EXPROPIACIN POR UTILIDAD PBLICA
Inviolabilidad de la propiedad privada
En el antiguo rgimen, los particulares a menudo tuvieron que sufrir atentados contra su derecho de propiedad
efectuados por el poder. La declaracin de los derechos del hombre, votada del 20 al 26 de agosto de 1789, por la
Asamblea Constituyente, declar inviolable y sagrada a la propiedad privada (art. 17). En consecuencia, el
propietario no puede ser despojado de sus bienes sino cuando el inters pblico lo exige y slo mediante
indemnizacin. Esta consecuencia del principio de la inviolabilidad fue reproducida en el arte 545, C.C.
A pesar de estas declaraciones de principio, la propiedad no gozaba todava de una garanta perfecta porque no se
suprimi la confiscacin en derecho penal; se encontraba, reducida a las garantas de la ley civil. Napolen,
primero us, y tambin abus, de la confiscacin, sirvindose de ella como arma de combate contra sus enemigos
internos. La carta de 1814 retir al gobierno el derecho de desposeer a los particulares.
PARTE SEGUNDA
permitido expropiar no solamente los terrenos indispensables al trabajo que se debe ejecutar, sino tambin toda la
zona til para el pleno desenvolvimiento de dicho trabajo (Ley 6 de nov. 1918).
Esta utilidad debe comprobarse legalmente. La objeto de un seto administrativo especial que se llama declaracin
de utilidad pblica. Al principio no se haba determinado la autoridad competente para pronunciar esta
declaracin, y se admita que una simple resolucin prefectoral era suficiente. Las reclamaciones de los
propietarios fueron tan numerosas, a causa de la facilidad extraa con la cual se les desposea, que Napolen
mismo en la clebre Note de Schoenbrunn, fij las garantas que deban concederse a la propiedad inmueble.
Desde entonces la declaracin de utilidad pblica deba ser emitida por el jefe de Estado, pero las leyes
posteriores concedieron a las autoridades inferiores, en muchas circunstancias, el derecho de pronunciarla.
En principio, el trabajo que se va a emprender es declarado utilidad pblica por un acto del Poder Legislativo
votado como si fuera ley. Pero los trabajos de poca importancia pueden ser autorizados por un decreto del consejo
de Estado Ferrocarriles y canales de menos de 20 kilmetros de longitud, etc., por un simple decreto (trabajos
pblicos a cargo de los departamentos y municipios), o tambin por el consejo general o por la comisin
departamental (tratndose de los caminos vecinales y rurales).
De la expropiacin
La expropiacin, es decir, el acto por el cual se priva al particular de su propiedad, para transferirla a la parte
expropiante (Estado, Municipio, etc.) es actualmente de la competencia del tribunal civil, quien dicta una
sentencia de expropiacin, siempre que la parte expropiada no consienta en un arreglo amistoso. La note de
Schoenbrunn dio a la autoridad judicial, guardiana natural de la propiedad privada, competencia para resolver
estas cuestiones, y nunca se le ha despojado de ella desde 1810.
De la determinacin de la indemnizacin
La Asamblea Constituyente dej a los cuerpos administrativos el cuidado de determinar las indemnizaciones de
los expropiados, en 1807 se facilit para ello a los consejos de prefectura; en 1810 a los tribunales civiles. Desde
1833 este derecho pertenece a un jurado especial, compuesto de propietarios y presidido por un miembro del
tribunal civil con derecho a voto.
La indemnizacin debe ser justa, dice la ley, es decir, suficiente. De hecho las indemnizaciones de expropiacin
se fijan con suficiencia y normalmente sobrepasan el valor real de los inmuebles. Por esto la expropiacin es
considerada por los propietarios, en la mayor parte de los casos, como una buena fortuna y no como una desgracia.
PARTE SEGUNDA
8.4.2 REIVINDICACIN
Definicin
La reivindicacin es la accin ejercida por una persona que reclama la restitucin de una cosa, pretendindose
propietaria de ella. La reivindicacin se fundamenta, en la existencia del derecho de propiedad, y tiene por objeto
la obtencin de la posesin. La reivindicacin debe distinguirse de un gran nmero de acciones restitutorias que
se fundan en una obligacin existente a cargo del demandado.
Estas ltimas son acciones personales, puesto que el demandante hace valer su derecho de crdito, en tanto que la
reivindicacin, que no es otra cosa que el derecho de propiedad afirmado ante la justicia, es una accin real.
8.4.2.1 De inmueble
a) PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
Opinin tradicional
Puede perderse la propiedad por efecto de la prescripcin extintiva? Se poda creerlo leyendo el art. 2262: Todas
las acciones, tanto las reales como las personales prescriben en 30 aos. En su generalidad absoluta, esta frmula
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PARTE SEGUNDA
comprende, evidentemente, tanto a la reivindicacin como a las otras acciones reales. No obstante, generalmente
se reconoce que es necesario hacer un distincin entre la propiedad y los otros derechos reales.
Todos los derechos reales desmembrados de la propiedad (servidumbres, usufructo., hipoteca, etc.) pueden
perderse por efecto de una prescripcin extintiva, que respecto de algunos de ellos se denomina, especialmente,
no uso. La causa consiste en que estas desmembraciones del derecho de propiedad son contrarias al estado
normal, que es la plenitud de la propiedad y el goce exclusivo de la cosa por su propietario.
Por razones de utilidad, la ley tolera el establecimiento de derechos reales sobre la cosa ajena, pero a condicin de
que sus titulares se sirvan de ellos. Si no los usan, el desmembramiento del derecho de propiedad ya no tiene
razn de ser y la ley debe favorecer el retorno al estado ~ Formal, decidiendo la extincin por prescripcin, del
derecho real desmembrado. Este razonamiento no puede, evidentemente, aplicarse a la propiedad; por
consiguiente, la prdida por el no uso no le concierne.
Qu resulta de esto? Si suponemos que el propietario de un inmueble deja su bien en manos de otra persona
durante muchos aos, podr, sin duda alguna, perder su propiedad por efecto de una prescripcin adquisitiva, si el
poseedor llena las condiciones requeridas para la usucapin, y si la ha posedo durante el tiempo necesario. Pero
si este poseedor, por cualquier causa, no ha podido adquirir la propiedad, no hay razn para declarar
improcedente la reivindicacin intentada en su contra.
El hecho de que el propietario haya permanecido ms de 30 aos sin servirse de la cosa es, por s mismo, incapaz
de hacerle perder su derecho, en tanto que no haya habido usucapin en favor de un tercero. La propiedad puede,
desplazarse, por efecto de la prescripcin, pero no puede perderse pura y simplemente.
Se expresa este resultado diciendo que la propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, no se pierde por el
no uso. Por consiguiente, la reivindicacin debe proceder todava despus de 30 aos de abandono en tanto que el
adversario no haya adquirido la propiedad. El texto del art. 2262, es muy absoluto y debe ser rectificado. Esta
correccin se fundamenta en la tradicin constante del derecho francs.
Opinin disidente
La doctrina tradicional del derecho francs nunca haba dudado sobre este punto, cuando en 1879, la Chambre des
requtes tuvo que ocuparse de una donacin irregular hecha a la congregacin de Saint_Viateur. La congregacin
no pudo adquirir la propiedad por falta de personalidad civil, y la cuestin propuesta era saber si la familia del
donador haba perdido la propiedad por el no_uso.
Pero la sentencia no resolvi el carcter prescriptible o no de la reivindicacin misma; slo el abogado general
Robinet De Clery sostuvo en sus conclusiones que el art. 2262, al referirse a las acciones reales, englobaba
necesariamente la reivindicacin y que sta prescriba en 30 aos; Charles Beudant, en la nota al Dalloz, opina
que su demostracin sobre este punto es concluyente.
Creemos, sin embargo, que es preferible atenerse a la opinin tradicional, defendida por Aubry y Rau, y para esto
hay una razn decisiva: si el propietario pierde su derecho aunque el poseedor todava no lo haya adquirido, el
bien pertenecera al Estado como bien vacante (art. 713).
PARTE SEGUNDA
disminuyendo a medida que la instruccin se extiende; la instruccin fomenta la costumbre de celebrar los
negocios regularmente y el deseo de poseer ttulos escritos, en buena forma. Por otra parte, los notarios ponen
ms cuidado que antes en mencionar en las escrituras lo que se llama el origen de la propiedad.
Este movimiento fue acelerado por la Ley del 2 3 de marzo de 1855 que restableci la transcripcin. A pesar de lo
anterior, las dificultades subsisten y subsistirn probablemente siempre; en los campos una multitud de pequeos
propietarios se conforman con documentos imperfectos cuando compran un bien, con tal de que se les ponga en
posesin del mismo.
Bibliografa
Es por completo asombroso que no se encuentren nuestras leyes ninguna disposicin relativa a la prueba del
derecho de propiedad, cuando se ha reglamenta minuciosamente, y en varios lugares, la prueba de los derechos de
crdito. El problema ha sido objeto de estudios participares: Emmanuel Levy, y Pauline Mandelssohn.
PARTE SEGUNDA
si es el poseedor de la misma y si esta posesin es apta para la usucapin. ste es el efecto, de la presuncin de
propiedad unida al hecho de la posesin, presuncin que no la consagra expresamente la ley, pero que parece ser
conforme con la tradicin.
Si el demandado no tiene una posesin, exclusiva, bien caracterizada, el demandante puede obtener la restitucin
de la cosa, probando hechos anteriores de posesin, u otras circunstancias de donde resulte una presuncin de
propiedad en su favor, principalmente las anotaciones del catastro, el pago de los impuestos, etctera.
Que es un ttulo en relacin a la prueba de la propiedad? Es bueno observar que en esta materia entendemos por
ttulo una cosa diferente de lo que la misma palabra significa en materia de usucapin; para usucapir, los nicos
ttulos eficaces son los actos traslativos de propiedad, tales como la venta o la donacin; para probar la propiedad,
la sentencias y particiones, aunque no son traslativas, son ttulos suficientes.
PARTE SEGUNDA
Gastos
Se distinguen los gastos necesarios, los tiles y los voluntarios. Los primeros son aquellos que han sido necesarios
para la conservacin del inmueble. Deben ser siempre restituidos ntegramente al poseedor, incluso al de mala fe,
aunque no subsista ningn provecho por ellos. El propietario se hubiera visto obligado a hacerlos. Los gastos
tiles son aquellos que se hubieran podido evitar, pero que han aumentado el valor del inmueble. La restitucin se
debe, aun al poseedor de mala fe, hasta la concurrencia de la plusvala existente en el momento de la restitucin.
En fin, los gastos voluntarios, hechos para satisfacer los gustos personales del poseedor, sin ningn provecho para
el inmueble, no deben restituirse.
Construcciones
No se debe comprender entre las simples mejoras que originan una regulacin de los gastos sobre la bases
indicadas en el nmero precedente, a las construcciones que el poseedor haya levantado en el predio. Slo se
consideran a ttulo de mejoras, los trabajos hechos sobre construcciones ya existentes. Las construcciones nuevas
levantadas por el poseedor originan una regulacin que se fundamenta en otros principios ms complicados,
establecidos por el art. 555. Su explicacin corresponde a la teora de la accesin, que expondremos ms adelante.
8.4.2.2 De mueble
Frecuente imposibilidad de reivindicar los muebles
Respecto de los muebles, en derecho francs, la reivindicacin es a menudo imposible por virtud de la regla:
Tratndose de muebles la posesin vale ttulo (art. 2279). Este artculo es una de la disposiciones ms importantes
de nuestro derecho, y al mismo tiempo una de les que caracterizan mejor su espritu, cuando se le compara con el
derecho romano. Es ms, quizs en todas nuestras leyes, no hay una disposicin que haga entender mejor la
necesidad de los estudios histricos, para comprender el derecho moderno.
PARTE SEGUNDA
En esa materia hay algo extrao: el papel respectivo de las dos reglas de que tratamos est cambiado en el Cdigo
Civil. Se ha visto que la suspensin de la reivindicacin, en caso de abuso de confianza, se admiti en el siglo
XVIII, a ttulo de excepcin , por derogacin a la regla general que era la libertad de la reivindicacin, tanto
respecto de los muebles como de los inmuebles.
En el cdigo de Napolen esta ausencia de reivindicacin se presenta en la primera lnea del art. 2279, como la
regla general; la posibilidad de reivindicar en caso de prdida o de robo no tiene ya el las recto de una excepcin:
sin embargo... dice el texto. En realidad no hay ni regla ni excepcin, hay dos series el hiptesis, cada una de las
cuales est reglamentada por un principio diferente.
PARTE SEGUNDA
La presencia de esta regla en el cdigo equivale, al mantenimiento, en bloque, de toda la jurisprudencia anterior.
Para dar a la ley una frmula ms clara se deba haber dicho algo como esto: No puede, el propietario, perseguir
los muebles confiados a un tercero.
Duracin de la accin
Cunto dura la accin que se admite? Debido al silencio de los textos, ninguna otra prescripcin que la de 30
aos puede oponerse al propietario. Lo anterior est de conformidad con la tradicin.
PARTE SEGUNDA
Si se niega la reivindicacin al propietario del mueble que se ha desprendido de l voluntariamente y que ha sido
vctima de un abuso de confianza, le es concebida, por el contrario, en el caso de que el desprendimiento haya
sido involuntario, es decir, en caso de prdida o de robo, y siempre se le ha concedido, tanto en el siglo XVlII,
como en nuestro derecho antiguo, bajo cuya vigencia se le conceda, contra el tercero, la accin de cosa rob
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PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 5
COPROPlEDAD
8.5.1 INDIVISIN
8.5.1.1 Nocin
Definicin
Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en indivisin cuando el derecho de cada propietario recae
sobre la totalidad (no sobre una porcin determinada) de la cosa comn. La parte de cada uno no es, por tanto,
una parte material, sino una parte alcuota que se expresa mediante una cifra: un tercio, un cuarto, un dcimo. El
derecho de propiedad est dividido entre ellos; la cosa no es indivisa. El derecho de cada propietario recae sobre
todas y cada una de las molculas de la cosa, y en ellas encuentra el derecho de sus copropietarios, en la medida
correspondiente a stos.
El nmero de los copropietarios no tiene lmite terico, pero en la prctica, la mayora de las indivisiones existen
entre personas poco numerosas. Las partes de cada uno en la propiedad comn pueden ser iguales o desiguales; y
en este ltimo caso, la desigualdad puede ser en cualquier proporcin,
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lndivisin convencional
Una convencin puede colocar los bienes en estado de indivisin por un tiempo ms o menos largo. El ejemplo
principal, actualmente, es la comunidad conyugal que forma una verdadera indivisin y que dura sin particin
posible hasta la disolucin del matrimonio o hasta la separacin de cuerpos o de bienes. Antiguamente se podan
citar tambin las sociedades civiles que no eran reconocidas como personas ficticias y cuyo activo estaba indiviso
entre los asociados; pero la jurisprudencia les reconoci, desde 1891, una personalidad similar a la de las
sociedades mercantiles; su activo no est ya, por tanto, en la indivisin.
Entre coherederos, la ley permite convenir que se permanecer en la indivisin por un tiempo que no puede
exceder de cinco aos; pero la convencin puede ser renovada (art. 815, inc. 2).
Existe un rgimen especial para las habitaciones baratas y para la pequea propiedad; las numerosas leyes que las
reglamentan fueron codificadas por la Ley del 5 de diciembre de 1922, reformada por las de 6 de diciembre de
1923, 10 de abril de 1925, 19 de agosto de 1926 y 19 de marzo de 1932.
lndivisiones perpetuas
Hay casos en que la indivisin est destinada durar siempre, y en los cuales nunca puede pedirse la particin. A
esta situacin se le llama indivisin forzosa. Las hiptesis en las cuales se encuentra esta especie de indivisin
son, desde el punto de vista terico, excepcionales y poco numerosas, pero en la prctica estn representadas por
innumerables ejemplos.
Principales casos
La indivisin forzosa recae siempre sobre cosas que estn destinadas al
servicio comn de varios propietarios, tales son:
1. Las callejuelas, pasajes, avenidas y patios comunes a varias casas.
2. El suelo y ciertas partes de las casas divididas por pisos entre varios propietarios.
3. Los muros, las cercas formadas de setos vivos y otras paredes medianeras. Esta categora de cosas indivisas
perpetuas es la ms comn. Por tanto ser objeto de un estudio separado.
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divisin en parcelas de una propiedad extensa, a la que se han dado, para el servicio de las diferentes parcelas,
vas de comunicacin interior que dan acceso a la va pblica. Antiguamente se les consideraba como indivisas en
toda su longitud; eran fragmentos de la propiedad primitiva que no haban sido comprendidos en la particin.
Esta concepcin produca consecuencias importantes, entre otras la siguiente: el derecho de paso se ejerce a ttulo
de propietario; por consiguiente, uno de los interesados poda abstenerse de usarlo durante ms de 30 aos sin
temer los efectos de la prescripcin, puesto que adems de ser para l una pura facultad, la propiedad no se pierde
por el no uso. El nuevo cdigo rural (Ley 20 de ago. 1881, art. 33) modific por completo la situacin jurdica de
estos caminos. Cuando la condicin del camino no resulte de un ttulo, los diversos propietarios colindantes son
tambin propietarios del camino, cada uno segn su derecho, y slo el uso es comn. Cada uno pasa, pues, por la
parte de los dems a ttulo de servidumbre, lo que modifica casi todas las consecuencias anteriormente admitidas.
8.5.2 MEDlANERA
Definicin
Es una forma especial de la indivisin, aplicable nicamente a las cercas. Hay medianera cuando la cerca, muro,
setos vivos, zanjas, etc., pertenecen indivisamente a los dos propietarios que separa. La pared que no es
medianera se denomina privada.
El muro medianero debera considerarse como dividido en dos, en el sentido de su altura por un plano vertical
trazado sobre la lnea separativa de los dos fundos, y cada propietario debera poseer, como propia, la mitad que
se encuentra de su lado, y que descansa en su terreno. Pero como lo hace notar Pothier, se ha rechazado esta
sutileza (Du quasi-contrat de communaut); siendo inseparables las dos partes del muro medianero, se considera
que est en la indivisin y que es comn a las dos partes, en todo su espesor.
Etimologa
La palabra medianero (mitoyen) no se deriva, como frecuentemente se afirma de yo y t (moi y toi). Afirmar esto
es buscar la etimologa en la imaginacin, sin seguir en la lengua la transformacin de las palabras. Mitoyen, cuya
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forma anticuada era moitoien, en latn medietaneus (siglo Xll), se relaciona con la palabra moiti (mitad), como
las palabras metairie, mtayer, cuyas formas antiguas son moitoierie, moitoier. Vase las variantes de todas estas
palabras en el Dictionnaire de lancienne langue, de Godefroy. El mediero (aparcero) es aquel a quien pertenece la
mitad de los frutos de la tierra que cultiva, como el muro medianero es aquel que pertenece por mitad a los dos
propietarios.
Prescripcin
A falta de ttulo, la prescripcin podr algunas veces resolver la cuestin. Si hace ms de 30 aos que el muro es
posedo en comn por los dos vecinos, o exclusivamente por uno de ellos, ser, segn el caso, medianero o
privado.
Signos de medianera
Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera puede reconocerse por medio de ciertos signos: el
propietario que construye un muro sin el concurso de su vecino, no lo construye como si fuese medianero, sino de
tal manera que las aguas pluviales que caigan sobre el vrtice del muro, se viertan en su terreno, pues el desage
es una carga que no puede eludir, ni siquiera parcialmente, con perjuicio de tercero.
El muro ser, de un lado recto y a plomo con su paramento, mientras que del otro, su vrtice presentar una
pendiente en todo su espesor (art. 6541. Esta pendiente normalmente termina con un gotern formado de tejas y
de piedras planas incrustadas en el muro y destinadas a proteger los rboles en forma de espaldera. Por el
contrario, el muro medianero es de dos aguas. Asimismo, cuando es un foso o zanja lo que divide las propiedades,
el propietario que lo cava enteramente en su terreno, arroja de su lado toda la tierra que de l saque, y esto indica
que el foso pertenece por completo al propietario del lado del cual se encuentra amontonada la tierra (art. 666).
stos son los signos contrarios a la medianera, pero no son los nicos. Puede haber otros que varan segn la
naturaleza de las cercas y de los usos locales. El legislador no ha pretendido estipular a este respecto reglas
limitativas. Por otra parte, los signos de medianera no son sino presunciones de hecho que pueden destruirse en
razn de otras circunstancias.
Presunciones de medianera
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Estos signos no bastan porque frecuentemente no existen. La ley viene entonces en ayuda de los propietarios
fijando algunas presunciones de medianera, que en ciertas circunstancias dispensarn de toda investigacin. Se
presumen medianeros los muros que sirven de separacin:
1. Entre construcciones (art. 653). Hasta el techo (hberge), dice la ley, es decir hasta la parte superior de la
construccin menos elevada.
2. Entre patios y jardines (art. 653). Aunque la cuestin sea discutida, estamos convencidos que la ley haba aqu
de terrenos completamente cercados.
3. Entre predios rsticos cercados. La presuncin se aplica no slo a los muros sino a todas las cercas, setos vivos,
zanjas, etctera.
La presuncin se generaliz respecto de los predios rsticos cercados, situados en pleno campo, por la Ley del 20
de agosto de 1881. Los textos primitivos del cdigo no hablaban sino de los muros (art. 653), fosos (art. 666) y
setos vivos (art. 670). El art. 666 reformado emplea la expresin general cercas que comprenden a las simples
palizadas y rejas.
Estas presunciones son las nicas que la ley ha establecido y no pueden aplicarse por analoga, pues toda
presuncin legal se interpreta siempre restrictivamente. Por sto un muro situado entre una construccin y un
patio no se presume medianero.
Por lo dems, dejan de valer ante un ttulo o signo contrario (arts. 653 y 666), o ante la prescripcin (art. 666).
Antes de la Ley de 1881, el texto hablaba no de prescripcin, sino de posesin suficiente para destruir la
presuncin de medianera (antiguo art. 670). Se pregunta si la simple posesin anual era suficiente. La ley ha
resuelto el problema de modo negativo, exigiendo la prescripcin.
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propiedades.
Si dichas vistas se abrieron cuando el muro no era medianero, y por consiguiente, cuando su propietario tena
derecho de abrirlas el vecino tiene a su vez el derecho de pedir que sean cerradas, cuando adquiera la medianera
del muro. Frecuentemente los propietarios adquieren la medianera del muro que los limita, nicamente con el fin
de desembarazarse de las aberturas que en l se hallan.
Cuando la cerca es un foso o un seto, quien pretenda construir un muro en su lugar tiene derecho hasta la lnea
separativa de las dos propiedades, con la obligacin de construirlo en este lmite (art. 688). Pero la ley no permite
suprimir un foso o zanja que sirva para el desage, porque en este caso tiene un destino particular que no
desempea ninguna otra cerca.
Cargas de la medianera
Se resumen en una sola: la conservacin de la cerca comn, a costa de los dos propietarios (arts. 655, 656 Y 667).
Facultad de abandono
La obligacin de conservar la cerca medianera es, a veces, bastante onerosa, por ejemplo, cuando el muro tiene
necesidad de ser enteramente reconstruido. La ley concede a cada uno de los copropietarios el derecho de
liberarse renunciando a su parte de propiedad en la cerca y en el terreno que ocupa (arts. 656 y 667). Esta facultad
de abandono se explica por la naturaleza de la obligacin a que estn sometidos los copropietarios: no estn
obligados personalmente, sino slo a causa de la cosa que les pertenece (propter rem). Su obligacin cesa, cuando
dejan de ser propietarios.
No siempre pueden los copropietarios del muro medianero usar de la facultad de substraerse a las cargas de la
medianera, por medio de la renuncia de sus derechos. Esto sucede en los siguientes casos: 1. Cuando el muro
sostiene una construccin que les pertenece (art. 656); y 2. Cuando se trata de un pozo o zanja que sirva para el
desage (art. 667). Estas dos excepciones se justifican, porque el propietario continuara de hecho gozando del
muro y de la zanja, incluso despus del abandono de su derecho; es, pues, justo que no pueda eludir las cargas.
Una tercera excepcin debera admitirse tratndose de los muros que sirvan de cercas en las ciudades y en sus
barrios. Hemos visto ya que en estos lugares cada propietario puede obligar a su vecino a contribuir a la
construccin de los muros cuando desee cercarse. Hay aqu un conflicto entre dos disposiciones legales: el art.
663 obliga a los propietarios no slo a construir la cerca en comn, sino tambin a contribuir a las reparaciones,
en tanto que el art. 656 permite a uno de los dos copropietarios del muro medianero substraerse de contribuir a la
reparacin, abandonando su parte del muro.
El nico medio de conciliar estos dos textos es reconocer que se aplican separadamente en dos hiptesis
diferentes, a dos especies de propiedades; el art. 656 a aquellas cuya cerca es libre y el art. 653 a aquellas cuya
cerca es forzosa. Esta interpretacin parece clara. Es difcil creer que no sea universalmente admitida y, sin
embargo la corte de casacin casa, invariablemente, todas las decisiones judiciales que hacen esta distincin. Se
fundamenta en que el art. 656 es general y concede la facultad de abandono a todo propietario de un muro
medianero. Pero el art. 663 no es, igualmente, absoluto en sus trminos? Por qu no reconocer que establece
una regla especial para las propiedades urbanas, derogando el art. 656 que es anterior a l?
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Todo propietario cuyo terreno est limitado por un muro que pertenezca privativamente al vecino, tiene el
derecho de adquirir la medianera de este muro (art. 661). Goza, pues, frente a su vecino, de un verdadero derecho
de expropiacin porque aquel no puede evitar su realizacin. Es verdad que la mayor parte de las veces el vecino
desear hacer esta cesin que se traduce para l en un resarcimiento parcial de sus gastos.
Por lo dems, este derecho no es, una expropiacin por causa de utilidad preparada, se funda en una razn de
inters general, puesto que tiene por objeto evitar una prdida de terreno, de mano de obra y de materiales. Si
cada propietario que pretenda cercar o construir estuviese obligado a levantar un muro al lado del de su vecino, se
tendran as dos muros cuando slo uno es suficiente.
Caso de aplicacin
El art. 661 es inaplicable a las cercas que no sean muros, porque slo habla de muros y falta su motivo tratndose
de las otras especies de cercas. La corte de casacin ha tenido que juzgar la cuestin varias veces; el art. 6678
reformado la resuelve expresamente, rehusando al vecino el derecho de adquirir la medianera de un seto o de una
zanja.
Pero cuando se trata de muros, se requiere una condicin particular: que el muro est construido en el lmite
extremo del terreno, porque el texto dice: Todo propietario contiguo a un muro... Si el muro ha sido construido
ms hacia all de la lnea divisoria falta la condicin exigida por la ley, el propietario vecino no est contiguo a
ese muro. Por otra parte, es posible que el constructor del muro tenga necesidad de un espacio libre para un
pasillo o para reservarse la facultad de abrir vistas en su muro. Lo mismo sucede cuando hubiere dejado esa faja
de terreno nicamente con el fin de impedir a los propietarios vecinos adquirir la medianera del muro porque
quien de esta manera cerca su propiedad usa de su derecho, y no defrauda a nadie.
La ley no distingue si el muro se encuentra en pleno campo o en una ciudad, si es un muro de jardn o la pared de
una construccin. En trminos generales dice: todo propietario cuya propiedad est contigua a un muro... La ley
tambin facilita la adquisicin de la medianera pues permite al vecino limitar por s mismo, segn le convenga, la
porcin que quiera adquirir. Volverlo medianero en todo o en parte. Esta facultad ser, sobre todo, til a quien al
adquirir la medianera para construir slo quiera utilizar una parte del muro, en longitud o en altura.
Condiciones de la adquisicin
Para adquirir la medianera, el vecino debe pagar el valor: 1. De la mitad del muro; y 2. De la mitad del terreno
sobre el cual est construido ese muro; todo esto calculado segn la extensin adquirida y a partir de los
cimientos. El clculo se hace sobre el valor que tenga el da de la adquisicin de la medianera. Pero si se trata de
adquirir la medianera de la elevacin, hecha por el vecino sobre el muro medianero, debe pagar no el valor de la
elevacin sino la mitad del gasto que la misma ha ocasionado, y sto, con el fin de evitar el clculo fcil
consistente en dejar al otro propietario hacer por s mismo el gasto.
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Consecuencias de la adquisicin
El adquirente debe respetar el uso del muro por el propietario, cuando dicho uso sea compatible con el carcter
medianero. Pero tiene el derecho de destruir los trabajos que le impidan su propio uso. Las vigas y las chimeneas
provocan, en la prctica, numerosas dificultades. Es necesario igualmente respetar los derechos concedidos a los
terceros, incluso cuando sean exclusivos de la medianera, por ejemplo, las servidumbres o la publicidad en el
muro, a menos que los terceros hayan conocido la condicin particular del muro. Aun en los casos de
expropiacin por causa de utilidad pblica, no se expulsa a los locatarios sin indemnizacin.
De las construcciones levantadas sin adquisicin previa de la medianera Las especulaciones que se hacen en
Pars con las construcciones de casas nuevas, por contratistas y sociedades de construccin, para revenderlas
rpidamente, han originado nuevas dificultades. Con frecuencia el constructor realiza su trabajo sin haber
adquirido la medianera de los muros sobre los cuales descansa su construccin, o bien la construccin se hace sin
haber pagado el precio de la medianera, desapareciendo despus de haber vendido la construccin.
Al respecto se formulan diversas interrogaciones: Tiene el propietario del muro usado indebidamente, derechos
contra el adquirente de la casa nueva? Puede perseguir al constructor aunque ste haya vendido ya la
construccin? Si ambos son deudores, son solidarios? En caso de quiebra del constructor, el propietario del
muro est obligado a la publicidad a fin de conservar su privilegio y su accin resolutoria?
Diversos sistemas se han propuesto para proteger al propietario del muro contra estos mltiples peligros. Exista
un obstculo: nunca este propietario ha realizado una inscripcin en su provecho, para garantizar el pago de un
precio, que ni siquiera ha sido fijado; ninguna convencin se ha celebrado entre l y el constructor sobre la cesin
de la medianera. Finalmente las decisiones se han detenido en la idea siguiente, que parece ser la correcta: el
constructor ha cometido una usurpacin, un simple hecho, al apoyar su construccin en un muro que no le
perteneca; por consiguiente, su vecino conserva la propiedad ntegra de ese muro.
Si ste quiere obtener el precio de la medianera, no puede presentarse como acreedor, puesto que no se ha
realizado la cesin del muro que hubiere hecho nacer el crdito del precio: debe presentarse como propietario y
ejercer la accin de reivindicacin, accin que no est sometida a ninguna condicin de publicidad. Reclama la
restitucin de su muro, lo que traera consigo la demolicin de la construccin apoyada en l sin derecho; es fcil
prever que el propietario actual, cualquiera que ste sea (o sus acreedores, si est en quiebra) se apresurarn a
adquirir la medianera: si este medio se emplea para obligarlo a ello es bastante enrgico.
La conclusin prctica se dirige a los compradores de casas nuevas: harn bien, sobre todo, en las grandes
ciudades, en asegurarse de que la medianera de los muros ha sido adquirida, o de que las casas vecinas han sido
construidas posteriormente.
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Sus caracteres
La medianera de los rboles difiere de la medianera de las cercas en que no hay indivisin forzosa. Cada
propietario puede siempre pedir que sean arrancados.
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PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 6
PROPlEDAD lNCORPORAL
8.6.1 OFlClOS
Definicin
La definicin de los oficios siempre ha sido difcil para los autores, a causa de su multiplicidad. El oficio, en
derecho, es toda funcin conferida a una persona de una manera permanente y a nombre del pblico o del Estado.
Poco importa la naturaleza de la funcin, puede ser judicial, financiera, servicios de guerra, etc. Poco importa
tambin la dignidad o rango del oficio, porque, como dice Loyseau, la dignidad no es un elemento esencial del
oficio pues en todos los tiempos la hay personas muy humildes a quienes se les confiere. Solamente dos
caracteres distinguen al oficio: 1. La naturaleza pblica de la funcin, con esto se distingue de los mandatos o
servicios privados; y 2. La permanencia, que distingue al oficio de la simple funcin temporal.
PARTE SEGUNDA
de los mismos, continuaron exigiendo dinero a sus sucesores como condicin de su renuncia o como precio de la
clientela.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
La cuestin de la perpetuidad
Tambin existe otra cuestin grave la duracin de este monopolio: Debe ser perpetuo? Perpetuidad, he aqu la
palabra que los autores han adoptado como bandera, y el calificativo de propiedad que dan a su derecho no tena
para ellos otro sentido Notemos que la perpetuidad de los derechos de autor, de hecho, slo interesa a un reducido
nmero de escritores o de artistas. Las obras literarias, como todas las obras humanas, pronto envejecen y mueren.
Tienen necesidad de ser o reemplazadas o incesantemente renovadas.
Aquellas mismas (y son numerosas) que parecen estar hechas para la inmortalidad slo sobreviven a condicin de
cambiar de papel: en lugar de servir para el consumo ordinario, como al producirse, slo son objeto de estudio de
los curiosos y de los eruditos, un medio de educacin para los nios.
Falsas objeciones
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PARTE SEGUNDA
Se ha dicho que la perpetuidad aprovechara ms a las grandes casas editoriales que a los autores, en pocos aos
un corto nmero de editores lograra adquirir todas las obras durables, y seran los nicos en aprovecharse de
ellas. Se puede responder que la prctica comercial abandona cada dita ms el sistema de venta definitiva de la
obra al editor, a un precio fijo y se emplea, preferentemente, un sistema de remuneracin por medio de una
utilidad proporcional sobre los beneficios, diez por ciento, por ejemplo, en provecho del autor. El autor se
aprovechara, de la perpetuidad tanto como el editor.
Se ha dicho tambin que suponiendo solamente dos hijos a cada generacin, en la dcima segunda habra 4096
personas entre las cuales la propiedad de una obra no enajenada se encontrara dividida. Cmo podra entenderse
con tanta gente un librero? Cmo llegara a conocerla? La objecin no tiene fundamento, porque se producira
tambin contra la perpetuidad de cualquier derecho, la propiedad inmueble, por ejemplo. Los hechos demuestran
el poco peso de estos temores: hay un lmite a la divisin en las particiones, no se tendra necesidad de declarar
indivisible la propiedad literaria.
Sistema prctico
En la prctica, los derechos de los autores teatrales (dramticos) no se pierden cuando sus obras caen en el
dominio pblico. Al ejecutar una deliberacin de 29 de enero de 1939 la Sociedad de Autores y Compositores
Teatrales, que ha celebrado convenios con los Rectores de todos los teatros importantes, contina percibiendo, en
provecho de los herederos del autor, o en su defecto, en provecho de su caja de ayuda, los mismos derechos que
antes.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
La jurisprudencia admite que el principio del secreto de las cartas no es absoluto. Cede, principalmente, en
materia de divorcio y de separacin de cuerpos, donde las cartas frecuentemente son producidas como medios de
prueba, y admitidas como tales, siempre que no hayan sido obtenidas por medios ilcitos. Por otra parte, en ese
caso se trata ms de la inviolabilidad de una correspondencia sorprendida por un tercero, que del secreto que el
destinatario mismo debe guardar.
Adems, una carta que en su origen era confidencial puede perder su carcter secreto, cuando ha sido presentada
en el curso de un proceso y adquirido, por ello, gran notoriedad, por ejemplo, cuando se trata de un escandaloso
negocio criminal. Por ltimo, el principio del secreto no puede aplicarse al caso de controversia entre el expedidor
y el destinatario.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Clasificaciones diversas
Los modos de adquisicin pueden clasificarse desde varios puntos de
vista:
En primer lugar, segn la extensin de la adquisicin: desde este punto de vista se distinguen los modos a ttulo
universal y los modos a ttulo particular.
En segundo lugar, en atencin a su carcter gratuito u oneroso.
Y por ltimo, segn el momento en que se verifican: unos son mortis causa y los otros entre vivos.
Transmisiones a ttulo universal y transmisiones a ttulo particular
La adquisicin se verifica a ttulo universal cuando comprende la universalidad del patrimonio, o por lo menos,
una parte alcuota, es decir una fraccin, un tercio, un dcimo etc. Se realiza a ttulo particular cuando recae sobre
uno o varios objetos determinados, considerados individualmente, cualquiera que sea su nmero.
En las transmisiones universales, el adquirente o sucesor est obligado por las deudas y obligaciones de su autor;
en su totalidad, si ha adquirido todo el patrimonio; slo en parte, si ha adquirido nicamente una parte del mismo;
la reparticin del pasivo es proporcional a la del activo. En las transmisiones a ttulo particular el adquirente no
est obligado personalmente por las deudas, en ningn grado y en ninguna fraccin; no puede ser afectado sino
por el derecho de persecucin de un acreedor hipotecario que ejerza en su contra una accin real.
Esta diferencia es consecuencia de la idea de que las deudas de una persona estn a su cargo, no de tal o cual bien,
sino de su patrimonio total. Es necesario, haber recibido todo, o parte del patrimonio, considerado, como una
universalidad jurdica, para estar obligado por las deudas. Este principio est consagrado por dos textos
importantes, los arts. 2092 y 2093, y recibe aplicaciones numerosas.
La idea que une la responsabilidad por las deudas, a la adquisicin de todo el patrimonio o de una parte alcuota,
es moderna. En la Edad Media, por el contrario, se tena como regla: Los muebles son el asiento de las deudas.
Por consiguiente, en muchas provincias, el heredero que le recoga los muebles, estaba obligado por el pasivo
general, con exclusin de los dems.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
8. La tradicin, cuya existencia actual como medio de adquirir es discutible, pero a la cual podemos encontrar
todava algunas aplicaciones.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 2
OCUPACIN
Definicin
La ocupacin es un modo de adquirir una cosa no perteneciente a nadie, por la toma de posesin de ella,
efectuada con intencin de convertirse en su propietario. Este modo de adquirir consiste nicamente en una toma
de posesin. No hay nada ms que decir para determinarlo; pero es necesario saber cules son las cosas
susceptibles de ocupacin y estudiar en seguida las reglas particulares de algunas hiptesis.
lnmuebles
PARTE SEGUNDA
La ocupacin es imposible tratndose de los inmuebles que forman parte del territorio de Francia y de las colonias
residas por su Cdigo Civil, porque nunca se encuentran inmuebles que propiamente no tengan dueo. Los
terrenos que nunca han sido objeto de un derecho de propiedad privada forman parte ya sea del dominio del
Estado y de los departamentos, o del municipio.
Los que han sido o que actualmente son propiedades privadas no pueden dejar de serlo sino de dos maneras: 1.
Por falta de herederos; y 2. Por abandono voluntario. El primer caso supone una sucesin abierta que nadie
reclama; sta pertenece al Estado en virtud del art. 768. El segundo caso es mucho ms raro. Un particular puede
abandonar su terreno cuando es improductivo para sustraerse al impuesto, pero entonces este inmueble vacante no
beneficia al Estado, pues el abandono debe hacerse en provecho del municipio. Ni en uno ni en otro caso, el
inmueble se convierte en vacante, desde el punto de vista de la propiedad, de suerte que su adquisicin por
ocupacin nunca es posible.
Muebles
En relacin a los muebles, debe hacerse una subdistincin entre las universalidades de muebles y las cosas
muebles aisladas. Las universalidades de muebles no pueden encontrarse en estado de abandono, pues pertenecen
al Estado (art. 768) y por lo mismo su ocupacin es imposible.
Quedan los muebles aislados. Hay dos categoras que no tienen dueo: unos nunca lo han tenido, como la caza;
los otros han sido abandonados por su dueo con las res derelict. Sobre estas dos especies de muebles, y slo
sobre ellas, puede funcionar la ocupacin de nuestro derecho; son verdaderos res nulllus y cualquiera es
propietario de ellos por ocupacin.
PARTE SEGUNDA
pretendido que esta disposicin estableca una confiscacin, es decir, una pena, y que supone la adquisicin
previa de la caza. La idea es sutil: su resultado prctico no es acaso que el cazador se quede con lo cazado? Si
es verdad que la veda no impide a la presa ser una cosa sin dueo, susceptible de ocupacin, no impide, por lo
menos que el cazador se apodere de ella? La caza tampoco pertenece al cazador, si ste es socio de una sociedad
de cazado que segn sus usos o los reglamentos de la misma se distribuyen las presas entre los asociados.
9.2.2.2 Pesca
Estado de la legislacin
La captura de los peces y dems animales que habitan en las aguas es tambin un caso de ocupacin, para el cual
el cdigo (art. 715) remite a las leyes especiales. Por leyes, en este artculo, no solamente debemos entender las
leyes propiamente dichas, sino tambin los decretos y aun las convenciones diplomticas (para el mar del Norte,
el lago de Gnova, las costas de Argel, etc.). Por lo dems, estos textos especiales slo se ocupan de la
reglamentacin de la polica y no de adquisicin del producto de la pesca. A este respecto, debemos distinguir
segn la naturaleza de las aguas en las cuales se realiza.
Pesca martima
Es la que se realiza en el mar o en las corrientes de agua que se vierten en l, hasta los lmites de la inscripcin
martima. Es libre, es decir, todo el mundo puede dedicarse a ella, nicamente con la obligacin de respetar las
leyes y los reglamentos, que fijan el periodo de pesca y de prohibicin, que determinan el uso de los cohetes y los
procedimientos prohibidos, etc. El pescador adquiere la propiedad de la pesca martima por derecho de ocupacin.
La Ley del 1 de marzo de 1888 reserva a los pescadores franceses derecho de pescar en las aguas territoriales de
Francia y de Argel. Ordena la confiscacin de los productos de la pesca de los barcos extranjeros, sorprendidos en
esas aguas; el producto de la venta es entregado al establecimiento de los invlidos de la Marina (art. 5). El lmite
de las aguas reservadas a los franceses est fijado en tres millas marinas, ms all de la bajamar.
Pesca fluvial
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PARTE SEGUNDA
En las corrientes de agua navegables y flotables el derecho de pesca pertenece al Estado, lo da en adjudicacin
(Ley del 15 de ab. de 1829, art. 1). Por consiguiente, quien pesca en estas corrientes de agua, sin ser adjudicatario
del derecho de pesca, y sin haber obtenido una licencia, comete un delito penado con multa. Se tolera, no
obstante, la pesca con anzuelo. La jurisprudencia autoriza tambin el empleo de la pequea red.
En las corrientes de agua que no son ni navegables ni flotables, el derecho de pesca pertenece a los ribereos. A
cada quien de su lado, en toda la longitud de su propiedad, hasta la lnea media, si las dos riberas pertenecen a
propietarios diferentes, sin perjuicio de los derechos contrarios establecidos por ttulo o por prescripcin. Nadie
ms tiene derecho de pescar all. Ni siquiera est permitida la pesca con anzuelo.
Los dos casos de pesca fluvial presentan una dificultad, para saber a quin pertenece el producto pescado en
contravencin a las reglas aplicables. La Ley de 1829 (art. 5) ordena la restitucin del precio del pescado al titular
del derecho de pesca. Esta disposicin parece significar que el pescado no ha sido regularmente adquirido por el
pescador en virtud de la ocupacin, puesto que est obligado a pagar su valor este pago es inconciliable con el
derecho de ocupacin, que necesariamente es gratuito.
Algas
Las algas son plantas martimas muy abundantes en la costa de Normanda y Bretaa, que son utilizadas, en parte,
en la agricultura, como abonos, y en parte, en industria para fabricar la sosa, la potasa, etc. Numerosos textos se
han ocupado de ellas desde la Ordenanza de 1681; son recordadas en el prembulo del Decreto del 8 de febrero de
1888, que corrigi y reemplaz la mayor parte de sus disposiciones. He aqu los puntos principales:
Las algas mostrencas (paves) (que el mar arroja a la costa), pertenecen al primer ocupante, salvo las que caen en
los parques y pesqueras pertenecientes a particular.
Las algas ribereas (que se pueden alcanzar con la mano, en la bajamar) estn reservadas a los habitantes de los
municipios limtrofes, quienes pueden recogerlas una o dos veces por ao, en pocas determinadas por la
municipalidad. La Ordenanza de 1861 prohiba venderlas y transportarlas a otros municipios; esta prohibicin fue
suprimida por el Decreto de 1868, art. 5.
Las algas de mar (que no se descubren en la baja mar, ni aun en las grandes mareas de equinoccio), pueden ser
cosechadas de da, durante todo el ao, pero slo por medio de barcos provistos de los instrumentos necesarios.
PARTE SEGUNDA
9.2.2.4 Tesoro
Qu es un tesoro
Para que una cosa sea considerada como un tesoro, debe llenar las
cuatro condiciones siguientes:
1. Ser mueble;
2. Estar escondida.
3. Ser distinta de la cosa que la contiene; y
4. No pertenecer actualmente a nadie.
1. Para que una cosa sea un tesoro, se requiere que sea mueble. Esta condicin no es exigida por el Cdigo Civil,
que, por el contrario, se expresa en trminos muy amplios: El tesoro es toda cosa escondida o enterrada... (art.
716); pero la jurisprudencia la exige, por aplicacin de las definiciones romanas y conforme a la tradicin. En
consecuencia, se ha juzgado que una obra de mosaico de la poca romana, descubierta en 1870 en Lillebonne, no
era un tesoro y que el art. 716 no le era aplicable; el propietario del suelo fue declarado el nico propietario
2. El tesoro es una cosa escondida o enterrada. As, un objeto perdido, pero que se encuentre en la superficie del
suelo, no es un tesoro, es un bien mostrenco (pae). lmporta poco que el tesoro se encuentre en un inmueble o en
un mueble, aunque la ley, previendo el caso ms ordinario, supone que el tesoro se encuentra en un inmueble. Es,
en efecto, en la tierra o en los muros de las casas, donde ms a menudo se esconden los tesoros; pero la frmula
que usa la ley no debe entenderse sentido restrictivo. Sucede, a veces, que un tesoro se encuentra contenido en un
mueble: billetes de banco escondidos en las hojas de un viejo libro; piezas de oro o de pedrera en el cajn secreto
de un escritorio, etctera.
3. El tesoro es distinto de su continente. Esta condicin las materias preciosas encontradas en la tierra, en su
estado natural. No son distintas del inmueble, pertenecen por completo al propietario del mismo.
4. El tesoro es una cosa anteriormente apropiada, pero sobre la cual nadie puede justificar su derecho de
propiedad. Si alguno se presenta y logra probarlo, nos encontramos ante una reivindicacin mobiliaria, que debe
admitirse en los trminos del derecho comn, y si triunfa, el pretendido tesoro no puede ser adquirido por
ocupacin.
Condiciones intiles
El art. 716 parece exigir una condicin ms; segn este texto, sera necesario que el descubrimiento del tesoro
fuese obra del azar. Esta condicin es intil segn la definicin del tesoro; la cosa escondida no perteneciente a
nadie; es un tesoro, aunque se hubiesen emprendido excavaciones para descubrirlo, porque se sospeche su
existencia. Cuando el azar preside estos descubrimientos tiene importancia nicamente en la atribucin del tesoro;
es indiferente respecto a su definicin.
Lo mismo acontece tratndose de la antigedad del tesoro; la antigedad es su carcter ordinario, pero no
necesario. El entierro puede ser reciente, y si nadie tiene un derecho que hacer valer sobre la cosa descubierta,
constituir un tesoro. Hay, en sentido contrario, una antigua sentencia de la corte de Burdeos, de 1806, cuya
solucin es condenada por todos.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
Mostrencos martimos
Son las mercancas arrojadas por el mar, los restos de los buques perdidos y sus cargamentos, los vestidos, dinero
y alhajas encontrados en los cadveres de los nufragos. Su atribucin an est regido por leyes particulares a las
cuales remite el art. 717, es decir, la Ordenanza de 1681. La regla es que los mostrencos martimos pertenecen al
Estado (al rey y al almirante deca la Ordenanza), salvo el derecho del propietario de reclamarlos dentro de un ao
a partir del da en que se hace la publicacin.
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PARTE SEGUNDA
Sin embargo, el descubridor tiene derecho a la tercera parte de los bienes entrados en plena mar. El propietario no
puede reclamar los mostrencos sino a condicin de pagar los gastos de salvamento. Las anclas retiradas del fondo
del mar y los vestidos de los nufragos, pertenecen en su totalidad al descubridor.
Mostrencos fluviales
stos slo comprenden los objetos encontrados en las corrientes de agua navegables o flotables. Estn regidos por
la Ordenanza de aguas y bosques, de agosto de 1669, todava en vigor, que los atribuye el Estado en su totalidad y
sin excepcin. Son vendidos dentro del mes siguiente a su descubrimiento cuando no son reclamados, y los
propietarios slo pueden reclamar su precio dentro del mes siguiente a la venta.
Mostrencos terrestres
En stos se comprenden los encontrados en las pequeas corrientes de agua, que no forman parte de los
mostrencos fluviales, regidos por Ordenanza de 1669. El derecho seorial sobre los mostrencos terrestres fue
abolido, como todos los dems, por los Decretos del 4 de agosto; pero las leyes del 13 y 20 de abril de 1791, que
reglamentan especialmente este punto, no dicen a quin pertenecern en adelante estos mostrencos y ningn texto
posterior ha reglamentado la cuestin, de manera que las leyes especiales a las cuales remite el Cdigo Civil (art.
717, inc. 2) no existen.
El Estado nunca ha reivindicado esta tercera categora de mostrencos, que son atribuidos al descubridor. Existen
dos decisiones ministeriales, de 1821 y 1825, que ordenaron la restitucin de los descubridores de sumas
percibidas sobre el dominio y provenientes de la venta de ciertos objetos encontrados en la va pblica y
depositados por el descubridor en una oficina de administracin. Estas decisiones establecieron la jurisprudencia.
Casos particulares
Algunos textos especiales han establecido excepcionales, respecto a
ciertas categoras de mostrencos.
1. Objetos depositados en las escribanas (La Ley 11 germinal, ao lX; Ordenanza del 22 de feb. de 1829, art. 21)
Son vendidos cuando no son reclamados, y los interesados tienen 30 aos para retirar su precio de la caja de
consignaciones.
2. Objetos confiados a los contratistas de transportes por tierra o por mar (Decreto 13 de ago. 1890). Si son
reclamados durante los seis meses siguientes, son vendidos en provecho del dominio, salvo el plazo de diez aos
para retirar el precio. Lo mismo acontece con los objetos abandonados en las bodegas de las estaciones.
3. Mercancas abandonadas en las aduanas. Son vendidas al fin de seis meses y el plazo para reclamar el precio es
de un ao.
4. Sumas depositadas en la administracin de correos. El plazo para reclamar, que primero era de ocho aos, fue
reducido a cinco, despus a tres, ms tarde a un ao. Al fin de este plazo el Estado las adquiere definitivamente.
5. Objetos abandonados en los hoteles. A los seis meses de la partida del viajero son vendidos, con formalidades
determinadas y despus de pagarse el crdito del hotelero, la demasa es depositada en la caja de consignaciones a
nombre del propietario de tales objetos.
PARTE SEGUNDA
6. Objetos abandonados en establecimientos industriales. La venta est permitida al fin de dos aos.
7. Cuadros abandonados en los museos. La misma regla del caso anterior.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 3
ENAJENACIN VOLUNTARlA
9.3.1 TRANSMISIN CONVENClONAL DE PROPlEDAD
Diferencia entre el derecho romano y el francs
La enajenacin voluntaria del derecho de propiedad, que en derecho romano exiga el empleo de formalidades
particulares, se ha simplificado al grado de realizarse de una manera abstracta. Esto exige, para comprenderse, la
comparacin detallada de los dos sistemas legislativos.
Sistema romano
El derecho romano haba organizado modos especiales para la transmisin de la propiedad; antiguamente se
servan de la emancipatio y de la in jure cessio, desaparecidos en el derecho de Justiniano y reemplazados por la
tradicin. Los contratos eran impotentes para transferir la propiedad; servan solamente para producir
obligaciones, simples derechos de crdito. As, en la venta romana, el comprador no llegaba a ser propietario de la
cosa en virtud del contrato; nicamente era acreedor del vendedor; para transferirle la propiedad de la cosa, ste
deba emanciprsela hacerle la tradicin de ella, segn el tiempo y la naturaleza de la cosa.
Por eso los jurisconsultos romanos decan: Traditionibus (el texto primitivo, antes de los retoques de Justiniano,
probablemente deca emancipationibus) et usucaptionibus dominio rerum, non nudis pactis, transferuntur.
Sistema francs
Abandona el antiguo principio que se exiga para la transmisin. El contrato, en nuestras leyes, no solamente es
productivo de obligaciones, como en el derecho romano, sino que es traslativo de la propiedad. Vender es
enajenar. Estas dos cosas, muy diferentes en la antigedad, actualmente se confunden en una sola. La transmisin
de la propiedad ha llegado a tener un efecto tan directo e inmediato del contrato, como la creacin de las
obligaciones.
El comprador, el permutante, el donatario, son propietarios de la cosa al mismo tiempo que acreedores del
enajenante; la obligacin de transmitir la propiedad, contratada en su favor por la otra parte, se ejecuta al mismo
tiempo que se forma; se cumple, por decirlo as, automticamente. Este resultado se expresa diciendo que en
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PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
Casos excepcionales
Hay casos en que la transmisin de la propiedad es posterior a la
convencin. Esto acontece:
1. Cuando la cosa objeto de la obligacin de dar est determinada slo en especie, como en las ventas comerciales
que tienen por objeto una cantidad, o en la venta de cierto nmero de metros cuadrados de terreno. La transmisin
se opera slo cuando la cantidad vendida ha sido medida, separada, entregada y aceptada por el comprador, de
manera que haya llegado a ser un cuerpo cierto.
2. Cuando se trata de una cosa futura, que el vendedor deba fabricar. Se supone que quien prometi hacer y
entregar una cosa proporcionar todos los materiales, pues si la materia prima le es entregada por su cliente, no
hay duda de que la propiedad de la cosa pertenece a ste desde el principio, a medida que se forma o construye; el
constructor no es sino un trabajador que proporciona la mano de obra, y en ningn momento es propietario de la
cosa. Pero cuando es l quien proporciona los materiales al mismo tiempo que su trabajo, la cosa le pertenece por
todo el tiempo que dura su fabricacin, hasta que sea entregada y aceptada por el cliente.
PARTE SEGUNDA
Esto se llama, en el lenguaje mercantil, una venta por entregar. Tal venta no es inmediatamente traslativa de
propiedad. En la prctica se hacen dos aplicaciones interesantes: a) A las ventas de buques el buque en
construccin pertenece al constructor y no al armador que ha ordenado; el constructor es quien puede hipotecarlo,
etc; y b) Cuando se trata de un retrato ordenado un artista; la obra, aunque est terminada, pertenece al artista en
tanto que no ha sido entregada; puede destruirla y la persona retratada no tiene derecho de reivindicarla.
3. Cuando las partes han convenido en una clusula particular, retardar la transmisin de la propiedad. Su
voluntad es lcita, se respeta, pues, y la transmisin se realiza slo al vencimiento del trmino o al cumplimiento
de la condicin.
Agreguemos que si la persona que enajena la cosa no es su propietaria, por ejemplo, en la venta de cosas ajenas,
la convencin es naturalmente impotente para transmitir la propiedad, como lo hubiera sido, en su lugar, la
tradicin: Nemo dat quod non habet. En tal caso, la adquisicin de la propiedad no puede realizarse sino por
efecto de la usucapin o de la regla: Tratndose de muebles la posesin vale ttulo.
PARTE SEGUNDA
mismas partes. Estas copias u originales, se hacen en un papel especial, y en las formas determinadas por la ley.
Actualmente la transcripcin no merece ya ese nombre.
La transcripcin es un medio de publicidad: las personas que deseen saber si se ha celebrado un contrato, y
conocer sus clusulas, pedirn al conservador un extracto de los registros. Dando el nombre de la persona que es
lo que fue propietaria del inmueble, se sabr si se ha transcrito, a su nombre, un acto de enajenacin por el cual
haya transmitido a otra su propiedad; tambin se sabr si todava es propietaria. En efecto, los registros del
conservador son llevados por nombres de personas: la lista de los nombres de los propietarios forma las tablas de
los registros.
Sobre la reposicin de los archivos hipotecarios, destruidos o desaparecidos durante la guerra de 1914, vase la
Ley del 10 de marzo de 1922.
PARTE SEGUNDA
el art. primero reproduce la disposicin del 26 de la Ley de brumario; el artculo segundo, contiene adiciones que
resultan de la ley nueva.
El primero el estos artculos se aplica a la propiedad, al usufructo, y a la enfiteusis, que son los nicos derechos
susceptibles de hipoteca; el segundo se aplic a las servidumbres, a la anticresis, a los derechos de uso y
habitacin y a los derivados del contrato de arrendamiento.
Adems de la Ley de 1855, que ordena la transcripcin de todos los actos en general, existe un rgimen especial
para las donaciones, en virtud de los arts. 939 y ss. del Cdigo Civil.
Contratos
Todo acto traslativo..., dice la ley. Estos actos traslativos son los contratos. La generalidad del texto comprende
todos los que pueden efectuar una transmisin la propiedad: la venta, la permuta, la sociedad (cuando uno de los
asociados aporta en pago de su accin, uno o varios inmuebles); el ameublissement (convencin por la cual los
esposos ponen en la comunidad no slo sus muebles, sino tambin sus inmuebles, lo que equivale a una
aportacin de sociedad); la cesin el derechos sucesorios, cuando no se asumi a una particin, dacin en pago,
cuando un deudor se libera cediendo un inmueble a su acreedor en lugar de pagar en efectivo. Necesariamente
debe constar por escrito: una transmisin verbal no puede transcribirse.
Sentencias
Segn el art. 1, nms. 3 y 4, dos coses de sentencias deben transcribirse: a) Las que comprueben la existencia de
una convencin verbal translativa de propiedad: estas sentencias hacen las veces de ttulos; y b) Las que decretan
una adjudicacin. La adjudicacin es el acto por el cual se efecta una venta en subasta pblica, presidida por el
juez. Las sentencias de adjudicacin operan, por lo general, una traslacin de propiedad; hacen al adquirente
propietario; deben, por lo mismo, transcribirse. Lo mismo acontece respecto de las sentencias de adjudicacin,
que se dictan como consecuencia de un embargo hecho por los acreedores. Por excepcin, se ver que ciertas
sentencias de adjudicacin no son traslativas y, por consiguiente, no es necesario transcribirlas. Vase tambin
art. 2189.
PARTE SEGUNDA
adquirente, como el arrendamiento de inmuebles por ms de 18 aos, las cesiones de los recibos de alquileres no
vencidos por ms de tres aos. Estudiaremos estas reglas a propsito de los derechos que les conciernen.
Particiones
Su carcter declarativo resulta del art. 883; cada coparticipante es considerado como si fuese sucesor nico y
directo del difunto respecto a todos los objetos estos en su parte, y como si no hubiese tenido nunca derechos
sobre el resto de la sucesin. Para establecer este efecto de la particin, la ley supone la particin de una sucesin,
pero la regla es general y se aplica a todas las particiones, cualquiera que sea la causa de la indivisin: disolucin
de sociedad, comunidad entre esposos, etctera.
El art. 883 asimila a la particin ciertas sentencias de adjudicacin. Cuando el inmueble puesto en subasta pblica
pertenece indivisamente a varias personas y se adjudica a uno de los copropietarios, se considera que el
coheredero o coparticipante que adquiere la propiedad exclusiva adquiri en virtud de una particin, es decir, por
un acto declarativo (art. 883). Se dice entonces que la licitacin (venta en subasta) vale particin. En
consecuencia, el adjudicatario no necesita transcribir su ttulo. Pero si el adjudicatario es un tercero (una persona
extraa a la indivisin primitiva), el acto es traslativo, se lee que equivale a la venta, y debe transcribirse.
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PARTE SEGUNDA
Transacciones
Es el acto por el cual dos partes terminan una controversia, presente o futura, hacindose concesiones mutuas (art.
20). Si en la transaccin una de las partes reconoce a la otra la propiedad de un inmueble que le disputa, el acto es
puramente declarativo y no es necesario que se transcriba; no es en la transaccin donde se encuentra el ttulo del
propietario, sino en acto anterior (compra, legado, etc.) en el que fundaba su pretensin. El carcter declarativo de
la transaccin no est expresamente reconocido por ninguna ley, pero resulta de su naturaleza y es reconocido por
la jurisprudencia.
Actos conminativos
Estos actos suponen la existencia de una nulidad relativa. La persona que tendra derecho de pedir la nulidad
puede renunciar a su accin por medio de un acto formal; a esto se llama confirmacin del acto anulable (art.
1338). Cuando el acto confirmado es la enajenacin de un inmueble, no es necesario transcribir el acto
confirmativo, porque la propiedad no se transmiti en virtud de ste; el acto primitivo, cuya nulidad hubiera
podido demandarse, es el nico que est sujeto a transcripcin, pues por su virtud se oper la transmisin.
PARTE SEGUNDA
Primera condicin
Es necesario tener derechos sobre el inmueble; poco importa que estos derechos sean reales o personales. Por lo
general, los terceros que la ley protege mediante el sistema de la transcripcin son poseedores de derechos reales
(adquirentes de la propiedad o de vecinos que hayan adquirido servidumbres, acreedores hipotecarios, etc.). Sin
embargo, esto no es absolutamente necesario para oponer la falta de transcripcin; la misma facultad es
reconocida a las personas que nicamente tienen sobre el inmueble un derecho personal de goce y que son
simplemente arrendatarios.
La intencin del legislador sobre este punto es cierta, porque la redaccin original deca que el acto no transcrito
sera oponible a los que tienen derechos reales sobre el inmueble. La palabra reales fue suprimida, en virtud de
una observacin de Ronher, precisamente para permitir a los arrendatarios aprovecharse de la misma proteccin
que los dems. La discusin del consejo de Estado no se ha publicado, pero el pasaje indicado se cita en Sirey.
Poco importa tambin que estos derechos se hayan adquirido por contrato o que deriven de la ley, como los
privilegios y algunas hipotecas. Para comprender tambin los derechos de este gnero se evit emplear la frmula
de la Ley de brumario: Los terceros que hayan contratado con el vendedor.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 4
USUCAPIN
9.4.1 GENERALlDADES
Definicin
La prescripcin adquisitiva o usucapin es un medio de adquirir la propiedad de una cosa, por la posesin
prolongada de la misma, durante un tiempo determinado.
La palabra prescripcin no significa nada. Es una abreviacin de la expresin latina prscriptio longi temporis y
longissimi temporis, es decir, una excepcin fundada en el tiempo transcurrido y que era escrita al principio de la
frmula, de aqu su nombre.
La palabra usucapcin no se encuentra en las leyes francesas; es poco empleada. Sin embargo, es til para
distinguir las dos especies de prescripcin: la prescripcin adquisitiva, que hace adquirir la propiedad y la
prescripcin extintiva, que hace perder todos los derechos en general. Estas dos funciones opuestas de la
prescripcin no siguen las mismas reglas. Slo tenemos que considerar aqu la funcin positiva de la prescripcin,
empleada como medio de adquirir, y a la cual llamaremos usucapin.
Utilidad de la usucapin
Los antiguos decan que la prescripcin es la patrona del gnero humano; y la Exposicin de motivos del ttulo De
la prescripcin, dice que es de todas las instituciones del derecho civil, la ms necesaria para el orden social. Nada
es ms verdadero. La prueba de la propiedad sera imposible si la usucapin no existiera. Cmo he llegado a ser
propietario? Porque adquir la cosa por compra, por donacin o por sucesin; pero slo he podido adquirir la
propiedad si el poseedor anterior la tena con este ttulo.
El mismo problema y en los mismos trminos se plantea para todos los poseedores sucesivos de la cosa, y si uno
solo en la serie no ha sido propietario, todos los que le han seguido no lo sern tampoco. La prescripcin suprime
esta dificultad, que sera insoluble; cierto nmero de aos de posesin bastan. Se puede suponer tambin que el
ttulo de adquisicin del poseedor actual o de uno de sus antecesores ms cercanos se ha perdido o es
desconocido. Entonces la prescripcin viene en ayuda del poseedor.
La usucapin juega, pues, un papel social considerable. Sin ella ningn patrimonio estara al abrigo de las
reivindicaciones imprevistas. Es verdad que en ciertas condiciones la usucapin puede favorecer a un poseedor
sin ttulo y de mala fe; cubrir entonces una expoliacin. Pero este hecho es raro y sera ms raro aun cuando el
PARTE SEGUNDA
propietario, despojado por efecto de la usucapin, no sea negligente. Por qu ha permanecido tan largo tiempo
sin efectuar actos posesorios sobre su cosa y sin reclamarla? Se le deja un plazo suficiente para conocer la
usucapin que se produce en su contra y para protestar. Los resultados contrarios a la equidad, que de esta manera
se corre el riesgo de producir, no pueden compararse con las ventajas decisivas que la usucapin procura todos los
das.
Da la usucapin mueble
Se repite a menudo que la usucapin no es til en Francia sino respecto de los inmuebles, a causa de la regla:
Tratndose de muebles la posesin vale ttulo, en cuya virtud se adquiere inmediatamente la propiedad de los
muebles, sin que haya necesidad de prescripcin. Es cierto que el inc. primero del art. 2279 hace que la
prescripcin sea intil para los muebles, pero solamente en los casos en que se aplica, lo que no siempre sucede.
No protege a los adquirentes de mala fe de un inmueble que haba sido confiado a alguien, y del cual el
detentador ha dispuesto; tampoco tiene aplicacin en provecho de cualquier persona, cuando ha habido prdida o
robo.
Hay numerosos casos en los cuales el propietario que ha perdido la posesin de su mueble puede reivindicarlo, y
su accin dura unas veces tres aos, y otras 30. Los poseedores del mueble estn, realmente, en posibilidad de
aprovecharse de la prescripcin que se realiza contra el propietario. Solamente que por efecto de una disposicin
excepcional de la ley positiva esta prescripcin no est sometida a la regla esencial de la usucapin; no supone
que el tercero que se aprovecha de ella haya tenido la posesin del mueble durante todo el tiempo de su
cumplimiento.
Su punto de partida es invariablemente el hecho por el cual se perdi la posesin del propietario (abuso de
confianza robo o prdida fortuita). Por este lado, la prescripcin en materia mueble se relaciona con las
prescripciones extintivas. No por esto deja de surtir el efecto caracterstico de la usucapin, que es la adquisicin
de propiedad. En efecto, cuando la reivindicacin del propietario se ha extinguido, es el poseedor quien tiene
propiedad.
Esta usucapin relativa a los muebles ha sido estudiada a propsito de la reivindicacin y del art. 2279 o a
propsito de los tesoros y de los mostrencos.
PARTE SEGUNDA
Como bienes inalienables se pueden citar ciertos bien es dominicos (vase lo que se ha dicho del dominio
pblico); despus, los bienes dotales de las mujeres casadas bajo el rgimen dotal, y por ltimo, los comprendidos
en los mayorazgos. Vase tambin la Ley del 12 de mayo de 1871, sobre los bienes embargados en Pars, y en sus
alrededores durante la comuna.
Casos excepcionales
La regla que inicia la usucapin desde la maana siguiente al da en que la posesin ha comenzado tiene dos
excepciones notables. El punto de partida de la usucapin puede retardarse mucho ms all de ese da. 1. Cuando
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PARTE SEGUNDA
la persona amenazada por la usucapin no tiene sobre la cosa sino un derecho condicional; y 2. Cuando este
derecho es simplemente eventual. La excepcin admitida en favor de los derechos condicionales es muy
polmica; por el contrario, la que concierne a los derechos eventuales, es admitida unnimemente.
Estas excepciones se fundamentan, una y otra en una antigua regla que establece que la prescripcin no comienza
a correr contra un derecho, sino a partir del da en que este derecho haya nacido: Actioni no nat non
praescribitur.
PARTE SEGUNDA
Es comprensible, pues, que el derecho eventual, que no existe todava, y que no puede ser ni transmitido ni
protegido, sea imprescriptible a diferencia del derecho condicional.
En cuanto a la jurisprudencia, puesto que admite la imprescriptibilidad de los derechos reales condicionales
reconoce, con mucha ms razn, la de los derechos eventuales.
9.4.3.2 Condiciones
Enumeracin
Las condiciones requeridas para aprovecharse de esta prescripcin favorable son dos: el justo ttulo y la buena fe.
a) EL JUSTO TTULO
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PARTE SEGUNDA
Definicin
Ya se defini lo que es ttulo en materia de posesin y de propiedad con respecto a la adquisicin de los frutos por
el poseedor de buena fe. Recordemos que es el acto cuyo objeto es transferir la propiedad. La venta, la donacin,
la permuta, los legados, la adjudicacin por remate, la dacin en pago son justos ttulos para la usucapin, porque
son actos traslativos de propiedad. Por el contrario, el arrendamiento, la particin o las sentencias no lo son.
Quien arrienda su inmueble no tiene la intencin de enajenarlo; los copropietarios que hacen una particin
solamente se proponen salir de la indivisin; su ttulo de propiedad reside en un acto anterior que los ha
convertido en propietarios a ellos o el difunto a quien sucedieron. En cuanto a las sentencias, se limitan a
comprobar el derecho de las partes: son declarativas y no atributivas de derechos.
PARTE SEGUNDA
ttulo slo era exigido como justificacin de sta. Todos los autores modernos exigen el ttulo real, y declaran que
un justo ttulo putativo ser insuficiente porque el cdigo exige el justo ttulo como una condicin distinta de la
buena fe: de buena fe por justo ttulo. No han advertido que:
1. El art. 114 de la costumbre de Pars se expresaba exactamente en la misma forma, de modo que no se puede ver
en el texto actual el indicio de un cambio.
2. Que la insuficiencia del ttulo putativo fue propuesta por Lemaitre, uno de los comentadores de la costumbre de
Pars, rechazada. Por el contrario, ya hemos visto que el ttulo putativo basta para que el poseedor de buena fe
adquiera los frutos.
b) BUENA FE
Definicin
La segunda condicin para prescribir de 10 a 20 aos es ser de buena fe. El poseedor es de buena fe cuando cree
que quien le ha transmitido el inmueble era su legtimo propietario. La buena fe consiste, pues, en engaarse
sobre la existencia del derecho de propiedad en la persona del enajenante, cuando se trata con un no propietario.
La buena fe del adquirente debe ser absoluta, si tiene la menor duda sobre la propiedad de su autor se debe
considerar que tiene mala fe.
No es necesario que el poseedor ignore los otros vicios que pueden existir en su ttulo de adquisicin. Por
ejemplo: el enajenante era incapaz, una mujer casada que obra sin la autorizacin de su mando; la enajenacin es
anulable a peticin de la mujer y el comprador lo sabe, pero esto no le impide ser de buena fe y exigir la
prescripcin en 10 o 20 aos, contra el propietario verdadero, si ha credo que la mujer era propietaria del bien
vendido por ella. Hay, en tales casos, dos vicios en la adquisicin; la falta de propiedad en la persona del
enajenante y su incapacidad.
PARTE SEGUNDA
El primero origina la reivindicacin en provecho del enajenante. Como la usucapin tiene como fin hacer
desaparecer el primero de estos dos vicios, basta que el adquirente ignore su existencia; poco importa que haya
conocido el otro.
Prueba de la buena fe
La buena fe se presume siempre (art. 2268). Al adversario del poseedor corresponde, por tanto, probar que
conoca la falta de derecho en su autor. Esta prueba puede rendirse por todos los medios posibles. Se trata de una
cuestin de hecho.
PARTE SEGUNDA
sencilla: se cuenta el tiempo que faltara si no se hubiese efectuado el cambio de residencia, y se multiplica o se
divide entre dos, segn el caso. Lo anterior es establecido por el art. 2266, cuya claridad deja un poco que desear.
As el plazo total de la usucapin puede tener una longitud cualquiera, entre diez y veinte aos, tomados como
lmites. Las cifras plenas no se aplican sino en caso de que la residencia del propietario haya estado en la misma
jurisdiccin durante todo el plazo.
De la pluralidad de propietarios
Cuando el inmueble pertenece indivisamente a varios propietarios, que habiten, unos, en la jurisdiccin del
inmueble, otros, en diversas jurisdicciones, la prescripcin se cumple separadamente contra cada uno de ellos, por
10 o 20 aos, segn lugar de su residencia. Hay indivisin, no indivisibilidad. El poseedor podr, despus de
haber prescrito contra alguno, encontrarse en la indivisin con los otros, si stos reivindicaron a tiempo; habr
adquirido entonces algunas partes indivisas, y no la totalidad de la propiedad.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 5
ACCESIN
Definicin
Se llama accesin, al derecho en virtud del cual el propietario de una cosa adquiere la propiedad de todo lo que
natural o artificialmente se une o incorpora a su cosa. As, se dice que el propietario de un terreno es propietario
tambin, por medio de la accesin, de los materiales empleados en un edificio construido sobre el mismo terreno.
La palabra accesin designa tambin la cosa accesoria unida a la principal, como en el adagio latino: accesio cedit
principali.
La cosa principal en cuyo provecho se realiza la accesin puede ser mueble o inmueble, siendo la accesin unas
veces efecto de un fenmeno natural (accesin natural). Cuando este trabajo se efecta sobre un inmueble es una
construccin o un plantacin, segn que recaiga sobre materiales o vegetales.
PARTE SEGUNDA
pertenecen al propietario del fundo en que se fijan, a menos que el propietario de la colmena haya continuado
persiguindolas (Ley 4 de ab. 1889, art. 9).
Casos excepcionales
El aluvin o cauce abandonado no aprovecha a los propietarios
ribereos:
1. Cuando se trata del mar, el aluvin o cauce pertenece siempre al Estado. El art. 557, inc. 2, repite esta regla que
se encuentra ya en el art. 538.
2. Cuando se trata de un estanque (art. 558). El estanque es una propiedad privada cuyos lmites son fijos. El
propietario del estanque no pierde nada de su terreno cuando el agua baja y descubre sus bordes.
3. Cuando hay aluvin (art. 559). Hiptesis difcilmente realizable, tomada de los textos romanos. Previendo el
caso de que una corriente de agua se desplace, segregando una porcin de terreno de una de sus riberas y
retirndose de la otra, el cdigo decide que los propietarios de las riberas cubiertas por las aguas no pueden
reclamar nada sobre el aluvin o cauce abandonado, que se forme en la otra ribera (art. 557). Se trata de uno de
los inconvenientes propios a la vecindad de las corrientes agua. Por otra parte, nada demuestra que lo que uno
gana tenga su origen en lo que el otro pierda.
4. Cuando una corriente de agua del dominio pblico cambia de cauce. Los ribereos del cauce abandonado no
adquieren de pleno derecho la propiedad del terreno descubierto por las aguas al retirarse. La ley solamente les
concede la facultad de comprar el lecho abandonado, cada uno conforme a su derecho, hasta la lnea media del
ro; el precio es fijado por peritos que nombra tribunal a instancia del prefecto (art. 563 de 1898). Si no hacen uso
de este derecho dentro de tres meses, a partir de la fecha de la notificacin, que les hace el prefecto, se procede,
en provecho del dominio del Estado, la enajenacin del lecho abandonado (mismo art.)
PARTE SEGUNDA
lslas
En cuanto a las islas de nueva formacin, originadas por el depsito de aluviones, en medio del lecho del ro, la
ley atribuye su propiedad al Estado, cuando las corrientes de agua son del dominio pblico (art. 560), y a los
ribereos, cuando la corriente de agua no es navegable (art. 561). Para repartirlas entre los ribereos se traza una
lnea media segn la direccin de la corriente, y cada ribereo tiene derecho a la porcin que se encuentre del lado
de su propiedad (art. 561). Si la isla se prolonga ante varias propiedades, cada propietario obtiene lo que se
encuentra frente a la suya, es decir, entre las dos perpendiculares trazadas de los lmites de su propiedad, sobre la
lnea media de la corriente.
La isla puede formarse, no por aluvin, sino por la formacin de un nuevo brazo de ro. En este caso las
propiedades rodeadas por el agua siguen siendo de sus antiguos Propietarios (art. 562). En realidad no haca falta
que la ley consignara esta solucin.
9.5.1.2 Artificial
Carcter oneroso
Este gnero de accesin est sometido, en principio, a la regla general que rige esta materia: todo lo que se
incorpora a una finca por efecto del trabajo, pertenece al propietario del suelo, independientemente de quien o por
cuenta de quien se hubiere realizado ese trabajo: Superficies solo cedit. Pero no todo se arregla por la aplicacin
de este principio. Si se puede admitir que un propietario sea despojado de su bien por efecto de la accesin natural
sin que se le conceda ningn recurso, ya que es resultado de un fenmeno del cual nadie es responsable, no es lo
mismo cuando la accesin resulta del trabajo de una persona conocida.
El propietario de los materiales o vegetales incorporados al terreno ajeno tiene el derecho de indemnizacin que le
concede, contra el propietario del suelo, una accin fundada en el principio de que nadie debe enriquecerse sin
causa a costa de otro.
Para estudiar los problemas que este gnero de accesin origina, por lo general se razona sobre la hiptesis de una
construccin, ms frecuente e interesante que la de un plantacin, pero las reglas son iguales para los dos casos.
Observaciones
Los problemas que examinaremos a continuacin suponen que ha habido incorporacin material; es decir, que se
trata de materiales empleados en una construccin, y que, por lo mismo, se han convertido en inmuebles por su
naturaleza. Solamente en este caso funciona la accesin haciendo adquirir la propiedad; los materiales empleados
han perdido su individualidad; ya no hay ni ladrillos, ni piedras ni madera; solo hay una casa.
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PARTE SEGUNDA
Efectos de la demolicin
Se ha preguntado si el propietario de lo materiales recobra el derecho de reclamarlos en caso de que se demoliera
la construccin antes de haber sido indemnizado. En derecho romano se permita reivindicacin, porque el
empleo de sus materiales por otra persona no le haca perder la propiedad. Si se le impeda reivindicarlos, era,
nicamente, para evitar una demolicin que hubiera causado al constructor daos mayores que los sufridos por l
mismo. Pero, en el derecho francs debe negrsele esta facultad, porque la accesin es un medio de adquirir que
despoja al propietario de su cosa (arts. 551 y 712). El desplazamiento de la propiedad que se opera es definitivo.
I Poseedor de buena fe
Conservacin de la construccin mediante indemnizacin
PARTE SEGUNDA
Cuando el constructor sea de buena fe, es decir, cuando se crea dueo del terreno, el propietario que ejerce en su
contra la accin reivindicatoria y que obtiene la restitucin de su bien, no puede obligarlo a la demolicin, sino
que debe conservar la construccin, pero no gratuitamente, sino indemnizando al constructor.
La indemnizacin se calcula, a eleccin del propietario, ya sea segn los gastos efectuados, que comprenden el
valor de los materiales y de la mano de obra, o segn el aumento de valor obtenido por la finca. Este aumento de
valor se aprecia, el da de la restitucin del inmueble, y no en atencin a la fecha de la construccin. Siempre
existe una diferencia entre el aumento de valor obtenido y el costo, de modo que corresponde al propietario la
eleccin y pagar siempre la cantidad menor. Esta opcin concedida al propietario se justifica por la idea de que
nadie puede enriquecerse a costa ajena.
Cuando el aumento de valor es inferior al costo, el constructor no es totalmente indemnizado y pierde, puesto que
ha gastado ms de lo que se le paga, pero no puede reclamar ms al propietario, quien slo paga el valor lo que
recibe; el propietario no se ha enriquecido. Por el contrario, cuando el aumento de valor es superior al costo, el
propietario obtiene una ganancia, puesto que recibe ms de lo que ha dado; pero no se enriquece a expensas del
constructor, ya que ste recibe lo que gast; el poseedor no tiene de qu quejarse puesto que no ha sufrido
ninguna perdida real.
II Poseedor de mala fe
Derecho del propietario a exigir la demolicin
Cuando el constructor es de mala fe, la ley lo trata ms duramente. El propietario tiene derecho de obligarlo a
demoler y dejar las cosas en su estado primitivo, derecho que nunca tiene contra un poseedor de buena fe. La
demolicin se hace a cargo del constructor, quien adems puede ser condenado a pagar daos y perjuicios al
propietario, por ejemplo: si la entrega del bien se demora en virtud de los trabajos de demolicin. El propietario
que vende el inmueble con las mejoras pierde su derecho de opcin.
PARTE SEGUNDA
No se not entonces la falta de concordancia entre los dos modos adoptados, para fijar la indemnizacin. As se
explica, adems, el giro singular de este artculo que se inicia con trminos generales, sin anunciar la distincin
que contiene, y que aparentemente concede al propietario el derecho a la demolicin, en tanto que las ltimas
lneas modifican considerablemente su disposicin.
PARTE SEGUNDA
adiciones a construcciones ya existentes, y no a las simples mejoras o reparaciones hechas a las construcciones
antiguas. En electo, la ley reglamenta un caso de accesin, es decir, de adquisicin de una cosa nueva por el
propietario del suelo. La hiptesis de las reparaciones o mejoras no entra en sus previsiones, y como no est
reglamentada por ningn otro texto, se encuentra esta hiptesis sometida totalmente al imperio de los principios
generales y de las tradiciones; forma un captulo particular de la teora de la reivindicacin.
Los autores han determinado las reglas aplicables a este gnero de trabajos, principalmente Aubry y Rau, con
ayuda de la distincin romana que clasificaba las gastos en tres casos: necesarios, tiles y voluntarios. Las reglas
relativas a la restitucin de los gastos difieren de las que reglamentan la indemnizacin debida en razn de una
construccin, principalmente en que no se hace, por lo que respecta a los gastos, ninguna diferencia entre el
poseedor de buena y el de mala fe.
Plantaciones
Debe considerarse que no se encuentran sometidas a lo preceptuado por el art. 555, las siembras y plantaciones de
rboles cuyo objeto es la conservacin de plantaciones ya existentes. Por ejemplo: la sustitucin de rboles secos
en jardines, avenidas y setos, que son replantados, segn la costumbre del oeste de Francia.
Otras obras
Al tratar en el art. 555 de obras que no son ni plantaciones ni construcciones, el legislador parece haber tenido en
consideracin nicamente ciertos objetos susceptibles de ser separados, como una bomba, un depsito metlico,
etc., de modo que el poseedor pueda reclamar los materiales empleados al restablecer a su estado primitivo el
lugar donde se hallaban. En efecto, el texto supone que el poseedor puede ser obligado por el propietario a separar
tales objetos (inc. 1). Por consiguiente, las trabajos agrcolas de desecacin, ruturacin, drenaje y otros anlogos,
no entran en la categora de las obras regidas por el texto. Se trata de simples mejoras de la finca, y su autor no ha
creado con ellas una cosa nueva que pueda ser objeto de accesin en provecho del propietario del suelo.
PARTE SEGUNDA
La determinacin de las personas a quienes se aplican las disposiciones del art. 555 no se halla establecida de
modo seguro en todos sus puntos, porque la ley no dice nada. Parece que la doctrina, acepta generalmente que el
objeto de este artculo es reglamentar las relaciones del propietario, que ejercita la accin reivindicatoria, con el
tercero vencido por l; segn esta opinin debe restringirse su aplicacin a las acciones reales, y desecharla
cuando exista entre las partes una relacin de obligacin. Esta interpretacin empero no ha prevalecido en los
tribunales.
La jurisprudencia ha demostrado que la primera parte del art. 555 est concebida en trminos generales, y que
comprende a todas las personas que, no siendo propietarias de la finca, han construido o plantado en ella. Slo la
ltima parte del texto, comprende al tercero vencido en un juicio revindicatorio, es decir, a cualquiera que posea a
ttulo de propietario. Por consiguiente, el artculo es aplicable no slo al poseedor propiamente dicho, sin tambin
a los simples detentadores precarios, como los arrendatarios, colonos y enfiteutas. En relacin al usufructuario
hay una dificultad especial, a causa del art. 599 relativo a las mejoras, sobre las construcciones elevadas en un
terreno perteneciente la persona con quien se tienen relaciones de concubinato.
PARTE SEGUNDA
y el derecho comn del art. 555 es muy pequea; consiste en que el foncier no puede obligar al domanier a hacer
la demolicin y sufragar los gastos que sta requiera.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 6
OTRAS FORMAS
9.6.1 ADJUDICACIN
Casos de aplicacin
La propiedad puede pasar de una persona a otra en virtud de un acto especial de la autoridad pblica.
Normalmente es la autoridad judicial, representada por los tribunales civiles, quien procede a realizar este acto de
dos maneras: en las sentencias de adjudicacin por embargo (arts. 2204 y ss.)y en la expropiacin por causa de
utilidad pblica, pues la expropiacin es resultado (desde 1810), de una sentencia del tribunal civil. El
alineamiento de las calles nos proporciona una variedad de expropiacin, en la cual, la adquisicin de la
propiedad por la parte expropiante, resulta de un acto administrativo.
La adjudicacin del derecho francs moderno slo comparte el nombre con la antigua adjudicatio romana, que
permita al juez, en las acciones divisorias y de deslinde, atribuir a una de las partes lo que era propiedad de la
otra.
PARTE SEGUNDA
legislacin especial y extraa a los principios de la transcripcin, tales como fueron formulados en la Ley del 23
de marzo de 1855, aunque la Ley de 1841 ordene la formalidad de la transcripcin; la transcripcin que se efecta
en materia de expropiacin representa un vestigio del sistema francs anterior a 1856.
9.6.2 TESTAMENTO
Definicin
El testamento es, para los particulares, una manera especial de disponer de sus bienes, por medio de liberalidades
llamadas legados. Un legado no es una convencin, que el testamento es obra de una voluntad nica, la del
testador, y porque la transmisin de propiedad que de ella resulta, en lugar de hacerse entre vivos, como en las
convenciones de venta, permuta, donacin, se realiza nicamente por la defuncin del enajenante y supervivencia
del adquirente. Sin embargo, en los legados hay, algo que se parece a una convencin, porque la liberalidad
testamentaria slo produce efectos a condicin de ser aceptada por su beneficiario. Es una oferta hecha por el
difunto: requiere ser aceptada.
Por tanto, en el legado hay algo semejante a un acuerdo de voluntades, que se produce ms all de la muerte; las
dos voluntades no son coexistentes y contemporneas como deben ser en la convencin.
9.6.3 LEY
Se considera adquirida la propiedad en virtud de la ley, siempre que la adquisicin no tenga un origen en ninguno
de los procedimientos establecidos como modos de adquirir distintos.
Observacin
La sucesin, en el lenguaje moderno, es la trasmisin que se opera a la muerte de una persona. La transmisin por
defuncin se realiza, unas veces, en virtud de la ley (sucesiones ab intestat), y otras, en virtud de la voluntad del
difunto, manifestada en su testamento 1. Las sucesiones, tanto ab intestat como testamentaria, una de las ms
importantes del derecho civil, slo puede ser comprendida cuando se hayan estudiado las dems instituciones del
mismo, ya que su estudio presupone su conocimiento. Una de las innovaciones ms felices del programa de 1895
es haber colocado el estudio de las sucesiones hasta el tercer ao.
9.6.4 TRADlClN
Su papel en el derecho francs
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PARTE SEGUNDA
La tradicin no ha sido totalmente suprimida como medio de adquirir la propiedad, a pesar del principio moderno
que hace derivar la transmisin de la simple conclusin del contrato. Sin embargo, por lo general se le atribuyen
ms efectos de los que realmente tiene. Se afirma que todava es posible aplicarla en tres casos.
1. Cuando la obligacin de dar tiene por objeto cosas determinadas, no individualmente, sino en gnero.
2. Cuando hay tradicin de un objeto mueble, por alguien que no es su propietario.
3. Cuando hay donacin manual, es decir, entrega de un objeto mueble a ttulo de donacin, de una mano a otra.
Debemos desechar decididamente los dos primeros ejemplos. En el primer caso, la indeterminacin de la cosa es
lo nico que impide que la propiedad se transmita inmediatamente. Si en el derecho comn el contrato tiene por
objeto transmitir la propiedad, se debe a que la cosa est determinada al concluirse el contrato; si no lo est, se
requiere que se determine con posterioridad por procedimiento, marca, medida, etc. poco importa; el comprador
adquiere la propiedad tan pronto como la cosa es individualmente conocida, y esto se efecta por medio de su
determinacin; la tradicin es intil slo interviene como entrega de la cosa enajenada.
En el segundo caso, la tradicin ser tan impotente como la convencin misma para transmitir la propiedad:
Nemo dat quad non habet. La ley es la que une, al hecho de la posesin, una presuncin irrefutable de propiedad,
sin investigar si la posesin tiene por origen una tradicin, o cualquier otro modo de adquisicin.
La tradicin sera, por consiguiente, totalmente intil como modo de transmitir la propiedad si solo existiesen
estos dos casos; su papel se hubiera extinguido en virtud del principio moderno de la trasmisin por el simple
consentimiento. El nico empleo que an tiene es el del ltimo ejemplo, la donacin manual. Es ella la que
trasmite la propiedad, puesto que si la convencin (la promesa de dar) se encuentra desprovista de solemnidad, en
s misma es impotente para producir tal resultado, y porque el donatario slo llega a ser propietario cuando se le
ha hecho tradicin de la cosa.
Segn la opinin general, la tradicin aqu no es la simple ejecucin de una convencin anterior, sino el elemento
constitutivo del contrato; es ella la que vale enajenacin.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
SECClN PRlMERA
USUFRUCTO
Distincin entre el derecho real y el derecho personal de goce
Una persona puede tener el goce de una cosa perteneciente a otra. Este goce se presenta con dos forma diferentes:
algunas veces como simple crdito, otras, como derecho real. As, el deudor, en el comodato, el arrendatario de
una casa o de un terreno, no tienen ningn derecho real sobre la cosa que se les ha confiado; solamente son
detentadores de ella; su derecho de goce no existe sino bajo la forma de un derecho de crdito que tiene contra el
arrendador o comodante, el cual es su deudor y est obligado a procurarles la cosa, y permitirles servirse de ella.
Pero el goce de la cosa puede pertenecer a una persona a ttulo de derecho real. Esto acontece en el usufructo y en
el uso. Se dice, entonces, que la propiedad est desmembrada, y al derecho mutilado que queda al propietario se le
llama nuda propiedad, porque est separado del goce, como si estuviera despojado de l. En este captulo
estudiaremos los derechos reales de goce. El estudio de los restantes derechos de goce pertenece a la teora de los
contratos.
Observacin
El cdigo distingue tres derechos reales de goce, sobre la cosa ajena: el usufructo, el uso, y la habitacin. El
primero es el ms importante; despus de su estudio bastarn algunas lneas para conocer los otros dos.
PARTE SEGUNDA
grave error.
Slo se califica al usufructo como servidumbre personal para recordar que est establecido en provecho de una
persona, a la cual no puede sobrevivir; en otros trminos, que es vitalicio. Pero esto no impide que el derecho sea
real; hay derechos reales temporales. Por lo dems en el uso ms reciente sera una tendencia a reservar el nombre
de servidumbres a las servidumbres propiamente dichas, y a llamar, por sus nombres particulares, usufructo, al
uso y a la habitacin.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
CAPTULO 1
NOCIN
Definicin
El cdigo define el usufructo como el derecho de goce de las cosas ajenas, como el propietario mismo, pero con
obligacin de conservar su sustancia (art. 578). Esta definicin tiene dos defectos:
1. Es incompleta, porque la ley se olvida de decir que el goce del usufructuario es esencialmente vitalicio, y que
se ejerce a ttulo de derecho real, no obstante que estos dos caracteres son especficos del usufructo; el primero lo
distingue del derecho de goce que pertenece al enfiteuta el segundo, del derecho de goce que pertenece al
arrendatario o al colono.
2. Es oscura. Los dos ltimos miembros de la frase no se comprenden por s mismos; necesitan ser explicados, y
no pueden serlo sino a condicin de entrar en detalles sobre los derechos y las obligaciones del usufructuario, lo
que no debe aparecer en una definicin. Sustityase la definicin del cdigo por la siguiente: El usufructo es un
derecho real de goce sobre una cosa ajena y que se extingue necesariamente a la muerte del usufructuario.
Cuasi_usufructo
PARTE SEGUNDA
A pesar de los trminos del art. 581 el usufructo no puede establecerse indistintamente sobre toda clase de bienes.
Hay cosas que por su naturaleza, no son susceptibles de usufructo y he aqu la razn: el usufructo nicamente
confiere un derecho limitado; el usufructuario slo puede servirse de la cosa, no tiene derecho a consumirla, ni a
enajenarla. Pero hay cosas que no sirven de nada a quien no tiene derecho a consumirlas, tales son los objetos de
consumo, vino, aceite, carbn, alimentos, etc. Hay otras que no sirven de nada si no se tiene derecho a
enajenarlas, como las monedas, billetes de banco, etc. Estas cosas se llaman consumibles por el primer uso.
Para ellas, el jus utendi nada significa sin el jus abutendi, puesto que el nico uso que puede hacerse de las
mismas es el consumo. Ahora bien, el jus abutendi se rebasa al usufructuario. En este caso se admite que el
usufructuario tiene derecho de consumir estas cosas, con la obligacin de restituir unas semejantes, al terminar el
usufructo, y este derecho se llama cuasi_usufructo. En la prctica nunca se encuentra aislado; por lo general existe
cuando hay un usufructo establecido a ttulo universal sobre un conjunto de bienes. Las partes son libres, al
constituir un usufructo sobre cosas que no son consumibles por su naturaleza, de considerarlas como tales y crear
un cuasi_usufructo en lugar de un verdadero usufructo.
Los jurisconsultos admitan que cuando una persona legaba a otra el usufructo de la totalidad de sus bienes, el
usufructuario no tena ningn derecho sobre las cosas consumibles: Non debete a mulier, cui vir bonorum suorum
fructum legavit, cellis vinariis et oleariis plenis relictis, putare id ad se pertinere: usus enim, non abusus legatus
est.
El derecho romano no se detuvo en este punto. En los primeros tiempos del imperio, un senato_consulto, cuya
fecha ignoramos, decidi que se poda legar el usufructo de todas las cosas. Slo por el efecto de un rodeo
tremendo se pudo comprender en los legados de usufructo; el derecho que se de al usufructuario no es un
verdadero usufructo y se le ha llamado cuasi_usufructo.
PARTE SEGUNDA
realidad hay cuatro. La voluntad del hombre puede manifestarse ya sea bajo la forma de un contrato, o de un
testamento, lo que nos da ya tres modos distintos; adems el art. 579 omite la prescripcin adquisitiva, que es el
cuarto modo.
Venta y permuta
Un propietario que puede vender la propiedad plena de su cosa, tambin puede vender solamente el usufructo.
Pero este modo de constitucin es poco prctico, puesto que toda venta supone un precio y las partes tendran
problemas en su valor, el cual depende de la vida del usufructuario, cuya duracin no puede preverse.
Donacin
El obstculo que hace impracticable la constitucin del usufructo por venta no se encuentra en este caso, puesto
que la donacin es una enajenacin gratuita que no supone ninguna contraprestacin. Pero son raras las
constituciones de usufructo por donacin; cuando se hace una donacin se desea saber lo que se da para calcular
la extensin del sacrificio que se ha hecho.
Quizs no se estableceran derechos de usufructo por donacin, si no existiese un gnero especial de donacin en
el cual la creacin del usufructo ofrece por el contrario, grandes ventajas; se trata de las donaciones entre esposos
o entre futuros esposos, que se hacen bajo la forma de donaciones mutuas, es decir, de donaciones recprocas, de
las cuales slo una debe producir efectos en provecho del cnyuge suprstite; la que se hace en provecho del
esposo difunto caduca por su muerte (art. 1094). Este gnero de donacin por mucho tiempo ha sido la fuente ms
abundante de usufructos.
Es indudable que su importancia ha disminuido por la ley del 9 de marzo de 1891, que concede el usufructo, de
pleno derecho, al cnyuge suprstite; pero se servirn de ella cuando se quiera asegurar el cnyuge un usufructo
ms amplio que el que le concede la ley.
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PARTE SEGUNDA
Particin
Con frecuencia los hijos, al entrar en una particin con sus padres y otros ascendientes, constituyen en favor de
stos, en lugar de la plena propiedad de la parte que les corresponda, un derecho de usufructo de una
composicin ms extensa, lo que es ventajoso a la vez para el ascendiente, que obtiene una renta superior a la que
hubiera producido su primitiva parte, y para los hijos, que obtienen seguridad, siendo propietarios de la totalidad,
pues no tienen por qu temer ni las liberalidades ni la insolvencia del ascendiente.
Combinaciones posibles
El testamento permite al testador crear un usufructo de dos maneras diferentes: puede legar el usufructo y dejar la
nuda propiedad en su sucesin; bien legar la nuda propiedad y dejar a sus herederos solamente el usufructo, lo
que corresponde a la distincin ya sealada, sobre la creacin de un usufructo por contrato, entre la constitucin
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PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
2. El usufructo concedido al suprstite, de los padres, sobre la sucesin de su. hijos, cuando concurre con
colaterales de la otra lnea (art. 754).
3. El usufructo concedido al cnyuge suprstite por las Leyes del 14 de julio de 1866, 9 de marzo de 1891 y 29 de
octubre de 1925.
10.1.2 GOCE
10.1.2.1 Acciones
Existencia de una doble accin
Para obtener la posesin, el usufructuario tiene dos clases de acciones, una real, la otra personal. La primera
existe en todos los casos, segunda slo en algunos.
Accin real
Siendo titular de un derecho real, el usufructuario tiene una accin real que le sirve para hacer que se le entreguen
las cosas sometidas a su derecho, por cualquiera que las posea, ya sea su autor, los herederos de ste o un tercero.
Esta accin, que es para el usufructo lo que la reivindicacin para la propiedad, se llama accin confesoria de
usufructo.
Accin personal
Siempre que el derecho del usufructuario ha nacido de un contrato o de un testamento, posee adems de la accin
real una accin personal de entrega contra su autor o sus herederos. Cuando el usufructo ha sido objeto de una
promesa convencional, quien ha creado se encuentra personalmente obligado, en virtud del contrato, a hacer la
entrega; el testamento tiene, desde este punto de vista, para los herederos del testador, la misma fuerza obligatoria
que el contrato. El usufructuario carece de esta accin, cuando su derecho procede de la ley.
Al formular su demanda, el usufructuario no puede exigir que el nudo propietario le entregue la cosa en buen
estado. Debe recibirla en el estado en que se encuentre (art. 6880). sta es, por lo menos, la regla; pero nada
impide a las partes derogarla y establecer sobre este punto una obligacin especial a cargo del nuda propietario.
10.1.2.2 Obligaciones
Su nmero y objeto
La ley impone al usufructuario dos obligaciones particulares que debe cumplir antes de entrar en posesin. Est
obligado a lo siguiente: 1. A hacer un inventario de los muebles y una descripcin de los inmuebles (art. 600), y 2.
A otorgar una fianza (art. 601).
PARTE SEGUNDA
usufructo. Estas cosas pueden ser muy numerosas, cuando el usufructo est establecido sobre todo un mobiliario,
sobre una galera de cuadros, una biblioteca, etc. Servir el inventario para determinar, en su oportunidad, la
restitucin que el usufructuario o sus sucesores deben hacer, y las indemnizaciones que deban pagar por los
objetos desaparecidos o deteriorados. El inventario no recae ms que sobre los muebles, los inmuebles no se
inventarean, su existencia es conocida, y se prueba mediante los ttulos; pero se levanta una descripcin de estos
bienes para probar su situacin material el da de la entrega de la posesin al usufructuario, lo que permite
reconocer, cuando el usufructo termine, si ha habido deterioros.
Formas y gastos
El inventario de los muebles y la descripcin de las inmuebles deben redactarse en presencia del propietario, o,
por lo menos, debe citrsele citado para este objeto (art. 6001)porque tiene inters en vigilar su confesin, para
asegurarse que son fieles y exactos. Si no se toma esta precaucin el inventario o descripcin hecho por el
usufructuario no es oponible al propietario.
Los gastos son a cargo del usufructuario, pues la ley le impone la obligacin de proceder a esta doble formalidad.
Estos gastos son muy elevados y frecuentemente el usufructuario es pobre. En la prctica se pueden evitar, ya sea
por medio de una dispensa de inventario, o por redaccin de inventarios privados.
De la dispensa de inventario
El ttulo constitutivo de usufructo dispensa frecuente de la obligacin de redactar el inventario y la descripcin.
Esta clusula debe entenderse simplemente en el sentido de una dispensa de gastos, lo que quiere decir que si el
heredero a quien corresponda la nuda propiedad juzga til a sus intereses redactar los inventarios y descripcin
que le servirn de prueba, tiene el derecho de hacerlo, a condicin de sufragar los gastos que ello genere. El
constituyente no pudo privar a su heredero del nico medio que tiene para obtener una prueba regular.
PARTE SEGUNDA
b) FlANZA
Su utilidad
El usufructuario debe otorgar fianza. Fiador es una persona que ante el nudo propietario se compromete por el
usufructuario, para responder por l y servir de garanta. Es posible que el usufructuario llegue a deber sumas
considerables de dinero, con motivo de sus abusos en el ejercicio de su derecho por los deterioros, prdidas o
destrucciones ocasionados por sus faltas, o porque debe restituir el valor de las cosas consumibles por el primer
uso que hubiere recibido: la ley trata de garantizar al nudo propietario, contra el peligro que significa la
insolvencia del usufructuario. Por esto lo obliga a otorgar una fianza. Naturalmente, el fiador propuesto por el
usufructuario debe ser solvente (art. 2040 comb. con los arts. 2018 y 2019).
PARTE SEGUNDA
El ttulo constitutivo de usufructo puede contener una dispensa de otorgar la fianza (art. 601)y esta dispensa
puede ser tcita. Se trata de una clusula muy frecuente en la constitucin del usufructo por testamento. Es cierto
que disminuyen las probabilidades de restitucin, en detrimento del heredero a quien corresponda la nuda
propiedad, pero como el testador poda no dejar la nuda propiedad a este heredero disponiendo de la propiedad
plena de su bien, se concibe que pueda empeorar en una menor medida la situacin del heredero, en provecho del
usufructuario, librando a ste de una carga accesoria.
Efectos de la dispensa
La dispensa de otorgar la fianza concede al usufructuario los mismos derechos que hubiera adquirido al otorgarla,
es decir, el derecho de tomar posesin de las cosas sometidas a su usufructo, en el estado en que se encuentran,
sin estar obligado a proporcionar al propietario garantas excepcionales. Por tanto, si el usufructo comprende
ttulos; al portador, el propietario puede exigir que el usufructuario los convierta, a su costa, en ttulos
nominativos, o que los deposite en un banco para cobrar nicamente los dividendos. Las sentencias de Nancy y
Pothier, que exigan tales medidas precautorias fueron casadas.
PARTE SEGUNDA
La caza y la pesca se consideran comprendidas en el uso que un propietario puede hacer de su propiedad. El
usufructuario de un bien rstico tiene, por tanto, el derecho de cazar y pescar en el mismo. Pothier le negaba
anteriormente el derecho de caza, pero por una razn que ha desaparecido, consistente en el carcter seorial que
este derecho tena en el antiguo rgimen. La nica excepcin que actualmente puede presentarse consiste en el
caso en que el usufructuario se encuentra ante un contrato de arrendamiento del derecho de caza, celebrado con
anterioridad, por el propietario. En tal situacin debe respetar el derecho de este arrendatario, como el de
cualquier otro; pero la renta le pertenece por todo el tiempo que dure el usufructo.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
CAPTULO 2
USO Y HABITACIN
10.2.1 EL DERECHO DE USO SEGN EL CDIGO CIVIL
Definicin
El uso es un derecho real de la misma naturaleza que el usufructo, pero es inferior a l en extensin. De los dos
elementos de que se compone el usufructo, el derecho de usar y de percibir los frutos, el uso no comprende sino el
primero; los romanos lo llamaban tambin nudus usus, id est sine fructu. Pero tambin se le aade, un derecho
limitado sobre los frutos.
Reglas especiales
Respecto a todos los dems puntos, el uso, en principio, est sometido a
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PARTE SEGUNDA
las reglas del usufructo. Sin embargo, podemos sealar las dos
diferencias siguientes:
1. El uso jams se establece por la ley.
2. El usuario no puede ni arrendar ni ceder su derecho (art. 631). Esta antigua decisin era ya admitida en el
derecho romano. El uso es una especie de limosna, hecha en consideracin de la persona.
Caracteres especiales
Estos derechos de uso, consagrados por las antiguas parroquias, las que llegaron a ser los actuales municipios
rurales, existen todava, pero difieren profundamente del uso reglamentado por el cdigo. En primer lugar
constituyen servidumbres reales de un gnero particular, que existen en provecho de todos los habitantes de una
villa o de un municipio tomados en masa; son debidos no en atencin al habitante que puede dejar de serlo, sino a
la habitacin que permanece. Pertenecen, entonces, a otra categora de derechos reales, distinta de la del uso del
Cdigo Civil, que es una servidumbre personal. Es ms, son perpetuos y no vitalicios. Esta segunda diferencia se
debe a que no estn establecidos en provecho de una persona determinada.
Estas concesiones dan derechos diversos, que estn sealados por los ttulos, y que por consiguiente varan
PARTE SEGUNDA
infinitamente. Los ms comunes son los derechos de cortar la lea en un bosque para usos domsticos (affouage),
derecho de tomar madera para construir y de pastar los puercos en el bosque, llamado faine o grande (en
francs) del nombre de los frutos de la encina o de la haya que a estos animales les gustan. El arreglo para que
estos bosques se conviertan en tierras laborables no es posible sin el consentimiento del usuario. El propietario
puede disponer de la madera si el usuario no la reclama.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
SECCIN SEGUNDA
SERVlDUMBRE
CAPTULO 3
GENERALlDADES
10.3.1 NOCIN
Denominacin
En el art. 526 y en el intitulado del ttulo lV, el libro II, el cdigo las llama servidumbres o servicios reales, a fin
de que se advierta que las servidumbres que la ley actual tolera y reglamenta, no tienen nada de comn con las
antiguas servidumbres feudales.
Como actualmente ya no se teme al fantasma del feudalismo usamos nicamente la denominacin servidumbres,
que es ms breve; a veces se emplea esta nica palabra sin especificar que se trata de las prediales. No se teme
provocar una confusin con las servidumbres personales, puesto que a stas se las designa, formalmente, con los
nombres particulares de usufructo o de uso. Si queremos especificar la oposicin entre las dos especies de
derechos, nos servimos entonces de las expresiones servidumbres reales o servidumbres prediales, que suprimen
toda ambigedad.
Por tanto, empleada de modo aislado, la palabra servidumbre debe entenderse que se refiere exclusivamente a las
servidumbres prediales.
Definicin
Las servidumbres forman una familia numerosa, su nmero no est limitado por la ley; los particulares pueden
crear nuevas, segn su conveniencia, cuando encuentren ocasin para ello. Unas y otras se distinguen enunciando
su objeto: servidumbres de paso, de vista, de desage, de acueducto, etc. Esta multiplicidad ilimitada de
aplicaciones hace que sea imposible de una definicin general del derecho de servidumbre, por la indicacin de su
objeto, como hemos hecho respecto de los otros derechos reales cuyo objeto es invariable; si quisiramos
definirla, nuestra definicin resultara, necesariamente, imprecisa.
He aqu, por ejemplo, lo que dice el art. 637: la servidumbre es una carga impuesta sobre una heredad para el uso
y provecho de otra, perteneciente a distinto propietario.
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...TRINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_92.htm (1 de 8) [08/08/2007 17:37:25]
PARTE SEGUNDA
Esta definicin tiene un doble mrito: indica claramente que la servidumbre no se aplica sino a los inmuebles y
que su existencia supone dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes. Pero hay un punto
capital que la definicin del cdigo omite: la naturaleza de la carga que constituye la servidumbre. Es posible dar
una frmula que precise la naturaleza el esta carga, sin entrar en detalles sobre las servidumbres: consiste unas
veces en conferir a un tercero el derecho de ejecutar actos de uso en la finca, y otras en privar parcialmente al
propietario del ejercicio sus derechos, como cuando se trata de una carga que no se consider constituida para la
utilidad de la finca vecina.
PARTE SEGUNDA
La servidumbre no podra existir entre dos predios pertenecientes al mismo propietario, en virtud del principio:
Nemni res sua servit. Es indudable que el propietario de dos predios tiene derecho de obtener de uno de ellos, en
beneficio del otro, la misma utilidad que podra procurarle una servidumbre, como pasar por l, establecer en uno
de ellos un acueducto, etc., pero ejercer este derecho de paso o de acueducto a ttulo de propiedad y no a ttulo de
servidumbre.
Carcter accesorio
En consecuencia, uno de sus caracteres ms fecundos consiste en ser derechos accesorios. Estn ligados al predio
dominante de una manera inseparable: praediis inhrent, decan los antiguos. Por consiguiente, no pueden ser ni
cedidos, ni embargados, i hipotecados separadamente; no pueden ser desprendidos del predio dominante para ser
transportados a otro. Por el contrario, se transmiten necesariamente con la propiedad del predio dominante y
pasan al mismo tiempo que l, de persona en persona: Ambulant cum dominio.
PARTE SEGUNDA
Estn comprendidos en la hipoteca, en el embargo y en la enajenacin del predio. Las ventajas que procuran
pasan tambin, a ttulo temporal, al usufructuario y al usuario. La situacin es la misma, en sentido inverso, para
el predio sirviente, sobre quien recae pasivamente la servidumbre: quien adquiere la propiedad o el usufructo de
un inmueble est obligado a sufrir las servidumbres pasivas que lo graven.
A fin de advertir bien esta caracterstica de las servidumbres, que son necesariamente accesorios activos o pasivos
de una propiedad, los jurisconsultos romanos decan que eran cualidades de los predios. Quid alliud sunt jura
prdiorum, queam prdia qualiter se habentia ut bonitas, salubritas, amplitudo? Pero la expresin qualitates
prdiorom, que se cita en todas partes, no se encuentra en el texto latino.
Perpetuidad
Slo las servidumbres, entre los derechos reales desmembrados de la propiedad, son perpetuas. El usufructo, el
uso, la enfiteusis, la hipoteca, son, necesariamente, temporales, La perpetuidad de las servidumbres viene de su
carcter accesorio que las suma a la propiedad de un predio; necesarias para su uso, es natural que sean perpetuas
como l.
Sin embargo, la perpetuidad de las servidumbres no es esencial: solo es natural, es decir, puede ser suprimida por
una convencin en contrario, y establecerse por un tiempo limitado.
El derecho moderno no exige ya una causa perpetua pero el establecimiento de una servidumbre, de la cual los
jurisconsultos romanos haban obtenido consecuencias excesivas, y que terminaron por abandonar ellos mismos
en parte, admitiendo la servidumbre de extraccin de materiales en canteras susceptibles de agotarse con el
tiempo.
lmposibilidad de redencin
Las servidumbres son irredimibles. El propietario del predio sirviente no puede liberarse de ella con dinero, si el
propietario del fundo dominante no consiente en ello. Esto equivaldra a una expropiacin por causa de utilidad
privada.
lndivisibilidad
Las servidumbres son indivisibles. Supongamos un fundo perteneciente en parte a varias personas. Ninguna
servidumbre podr establecerse sobre este predio o en su provecho, sin el consentimiento de todos los
copropietarios; la servidumbre no puede comenzar ni activa ni pasivamente, sobre o en favor de una parte
indivisa. A la inversa, supongamos la servidumbre ya establecida antes del hecho que origin la indivisin, por
ejemplo, antes de la apertura de una sucesin en beneficio de varios herederos: la servidumbre existente no podr
extinguirse por la voluntad o por hechos de un slo o de algunos. Es preciso que se extinga para todos a la vez; no
puede desaparecer para una parte y subsistir para las dems.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
Servidumbres discontinuas
Las servidumbres de paso, de sacar agua de un pozo, de extraccin de materiales, de lavado, de pasto, de abrevar,
etc. Estas servidumbres son discontinuas aunque se hayan hecho ciertos trabajos permanentes para facilitar su
ejercicio tales como la construccin de un lavadero o de un abrevadero.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
CAPTULO 4
NATURAL
Enumeracin
Solamente se pueden admitir como servidumbres naturales las que se derivan de la situacin de las fincas en que
estn establecidas. En realidad no existe ms que una sola de esta clase, de la que se ocupa el art. 640. La
servidumbre establecida por el art. 643 debe considerarse como una servidumbre legal.
Todos los dems artculos del mismo captulo (arts. 641_648) se ocupan de tres clases de servidumbre: unos
reglamentan los derechos de los propietarios sobre las aguas que riegan su terreno, derechos que constituyen
atributos de la propiedad o, si se prefiere, una extensin de su derecho sobre una res nullius, lo que excluye toda
idea de servidumbre sobre la finca ajena; otros, se ocupan de los lmites y cercados, es decir, de las obligaciones
respectivas originadas por la vecindad, que estn muy lejos de ser derechos reales.
PARTE SEGUNDA
De lo anterior se concluye:
1. Que el propietario superior no puede modificar la corriente natural de las aguas pluviales o de los manantiales
que broten en su terreno, de modo que enve a sus vecinos una corriente de agua mayor. Slo se le permite hacer
los fosos y zanjas que se acostumbren practicar para el cultivo en condiciones ordinarias.
2. Con mucha ms razn, el propietario de la finca superior no puede engrosar artificialmente el volumen de las
aguas, que se vierten sobre las fincas inferiores, ya sea llevando a su casa agua tomada de fuera, para las
necesidades de la irrigacin o de la industria, o ya sea tratando de descubrir manantiales subterrneos,
hacindolos brotar inopinadamente por medio de excavaciones.
En todo caso, los propietarios de las fincas inferiores pueden exigir el fin de un estado de cosas que les sea
perjudicial, y negarse a sufrir una agravacin artificial de la servidumbre natural, aun con indemnizacin.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
CAPTULO 5
LEGAL
10.5.1 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERS PBLICO
Confusin que debe evitarse
Las servidumbres fundadas en la utilidad pblica no deben confundirse con las simples limitaciones por inters
pblico al ejercicio del derecho de propiedad de las que ya hemos hablado. Para que exista servidumbre no basta
que un propietario sea limitado en el ejercicio de su derecho; se requiere que haya un predio dominante.
Enumeracin
Las servidumbres legales de inters pblico son numerosas, derivadas, casi todas, de leyes administrativas. Las
principales son:
1. Est prohibido construir en una zona determinada, alrededor de los fuertes y plazas de guerra. En tiempo de
guerra pueden demolerse, para las necesidades de la defensa, las construcciones elevadas que haya en esta zona,
llamada militar. En 1870, cuando se aproximaron los ejrcitos alemanes a Pars se vio un ejemplo de gravedad
excepcional del ejercicio de esta servidumbre. La demolicin no dio derecho a ninguna indemnizacin, lo cual se
comprende; es el ejercicio mismo de la servidumbre.
Lo extraordinario es que el consejo de Estado decide que el establecimiento mismo de la servidumbre, por la
creacin de una nueva plaza de guerra, no origina la accin de indemnizacin en favor de los propietarios de los
terrenos gravados por ella, y esto con pretexto de que no es una expropiacin en el sentido de la Ley del 3 de
mayo de 1841 y del art. 545.
2. Est prohibido establecer, a lo largo de las vas frreas, en una anchura de veinte metros, depsitos de materias
inflamables que podran incendiarse al paso de los trenes.
3. Existe una servidumbre especial para las sirgas construidas a lo largo de los ros navegables o notables, cuyo
establecimiento se remonta a la Ordenanza de aguas y bosques de 1669 que se menciona en el art. 650. La Ley de
8 de abril de 1898 sobre el rgimen de las aguas, consagr un captulo especial (arts. 46_54) a las servidumbres
establecidas en provecho de las corrientes de agua del dominio pblico.
PARTE SEGUNDA
4. Los manantiales de agua mineral, declarados de utilidad pblica, se rodean de una zona de proteccin, en la
cual ningn sondaje ni trabajo subterrneo puede practicarse sin autorizacin. La Ley del 27 de julio de 1880,
sobre las minas protegi tambin, contra los trabajos emprendidos para la bsqueda de yacimientos mineros, a las
aguas necesarias para los municipios, aldeas y establecimientos pblicos.
5. Existe algo semejante respecto a la conservacin de la bosques sometidos al rgimen forestal. La ley establece
alrededor de ellos un permetro de proteccin, de una anchura de 500 metros, y todos los terrenos que se
encuentren comprendidos en esta zona estn sujetos a diversas servidumbres, enumerados en los arts. 151 a 158
del Cdigo Forestal.
6. La Ley del 8 de abril de 1898, sobre el rgimen de las aguas, estableci diversas servidumbres para la
rectificacin o limpieza de las pequeas corrientes de agua. Cuando debe agrandarse el cauce de un ro o
establecerse uno nuevo, pueden ocuparse los terrenos vecinos, a ttulo de servidumbre de paso, y se otorga una
indemnizacin; las construcciones, patios y jardines contiguos a las habitaciones son los nicos exceptuados de
esta servidumbre (art. 6). Sobre la limpieza de las corrientes de agua vase el art. 27 de la ley. La Ley del 16 de
octubre de 1919, sobre la energa hidrulica, cre una servidumbre de submersin, sobre las propiedades vecinas
a la cada del agua.
7. La Ley del 15 de junio de 1906, sobre la distribucin de energa elctrica, complementada por las leyes del 27
de febrero de 1925 y 13 de julio de 1925 (art. 298), autoriza el paso de conductores areos sobre las propiedades
privadas, por las sociedades declaradas de utilidad pblica y establece servidumbres de apoyo.
8. Vase la Ley del 20 de abril de 1910, relativa a la fijacin de carteles sobre los monumentos histricos o en los
edificios vecinos a ellos.
PARTE SEGUNDA
frecuencia o de su rareza. Las cargas establecida por los arts. 671_781 tienen todos los caracteres de las
servidumbres: consisten en impedir a un propietario hacer un acto al que hubiera tenido derecho en su propiedad,
si la ley no se lo prohibiera, y esta prohibicin no estuvo establecida en inters de la finca vecina. Esto es lo
caracterstico de las servidumbres negativas. La reciprocidad de estas servidumbres es una circunstancia
particular que, como la universalidad de su aplicacin no puede hacerlas cambiar de naturaleza; la reciprocidad
existe tambin en las otras servidumbres.
Enumeracin
Estas servidumbres mutuas tienen cuatro objeto diferentes:
1. Tomar precauciones para que corran las aguas pluviales recogidas en los tejados.
2. Precauciones contra ciertos trabajos o depsitos que, por su naturaleza, puedan daar la finca vecina.
3. Observar las distancias necesarias en la apertura de vistas y luces.
4. Observar las distancias en las plantaciones.
PARTE SEGUNDA
Sancin
Las aberturas que no llenen las condiciones requeridas deben ser cerradas si el propietario vecino lo pide, a menos
que el propietario del muro en que se encuentren haya adquirido el derecho de conservarlas por prescripcin, o
por algn otro ttulo.
PARTE SEGUNDA
ninguna distancia que observar, pero, sin embargo, exige la condicin de que no pasen el metro.
Todo rbol plantado a menos de 50 centmetros debe ser arrancado. Si se encuentra a ms de cincuenta
centmetros, pero a menos de dos metros, el vecino no tiene derecho a exigir que se arranque; solamente puede
pedir que sea cortado para que no pase de dos metros de altura. Sin embargo, el propietario del rbol puede haber
adquirido el derecho de conservarlo, ya sea por algn ttulo, por destino del padre de familia o por prescripcin de
30 aos. En este caso, slo tiene derecho de conservar los rboles existentes. Si mueren o si los arranca, no puede
reemplazarlos ms que a condicin de conservar las distancias legales. La ley est expresa sobre este punto con
objeto de dar fin a las antiguas controversias (art. 672).
PARTE SEGUNDA
Condiciones de existencia
La ley atribuye esta servidumbre a los grupos de habitantes, a las villas y aldeas, segn el texto; no podra
reconocerse el mismo derecho a los habitantes de una casa aislada. La razn es que, en este caso, la ley hace ceder
el inters particular del propietario del manantial ante el inters colectivo de un grupo de habitantes; pero, desde
el momento en que slo hay dos intereses particulares en conflicto, no es posible sacrificar el derecho de uno, a
favor del otro.
Supone la ley que dada su salida de la finca, el manantial forma una corriente de agua; es, inaplicable a los
manantiales que son simples hilos de alimentacin de corrientes de agua lejanas.
Tambin supone que el agua del manantial es necesaria a los habitantes de la vecindad. Esto debe entenderse,
respecto a sus necesidades personales o las de sus animales, debiendo negrsela el beneficio de la disposicin
legal, si necesitan del agua para la irrigacin de sus tierra pues entonces habra solamente una simple utilidad y no
una necesidad.
En fin, la ley evidentemente supone que el agua del manantial se extiende, corre y llega hasta los habitantes, sobre
un terreno cuyo acceso le est permitido, porque el artculo solamente les concede el derecho de continuar
sirvindose del agua, a pesar de los proyectos de derivacin o de aprovechamiento del propietario del manantial.
No tienen, pues, el derecho de obtener un paso, para penetrar en la propiedad donde brota el manantial y sacar de
ella agua, ni tampoco el derecho de establecer un acueducto.
PARTE SEGUNDA
Slo quienes no tienen ningn derecho necesitan de la prescripcin: sta, una vez cumplida desempea el papel
de ttulo; ahora bien, en la hiptesis de que hemos hablado, los habitantes no tienen ninguna necesidad de
prescribir, para adquirir el uso del agua; en el cdigo mismo encuentran el mejor de los ttulos: el derecho de
servirse del agua le pertenece en virtud de la ley. Nos vemos, obligados a interpretar el artculo, como si hablase
no de una prescripcin adquisitiva, cuyo objeto fuera el uso de la fuente, sino de una prescripcin extintiva, que
libera a los habitantes de la obligacin de pagar la indemnizacin. Esta prescripcin ser de 30 aos, a partir del
da en que los habitantes hayan empezado servirse del agua (art. 2262).
PARTE SEGUNDA
Da la indemnizacin
El paso no se obtiene gratuitamente. Todo el que reclama un paso debe pagar una indemnizacin, que se fija por
peritos a falta de convenio entre las partes y que se calcula segn el perjuicio causado a la finca sirviente. Esta
indemnizacin debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella no la reclama, prescribe en 30 aos (art.
685). A partir de cundo? Este punto es muy discutido. Ciertos autores pretenden que slo comienza la
prescripcin el da en que se determina la indemnizacin, sea convencional o judicialmente.
Apoyan su opinin en el hecho de que hasta ese momento el derecho de paso no existe todava; no hay
servidumbre establecida de pleno derecho y la ley concede solamente una accin para reclamarla. No debindose
an la indemnizacin, no puede prescribir. Esta interpretacin de la ley es fcil de refutar. As entendido el art.
685 no servira de nada, porque de los principios generales resulta (art. 2262) que la indemnizacin una vez
fijada, es un crdito ordinario que prescribe a los 30 aos. Lo que prescribe por este mismo lapso de 30 aos, en
virtud del art. 685, es la accin de indemnizacin, es decir, el derecho de reclamarla, y de que se fije su importe.
Por tanto, cuando el paso dura ms de 30 aos se pierde el derecho de obtener una indemnizacin.
PARTE SEGUNDA
Se decidi que cuando un propietario haga surgir aguas en su finca, como consecuencia de sondeos u otro tipo de
trabajos subterrneos, los propietarios de las fincas inferiores estn obligados a recibirlas. Hay en esto un,
agravamiento de la servidumbre natural reglamentada por el art. 640, pero de esto no resulta ningn
inconveniente, ya que por lo regular estas nuevas aguas corren por zanjas preexistentes, lo que puede no causar
ningn dao a los vecinos; la ley les concede el derecho de una indemnizacin cuando sean molestados o daados
por el desage (art. 641, inc. 4 reformado).
En fin, esta misma Ley de 1898 ha previsto otro caso; es posible que un propietario tenga a su disposicin varios
manantiales pequeos, que quiera captar y reunir en uno solo para conducir sus aguas a los terrenos que con
anterioridad no las reciban. La ley actual lo faculta para ello, salvo indemnizacin, si la direccin que les d
agrava la servidumbre de la finca inferior (art. 641, inc. 3). La disposicin se aplica a las aguas pluviales.
e) SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO
Objeto y condicin de esta servidumbre
Un propietario que distintas propiedades, alejadas unas de otras, puede carecer de agua en algunas de ellas y en
cambio, tenerla abundante en otra, ya sea de ro o de manantiales. Para trasladarlas a sus dems terrenos, en los
cuales puede utilizarlas, debe conducirlas a travs de terrenos que no le pertenecen. Antiguamente deba adquirir
el paso por medio de un convenio privado, siempre difcil de obtener, e imposible si uno solo de los propietarios
no daba su consentimiento.
La Ley de 1845 estableci, a su favor, una nueva servidumbre legal, que le permite obtener el paso, incluso contra
la voluntad de los otros propietarios (inc. 1). A esto se le llama servidumbre de acueducto.
PARTE SEGUNDA
Naturalmente que este derecho de paso slo se obtiene mediante una justa y previa indemnizacin, como sucede
tratndose de todas las dems servidumbres legales. Pero tal servidumbre est sometida a una regla particular: la
ley concede a los jueces la facultad de rehusar el paso de las aguas, si su utilidad no est demostrada: Puede
obtener..., dice la ley. Esta servidumbre presenta, en un menor grado que las anteriores, el carcter de
servidumbre legal. Es ms, el derecho de acueducto slo puede concederse si las aguas estn destinadas a la
irrigacin. El nico objeto de la Ley de 1845 es favorecer la agricultura.
e) SERVlDUMBRE DE APOYO
Motivos y condiciones
A menudo, para utilizar el agua de un ro, es preciso elevar su nivel por medio de una presa apoyada en las dos
riberas El propietario que solamente posea una de ellas estaba, a veces, imposibilitado para construir la presa, por
la oposicin del propietario
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
CAPTULO 6
DERlVADA DE UN ACTO
10.6.1 CDIGO EN MATERIA DE SERVIDUMBRE
Restricciones a la libertad de contratacin
Las servidumbres prediales alcanzaron gran desarrollo bajo el sistema feudal. La sujecin de las tierras inferiores,
principalmente de las sometidas a pechos, creaban, indirectamente, una inferioridad social para sus propietarios.
Todas estas antiguas servidumbres feudales han desaparecido, y las leyes de la revolucin, as como el Cdigo
Civil han hecho todo lo posible tanto para borrar su recuerdo, como para impedir que surjan nuevamente. Se ha
visto ya con cunto cuidado se evit emplear en la ley toda expresin que pudiera recordar la antigua sujecin de
los vasallos y terratenientes.
El legislador no se ha limitado a esta especie de pretericin y declara expresamente, en el art. 638 que la
servidumbre no implica ninguna preeminencia de un predio sobre el otro. Esto slo puede explicarse por el
recuerdo, todava presente, de la jerarqua feudal de las tierras.
Pero eso no es todo: el temor de ver renacer una aristocracia cursi, que pretendiese levantar su situacin en los
campos, mediante el establecimiento de servidumbres ms o menos humillantes, temor que quiz no era sino una
quimera en 1803, ha hecho adoptar precauciones especiales contra posibles abusos: se restringi
considerablemente la libertad de contratacin en materia de servidumbres. Se admite, como principio general que
los propietarios tienen libertad para establecer sobre sus fincas todas las cargas que juzguen tiles (art. 686, inc. 1)
pero a condicin de observar diversas restricciones que la ley les impone.
Les obliga, en primer lugar, a respetar los principios de orden pblico, que dominan todas las convenciones (art.
6). La prctica no ofrece ejemplos de contravenciones a esta regla, sobre la que es intil insistir. Dicta, en
segundo lugar, una doble regla, propia de la constitucin de las servidumbres: la servidumbre no puede imponerse
ni a la persona ni en favor de la persona, sino solamente a un predio y en beneficio de otro predio (art. 686). Esta
disposicin es difcil de comprender; para explicarla es necesario analizarla.
PARTE SEGUNDA
Esta primera parte de la regla es la ms sencilla de las dos. La ley establece as que el objeto de la servidumbre no
puede ser una prestacin personal impuesta al propietario del predio sirviente, tal como la obligacin de arar el
campo de su vecino o de limpiar las zanjas. La servidumbre consiste simplemente en un desmembramiento de la
propiedad, es decir, en la atribucin al propietario de la finca dominante de una parte de las ventajas que confiere
la propiedad del predio sirviente, tales como el derecho de pasar por ella, extraer agua o materiales en la misma,
etc.
El propietario de la finca dominante adquiere un derecho real, que le permite utilizar un predio ajeno, y el
propietario de la finca sirviente solamente est obligado a dejarlo disfrutar de ese derecho, sin otra obligacin
tendiente a ese fin.
Tal era ya la solucin dada por los jurisconsultos romanos servitum non ea natura est ut aliquid faciat quid..., sed
ut patiatur vel non faciat. Esto estaba de conformidad con la nocin del derecho real. Pero en nuestro derecho
antiguo se haba olvidado por completo la naturaleza puramente pasiva de las servidumbres, gran nmero de
cargas gravaban las tierras, obligando a sus propietarios a verdaderos servicios personales y efectivos, del gnero
de las faenas (corves).
El objeto del art. 686 fue imposibilitar el retorno de un estado de cosas que esclavizaba a una parte de la
poblacin en manos la de la otra. Ya sea verdadero o imaginario el peligro de tales servidumbres, lo cierto es que
los autores de cdigo creyeron en l, y esta creencia dio a la frmula del art. 686 un sentido nuevo, que no tena
esta antigua idea en las obras de Domat.
Consecuencias
Actualmente, una persona puede muy bien obligarse a prestar
determinados servicios a un propietario, pero slo bajo una doble
restriccin:
1. De su promesa nicamente debe resultar una obligacin personal, no una servidumbre; esta obligacin no es
transmisible a los propietarios sucesivos del bien: ella misma ser personalmente deudora y no estar obligada en
razn de su finca y en calidad de propietario.
2. Esta obligacin slo puede contraerse a ttulo temporal, no por toda la vida (art. 1780).
Existencia de una obligacin personal y accesoria en ciertas servidumbres
Por excepcin a los principios, el ttulo de una servidumbre puede obligar al propietario del predio sirviente a
ejecutar una prestacin positiva consistente en conservar en buen estado las obras necesarias para el ejercicio de
la servidumbre. Es indudable que se trata de una derogacin de los principios, pero slo en parte, puesto que el
trabajo proporcionado por el propietario del predio sirviente no forma el objeto principal de la servidumbre,
solamente es su accesorio.
As, a pesar de la posibilidad de imponer determinada obligacin al propietario del predio sirviente, el principio
subsiste: la servidumbre en su objeto esencial es una carga meramente pasiva de la finca.
PARTE SEGUNDA
actores se conforman con esta frmula e insisten en la idea de que la servidumbre beneficiar al mismo predio
dominante y no a la persona de su propietario, sin advertir que los derechos slo aprovechan a las personas y
nunca a las cosas. No se comprende la oposicin que se hace entre los servicios que beneficien al predio y los que
benefician a la persona. Slo puede explicarse remontndonos a sus orgenes. La frmula actual es la exageracin
de una idea muy antigua, a la cual los autores de cdigo dieron una nueva extensin.
Soluciones romanas
Los jurisconsultos romanos exigan ya, para las servidumbres
prdiorum, que hubiese una relacin natural entre el objeto de la
servidumbre y el uso del predio dominante. He aqu las dos aplicaciones
ms notables que hacan de su idea:
1. El derecho de pasear, recoger frutos y flores en el terreno de otro; el derecho de comer en la casa ajena, no
podan constituirse a ttulo de servidumbres prediales, y solamente podan serlo como derechos de uso (Paulo,
Digesto, lib. VIlI, tit. 1, frac. 8). En efecto, el beneficiario de tal derecho poda obtener de l todo su provecho,
aunque no fuese propietario de ningn mueble, porque, como dice Ulpiano, Nemo potest servitutem acquirere nisi
qui habet praedium.
2. El derecho de tomar arcillas en un terreno vecino, puede constituirse como servidumbre predial pero a
condicin de que sea para el servicio del predio, como en ciertos lugares en donde se acostumbra vender los
frutos y el vino en nforas; pero un alfarero que quisiese tomar arcilla, para fabricar con ella trastos destinados a
venderse, no podra obtener ese derecho a ttulo de servidumbre, sino como usufructo: sed si ut vasa veniret
figulin exercerentur, usus fructus erit.
PARTE SEGUNDA
puede hacerse por 99 aos, lo que ofrece un margen suficiente, y el procedimiento del arrendamiento es ms
cmodo porque no exige que el adquirente sea propietario de una finca prxima al lugar de la caza.
PARTE SEGUNDA
pacta sta.
Extensin de su aplicacin
El ttulo, tal como acabamos de definirlo, puede servir para el establecimiento la cualquiera servidumbre,
continua o discontinua, aparente o no aparente, y el nico modo de constituir las servidumbres que tienen esta
generalidad de aplicacin. Es, por consiguiente, de las tres, la fuente ms abundante, las otras dos no pueden crear
sino ciertas categoras de servidumbres.
Formas
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PARTE SEGUNDA
Cuando la servidumbre se constituye por ttulo, es necesario, naturalmente, observar las formas establecidas por
el acto que se emplea; por ejemplo, las de la donacin y del testamento, si la servidumbre se ha donado entre
vivos, o legado. Pero la ley no establece ninguna regla particular en razn de la circunstancia de que el acto tenga
por objeto la constitucin de una servidumbre. La constitucin de una servidumbre, por un acto entre vivos a
ttulo oneroso, puede, pues, hacerse en documento privado, y este mismo nicamente es necesario como medio de
prueba.
En su ausencia podra suplirse, para probar la convencin creadora de la servidumbre, por testigos o por
presunciones, si existe un principio de prueba por escrito o el inters en litigio no excede de 500 francos. La
constitucin de una servidumbre por ttulo puede tambin ser tcita, y resultar implcitamente de la combinacin
de las clusulas y estipulaciones de un contrato. Es lo mismo respecto de la extensin de la servidumbre. Pero
debe examinarse si la convencin crea una servidumbre o una obligacin personal.
PARTE SEGUNDA
Transcripcin de la servidumbre
Cuando una servidumbre se constituye inter vivos, el contrato que la crea debe transcribirse. Cuando se
constituye por testamento, la transcripcin no es necesaria puesto que nuestras leyes no establecen la publicidad
de las transmisiones por defuncin; es sta una verdadera laguna. Todo comprador corre el riesgo de encontrar
una servidumbre oculta, establecida por el testamento de su anterior propietario.
PARTE SEGUNDA
Divisin
Dos problemas principales deben resolverse: Cules servidumbres pueden adquirirse por prescripcin? Cul es
la duracin de la posesin, para la prescripcin de las servidumbres? Sobre estos dos; puntos nuestro derecho de
soluciones restrictivas, desfavorables a la adquisicin de las servidumbres por este medio, pero sin ir hasta la
prohibicin total, como lo haca la costumbre de Pars. A continuacin veremos los caracteres que debe tener la
posesin de las servidumbres, para que se adquieran por usucapin.
PARTE SEGUNDA
de atravesar el predio vecino nicamente a pie, no puede adquirir por un uso abusivo el derecho de pasar en
coches o con rebaos, porque la servidumbre de paso es discontinua.
Un modo de ejercicio ms ventajoso de se considerar como una nueva adquisicin, como un suplemento de la
servidumbre: esta adquisicin parcial est reglamentada por los mismos principios que la adquisicin de la
servidumbre; es, por tanto, imposible tratndose de las servidumbres que no se adquieren por prescripcin.
Condicin de apariencia
No es sino la condicin ordinaria de publicidad que exige el art. 2229, para admitir una posesin como til desde
el punto de vista de la usucapin. En efecto, se consideran como no aparentes las servidumbres de sacar agua de
un pozo, de pastar, etc., incluso cuando los actos de posesin por los cuales se ejercen tales servidumbres se
levanten en la noche, para ir a sacar el agua o para llevar sus bestias a pastar o abrevar. Si se tratara para el de
adquirir la propiedad de depsito de agua, del horno o del terreno, su posesin se reputara pblica; se considera
como no aparente, si se trata de una simple servidumbre.
Este rigor es intil y hubiera bastado referirse a las reglas ordinarias que exigen para la prescripcin una posesin
no clandestina.
Condicin de continuidad
Esta condicin se justifica menos todava. Ya conocemos la razn primitiva que origin la distincin entre las
servidumbres continuas y discontinuas para la posibilidad de la prescripcin, Cujas y Ferrire la exponen
ampliamente (Corps et compilation... sur la coutume de Paris, art. 186): consiste en que estas servidumbres se
ejercen por actos aislados, y no pueden considerarse como susceptibles de una posesin continua: continuam
possessionem non habet; no se puede ir y venir sin cesar por el predio ajeno, sobre el cual se tiene la servidumbre
de paso.
Esta consideracin es la causa histrica de la distincin hecha por nuestro derecho, desde el siglo XVI, entre las
dos especies de servidumbres: la cosa es cierta; los textos citados, y muchos otros no dan lugar a ninguna duda.
Nuestros autores modernos han abandonado esta explicacin porque tericamente es falsa. Estiman, con razn,
que las servidumbres discontinuas son perfectamente susceptibles de una posesin continua, en el sentido que esta
palabra tiene en la teora de la usucapin.
PARTE SEGUNDA
Qu es una posesin continua? La que supone actos de ejercicio bastante prximos para que los intervalos que
los separan no se tomen como lagunas, en comparacin con el estado normal. Se puede, considerar que quien
ejerce regularmente una servidumbre de paso o de sacar agua de un pozo, tan frecuentemente como lo exigen sus
necesidades, tiene la posesin continua de esa servidumbre, aunque en otro sentido de la palabra la misma
servidumbre sea discontinua. Los autores modernos admiten as la posibilidad de una posesin continua, en un
caso en que los antiguos la consideraban imposible. La concepcin moderna es ms justa que la antigua.
Abandonada la antigua explicacin, muchos autores, que pretenden a toda costa encontrar un motivo racional a
las disposiciones de la le
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
CAPTULO 7
EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
10.7.1 EJERClClO MATERlAL
Cmo se determina la extensin de la servidumbre
La forma de determinar los actos que el propietario del predio dominante puede ejecutar, en virtud de su
servidumbre, vara segn el origen de su derecho:
1. Para las servidumbres naturales y legales, la ley fija la extensin de las cargas que originan y la forma de
ejercicio
2. Las servidumbres creadas por actos el hombre estn, generalmente, establecidas por un ttulo que determina su
naturaleza y objeto. Cuando no hay ttulo, se recurre al examen de los predios
3. Si las servidumbres se han adquirido por prescripcin, se aplicar la regla Tantem praescriptum quantam
possessum. El propietario que posee ventanas o rboles cerca de la finca vecina y que se beneficia con la
prescripcin, tendr derecho a conservar sus ventanas o rboles a la distancia prohibida, pero no el derecho de
abrir nuevas ventanas o de plantar nuevos rboles
4. En fin, en caso de que la servidumbre sea establecida por destino del padre de familia, el estado de hecho del
que nace, determina al mismo tiempo, su naturaleza y extensin.
PARTE SEGUNDA
el destino del predio dominante o utilizndola, para un uso que no haba sido previsto. Hay numerosas ejecutorias
sobre estas dificultades.
Por lo dems los tribunales tienen facultades para decretar una indemnizacin por el agravamiento, sin prohibir el
uso de la servidumbre.
El propietario del predio sirviente conserva todos los derechos compatibles con el ejercicio de la servidumbre.
As, si existe una servidumbre de paso, puede cercarse a condicin de entregar las llaves del portn al propietario
del predio dominante.
PARTE SEGUNDA
cbicos de arena o de piedra en una cantera: cada parte de la cantera abastecer, despus de su divisin, la parte
proporcional que le corresponda en la cantidad total.
Pero si el ejercicio de la servidumbre estaba localizado en una parte del predio sirviente, Como el derecho de usar
un camino, un horno, un pozo, un abrevadero, etc., la divisin tendr por resultado liberar a todas aquellas partes
que no sean en las que se ejercite la servidumbre.
PARTE SEGUNDA
caminos y senderos, a falta de ttulo, se consideran pertenecientes a cada uno de los colindantes, segn su
derecho, pero que el uso es comn para todos.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
CAPTULO 8
EXTINCIN
10.8.1 MODOS DE EXTINCIN PREVISTOS POR EL CDIGO
10.8.1.1 lmposibilidad de uso
Lenguaje inexacto del cdigo
Cesan las servidumbres cuando las cosas se encuentran en tal estado que ya no pueden ser usadas, dice el art. 703.
Reviven, cuando las cosas vuelve a permitir su uso, dice el art. 704. Cesan, reviven: estas dos expresiones son
inexactas, y equivocadamente la ley admite en este caso la imposibilidad de usar las cosas, entre las causas que
extinguen las servidumbres. Cuando hay imposibilidad de usar, existe un obstculo material que impide el
ejercicio de la servidumbre, pero el derecho en s mismo subsiste y podr ejercerse nuevamente, si las cosas
vuelven a su estado normal. Hablando propiamente no revive, contina existiendo.
Slo que su ejercicio se ha interrumpido. La ley misma aplica esta idea, en el caso de reconstruccin de un muro o
de una casa, transportando sobre nuevo muro o sobre la nueva construccin, las servidumbres activas y pasivas
que con anterioridad existan (art. 665).
10.8.1.2 No uso
Condiciones generales
La servidumbre se extingue a los 30 aos, cuando su titular no la ejerce (art. 706). En el fondo se trata de una
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PARTE SEGUNDA
prescripcin extintiva; tradicionalmente se le denomina no uso. Se considera que el propietario del predio
dominante ha renunciado a su derecho, cuando permanece mucho tiempo sin ejercerla; las servidumbres slo se
toleran a condicin de que sean tiles; cuando su inutilidad est demostrada, la ley las suprime.
No hay por qu distinguir si la causa del no uso es voluntaria o forzada. Es posible que la falta de ejercicio de la
servidumbre se deba a una fuerza mayor; sin embargo, la prescripcin extintiva se efecta, como lo demuestran
los arts. 665 y 704, aplicables al caso en que el propietario del predio dominante ha estado impedido para usar la
servidumbre, por una circunstancias de hecho. Esta decisin de la ley no es injusta, porque el propietario
amenazado por la prescripcin siempre tiene posibilidad de interrumpirla, obteniendo, amistosa o judicialmente,
el reconocimiento de su derecho.
La prescripcin puede interrumpirse por medio de nuevos actos de ejercicio, o por un reconocimiento del
propietario del predio sirviente. lgualmente puede suspender todas las causas ordinarias que suspenden la
prescripcin.
Punto de partida
El momento a partir del cual se cuenta el plazo del no uso vara segn la naturaleza de las servidumbres. Respecto
a las servidumbres discontinuas, cuyo ejercicio se compone de actos aislados la prescripcin inicia desde el da
del ltimo acto de ejercicio de la servidumbre (art. 707). En cuanto a las servidumbres continuas que se ejercen
por medio de un estado de hecho natural, o artificial, el punto de partida es el da de la realizacin de un acto
contrario a la servidumbre (art. 707).
Por ejemplo, la servidumbre consista en tener una ventana muy cerca del terreno del vecino, una presa a travs de
un ro, apoyada sobre la otra ribera. Los 30 aos empiezan desde el da en que la ventana haya sido tapada, o
desde que se haya demolido la presa. Es lo mismo para la servidumbre de no construir: 30 aos despus de
haberse iniciado los trabajos ya no podr exigirse la demolicin de la obra por el propietario del predio dominante.
Poco importa la causa que haya interrumpido el ejercicio de la servidumbre continua: la ley no exige que el acto
contrario a la servidumbre sea obra del propietario del predio sirviente. Es indiferente el autor del mismo; ste
podr ser un tercero, que hubiera, por ejemplo, cortado las tuberas o el acueducto que conduce el agua a la finca
dominante. La interrupcin puede tambin producirse por un caso fortuito, la ruptura de las tuberas es a veces
accidental, sin embargo, el no uso cumple su cometido. Se ha juzgado as cuando se trata de una servidumbre de
apoyo, desde que la presa fue arrasada por una avenida.
No uso parcial
Segn el art. 708: el modo de ejercicio de la servidumbre puede prescribir como la propia servidumbre y de la
misma manera. Esto significa que el no uso parcial produce el mismo efecto extintivo que el no uso total:
disminuyen la servidumbre en la medida en que no ha sido ejercida. La servidumbre, utilizada slo parcialmente,
se encuentra disminuida despus de 30 aos, no pudiendo ya ejercerse totalmente en lo futuro. El cdigo no
distingue, pero la corte de casacin s: estima que la servidumbre se conserva ntegramente, cuando su ejercicio
ha sido voluntariamente reducido por el dueo del predio dominante, usando de ella conforme a sus necesidades;
la servidumbre slo se encuentra disminuida en tanto que la restriccin de un modo de ejercicio se deba a un
obstculo material.
10.8.1.3 Confusin
Definicin
PARTE SEGUNDA
Cuando la propiedad del predio dominante pasa, por cualquier causa, al propietario del sirviente, o
recprocamente, la servidumbre se extingue por confusin, ya que un propietario no puede tener ninguna
servidumbre sobre sus propios bienes (art. 705). La confusin es por tanto, para las servidumbres, lo que la
consolidacin es para el usufructo: una aplicacin de la regla Nemini res sua servit.
Plazo extintivo
A pesar de que la servidumbre sea perpetua por su naturaleza, las partes son libres de limitarla en su duracin por
un plazo, cuyo vencimiento pone fin a la servidumbre. En la prctica es raro este pacto. Ms frecuente es en
relacin a los edificios temporales, construidos por un arrendatario.
Condicin resolutoria
Lo propio debe decirse en relacin a la condicin resolutoria. El efecto de sta es una extincin in futurum, pues
no se comprende cmo podra aplicarse retroactivamente a la extincin de un goce, que es un hecho no
susceptible de borrarse.
PARTE SEGUNDA
solamente se produce para una o varias de las partes indivisas, la servidumbre subsiste en cuanto al todo. Este
efecto se nota en los casos de confusin y prescripcin.
Confusin parcial
Si el propietario del predio dominante adquiere nicamente una parte indivisa del predio sirviente o viceversa, la
servidumbre no se extingue y subsiste por completo, porque la causa de extincin slo opera en relacin a una
parte indivisa. Tal era ya la solucin romana.
Efecto de la particin
Se concibe fcilmente la aplicacin de los arts. 709 y 710, cuando la indivisin del predio dominante se prolonga:
si la cuestin de extincin de la servidumbre se presenta durante la indivisin, ninguna duda existe de que todos
los interesados se benefician de las disposiciones de la ley. Pero supongamos que los copropietarios del predio
dominante procedieran a la particin, y que el predio es atribuido por completo a uno de ellos. No hay ninguna
duda si quien lo recibe en su parte es justamente aquel contra el cual la prescripcin no haba iniciado; contina
beneficindose con respecto al todo, de los actos interruptivos que haba realizado o de la causa de suspensin
establecida en su beneficio. Pero si se supone que el inmueble se atribuye a otro de los copropietarios, debemos
preguntarnos si los arts. 709 y 710 son todava aplicables.
En efecto, el derecho francs considera la particin como retroactiva y segn el art. 883, los bienes que cada
propietario reciba en su parte se consideran como habiendo sido siempre de su exclusiva propiedad, desde el da
en que comenz la indivisin. Si se combina el art. 883 con los arts. 709 y 710, resulta que no debemos tomar en
cuenta las causas de interrupcin o de suspensin que hayan podido producirse a favor de otra persona,
considerada como extraa, aun a la propiedad del predio dominante. La corte de casacin lo ha juzgado as para el
caso en que, entre los coherederos, haya un menor; as que el heredero mayor, quien haba recibido el inmueble
en su parte, no poda acogerse a la causa de suspensin. Pero esta decisin es generalmente criticada, y con razn.
Los arts. 709 y 710 declaran que la prescripcin se interrumpe o suspende respecto de todos. Por tanto el
beneficiario de tales causas deba adquirirse por todos los copropietarios durante la indivisin, y debera decidirse
que la prescripcin se interrumpi o suspendi, cualquiera que sea el copropietario a quien corresponda la
propiedad al verificarse la particin.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 10
DESMEMBRAClN
SECClN TERCERA
ENFlTEUSlS
CAPTULO 9
NOClN
Definicin
En el lmperio Romano, la enfiteusis (jus emphyteuticum) era lo mismo que en la actualidad: un derecho real de
goce sobre una cosa ajena, que slo poda establecerse sobre bienes inmuebles y que se obtena mediante el pago
de una renta anual llamada canon. El derecho del enfiteuta era tan extenso que se pareca a la propiedad; fue este
derecho el origen del dominium utile, que desempe un papel importante en la Edad Media y hasta la revolucin.
El derecho real llamado enfiteusis se establece por un contrato especial, el arrendamiento enfitutico, en el cual el
adquirente en razn del derecho que le pertenece se llama enfiteuta. No tenemos que estudiar aqu la enfiteusis
sino como derecho real. El estudio del arrendamiento enfitutico, considerado como contrato, y de las
obligaciones que crea entre las partes, pertenece al estudio de los contratos en particular.
Jurisprudencia
PARTE SEGUNDA
A consecuencia del silencio de la ley, muchos autores piensan que el cdigo haba retirado a la enfiteusis su
carcter de derecho real, y que el adquirente, como en el arrendamiento ordinario, solo tena un derecho personal
de goce, bajo la forma de un crdito contra el arrendador, desapareciendo todas las consecuencias de la realidad
del derecho, principalmente la hipoteca y la accin posesoria. Esta opinin se apoyaba en consideraciones serias;
sin embargo la jurisprudencia nunca ha vacilado en admitir la realidad del derecho del enfiteuta y el problema ya
no se discute desde hace tiempo.
Por consiguiente, en la prctica, siempre ha existido la enfiteusis con su antigua naturaleza del derecho real,
aunque no con todos los caracteres que antes tena.
Caracteres de la enfiteusis
La mayor parte de las sentencias anteriores a 1902 consideran al arrendamiento enfitutico como traslativo de
propiedad o como que opera, por lo menos, la descomposicin del dominio en directo y til. sta es una falsa
concepcin histrica, cuyo fundamento errneo se descubre con facilidad; la idea de una traslacin temporal de la
propiedad no puede hallar ningn argumento, ni en la historia ni en el anlisis del contrato; el desdoblamiento de
la propiedad en dominio directo y til sera contrario a las leyes ms importantes del periodo intermediario, y
sera preciso borrar la Revolucin Francesa para volver a l.
Por lo dems, estas sentencias han perdido mucho de su valor desde que los trabajos publicados sobre la historia
del derecho han dado a conocer mejor las transformaciones de la propiedad inmueble, la influencia que ha tenido
sobre ella la teora de la enfiteusis, as como la naturaleza de las reformas operadas en el curso de la revolucin, y
es probable que la corte de casacin no sentenciara actualmente en esos trminos. La Ley del 15 de septiembre,
16 de octubre de 1791 consideraba todava a la enfiteusis como propiedad reversible: es decir, como dominio til
susceptible de reunirse al dominio directo; pero las dos grandes leyes hipotecarias de la Revolucin, el Decreto
del 9 mesidor ao lll y la Ley del 11 brumario ao Vll, no consideraba ya a la enfiteusis sino como un simple
derecho de goce sobre una cosa ajena, (tal es, con mucha ms razn, el lenguaje de la ley actual).
La enfiteusis es un derecho inmueble. El arrendamiento enfitutico solo puede recaer sobre inmuebles. Antes de
1902 la existencia de la enfiteusis, como derecho real inmueble, era, a veces, discutida por las partes, cuando la
administracin del registro pretenda percibir sobre el arrendamiento enfitutico un derecho referente a
inmuebles; no era ste sino un subterfugio para escapar al fisco, y desde haca tiempo ya no se dudaba del carcter
inmobiliario de este derecho. Por consiguiente, en caso de embargo, debe seguirse el procedimiento de los
embargos de inmuebles.
La enfiteusis es susceptible de hipoteca. La Ley de 1902 concede expresamente al adquirente la facultad de
hipotecar (art. 1). Siempre se haba admitido esto por la jurisprudencia y era sta una de las decisiones ms
audaces, pues el art. 2118, que enumera limitativamente los derechos susceptibles de ser hipotecados, indica
nicamente como tales a la propiedad y al usufructo, habiendo sido voluntaria la exclusin de la enfiteusis.
La enfiteusis est sujeta a transcripcin. Segn el art. 1 de la Ley del 23 de marzo de 1855, la transcripcin es
necesaria respecto de todos los actos que implican transmisin de derechos reales susceptibles de hipoteca. Como
siempre se ha reconocido este carcter a la enfiteusis, resultaba necesaria la obligacin de transcribirla. Por
consiguiente, el empleo del plural derechos reales susceptibles de hipoteca, palabras que la Ley de 1855 reprodujo
de la Ley del brumario, al lado de la mencin expresa que hace del derecho de propiedad, encuentra tambin aqu
aplicacin, puesto que estos derechos actualmente son dos: el usufructo y la enfiteusis.
La enfiteusis es necesariamente temporal. La Ley del 18-29 de diciembre de 1790, sobre el censo reservativo
(rentes foncires) prohibi los arrendamientos perpetuos, y slo autoriza los temporales por 99 aos cuando ms,
o por tres generaciones. Esta regla se aplica tanto los arrendamientos enfituticos como a los ordinarios; pero la
Ley de 1902 no habla de la posibilidad de arrendar por tres generaciones y nicamente establece el lmite de 99
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PARTE SEGUNDA
aos.
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPTULO 1
PERSONALlDAD FlCTlClA
11.1.1 GENERALlDADES
Definicin
La propiedad colectiva no debe confundirse con la propiedad individual en su estado de copropiedad indivisa. La
indivisin deja subsistir la autonoma de as porciones individuales, cada una de stas, aunque materialmente
confundidas con las dems, tiene su propietario particular, y ste es independiente de los otros; slo l puede
obrar sobre su porcin.
La copropiedad indivisa siempre es propiedad individual, aunque haya confusin material de las dems porciones;
por otro lado, esta confusin es necesariamente pasajera y accidental; no es el fin y el objeto de esa especie de
propiedad, cuyos caracteres propios son el aislamiento y la independencia, y por esto, la indivisin tiende, y
provoca la particin.
La propiedad colectiva no tiene nada de semejante. Es un estado particular de la propiedad que encuentra en s
misma su fin y razn de ser, y que se basa en la agrupacin necesaria de las personas a quienes pertenece; hay un
gran nmero de cosas que deben colocarse bajo esta forma, para que den a los hombres todos los servicios de que
son susceptibles, y que no estn destinadas ser objeto de una propiedad privada.
Entre estos dos regmenes de propiedad (copropiedad indivisa y propiedad colectiva), la diferencia no solamente
existe en las palabras; difieren en que la propiedad colectiva suprime la autonoma de las partes individuales.
Estas partes no existen: hay un uso comn de la cosa, o subordinacin completa de la misma a la utilidad general,
que en muchos casos puede obtenerse, sin ningn contacto con la cosa utilizada. Es as como toda la nacin se
beneficia de la potencia de sus acorazados o de sus fortalezas, aunque los ciudadanos no tengan, individualmente,
su uso y posesin, y que muchos ni siquiera los hayan visto jams.
PARTE SEGUNDA
dos especies de propiedad sean reconocidas y conservadas, una al lado de otra, y la reparticin de las riquezas
utilizables entre ellas es una cuestin de oportunidad y de medida; su dualismo existe desde hace mucho tiempo y
en realidad existir siempre.
Denominaciones usuales
En la prctica, a las personas ficticias se les llama igualmente personas civiles o personas morales; algunas veces
tambin se les llama, imitando a los alemanes, personas jurdicas. La primera de todas estas denominaciones es le
ms clara. Se usa tambin frecuentemente la palabra establecimientos, para designar estas masas de bienes, o la
presunta persona que los representa.
PARTE SEGUNDA
Antiguamente, las consecuencias de esta asimilacin forzada, en lugar de ser favorables a las personas ficticias,
les eran desfavorables. As, fcilmente se deca que las personas morales no participan, como las fsicas, de los
beneficios del derecho natural, porque son creaciones del legislador quien por esto est facultado para tratarlas
como le plazca. Este lenguaje no tiene sentido, porque no hay dos rdenes de personas, sino uno, y porque la ley
slo rige a los hombres, su libertad y bienes.
Siempre son particulares, ciudadanos, aislados o agrupados, los que el legislador encuentra ante l, y cuando la
ley es injusta, no es un ser imaginario el que por ello se perjudica. Decir que el legislador tiene absoluta libertad
porque las personas de que se ocupa son ficticias, es tender, con propsito deliberado, un velo a la sombra del
cual la parcialidad poltica podr prosperar. La razn justa, y la prctica til exigen, que no se llegue hasta el fin
en la asimilacin de la ficcin y de la realidad. Por lo dems, este reproche no puede dirigirse indistintamente a
todos los autores; hay varios que admitiendo el lenguaje usual notan sus equvocos.
Opinin de lhering
Este jurisconsulto, el ms grande quizs de los tiempos modernos, comienza por sentar el principio de que todo
derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera. El verdadero destinatario de todo derecho,
es el hombre Despus aade: Es indiscutible que los derechos, que son patrimonio de la persona jurdica
benefician a los miembros aislados (presentes o futuros de la corporacin.
Esto no es un efecto accidental (accin refleja); sino el objeto mismo de la relacin. Los miembros aislados son
los verdaderos destinatarios de la persona jurdica. Por consideraciones prcticas se pretende que los intereses
comunes sean perseguidos, no por los miembros aislados sino por su conjunto, representados por una unin
personal artificial.
Un poco ms adelante vuelve sobre este punto con mas energas La persona jurdica, como tal, es incapaz de
gozar; no tiene ni inters ni fines. No puede, por tanto, tener derechos, porque los derechos solo son posibles all
donde alcanzan su destino, es decir, donde pueden ser tiles a su titular. Un derecho que nunca puede alcanzar
este fin en la persona de su titular es una quimera incompatible con la idea fundamental del principio del derecho.
Semejante anomala solo puede existir en apariencia: el sujeto aparente del derecho disimula al verdadero. Tan
pronto como se pierde de vista la idea fundamental del derecho, de que nicamente el hombre es el destinatario de
los derechos, no se detiene uno ya en el camino de la personificacin. Se comienza, en los servidumbres
prediales, por elevar las fincas al rango de personas, y se termina por dar los mismos honores a los ttulos al
portador. No! Los verdaderos sujetos del derecho no son las personas jurdicas como tales, sino sus miembros
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PARTE SEGUNDA
aislados. Aquellas no son sino la forma especial mediante la cual manifiestan stos sus relaciones jurdicas con el
mundo exterior.
lnters prctico
La distincin entre las dos categoras de establecimientos no es solamente una clasificacin terica; presenta
tambin varias ventajas prcticas, algunas de las cuales conciernen al derecho civil. Unas se encuentran en sus
modos de creacin o de extincin, otras, en su funcionamiento. As la disposicin del art. 2054, inc. 3, que
prohbe a los municipios y a los establecimientos pblicos transigir sin la autorizacin del gobierno, no se aplica a
las personas morales privadas; la hipoteca legal del art. 2121, que garantiza al Estado, a los municipios y a los
establecimientos pblicos la gestin de sus representantes, no aprovecha a los establecimientos privados.
Hay, tambin, prstamos que el crdito inmueble concede a los establecimientos pblicos bajo ciertas condiciones
ventajosas (Ley del 6 de jul. 18 50 y 26 de feb. 1862); los establecimientos privados, con excepcin de las
asociaciones sindicales, no tienen derecho a obtener esa clase de prstamos.
PARTE SEGUNDA
Subdivisin
Las riquezas colectivas que tienen carcter pblico pueden encontrarse en dos situaciones distintas. Unas han
permanecido en estado de grandes masas destinadas al servicio general de toda la poblacin, que habite una
regin determinada. La principal masa de este gnero forma lo que se llama dominio del Estado o dominio
nacional. Adems del Estado, existe cierto nmero de circunscripciones territoriales que son subdivisiones del
Estado; las principales son los departamentos y los municipios.
Los departamentos y municipios tienen, como el Estado, su dominio, es decir, una masa de bienes destinados a
los servicios regionales o locales.
Al lado de estas riquezas colectivas, destinadas, de una manera general, a toda una circunscripcin territorial, hay
otras que son utilizadas por los establecimientos pblicos, es decir, a servicios especiales, desprendidos del
conjunto, para erigirse en instituciones distintas, y dotadas de recursos propios que les permiten funcionar con un
presupuesto tambin propio. Se considera que cada uno de estos servicios pblicos forma una persona moral,
porque sus bienes existen en estado de masas distintas, sin confundirse con el dominio general del Estado, de los
departamentos o de los municipios. Existen establecimientos nacionales y establecimientos departamentales o
municipales.
Ninguna regla terica permite reconocer si una circunscripcin territorial, o un servicio pblico, est dotado de
personalidad, es decir, si hay riquezas y obligaciones que especialmente le sean atribuidas. Todo lo que en este
gnero existe representa una formacin histrica.
Estado
La primera de todas esas circunscripciones por su importancia, la que actualmente es el soporte y fundamento de
todas las dems, es el Estado. En todos los pases al Estado se le considera como una persona que representa a la
nacin en su soberana e independencia. La nacin as personificada, posee, bajo este nombre, numerosos bienes,
que forman su dominio colectivo.
Departamentos
El departamento se considera dotado de personalidad desde que Napolen l, para aligerar el presupuesto del
Estado, abandon a los departamentos ciertos edificios que nicamente producan gastos (Decreto del 9 de ab. y
16 de dic. de 1811). A partir de ese decreto existen propiedades departamentales. La personalidad del
departamento fue plenamente reconocida por la Ley del 10 de mayo de 1838, sobre los consejos generales. La
Ley del 9 de enero de 1930 invisti de personalidad civil a las instituciones y organismos interdepartamentales,
libremente constituidos, mediante decisiones de los consejos generales de los departamentos, aunque no fuesen
limtrofes.
Sindicatos de municipios
sta es una creacin reciente, autorizada por la Ley del 22 de marzo de 1890. Estos sindicatos estn constituidos
para la gestin de intereses comunes a varios municipios; constituyen establecimientos pblicos investidos de
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PARTE SEGUNDA
Municipios
La personalidad del Estado, es decir, la existencia de un dominio nacional, aunque data de muchos aos, no es el
ms antiguo ejemplo de este gnero que puede darse; el primer lugar en antigedad verdaderamente pertenece a
los municipios.
No obstante que nuestros municipios actuales recibieron su ltima forma administrativa despus de la revolucin,
existan ya con el nombre de comunidades de habitantes o de parroquias, y posean ya bienes colectivos
destinados al uso de poblacin, sin que se pueda saber a qu poca se remonta su origen; la propiedad colectiva
perteneciente un grupo de habitantes poco numerosos, que viven de la vida rural en un territorio poco extenso, es
un fenmeno muy antiguo y, seguramente, muy anterior a la formacin de los estados modernos.
Secciones de municipios
Adems de los municipios, el derecho administrativo reconoce la existencia de secciones de municipios, es decir,
subdivisiones del municipio que tienen sus bienes propios y, por consiguiente, que estn dotados de personalidad
segn la formula usual, pero que no estn representados por autoridades administrativas distintas de las
autoridades municipales. Estas secciones tienen, pues, vida civil, pero no vida administrativa.
Establecimientos pblicos
Los establecimientos pblicos son ramas de los servicios generales del Estado del departamento o del municipio
que se han desprendido de conjunto para erigirse en rganos dotados de una vida propia. Se reconoce la existencia
de un establecimiento pblico en el hecho de que los bienes que sirven para su funcionamiento, han sido
constituidos en una masa distinta y no forman parte del dominio general del Estado, del departamento o del
municipio creador del establecimiento.
PARTE SEGUNDA
diferentes. Hay unas que persiguen utilidades monetarias, y se les reserva el nombre general de sociedades, son
las sociedades civiles y las mercantiles. Hay otras que no persiguen un fin lucrativo, y reciben el nombre de
asociaciones.
Las asociaciones son de dos clases. Unas tienen un fin desinteresado, tales son las sociedades caritativas y
cientficas, literarias, etc. Otras persiguen ventajas personales para sus miembros, como los crculos y los
sindicatos profesionales.
PARTE SEGUNDA
Terminologa usual
La formacin inicial de un patrimonio colectivo se llama creacin de una persona moral; inmediatamente que el
patrimonio colectivo est constituido en un estado distinto, nace la persona ficticia a la cual se le atribuye. De
aqu el singular lenguaje que se emplea: cuando se organiza una de estas masas de bienes en provecho de un
grupo, se dice que se crea una persona.
La pretendida persona, una vez creada, puede aumentar su patrimonio aadindole bienes que provengan de un
patrimonio privado. Parece, entonces, que la persona moral recibe una liberalidad y por ello se ha reglamentado
su capacidad de adquirir. En realidad, lo nico que hay es, simplemente, aumento de una riqueza colectiva por la
accesin de nuevos bienes a una masa ya formada.
Solamente nos ocuparemos aqu de la creacin de las personas ficticias, es decir, de la formacin inicial de la
riqueza colectiva; el estudio de las liberalidades hechas a las personas morales ya existentes, corresponde a la
teora de las donaciones y testamentos.
Formas de reconocimiento
El reconocimiento de utilidad pblica se otorga, en principio, por un decreto del Jefe del Estado, dado en la forma
de los reglamentos de administracin pblica, es decir, oyendo al consejo de Estado.
Esta forma es la regla. Pero siempre ha habido excepciones en sentido diverso.
1. Las congregaciones religiosas no podan en general, incluso antes de 1901, ser reconocidas ms que
legalmente. (Ley del 2 de Ene. Ley del 24 de may.)
2. En sentido inverso, desde el Decreto_Ley de marzo de 1852, las sociedades de ayuda mutua pueden adquirir la
personalidad civil por una simple aprobacin del prefecto.
PARTE SEGUNDA
lenguaje corriente, que confiere la personalidad a la asociacin reconocida. Por consiguiente, es preciso no
confundir los establecimientos pblicos, con los establecimientos de utilidad pblica; los primeros son rganos
del poder pblico, los segundos son obras privadas.
Asociaciones no declaradas
Segn el art. 2 las asociaciones pueden formarse libremente, sin autorizacin previa. Esta libertad empero es
aparente; si la asociacin no llena las formalidades prescritas por el art. 5, se permite su fundacin, pero no su
funcionamiento, puesto que se le retira el derecho de poseer que constituira para ella la verdadera personalidad
civil. Mientras no se haga esta declaracin los asociados se ven obligados a mantener su activo en indivisin y a
vivir bajo la amenaza perpetua de una demanda de particin, sin hablar de los peligros a que estn sujetos los
asociados cuando poseen sus bienes irregularmente por interpsitas personas.
Asociaciones declaradas
Para existir regularmente una asociacin debe ser denunciada a la prefectura o a la subprefectura (art. 5). A las
asociaciones constituidas conforme a la ley por medio del depsito de sus estatutos, se les reconoce un patrimonio
colectivo, que no se confunde con el patrimonio de los asociados y que no es indiviso. Son personas, hablando en
el lenguaje usual. Pero slo se les concede una capacidad limitada; estn condenadas a permanecer pobres.
Slo les es permitido poseer los productos de las cuotas de sus miembros, y para impedir que este producto
aumente rpidamente, la ley fija un mnimo de 500 francos para el rescate de las cuotas (art. 6). Sin embargo, no
se ha fijado ningn mximo a las cuotas, que en s mismas se encuentran limitadas por la necesidad de pagarlas
cada ao.
Adems, en caso de que sus economas le permitiese hacer inversiones, les est prohibido adquirir ms inmuebles
de los necesarios para su funcionamiento. Cuando se trata de capitales productivos, estas asociaciones slo
pueden poseer valores muebles. Por excepcin, la Ley del 12 de marzo de 1920 (art. 5, cdigo del trabajo, lib. lll,
art. 10), permite de una manera general a los sindicatos profesionales poseer inmuebles.
PARTE SEGUNDA
La ley actual ha conservado sin modificacin alguna el reconocimiento de utilidad pblica por decreto, previa
opinin del consejo de Estado; nicamente que este reconocimiento no tiene ya la misma utilidad; no sirve para
conferir la personalidad a las asociaciones, es decir, la aptitud de poseer un patrimonio colectivo, puesto que esta
aptitud les pertenece de pleno derecho, en virtud de la declaracin hecha conforme al art. 5, sin que sea, por tanto,
un favor administrativo; la declaracin de utilidad pblica concede nicamente a la asociacin el derecho de
recibir liberalidad.
La administracin no puede, autorizar la aceptacin de una donacin o de un legado ms que en provecho de una
asociacin que haya sido reconocida por el Estado.
Es ms, se ha establecido una nueva regla: aun reconocida como de utilidad pblica, las asociaciones no pueden
poseer toda clase de inmuebles; como a las asociaciones declaradas, solamente les est permitido poseer los
inmuebles que les sean necesarios. Toda la diferencia estriba en que estas asociaciones privilegiadas pueden
adquirirlos gratuitamente, en tanto que las otras slo pueden adquirirlo a ttulo oneroso.
Todos los valores muebles que pertenecen a una asociacin deben ser colocados en t
PARTE SEGUNDA
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPTULO 2
BlENES DE DOMlNlO PBLlCO
11.2.1 DlSTlNClN DE DOMlNlO PBLlCO Y PRlVADO
Definiciones
Los bienes colectivos de una nacin son de dos clases. Unos forman su dominio pblico, se caracterizan por estar
destinados directamente al uso pblico; comprenden, principalmente, las vas de comunicacin (carreteras, ros,
ferrocarriles, puertos).
Otros forman su dominio privado. Se compone de bienes semejantes a los de los particulares; bosques, tierras,
edificios, valores muebles, etctera.
poca monrquica
Esta distincin subsisti hasta la revolucin. Las cosas pblicas comprendan las vas de comunicacin terrestres
y fluviales y las riberas del mar; pero los jurisconsultos no se ocupan de ellas. Les interesaba ms el dominio real
o dominio de la corona, compuesto de tierras, bosques, castillos y bienes de toda dase, anlogos a los que
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PARTE SEGUNDA
componen los patrimonios de los particulares. El dominio real era muy importante; y su gestin normal, as como
su proteccin contra los despilfarros de la administracin y contra los abusos de los particulares, originaban
numerosas dificultades y una reglamentacin abundante.
En esta poca, al hablar del dominio, slo se hablaba de estos bienes, que correspondan a las antiguas res fisci de
los romanos.
Corrientes de agua
Los ros navegables son del dominio pblico. Una corriente de agua es navegable cuando puede transportar balsas
o troncos de madera. Si solamente sirve para transportar troncos aislados, es decir, abandonados a la corriente, no
se considera como del dominio pblico. Sobre este punto surgi una duda. Pero el consejo de Estado, en una
opinin del 21 de febrero de 1922 hizo la distincin, que fue consagrada por la Ley del 15 de abril de 1829 sobre
la pesca fluvial, segn la cual la pesca en las corrientes de agua se ejerce en provecho del Estado. La Ley del 8 de
abril de 1898 confirm estas soluciones (arts. 30 y 34).
La Ordenanza del 10 de julio de 1835, modificada varias veces, enumer las corrientes de agua navegables,
precisando el punto de la corriente donde comienza la navegacin. Esto no significa que una corriente que an no
est dosificada, no pueda ser reconocida como navegable y por consiguiente como perteneciente al dominio
pblico; solamente la autoridad administrativa est facultada para resolver estas dudas.
Cuando una corriente de agua forma parte del dominio pblico todas sus
dependencias estn
comprendidas en ella, a saber:
1. Los brazos aunque no sean navegables, cuando nacen ms all del punto en que el ro es navegable; y
2. Los canales que obtienen sus aguas del ro.
El lmite de las riberas de las corrientes de agua del domino pblico se determina por decretos prefectorales
sujetos a la aprobacin del ministro de obras pblicas. Debe fijarse en sus bordes a la altura de las aguas
corrientes antes de desbordarse (Ley del 8 de ab. 1898, art. 36). Respecto a las dificultades de apreciacin que
genera la delimitacin del dominio pblico en los ros sometidos a la navegacin.
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PARTE SEGUNDA
Canales
Las vas navegables artificiales pertenecen al dominio pblico nacional (cfr. Ley del 8 de ab. 1898, art. 35). Sin
embargo, el canal du Midi, que fue objeto de una concesin perpetua se consider como una verdadera propiedad
privada, gravada nicamente por una afectacin al uso pblico. Fue rescatado por el Estado .
Ferrocarriles
Las compaas concesionarias slo son propietarias de su material, y no del terreno de las vas ni de las
estaciones, que forman parte del dominio pblico y estn sometidas al rgimen de la red de comunicaciones
nacionales.
Mar territorial
Todas las potencias ribereas de un mar abierto consideran, como formando parte de su territorio, una porcin del
mar que constituye una zona continua alrededor de sus costas. A esta zona se le llama territorial. Durante mucho
tiempo la anchura de esta zona se determin por el alcance de un tiro de can; el Estado ribereo se juzgaba
dueo de toda la extensin que su artillera poda batir. En el siglo XVlll, Bynirershoek formul el principio:
Quousque e terra mari imperari potest.
Para suprimir la incertidumbre sobre la dimensin exacta del mar territorial algunas leyes y convenciones
internacionales fijaron su anchura de tres millas martimas, que son ms o menos 5556 m. (Ley del 1 de mar.
1888 sobre la pesca en las aguas territoriales de Francia o de Argel) Convencin lnternacional del 29 de abril de
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PARTE SEGUNDA
1888, sobre la neutralizacin del Canal de Suez. Este limite ha sido sobrepasado por el alcance siempre creciente
de la artillera moderna.
En sus aguas territoriales, el Estado ejerce los mismos derechos de vigilancia y de polica que sobre la tierra;
reglamenta la pesca y la navegacin en ellas; impide a las naciones extranjeras realizar en ellas actos de
soberana. Sobre las bahas y golfos de pequea extensin cuya abertura no sobrepasa el doble del alcance del
can, hay dificultades, cuando su entrada est defendida por las bateras de las costas.
Estanques salados
Los estanques de agua salada, abundantes en ciertos departamentos martimos formas parte integrante del
dominio pblico, a ttulo de dependencia del mar, cuando son formados por las aguas marinas, poblados con la
misma fauna que el mar vecino y cuando su comunicacin con l se hace directamente, No es lo mismo respecto
de aquellos que no vierten sus aguas al mar, sino despus de haberlas mezclado a las de un ro que tenga un curso
distinto; stos pueden ser propiedad privada.
Fortificaciones
stas y el terreno que cubren, muros, zanjas, etc., forman parte del dominio pblico nacional (art. 509). Pero
cuando las fortificaciones han sido desclasificadas, entran al dominio privado del Estado; pueden entonces ser
vlidamente enajenadas con el terreno anexo, y la prescripcin correr en favor de los particulares y contra del
Estado (art. 541). El cdigo reproduce el art. 13 de la Ley del 8 de julio de 1791, sobre las plazas de guerra.
Respecto a la cuestin de prueba y a la dificultad que hay a veces en saber si un terreno forma realmente parte de
las fortificaciones.
Edificios
Los autores no estn de acuerdo sobre la cuestin de saber si los edificios pblicos deben clasificarse en el
dominio pblico o en el privado. La dificultad se debe a que no hay unanimidad sobre el carcter constitutivo del
dominio pblico. Unos piensan que este carcter reside en la simple afectacin a un servicio pblico, y citan
como ejemplos los arts. 540 y 541 que clasifican en el dominio pblico y declaran inalienables las puertas, muros
y murallas de las plazas de guerra, en tanto que no sean desclasificadas.
Otros responden que estas disposiciones son excepcionales y que se justifican por la gran importancia que se
concede a la conservacin de las fortalezas. Para ellos, su principio se encuentra en el art. 38, el cual enumera
distintos bienes dedicados al uso pblico. Esta ltima opinin tiende a prevalecer. Existe, por tanto, un dominio
pblico monumental, pero que no comprende todos los edificios nacionales, departamentales o municipales. Los
nicos inmuebles sometidos al dominio pblico, y, por consiguiente, inalienables e imprescriptibles, son los
PARTE SEGUNDA
siguientes:
1. Aquellos que un texto especial clasifica en el dominio pblico, como resulta, para las fortalezas, al combinar
los arts. 540 y 541.
2. Las dependencias de los terrenos comprendidos en el dominio pblico, y que formen con ellos una sola unidad,
a ttulo de trabajos de arte o de construcciones accesorias. Tales son los faros, escolleras y muelles de los puertos;
los puente de las carreteras que cruzan corrientes de agua; las estaciones y almacenes de los ferrocarriles; las
fuentes, estatuas, columnas y dems construcciones colocadas en las calles y plazas de las ciudades.
3. Los edificios consagrados a los cultos. Las iglesias, catedrales y metropolitanas son del dominio del Estado; los
dems pertenecen a los municipios. Todas son igualmente inalienables e imprescriptibles. Esta jurisprudencia es
tanto ms notable, cuanto que en nuestro derecho antiguo, se admita la prescripcin contra la iglesia al fin de 40
aos.
Algunos autores aceptan la misma solucin para muchos otros edificios, como los museos, bibliotecas, liceos, etc.
En todo caso, deben clasificarse en el dominio privado los edificios y monumentos destinados a las oficinas de la
administracin, como los ministerios, prefecturas, alcaldas, etctera.
La distincin de las dos categoras de edificios tiene inters ya sea con motivo de las servidumbres, que los
propietarios vecinos pretendan haber adquirido por prescripcin sobre estas construcciones, o por lo que hace a la
adquisicin forzosa de la medianera de los muros, cuando los particulares quieran obtenerla en virtud del art.
661, C.C.
La distincin de estas dos categoras de edificios tiene gran importancia a causa de su nmero. En 1875 se
contaban 17900 edificios pertenecientes al Estado, de los cuales 3300 se encontraban fuera de Francia; su valor
total en esa poca se estim en 1950 millones. Sin embargo, la jurisprudencia ha conocido de muy pocos negocios
sobre estas cuestiones. En esta estadstica no estaban comprendidas las construcciones municipales y
departamentales.
Objetos muebles
Por lo general en el dominio pblico slo se comprenden los bienes inmuebles, (porciones del territorio francs
como dice el art. 538, reproduciendo los trminos de la Ley de 1790). No obstante, alguna ejecutorias de la
jurisprudencia han admitido que los objetos muebles, destinados directamente al uso pblico son inalienables e
imprescriptibles, y que, por consiguiente, estn comprendidos en el dominio publico propiamente dicho. Se ha
juzgado as respecto de los libros y manuscritos de las bibliotecas, de los documentos existentes en los archivos,
de los cuadros, estatuas y objetos de arte pertenecientes a los museos. Esta jurisprudencia actualmente es muy
discutida.
La Ley del 31 de diciembre de 1913, sobre la conservacin de los monumentos histricos declar inalienables e
imprescriptibles los objetos clasificados cuando pertenecen al Estado (art. 18), pero la imprescriptibilidad no
implica necesariamente que pertenezcan al dominio pblico, puesto que puede recaer tambin sobre propiedades
privadas. Los pertenecientes a los departamentos y a los municipios pueden ser enajenados con autorizacin del
ministro y solamente en provecho del Estado, o de una persona pblica (art. 18).
La Ley del 7 mesidor ao ll atribuy al dominio pblico, los manuscritos y ttulo de cualquiera naturaleza
pertenecientes a las antiguas abadas, suprimidas durante la revolucin; pero usa estas palabras con el sentido
vago que entonces se les daba, para atribuirlas a la nacin.
PARTE SEGUNDA
Nocin general
El dominio privado del Estado departamentos y municipios se componen de bienes de la misma naturaleza que
los de los particulares. Entre ellos, hay muchos que pertenecen el Estado, departamentos y municipios sin que
exista ninguna razn terica para ello. Su, existencia se explica histricamente por el hecho de que el Estado
moderno ha sucedido al rey, y porque los reyes de Francia, como todos los soberanos, eran personas fsicas que
tenan su patrimonio propio.
El ncleo primitivo del dominio privado actual es el antiguo dominio real, atribuido a la nacin por el art. 1, de la
Ley de 1790. Comprende tanto muebles como inmuebles, bienes incorpreos (derechos) y cosas.
Bosques
Los bosques dominicos forman parte del dominio privado del Estado. Antiguamente se conceda gran inters a la
conservacin de las enormes extensiones forestales, principalmente para el mantenimiento de la flota, cuando los
cascos de los buques y mstiles eran de madera. Pero, tambin sobre los bosques, principalmente, recaan los
abusos de los nobles; porque representa un medio fcil de adquirir dinero, ya que siempre se encontraban
compradores.
Por ello, bajo el antiguo rgimen se declararon inalienables e imprescriptibles. Las Leyes dominicas de 1790 y del
ao lV, mantuvieron este doble carcter de los bosques. Estas leyes no han sido abrogadas; no obstante, la
jurisprudencia decide que los bosques nacionales son prescriptibles a partir de la ley de finanzas del 25 de marzo
de 1817.
En 1875, el Estado posea en Francia 838 bosques, con una extensin total de cerca de un milln de hectreas y
cuyo valor, en esa poca, aproximadamente, era de 1,260 millones. En Argel posea 834 bosques, estimados
entonces en 72 millones ms o menos.
Edificios
Ya hemos visto que la mayor parte de los edificios dominicos, y sobre todo, aquellos que simplemente estn
afectos a los servicios pblicos, deben clasificarse dentro del dominio privado. Entre ellos deben citarse todas las
construcciones que pertenezcan a los servicios de guerra y marina y que no tengan el carcter de fortificaciones
como las fbricas, fundiciones y talleres del Estado, y los teatros. Estos bienes estn, sometidos al rgimen del
derecho civil. Sin embargo, se ha negado la facultad de uso, que concede el art. 661, al propietario de un terreno
que colinda con un arsenal.
PARTE SEGUNDA
lnmuebles diversos
El Estado posee tambin bienes rurales, fuentes minerales (Vichy y otras), salinas, minas de sal, etctera.
Mobiliario
Existe en los servicios pblicos un mobiliario considerable. La dificultad consiste en separar este material, que es
inalienable, de los muebles comprendidos en el dominio pblico, si se admite la existencia de este ltimo.
PARTE SEGUNDA
propietarios, no en virtud de la propiedad ordinaria, tal como es definida por los arts. 544 y se., sino a ttulo de
propiedad colectiva.
Tal era la opinin dominante en la poca de la revolucin, y esto explica la definicin del art. 542: Los bienes
municipales son aquellos sobre cuya propiedad o productos han adquirido derechos los habitantes de los
municipios. Comprese lo que hemos dicho de los postales y de las tierras vagas de Bretaa.
PARTE SEGUNDA
Tradicionalmente las tumbas han sido consideradas como objeto de un derecho de propiedad sui generis. Esta
idea nos viene del derecho romano y nunca ha sido abandonada por la jurisprudencia. Las sentencias ms
recientes afirman que las tumbas pertenecen a los concesionarios; que son propiedades que se encuentran en
estado de indivisin entre los herederos del concesionario original y que pueden ser objeto de una reivindicacin.
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 12
GENERALlDADES
CAPTULO 1
NOClN
Definicin
Se llaman pruebas los diversos procedimientos empleados para convencer al juez. Tal es el sentido que Domat
daba a esta palabra al definir la prueba como todo lo que persuade al espritu de una verdad. La misma palabra
designa tambin el resultado obtenido en la investigacin de la verdad, abstraccin hecha de los medios
empleados para llegar a ella: cuando la realidad de un hecho es cierta, se dice que se ha producido su prueba.
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
autores deben procurarse una prueba establecida con anterioridad, que ordinariamente es un documento. Por
consiguiente, en principio, no se admiten los testigos y las presunciones en los litigios que recaen sobre
convenciones y otros actos jurdicos. Decir en qu caso tal o cual medio de prueba es admisible, es una cuestin
que vara segn la naturaleza del acto y que por consiguiente no se trata en la teora general de las pruebas.
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 12
GENERALlDADES
CAPTULO 2
MEDlOS
12.2.1 ENUMERAClN Y ANLlSlS
Los tres procedimientos de conviccin
Un juez puede convencerse de tres maneras diferentes:
1. Comprobando por s mismo un hecho material.
2. Llegando a la verdad por medio del razonamiento, partiendo de hechos que son conocidos.
3. Atendiendo al testimonio de otra persona, que afirma la verdad.
lnmuebles
Si se trata de verificar el estado de un inmueble, el juez debe trasladarse a donde se encuentre. En materia civil
existen, para lo anterior, formas particulares por el cdigo de procedimientos: inspeccin ocular: (arts. 41 y 43),
para los jueces de paz; (art. 295-301), para los tribunales civiles. Estas inspecciones son a menudo necesarias
tratndose de cuestiones sobre servidumbre, deslindes, dao entre inquilinos y propietarios vecinos, etctera.
PARTE TERCERA
Cuando la verdad no puede comprobarse directamente por el juez, es posible descubrirla por el razonamiento,
estableciendo una relacin entre ciertos hechos conocidos y el hecho discutido. Esto es lo que en trminos menos
precisos dice el art. 1349. Desde tiempo inmemorial se llama prueba presuncional a esta manera de descubrir la
verdad por el razonamiento: ms adelante veremos cmo se explica esta denominacin, que no tiene mucha
relacin con el procedimiento que califica. Los hechos conocidos, de donde se deduce la existencia del hecho
desconocido, se llaman indicios.
Este era el nombre que se le daba en derecho romano (Dioclesiano, en el cdigo, de rei vindicatione, Ley 191, y
en nuestro antiguo derecho (Merlin), y lo encontramos tambin en el art. 323 del Cdigo Civil: Las presunciones
o indicios y en la pluma de los otros autores (Bonoler). Como la prueba resulta entonces de circunstancias de
hecho, los ingleses la llaman prueba muda, prueba circunstancial (Bentram, Willis), en oposicin a la prueba
documental y a la testimonial.
Ejemplo
Ordinariamente el acreedor guarda cuidadosamente el ttulo que prueba el crdito; cuando lo entrega al deudor es
que ya no tiene necesidad de l, ya sea porque se le ha pagado, o porque renuncie a exigir su pago. Entonces la
ley presume, cuando el ttulo ha sido entregado al deudor, que el crdito est extinguido (art. 1282 y ss.). He aqu
una presuncin legal en la cual el hecho desconocido (la extincin de la deudas, se tiene por verdadero en razn
de la existencia de otro hecho (el abadono del ttulo por el acreedor).
Las presunciones legales son ms peligrosas que las presunciones humanas, porque se basan en un simple clculo
de probabilidades. Se presume que los hechos se han realizado de una manera determinada, porque suceden
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PARTE TERCERA
ordinariamente de esa manera. Pero como esta presuncin es establecida con anterioridad, sin ningn examen de
los casos particulares a los cuales es aplicable, queda siempre un nmero ms o menos grande de probabilidades
de que sea falsa. Cujas deca: Praesumptio simitur ex eo quod plerumque fi: se puede esperar siempre un caso
excepcional, ya que lo que sucede plerumque no sucede semper.
La utilidad de las presunciones legales vara segn el grado de fuerza que la ley les conceda.
Clasificacin
Las personas cuyas declaraciones pueden hacer fe ante el juez, se clasifican en tres categoras: testigos, peritos y
partes. Como el testimonio de las partes se divide en confesin y juramento, y como es preciso aadir a stos las
indicaciones contenidas en los libros de los comerciantes, nos resultan, en total, cinco categoras, que debemos
examinar.
a) TESTlMONlO
Definicin del testigo
El testigo es una persona que se encontraba presente, ya sea por azar o por invitacin de las partes, en la ejecucin
del acto o del hecho discutido, que puede, por consiguiente, certificar al juez su existencia, formas y resultados.
La declaracin del testigo recae, pues, sobre hechos que se han vivido personalmente. En esto difiere la prueba
testimonial propiamente dicha, de la fama pblica, en principio, y permitida en ciertos casos excepcionales (arts.
1415, 1442 y 504). En la prueba de fama pblica de los declarantes dan fe de hechos que conocen slo porque los
han odo.
PARTE TERCERA
con ayuda de dos procedimientos distintos. Unas veces son proporcionados en la audiencia misma; es lo que en
materia penal se llama examen de testigos, y, en materia civil, informacin testimonial (arts. 34 a 40 404 a 407, C.
P.C.). Otras veces su informacin es recibida fuera de la audiencia, en el gabinete del juez comisario, y sus
declaraciones se asientan por escrito, en el acta de la diligencia redactada por el escribano y firmada por los
testigos (arts. 252_294, C.P.C.). Esta es la forma ordinaria de la investigacin.
Documentos de notoriedad
Una forma muy antigua de testimonio escrito es el acta de notoriedad. Se usa de ella para comprobar un punto de
hecho notorio; pero los declarantes certifican, a menudo, un hecho que conocen por s mismos; no se trata, pues,
slo de establecer la notoriedad de un hecho, es decir, la creencia pblica de su realidad. El art. 20 de la Ley del
25 ventoso ao Xl menciona las actas de notoriedades entregada por el juez de paz.
b) PRUEBA PERlClAL
Casos en que procede el juicio de peritos
Las comprobaciones materiales suponen, a veces, conocimientos tcnicos que los magistrados no poseen. En ese
caso las verificaciones se hacen, no por el juez personalmente, sino por uno o varios delegados especiales
llamados peritos. Ciertos artculos del cdigo hacen obligatorio el peritaje (arts. 1678, 1747, C.C.). Adems, de la
ley exige que el juez recurra a l siempre que tenga necesidad de ser instruido por personas ms competentes que
l.
c) CONFESlN
Definicin
En sentido amplio, hay confesin siempre que una de la partes reconoce por s misma, como exacta, la
aseveracin dirigida contra ella por su adversario. La confesin slo puede recaer sobre hechos.
Por un error de clasificacin el cdigo francs coloca la confesin entre las presunciones. La confesin es un
medio de prueba que no supone ningn razonamiento personal del juez, y que entra en la categora de las pruebas
que consisten en testimonios de verdad, rendidos ante el juez. Una sentencia habla de la fuerza de presuncin
legal unida a la confesin judicial.
PARTE TERCERA
Ordinariamente, la confesin supone una declaracin; es, pues, expresa. Por lo general, salvo las excepciones
existentes, el silencio de una de las partes, sobre los hechos aseverados por la otra, no constituye una confesin.
Hay ciertos casos de confesin tcita; as, en el procedimiento de la articulacin de posiciones de que se hablar
ms adelante, la negativa de responder o de comparecer pues considerarse como una confesin (art. 330, C.P.C.).
lgualmente, la negativa de prestar el juramento equivale a una confesin (art. 1361).
Cuando la confesin expresa puede ser oral o escrita.
l Confesin judicial
Definicin
La confesin judicial es aquella que se hace durante el juicio y en presencia del juez.
De esta definicin se desprende una doble condicin para que la confesin sea considerada como judicial.
1. Debe hacerse durante el juicio. Por consiguiente, la confesin hecha ante el juez de Paz, durante el preliminar
de conciliacin (art. 48 y es., C.P.C.), no es una confesin judicial; pues an no comienza el juicio; el juez de Paz
participa como conciliador y no como juez. Es lo mismo cuando se trata de la confesin hecha durante un
procedimiento anterior, aunque sea entre las mismas partes. No podemos considerarla sino como una confesin
extrajudicial, porque no se ha rendido en el juicio en el cual se invoca; la confesin judicial debe rendirse dentro
del mismo juicio.
2. La confesin debe ser hecha en presencia del juez. Por consiguiente, no se puede considerar probados por
confesin judicial, hechos reconocidos por la parte en documentos extraos al juicio, por ejemplo, en la
correspondencia, o en una solicitud dirigida a la autoridad administrativa. Por el contrario, la confesin hecha ante
un rbitro, es una confesin judicial, porque el rbitro reemplaza al juez y examina el juicio.
La confesin judicial puede ser oral o escrita; puede encontrarse por ejemplo, en documentos presentados en el
juicio por las partes, o en un acta del proceso.
PARTE TERCERA
La confesin judicial no siempre es fortuita y espontnea; puede ser provocada por el adversario, mediante un
procedimiento especial llamado absolucin de posiciones (arts. 324-326, C.P.C.).
lrrevocabilidad de la confesin
La confesin obtiene de s misma y por s sola su fuerza probatoria. Es el reconocimiento de un hecho y se le
considera verdadero, porque es contrario a los intereses de quien lo hace. Por consiguiente, no se necesita ser
aceptado por la parte contraria; la prueba que de ello resulta se obtiene inmediatamente que se efecta la
confesin, en otros trminos, la confesin es irrevocable.
Sin embargo, si la parte que se beneficia con la confesin no necesita aceptarla para que sta sea definitiva,
actuar prudentemente pidiendo al juez ante quien se hizo la expedicin de una copia certificada. Se trata de una
precaucin que los prcticos omiten raramente, pero que sirve slo para conservar una prueba escrita de la
confesin, y evitar cualquier error de memoria y el desconocimiento de ella en el porvenir.
Rectificacin de la confesin
A pesar de su carcter irrevocable, la confesin puede ser rectificada, cuando es resultado de un error.
La ley dice que entonces puede ser revocada (art. 1356, inc. 4), pero veremos que ms bien se trata de una
rectificacin. Quien despus de haber reconocido un hecho como verdadero advierte que se ha equivocado, tiene
derecho a retractarse de su confesin, con la obligacin de demostrar su error. Non fatetur qui errat deca Ulpiano:
reconociendo una declaracin como inexacta, no puede tomarse como prueba.
Empero el art. 1356 aade una restriccin; es necesario que el error sea un error de hecho. El error de derecho no
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PARTE TERCERA
puede ser una causa de rectificacin de la confesin; Ulpiano hace la misma salvedad. Nisi jus ignoravit. La
confesin se utiliza para establecer la verdad de los hechos; si su autor se equivoca sobre un punto de derecho,
que le impide advertir las consecuencias perjudiciales de su confesin peor para l; siendo su error puramente
doctrinal, no debilita en nada la autoridad de sus declaraciones sobre el hecho discutido.
ll Confesin extrajudicial
Silencio de los textos
El cdigo nicamente se refiere a la confesin extrajudicial para resolver una cuestin de prueba: es intil alegar
la confesin extrajudicial, puramente verbal, siempre que no se admita la prueba testimonial para demostrar el
objeto de la demanda (art. 1355). De este silencio de los textos se ha concluido que los jueces gozan, sobre esta
materia, de mayor libertad, ya sea para apreciar la fuerza probatoria de la confesin, o su indivisibilidad, o para
admitir ms fcilmente la rectificacin. Esta diferencia no tiene razn de ser, pues las reglas establecidas sobre la
confesin judicial se obtienen, segn la propia opinin de Aubry y Rau, de su misma naturaleza, siendo comunes,
desde el punto de vista de la razn, a las dos especies de confesin.
Su carcter excepcional
En principio no debe admitirse como cierto lo dicho por las partes, cuando afirman un hecho que les es favorable;
el juez no debe atribuir a tal dicho ningn valor probatorio. A pesar de esto, cuando no hay otro medio de borrar
la incertidumbre, o cuando existen razones serias para creer que se afirma la verdad, puede el juez aceptar lo
dicho por las partes. Pero, entonces, su declaracin reviste una forma solemne, cuyo objeto es impedir la mentira
hasta donde sea posible. Tal forma es la del juramento.
PARTE TERCERA
referirse por ella a la otra (art. 1368), en tanto que a quien su adversario difiere el juramento, puede negarse a
prestarlo, y a la vez, referirlo a su contrincante (arts. 1361, 1364).
2. El tribunal que decreta la presentacin de un juramento supletorio no est obligado por l, y en su sentencia
puede no referirse al mismo. (cfr. art. 1364).
3. El juramento supletorio no es una prueba absoluta que haga necesaria una solucin conforme a l. Se admite
que el juez no est obligado por l y que puede dictar su sentencia en sentido contrario; por la misma razn, el
tribunal de apelacin no est obligado por el juramento supletorio, recibido en primera instancia y puede reformar
la sentencia sin haberse demostrado la falsedad del juramento. Por el contrario, el juramento decisorio decide el
juicio; de aqu su nombre (art. 1357_1).
4. Se admite tambin que no es aplicable al juramento supletorio el art. 1361, y que la negativa a prestarlo no
implica necesariamente la prdida del negocio.
PARTE TERCERA
1. Confesin
La confesin de una de las partes, contraria a sus propios intereses suprime, por lo general, toda duda: hace
prueba plena, dice el art. 1356, inc. 2, contra su autor. Por ello nuestros autores antiguos la llamaban probatio
probatissima. Sin embargo, debemos hacer algunas restricciones. En ciertos casos un litigante est interesado en
confesar hechos que, considerados en s mismos, le son desfavorables, a fin de obtener una ventaja mayor.
Esto acontece en las demandas de separacin de bienes: el marido a veces conviene con su esposa obtener la
separacin en forma tal que se defraude a sus acreedores; por ello se excluye su confesin; no hace prueba de los
hechos en que se funda la esposa al demandar la separacin (art. 870, C.P.C.). Es sabido tambin que en materia
penal la confesin, frecuentemente ha obtenido por las torturas de la incomunicacin o por la complicacin de los
interrogatorios, no es por s sola una prueba perfecta de la culpabilidad, la cual debe ser demostrada por otros
medios; en ocasiones, algunos reos ya condenados por otros hechos se declaran culpables de crmenes
imaginarios para retardar su deportacin.
El proyecto franco-italiano del cdigo de las obligaciones (art. 308) debilita la fuerza probatoria de la confesin
extrajudicial, sometindola en todos los casos, a la apreciacin del juez.
2. Juramento
El juramento prestado por una de las partes en su favor es, por lo regular, sospechoso, sobre todo cuando se ha
realizado ante tribunales inferiores; es raro que se niegue a prestarlo la parte a quien se difiere. Sin embargo, la
ley exige que se le conceda un crdito absoluto. El proyecto franco_italiano del cdigo de las obligaciones (art.
311), decide que el juramento decisorio slo puede deferirse con autorizacin del juez. Consideraron sus autores
que era preferible establecer este control preventivo, que dejar al juez la facultad de no tomar en cuenta el
juramento prestado.
3. Documentos y testimonios
Estos dos medios de prueba, adems de ser los ms usuales, son por lo general los ms verdicos. Es indudable
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PARTE TERCERA
que con ellos puede cometerse una falsedad que no sea descubierta, y que el juez puede ser engaado, pero,
felizmente, slo ocurre esto por excepcin, y en la prctica podemos conformarnos con las aseveraciones de los
testigos o con los documentos que se presenten.
4. Prueba pericial
La misma observacin podemos hacer a esta prueba. Los peritos no son infalibles, pero siendo sus conocimientos
especiales superiores a los del juez, su intervencin es una garanta.
5. lndicios y presunciones
Este gnero de prueba adolece en la prctica de un menosprecio no solo a causa de la dificultad que por lo regular
presenta su establecimiento, sino tambin a causa de la poca seguridad que proporciona. Se afirma que las
pruebas directas producen una certidumbre moral, en tanto que la conviccin que comunican las presunciones al
nimo es menos fuerte; engendra una simple probabilidad. Por ello habitualmente se designa a las presunciones
en una forma que parece excluir la idea de prueba.
Con frecuencia omos decir, a propsito de un hecho discutido, que solo hay presunciones y no pruebas. Esta
actitud no siempre est fundada. La prueba presuncional, es decir, la obtenida de indicios materiales es, en
ocasiones, ms segura que la resultante de los testigos y documentos. Tratndose de los indicios muy raramente se
puede temer su falsificacin, falsificacin que siempre puede presentarse en los documentos, y tampoco puede
temerse la parcialidad o venalidad de los testigos. Facts can not lie, dice una regla de la jurisprudencia inglesa.
Pero si no mienten, pueden ser mal comprendidos; la consecuencia que de ellos se obtiene puede ser falsa; el
vicio reside entonces no en el indicio mismo, sino en el razonamiento del juez. Cuando la relacin entre el hecho
conocido, que sirve de indicio, y el hecho desconocido, que se quiere establecer es correcta y directa, la prueba
puede adquirir el carcter de evidencia, hay, por ejemplo, crmenes que aun cometidos sin testigos, no pueden
negarse; los cargos, se dice, son agobiadores para el acusado.
Pero frecuentemente la relacin entre el indicio y el hecho discutido es ms lejana. Entonces es cuando
verdaderamente se puede hablar de presunciones. A menudo la prueba fundada sobre estos indicios es un edificio
frgil y penosamente levantado, re
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 12
GENERALlDADES
CAPTULO 3
COSA JUZGADA
Observacin
El Cdigo Civil reglamenta accidentalmente en el art. 1351 lo que se llama la autoridad relativa de la cosa
juzgada. Existe una teora muy importante que determina el efecto de las sentencias y que pertenece ms al
derecho procesal que al civil. Si el cdigo habla de ella, se debe a que sigui a Pothier, quien por falta de mtodo
evidente, explica las reglas relativas a la autoridad de las sentencias a propsito de las presunciones legales.
PARTE TERCERA
Para hacer respetar la autoridad de la cosa juzgada, la ley pone a disposicin de los particulares una excepcin
especial, que es la antigua exceptio rei judicat de los romanos. Pero es necesario precisar que esta excepcin no
sirve para detener acciones distintas de la primera y que deben permanecer independientes de ella, y tambin es
importante precisar de una manera exacta lo que realmente se juzg la primera vez, a fin de saber lo que
legtimamente puede aun discutirse.
La cosa juzgada est, pues, sometida a una relatividad anloga a la sealada a propsito de los contratos: su
autoridad es indestructible, pero se halla limitada a un negocio determinado.
ldentidad de personas
Todo proceso se entabla entre personas determinadas, que se llaman partes. La sentencia obtenida por una de ellas
en contra de las dems, no debe ni aprovechar ni perjudicar a los terceros, de la misma manera que tampoco les
aprovecha o perjudica un arreglo amigable celebrado por las partes, en vez de discutir en juicio sus derechos
respectivos. El efecto de las sentencias se encuentra as sometido, en cuanto a las personas, a la misma regla de la
relatividad de los contratos.
De esto resulta que la excepcin de cosa juzgada, por la cual los particulares hacen respetar la autoridad o
presuncin de verdad que la ley confiere a las sentencias, slo puede ser utilizada en provecho de la persona que
haya sido parte en el juicio o que sea causahabiente de una de las partes y contra otra persona que tambin haya
sido parte o sea su causahabiente. Las reglas sobre esta materia son las mismas que las aplicables a los efectos de
los contratos.
Por ello, una sentencia dictada contra una persona no puede oponerse a sus causahabientes particulares sino en
tanto que sea anterior a la transmisin del derecho, en virtud de la cual son sus causahabientes.
El efecto relativo de la cosa juzgada se expresa mediante una frmula muy semejante a la que se aplica a los
contratos: Res inter alias judicata, allis nec nocet nec piest. Por tanto, la primera condicin para el ejercicio de la
excepcin de cosa juzgada es que haya identidad de partes en los dos negocios.
ldentidad de objeto
No bastaba reservar el derecho de los terceros, o el de las partes en sus relaciones con aquellos, limitando el
alcance de las sentencias en cuanto a las personas que pueden invocarlas o a quienes se puede oponer; era
necesario restringir entre las partes los efectos de la sentencia a lo que fue objeto del litigio y dejarlas en libertad
de discutir entre s sus otros derechos; en una palabra, dar a la sentencia un alcance limitado en cuanto a su objeto.
Se requiere, por tanto, que el objeto de las dos demandas sea el mismo. As, cuando se ha dictado sentencia
absolutoria en un juicio cuyo objeto sea el pago de un arrendamiento, puede intentarse otro juicio, en el que se
PARTE TERCERA
demande el pago de rentas vencidas en otras fecha distintas a las que se reclamaron en el primer juicio, sin que
esta demanda pueda ser rechazada por la excepcin de cosa juzgada. Por el contrario, cuando una persona que
haba adquirido una por medio de la cesin de derechos sucesorios, exige la entrega de ciertos objetos y pierde el
juicio por ser nula la cesin, no puede ya demandar la entrega de la totalidad de los bienes cedidos.
De la misma manera, quien haya demandado, sin xito, la totalidad de una cosa, no puede ya demandar una parte
de ella; a este propsito se repite la regla ln toto pars continetur. Sin embargo, podran hacerse muchas
observaciones sobre la aplicacin de la regla: Pars est in toto, totum non est in parts. La mayora de los casos que
se presentan son, por una parte mucho ms difciles de apreciar que los ejemplos citados anteriormente, y que se
han escogido entre los ms sencillos.
Los autores han tratado de formular una regla general que permita reconocer cundo el segundo juicio tiene el
mismo objeto que el primero. No lo han logrado. En verdad nunca hay dificultades prcticas sobre si existe
identidad de objeto entre dos demandas, sino nicamente para saber si el objeto de la segunda demanda no se
encuentra ya implcitamente juzgado por la primera sentencia. La dificultad, recae, por tanto sobre la extensin de
la sentencia, es decir, sobre el sentido que debe atribuirsele, y no sobre una cuestin de identidad entre las dos
demandas, que siempre se reconoce fcilmente.
ldentidad de causa
La regla moderna, que exige la identidad de causa entre las dos acciones, fue tomada de un fragmento de Paulo
que se refiere nicamente a las acciones reales. Es indudable que si reclamo la propiedad de un bien, en virtud de
haberla adquirido por compra, la prdida del juicio no me impide intentar nuevamente la reivindicacin
pretendindome legatario o heredero del propietario; esta segunda accin no tiene la misma causa que la primera.
Los comentadores modernos han incurrido en el error de generalizar esta regla y de aplicarla tambin a las
acciones personales, para las cuales no est lgicamente establecida, y de esto ha surgido toda una serie de
dificultades, que quizs sean las ms grandes que presenta esta difcil materia.
Muy bien podra suprimirse la condicin de la eadem causa petendi y atenerse a la regla general establecida al
principio del art. 1351: nicamente lo que ha sido objeto de la sentencia posee la autoridad de la cosa juzgada. De
todas maneras se tiene que determinar, en cada caso, si hay identidad entre el objeto de la primera sentencia y el
de la nueva demanda. Las condiciones de la excepcin de cosa juzgada se encontraran as reducidas a dos: eadem
res, acaedem person.
La definicin de la causa es fcil de dar: es el hecho jurdico o material, fundamento del derecho reclamado, o de
la excepcin opuesta. Unnimemente se acepta la anterior definicin, pero nada se avanzado con esto. Sin duda
no se presentarn dificultades cuando se trate de una reclamacin cuyo objeto sea un derecho real o de crdito: la
causa ser el principio generador de este derecho; cuando se trata del derecho real, ser una compra, una
donacin, un legado, etc., por lo que hace a la de crdito, un contrato de mutuo, una fianza, una venta cuyo precio
an no se haya pagado; el dao causado por un delito, etc.
Pero las dificultades surgen cuando se trata de acciones de nulidad, de rescisin, resiliacin de otras semejantes,
por ejemplo un documento cuya nulidad se exige fundndose en un vicio del consentimiento. Se permitir a
quien ha formulado la primera demanda apoyndose en la incapacidad de un testigo instrumental; renovar
indefinidamente sus peticiones fundndose en todos los vicios de forma que sucesivamente crea descubrir? Se
permitir a quien atac un convenio invocando el error en que incurri, atacarlo nuevamente fundndose en el
dolo de su contrario?
Sobre las cuestiones de este gnero los autores discuten mucho sin llegar a entenderse, y en sus discusiones a
menudo recuerdan una vieja controversia de los antiguos comentadores, entre la causa prxima y la remota: la
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PARTE TERCERA
prxima sera la existencia de una nulidad; la remota, la irregularidad que origina tal nulidad. As, en la demanda
de nulidad por causa de error, la causa prxima de la demanda sera la falta de consentimiento vlido, y el dolo,
violencia o error, sern las causas remotas.
Solucin racional
La nica solucin lgica de la dificultad fue propuesta por Laurent; consiste en investigar nicamente lo que
decidieron los primeros jueces. Cuando un contrato es atacado por error, el debate recae nica y exclusivamente
sobre la existencia y carcter del error. No se ha examinado el dolo; su nombre mismo ni siquiera fue
pronunciado en los debates o en la sentencia. Habr cosa juzgada por lo que respecta a l? Decidir
afirmativamente equivale a establecer que una demanda especial por su objeto, es general en sus efectos.
Laurent muestra la iniquidad de semejante sistema; el actor pudo haber sucumbido porque el error cometido por
l no era substancial; ms tarde descubre que este error fue causado por el dolo de la otra parte, lo que hace
anulable el contrato; se le opondr la cosa juzgada sobre un dolo del que nadie se ha ocupado? Esta solucin, la
nica lgica, conduce a resultados inaceptables cuando se trata de nulidades por la forma: los; vicios de forma son
muy numerosos, y la aplicacin de las reglas sobre la cosa juzgada abrira la puerta a querellas interminables si la
parte descontenta por una convencin pudiese proponer, en juicios sucesivos, todos los vicios de forma que su
ingeniosidad descubriese o supusiese en el acto.
Pero, puesto que hay un peligro muy especial, localizado en una categora determinada de acciones, por qu no
establecer para ellas una regla excepcional? Veremos que felizmente a este resultado ha llegado la jurisprudencia.
Jurisprudencia
Las sentencias deciden, en principio, que para admitir o rechazar la nueva demanda de nulidad, debe investigarse
si la causa de esta nulidad es o no idntica a la que motiv el primer juicio. As, cuando la demanda de rescisin
de una venta de bienes de menores por lesin, ha sido rechazada, no se puede oponer la excepcin de cosa
juzgada, si la nueva demanda no se funda en la observacin de las formalidades prescritas. lgualmente, cuando se
ha atacado una particin, por error, puede entablarse una nueva demanda en su contra si se funda en una lesin.
De la misma manera, una primera demanda de nulidad de un testamento, fundada en que su autor no estaba en
pleno uso de sus facultades mentales en el momento de su confesin, puede renovarse si se pretende que ha
habido alteracin en la fecha y que el testador realmente era incapaz en el momento en que redact o firm el
testamento.
A pesar de lo anterior, la jurisprudencia da soluciones contrarias tratndose de las demandas de nulidad fundadas
en un vicio de forma: obliga al actor a deducir en su primera demanda todas las causas de irregularidad que puede
hacer valer contra el acto atacado por l; en su defecto, autoriza a su adversario a oponer la excepcin de cosa
juzgada si se intenta una nueva demanda, fundada en una irregularidad de forma, que no se haya reclamado la
primera vez.
Esta jurisprudencia, muy especial, puede ser considerada no como aplicacin del principio relativo a la cosa
juzgada, sino como una regla establecida para impedir la reiniciacin de juicios vejatorios, que podran
multiplicarse casi a voluntad.
PARTE TERCERA
civil, que se avoc posteriormente al conocimiento de la accin intentada por la vctima, est obligado a actuar en
virtud de la sentencia dictada por el tribunal penal, o si debe considerarse que la nueva demanda tiene un objeto y
causa diferentes de la antigua.
La jurisprudencia decide que no est permitido al juez civil desconocer lo que definitivamente se haya juzgado
por el tribunal penal. Pero cuando se trata de una accin de daos y perjuicios intentada despus de la absolucin
por el tribunal penal la corte de casacin se ha mostrado indecisa sobre si los jueces pueden encontrar una culpa
civil en el hecho en que no se ha reconocido responsabilidad penal.
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPTULO 1
DOCUMENTOS PROBATORlOS
Utilidad de los documentos
Mientras ms complicadas son la relaciones sociales, mayores las probabilidades de corrupcin, o de error en la
memoria, lo que hace insuficiente y peligrosa la prueba testimonial. Los actos importantes de la vida, jurdicos o
materiales, de los cuales dependen nuestros derechos y obligaciones, no pueden dejarse a la pura memoria, ms o
menos fiel, de quienes han sido testigos de ellos. La utilidad de las pruebas documentales preconstituidas no es
discutida, y desde hace varios siglos su redaccin ha sido una costumbre de todos los pueblos civilizados.
La escritura es, ordinariamente, el procedimiento empleado para preparar una prueba en vista del futuro. Sin
embargo, veremos, a propsito de los contratos, que ciertas entregas pueden hacerse constar mediante otro
procedimiento muy sencillo, los registros, (art. 1331). Salvo este nico caso, la prueba preconstituida es siempre
una prueba literal.
Terminologa
Los documentos destinados a servir de prueba no tienen un nombre especial en francs. Unas veces se les llama
actas, otras ttulos; pero estas dos expresiones son ambiguas y siempre se aplican tanto al acto jurdico que se
hace constar en el documento, como a su prueba escrita considerada en s misma.
Vase ejemplos de esta ambigedad en los arts. 196, 690, 778, 1328, etc. En nuestra antigua lengua exista la
palabra instrument, del latn instrumentum, cuyo mrito consista en evitar toda confusin entre el hecho probado
y su medio de prueba; pero ha dejado de usarse esta palabra. nicamente permanece el verbo instrumenter, que
designa la funcin del notario, y el calificativo instrumentaires que se aplica a aquellos testigos que en su caso
pueden reemplazar el segundo notario al recibir un acto. El verbo instrumenter se emplea en el art. 1317.
13.1.1 PRlVADOS
Definicin
El documento privado es el que una persona redacta por s misma, en su calidad de simple particular.
PARTE TERCERA
13.1.1.1 Forma
Libertad habitual de su forma
Por regla general la ley no impone ninguna forma determinada a los documentos privados. Las partes (o el autor
del documento, si es el nico) redactan el documento como mejor les parezca. No estn obligados a redactarlo en
francs; pueden redactarlos en otro idioma o con un lenguaje convencional, cuya clave posean. Pueden
encomendar a un tercero la redaccin del documento, limitndose a firmarlo.
lgualmente pueden hacer constar sus convenios por medio de la imprenta, dactilografa, litografa o fotografa:
nicamente la firma debe ser manuscrita. Gran nmero de documentos (plizas de seguros, contratos de
arrendamiento, recibos y facturas, letras de cambio y cheques, tarjetas de circulacin) son formas impresas que se
llenan por las partes. No son nulas las palabras interlineadas.
Frecuentemente, las formas impresas se complementan con indicaciones manuscritas. Acontece entonces que, sea
por negligencia del redactor, o por una costumbre viciosa, no se tiene el cuidado de borrar las clusulas impresas
que estn en contradiccin con las clusulas manuscritas. Considerando la jurisprudencia que las clusulas
manuscritas contienen, con mayor seguridad, la intencin de las partes, le da preferencia sobre las clusulas
impresas cuando la conciliacin entre ambas es imposible.
Necesidad de la firma
Actualmente, el nico elemento necesario, de una manera general, para la confeccin de un documento probatorio
privado, es la firma del autor del mismo, si es nico, o de las partes, si el documento tiene varios autores. De aqu
el nombre que habitualmente se da a los documentos de esta clase: documentos privados (actes sous signes
prives). La firma otorga al documento su fuerza probatoria; un documento desprovisto de firma ni siquiera puede
valer, en materia civil, como principio de prueba por escrito.
Su origen
La firma, empleada como medio de otorgar a un documento su fuerza probatoria, no es muy antigua en nuestro
derecho. Durante toda la Edad Media los documentos no eran firmados, sino sellados; esto se deba a que
solamente los clrigos saban escribir. Poco a poco fue reemplazado el sello por la firma, que hace mas difcil el
fraude.
En qu consiste
La firma no es necesariamente la reproduccin de los nombres que la persona lleva segn su estado civil; basta
que sea la forma habitual de la cual se sirve persona para firmar. Pero las personas que no saben o no pueden
escribir no pueden reemplazar la firma por una cruz u otro signo, ni tampoco por un sello. La firma debe ponerse
al pie del documento, pero no es necesario firmar ni rubricar las adiciones ni las notas marginales
PARTE TERCERA
La firma puede darse con anterioridad. Constituye entonces una firma en blanco, porque el papel firmado queda
en blanco, hasta que se redacte lo que debe contener. Por lo comn la redaccin es hecha por otra persona distinta
del firmante; una muestra de gran confianza, o bien una imprudencia mayscula, firmar un papel en blanco. La
validez de los documentos firmados en blanco fue discutida en nuestra antigua jurisprudencia hasta el fin.
Actualmente no existe ninguna duda, el art. 407 del C.P. castiga a quien abusa de las firmas en blanco, lo que
supone que estos documentos obligan a su signatario hasta el descubrimiento del fraude.
De la fecha
La ley no exige, en principio, que los documentos privados estn fechados. Slo respecto a un pequeo nmero
existe una excepcin. Pero, de hecho, la fecha es un elemento indispensable, y nunca se deja de insertar, sino por
olvido o mala fe. En efecto, en muchos casos indicacin de la fecha es til, y su comprobacin puede ser
necesaria. Por ejemplo, si sobreviene un cambio en la capacidad del signatario, la validez del documento depende
de su fecha, pues puede haber sido firmado durante la incapacidad y ser nulo.
Formalidades excepcionales
Existen reglas particulares relativas a los documentos que constituyen contratos sinalagmticos (art. 1325) y para
aquellos en que consta una obligacin unilateral de pagar una suma u otras cosas determinadas en cantidad (arts.
1326-1337). Las estudiaremos al tratar de la prueba de las convenciones. Digamos nicamente que, a pesar de su
carcter excepcional, son tan numerosas que comprenden, de hecho, la mayora de los documentos privados.
Formalidades fiscales
Adems de las formalidades a que estn sujetos por el derecho civil, existen formalidades de los documentos
privados establecidas por la legislacin fiscal, y cuyo objeto principal es crear recursos al tesoro pblico. Estas
formalidades fiscales son dos: el timbre y el registro. Tienen de particular que su omisin, en principio, no tiene
influencia sobre la validez o eficacia del documento; simplemente se sanciona con multa, y raramente con la
nulidad.
Sin embargo, veremos que desde cierto punto de vista (por lo que hace a la fijacin de la fecha), el registro tiene
una gran utilidad prctica, y que la omisin de esta formalidad repercute intensamente sobre la eficacia jurdica de
los documentos no registrados.
PARTE TERCERA
Cuando el documento privado se presenta como prueba, no presenta en s mismo ninguna garanta de su origen;
no existen precauciones para impedir la redaccin de un documento falso, tampoco hay signos exteriores para
reconocer el documento verdadero. Por tanto, no hay ninguna razn para presumir, a primer vista, que la firma ,es
realmente de la persona a quien se atribuye.
De aqu la regla siguiente, que es crucial en esta materia la persona a quien se opone un documento privado puede
limitarse a desconocerlo; desconoce su firma o su contenido, si al presentar el documento se le atribuye a ella; se
limita a declarar que no reconoce la firma o el contenido como de su autor, si el acto es opuesto a un heredero o a
otro causahabiente de su pretendido signatario (art. 1323).
Esta simple declaracin basta para privar provisionalmente al documento desconocido de toda su fuerza
probatoria; al adversario que pretenda basarse en tal documento corresponde entonces establecer su origen (art.
1324). El origen del documento se verifica por medio de un procedimiento especial llamado cotejo (art. 193 y ss.,
C.P.C.).
Segn un edicto de diciembre de 1684, el cotejo era un procedimiento previo, necesario para la presentacin del
documento privado como prueba; ahora no tiene ya se carcter; el documento puede ser presentado sin este
obligado preliminar y el cotejo nicamente es necesario si se desconoce el documento.
La prueba pericial caligrfica actualmente ha hecho grandes progresos, siendo fcilmente descubiertas las
falsificaciones gracias a sus ingeniosos medios tcnicos.
Reconocimiento
Si la parte a quien se opone un documento no lo objeta, su silencio es interpretado como un reconocimiento,
tenindose por reconocido tal documento.
Si el documento es reconocido expresa o tcitamente por la persona a quien se opone, o si despus de haberlo
desconocido, lo es judicialmente en virtud del procedimiento de cotejo, obtiene toda la fuerza probatoria de que es
susceptible, y que a continuacin determinamos.
Prueba contraria
En qu forma puede ser combatida la prueba documental privada, por la parte a quien se opone? La ley no es
explcita sobre este punto que, por tanto, debe resolverse conforme a la tradicin y a los principios generales
mediante una distincin.
1. Si la parte pretende que el documento, originalmente exacto, con posterioridad fue falsificado en su reaccin,
en virtud de haber sido borrado o interlineado, el nico recurso que tiene es la peligrosa va de la denuncia de
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PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
probatoria de los documentos privados se justifica por la gran facilidad y peligro de los fraudes. Nada ms fcil
que dar a un documento una fecha falsa; nada ms difcil para los terceros que demostrar este fraude.
Observacin
La disposicin del art. 1328, que protege a los causahabientes particulares contra los documentos de fecha falsa o
sospechosa, es una de las reglas ms importante del derecho, es la salvaguarda indispensable de la buena fe en las
convenciones. Sin embargo, su utilidad ha sido considerablemente restringida en el derecho moderno por otras
disposiciones que, en ciertos casos, protegen a los causahabientes particulares por medio de nuevas formalidades,
como la transcripcin.
PARTE TERCERA
documentos que equivale al recibo de los derechos cobrados y que lleva la fecha del da en que se cumpli con
esta formalidad.
El documento registrado adquiere, pues, fecha cierta, desde el da de su registro. De aqu que sea til hacer el
registro el mismo da, y en todo caso, dentro de un plazo breve, si hay urgencia para ello.
13.1.2 AUTNTlCOS
13.1.2.1 Autenticidad
Definicin
PARTE TERCERA
El documento autntico es el autorizado, con las formalidades requeridas, por un oficial pblico, en los lugares y
casos en que la ley le permite ejercer sus funciones. (art. 1317).
Condiciones de la autenticidad
El documento no es autntico sino a condicin de ser autorizado por un oficial pblico competente y capaz de
hacer certificaciones (art. 131).
Lncompetencia
Diferentes causas, que sera largo estudiar aqu, hacen incompetentes al oficial pblico. El caso principal es aquel
en que el notario ejerza sus funciones fuera de su jurisdiccin,
Lncapacidad
La incapacidad podra resultar de la ausencia de las condiciones de aptitud exigidas para el ejercicio de la funcin,
por ejemplo, de la nacionalidad francesa; pero a pesar de los trminos generales del art. 1318, se admite que este
gnero de incapacidad no priva al documento de su carcter de autenticidad. As, el art. 68 de la Ley del 25
ventoso ao Xl, que enumera limitativamete el caso de nulidad de los documentos notariales, no menciona la
ausencia de las condiciones de capacidad exigidas a los notarios por el art. 35. De esto resulta que el documento
recibido por un extranjero, que por error se haya nombrado notario en Francia, no perdera su valor como
documento autntico.
Cules son, entonces, los casos de nulidad del documento aulntico, como tal, por la incapacidad de quien lo
autoriz? Podemos citar dos series de ejemplos:
1. El caso en que el oficial pblico haya sido suspendido, destituido o reemplazado. Sera entonces un simple
particular, y todos los documentos autorizados por l, despus de recibir la decisin que lo priva de sus funciones
no son autnticos (Ley del 25 ventoso ao Xl art. 52).
2. Los casos en que la ley prohbe especialmente al oficial pblico autorizar en un caso determinado, como la
prohibicin a los notarios de autorizar los actos en que intervengan ellos mismos o sus parientes por afinidad o
consanguinidad hasta determinado grado.
PARTE TERCERA
Su nombre se debe a una formalidad inicial tomada al procedimiento criminal de los romanos y conservada hasta
nuestros das; la parte que inicia este procedimiento de denunciar la falsedad ante el tribunal.
PARTE TERCERA
Presuncin de autenticidad
La persona que presenta un documento autntico regular en apariencia no est obligado a probar su autenticidad.
Los documentos se presentan acompaados de signos exteriores difciles de imitar: timbres y sellos de diversas
clases, unos con tinta, otros impresos o en relieve; firmas y rbricas de un oficial pblico que son conocidas y que
fcilmente pueden ser controladas. Estos signos exteriores de autenticidad bastan.
Dumoulin al hablar de este gnero de documentos deca Scripta publica probant se ipsa. Por consiguiente, el
documento pblico cuya apariencia es regular, goza de una presuncin de autenticidad que invierte sobre este
punto la carga de la prueba: si se discute la autenticidad de estos documentos, la parte que los presenta nada tiene
que demostrar; al adversario que niegue su autenticidad corresponde demostrar la falsedad del mismo, y esta
prueba solamente puede presentarse por medio de la denuncia de falsedad.
La anterior es la primera y la ms considerable ventaja del documento pblico sobre el privado.
Pero esto supone que el documento es regular, por lo menos en apariencia. Si por sus signos exteriores, o por los
vicios materiales de su forma o de su texto se advierte su falsedad de una manera tan evidente, que su simple
inspeccin basta para convencer al tribunal, ste tiene facultad para declararlo falso y rechazarlo como tal sin una
denuncia regular de falsedad.
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPTULO 2
DOCUMENTOS ADMlTlDOS EXCEPClONALMENTE
COMO PRUEBA
Enumeracin
En ciertas circunstancias pueden emplearse como prueba documentos que no entran en ninguna de las categoras
anteriores y que, normalmente, no son empleados para este fin; tales documentos son la correspondencia, los
papeles y libros domsticos, las copias de documentos, los actos recognocitivos, etc. Debemos referirnos en este
captulo brevemente a los ttulos antiguos.
13.2.1 Correspondencia
Silencio de los textos respecto a la correspondencia
Nuestros antiguos autores, Pothier entre otros, no se ocupaban de la correspondencia como medio de prueba. La
correspondencia privada era rara; durante el siglo XlX adquiri gran desarrollo y ha llegado a ser un medio de
prueba muy usado. Pero la ley, al igual que Pothier, guard silencio sobre la correspondencia, y las cuestiones
suscitadas con motivo de ella han debido ser resueltas por los tribunales.
PARTE TERCERA
Pero no deben confundirse estos dos puntos de vista: el grado de credibilidad de la carta y el nmero de datos que
contiene; la correspondencia puede tener valor nicamente como principio de prueba, aunque demuestre
plenamente lo confesado en ella por su signatario.
Agreguemos que la correspondencia solamente hace fe de su fecha, por s misma, contra su signatario, y contra
sus acreedores y causahabientes a ttulo universal. Respecto a los terceros, dentro de los cuales se encuentran
comprendidos los causahabientes particulares, adquiere fecha cierta nicamente por medio de cualquiera de los
tres procedimientos enumerados en el art. 1328; no pueden ser reemplazados por el timbre postal. Todo esto es
aplicacin del derecho comn.
Telegrama
El telegrama no constituye un documento privado, pues no hace prueba de su origen. El proyecto franco_italiano
del cdigo de las obligaciones (art. 284) decide, en forma distinta, si el original depositado en la oficina de origen
es firmado por el expedidor, y declara que la reproduccin entregada al destinatario se presume conforme al
original hasta probar lo contrario. Da al expedidor el derecho de que en el telegrama se indique que el original
depositado est firmado y de que se certifique su firma.
PARTE TERCERA
13.2.3 COPlAS
Definicin
Una copia es la reproduccin literal, por medio de la escritura, de un documento preexistente, que se llama
original. La copia difiere del original, no solamente por su posterioridad, sino tambin por la ausencia de firmas,
que solamente son transcritas, por el copista, sin ser suscritas por las partes. Los documentos pueden hacerse en
varios ejemplares originales; stos difieren de las copias en que todos son contemporneos y firmados por las
partes o por el redactor del documento.
Pothier se ocup extensamente de la fuerza probatoria de la copias y los autores del cdigo siguieron sus
decisiones.
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
Observacin
La materia de los documentos recognocitivos era importante en nuestro antiguo derecho, cuando las rentas y
pensiones perpetuas eran numerosas. Desde la revolucin, que hizo desaparecer ya no tiene inters esta materia.
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPTULO 3
TlMBRE Y REGlSTRO
13.3.1 TlMBRE
Definicin, origen, legislacin
El timbre es un impuesto de tipo particular, creado en el siglo XVl, con motivo de la confeccin de ciertos
documentos. Su forma original supona el empleo de un papel especial fabricado y sellado por el Estado, llamado
papel timbrado, y vendido a los consumidores un precio superior a su valor real. (El papel no timbrado se llama
papel libre, expresin que se encuentra en los arts. 77 470 y 1394, C.C.).
Durante la revolucin se emple el refrendo por el timbre, que permita percibir el impuesto dejando a los
particulares la eleccin del papel. Esta innovacin condujo a la creacin del timbre mvil, conocido en todo el
mundo bajo la forma del timbre fiscal, que se adhiere a los recibos. La legislacin del timbre, que es complicado
en extremo, fue codificada por el Decreto del 28 de diciembre de 1926.
13.3.2 REGlSTRO
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...RINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_106.htm (1 de 4) [08/08/2007 17:37:57]
PARTE TERCERA
Definicin y legislacin
La formalidad moderna del registro tiene su origen en la institucin del control, creada por los edictos de junio de
1852 y marzo de 1673, que ordenaron el registro de todos los documentos y contratos extrajudiciales a fin de
procurar recursos al tesoro pblico. Consiste en la mencin de un acto jurdico en un registro pblico, sin
reproducirlo totalmente, en lo cual difiere de la transcripcin, que es la copia ntegra del documento.
Pero, en la actualidad, adems de esta formalidad consistente en la mencin del documento en el registro, hay otra
que consiste en el depsito de un original o de una copia del documento por registrar, y que sirve para todos los
documentos relativos a una convencin sinalagmtica (Ley del 29 jun. 1928, art. 14). Hay tambin un registro
mediante un simple recibo cuando se trata de las traslaciones verbales y por suscripcin, por lo que hace a los
valores muebles y a los seguros.
La Ley orgnica del registro es la del 22 frimario ao Vll, que an est en vigor, pero que ha sufrido aumentos y
modificaciones numerosas. Todos los textos legislativos referentes al registro, comprendiendo la ley del frimario,
fueron codificados por el Decreto del 28 de diciembre de 1926.
Carcter y utilidad
El registro tiene un doble carcter. Segn el objeto principal de su institucin, es un instrumento fiscal, destinado
a obtener fondos para el tesoro. Por otra parte, el registro produce efectos tiles para el derecho civil; otorga al
documento cierta publicidad, y sobre todo, ofrece el procedimiento ms simple y prctico de hacer cierta la fecha
de los documentos privados. Sin embargo, el registro de un acto no puede probar la existencia del mismo;
tampoco puede servir de principio de prueba por escrito.
PARTE TERCERA
simple documento.
Papel de la administracin
Para obtener de los contribuyentes la enormes sumas de que est encargada, se han conferido a la administracin
amplias facultades. Vigila y verifica toda la actividad econmica del pas. Siendo toda convencin una fuente de
impuestos, se entabla una luca perpetua entre la administracin y los particulares, secundados por la habilidad de
los legistas ms prcticos. La administracin encuentra en los documentos que le son sometidos la ocasin de
percibir un derecho; los particulares tratan de disimular cuidadosamente la naturaleza verdadera de sus
convenciones, para escapar a pago de los derechos proporcionales o para beneficiarse con una tarifa menos
elevada.
La percepcin de los derechos de registro es una de las misiones ms delicadas de cumplir en el orden civil. Hay
muchas reglas sobre el registro propiamente dicho; todas las cuestiones que los recibidores tienen que resolver
son problema de derecho civil: cul es la naturaleza exacta de la convencin?, qu significa tal clusula?,
contiene algo ms de su sentido aparente? Una vez descubierta su naturaleza, es fcil determinar la tarifa
aplicable.
Los recursos de los contribuyentes son resueltos por la misma administracin, y despus por los tribunales civiles;
la resolucin que se dicte no es apelable, pero s procede la casacin.
PARTE TERCERA
Las pretensiones de la administracin han sido algunas veces excesivas. Es cierto que los fraudes verdaderos son
numerosos. Para prevenirlos y reprimirlos se ha aumentado el control de la administracin, especialmente el
derecho de comunicacin: tambin se aumentaron las penas fiscales, y a veces se ha recurrido a las penas del
derecho comn.
Particularmente debemos sealar que el legislador ha afectado de nulidad, desde el punto de vista civil, a los actos
en que exista una disimulacin de precio (Ley del 27 feb. de 1912, art. 7). Es ilgico que la validez de un acto
jurdico dependa as de la observacin de una ley fiscal, y tambin es de dudarse que esta sancin sea eficaz.
Debe decirse igualmente que la ley ha llegado hasta exigir afirmaciones de sinceridad por medio de ciertas
declaraciones, a fin de castigar penalmente la falsedad.
En esta lucha contra el fraude se ha olvidado que la necesidad de proteger a la administracin no justifica la
supresin de los principios de derecho civil. No se suprime una regla de derecho enraizada desde hace tiempo en
una legislacin que ha conservado todo su valor prctico, para satisfacer las necesidades pasajeras del tesoro, dice
Pilon.
PARTE TERCERA
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPTULO 4
NOTARlO Y ACTA NOTARlAL
Aviso
El notariado est unido tan ntimamente a la vida civil de los particulares, y preside el notario tan frecuentemente
la redaccin de sus documentos y contratos, y la direccin de sus negocios econmicos, que se ha credo
indispensable indicar aqu, por lo menos, los puntos esenciales; en muchas ocasiones nos referiremos a este
captulo, para comprender lo que digamos respecto a la intervencin de los notarios y a los documentos que
autorizan.
13.4.1 NOTARlADO
Definicin
Los notarios son oficiales pblicos encargados de redactar y autorizar los documentos a los cuales los particulares
quieran conferir autenticidad. Estn encargados de conservar los originales y de expedir copias de ellos.
La ley del ventoso llama a los notarios funcionarios pblicos que es correcto, pues los notarios reciben del Estado
el poder de dar la autenticidad a sus actos y de expedir ttulos ejecutivos. Sin embargo, no se asimilan a los dems
funcionarios depositarios del poder pblico, desde el punto de vista de las leyes sobre la prensa, y de las
difamaciones de que puedan ser vctimas.
Las condiciones del nombramiento de los notarios fueron modificadas por la Ley del 12 de agosto de 1902.
Legislacin actual
El notariado fue reorganizado por la Ley del 25 ventoso ao Xl que actualmente est en vigor; pero ciertas reglas
importantes relativas a la redaccin de las actas notariales fueron establecidas por la Ley del 21 de junio de 1843,
y la Ley del 12 de agosto de 1902 hizo reformas mucho ms considerables tanto sobre la organizacin del
notariado como sobre la recepcin de los dos. Existen, adems, algunos textos secundarios.
PARTE TERCERA
en la prctica documento autntico y documento notarial a menudo son tomados como sinnimos, cuando en
realidad hay muchos documentos autnticos diferentes de los notariales. La ley slo exige a veces la intervencin
de los notarios; pero de hecho casi todas las convenciones importantes son celebradas ante ellos.
El notariado en el extranjero
El notariado es tan antiguo entre nosotros y el uso de los documentos notariales est impregnado de tal manera en
nuestras costumbres, que nos parece que debera ser una institucin universal. Pero no es as en la realidad. En los
pases vecinos al nuestro, como lnglaterra y Alemania, las atribuciones de los notarios son muy incompletas. En
muchos pases y sobre todo en lnglaterra, se confiere autenticidad a los actos por medio de los tribunales y segn
determinadas formalidades que deben cumplirse ante los jueces.
El notariado, con la importancia que tiene entre nosotros, es, por tanto, una institucin esencialmente francesa.
PARTE TERCERA
Esta correspondencia entre el notariado y la organizacin judicial tiene como nico motivo los precedentes
histricos; se ha adoptado a la nueva organizacin judicial de Francia el antiguo principio, segn el cual, cada
notario tena su propia jurisdiccin. Esto, en la actualidad, no tiene razn de ser, las leyes del 12 de agosto de
1902 (art. 5) y del 29 de marzo de 1907 (arts. 1 y 2) hicieron, sobre este punto, reformas de muy poca importancia.
Estadstica
En 1896 haba en Francia 8910 notarios contra ms de 10000 en 1791. Sobre este nmero haba 7115 notarios
municipales, 1390 de segunda clase y 405 de cortes de apelacin, de los cuales residan en Pars 114. Desde 1876
muchos oficios fueron suprimidos y su nmero contina disminuyendo rpidamente; en 1901 nicamente haba
8615 notarios.
La Ley del 24 de febrero de 1928 autoriz la supresin completa los oficios de notarios en un cantn y confiri,
en este caso, las funciones de los suprimidos a los notarios de los cantones limtrofes, pertenecientes a la misma
jurisdiccin de la corte de apelacin.
PARTE TERCERA
De aqu a la funcin de banqueros y agentes de negocios no haba ms que un paso. Los notarios aceptaban a
menudo ser depositarios de sumas considerables pertenecientes a sus clientes. Estos, teniendo confianza en sus
notarios, les dejaban, estos fondos, a veces, indefinidos para invertirlos. Muchas personas tenan as una parte de
su fortuna en poder de un notario, quien lee entregaba los intereses y a menudo el cliente no saba qu empleo se
haba hecho con los fondos. De esto result, en primer lugar, un crecimiento de las responsabilidades de los
notarios y, sobre todo, se multiplicaron las ocasiones de que dispusieran mal de esos fondos.
El gobierno se vio obligado a intervenir. La Ordenanza del 4 de enero de 1843 y el Decreto del 30 de enero de
1890, completado por dos textos accesorios Decreto del 2 de ene. de 1890 y Decreto ministerial del 15 de feb. de
18901 limitaron severamente las operaciones de los notarios relativas al manejo de los fondos perteneciente a sus
clientes. En 1843 se les prohibi realizar por s mismos o por medio de testaferros, operaciones de banca y de
corretaje, especulaciones sobre inmuebles, de una manera general todas aquellas operaciones en que estuviesen
interesados personalmente.
En 1890 se leg ms lejos, prohibindoles recibir fondos con obligacin de pagar intereses y de emplearlos
temporalmente en usos no autorizados por sus clientes; en fin, se les prohibi conservar durante mas de seis
meses la suma que detenten por cualquier ttulo; al fin de este plazo, si el dinero no es entregado a quien tenga
derecho a l, debe depositarse en las cajas de depsitos y consignaciones. Al mismo tiempo se reorganiz y
reglament la contabilidad de los notarios.
Ley de 1843
La Ley de ventoso exiga la presencia real del segundo notario o de los testigos instrumentales. Pero una prctica
irregular se introdujo en toda Francia: el notario_redactor reciba por si solo el acto y recababa con posterioridad
la firma del segundo notario o de los testigos. La corte de casacin juzg en dos sentencias, los das 26 de enero y
16 de noviembre de 1841, que todos esos documentos irregulares eran nulos. Era necesario resolver con urgencia
una situacin que trastornaba todos los intereses.
Tal fue el objeto de la Ley del 21 de junio de 1843 que convalid los actos recibidos en esa forma antes de su
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PARTE TERCERA
promulgacin, y que limit para el futuro, a un pequeo nmero de actos, la necesidad de la presencia real del
segundo notario o de los testigos instrumentales. Estos actos excepcionales son: la donacin entre vivos, las
donaciones entre esposos durante el matrimonio, las revocaciones de donaciones y testamentos, los
reconocimientos de hijos naturales y los mandatos para celebrar cualquiera de los actos anteriormente
enumerados.
Ley de 1902
Desde 1843, la recepcin de los actos notariales por dos notarios solamente era una formalidad intil. En Alsacia
y Lorena, los alemanes la suprimieron desde 1873 (Ley del 26 de dic. 1873, art. 6). La Ley del 12 de agosto de
1902 la hizo igualmente desaparecer en Francia, declarando que los actos notariales podran ser recibidos por un
solo notario (art. 9 de la Ley del venta modificada). Sin embargo se hace una excepcin:
1. Para el testamento y las notificaciones de los actos respetuosos, que quedan sometidos a las formalidades
establecidas por el Cdigo Civil.
2. Para los actos solemnes, regidos por el art. 2 de la Ley del 1 de junio de 1843, cuyo texto fue incorporado en la
Ley del ventoso, de la cual es el inc. 2 del art. 9.
3. Para los actos en los cuales las dos partes o una de ellas no saben o no pueden firmar, que deben someterse a la
firma de un segundo notario o de dos testigos.
Hay, por tanto, tres formas de recibir los actos: 1. La recepcin por un solo notario, que es la forma del derecho
comn; 2. Despus de la recepcin, la firma del segundo notario; y 3. La presencia real del segundo notario o de
los dos testigos instrumentales.
PARTE TERCERA
Si una de las partes declara no poder o no saber firmar, debe hacerse mencin de esta circunstancia en la escritura,
indicando la causa que les impide firmar.
Registro
Los documentos notariales deben ser registrados en un plazo de diez y de quince das, segn que el notario resida
o no en el municipio donde se encuentre la oficina de registro (Ley del 22 frimario ao Vll, art. 20, Decreto del 28
de dic. de 1926, art. 60). Si el documento tiene fecha cierta por s mismo, el registro para las escrituras pblicas,
no tiene, la misma utilidad que para las privadas; sin embargo, esta formalidad impide a los notarios variar la
fecha de sus escrituras. Los actos no registrados en tiempo no pierden su autenticidad.
PARTE TERCERA
13.4.2.2 Copias
De las copias entregadas por los notarios
Estas copias son de dos clases: las copias y los testimonios. Unas y otras son copias ntegras de la escritura y
actualmente pueden ser escritas a mquina o impresas; deben ser expedidas por el notario poseedor de la minuta y
firmadas por l. Pero hay entre ellas varias diferencias.
La copia propiamente dicha es una copia pura y simple del acta. El testimonio contiene, adems, la frmula
ejecutiva. La frmula ejecutiva es una especie de mandamiento dirigido a los alguaciles y a la fuerza pblica solo
ella permite recurrir a las vas de ejecucin, a los embargos, y, en general a emplear la fuerza, para obtener
justicia. No hay ms que dos clases de documentos que puedan ser revestidos con esta formalidad y que, por
consiguiente, son ttulos ejecutivos; son los testimonios de las sentencias y de los actos notariales.
Tal es una de las grandes ventajas de los actos notariales; el acreedor posee un ttulo ejecutivo que lo dispensa de
obtener una sentencia condenatoria contra un deudor. Estos documentos se llaman grosses porque son grossoys
(escritos con letras maysculas), en oposicin a las minutas, en las cuales se usa la escritura comn.
El nmero de las copias que pueden expedirse es ilimitado, los notarios pueden expedir todas las que se les
soliciten, en tanto que solamente deben entregar un testimonio de cada acto autorizado por ellos. A fin de evitarse
ulteriores reclamaciones, recaban un recibo de los testimonio entregados por ellos. Los segundos testimonios slo
pueden expedirse por mandato judicial, el cual debe anexarse a la minuta y conservarse con ella (Ley del 25
ventoso ao Xl, art. 26).
Los testimonios slo pueden entregarse a las partes que tengan el carcter de acreedores de los dems. Las copias
pueden entregarse a todas las personas interesadas en el acto y a sus causahabientes; los terceros pueden tambin
obtenerlas en virtud de un mandamiento del presidente del tribunal civil (Ley del 25 ventoso ao Xl, art. 23).
PARTE TERCERA
Los archivos notariales de ms de 125 aos depositados en los archivos nacionales o departamentales pueden ser
comunicados a quienes lo soliciten, salvo el caso de que haya oposicin de los herederos directos de las partes.
Legalizacin
Los actos notariales estn sometidos a la formalidad de la legalizacin (Ley del 25 ventoso ao Xl, art. 28),
cuando deban surtir efectos en un departamento distinto a aquel en que el notario ejerce sus funciones o, en la
jurisdiccin de otra corte de apelacin a la que pertenezca el notario.
La legalizacin es la certificacin de la autenticidad de una firma por un oficial o funcionario pblico. Para los
actos notariales, la legalizacin la hace el presidente del tribunal civil de la jurisdiccin o el juez de paz (Ley del 2
de mar. de 1861). Esta formalidad es una garante fuera del departamento o de la jurisdiccin de la corte, se
considera que la firma del notario no es conocida.
PARTE TERCERA
Los notarios son responsables de los errores de derecho que cometan, salvo si se trata de un punto controvertido
sobre el cual la jurisprudencia no est definida en el momento de autorizarse el acto. Son igualmente responsables
de la nulidad de los actos celebrados en su estudio por los prdigos no asistidos de su consejo judicial.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 14
GENERALIDADES
Definicin
La obligacin es un lazo de derecho por el cual una persona es compelida a hacer o a no hacer alguna cosa en
favor de otra. Esta definicin est tomada de las lnstitutas de Justiniano: Obligatio est juris vinculum, quo
necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundam nostr civitatis jura. El cdigo francs no define la
obligacin; nicamente indica su objeto al definir el contrato, diciendo que la persona que se obliga debe dar,
hacer, o no hacer alguna cosa (art. 1101).
Anlisis
La nocin de obligacin ha sido ya analizada, y opuesta al derecho real, con el nombre de derecho de crdito.
Recordemos que consiste en una relacin jurdica entre dos personas, una de las cuales es acreedora y la otra
deudora. La relacin total se llama obligacin; considerada, especialmente, del lado pasivo, recibe el nombre de
deuda, y el de crdito, si se considera del lado activo. Pero la palabra obligacin con frecuencia se toma en su
sentido restringido como sinnima de deuda.
Debe sealarse un trmino arcaico: la expresin deudas activas con las que se designaba a los crditos. Un
ejemplo de este significado lo encontramos en el art. 536.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
del comit que trabaj de acuerdo con el italiano, encargado de la revisin del Cdigo Civil. As fue elaborado el
proyecto franco-italiano del cdigo de las obligaciones y contratos, terminado en 1927, y que se public en ltalia
y en Francia. lndicaremos las disposiciones ms importantes de este proyecto al tratar cada tema en particular.
El proyecto franco-italiano mantiene hasta donde es posible las reglas del Cdigo Civil pero, por una parte,
mejora la redaccin de ciertas disposiciones, tomando en cuenta la interpretacin que de ellas ha dado la
jurisprudencia por ms de un siglo; y por otra, introduce ciertas reformas sugeridas por la experiencia o por los
cdigos extranjeros ms recientes. Queda en Francia la gran dificultad de que el parlamento adopte este proyecto,
sobre el cual no puede ejercer sus derechos de enmienda.
Mtodo
En el Cdigo Civil francs, las reglas generales de las obligaciones se presentan como accesorias de la teora de
los contratos; tales reglas se encuentran en los arts. y 1303. Es el mismo plan seguido por Pothier en su Trait des
obligations, quien tom como modelo las lnstitutas de Gayo y de Justiniano.
Los autores modernos siguen un mtodo ms lgico, que consiste en estudiar la teora especial de las obligaciones
consideradas en si mismas, estudian, por tanto, en primer lugar, los efectos que producen las obligaciones, as
como sus modos de transmisin y de extincin, y solamente despus de tener as la nocin total de la obligacin,
pasan a las fuentes de que se derivan las obligaciones a la cabeza de las cuales figura el contrato, que es la mas
importante, pero no la nica.
En el Cdigo Civil alemn se ha seguido esta marcha metdica; las reglas generales de los contratos forman en l
una seccin (arts. 30-361) de la teora de las obligaciones, lo cual constituye un sistema inverso a la concepcin
tradicional reproducida por el cdigo francs. En la ley federal suizo de 1881, las reglas generales de los contratos
inician la ley (arts. 1_49), pero como parte integrante de la materia de las obligaciones, cuyas fuentes principales
son los contratos y los actos ilcitos. El cdigo brasileo de 1916 contiene en la parte general disposiciones sobre
los hechos jurdicos (arts. 74_179) y en el libro III, relativo a las obligaciones, se estudian primero las fuentes de
las obligaciones en las disposiciones generales, y despus sus diversas variedades.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 15
EFECTOS
Plan
Es conveniente estudiar en primer lugar los efectos normales de la obligacin, suponiendo la relacin obligatoria
en su forma ms simple (un solo deudor, un solo objeto debido) y excluyendo toda circunstancia capaz de
modificar sus consecuencias. En seguida veremos las complicaciones que pueden presentar las obligaciones
(modalidades, pluralidad de personas, pluralidad de objetos); quedndonos entonces por estudiar nicamente los
modos de extincin de las mismas.
PARTE CUARTA
Ms adelante en un captulo especial se hablar de las obligaciones naturales; por el momento las reglas que
expondremos son las de las obligaciones ordinarias, es decir, aquellas cuya fuerza es completa.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 15
EFECTOS
CAPTULO 1
EJECUCIN FORZOSA
15.1.1 NECESlDAD LEGAL DE EJECUTAR LA OBLIGACIN
Efectos de esta necesidad
El deudor debe cumplir su obligacin el plazo y forma convenidos. si no lo hace bajo estas consideraciones, se
encuentra en mora, y este estado implica para l diversas consecuencias. Adems, si persiste en su negativa de
cumplir con sus obligaciones, la ley concede al acreedor el derecho y los medios de exigir su cumplimiento, en
defecto de una ejecucin voluntaria, el acreedor puede recurrir a los tribunales demostrando su derecho, despus
de lo cual, el derecho pondr a su disposicin la fuerza social, para obtener el cumplimiento efectivo de tales
obligaciones. sta es la ejecucin forzosa.
15.1.1.1 Mora
Definicin de la mora
El retraso del deudor recibe el nombre de mora, cuando la ley lo toma en consideracin para apreciar su
responsabilidad. No todo retraso en el cumplimiento es necesariamente una mora en el sentido jurdico de la
palabra. Puede acontecer que el deudor haya retrasado el cumplimiento, que ste no se haya realizado a su debido
tiempo, y que, sin embargo, no exista mora.
PARTE CUARTA
franco_italiano del cdigo de las obligaciones (art. 95) mantiene la regla francesa, salvo convenio expreso de las
partes.
PARTE CUARTA
Efectos de la mora
La mora del deudor produce un doble resultado:
1. Hace correr en su contra los daos y prejuicios llamados moratorias, que representan el perjuicio causado al
acreedor por el retraso en la ejecucin de la obligacin.
2. Pone los riesgos de la cosa a cargo del deudor. Estos efectos sern estudiados al abordar de los daos y
perjuicios y la teora de los riesgos.
2. Obligaciones de dar
PARTE CUARTA
Casi siempre, en el derecho francs moderno, la persona a quien su deudor ha prometido dar una cosa, es decir
trasmitirle la propiedad, ha adquirido por el solo efecto de la convencin, lo que hace que la obligacin de dar se
reduzca a una obligacin de entregar.
3. Obligaciones de entregar
Son aquellas que tienen por objeto la simple entrega material de una cosa cuya propiedad pertenece a quien la
reclama. Las obligaciones de este gnero nacen de los contratos de venta, comodato, depsito, mandato, etc., a
consecuencia de los cuales debe la entrega de la cosa vendida, prestada, deportada, confiada, etc. En semejante
caso el acreedor de la cosa tiene siempre el derecho de obtener su posesin, manu militari, y con este fin la ley ha
organizado diferentes procedimientos. Vase el embargo reivindicatorio (saisie_revendication), que se aplica a los
muebles (arts. 826 y ss., C.P.C.).
4. Obligaciones de hacer.
Cuando el objeto de la obligacin es un trabajo o una obra, es decir, un acto o una serie de actos, que el deudor se
niega a realizar, es inoponible la ejecocin forzosa. Una vieja regla dice: Nemo praecise cogi potest ad factum. Su
razn consiste, en que la ejecucin obtenida mediante la fuerza casi siempre sera defectuosa y sobre todo,
exigira el empleo de medios violentos opuestos a la libertad individual. Por tanto, somos libres de negarnos a
cumplir estas obligaciones salvo las consecuencias monetarias que esta negativa represente para nosotros.
En efecto, seria intil ejercer una coercin contra la persona del deudor, cuando es fcil dar al acreedor una
satisfaccin econmica equivalente. Por ello se dice que toda obligacin de hacer, en caso de incumplimiento, se
resuelve en el pago de daos y perjuicios (art. 1142). La expresin legal no es correcta porque no establece el
principio de la ejecucin forzosa, y porque parece admitir que el deudor est obligado nicamente al pago de los
daos y perjuicios. El Cdigo Civil italiano (art. 1218) no la admite y el proyecto franco_italiano del cdigo de
las obligaciones (art. 87) establece la regla siguiente; El deudor est obligado al cumplimiento total de su
obligacin, y en su defecto al pago de daos y perjuicios.
En algunos casos el acreedor puede obtener la ejecucin real del hecho o trabajo prometido: se hace ejecutar por
un tercero a costa del deudor (art. 1144). No es el deudor mismo entonces quien cumple la prestacin: se limita a
pagar los gastos que ocasione, de manera que la obligacin de hacer se reduce tambin para l a una obligacin
cuyo objeto es una suma de dinero, como en el caso de la indemnizacin de los daos y perjuicios; la diferencia
radica en que el acreedor obtiene la ejecucin efectiva de la prestacin.
Este procedimiento slo es susceptible de emplearse cuando se trata de las obligaciones que por su naturaleza
pueden ejecutase por una persona distinta del deudor. En todos los casos en que la consideracin de la persona
que ha contrado la obligacin ha sido el motivo determinante, no es posible la sustitucin del deudor primitivo
por otra persona para la ejecucin del hecho prometido, por ejemplo, si se trata de un contrato o de cualquier otra
obra que suponga una habilidad excepcional. Estas obligaciones se contratan: intuitu person y, por consiguiente,
no es indiferente la persona que las ejecute.
Por otra parte, el deudor nicamente puede ser condenado a ejecutar el objeto mismo de la obligacin, y el juez
no podra imponerle una prestacin a ttulo de reparacin; por ejemplo, el transportista no puede ser obligado a
reparar por s mismo el objeto que se haya averiado durante el transporte.
En caso de que la obligacin del deudor consista en el otorgamiento de una escritura dentro de determinado plazo,
existe un medio fcil de obligar al deudor a la ejecucin de su obligacin; el juez declara que si el deudor no
cumple su obligacin, la sentencia har las veces de la escritura que deba haberse otorgado.
PARTE CUARTA
5. Obligaciones de no hacer
La ley ha establecido para stas el mismo principio que para las obligaciones de hacer: cuando el deudor no
cumple su obligacin, esta contravencin origina nicamente una indemnizacin en efectivo. Para este deudor,
como para el que estaba obligado a hacer alguna cosa que no ha hecho, la obligacin se resuelve en el pago de
daos y perjuicios; el art. 142 es comn a las dos especies de obligaciones.
Tambin sin embargo puede obtenerse a veces la ejecucin efectiva y forzosa de estas obligaciones, y con ms
frecuencia quiz tratndose de las obligaciones de hacer. Ejemplos: si se trata de un trabajo que se ha hecho en
contravencin a una obligacin de no construir, el acreedor podr obtener la demolicin de lo construido a costa
de deudor, segn lo establecido por el art. 1143. De la misma manera, si a pesar de una promesa en contrario, se
emprende un comercio (obligacin que frecuentemente se contrae en las ventas de establecimientos comerciales
para garantizar al comprador contra la competencia del vendedor), los tribunales pueden ordenar la clausura del
establecimiento.
PARTE CUARTA
judicial.
Estado actual
El encarcelamiento de los deudores haba llegado a ser un objeto constante de quejas y burlas. Los caricaturistas
del tiempo de Luis Felipe hicieron clebre la prisin por deudas de Pars, que estaba situada en Clichy. La Ley del
22 de julio de 1867 suprimi el apremio personal tanto en materia civil como en la mercantil y nicamente la dej
subsistir en materia penal, por lo que hace al pago de las multas e indemnizaciones (Ley del 22 de jul. 1867) y de
las costas y gastos judiciales (Ley del 19 de dic. 1871). Segn el eterno vaivn de las cosas humanas se ha
reclamado su restablecimiento.
El movimiento legislativo no se orienta en este sentido, la Ley del 30 de diciembre de 1928 (art. 19) suprimi el
apremio personal en relacin a las condenas polticas y redujo su duracin en materia penal.
De la cesin de bienes
El deudor tena un medio de eludir el apremio personal: la cesin de sus bienes (arts. 126-1270), institucin
tomada del derecho romano. El deudor insolvente deja de sufrir el apremio personal abandonando sus bienes a sus
acreedores en pago de lo que les debe.
PARTE CUARTA
La ejecucin sobre los bienes es, desde hace tiempo, la normal y principal de la ejecucin forzosa. Desde 1867
casi es la nica usada en Francia.
Su principio
La idea de que la persona que se obliga concede a su acreedor una accin sobre todos sus bienes es sumamente
antigua. Pronto se introdujo en el derecho romano y desde entonces se ha conservado, como lo demuestra el
antiguo adagio: quien se obliga, obliga lo suyo. Expresamente ha sido consagrada por el art. 2092 El que se haya
obligado personalmente est obligado a cumplir su obligacin sobre todos sus bienes muebles o inmuebles,
presentes o futuros.
Este artculo fundamental, que determina el efecto de las obligaciones sobre el patrimonio, ha sido relegado en
nuestro Cdigo Civil en la materia de las hipotecas, como los autores del cdigo no se ocuparon de las
obligaciones haciendo abstraccin de sus fuentes, no encontraron otro lugar para este artculo no obstante, es
evidente que pertenece a la teora general de las obligaciones.
Puede hacerse una ligera crtica a la redaccin del art. 2092. La ley dice: El que se haya obligado... Esta frmula
slo comprende las obligaciones contradas voluntariamente, como son las que se derivan de una convencin, y,
sin embargo, la regla as formulada es igualmente vlida para todas las obligaciones personales, cualquiera que
sea su fuente. Hubiera sido preferible decir El obligado...
Para indicar la regla contenida en el art. 2092 se usa otra frmula equivalente a la de la ley. Se dice que todo
acreedor goza de un derecho de prenda general sobre el patrimonio de su deudor. No hay aqu en verdad un
derecho real de prenda; no se pretende afirmar todos los acreedores son acreedores prendarios; sino nicamente
expresar la idea de que todos los bienes de un deudor responden por el cumplimiento de sus obligaciones. Por
consiguiente, la palabra prenda no est usada en su sentido tcnico.
PARTE CUARTA
esta manera los muebles se encontraban completamente liberados de ellas, o respondiendo de las mismas solo en
forma subsidiaria.
Para expresar este estado del derecho se deca que los muebles son el asiento de las deudas, y este sistema poco a
poco se atenu. El art. 2092 establece expresamente la regla contraria.
Bienes lnembargables
A pesar de la generalidad de los trminos del art. 2092 no es exacto que todos los bienes del deudor respondan
igualmente de sus obligaciones. Hay un gran nmero de bienes inembargables, que el deudor puede conservar sin
pagar sus deudas.
PARTE CUARTA
a los intereses.
Este extraordinario favor fue concedido a las rentas sobre el Estado, para asegurar el crdito de ste en un
momento en que haba ido a la bancarrota (Ley del 9 vendimario ao VI); se haban suprimido las dos terceras
partes de la deuda, no inscribindose en el gran libro de la deuda pblica sino la tercera parte consolidada. Se
trataba de compensar a los acreedores, por la prdida tan considerable que haban sufrido, concedindoles por lo
menos una ventaja. Desde entonces, todas las nuevas rentas emitidas por el Estado han sido declaradas
inembargables, conforme a las disposiciones de las Leyes del 8 nivoso ao Vl y del 22 floreal ao VIl; pero la
naturaleza y alcance de la inembargabilidad de la renta ha provocado grandes controversias.
PARTE CUARTA
rentas dejadas por el difunto ni oponerse al cumplimiento de un legado particular, cuyo objeto fuese tales rentas;
las rentas legadas deban transmitirse al legatario sin que los acreedores pudieran oponerse a ello.
En otros trminos, en su carcter de bienes inembargables, la renta a cargo del Estado no figuraba en la prenda de
los acreedores, aunque fuese un elemento considerable de activo en el patrimonio del deudor. Un hombre poda
as vivir desahogadamente ante los ojos de sus acreedores y encontrarse al abrigo de toda persecucin, como si
fuese insolvente. En vano se protest contra estas soluciones, y de hecho, se posea en la coaccin personal un
medio de sustraerse a esta situacin en muchos casos.
Pero cuando se suprimi la coaccin personal en 1867, los escndalos fueron tales que la jurisprudencia se vio
obligada a reaccionar. Poco a poco abandon la mayor parte de sus antiguas soluciones, dio otra interpretacin a
la inembargabilidad de las rentas. Segn la nueva jurisprudencia, el legislador al declarar inembargabl
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 15
EFECTOS
CAPTULO 2
DAOS Y PERJUICIOS
Definicin y distincin
Si el deudor no cumple su obligacin cuando y como deba, el acreedor tiene derecho a obtener una suma de
dinero equivalente al provecho que hubiera obtenido, de haberse cumplido efectiva y puntualmente la obligacin,
y que, por consiguiente, lo indemnice del perjuicio causado por la falta de cumplimiento. Esta indemnizacin se
llama daos y perjuicios.
Hay dos clases de daos y perjuicios. A veces se deben en atencin a que la obligacin definitivamente no se
cumple, y en tal caso sustituyen al cumplimiento que el acreedor hubiera podido obtener voluntaria o
judicialmente; otras suponen que el deudor ha cumplido finalmente su obligacin, ya sea voluntaria o
judicialmente, pero despus de una demora ms o menos prolongada y perjudicial para el acreedor; en este caso
representan la reparacin del perjuicio causado por el retraso en el cumplimiento.
Plan
Las reglas que gobiernan la concesin de los daos y perjuicios no son las mismas para todos los casos, adems
del derecho comn que se aplica a todas las obligaciones en general, existen reglas especiales a las deudas de
dinero. Agreguemos que estas reglas slo se refieren a las obligaciones convencionales.
PARTE CUARTA
La indemnizacin es monetaria
Los daos y perjuicios concedidos al acreedor se fijan siempre en dinero; sta es una antigua regla que no ha sido
consagrada expresamente por el Cdigo Civil, pero que se sobreentiende. El nico objeto que los jueces pueden
dar a sus condenas es el pago de una suma. Slo por un error se citan a veces algunas sentencias afirmando que
conceden al acreedor una indemnizacin no en dinero.
De lo anterior resulta que la falta de pago de una suma de dinero, no origina la concesin de daos y perjuicios
compensatorios; como el objeto original de la deuda es una suma de dinero, la cifra del perjuicio que sufre el
acreedor se halla fijada con anterioridad; su prdida es igual a la suma que se le deba. La determinacin de los
daos y perjuicios, en razn de incumplimiento slo es posible tratndose de las obligaciones de hacer y de no
hacer y respecto a las de dar cuyo objeto no sea el dinero. Las deudas de dinero nicamente originan los daos y
perjuicios moratorios de que hablamos en el segundo prrafo de este captulo.
a) CONSTlTUClN EN MORA
Su necesidad para los intereses moratorios
En tanto que nicamente se reclamen al deudor simples intereses moratorios, es indispensable, para que el
acreedor pueda obtener una indemnizacin, que el deudor incurra en mora, lo que se consigue mediante una
interpelacin. Hasta que el deudor no sea interpelado por su acreedor pudo haber credo que no necesitaba el
cumplimiento inmediato de la obligacin. Su silencio a este respecto equivale a una prrroga tcita del trmino.
Solamente cuando el acreedor pone a su deudor en mora comienzan a correr los intereses en razn del retraso. Lo
anterior es efecto directo de la regla: dies non interpellat per homine.
Convencin contraria
Sin embargo, es posible una excepcin: el art. 1139 permite pactar que el deudor incurra en mora por el slo
PARTE CUARTA
1. Negativa voluntaria
En esta primera hiptesis, a diferencia de las otras dos, nada impide al deudor cumplir sus obligaciones; todava
es posible el cumplimiento si el deudor quiere; pero se niega a ello. En este caso el incumplimiento se confunde
con el retraso; es un retraso prolongado. No es discutible, por tanto, la necesidad de interpelar al deudor, pues con
ello se demostrar que el retraso no ha sido tolerado por el acreedor.
PARTE CUARTA
hecha sino en cierto plazo que aquel ha dejado transcurrir. En efecto, une vez que este plazo ha expirado, ya no es
tiempo oportuno de cumplir la obligacin; puede decirse que su ejecucin tal como se habla previsto, se ha hecho
imposible, por haber transcurrido el plazo; por otra parte el deudor ha sido negligente al dejar transcurrir el plazo,
y con ello ha incurrido en una culpa de la que es responsable.
PARTE CUARTA
Durante mucho tiempo no se dio atencin a este punto, emplendose indistintamente las dos frmulas, ya fuera
reunidas o separadas, hasta que se elaboraron nuevas teoras que establecen una especie de graduacin entre
ambos hechos. La jurisprudencia francesa no ha admitido tales teoras y esta en lo cierto como es fcil demostrar.
Aplicaciones prcticas
El ejemplo ms claro de la fuerza mayor se encuentra en los acontecimientos atmosfricos: neblina, nieve, helada,
inundacin, etc., que impiden el cumplimiento de un acto material, por ejemplo, de un transporte de viajeros o de
mercancas. Tambin la decisin de la autoridad pblica, llamada fait du prince, que retira una mercanca del
comercio, por requisicin o que prohbe ciertas comunicaciones, por ejemplo en el bloqueo.
Pero las dificultades de apreciacin son numerosas. El obstculo que no existe ms que en estado de simple
posibilidad es un peligro, una eventualidad, es decir, una causa insuficiente para detener el cumplimiento. De la
misma manera, el obstculo que hubiera podido ser superado con algn esfuerzo o sacrificio econmico, no
exime al deudor de cumplir sus obligaciones; su deuda se ha hecho ms onerosa para l, pero no imposible. As,
el alza de precio de una mercanca o de los gastos no impide la entrega: nicamente hace perder al deudor. Lo
mismo sucede con el alza de los salarios, aunque sea impuesta.
Huelga
Con relacin la huelga de obreros se ha presentado el caso de que, al suspenderse los trabajos contra la voluntad
del patrn, se impide a ste la fabricacin, el transporte o la entrega de mercancas. Aunque el deudor deba
procurarse la mano de obra necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones, e incluso cuando responda de sus
obreros, puede admitirse que la accin colectiva de estos constituye, en ciertos casos, una fuerza superior a su
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_111.htm (5 de 10) [08/08/2007 17:38:09]
PARTE CUARTA
Estado de guerra
Una dificultad anloga se presenta tratndose la guerra. La subversin de las relaciones econmicas originada por
la guerra de 1914 produjo tales dificultades en el cumplimiento de los contratos celebrados con anterioridad a
ella, que los deudores han tratado de liberarse invocando la fuerza mayor. La jurisprudencia empero se ha negado
a admitir que el estado de guerra por s mismo constituya un caso de fuerza mayor, y exige con razn que el
deudor demuestre haberse encontrado, con motivo del estado de guerra, imposibilitado absolutamente para
cumplir sus obligaciones.
Con frecuencia slo hay dificultad en el cumplimiento, pero no imposibilidad. La dificultad en el cumplimiento
debido la escasez de materias primas, a la falta de mano de obra, a las medidas legales que hacen difcil la
produccin o el transporte, no puede considerarse como un caso de fuerza mayor. A mayor abundamiento, el
deudor no puede invocar la imposibilidad en que se encuentre de cumplir su obligacin en el precio pactado,
debido al desequilibrio de los precios o a la depreciacin de la moneda.
Aunque este trastorno del contrato sea imprevisible no implica la imposibilidad material de cumplirlo.
Hechos de un tercero
A veces el deudor se encuentra imposibilitado para cumplir su obligacin debido a hechos de un tercero, del cual
no es responsable: constituye este hecho, para l una fuerza mayor? La jurisprudencia admite esto porque en tal
caso se encuentra bien establecido que el incumplimiento de la obligacin no es imputable al deudor; por
ejemplo, en el transporte, el porteador se libera de responsabilidad con los viajeros transportados, demostrando
que el conductor de otro vehculo es el causante de los daos.
Pero los hechos de un tercero solamente pueden considerarse como un caso de fuerza mayor si el deudor no pudo
preverlos o impedirlos, pues de lo contrario el deudor habra faltado al cumplimiento de la obligacin que tiene de
velar por la ejecucin del contrato; sobre el caso en que el deudor responde por los hechos de un tercero.
PARTE CUARTA
Por consiguiente, cualquiera que sea el perjuicio sufrido por el acreedor, el deudor nada tiene que pagarle.
Sin embargo, los casos fortuitos son por cuenta del deudor, y ste se
encuentra obligado a indemnizar al acreedor en dos supuestos:
1. Si expresa o tcitamente se ha pactado que sean a su cargo.
2. Si ha incurrido en mora. Por ello, en la obligacin de dar los riesgos de la cosa son por cuenta del deudor desde
que incurre en mora (art. 1138). Al referirnos al art. 1302 y a la extincin de la obligacin por la prdida de la
cosa debida, volveremos a referirnos a este punto.
PARTE CUARTA
Tal era la doctrina de todos los comentadores del derecho romano, desde Accurse y Alciat, hasta Pothier. Crean
haberla encontrado en los textos del Digesto que, efectivamente, en diferentes lugares emplea las expreciones
culpa lata, culpa levis, culpa levissima. Fue atacada desde 1764 por Le Brun, abogado ante el parlamento de Pars,
quien demostr que estas variedades de denominacin no corresponden a una clasificacin real de las culpas.
Fuera de la culpa lata, que asimilaban al dolo, los jurisconsultos romanos, en materia de contratos, nicamente
conocieron una sola especie de culpa, llamada habitualmente culpa levis, y que por lo general apreciaban teniendo
en consideracin la forma en que administraba sus negocios un propietario cuidadoso, es decir, segn un tipo
abstracto; de aqu el nombre de culpa levis in abstracto, inventado por los intrpretes y que no se encuentra en los
textos.
Pero, para favorecer a ciertos deudores, admitan que no eran responsables en caso de culpa si se demostraba que
el deudor no hubiera cuidado sus propios negocios con mayor diligencia que ellos; la culpa se apreciaba entonces
in concreto, segn el lenguaje de los comentadores, es decir, en atencin al grado de inteligencia del deudor,
considerado en s mismo.
Cualquiera que sea el error de interpretacin cometido con respecto a los textos romanos, esta divisin tripartita
de las culpas lleg a ser la doctrina dominante del antiguo derecho francs, aplicndolas en la frmula siguiente:
el deudor nicamente responda de la culpa grave cuando el contrato se haba celebrado slo en inters del
acreedor; responda tambin de la culpa leve si tanto l como el acreedor estaban interesados al mismo tiempo en
el negocio; por ltimo, si el contrato nicamente haba sido celebrado en su inters y no en el del acreedor,
responda hasta de la culpa levsima.
Restricciones diversas
Sin embargo, los autores del cdigo, al simplificar la teora de la culpa no han aplicado su principio de una
manera rgida.
El mismo art. 1137, despus de haber formulado la regla, anuncia en forma vaga algunas excepciones
particulares, hechas para ciertos contratos por textos que le son propios. En efecto, existen algunos artculos que
atenan la responsabilidad por culpa en las hiptesis que prevn. As el art. 804 dice que el heredero bajo
beneficio de inventario no responde ms que de sus culpas graves; el art. 1374 faculta a los jueces para reducir la
condena que pronuncien contra un gestor de negocios en razn de sus culpas; los arts. 1927 y 1928 contienen
disposiciones anlogas para los depositarios, y el art. 1902 para el mandatario no retribuido.
PARTE CUARTA
El rasgo comn a todas estas hiptesis es que el deudor hace un servicio gratuito al acreedor; que se ocupa de los
negocios ajenos sin cobrar una retribucin. En esto reside la razn del trato favorable de que se beneficia. De lo
anterior resulta que la ley ha hecho en una menor medida, y bajo formas diferentes una nueva subdivisin de las
culpas. Principalmente el art. 1927 restablece para el depositario la antigua apreciacin de la culpa in concreto,
exigindole guardar la cosa depositada con el mismo cuidado con el que guarda las suyas.
Resumen
Por tanto, el cambio realizado por el Cdigo Civil consiste en dos cosas. En primer lugar, ya no es necesario
determinar si las dos partes estn interesadas con el contrato o si slo una lo est y cul de ellas es; en todo
contrato e incluso en toda obligacin, cualquiera que sea su fuente, el deudor est obligado a cumplir su
obligacin con el cuidado de un buen padre de familia, segn el art. 1137, salvo que exista un texto especial que
atene su responsabilidad. En segundo lugar, el deudor nunca responde de su culpa levsima solamente en materia
de delitos cualquier clase de culpa puede hacer nacer una obligacin (art. 1382). Ms adelante explicaremos esta
diferencia.
jurisprudencia
Todas las dificultades relativas a la prestacin de las culpas son, sobre todo, ms doctrinales que prcticas. Ante
los tribunales siempre se plantea una cuestin de hecho. La ley y los autores slo pueden dar frmulas generales
que distingan las culpas leves y las graves; pero en los juicios la dificultad se presenta en otra forma; la
negligencia que se atribuye al deudor, y cuya naturaleza es esencialmente variable, y con frecuencia
complejsima, constituye una culpa leve o grave?
Es sa una cuestin de apreciacin y de sentimiento que por completo se deja a la libertad de los jueces. Por esto
no existe, por decirlo as, jurisprudencia sobre esta cuestin, que ha sido discutida tan apasionadamente por los
autores.
PARTE CUARTA
Clusulas de no responsabilidad
Las convenciones de exhoneracin por las culpas se presentan, en la prctica, bajo la forma de clusulas por las
cuales el deudor declina toda responsabilidad en ciertos casos determinados de incumplimiento del contrato. En
principio tales clusulas son vlidas, ya que pueden reducirse a una determinacin convencional de las
obligaciones del deudor, con excepcin de la responsabilidad del mismo por dolo o culpa grave. El proyecto
franco_italiano del cdigo de las obligaciones (art. 105) ha consagrado la solucin de la jurisprudencia,
decidiendo que el deudor no puede en el contrato, liberarse de las consecuencias de su dolo y de su culpa grave.
Sin embargo, si en principio se admite la clusula de no responsabilidad, el legislador puede intervenir para
prohibirla, cuando estime que ha sido impuesta, injustamente, por el deudor al acreedor y que puede ser
inconveniente desde el punto de vista econmico. Es as en el contrato de transporte: se estima que las clusula de
no responsabilidad impuestas al expedidor o viajero, permitiran abusivamente al transportista no cumplir las
obligaciones nacidas del contrato
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 15
EFECTOS
CAPTULO 3
CONSERVACIN DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR
Exposicin general
Un crdito es nicamente un titulo sin valor cuando el deudor es insolvente. Los derechos reconocidos al acreedor
para obtener la ejecucin forzosa o una indemnizacin de nada le serviran si no se le proporcionaran, adems,
cuando sean necesarios, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor los valores que forman su prenda
o garanta. Con este objeto la ley le permite usar diferentes procedimientos.
Unos son meras medidas conservatorias. As, despus de la defuncin o de la quiebra de su deudor, el acreedor
tiene derecho a que se sellen los bienes y documentos del deudor y a que se levante un inventario de los mismos,
con objeto de evitar la sustraccin de los ttulos objetos muebles. Si el deudor es llamado a una particin, el
acreedor tiene derecho a intervenir de ella, y oponerse a que sta se realice sin su presencia, de manera que pueda
vigilar sus intereses e impedir una coalicin fraudulenta entre los copartcipes (art. 882).
De la misma manera, cuando el deudor siga un juicio, el acreedor tiene derecho de intervenir en l, siempre para
evitar un entendimiento fraudulento en su contra. Vase el art. 618, sobre los acreedores del usufructuario, cuando
el nudo propietario le demanda la caducidad de su derecho; el art. 1447 sobre los acreedores del marido cuando la
mujer pide la separacin de bienes. Estos textos reglamentan la aplicacin de un principio general en dos casos
particulares. Estas diversas acciones de acreedor interesan al derecho procesal y no al civil.
Las dems medidas de proteccin concedidas al acreedor son mucho ms graves. Quien recurre a ellas no se
limita a vigilar los actos de su deudor o a revisar el estado de sus bienes; acta por l mismo; juega un papel
activo y trata de obtener un resultado que no se producira sin su iniciativa.
PARTE CUARTA
Nota
La separacin del patrimonio es una institucin especial a las sucesiones; forma parte, por supuesto, de esta
materia, que corresponde los programas del tercer ao. No nos ocuparemos de ella por el momento. Por el
contrario, los dos arts. 1166 y 1167 pertenecen a la teora general de las obligaciones y deben explicarse desde
luego.
Origen histrico
Labb expuso el proceso de introduccin de esta facultad en nuestro derecho. Se deriva de las antiguas vas de
ejecucin romanas, mediante las cuales los bienes del deudor, despus de su condena, eran liquidados por un
magister o un curator en inters de los acreedores. Labb reprodujo un pasaje de Doneau que forma la transicin
entre el derecho romano y el moderno; pero cuatros antiguos autores se ocuparon poco de esta cuestin. Pothier
habla de ella, en muchos pasajes como de una institucin corrientemente admitida sin dar nunca razn de ella.
PARTE CUARTA
la prescripcin o por el concurso prximo del sujeto a ella, y que el deudor titular de esta accin no la ejerce y va
a dejar que se pierda; sus acreedores actuaran en su lugar y ejercern esos derechos a nombre de l.
Acciones patrimoniales
El art. 1166 rige estas acciones; por lo general pueden ser ejercidas por los acreedores. Sin embargo, se admite
que ciertas acciones, aunque patrimoniales por su objeto monetario, escapan a la intervencin de los acreedores y
permanecen unidas a la persona.
PARTE CUARTA
siempre procuraran atenerse al otro aspecto del negocio. Por ello la ley, que trata de proteger los intereses
morales que pudieran comprometerse por el ejercicio de estas acciones, la reserva nicamente al deudor.
Algunas veces se ha sostenido que la accin de nulidad por incapacidad (arts. 225 y 1125) no poda ejercerse por
los acreedores, porque algunos textos parecen considerarla como un derecho personal al incapaz (arts. 1208,
2012, 2036). Estos textos se explican por otras razones: el objeto de esta accin es beneficiar nicamente a la
parte incapaz y no puede pertenecer a las personas capaces que hayan tratado con aquella o al mismo tiempo que
ella; empero si se niega esta accin a las dems partes, no existe ninguna razn para negar su ejercicio a los
acreedores de su titular ya que su objeto es exclusivamente monetario y reconoce a los acreedores hipotecarios, en
razn de su derecho real, un derecho propio, independiente de los actos ulteriores de la mujer.
Aubry y Rau dan una amplia lista, pero no limitativa, de las acciones de los deudores, que pueden ejercer los
acreedores.
15.3.1.3 Condiciones
Enumeracin
Estas condiciones son tres, es necesario:
1. Que el acreedor tenga inters en ejercer la accin;
2. Que su crdito est vencido; y
3. Que el deudor no ejerza por s mismo la accin de que se trate.
1. lnters del acreedor. El acreedor no puede actuar si carece de inters; sin inters debe desecharse su demanda
por intil y vejatoria. La falta de inters puede serle opuesta por el tercero a quien demanda. Por ello se ha negado
al acreedor el derecho de pujar (en una subasta), en lugar de su deudor, por la razn de que el deudor era
notoriamente solvente y que en ninguna forma peligraba el pago al acreedor por la falta de esta puja y mejora.
2. Exigibilidad del crdito. El acreedor cuyo derecho est suspendido por un trmino o una condicin, no est
facultado para actuar en nombre de su deudor. sto se debe a que el ejercicio de la accin es algo ms que un acto
normal de conservacin. Si todava no es una verdadera va de ejecucin, por lo menos a una intervencin en los
negocios del deudor que prepara y facilita el empleo de las vas de ejecucin y la realizacin del derecho a la
prenda general. La opinin que niega el beneficio del art. 1166 a los acreedores a trmino o condicionales es
actualmente indiscutible.
3. lnaccin del deudor. Por ltimo, es necesario que el deudor no acte por s mismo. Si ha hecho valer ya su
derecho ante los tribunales, los acreedores pueden intervenir en el juicio, pero no tienen derecho para iniciar uno
nuevo. Si el deudor se decide a ejercer los derechos hechos valer por su acreedor, su accin detiene la intentada
por el acreedor. La cuestin de saber si debe demostrarse la inaccin del deudor por medio de la constitucin en
mora es muy discutida en la doctrina, pero desaparece en la prctica, gracias a la costumbre que se tiene de
interpelar al deudor previamente para que ejercite sus derechos.
Condicin intil
No es necesario que el acreedor est provisto de un ttulo ejecutivo. Esta es, actualmente, la opinin general, y en
este sentido se pronuncia la jurisprudencia. Al usar del derecho que le confiere el art. 1166, el acreedor no
emplea, una va de ejecucin, slo demanda que se haga constar judicialmente el estado exacto del patrimonio de
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_112.htm (4 de 10) [08/08/2007 17:38:12]
PARTE CUARTA
su deudor y de los derechos que le pertenecen. nicamente con posterioridad aplicar a este patrimonio las vas
de ejecucin propiamente dichas.
Sin embargo, Labbe, apoyndose en la historia, sostuvo con razones de peso la necesidad de un ttulo ejecutivo:
tradicionalmente se supona que el deudor habla sido condenado en favor de su acreedor. El proyecto
franco_italiano del cdigo de las obligaciones (art. 106) expresamente establece que no es necesario el ttulo
ejecutivo.
PARTE CUARTA
Esto a indiscutible cuando se trata de las excepciones cuya causa sea anterior al ejercicio de la accin; pero se han
presentado algunas dificultades respecto de las que nacen con posterioridad. Por ejemplo si el deudor, despus de
que sus acreedores han entablado la accin, celebra una transaccin con el tercero demandado por ellos, se puede
oponer a sus acreedores?
Algunos autores piensan que en este caso el acreedor que demanda debe asimilarse al que ha embargado ese
derecho: cuando ejerce ste se producen los efectos de un embargo y ya no pueden ser enajenados en su perjuicio.
Pero la corte de casacin ha fallado en sentido contrario, siendo aprobadas sus sentencias por varios autores. La
accin del acreedor no es un embargo; por tanto no priva al deudor de la libre disposicin de sus derechos, y sus
actos se pueden oponer a sus acreedores bajo la sola condicin de que estn exentos de fraude.
Por tanto, en la hiptesis indicada, la transaccin celebrada por el deudor debe detener el juicio iniciado por el
acreedor.
lmporte de la condena
Estar obligado el acreedor a limitar su demanda al importe de lo que a l mismo se le debe, cuando la suma
adeudada por el tercero demandado es mayor? Sobre este punto tambin las opiniones estn divididas. Parece que
el sistema propuesto por Laurent es el correcto; el acreedor no ejerce su propia accin: el importe de su crdito es
indiferente, puesto que ejerce el derecho de su deudor, que es indivisible en las relaciones de este con los terceros.
El acreedor tiene el derecho a demandar una condena total, cualquiera que sea el monto de su propio crdito.
Pero, casi es nula la importancia de esta controversia, porque el acreedor no puede negarse a recibir el pago de su
propio crdito, cuando es ofrecido por el deudor (art. 1236); usando este medio, el tercero desinteresa al acreedor
y evita la demanda por una suma de su propia deuda.
Beneficio de la accin
Cuando el acreedor gana el juicio al tercero que demand a quin beneficia el valor que constituye el objeto de
la sentencia? Nos referimos aqu a uno de los puntos esenciales de toda esta teora. Nunca debemos perder de
vista que el objeto de la condena es un bien que forma parte del patrimonio del deudor y que, de ninguna manera,
pertenece al acreedor demandante: si es un inmueble que ha sido reivindicado o una suma cuyo pago se
demandaba, etc., entra en el patrimonio del deudor. Se produce entonces una consecuencia notable: el valor
obtenido por un acreedor diligente no se le atribuye con exclusin de los dems entra a formar parte de la garanta
comn a todos.
El demandante est obligado a compartir el provecho con los dems; sufre su concurso, y puede ser excluido por
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PARTE CUARTA
ellos si son privilegiados, a menos que l mismo posea en su contra una causa de preferencia. Naturalmente este
concurso de los dems acreedores slo se realiza cuando ellos mismos demuestran cierta diligencia y ejercen sus
derechos en tiempo hbil; de lo contrario, siendo el demandante el nico que los ejerce con reserva para s mismo
el valor obtenido, por lo menos, hasta la concurrencia de sus derechos. A menudo los dems acreedores se
apresurarn a intervenir y a demandar la distribucin por contribucin.
Origen histrico
La accin concedida a los acreedores se remonta al derecho romano; fue creada en el derecho pretorio y todava
lleva el nombre de su introductor, el Pretor Paulus, que por lo dems es totalmente desconocido. Probablemente
ya exista en tiempo de Cicern. Esta accin presentaba en el procedimiento romano una caracterstica distintiva
que ha perdido en la actualidad: era una accin colectiva intentada en nombre de la masa de acreedores por una
PARTE CUARTA
Ley alemana
En Alemania existe una reglamentacin detallada de la accin pauliana, pero no se encuentra en el Cdigo Civil.
Es objeto de una ley especial.
PARTE CUARTA
ha discutido su vigencia en nuestro derecho. Se ha sostenido que el Cdigo Civil haba generalizado la accin
pauliana extendindola incluso a las simples adquisiciones no efectuadas, porque el art. 1167 concede la accin
contra todos los actos del deudor sin hacer la distincin romana.
Para destruir este argumento basta hacer notar que el art. 167 no ha formulado ninguna de las reglas de la accin
pauliana y que se limita a consagrar su existencia, y esto debe interpretarse como una simple remisin a la
jurisprudencia anterior. Por otra parte, los precitados arts. no advierten que todos los ejemplos que citan se
refieren a derechos ya adquiridos de que se despoja el deudor al renunciar a ellos.
PARTE CUARTA
bienes, queriendo favorecer uno de sus acreedores le paga ntegramente su crdito. Este pago es per
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 15
EFECTOS
CAPTULO 4
OBLlGAClONES NATURALES
Nociones generales. Carcter especfico
Las obligaciones naturales se distinguen de las civiles en que el acreedor natural no tiene ningn medio de
coaccin contra el deudor; slo puede esperar su pago de la libre voluntad de ste; se le niegan absolutamente
todas las vas de ejecucin sean directas o indirectas. Por tanto, la obligacin natural puede definirse como una
obligacin reconocida por la ley, pero nicamente en el caso de que el deudor consienta en cumplirla. Su carcter
propio consiste en la ausencia de coaccin.
En busca de un criterio
La opinin dominante de fines de siglo XVIII y muy en la poca de la redaccin del Cdigo Civil, se encuentra
resumida en Pothier: la obligacin natural es aquella que en el fuero del honor y de la conciencia, obliga a quien
la ha contrado al cumplimiento de su contenido. Los autores de la ley la comprendan en esa forma y tal es la
idea que tiene de ella la jurisprudencia. Vase, principalmente, Grenoble, 4 jun. 1860, que dicen explcitamente
que una cuestin el delicadeza y de honor puede constituir una obligacin natural, o que la definen como una
obligacin moral o de conciencia.
Cfr. Larombire, sobre el art. 1235. Por tanto, podra decirse, para expresar el sistema de la jurisprudencia
moderna, que ha permanecido fiel a las ideas del siglo XVIII, que la obligacin natural comprende todo lo que no
es ni una obligacin civil provista de accin ni una mera idea de benevolencia o de gratificacin, la jurisprudencia
admite la existencia de una obligacin natural.
La idea anterior no es la dominante en la doctrina. Sus ms autorizados representativos distinguen entre el simple
deber moral y la obligacin natural. Aubry y Rau, por ejemplo, slo reconocan como obligaciones naturales los
deberes morales susceptibles racionalmente de coaccin exterior, pero, a los que, por motivos diversos, el
legislador ha negado o retirado la accin.
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PARTE CUARTA
Esta opinin se ha sostenido en una nota annima del Sirey, en la que se analizan todas las obras publicadas con
anterioridad. Tal definicin conducira a restringir el nmero de las obligaciones naturales admitidas por la
jurisprudencia, pero la divergencia no solamente radica en las palabras, pues Aubry y Rau admiten que existen
deberes morales que no responden a esta definicin, es decir, para los que la aplicacin de una coaccin exterior
sera irracional, y que sin embargo, pueden, en ciertas circunstancias, servir de base a una obligacin o a un pago
vlidos, lo que, en efecto, es caracterstico de la obligacin natural
Por esto se llega, abandonando al juez la apreciacin de estas circunstancias, a conceder a los tribunales la
facultad de admitir la idea de obligacin siempre que lo prometido o pagado no pueda considerarse como una
liberalidad.
As, no habiendo establecido nada la ley, los jueces aprecian libremente los casos que se les presenten. Por ello la
corte de casacin admite que los tribunales de primera instancia tienen facultades soberanas para decidir si las
prestaciones o promesas tienen causa suficiente para hacer de ellas obligaciones naturales, o si su cumplimiento
constituye una liberalidad.
Textos extranjeros
Las legislaciones mas recientes han consagrado la idea del deber moral en sustitucin de la antigua nocin de la
obligacin natural (Cdigo Federal suizo, art. 72, inc. 2; Cdigo Civil alemn, art. 81). Los nicos cdigos que
reglamentan las obligaciones naturales son los de Chile (arts. 1470_1472 y 1630) y Argentina (arts. 515_518).
15.4.1 EJERClClO
Pago
Por su naturaleza, el pago de las obligaciones naturales slo puede ser voluntario: como al acreedor se le niega la
accin judicial, el deudor paga es porque quiere pagar, demostrando esto que la obligacin natural tiene un valor
jurdico, ya que puede servir de base a un pago sin que pueda repetirse lo que se haya pagado a sabiendas (art.
1235). En esto se distingue el deber moral llamado obligacin natural de lo que es una mera liberalidad: quien la
cumple se libera de una deuda, hace un pago; quien obra por caridad o afeccin hace una donacin.
Promesa de cumplimiento
Con frecuencia, el deudor de una obligacin natural, se reconoce obligado por ella y promete el cumplimiento a
su acreedor por escrito. Estos documentos (correspondencia, generalmente) originan dificultades en lo que hace a
su interpretacin; se ha confesado la deuda haciendo constar la intencin que se tiene de cumplirla? Se trata
segn la intencin de su autor de una obligacin civilmente obligatoria? En el primer supuesto nada ha cambiado;
simplemente se ha provisto al acreedor de una prueba escrita de su crdito natural; en el segundo ha habido una
novacin que ha cambiado la naturaleza de la obligacin; el documento ha hecho nacer la accin de que careca el
acreedor.
En muchos casos la jurisprudencia se ha negado a reconocer una novacin en este supuesto. Sin embargo, en una
sentencia lleg no slo a admitir la formacin de una obligacin, sino a declarar tambin que en tal caso existe
una presuncin en favor del carcter civil de la obligacin.
Fianza
PARTE CUARTA
Se admite que la obligacin natural puede ser afianzada. Se obtiene un argumento en este sentido del art. 2012,
inc. 2, que nicamente puede explicarse por la asistencia de una obligacin natural que sirva de base a la fianza.
Este texto es susceptible de generalizarse y de aplicarse a los dems medios de garantas, prenda o hipoteca.
Compensacin
Las obligaciones naturales no pueden oponerse en compensacin. Esta es un modo de extincin que equivale al
pago; como el deudor no puede ser obligado a pagar sin su consentimiento, el acreedor no puede oponerle su
deuda en compensacin de la suya propia
PARTE CUARTA
prescripcin, en juramento decisorio, la cosa juzgada. Estas excepciones se fundan en presunciones, por lo
general verdaderas, pero que en algunos casos pueden no serlo. As la prescripcin se funda en un doble motivo:
1. Debe presumirse que la deuda ha sido pagada y que se perdi el recibo correspondiente; pues el acreedor no
hubiera permanecido por tanto tiempo sin reclamar lo que se le deba.
2. Es necesario liquidar las situaciones pasadas y evitar litigios sobre hechos muy antiguos. Existen casos en los
que la presuncin de pago es falsa y en la cual ste no se ha efectuado; por otra parte, para impedir juicios sobre
hechos antiguos basta con suprimir la accin: si el deudor reconoce su deuda la paga voluntariamente, no existe
ninguna razn para impedrselo. Por lo anterior, unnimemente se admite que las obligaciones prescritas son
obligaciones naturales.
Dentro de esta clase podemos citar tambin las deudas del quebrado que haya celebrado un concordato con sus
acreedores; por lo que hace a toda la parte de su obligacin que le ha sido remitida, ha dejado de ser debida
civilmente, pero los acreedores nicamente han renunciado a su derecho a la accin, y la deuda subsiste como
obligacin natural; puede aun ser pagada por el fallido que llegue a mejor fortuna.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 16
SUSPENSIN
Transicin
Los efectos descritos en los captulos anteriores son los de las obligaciones puras y simples, es decir, los que se
producen, normalmente, cuando la obligacin no est suspendida por ninguna modalidad (plazo o condicin). La
naturaleza intrnseca del plazo y de la condicin ha sido explicada ya, por tanto, ahora tenemos que estudiar los
efectos que producen esas modalidades sobre las obligaciones.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 16
SUSPENSIN
CAPTULO 1
A PLAZO
Distincin entre al plazo de derecho y al plazo de gracia
Cuando se trata de la obligacin se distinguen dos clases de plazo suspensivo. Al plazo establecido por la
convencin o por la ley, se llama plazo de derecho; cuando es concedido al deudor por los tribunales se denomina
plazo de gracia. Estas dos clases de plazos difieren entre s no slo por su origen, sino tambin por sus efecto y
sus causas de caducidad.
Plazo legal
El plazo de derecho puede ser establecido tambin por la ley, pero los textos que establecen plazos para el
cumplimiento de determinadas obligaciones son poco numerosos.
Podemos citar, como ejemplos, los plazos de tres y de seis meses concedidos al tutor pera invertir los fondos
libres de su pupilo o para convertir los valores al portador en ttulos nominativos; el de un ao concedido en
ciertos casos al marido para la restitucin de la dote (art. 156). En 1870-1871, varios decretos concedieron a los
habitantes del departamento del Sena plazos para el pago de sus arrendamientos. Medidas generales mucho ms
graves, conocidas bajo el nombre de moratorias, fuero dictadas en 1914.
PARTE CUARTA
casos, en inters exclusivo del acreedor, por ejemplo, en el depsito: en efecto, la guarda de la cosa es un servicio
prestado al depositante, y debe prolongarse por todo el tiempo que sea necesario.
16.1.1.1 Efectos
Enumeracin
Los efectos del plazo suspensivo se manifiestan en tres formas:
1. Por la inexigibilidad;
2. Por la imprescriptibilidad; y
3. Por la imposibilidad de cumplir la obligacin.
lnexigibilidad
El crdito a plazo no es exigible inmediatamente (art. 1186). Este retraso en el cumplimiento es el efecto
caracterstico del plazo ms frecuente y conocido, porque generalmente el plazo se establece en inters del
deudor. Considerado as, el plazo se presenta bajo la forma de una excepcin concedida al deudor, y que impide
el acreedor reclamarle el cumplimiento en tanto que no se haya vencido. Pothier, colocndose desde este punto de
vista, defina el trmino como un plazo concedido al deudor para el cumplimiento de su obligacin.
lmprescriptibilidad
La inexigibilidad de la deuda implica, como consecuencia, la imprescriptibilidad del crdito (art. 2257, inc. 3). La
prescripcin extintiva slo se realiza contra el acreedor negligente, que poda exigir el cumplimiento y que no lo
hace. Ahora bien, el acreedor a plazo est imposibilitado para ello por la ley misma; y por tanto, es necesario
suspender la prescripcin hasta el vencimiento del plazo.
PARTE CUARTA
La obligacin existe a pesar del plazo; por tanto produce desde luego todos sus efectos con excepcin de la
posibilidad inmediata de una ejecucin forzosa. No es ste efecto del plazo sino de los efectos de la obligacin no
impedidos por l. El principal de todos estos efectos es la validez del cumplimiento voluntario cuando ste se
realiza. Si se trata de una deuda de dinero por ejemplo, el pago hecho antes del vencimiento del plazo, es vlido, y
no puede repetir lo que se haya pagado (art. 1186). Segn el derecho comn, quien paga lo que no debe tiene,
bajo ciertas condiciones, una accin de repeticin, tradicionalmente llamada con su nombre latino condictio
indebiti.
En el caso de una deuda pagada antes del vencimiento del plazo nunca se admite esta repeticin porque falta la
primera de sus condiciones; no hay indebitum, el deudor ha pagado lo que deba. Ni siquiera tiene uno que
precisar si el pago hecho antes del vencimiento del trmino fue voluntario o por error; aunque se hubiera ignorado
la existencia del trmino, el deudor no se encontrara en el caso previsto por el art. 1377, porque efectivamente
era deudor.
Lo anterior demuestra la falsedad del dicho popular: Quien da a plazo no debe nada. Este dicho da una idea muy
enrgica de los efectos del trmino; por el contrario, debe decirse que el deudor a plazo realmente es deudor,
aunque puede negarse a pagar antes del vencimiento del plazo.
Cuestiones subsidiarias
Se ha preguntado si el deudor que paga a su acreedor, por error, antes del vencimiento del plazo, creyendo que su
deuda estaba vencida, no puede repetir, por lo menos, el interusurium que represente el goce de la cosa pagada
desde el da del pago hasta el de vencimiento. En estricta equidad debera declararse procedente esta repeticin,
pues se ha pagado el valor apreciable econmicamente, que no se deba, y por error por tanto, se renen los
presupuestos necesarios de la condictio indebiti. No obstante, el deudor no tiene derecho a la repeticin; el
acreedor se beneficia con el pago anticipado que ha recibido.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
Las causas que originan el vencimiento anticipado del plazo son dos:
1. La quiebra o el concurso; y
2. La disminucin de las garantas.
1. Quiebra o concurso
Efectos de la quiebra
El deudor no puede exigir el beneficio del plazo, cuando se halle en quiebra (arts. 1188, C.C. y 444 C. Com.). La
declaracin de quiebra produce, de pleno derecho, la exigibilidad inmediata de las deudas a plazo, y este efecto se
produce no en el momento en que el comerciante suspenda sus pagos, sino desde la fecha de la sentencia del
tribunal de comercio que declara la quiebra. El Cdigo de Comercio resuelve claramente este punto, que dada la
redaccin del Cdigo Civil podra ser dudoso.
Este efecto se funda en la necesidad de determinar cuanto antes, y en forma definitiva, el monto del pasivo.
Liquidacin judicial
sta produce el mismo efecto (Ley del 4 el mar. de 1889, art. 8, inc. 1). Es un medio de liquidar el pasivo de un
comerciante como si estuviera quebrado, evitando su declaracin de quiebra.
PARTE CUARTA
cuestin. Todos admitan que la exigibilidad inmediata de los crditos a plazo era una consecuencia natural de la
insolvencia del deudor, que se produca de pleno derecho. La tradicin era en este sentido: Pothier en lo mas
mnimo se refiere a la necesidad de demandar este vencimiento anticipado.
Sin embargo, la corte de casacin ha sostenido que este efecto no se produce de pleno derecho y que debe
demandarse judicialmente.
En qu consiste su disminucin
El plazo se da por vencido anticipadamente cuando el deudor disminuye las garantas dadas a su acreedor. Se
considerar que han disminuido si materialmente disminuye el valor de la cosa dada en garanta al acreedor:
demolicin de las construcciones gravadas con hipotecas; el corte de un bosque no conforme a su
acondicionamiento.
La jurisprudencia asimila al caso de disminucin la negativa a constituir las garantas prometidas. Puede decirse
que en este caso hay una razn a fortiori para admitir el vencimiento anticipado del trmino, puesto que hay
supresin total y no nicamente disminucin de las garantas con que contaba el acreedor.
PARTE CUARTA
El plazo de gracia nicamente puede concederse al deudor en la sentencia que lo condena al pago (art. 122, C.P.
C.). Una vez dictada la sentencia condenatoria en contra del deudor no puede el tribunal que la dict concederle el
plazo de gracia, puesto que ya no tiene jurisdiccin sobre el negocio ni puede modificar su sentencia; tampoco
puede concederlo a otro tribunal, porque ste no puede corregir la sentencia del primero, salvo mediante los
recursos legales procedentes.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 16
SUSPENSIN
CAPTULO 2
CONDlClONALES
Principios
Recordemos la definicin de la condicin suspensiva: es un acontecimiento futuro de realizacin incierta, que
suspende el nacimiento de un derecho. Esta modalidad puede aplicarse a las obligaciones, debiendo estudiarse
sucesivamente los efectos que la condicin pendiente produce sobre la obligacin y los que implica la realizacin
o no de la condicin.
16.2.1.1 Suspensin
Negativa de la accin al acreedor
El acreedor no puede ejercitar su derecho; no existiendo todava el lazo obligatorio nada puede exigir a una
persona que nada le debe; ni siquiera hay certidumbre sobre si esta persona algn da ser su deudor.
PARTE CUARTA
Riesgos
Veremos que la venta hace que los riesgos sean a cargo del comprador, lo que equivale a decir que el comprador
es deudor del precio de la cosa vendida que perezca antes de serle entregada, aunque en tal caso no obtenga
ninguna ventaja del contrato (art. 1138). Pero este efecto de la venta supone que el contrato es puro y simple. Si
las obligaciones de las partes se hallan suspendidas por una condicin, no se produce el efecto indicado; los
riesgos son a cargo del vendedor, quien pierde todo derecho al precio si la cosa vendida perece antes de la
realizacin de la condicin (art. 1182, inc. 1).
Prescripcin
La prescripcin extintiva no corre contra los crditos suspendidos por una condicin (art. 2257, inc. 1). En efecto,
la prescripcin supone que el acreedor puede ejercitar sus derechos y que no lo hace, por tanto, solamente
comenzar a correr desde el da en que se realice la condicin.
Transmisibilidad
La simple probabilidad de que el crdito se origine por la realizacin de la condicin constituye una especie de
derecho, o, si se prefiere, una esperanza susceptible de transformarse en el futuro en un verdadero derecho. Por
ello se le considera como transmisible. Si el acreedor condicional muere antes del cumplimiento de la condicin,
sta podr realizarse tilmente en provecho de sus herederos (art. 1179).
Sin embargo deben exceptuarse los crditos condicionales, de una disposicin testamentaria (legado). El beneficio
del legado es personal al legatario, como el efecto que lo ha inspirado. De esto resulta que si el legatario muere
antes de la realizacin de la condicin, el derecho al legado no se transmite a sus herederos (art. 1040).
Observacin
Esta proteccin legal del crdito condicional no supone, de ninguna manera, la existencia de un derecho en
provecho de los acreedores. La ley protege, por prudencia y en previsin del futuro, un inters por nacer; y por
tanto, se explica la transmisin, pues la idea de transmisibilidad se aplica no slo a los derechos sino a muchas
otras cosas.
PARTE CUARTA
Fecha de la hipoteca
Si el crdito suspendido por una condicin estaba garantizado mediante una hipoteca, sta adquirir preferencia
desde el da al cual se retrotraiga la condicin, y no nicamente desde el da en que se realice; naturalmente que
este resultado slo se produce si se efectu con anterioridad la inscripcin o si el acreedor estaba dispensado de
hacerla. Pero cuando el acreedor haya cumplido con los principios de la publicidad de las hipotecas, es natural
que la garanta hipotecaria adquiera fecha desde el mismo da que el crdito de que es accesoria.
Otros efectos
Casi todos los autores estudian, en esta parte como una consecuencia de la retroactividad de las obligaciones
condicionales, una serie de efectos que pertenecen a la teora de los derechos reales. Suponen una obligacin de
dar una cosa determinada, y se ocupan de decidir la suerte de los actos de imposicin y de administracin, as
como la percepcin de los frutos por las partes, estando pendiente la condicin.
Estas cuestiones son muy importantes, pero no pertenecen a la teora de las obligaciones; deben tratarse al
estudiar los efectos de las condiciones sobre los derechos reales; en verdad se trata de determinar la situacin de
un propietario bajo condicin suspensiva o bajo condicin resolutoria.
PARTE CUARTA
La no realizacin de la condicin tiene un efecto muy sencillo: impide que la obligacin se inicie, las partes estn
en la misma situacin en que se encontraran si no se hubiesen contratado. Por consiguiente, si previendo la
realizacin de la condicin se haban cumplido algunas prestaciones, deben restituirse.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 17
TRANSMlSlN
CAPTULO 1
TRANSMISIN
17.1.1 POR DEFUNClN
Antigedad de estas transmisiones
Las obligaciones de una persona no se extinguen a su muerte, salvo en casos excepcionales. Se transmiten a sus
herederos, quienes responden de sus obligaciones, en su lugar y de la misma manera que ella, salvo la divisin
hereditaria del patrimonio y el beneficio de inventario. Lo mismo acontece con los crditos que se transmiten a
los herederos del acreedor.
Esta transmisin de las obligaciones a cargo de los herederos tiene un origen muy antiguo. Sin embargo, podemos
presumir que el principio primitivo fue la intransmisibilidad absoluta de las obligaciones, consideradas en esa
poca como un lazo estrictamente personal. Este hecho ha sido comprobado en el antiguo derecho germnico y en
el antiguo derecho romano publicadas por la escuela francesa de Roma.
17.1.2.1 De crditos
Origen romano de la cesin de crditos
PARTE CUARTA
Partiendo del principio de la obligacin puramente personal, los antiguos se encaminaron poco a poco hacia la
idea de una transmisibilidad del crdito. Si nunca admitieron, tericamente, que el acreedor tuviese la posibilidad
de ceder su derechos a un tercero, tenan, por lo menos, en la procuratio in rem suam, un medio prctico de
realizar este resultado. Si no contaban con el nombre de cesin, por lo menos tenan el procedimiento, lo que se
corrobora con el solo hecho de que nuestra moderna cesin de derechos no es sino la antigua procuratio in rem
suam, bajo otro nombre; hasta la fecha ha conservado las formalidades de sta, pues las prescritas por el art. 1690
son de origen romano.
PARTE CUARTA
inmueble hipotecado, con obligacin para el adquirente de pagar a los acreedores hipotecarios a cuenta del precio.
En todos estos casos era necesario que una nueva persona se hiciera cargo de las deudas de otra todava viva. Para
ello se empleaban diversos procedimientos que no eran muy satisfactorios. Se pretenda llegar a la idea de una
sucesin a la deuda, que se operase entre vivos y a ttulo particular. Fue entonces cuando intervino la doctrina
proporcionando a la prctica los elementos de la nueva construccin jurdica.
PARTE CUARTA
sucesin a ttulo particular de la deuda, se entiende la sustitucin de una persona por otra como deudor, en una
relacin obligatoria preexistente, sin que este cambio de sujeto pasivo afecte la relacin misma, siendo las
ventajas que proporciona esta operacin la persistencia a la vez de los accesorios (garantas del acreedor) y de las
excepciones.
Utilidad prctica
Entendida as, la cesin de deuda es la anttesis perfecta de la cesin de crdito, al grado de que presenta los
mismos beneficios que ella. Supongamos a Primus acreedor de Secundus por veinte mil francos, y a Secundus
acreedor de Tertius por la misma suma; la situacin puede simplificarse eliminando a Secundus, por medio de un
doble procedimiento: 1. Primus puede aceptar la cesin del crdito de Secundus contra Tertius; y 2. Puede aceptar
la cesin de la deuda que tiene Tertius con Secundus. Tanto en un caso como en otro slo queda un acreedor y un
deudor y Secundus al mismo tiempo se libera de su obligacin y es pagado como acreedor.
Pero, podra preguntarse que en qu est la utilidad de la cesin de deuda si pura y simplemente proporciona los
mismos beneficios que la cesin de derechos. Producen ambas los mismos resultados? No. La diferencia consiste
en que si hubo cesin de crdito se reputar que Primus adquiri el crdito de Secundus contra Tertius; si se ha
cedido la deuda se reputar que ha conservado su propio crdito, y entonces habr un simple cambio de deudor.
Ahora bien, los dos crditos pueden provenir de fuentes diferentes: mutuo, venta, etc. y no tener ni los mismos
caracteres, ni las mismas garantas, ni la misma duracin. No es indiferente saber si el crdito nico que sobreviva
la operacin es el de Primus o el de Secundus. Sin embargo, este inters no es muy importante; por ello las
legislaciones antiguas y modernas durante muchos siglos se han limitado a la cesin de crditos.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
Enumeracin
El art. 1234 enumera los modos de extincin de las obligaciones, pero su enumeracin es incompleta. En vez de
siete que indica la ley, son trece, y puede dividirse en tres grupos.
B. Por excepcin, hay tres causas que extinguen la obligacin sin que se
haya cumplido en forma alguna aquella. stas son:
1. La remisin de deuda;
2. La imposibilidad de cumplir; y
3. La prescripcin.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 1
PAGO
Definicin
El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin, la prestacin de la cosa o del hecho debido. Pagar, en
lenguaje jurdico, no es solamente entregar una suma; sino tambin cumplir las obligaciones cualquiera que sea su
objeto.
El pago es el modo normal de extinguir las obligaciones; sas fueron creadas para extinguirse mediante el pago.
Todo pago supone una obligacin dice el art. 1235, lo que puede tener dos sentidos. En primer lugar, como la
misma ley aclara a continuacin, quiere decir que el pago slo es valido en tanto que exista una deuda por
extinguir y que si esta deuda no existe, lo que le haya pagado sin deberse est sujeto a repeticin. Pero tambin
puede significar que el hecho del pago hace presumir la existencia de la deuda y que corresponde al deudor,
cuando pretenda repetir lo que ha pagado, probar que nada deba.
Las dos interpretaciones son igualmente verdaderas. La repeticin de lo pagado indebidamente es objeto de una
accin especial, que no es sino la antigua conditio indebiti de los romanos y la obligacin de restituir que pesa
sobre el acreedor es cuasicontractual.
PARTE CUARTA
que sea la persona que paga, el acreedor est obligado aceptar el pago, salvo cuando se trata de ciertas
obligaciones de hacer, en las que tenga inters especial de que la obligacin sea cumplida por el deudor mismo
(art. 1237). Esto sucede cuando el talento o la aptitud especial del deudor ha sido un motivo determinante, por
ejemplo, si se trata de la confeccin de una obra de arte, o de un trabajo industrial que exija determinada habilidad
profesional.
El proyecto franco_italiano del cdigo de las obligaciones (art. 71) agrega a la disposicin del cdigo civil, que el
acreedor puede negarse a aceptar el pago que le ofrece un tercero, si el deudor le ha hecho saber que se opona a
ello.
Condiciones generales
Segn el art. 1238, para pagar vlidamente es necesario ser: 1. Propietario de la cosa que se da en pago; 2. Capaz
de enajenar. Por tanto, este texto supone una obligacin de dar; no es aplicable a las obligaciones de hacer.
lncluso tratndose de las obligaciones de dar es de poca utilidad, a causa del principio francs sobre la transmisin
consensual de la propiedad.
a) PRlMERA CONDICIN
Nulidad del pago
Si el deudor da en pago una cosa de la que no es propietario, el pago es
nulo, porque el deudor debe transmitir la propiedad al acreedor, lo que
ha sido imposible. La nulidad del pago puede ser invocada:
1. Por el acreedor. No siendo liberatorio el pago, el crdito subsiste y la accin puede ejercerse por el acreedor a
condicin de restituir la cosa recibida.
2. Por el deudor, lo que equivale a decir que el deudor tiene derecho de repetir la cosa que ha dado, a condicin de
ofrecer en su lugar un segundo pago que sea vlido.
PARTE CUARTA
La accin de repeticin concedida al deudor se extingue cuando el pago ha tenido por objeto una suma de dinero
u otra cosa consumible por el uso, y que el acreedor haya consumido de buena fe (art. 1238, inc. 2).
b) SEGUNDA CONDICIN
Efecto de la incapacidad
Si el deudor ha dado una cosa que se perteneca, pero siendo incapaz de enajenar, el pago es anulable, pero la
accin de nulidad slo puede ejercerse conforme a los principios generales, por el incapaz (art. 1125). Adems, se
requiere que tenga inters en reclamar esta cosa, estando obligado a sustituirla inmediatamente por otra del mismo
valor. Este inters no se comprende prcticamente si en realidad ha pagado lo que deba. Se ha citado el caso de
un incapaz obligado a dar una cosa de mediano valor, que hubiese entregado una de calidad superior; es indudable
que en tal caso tendr la accin de repeticin por haber pagado ms de lo que deba.
c) TERCERA CONDICIN
Regla especial al tercero no interesado
El art. 1236 form respecto al tercero no interesado, que quiere pagar la deuda, una condicin particular: se
requiere que no se subrogue en los derechos del acreedor. Lo anterior puede explicarse en dos sentidos. Se
interpreta en el sentido que si hay subrogacin no se considerar la subrogacin como un pago, sino como una
compra del crdito. Esta interpretacin, que fue expuesta por Bigot de Prameneu, parece traducir correctamente
el pensamiento de la ley. Sin embargo, siendo la cesin y la subrogacin operaciones igualmente lcitas, debe
permitirse a las partes escoger entre ellas.
No se explica uno por qu razn la ley las obligara a realizar una cesin si prefieren una subrogacin. Por ello se
ha propuesto otra interpretacin, segn La cual el art. 1236 significa que el tercero puede convencer al acreedor a
recibir el pago, pero a condicin de no exigirle La subrogacin de sus derechos. Lo anterior es rigurosamente
exacto, pero para comprender as este artculo se necesita leer como si dijese: a condicin de que no exija la
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PARTE CUARTA
subrogacin de sus derechos. A pesar de ello, Jaubert, relator del tribunal interpretaba en esta forma el art. 1236.
Mandato legal
Tal como el del tutor que administra los bienes de un menor o de un interdicto (art. 450), o el del que ha sido
puesto en posesin de los bienes de un ausente, investido del derecho de cobrar los crditos (argumento arts. 124
y 135).
Mandato judicial
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PARTE CUARTA
Como el del curador nombrado a un sujeto ausente, por aplicacin del art. 112, o el del administrador provisional
nombrado durante el procedimiento de interdiccin (art. 497).
Mandato convencional
El mandato convencional puede ser expreso o tcito. Se admite que un mandato general para la administracin de
bienes comprende la facultad de cobrar los crditos que se venzan, aunque no permita disponer o enajenar (art.
1988). Para que el mandato pueda dar poder de cobrar a su nombre, es necesario que sea capaz de cobrar por s
mismo.
Notarios
Con frecuencia en las escrituras notariales en que se hace constar una obligacin, cuyo objeto es una suma de
dinero, se dice que el pago se har en el despacho de notario. Esta clusula indica el lugar de pago, pero no la
persona a quien debe hacerse; no equivale a un mandato para el notario. Lo mismo sucede cuando se trata de la
clusula de eleccin de domicilio en el estudio del notario, que es equivalente a la anterior.
Ms de una vez se ha obligado a una persona a efectuar un nuevo pago, que crea haberse liberado pagando a un
notario que despus fue declarado en estado de concurso. Sin embargo, los tribunales de primera instancia pueden
reconocer, segn las circunstancias o el conjunto del acto, que la intencin de las partes fue atribuir al notario un
mandato tcito para que recibiera el pago.
PARTE CUARTA
estos pagos son liberatorios, con la nica condicin de que hayan sido hechos de buena fe (art. 1240). Debe
definirse la situacin de estos pagos, por lo que respecta la restitucin a que est obligado el poseedor para con el
reclamante, pero este ltimo no tiene ninguna accin contra los deudores.
El derecho mercantil proporciona otro ejemplo; el tercero portador de un efecto en virtud de un endoso falso,
puede recibir el pago, liberndose el deudor que haya pagado de buena fe y a su vencimiento (art. 145, C. Com.).
Deudas de gneros
Cuando la cosa debida no est determinada individualmente, el deudor cumple su obligacin entregando cosas de
la clase convenida y de valor medio; no est obligado a entregarlas de la mejor calidad posible, ni tampoco de la
peor (art. 1246).
Deudas de dinero
Si el objeto de la obligacin es una suma de dinero, el deudor paga entregando la suma debida segn el valor
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PARTE CUARTA
nominal de la moneda el da del pago no segn el que tena el da en que se contrat la obligacin. Esta regla ha
sido formulada por la ley en el art. 1895 que se refiere al mutuo: La obligacin... nunca es mayor que la suma
numrica expresada en el contrato. Esto no se debe, como deca Pothier, a que el deudor sea menos rico el da del
pago por haberse elevado el precio de las mercancas y bajado el valor de las monedas sino a que el valor de la
moneda est fijado por la ley y a que su poder adquisitivo y liberatorio no depende de las convenciones privadas.
La regla anterior no presenta un inters prctico considerable por lo que hace al empleo de la moneda metlica en
los pagos pues se necesitada una modificacin del ttulo de las monedas para que surgiera este inters. Pero
adquiere una importancia capital con el empleo de la moneda fiduciaria, porque siendo su valor nominal
meramente ficticio puede depreciarse.
En un pas en que la moneda se deprecia, al pagar el deudor a su acreedor segn el valor nominal del da de pago,
paga infinitamente menos de lo que recibi. La depreciacin de la francesa como consecuencia de la guerra de
1914 mostr, hasta qu grado, un crdito puede perder su valor por aplicacin de esta regla. Una deuda de 100
francos contrada antes de la guerra, puede pagarse actualmente con 100 francos que en realidad no valen sino 20
de los anteriores a la guerra. El mal se ha agravado en otros pases, principalmente en Alemania, donde tuvo que
recurrirse a medidas legislativas par impedir los pagos insignificantes.
Cuando un pas cambia de moneda, fija en la ley monetaria cul es la relacin entre la moneda antigua y la nueva.
La Ley monetaria del 25 de junio de 1928 establece una nueva definicin del franco unidad monetaria francesa
(art. 2), pero indirectamente declara que en los pagos el nuevo franco es equivalente al antiguo; en efecto,
establece que la nueva definicin no es aplicable a los pagos internacionales estipulados, legalmente, con
anterioridad a la ley, en francos oro, es decir, en todos los dems pagos se presume que el franco no ha cambiado
de valor.
En ciertos pases en que la cada de la moneda nacional ha sido ms intensa que en el nuestro, se han dictado
medidas para la valoracin de los crditos antiguos. As ha sucedido, principalmente, en Alemania. En Alsacia y
Lorena los Decretos del 26 de noviembre de 1918, y del 4 de abril de 1919 ordenaron la valoracin del marco en
favor de los alsacianos_loreneses, y la aplicacin de estos decretos ha provocado numerosas dificultades.
Un pas que cambia el valor de su moneda sin dictar ninguna medida especial para la valoracin, consagra, de
hecho, la expropiacin ms o menos completa de los crditos. Tal medida no puede justificarse sino por un inters
pblico, superior, y slo es soportada porque las medidas legales nicamente se dictan despus de una lenta
depreciacin de la moneda y para estabilizar una situacin de hecho. Esto es lo que ocurri en Francia: la Ley del
25 de junio 1928 no contiene ninguna disposicin relativa a la valoracin de los crditos antiguos.
PARTE CUARTA
anteriormente (art. 4) y establece como nica moneda la de oro. El franco, unidad monetaria francesa, est
constituido por 65.5 miligramos de oro fino con ley de 900 milsimas (art. 2). Las piezas de oro fino de 100
francos con ley de 900 milsimas son las nicas que tienen curso legal ilimitado (art. 5, inc. 3).
Moneda de Velln
Se llama velln a todas las monedas cuyo valor legal es superior al valor real del metal que contienen.
Antiguamente las nicas monedas de velln del sistema mtrico eran las de cobre acuado con un metal de poco
valor; se empleaba una forma de poco peso, a fin de que fuera ms ligera y manejable. A partir de la formacin de
la Unin Latina se fraccionaron las monedas de plata inferior a la de cinco francos llamadas monedas
fraccionarias; en esa poca se exportaba desde Francia una gran cantidad de monedas que se enviaban a la lndia
donde eran transformadas en rupias; a fin de impedir su exportacin, la Ley del 14 de julio de 1866 redujo su ley
de 900 milsimas de metal fino a 835. Estas monedas eran de velln debido a la liga con un metal ms abundante
que en las piezas de cinco francos.
La Ley del 25 de junio de 1928 considera a todas las monedas distintas de la de oro, como de velln; y los
particulares estn obligados a recibirlas en los pagos hasta un mximo variable segn el gnero de moneda; las
monedas de plata de 10 y 20 francos con ley de 680 milsimas son recibidas hasta la concurrencia de 250 francos
(art. 7), las monedas de bronce y aluminio hasta la concurrencia de 50 francos, las de nquel y bronce hasta la de
10 francos (art. 8).
Estas reglas nicamente son aplicables a los pagos entre los particulares. Las cajas pblicas estn obligadas a
recibirlas ilimitadamente.
Monedas extranjeras
stas no tienen curso legal en Francia. Sin excepcin, pueden ser rechazadas en los pagos. De hecho, antes de la
guerra circulaba un gran nmero de monedas extranjeras en Francia, sea en virtud de la convencin de la Unin
Latina, sea porque las monedas de oro extranjeras se acuaban en ciertos pases, como entre nosotros, segn el
sistema mtrico.
PARTE CUARTA
En el caso de que el acreedor acepte en pago un cheque, el deudor nicamente queda liberado por el cobro del
mismo; aunque la simple entrega del ttulo transfiere a provisin, no equivale a una entrega en efectivo; la entrega
del cheque, priva, por tanto, al expedidor, de derecho de disponer de la provisin.
Billetes de banco
El banco de Francia es el nico autorizado para emitir billetes que son efectos pagaderos a la vista y al portador, y
que circulan entre los particulares en lugar de la moneda. Estos billetes tienen la ventaja de facilitar los pagos y
las transmisiones de sumas importantes: representan un gran valor con un peso insignificante. Los billetes del
banco de Francia pueden emplearse en los pagos, en lugar del oro y de la plata, cualquiera que sea la suma que se
pague. El acreedor no tiene derecho de negarse a aceptarlos, y todo pacto en contra es nulo, pues la ley que
confiere curso legal al billete de banco es de orden pblico.
A propsito del billete de banco debe distinguirse, cuidadosamente, el curso legal del forzoso. Se dice que los
billetes tienen curso legal porque desempean el oficio de la moneda y deben ser recibidos obligatoriamente por
las cajas pblicas y por los particulares, en lugar del oro y de la plata: se dice que tienen curso forzoso cuando el
banco est eximido de entregar al portador, el valor en metlico de sus billetes. Todo portador de un billete de
banco puede obtener oro o plata en cambio de l, y a la primera presentacin, es decir, a la vista.
El curso forzoso del billete de banco se estableci, temporalmente, en 1848 para impedir una crisis en la
confianza del pblico. Se decret nuevamente en 1870, y fue suprimido por la Ley del 3 de agosto de 1875 (art.
28). La del 5 de agosto de 1914 lo restableci desde el principio de la guerra.
Fue suprimido por la Ley del 25 de junio de 1928, la cual establece que el banco de Francia est obligado a
garantizar al portador la convertibilidad en oro, y a la vista, de sus billetes (art. 3). Sin embargo, prcticamente
esta convertibilidad no est asegurada como en 1914; el banco entregar oro en lingotes y efectuar nicamente el
cambio en su establecimiento central y por cantidades mnimas que se fijarn de acuerdo con el ministerio de
hacienda. Tales medidas se han tomado para impedir atesoramiento del oro por los particulares.
Por otra parte, no debe creerse que el empleo en los pagos del billete de banco se impone el acreedor en virtud del
curso forzoso; en realidad, el acreedor no puede negarse a admitirlos en pago porque los billetes tienen curso
legal, ya que el art. 474_ 11, C.P. castiga a los que se niegan a recibir las monedas nacionales segn su valor
nominal, y es sabido que el billete de banco es una moneda nacional. Lo cierto es que si existe curso forzoso el
acreedor no tiene ningn inters en exigir el pago en moneda metlica.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 2
DAClN EN PAGO
Definicin
Existe dacin en pago cuando el deudor entrega en pago a su acreedor una cosa distinta de la que deba en virtud
de la obligacin. Por ejemplo, deba dinero y se libera entregando mercancas o transmitiendo al acreedor la
propiedad de un inmueble. Este modo de liberacin slo puede emplearse con el consentimiento del acreedor,
quien siempre tiene derecho a exigir lo que se le debe.
lnters de la cuestin
Desde el punto de vista prctico, es casi indiferente aceptar cualesquiera de estas opiniones. Siendo la dacin en
pago una novacin que se cumple inmediatamente, concluye todo para las partes; pero surge nuevamente el
inters de esta cuestin si se supone que con posterioridad el acreedor es privado de la posesin de la cosa por un
tercero, que lo vence en eviccin.
En esta hiptesis, evidentemente muy rara, y de la cual no ofrece ningn ejemplo la jurisprudencia, se separan las
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PARTE CUARTA
dos opiniones: de acuerdo con la teora tradicional debe resolverse que el acreedor vencido en la eviccin no ha
sido pagado; que, por consiguiente, su antigua accin subsiste y con ella todas sus garantas anexas; segn la
teora moderna, se decide que la accin primitiva se ha extinguido por la novacin y que el acreedor nicamente
tiene derecho a ejercer la accin en garanta con motivo de la eviccin que ha sufrido.
Pero, incluso este inters desaparece en gran parte, por efecto de una disposicin excepcional del cdigo, relativa
a la fianza. El art. 2038 decide que los fiadores quedan definitivamente liberados por virtud de la dacin en pago
aceptada por el acreedor; por tanto, en la hiptesis expuesta, no revive su obligacin. De tal suerte la diferencia
entre las dos opiniones slo subsiste por lo que hace a las hipotecas que puedan gravar los bienes del deudor.
PARTE CUARTA
Diferencias posibles
Sin embargo, la dacin en pago y la venta por el deudor con compensacin de la deuda y del precio, no son dos
operaciones semejantes ea su totalidad. Pothier sealaba tres diferencias, de las cuales slo una subsiste en el
derecho actual. Esta nica diferencia se presenta cuando no existe la deuda que ha pretendido extinguirse por
medio de la dacin en pago.
Si hubo venta, subsiste la transmisin de propiedad, pero al no haberse pagado el precio por compensacin, se
hace exigible. Si hubo dacin en pago, tal dacin carece de causa y la cosa objeto de la misma puede repetirse.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 3
NOVAClN
18.3.1 GENERALlDADES
Definicin
La novacin es la extincin de una obligacin por la creacin de otra nueva, destinada a sustituirla. La segunda
obligacin debe diferir de la primera por un elemento nuevo, suficiente para que se distinga una de otra: novatio
enim a novo nomen accepit. Si faltase esta diferencia, la antigua obligacin continuara existiendo sin cambiar, y
la pretendida novacin no sera sino reconocimiento, o confirmacin. La novacin es un procedimiento de origen
romano, pero que se ha transformado mucho desde la antigedad.
PARTE CUARTA
18.3.2 CONDlClONES
Enumeracin
Toda novacin supone:
1. La existencia de una deuda por extinguir.
2. La creacin de una deuda nueva.
3. Una diferencia entre las dos obligaciones sucesivas.
4. La voluntad de extinguir la primera de tales obligaciones.
5. Capacidad para disponer del crdito.
18.3.2.1 Primera: existencia de una deuda por extinguir
Obligaciones naturales
La existencia de una simple obligacin natural basta para la novacin: si se puede pagar voluntariamente una
deuda de este gnero puede tambin reconocerse y novarse. Tal es la opinin casi unnime, slo Laurent es de
opinin contraria.
Obligaciones anulables
Qu debe decidirse si la obligacin que se trata de extinguir estaba sujeta a una nulidad relativa, establecida slo
en beneficio del obligado y anulable a peticin suya? En principio, debe decidirse que la nueva obligacin
resultante de la novacin en s misma es anulable, porque la causa de nulidad (por ejemplo, la incapacidad del
obligado) subsiste todava, o por que las partes la ignoraban (dolo o error todava no descubiertos) y porque el
consentimiento otorgado a la nueva obligacin en s mismo est viciado por la incapacidad o por el error.
Pero si la novacin se celebra siendo capaz el obligado y con pleno conciencia de causa, debe interpretarse esta
nueva obligacin del deudor como una renuncia tcita a su accin de nulidad, siendo vlida su nueva obligacin;
como hubiera podido pagar, pudo muy bien obligarse nuevamente. La obligacin anulable se convierte entonces
en una slida base de la novacin porque se encuentra implcitamente confirmada.
El proyecto franco_italiano del cdigo de las obligaciones (art. 206), dispone que la novacin no produce efectos
si la antigua obligacin era nula, salvo que la nueva se haya contrado con objeto de confirmar la antigua y de
sustituirla.
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PARTE CUARTA
Obligaciones condicionales
Si la obligacin primitiva era susceptible de desaparecer por virtud de la no realizacin de una condicin
suspensiva o por la realizacin de una resolutoria, la novacin misma es condicional. La nueva obligacin se
formar si la condicin que suspenda primera se realiza, o si deja de realizarse la resolutoria de que dependa. En
caso contrario se considerar que la primera obligacin nunca existi, y por tanto, ni siquiera puede hablarse de
novacin.
Sin embargo, en esta materia todo depende de la intencin de las partes. Es posible que el deudor haya querido
sustituir su deuda condicional, cuya existencia era incierta y aleatoria, por una obligacin firme. Si quiso esto,
pudo hacerlo, con ello se borra la condicin que afectaba a la primera deuda. El deudor empeora entonces su
situacin, acepa un sacrificio, que puede ser puro y simple o compensado por una disminucin de la deuda.
PARTE CUARTA
Es necesaria una diferencia entre las dos obligaciones para que se realice la novacin; si la primera novacin
reproduce en todos sus puntos a la anterior nada ha cambiado, ni existe nada nuevo; pues novatio a novo numen
accepit. El acto nuevo slo tiene fuerza como reconocimiento de deuda.
PARTE CUARTA
b) Por el contrario, el cambio consistente en suprimir o establecer una condicin afecta a la esencia misma del
crdito; no se puede decir que subsiste la misma relacin; ya que quiz la nueva obligacin existir en
circunstancias en que la antigua hubiera desaparecido y recprocamente.
PARTE CUARTA
procedimiento de pago.
De esto resulta, principalmente, que subsiste el privilegio del vendedor anexo al primer crdito, si ste era el
precio de una venta. La jurisprudencia ha decidido, tambin que la suscripcin de estos pagars no suspenden el
curso de los intereses, los que pueden causarse de pleno derecho en provecho del crdito original.
La Ley del 12 de agosto de 1926, completando la del 14 de julio de 1865 (art. 13) decide que en caso de pago
mediante un cheque, la entrega de ste no implica novacin y como consecuencia, declara que el crdito
originario subsiste con todas sus garantas hasta que el cheque haya sido pagado. sta era ya la solucin admitida
por la jurisprudencia.
PARTE CUARTA
determinada, como se modifica sta, es necesario obtener nuevamente su consentimiento, pues, en definitiva, lo
que se les pide es una nueva fianza. Por tanto, el acreedor slo conservar accin en su contra si aceptan la nueva
obligacin de los fiadores y stos no dan su consentimiento, no se realiza la novacin (art. 1281 in fine).
2. Solidaridad. Los codeudores solidarios desempean entre s, mutuamente, un papel anlogo al de los fiadores.
La ley les aplica la misma regla que a los fiadores para el caso de que el acreedor pactando una novacin con uno
de ellos exigiera el consentimiento de los dems; si stos se niegan a admitir el nuevo convenio, subsiste la
antigua obligacin (art. 1281).
3. Privilegios e hipotecas. Estas garantas reales pueden conservarse por el acreedor, pera nicamente con el
consentimiento del propietario de los bienes que las soporten. Tal era la frmula de Pothier y es, a pesar de lo que
se haya dicho, el sistema del Cdigo Civil.
El art. 1279 establece una regla que hubiera podido suplirse fcilmente: cuando la novacin se opera por cambio
de deudor, los privilegios e hipotecas primitivas del crdito no pueden pasar a los bienes del nuevo obligado. Las
garantas reales no se desplazan de un bien a otro , ni siquiera en el patrimonio de una misma persona, y con
mayor razn de un patrimonio a otro.
18.3.4 DELEGACIN
18.3.4.1 Reglas y efectos
Definicin
La delegacin es el acto por el cual una primera persona pide a otra que acepte como deudor a una tercera que
consiente en obligarse en su favor.
La primera persona, la que toma la iniciativa de la operacin, se llama delegante; la segunda, la que llega a ser
acreedor, delegatario; la tercera, la que se convierte en sudor, delegado.
Utilidad de la delegacin
Frecuentemente el delegante es deudor del delegatario y acreedor del delegado, siendo para l la delegacin un
medio de liberarse de la obligacin con el delegatario. Le cede a su deudor, quien pagar en su lugar. Por
consiguiente, al cumplirse la operacin, se extinguen dos obligaciones: la del delegante para con el delegatario, y
la del delegado para con el delegante. En su lugar slo una obligacin debe nacer: la del delegado para con el
delegatario.
Para mayor simplicidad supngase que el objeto de los dos crditos primitivos eran sumas iguales. Si el delegado
deba una suma menor al delegante, que la debida por ste al delegatario, se producira tambin el mismo
resultado, pero dentro de lmites restringidos, y solamente hasta la concurrencia de la deuda primitiva del
delegado.
PARTE CUARTA
Pero no siempre se realiza la delegacin en las condiciones que acabamos de indicar. Es posible que no existan
las dos deudas originales o una de ellas, y entonces, la delegacin no desempea el papel de pago; sirve para
realizar una liberalidad o un prstamo de dinero. Ejemplo: una persona quiere hacer una donacin a otra, pero si
no tiene por el momento dinero disponible lo pide prestado a un tercero. Quien desee hacer la donacin puede
limitarse a pedir a un tercero que se obligue directamente en favor del donatario.
Las hiptesis de este gnero son raras; por lo general la delegacin afecta a dos obligaciones preexistentes, que
extingue mediante la creacin de una tercera. Se poda an suponer una serie mayor, en lugar de tres personas,
suponer la presencia de cuatro o ms; en vez de que el delegado se obligue directamente en beneficio del
delegatario, ste podr indicarle otra persona en cuyo favor se obligara como supone la definicin romana:
Delegare este vise sua alium reum dare creditori, vel cui jusserit.
En toda hiptesis, la utilidad econmica de la delegacin consiste en simplificar las operaciones por hacer y en
obtener, mediante una sola prestacin, los mismos resultados jurdicos que se obtendran de realizarse dos
operaciones sucesivas, una entre el delegado y el delegante y la otra entre el delegante y el delegatario.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 4
OMPENSACIN
Definicin
Cuando dos personas se deben, mutuamente, objetos semejantes, no es necesario que cada una de ellas pague a la
otra lo que debe; es ms sencillo considerar que ambas deudas se han extinguido hasta la concurrencia de la
menor de ellas, de modo que lo nico que cumplirse efectivamente sea el excedente de la mayor (art. 1289). Por
tanto, puede definirse la compensacin como un medio de extincin propio de las obligaciones recprocas, que
dispensa, mutuamente, a los dos deudores del cumplimiento efectivo de las mismas.
Origen
A pesar de la gran utilidad que representa, la compensacin no se introdujo en el derecho romano sino muy tarde.
Primeramente se aplic en dos casos particulares la deductio impuesta al argentarius y al bonorum emptor;
posteriormente se generaliz mediante una excepcin de dolo opuesta al acreedor y sobrentendida en la frmula.
Tal fue el objeto de un escrito de Marco Aurelio.
lmportancia prctica
La compensacin desempea un papel considerable en todo el mundo; evita el manejo de fondos y el envo de los
mismos, los que sin ella causaran retrasos y gastos incalculables. Sus principales aplicaciones se hacen en la
banca, por medio de las cmaras de compensacin, organizadas segn el modelo de la clearing house de Londres;
all los banqueros, ponedores de toda clase de efectos de comercio vencidos, los liquidan entre s mediante la
compensacin, sin entregar un solo centavo en efectivo.
Sabemos tambin que la economa poltica desde hace mucho ha sealado que los cambios internacionales se
liquidan, en su mayor parte, por va de compensacin y que las salidas de oro y el plata destinadas al pago son
relativamente raras y de poca importancia.
PARTE CUARTA
18.4.1 LEGAL
Definicin
La compensacin es legal cuando se opera por ministerio de la ley, y en las condiciones determinadas por ella. El
cdigo nicamente se ocupa de esta compensacin.
18.4.1.1 Condiciones
Enumeracin
La compensacin legal exige cinco condiciones, de las cuales la ley
nicamente indica tres (art. 1291):
1. Reciprocidad de obligaciones.
2. Tangibilidad de sus objetos.
3. Que las deudas sean lquidas.
4. Que el crdito opuesto en compensacin sea.
5. Que el derecho extinguido por la compensacin sea susceptible de embargarse.
A) REClPROClDAD DE OBLlGAClONES
Silencio de la ley
Esta primera condicin, no expresada en el art. 1291, resulta, implcitamente, de la definicin de la compensacin.
PARTE CUARTA
ocupa de ellas en el art. 1294. Nosotros las estudiaremos a propsito de la fianza y de la solidaridad: pues tales
dificultades se deben ms bien a las reglas relativas a estas materias que a las de la compensacin.
PARTE CUARTA
Efecto de la quiebra
Un resultado anlogo se produce en materia el quiebra. La quiebra hace exigibles las deudas no vencidas del
quebrado, pero se impide su extincin por compensacin, porque en tal caso no es posible ningn pago en
provecho de un acreedor y con perjuicio de los dems. La ley quiere mantener una igualdad entre todos aquellos
para quienes no exista ninguna causa de preferencia. La compensacin es un doble pago abreviado; producira por
tanto, una modificacin en la situacin relativa de los acreedores, si uno de ellos fuese totalmente pagado por
compensacin, obteniendo los dems nicamente un dividendo.
e) lNEMBARGABlLlDAD
Efecto de la inembargabilidad de uno de los crditos
Algunos crditos son inembargables, es decir, los acreedores de las personas que los poseen no pueden pagarse
embargndoles. Dichos crditos son, principalmente, a mayora de las pensiones alimenticias. Supongamos, que
el deudor de la pensin llega a ser acreedor del pensionado; no podr, cuando se le reclame el pago de la pensin
alimenticia, oponer en compensacin el crdito que a l mismo le pertenece.
PARTE CUARTA
Si lo hiciera, en realidad se pagara con la pensin del deudor, obtendra por compensacin un resultado que la ley
trata de evitar; los bienes inembargables no sirven de garanta a los acreedores, y una va indirecta, como la
compensacin, no les permite obtener lo que es imposible directamente.
No siendo la compensacin sino un procedimiento abreviado de pago, no es posible contra los derechos que,
considerados como valores activos, sean inembargables y no puedan servir para pagar a los acreedores. La ley no
lo dice en trminos generales; se limita en el art. 1239_3 a exceptuar de la compensacin los alimentos declarados
inembargables.
Mediante el razonamiento se descubre la causa que impide la compensacin, la que, por su naturaleza tiene el
valor de principio general.
PARTE CUARTA
como el robo de una suma determinada de dinero, para que el art. 12931 pueda tener un efecto til.
PARTE CUARTA
compensacin se opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley... las dos deudas se extinguen
mutuamente, desde el mismo instante en que existen a la vez, hasta la concurrencia de su respectivo monto. Slo
estas ltimas palabras deberan corregirse; hubiera sido mejor decir: hasta la concurrencia de la menor.
Operndose la compensacin nicamente por ministerio de la ley, no necesita ser aceptada, ni incluso ni conocida
por las partes; ni an sin su conocimiento, dice el art. 1290.
Sistema alemn
Segn el Cdigo Civil alemn, las dos deudas compensables no se extinguen de pleno derecho y sin conocimiento
de las partes, porque la compensacin equivale al pago y porque ste no existe sin el conocimiento y la voluntad
de quien lo efecta. La compensacin se opera mediante una declaracin dirigida por una de las partes a la otra
(art. 388). Esta declaracin unilateral puede producirse antes de toda demanda y por consiguiente no se trata de un
retorno puro y simple a la antigua exceptio doli del procedimiento romano.
Salvo esta formalidad, que supone la intervencin de la voluntad de una de las partes, la compensacin alemana
se parece a la nuestra, porque las dos deudas se consideran extinguidas desde el momento en que han sido
compensadas (art. 289). En consecuencia, la declaracin de las partes es retroactiva puesto que ficticiamente hace
producir sus efectos desde la poca en que realmente se producen por la ley francesa.
PARTE CUARTA
18.4.1.4 Renuncia
Renuncia de la compensacin adquirida
El deudor, liberado por la compensacin, puede renunciar a ella y pagar su deuda. En este caso recobra su crdito
anterior; tiene derecho a exigir lo que se le debe, como si tal crdito nunca se hubiera extinguido por la
compensacin. Pero la ley no le permite ejercer en perjuicio de terceros los privilegios, e hipotecas que
anteriormente tena (art. 1299), pues esto sera revocar una situacin adquirida, con perjuicio de un tercero.
No obstante, si ha tenido una justa causa para ignorar la existencia de su crdito, en cierta forma la ley lo protege
contra su error dndole las garantas que le correspondan (mismo artculos in fine). Lo mismo procede si el
crdito provena de una sucesin abierta en su provecho y sin su conocimiento poco tiempo antes de haber
pagado. La prdida de los privilegios e hipotecas, de que se habla al iniciarse este artculo supone, por tanto, que
el pago se ha hecho con conocimiento de causa.
18.4.2 VOLUNTARlA
Definicin y utilidad
La compensacin voluntaria (facultativa es aquella que se realiza por la voluntad de las partes, cuando una de
ellas levanta un obstculo que resulta de las disposiciones legales. Falta una de las condiciones para la
compensacin legal; por ejemplo, una de las deudas no es lquida, o bien est suspendida por un plazo, o se trata
de un crdito derivado de un depsito: si las partes estn de acuerdo para aceptar en compensacin la deuda no
lquida, o la que se beneficiaba con el plazo renuncia a l, o, en fin, si el depositante acepta ser pagado por
compensacin, su voluntad debe respetarse y la compensacin se realizar.
Efectos
Siendo la compensacin facultativa obra de la voluntad de las partes, es natural que no pueda existir ni producir
sus efectos sino a partir del da en que sea consentida. No est dotada de ninguna retroactividad.
PARTE CUARTA
Caso particular
El art. 1291 inc. 2 dice que los prstamos en granos o mercancas, no litigados y cuyo precio est regulado
previamente, pueden compensarse con sumas lquidas y exigibles. Esta disposicin, contraria a lo que enseaba
Pothier, no figuraba en el proyecto del ao Vlll y se agreg sin saber la razn. Est muy lejos de ser acertada,
porque manifiestamente es contraria a la voluntad de las partes. Parece que, adems, ha quedado sin aplicacin
prctica. En el fondo, se trata slo de un caso de compensacin voluntaria.
En efecto, el texto no dice que las deudas de granos o mercancas se compensen, sino que pueden compensarse
con las deudas de dinero. Todo depende, de la voluntad de las partes, y la compensacin no se espera sin su
conocimiento ni contra su voluntad. El proyecto franco_italiano del cdigo de las obligaciones (art. 116) suprime
esta disposicin.
18.4.3 JUDlClAL
Definicin
Hay compensacin judicial cuando un deudor, a quien se le demand el pago de una obligacin reconviene a su
demandante el pago de otro crdito que no rene todas las condiciones requeridas para la compensacin legal.
Puede ser, por ejemplo, que el crdito objeto de la demanda reconvencional no sea lquido; resulta, si se quiere, de
un dao causado por el actor al demandado, dao que necesita valuarse para fijar el precio de la indemnizacin
debida.
Pero el juez que conozca la demanda podr hacer esta valuacin, y en la misma sentencia determinar el monto de
los daos y perjuicios operndose as la compensacin. Por tanto, el demandado primitivo ser condenado
nicamente a pagar el excedente de su propia deuda, y puede acontecer que sea l quien obtenga una condena por
la diferencia, si la indemnizacin es superior a lo que debe el actor.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 5
CONFUSIN
Definicin
Confusin es la reunin en la misma persona de las dos cualidades de acreedor y de deudor (art. 1300). Siendo
estas dos cualidades incompatibles, porque no se puede ser acreedor de s mismo, se considera extinguida la
deuda. El art. 1300 comete el error de decir que la confusin extingue los dos crditos, lo cual es cierto en la
compensacin; pero, en caso de confusin, slo hay un crdito por extinguir.
Causa de la confusin
La confusin se produce, en general, por efecto de las sucesiones: el acreedor sucede al deudor o recprocamente,
ya sea en virtud de la ley o en virtud de un testamento. Pero el mismo resultado podra producirse como
consecuencia de una adquisicin del crdito entre vivos.
Efecto de la confusin
La confusin slo extingue el crdito porque su cumplimiento es imposible. Los romanos decan que su efecto
era, ms bien, liberar al deudor, que extinguir la obligacin. La distincin es muy sutil, aunque es real.
PARTE CUARTA
Cesacin de la confusin
La confusin puede cesar, cuando la causa que la produce desaparece. En este caso renace la deuda extinguida
por la confusin? Esto depende de las circunstancias. Si la causa de la confusin se extingue retroactivamente, se
considera que nunca se ha operado la confusin y que siempre ha existido la deuda. Ocurre esto cuando la
aceptacin de la sucesin es anulada por un vicio del consentimiento o por incapacidad.
Al contrario, cuando la causa que hace cesar la confusin es un nuevo hecho, que se produce sin efecto
retroactivo, por ejemplo, la cesin de derechos hereditarios por el heredero que la haba aceptado, queda
definitivamente extinguida la deuda. As, si el deudor, despus de haber sucedido a su acreedor, cede sus derechos
hereditarios, queda liberado: a la inversa, si es el acreedor quien ha sucedido al deudor, se extingue su crdito. Sin
embargo, la ley, interpretando la voluntad de las partes, decide que el comprador de la herencia debe darle cuenta
de todo por lo que era acreedor (art. 1698), salvo pacto en contrario.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 6
PLAZO EXTINTIVO
Definicin y aplicacin
La obligacin puede ir acompaada de un trmino extintivo, que la extinga en el momento deseado. El empleo de
semejante medio de extincin slo se explica en aquellas obligaciones cuyo objeto consiste en una prestacin
prolongada o en una serie de prestaciones sucesivas. Teniendo en este caso el objeto debido determinada
duracin, el vencimiento del plazo extintivo pone fin a la misma y libera al deudor de la obligacin de continuar
cumpliendo dicha prestacin en lo futuro. Como ejemplos de estas obligaciones temporales podemos citar el
arrendamiento de servicios o de trabajo por un tiempo determinado, y la renta vitalicia.
El plazo extintivo difiere de la prescripcin en que no supone la abstencin del deudor, ni la inaccin del
acreedor. Ms bien es el lmite que determina el momento en que debe considerarse totalmente cumplida la
obligacin iniciada con el contrato.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 7
REMlSlN DE DEUDA
Definicin
Es la renuncia del acreedor a sus derechos. Por su naturaleza, esta renuncia es voluntaria; supone que el acreedor
sabe y quiere lo que hace. Sin embargo, por efecto de las reglas propias a los contratos colectivos, en los cuales la
voluntad individual pueda ser suplida por la de la mayora, encontramos algunas veces que la remisin de deuda
se realiza contra la voluntad del acreedor. Esto ocurre en el concordato concedido al fallido.
18.7.1 FORMA
Reglas generales
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PARTE CUARTA
La remisin de deuda ha dejado de ser un acto solemne; y no requiere el formalismo de la antigua acceptatio
romana: el pactum de non poetendo libre en sus formas, nico que ha sobrevivido, ha absorbido la remisin
verbal y solemne.
La remisin de deuda puede ser expresa o tcita. La expresa puede ser verbal, pero el deudor en este caso se
encuentra ante las dificultades de la prueba. La remisin fcil resulta de cualquier hecho que implica la voluntad
del acreedor de renunciar a su crdito; los hechos de los que se induce esta intencin se prueban, en principio,
conforme al derecho comn.
18.7.2 PRUEBA
Regla general
La remisin de deuda es un acto jurdico sometido, en principio, por lo que hace a su prueba, a las reglas
generales. Por tanto, debe probarse por escrito cuando su importe sobrepase de 500 francos. Pero, previendo la ley
el empleo de un procedimiento frecuente en la prctica, establece, en numerosos casos, una presuncin legal, que
dispensa al deudor de probar la remisin de la deuda que alegue.
PARTE CUARTA
Efecto de la presuncin
La entrega voluntaria del ttulo hace presumir la liberacin del deudor, pero en ninguna forma precisa la
naturaleza de la forma de extincin de la deuda. El acreedor frecuentemente abandona su ttulo despus de haber
sido pagado o de haber recibido otra prestacin equivalente al pago. Entrega el ttulo en vez de otorgar un recibo
especial. Por tanto, no se puede presumir en forma absoluta que haya existido una remisin gratuita de la deuda.
Por ello, la ley no presume esto; en el art. 1282 emplea la palabra liberacin, que es una expresin genrica; en el
art. 1283 presume la remisin o el pago.
El nico punto establecido, gracias a la presuncin legal, es la extincin de le deuda, quedando slo por
determinar el modo particular que la extingui.
Sobre este punto los arts. 1282 y 1283 no contienen indicacin alguna; ninguno de ellos establece excepciones a
los principios generales, que, en consecuencia, deben ser los nicos en aplicarse. Debemos partir de la idea de que
se desconoce la naturaleza del modo de extincin. Cuando una de las partes est interesada en atribuir a la
extincin de la deuda un modo particular, le corresponde la carga de la prueba.
Ejemplo:
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PARTE CUARTA
1. El deudor a quien el acreedor entreg el ttulo tena codeudores solidarios a quienes pretende demandar para
hacerlos soportar su parte en la deuda; por tanto, tiene inters en demostrar que el ttulo le fue entregado como
consecuencia de un pago, pues slo el pago le concede este derecho, siendo a este respecto insuficiente la
posesin del ttulo; sta lo protege de los dems codeudores; y
2. El acreedor que gratuitamente ha hecho remisin de deuda en favor de su deudor, para hacerle una donacin y
que quiere revocarla por ingratitud o supervivencia de hijos, debe probar que por medio de la entrega del ttulo
realiz una donacin.
En ambos casos la prueba no es fcil, demostrando esto que el procedimiento consistente en liberar al deudor
mediante la simple entrega del ttulo es malo en la prctica, salvo el caso de que se trate de pago de una deuda
debida por una sola persona.
PARTE CUARTA
deudor tena por objeto que ste tomara algunos datos, o cuando, por error, lo entreg junto con otros ttulos.
Por tanto podemos distinguir en este caso dos presunciones sucesivas, una obtenida por el juez del hecho de la
posesin del ttulo por el deudor, la cual prueba la entrega voluntaria del ttulo por el acreedor; la otra, obtenida
por la ley de este ltimo hecho, considerado cierto, y que sirve para demostrar la liberacin del deudor. Los
tribunales de primera instancia aprecian soberanamente si la entrega del ttulo ha sido voluntaria o no.
18.7.3 EFECTOS
Extincin del crdito
La remisin de deuda produce un efecto liberatorio total; ya sea que se concede gratuitamente, o mediante una
ventaja cualquiera, extingue la deuda con todos sus accesorios.
En el caso de que haya varios deudores solidarios o varios fiadores, surgen algunas dificultades (arts. 1284-1285 y
1287_1288) que estudiaremos al referirnos a la solidaridad y a la fianza.
Modificaciones convencionales
Nada impide que la remisin sea parcial, o que el acreedor la subordine a una condicin. Empero para esto es
necesario que se trate de una remisin expresa; la remisin tcita necesariamente es total, pura y simple, por lo
menos cuando resulta del abandono del ttulo.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 8
CUMPLlMlENTO lMPOSlBLE
Motivo de extincin de la obligacin
Cuando el cumplimiento de una obligacin se ha hecho imposible, el deudor queda liberado de ella, por efecto de
la conocidsima regla que establece que a lo imposible nadie est obligado: imposibitium nulla obligatio. De
haber existido la imposibilidad desde un principio, no hubiera podido formarse la obligacin; cuando con
posterioridad sobreviene esta imposibilidad, se extingue la obligacin.
Diversas formas
El obstculo que hace imposible el cumplimiento de una obligacin vara
segn la naturaleza del objeto debido.
1. Obligaciones de cosas determinadas. Si la deuda tiene por objeto la entrega de una cosa determinada, la
imposibilidad puede resultar de una causa propia a la deudas de este gnero: la prdida de la cosa. Es indudable
que al destruirse la cosa, su entrega o restitucin se ha hecho imposible.
Como este caso es el ms prctico de todos, y como es el nico previsto por la ley (art. 1302), comnmente se da
a esta causa de extincin de las obligaciones el nombre de prdida de la cosa debida, como lo hace la misma ley
en el ttulo de la seccin Vl. Pero, esta denominacin es muy restringida, como se demuestra con el anlisis que a
continuacin hacemos.
La prdida de la cosa puede, por otra parte, producirse por una destruccin material, o por una desaparicin
completa (cosa perdida de suerte que absolutamente se ignore su existencia, dice el art. 13021, o, en fin, por
quedar fuera del comercio por ejemplo: en virtud de una expropiacin.
2. Obligaciones de gnero. Si el objeto de la deuda es un gnero, es ms difcil concebir la prdida de la cosa. Si
un ejemplar, cien o mil de este gnero perecen, siempre quedarn otros y ser posible obtener o hacer otros. Por
ello se dice que los gneros no perecen: Genera non pereunt.
Sin embargo, podemos imaginarnos la total desaparicin de todo un gnero de productos, por quedar fuera del
comercio, en virtud del establecimiento de un monopolio, como los que existen para las cerillas, tabacos,
plvoras, etc. Puede citarse tambin el Decreto del 27 de abril de 1845, que aboli la esclavitud en las colonias
francesas y que hizo desaparecer, de una sola plumada, este gnero de propiedad, que con anterioridad poda ser
objeto de ventas y de arrendamientos vlidos.
PARTE CUARTA
Tambin puede un gnero quedar, temporalmente, fuera del comercio, por ejemplo, en caso de guerra como
consecuencia de la requisicin de todas las mercancas de cierta naturaleza. Las reformas hechas despus de la
guerra a la legislacin monetaria de los diferentes pases, han hecho que esta cuestin sea frecuente en la prctica.
Se ha juzgado que la desaparicin total de la moneda estipulada, como en el caso, de los rublos, extingue la
obligacin cuyo cumplimiento ha llegado a ser imposible.
3. Obligaciones de hacer. En cuanto a estas obligaciones la imposibilidad de cumplir reviste otras formas que
varan segn la naturaleza del hecho prometido. No se puede dar una definicin general, pero es fcil comprender
que con frecuencia se presentar tal o cual circunstancia que haga imposible el cumplimiento de la obligacin.
Saber si el cumplimiento de la obligacin realmente ha llegado a ser imposible, es una cuestin de hecho.
PARTE CUARTA
causar el dao; en estos textos la ley quiso referirse tanto a la culpa in omittendo como a la culpa in comittendo.
Los arts. 1242 y 1245 fueron inspirados por Pothier, y en l su sentido aparece claramente: la prdida de la cosa
acontece no precisamente por causa (el hecho) del deudor, sino por su culpa cuando no ha dado el cuidado que
deba haber tenido.
PARTE CUARTA
significa que no se discute (respecto al ladrn) si la cosa hubiere perecido en poder de su propietario. Algunos
autores han dudado de esta decisin que convierte al ladrn en asegurador de la cosa, aun contra su voluntad, lo
que parece contradecir totalmente los principios. Sin embargo su sentido, es indudable histrico.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 9
PRESCRlPClN
Su motivo y funcin
Cuando el acreedor permanece por mucho tiempo sin actuar, la ley lo priva de su accin. El motivo que ha hecho
introducir la prescripcin extintiva es el deseo de impedir los juicios difciles de fallar. En inters del orden y de
la paz sociales, importa liquidar lo atrasado y evitar discusiones sobre contratos o hechos cuyos ttulos se han
perdido, o cuya memoria se la borrado. Las razones de ser de la prescripcin, en materia de crditos, son las
mismas que las de la prescripcin en materia de propiedad; nicamente su funcin es diferente: mientras que en
relacin a los derechos reales, la prescripcin es, al mismo tiempo, extintiva y adquisitiva; respecto de los crditos
nicamente funciona como una causa de extincin.
Es posible sin duda, que la prescripcin se realice sin que el acreedor haya sido pagado y sin que haya tenido la
intencin de remitir la deuda: su efecto entonces es una verdadera expoliacin. Pero, al igual que tratndose de la
propiedad, el sistema de la prescripcin se justifica por la necesidad de dar fin a las acciones; para respetar la
equidad, basta que la ley d al acreedor un plazo suficiente para actuar, y el de 30 aos, que constituye el derecho
comn y que puede todava prolongarse casi indefinidamente por las causas de suspensin y de interrupcin,
parece bastante para satisfacer a la equidad. De hecho, las raras hiptesis en que la prescripcin produce
resultados molestos, no pueden compararse con los numerossimos casos en que consolida y protege situaciones
regulares y perfectamente justas.
Reglamentacin legal
El Cdigo Civil reglamenta en el mismo ttulo, la prescripcin adquisitiva y la extintiva. En el proyecto
franco_italiano del cdigo de las obligaciones la prescripcin extintiva se reglamenta entre las causas de extincin
de las obligaciones (arts. 234-259).
Forma de calcularla
Las reglas que deben seguirse para calcular el tiempo de la prescripcin son las mismas en las dos clases. Vase
los arts. 2260 y 2261. Recordemos que la prescripcin se cuenta por das y no por horas, que el da en que se
produce el suceso que le sirve de punto el partida (dies a quo) no se comprende en el plazo y por ltimo, que la
prescripcin nicamente se considera cumplida hasta que ha transcurrido el ltimo da del plazo.
PARTE CUARTA
a) PRESCRIPCIN DE 30 AOS
Derecho comn
La duracin mxima de la prescripcin, tanto para las acciones personales, como para las reales, es de 30 aos
(art. 2262). Sin embargo, deben tenerse en consideracin las causas de interrupcin y, sobre todo, las de
suspensin, que en la prctica prolongan considerablemente este plazo. Pero, salvo esta circunstancia dicho plazo
es el mximo. Ningn texto ha establecido una prescripcin ms prolongada para ninguna otra accin. El
proyecto franco_italiano del cdigo de las obligaciones reduce, a diez aos, el plazo de la prescripcin de todas
las acciones personales.
Origen
En el derecho romano las acciones eran perpetuas, salvo un pequeo nmero que eran temporales; el deudor no
poda, defenderse invocando la inaccin de su acreedor, por prolongada que fuese sta. Solamente bajo Thodosio
II, en 424, una constitucin imperial estableci como medio de defensa, contra las acciones perpetuas, la
prescriptio trigenta annorum.
Acciones imprescriptibles
Ciertas acciones parecen escapar a toda prescripcin y perpetuarse indefinidamente. Se citan, como de esta clase,
las de particin, deslinde, reclamacin de un paso en caso de una finca enclavada, y la de adquisicin de la
medianera de un muro de separacin. En efecto, estas acciones no se extinguen en ningn lapso; pero no se debe
esto a una verdadera imprescriptibilidad anloga a la de las antiguas acciones romanas. Su duracin indefinida se
debe a que su causa se renueva continuamente: nunca prescriben porque siempre, en cualquier poca en que se les
coloque, con posterioridad a ella nos encontramos con el hecho que les da nacimiento.
Cul es la causa de la accin de particin? El estado de indivisin. Este estado se prolonga; en tanto que dura,
crea a cada momento el principio de la accin. Cul es la causa de la accin de deslinde? La contigidad de las
dos propiedades y la incertidumbre de sus lmites. Mientras dure ese estado renace la accin a cada momento.
Agreguemos que todas estas acciones tienen ms bien, el carcter de facultades legales unidas a la propiedad, que
el de verdaderas acciones.
PARTE CUARTA
b) PRESCRlPClN DE 20 AOS
Caso de aplicacin
La accin de reclamacin del derecho de sucesin, que originalmente prescriba en cinco aos, y despus en diez,
prescribe actualmente, segn la Ley del 18 de abril de 1918, art. 11, en 20. En el mismo plazo prescriben los
derechos causados por las donaciones, en caso de que se indique inexactamente el grado del parentesco existente
entre el donante y el donatario (Decreto de codificacin de 1926, art. 241, 8 a 10).
Su origen y desarrollo
Parece que fue establecida por la Ordenanza de Luis Xll, en junio de 1510 (art. 71), que contiene numerosas
disposiciones reglamentarias sobre la prescripcin, y que estableci, principalmente, la prescripcin de diez aos
para las acciones de rescisin. Al principio, la prescripcin de cinco aos solo se aplic a las pensiones de las
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PARTE CUARTA
Enumeracin
Prescriben en cinco aos:
1. Las rentas de los arrendamientos de bienes inmuebles (art. 2277), con excepcin de los alquileres de
habitaciones y apartamentos amueblados que prescriben en seis meses (art. 2271).
La prescripcin extingue no solamente la deuda principal del alquiler o arrendamiento, sino tambin las
obligaciones accesorias del inquilino o colono, con tal de que sean peridicas, como el reembolso del impuesto de
inmuebles, Las prestaciones en especie, aves, granos, etc., que exigen ciertos propietarios.
2. Los intereses de los capitales (art. 2277). La ley nicamente se refiere a los intereses de sumas prestadas, pero
esta expresin es muy limitada; La frmula general establecida por la parte final del art. 2277 comprende, los
intereses de una suma debida por cualquier ttulo, por ejemplo, los del precio de una venta o de una
indemnizacin, etc. No importa que estos intereses sean convencionales o moratorios, que se deban en virtud de
una sentencia o de la ley. Cualquiera que sea el origen de todos estos intereses se deben, cuando ms tarde,
anualmente.
Una de las aplicaciones prcticas de esta prescripcin, se hace a los cupones de las obligaciones emitidas por las
ciudades, departamentos o grandes sociedades, que muchos titulares dejan de cobrar regularmente. En este caso la
aplicacin estricta del art. 2277, no estaba en armona con los motivos que determinaron el establecimiento de
esta prescripcin abreviada; de aqu la nueva regla que atribuye el beneficio de la prescripcin al Estado.
Los intereses prescriben en cinco aos, en tanto que son reclamados por el acreedor al deudor. Si con objeto de
liberar al deudor fueron pagados por un mandatario (por un gestor de negocios), adquieren otro carcter en la
persona de este nuevo acreedor, cuyo pago puede exigir al deudor: en este caso, lo que se debe se considera como
suerte principal, pues el tercero que pag entreg una suma. Por tanto, la accin de ste contra el deudor prescribe
en 30 aos.
3. Las pensiones de las rentas perpetuas o vitalicias (art. 2277). Estas pensiones determinaron el establecimiento
de la prescripcin de cinco aos.
4. Las pensiones alimenticias insolutas (art. 2277). Dado que estas pensiones son vitalicias resulta intil que se
hayan enumerado separadamente.
5. Los sueldos de los funcionarios. La ley no se refiere expresamente a ellos, pero quedan comprendidos dentro de
la frmula general establecida por el art. 2277 : todo lo que se paga anualmente.
6. Los salarios de los dependientes y empleados que se paguen mensualmente.
PARTE CUARTA
Los textos relativos a la prescripcin no previeron la de los crditos. La jurisprudencia declaraba inaplicables a
los salarios de los obreros y domsticos las prescripciones de seis meses o de un ao establecidas por los arts.
2271 y 2272. Por consiguiente, los salarios de los dependientes quedan comprendidos dentro de la frmula
general del art. 2277.
7. La accin de restitucin de los documentos confiados a un juez o a un abogado (art. 2276). Quedan liberados
de la obligacin de restituirlos, cinco aos despus de la sentencia del proceso.
Si se demuestra que tales documentos se hallen todava en su poder, no quedan dispensados de devolverlos,
invocando la prescripcin, pues siendo detentadores precarios de los mismos, no pueden adquirir su propiedad por
prescripcin, por grande que sea el lapso que estn en su poder. En consecuencia, el art. 2276 extingue
simplemente la accin de responsabilidad en caso de que los documentos se hayan perdido o destruido.
8. La accin de garanta de una particin en el caso particular previsto por el art. 886 (insolvencia del deudor de
una renta). En cualquiera otro caso la accin dura 30 aos.
9. Los crditos nacidos de los contratos de aparcera o colonato a medias (Ley del 18 jul. 1889, art. 12).
Antes de 1889, poda haber duda sobre la aplicabilidad de la prescripcin de cinco aos a estos crditos, que no
provienen de un arrendamiento, sino de la liquidacin de rentas entre asociados. La ley de 1889 estableci la
prescripcin de cinco aos, pero con un sistema especial; lo que prescribe no es cada liquidacin anual sino nada
mas la liquidacin final, corriendo los cinco aos partir de la salida del colono. Adems, esta prescripcin no
recae nicamente sobre los frutos y sumas que para el propietario tienen el carcter de rentas, sino sobre todo
crdito nacido del arrendamiento, siendo recproca la disposicin de la ley.
10. Las acciones contra los asociados en las sociedades mercantiles, generalmente prescriben en cinco aos, a
partir de la disolucin de la sociedad (art. 64, C. Com.). Esta disposicin provoca algunas dificultades que no
podemos examinar aqu.
11. Las acciones relativas a las letras de cambio y a los pagars suscritos por los comerciantes (art. 189, C. Com.).
12. Las acciones derivadas del contrato a la gruesa o de un seguro martimo (art. 432, C. Com.).
13. Las distribuciones de dividendos hechas a los accionistas en las sociedades mercantiles. Estos beneficios
tienen el carcter de rentas anuales, y la jurisprudencia les aplica, sin discusin de ninguna especie, la
prescripcin de cinco aos.
14. Las acciones de los notarios respecto al pago de sus honorarios (La Ley del 5 ago. 1881, art. 1).
15. La accin de los procuradores para el pago de sus honorarios y de los gastos que hayan hecho, con motivo de
los negocios no terminados y que continan atendiendo (art. 2273)
16. Las deudas del Estado. La Ley del 29 de enero de 1831, art. 3 (citada en nota por los cdigos Tripier, en el art.
2277) estableci, como regla general, la prescripcin de cinco aos para las obligaciones del Estado. La
prescripcin corre a partir del ejercicio al que pertenecen tales obligaciones. Se concede un ao ms a los
acreedores domiciliados fuera de Europa.
17. Las demandas de pensiones (Ley del 14 abr. 1924, art. 67).
18. La accin del fisco para el cobro de las contribucin sobre las rentas de los valores muebles (Ley del 26 jul.
1893, art. 21, Decreto de codificacin de los impuestos sobre las rentas del 15 de octubre de 1926, art. 97) y para
el cobro de los derechos de traslado, en caso de cesin de la nuda propiedad por el de cujas a su heredero (Ley del
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PARTE CUARTA
13 de jul. 1925, art. 45, Decreto de codificacin del registro, arts. 10 y 241_6).
Caso desaparecido
La Ley del 4 de abril de 1898 estableci un segundo caso de prescripcin de tres aos, relativo a la reclamacin
de los objetos o valores perdidos en el correo. Con anterioridad a esta ley la prescripcin era de cinco aos (Ley
del 15 jul. 1882). Pero este plazo fue aducido a un ao (Ley del 30 ene. 1907, art. 31). El Estado moderno
demuestra una verdadera falta de conciencia, que desconcierta, al abreviar progresivamente todas las
prescripciones que corren a su favor, prolonga de todas las que corren en su contra.
PARTE CUARTA
4. Las demandas de restitucin de documentos dirigidas contra los alguaciles (art. 2276, inc. 2). Ntese que este
mismo texto concede cinco aos, en vez de dos, para ejercer la misma accin contra un juez o un abogado.
5. Las demandas de restitucin de honorarios indebidamente percibidos por un notario (mismo artculo).
6. La accin de indemnizacin de los propietarios o de cualquiera otra persona, por la ocupacin temporal en
materia de trabajos pblicos (Ley del 29 dic. 1892, art. 17).
7. La accin de la administracin para el cobro de los derechos y multas establecidos por la Ley del 28 de abr. de
1893, arts. 31_33.
8. La prescripcin de dos aos se aplica en cierto nmero de casos, el cobro de los derechos de registro Ley del 22
frimario, ao VII, art. 61, Decreto de codificacin de 1926, art. 241).
9. La accin de revocacin de las donaciones o legados hechas a los municipios para el sostenimiento de escuelas
congregantes. Una solucin muy riesgosa hace correr esta breve prescripcin desde el da en que se declare la
laicizacin, aunque la escuela haya permanecido abierta por mucho tiempo.
10. La accin de los comerciantes por las mercancas que vendan a particulares que no lo son (art. 2272
reformado por 10 Ley del 26 de febrero de 1911). Por tanto, la venta de mercancas queda sometida al derecho
comn (prescripcin de 30 aos) en tres casos:
a) Si es hecha por una persona no comerciante.
b) Si, celebrndose entre comerciantes, no se refiere a su comercio, por ejemplo: un comerciante de madera o un
mercero, que vende vino proveniente de una via de que es propietario.
c) Si es hecha a un comerciante con motivo de su comercio, por ejemplo, una venta de mercancas a un abarrotero
para que las revenda. En resumen, la prescripcin de dos aos para los crditos (de ventas de mercanca), supone
que la operacin tiene carcter mercantil para el acreedor, y civil para el deudor. Esta complicacin se debe a que
la prescripcin, que originariamente era de un ao, fue estableci nuestro derecho antiguo, contra los
comerciantes, por las jurisdicciones civiles, ya que no haba sido admitido por las jurisdicciones consulares.
11. La accin de reparacin del dao causado por un abordaje martimo (art. 436, C. Com. reformado Ley 15 jul.
de 1915, art. 2) y la accin en pago de la remuneracin por asistencia martima l(Ley del 29 ab. de 1916, art. 10).
g) PRESCRIPCIN DE UN AO
Enumeracin
Prescriben en un ao:
1 La accin de los alguaciles por el pago de sus honorarios (art. 2272). La corte de casacin juzga que la palabra
salario comprende en este caso los gastos de timbres y de registro que el alguacil supla en el cumplimiento de los
actos de su ministerio, pero no los anticipos que el alguacil puede hacer por cuenta de su cliente, a ttulo de
mandatario, por ejemplo, para cumplir una sentencia o inscribir una hipoteca; el alguacil, como cualquier otro
mandatario, cuenta con 30 aos para reclam las sumas que se le deben por este ttulo.
El art. 2272 no reglamenta las relaciones del alguacil con su cliente. En la prctica, el alguacil realiza muchos
actos, no por rdenes del cliente, sino del procurador quien al cobrar sus honorarios cobra, al mismo tiempo, los
de aquel, a reserva de liquidarle ms tarde. La jurisprudencia decide que en este caso la accin del alguacil est
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PARTE CUARTA
Enumeracin
Segn el art. 2271 prescriben en seis meses:
1. La accin de los maestros e institutores por lo que hace a las lecciones pagadas mensualmente. Si la enseanza
es pagadera trimestral o anualmente, la nica prescripcin aplicable es la de cinco aos, establecida por el art.
2277 para los crditos pagaderos anualmente o en plazos ms cortos. Como la ley no ha previsto las lecciones a
domicilio, no les es aplicable el art. 2277, y por tanto, la accin para el pago de las mismas prescribe en cinco
aos en virtud del art. 2Z77, lo cual establece una discordancia que no est justificada.
2. La accin de los hoteleros y fondistas, por razn del alojamiento y alimentacin que hayan proporcionado.
Puede dudarse si debemos incluir o no dentro de esta categora a los industriales y empresas que dan alojamiento
y alimentacin a sus obreros o a parte de ellos, en este caso hacen las veces del hotelero o fondista pero sin serlo.
Es indudable que la prescripcin de seis meses es aplicable a las compras hechas a los comerciantes de vino,
cabareteros o cafeteros, aunque sean habituales por consumos distintos de las comidas; estas compras no quedan
comprendidas en los gastos de alimentacin y alojamiento previstos por el art. 2271; son ventas hechas por
comerciantes a particulares no comerciantes y que slo prescriben en un ao (art. 2273).
3. La accin de los obreros y trabajadores para el pago de sus jornales, materiales y salarios. Esta disposicin no
es aplicable a los contratistas. Como el contratista tampoco es un comerciante, sometido por el art. 2272 a la
prescripcin de un ao, resulta que la nica prescripcin aplicable a sus crditos es la de 30 aos. Por
consiguiente, desde el punto de vista de la prescripcin, es muy importante saber, en la prctica, si se trata de un
obrero o artesano, o de un contratista, puesto que en un caso se aplicar la prescripcin de 30 aos y en otro la de
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PARTE CUARTA
seis meses.
Por desgracia no existe jurisprudencia definida sobre la forma de hacer esta distincin. Algunas sentencias se
atienen nicamente a la naturaleza del contrato, y slo admiten la prescripcin de 30 aos en tanto que se trate de
un contrato de obra, es decir, mediante un precio fijado a destajo, conforme al art. 1799. Por tanto, estn
sometidos a la prescripcin de seis meses los amos o patrones, aunque tengan el carcter de contratistas y aunque
empleen obreros, por todos aquellos trabajos no contratados a destajo.
Empero la corte de casacin da otra solucin: decide que el carcter de contratista es una cuestin de hecho, que
los tribunales de segunda instancia aprecian soberanamente, y que el contratista no pierde su carcter por haber
realizado accidentalmente obras sin importancia, o trabajos cuyo precio no se fij con anterioridad. Parece que
esta jurisprudencia es la nica correcta, paras el art. 2271 se refiere a la cualidad de las personas y no a la
naturaleza del contrato, para establecer la prescripcin de seis meses.
4. La accin de reparacin del dao causado a las cosechas por los animales de caza.
i) PRESCRIPCIN DE TRES MESES
Casos de aplicacin
Esta prescripcin es muy rara. Se refiere nicamente a las acciones
civiles de reparacin:
1. De los delitos forestales (art. 1851.)
2. De los delitos de caza (Ley del 3 de may. 1844, art. 2).
3. De los delitos de prensa, difamacin o injurias (Ley del 29 de jul. 1881, art. 65).
j) PRESCRIPCIN DE UN MES
Caso de aplicacin
Esta breve prescripcin se aplica, nicamente, a las acciones civiles por reparacin de los delitos rurales y de
pesca (Ley del 28 de oct. de 1791, tt. 1 sec. 8; art. 8; Ley del 15 de ab. de 1928, art. 62).
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 18
EXTINCIN
CAPTULO 10
PLAZO PREFIJADO
Su carcter
No deben confundirse la prescripcin y el simple plazo prefijado. La prescripcin extingue una obligacin, el
plazo prefijado es concedido por la ley para ejecutar un acto determinado, que slo puede realizarse dentro de ese
plazo, de suerte que en caso de retraso, el interesado ya no puede tilmente realizar el acto del cual dependa la
conservacin de su derecho o la proteccin de sus intereses. En consecuencia, el plazo prefijado difiere de la
prescripcin por su objeto.
Los plazos prefijados tambin difieren de la prescripcin en que no son susceptibles de prorrogarse ni por una
causa de suspensin, ni por un acto interruptivo. Empiezan, pues, contra todo el mundo y se cumplen fatalmente a
la hora sealada. La nica prrroga de que son susceptibles es el llamado plazo de distancia cuando el interesado
reside en otro lugar (arts. 73 y 545, C.P.C.).
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 19
OBJETOS O SUJETOS MLTIPLES
CAPTULO 1
PLURALlDAD DE OBJETOS
Situacin ordinaria
Si la misma persona debe a otra, varias cosas, de modo que slo pueda librarse entregando todas, segn el caso
puede haber varias obligaciones distintas cuyo objeto sea diferente, o bien, una obligacin nica que tenga por
objeto una universalidad. As, un testador lega un objeto de arte y una suma de 5000 francos a un amigo: en
realidad el heredero est sujeto dos obligaciones diferentes y puede cumplir una quedando obligado por la otra.
Por el contrario, si el legado recae sobre una coleccin de objetos de arte, perteneciente al difunto, hay una
obligacin nica cuyo objeto es un grupo de cosas.
En ninguno de estos casos existe una excepcin a las reglas generales; el objeto debido se reduce siempre a la
unidad, considerndose la coleccin como una universalidad que, como tal, debe entregarse de una sola vez.
Pero algunas reglas particulares existen tratndose de dos especies de obligaciones, llamadas alternativas y
facultativas.
De la eleccin
La eleccin que ha de hacerse corresponde al deudor, salvo que expresamente se haya concedido al acreedor (art.
1190). Lo anterior no es sino aplicacin de a regla del art. 1162, segn la cual toda duda ha de interpretarse en
favor del deudor.
El deudor puede escoger una u otra de las cosas debidas, pero no puede obligar al acreedor a recibir parte de una y
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PARTE CUARTA
Riesgos
La ley trata con verdadero lujo de detalles la cuestin de los riesgos en las obligaciones alternativas (arts.
1193_1195).
PARTE CUARTA
2. Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de una obligacin alternativa debe exigir una u otra de
las cosas debidas, a fin de dejar la eleccin al deudor, salvo que a l le corresponda la eleccin, pues en tal caso
pedir la que elija. Si la obligacin es facultativa slo puede demandar el objeto de la prestacin debida, y el
tribunal tendr que condenar al demandado, nicamente, a la prestacin de este objeto. Al deudor le corresponde
usar, si lo cree conveniente, de la facultad que tiene de liberarse mediante otra prestacin.
3. Si una de las cosas comprendidas en la obligacin alternativa es ilcita o imposible, la obligacin subsiste
respecto a las dems, con la sola diferencia de que se restringir o suprimir la eleccin. Cuando se trata de la
obligacin facultativa, si la cosa debida es ilcita o imposible, se extingue la obligacin; la prestacin facultativa
no se debe por s misma.
4. La misma diferencia existe entre estas dos especies de obligaciones desde el punto de vista de los riesgos; la
prdida fortuita, o la imposibilidad de cumplir la prestacin debida, libera totalmente al deudor si la obligacin
era facultativa; empero nicamente restringe su eleccin si la obligacin es alternativa (art. 1193, inc. 1). Para que
en este supuesto, el caso fortuito lo libere totalmente, se requiere que recaiga a la vez sobre todos los objetos
debidos (art. 1195).
Ejemplos prcticos
Con frecuencia el testador, al imponer a sus herederos un legado, los faculta para liberarse, si lo prefieren, en otra
forma. La accin de rescisin de una particin o de una venta de inmuebles ofrece, igualmente, un ejemplo de
obligacin facultativa: en el caso que prospere la demanda, el demandado puede liberarse de la obligacin de
restituir el inmueble que detenta, o de sufrir una nueva particin, si paga al demandado una indemnizacin que
haga desaparecer la lesin (arts. 891 y 1681). Por tanto, tiene la facultad de sustituir la restitucin a que est
obligado por una indemnizacin.
En la hiptesis prevista por el art. 2131, el deudor puede tambin evitarse el pago inmediato de su deuda,
constituyendo una hipoteca suplementaria. El derecho mercante nos ofrece otro ejemplo, en materia de tal de
cambio.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 19
OBJETOS O SUJETOS
MLTIPLES
CAPTULO 2
PLURALlDAD DE ACREEDORES O DEUDORES
Su frecuencia en la prctica
La obligacin puede existir en favor de varios acreedores o a cargo de varios deudores siendo frecuente en la
prctica esta pluralidad de personas por una u otra parte, o por ambas a la vez. Por ello, el artculo 1101 prev tal
pluralidad, en la definicin misma de la obligacin, al decir: una o varias personas se obligan hacia una o vatios
otras. Pero la pluralidad de deudores o de acreedores no aparece desde el primer momento: a menudo es originada
por un hecho posterior, como cuando varias personas suceden a un deudor nico, ocupando su lugar como
consecuencia de su fallecimiento.
Terminologa
La expresin obligaciones conjuntas con que designamos esta situacin est mal aplicada: la palabra conjunta
designa cosas o personas que estn unida o ligadas entre s; por el contrario, en este caso se usa para designar un
estado de divisin y de separacin. Este lenguaje puede presentar inconvenientes prcticos, para quienes
desconozcan el sentido de las palabras usadas. Un acreedor que convenga con dos deudores que stos respondern
conjuntamente de la deuda, puede sorprenderse al descubrir que en realidad sus deudores lo son disyuntivamente.
El uso de este trmino puede explicarse en la siguiente forma: la obligacin se contrata conjuntamente en
provecho de varios acreedores o a cargo de varios deudores; pero si ninguna causa particular lo impide, est
PARTE CUARTA
sometida a la regla general que establece que los crditos y las deudas se dividan de pleno derecho. La conjuncin
se encuentra, no en la obligacin, una vez formada, sino en la causa que la produce.
Divisin
En principio, la divisin de la obligacin conjunta se hace por cabezas, es decir, por partes iguales. As, cuando
dos personas compran una cosa conjuntamente, cada una de ellas debe solo la mitad del precio. Sin embargo, las
partes pueden convencionalmente pactar otro modo de divisin pudiendo ser ilimitada la desigualdad de las
partes. Esta convencin puede ser expresa, o tcita. Cuando primitivamente exista un solo deudor o acreedor, a
quien sucedieron varios herederos, la divisin del crdito o de la deuda entre stos se realiza de un modo
particular: en proporcin a sus haberes hereditarios (artculo 1220).
Efectos de la divisin
Una vez divididos, el crdito o la deuda, pierden toda huella de su unidad primitiva, en el supuesto de que en su
origen haya sido nico y con mayor razn si desde un principio fueron divididos: existen tantos crditos o deudas
como personas haya, siendo cada uno de ellos independiente de los dems. Cada deudor nicamente est obligado
a pagar su parte. Cada acreedor slo puede exigir su parte.
Si uno de los deudores es insolvente, el acreedor sufre la prdida; y en nada se perjudican por esto los dems
deudores. Si uno de ellos incurre en mora, solamente l sufre los el actos de sta, que no se extienden a los dems.
Si la prescripcin es interrumpida o suspendida por uno ~ e los acreedores en contra de uno de los deudores, slo
ste sufre o se aprovecha de ella, y la prescripcin contina corriendo en favor o en contra de los dems.
Excepciones
Si la divisin de las obligaciones contratadas conjuntamente o transmitidas a diversas personas constituye la regla
general, la solidaridad y la indivisibilidad, que no se derivan de las mismas causas y que no producen los mismos
efectos, constituyen las dos nicas excepciones.
PARTE CUARTA
Origen histrico
La solidaridad moderna se deriva, principalmente, de una institucin romana que no recibi un nombre particular
en la antigedad y que los comentadores han llamado correalidad; antiguamente se designaba con ayuda de
perfrasis: Fiunt duo rei stipulandi (seu promittendi). Las reglas de detalle se han modificado considerablemente,
pero la fisionoma general ha permanecido siendo la misma y la filiacin histrica de una y otra es cierta. Lase a
Domat y a todos nuestros antiguos autores y se ver que citan los textos relativos a las duo rei y que no emplean
otros materiales para construir su teora.
Tambin de los antiguos recibimos el principio de la responsabilidad in solidum, que es una variedad de la
solidaridad. Pero, con excepcin quiz de las regiones del sur, donde el derecho romano se conserv sin
interrupcin la teora de la solidaridad parece ser una restauracin de las antiguas ideas, introducidas en la
prctica bajo la influencia del derecho romano.
Etimologa
La palabra solidario (solidaire) es moderno; su verdadero uso no parece remontar ms all del siglo XVIII. Se
deriva del latn solidum, que expresa la idea de totalidad de un todo no dividido. Los ms antiguos ejemplos que
de ella cita Littr, son de Voltaire y Diderot. En cuanto a la palabra solidaridad (solidarit), aparece en 1765 en la
Enciclopedia (Dictionnaire dHatzfeld y Darmesteter).
PARTE CUARTA
materia mercantil. En efecto, el nico resultado til que produce consistente en la posibilidad, para cada uno de
los acreedores, de exigir al deudor la totalidad de la deuda, puede obtenerse con ayuda de un mandato, con igual
sencillez y de un modo ms ventajoso, pues la solidaridad ofrece diversos peligros que se evitan con el mandato.
Por tanto, puede considerarse como una institucin en desuso, siendo suficiente una somera indicacin de las
reglas que sobre ella ha formulado el cdigo.
Sus fuentes
Puede ser creada por contrato o por testamento; en ningn caso se establece de pleno derecho por la ley.
Su objeto
El objeto principal de la solidaridad activa es de dar cada acreedor el derecho de exigir la totalidad de la deuda.
Pero, por el pago de la totalidad hecho a un acreedor, se libera el deudor respecto a los dems, pues solamente
debe pagar una vez (artculo 1197).
A quin deba hacerse el pago mientras el deudor no sea demandado, puede hacer el pago a cualquiera de los
acreedores. Pero tan pronto como es demandado por uno de ellos slo puede pagar a ste (artculo 1198, inc. 1).
El cdigo alemn al contrario del francs, concede al deudor el derecho de pagar a cualquier acreedor incluso
despus de ser demandado por uno de ellos (artculo 428).
PARTE CUARTA
2. Que si el acreedor defiri el juramento al deudor y ste jur no deber nada, dicho juramento no es oponible a
los dems (artculo 1365, inc. 2). El deudor slo se ha liberado por la parte del acreedor que le defiri el
juramento.
En cuanto a las efectos de la sentencia dictada en un juicio iniciado por uno solo de los acreedores, parece que si
es favorable al actor debe aprovechar a todos; pero que si le es desfavorable no puede perjudicar a los acreedores
que no han sido partes en el juicio. Sin embargo, este punto es discutido.
PARTE CUARTA
Estipulacin de solidaridad
La solidaridad no se presume, necesita pactarse. El artculo 1202 dice que esta estipulacin debe ser expresa, lo
que es cierto en materia civil, pues en el comercio el uso sobreentiende la solidaridad. La excepcin contenida en
el artculo 1107 in fine, permite convalidar este uso.
Sin embargo, si la estipulacin de solidaridad debe ser expresa, no es necesario emplear, como trmino
sacramental, la palabra solidaridad; la intencin de establecerla puede resultar de las clusulas del contrato. Basta
que la voluntad de las partes no sea dudosa. En ciertas hiptesis la jurisprudencia llega casi a sobreentender la
estipulacin de solidaridad.
Prueba de la solidaridad
La convencin de solidaridad queda sometida, en lo que hace a su prueba, a la reglas del derecho comn. Ser
necesaria una prueba documental cuando el valor del crdito sea superior a 150 francos; pero si el documento
proporciona slo una prueba incompleta de ella, ser un principio de prueba que hace procedente la testimonial y
la presuncional.
Lo anterior no es contrario al artculo 1202, que dice que la solidaridad no se presume; estas palabras significan
que la solidaridad necesita ser probada por quien la invoca, pero en ninguna forma establecen una excepcin a las
reglas generales de las pruebas.
PARTE CUARTA
6. El arquitecto y el contratista responsables del edificio construido a precio elevado (artculo 1792).
7. El marido y la mujer conjuntamente obligados en la hiptesis prevista por el artculo 1419.
8. Los coautores y cmplices de un mismo crimen o de un mismo delito (artculo 55, C.P.) por lo que hace a las
restituciones y pago de las multas, daos y perjuicios y costas.
Cierto nmero de leyes especiales establecen igualmente la solidaridad con motivo de las contravenciones y
delitos que prevn; es as, especialmente, en materia de caza, de aduanas, de impuestos indirectos, de delitos
forestales. No son nuevos casos de solidaridad, sino aplicaciones particulares del principio general establecido por
el artculo 55, C.P.
La solidaridad establecida por este artculo nicamente existe despus de la sentencia condenatoria, pues se
refiere a los individuos condenados por un mismo crimen o un mismo delito... Pero la importancia de esta
aceracin slo es relativa debido a la jurisprudencia especial sobre la responsabilidad solidaria de los delitos y de
los cuasi_delitos. El artculo 55 es contrario al principio de la personalidad de las penas, en tanto que establece la
solidaridad por lo que hace al pago de las multas, ya que stas constituyen penas y en esta forma se hace soportar
sobre unos las penas de las dems.
9. Los propietarios de rebaos de cabras conducidos en comn por los daos que causen (Ley del 4 abr. 1889,
artculo 3). Este ltimo artculo es aplicacin de una jurisprudencia particular ms general, que explicaremos con
posterioridad.
10. Los coherederos por el pago de los derechos de traslado (Ley del 22 frimario ao VII, artculo 32; Decreto de
codificacin de 1926, artculo 104).
11. El propietario de una aeronave y el empresario de la misma, por los daos causados a terceros en tierra.
Caso admitido por la jurisprudencia
La jurisprudencia, generalizando la solucin del artculo 55 C.P. admite que todos los coautores de un dao, estn
obligados solidariamente a reparar a la vctima. Existe un caso frecuente de solidaridad que explicaremos ms
adelante. Varios cdigos extranjeros establecen expresamente esta regla (artculo 1156, Cdigo Civil italiano,
arts. 830 y 840, Cdigo Civil alemn artculo 50, Cdigo Civil suizo de las obligaciones).
Caso suprimido
Este caso que se refera a los arrendatarios de una casa incendiada, y haba sido establecido por el Cdigo Civil
(artculo 1734), fue suprimido por la Ley del de enero de 1883.
Derecho mercantil. En el comercio el uso a que nos referirnos hace intil la enumeracin de los casos de
solidaridad legal. Sin embargo, las leyes comerciales indican explcitamente los casos ms importantes de
solidaridad. En especial debemos sealar la solidaridad de los asociados en nombre colectivo (artculo 22, C.
Com.) de los signatarios de una letra de cambio o de un pagar a la orden arts. 140 y 187, C. com., de los
suscriptores y cesionarios de las acciones no liberadas (artculo 3 Ley del 24 jul. de 1807, reformado 1 ago. 1853),
de los asociados con responsabilidad limitada por las aportaciones en especie (artculo 8 Ley del 7 mar. 1925).
PARTE CUARTA
por el de divisin, en tal forma, que ha desaparecido la mayora de los efectos de la solidaridad. Sin embargo,
todava queda su resultado fundamental, consistente en la posibilidad de demandar, por lo menos en teora, la
totalidad de la deuda a cada fiador, y esto antes de demandar al deudor principal, siendo inexplicables tales
efectos sin la existencia anterior de un lazo entre todos estos codeudores.
PARTE CUARTA
que es susceptible de divisin se divide entre los herederos del deudor, una de cuyas principales consecuencias se
recuerda en el artculo 2249. En verdad es contraria a la intencin de las partes y al fin que stas persiguen al
establecer la solidaridad. Al hablar de la indivisibilidad veremos cmo puede corregirse en la prctica.
Excepcin relativa a los dominios reintegrables (domaines congables). Esta tenencia especial a los tres
departamentos bajo_bretones (Morhiban, Ctes_du Nord y Finister) fue conservada por la Ley de 7 junio-agosto
de 1791, que todava est en vigor. Segn el artculo 3 de esta ley, los herederos del dornanier lterrateniente
pueden dividirse los edificios y superficies que le pertenezcan, siendo en todo caso solidariamente responsables
de la renta. Esta solidaridad, entre los herederos es un caso nico en nuestro derecho, y un vestigio de la antigua
solidaridad que siempre exista entre los herederos segun la costumbre de Bretaa.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 20
FUENTES
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Definicin
Se llama fuente de una obligacin al hecho que la produce. Se dice que la obligacin tiene por fuente un contrato,
cuando resulta de una venta, de un mutuo, de un arrendamiento, etc; se dice que su fuente es un delito, cuando
proviene de un dao causado voluntariamente a otro (incendio, lesiones, difamacin, etctera).
20.1.1 CLASlFlCAClN
Opinin tradicional
La doctrina unnimemente acepta que en el derecho francs existen
cinco distintas fuentes de las obligaciones:
1. Los contratos.
2. Los cuasi_contratos.
3. Los delitos.
4. Los cuasidelitos.
5. La ley.
Los contratos son convenciones productivas de obligaciones.
Los cuasicontratos son hechos lcitos y voluntarios que difieren de los contratos en que excluyen el acuerdo de
voluntad, que forma la convencin.
Los delitos y los cuasi delitos difieren de las dos fuentes anteriores en virtud de ser hechos ilcitos. La ley los hace
producir obligaciones cuando causan un dao a tercero, impone a su autor la obligacin de reparar el mal
causado. Por tanto, pueden definirse como actos ilcitos y perjudiciales para terceros. Por otra parte, los delitos
difieren de los cuasidelitos en que son ejecutados conscientemente y con intencin de daar, en tanto que los
cuasidelitos excluyen esta intencin y suponen que el dao ha sido causado por inexperiencia o negligencia, y que
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PARTE CUARTA
no ha sido intencional.
En cuanto a la ley se le considera como la fuente de todas las obligaciones que no dimanan de ninguna de las
cuatro categoras precedentes. Tambin los romanos decan que ciertas obligaciones nacan lege.
Sistema racional
Esta clasificacin no debe ilusionarnos; sin ser enteramente falsa, es superficial; su nomenclatura es viciosa y no
corresponde a la realidad. En sentido estricto, todas las obligaciones se derivan nicamente de dos fuentes: el
contrato y la ley.
En el contrato la voluntad de las partes crea la obligacin; es ella su fuerza creadora y la que determina, a la vez,
su objeto y extensin; el legislador solamente interviene para sancionar la obra de las partes, concedindoles una
accin, o para vigilarla, estableciendo lmites a su libertad, por medio de prohibiciones y nulidades.
En ausencia de un contrato, la nica causa del nacimiento de las obligaciones es la ley; si el deudor est obligado,
no es porque lo haya querido; ni siquiera ha pensado en ello, e incluso cuando lo hubiera querido, su voluntad
sera impotente para obligarlo, puesto que, por hiptesis, estara aislada y no respondera a la de su acreedor; si la
obligacin existe, se debe nicamente a que el legislador lo quiere. En consecuencia, la fuente de todas las
obligaciones no convencionales es la ley; son obligaciones legales.
Pero que esta voluntad del legislador nunca es arbitraria caprichosa; cuando crea una obligacin, hay siempre, en
la persona del acreedor o en su patrimonio, una circunstancia que hace necesaria su creacin y que consiste en
una lesin injusta de su parte, que se trata el evitar, si es futura, o de reparar si ya se realiz.
Este punto no necesita demostrarse cuando se trata de los delitos ni de los cuasidelitos; por su misma definicin
unos y otros suponen una lesin injusta ya causada a un tercero. Lo mismo sucede respecto a los cuasicontratos;
se ver que se reducen todos a la idea de un enriquecimiento sin causa; ahora bien, si existe un enriquecimiento
para una persona, necesariamente hay una lesin para otra. Estos tres grupos de hechos forman la categora de las
obligaciones que nacen de un perjuicio realizado.
En cuanto a aquellos cuya causa es el temor de un perjuicio futuro, comprenden todas las obligaciones llamadas
legales en la clasificacin corriente.
PARTE CUARTA
Su introduccin reciente
La divisin de las fuentes de las obligaciones en cuatro clases simtricas, opuestas de dos en dos: contratos y
delitos, cuasicontratos y cuasidelitos es en nuestro derecho de formacin reciente. No se encuentra ni en
Dumoulin ni DArgentr, ni en Lamire y Domat. Parece haberse formado en el siglo XVlll; la primera huella se
encuentra en un tratado de Heineccius (antiquitatum romanarum syntagma, Hall, 1718), habiendo pasado a la
doctrina francesa por influencia del tratado de las Obligaciones de Pothier, publicado en 1761.
En 1770 Bourjon la empleaba, pero sin comprenderla, pues trata como cuasicontractual una obligacin que se
deriva de un verdadero contrato, la del viajero para con el hotelero, por los gastos que ha hecho en el hotel (Droit
commun de la France).
20.1.2 CONTRATOS
Nota
En razn de su importancia y de la amplitud de las explicaciones que exigen, los contratos sern objeto de un
estudio especial, que por s solo constituye toda una parte de este tomo.
20.1.3 CUASlCONTRATOS
Formacin de los cuasicontratos independientemente de la voluntad
Durante mucho tiempo la nocin de cuasicontrato no fue analizada seriamente, aunque algunos autores
advirtieron su inanidad. Slo porque a ciertos hechos se de el nombre de cuasicontratos, se equiparan
inevitablemente a los contratos; se piensa que unos y otros son actos del mismo orden, que solamente difieren
entre s por un carcter secundario. Esto empero no es correcto.
La esencia del contrato es el acuerdo de voluntades entre dos personas, una de las cuales consiente ser deudora de
la otra; este acuerdo constituye la fuerza creadora de la obligacin. Ahora bien, el cuasicontrato excluye, por
definicin, este acuerdo de voluntades; est separado del contrato no por una diferencia secundaria, sino por una
esencial.
Es ms, en el contrato, la voluntad de quien se obliga desempea el papel preponderante; la obligacin existe
nicamente en la medida en que ha sido aceptada. Por consiguiente, su capacidad se transforma en un elemento
esencial del contrato, pues ste slo es vlido en la medida en que la ley reconoce al deudor capacidad para
obligarse. Por el contrario, en el cuasicontrato no se toma en consideracin la voluntad del obligado; la obligacin
nace sin su voluntad, y aun a pesar de una voluntad contraria; de lo que resulta que es indiferente la capacidad del
obligado.
De las anteriores observaciones se desprende una primera conclusin: que es errneo definir los cuasicontratos
como hechos voluntarios. Qu importa que sea un acto voluntario el que haya procurado un enriquecimiento a
otro, puesto que no es la voluntad de su autor la que crea la obligacin? Adems, la persona obligada no es la
autora del hecho voluntario, sino otra persona que se ha enriquecido por l y que o no ha participado en ese hecho
o solo ha desempeado en l un papel pasivo.
La persona que llega a ser deudora en virtud de un cuasicontrato nunca se ha obligado voluntariamente; en
consecuencia, por qu decir que el cuasicontrato es un hecho voluntario? Slo existe una explicacin posible: se
PARTE CUARTA
trata de una obligacin que no depende de la voluntad del obligado, que no puede serle impuesta por un tercero;
que es obra de la ley, en otras palabras, que es una obligacin legal.
Enumeracin
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PARTE CUARTA
Comnmente se estima que los cuasicontratos son poco numerosos. El Cdigo Civil, bajo este ttulo nicamente
ha previsto y reglamentado dos: la gestin de negocios (arts. 1372_1375), y el pago de lo indebido (arts. 13761381). La mayora de los autores antiguos no citan otros, o bien los que mencionan son casos que corresponden a
categoras jurdicas muy diferentes.
En realidad existen ms, y aumenta su nmero por la unin que parece imponerse, de todos los casos de
enriquecimiento sin causa: los casos de enriquecimiento son cuasicontratos, a pesar de que la ley no los haya
clasificado y nombrado como tales.
Nota
A causa de sus afinidades con el mandato, al referirnos a este contrato estudiaremos al mismo tiempo la gestin
de negocios ya que tiene una gran ventaja para hacerlo as. El pago de lo indebido ser estudiado separadamente,
as como los casos de enriquecimiento sin causa que no han recibido un nombre particular y que podran llamarse
cuasicontratos inominados.
20.1.4 DELlTOS
Silencio de los textos
El Cdigo Civil no define lo que considera como delitos. Tres veces se refiere a ellos: 1. En el artculo 1310; 2.
En el artculo 1370; y 3. En el intitulado del captulo ll del ttulo: Obligaciones que se forman sin convencin. En
esta parte, bajo el subttulo delitos y cuasidelitos, se ocupa de la responsabilidad de que ellos resulta; pero no
encontramos en l definicin alguna.
PARTE CUARTA
Al mismo tiempo que se produca este movimiento de generalizacin, se realizaba otro en sentido inverso que
tenda a reducir, pero slo en apariencia, el nmero de los delitos actualmente exigimos como requisito la
intencin de daar, que los romanos no conocan, o de la cual slo se haban preocupado en relacin a dos o tres
delitos especiales, como el dolus y el frus creditorum los daos causados sin intencin de daar constituyen
actualmente la categora de los cuasidelitos. Numerosos textos antiguos, que en materia de contratos oponen la
culpa al dolo, invitaban al derecho moderno a hacer esta distincin.
As, para los jurisconsultos antiguos, el delito estaba caracterizado nicamente por la legislacin que lo reprima;
siempre ha conservado este carcter y nunca ha dejado de ser un hecho ilcito; pero, adems, los jurisconsultos
modernos le atribuyen un nuevo carcter, derivado de su propia naturaleza, y que consiste en ser intencional.
Terminologa
Pothier llamaba dolo o malignidad a lo que actualmente llamamos intencin de daar. La palabra malignidad no
es tcnica y tampoco usada, pero su sentido era claro: la malignidad es la voluntad de hacer el mal. En cuanto a la
palabra dolo, debe evitarse su uso propsito de los delitos, porque tratndose de los contratos se emplea tambin,
siendo indispensable su uso; el dolo es un gnero de fraude consistente en inducir a una persona, con engaos, a
contratarse.
Represin de delito
Tambin sobre este punto ha cambiado el derecho desde la poca romana. Antiguamente se aplicaba al delito una
verdadera pena civil, una especie de multa, que por lo general era el doble y, a veces, el cudruple del dao
causado, siendo cobrada por la vctima del delito, lo que constitua para ella un beneficio si el autor del delito
estaba en posibilidad de pagar. En nuestro derecho las consecuencias del delito no tienen en lo absoluto carcter
penal; slo resulta de l una accin de indemnizacin, cuya extensin se mide exactamente por el perjuicio
sufrido; el crdito nacido ex delito es superior a tal dao.
Sobre la reparacin del dao y causado por un delito, vase lo que decimos acerca de la culpa y de la
responsabilidad solidaria de sus autores.
PARTE CUARTA
Ejemplos:
1. La tentativa de asesinato cuando faltan totalmente sus efectos perjudiciales, un disparo de arma de fuego que
no alcance a la persona apuntada no origina ninguna accin de indemnizacin, no obstante ser punible.
2. El homicidio por imprudencia no es intencional, y es punible. Lo mismo ocurre con un gran nmero de
contravenciones de polica, en las cuales el simple hecho es castigo, abstraccin hecha de la intencin del agente.
He aqu, dos categoras de hechos, no perjudiciales, o no intencionales, que son delitos segn el derecho penal sin
serlo segn el derecho civil
Sin embargo, la diferencia entre el derecho civil y el pena es menor de lo que parece. Slo es real respecto a los
actos no perjudiciales, como las tentativas frustradas, las contravenciones de polica; en estos casos la ley civil,
que nada ms toma en consideracin los daos realizados, no interviene; en tanto que la ley penal, a cuyo cargo se
encuentra el orden social, se preocupa del simple dao posible e impone penas.
Pero, cuando existe un dao causado por un hecho no intencional concuerdan ambas leyes; la ley penal castiga el
hecho a ttulo de delito, le ley civil exige la reparacin del dao a ttulo de culpa o de cuasidelito; en este caso la
diferencia nicamente existe en las palabras y en las denominaciones.
PARTE CUARTA
Si la ley, por razones superiores, ha establecido una prescripcin abreviada contra la accin pblica (que tiende a
la aplicacin de la pena y que es ejercida por el ministerio pblico), no se ha querido que el hecho criminal
pudiera discutirse y probarse aun por una simple cuestin pecuniaria, en una poca en que el ministerio pblico
no pudiera ya actuar. Por esto la ley solidariza la accin civil con la pblica, desde el punto de vista de la
prescripcin, y declara que prescriben al mismo tiempo (artculo 2, inc. 3, C.l.C.).
Sin embargo, sucede en forma distinta cuando se trata de una accin que, fuera del hecho delictuoso, se basa en
un atentado contra el derecho contractual o legal de la vctima, por ejemplo, el atentado al derecho de propiedad
por un acto que constituya un delito rural, o el dao causado a los bienes por un hecho que constituya el delito de
lesiones por imprudencia.
2. Cuando la accin pblica es ejercida ante el tribunal penal civil que conozca de la accin civil por daos y
perjuicios, debe suspender el fallo y esperar la decisin que se dicte en lo criminal.
3. Cuando la accin pblica haya sido ejercida ya al demandarse la indemnizacin ante el tribunal civil, ste debe
tener por verdadero lo que haya fallado el tribunal penal: la cosa juzgada penal tiene autoridad en lo civil. As, la
sentencia penal condenatoria por lesiones involuntarias, dictada en contra de la persona demandada, demuestra la
culpa del autor del dao.
Sin embargo, la absolucin del acusado penalmente no siempre constituye un obstculo para que los tribunales
civiles lo reconozcan como autor del hecho perjudicial, y para que como tal, se le condene al pago de una
indemnizacin. En efecto, la sentencia absolutoria puede explicarse en dos formas: o bien no es el autor del
hecho, o no se encontr ninguna pena que le fuera aplicable no obstante serle imputable el hecho. En este ltimo
caso el hecho pierde su carcter penal, pero nada se opone a que se le considere como un mero delito civil.
Cuando la absolucin no es motivada, por ejemplo, las dictadas por un jurado o un consejo de guerra, el juez civil
puede posteriormente condenar al autor del dao a pagar una indemnizacin sin que esta condena contradiga la
sentencia dictada por los tribunales penales.
Es posible que los tribunales civiles puedan condenar al pago de daos y perjuicios, cuando encuentren culpa
civil, en un caso de homicidio o lesiones por imprudencia, cuando el autor de stos fue absuelto por el tribunal
penal por no haber considerado punible su imprudencia? La corte de casacin al principio admiti eso solucin,
pero en seguida la abandon. Parece que en sentencias recientes haba vuelto a su antigua solucin.
Pero despus de estar indecisa termin por establecer que la absolucin por los tribunales penales impide a los
civiles dictar una nueva sentencia, salvo, naturalmente, el caso en que la accin de daos y perjuicios no se base
en la culpa sobre la cual juzg el tribunal penal. El proyecto franco-italiano del cdigo de las obligaciones
(artculo 303) desecha expresamente esta solucin, que tiene serios inconvenientes desde el punto de vista
prctico.
4. Cuando el juez penal conoce de la accin pblica, la persona lesionada por el delito puede ejercer su accin de
indemnizacin ante el tribunal penal, constituyndose en lo que se llama parte civil. La accin civil puede ser
conocida por el tribunal penal, pues se considera como accesoria de la accin pblica; siendo juez competente
para conocer de esta ltima, lo es tambin para conocer de la otra. Pero es necesario que el dao cuya reparacin
se demanda sea consecuencia directa del delito.
Ocurre tambin que la accin civil resultante de un delito criminal no puede ejercitarse separadamente de la
accin pblica, y que su conocimiento est reservado a los tribunales penales. Procede esto en ciertos casos de
difamacin (Ley del 29 jul. 1881, artculo 46).
20.1.5 CUASlDELlTOS
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PARTE CUARTA
Definicin
Segn la doctrina moderna, el cuasidelito es un hecho ilcito que, sin intencin, causa un dao a tercera persona.
As entendido, el cuasidelito comprende todos los actos perjudiciales no intencionales por mnima que sea la
culpa cometida, si comprometen la responsabilidad de sus autores; en efecto, la imprudencia ms leve constituye
un cuasidelito, resultando esto de las disposiciones de la ley (arts. 1382 y 1383).
No era lo mismo antiguamente. Aunque las ideas no se haban detenido sobre este punto, exista una tendencia a
reservar el nombre de cuasidelito a las culpas graves, que se equiparaban a los actos criminales.
PARTE CUARTA
obligaciones (artculo 41 y ss.); el cdigo brasileo adopt el mismo mtodo (artculo 1518 y ss.). El proyecto
franco-italiano del cdigo de las obligaciones sigui este ejemplo, exponiendo todas la reglas de la
responsabilidad civil en la seccin relativa a los actos ilcitos (arts. 74 y ss.).
Por otra parte, el cdigo francs confunde el delito y el cuasidelito bajo el nombre genrico de culpa en los arts.
1382 y 1383, y les aplica el mismo rgimen, sin hacer ninguna distincin entre ellos; en efecto, del ttulo del
captulo a que pertenecen resulta que en l se trata de los delitos y de los cuasidelitos. La idea de culpa comprende
a los dos; lo que origina la obligacin de indemnizar es la lesin injusta, siendo indiferent
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPTULO 1
PAGO DE LO lNDEBlDO
Definicin
Todo pago supone una deuda. Por consiguiente, lo que se ha pagado sin que legalmente se deba puede repetirse.
La accin concedida para este objeto, se llama accin de repeticin de lo indebido frecuentemente se le da su
antiguo nombre romano de condictio indebiti.
Observacin
El pago de lo indebido se considera como un cuasicontrato, y a menudo se equipara al contrato fundando la
accin de restitucin en una convencin tcita, en virtud de la cual todo acreedor que recibe una cosa a ttulo de
pago se compromete, por ese solo hecho, a devolverla, si se demuestra posteriormente que no exista la obligacin
pagada; la dacin hecha a ttulo de pago estara as subordinada a la condicin de que exista la deuda.
Si esa concepcin fuese verdadera, existira un contrato tcito; la accin de repeticin sera una verdadera accin
contractual, debiendo negarse cuando el pago se haga con intencin de cumplir una obligacin nula y con
conocimiento de causa. Es preferible fundar la accin en la voluntad de la ley. Los principios expuestos
anteriormente sobre las obligaciones legales y, especialmente, sobre el enriquecimiento sin causa conducen a esta
solucin.
PARTE CUARTA
Caso dudoso
Antes de 1893 se presentaba frecuentemente un caso en el que la existencia de error originaba controversias. Una
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PARTE CUARTA
compaa proceda a la amortizacin de sus acciones o de sus obligaciones; uno de los ttulos designados por la
suerte no era cobrado, y la compaa continuaba pagando los intereses. Ms tarde se reconoce el error y paga la
compaia el capital de la accin o de la obligacin. Puede la compaa repetir, en este caso, los intereses
mencionados como pagados por error? Los tribunales le concedan la accin de repeticin.
Esta jurisprudencia fue muy criticada: teniendo la compaa a la vista los nmeros de las obligaciones o acciones
sorteadas, es difcil afirmar que pag los intereses por error y de buena fe; cuando menos, cometi una culpa,
siendo injusto privar al portador de las utilidades de su capital cuyo disfrute haba conservado la compaa. La
Ley del 1 de agosto de 1892, que agreg el artculo 7 de la Ley del 24 de julio de 1867, trat de resolver las
numerosas reclamaciones que esta jurisprudencia haba originado, negando a las compaas la repeticin de tales
intereses o dividendos.
Condicin de la accin
Se exige la condicin de lo indebido: quien demanda la repeticin debe probar que su deuda ha sido resuelta o
anulada, o que no ha nacido la obligacin futura, pero ni se exige ni podra exigirse la condicin de error. Existe
un hecho distinto del pago: la nulidad, resolucin o no cumplimiento de una condicin, que hace necesario el
restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraran de no haberse realizado la convencin.
PARTE CUARTA
la ley francesa, deudor del precio y cuando ha entregado ste a los acreedores, ha pagado lo que no deba.
An debemos examinar otra cuestin. Cuando la venta anulada se realiz por gestiones de los acreedores del
deudor, quienes embargaron y remataron el bien, puede preguntarse si adems de la accin de repeticin de lo
indebido, el adjudicatario tiene en su contra una accin de garanta. Es indudable empero que estos acreedores
que demandan no son por s mismos vendedores: el remate es una venta forzosa; por el embargo se obliga al
deudor a vender su bien para pagarle; es, el embargo del nico vendedor y el nico que responde de la eviccin;
contra los acreedores el adjudicatario tiene, nicamente, la accin de repeticin.
Variaciones de la jurisprudencia
Parece que esta accin de sera proceder en todo caso, pues si el derecho siempre condena las obligaciones ilcitas
o inmorales, nunca est autorizado el acreedor para conservar lo que hubiere recibido cuando el deudor pag
voluntariamente; negar al deudor la accin de repeticin equivaldra a conceder efectos a un acto ilcito, con
violacin del artculo 113 que priva de todo efecto a estas obligaciones.
Sin embargo, durante mucho tiempo, la doctrina y la jurisprudencia admitieron la supervivencia de una regla
romana, que conduca a negar la accin de repeticin en estos casos: in par causa turpitudinis, cessat repetitio.
Esta solucin se admiti primeramente sin discusin Merln, Delvincourt, Toulller, Larombire, Pont, Aubry y
Rau y algunos ms la adoptaron.
La jurisprudencia fue la primera en no aplicarla al excedente del precio de venta en las cesiones de oficios. Como
el excedente del precio prometido en un contradocumento, se pagaba por lo general en la prctica, la regla in pari
causa turpitudinis, cessat repetitio tena por efecto dar al acreedor, despus del pago, la misma seguridad que
tendra si el acto hubiese sido valido.
Queriendo extirpar una prctica que estimaba peligrosa, la jurisprudencia se vio obligada a conceder la repeticin
de las sumas indebidamente pagadas, lo que hizo en 1841. Algunos autores, con objeto de dar una sancin
efectiva a la ley, generalizaron su decisin y estimaron que la accin de repeticin era procedente en todos los
casos de obligaciones ilcitas o inmorales.
Con posterioridad, la jurisprudencia dio un paso adelante. Autoriz repeticin en el caso de cesin por partes de
un oficio indivisible y en el caso de asociacin ilcita; no obstante mantiene con firmeza la tradicin romana, es
decir, niega toda repeticin en los arrendamientos y en las ventas relativas a las casas de tolerancia y las
donaciones hechas a una concubina.
Se ha propuesto deducir de esto una distincin entre las obligaciones que estando prohibidas por la ley,
autorizaran la repeticin, y las convenciones simplemente inmorales de las cuales los jueces deben negarse a
conocer. En todo caso, esta distincin se hace en la prctica, siendo diferente la solucin segn los diversos casos
de nulidad.
PARTE CUARTA
lntereses
Debe tambin intereses quien recibi el pago de lo indebido? La ley distingue: no los debe si es de buena fe, es
decir, si recibi el pago creyndose acreedor; los debe si es de mala fe, y se causan entonces a partir del pago
(artculo 1378). Debe considerarse que tiene mala fe la persona que recibi el pago de una obligacin nula, cuyos
vicios conoca.
Prdidas y deterioros
Quien recibi la cosa es responsable de el prdida o deterioro cuando estos se causen por su culpa. La ley lo
declara responsable tambin de los casos fortuitos, cuando recibi la cosa sabiendo que no se le deba (artculo
PARTE CUARTA
1379). Esta disposicin es anloga a la que establece el artculo 130Z, inc. 4 respecto al ladrn; si recibir de mala
fe lo indebido no es una sustraccin capaz de constituir un robo desde el punto de vista penal, por lo menos es un
acto muy parecido, que merece ser tratado en la misma forma desde el punto de vista civil. Se pretendi introducir
en esta materia las distinciones que hace el inc. 2 del artculo 1302 sobre el deudor constituido en mora, pero el
artculo 1379 no establece ninguna.
Accin en garanta
La reivindicacin ejercido contra el subadquirente genera, a veces, una accin de garanta contra el enajenante, es
decir, contra el acreedor que haba recibido la cosa a ttulo de pago; esta cuestin intil se halla por completo al
margen del cdigo, el cual parece atenerse pura y simplemente al sistema de la condictio, accin personal tal
como la expona Pothier.
PARTE CUARTA
propios, como tampoco puede hacerlo convencionalmente. Esto es efecto de la equiparacin inexacta que
tradicionalmente se establece entre el cuasicontrato y el contrato. Si se rechaza tal equiparacin, debe explicarse
en otra forma este trato favorable para el menor (y generalmente para los incapaces), y la nica explicacin
posible consiste en que estando el incapaz inhabilitado para administrar sus negocios, no puede considerarse
como definitivamente adquirido, el enriquecimiento que resulta de la recepcin de lo indebido, mientras el dinero
est a su disposicin y pueda gastarlo o perderlo.
Sin duda, es posible que la totalidad de la suma pagada haya redundado en beneficio del incapaz y que nada
pierda la otra parte. Por ello, en algunos casos, los tribunales, despus de declarar la nulidad de un prstamo
contrado por un menor, sin observarse las formalidades prescritas, condenan a ste, no obstante, a la restitucin
de la suma ntegra por haber redundado la entrega en su beneficio.
a. La recepcin del pago de mala fe es un acto ilcito. Recibir como acreedor una suma a sabiendas de que no se
debe, constituye un verdadero delito. Ahora bien la incapacidad jurdica no se ha establecido para conferir
impunidad a los actos ilcitos. El artculo 1310 atable esto por lo que hace el menor, pero la regla es general y se
aplica a todos los incapaces. Por ello, el pago recibido de mala fe por el incapaz puede repetirse sin que haya
necesidad de determinar si se ha aprovechado el l.
lmprocedencia especial
El artculo 1377 estableci adems una improcedencia de esta accin. Cuando el acreedor recibi de buena fe el
pago de una persona distinta de su deudor, no es procedente en su contra la accin de repeticin si destruy su
ttulo. Al creer que habla sido regularmente pagado, ningn inters tena en conservar un ttulo que de nada le
serva ya. Si se concediese la accin de repeticin en su contra podra encontrarse, con posterioridad,
imposibilitado para probar su crdito contra su verdadero deudor. En consecuencia, la ley lo autoriza a conservar
lo que haya recibido y a obligar al tercero que pag, a recurrir, como estime conveniente, contra el deudor.
La ley nicamente ha previsto la supresin material del ttulo. Es posible tambin que el acreedor pagado haya
PARTE CUARTA
dejado que la prescripcin se cumpliera en provecho de su deudor. Para l, el resultado es el mismo, pues ha
perdido todo medio de obtener el pago de quien realmente era su deudor, quedando expuesto por ms o menos
tiempo, a la accin de repeticin de lo indebido, la cual prescribe a los 30 aos a partir del pago que
necesariamente es ms reciente que su propia accin.
Por tanto, existe la misma razn, para proteger por medio de la improcedencia establecida en el artculo 1377.
sta es la opinin general, aun cuando exista alguna duda a causa del carcter excepcional del artculo 1377.
Parece que tambin a jurisprudencia se inclina por una interpretacin extensiva del artculo 1377. En todo caso, es
necesario que el acreedor que suprimi su ttulo o que dej prescribir su accin, haya sido de buena fe.
La ley establece en su favor una disposicin de equidad: no se desea que tenga que sufrir las consecuencias de un
error cometido por otra persona; pero su mala fe cambiara los papeles y sera l quien en tal caso soportara
dichas consecuencias.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPTULO 2
CULPA
21.2.1 GENERALlDADES
Definicin
La culpa es el incumplimiento de una obligacin preexistente, cuya reparacin es ordenada por la ley cuando
causa un perjuicio a otra persona. Por tanto, la idea de culpa considerada en s misma es sencillsima, y est en
relacin directa con la idea de obligacin; nadie puede incurrir en culpa, sin haber estado obligado antes del acto
que se le imputa.
En principio, es indiferente saber si el autor de la culpa incurri en sta con intencin de daar o sin ella. Toda la
teora de la culpa se ha construido segn los principios y la jurisprudencia; los textos son totalmente insuficientes,
y casi ninguna ayuda nos han prestado.
A diferencia del cdigo alemn, que desarrolla la teora del la culpa en numerosos artculos, el francs sobre este
punto contiene nicamente disposiciones muy breves y vagas. Se reducen a dos arts.: 1382 y 1383.
El primero no contiene ni siquiera una definicin de la culpa, cuyo nombre pronuncia en forma incidental; este
artculo enfoca la cuestin, sobre todo, desde el punto de vista del resultado material de la culpa: el dao causado:
Todo hecho humano que cause un dao a otra persona, obliga a aquel por cuya culpa se realiz, a repararlo. La
expresin todo hecho, para calificar la culpa es muy vaga; no se trata de cualquier hecho, sino de hechos
perfectamente determinados por su carcter ilegtimo.
En el texto francs no figura esta idea que es capital. Por el contrario, el cdigo alemn con mucha precisin dice:
Quien ilegtimamente dae... a otra persona... (artculo 823). lgualmente la Ley Aquilia supona la existencia de
una damnun injuria datum, es decir, el damnum quod non jure fit.
El cdigo federal suizo revisado de las obligaciones, dice: Quien cause de una manera ilcita... (artculo 41). Al
hablar de todo hecho los autores del cdigo se proponen asegurar la represin de la culpa en cualquier forma que
sta se presente: pensaba en la vaciedad natural de los hechos que constituyen la culpa y queran generalizar el
sistema de la Ley Aquilia, que nicamente reprima tres categoras de hechos determinados.
Los trabajos preparatorios demuestran lo anterior: Esta disposicin comprende en su vasta amplitud a toda clase
de daos... desde el homicidio hasta la ms leve lesin, desde el incendio de un edificio hasta la ruptura de un
mueble sin valor. Con esto se suprimieron las numerosas incertidumbres que se haban presentado en el derecho
antiguo sobre la cuestin de saber qu hechos perjudiciales originaban la reparacin.
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PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
De las reglas formuladas por esta ley, los jurisconsultos derivaron la idea de la culpa por medio de prolongados
anlisis, que sera necesario nuevamente iniciar, si llegara a dominar la idea simplista del riesgo.
Por otra parte, el rigor cientfico del principio de causalidad es slo aparente. En efecto, entre las diversas causas
de un dao es imposible determinar cul debe considerarse como la causa eficiente. Aunque llegara a descubrirse
sta, quedara todava por decidir cmo puede la idea de causa fundar la de reparacin. No se es responsable por
haber causado un dao, sino porque se tena la obligacin de no causarlo. En cuanto al reciente movimiento
legislativo que ha establecido diversos casos de responsabilidad sin culpa, se explica por otras ideas. Estas leyes
imponen a determinadas personas una obligacin legal de garanta o de asistencia en razn de situaciones
particulares.
La nueva idea ha sido sostenida en numerosas tesis de doctorado; seduce a los jvenes porque presenta el
problema de la responsabilidad con un aparente rigor cientfico, apelando, a la vez, a la idea de solidaridad social.
Pero la jurisprudencia francesa nunca la ha admitido y la moderna doctrina le es menos favorable. Por otra parte,
la teora del riesgo nunca ha podido sostenerse sino con reservas y slo en casos particulares.
La idea de causalidad, por s misma, no puede constituir un principio general de responsabilidad. En ciertos casos
puede existir una obligacin legal de reparacin sin que haya culpa, pero entonces esta obligacin no se basa ya
en la idea de responsabilidad.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
Por tanto, la abstencin culpable solamente es causa de responsabilidad cuando quien no haya actuado tena la
obligacin legal de hacerlo. No sera suficiente una obligacin moral; quien se niega a ayudar a otra persona,
pudiendo hacerlo con facilidad, es moralmente reprehensible, pero no comete ninguna culpa desde el punto de
vista civil. Pero la jurisprudencia admite, con facilidad, que existe culpa cuando no se toman medidas de
proteccin,
21.2.1.2 Dao
Existencia del dao
El derecho no considera a la culpa en s misma y abstraccin hecha de sus resultados, como lo hace la moral; el
legislador toma nicamente en consideracin al orden social, y slo debe intervenir cuando ste es perturbado. De
esto resulta que la culpa slo liste jurdicamente por sus resultados, es decir, por el dao que haya podido causar.
El derecho no tiene por qu tomar en consideracin una culpa que no haya producido ningn dao. Sin embargo,
en la definicin de la culpa no debe comprenderse la idea del dao, pues ste es una consecuencia posible de ella,
pero en ninguna forma necesaria: un acto constituye una culpa no por ser perjudicial, sino por ser contrario al
derecho. El dao constituye, solamente, la condicin para que la culpa sea reprimida por el derecho.
Diversas espacies de daos
En materia de culpa la naturaleza del dao importa poco; en todo caso, y tan pronto como el dao es real y
demostrado, origina una reparacin. Se puede distinguir:
1. El dao material a los bienes corpreos. En esta forma se encuentran protegidas toda clase de propiedades, no
slo en el caso de incendio, de robo, de destruccin de objetos diversos, sino en las ms variadas hiptesis: rotura
de cristales de un establecimiento, averas de mercancas en un viaje, choque de coches o de barcos, daos a las
cosechas, prdida de anmales domsticos o de caza, etctera.
2. El dao pecuniario no resultante de las averas o de la prdida de objetos corporales (hechos de concurrencia
desleal; retraso de la entrega de mercancas o en el pago de una suma de dinero; destruccin o encubrimiento de
una prueba escrita; despido injustificado de u n obrero o de un empleado, faltas profesionales de un notario que
produzcan la nulidad de un contrato o la prdida de dinero para su cliente, etctera).
3. El atentado a la salud o a la vida de las personas, lo que comprende no slo las lesiones voluntarias, sino todos
los accidentes causados por culpa; culpa profesional de los mdicos, accidentes industriales, accidentes de
ferrocarriles o de coches, etc. Por el contrario, en el derecho romano se consideraba que la lesin corporal no era
susceptible de repararse econmicamente, cum liberum corpus stimatium non recipiat.
En caso de muerte de una persona, como consecuencia de un accidente, l o los que resulten afectados en sus
intereses materiales por esta muerte, pueden exigir al autor responsable del accidente, la reparacin del perjuicio
que se les haya causado con motivo de la desaparicin de la vctima; por ejemplo, el patrn puede invocar el
perjuicio que se le haya causado con la muerte de uno de sus empleados.
La cuestin es ms delicada cuando el perjuicio resulta de la perdida de la ayuda econmica que imparta la
vctima del accidente. La jurisprudencia admite la accin no slo cuando la ayuda se deba en virtud de una
obligacin legal, sino tambin cuando se proporcionaba voluntariamente, y en virtud de una simple obligacin
moral. Sin embargo, ha mostrado alguna indecisin cuando la ayuda concedida le parece poco moral.
Por ello, los tribunales en algunas ocasiones han concedido a la concubina la accin de reparacin de los recursos
que le proporcionaba su concubino, y en otros le han negado esta accin para impedirle que obtenga un provecho
de su inmoralidad. La corte de casacin acepta la decisin de los tribunales de primera instancia sobre la prueba
de la ayuda econmica que la vctima imparta al demandante, sin ocuparse de los motivos que inspiraban tal
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PARTE CUARTA
ayuda.
Dao moral
Adems de los daos materiales, la jurisprudencia que procede la reparacin del dao moral. Actualmente estas
acciones de reparacin se multiplican. La represin eficaz de aquellos hechos culpables que no produjeron
consecuencias econmicas. La indemnizacin concedida la vctima constituye una satisfaccin sustitutiva. La
gran dificultad que en este caso se presenta consiste en la forma de fijar la indemnizacin, ya que el perjuicio no
puede valuarse monetariamente.
En la prctica los jueces fijan soberanamente el importe de la indemnizacin concedida, y sta adquiere el
carcter de una pena civil. Por otra parte, a veces la vctima se conforma con una condena de principio
reclamando nicamente un franco de daos y perjuicios o la publicacin de la sentencia.
Aplicaciones
Existen numerosos casos de aplicacin de este dao moral. He aqu los principales.
1. Atentados al honor, por ejemplo como consecuencia de una difamacin.
2. Atentados a los sentimientos de afeccin: en el caso de muerte accidental, los parientes prximos de la vctima
obtienen una indemnizacin, no en su calidad de herederos, sino como parientes afectados personalmente en la
estimacin que tenan por la vctima, sin que sea procedente establecer entre estos un orden de preferencia.
Algunas sentencias han concedido una accin tanto a los parientes por afinidad como a los consanguneos, y en
ocasiones los tribunales han concedido una indemnizacin a la concubina, sin justificarla por el perjuicio material
experimentado, o a un departamento en razn de la muerte de un hurfano sostenido por l.
3. Violacin de las obligaciones nacidas del matrimonio: por ejemplo, en caso de adulterio, de negativa a recibir a
la mujer en el domicilio conyugal, etctera.
4. Atentado a los derechos de patria potestad: cuando un institutor inculca ideas contrarias a las costumbres o
educacin de los padres, a los menores de cuya educacin est encargado o cuando terceras personas inducen a
los menores a no obedecer a sus padres.
5. Atentados a los intereses profesionales defendidos por un sindicato; sobre el derecho de los sindicatos y de las
asociaciones.
21.2.1.3 Relaciones de causalidad entre la culpa y el dao
Relacin entre al dao y la culpa
Una de las ms grandes dificultades que en la prctica presentan las cuestiones de responsabilidad, en razn de la
culpa, estriba en la prueba de la relacin de causa a efecto, entre la culpa cometida por una persona, y el perjuicio
sufrido por otra. Las circunstancias de hecho, que casi siempre son complejas, hacen que en ocasiones sea muy
difcil apreciar esta relacin, y, sin embargo, es imposible condenar a alguna persona al pago de daos y
perjuicios mientras no se demuestre que l es, quien por su culpa, caus el dao.
Las sentencias dictadas sin haber probado, plenamente, esta relacin, son casadas. La estimacin de esta relacin
es una cuestin de hechos. Tericamente la cuestin de causalidad ha sido muy discutida, y los juristas alemanes
han aplicado sus facultades de anlisis al examen de esta relacin. Siendo indudable que los daos provienen de
varias causas cul de todas ellas debe tomarse en consideracin?
Algunos autores han tratado de distinguir estos acontecimientos segn su proximidad con el dao (teora de la
causa prxima), segn sus caracteres propios, o segn su grado de participacin en el resultado (teora de la
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PARTE CUARTA
causalidad adecuada).
Otros admiten la equivalencia de todas las causas. Cuando se pretende fundar la responsabilidad nicamente en la
idea de causalidad, nos encontramos ante un problema casi insoluble. La jurisprudencia francesa, fiel a la teora
de la culpa, no parece preocuparse por esta dificultad. Le basta con que la culpa figure entre las causas del dao, a
reserva de declarar que existe culpa comn si intervinieron varias personas o si la vctima misma incurri en
culpa.
Dao indirecto
La prueba necesaria de una relacin de causalidad entre la culpa y el dao, crea la consecuencia de que el dao
indirecto no da lugar a reparacin. En relacin a la responsabilidad delictuosa, es necesario transportar la regla
establecida por el artculo 1151 para la responsabilidad contractual.
Aubry y Rau son los nicos autores que declaran inaplicable esta regla a la responsabilidad delictuosa. Olvidan
que el artculo 1151 en materia de responsabilidad contractual, no es sino la aplicacin de una regla general,
impuesta por el principio mismo de atribucin y que se impone en todo problema de responsabilidad: el dao se
llama indirecto cuando no puede atribuirse a la persona que incurri en culpa.
La jurisprudencia aplica esta regla cuando el asegurado, obligado en virtud de su contrato pagar la indemnizacin
prometida a la persona asegurada, vctima de un accidente, pretende encontrar en el perjuicio que experimenta, la
causa de una accin contra el tercero responsable. En este caso decide que e asegurado carece de accin, pues el
contrato es la fuente jurdica del pago y no la culpa cometida por el autor del accidente.
Lgicamente deber aplicarse la misma regla cuando el estado, obligado a pagar una pensin a un militar herido
en un accidente de transporte, o a su mujer e hijos si muere a consecuencia del mismo, pretende ejercitar una
accin contra el transportista responsable, pues la obligacin del estado nace de la ley y su causa no es el
accidente. Sin embargo, la corte de casacin ha admitido en este caso la accin del Estado.
Pero, como admite que la obligacin de reparacin, a cargo del Estado, tiene una causa jurdica distinta de la que
nace contra el autor del accidente se puede pensar, dada su jurisprudencia sobre la accin del asegurador, que en
la actualidad no admitira la accin del Estado.
La distincin entre el dao directo y el indirecto es relativamente fcil en este aso, puesto que es suficiente
analizar la causa jurdica de la obligacin; presenta, por el contrario, dificultades casi insuperables, cuando se
trata de cortar la cadena que une los hechos materiales entre s, lo que, sin embargo, es indispensable hacer, si no
se quiere arruinar a un hombre hacindole soportar hasta las ms lejanas consecuencias de su culpa.
Fuerza mayor
El autor aparente del dao se libra de toda responsabilidad si demuestra que, en realidad, el dao se debe a una
causa que no les es imputable. As es cuando el acontecimiento fue causado por una fuerza mayor, que lo oblig a
realizar el acto perjudicial. En este caso es necesario analizar la fuerza mayor, como se hizo con motivo de la
responsabilidad contractual, y no considerar como acontecimiento de fuerza mayor los que pudieron haber sido
previstos y evitados.
Para el autor de un acto, esta fuerza mayor puede consistir en hechos de un tercero, que lo hayan obligado a
ejecutar el acto generador del dao. Para ello, es necesario que se renan los elementos caractersticos de la fuerza
mayor, as, en un accidente material de circulacin, el conductor que haya causado un dao no puede limitarse a
sostener que fue obligado por la culpa de un tercero; debe demostrar que no poda ni prever ni impedir esa culpa
Hechos y culpa de la vctima
Si el autor aparente del dao demuestra que, en realidad este se debe a hechos o a culpa de la vctima, destruye la
relacin de causalidad que exista entre sus acciones y el dao, liberndose de toda responsabilidad.
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PARTE CUARTA
Necesariamente es as, cuando existe culpa voluntaria de la vctima, o imprudencia o negligencia de su parte. Pero
debe irse ms lejos todava, y considerar como culpa todo acto por el cual la vctima se ha expuesto a un dao,
aunque hubiera podido evitarlo, o aunque no tenga conciencia de sus actos, y declarar que en este caso, el autor
nunca es responsable, ni siquiera en el supuesto en que la ley lo declara responsable de pleno derecho.
Frecuentemente acontece que la culpa de la vctima no es la nica causa del dao, existiendo solamente una culpa
dividida. En este caso no puede negarse la accin a la vctima, so pretexto de haber incurrido en culpa. Procede
dividir la responsabilidad segn la gravedad del las culpas cometidas, respectivamente, por el autor y la vctima,
es decir, concederle un recurso parcial.
21.2.1.4 lrresponsabilidad de los actos lcitos y abuso de los derechos
Antiguo principio del libre uso de los derechos
De la circunstancia de que la culpa es un acto contrario al derecho (ilcito), resulta una consecuencia importante:
si tengo derecho de hacer un acto determinado, no incurro en culpa al ejecutarlo si tengo el derecho de
abstenerme, no incurro en culpa por no haberlo realizado. En consecuencia, nada debo a ninguna persona, por
grande que sea el perjuicio que mi accin o mi abstencin haya causado a tercero.
Es ste un punto que los jurisconsultos romanos haban afirmado con la mayor claridad posible. Gayo dice:
Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur. Paulo: Nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere jus non
habet. De lo anterior concluan, principalmente, que quien tapa las ventanas de su vecino construyendo en su
propio terreno, no se expone, en principio, a ninguna reclamacin: cum eo qui tollendo obscurat vicini des
quibus non serviat, nulla est actio.
La misma solucin se daba al caso de que se agotara un manantial en virtud de los trabajos realizados por otra
persona, en sus propios terrenos. Estos ejemplos todava son vlidos.
Teora moderna del abuso de los derechos
Por el contrario, los jurisconsultos y los legisladores modernos tienden a considerar que el uso de un derecho
puede constituir un abuso y, por consiguiente, una culpa. En ocasiones se refieren el uso abusivo de los derechos.
Esta nueva doctrina se basa, absolutamente, en un lenguaje insuficientemente estudiado; su frmula: uso abusivo
de los derechos es una logomaquia, pues si uso de mi derecho, mis actos son lcitos y cuando son ilcitos, se debe
a que sobrepas los lmites de mi derecho, obrando sin l, o injuria, como deca la Ley Aquilia.
Negar el abuso de los derechos no es tratar de considerar como permitidos, los variadsimos actos perjudiciales
que ha reprimido la jurisprudencia; nicamente queremos que se advierta que todo acto abusivo por el slo hecho
de ser ilcito, no constituye el ejercicio de un derecho, y que el abuso del derecho no constituye una categora
jurdica distinta del acto ilcito. No debemos engaarnos con las palabras: el derecho cesa donde comienza el
abuso; no puede existir un uso abusivo de ningn derecho por la irrefutable razn de que un solo y mismo acto no
puede ser, a la vez, conforme al derecho y contrario a l.
Lo cierto es que los derechos casi nunca son absolutos; la mayora son limitados en su extensin, y estn
sometidos para su ejercicio, a diversas condiciones. Cuando se exceden sus lmites o no se observan estas
condiciones, se obra en realidad sin derecho. Puede, haber abusos en la conducta de los hombres, pero no cuando
ejercitan sus derechos, sino cuando los sobrepasan; el hombre abusa de las cosas, no de los derechos.
En el fondo, unnimemente se admite lo anterior; pero cuando unos dicen hay uso abusivo de un derecho, los
otros responden: lo que existe es un acto realizado sin derecho. Se defiende una idea justa, con una frmula falsa.
La nica variedad un poco novedosa (y lo es realmente?) que resulta de estas discusiones, radica en producir
considerables y continuas variaciones en la idea que tienen lo hombres sobre la extensin de sus derechos. Tal
derecho, que antiguamente se consideraba como absoluto, ha dejado de serlo; tal otro, que sufra restricciones
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PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPTULO 3
ENRlQUEClMlENTO SlN CAUSA LEGTlMA
Observacin
Se llama enriquecimiento sin causa a esta fuente de las obligaciones, nicamente para seguir un uso ya admitido y
general, pero, de una vez por todas, advierto que su expresin completa es: enriquecimiento a costa ajena sin
causa legtima. El enriquecimiento obtenido sine alterius detrimento no puede originar ninguna obligacin.
Legislacin extranjera
El Cdigo alemn contiene, a este respecto, un texto de principio: El que, por una prestacin o en cualquiera otra
forma, obtenga alguna cosa sin causa jurdica, a costa de otra persona, est obligado a restitursela (artculo 812).
El texto agrega que lo mismo ha de hacerse si la causa de la prestacin, existente en el origen de sta, desaparece
con posterioridad o si no se realiza la causa futura prevista.
Comprese, cdigo federal suizo revisado de las obligaciones, artculo 62: Quien sin causa legtima se enriquece a
costa ajena, est obligado a la restitucin..
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PARTE CUARTA
Nombre de la accin
No existiendo en el derecho francs nombre apropiado pea esta accin, se ha tomado del derecho romano el
nombre de accin de in rem verso y as se llama, en la jurisprudencia y en la doctrina, a la accin concedida para
repetir el enriquecimiento sin causa.
Esta denominacin no tiene inconvenientes prcticos; no es de temerse ninguna confusin puesto que no hay otra
accin moderna a la que especialmente se le d este nombre. Pero la aplicacin de la misma recuerda muy
imperfectamente al derecho romano, pues la antigua accin de in rem verso no exista en forma independiente ya
que no era sino una de las principales condenas derivadas de la accin de peculio, que, como dicen las institutas:
una est actio, tamen duas habent condemnationes.
Por tanto, era una accin excepcional, localizada en un caso especial; pero, haciendo abstraccin de esta
inexactitud en el empleo del nombre romano, la expresin in rem versum es adecuada para designar al
enriquecimiento sin causa. Hubiera sido ms correcto denominarla condictio sine causa, pues en realidad, no es
sino una condictio subsidiaria de la reivindicacin, que sustituye a la accin real, cuando ya no es procedente sta
por haber perdido la cosa reclamada su individualidad, sin que su valor deje aun de figurar en el patrimonio de su
poseedor.
Condiciones de ejercicio
Puede considerarse como establecido un primer punto meramente negativo: derivndose la accin de in rem verso
de un principio de equidad y no estando reglamentada por la ley, no puede ser sometida a ninguna condicin
determinada, establecida para otras materias como la gestin de negocios o el pago de lo indebido.
Pero, se tiene razn al afirmar, como lo hace esta sentencia, que es suficiente con que el actor pruebe que
mediante un sacrifico o un hecho personal, ha procurado un beneficio a otra persona? De ninguna manera. Es
necesario que esta persona haya recibido de la otra un valor que ingrese en su patrimonio; que se transmita un
valor de un patrimonio al otro.
No bastara, pues, una ventaja, obtenida indirectamente por una persona con motivo de los trabajos u operaciones
jurdicas realizadas por la otra. Se requiere, adems, que este enriquecimiento haya obtenido en una causa justa.
Pero, no es necesario que la transmisin se haya operado directamente del patrimonio del actor al patrimonio del
demandado; pueden haber existido uno o varios intermediarios.
PARTE CUARTA
verso no estaba sometido a ninguna condicin determinada, la corte de casacin, en sentencias posteriores, ha
subordinado la accin al hecho de que la persona empobrecida no goce de ninguna otra accin originada de un
contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito.
Esta condicin se tom de Aubry y Rau y fue resumida al hablarse del carcter subsidiario de la accin de in rem
verso. En realidad, si en estos diferentes casos no se concede la accin de in rem verso, se debe a que una vez
estipuladas las relaciones de las partes por el contrato por la regla legal sobre la responsabilidad, no es necesario
que intervenga la idea de enriquecimiento sin causa.
La persona enriquecida tiene derecho de conservar el objeto de su enriquecimiento si sus obligaciones estn
determinadas por la aplicacin de otras reglas jurdicas. Este carcter subsidiario de la accin explica por que el
principio del enriquecimiento sin causa no rige a todo el derecho.
PARTE CUARTA
el aumento de clientela o por el crdito ganado por el anterior. Se trata de una aplicacin particular del principio
del enriquecimiento sin causa.
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPTULO 4
ESTELlONATO
Definicin
Es el gnero de dolo, que consiste en vender o hipotecar un inmueble sin tener de antemano la propiedad, en
presentar como libre un bien hipotecado, o en declarar que el monto de las hipotecas que lo gravan es inferior a su
importe (artculo 2059). Esta institucin y su nombre se tomaron del derecho romano.
PARTE CUARTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
Definicin
La convencin es el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico y el contrato es una especie
particular de convencin, cuyo carcter propio consiste en ser productor de obligaciones.
Existen otras convenciones que extinguen o modifican una obligacin preexistente, y a las que, por lo general, no
se les aplica el nombre de contratos. As, la remisin de deuda es una convencin, no un contrato. Tal lenguaje
que era el de Pothier, fue reproducido por el Cdigo Civil (artculo 1101), y es muy exacto.
Se dice que el contrato puede tambin tener por objeto transmisin de un derecho (Aubry y Rau), pero esto slo
aparentemente: la transmisin del derecho es consecuencia de la creacin de la obligacin de dar, la cual se
ejecuta tan pronto como se crea, y los contratos slo son traslativos por ser obligatorios.
PARTE QUlNTA
Cuando se han obtenido todos los consentimientos necesarios, y manifestado en la forma legal, el contrato est
formado, el lazo de derecho est anudado.
Por tanto, la reunin de estas adhesiones constituye el contrato y de nacimiento a las obligaciones que de l
emanan. Se trata de una volicin, en tanto que la operacin previa de la discusin del proyecto es una obra de
inteligencia y razonamiento.
En las negociaciones complicadas, se procede por etapas, generalmente ponindose sucesivamente de acuerdo
sobre los diferentes puntos.
Controversias alemanas
El papel de la voluntad en la formacin de las obligaciones contractuales ha sido, en Alemania objeto de
numerosas investigaciones, dadas a conocer en Francia por los trabajos de Saleilles.
En qu medida puede atribuirse a la voluntad de las partes los efectos que producen los contratos? Tales efectos
son, muy complicados e imprevistos; al declarar obligarse, es raro que las partes adviertan todas las
consecuencias posibles de su obligacin. Con posterioridad, cuando surge una dificultad, el juez los considerar
obligados por virtud de su voluntad. Es esto exacto?
De habrseles planteado la cuestin en el momento de contratar, posiblemente cada una de las partes hubiera
tenido una opinin diferente: por tanto, dnde est el concurso de voluntades?, dnde el contrato? Algunos
autores alemanes llegan as a negar la existencia de obligaciones verdaderamente convencionales.
Sin embargo, no cabe duda que el contrato es una fuente de obligaciones; stas no existiran si las partes no
hubiesen contratado; el concurso de las voluntades es la causa eficiente, la fuerza creadora de la que depende la
obligacin. No es exagerado decir que los efectos del contrato, incluidos los ms remotos e imprevistos, han sido
deseados por las partes, pues las ideas se encadenan con una fuerza lgica, y quien admite un principio, admite
por esto mismo sus consecuencias. Los efectos del contrato se hallan contenidos en la obligacin.
Contratos colectivos
En principio, el acuerdo de las voluntades debe ser unnime. Es decir, todos los interesados deben dar su
consentimiento en el contrato. Si algunos se niegan a ello, permanecen fuera del contrato, son extraos a las
obligaciones que ha creado, y estn privados de los derechos que haya originado. Su situacin contina siendo lo
que era antes del contrato.
Sin embargo, esta regla sufre notables excepciones en los contratos colectivos. Se les denomina as a los contratos
que se refieren a personas a veces muy numerosas y es muy til en ocasiones necesario que se celebren. Si
debiera respetarse la regla comn y esperar el buen consentimiento de todos los interesados, nada se hara:
encontraramos siempre algunos recalcitrantes, que con su negativa haran fracasar todo.
De aqu la existencia para estos contratos colectivos de una regla especial: la voluntad de la mayora constituye a
ley; los oponentes estn obligados por un contrato al que no han dado su consentimiento. El contrato se forma,
por una voluntad, la ley debe exigir una mayora importante. Tres ejemplos encontramos de estos contratos:
1. Contrato en materia de quiebra o de liquidacin judicial (artculo 507, C. Com. Ley 4 de mar. 1889, artculo
15) El concordato, que ordinariamente consiste en hacer una remisin al fallido ms o menos importante de su
pasivo, se vota por una mayora de la mitad de los acreedores ms uno, que por la menos representen las dos
terceras partes del pasivo reconocido.
PARTE QUlNTA
El cdigo mercantil exiga la mitad ms uno en nmero y las tres cuartas partes en suma; la proporcin se redujo a
las dos terceras partes en 1889, para facilitar los concordatos. Los acreedores oponentes sufren la reduccin
consentida por la mayora as formada.
2. Asociaciones sindicales autorizadas stas se forman entre propietarios de inmuebles interesados en trabajos de
utilidad comn. No es necesaria la unanimidad de los propietarios para la formacin de la asociacin: la ley se
conforma con la mayora de los interesados es decir, con la mitad ms uno, que representen por la menos las dos
terceras partes de la superficie del terreno, o los dos tercios de los interesados que representen ms de la mitad de
terrenos.
Un sistema anlogo ha sido adoptado para la formacin de los sindicatos destinados a combatir la filoxera a la
reconstitucin de la propiedad inmueble y a las medidas contra los incendios de los bosques.
3. Convenciones colectivas de trabajo Esta facultad de obligar a las personas contra su voluntad no se haba
conferido a los sindicatos profesionales; los miembros del sindicato que forman la minora oponente slo
quedaban obligados por el contrato colectivo en tanto continuaban en el sindicato. Si no se separaban de l, se
consideraba que aceptaban el contrato. Pero la Ley del 25 de marzo de 1919, que ha venido a formar parte del
cdigo del trabajo, reglament y declar obligatorio el contrato colectivo de trabajo.
CAPTULO 1
CLASES
Enumeracin
Existen varias clasificaciones de los contratos. El C.C. francs, en los arts. 1102_1107, enuncia algunas de stas,
pero no todas.
Podemos distinguir:
1. Los contratos sinalagmticos y los contrat unilaterales;
2. Los contratos a ttulo oneroso y los contratos a ttulo gratuito; y
3. Los contratos conmutativos y los contratos aleatorios.
Se han propuesto algunas otras distinciones que son ms o menos empleadas; pero deben eliminarse o
considerarse de otra manera. Son el objeto de un cuarto pargrafo, a continuacin de las tres precedentes.
PARTE QUlNTA
Se dice que un acto jurdico es unilateral, cuando es obra de una sola voluntad. As, una oferta de donacin, la
repudiacin o aceptacin de una sucesin o de un legado, la confeccin de un testamento, etc., son actos
unilaterales, porque emanan de una sola persona.
En este sentido el acto unilateral se opone al contrato, que es un acuerdo de voluntades. Por tanto, los contratos
nunca son actos unilaterales en cuanto al nmero de voluntades necesarias para producirlos; al hablarse el
contratos unilaterales se emplea la palabra en otro sentido; se toman en consideracin sus efectos y no su
formacin.
PARTE QUlNTA
prueba est sometida a diferentes reglas segn la naturaleza del contrato; la formalidad del original mltiple
(artculo 1326) slo concierne a los contratos unilaterales. Esta diferencia tiene una importancia menor que las
precedentes, porque interesa solamente a la prueba del contrato, y la violacin de los arts. 1325 y 1326 deja
intacta la validez de la convencin.
PARTE QUlNTA
lnters la distincin
Los contratos a ttulo oneroso y los contratos a ttulo gratuito son
tratados diferentemente segn los puntos de vista:
1. Derechos de traslado. Los derechos fiscales son ms elevados cuando se trata de contratos gratuitos que de los
onerosos.
2. Responsabilidad por las culpas. La ley normalmente se muestra ms indulgente con quien presta a otro un
servicio gratuito, que si se tratara de una culpa cometida en la ejecucin de un contrato que procure ventajas a las
dos partes.
3. Error sobre la persona. La consideracin de la persona determina una donacin; es, por lo general, indiferente
cuando se trata de las ventas y de las permutas. Por ello, la nulidad se pronuncia ms fcilmente por esta causa en
los contratos gratuitos que en los onerosos.
4. Accin pauliana. Es ms fcilmente admitida contra un acto a ttulo oneroso.
5. Condiciones ilcitas. Las condiciones ilcitas hacen nulos los contratos onerosos; en las donaciones se
consideran no escritas.
6. Carcter comercial. Siendo el comercio esencialmente una especulacin, nunca se hace a ttulo gratuito. La
gratuidad de un contrato le impide, pues, poseer por s mismo naturaleza mercantil.
PARTE QUlNTA
Sus variedades
El carcter aleatorio de un contrato puede ser ms o menos grande. A veces el acontecimiento incierto desempea
el papel de una condicin suspensiva, que impide toda prestacin de una de las partes, de manera que si la
condicin no se realiza, a nada est obligada esta parte en virtud del contrato: como es el caso del asegurador, si el
siniestro no ocurre.
Otras veces ese mismo acontecimiento incierto desempea el papel de un trmino extintivo, que pondr fin a las
prestaciones debidas por una de las partes, de suerte que es preciso variar la extensin de la obligacin sin que
nunca se suprima totalmente; ste es el caso del comprador en la venta de esperanza, que pagar la cosa ms o
menos cara, segn que el vendedor viva ms o menos tiempo, pero que nunca la adquirir por nada.
lnters de la distincin
Esta distincin slo presenta inters respecto a la accin de rescisin por lesin. sta se concede a veces contra
los contratos conmutativos; nunca contra los aleatorios, ya que las probabilidades de prdida son esenciales en
ste gnero de contratos y que estn compensados por las probabilidades de ganancia. Pero para que la rescisin
sea imposible, es preciso que el contrato sea realmente aleatorio.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 2
FORMAClN
Estado de legislacin
La manera como se forma el lazo obligatorio por medio del contrato, es uno de los puntos fundamentales del
derecho y sin embargo, el cdigo francs no contiene ninguna disposicin de principio sobre este punto. Es sta
una de sus partes ms insuficientes desde el punto de vista terico; no obstante, la insuficiencia de los textos no
produce oscuridad alguna sobre las reglas esenciales, generando nicamente controversias de detalle.
Divisin
Por regla general, el consentimiento de los partes basta para formar el contrato; las obligaciones nacen tan pronto
como las partes se han puesto de acuerdo. Los contratos que se forman as se llaman contratos consensuales. Por
excepcin, ciertos contratos exigen, adems del consentimiento, otro elemento; unas veces una formalidad, y en
tal caso el contrato se llama solemne, otras, una prestacin y entonces se llama real.
Sistema romano
En el derecho romano el modo normal de obligarse era la stipulatio que supona en primer lugar el empleo de
frmulas consagradas, y que exiga siempre, por lo menos tericamente, una interrogacin y una respuesta hechas
por dos personas, una en presencia de la otra.
PARTE QUlNTA
El derecho romano conecta ya contratos consensuales, en los que la voluntad productora de obligaciones no
necesitaba revestir formas exteriores determinadas; pero esta formalidad se haba admitido solo respecto a
algunos contratos especiales y poco numerosos, como la venta, la sociedad, el mandato. El principio impona la
necesidad de una estipulacin. Si no se recurra a ella, las partes slo hacan un pacto, no un contrato, es decir, su
convencin no engendraba accin y siempre estaba desprovista de valor jurdico.
En consecuencia, no hemos heredado del derecho romano el principio del contrato consensual. Las
transformaciones de la estipulacin nos habran conducido al sistema del contrato literal. En efecto, los antiguos
no se limitaban a emplear la estipulacin para obligarse; cuidaban, adems, de redactar un escrito (cautio) que les
serva de prueba y al fin del cual se haca constar que se beba realizado la estipulacin: stipulatione interposita (o
subnixa).
A menudo era sta una mentira escrita, las palabras de la estipulacin realmente no haban sido pronunciadas,
pero ello bastaba para probarla. Los escribas de la alta Edad Media continuaron aadiendo sta frmula a sus
documentos, aunque no comprendan ni su sentido ni su utilidad. La prctica haba llegado as a confundir el
contrato con su prueba, y a dar una fuerza obligatoria a la escritura.
Sistema germano
Es la influencia germana la que nos dio este nuevo principio? No; las costumbres de los germanos constituan
una legislacin arcaica, mucho menos civilizada en su desarrollo que el derecho romano, y dominada, sobre todo
en esta materia, por el simbolismo.
El derecho germano posea una manera de obligarse que le era propia. Quien se obligaba sostena en la mano una
vara (festuca) u otro objeto mueble sin valor (Wadium o Wadia), que entregaba al estipulante como garanta de su
promesa. Este procedimiento simblico tena nombres diferentes, se deca: fidem facere, adharamire , achramire.
Se conserv por mucho tiempo en la Edad Media, donde se ve que un gran nmero de contratos se concluan por
medio de un smbolo. Todas estas formas de contratar se acumularon en la prctica francesa; se tuvo el contrato
por la escritura (per cartam), el real (formado re), el simblico y por juramento.
Este ltimo, cuyas huellas se encuentran en los tiempos ms antiguos, se desarroll sobre todo, en el derecho
cannico porque daba competencia a las oficialidades; se prestaba la fe (foy) propia, jurando sobre lo santo jurant
sur saint, es decir, sobre los libros santos. Pero nada de esto era todava el contrato consensual.
PARTE QUlNTA
Su rpido triunfo
Sea de ello lo que fuere, una vez que hubo entrado este principio en el derecho francs, fue mantenido y ha
producido una transformacin profunda: el pacto antiguo, el simple acuerdo de voluntades, desnudo, sin formas
exteriores ha ocupado el lugar del contrato, modo determinado y reglamentado, nico admitido hasta entonces
como productor de obligaciones.
El nuevo principio formulado por Beaumanoir Todas las convenciones deben cumplirse ha penetrado tan bien en
el espritu de nuestro derecho, que los autores del cdigo ni siquiera creyeron necesario recordarlo, se ha
entendido siempre.
Observacin
Todo lo que sigue sobre la forma y efectos de la oferta y de su aceptacin constituye la teora del derecho comn
aplicable tanto en materia civil como en materia mercantil. El consejo de Estado ha construido una teora especial
a las ofertas de concurso voluntario hechas por los particulares a la administracin, con objeto de obtener la
ejecucin de un trabajo pblico.
Estas ofertas presentan la particularidad de no necesitar ser aceptadas explcitamente por la administracin y de
no caducar por la defuncin de quienes las hacen.
Forma de la oferta
La oferta slo se comprende en una forma expresa. Se puede emplear la palabra o la escritura; pero usualmente se
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PARTE QUlNTA
necesita una expresin del pensamiento, en ausencia de la cual nada nos permitira conocerla. La forma adoptada
para formular la oferta puede ser muy breve.
As, las etiquetas que nicamente llevan el precio de un objeto expuesto en un almacn destinado a la venta,
constituyen ofertas de vender la mercanca por el precio marcado, y el primero que pase y acepte pagar ese precio
puede exigir la entrega.
En algunos casos excepcionales un simple hecho puede equivaler la oferta de contratar. Se considera que quien
estaciona coches pblicos en las calles y plazas de las ciudades, los ofrece al pblico al precio de tarifa. Por
consiguiente, el acto del viajero por el que se introduce en el coche ofreciendo pagar el precio, es la conclusin de
un contrato y no una va de hecho.
Pero los individuos que se estacionan en los lugares donde segn el uso se contratan los servicios de los
domsticos u obreros, no hacen una oferta precisa a nadie y se reservan su libertad plena para escoger a la persona
con quien contratarn. Si no ocurre as cuando se trata del estacionamiento de los coches destinados al transporte
de los viajeros, se debe a que todas las condiciones del contrato estn determinadas por los reglamentos y a que es
indiferente la consideracin de las personas.
El hecho del inquilino que queda en posesin de la cosa arrendada despus de la expiracin de su contrato, se
considera como una oferta tcita de renovar el contrato bajo las mismas condiciones, y si el arrendador consiente
en ello, hay una tcita reconduccin (arts. 1738 y 1759).
De los ejemplos antes citados resulta que no es necesario que la oferta se haga a una persona determinada. Todos
los das, se hacen ofertas al pblico por medio de anuncios y de prospectos, distribuidos en las calles o de
inserciones en los peridicos etc. Estas ofertas son vlidas y pueden ser aceptadas por cualquier persona. Siempre
es as cuando el contrato por su naturaleza no exige la aprobacin de una persona determinada.
Formas de la aceptacin
Est puede revestir, como la oferta, una forma verbal o escrita; puede tambin, y ms frecuentemente que la
oferta, ser tcita, e inferirse de ciertos hechos que impliquen en su autor la intencin de aceptar la proposicin que
se le ha hecho. Las circunstancias que revelan la aceptacin no expresa varan. Ejemplo: la ejecucin del mandato
por el mandatario prueba que ha aceptado (artculo 1985, inc. 2).
Puede considerarse el silencio guardado por una parte a quien se le ha hecho una oferta, como aceptacin? En
principio, se responde negativamente. Quin recibe sin protestar una oferta de suscripcin a un peridico, por
ejemplo, no est obligado por el solo hecho de no haber protestado. Sin embargo, en materia mercante se admite
que un comerciante que no protesta contra una factura se considera haberla aceptado.
Contratos de adhesin
Normalmente la celebracin de los contratos supone una libre discusin entre las dos partes. Sin embargo, a veces
una de ellas establece por s sola la ley del contrato; dicta sus condiciones a la otra, quien se limita a aceptarlas o a
rechazarlas, por un s o por un no. A estos contratos se les ha llamado, contratos de adhesin.
Se citan como principales ejemplos de estos contratos, el transporte, el seguro, el contrato de trabajo, los contratos
celebrados por los concesionarios de los servicios pblicos. En todos estos contratos una de las partes establece la
ley para la otra, de donde se concluye que verdaderamente no hay una obligacin contractual, o por lo menos que
el juez puede usar un poder de interpretacin muy extenso, y segn otros autores, de un poder de revisin.
PARTE QUlNTA
En realidad, la observacin anterior demuestra simplemente que puede haber abusos del poder econmico, que se
manifiestan en la celebracin de los contratos, como por lo dems, tambin en otros hechos. Al legislador
corresponde prevenirlos prohibiendo ciertas clusulas o imponiendo ciertas reglas. Por otra parte, el legislador no
ha dejado de hacerlo; por ello el contrato de trabajo actualmente se halla estrictamente reglamentado.
Papel de la escritura
En los Contratos cuyo objeto es de valor considerable, el consentimiento de las partes se prueba por escrito. La
escritura no es la manifestacin del consentimiento, que en la mayora de los casos se ha dado ya con anterioridad
en la forma verbal. La redaccin del escrito sirve nicamente para reservarse una prueba fcil de la convencin;
pero no debe confundirse el medio de prueba con el modo de formacin del contrato. El contrato existe
independientemente de su prueba escrita y antes de ella; quizs algunas veces se logre probarlo sin servirse del
escrito.
Es lo mismo de ciertos contratos respecto a los cuales la ley dice que no se celebran o que no se prueban sino por
escrito (artculo 2044 sobre de la transaccin; 2085 sobre anticresis). Con esto la ley entiende simplemente excluir
la prueba testimonial; el contrato se ha formado y existe a pesar de la ausencia del escrito, siendo necesario no
confundir la inexistencia de un derecho con la falta de prueba.
22.2.1.3 Momento
Regla
La aceptacin es necesariamente posterior a la oferte aunque slo sea por algunos instantes; puede seguir a la
oferta inmediatamente o hacerse esperar por algn tiempo. Cuando el intervalo es apreciable, el momento de la
formacin del contrato es aquel en el cual se produce la aceptacin y no en el que se hace la oferta.
Por consiguiente, no debe considerarse el acto como una voluntad de formar el contrato, emitida bajo la condicin
retroactiva de la aceptacin. sta es un hecho que no puede obrar retroactivamente; slo a partir del momento en
que ella existe no ha podido producirse la unin de voluntades necesaria para formar el contrato.
Casos particulares
Esta regla es sencilla; sin embargo, surgen dificultades en tres casos:
1. Cuando la oferta ha sido aceptada despus de un intervalo;
PARTE QUlNTA
Duracin de la oferta
Es necesario examinar si la oferta ha persistido hasta la aceptacin, para verificar si las dos voluntades se han
encontrado y si ha podido formarse el contrato.
En principio, la oferta dura indefinidamente, hasta que sea retirada. Puede, adems, caducar antes de haberse
retirado, por la muerte del solicitante o por su incapacidad.
Retiro de la oferta
La revocacin de la oferta puede hacerse de dos maneras diferentes: unas veces es destruida por un acto posterior
a la oferta; otras, la oferta es temporal, y su retiro se anuncia con anterioridad.
La revocacin por un acto posterior debe ser expresa; quien ha recibido la oferta debe ser informado de su
revocacin. De lo contrario, en Francia se considera que la oferta dura indefinidamente.
El cdigo alemn, ms conforme quizs con las costumbres modernas que con la jurisprudencia, impone a los
particulares la aceptacin rpida de las ofertas. Hecha a una persona presente, la oferta debe ser aceptada
inmediatamente (artculo 147). La misma regla se aplica a las ofertas hechas por telfono. Hecha por otros medios
de correspondencia, la oferta deja de existir tan pronto como ha transcurrido el tiempo suficiente para hacer llegar
una respuesta (mismo artculos). Pero este cdigo aade, con razn, que la aceptacin tarda de una oferta
equivale a una nueva oferta (artculo 150).
Fijacin de un plazo
A menudo la oferta se hacer a trmino. Su autor fija por s mismo, para la aceptacin un plazo ms all del cual
no se cree ya obligado a esperar la respuesta. En este caso la oferta no produce ya efectos, si no se acepta en el
plazo fijado. Esta fijacin de un plazo no tiene necesidad de ser expresa; puede ser tcita y resultar de las
circunstancias. Esto corrige de hecho los inconvenientes del principio de la persistencia de las ofertas.
Caducidad de la oferta
Adems de la facultad de retirar la oferta en las condiciones indicadas, la jurisprudencia admite que la oferta deja
de existir de pleno derecho si no ha sido aceptada antes de la defuncin de su autor. Obtiene un argumento del
artculo 982, que slo se refiere a las ofertas de donacin. As, la oferta se considera personal al que la ha hecho;
caduca por su defuncin y sus herederos no se vern obligados por una aceptacin posterior.
Los autores dan la misma solucin para el caso en que el oferente sea afectado de una incapacidad de hecho o de
derecho que le impida tener una voluntad jurdicamente eficaz.
En Alemania, el Cdigo Civil (artculo 130, inc. 2), considera indiferente la muerte del oferente o la prdida de su
capacidad; la aceptacin puede hacerse tilmente si el plazo no ha vencido todava.
PARTE QUlNTA
Notificacin de la aceptacin
Para la formacin del contrato es necesario que la aceptacin emitida fuera de la presencia del policitante le sea
notificada. Qu importa que la aceptacin haya sido emitida, si el policitante no sabe nada? La oferta es una
pregunta que necesita una respuesta; ahora bien, la respuesta slo existe cuando es conocida de aquel que la pide.
No cabe duda de el oferente puede designar un mandatario, por ejemplo, un notario, para que reciba, en su lugar,
PARTE QUlNTA
la comunicacin.
Se considera entonces la situacin como si l mismo la hubiese recibido; no se suprime la notificacin; s se
emplea un procedimiento especial para recibirla. De una manera o de otra, es necesario que la notificacin llegue
a conocimiento del oferente. Puede obtenerse en este sentido un argumento del artculo 932, que aplica esta regla
a la aceptacin de una donacin; cuando la aceptacin se da en un acto separado, el donante slo se encuentra
ligado desde el momento en que el acto le ha sido notificado; hasta entonces puede validamente disponer de la
cosa ofrecida.
Aunque el cdigo alemn supone tambin, en principio, que la aceptacin de la oferta debe declararse al
solicitante, dispensa al aceptante, por el contrario, de esta formalidad, cuando no es de uso o cuando el oferente
haya renunciado a ella (artculo 151). En semejante caso, el contrato se perfecciona desde el momento en que se
emite la aceptacin.
b) CASO EN QUE EL CONTRATO SE FORMA POR CORRESPONDENClA
lndicacin de la hiptesis
No siempre se encuentran las dos partes en presencia real una de otra en el momento de la oferta y en el de la
aceptacin; pueden estar alejadas y la estar por correspondencia, lo que comprende el envo de un mensajero, de
una carta, una misiva o de un telegrama. Este hecho puede producirse ya sea para la oferta, la aceptacin o en
ambas a la vez.
Cuando las partes no estn en presencia una de otra, transcurre necesariamente un tiempo ms o menos
prolongado entre el momento en que la voluntad de contratar es emitida por una de ellas, y el momento en que
esta voluntad es conocida de la otra; ese lapso se emplea para la transmisin de la voluntad.
Surge entonces la cuestin de saber en qu momento la voluntad produce su efecto: en el de su emisin? en el
de su recepcin? Este problema se plantea tambin tanto para el envo de una oferta como para el envo de una
aceptacin; sin embargo, los autores franceses slo la estudian a propsito de esta ltima, que es la ms
interesante, porque se trata de la conclusin del contrato.
Consecuencias
1. El policitante que acaba de enviar una oferta o el aceptante que acaba de enviar su aceptacin, permanece libre
de retractarse en tanto su voluntad no haya llegado a conocimiento de la otra persona.
Por ejemplo, al haber enviado un mensajero, puede enviarse otro que detenga al primero en el camino; habiendo
expedido una carta por correo, puede telegrafiarse retractndose o expedirse una segunda carta que deba llegar a
su destino al mismo tiempo que la primera y anularla.
2. Cuando no se haya fijado ningn plazo, el solicitante puede, retirar su oferta mientras la aceptacin emitida est
en camino; como el contrato todava no se ha formado, su voluntad ha quedado libre.
PARTE QUlNTA
3. Si se fij un plazo para la aceptacin, sta se considerar tarda, cuando la carta que la contiene sea recibida por
el destinatario despus de la expiracin del plazo, aunque haya sido expedida antes.
La misma solucin debe darse cuando la llegada tarda de la carta se deba a una circunstancia imprevista,
accidente de ferrocarril o error del correo, y aunque la expedicin se hubiese hecho en tiempo til.
La jurisprudencia belga ha adoptado la misma tesis que la francesa. El proyecto franco_italiano del cdigo de las
obligaciones (artculo 2) decide que el contrato se forma inmediatamente que el autor de la oferta tiene
conocimiento de la aceptacin de la otra parte.
Sofisma alemn
En Alemania se han adoptado diferentes y dividido el problema en dos; la emisin de la voluntad produce, en
principio, sus efectos desde el momento mismo en que es emitido y, por consiguiente, si la persona que la emite
muere en seguida o llega a ser incapaz, su defuncin o incapacidad carece de influencia sobre la eficacia de su
declaracin de voluntad.
Pero cuando la declaracin debe transmitirse a un destinatario alejado, slo se perfecciona respecto a l, desde el
momento en que la recibe; por tanto, es revocable hasta ese momento. Se distinguen as dos pocas para
reglamentar separadamente la cuestin de capacidad y la de revocabilidad (C.C. alemn, artculo 130). Cfr.
cdigo suizo revisado de las obligaciones, artculo 10.
c) CASO EN QUE EL CONTRATO SE FORMA POR DEClSlONES SUCESlVAS
Naturaleza de la dificultad
Cuando una convencin es complicada las partes pueden ponerse sucesivamente de acuerdo sobre los diferentes
puntos que la componen; el concurso de voluntades se establece entonces varias veces. En qu momento preciso
se forma el contrato? El cdigo alemn exige que las partes se hayan puesto de acuerdo sobre todos los puntos,
para considerar concluido el contrato en caso de duda (artculo 154).
Por el contrario, los cdigos sajn (artculo 287) y austraco (artculo 885) consideran obligatorio el acuerdo
(punktation) que fije los puntos esenciales, aunque la reglamentacin de los dems se haya remitido a una
convencin ulterior. El cdigo suizo revisado de las obligaciones, artculo 2 dice: a falta de acuerdo sobre los
puntos secundarios, sern reglamentados por el juez teniendo en cuenta la naturaleza del negocio.
Como en Francia no existe disposicin alguna sobre esta dificultad, debe resolverse segn la intencin de las
partes. Han querido ligarse desde el momento en que ciertos puntos hayan sido reglamentados? Tal es la
cuestin que debe plantearse el juez.
22.2.2.1 Solemnes
PARTE QUlNTA
Definicin
El contrato es solemne cuando la voluntad de las partes, expresada sin formas exteriores determinadas, no basta
para su celebracin, porque la ley exige una formalidad particular en ausencia de la cual el consentimiento no
tiene eficacia jurdica.
Enumeracin
Estos contratos son muy poco numerosos. Deben separarse el matrimonio y la adopcin, que son contratos
constitutivos de la familia.
En qu consiste la solemnidad
En todos los contratos solemnes (no relativos a la familia), la formalidad exigida por la ley es la misma: la
confeccin de una acta notarial. Es til observar que los contratos solemnes del derecho moderno nada tiene de
comn con los de la antigedad romana o germana, ya no se trata de un simbolismo destinado a revelar la
existencia del consentimiento.
La intervencin del notario es una simple medida de prudencia, que sirve para resguardar unas veces a los
contratantes y otras a los terceros, sea contra los peligros inherentes al acto, sea contra la posibles fraudes que
pudieran cometer las partes. Es una garanta de regularidad y de sinceridad. Ningn otro medio tena la ley para
asegurar su respeto, que anular el acto hecho en otra forma. En este punto de vista ha podido sealarse un
renacimiento del formalismo en el derecho moderno. En efecto, el empleo de frmulas determinadas tiene la
ventaja de permitir un reconocimiento ms rpido y seguro del a
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 3
OBJETO
Observacin
Un contrato no tiene objeto: por lo menos solo podemos atribuirle uno con ayuda de una elipsis; el contrato es un
acto jurdico que tiene efectos, y estos consisten en la produccin de diversas obligaciones, tienen un objeto, y por
una especie de abreviacin se atribuye directamente este objeto el contrato mismo. As, cuando se habla del
objeto del contrato, se refiere uno a la cosa o hecho sobre el cual se ponen de acuerdo las partes, y forma, como
dice el artculo 1106: la materia de la obligacin (engagement).
Definicin
El objeto de una obligacin es lo que debe el deudor. Empleando el procedimiento escolstico de Oudot, puede
decirse que es la respuesta a esta pregunta: Quid debetur? Toda obligacin tiene por objeto un hecho que una
persona puede exigir de otra; pero este hecho puede presentar caracteres diferentes, segn el caso.
Clasificacin
El hecho objeto de una obligacin puede ser positivo o negativo. En el primer caso, toma el nombre de prestacin;
en el segundo, el de abstencin.
Los hechos, tanto positivos como negativos, considerados como objeto de las obligaciones, siguen por lo general
reglas comunes; sin embargo, desde hace mucho tiempo se ha tomado la costumbre de agrupar separadamente,
con el nombre de daciones, un gnero de hechos, aquellos que consisten en la traslacin de un derecho real
(propiedad etc.).
En Francia, la obligacin que tiene por objeto una dacin se separa de todas las dems, por haberse convertido en
un medio de adquirir; la traslacin de la propiedad se confunde con la obligacin de dar. Se ha visto, en efecto,
que el consentimiento sirve a la vez para crear la obligacin y para transferir el derecho real. Por tanto, en
adelante opondremos las obligaciones de dar a todas aquellas que se llaman de hacer o de no hacer.
Yendo ms lejos en la oposicin entre las dos especies de obligaciones que acabamos de indicar, se dice que la
obligacin de dar tiene por objeto una cosa, en tanto que el objeto de todas las dems es un hecho. En el fondo
esto no es verdadero; la obligacin de dar tiene en s misma por objeto un hecho que debe cumplir el deudor, a
saber, la dacin o transmisin de la propiedad, que es un acto jurdico; el verdadero objeto de la obligacin es este
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PARTE QUlNTA
acto; en cuanto a la cosa (mueble o animal, casa o tierra) sobre la cual se ejerce, en realidad no es sino su materia.
Por tanto, se considera la cosa como objeto directo de la obligacin por una especie de elipsis, sobrentendiendo la
naturaleza del acto jurdico (transmisin de la propiedad o creacin de un derecho real), que ha de ejecutarse
sobre esta cosa. Despus de esta salvedad, siguiendo a todos los autores, hablaremos en adelante de las cosas que
son objeto de las obligaciones de dar, y de los hechos, objeto de las dems obligaciones.
22.3.1 DETERMINACIN
Objetos totalmente indeterminados
El lazo obligatorio no se forma cuando el objeto de la obligacin no est determinado.
Si la indeterminacin recae sobre la naturaleza del objeto, no se sabe qu cosa o qu hecho puede reclamarse al
deudor. Quien hubiese prometido un animal, en realidad no ha prometido nada, puesto que poda librarse
proporcionando a su acreedor un insecto insignificante.
Si la indeterminacin recae sobre la cantidad, siendo la cosa determinada en su especie, el deudor poda liberarse
ofreciendo al acreedor una prestacin risible; si ha prometido trigo o vino, sin precisar nada, su obligacin podra
reducirse a una gota de vino o a un grano de trigo, y el crdito sera vano.
PARTE QUlNTA
Cuerpos ciertos
A menudo la cosa objeto de la obligacin est individualmente designada; es un objeto particular, el caballo o
sombrero que he escogido, y no otro. Se dice entonces que la obligacin tiene por objeto un cuerpo cierto. Los
antiguos jurisconsultos decan que la cosa estaba determinada in specie, por oposicin al caso en que lo estaba in
genere.
Diferencias entre las deudas de cuerpos ciertos y las deudas de gneros
Hay que distinguir estas dos clases de obligaciones desde varios puntos de vista. La promesa de un gnero no es
traslativa de propiedad, porque se dice que los gneros no pertenecen a nadie, es decir, que nadie es propietario de
un gnero entero y que no es el gnero en su totalidad el objeto de la obligacin, sino solamente una o varias
cosas indeterminadas todava.
Por otra parte, la deuda de un cuerpo cierto se extingue por la prdida del objeto de la obligacin; las deudas de
gneros no se extinguen en la misma forma; sera necesario suponer, lo que casi es imposible, la extincin
completa de todos los objetos de este gnero, sin exceptuar uno solo. As se dice: Genera non pereunt.
Objetos determinables
Aunque las partes hayan omitido indicar, de una manera precisa, el objeto de su convencin, a veces sta es
vlida, cuando su omisin puede ser reparada segn las circunstancias o segn otras clusulas del acto; si el
objeto an no est determinado, por lo menos es determinable.
Por ejemplo el suministro de carbn para el consumo de una mquina, podr apreciarse segn la naturaleza de
sta y de la forma como se le hace funcionar. Ciertos suministros podrn reglamentarse segn el consumo que de
ellos se har; por ejemplo, el nmero de botellas que se consumirn en un banquete o en una merienda.
22.3.2 POSlBlLlDAD
Hechos imposibles
A lo imposible nadie est obligado dice una regla que se impone al mismo legislador. La imposibilidad que anula
las obligaciones convencionales debe ser absoluta e invencible, y no aquella imposibilidad relativa que deriva de
una incapacidad o de un defecto propio del obligado; si una persona se compromete a hacer una cosa factible,
pero de la cual no es capaz, no por eso su obligacin deja de ser vlida, aunque a ella le sea imposible cumplir su
compromiso, y responder de los daos y perjuicios que se causen.
PARTE QUlNTA
Cosas futuras
Las cosas futuras, a condicin solamente de ser posibles, pueden ser objeto de una convencin (artculo 1130, inc.
1). El efecto de esta obligacin est subordinado entonces al nacimiento o produccin de la cosa; si la cosa
esperada nunca llega a existir, la obligacin carecer de objeto y, por tanto, no se formar.
Las ventas comerciales a menudo son ventas de cosas futuras; es as, sobre todo, cuando se trata de las rdenes
dirigidas a fabricantes que, en el momento en que las aceptan, no tienen, por lo general, los productos que se
comprometen a entregar en un plazo dado, y con frecuencia ni siquiera tienen las materias primas necesarias para
fabricarlas.
22.3.3 LlClTUD
22.3.3.1 Generalidades
Motivo de la ley
La ley no puede tener en consideracin las convenciones cuyo objeto sea un hecho reprobado por ella; los objetos
ilcitos no pueden generar obligacin ninguna vlida. Debe considerarse ilcito no solamente lo que es contrario a
un texto de la ley, sino tambin lo que es inmoral (artculo 6).
No significa lo anterior que deba considerarse imposible la ejecucin de semejante obligacin, como deca
Papiniano; sino, al contrario, que la ley debe prever todo a fin de impedir lo que no quiera.
Aplicaciones
Los principales ejemplos de los contratos anulados, por tener objeto
ilcito o inmoral, son:
1. El corretaje matrimonial.
2. Las convenciones relativas a las casas de tolerancia, respecto a las cuales la jurisprudencia ha mostrado gran
rigor.
En esta materia, la jurisprudencia habla indistintamente de objeto o de causa ilcitos. Comprese la jurisprudencia
sealada con respecto de las donaciones entre concubinos.
3. Las convenciones relativas a los juegos de azar. La anulacin del arrendamiento de un inmueble sera posible si
estuviese destinado a la explotacin exclusiva del juego llamado des petits chevaux
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PARTE QUlNTA
4. Las convenciones por las cuales una persona vende su influencia, o trata de obtener un beneficio inmoral de sus
funciones, tambin las convenciones entre un escribano, un impresor, un mdico y un farmacutico, la
convencin entre dos mdicos para la particin de los honorarios de una operacin aconsejada por uno y hecha
por el otro (prctica de la dicotoma).
Otra aplicacin interesante de la misma idea se hace en el contrato de aplaudir: la jurisprudencia anul la
convencin entre un director de teatro y un empresario de xito dramtico. Pero esta jurisprudencia ya envejecida
(Pars, 3 jun. 1839), parece abandonada actualmente; estamos muy habituados a los procedimientos de rclame
moderno para condenar severamente un contrato inofensivo; la Corte de Pars ha admitido su validez.
5. Las convenciones contrarias a la libertad del trabajo, es decir, a la facultad para cualquier persona de dedicarse
al trabajo que le plazca. Sin embargo, en las ventas de establecimientos de comercio o de industria, la clusula por
la cual el vendedor se compromete a no establecerse nuevamente, se considera vlida a condicin de que la
prohibicin se limite en cuanto a tiempo y lugar. La misma jurisprudencia, para el compromiso que un patrn
hace que su empleado adquiera de no establecerse o de no entrar en una casa concurrente.
6. Las convenciones que prohben a una persona reconocer su responsabilidad, pero slo en la medida en que por
ello se obligase a esta persona a desnaturalizar los hechos materiales por la mentira. Las plizas de seguros sobre
responsabilidad contienen una clusula prohibiendo al asegurado reconocer su responsabilidad. La validez de esta
clusula es discutida.
7. Las convenciones contrarias a las leyes que prohben la especulacin ilcita (Ley del 18 de jul. de 1924) o que
fijen reglas relativas a la ocupacin y al precio de los locales de habitacin (Ley 1 de ab. de 1926; artculo 28) a
las indemnizaciones debidas en virtud de las reglas sobre la propiedad comercial.
8. Las convenciones consideradas como contrarias al curso forzoso del billete de banco, por las cuales un
acreedor trata de garantizarse contra la depreciacin monetaria.
9. Las convenciones relativas a las disposiciones de las leyes fiscales, que imponen en ciertos casos la carga del
impuesto a una persona determinada o que prohben a las partes toda simulacin del precio.
Observacin
En general en estos casos se trata de contratos cuyo objeto es totalmente ilcito o inmoral. Mayor nmero de
clusulas, que son convenciones accesorias insertas en un contrato ms importante, son anuladas, adems, por
ilcitas e inmorales. Ejemplos: prohibicin de las clusulas de inalienabilidad perpetua pactos comisorios, etctera.
PARTE QUlNTA
Enumeracin
En principio, todas las cosas en el comercio aquellas que estn
sustradas a las convenciones de los son excepcionales. Podemos citar
como tales:
1. El estado y la capacidad de las personas, que escapan, en general, a toda modificacin convencional.
2. Los bienes del dominio pblico, que son inalienables.
3. Ciertos bienes de los particulares, cuya enajenacin desea impedir la ley; por ejemplo, los bienes dotales de la
mujer casada bajo el rgimen dotal.
4. Algunos productos u objetos peligrosos, cuyo trfico est prohibido o estrechamente vigilado: sustancias
venenosas; animales con enfermedades contagiosas.
5. Las sucesiones futuras.
6. La clientela de los mdicos
Motivos
La sospecha que se levanta contra los pactos sobre las sucesiones futuras es muy antigua; haba determinado ya su
prohibicin en el derecho romano. Se consideran inmorales porque las partes especulan sobre la muerte de una
persona viva, que normalmente es uno de sus parientes, y adems como peligrosa, porque pueden determinar en
el espritu de las partes la idea de un crimen para apresurar su efecto. Muy dbil es la fuerza de estas razones.
PARTE QUlNTA
arts. 918, 1075 y se. 1082 y ss. La Ley del 25 de marzo de 1896 suprimi otra excepcin que resultaba del
primitivo artculo 761.
2. Ha agravado la severidad de la regla. Antes de l, se podan celebrar pactos vlidamente sobre una sucesin
futura, obteniendo el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trataba. Tal era la decisin de Justiniano,
en la Ley 30 del cdigo, citada anteriormente. El Cdigo Civil anula el pacto mismo aprobado por esa persona
(artculo 1130). Con ello se priva a las partes de todo recurso.
Sancin
La naturaleza de los motivos en que se funda la prohibicin de los pactos sobre las sucesiones futuras es tal, que
la nulidad que la sanciona es de orden pblico: es una nulidad absoluta, que puede invocarse por todos los
interesados.
Lmite de la prohibicin
La prohibicin contenida en el artculo 1130 slo afecta las convenciones que tienen verdaderamente por objeto
una sucesin futura y los derechos que las partes tengan que hacer valer en esta sucesin. No debe considerarse
nula la convencin cuya ejecucin est suspendida hasta la muerte de una persona, si tiene por objeto una cosa
distinta a la sucesin de sta.
Tal es la promesa de una dote pagadera a la muerte del promitente; en este caso existe un crdito, cuya
exigibilidad es la nica suspendida hasta la muerte de deudor; llegar a ser exigible contra su sucesin, pero no
por ello es un derecho comprendido en la sucesin, que se pueda ejercer a ttulo de heredero.
Consecuencias
Si una persona ha prometido un hecho ajeno, nada vale su compromiso; est afectado de una ineficacia absoluta;
el estipulante no puede reclamar nada al promitente, puesto que ste no se ha comprometido personalmente a
nada; nada puede reclamar tampoco al tercero, puesto que ste no ha prometido nada ni ha dado mandato para
prometer en su nombre.
PARTE QUlNTA
El principio de la personalidad del objeto de las obligaciones se encuentra formulado en trminos un poco
enigmticos, en el artculo 1119: Slo puede uno obligarse a nombre propio por s mismo. Hubiera sido mejor
decir prometer que obligarse (engager), porque quien promete un hecho ajeno no tiene la intencin de obligarse l
mismo.
Las palabras en su propio nombre aluden al caso en que el promitente obrara en nombre de otro, es decir, como
representante de otra persona, a ttulo de mandatario, de tutor, etc. En este caso no es aplicable el artculo 119;
quien habla a nombre de otro ha recibido el poder de obligar a su representado, y la promesa hecha por l es tan
eficaz como si hubiera sido hecha personalmente por ste.
La formula exacta que se debe emplear es la siguiente: solamente podemos prometer nuestros propios hechos; sin
embargo, se puede prometer un hecho ajeno, cuando est uno provisto de un poder convencional legal.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 4
CAUSA
22.4.1 EL CDIGO
Principio
Segn el Cdigo Civil, toda obligacin convencional debe tener una causa, y sta es indispensable para su
validez. La regla se halla consagrada por el artculo 1108_40., que exige una causa lcita en la obligacin.
Sancin
Un poco ms adelante, pasando revista a las diversas condiciones enumeradas en el artculo 1108, los autores del
cdigo declaran nulo todo contrato cuya causa es inexistente, falsa o ilcita (artculo 1131). El artculo 1133
determina lo que debe entenderse por causa ilcita; en este punto de vista, lo contrario a las buenas costumbres o
al orden pblico se asimila a lo que es contrario a la ley.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
de la obligacin. Los artculos del cdigo se inspiraron en estos pasajes de Pothier, remontndose as, por su
intermediacin, hasta Domat.
22.4.3 LEGISLACIN
Autores modernos
Aunque todos los autores franceses desde Terliz y Touiller, hayan razonado mucho sobre la causa, nada nuevo
aportaron y las nicas nociones claras son todava las proporcionadas por Domat:
1. En los contratos sinalagmticos, la causa de la obligacin de cada una de las partes es la obligacin de la otra.
2. En los contratos reales, la prestacin efectuada a ttulo de depsito, prenda, prstamo, etc.
3. En las donaciones no podemos encontrar otra causa que el motivo de la intencin liberal.
PARTE QUlNTA
satisfactorio, para resolver las grandes oscuridades que rodean esta doctrina. Pregntese, dice, por qu se ha
encontrado la obligacin; la respuesta que a esta pregunta se d es la causa.
Este procedimiento puramente escolstico ha tenido su poca; no basta con plantear la pregunta Cur debetur,
porque para responder, sera necesario saber lo que es la causa y en qu difiere sta del motivo.
PARTE QUlNTA
3. Liberalidades Sobre este punto, los autores modernos tienden a separarse de las ideas de Domat, pero para
extraviarse todava; ms. Para Domat la causa de la liberalidad era el motivo que la hubiese inspirado. Los autores
ms recientes, queriendo distinguir la causa y el motivo, no han encontrado, en relacin a la causa de una
donacin, sino la voluntad de donar, considerada de una manera abstracta e independientemente de los motivos
que la hayan provocado.
Siempre nos ha parecido que esta concepcin carece de sentido Qu es una voluntad desprovista de motivo?
Cmo apreciar su valor moral? Quizs slo Laurent, entre los autores modernos, ha reconocido que la causa de
una donacin no era su motivo.
PARTE QUlNTA
En materia de liberalidades, la jurisprudencia ha credo encontrar una aplicacin til de la teora de la causa: se
sirve de ella para anular las donaciones o legados cuyo motivo es ilcito o inmoral. Adems de que esta
jurisprudencia confunde la causa y el motivo, la mayora de los autores rechazan esta distincin, pues la idea de
causa es absolutamente intil en este caso como en los dems: la moralidad del acto se aprecia segn la intencin
del agente: una liberalidad es nula cuando su motivo es contrario a las leyes y a las buenas costumbres.
Por tanto, podra suprimirse de las leyes francesas toda mencin de la causa, sin que esto comprometiera ninguna
de sus disposiciones.
PARTE QUlNTA
retorno puro y simple a la condictio sine causa primitiva, que era una concepcin verdadera y slida.
El Cdigo Civil alemn reglamenta la cuestin de la misma manera. No alude a la necesidad de una causa para las
obligaciones; pero puede repetirse el enriquecimiento (artculo 817).
Solucin legal
Existe en el Cdigo Civil una disposicin que, en este caso, dispensa al acreedor de rendir tal prueba. El artculo
1132 dice: La convencin no deja de ser vlida, aunque no se exprese su causa. Este artculo no est bien
redactado; deben sobreentenderse al final las palabras: en el documento en que conste, pues la intencin de la ley
es ms bien referirse a la prueba de la convencin que su validez.
A pesar de lo defectuoso de su frmula, el sentido de la ley es claro; quien se ha reconocido deudor ser
considerado regularmente obligado, aunque el pagar que haya firmado no mencione la causa de su obligacin.
Explicacin
Se trata de una presuncin legal; del hecho de que una persona, cuya letra no se discute, se ha reconocido
deudora, la ley concluye que su obligacin tena un causa real, y dispensa al acreedor de probar la existencia de
sta. El portador de un pagar de esta clase rinde solamente una prueba incompleta, ya que no demuestra la fuente
de dnde se deriva su derecho.
Sin embargo, la ley tiene por rendida esta prueba, porque el documento que presenta es una confesin del deudor.
El sentido del artculo 1320 ha sido claramente establecido en una sentencia de la Chambre des Requtes, que
puso fin a la controversia provocada por el artculo 1132.
Prueba contraria
La presuncin de la ley es falsa en dos casos:
1. La obligacin puede tener una causa falsa. El deudor se imaginaba deber alguna cosa que no deba; en este
caso, su reconocimiento est viciado de error, y podr negarse a ejecutar su promesa probando que su deuda
nunca haba existido o que ya estaba extinguida.
2. La obligacin puede tener una causa ilcita. Si la convencin con motivo de la cual se suscribi el pagar estaba
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PARTE QUlNTA
prohibida por la ley, el deudor podr negarse a cumplirla probando la causa de la nulidad. Esta prueba puede
hacerse por todos los medios. El carcter ilcito de la causa no necesita surgir de los trminos mismos del acto
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 5
VICIOS DE CONSENTIMIENTO
lmportancia del consentimiento
En todo contrato, incluso en los solemnes o reales, el consentimiento
vaya solo, o acompaado de otro elemento, debe siempre:
1. Existir y
2. Reunir ciertas cualidades de inteligencia y de libertad, en ausencia de las cuales se le considera viciado. Si el
consentimiento est absolutamente destruido por una causa cualquiera, ninguna existencia tiene el contrato; nada
se ha hecho, lo que existe no es sino una vana apariencia, un mero hecho: el acto jurdico es inexistente.
Si el consentimiento se ha dado realmente, pero bajo la influencia de una causa que lo priva de su libertad, est
viciado; el acto jurdico existe; pero es anulable.
Reenvi
No expondremos aqu nuevamente ni la distincin entre las nulidades absolutas y las relativas, ni la enumeracin
de los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia). El lector deber remitirse a las explicaciones generales
dadas anteriormente. Falta estudiar nicamente las reglas especiales al caso en que el acto jurdico destruido sea
un contrato.
22.5.1 ERROR
Clasificacin
El error cometido por uno de los contratantes puede presentar tres grados de gravedad, segn los cuales varan sus
efectos: a veces impide la formacin del contrato, a veces simplemente lo hace anulable; otras, carece de
influencia sobre l.
PARTE QUlNTA
El cdigo no se ha ocupado de los errores absolutamente destructivos del consentimiento en los contratos; trata
slo de aquellos que impiden que el consentimiento dado sea vlido. Pero su silencio no provoca dificultad
alguna: solamente dos clases de errores impiden la formacin misma del contrato.
Ejemplos
Todava se cita (siguiendo a Pothier) el caso de la persona que quiere comprar candelabros de plata y a quien se
venden candelabros de cobre plateado. No cabe duda que se trata de un error sobre la cualidad sustancial de la
cosa, porque la naturaleza del metal empleado ha decidido la compra. Pero no debe creerse que todo error sobre la
sustancia material de la cosa sea un error sobre la sustancia, en el sentido del artculo 1110.
As, la venta de candelabros de cobre, que el comprador cree de plata, no es anulable si la consideracin de la
materia ha sido secundaria; acaso el comprado atribua valor a estos candelabros por su antigedad o por haber
pertenecido a un personaje clebre: si se demuestra su antigedad u origen la venta ser vlida.
A la inversa, puede haber error sobre la sustancia, en el sentido del artculo 1110, sin que sea uno engaado sobre
la materia de que esta hecho el objeto. Si los candelabros vendidos son de plata, pero de fabricacin reciente, la
venta podr ser anulada si el comprador tena en consideracin, sobre todo, que fuesen antiguos. Hay entonces
error sobre una cualidad sustancial
La prctica ofrece de este gnero de error ejemplos menos sencillos. As, son nulos por error sobre la sustancia: la
venta de ttulos amortizados, si el acreedor crea hacer una inversin duradera e ignoraba que los ttulos que
compr haban sido designados ya por la suerte para su pago; la obligacin de un fiador que a su vez se crea
garantizado con una hipoteca si posteriormente se demuestra que sta era nula; la obligacin de reparacin
contrada por una persona que se crea responsable de un incendio; la venta de un terreno destinado para la
construccin de una escuela, si con posterioridad se advierte que este terreno, presentado como suficiente por el
vendedor, no tiene la superficie que exige la administracin para autorizar la apertura de la escuela; el contrato
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PARTE QUlNTA
para la instalacin de una canalizacin elctrica con error sobre los gastos de la ramificacin.
PARTE QUlNTA
22.5.2 DOLO
Definicin
Se llama as a todo engao cometido en la celebracin de los actos
jurdicos. Para comprender bien la teora del dolo, es necesario distinguir
dos cosas:
1. Los medios de engao empleados por el autor del dolo; y
2. El resultado obtenido por l. El dolo, cuando ms, implica un simple vicio del consentimiento; nunca lo
destruye totalmente.
PARTE QUlNTA
estafa, la misma palabra maniobras que la Ley civil emplea a propsito del dolo.
PARTE QUlNTA
Parece que el dolo, considerado como vicio del consentimiento, desempea la misma funcin que el error, y hasta
recibe una aplicacin menos amplia que l, puesto que supone la culpabilidad de una de las partes, hecho que
puede no ocurrir. Sin embargo, la accin fundada en el dolo presenta una doble utilidad.
1. En los casos en que un error fortuito hubiera bastado para producir la nulidad del contrato, la parte engaada
por la otra frecuentemente no tiene otro medio para probar su error que demostrar las maniobras practicadas
contra ella. Se trata de una utilidad de mero hecho que no debe desdearse; teniendo siempre los hechos dolosos
una materialidad exterior, son ms fciles de probar que un pensamiento, que una creencia o una intencin a
menudo secreta, que no se ha manifestado al exterior por ningn signo.
2. Hay un gnero de error que no implica la nulidad cuando es fortuito y que la produce cuando es resultado de un
dolo, tal es el caso del error sobre el motivo del contrato. Si el motivo que determin a una de las partes a
contratar ha sido obra dolosa del otro contratante, la definicin misma del dolo conduce a la anulacin; sin el
dolo, la parte no hubiera contratado. En este caso la teora del dolo sobrepasa a la del error y constituye una
proteccin ms amplia para la vctima.
Agreguemos que el error fortuito de una de las partes puede imponer a la otra la resolucin del contrato, pero que
no la expone al pago de daos y perjuicios, en tanto que si ha existido dolo, el autor de ste puede ser condenado
a pagar, adems, una indemnizacin a la parte engaada.
PARTE QUlNTA
22.5.3 VlOLENClA
Definicin
Consiste en inspirar a una persona el temor de un mal considerable para ella o para uno de sus parientes (arts.
1112 y 1113). La violencia, y ms bien, el temor que engendra (metus) , es un vicio del consentimiento que
concede la accin de nulidad (artculo 1109).
22.5.3.1 Carcter
Necesidad de las reglas legales sobre la violencia
A menudo nos vemos obligados a consentir, bajo el imperio de razones diversas, actos que hubiramos preferido
no hacer. Cuntos deudores o personas que hubieran enajenado sus bienes se veran tentados en seguida a
pretenderse vctimas de violencias, si la ley no precisara la que es la violencia verdadera!
Enumeracin
Los caracteres que debe reunir un acto de violencia para viciar el
consentimiento son tres:
1. La violencia debe ser capaz por su naturaleza de impresionar a una persona razonable (artculo 1112). El
cdigo francs atena en esta materia la frmula romana, que slo consideraba como violencia los actos capaces
de afectar a los hombres ms firmemente valerosos: Qui in hominem constantissimum cadat. Esto no es todo; la
ley exige que se tome en consideracin la edad el sexo, y la condicin de las personas.
Estas atenuaciones destruyen el principio, puesto que en lugar de apreciar la violencia segn la impresin que
hubiera hecho, de una manera abstracta, en una persona razonable, se le aprecia de una manera concreta, segn su
efecto sobre un nio, un viejo, una mujer, un humilde, un ignorante.
2. La violencia debe originar el temor de un mal considerable.
ste en el caso de repetir con los antiguos: De minimis non curat prtor. Por otra parte, es indiferente que el mal
temido deba afectar a la persona o a los bienes: as, una amenaza de incendio constituye una violencia, tanto como
una amenaza de muerte. Por una singular excepcin difcil de justificar, los contratos impuestos a los patrones
como consecuencias de huelgas, que para ellos son una amenaza de ruina no se consideran celebrados bajo el
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PARTE QUlNTA
imperio de la violencia.
3. Es necesario que la amenaza sea dirigida contra la misma persona que se atemoriza con motivo de ella, o por lo
menos, contra sus parientes ms prximos.
La ley no exige de una manera absoluta que la persona que ha dado su consentimiento bajo el imperio de la
violencia, sea la que ha sido amenazada; esto se justifica fcilmente: toda persona puede temer no slo por s
misma, sino tambin por sus ms allegados.
Por ello el artculo 113 considera viciada la voluntad cuando la amenaza se hace contra el cnyuge, los
ascendientes y descendientes de la persona atemorizada. La ley no distingue si el parentesco es legtimo o natural.
Si la amenaza se ha dirigido contra una persona que no figure en esta enumeracin, puede el consentimiento
estar viciado por violencia? Si; pero se requiere la prueba de que esta amenaza ha influido, de hecho, sobre el
espritu de la persona que ha contratado, en tanto que, para las personas enumeradas, es intil esta prueba; hay
presuncin legal de violencia.
Condicin innecesaria
La ley no se limita a decir que el mal que amenaz a la vctima de la violencia debe ser considerable; agrega que
ha de ser presente (artculo 1112). Es sta una inexactitud de Pothier. Lo que debe ser presente, es el temor
inspirado; el mal tomado en consideracin necesariamente es futuro. Por ejemplo la frase: Pondr fuego a tu casa
es una amenaza caracterstica.
PARTE QUlNTA
en apariencia constituya una maniobra injusta, ejercida sin otro motivo que el deseo de obtener una ventaja ilegal;
en tal caso podra decretarse la nulidad.
22.5.4 LESIN
Es la lesin un vicio del consentimiento? La lesin proviene de la desigualdad de prestaciones en el contrato. Si
resulta del error cometido por una de las partes, no implica la nulidad del contrato porque hay error sobre el valor
de la cosa; si resulta de la necesidad en que se encontraba una de las partes de contratar, no puede decirse que el
PARTE QUlNTA
Problemas de la lesin
El Cdigo Civil no ha admitido la lesin como causa de nulidad de los contratos entre mayores. Esta concepcin
ha sido criticada como una consecuencia abusiva del liberalismo econmico. Los cdigos civiles alemn (artculo
158) y el suizo (artculo 21 del cdigo de las obligaciones) consagran la regla de la nulidad del contrato por
lesin.
Despus de la guerra, los abusos que se produjeron en la fijacin de los precios atrajeron la atencin sobre este
problema. El 20 de junio de 1910 se deposit una proposicin de ley por Guibal y Dupin, para completar el
artculo 1118. El proyecto franco_italiano del cdigo de las obligaciones (artculo 22) admiti la nulidad del
contrato o la reduccin de las obligaciones contradas en caso de lesin; pero a condicin de que la obligacin de
uno de los contratantes sea absolutamente con la ventaja que obtenga del contrato, y cuando pueda presumirse
que el consentimiento de esta parte no ha sido suficientemente libre.
Exige que la accin se ejerza dentro del ao siguiente a la celebracin del contrato y permite extinguir la accin
de rescisin entregando un suplemento que el juez considere suficiente. El problema es de difcil solucin. No
podramos fiarnos slo en la desproporcin de las obligaciones, pues nunca en los contratos hay un deseo de
igualdad perfecta y, por otra parte, el precio justo de una cosa no puede apreciarse de una manera abstracta.
En la venta, el cdigo exige una lesin de siete doceavos; en el proyecto de Guibal y Dupin, se habla de una
lesin enorme. Pero es necesario adems que esta lesin haya sido determinada por la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la per
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 6
CAPAClDAD
Necesidad
La capacidad es la aptitud de una persona para celebrar un acto jurdico vlido. Si esta aptitud hace falta, el acto
jurdico ser anulable incluso cuando rena todas las dems condiciones necesarias en cuanto al fondo y a la
forma. Por tanto, es muy importante saber qu personas son capaces de contratar.
Regla general
Toda persona es declarada capaz por la ley (artculo 1123). Por tanto, la capacidad de contratar constituye la
regla, la situacin normal de las personas; la incapacidad no es sino una excepcin, y sta slo puede admitirse en
virtud de un texto que declare a las personas incapaces.
22.6.1 GENERAL
Enumeracin
Las personas afectadas por una incapacidad general de contratar son los menores no emancipados, los sujetos a
interdiccin y las mujeres casadas no separadas.
PARTE QUlNTA
Extencin de la incapacidad
Especialmente considerada en el punto de vista de los contratos, la incapacidad de los menores es general. Slo
una especie de contrato puede, celebrar vlidamente el menor emancipado: los depsitos y retiros de fondos en les
cajas de ahorro.
La incapacidad de contratar existe tambin para los menores emancipados; pero no es general: por virtud de la
emancipacin el menor adquiere una extensa capacidad; lo hace hbil para realizar por s solo todos los actos de
administracin (artculo 481), entre los cuales se encuentra un importante contrato: el arrendamiento de inmuebles.
El menor emancipado puede gozar tambin de una capacidad mayor; cuando ha sido autorizado para ejercer el
comercio, se reputa mayor cuando se trata de todos los actos relativos a su comercio (artculo 1308 Cdigo Civil;
artculo 2 Cdigo de Comercio). El menor comerciante cesa, pues, de ser incapaz en la esfera de sus negocios
mercantiles (salvo la restriccin establecida por el artculo 6 del cdigo de comercio, en relacin a las
enajenaciones de inmuebles).
PARTE QUlNTA
comprendida en el nmero de las formalidades. De esto resulta que si el menor ha realizado por l solo un acto de
esta categora (por ejemplo el arrendamiento consentido por un menor sujeto a tutela), el acto no es nulo por falta
de forma, sino slo rescindible por lesin.
PARTE QUlNTA
Enajenados internos
A menudo, los familiares no promueven la interdiccin del enajenado, pero lo internan, conforme a la Ley de
1838, en un establecimiento pblico o privado de enajenados (hospicio o casa de salud) Los enajenados as
internados no estn sujetos a interdiccin; sin embargo, la ley organiza diversas medidas protectoras de sus bienes
en cuanto a su capacidad personal, los asimila a los sujetos a interdiccin por todo el tiempo que dure su
internado.
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PARTE QUlNTA
Tambin aqu nos encontramos ante una causa de nulidad relativa, que se deriva de una incapacidad y semejante a
la que afecta a los actos de un sujeto a interdiccin (salvo un detalle relativo a la accin de nulidad indicado antes).
Autorizacin y sancin
Las mujeres casadas pueden celebrar vlidamente contratos con autorizacin marital y en defecto de sta con la
judicial. La incapacidad de la mujer se sanciona con una simple anulabilidad de los actos realizados sin
autorizacin.
PARTE QUlNTA
El antiguo derecho francs prohiba, en principio, todo contrato entre esposos. Dumoulin categricamente dice:
Nullum contractum, etiam reciprocum, facere possunt. Pothier habla tambin de una prohibicin general que
comprende las diferentes especies de contratos que los esposos pudieran celebrar entre s durante su matrimonio.
La Costumbre de Normanda deca: los casados no pueden ceder, donar o transmitirse uno a otro ninguna cosa, ni
celebrar contratos. y la de Nevers Los casados, durante su matrimonio, no pueden contratar en provecho mutuo.
Su motivo
Esta prohibicin impuesta a los esposos, que les impeda celebrar entre ellos toda clase de contratos, era en s
misma consecuencia de otra prohibicin del derecho francs, que haba prohibido las donaciones entre esposos,
con excepcin de las mutuas. Esto hizo necesario prohibir igualmente todos los contratos que hubieran podido
permitir a uno de ellos, obtener ventajas a costa del otro. La misma regla se admita en las costumbres que no eran
expresas sobre este punto.
Sus lmites
El motivo de la incapacidad de contratar establecido entr esposos determina su extensin. En primer lugar, la
nulidad slo afecta, como claramente dice Pothier, aquellos contratos por los cuales se transmitiesen uno a otro
alguno de sus bienes. La Costumbre de Normanda deca, tambin, que se prohiba a los esposos celebrar
contratos por los cuales se trasmitiesen los bienes de uno al otro.
En efecto, era intil prohibir los contratos que, en razn misma de su naturaleza, no pudieran servir para realizar
donaciones. Pero fue necesario en seguida admitir excepciones. Hay casos en que el contrato es necesario y en los
que se conoce la causa de la adquisicin: suprimindose entonces toda sospecha de donacin, el contrato era
permitido. A esto aluda Dumoulin al decir: Nullum contractum facere possunt nisi ex necessitate.
Solucin admitida
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PARTE QUlNTA
En general, esta cuestin se resuelve en el sentido de la libertad, decidindose que los contratos a ttulo oneroso
estn permitidos entre esposos, salvo aquellos que una disposicin especial prohbe.
Observacin
Estamos mucho menos alejados del derecho antiguo de lo que suele creerse. En efecto, jams ha sido absoluta la
incapacidad de los esposos de contratar entre ellos; antiguamente se les permita realizar gran nmero de
contratos. Todos los textos que se citan como ejemplos de convenciones autorizadas entre esposos reproducen
soluciones antiguas.
Por otra parte, incluso bajo imperio del cdigo, varios contratos les estn prohibidos: en primer lugar la venta
(artculo 1595), y por va de consecuencia la permuta. Ahora bien, la venta y la permuta son los dos contratos
principales que los antiguos autores prohiban a los esposos. La jurisprudencia moderna agrega, por razones
especiales, el contrato de sociedad.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 7
PRUEBA
Divisin
Los contratos estn sujetos a reglas propias respecto a sus modos de prueba. La ley excluye, en principio, la
prueba testimonial y las presunciones: tiene la intencin de que los contratos se prueben hasta donde sea posible
por escrito. En segundo lugar, cuando existe una prueba documental, la ley le concede una confianza particular y
no permite destruir fcilmente su autoridad. Por ltimo, establece diferentes medidas para evitar los fraudes en la
confeccin de los documentos destinados a servir de prueba de los contratos.
22.7.1.1 Principio
Origen del principio moderno
Aunque muy pronto se advirtieron los inconvenientes de la prueba oral y el peligro del falso testimonio, nunca
antes del siglo XVl, se haba excluido de una manera general la prueba testimonial en materia de contratos. Se
haban conformado con exigir la pluralidad de testimonios, dos por lo menos, para hacer prueba, a fin de que el
fraude fuese menos fcil.
Durante toda la Edad Media, la experiencia demostr que esta precaucin era insuficiente; notoria era la facilidad
con la que se presentaban testigos pagados. Para que fuese posible remediar el mal, fue necesario que el invento
de la imprenta vulgarizara el conocimiento de la escritura y de la lectura, y que la fabricacin creciente del papel
proporcionase la materia prima a mejor precio que el pergamino.
PARTE QUlNTA
En el siglo XVl, la reforma estaba madura, y en febrero de 1566 la Ordenanza de Moulins (artculo 54), orden
que se hicieran constar por escrito, ante notario o privadamente entre las partes, los actos que excediesen la suma
o valor de 100 libras que tuviesen que pagarse de una sola vez. El Cdigo civil de Colbert (Ordenanza sobre el
procedimiento de 1607) conserv esta regla haciendo que definitivamente quedara comprendida en el derecho
francs. El artculo 1341 no es sino la reproduccin casi literal de este ltimo texto.
Motivos de la regla
Segn la doctrina, el artculo 1341 tendra como razn principal el deseo de suprimir los procesos, desarmando a
los acreedores que no se hubieran provisto, desde un principio, de una prueba escrita. Dudoso es que tal sea el
verdadero pensamiento de la ley, aunque la Ordenanza de 1554 mencione la multiplicacin de hechos... sometidos
a juicio y la involucin de procesos; ste es el prolijo lenguaje familiar de los textos antiguos.
Segn la jurisprudencia actual, el nico motivo de la regla sera el peligro del soborno de los testigos. Ahora bien,
este peligro nicamente amenaza al demandado contra quien se pretendiera invocar las declaraciones de gentes
sospechosas. La anterior discusin es importante, puesto que si la regla se basa, siguiendo la doctrina, en un
motivo de inters general, los particulares no pueden renunciarla en sus convenciones; es de orden pblico.
En cambio, si slo se ve en ella el inters privado del litigante a quien la ley quiere proteger contra el peligro de
testimonios comprados, la prueba testimonial puede admitirse si la parte interesada da para ello su
consentimiento, y el juez ya no est obligado a rechazarla de oficio, por un motivo de orden superior. En este
sentido parece definirse la jurisprudencia francesa.
PARTE QUlNTA
1282_1286). La confirmacin misma, algunas veces se prueba sin documentos; la ley admite un caso de
confirmacin tcita, que resulta del cumplimiento del acto anulable.
Adems, esta disposicin es aplicable nicamente a los actos jurdicos, como la venta, la transaccin, el pago; es
extraa a los hechos puros y simples, como un accidente, una herida, un incendio, etc., incluso cuando estos
hechos produzcan o extingan una obligacin. Siempre pueden probarse los hechos puros y simples por testigos o
por indicios. No se poda obligar a quienes los sufren o se aprovechan de ellos a procurarse una prueba escrita.
En resumen, puede decirse, que esta regla se ha establecido para los actos jurdico, realizados entre vivos y que
presentan un inters pecuniario. El testamento sigue, con respecto a su prueba, reglas que le son propias; sucede
lo mismo tratndose de los contratos o actos relativos a la familia (matrimonio, divorcio, adopcin, emancipacin,
reconocimiento de hijo natural).
Vase, sin embargo, una solucin extraa, segn la cual la promesa de matrimonio invocada por una soltera
seducida debera probarse por escrito. Esta jurisprudencia es difcil de admitir, siendo nula la promesa de
matrimonio, se asimila a un simple hecho.
b) VALOR DE COSA
Dispensa de prueba documental en relacin a los pequeos negocios
Cuando un acto por su naturaleza debe hacerse constar por escrito, es necesario que las cosas que constituyen su
objeto tengan determinado valor, para que la ley obligue a las partes a tomar esta precaucin. A partir de cierta
cifra, la redaccin de un documento sera una molestia sensible, una causa de gasto para los iletrados; y por otra
parte, cuando el valor es mnimo, no es de temerse el soborno de los testigos.
PARTE QUlNTA
El artculo 1341, inc. 2 establece una salvedad al anunciar que sus disposiciones no se aplican al comercio, para el
cual existen reglas diferentes.
El comercio se beneficia en esta materia, de una dispensa tradicional: no est sometido a la regla establecida por
la Ordenanza de Moulins, y las operaciones comerciales pueden probarse en cualquier forma. Esta importante
regla no ha sido establecida de una manera general en el Cdigo de Comercio francs, que es, como se sabe, una
obra legislativa muy inferior.
Slo incidentalmente es enunciada en el artculo 109 C. Com. a propsito de la compraventa, que constituye
verdaderamente la operacin mercantil por excelencia y la ms frecuente. En el texto se dice que es procedente la
prueba testimonial en los casos en que el juez crea deber admitirla. En consecuencia, su admisin no es de
derecho; pero en la prctica se usa de ella, de hecho; de la manera ms extensa, sin limitacin de sumas, y para los
negocios ms importantes. Se trata de una consecuencia de la rapidez con la que se celebran las operaciones
comerciales.
Excepciones
El mismo derecho mercantil ha establecido excepciones a su propia regla. Algunos contratos mercantiles slo se
prueban por escrito. Tales son: la venta de buques (artculo 195, C. Com.), el enganche de las personas del
equipaje (artculo 250, C. Com.) sustituido por el Cdigo de Trabajo Martimo, artculo 9), el fletamento (artculo
273, C. Com.), el prstamo a la gruesa (artculo 311, C. Com.),y el seguro martimo (artculo 332,C. Com.), casi
todas estas operaciones recaen sobre sumas considerables, pero es necesario hacerlas constar por escrito, por
reducido que sea el valor en juego.
Los precitados artculos del Cdigo de Comercio no establecen ningn lmite inferior, como lo hace el artculo
1341. Tambin las sociedades mercantiles deben hacerse constar por escrito (Ley, 24 jul. 1867), la venta de
barcos fluviales (Ley, 5 de jul. de 1917, artculo 15), la venta de aeronaves (Ley, 31 de may. 1924, artculo 12).
22.7.1.2 Excepciones
Distincin
La regla establecida por el artculo 1341 sufre dos clases de excepciones; a veces las operaciones cuyo inters sea
inferior a 500 francos deben hacerse constar por escrito; otras veces es admisible la prueba testimonial aunque se
trate de una suma superior a 500 francos.
PARTE QUlNTA
misma del acto; sin l, el acto no se ha realizado, es inexistente; respecto a los dems, el documento es un medio
de excluir la prueba testimonial, pero el acto existe sin l, y puede probarse por otros medios probatorios, por
ejemplo, la confesin y el juramento.
PARTE QUlNTA
3. El depsito de equipajes hechos por los viajeros en el hotel en que se alojen (artculo 1348_2). En este caso la
excepcin a la regla parece menos necesaria. De hecho, el depsito de diversos objetos (equipaje, bastones
abrigos, etc.) se comprueba por un cupn o nmero, en los monumentos pblicos, estaciones, teatros, etc. En los
mismos hoteles muchos objetos de valor son especialmente confiados al jefe del establecimiento quien expide un
recibo de ellos. Pero no es ste el uso en equipajes ordinarios que son objeto de una excepcin inmemorial, y cuya
entrega se asimila a un depsito necesario.
4. Las visitas de los mdicos.
5. La contratacin de los criados y el pago de sus salarios.
PARTE QUlNTA
3. Que la prdida tiene una causa fortuita. Se le permitir en seguida probar por testigos el acto o contrato de
donde se deriva su crdito.
3 Documentos que tienen el valor de principios de prueba
PARTE QUlNTA
prueba testimonial para todo litigios cuyo valor pase de 500 francos; obliga a las partes a hacer constar por escrito
todo negocio cuyo importe exceda esta suma.
No cabe duda que esta regla se ha establecido por el temor de que se sobornen a los testigos, y slo durante el
juicio podr saberse si el litigio vale la pena de comprar las conciencias; pero a esto debe responderse que se trata
de organizar un sistema de pruebas preconstituidas, y naturalmente para apreciar su oportunidad, slo podemos
situarnos en el momento en que se concluy la operacin, sin esperar los litigios que pueda originar.
Si la obligacin se pacta en moneda extranjera se tomar el tipo de cambio del da en que se ha celebrado el acto y
no el del vencimiento de la deuda.
Consecuencias
1. Si en el momento del acto la cosa tena un valor inferior a 500 francos, ser procedente la prueba testimonial
aunque, en el momento del litigio hubiese adquirido un valor superior. Llevando las cosas al extremo puede
suponerse el depsito de una obligacin de 300 francos, que en un sorteo hubiese salido premiado con 100, 200 o
500 mil francos. Si se ha podido hacer el depsito sin que constara por escrito, podr demandarse la restitucin,
despus del sorteo, con una simple prueba de testigos.
2. Si al celebrarse el acto la cosa tena un valor superior a 500 francos, no deber admitirse la prueba testimonial,
aunque el litigio recaiga sobre una suma inferior. As, un prstamo de 800 francos se ha celebrado sin escrito; el
deudor, despus de haber pagado 500 francos, niega su deuda. Su acreedor, al no haber hecho constar por escrito
la operacin, no podr ofrecer prueba testimonial, aunque nicamente reclame el pago de 300 francos.
La ley alude a esta situacin al referirse a la suma que se reconozca ser el saldo de un crdito mayor. Puede
presentarse otra hiptesis: se ha prestado la cantidad de 900 francos sin hacer constar la operacin por escrito;
muere el acreedor, dejando tres hijos entre los cuales se divide el crdito de pleno derecho (artculo 1220). Cada
uno de sus herederos slo es acreedor de 300 francos, sin embargo ninguno de ellos podr probar por testigos el
prstamo, porque al efectuarse recay sobre una suma superior a 500 francos. A esto llama el artculo 1344 un
crdito que forma parte de un crdito mayor.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
deseo de disminuir el nmero de juicios. Esto era til cuando se trataba, sobre todo, de los conflictos de poca
importancia.
2. Ocurre lo mismo en el caso de que los crditos provengan de diversas personas y se encuentren reunidos en una
misma, con motivo de una sucesin, legado, donacin, o de otra causa. Si hubiese sido inicuo obligar entonces al
acreedor a obtener una prueba escrita, por lo menos puede obligrsele a ejercer al mismo tiempo todas sus
acciones.
3. Por ltimo, tambin es igual en el caso en que siendo cada crdito superior a 500 francos, sea procedente, sin
embargo, la prueba testimonial, por aplicacin de los arts. 1347 y 1348. La razn es la misma: disminuir el
nmero de juicios.
Excepciones
Por excepcin a la regla del artculo 1346 estn dispensados de la
demanda comn:
1. Los crditos nacidos con posterioridad a la fecha en que se formul la demanda; y
2. Los que en esta fecha todava no eran exigibles, puesto que no puede reprocharse al acreedor por no haber
ejercitado su accin cuando aun no tena derecho para hacerlo.
22.7.2.1 Precedentes
Origen y desarrollo de la regla
Desde un principio se previ (en la Ordenanza de Moulins) que las partes que presenten un documento, redactado
con motivo de su convencin, llegaran a sostener que estaba mal redactado y que no contiene todo lo tratado,
ofreciendo demostrar con testigos una clusula suplementaria, omitida por el redactor del documento, y que
vendra a completar o a modificar su contenido.
He aqu la que sobre este punto estableci la Ordenanza de 1566: ... de todo convenio... se levantar un contrato
mediante el cual y exclusivamente se har y recibir toda prueba de tales materias sin recibir prueba alguna por
testigos fuera o contra de lo contenido en el contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al celebrarse y
con posterioridad.
Concebida en estos trminos, la d
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 8
EFECTO
Observacin preliminar
El Cdigo Civil reglamenta el efecto de los contratos al mismo tiempo que el de las obligaciones (artculo 1134 y
ss). Sin embargo, se trata de dos cosas distintas: el contrato genera una o varias obligaciones, siendo ste su nico
efecto; esas obligaciones producen a su vez los efectos que ya hemos estudiado. En este captulo nicamente
estudiaremos el efecto propio del contrato, considerado como hecho productor de obligaciones.
Todo lo que a este respecto ha de decirse se reduce a dos puntos principales: su fuerza obligatoria, su relatividad.
Sin embargo, daremos tambin algunas explicaciones sobre la interpretacin de los contratos.
PARTE QUlNTA
1. Si el contrato fue traslativo de un derecho, como la propiedad, el adquirente de este derecho pudo en el lapso
que media entre el contrato y su revocacin, conferir derechos a terceros, por ejemplo, constituir hipotecas o
servidumbres sobre el inmueble que se le haba vendido, permutado o donado; estos derechos adquiridos
subsisten en provecho de los terceros, porque el nuevo contrato que destruye al primero es para ellos res inter
alios acta.
2. En el derecho fiscal, ambos contratos se consideran operaciones independientes, cada una de las cuales origina
los impuestos respectivos. No solamente no se restituyen al revocarse, los impuestos cobrados con motivo del
primer contrato; la misma revocacin causa adems, nuevos impuestos. Esto es importante si se trata de una
transmisin de propiedad; deber pagarse un doble impuesto de traslado de dominio.
3. Cuando haya habido transmisin de la propiedad inmueble, la convencin revocatoria que restituye dicha
propiedad al enajenante, est sometida tambin, a publicidad, por medio de su transcripcin como lo fue la
primera; se trata de una segunda transmisin de propiedad que se realiza en sentido inverso. En resumen, la
revocacin convencional de los contratos no tiene los efectos retroactivos que se producen cuando se anulan o
rescinden.
Casos excepcionales
Por excepcin a la regla, es posible que la voluntad de una de las partes sea suficiente para terminar el contrato,
en cualquier momento o en intervalos fijos. Tales contratos son: el de sociedad cuando se ha contratado por una
duracin indefinida; el mandato y el arrendamiento, cuando se han contratado por periodos o sin lmite de tiempo.
En sentido inverso, los contratos relativos a la familia (matrimonio, contrato de matrimonio y adopcin), nunca
pueden modificarse incluso ni con el consentimiento de las partes.
Teora de la imprevisin
Las nuevas condiciones econmicas han dado, despus de la guerra de 1914, un inesperado desarrollo a la teora
de la imprevisin. Se ha sostenido que los tribunales tienen facultades para suprimir o modificar las obligaciones
contractuales, cuando las condiciones de su cumplimiento se han modificado por las circunstancias, sin que las
partes hayan podido racionalmente prever esta modificacin. En efecto, en algunos casos el incumplimiento del
contrato implica la ruina del deudor y el enriquecimiento injusto del acreedor. Equitativo parece entonces ayudar
al deudor, facultando a los tribunales para reglamentar sus obligaciones en consideracin de las circunstancias.
Pero en realidad es muy difcil conceder a los tribunales tales facultades. Las dificultades en el cumplimiento no
constituyen la mayor fuerza liberatoria, y no puede presumirse que las partes no hayan tomado en consideracin
las posibles modificaciones del estado de cosas existen al celebrar el contrato, pues al contratar, por ejemplo, un
arrendamiento de duracin ilimitada, cada contratante persigue, por el contrario, asegurar el futuro.
Por otra parte, el motivo del incumplimiento invocado por el deudor, es el desequilibrio entre las prestaciones,
sobrevenido con posterioridad al contrato. Pero, as como la lesin, contempornea a la formacin del contrato,
no es una causa de nulidad, la que se produce durante su cumplimiento no puede tomarse como causa para revisar
el contrato.
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PARTE QUlNTA
La jurisprudencia se ha negado a admitir la revisin del contrato en caso de dificultades de ejecucin, y con
mayor razn, cuando el deudor invoque los trastornos originados por el alza de los precios. Particularmente ha
afirmado su respeto de las clusulas del contrato en la aplicacin de los arrendamientos de ganado (baux
cheptel).
La jurisprudencia belga se ha pronunciado en el mismo sentido. La corte de apelacin de Bruselas, en sentencias
expresas y la de casacin, en los considerandos de algunas sentencias declararon que solamente el legislador tiene
facultades para ordenar la revisin de los contratos en presencia de circunstancias econmicas extraordinarias. A
veces se ha opuesto a esta jurisprudencia la solucin ms liberal de la jurisdiccin administrativa, que admite la
revisin de los precios en las concesiones de larga duracin.
22.8.2 RELATlVlDAD
Divisin
Pothier enunci claramente la doble regla que limita el efecto de un contrato a la vez en cuanto a las cosas y en
cuanto a las personas: Las convenciones solamente producen efectos respectos a las cosas que han sido su objeto,
y slo entre las partes contratantes. El cdigo ha separado los dos puntos (artculo 1135 y 1165), y tratado el
primero slo incompletamente.
PARTE QUlNTA
En la prctica, las dificultades provienen no de que se extiendan los contratos ms all de su verdadero objeto,
sino sobre todo, del hecho de que las partes frecuentemente no son lo suficientemente explcitas al enunciar las
clusulas de su contrato, existiendo en l puntos sobrentendidos.
A este respecto, la ley establece una regla especial: Los contratos obligan no solamente a lo expresamente pactado
en ellos sino tambin a todas aquellas consecuencias que, segn la equidad, y el uso, producen a la ley por su
naturaleza (artculo 1135). El derecho romano estableca ya una solucin semejante para las acciones de buena fe:
Ea qu sunt moris et consuetudinis in bon fidei judiciis debent venire.
a) ACREEDORES QUlROGRAFARlOS
Su situacin normal
En su carcter de causahabiente universal de su deudor, como los acreedores quirografarios sufren todos los
efectos de las convenciones celebradas por aquel. Adquiere el deudor un nuevo derecho? Mejora su activo? Al
aprovecharse de ello los acreedores, mejora su garanta. Ha realizado una enajenacin? Sufren sus acreedores
por la disminucin de su garanta. ha contrado nuevas deudas? Sufren tambin por la disminucin del dividendo
que obtendrn.
Por tanto, el contrato produce sus efectos tanto para los acreedores como para las partes contratantes; todas las
fluctuaciones buenas o malas que sufre el patrimonio del deudor, influyen sobre la garanta de los acreedores,
puesto que ste no es sino el patrimonio del deudor. Por una aplicacin directa de esta idea, la ley permite a los
acreedores ejercitar los derechos y acciones del deudor por cuenta de ste y en lugar de l (artculo 1166)
En algunos estudios recientes se ha discutido a los acreedores quirografarios el carcter de causahabientes a ttulo
PARTE QUlNTA
universal.
b) SUCESORES UNlVERSALES
Su situacin normal
Los sucesores universales reciben todo el patrimonio de su autor, encontrndose, en principio, en la misma
situacin que l: le suceden a la vez en sus obligaciones y en sus crditos. Por tanto, los contratos celebrados por
el autor de una sucesin, producen los mismos efectos para l y para sus herederos y dems sucesores universales.
Esta transmisin hereditaria de los crditos y de las deudas, que era uno de los principios fundamentales de las
sucesiones romanas, nunca se ha perdido desde entonces (arts. 724, 873, 1009 y 1012).
Cuando el difunto deja varios herederos, el beneficio o la carga del contrato se divide entre ellos, en proporcin a
sus haberes hereditarios (artculo 1220). El artculo 1112, situado en el ttulo De las Obligaciones, recuerda esta
regla, que enuncia, por lo dems, en trminos insuficientes, al decir que se considera que los contratantes
estipulan por s y por sus herederos. Debieron haberse aadido las palabras o prometer, pues el verbo estipular
correctamente slo se refiere al papel que el acreedor desempea en el contrato; el acreedor estipula; el deudor
promete.
Casos excepcionales
Por excepcin a la regla, es posible que el efecto del contrato no se prolongue ms all de la vida de las partes y
que sus herederos no sucedan al difunto en el crdito o en la obligacin: se dice entonces que sta era vitalicia.
Como ejemplos de crditos que no se transmiten a los herederos, se pueden citar las pensiones de retiro y las
rentas vitalicias, que se extinguen con la muerte de su titular.
Otros ejemplos anlogos se obtienen, en relacin las deudas u obligaciones pasivas, a los contratos celebrados en
consideracin de la persona que en ellos se obliga: el contrato de trabajo y el de obra (artculo 1795), la sociedad
(artculo 1865), el mandato (artculo 2003, inc. 3), se disuelven por la muerte del obrero, del domstico, del
empresario, de uno de los socios o del mandatario. El contrato se celebr en consideracin a las cualidades
personales del deudor: muerto ste, sera contrario a la intencin de las partes mantenerlo.
c) SUCESORES PARTlCULARES
lntransmisibilidad de los crditos y de las deudas
Los sucesores particulares no son herederos de su autor ni pueden ser asimilados a ellos. Por consiguiente, en
principio le son diferentes los contratos que haya podido celebrar su autor como acreedor o como deudor; el
crdito o la deuda permanecen unidos a la persona que respectivamente lo haya estipulado o contrado, y no se
transmite a su causa_habiente particular, salvo que sobre este punto haya mediado una convencin especial entre
las partes. As, el donante puede obligar a su donatario a pagar total o parcialmente sus deudas (artculo 945).
Esta convencin es sobrentendida por el Cdigo Civil en un caso notable el adquirente de un inmueble arrendado
est obligado a mantener el arrendamiento celebrado por el enajenante (artculo 1743); se subroga de oficio en los
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PARTE QUlNTA
Aplicaciones diversas
En algunos casos particulares, la distincin aparece menos clara: no obstante, siempre existe. Un acreedor que
haba pedido a su deudor un fiador, cede su crdito sin hablar del consentimiento. Sin embargo, el cesionario
podr perseguir al fiador, como lo hubiera hecho el cedente; en este caso parece que se vale entonces de un simple
contrato celebrado por su actor y que slo ha dado origen a un derecho de crdito. Pero debe considerarse que el
crdito cedido ha sido objeto de una enajenacin, a ttulo de valor comprendido en el patrimonio, como si se
hubiera tratado de la propiedad de un bien corpreo.
Puede decirse que el cedente ha vendido su derecho de propiedad sobre el crdito. Ahora bien, el crdito, como
cosa vendida, debi haberse transmitido al cesionario, con todos sus accesorios, salvo convenio en contra: en
consecuencia, la accin nacida de la fianza queda comprendida en la cesin, al mismo ttulo que el crdito
principal. Se trata de una aplicacin de la regla: Accesorium sequitur principale.
Otro ejemplo. Una persona que posee un dominio compuesto de diversas fracciones de tierra, celebra una
transaccin por la cual reconoce a sus vecinos la propiedad e litigio de algunas fracciones o alguna servidumbre
dudosa al mismo tiempo que obtiene el reconocimiento de su derecho discutido sobre otras fracciones. Despus
vende este dominio.
La transaccin es un contrato; y, sin embargo, al comprador del dominio se opondrn los derechos que en la
transaccin se concedieron a los vecinos, y al mismo tiempo podr invocarla en los puntos que le favorezcan.
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PARTE QUlNTA
Por qu? Porque la transaccin es declarativa de propiedad; ella determina la extensin de los derechos que el
propietario posee sobre su cosa. Lo mismo ocurre con la particin, que tambin es declarativa: sirve de ttulo al
propietario.
lnoponibilidad
Sin embargo, en ciertos casos, la situacin jurdica creada por el contrato no es oponible a los causahabientes de
las partes. Lo mismo sucede cuando la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades en inters de los terceros
(fecha cierta, publicidad), cuando el acto se ha realizado para defraudar los derechos del tercero, y cuando los
terceros tienen un derecho adquirido que no puede ser afectado por el acto (inoponibilidad de las excepciones al
portador de una letra de cambio, inoponibilidad de los actos de un quebrado a sus acreedores).
En todos estos casos se dice que el acto es vlido, pero inoponible a ciertas personas. Esta expresin, que no se
encuentra en el Cdigo Civil, es actualmente comn en la jurisprudencia y en la doctrina. Los terceros a quienes
el acto es opuesto se limitan a rechazar su efectos por va de excepcin: no tienen que pedir la nulidad, que por lo
dems no podran pedir, pues el acto es vlido para las partes, y para todas aquellas personas a quienes es
oponible.
Trminos impropios
Ms que detenerse en el sentido literal de los trminos, debe buscarse la comn intencin de las partes.
En esta regla se basa la facultad que se atribuyen los tribunales de ratificar el nombre dado a un contrato, cuando
las clusulas que lo componen indican un error en la calificacin que se le ha dado. Una aplicacin interesante de
estas ratificaciones se hace a los testamentos, en los cuales los legados frecuentemente se califican como
donaciones.
PARTE QUlNTA
Enunciados incompletos
En los contratos se deben suplir las clusulas usuales, aunque no estn expresadas (artculo 1160). Algo semejante
haba ya establecido la ley en el artculo 1135; los contratos obligan a todas las clusulas inherentes a ellos segn
la equidad o el uso. En este punto de vista, el uso del lugar de celebracin del contrato es el nico que debe
consultarse y no el de las localidades ms o menos alejadas.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 9
SIMULACIN
22.9.1 NOCIN
Definicin
Hay simulacin cuando se celebra una convencin aparente, cuyos efectos son modificados o suprimidos por otra
contempornea de la primera, y destinada a permanecer en secreto. Esta definicin supone, que hay identidad de
partes y de objeto, en el acto ostensible y en el secreto.
Grados de la simulacin
La simulacin puede producirse en tres grados diferentes:
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PARTE QUlNTA
1. El acto secreto puede destruir totalmente el efecto del acto ostensible, de manera que la simulacin ha creado
una vana apariencia que no recubre ningn acto real. Sucede esto en las enajenaciones simuladas cuando un
deudor quiere sustraer su activo a la accin de sus acreedores; simula una venta, pero en un contradocumento se
hace constar que nunca ha tenido la intencin de enajenar y el pretendido comprador reconoce que posee en
realidad por otro. Este simulacro de venta sirve para impedir el embargo por parte de los acreedores del vendedor,
del bien aparentemente vendido. Entonces se dice que el acto es ficticio.
2. El acto secreto puede modificar totalmente el acto ostensible, ya no para destruir sus efectos, sino para cambiar
su naturaleza. En este caso, las partes realizan un acto real, pero esconden su verdadera naturaleza en otra forma
que no es la suya. Por ejemplo una de ellas hace a la otra una donacin, pero se presenta esta donacin como una
venta, y se entrega el recibo del precio al pretendido comprador, quien no habiendo pagado nada, en realidad es
un donatario. Se dice entonces que el acto es simulado.
Cuando se habla de actos simulados, por lo general slo se piensa en las donaciones hechas bajo la forma de una
venta; pero hay otra hiptesis todava ms prctica; la del pagar (o promesa de pagar) emitido con la indicacin
de una falsa causa; por ejemplo un usurero obtiene que su deudor le entregue pagars indicando que la causa de
su obligacin es una compra, valor recibido en mercancas; o bien un donante que desea mantener oculta la
liberalidad que ha hecho y firma un pagar motivndolo por un prstamo que nunca ha recibido del donatario.
3. Por ltimo, algunas veces la simulacin es menor; en lugar de ocultar la naturaleza misma de su operacin, las
partes nicamente ocultan una parte de sus condiciones. Ocurre esto en las cesiones de oficios y otros actos
sealados. Se trata entonces de una simulacin parcial.
22.9.2 EFECTOS
La simulacin no es una causa de nulidad Este principio ha sido definitivamente reconocido por la doctrina.
Resulta implcitamente de un texto del Cdigo Civil, el artculo 1321, que admite que una convencin oculta, que
modifique una convencin aparente, produce sus efectos entre las partes.
Es as, hasta en los numerosos casos en los que la simulacin sirve para cometer un fraude, impidiendo a los
terceros descubrir la causa de nulidad: por ejemplo, se ha empleado una interpsita persona porque el acto hubiera
sido visiblemente nulo de haberse revelado el nombre de su verdadero beneficiario.
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PARTE QUlNTA
En todos los casos de este gnero, aunque la simulacin sea fraudulenta, no es ella la causa de la nulidad. Si el
acto resulta nulo, no se debe a que sea simulado, sino a que existe una razn particular para anularlo.
PARTE QUlNTA
Por tanto, los terceros a que nos referimos aqu no pueden ser sino de
dos clases:
1. Los adquirentes de derechos reales que hayan tratado con las partes con posterioridad al acto simulado.
2. Los acreedores quirografarios de las partes.
Normalmente esta clase de acreedores se comprende en la categora de los causahabientes y se les da igual trato
que al deudor mismo y no el de terceros. Es as principalmente en materia de transcripcin y respecto a la fecha
de los documentos privados (artculo 1328); los documentos no registrados hacen fe de su fecha por s mismos
contra las acreedores quirografarios de su signatarios y si estos acreedores pretenden que la fecha es falsa, estn
obligados a probarlo (prueba que, por lo dems, pueden rendir por todos los medios); no pueden atribuirse el
PARTE QUlNTA
carcter de terceros para invocar el artculo 1328 y rechazar este acto pura y simplemente.
En materia de contradocumentos, por el contrario, los acreedores quirografarios son considerados como terceros.
Esto no dice la ley, pero la jurisprudencia lo admite, y nadie discute este punto; era necesario proteger contra la
simulacin a todas aquellas personas a quienes pudiera serles perjudicial. Se advierte as cun diferente es el
sentido de la palabra terceros en los arts. 1321 y 1328, no obstante su vecindad, puesto que el primero comprende
a los acreedores quirografarios y el segundo no.
PARTE QUlNTA
Se aplicar esta regla a los acreedores de deudor que hayan hecho una enajenacin ficticia en provecho de un
testaferro, o que haya indicado en el acto de ostensible un precio inferior al real; a los herederos reservatarios
cuya accin quiera impedirse ocultando la donacin excesiva bajo la forma de una venta; los acreedores
embargarn el bien perteneciente todava al deudor, o reclamarn el suplemento del precio; el reservatario pedir
la reduccin de la donacin, todo esto apoyndose en la convencin oculta.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
22.9.5 PRUEBA
22.9.5.1 Prueba por una de las partes contra la otra
Necesidad de la prueba documental
Entre las partes, la simulacin es un arreglo, una convencin. Por consiguiente, cuando el inters del negocio sea
superior a 500 francos, el acto secreto, del cual resulta la simulacin, solamente puede probarse por escrito, en
atencin a lo dispuesto por la primera parte del artculo 1341. Esto no es todo: si la convencin ostensible se ha
hecho constar por escrito, tambin la secreta debe hacerse constar por escrito, aunque su valor sea inferior, de
acuerdo con la segunda parte del artculo 1341.
En consecuencia, existe gran inters en distinguir la simulacin y el dolo. Cuando hay dolo, la parte vctima de l,
puede probarlo por todos los medios, en tanto que siempre se le exigir la prueba documental de la simulacin. Se
debe lo anterior a que el dolo sea un puro hecho, en tanto que la simulacin es una convencin.
Contradocumentos
El documento destinado a probar el convenio secreto, y del que resultar la prueba de la simulacin del acto
ostensible, se llama contradocumento. La parte que tenga en su poder un segundo documento que destruya o
modifique el contenido del primero, fcilmente puede probar la simulacin; siendo igual la fuerza probatoria de
ambos medios de prueba, la verdad surgir de su comparacin.
PARTE QUlNTA
escrito. El tercero, en presencia de un acto simulado, est en la misma situacin que la parte vctima de un dolo,
pide demostrar un hecho que se ha realizado independientemente de l y que le es perjudicial.
Observacin
No tenemos que preocuparnos del caso en que la prueba de la simulacin sea ofrecida por una de las partes contra
un tercero: en este caso ninguna prueba de la simulacin es admisible, ni siquiera la documental que resulta del
contradocumento. El artculo 1321 es expreso sobre este punto. Los contradocumentos... no producen efectos
contra los terceros. lntil sera probar contra los terceros una convencin, que siendo confesada y reconocida por
ellos queda desprovista de efectos para los mismos.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 10
ESTlPULAClN POR TERCERO
Objeto de este captulo
Con frecuencia dos personas al contratar tienen la intencin de que su convenio produzca efecto en provecho de
un tercero a quien designan. Suponemos que ninguna de ellas ha recibido mandato para estipular a nombre del
tercero; no se trata de un contrato celebrado a nombre de otra persona por su representante, como el tutor o el
mandatario, sino de un contrato celebrado en favor de un tercero, por una persona desprovista de poder.
En el presente captulo examinaremos las condiciones, naturaleza y efectos de este contrato.
Legislacin
El Cdigo Civil reglamenta este contrato en dos artculos; el artculo 1119 que en principio establece que cada
contratante slo puede estipular por s mismo; y el artculo 121, que establece tan considerables excepciones a
este principio, que casi lo destruyen totalmente, sobre todo, con la amplia interpretacin de que es objeto en la
actualidad. Puede citarse adems, el artculo 1165, que, despus de haber formulado el principio de la relatividad
de los contratos, recuerda que estos pueden beneficiar a terceros en los casos previstos por el artculo 1121; se
trata, sencillamente, de un reenvo.
Obsrvese que la ley ha reglamentado a la vez, en el artculo 1119, la promesa por tercero, y la estipulacin por
tercero, que son muy diferentes por su naturaleza, y que reciben un trato opuesto, ya que la primera carece de
efectos contra el tercero, y la segunda lo beneficia por lo regular. Como las promesas por tercero han sido
estudiadas con respecto del objeto de las obligaciones, y de su carcter esencialmente personal al deudor, no nos
referiremos a ella.
22.10.1 HlSTORlA
Regla romana
El derecho actual tiene como punto de partida la regla romana: Nemo alteri stipulari potest. Esta regla significaba
que el contrato celebrado por una persona no podra tener por efecto que otra adquiriera una accin. No era
especial a la estipulacin; se aplicara a todos los contratos y a los pactos: Neque stipulari, neque emere vendere,
contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus nec paciscendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest.
Esto, por otra parte, no era sino la aplicacin de una regla general, segn la cual nadie poda adquirir un derecho
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PARTE QUlNTA
Cdigo civil
Encontrando bien establecida esta teora, los redactores del Cdigo Civil se limitaron a reproducirla en dos
artculos, que en su opinin expresaron las soluciones, admitidas: En general slo se puede estipular a nombre
propio (artculo 1119); (Sin embargo) se puede... estipular en favor de un tercero cuando tal sea la condicin de
una estipulacin que se haya hecho a nombre propio o de la donacin hecha a otra persona (artculo 1121).
PARTE QUlNTA
Jurisprudencia moderna
Ms o menos durante medio siglo esta cuestin no se present en la prctica; casi todas las antiguas aplicaciones
de la estipulacin por tercero haban desaparecido con el cambio general de las instituciones y costumbres
francesas; an no se descubran sus nuevas aplicaciones. Las colecciones de sentencias muestran que stas slo
comenzaron a presentarse a partir de 1860. Los tribunales en toda esta materia se mostraron animados de un
espritu amplio y progresista.
La estipulacin por tercero ha llegado a ser un instrumento jurdico de primer orden; ha servido ya, o servir
incluso, para hacer funcionar instituciones o para realizar operaciones que seran imposibles, o por lo menos ms
difciles con los dems principios del derecho.
Los ms interesantes son el seguro sobre la vida, cuando el capital se estipula en provecho de un tercero; el seguro
colectivo contra los accidentes, celebrado antes el 1898 por los patrones en provecho de sus obreros; las
fundaciones, liberalidades hechas por particulares a ciudades o a establecimientos dotadas de personalidad para
asegurar ciertos servicios de asistencia, de enseanza o de otra clase; por ltimo, y fuera de los negocios privados,
los contratos celebrados por la administracin contienen frecuentemente estipulaciones en provecho de tercero;
unas veces en el cuaderno de aplicaciones redactado para la adjudicacin de obras pblicas se encuentran
estipulaciones en provecho de los obreros otras, en los convenios celebrados por una ciudad con una compaa de
alumbrado se encuentran estipulaciones en provecho de los habitantes, futuros abonados de la compaa, etctera.
22.10.2.1 Oferta
Anlisis sumario
Segn esta teora, el estipulante ofrece al tercero la estipulacin que ha hecho en su favor. Esta oferta necesita ser
aceptada para que la obligacin del promitente llegue a ser firme. Una vez hecha la aceptacin, se retrotrae al da
del contrato, adquiriendo el tercero as, el carcter de acreedor personal del promitente.
PARTE QUlNTA
Fue desarrollada con extremo rigor por Laurent, quien la sostuvo de una manera exclusiva hasta 1878, en la
tercera edicin de sus Prncipes, cuando era evidente ya la insuficiencia de esta explicacin.
Crtica
Una crtica capital se ha hecho a esta teora; ve ella en el tercero beneficiario de la estipulacin, un causahabiente
del estipulante respecto al derecho que le es atribuido. Ocurre como si el estipulante se hubiese hecho prometer
primeramente la cosa por el promitente y ofreciese en seguida al tercero que se sustituya a l como acreedor. El
crdito producido as, pasa, primero por el patrimonio del estipulante, antes de llegar al tercero, lo que implica un
resultado inadmisible en caso de que el estipulante caiga en quiebra: el beneficio de estipulacin figura en su
patrimonio, y el tercero a quien deba aprovechar exclusivamente, es slo un acreedor que, como los dems, slo
obtiene el dividendo que le corresponda.
Tal es el obstculo que ha encontrado la teora a propsito de los seguros sobre la vida, contrados en favor de un
tercero: a toda costa era necesario que el beneficiario del seguro fuese acreedor directo de la compaa, sin dejar
que el crdito por la suma asegurada permanecera, ni por un instante, en del patrimonio del suscriptor de la
pliza. Esta fue la tesis adoptada por la corte de casacin desde 1888.
Se pueden sealar otros inconvenientes secundarios, principalmente el que sigue: la oferta hecha por el
estipulante cesa necesariamente por su muerte, ya que los herederos no suceden a su autor en las policitaciones
que ste haya hecho. Se trataba de un resultado absolutamente contrario a la intencin de las partes y a las
necesidades de la prctica. Es absolutamente necesario que la oferta pueda ser aceptada por el tercero, despus de
la muerte del estipulante, siendo tambin esto lo que decidi a la jurisprudencia.
Crticas doctrinales
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PARTE QUlNTA
22.10.2.4 Resumen
Cmo es posible esta fusin
Es indudable que hay creacin directa de la accin en la persona del tercero y que el estipulante ha llegado a ser,
por s mismo y personalmente, acreedor temporal del promitente por la prestacin, objeto de la estipulacin por
tercero. Tambin es indudable que el hecho de estipular por tercero, sin haber recibido mandato de l, constituye
una gestin de negocios, pues tal operacin es desempear el oficio de mandatario sin haber recibido previamente
el poder necesario.
Pero, en qu consiste esta gestin de negocios? No basta calificarla como tal jurdicamente; es necesario analizar
su naturaleza concreta, ver los hechos que la constituyen. Qu es lo que ha hecho el estipulante? Ha contratado la
obligacin del tercero como hubiera podido hacerlo un mandatario; no la ha concentrado en su favor, sino por
cuenta ajena; en seguida previene al tercero lo que ha hecho y espera su decisin. A esto se limita su papel.
Ahora bien, si se analizan atentamente estos hechos, se advierte que contienen una doble proposicin: una emana
del estipulante, la otra del promitente y ambas se dirigen al tercero. El estipulante no hace una oferta al tercero,
pues la oferta, en sentido propio, es la proposicin de contratar hecha por quien va a ser deudor; ahora bien, el
estipulante no entiende obligarse personalmente para con el tercero. Si le ofrece algo, es que tome para s el
crdito que acaba de crear. Ms o menos le dice: He celebrado un contrato en provecho tuyo, lo aceptas?
Quien hace una oferta, es ms bien quien propone obligarse como deudor, y quien finalmente llega a serlo. Pero
(y es esto lo que no advierten quienes se atienden exclusivamente a la idea de la oferta), esta oferta es dirigida al
intermediario, que desempea el papel de gestor de negocios, y es aceptada inmediatamente por l, por cuenta del
tercero. Hay as una aceptacin provisional, que se da salvo ratificacin, lo que hace que el tercero cuando declare
PARTE QUlNTA
su voluntad de querer beneficiarse con la estipulacin, no tenga necesidad de aceptar la oferta del promitente; ya
ha sido aceptada; slo tiene que ratificar la aceptacin que ha dado su gestor de negocios.
En resumen, cada uno de los sistemas expuestos aqu, es una verdad fragmentaria, resultando la verdad total de su
unin, pero siendo la idea principal la de gestin de negocios.
22.10.3 UTlLlDAD
Frmula legal
Segn el artculo 1121, la estipulacin por tercero slo es vlida en dos casos, cuando es la condicin: 1. De una
estipulacin que el estipulante haya hecho al mismo tiempo por su propia cuenta, y 2. De una donacin hecha por
el estipulante al promitente. Este texto determina de una manera muy limitada, las aplicaciones de la estipulacin
por tercero; pero sus trminos son como se ha dicho, involuntariamente restrictivos.
Primer caso
La estipulacin principal a la que se une la estipulacin por tercero consiste normalmente en un contrato
sinalagmtico. Por ejemplo, el vendedor de un inmueble estipula que el comprador pagar en adelante y en lugar
suyo, una renta vitalicia debida a un propietario anterior; esta estipulacin concede una accin directa al acreedor
de la renta contra el nuevo adquirente.
Una hiptesis anloga y ms moderna, se encuentra en la restitucin de los prstamos hechos por el crdito
inmobiliario; cada vez que se vende un inmueble gravado con un prstamo, el vendedor impone a su
causahabiente el pago de las anualidades de manera que no pueda ser inquietado con motivo de ellas.
De la aplicacin literal del texto resulta que la estipulacin por tercero es vlida, incluso cuando acompae a una
simple estipulacin unilateral, comprometindose el promitente a hacer alguna cosa a la vez en provecho del
estipulante y de un tercero. Nos est permitido estipular al mismo tiempo por s mismos y por otra persona.
Segundo caso
El segundo caso no provoca ninguna dificultad particular; est constituido por la antigua hiptesis de la donacin
sub modo.
Este es el procedimiento que sirve a la prctica moderna de las fundaciones, liberalidades hechas al Estado,
departamentos, municipios y establecimientos pblicos y de utilidad pblica con afectacin especial de los fondos
(obras de asistencia, de enseanza, etctera).
Casos adicionales
Es imposible detenerse aqu, siendo preciso admitir adems, la validez de la estipulacin por tercero: 1. Cuando
es la condicin de una dacin que el estipulante hace al promitente, por cualquiera otro ttulo distinto de la
donacin; y 2. Cuando es condicin de una simple promesa hecha por el mismo estipulante al promitente.
Cmo demostrar que estas dos hiptesis, no previstas literalmente por el artculo 1121, estn implcitamente
comprendidas en l? Puede observarse en primer lugar que no hay ninguna razn para distinguir entre la donacin
propiamente dicha y la dacin no gratuita, y es tan cierto esto que la misma ley no ha hecho esta distincin; segn
el artculo 1973, una persona puede entregar a otra un capital estipulando, como condicin de esta dacin una
PARTE QUlNTA
renta vitalicia en provecho de un tercero. Ahora bien, el capital no representa una liberalidad para la persona que
se comprometa a pagar la renta; lo recibe a ttulo oneroso. En consecuencia, la estipulacin por tercero es vlida,
demostrando esto el artculo 1973, incluso en el caso en que se apoye en una dacin que no sea donacin.
He aqu probado el primer punto. Pero, una vez hecho esto, debemos admitir que la dacin misma no es necesaria
y que una simple promesa basta: era el derecho romano el que haca depender la fuerza obligatoria de una
convencin sinalagmtica del hecho de su ejecucin por una de las partes; por este medio se desarroll la teora
de los contratos innominados que se formaban re; pero bajo la vigencia de una legislacin dominada por el
principio de la obligacin por el solo consentimiento, la simple promesa de hacer o de dar debe tener el mismo
valor, que la dacin ya efectuada, para formar un contrato.
Existe unanimidad para dar, en este punto de vista, un gran alcance al artculo 1121, y para reconocer que una
interpretacin estricta hara imposibles numerosos contratos cuya necesidad prctica es evidente, y ello tan slo
para respetar diferencias sin importancia jurdica. La jurisprudencia ha seguido el mismo camino; por ello admite
la validez de todo seguro contrado en provecho de un tercero aunque este contrato no entre en las previsiones
materiales del artculo 1121, puesto que no existe ni una donacin a la compaa, ni estipulacin en beneficio del
suscriptor de la pliza.
Medio de convalidacin
Este medio, muy sencillo, consiste en pactar una clusula penal para el caso de incumplimiento de la estipulacin
por tercero. El estipulante dir: Me pagars tal suma si no cumples lo que has prometido hacer? Aunque el
contrato slo contenga esta estipulacin es vlido, porque su objeto nada tiene de ilcito y el estipulante la ha
pactado por su propia cuenta.
Quedamos situados as en las prevenciones literales del texto; la estipulacin hecha en provecho del tercero es la
condicin de otra estipulacin que el estipulante ha hecho para s mismo; como consecuencia nace la accin en
provecho del tercero.
Resultados
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PARTE QUlNTA
Actualmente la regla que establece la imposibilidad de estipular por tercero no es sino una frmula muerta y
carente de sentido, y su mantenimiento en las otras leyes debe considerarse como un fenmeno de supervivencia
histrica. La formula que expresa las soluciones admitidas es contraria a lo que dice la ley; el contrato por tercero
es vlido y produce una accin en provecho de ste, en cualquier hiptesis, unas veces por aplicacin del artculo
1121, otras por la asimilacin con las hiptesis que este texto prev, y en fin, por el artificio de recurrir a la
estipulacin de una pena.
22.10.4 BENEFlClARlOS
Distincin
Tres hiptesis son posibles:
1. El tercero beneficiario de la estipulacin es una persona individualmente designada y actualmente viva.
2. La estipulacin se hace en provecho de personas vivas, pero indeterminadas.
3. Se hace en provecho de personas futuras.
Ninguna dificultad presenta el caso en que el beneficiario sea una persona determinada y viva. La persona
designada es apta para aprovecharse del contrato, slo bajo las condiciones que resulten del derecho comn, y con
tal que sea capaz de recibir a ttulo gratuito, si la promesa obtenida en su favor por el estipulante constituye una
liberalidad respecto a l. Todo esto no es sino aplicacin de los principios generales; en cambio, existen dudas
respecto a las otras dos hiptesis, sobre todo por lo que hace a la tercera.
Aplicaciones
La jurisprudencia ha admitido en diferentes hiptesis la estipulacin en
provecho de personas indeterminadas. Los principales ejemplos son:
1. El seguro contratado por cuenta de la persona a quien corresponda que es muy frecuente tanto en materia de
seguros terrestres, como de seguros martimos. Se reconoce que este seguro obliga al asegurador, no solamente
PARTE QUlNTA
para con el propietario, sino tambin para los propietarios futuros de la cosa asegurada.
2. Las clusulas insertas en favor de los obreros en los cuadernos de cargas de adjudicacin de los trabajos
pblicos. En este caso la indeterminacin presenta el carcter particular de que el beneficiario no es una persona
nica, sino un grupo, que se formar ms tarde y cuya composicin es naturalmente variable. Sin embargo, la
estipulacin en provecho de los obreros y empleados del empresario es vlida.
Restriccin
Sin embargo, es imposible admitir la indeterminacin absoluta de los beneficiarios de la estipulacin. En las
hiptesis anteriores, los terceros llamados a aprovecharse de ella, satisfacen una condicin que no depende de
quien contrata en favor de ellos; los pobres de un municipio, los obreros empleados en un trabajo, los propietarios
sucesivos de un bien. Si el estipulante entiende reservarse el derecho de designar ms tarde a quienes se
beneficiarn con la estipulacin, en realidad se apropia del beneficio del contrato y el crdito as creado
permanece en su patrimonio mientras no disponga de l. En otros trminos, no hay una estipulacin por tercero
que confiera directamente un derecho a ste.
Justificacin terica
Puede comprenderse la formacin del derecho en provecho de una persona que no existe todava, por medio de un
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PARTE QUlNTA
contrato celebrado entre personas vivas. En la estipulacin por tercero, el derecho de ste nace antes de que haya
consentido en l. Puesto que no se le necesita para crear este derecho, por qu exigir que ya est vivo? As como
no se necesita su voluntad, tampoco ser necesaria su existencia.
Se objeta que no puede comprenderse la formacin de un derecho que no tuviese titular actual. A quin
pertenecera? A nadie; por tanto sera un derecho inexistente. A esto debe responderse que ninguna necesidad
existe de que los actos jurdicos produzcan su efecto inmediatamente.
Un notable ejemplo de esto se tiene en la venta de cosa futura: esta venta es vlida, aunque no puede producir
ningn efecto actual; jams producir efecto si la cosa futura no se fabrica o crea. La asimilacin entre la
estipulacin de una cosa futura y la estipulacin en provecho de una persona futura es muy antigua y definitiva.
As como puede esperarse por el objeto del derecho, puede tambin esperarse por su sujeto.
El acto que contiene la estipulacin por tercero se basta a s mismo, puesto que rene las voluntades de dos
personas actualmente vivas; en lo que concierne a la estipulacin en provecho de un tercero todava no concebido,
su efecto u diferido: el derecho que adquiere el tercero comenzar a existir en su provecho, el da de su
nacimiento, en virtud de un contrato para cuya formacin no necesitaba l ser parte.
Necesidad prctica
Por lo demos, no debe dudarse de la legitimidad de esta solucin. Se ha convertido en una necesidad prctica
absoluta, con el empleo de los contratos colectivos
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 11
CELEBRACIN CON CONDICIN
Recordando las reglas generales de las condiciones
Como todos los actos jurdicos, los contratos pueden estar sujetos a una condicin suspensiva. Recurdese que la
condicin suspensiva es una modalidad, que consiste en un acontecimiento futuro e incierto, del cual depende la
formacin del contrato. Mientras la condicin est pendiente del contrato no existe todava Nihil adhuc debetur,
sed spes est debitum iri; al realizarse la condicin las obligaciones que deben resultar del contrato nacen con
efecto retroactivo. Si la condicin no se realiz ni se producir jams, el contrato caduca y es intil total y
definitivamente.
PARTE QUlNTA
de su redaccin diferente, ambos artculos producen resultados idnticos: ya se trate de liberalidades o de actos
onerosos, el acto es anulado si en s mismo depende de una condicin ilcita, inmoral o imposible; en cambio se
mantiene, y slo se tiene la condicin por no escrita, si no depende de ella.
La aplicacin del artculo 1172 genera serias dificultades cuando se trata de determinar de hecho, si el contrato
depende de la condicin y debe ser anulado, o si la condicin es accesoria y slo debe declararse la nulidad de la
clusula que la establece. Por una parte, es necesario determinar si al anular simplemente la clusula, no se
suprime un elemento esencial para la validez del contrato, por ejemplo, la determinacin del precio, y por otra si
en la intencin de las partes, la condicin del contrato depende de la observancia de tal clusula.
Las dificultades se han presentado, particularmente, respecto a la anulacin de aquellas clusulas mediante las
cuales el acreedor procuraba evitarse los efectos perjudiciales de la depreciacin monetaria.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 22
GENERALlDADES
CAPTULO 12
DlSOLUCIN
Clasificacin
Las causas que ponen fin a los contratos obran de dos maneras
diferentes:
1. A veces el contrato es destruido retroactivamente; se borran los efectos que haba producido en el pasado, y las
cosas deben volverse al mismo estado que tendran de no haberse celebrado nunca.
2. A veces el contrato nicamente se destruye para el futuro; cesa de producir nuevos efectos, pero los que haba
producido ya en el pasado subsisten.
Las causas retroactivas son dos: la anulacin, que existe en virtud de la ley, y la resolucin, que se opera por la
voluntad de las partes, cuando solamente han consentido en el contrato de una manera condicional.
Las causas que ponen fin al contrato sin retroactividad son tambin dos: la revocacin y la resiliacin. Estas
ltimas slo se aplican a algunos contratos.
22.12.1 ANULAClN
Observacin preliminar
Cmo comprender que la nulidad sea para los contratos una causa de disolucin? Lo nulo no existe y no puede
terminar ni ser destruido. Racionalmente la nulidad debera impedir que el acto jurdico produjese efectos desde el
principio: Qui contra legem agi nihil agit, decan los romanos, y si nada se ha hecho, nada hay que disolver. Sin
embargo, por una singularidad cuyo origen es histrico, todas las legislaciones derivadas del derecho romano
admiten, al lado de la nulidad verdadera, que priva al acto de todo efecto desde el primer momento, una simple
anulabilidad, que puede destruirlo despus de haberlo dejado producir sus efectos durante un lapso ms o menos
prolongado.
El contrato no es nulo inmediatamente; ms tarde, cuando se ejercite la accin de nulidad contra l, caer si al
triunfar la accin, se decreta judicialmente la nulidad.
Recordemos que la accin de nulidad de las legislaciones modernas tiene como origen la restitutio in integrum
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PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
Terminologa moderna
A partir del Cdigo Civil se introdujo una distincin que nada tiene de comn con la antigua. Los autores
modernos han tomado la costumbre de reservar el nombre de accin de rescisin a las nulidades fundadas en una
lesin. Efectivamente, en los artculos del cdigo que hablan de la accin fundada en la lesin, nunca se le da otro
nombre (arts. 887_892, 1305, 1674); esto, sin duda, es efecto del azar, puesto que los autores del cdigo
manifestaron la intencin de fundir, en una sola, las dos acciones antiguas. Para mayor brevedad solamente
emplearemos el trmino accin de nulidad.
PARTE QUlNTA
Esta obligacin nace para l, no del contrato, sino del principio segn el cual nadie puede enriquecerse sin causa a
costa de tercero: es una obligacin cuasi contractual. La excepcin a la regla general slo existe en tanto el
incapaz pida la restitucin en este carcter (artculo 1312). As, recobra su imperio el derecho comn cuando la
nulidad se pide por otra causa (vicio de consentimiento) debindose a la parte contraria la restitucin ntegra.
No corresponde al incapaz probar que lo recibido por l no redund en su provecho para librarse de la restitucin;
su adversario debe demostrar le existencia de un enriquecimiento, si quiere obtener la restitucin. C.C. artculo
124).
Punto de partida
El acto anulable puede atacarse tan pronto como se celebre; la accin existe desde ese momento; por
consiguiente, debe comenzar a prescribir inmediatamente y puede formularse como principio que la prescripcin
de la accin de nulidad corre desde el da de la celebracin del acto. Pero tantas excepciones establece el artculo
1304, que por decirlo as no deja ningn lugar a la aplicacin.
En efecto, casi siempre existe una razn para suspender la prescripcin si la persona que tiene derecho de atacar
el acto es capaz, puede suceder que ignore la existencia de la accin en su favor, o que prolongndose la causa de
nulidad le impida ejercitarla; si es incapaz no puede drsele el medio de confirmar indirectamente el acto, dejando
cumplirse el plazo de la prescripcin; todo el tiempo transcurrido mientras sea incapaz no se cuenta para la
prescripcin.
PARTE QUlNTA
Casos
He aqu las hiptesis excepcionales en la que se retrasa el punto de
partida de la prescripcin.
1. Dolo y error. La prescripcin slo comienza a correr desde el da en que se descubre el dolo o el error (artculo
1304, inc.
2); hasta entonces nada puede reprocharse a la persona engaada por no haber ejercitado la accin.
Cuando se decide a intentar la accin si han transcurrido ms de diez aos desde la celebracin del contrato, a ella
corresponde probar que descubri el dolo o el error con posterioridad a la fecha del descubrimiento. Por lo dems,
esta prueba puede rendirla por todos los medios puesto que se trata de un hecho material.
2. Violencia. La prescripcin corre desde el da en que cesa la violencia (artculo 1304). Hasta entonces la vctima
no tiene libertad para atacar el contrato, como no la ha tenido para negarse a consentir en l. Lo anterior es efecto
de la regla: Contra non valentem agere, non currit prscriptio.
3. Menores. El punto de partida es el da de la mayora de edad (artculo 1304). Tal es el derecho comn, la
prescripcin no corre contra los menores (artculo 1252). La prescripcin comenzara a correr a partir de la
muerte del menor.
4. Sujetos a interdiccin. La prescripcin corre desde el da en que se revoque la, interdiccin (artculo 1304),
porque la incapacidad cesa entonces. Esta hiptesis es rara; ordinariamente el sujeto a interdiccin muere en
estado de incapacidad. La prescripcin comienza a correr desde el da de la muerte del sujeto a interdiccin,
aunque no diga esto la ley, porque la incapacidad ha cesado.
Esta prescripcin puede suspenderse en provecho de los herederos del incapaz, si existe en su persona una causa
particular de suspensin, por ejemplo, si son menores, pero la nueva suspensin ser efecto del artculo 2252.
Estos principios se aplican no slo a los actos que el sujeto a interdiccin haya celebrado durante sta, sino
tambin a los celebrados con anterioridad y que a veces pueden ser anulados, en las condiciones previstas por el
artculo 503.
5. Enajenados internos. Muchos enajenados son internados en establecimientos especiales (casas de salud u
hospicios) en vez de declararse su interdiccin. Los actos de estos internos pueden ser atacados mediante una
accin de nulidad que prescribe en diez aos, conforme al artculo 1304; pero el punto de partida de la
prescripcin se rige en otra forma. La prescripcin slo corre para cada contrato celebrado durante el internado,
desde el da que este acto llega a conocimiento del enajenado, por una notificacin o en otra forma, despus de
haber recobrado su salud (ley del 30 de jun. de 1838, artculo 39).
6. Prdigos y dbiles de espritu. Estas personas se hallan en un estado de semi_interdiccin y provistas de un
asesor judicial. El artculo 1304, no habla de ellas. Algunos autores piensan que les es aplicable el derecho comn
y que la prescripcin debe correr contra ellas inmediatamente, puesto que son libres para ejercitar la accin. Pero
la jurisprudencia, aprobada por la mayora de la doctrina, sostiene que solamente corre en su contra el plazo del
artculo 1304 desde la fecha en que cese su incapacidad.
Para esto hay una razn decisiva: a los incapaces les es imposible ratificar por su silencio, mientras dure su
incapacidad, los actos realizados por ellos.
7. Mujeres casadas. En principio, la prescripcin corre contra las mujeres casadas (artculo 2254). Sin embargo, el
artculo 1304, establece una suspensin para la accin de nulidad: esta accin no comienza a prescribir sino desde
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PARTE QUlNTA
el da de la disolucin del matrimonio. Lo anterior se debe a que la mujer ha celebrado el acto ocultndose y sin
autorizacin; en consecuencia ha de considerarse que est moralmente imposibilitada para ejercitar la accin de
nulidad, lo que revelara todo a su marido.
Se va ms lejos: la accin concedida contra el acto de una mujer casada no autorizada, no pertenece nicamente a
la mujer; se concede en primer lugar, en favor de su marido (artculo 225). ste es plenamente capaz y libre de
ejercitarla; sin embargo, se decide que la prescripcin no corre contra l sino desde el da de la disolucin de su
matrimonio, porque el texto no distingue.
b) CONDlClONES DE APLlCAClN
Enumeracin
El legislador no ha determinado los lmites de aplicacin del artculo 1304, que, sin embargo, es un texto
excepcional, cuyo dominio debe circunscribirse claramente. Pero el estudio de las soluciones tradicionales, y el
anlisis del texto mismo de la ley, han permitido deducir las condiciones de que depende la aplicacin de la
prescripcin de diez aos.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
Se suspender (en provecho del menor) la prescripcin que corra contra el mayor? S; si se trata de una
prescripcin verdadera; no, en caso contrario.
La principal razn para dudar consista en que el artculo 1304, no contiene la palabra prescripcin. Pero casi
unnimemente se admite en la actualidad que las prescripciones inferiores a diez aos, son las nicas que no
pueden ser suspendidas ni interrumpidas, y que corren contra toda persona. Aunque la palabra prescripcin no se
encuentre en el artculo 1304, se trata de una prescripcin.
Tal era la tradicin del derecho antiguo, y el cdigo mismo la confirma indirectamente, en el artculo 1676, que
reduce la accin a dos aos, en un caso este artculo establece que el plazo de dos aos corre todava contra los
menores y los sujetos a interdiccin, disposicin que sera intil, si fuese tal la regla general para las
prescripciones del artculo 1304. Por consiguiente, la prescripcin de diez aos podr ser interrumpida o
suspendida.
PARTE QUlNTA
nulidad, adems de la de diez aos? A pesar de su relativa brevedad, esta ltima corre el riesgo de hacerse esperar
mucho tiempo por retardarse su punto de partida. Por ejemplo, si se trata de un acto realizado por una mujer
casada o por un sujeto a interdiccin en los primeros das de sta, como ambos pueden estar sometidos a su
incapacidad durante muchos aos transcurrirn en las de 30 aos, quiz, antes de la disolucin del matrimonio o
de la muerte del incapaz.
falta de la prescripcin de diez aos, que todava no ha terminado, y que acaso ni siquiera ha comenzado
extingue la accin la prescripcin de 30 aos? Aubry y Rau sostuvieron la afirmativa apoyndose en la
generalidad de los trminos del artculo 2260: todas las acciones tanto reales como personales, prescriben en 30
aos...
Estiman que se violara este texto, si aun se pudiese demandar la nulidad de un contrato 40 o 50 aos despus su
celebracin. Esta opinin, sin embargo, no ha prevalecido. El artculo 1304 establece, para una categora
determinada de acciones, un sistema especial que se bas a s mismo, debiendo considerarse las causas que
retardan el curso de la prescripcin de diez aos, como causas de suspensin aplicables al mismo tiempo a la
prescripcin de 30 aos.
Legislacin
La ley se ocupa de la confirmacin en el artculo 1338, que sin razn se encuentra en la teora de la prueba. Deben
tomarse en consideracin, adems, los arts. 1339 y 1340, relativos a la confirmacin de las donaciones nulas por
vicios de forma.
PARTE QUlNTA
incapacidad, si la ley le permite disponer por testamento de los bienes que han sido objeto del contrato. Este caso
se present tratndose de una mujer casada bajo el rgimen dotal; en este rgimen es incapaz de disponer, por
actos intervivos, durante el matrimonio, de sus inmuebles dotales; pero es capaz de legarlos por testamento,
porque ste slo produce efectos despus de la muerte de la mujer, es decir, cuando ya no existe la dotalidad. Por
tanto, la mujer casada bajo el rgimen dotal, puede confirmar, por testamento, la enajenacin de un bien
comprendido en su dote, en el caso en que esta enajenacin sea irregular.
b) FORMAS DE LA CONFIRMACIN
Confirmacin expresa
Est sometida a ciertos requisitos. La ley exige que conste por escrito
(artculo 1338) y que contenga:
1. La sustancia de la obligacin (lase del acto que se confirma), es decir, las clusulas principales que permitirn
reconocer este acto, y advertir que la parte interesada conoci su contenido.
2. El motivo de la accin de rescisin, es decir, la naturaleza del vicio que se trata de purgar.
3. La intencin de reparar este vicio, es decir, de renunciar a la accin de nulidad derivada de l.
No todas estas condiciones se exigen para la prueba de la confirmacin. Si se presenta un acto confirmativo, que
no conten
PARTE CUARTA
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 21
NO CONTRACTUALES
CAPTULO 13
RlESGOS
Planteamiento de la cuestin
La cuestin de los riesgos se formula en los siguientes trminos: dadas dos obligaciones recprocas, nacidas de un
mismo contrato, si una de ellas se extingue porque una causa fortuita haya hecho imposible su cumplimiento,
debe la otra parte cumplir su obligacin?
Esta cuestin supone, una reciprocidad de obligaciones que slo existe en los contratos sinalagmticos. En los
contratos unilaterales, no se presenta esta dificultad porque slo hay una sola obligacin, y porque es indudable
que sta se extinguir por la prdida fortuita de la cosa o por la imposibilidad fortuita de cumplir. As, supngase
un depsito o una promesa de donacin; si la cosa depositada o prometida perece sin culpa del deudor,
indudablemente la prdida ser para el depositante o para el donatario, es decir, para el acreedor.
El deudor se libera y todo termina con dicha prdida. Por tanto, en todos los contratos de este gnero, no surge
ningn problema especial sobre los riesgos. Pero supngase una segunda obligacin, que exista a cargo del
acreedor de la obligacin extinguida, e inmediatamente se presenta la cuestin de los deseos; si se decide que esta
persona permanece sujeta a su obligacin, cuyo cumplimiento an es posible, ser ella quien soporte la prdida,
pues har o dar alguna cosa, sin recibir nada en cambio; si se decide que se encuentra liberada, la prdida ser
para la otra parte.
Esta alternativa, que permite hacer recaer la prdida sobre uno u otro de ambos contratantes, se llama cuestin de
los riesgos, no existiendo, como se ha dicho, en los contratos unilaterales.
PARTE CUARTA
Sus motivos
Para explicar este resultado, debe pensarse que las dos obligaciones nacidas de un contrato sinalagmtico, son
solidarias una de otra. En el lenguaje corriente, cuya inexactitud ya hemos sealado con antelacin, se dice que
estas dos obligaciones se sirven mutuamente de causa; ms exacto sera decir que cada una de ellas es la
condicin de la otra, porque ninguna de las partes entiende obligarse sin provecho, para s misma.
En esta condicin tcita, puesta a cada una de las obligaciones recprocas, se funda la accin de resolucin,
cuando una de las partes no cumple su obligacin, pudiendo cumplirla. En ella tambin se basa el principio por
virtud del cual el contrato se disuelve de pleno derecho, por la extincin simultnea de las obligaciones de las dos
partes, cuando llega a ser imposible su cumplimiento por una de ellas. Si el obstculo haba existido con
anterioridad, habra habido imposibilidad absoluta de formar el contrato, y ambas obligaciones habran sido
simultneamente afectadas de una nulidad inicial; al sobrevenir con posterioridad, destruye el contrato y produce,
simultneamente, la extincin de las obligaciones que haba creado.
Jurisprudencia
La jurisprudencia admite la existencia de este principio. Lo aplica principalmente al contrato celebrado para la
plantacin de una via en diez aos, con la clusula de que el cultivador adquirir la propiedad de la mitad del
terreno al cabo de ese lapso. Se rescindi el contrato porque la filoxera destruy el planto comenzado a los tres
aos, haciendo imposible la continuacin del trabajo.
La jurisprudencia no ha deducido la frmula exacta del principio, y lo basa, a falta de otro fundamento mejor, en
el artculo 1184. Este artculo prev otra hiptesis, la del incumplimiento voluntario, imputable a una de las partes
cuando an era posible la ejecucin. En este caso, la ley concede accin a la otra parte, y autoriza al juez a
PARTE CUARTA
pronunciar la resolucin del contrato a ttulo de pena, contra la parte que no ha cumplido. El juez goza al mismo
tiempo del derecho de suspender su sentencia, concediendo un plazo a la parte que aun no ha cumplido su
obligacin.
Nada de esto procede cuando sobreviene un obstculo insuperable para el cumplimiento del contrato; su
resolucin tiene lugar de pleno derecho (arts. 1722, 1790 y 1867 y argumento de estos artculos). No es necesario
dirigirse a los tribunales y ejercitar una accin para obtener de su autoridad la resolucin del contrato; tampoco
podra concederse un plazo a la parte obligada para esperar un cumplimiento cuya imposibilidad ya se conoce.
22.13.2 EXCEPClONES
Plan
Segn la doctrina moderna, la regla general sobre los riesgos no se aplica a la venta y a algunos contratos
asimilados a ella. El estado actual de la opinin se encuentra resumido en Dalloz. Es indudable que la doctrina no
tiene razn en este punto; ms adelante veremos por qu; antes es necesario exponer la opinin comn; en
seguida la refutaremos.
Origen y motivos
Esta regla se admita ya en el derecho romano y parece contempornea de la introduccin de la venta como
contrato distinto. Es muy dura para el comprador. Los romanos la justificaban fundndose en una especie de
balance entre las buenas y las malas probabilidades; si la cosa aumenta de valor con posterioridad a la venta, el
vendedor no puede exigir que se aumente el precio; el comprador se beneficiar del aumento de valor producido.
Es esto lo que los romanos llamaban como conmodum rei vendit. Puesto que las buenas probabilidades son para
el comprador, por una justa reciprocidad debe soportar las malas. Los jurisconsultos modernos han tratado de
encontrar otra explicacin. Para unos, los contratos sinalagmticos se reducen a un cambio de crditos entre las
partes contratantes y una vez formadas estas dos obligaciones, deben ser independientes una de otra. Esta falsa
idea reducira los contratos sinalagmticos a la combinacin de dos estipulaciones unilaterales, sin ninguna
relacin entre ellas.
PARTE CUARTA
Para otros, la regla de los riesgos en materia de venta, se funda en la intencin presunta de las partes: quien vende
un objeto susceptible de perecer lo vendera, precisamente para deshacerse de los riesgos; si stos debieran
continuar a su cargo a pesar de la venta, o bien no vendera o celebrara el contrato de contado. Es, pues, natural
concluir que por virtud de la venta a plazo los riesgos son a cargo del comprador.
Jurisprudencia antigua
Hasta el Cdigo Civil, la jurisprudencia haba conservado una regla romana, segn la cual el riesgo comenzaba a
correr, para el comprador, desde el da del contrato, aunque la tradicin slo debiera hacerse con posterioridad.
Por tanto, el trmino, que retardaba la transmisin de la propiedad, no suspenda el desplazamiento de los riesgos:
Periculum rei vendit, dicen las lnstitutas, statim ad empotorem pertinet, tametsi adhuc ea res amptori tradita non
sit.
Los antiguos autores franceses decan lo mismo: Es un principio establecido... que inmediatamente que se
perfecciona el contrato de venta, el riesgo de la cosa vendida es a cargo del comprador, aunque aun no se le haya
entregado.
PARTE CUARTA
Tendencia contraria
Diversos autores de los siglos XVII y XVlll, Puffendorf, Barbeyrac y otros, combatieron a nombre del derecho
natural, la solucin romana, que pone los riesgos a cargo del comprador, y pretendieron que, segn los verdaderos
principios de la equidad, los riesgos de la cosa vendida deberan ser a cargo del vendedor, mientras ste fuese
propietario de ella. Su sistema se resume en la regla: Res perit domino.
Sentido del artculo 1138 Ha conservado, el artculo 1138 la solucin tradicional, la que daba Pothier, o adopt
la opinin de los autores que se basaban en el derecho natural? Basta leerlo, sin una opinin preconcebida, para
advertir que la regla: Res perit domino que haba ejercido tan grande influencia sobre los jurisconsultos de los dos
ltimos siglos, dominaba el espritu de los redactores del cdigo y que fue ella la que inspir su decisin.
Cmo es posible no afectarse ante la singular redaccin del artculo 1338, en el que se encuentran reunidas, en
una sola frase, la cuestin de los riesgos y la de la transmisin de propiedad, lo que slo pudo hacerse para dar a
ambas una solucin idntica? Los riesgos se transmiten al acreedor de la cosa desde el momento en que adquiere
la propiedad de ella. Adems, los mismos redactores del cdigo, en trminos claros, el comentario de esta
disposicin; el acreedor es propietario tan pronto como llega el momento en que debe hacerse la entrega.
El acreedor ya no tiene entonces un simple derecho a la cosa, sino un derecho de propiedad. En consecuencia, si
la cosa perece por fuerza mayor o por caso fortuito con posterioridad a la fecha en que debi habrsele entregado,
la prdida es para el acreedor, segn la regla: Res perit domino. Pocos autores modernos hay que hayan
comprendido la reforma operada por el artculo 1138 o criticado la solucin dada a esta cuestin por la opinin
dominante. Solamente podemos citar entre ellos a Larombire (sobre el artculo 1138) y a Huc.
Derecho comparado
En varios pases, la legislacin se ha pronunciado en favor de la opinin propuesta por Puffendorf. En lnglaterra y
Austria, los riesgos son soportados por el vendedor mientras sea propietario. El nuevo Cdigo Civil alemn
adopt el mismo principio: slo la entrega de la cosa vendida transmite al comprador los riesgos de la prdida o
deterioro fortuito (artculo 446). Por lo dems, parece que este principio est de acuerdo con el antiguo derecho
alemn.
En Francia no sera necesaria una reforma para llegar a ello; bastara leer el artculo 1138 tal como est escrito y
atribuirle el sentido que le dieron sus autores. Segn los civilistas franceses ms recientes, el sistema alemn es el
nico racional.
PARTE CUARTA
es firme; si esta suspendida por una condicin, cambia la regla y es aplicable el derecho comn. Es esto lo que
decide el artculo 1182: Cuando la obligacin se haya contrado bajo una condicin suspensiva, los riesgos de la
cosa objeto de la convencin, son a cargo del deudor que slo se haya obligado a entregar la cosa al cumpli la
condicin.
Supongamos que perece por caso fortuito, una cosa vendida bajo condicin, estando pendiente sta, y que despus
se realiza. La venta no se perfecciona: el vendedor no est obligado ni a entregar la cosa ni a pagar una
indemnizacin. Pero el comprador, por su parte, no est obligado a pagar el precio. Por qu? Cmo es posible
que la retroactividad ordinaria de las condiciones, no haga que la venta se repute existente desde el da de su
celebracin, y en una poca en que poda vlidamente formarse, puesto que la cosa exista an?
Es sencilla la respuesta: antes de declarar retroactivamente formada la venta, es necesario examinar el sta puede
todava formarse; ahora bien, cuando la condicin se realiza, la venta ha llegado a ser imposible, por falta de
objeto. No debe la formacin del contrato ser una consecuencia de la retroactividad de la condicin; sta sigue a
la formacin del contrato cuando an es posible. Por lo dems, el artculo 1182 reproduce una solucin tradicional
del derecho francs.
Es cierto, adems, que si la prdida de una cosa prometida bajo condicin, se debe a una culpa del deudor
(hiptesis que no ha previsto el artculo 1182) el acreedor condicional, que por esta culpa se encuentra privado del
beneficio que esperaba obtener del contrato, tiene derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios; la culpa del
deudor impide que el contrato se forme, puesto que la cosa ya no existe al vencerse la condicin: al mismo tiempo
empero obliga a su autor a reparar el perjuicio que causa a la otra parte.
PARTE CUARTA
cargo del deudor de la cosa, pues es evidente que el acreedor nunca dejar de ejercer su derecho de resolucin, si
el deterioro es de alguna importancia.
Por ello generalmente se critica esta innovacin del cdigo hacindose notar que era justo haber concedido al
deudor, como compensacin, el derecho de rescindir el contrato, cuando la cosa aumente de valor despus de
haberse celebrado. Los autores del cdigo pensaron, sin duda, que el acreedor condicional de un cuerpo cierto que
no tiene a su cargo el riesgo de la prdida total, no debe tampoco soportar los riesgos de las prdidas parciales,
pero entre ambas hiptesis no existe analoga.
A fin de restringir a los lmites ms estrictos posibles, la disposicin del artculo 1182, inc. 3, puede decirse que
nicamente rige el caso de prdida parcial, pues la palabra deterioros, de la que se sirve la ley, parece constituir la
anttesis de la prdida total, a la que se refiere el inc. anterior del mismo artculo.
Por consiguiente, ste no sera aplicable y el acreedor condicional no podra demandar la resolucin del contrato,
cuando no habindose deteriorado la cosa materialmente, haya sufrido una simple depreciacin por efecto de una
crisis poltica o econmica. La ley no habla del riesgo de las prdidas parciales, en las obligaciones puras y
simples o a trmino. No existe razn alguna para establecer respecto a ellas, una excepcin a las reglas ordinarias:
la prdida parcial es a cargo de quien soporta la prdida total.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECClN PRlMERA
VENTA
Posibilidad y base de una clasificacin
Segn la opinin tradicional, que parece universalmente admitida, porque se acepta sin examen, los diferentes
contratos especiales, que se distinguen unos de otros por su objeto (venta, arrendamiento, sociedad, particin,
mandato, etc.), son ilimitados en nmero, siendo siempre lcito a los particulares inventar nuevos contratos,
cuando encuentren la ocasin para ello. No puede defenderse esta opinin, porque los elementos especficos que
sirven para distinguir los diferentes contratos son poco numerosos, y sus combinaciones slo pueden formarse en
nmero definido.
En efecto, es necesario partir de la idea de que si se quieren clasificar los contratos, segn sus afinidades
naturales, a semejanza de la clasificacin de los animales en las vitrinas de un museo, debemos atenernos a sus
caracteres elementales, como los que en la historia natural sirven para distinguir los vertebrados de los moluscos,
los pjaros de los reptiles y mamferos. Ahora bien, cuando se examinan las prestaciones de toda especie, que los
particulares se prometen unos a otros en sus contratos, se advierte que siempre tienen por objeto un trabajo, una
cosa o un derecho.
PARTE QUlNTA
enajenacin le sirvi para liberarse de una deuda; aportacin a una sociedad, si mediante esta enajenacin
adquiere el derecho de tomar parte en los beneficios de una empresa colectiva, etc.
Si el objeto del contrato es el simple uso temporal de una cosa, la operacin ser un comodato o prstamo de uso,
si se ha hecho gratuita este contrato corresponde a la donacin respecto de las transmisiones de propiedad. Si esa
convencin temporal se hace mediante una contraprestacin, la operacin se convierte en arrendamiento; se llama
mutuo con inters, cuando la cosa arrendada es un capital en dinero.
En el arrendamiento y en el mutuo con inters, el objeto de la contraprestacin es dinero (renta o intereses); estos
contratos corresponden, a la venta; son ventas de uso; pero puede concebirse una permuta de usos, en la cual cada
una de las dos partes cediese a la otra, el uso temporal de una cosa de su propiedad.
Los contratos relativos al trabajo ofrecen agrupaciones anlogas. La prestacin gratuita del trabajo (donacin del
trabajo) la poco prctica, ya que el hombre vive del producto de su trabajo; sin embargo, se encuentran ejemplos,
principalmente en el mandato: el mandatario tiene derecho a que se le restituyan los gastos que haga; pero, salvo
convenio en contra, no tiene derecho a ninguna remuneracin por los trabajos que haya desempeado al ejecutar
el mandato. Cuando el trabajo es remunerado, lo que constituye el caso general, la convencin se convierte en
arrendamiento de servicios, si la remuneracin es proporcional a la duracin del contrato; en contrato de obra, si
se ha fijado globalmente, para la ejecucin de un trabajo determinado cualquiera que sea su duracin; aportacin
en sociedad, si el trabajador tiene derecho a una parte de los beneficios en una industria comn.
Puede tambin concebirse que el trabajo sea retribuido por medio de prestaciones en especie (institutrices
contratadas por la alimentacin y habitacin en una familia); el trabajo se cambia entonces por la alimentacin, el
alojamiento y los vestidos.
Los contratos que tienen por objeto derechos (distintos de la propiedad) se clasifican segn el mismo mtodo.
CAPTULO 1
GENERALlDADES
23.1.1 DEFlNlCIN, CARCTER Y FORMA
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PARTE QUlNTA
Definicin
La venta es un contrato por el cual una persona, llama de vendedor, se obliga a transferir a otra la propiedad de
una cosa, en tanto que sta, que es el comprador, se obliga a pagar a aquella su valor en dinero.
Esta definicin nos da idea de la venta moderna; pero el cdigo de Napolen, que reproduce las definiciones
tradicionales, no se expresa en lo absoluto de esa manera. En el artculo 1582 dice que el vendedor se obliga a
entregar la cosa, y en el artculo 1603 a entregarla y a garantizarla.
Al leer estos artculos, podamos creernos en la poca romana, cuando el vendedor no se obligaba a transferir la
propiedad: Hactenus tenetur venditor, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat. Sin embargo, aunque
la obligacin de transferir la propiedad no est consagrada en los textos, se halla sobrentendida en ellos, como lo
demuestra la nulidad de la venta de cosa ajena (artculo 1599).
Los autores del cdigo se refirieren, y repitieron muchas veces en los trabajos preparatorios, a este principio que
domina toda la materia de la venta.
El cdigo alemn hace figurar en la definicin de la venta, las dos obligaciones conjuntamente, la de entregar la
cosa y la de procurar la propiedad (artculo 433). Sin embargo, es necesario escoger: necesariamente una de estas
dos obligaciones es secundaria y no caracterstica del contrato. Con el tiempo, ha cambiado el objeto propio de la
venta: antiguamente era la transmisin de una cosa, considerada en su realidad material: en la actualidad, los
pueblos, de comn acuerdo, la asignan como objeto la transmisin de la propiedad. Si se definiese la venta como
la transmisin por un precio del derecho de propiedad, se suprimiran muchas ambigedades.
Prueba de venta
El artculo 1582, inc. 2, dice que la venta puede hacerse por acto autntico o privado. En lugar de hacerse lase,
hacerse constar, pues el escrito no es necesario para la validez del contrato; nicamente sirve para probarlo. En el
punto de vista de la prueba, la venta est sometida al derecho comn, y slo es necesario hacerla constar por
escrito, cuando su valor sea superior a 500 francos. Por excepcin, la venta de buques (artculo 195, C. Com.), de
barcos fluviales (Ley del 5 de jul. de 1917, artculo 15) y de aeronaves (Ley del 31 de may. de 1924, artculo 12)
debe hacerse constar por escrito. Trtase de muebles que no estn sometidos a la aplicacin del artculo 2279, C.
C..
El cdigo italiano (artculo 1314) coloca la venta en el nmero de las convenciones que deben hacerse constar por
escrito, so pena de nulidad, cuando recae sobre inmuebles o sobre derechos susceptibles de hipoteca. Comprese
el artculo 195 del Cdigo de Comercio francs, respecto a las ventas de derecho susceptibles de hipoteca, El
proyecto franco_italiano del cdigo de las obligaciones (artculo 272) consagra la regla italiana.
La Ley del 23 de marzo de 1855, que cre para los compradores de inmuebles un imperioso inters, para
transcribir su ttulo de adquisicin, conduce indirectamente a un resultado anlogo: de hecho, las ventas se hacen
constar por escrito, para poder transcribirse; pero este criterio no es obligatoriamente un acto notarial. Varias
veces se ha pedido que las ventas de inmuebles se hiciesen constar en un acto notarial. Esto presenta varias
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PARTE QUlNTA
ventajas: los ttulos de propiedad seran mejor redactados, mejor conservados, ms fciles de encontrar y ms
seguramente transcritos.
Pero en Francia, cada ao se celebran numerosas ventas de pequeas parcelas, sin gran valor, respecto a las cuales
las partes encontraran muchas dificultades si fuese necesario hacer intervenir a un notario; en los campos no se
tiene siempre un notario en la vecindad inmediata, y el campesino que consiente firmar el acto ahora, se
refractara quizs maana. Adems, el acto notarial elevara en gran manera los gastos de las ventas de pequea
importancia. En Alsacia y Lorena, la Ley del 1 de junio de 1924 (artculo 42) impone indirectamente la redaccin
de un acto autntico para las enajenaciones inmuebles, al no permitir la inscripcin en el libro predial, sino por la
presentacin del este acto.
Gastos de la venta
Segn el artculo 1593 son a cargo del comprador, salvo el efecto de las convenciones contrarias. Esto es verdad
jurdicamente, pero en el punto de vista econmico, son indirectamente a cargo del vendedor, pues si el
comprador ha pagado 100000 francos a ttulo de precio, ms 25000 francos a ttulo de gastos, para adquirir una
casa, la misma suma habra pagado si los gastos hubiesen sido menos elevados, y la diferencia recibida por el
vendedor.
Los gastos de venta comprenden los de la escritura, necesarios para la redaccin del acto notarial o simplemente
en papel timbrado, ms los impuestos recibidos por el Estado con motivo del registro y de la transcripcin. En
cuanto a los gastos necesarios para la purga de las hipotecas, deberan ser soportados por el vendedor; pero
frecuentemente las partes convienen que sean a cargo del comprador. Para disminuir los impuestos que deben
pagarse, las partes con frecuencia disimulan una parte del precio de venta.
Este fraude contra el fisco se castiga con una multa igual a la cuarta parte de la suma simulada, y los contratantes
son solidariamente responsables de ella (Ley del 23 de ago. de 1871, artculo 12). Adems, el contradocumento la
declarado nulo (Ley del 27 de feb. de 1912). Segn el uso, la eleccin del notario redactor de la venta pertenece al
comprador, y esto aunque excepcionalmente una de las clusulas del convenio ponga los gastos a cargo del
vendedor.
Sin embargo, conviene imponer a la regla del artculo 1602 una doble
atenuacin:
PARTE QUlNTA
1. El juez no debe recurrir a ella sino en ltimo limite, cuando est seguro de no descubrir el sentido de la clusula
discutida.
2. El artculo 1602 debe suprimirse totalmente, y aplicarse la regla comn del artculo 1162, siempre que la dote
recaiga no sobre una clusula que forme naturalmente parte del contrato de venta, sino sobre una estipulacin
excepcional, que el comprador haya hecho se insertara en favor suyo. La observacin anterior se formul en
trminos muy oscuros por Grenier, en su discurso al Tribunado.
23.1.2 ELEMENTOS
Enumeracin
La venta, como todo contrato, exige primero el consentimiento de las partes, sobre el cual deben exponerse
algunas reglas particulares. Adems, exige, como elementos esenciales, una cosa y un precio. Frecuentemente se
agrega un elemento que no es necesario: las arras Por ltimo, existe un pacto especial que reserva al comprador la
facultad de darse a conocer con posterioridad, mediante una declaracin de orden (declaration de command).
a) VENTA A PRUEBA
Formacin del contrato
La venta a prueba siempre se presume hecha bajo una condicin suspensiva, dice el artculo 1588. Esta condicin
establece que la cosa ser ensayada y que la venta no llegar a ser definitiva, sino cuando se advierta que es apta
para el servicio a que est destinada, y que rene las condiciones requeridas. Esta condicin suspende la
formacin de la venta, de suerte que, si la prueba es desfavorable, no se forma aquella. Quin ser el juez del
resultado de la prueba? Se permitir al comprador declarar que no acepta la cosa, o es necesario que su ineptitud
est debidamente comprobada en su caso, por un peritaje? Lo anterior depende de la intencin de las partes
contratantes, que el juez apreciar.
Caso de aplicacin
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PARTE QUlNTA
Segn el artculo 1587 la facultad de gustar la mercanca existe de pleno derecho en la venta de vino, aceite y
otras cosas que, segn el uso, antes de comprarse se gustan. En consecuencia, respecto a las mercancas no
enumeradas especialmente, el uso reglamenta la existencia de este derecho del comprador. Por otra parte, en los
casos en que existe, segn la ley o el uso, el comprador siempre es de renunciar a l, pudiendo hacerlo expresa o
tcitamente.
Dificultades prcticas
Sobre esta ltima especie de venta, los autores se han entregado a controversias que la prctica ignora. De hecho,
las dificultades recaen ms bien sobre la cuestin de saber si realmente se ha verificado la medida, o si se ha
hecho contradictoriamente y en tales condiciones, que deba ser aceptada por el comprador.
PARTE QUlNTA
Cosas futuras
Las cosas futuras pueden ser vendidas como pueden ser objeto de cualquiera otra convencin. La nica excepcin
se refiere a las sucesiones de personas an vivas (artculo 1600). Este texto repite, tratndose de la venta, una
prohibicin que los arts. 791 y 1130 establecieron ya para toda clase de convenciones sobre sucesiones futuras.
En caso de venta de una cosa futura, es necesario distinguir si las partes han querido subordinar su convencin a
la existencia de la cosa, o bien si su intencin ha sido celebrar una convencin aleatoria, por virtud de la cual el
comprador en todo caso deba pagar el precio.
Ventas de clientela
Un comerciante puede vender su clientela al mismo tiempo que su establecimiento mercantil, unnimemente se
admite que la operacin es una venta y que comprende la clientela al mismo tiempo que el establecimiento, pero
los que no son comerciantes y que viven del ejercicio de una profesin, y que tengan una clientela fija, pueden
venderla? La cuestin se plantea principalmente respecto a los mdicos y arquitectos, que haya sido resuelta por
la jurisprudencia negativamente.
Oficios
Los oficios no estn en el comercio y no pueden venderse; pero la Ley hacendaria del 26 de abril de 1816,
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PARTE QUlNTA
artculo 91, restablece bajo el nombre de derecho de presentacin, algo anlogo a la finanza de los antiguos
oficios con valor comercial; este derecho se halla en el patrimonio del titular y puede ser vendido.
Derechos inalienables
Algunos derechos estn unidos a la persona de su titunar, y no pueden ser cedidos a tercero, ni por venta ni por
cualquier otro ttulo. Como son los derechos de uso y de habitacin (artculo 634) y el derecho a los pastos
comunes (vaine pature). Tambin lo son, los cupones de regreso expedidos por las compaas de ferrocarriles.
Los dos cupones del mismo billete vlidos uno para la ida, el otro para el regreso, deben ser utilizados por la
misma persona. Estas disposiciones se aplican tambin a la venta y a la cesin gratuita.
Prohibiciones particulares
Por motivos muy variados, algunas leyes particulares han establecido,
adems, prohibiciones especiales de vender ciertas cosas. Entre stas
pueden citarse los tres objetos siguientes:
1. Remedios secretos. Su venta fue prohibida por la Ley del 21 germinal, ao lX.
2. Caza. Su venta est prohibida en cada departamento durante el tiempo de veda.
3. Animales con enfermedades contagiosas. La prohibicin se aplica incluso a aquellos de los que simplemente se
sospecha que estn enfermos.
La Ley del 6 mesidor ao lll, que prohiba vender los trigos verdes, fue abrogada por la Ley del 2 de julio de
1809, artculo 14.
Recordemos adems, que ciertos objetos han sido declarados inalienables, por leyes particulares, y que esta
prohibicin se aplica tanto a la venta, como a las otras formas de enajenacin.
Por ltimo, hay otros cuya venta est reservada a ciertas personas, por medio de un monopolio (plvora, tabaco,
cerillas, productos farmacuticos).
23.1.2.3 Precio
Definicin
El precio es la suma de dinero que el comprador se obliga a dar en cambio de la cosa. El precio necesariamente
debe consistir en dinero; la ley no dice esto, acaso porque sus autores consideraron intil explicarse sobre este
punto, pues es indudable, y slo en esto se distingue la venta de la permuta.
El precio puede ser un capital pagadero en uno o varios plazos, o una renta, y sta puede ser perpetua o vitalicia.
PARTE QUlNTA
Debe ser:
1. Determinado;
2. Real.
No es necesario que el precio sea el equivalente exacto de la cosa vendida; puede ser inferior o superior al valor
verdadero de sta; lo anterior es consecuencia de la libertad econmica de las transacciones.
Precio ficticio
El precio debe ser real; algunas veces se dice en el mismo sentido, que debe ser serio. Esto significa que debe ser
estipulado por el vendedor, con la intencin seria de exigirlo. Si entre las partes se conviene que no se pagar el
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PARTE QUlNTA
precio, es entonces ficticio, y el acto no puede valer como venta, sino solamente como donacin, puesto que no se
ha pactado ninguna prestacin que constituya la contrapartida de la transmisin de la propiedad.
Precio simulado
La simulacin del precio con el fin de cometer un fraude fiscal, implica la nulidad de contrato de venta. Esta
nulidad es de orden pblico y no puede convalidarse.
Precio vil
Se dice que el precio es vil cuando es de tal manera inferior al valor real de la cosa, que el vendedor sufre una
prdida desproporcionada a los riesgos ordinarios de los negocios. Esta diferencia entre el precio y el valor de la
cosa constituye lo que se llama lesin. En principio, la vileza del precio carece de influencia sobre la validez de la
venta. Solo en caso de ventas de inmuebles toma la ley en consideracin la lesin; concede entonces una accin
de rescisin al vendedor, cuando la lesin sobrepasa de los 7/12 del valor verdadero (artculo 1674).
Precio nulo
Una persona vende un inmueble y estipula como precio, una renta vitalicia inferior a las rentas de ese inmueble.
Es vlido el acto? Segn la opinin general, este acto no es una venta, porque el adquirente no tiene en realidad
nada que desembolsar; es como si se hubiese vendido a plazo, para el da de la defuncin del vendedor, sin exigir
de l ningn precio; se dice que en este caso el precio no es vil ni ficticio, sino nulo. La nulidad es absoluta. Pero
no puede valer este acto como donacin? Algunas veces ha admitido esto la jurisprudencia.
PARTE QUlNTA
Rigurosamente, el contrato slo debera existir el da que el rbitro realice su misin. Hasta entonces no puede
haber venta, por falta de precio. Sin embargo, la opinin general retrotrae los efectos de la venta, a la fecha de la
convencin celebrada por las partes, porque la determinacin del precio por el rbitro o perito se considera como
una condicin a que las partes han sujetado de su conveni
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 2
PROMESA
23.2.1 GENERALlDADES
Definicin
La promesa de venta es un contrato por el cual una persona se compromete a vender a otra una cosa, sin que sta
consienta inmediatamente en comprarla.
lmportancia prctica
Las promesas de venta son sumamente frecuentes en la prctica, y presentan numerosas ventajas. Por ejemplo,
una persona quiere instalar una empresa industrial, y no tiene an el capital suficiente. En lugar de comprar un
terreno, lo que inmovilizara sus fondos, y constituira una prdida ms, si la empresa no prospera, se limita a
tomarlo en arrendamiento, con la facultad de construir en ese terreno las bodegas y edificios que necesite. Obtiene
adems del arrendador la promesa de venta del terreno, si en el futuro se decide a comprarlo, y si tiene los medios
necesarios. En esta forma adquiere la certidumbre de llegar a ser propietario de ese terreno, y de poder dar a su
establecimiento un carcter definitivo.
PARTE QUlNTA
2. Que el artculo 1589 tiene por objeto resolver una controversia que surgi nicamente con motivo de las
promesas unilaterales.
Su naturaleza especial
Tomemos, pues, la promesa de venta como una convencin unilateral. An no hay venta, puesto que todava no
hay comprador. Existe una sola obligacin, contrada por el propietario, nica parte que se ha obligado al
prometer vender.
Esta promesa no es una simple oferta que pueda retirarse a voluntad por quien la ha hecho. Constituye una
obligacin definitiva, puesto que ha sido aceptada por la otra parte. En consecuencia, es un contrato especial, que
tiene naturaleza, efectos y nombres propios; llmase promesa de venta. An no es una venta; acaso la venta se
perfeccione un da por la adhesin del comprador, si a ste le conviene.
En la prctica de los negocios, la promesa de venta tom diferentes nombres. Se design con el trmino opcin el
derecho para el acreedor de declarar, en cierto plazo, su voluntad de realizar la promesa. En las emisiones de
nuevas acciones o de obligaciones, frecuentemente se reserva a los socios el derecho de suscripcin; si se asimila
esta suscripcin a la venta de ttulos, el ejercicio de este derecho se parece a la realizacin de una promesa de
venta hecha por la sociedad.
Por ltimo, el derecho de prelacin puede considerarse como una promesa de venta condicional. En caso de que
el vendedor est dispuesto a vender, se compromete a dar la preferencia, en igualdad de condiciones, a un
comprador determinado. La condicin no puede considerarse potestativa, pues el vendedor puede verse obligado
a vender por las circunstancias y en este caso est obligado para con el titular del derecho de prelacin.
Contravencin a la promesa
Es posible que el promitente contravenga su obligacin, y que venda la cosa a un tercero; ste adquiere la
propiedad. Ocurre esto necesariamente, porque la promesa de venta no crea ningn derecho real, sino una simple
obligacin; existe incumplimiento de una obligacin de hacer, que ya no podr ejecutarse y que se resolver en la
indemnizacin de daos y perjuicios.
Las partes pueden evitar este peligro constituyendo sobre el inmueble objeto del contrato una hipoteca, para
garantizar los daos y perjuicios eventualmente debidos al comprador, por incumplimiento de la promesa.
Algunas sentencias han declarado nula la venta hecha a tercero, desconociendo la promesa de venta cuando sta
es de mala fe, dichas sentencias se fundan en el artculo 1382 o en el artculo 1167.
PARTE QUlNTA
Esta anulacin no puede ser aplicacin de la accin pauliana, que supone la insolvencia del deudor por virtud de
la cual los acreedores no pueden obtener el pago de su crdito, sino ms bien de la regla general: fraus omnia
corrumpit.
Falta de retroactividad
El comprador slo adquiere la propiedad desde el da que otorga su consentimiento. Por consiguiente, debe sufrir
los efectos de los derechos reales establecidos por el vendedor en el intervalo, y aun la venta no puede realizarse
si la cosa ha sido enajenar salvo algunas posibles excepciones en casos determinados.
Gran inters existe para l, en que se declarare retroactivamente propietario desde el da de la promesa. Con este
fin, a veces se ha presentado al promitente como un vendedor bajo condicin suspensiva; es vendedor, se dice, si
la otra parte consiente en comprar. En consecuencia, la aceptacin de la venta por el comprador produce el efecto
de una condicin que se realiza, y la venta se opera con efectos retroactivos, ya que tal es la consecuencia natural
de la condicin (artculo 1179).
Esta manera de analizar la operacin es inexacta; al contrato le falta algo ms que una simple condicin que
suspendera sus efectos; le falta uno de sus elementos esenciales: el consentimiento de una de las partes. Por
tanto, debe decirse que el contrato an no se ha formado; slo se forma cuando el beneficiario de la promesa de
venta se decide a comprar. Ahora bien, el contrato no puede producir efectos antes de ser celebrado.
PARTE QUlNTA
Plazo de aceptacin
Normalmente las partes fijan un plazo para la realizacin de la venta, y el promitente se encuentra liberado de
pleno derecho, a la expiracin del lapso convenido, si la otra parte no se ha decidido a comprar. Si no se pacta
este plazo, saber al cabo de qu tiempo debe considerarse que las partes se han desistido tcitamente de su
convencin es una cuestin de hecho.
Condiciones de la venta
En toda promesa de venta es conveniente fijar con anterioridad todas sus condiciones, de manera que slo falte el
consentimiento del comprador. Las dificultades surgen ms tarde, sobre todo, respecto al precio y a su forma de
pago, de contado, a plazo, por abonos.
Apreciacin de la lesin
Fijado el precio en la promesa, para apreciar si hay lesin, Es necesario situarnos en la fecha de esta promesa, o
en la de su realizacin? Despus de alguna indecisin, la jurisprudencia ha resuelto que la lesin debe
determinarse en atencin al da de la aceptacin, siendo esta tesis ms favorable al vendedor, dada la depreciacin
de la moneda. Se justifica por la falta de retroactividad de la aceptacin. Pero entonces se plantea un nuevo
problema. Debe tomarse en consideracin, para apreciar el valor del inmueble, el aumento de valor procurado
por el inquilino, cuando la promesa de venta sea accesoria a un contrato de arrendamientos.
Segn la corte de casacin, es necesario deducir ste aumento de valor, y tomar en consideracin, por otra parte,
la depreciacin que resulta, para el inmueble, de la gran duracin del arrendamiento aunque ste termine por la
realizacin de la promesa de parte del adquirente.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 3
PERSONA QUE PUEDE VENDER O COMPRAR
Esbozo general
Segn el artculo 1594, todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe, pueden comprar o vender. Por tanto, la
incapacidad es la excepcin. Adems de las incapacidades de derecho comn (menores, sujetos a interdiccin,
etc.), que son generales y que se aplican a la venta, como a los dems contratos, existen incapacidades especiales
a la venta, que se dirigen a personas capaces, y que tienen, en consecuencia, ms bien la naturaleza de una
prohibicin que de una incapacidad.
Unas son prohibiciones simples de comprar o de vender; otras, prohibiciones dobles tanto de vender como de
comprar.
Prohibiciones de vender
Las personas a quienes la ley prohbe vender son:
1. La mujer casada bajo el rgimen dotal, que no puede vender sus bienes dotales declarados inalienables. Esta
prohibicin slo puede estudiarse a propsito del contrato de matrimonio.
2. Las personas sujetas a una sustitucin cuando la sustitucin es permitida (arts. 1048 y ss.). Esta hiptesis queda
comprendida en el estudio de las donaciones y testamentos.
3. Las personas que no son propietarios de la cosa vendida; hay, entonces, venta de cosa ajena. Esta disposicin, a
causa de su importancia, ser tratada aparte.
Advirtase:
1. Que en estos tres casos la prohibicin no se refiere nicamente a la venta, sino a todo modo de enajenacin.
2. Que estas hiptesis entraran tambin en la categora de las cosas que no pueden ser vendidas, como en la de las
personas que no pueden vender.
Prohibiciones de comprar
PARTE QUlNTA
La ley ha hecho de estas prohibiciones dos grupos, y se ocupa de ellas en los arts. 1596 y 1597.
Motivo de la nulidad
Esta notable diferencia entre el derecho moderno y el antiguo, se debe al cambio realizado en la concepcin de la
venta, en su naturaleza y fin. La venta romana era un simple contrato, productivo de obligaciones, y
absolutamente extrao a la transmisin de la propiedad. Poda, pues, venderse una cosa ajena, puesto que vender
significaba simplemente contraer la obligacin de entregar la cosa al comprador. Los antiguos autores haban
mantenido esta concepcin terica de la venta, aunque prcticamente se haba llegado al abandono de la tradicin,
y a la transmisin de la propiedad por contrato.
A partir del Cdigo Civil, vender significa enajenar; vender un bien, la hacer que el comprador adquiera la
propiedad. No se puede, pues, vender una cosa cuya propiedad no se tiene. La venta de cosa ajena es nula en el
PARTE QUlNTA
derecho francs, por la misma razn que lo era en el derecho romano la mancipacin de la cosa ajena.
En esta forma se plante la cuestin, varias veces, en los trabajos preparatorios, por Portalis en su exposicin de
motivos, por Faure en su informe al Tribunado, y por Grenier en un discurso al Tribunado. Puede discutirse el
valor racional de los motivos dados por los autores del cdigo: consideraron que la venta de cosa ajena la una
convencin irracional (Portalis), ridcula (Tronchet); contraria a la naturaleza de las cosas y a las miras sanas de la
moral (Grenier).
Sin embargo, los autores del cdigo no se limitaron a declarar nula la transmisin de la propiedad, esto hubiera
sido tomarse un trabajo intil, ya que la imposibilidad de transferir la propiedad, cuando no se tiene, es evidente:
Nemo dat quod non habet. Su idea fue anular la venta como contrato; quisieron privar de toda fuerza obligatoria a
tal convenio, y dijeron y repitieron esto; el texto primitiva deca. Tal convenio no es obligatorio. Estas palabras
desaparecieron despus de la comunicacin oficiosa al Tribunado, no para cambiar el sentido del artculo sino
para abreviarlo.
Hiptesis prcticas
En materia inmueble, las ventas de bienes ajenos son cada vez ms raras por parte de los vendedores totalmente
extraos a la persona del verdadero propietario. Normalmente se conoce el origen de la propiedad vendida. Pero
con frecuencia se aplica el artculo 1599 a las ventas celebradas por un marido, sin el concurso de su mujer, de
bienes pertenecientes en propiedad de sta, o por un tutor, sin que cumpla con las formalidades prescritas.
Con frecuencia tambin, un propietario, que no posee sino una parte indivisa de la cosa, la vende en su totalidad.
En este caso hay venta de cosa ajena por todo lo que excede a la parte del vendedor; la venta es , pues, vlida por
PARTE QUlNTA
esta parte y nula por el excedente. En este caso es necesario determinar judicialmente la parte del precio debido.
El comprador tiene derecho a obtener la nulidad total de la operacin si demuestra que no habra comprado, de
haber sabido que el vendedor no era propietario de toda la cosa.
Derecho comparado
Varios cdigos extranjeros han admitido el principio francs de la nulidad de la venta de cosa ajena (C.C. italiano,
artculo 1459; C.C. holands, artculo 1507). En Alemania, la cuestin se ha decidido de otra manera, a causa de
la diferencia entre el contrato y la transmisin de propiedad.
Sancin de la prohibicin
El artculo 1599, en trminos claros, establece que la venta es nula.
Esta disposicin no se considera satisfactoria por muchos autores, para quienes; la distincin establecida por la
ley no est en armona con la situacin. De qu se trata? De una persona que haba prometido transferir la
propiedad de una cosa, y que no puede hacerlo, porque carece de tal propiedad. Por tanto, hay incumplimiento de
una obligacin contrada por una de las partes; la nica consecuencia lgica de este hecho sera la resolucin del
contrato, decretada a peticin del comprador, por aplicacin del artculo 1184. De acuerdo con este sistema es
indudable que la accin nicamente pertenece al comprador, pudiendo defenderse tal tesis en el punto de vista
racional; pero es imposible adoptarla dada la legislacin vigente, porque esto equivaldra a sustituir una idea
absolutamente diferente, por la que, sin ninguna duda, inspira el artculo 1599.
Se necesitarla una modificacin de este artculo; la ley no dice que la venta es resoluble; la declara nula. Los
autores de la ley no pensaron que la aplicacin natural de los principios generales conduca a una solucin lo
suficientemente protectora para el comprador, y no se conformaron con obtener este resultado; por ello, en una
disposicin especial prohibieron la venta de cosa ajena y la declaracin nula.
Carcter de la nulidad
Es absoluta o relativa la nulidad establecida por el artculo 1599? Es probable que, en el pensamiento de los
autores del cdigo, la nulidad deba ser absoluta. La nulidad relativa es una concepcin, introducida para proteger
a los incapaces, o a aquellos cuyo consentimiento ha sido viciado; pero, segn la regla general, las nulidades son
absolutas; lo que la ley prohbe no puede producir efecto alguno. Ahora bien, en este caso la venta es anulada por
razones extraas a la persona de los contratantes; su personalidad la indiferente.
Por tanto, hubiera debido decidirse, a fin de conformarse con el espritu de la ley, que la nulidad sera absoluta.
Sin embargo, no ha triunfado esta opinin. La jurisprudencia y la mayora de los autores deciden que la nulidad es
relativa. Esta solucin es muy antigua, la jurisprudencia ha transformado totalmente el sentido del artculo 1599;
en lugar de una nulidad, impuesta como pena a quien a sabiendas vende una cosa ajena, ha hecho de ella una
medida de proteccin para el comprador, una especie de complemento de la teora de la garanta.
PARTE QUlNTA
Accin de nulidad
Si la nulidad fuese absoluta, ambas partes, tanto el vendedor como el comprador, podran atacarla durante 30
aos. El deseo de negar la accin de nulidad al vendedor, ha hecho que se rechace, en la prctica, el sistema de la
nulidad absoluta. Se ha querido reservar la accin exclusivamente al comprador. Esto es bastante lgico: solo
podra quejarse de la eviccin si llega a producirse; la accin de nulidad es una especie de anticipo a la de
garanta.
El cdigo italiano es expreso sobre este punto, y decide que el vendedor jams puede demandar la nulidad
(artculo 1459). Otra consecuencia del sistema de la nulidad relativa consiste en que la accin de nulidad dura
solamente diez aos (artculo 1304). Los diez aos se cuentan desde el da en que el comprador haya sabido que
la cosa no perteneca al vendedor. Sin embargo, el comprador que deje prescribir su accin de nulidad tiene la de
garanta, si posteriormente es vencido en eviccin por el verdadero propietario.
Se llega as a hacer de la ausencia del derecho de propiedad, en la persona del vendedor, una causa de nulidad que
entra en la categora de los errores sustanciales, sea sobre la cosa que constituye el objeto del contrato, sea sobre
la persona del otro contratante. En esta forma explican el sistema todos los autores partidarios de la nulidad
relativa; olvidan empero que el cdigo no supone el error del comprador, y que la venta es nula, incluso cuando
haya sabido que trataba con un no propietario; esta circunstancia nicamente le impide demandar la
indemnizacin de daos y perjuicios.
Observacin
Es difcil explicarse por que el vendedor no tiene la accin de nulidad, cuando ha vendido creyndose propietario,
pues; ha cometido un error suficiente para justificar, en su favor, la rescisin del contrato. Muy embrolladas son
las razones que los autores exponen para explicar lo anterior. Suponen, por ejemplo, que l vende la cosa
creyendo que era suya, el vendedor contrae implcitamente la obligacin de transferir posteriormente su propiedad
el comprador, si de casualidad llega a pertenecerle.
Daos y perjuicios
El artculo 1599 contiene una segunda disposicin, que autoriza al comprador para exigir la indemnizacin de los
daos y perjuicios, cuando haya ignorado que la cosa no perteneca a su vendedor.
PARTE QUlNTA
La ley no se ha ocupado de este aspecto de la cuestin, que permanece totalmente regido por los principios
generales. Siendo el verdadero propietario extrao a la venta, que es para l res inter alios acta conserva toda su
libertad y puede reivindicar, mientras no se haya consumado la prescripcin en favor del comprador.
PARTE QUlNTA
le permitiese adquirirlo; como mandatario debe procurar obtener el mayor precio que sea posible, como
comprador, estara interesado que no haya posibles compradores, para adquirirla a menos precio. Para evitar toda
sospecha y riesgo, la ley prohbe adquirirlo (artculo 1596).
La naturaleza de este motivo, as como el texto de la ley , conducen a decidir que si se prohben estas personas
comprar en subasta, les esta permitido adquirir en lo particular.
Excepciones
En ciertos casos, el representante encargado de vender recobra la libertad de comprar.
Tutores.
El tutor puede adjudicarse los bienes del pupilo o del sujeto a
interdiccin, cuando en el negocio tenga un inters personal, lo que
acontece en dos casos:
1. Cuando es copropietario por indivisin de los bienes que se ponen en venta Este caso es frecuente, pues
muchas veces los tutores son parientes y coherederos de la persona sujeta a tutela.
2. Cuando el tutor es acreedor hipotecario del bien que se vende.
En estos dos casos sera injusto que las obligaciones del tutor tuviesen por efecto paralizar los derechos que le
pertenecen como propietario o como acreedor.
Herederos bajo el beneficio de inventario. El heredero que acepta bajo el beneficio de inventario, se considera
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PARTE QUlNTA
como un mandatario de los acreedores, encargado de liquidar la sucesin en inters de ellos: no obstante, puede
adjudicarse los bienes que l mismo ponga en venta. Esta excepcin es tradicional; siendo el heredero propietario
de los bienes, tiene inters en conservarlos: por otra parte, los acreedores no son incapaces y pueden vigilar la
venta o proceder a ella por s mismos.
Sancin
La venta est afectada de una nulidad relativa. Normalmente, cuando la ley establece una nulidad relativa, quien
debe demandarla es el mismo incapaz. Empero se trata de una prohibicin impuesta a una persona en inters de
otra. La ley protege a un tercero; slo este tercero es titular de la accin de nulidad.
Sancin
Aplquese en esta parte, lo que dijimos respecto al caso anterior.
23.3.3 VENTA ENTRE ESPOSOS
Carcter tradicional de la prohibicin
El contrato de venta est prohibido entre esposos, salvo en los casos excepcionales que indicaremos ms adelante.
La ley, ms que establecerla expresamente, supone esta excepcin, pues el artculo 1595 tiene por objeto, sobre
todo, determinar las excepciones, y principia diciendo que la venta no puede existir sino en los tres casos
siguientes. En efecto, la prohibicin de la venta entre esposos es una disposicin tradicional.
PARTE QUlNTA
Sus motivos
Fcilmente se justificaba en el derecho antiguo, la prohibicin de la venta entre esposos, porque las donaciones
entre ellos estaban prohibidas; hubiera sido muy fcil para los esposos hacerse donaciones por medio de ventas
simuladas. La prohibicin de la venta era, pues, la obsecuencia y garanta de la prohibicin de las donaciones.
Pero el cdigo Napolen permite la donacin entre esposos; en consecuencia, la prohibicin de venta ha perdido
su antigua razn; sin embargo, no ha desaparecido. Cul puede ser actualmente su razn?
23.3.3.1 Principio
Sancin de la prohibicin
Esta sancin es la nulidad de la venta, nulidad que no se ha decretado expresamente por la ley, pero que resulta de
ella necesariamente: El contrato de venta no puede emitir....
Carcter de la nulidad
Segn la opinin general, la nulidad es puramente relativa. Por tanto, es susceptible de convalidarse despus de la
disolucin del matrimonio, y origina una accin de nulidad que dura diez aos (artculo 1304), pero cuya
prescripcin principia solamente a partir de la disolucin del matrimonio, puesto que la prescripcin se suspende
entre esposos (artculo 2253). Esta opinin es contraria a la que antiguamente se admita, pues la nulidad de las
donaciones entre esposos (y por consiguiente la de la venta, que es su consecuencia) era absoluta, al grado de que
la tradicin misma no despojaba al donante de la propiedad y que se le autorizaba a ejercitar la accin
reivindicatoria. El cambio en el carcter de la nulidad, puede justificarse por la dulcificacin de la legislacin en
materia de donaciones entre esposos; en lugar de prohibirlas, la ley moderna nicamente las declara revocables.
PARTE QUlNTA
23.3.3.2 Excepciones
Lo que son
El artculo 1595, basndose implcitamente en la prohibicin tradicional, indica tres casos en los cuales, segn l,
se permite la venta entre esposos. Ahora bien, todas las hiptesis enumeradas por este artculo como excepciones
no son ventas, sino daciones en pago. En efecto, todas suponen que uno de los esposos es deudor del otro y que
cede a ste uno de sus bienes, para cumplir las obligaciones.
Si la ley confunde as la venta y la dacin en pago, a pesar de la diferencia terica que separa ambas operaciones,
se debe a que esta diferencia slo se encuentra en una hiptesis muy rara, y a la circunstancia de que ambos
contratos pueden funcionar prcticamente uno por otro.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 4
OBLlGAClN DEL VENDEDOR
Enumeracin
Puede formularse la lista de las obligaciones del vendedor como sigue:
Este debe:
1. Conservar la cosa hasta la poca convenida para la entrega.
2. Hacer la entrega y hacerla completa.
3. Transferir la propiedad de la cosa al comprador.
4. Responder de los defectos ocultos de la cosa (garanta de los vicios).
5. Abstenerse de perturbar el comprador en su posesin (garanta por los hechos personales).
6. Protegerlo contra las perturbaciones y evicciones provenientes de un tercero, y si no lo logra, indemnizarlo
(garanta de eviccin).
Comprese el artculo 1603, cuyas indicaciones son visiblemente insuficientes.
Reenvo
La obligacin de transferir la propiedad no es especial al vendedor; se encuentra en varios contratos. Su estudio
pertenece adems, a la teora de los derechos reales y de su transmisin. Recordemos nicamente que, en el
derecho francs, esta obligacin se reputa ejecutada tan pronto como se ha formado, a menos que una
circunstancia excepcional constituya un obstculo para la transmisin inmediata de la propiedad. El artculo 1583
repite de una manera especial, para la venta, lo que los arts. 711 y 1138 han dicho ya, de una manera general, para
todas las convenciones u obligaciones de dar.
As, tan pronto como se celebra la venta, slo tiene uno que ocuparse de las otras obligaciones del vendedor.
Entre stas, hay una de la que casi nada tenemos que decir: su obligacin de conservar la cosa. Es ella
consecuencia natural de su obligacin de entregar, y no presenta para l ningn carcter particular. Por tanto, no
es necesario detenernos con amplitud sobre ella: bastarn algunas palabras.
PARTE QUlNTA
Quien ha enajenado una cosa y ha efectuado la entrega, es deudor de ella. Debe vigilar por su conservacin a fin
de poder cumplir su obligacin, y es responsable, segn el derecho comn, de las culpas que pueda cometer en su
calidad de guardin. En cambio, siendo deudor de un cuerpo cierto, se libera de su obligacin cuando la cosa
vendida perece por caso fortuito.
23.4.1 ENTREGA
Definicin
Entregar la cosa es poner al comprador en posesin de ella.
El artculo 1604 contiene una falsa definicin de la entrega, pues dice que es la transmisin de la cosa vendida en
la potestad y posesin del comprador. La palabra potestad, es superflua. Los autores del cdigo no advirtieron que
al tomar esta definicin de Domat, definan la tradicin translativa de la propiedad, tal como la practicaba el
derecho romano. Esto es indudable en la obra de Domat. Para que esa decisin fuese exacta, sera necesario
suprimir la palabra potestad y no hablar sino de la posesin, pues la venta moderna francesa no exige ya la
tradicin, acto jurdico que tiene el valor de la transmisin de propiedad, sino una simple entrega, acto material
que no tiene otro efecto que desplazar la posesin. La convencin de dar es por lo mismo translativa de
propiedad; pero si puede transferir la propiedad, que es un derecho, no puede desplazar la posesin, que es un
hecho. El comprador que ha llegado a ser propietario no tiene todava la cosa a su disposicin; es necesario que el
enajenante se la entregue. Comprese artculo 1136.
Forma de la entrega
La entrega puede hacerse como convenga a las partes. Frecuentemente se limita a la entrega de las llaves o de los
ttulos. Vase los arts. 1605 y 1606. Son aplicables al caso, las reglas de la transmisin de la posesin.
Lugar de la entrega
Segn el artculo 1609, la entrega se hace, en principio, en el lugar donde se encuentre la cosa en el momento de
la venta, pero puede convenirse que se har en otro lugar. Por tanto, en principio, el comprador debe recibir la
cosa vendida en el lugar donde se encuentre, pero si las partes convienen puede entregarse en el domicilio del
comprador.
Qu debe entregarse
El vendedor debe entregar no solamente la cosa principal, sino tambin los frutos que haya producido desde la
venta (artculo 1614, inc. 2), y los accesorios, como los inmuebles por destino (artculo 1615)
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_153.htm (2 de 10) [08/08/2007 17:39:51]
PARTE QUlNTA
Por tanto, el comprador tiene derecho a los frutos, sin distinguir entre los naturales y los civiles. Si existe una
cosecha en pie, no est obligada a restituir al vendedor los gastos; que haya hecho con motivo de su preparacin;
la ley supone que se ha tomado en consideracin el valor de la cosecha al fijarse el precio. Con frecuencia las
ventas contienen clusulas especiales, relativas a los frutos; por ejemplo, el vendedor se reserva el derecho de
levantar la cosecha, y slo se obliga a entregar la cosa una vez levantada la cosecha.
Se aplica la regla relativa a los frutos, a las ventas bajo condicin suspensiva? La mayora de los autores deciden
la cuestin negativamente; hasta la realizacin de la condicin, los frutos deben compensarse con los intereses del
precio; la ley slo ha pensado en las ventas puras y simples. Esta opinin parece conforme con la intencin de las
partes; pero para que stas eviten toda dificultad harn bien en ser explcitas sobre este punto en el contrato.
Obligacin de conservar
La obligacin de entregar la cosa implica la de conservarla, dice el artculo 1136, no debiendo entenderse esto
nicamente respecto al cuidado que el vendedor debe tomar para protegerla contra todo riesgo de prdida o robo;
significa adems, que debe abstenerse l mismo de hacer en ella cambio alguno durante el intervalo que media
entre la venta y la entrega de la cosa. El comprador debe recibirla en el estado en que se hallaba al celebrarse el
contrato porque ha tomado en consideracin de ese estado.
Pero tal obligacin slo comprende los cambios originados por hechos del vendedor. Los fortuitos benefician o
perjudican al comprador, quien no puede hacer responsable ellos al vendedor, puesto que ste no ha cometido
ninguna culpa, salvo el efecto de las reglas relativas a los riesgos, en las ventas condicionales.
poca de la entrega
La entrega debe hacerse el da indicado por la convencin; si nada establece el contrato sobre este punto, el
comprador puede exigir que la cosa le sea entregada inmediatamente salvo los efectos del derecho de retencin
concedido al vendedor.
Gastos de la entrega
Los gastos de la entrega son a cargo del vendedor (artculo 1608). En general, estos gastos son nulos o
insignificantes, a menos que la cosa vendida deba medirse o pesarse. En cuanto a los gastos de envo (empaque,
transporte, carga, impuestos aduana), segn el artculo 1608, y segn pacto en contrario son a cargo del
comprador.
PARTE QUlNTA
El vendedor debe hacer una entrega completa, es decir, proporcionar al comprador la cantidad prometida, cuando
la cosa vendida es susceptible de medida. Apliquemos esta regla a las ventas de inmuebles. Cuando la venta de un
terreno o de un dominio se hace sin indicar su superficie, a razn tanto por metro o por hectrea, no existen
dificultades; no se ha prometido una superficie determinada, y al medirse se tendr el precio exacto.
Pero, cul es la consecuencia de una indicacin exacta cuando ea el contrato se indica la superficie del terreno
vendido? En la prctica, esta hiptesis provocaba antiguamente numerosos litigios: cuando la superficie real era
mayor que la indicada, el vendedor exiga un aumento de precio, cuando era menor, el comprador reclamaba una
disminucin.
El cdigo resolver estas controversias en los arts. 1617_1622. Estas disposiciones solamente son aplicables a los
terrenos.
PARTE QUlNTA
Pactos en contrario
Los arts. 1617 raramente se aplican en la prctica, porque las partes casi siempre pactan clusulas en contrario.
Una clusula usual en los contratos notariales establece que las partes renuncian a toda accin fundada en la
diferencia de superficie que exceda de la vigsima parte, ya que el comprador declara haber visitado la propiedad
y conocerla bien.
PARTE QUlNTA
Son ellas suficientes para originar la garanta. Por tanto, no es necesario que el vendedor haya conocido los vicios.
El vendedor de buena fe, no obstante ignorar los vicios de que adolece la cosa que venda, es responsable de ellos
(artculo 1643).
Efectos de la garanta
El comprador puede elegir entre dos procedimientos.
1. Puede demandar la resolucin de la venta ejerciendo la accin redhibitoria. De aqu el nombre de vicios
redhibitorios que se da a los vicios ocultos de que la responsable el vendedor. Resuelta la venta, el comprador
devuelve la cosa si existe an, y el vendedor restituye el precio, si ya fue pagado, as corno los gastos de la venta
(artculo 1644). Si el vendedor es de mala fe, el comprador puede obtener, adems, la indemnizacin de los daos
y perjuicios, de los que no responde el vendedor de buena fe (arts. 1645_1646).
2. Si se decide a conservar la cosa, puede pedir una disminucin del precio, mediante una accin especial que an
lleva su nombre romano: accin estimatoria o quanti minoris. La parte del precio que debe restituirse se fija por
peritos (artculo 1644).
PARTE QUlNTA
Esta regla excepcional determina que sea interesante distinguir la accin redhibitoria fundada en un vicio oculto,
y la de nulidad por causa de error sobre una cualidad sustancial. La primera slo dura un lapso muy breve, la
segunda diez aos (artculo 1304). Si la ley solo concede un breve plazo, para actuar en razn de un vicio, se debe
a qu este acaso no haya existido siempre, y a que podra ser posterior a la venta, en cuyo caso el vendedor no es
responsable de l, en tanto que la cualidad sustancial de las cosas no cambia; es inherente a su naturaleza.
PARTE QUlNTA
Cuando la enfermedad de que est afectado el animal es contagiosa, la legislacin es ms severa. Ya no se trata de
proteger un simple inters privado; deben tomarse medidas de inters general. Estas medidas constituyen el objeto
de la Ley del 21 de julio de 1881, sobre la polica sanitaria de los animales, reformada tambin por la del 31 de
julio de 1895.
El artculo 3 inc. 1 de la Ley de 1881 prohbe la venta o la oferta de animales enfermos, en los que se sospeche
que estn afectados de una enfermedad contagiosa. La corte de casacin ha concluido de este artculo que tales
animales estn fuera del comercio, y que su venta es nula en virtud de una ley de orden pblico, an cuando el
vendedor sea de buena fe.
El sistema de la nulidad absoluta establecido por las Leyes de 1881 y 1895 no desempea la misma funcin que el
sistema del Cdigo Civil; ambas legislaciones funcionan una al lado de la otra, la primera para las enfermedades
contagiosas, la segunda por lo que hace a los vicios redhibitorios que no tengan ese carcter. Es esto lo que
explica el silencio de la Ley de 1884 sobre los vicios redhibitorios de las especies bovinas y ovina; los que se han
conservado, como la morrea y la tuberculosis, son enfermedades contagiosas, regidas como tales, por la Ley de
1881. Por un error se ha dejado subsistir en la Ley de 1884, el artculo 11 que alude a la morrea, simple vicio
redhibitorio para la especie ovina.
Perturbaciones
Toda perturbacin por parte del vendedor, al derecho de goce del comprador, compromete su responsabilidad. Es
as, incluso cuando se trata de las simples perturbaciones de hecho, que no originaran accin alguna en caso de
provenir de un tercero. Por ejemplo, el tendedor de un establecimiento mercantil no puede, al fundar un nuevo
establecimiento en la vecindad del que ha vendido, hacer concurrencia el comprador y privarlo de una parte de su
clientela.
Los hechos de este gnero varan mucho, y con frecuencia son difciles de apreciar; por ello originan numerosos
juicios.
Excepcin de garanta
PARTE QUlNTA
El vendedor que esta obligado, como veremos ms adelante, a garantizar al comprador contra la eviccin
proveniente de un tercero, no puede l mismo privarlo de la cosa ejercitando en su contra una accin
reivindicatoria o cualquier otra accin real. Se expresa esto en la siguiente regla: Quem de evictione tenet actio,
eumdem agemtem repellit exceptio, es decir, quien debe el saneamiento no puede vencer en eviccin.
Cmo puede el vendedor, despus de la venta, ser titular de la accin de reivindicacin? Es necesario suponer
que la cosa no le perteneca al venderla, y que con posterioridad adquiri la propiedad de la misma, o que ha
muerto dejando como heredero el verdadero propietario de esta. En estas condiciones, la misma persona es en lo
adelante la propietaria y la sujeta a la obligacin de garanta. Si ejercita su accin real contra el comprador, esta
no prosperar por virtud de la excepcin de garanta, conforme a la regla precitada.
No debe confundirse esta excepcin de garanta, que es un medio de defensa en cuanto al fondo, y que pone fin
definitivamente al juicio, con la otra excepcin de garanta, a que nos referimos, la cual es una simple excepcin
dilatoria (artculo 17, C.P.C.).
PARTE QUlNTA
ello de acuerdo con el orden histrico en que se desarrollaron las obligaciones del vendedor. Pero desde que la
transmisin de la propiedad lleg a ser objeto esencial de la venta, sin inconveniente podra cambiarse el orden de
los trminos, y decir que la posesin pacfica procurada al comprador, es consecuencia de la transmisin de
propiedad que se le debe, de modo que si se produce la perturbacin, sencillamente revela la falta de
cumplimiento de la obligacin del vendedor.
Esta aplicacin particular de la garanta es la ms importante, tanto en el punto de vista terico, como en el punto
de vista prctico y normalmente se refiere uno a ella cuando se habla, sin precisar, de la obligacin de garanta.
23.4.4.1 Perturbacin
a) NOCIN DE LA PERTURBACIN DE DERECHO
Perturbaciones que originan la responsabilidad
El vendedor no es responsable de las simples perturbaciones materiales, o perturbaciones de hecho, aunque su
resultado haya sido la prdida de la posesin por parte del comprador. Contra estas vas de hecho, que son obra de
personas que no pretenden ningn derecho sobre la cosa, encuentra el comprador una proteccin suficiente en la
ley; a l le corresponde defenderse de ellas.
El vendedor no responde sino de las perturbaciones de derecho, es d
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 5
OBLIGACIN DEL COMPRADOR
Enumeracin
El comprador tiene tres obligaciones diferentes:
1. Recibir la cosa.
2. Pagar su precio.
3. Soportar los gastos de la venta. Nada hay que decir sobre esta ltima, que ordinariamente se reglamenta en el
contrato; en cambio, en este captulo estudiaremos, adems, las garantas del vendedor no pagado.
poca de la entrega
Normalmente la misma convencin fija el momento en que el comprador debe recibir la cosa. A falta de
convencin, el uso del lugar establece a veces un plazo especial. Cuando no hay ni convencin, ni uso, la entrega
debe hacerse de inmediato, a reserva tomar en consideracin el tiempo necesario para que el comprador retire la
cosa o tome posesin de ella segn las circunstancias.
PARTE QUlNTA
Sancin excepcional
Adems de estos textos generales el artculo 1637 establece una regla especial; declara la venta resuelta de pleno
derecho, sin interpelacin, cuando el comprador no recibe la cosa durante el plazo convenido, en el caso
particular en que la venta tenga por objeto comestibles y efectos muebles, y se haya fijado un plazo por la
convencin para su retiro.
Esta disposicin es muy ventajosa para el vendedor, quien se encuentra liberado de toda obligacin sin tener que
ejercitar accin alguna, ni llenar formalidad de ninguna especie. Slo por el hecho de la expiracin del plazo,
recobra su libertad y puede disponer nuevamente de su mercanca en provecho de otra persona, dejando de estar
obligado a vigilar por la conservacin de la cosa.
Por otra parte, como la ley quiere favorecerlo, y slo prescribe esto en provecho del vendedor, no se produce la
resolucin de la venta sino cuando ste lo quiere, y si prefiere demandar el cumplimiento del contrato, que acaso
le era ventajoso, conserva la facultad de hacerlo, pues el comprador contina obligado con l. Esta excepcional
disposicin se ha consagrado en la ley, debido a la rapidez de las operaciones mercantiles.
El comerciante no puede esperar indefinidamente el buen deseo del comprador; necesita sus locales para recibir
otras mercancas; adems, tratndose de comestibles, existe la razn especial de que pueden perderse y
corromperse durante el retardo del comprador. La resolucin inmediata de la venta se fundamenta, pues, en un
pacto tcito. Esas consideraciones parecan aplicables, sobre todo, a las ventas mercantiles. Sin embargo, en la
discusin ante el consejo de Estado, expresamente se convino que el artculo 1657 no sera aplicable a los
negocios mercantiles, y que para evitar todo error, este acuerdo se hara constar en el acta de la discusin. A pesar
de esto, la jurisprudencia decide que el texto no distingue, y aplica sin vacilacin a los negocios mercantiles el
principio de la resolucin de pleno derecho.
PARTE QUlNTA
Venta a plazos
En la prctica se da este nombre a la venta a crdito, en la que se pacta que el precio se pagar en sumas mnimas,
repartidas por fracciones iguales; y a intervalos regulares en un lapso muy prolongado. Este contrato es muy
frecuente en el comercio para la venta de ciertos objetos de moblaje o de trabajo (muebles, pianos, mquinas de
coser, etc.), y en el comercio de banca, respecto a los valores sorteados. La convencin de este gnero tiene la
ventaja de poner al alcance de personas de pocos recursos, objetos normalmente costosos. Pero algunas casas de
banca han abusado de l para explotar la especie de fascinacin que los valores por sorteos ejercen sobre la parte
menos culta de la poblacin, habiendo sido necesario promulgar leyes especiales a esta hiptesis, para refrenar y
reglamentar su comercio (Ley del 12 mar. 1900) y despus para prohibirlo (Ley del 14 dic. 1116).
Estas leyes no se refieren al comercio normal y estn totalmente fuera del dominio del derecho civil. El peligro en
las ventas de obligaciones por sorteos exista para el comprador; se derivaba de que el banquero conservaba los
ttulos en su posesin, para entregarlos solamente despus del pago total, en tanto que en la venta de muebles o de
mquinas, el peligro existe para el vendedor, y proviene de que la cosa vendida es entregada por l desde el
principio, contra el pago del enganche.
Locacin_venta
Muchos comerciantes procuran garantizarse contra este peligro, combinando un contrato de arrendamiento que
les deja la propiedad del objeto vendido, con una venta a plazo o a una promesa de venta. Este contrato de
locacin_venta se ha llegado a aplicar a los inmuebles a fin de facilitar la venta de los apartamientos en las casas
divididas por pisos. La corte de casacin admiti la validez de esta combinacin en una sentencia dictada en
materia fiscal desde que la Ley del 7 de febrero de 1912 estableci la nulidad de los contratos en los que se simula
el precio, debe examinarse cul es el fin del verdadero contrato. Se han cometido fraudes principalmente en las
ventas de establecimientos mercantiles.
PARTE QUlNTA
Por qu el comprador de un cuadro, que lo lleva a su casa, y que desde luego obtiene de l todo el placer que le
brinda no debe inmediatamente el inters de su precio? Puede responderse que no es ste el uso, que el precio se
ha establecido de una manera firme, que no puede aumentar con el tiempo, y que el vendedor ha concedido
crdito al comprador. Por lo dems, el vendedor de una cosa no fructfera no est a merced de su comprador,
incluso cuando haya descuidado, en el contrato estipular los intereses del precio; la ley le permite hacer que stos
se causen mediante una simple interpretacin (artculo 1652).
Esta disposicin, que estableca antes una excepcin al derecho comn, est actualmente de acuerdo con l: ya no
se necesita demandar judicialmente (artculo 1153); en estas condiciones, el sistema de la ley en realidad no tiene
inconvenientes serios. Adems, la jurisprudencia interpreta extensivamente la expresin cosa fructfera; as, un
inmueble susceptible de ser arrendado, se considera como una cosa fructfera.
PARTE QUlNTA
artculo 1599, cuando el vendedor no era propietario, o del artculo 1630, cuando se ha consumado la eviccin
total.
23.5.2.3 Riesgos
Reenvo
La cuestin de saber si el comprador est obligado a pagar precio, cuando la cosa ha perecido antes de serle
entregada, ha sido tratada con respecto de la teora de los riesgos, que es una cuestin general que debe resolverse
en su conjunto, respecto a todos los contratos sinalagmticos. El cdigo ha reglamentado esta cuestin en el
artculo 1138, y no se refiere a ella nuevamente en el ttulo De la venta. Recordemos brevemente que, segn la
opinin general predominante sobre la interpretacin del artculo 1138, la venta pone los riesgos a cargo del
comprador, tan pronto como se ha concluido e independientemente de la transmisin de la propiedad, es decir,
que el comprador permanece obligado a pagar el precio, a pesar de la prdida de la cosa sobrevenida con
posterioridad al contrato.
Enumeracin
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PARTE QUlNTA
Las garantas que la ley concede al vendedor tienden, unas, a asegurar el pago del precio, las otras a la
conservacin o restitucin de la cosa, a falta de pago.
Son cuatro:
1. El derecho de retencin.
2. Un privilegio.
3. La reivindicacin.
4. La accin de resolucin.
Raramente existen estas cuatro garantas juntas. Slo el privilegio y la accin de resolucin existen como regla
general; el derecho de retencin y la reivindicacin estn sometidos a condiciones que limitan considerablemente
su empleo.
23.5.3.1 Retencin
Definicin
Se llama as al derecho de negar la entrega de la cosa mientras el comprador no pague su precio. Sobre la teora
general del derecho de retencin, que existe en muchos otros contratos, adems de existir en la venta. El
fundamento de ese derecho, por lo menos en las relaciones obligatorias que se derivan de un contrato, no es otro
que la voluntad misma de las partes: cada una el ellas slo entiende obligarse a condicin de que la otra cumpla su
obligacin. Se basa, en el mismo principio que la accin de resolucin del artculo 1184. Este derecho se ejercita
mediante la excepcin non adimpleti contractus.
PARTE QUlNTA
El artculo 1613 supone un trmino convencional concedido por el mismo vendedor. El trmino de gracia del
artculo 1244, concedido por el juez no tendra el mismo efecto; no puede considerarse que el vendedor ha
consentido entregar la cosa vendida sin recibir el precio, puesto que este trmino ha sido concedido por l; el
comprador se aprovechar, del plazo que se le concede, pero slo obtendra cosa a condicin de ofrecer su precio.
Caso excepcional
Despus de haber negado el derecho de retencin al vendedor a plazo, la ley se lo restituye en un caso particular;
aquel en que se encuentre en peligro de perecer a la vez la cosa y el precio: cuando su comprador se haya
declarado en quiebra o en concurso (artculo 1673). Es evidente que el vendedor no ha concedido crdito al
comprador, sino porque esperaba ser pagado al vencimiento e ntegramente. La quiebra o concurso lo priva de
esta esperanza. Por ello, la ley le devuelve su derecho de retencin, que le garantiza el pago, cuando todava no ha
entregado la cosa.
Ordinariamente se relaciona esta restitucin del derecho de retencin al vendedor, con el vencimiento anticipado
del plazo, que sufre el deudor quebrado o concursado (artculo 1188). Lo que impeda al vendedor retener la cosa
era el trmino concedido para el pago de la misma, al desaparecer este trmino, reaparece el derecho de retencin.
Es cierto que todas estas soluciones se encadenan. Sin embargo, debe advertirse que segn la opinin dominante,
el vencimiento anticipado del trmino no procede de pleno derecho, y que debe demandarse judicialmente, en
tanto que el derecho de retencin necesariamente se recobra de pleno derecho.
Lmites de la excepcin
La quiebra y el concurso no producen este efecto sino en tanto sobrevengan despus de la venta. Si son anteriores
al contrato, y conocidas del vendedor, el comprador adquirir el beneficio del plazo concedido as con pleno
conocimiento de causa. La quiebra y el concurso son las nicas causas que autorizan al vendedor a plazo para
retener la cosa. Una jurisprudencia constante le niega la misma facultad, cuando simplemente existen dudas, por
serias que puedan ser, sobre la solvencia del comprador.
23.5.3.2 Privilegio
Reenvo
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PARTE QUlNTA
El vendedor tiene un privilegio sobre la cosa vendida, es decir, es pagado con el precio de esta cosa, con
preferencia a todos los dems acreedores. Slo por mtodo mencionamos aqu el privilegio del vendedor, que
debe estudiarse en la parte consagrada a los privilegios e hipotecas.
23.5.3.3 Reivindicacin
Observacin
El derecho de reivindicacin slo se concede al vendedor de efectos muebles. El inc. 4. del artculo 2102 lo
establece, con motivo del privilegio especial a este vendedor. En razn del lugar que ocupa en el Cdigo Civil, los
autores acostumbran referirse a l, solamente cuando llegan al estudio de los privilegios. Sin embargo, es
conveniente separarlo de ese estudio y relacionarlo con otras garantas del vendedor, sobre todo, con el derecho
de retencin.
a) ANTlGUO DERECHO
Antigedad de la reivindicacin de los muebles no pagados
La disposicin actual del artculo 2102-4, inc. 2, que concede este derecho al vendedor, tiene su origen en el art
176 de la Costumbre de Pars (redaccin de 1580), que estaba concebido as: Quien venda alguna cosa mueble sin
plazo, esperando ser pagado inmediatamente, puede perseguir la cosa vendida, cualquiera que sea el lugar a que
se traslade, para ser pagado del precio en que la ha vendido.
Este artculo de la Costumbre no era una novedad en el derecho francs; reproduca el 194 de la redaccin de
1510, y se encuentra nuevamente, un siglo y medio antes, en las Decisiones de Me. Jean Desmares (1383) y en el
artculo CXLl de las Coutumes notoires del Chatelet de Pars (textos publicados por Brodeau, a continuacin de
su comentario de la Costumbre de Pars). Y se remontan todava ms, puesto que no es sino una regla del derecho
romano, conservada o cuando menos adoptada por la prctica francesa.
Su principio
El origen de todos estos textos sucesivos es el 41 de lnstitutas (ll), tan frecuentemente citado: Vendit vero res et
tradit non aliter emptori adquirunt, quam si is pretium solverit... Segn los principios antiguos, la tradicin de
una cosa vendida no era translativa de propiedad por s misma; slo llegaba a serlo cuando se haba pagado el
precio. Hasta el pago, era muy sencillo que el vendedor, que continuaba siendo propietario, pidiese la
reivindicacin.
El antiguo derecho francs nunca conoci otra regla. Dumoulin, Pothier y todos los dems juristas aplicaban al
vendedor el principio romano y le concedan la reivindicacin cuando haba vendido sin plazo.
b) DERECHO ACTUAL
Dificultad nacida del Cdigo Civil
Si era fcil comprender antiguamente, la existencia de esta reivindicacin en provecho del vendedor, es , por el
contrario, muy difcil explicar su mantenimiento en el derecho moderno. En efecto, el cdigo ha abandonado el
principio romano sobre la tradicin de las cosas vendidas, al declarar expresamente, en el artculo 1583, que el
comprador adquiere de pleno derecho la propiedad an cuando no se haya pagado el precio. Por tanto, el
vendedor no pagado ya no es propietario.
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PARTE QUlNTA
Cmo es posible que pueda an reivindicar? El inc. 2 del prr. 40. del artculo 2102 figur desde el principio en
el proyecto del cdigo; se encontraba ya, en trminos idnticos al texto defectivo, en el proyect el ao VIII, para
ser sometido a los tribunales; pas por todas las discusiones sin provocar la menor observacin. Se debe a que los
redactores de la ley estimaron que este punto era sencillsimo. Lo anterior slo puede comprenderse en el sentido
de que se ha mantenido lo que ya exista.
Nadie ha sostenido que la regla del prr. 41 de las Institutas se hubiese conservado en provecho del vendedor de
muebles. Haba antinomia entre el artculo 2102 y el artculo 1583; de lo anterior hubiera podido concluirse que el
artculo 2102 modific o restringi la regla formulada en trminos generales por el artculo 1583 para la
transmisin de la propiedad antes de todo pago. En lugar de esto, se buscaron explicaciones que permitiesen
conciliar la letra del artculo 2102, con el principio del artculo 1583, considerado absoluto.
Explicacin de Duranton
Parte de la idea de que la palabra reivindicacin tiene, tanto en el Cdigo Civil como en las obras de Pothier, su
sentido ordinario de reivindicacin de propiedad. Pero como el vendedor ha sido despojado de su propiedad por la
venta, para que pueda ejercitar esta accin, es necesario que la haya recobrado, lo que slo puede hacerse
mediante la rescisin de la venta. Por tanto, el artculo 2102, al hablar de la reivindicacin del vendedor no
pagado, supone que ha obtenido la rescisin del contrato.
Esta idea ha sido abandonada totalmente. Las limitadas condiciones en las que el artculo 2102 encierra la
reivindicacin del vendedor, al aplicarse al derecho de resolucin que es una de sus principales garantas,
conduciran a suprimir totalmente su uso en una parte de las ventas (ventas a plazo) y a restringirlo de tal manera
en las dems (plazo de 8 das en lugar de 30 aos), que por decirlo as no existira este derecho en materia
mueble. Se tratara de una verdadera revolucin en la teora de la venta, y es imposible que los autores del cdigo
hayan tenido la idea de hacer un cambio semejante sin anunciarlo. Adems, se rescindira un contrato de venta sin
necesidad, por un retardo temporal y contrariamente a todos los precedentes.
Explicacin de Buffet
Otra explicacin es aceptada actualmente por la mayora. Segn Mourlon, la idea fue formulada en sus cursos de
Bugnet; en seguida fue expuesta en un concurso por Vautrin y desarrollada, por ltimo, por Valette. Consiste en
dar a la palabra reivindicacin en el artculo 2102, un sentido absolutamente particular. No se trata de la
verdadera, fundada en el derecho de propiedad; no se considera resuelto el contrato; el comprador contina siendo
propietario conforme a los arts. 1138 y 1583, y siendo quien puede reivindicar.
La accin concedida al vendedor bajo el nombre de reivindicacin es, sencillamente, un medio de recobrar
temporalmente la cosa, para que el vendedor ejercite sobre ella su derecho de retencin. Es una accin del un
gnero particular, muy alejada de la reivindicacin del propietario, podra designarse con el nombre de
reivindicacin del derecho de retencin. En efecto, se comprueba que la condicin principal a la que est
subordinada la accin del artculo 2102, es justamente la del derecho de retencin, a saber, que no se haya
pactado ningn plazo para el pago; el vendedor habra tenido el derecho de negar la entrega; se le permite volver
sobre un hecho realizado y recobrar la cosa. Las partes se encuentran en el mismo estado en que se encontraran si
el vendedor hubiese ejercitado su derecho desde un principio.
Se agrega que no es raro ver en Francia, el nombre de reivindicacin aplicado a acciones que no tienen realmente
los caracteres de la verdadera reivindicacin, ponindose un ejemplo, en el mismo artculo 2102; este texto llama
reivindicacin al derecho que tiene el arrendador de embargar los muebles que el inquilino ha desplazado sin su
consentimiento.
PARTE QUlNTA
Observaciones crticas
En vano se intentara combatir una opinin actualmente aceptada, y que tiene la ventaja de satisfacer las
necesidades de la prctica, al mismo tiempo que explicar a la letra diversas disposiciones del cdigo. Sin
embargo, es indudable que esa concepcin, tan ingeniosa como explicacin terica, es, de hecho, absolutamente
extraa a los autores del cdigo. Se trata de una creacin posterior y no de una interpretacin exacta del sistema
votado en 1904.
Ha podido emplearse la palabra reivindicacin a propsito del arrendador, porque ste es un acreedor prendario,
que posee una accin real, para entrar en posesin de su garanta; en su caso se trata de una vindicatio pignoris
que reciba ya este nombre en el uso antes del Cdigo Civil. Pero nadie haba tenido la idea de que el derecho de
retencin (que no es sino una simple excepcin), pudiese originar la reivindicacin (que es una accin).
Esta idea es contraria a toda tradicin. Es arbitraria y adivinatoria, como dice Huc, siendo absolutamente
imposible que los del cdigo la hayan tenido. La nica explicacin racional consiste en la idea de una excepcin
implcita al artculo 1583, por virtud de la cual el vendedor de un mueble conserva la propiedad de este, mientras
no se le pague el precio del mismo.
Efectos de la reivindicacin
Toda esta discusin slo se refiere a la explicacin terica del mecanismo de la ley, y deja intactas sus decisiones
positivas. Cualquiera que sea la naturaleza del derecho que se concede al vendedor de muebles, este derecho
existe y produce un resultado cierto: el vendedor recobra la cosa para retenerla como si nunca la hubiese
entregado, pero la venta subsiste como en el antiguo derecho.
Sus condiciones
La reivindicacin admitida por el artculo 2102 en provecho del vendedor
de muebles est sometida a condiciones rigurosas:
1. Slo existe en las ventas sin plazo.
2. Supone que la cosa est an en el mismo estado.
3. Supone al comprador an en pose
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 6
RETROVENTA
Definicin
Se llama retroventa, el contrato por el cual el vendedor se reserva el derecho de recobrar la cosa, restituyendo al
comprador el precio y los gastos en un plazo convenido (artculo 1659). La retroventa es, pues, una facultad de
reventa, como la llama la ley, aunque sus efectos sean muy diferentes a los que producira una reventa voluntaria
hecha por el comprador al vendedor.
Origen
El uso de la retroventa es muy antiguo. Nos viene del derecho romano, donde se practicaba con ayuda del pactum
de retro vendando; pero los efectos de este pacto han cambiado mucho desde entonces. En la poca romana, el
vendedor solamente tena derecho de obligar a su comprador a devolverle la cosa; slo era acreedor, y la
propiedad no le tornaba de pleno derecho. Vase, sin embargo, en los Tratados del derecho romano, las
controversias que han originado las convenciones resolutorias de la venta.
Utilidad
Este gnero de venta es til, sobre todo, a las personas que necesitan dinero y que quieren obtenerlo vendiendo
sus bienes, sin perder, no obstante, la esperanza de recuperarlos con posterioridad. Es una operacin anloga al
mutuo con hipoteca, con la diferencia de que sus elementos se presentan en un orden cronolgico inverso; quien
contrae un prstamo hipotecando sus inmuebles retiene provisionalmente la propiedad de los mismos y slo la
perder cuando no est en posibilidad de pagar su adeudo al vencimiento; quien vende con pacto de retroventa
comienza por enajenar, y slo recobrar su propiedad, si tiene posibilidad de restituir al vencimiento los fondos
que ha recibido.
Segn estas ltimas sentencias, el vendedor que ha perdido el derecho de oponer su privilegio a la masa de la
quiebra, ya no puede ejercitar su accin de resolucin en perjuicio de esta masa.
La retroventa es un mal sistema de crdito; prest servicios durante muchos siglos, antes de la organizacin de los
regmenes hipotecarios modernos. En la actualidad ya no tiene ninguna razn de ser, y frecuentemente oculta
prstamos usurarios; pero los peligros que presenta, a causa del empleo que de ella se hace, slo pueden
estudiarse a propsito del prstamo de dinero y de la prenda.
Plazo de la retroventa
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...RINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_155.htm (1 de 5) [08/08/2007 17:39:56]
PARTE QUlNTA
Antes de la revolucin, la facultad de reventa poda durar 30 aos. El Cdigo Civil redujo el plazo a cinco aos
como mximo (artculo 1660), porque la retroventa es una condicin resolutoria que hace incierta la propiedad y
que no puede prolongarse sin grandes inconvenientes. Las partes tienen, naturalmente, libertad para abreviar la
duracin de la retroventa; pero no pueden estipular un plazo que exceda de cinco aos.
La convencin celebrada por un lapso mayor no es nula sino reductible al plazo legal (artculo 1660, inc. 2). Es
tambin este plazo el que se aplica cuando las partes no han fijado ninguno.
El juez no puede conceder ninguna prrroga (artculo 1661). Adems, el plazo no puede prorrogarse por una
nueva convencin renovatoria.
El plazo corre contra toda persona, aun contra los menores (artculo 1663). Este texto supone que un menor ha
sucedido al vendedor primitivo, a la muerte de este, pues el procedimiento de la retroventa no parece aplicable a
los bienes de menores (argumento de los arts. 457 y 459).
PARTE QUlNTA
materialmente, o adjudicado a uno solo de ellos. En cualquier hiptesis el vendedor recobra la totalidad de la
cosa.
Objeto de la retroventa
Un caso particular se presenta cuando la cosa vendida en retroventa era una parte indivisa de un inmueble, y el
comprador se ha adjudicado la totalidad, en una licitacin promovida, contra l por sus comuneros. Su vendedor
no puede ya conformarse con retirar de l la parte que le haba vendido y dejarle el resto: el artculo 1667 lo
obliga a recobrar el total si el comprador lo exige.
PARTE QUlNTA
producir la caducidad del vendedor, de pleno derecho, sin interpelacin y juicio. Ya no puede ejercerse con
utilidad la facultad de retroventa. La condicin resolutoria que amenazaba el derecho del adquirente se ha
desvanecido y en adelante es propietario irrevocable (artculo 1662).
El vendedor que pretenda recobrar su bien puede dirigirse ya sea al propietario actual del bien al ejercitar su
derecho de rescisin, o a su comprador original: se le concede la eleccin, porque tiene una doble accin contra
estas dos personas. Pero si por error dirige su notifican a un poseedor intermedio, que ya haya revendido la cosa
ste carece de facultades para responda a la accin intentada, y la notificacin que se le hace es inoperante para
impedir la prdida del derecho.
poca de la resolucin
En el sistema de la jurisprudencia, es difcil saber en qu momento se opera la resolucin de la venta. Laurent
ensea que el contrato se resuelve por la declaracin de voluntad del vendedor, y que a partir de ese momento el
comprador slo es poseedor precario del bien. La corte de casacin (sentencia de 1873 precitada) juzga, por el
contrario, que el ejercicio de la retroventa no se consuma cuando el vendedor ha hecho la restituyen, y que
mientras tanto la venta despus de cinco aos de su realizacin, lo que la ley no permite.
PARTE QUlNTA
conservar el derecho del vendedor, ste cuenta con un plazo ilimitado, para cumplir tilmente la obligacin que la
ley la impone de restituir al adquirente el precio y los accesorios de ste. Los tribunales remedian esta situacin,
fijando al vendedor un plazo para la restitucin so pena de caducidad. Toda esta combinacin es arbitraria y
extraa a la ley.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 7
RESCISIN DE VENTA POR LESIN
Historia
La rescisin de la venta por lesin fue autorizada en el derecho romano por una constitucin de Justiniano
atribuida a Diocleciano; pero que puede ser posterior a este Emperador. Se conceda la rescisin por una lesin de
ms de la mitad (laesio enormi). Esta accin fue introducida en el antiguo derecho francs, durante la Edad
Media, bajo la influencia de los estudios romanos. La Ley del 14 fructidor ao III la aboli; pero fue restablecida
por La Ley del 3 germinal ao V.
Fuertemente atacada al elaborarse el cdigo, se mantuvo despus de una prolongada discusin, a instancias del
primer cnsul. Siempre se ha discutido desde entonces su principio. Muchas personas se preguntan si es til y
justo conceder semejante proteccin a los mayores, quienes pueden disponer de sus derechos a voluntad.
Justificacin de la rescisin
Debe considerarse que quien vende sufriendo una lesin enorme, ha tratado bajo el imperio de una especie de
violencia, vendi en un precio insignificante porque tena una imperiosa necesidad de dinero. Su consentimiento
no ha sido libre. Si el propietario quiere donar su bien, que emplee las formas de las donaciones; si quiere
venderlo, es necesario que obtenga un precio suficiente; cuando se conforma con un precio nfimo dbese a que se
ha engaado o a que ha sido obligado por la necesidad. Tal era el razonamiento de Tronchet. De esto resulta que
para los autores del cdigo la lesin en la venta se asimila a un vicio del consentimiento.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
Para que la venta sea rescindible es necesario que la lesin sufrida por el vendedor sea enorme; pero para suprimir
toda dificultad, la ley ha fijado el monto de la misma; antiguamente era necesario que el precio fuese inferior a la
mitad del valor verdadero, en cuyo caso el vendedor sufra una lesin de ms de la mitad.
El Cdigo Civil, por una especie de transaccin entre los partidarios y los adversarios de esta causa de rescisin,
elev todava ms esta cifra: es necesario que sobrepase de los siete doceavos del precio verdadero (artculo
1674); por consiguiente, el precio de ser inferior en cinco doceavos al que debera haber sido. Esta elevacin de la
cifra de la lesin ha hecho ms raras an las rescisiones.
Para apreciar la lesin, debe buscarse cul era el estado material del inmueble en el momento de la venta, y
preguntarse cual era entonces su valor. Se trat, naturalmente, del valor comercial y no del precio que hubiera
podido pagarse por un comprador, por conveniencias personales. En el momento de la venta debe uno colocarse
para hacer esta estimacin, y no en el momento en que se demanda la rescisin (artculo 1675).
Duracin de la accin
La ley no autoriza la demanda de rescisin, ms que en un plazo muy breve; dos aos, a partir de la venta
(artculo 1676, inc. 1).
Es sta una considerable reduccin del plazo tradicional, que antiguamente era de diez aos, como en todas las
acciones rescisorias, plazo que existe an en el derecho francs actual de una manera general (artculo 1304). En
lo anterior debe verse una seal ms de las concesiones que los partidarios de la rescisin debieron hacer para que
se aceptara el principio; se limit el ejercicio de la accin a un plazo muy breve.
Se ha decidido, tambin, que este plazo inicie contra los incapaces y los ausentes, y que no lo suspende la
estipulacin de la retroventa; ambos plazos, el de rescisin y el de retroventa, corren conjuntamente (artculo
1676, inc. 2 y 3). Sin embargo, si hay venta condicional, el plazo no corre sino desde el da que se cumple la
condicin. Por ltimo, se decide, en general, que despus de dos aos, la rescisin ya no puede oponerse por va
de excepcin como tampoco demandarse por va de accin.
PARTE QUlNTA
principio el vendedor tuvo la intencin de hacer una liberalidad al comprador y que libremente ha hecho la venta.
La jurisprudencia parece dispuesta a aceptar esta solucin, pero con ello nos alejaremos cada vez ms de la
intencin manifestada por los autores del cdigo.
Prueba de la lesin
La prueba de la lesin est rodeada de diversas garantas destinadas a impedir que la rescisin se pronuncie a la
ligera, y a calmar los temores de los adversarios de esta accin. Los tribunales slo deben autorizar la prueba,
cuando el actor articule hechos lo suficientemente verosmiles y graves para que se presuma la lesin (artculo
1677). Tal presuncin resultara, por ejemplo, del precio que el inmueble ha tenido en una venta anterior o del
monto de sus productos. Cuando la lesin sea verosmil, el actor est autorizado para probarla. Esta prueba slo
puede resultar del dictamen de tres peritos (artculo 1678), tomado por mayora, y que den a conocer sus
discrepancias cuando las haya, pero sin indicar cual es el perito que opina en esa forma (arts. 1678, 1679 y 1680).
Los tribunales nunca pueden dejar de recurrir al peritaje, aun cuando el hecho de la lesin resulte de pruebas
documentales. Por gestin del tribunado se suprimi una disposicin del proyecto, que declaraba intil el peritaje
en este caso. Pero la opinin de los peritos no obliga a los tribunales; deben consultarlos, pero no aceptar su
opinin.
Efecto de la rescisin
Cuando la rescisin se decreta la venta se extingue retroactivamente. Todas las indicaciones ya dadas a propsito
de la propiedad resoluble y en especial sobre la retroventa y la resolucin de la venta por falta de pago de precio,
principalmente en lo que se refiere a la naturaleza de las acciones ejercidas por el vendedor y a la resolucin de
los derechos conferidos a los terceros por el comprador, son aplicables en este caso.
PARTE QUlNTA
1673 (relativo a la retroventa), le confiere este derecho: ahora bien, segn los principios generales, el ejercicio de
las acciones de nulidad se hace a costa y riesgo, de la parte cuyo ttulo es anulado. Por lo dems, hay la diferencia
de que la resolucin derivada de la retroventa tiene una causa contractual, en tanto que la lesin de ms de siete
doceavos es un vicio que revela cierta mala fe; el comprador ha especulado con la necesidad del vendedor.
2. La ley compensa, hasta el da de la demanda, los frutos producidos por la cosa, que el comprador ha percibido,
y los intereses del precio que el vendedor tena en su poder. A partir de la demanda, uno de ellos debe el inters y
el otro los frutos (artculo 1682, incs. 2 y 3). sta imposicin es fcil de justificar; teniendo el vendedor derecho a
los frutos desde el da de la demanda, es natural que se le obligue a restituir el inters del precio, a partir del
mismo da. Pero la ley agrega que el vendedor debe los intereses del precio desde el da del pago, si el comprador
no ha percibido ningn fruto (artculo 1682 inc. 3).
Se comprende tambin lo anterior si se trata de una tierra cuya venta es rescindida antes que el comprador haya
tenido tiempo de recoger alguna cosecha; el vendedor que la recobra no habr sufrido ninguna disminucin del
goce por efecto de la venta. Paro si la cosa no es productiva, ya no se justifica la decisin legal; ha existido venta
de una propiedad de placer; el comprador habr tenido su goce, acaso durante dos aos, y tendr derecho a la
restitucin de los intereses de su dinero desde el da en que ha pagado su precio. La ley le concede as el goce de
la cosa y el del precio.
3. Los subadquirentes de la cosa, afectados por efecto de la rescisin, tienen la misma facultad que el comprador
primitivo de desinteresar al vendedor, pagndole el suplemento del precio a que tiene derecho (artculo 1681, inc.
2).
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 8
LICITACIN
Definicin
Se llama licitacin la venta en subasta de un bien indiviso.
No era este el sentido primitivo del trmino Licitar (liciter, del latn liceri, liceor) significaba primero vender en
subasta y poda aplicarse a cualquiera cosa vendida en esta forma. El uso restringi poco a poco su empleo a las
cosas indivisas, sin que haya habido para esto ninguna necesidad. Esta especializacin de la palabra se haba
consumado ya en tiempo de Pothier.
Utilidad de la licitacin
Cuando dos o varias peras poseen un bien en estado de indivisin, la terminacin normal de esta situacin
provisional es la particin. Pero no siempre es posible la particin; las casas, los establecimientos industriales y
mercantiles, muchos bienes rsticos, tienen una especie de unidad que los hace indivisibles, de una manera ms o
menos absoluta. Uno de los copropietarios podra muy bien tomar la cosa en su totalidad para l, pagando a los
otros el valor de sus partes, pero es posible que no convenga a ninguno de ellos, o que no puedan ponerse de
acuerdo sobre el precio. En esta situacin, slo hay un remedio; poner la cosa en subasta, licitarla; quien la quiera
exhibir su precio. Si ninguno de ellos la quiere, es posible que sea adquirida por un tercero.
Formas de la venta
Si todos los copropietarios son mayores y capaces de disponer de sus bienes, reglamentan, como les parezca, las
condiciones y formas de la licitacin. pueden, por ejemplo, designar el notario que se encargue de la subasta.
Pueden tambin no recurrir a ningn notario y licitar entre ellos el bien corno les convenga.
PARTE QUlNTA
Sin embargo, en dos casos se admite que los extraos hagan posturas.
1. Cuando uno de los copartcipes lo pide.
2. Cuando uno de ellos es menor (artculo 1687). En este ltimo caso, la admisin de los extraos no necesita
pedirse; es de derecho.
Efecto de la licitacin
El efecto de la licitacin vara segn la persona que se adjudique el bien; si es uno de los copropietarios de la
cosa, tiene el valor de una particin; si es un extrao, se trata de una venta.
Esta distincin resulta del artculo 883, que asimila, en el primer caso, los
efectos de la licitacin a los de la particin, y es importantsima; los
resultados que se producen no son absolutamente los mismos en ambos
casos, como lo demuestra la enumeracin siguiente:
1. La transcripcin es necesaria cuando el adjudicatario sea un extrao, para que pueda oponer su ttulo a los
terceros, puesto que es comprador. Es intil, cuando el adquirente sea uno de los solicitantes, pues no adquiere
nada: su ttulo es declarativo y no traslativo de propiedad (artculo 883).
2. Los derechos reales (hipotecas, servidumbres, etc.), constituidos por los copropietarios o nacidos en su persona,
durante la indivisin, subsisten a cargo del tercero adjudicatario, quien es causahabiente de ellos, todos los cuales
son sus autores; desaparece, por el contrario, a causa del efecto declarativo de la particin, cuando el inmueble se
adjudica a uno de los copropietarios. Este es causahabiente directo del propietario anterior (ordinariamente una
persona fallecida, a la cual haban sucedido conjuntamente), considerndose que los dems nunca han tenido
derechos sobre el inmueble licitado (artculo 883).
3. El precio de la adjudicacin del inmueble licitado es garantizado en un caso, por el privilegio del vendedor; en
el otro, por el privilegio del copartcipe, segn que la licitacin equivalga a una venta o a una particin. Ahora
bien, estos dos privilegios estn sometidos a reglas muy diferentes respecto a su modo de conservacin.
4. La rescisin por lesin est sometida, segn la misma distincin, unas veces al artculo 887 (lesin de ms de
un cuarto en las particiones), y otras al artculo 1674 (lesin de ms de un cuarto en las particiones), y otras al
artculo 1674 (lesin de ms de siete doceavos en las ventas de inmuebles).
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 9
TRANSMlSlN DE CRDlTO
23.9.1 NOCIN
Definicin
La transmisin de crditos es la convencin por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el
deudor, a un tercero, quien llega a ser acreedor en lugar de aquel. El enajenante se llama cedente; el adquirente
del crdito cesionario, el deudor contra quien existe el crdito objeto de la cesin, cedido.
Sinnimos
Esta operacin a veces se llama transmisin de crdito y otras cesin de derecho, a veces simplemente cesin,
sobrentendindose que se trata de un crdito.
PARTE QUlNTA
hacerse dueo del crdito cedido, antes de todo ejercicio de la accin, por una notificacin dirigida al deudor o
por un reconocimiento por parte de ste, aceptando el cesionario como acreedor. Tales son las soluciones romanas
adoptadas por la prctica y los antiguos autores franceses; lo nico que se ha hecho, ha sido abandonar la palabra
procuracin, y sustituirla por la cesin.
Extensin de la cesin
La cesin transmite al cesionario no solamente el crdito mismo, es decir, la accin de pago, sino tambin todos
los accesorios del crdito, y principalmente el beneficio de fianza, de hipoteca o de privilegio que le sirva de
garanta (artculo 1692). En cuanto a determinar si los intereses vencidos antes de la convencin estn
comprendidos en la cesin es una cuestin de hecho.
Pero no debe considerarse como cedido, al mismo tiempo que el crdito, el beneficio de la suspensin de
prescripcin, de que poda gozar el cedente como menor o a otro ttulo. La suspensin es un beneficio inherente a
la persona del acreedor y que no puede cederse. En sentido inverso, el cesionario gozara de la suspensin, si es
menor y el cedente mayor.
PARTE QUlNTA
De la notificacin
Esta notificacin no es una notificacin cualquiera, verbal o por carta: debe hacerse por ministerio del alguacil,
acto autntico y de fecha cierta, que se hace, segn la regla comn, personalmente o a domicilio.
La notificacin puede hacerse a peticin del cedente, pero formalmente el cesionario es quien toma la iniciativa,
porque solamente l tiene inters en hacerlo. El artculo 10 de la Costumbre de Pars exiga que se entregase copia
de la cesin, lo que supona que la cesin de crdito se haba hecho por escrito. El artculo 1690 ya no lo exige;
por tanto basta con darle a conocer el hecho de la cesin y de sus condiciones esenciales, lo que en rigor
permitira notificarle una cesin verbal, suponiendo por lo dems, hecha a ttulo oneroso, pues la donacin de
crdito slo puede hacerse por escrito.
PARTE QUlNTA
ellos como precursor de la transcripcin francesa moderna. Hasta se tiene el cuidado, en muchos cursos y libros,
de relacionar ambas instituciones y de hacer su comparacin.
Comparacin de Pothier
Mediante una sencilla comparacin Pothier explicaba mejor la naturaleza verdadera de las formas de la cesin. La
cesin de un crdito, deca, mientras no se haya notificado al deudor es lo que la venta de una cosa corprea,
antes de la tradicin; as como el vendedor de una cosa corprea permanece, antes que la tradicin se haya hecho,
siendo poseedor y propietario de la cosa que ha vendido, as, mientras el cesionario no haya notificado la cesin al
deudor, el cedente no se ha desposedo del crdito que ha cedido.
Uno de los trminos de esta comparacin (la tradicin de las cosas corpreas) ya no es sino este recuerdo
histrico; pero la comparacin puede, sin embargo, servir an, a condicin de que se hable en el pasado: lo que
era con anterioridad al Cdigo Civil, la venta de una cosa corprea no entregada an. Veremos que el cesionario
no puede retirar ningn provecho de la cesin, sino despus de haber adquirido el crdito por el cumplimiento de
una formalidad. lncluso es verdad lo que estableca la Costumbre de Pars: La simple cesin no transmite el
derecho.
Sistemas extranjeros
El cdigo alemn, como el francs, conservado el sistema romano, pero modificndolo. La formalidad de la
denuntiatio ya no servira para que el cesionario adquiriera el crdito: el artculo 398 declara expresamente que
por la celebracin del contrato el nuevo acreedor ocupa el lugar del acreedor anterior. Las formalidades de la
cesin ya no tienen sino un fin; constituyen al deudor en estado de mala fe, y le impiden oponer al cesionario los
actos de pago o de remisin, que haya podido realizar con el cedente o con un cesionario ulterior (arts. 407_409).
Pero la cesin no notificada ni aceptada se considera perfecta aun respecto a los terceros.
El cdigo espaol ha adoptado un sistema anlogo; ni siquiera habla de las formalidades que el cdigo alemn ha
conservado y decide que la cesin produce efectos contra tercero desde el da en que adquiera fecha cierta
(artculo 1526). Agrega, sin embargo, que el deudor que antes de conocer la cesin, paga al acreedor, queda
liberado de toda obligacin (artculo 1527), lo que hace reaparecer la utilidad de la denuntiatio romana.
PARTE QUlNTA
El cdigo italiano ha sufrido la influencia de las ideas francesas, segn las cuales la notificacin de la cesin es
una formalidad necesaria respecto a los terceros (artculo 1538 y 1539).
Enumeracin
Los ttulos de crdito que se transmiten por medios particulares son los
siguientes:
1. Ttulos al portador Son asimilados a los objetos corpreos. El crdito se confunde con el ttulo y se transmite al
mismo tiempo que l por una simple tradicin manual.
2. Ttulos nominativos Existe, para ellos, un procedimiento especial, llamado transmisin, que se hace en los
libros de la persona deudora (Estado, ciudad, compaa, etc.). Respecto a las formas de la cesin. Las formas
especiales de la transmisin conducen a soluciones anlogas a las establecidas por el artculo 2279, para los
muebles corpreos; cuando se ha operado errneamente una la transmisin, el nuevo titular no puede ser
desposedo, el propietario real de los ttulos slo cuenta con una accin contra el establecimiento deudor, y ste
tiene a su vez otra contra el agente de cambio. Sobre la forma como puede suplirse la transmisin.
3. Ttulos a la orden Los pagars a la orden, letras de cambio y otros ttulos de este gnero se transmiten por
endoso. El endoso es una mencin que se pone al dorso el ttulo. Las formas previstas por el cdigo de comercio
han sido simplificadas a tal grado por la Ley del 8 de febrero de 1922, que actualmente basta la firma del
endosante. El endosante transfiere la propiedad del ttulo respecto de todos, sin que haya necesidad de
notificacin ni de aceptacin.
PARTE QUlNTA
Entrega
El artculo 1689 dice que la entrega del crdito se opera por la tradicin del ttulo. Cfr. artculo 1607, que llama a
la entrega del ttulo tradicin del derecho cedido. Hablando propiamente, no hay entrega del crdito, puesto que la
entrega es un acto material cuyo objeto no puede ser una cosa corprea, como los derechos; ms exacto sera
decir que la entrega del ttulo es una obligacin accesoria que se impone al cedente. En esta forma es presentada
por el cdigo alemn (artculo 402).
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 10
CESlN DEL DERECHO HEREDlTARlO
Definicin
La cesin de derechos hereditarios es la convencin por la cual una persona, llamada a recibir una herencia, cede
a otra todos les derechos que puede tener sobre los bienes del difunto, a condicin de que el cesionario pague, en
su lugar, todas las cargas a que est sujeto en su carcter de heredero. Esta cesin es una venta, cuando se hace
mediante un precio; y es donacin si es gratuita.
Observaciones preliminares
Esta materia est en ntima relacin con la teora de las sucesiones, dentro de la cual estaran mejor situados, los
arts. 1697_1699, relativos a cesin de derechos hereditarios, que en el ttulo De la venta. lndiquemos
inmediatamente algunas reglas.
La cesin de derechos hereditarios no es posible sino despus de la apertura de la sucesin, nula si recae sobre
una sucesin futura (arts. 781, 1130 y 1600).
La cesin de derechos hereditarios da lugar a un retracto especial: el retracto hereditario (artculo 841), que
explicaremos al estudiar las sucesiones.
Quien cede sus derechos hereditarios acepta necesariamente la sucesin, puesto que slo puede disponer de ellos
despus de haberlos adquirido.
En este captulo debemos estudiar la cesin de derechos hereditarios como venta, y determinar sus efectos.
Objeto de la cesin
Tiene por objeto una universalidad, es decir, un conjunto de bienes que forman una masa y no una serie de bienes
individualmente determinados. Este carcter universal de la cesin produce notables efectos, tanto en el punto de
vista del modo de transmisin como en el de la garanta.
PARTE QUlNTA
Por efecto de la cesin, todo el activo hereditario es transmitido al cesionario. Si este activo comprende crditos,
no es necesario recurrir a las formalidades prescritas por el artculo 1690, para la venta de crditos aislados,
porque la cesin de derechos hereditarios tiene por objeto una universalidad. Sin embargo, el cesionario necesita
la transcripcin para que su ttulo sea oponible a los terceros, si hay inmuebles en la sucesin.
El vendedor est obligado, en principio, a restituir el comprado de la herencia los frutos que haya recibido
(artculo 1697), as como el precio de las cosas pertenecientes a la herencia que haya enajenado (artculo 1698) a
menos que se los reserve en el contrato.
Terminacin de la confusin
Al separar nuevamente la cesin de herencia, en la medida de lo posible, los dos patrimonios que la transmisin
hereditaria haba confundido, hace cesar la confusin. Por consiguiente, si el heredero era acreedor del difunto, el
cesionario debe pagarle su crdito, de acuerdo con el artculo 1698. En sentido inverso, si el heredero era deudor,
est obligado a pagar al cesionario.
La ley no ha previsto esta hiptesis, pero es consecuencia necesaria de la que establece respecto al caso contrario.
Por otra parte, ya sabemos que la confusin es ms bien un obstculo para el cumplimiento de las obligaciones,
que una causa de extincin definitiva. Podran hacerse las mismas observaciones, tratndose de las servidumbres
que existen a cargo de un predio del difunto, en provecho de un predio del heredero o inversamente. Los contratos
de cesin casi siempre contienen estipulaciones sobre los crditos y las deudas existentes en provecho o a cargo
del cedente.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 11
RETRACTO LlTlGlOSO
23.11.1 GENERALlDADES
Definicin
Se llama retracto el derecho concedido a ciertas personas, de tomar para s una compra celebrada por otra,
sustituyndose a sta como comprador. El retracto no resuelve el contrato; solamente cambia la persona del
comprador. Quien ejerce el retracto se llama retrayente; quien lo sufre, retrado. La teora del retracto es, como
observa Pothier, una consecuencia y un apndice de la teora de la venta.
Nmero
Los retractos eran numerosos en el derecho antiguo. Los principales eran el linajero (lignager) y el feudal. Estos
dos retractos han desaparecido; el primero, por que era inherente al antiguo sistema de sucesin, abolido por la
revolucin; el segundo desapareci con el rgimen feudal.
Pero el Cdigo Civil ha conservado algunos retractos de importancia secundaria: el litigioso (artculo 1699), el
hereditario (artculo 841), el de indivisin (artculo 1408, inc. 2). Ya hemos visto, que la retroventa puede
considerarse como un retracto convencional. Sealamos, adems, un retracto especial admitido por el cdigo
espaol y que podra introducirse en Francia; existe en provecho de los vecinos de las pequeas propiedades de
menos de dos hectreas, para favorecer la formacin de las propiedades de un solo terrateniente (artculo 1525, C.
C. espaol).
PARTE QUlNTA
Motivo
La experiencia ensea que los compradores de derechos litigiosos normalmente son personas sospechosas.
Especulan con los juicios, comprando a bajo precio derechos controvertidos, sobre todo crditos dudosos, para
perseguir implacablemente a los deudores o dems personas sujetas a estos derechos o cargos. Para evitar, hasta
donde es posible, este gnero de comercio, se ha organizado el retracto litigioso. En la actualidad se discute el
valor de este motivo; histricamente nunca ha habido otro.
Origen
Fue introducido por dos textos de la poca imperial, leyes Per Diversas y Ab Anastasio.
PARTE QUlNTA
Restitucin al retrado
El artculo 1699 enumera los diversos elementos de la suma que debe
pagar el retrayente:
1. Precio de compra Hay frecuentemente fraudes. Se eleva ficticiamente el precio real, para impedir que se
ejercite el retracto. Si el retrayente puede probar que se ha aumentado la cifra del precio ostensible, slo debe
pagar el precio verdadero.
Si el precio no se paga todava, el retrayente debe pagarlo, al cedente en lugar del retrado.
Si el crdito litigioso se ha cedido, al mismo tiempo que otros que no tienen este carcter y por un precio nico,
puede ejercitarse el retracto por lo que hace al litigioso, debiendo determinarse entonces mediante avalo la parte
del precio que le corresponde.
2. lntereses del precio Se deben a partir del da en que retrado ha pagado el precio.
3. Gastos del contrato Deben restituirse: sin embargo, habr disminucin de los derechos proporcionales de
registro, por elevacin ficticia del precio ostensible; el retrayente slo debe pagar los impuestos que correspondan
al precio real. El retrado no tiene derecho sino a la restitucin de los gastos legales.
PARTE QUlNTA
2. Cuando se hace al poseedor de la herencia sujeta al derecho litigioso. Esta oscura disposicin, tomada de
Pothier, se refiere al caso en que el poseedor de un bien hipotecado teme ser vencido en eviccin; si tiene un mal
garante, es decir, si su vendedor es incapaz de indemnizarlo, y si quiere conservar la posesin, compra a bajo
precio el crdito hipotecario, que se supone litigioso; teniendo su adquisicin una causa justa impide sta el
retracto de parte del deudor.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN SEGUNDA
PERMUTA
CAPTULO 12
GENERALlDADES
Definicin
La permuta es un contrato por el cual las dos partes se dan respectivamente una cosa por otra (artculo 1702). La
permuta es, en relacin a la venta, el contrato primitivo, de donde se deriv sta, al idear el hombre el empleo en
sus permutas de un objeto intermediario, que sirviese de comn medida a las cosas permutadas. Este papel, que
actualmente es desempeado por la moneda, originariamente pudo ser llenado por otros objetos, como las cabezas
de ganado pequeo (pecunia pecus).
La venta no es sino una mitad de la operacin total; la permuta completa se descompone en dos ventas sucesivas:
se vende una cosa y con el precio de sta se compra otra. La intermediacin de la moneda facilita e cambio de las
cosas. Para el economista, venta y permuta son una sola y misma operacin; slo en el punto de vista del Derecho
ambos contratos son distintos.
Consecuencias
El Cdigo Civil ha sealado las principales aplicaciones del principio
contenido en el artculo 1707.
1. La permuta se opera por el solo consentimiento (artculo 1703). Esta frmula en primer lugar significa que la
permuta ha llegado a ser, como la venta, un contrato consensual, dejando de ser un contrato real como lo era en el
derecho romano; ya no es necesario que uno de lo contratantes haya ejecutado el contrato entregando su cosa,
para que el otro est obligado con l; el contrato se forma por el slo consentimiento. Ya el antiguo derecho
francs admita este punto.
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...RINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_161.htm (1 de 3) [08/08/2007 17:40:06]
PARTE QUlNTA
La frmula del artculo 1703 significa, adems, que la transmisin de la propiedad se considera realizada desde la
formacin del contrato, y que cada uno de los copermutantes adquiere la propiedad de la cosa que se le promete
(arts. 1583 y 1138). Para indicar este cambio, los redactores del cdigo modificaron la definicin de la permuta
que deba Pothier y dijeron: se dan respectivamente, en lugar de se obligan a darse.
2. El artculo 1704 considera nula la permuta, cuando uno de los copermutantes no es propietario de la cosa que
d. Es sta una analoga con el art 1599, sobre la venta de cosa ajena.
3. En caso de eviccin, el copermutante privado de la cosa puede exigir la indemnizacin de los daos y
perjuicios o repetir la que haya dado (artculo 1705). Por tanto, puede optar entre la accin de garanta y la de
resolucin.
4. La permuta est prohibida entre esposos por aplicacin del artculo 1595.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN TERCERA
ARRENDAMIENTO
CAPTULO 13
GENERALlDADES
Definicin general
El arrendamiento o locacin es un contrato por el cual una persona se compromete a proporcionar a otra el goce
temporal de una cosa, mediante un precio proporcional al tiempo.
La renta, en francs, lleva diversos nombres, segn los diferentes empleos del contrato: loyer, fermage, salaire,
gage, etctera.
Elementos caractersticos
Tres puntos caracterizan el arrendamiento:
1. Duracin temporal. Cuando la locacin se hace a perpetuidad, trtase de una enajenacin y no de un
arrendamiento. Qu es un propietario que cede para siempre el goce de su bien, de no ser un propietario que ha
perdido una parte de los atributos de su derecho? Por ello las locaciones perpetuas, admitidas en el lmperio
Romano y practicadas en Francia hasta la revolucin, tendan ineludiblemente a transformar el arrendatario en
propietario de la cosa; operaban lo que se ha llamado descomposicin de la propiedad en dominio til y dominio
directo. El derecho moderno admite slo los arrendamientos temporales. Los arrendamiento perpetuos sern nulos.
2. Carcter oneroso. El goce procurado a tercero no es gratuito. En esto se distingue el arrendamiento del
prstamo simple o comodato. Entre estos dos contratos, hay la misma diferencia que en la donacin y la venta: el
comodato y el arrendamiento son, respecto el goce temporal de las cosas, lo que la venta y la donacin para su
posesin a ttulo definitivo. El arrendamiento es la compra del uso.
3. Modo de fijar el precio. El precio del arrendamiento es proporcional al tiempo. Mientras ms prolongada sea su
duracin, ms aumenta el precio total; se calcula por unidad de tiempo: por hora, da, mes o ao.
PARTE QUlNTA
Las reglas del arrendamiento varan segn la naturaleza del objeto dado en arrendamiento.
1. Arrendamiento de cosas En este caso el objeto del arrendamiento se llama entonces alquiler o renta (loyer o
fermage).
2. Arrendamiento de obra El objeto arrendado es la actividad o fuerza de trabajo que posee una persona. Se trata
del contrato de trabajo que celebran los obreros, empleados y domsticos. El precio se llama entonces salario.
3. Arrendamiento de capitales El objeto arrendado es un capital, representado por una suma de dinero. El
propietario de este capital lo pone a disposicin de otra persona por determinado tiempo; mediante un precio
proporcional a ste, llamado inters. Aunque el us no le d este nombre, y aunque el Cdigo Civil, conforme en
esto a la tradicin jurdica francesa, no clasifique este contrato entre los arrendamientos, en realidad lo es, y los
economistas voluntariamente le atribuyen esta naturaleza. Este contrato sucesivamente se ha llamado mutuum en
derecho romano, usura, en la Edad Media y prstamo con inters en la actualidad.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 14
DE COSAS
23.14.1 NOCIN
Cosas susceptibles de ser arrendadas
El arrendamiento puede recaer tanto sobre muebles como sobre
inmuebles (artculo 1713).
1. Arrendamiento de muebles. Se alquilan caballos y coches para paseos, bicicletas, vestidos para veladas,
disfraces, barcos de placer; las compaas de alumbrado alquilan los aparatos contadores, etc. El arrendamiento
de muebles, a pesar de su gran frecuencia, no provoca dificultad alguna. Se le aplican las principales reglas del
arrendamiento que se han establecido sobre todo, en vista del arrendamiento de inmuebles y solamente a ste nos
referiremos en lo sucesivo.
2. Arrendamiento de inmuebles. Todos los inmuebles por naturaleza, tierras, casas, etc. son susceptibles de ser
arrendados. Sobre el arrendamiento de muebles, vase Valry, Le louage des meubles, 1895. Puede arrendarse
tambin uno solo de los atributos de la propiedad, desprendido de los otros; tambin el derecho de servirse de un
pozo, de un horno, de un garaje.
Una interesantsima aplicacin de este gnero de arrendamiento se ha hecho al derecho de caza. La constitucin
del derecho de caza en estado de servidumbre real no ha sido admitida por la jurisprudencia, su creacin en la
forma de una servidumbre personal, a ttulo de uso, no realizara el objeto perseguido; el derecho, siendo vitalicio,
sera frgil, y no podra cederse a nadie. El arrendamiento de la caza responde mucho mejor a las necesidades de
la prctica, y bajo esta forma se ejercita casi siempre el derecho de caza cuando es cedido por el propietario.
El contrato celebrado por un director de teatro con el pblico, es un arrendamiento de cosas combinado con una
obligacin de hacer, cuyo objeto es la representacin que ha de hacerse.
Los derechos inmuebles incedibles, como el USO y la habitacin, no pueden ni venderse ni arrendarse. Siendo
inalienables los bienes del dominio pblico, no son susceptibles de ser objeto de un verdadero arrendamiento.
Terminologa
En el arrendamiento de inmuebles, el contrato, en francs, toma especialmente el nombre de bail. Quien da su
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_163.htm (1 de 10) [08/08/2007 17:40:10]
PARTE QUlNTA
bien en arrendamiento es el arrendador (brillen; arrendatario, quien recibe el bien en arrendamiento. En cuanto al
precio del arrendamiento, su nombre aria en francs, segn la naturaleza del inmueble arrendado. Si se trata de
una casa, se llama foyer; fermage si es un bien rstico. De aqu los trminos especiales que designan el
arrendatario; el arrendatario de una casa es un locatario; colono (fermier), el de un bien rstico.
Observacin
Los arrendamientos urbanos y los rsticos estn sometidos, en principio, a les mismas reglas. Sin embargo,
existen para cada una de estas categoras, algunas reglas especiales que no se aplican al otro. Salvo indicacin
contraria, las reglas que expondremos son comunes a ambos arrendamientos, y estas reglas comunes son las ms
importantes; las reglas propias, ya sea a los surdunientos urbanos o a los rsticos, se indicarn como tales, al
referirnos a ellas.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
3. Conservarlo por todo el tiempo que dure el arrendamiento (artculo 1719_2, 1720, inc. 2).
4. Abstenerse de todo hecho que pueda perturbar al arrendador
5. Garantizarle contra las perturbaciones provenientes de un tercero.
6. Responder de los vicios ocultos.
nicamente las cuestiones de garanta exigen explicaciones ms amplias.
Entrega
La entrega debe hacerse el da sealado por el contrato o por el uso, para que se inicie el goce del arrendatario. Si
hubo error de contenido en el enunciado del arrendamiento, se aplican por analoga las reglas establecidas para la
venta en los arts. 1617_1623 (artculo 1765). Este texto presentado como regla especial al arrendamiento rstico,
se aplica tambin, por analoga, el arrendamiento de terrenos destinados a la industria.
PARTE QUlNTA
La distincin es particularmente difcil en el contrato de arrendamiento de cajas fuertes. El banco pone un cofre a
disposicin de su cliente; pero al mismo tiempo adquiere ciertas obligaciones.
23.14.2.2 Garanta
a) RESPONSABlLlDAD POR LOS HECHOS PERSONALES
Obligacin del arrendador
El arrendador nada puede hacer que disminuya la utilidad o agrado del bien arrendado. Aunque esta obligacin
sea absolutamente pasiva, es importantsima porque paraliza en una gran medida el ejercicio de su derecho de
propiedad. Sin embargo, no ha sido formulada por el Cdigo Civil de una manera general, a menos que se le
considere comprendida en el inc. 3 del artculo 1719, que habla de la obligacin de hacer que el arrendatario goce
apaciblemente; pero estos trminos parecen ms bien aludir a la obligacin de garantizarlo contra las
perturbaciones causadas por los terceros.
El nico texto que consagra explcitamente esta obligacin del arrendador es el artculo 1723, segn el cual: el
arrendador no puede, mientras dure el arrendamiento, modificar la forma de la cosa arrendada. Por tanto, ni
siquiera puede usar del resto de la propiedad de una manera perjudicial a su arrendatario; por ejemplo, arrendando
otro local o apartamiento en la misma casa, para un uso capaz, por su naturaleza, de molestar al primer inquilino.
PARTE QUlNTA
El autor de la perturbacin es un tercero que obra sin pretender ningn derecho: es un meroreador que ronda o
destruye las cosechas, un pasante o ladrn que causa perjuicios en un establecimiento o en un apartamento. En
estos casos se trata de simples vas de hecho de las que el arrendador no es responsable (artculo 1725). El
inquilino debe defenderse de ellas por s mismo, pidiendo auxilio a la polica y recurriendo a los tribunales.
PARTE QUlNTA
Sin embargo, si los trabajos ejecutados por tercero, modifican indirectamente el estado material del bien
arrendado, existir un nuevo vicio, del que responde a este ttulo el arrendador.
Extensin de la responsabilidad
La existencia de un vicio puede originar la rescisin del arrendamiento, o la disminucin de la renta. Origina
tambin la indemnizacin de daos y perjuicios al arrendatario? El artculo 1721, inc. 2 responde: Si de los vicios
resulta... alguna prdida para el arrendatario, el arrendador est obligado a indemnizarlo.
PARTE QUlNTA
Se ha preguntado si esta disposicin es aplicable al arrendador de buena fe, que hubiera ignorado la existencia de
los vicios. Pareca equitativo limitarse entonces a la reduccin de la renta, sin indemnizacin suplementaria. Pero
la jurisprudencia se ha definido en sentido contrario, lo que constituye una extensin del principio de la
responsabilidad del propietario, en razn de los vicios de su construccin, que el art 1386 establece en forma muy
limitada.
Procedera, sin embargo, reservar el caso en que el vicio de la cosa se debe a hechos de un tercero posteriores al
arrendamiento, y resulte de un cambio de nivel en la va pblica. Este suceso para ambas partes tiene el carcter
de caso fortuito; si debe producir la rescisin o una reduccin de la renta, segn los principios que rigen el
arrendamiento, no hay en l ningn principio de obligacin personal a cargo del arrendador, que est totalmente
exento de culpa.
Adems, cuando el arrendador est obligado a indemnizar los daos y perjuicios, debe aplicrsele el artculo
1150, si es de buena fe, y declararlo responsable nicamente de los daos que haya previsto o podido prever en el
momento del contrato.
PARTE QUlNTA
de los bienes arrendados, como la de gas, electricidad, telfono, agua, que el arrendatario realizase a su costa
(artculo 14). Esta regla no admite pacto en contrario.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 15
PRESTAClN DE SERVlClOS
23.15.1 NOCIN
Definicin
El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se compromete a trabajar durante un lapso de tiempo,
mediante una remuneracin proporcional al tiempo, llamada salario. Comprese artculo 1710.
lmportancia
Este contrato, desdeado hasta hoy por casi la totalidad de los jurisconsultos, que no se ocupan de l, es sin
embargo uno de los ms importantes entre los que existen, pues mediante l vive la mayora de los hombres.
Denominacin
A menudo los autores cometen errores sobre el nombre que debe aplicarse a este contrato. Casi todos los
economistas se conforman con denominaciones intiles o falsas en el punto de vista jurdico. Por ello se han
habituado a llamarlo contrato de trabajo. Sin duda esta expresin tiene una virtud oculta, pues es la empleada, con
ms frecuencia en el mundo parlamentario. En derecho no tiene ms razn de ser que la expresin simtrica,
contrato de casa, si se aplicara sta al arrendamiento urbano.
Como el trabajo puede ser objeto de contratos muy diferentes (arrendamiento, empresa, sociedad, prestacin
gratuita), el simple buen sentido exige que por lo menos se indique de qu contrato se habla. La nica expresin
de valor ciedtco es la de arrendamiento de trabajo. Las denominaciones empleadas por el cdigo: arrendamiento
de obra (arts. 1708 y 1770), arrendamiento de obra y de industria (artculo 1779 y ss.), son menos claras y
precisas.
Sin embargo, la Ley belga del 10 de marzo de 1900 emplea la expresin contrato de trabajo y lo mismo hace en
Francia, la Ley del 28 de diciembre de 1910. Por lo menos el plural es de rigor. Segn el mundo parlamentario se
elaboraba una ley de derecho civil, cuando se tena la intencin, sobre todo, de establecer una legislacin de clase
para crear reglas especiales en favor de los obreros. Ms valdra reconocer que se legisla en favor de todos los que
tienen la cualidad social de obreros, cualquiera que sea el contrato de derecho civil que hayan celebrado con sus
patrones.
PARTE QUlNTA
Este contrato es un arrendamiento. La cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada persona, y que
puede ser aprovechada por otra, como la de una mquina o de un caballo. Esta fuerza puede arrendarse, siendo
esto justamente lo que ocurre en este contrato, en que la remuneracin del trabajo por medio del salario es
proporcional al tiempo, como en el arrendamiento de cosas; la suma debida se obtiene multiplicando la unidad del
precio convenido, por el nmero de das o de horas que ha durado el trabajo.
Tal es el anlisis jurdico del contrato. En el punto de vista econmico, las cosas se presentan en un aspecto
diferente. Para los economistas el obrero es una especie de socio del patrn, porque es su colaborador en la obra
de la produccin. Algunos han llegado a sostener que el contrato celebrado entre el patrn y el obrero es una
sociedad a destajo. Se trata empero de una de esas frmulas que seducen cuando no se reflexiona en ellas. La idea
de destajo es tan incompatible con la de sociedad, como la idea de gratuidad con la de venta; sociedad o destajo,
tiene tanto sentido como venta gratuita.
La esencia de la sociedad es la comunidad de los riesgos y ganancias; tan pronto como se fija la parte de uno de
los colaboradores, asegurndolo contra las probabilidades de prdida y privndolo de las de ganancia, ya no se
trata de un socio sino de un asalariado, no ha celebrado un contrato de sociedad, sino un contrato de
arrendamiento de trabajo. No siempre corresponden las categoras jurdicas a las econmicas, la misma funcin
econmica puede realizarse con ayuda de contratos diferentes; al igual que diferentes condiciones econmicas se
acomodan, a contratos exactamente idnticos.
Tampoco cambiara la naturaleza del contrato, el sistema de la participacin en los beneficios. La parte en los
beneficios concedida a cada obrero o empleado es un suplemento de salario, variable en su monto, pero que
permanece siendo accesorio de ste. El elemento principal de la remuneracin del trabajo contina siendo el
salario proporcional al tiempo, debido en todo acontecimiento. La participacin en los beneficios no es la nica
forma perfeccionada del salario de industria y el comercio emplean otras combinaciones, como el salario con
primas y el salario progresivo.
Por tanto, el contrato contina siendo un arrendamiento, a condicin, sin embargo, de que la participacin en los
beneficios sea pura y simple y deje subsistir un patrn responsable, deudor del salario fijo. Si la casa se organizara
en verdadera asociacin cooperativa, en la que todo el salario depende de las ventas, el contrato cambiara de
naturaleza, convirtindose en una sociedad.
PARTE QUlNTA
Ley de germinal
En cierta medida puede explicarse el silencio del cdigo sobre las cuestiones relativas al trabajo industrial, por la
existencia de una ley contempornea de la preparacin del Cdigo Civil: la Ley del 22 Germinal ao II. Esta ley
es una especie de carta que el consulado haba dado a la industria para librarla de la ruina, cuando se crea
restablecida la paz en Europa. La Ley de germinal fue precedida de una vasta investigacin, ordenada en 1801,
cuyos resultados se resumieron en un informe del 13 nivoso ao X, dirigido a los cnsules por Chaptal, Ministro
del interior.
En las ciudades industriales se quejaban mucho de la infidelidad de los obreros y de la costumbre, convertida en
universal entre ellos, de violar los compromisos relativos al trabajo. Los funcionarios del consulado no ignoraron,
la existencia de los obreros, puesto que ya comenzaban a plantearse las cuestiones obreras. Pero pensaron que era,
como antes, un negocio de administracin y de polica, y que no tenan que reglamentar nuevamente, en el cdigo
civil, puntos ya previstos en una ley administrativa absolutamente reciente.
Alsacia y Lorena
PARTE QUlNTA
La legislacin francesa slo parcialmente se ha puesto en vigor en Alsacia y Lorena (Ley del 1 jun. 1924, artculo
1, inc. 1). El artculo 1780, inc. 2 a 5 del Cdigo Civil y las leyes sobre los accidentes de trabajo no lo han sido; el
Cdigo del trabajo slo parcialmente. Se ha mantenido en vigor el cdigo local y la legislacin sobre el seguro
social; los arts. 616_629 del Cdigo Civil local, sobre el arrendamiento de servicios y la Ley del 26 de junio de
1903 (arts. 3_9), sobre las relaciones entre patrones y domsticos. En esta forma no se ha privado a los alsacianos
y lorenenses de las instituciones del derecho local, que se consideraron ms protectoras que las del derecho
francs.
PARTE QUlNTA
absoluta la libertad de contratar. Por otra parte, la Ley del 26 de abril de 1924 con el fin de reservar empleos en la
industria privada, a las vctimas de la guerra, obliga a todo industrial y comerciante, que ocupe ms de 10
asalariados, a emplear a los mutilados de la guerra en una proporcin determinada.
Estn sujetas a la misma obligacin las explotaciones agrcolas y forestales que ocupen ms de 15 personas. El
patrn debe informar al oficial pblico de ocupacin, de la existencia de la vacante, y todo pensionado de guerra
presentado por el oficial debe ser sometido a un periodo de prueba (artculo 7). Se llega as al contrato de trabajo
obligatorio, pues el patrn que no se someta las reglas legales est obligado a pagar una renta especial.
Reglamentos de talleres
El arrendamiento de trabajo parece tomar un carcter especial gracias a la existencia, en muchos establecimientos,
de lo que se ha llamado reglamento de taller. Este reglamento es elaborado por el patrn; contiene disposiciones
diversas, destinadas a mantener el buen orden y a asegurar la regularidad y buena ejecucin del trabajo, que
siempre son difciles de obtener en los talleres numerosos. Normalmente se ponen como anuncios en el interior de
los edificios; frecuentemente tambin se imprime en una libreta que se entrega al obrero al celebrarse el contrato.
Este reglamento forma lo que los antiguos llamaban lex contractus; contiene las clusulas del contrato y el obrero
las acepta tcitamente, al aceptar el trabajo en las condiciones en que se le ofrece. Se trata de una aplicacin
sencilla y natural de las principios jurdicos sobre la formacin de los contratos consensuales. Sin embargo, la
cuestin de los reglamentos de taller es uno de los puntos sobre los cuales son ms vivas las protestas de los
obreros. lmputan al patrn al erigirse por propia autoridad, sobre legislador y juez, y el que les imponga clusulas
leoninas, que el obrero no puede disentir por carecer de los medios y del tiempo necesarios.
Sus quejas son fundadas habindose solicitado la intervencin legislativa. La dificultad consiste en satisfacer a los
obreros, quienes participar en la redaccin de los reglamentos de taller, por intermediacin de sus sindicatos, pero
respetando al mismo tiempo la libertad necesaria del patrn, quien debe seguir siendo amo en su casa, si no se
quiere comprometer la existencia misma de la industria.
Edad legal
El trabajo industrial ha sido objeto de leyes especiales fue prohben emplear, en los talleres, nios de poca edad.
La primera en fecha es la del 22 de marzo de 1841, provocada por la publicacin de un informe de Villerm sobre
el estado fsico y moral de los obreros empleados en las fbricas (2 vols., Pars 1840); esta ley fij como mnimo
la edad de 8 aos cumplidos. Su sistema desarrollado por la del 14 de mayo de 1874, sustituida a su vez por la del
2 de noviembre de 1892, actualmente en vigor.
PARTE QUlNTA
Esta ley elev la edad de admisin en los talleres a trece aos, con la atenuacin de que un nio de 12 aos puede
ser contratado, cuando adems de presentar un certificado de estudios primarios, se haga constar su aptitud por un
certificado mdico (artculo 2). Se trata de una condicin de orden pblico; en consecuencia, ninguna
indemnizacin se debe al nio en caso de accidente, si no tiene la edad requerida.
De la colocacin
Normalmente el amo o patrn que solicita la mano de obra, y el domstico o el obrero que busca trabajo no se
conocen. Para facilitar la formacin del contrato, es decir, la colocacin del obrero, o del domestico, se recurre a
intermediarios que centralizan las demandas y las ofertas de trabajo. Tales son las oficinas de colocacin, y las
bolsas de trabajo. Ninguna de estas instituciones pertenecen al derecho civil.
PARTE QUlNTA
4. El derecho de los grupos para comparecer en juicio, a fin de obtener el respecto de la convencin colectiva,
contra toda agrupacin o persona que, ligada por la convencin, viole las obligaciones contradas (artculo 31).
Este derecho es independiente de la accin individual que pertenece a cada interesado.
5. La posibilidad para toda agrupacin y patrn de renunciar a una convencin colectiva de duracin
indeterminada (artculo 31), y el derecho de todo miembro de una agrupacin para sustraerse a la aplicacin de la
convencin.
Estas reglas confieren a la convencin colectiva de trabajo un carcter particular. Se ha tratado de mantener el
principio de la libertad de las convenciones, pero nos encaminamos hacia la reglamentacin obligatoria de las
condiciones del trabajo, puesto que el contrato individual no puede derogar la convencin colectiva. Se trata de
algo as como el restablecimiento del poder reglamentario de las corporaciones, abolido por la revolucin, o
cuando menos, de una forma atenuada de dicho poder.
PARTE QUlNTA
importantes.
Limitacin de la jornada
En principio, quien arrienda su trabajo es libre de comprometerse a trabajar tantas horas por da como sea posible
hacerlo. Esta libertad natural existe tambin para el obrero independiente, que trabaja en su casa, y para los
domsticos. Pero ha sido restringida tratndose de los obreros propiamente dichos, por la Ley del 9 de noviembre
de 1848, que fija en doce horas de trabajo efectivo la jornada mxima.
Ya se consideraba esta ley en desuso, cuando se encarg a los inspectores del trabajo de los nios vigilar por su
cumplimiento (Ley del 2 de noviembre de 1892, artculo 17). Despus de diferentes medidas dictadas en favor de
los obreros que trabajan en los mismos locales que las mujeres y los nios (Ley del 30 de marzo de 1900), o que
realizan ciertos trabajos particularmente penosos (minas, transportes por mar o ferrocarril), la ley del 23 de abril
de 1919 estableci el principio de la jornada de ocho horas, facultando a los reglamentos de administracin
pblica para organizar, sobre esta base, el trabajo semanal. Esta ley ha sido muy discutida, en cuanto a su
influencia sobre la produccin.
El contrato que impone al obrero una jornada superior a la legal es nulo y el obrero puede negarse a cumplirlo.
Aplicacin del artculo 1172.
PARTE QUlNTA
especiales prohben a los obreros de menos de 18 aos y a las mujeres, el trabajo nocturno, y a los nios el trabajo
en las minas y en las fbricas de fuego continuo (Ley del 24 de enero de 1925, que reform los arts. 20-28 y 96
del Cdigo del Trabajo, libro II).
Descanso semanal
La Ley del 13 de julio de 1906, que se insert en el Cdigo del Trabajo (arts. 30-51), establece para todos los
obreros el principio de un da de descanso obligatorio por semana. El alcance de aplicacin de esta ley ha
originado grandes dificultades.
Ausencia de coaccin
Legalmente, el amo o patrn no tiene ninguna va de coaccin contra el domstico u obrero que se niega a
trabajar. En general, el obrero no contrae ninguna obligacin firme; abandona el trabajo cuando quiere, salvo
efecto del plazo determinado de que se hable ms adelante; adems, cuando puede reclamrsele el pago de daos
y perjuicios casi siempre es insolvente.
Hay un caso en que el patrn es directamente lesionado por el abandono sbito del trabajo por parte del obrero,
cuando le ha hecho anticipos sobre su salario. Habindose pagado el trabajo con anterioridad, si no se realiza, el
patrn sufre una prdida. La legislacin del consulado haba concedido en este caso, al patrn, una garanta Ley
del 22, germinal, ao 11, artculo 1; arts. 7, 8 y del Decreto del 9 frimario ao Xll, sobre los carnets. He aqu su
mecanismo; los anticipos sobre el salario se anotaban en la libreta, y ningn otro patrn poda contratar al obrero
deudor, mientras el antiguo patrn no hubiese hecho constar, en la libreta, que el obrero haba pagado lo que
deba.
Lo ms extraordinario en el sistema, consista en que, segn el Decreto de frimario, el obrero deudor en razn de
anticipos estaba obligado a pagar su deuda con su trabajo. Era esto absolutamente contrario a los principios de la
ley civil, segn cual la obligacin de hacer se resuelve en el pago de daos y perjuicios (artculo 1242). En este
caso se ejecutaba en especie. Los patrones supieron muy bien servirse del arma que se haba puesto en sus manos.
Se vieron costureras que ganaban 40 francos por da, o recibir 300 de anticipo, y encontrarse as en la
imposibilidad material de abandonar la fbrica.
En algunas ciudades industriales esto haba llegado a ser un sistema y los anticipos hechos a los obreros se
elevaban, a veces, a cientos de miles de francos (informe de 1845 a la cmara de los pares). Tal sistema fue
suprimido por la Ley del 8 de mayo de 1851
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN CUARTA
OBRA
CAPTULO 16
GENERALlDADES
23.16.1 CARCTER
Definicin
Es aquel por el cual una persona se obliga a realizar por otra un trabajo determinado, mediante una cantidad
calculada segn la importancia del trabajo.
Carcter distintivo
Este contrato difiere del arrendamiento, de trabajo en que la remuneracin del trabajo se fija segn la importancia
de la obra, y no en proporcin al tiempo que emplea en ella.
Esta diferencia basta para hacer del contrato de obra un contrato distinto. Por tanto, errneamente las
legislaciones modernas, siguiendo en esto las defectuosas clasificaciones del derecho romano lo consideran como
un contrato de arrendamiento. As lo hace el cdigo de Napolen, que trata ambos bajo la misma rbrica, en las
secciones ll y lll (arts. 1782 y 1799).
Denominacin
El cdigo no ha dado un nombre nico a este contrato. Emplea el trmino empresa (arts. 1711, 1784 y 1798) y se
sirve de la palabra empresarios, que es un derivado de aquella (arts. 1779, 1794, 1795, 1797 y 1799). Pero, por
otra parte, le aplica los nombres de contrato de obra a precio alzado o por presupuesto (artculo 1779 y rbrica de
la seccin lll), que slo convienen a subdivisiones de este contrato.
La palabra empresa es la nica que tiene un alcance general y valor tcnico. Por error se le atribuye, a veces, un
sentido restringido, para designar las empresas patronales clasificadas por el Cdigo de Comercio entre las
profesiones mercantiles (artculo 632 y 635 C. Com.). Este error se explica porque los patrones que se dedican a
cierto gnero de industrias (transportes, construccin, etc.), llevan especialmente el nombre de empresarios; por
esto se ha tomado la costumbre de considerar el contrato de obra como su funcin propia y exclusiva.
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PARTE QUlNTA
No se advierte que esos pobres diablos, que frecuentemente no tienen sino sus brazos o algunos tiles simples y
poco costosos, pueden celebrar un contrato del mismo gnero; No es empresario un hombre establecido, un
burgus, un capitalista, que tenga talleres, caballos, carretas o camiones, y que d trabajo a un nmero ms o
menos considerable de obreros? Este usos est tan extendido y es tan antiguo, que es seguido por el cdigo; en los
arts. 1787_1799 emplea, en varias ocasiones la palabra empresario para designar a los patrones.
Pero como la verdad termina siempre por imponerse, y como las concepciones jurdicas elementales no pueden
desconocerse, incluso ni por el legislador, en el artculo 1799, el cdigo mismo admite, lo que es indiscutible, que
un simple obrero puede celebrar el contrato de obra; el obrero que se encarga de una parte de la construccin de
un edificio, como de todo el trabajo de carpintera, herrera, etc., o de una porcin determinada de estos trabajos
es empresario en la parte de que se trata. La expresin no es absolutamente exacta; no deviene empresario_patrn
por este solo hecho, puesto que se supone que trabaja solo; realiza un contrato de obra.
El carcter personal del empresario es una profesin que supone el empleo habitual del contrato de obra. Es
necesario ir an ms lejos; el simple obrero que trata no con un cliente, sino con un patrn, para ejecutar un
trabajo a destajo (salario por tarea o por pieza) celebra un contrato cuya naturaleza es exactamente la misma que
tendra si ejecutara ese trabajo por cuenta de un cliente.
As, como hemos visto ya a propsito de los domsticos, el papel econmico de quien paga el trabajo carece de
influencia sobre la naturaleza jurdica del contrato; sta depende exclusivamente del modo adoptado para fijar la
remuneracin del trabajador; hay de trabajo, cuando esta remuneracin es proporcional al tiempo, y contrato de
obra cuando la remuneracin es independiente de la duracin del trabajo.
PARTE QUlNTA
Aplicaciones diversas
El contrato de obra se adapta a los ms variados trabajos, materiales, como la fabricacin de un objeto mueble, o
las construcciones, terraceras, etc., hasta el transporte de personas y de mercancas, y los espectculos y fiestas
pblicos.
La ley nicamente ha previsto y reglamentado de una manera especial dos clases de este contrato; el de transporte
(arts. 1782_1785) y el de construccin de edificios (arts. 1792 y 1794), siendo muy incompletas sus disposiciones
sobre ellos.
PARTE QUlNTA
(arts. 2271). Debe advertirse inmediatamente que esta prescripcin, fundada en una presuncin de pago, se ha
establecido contra una categora de personas, porque viven al da y normalmente cobran sin retardo, y no contra
los crditos nacidos de un contrato determinado. De esto resulta que la prescripcin de seis meses existir contra
los obreros y trabajadores, aun respecto a los salarios y suministros que se les deben en virtud de un contrato a
precio alzado, es decir, cuando hayan trabajado por trabajo concluido o por tareas; poco importa la naturaleza del
contrato; la prescripcin de seis meses le ser oponible, a causa de su carcter de trabajador.
Por el contrario, la prescripcin de seis meses no se aplica a los crditos del empresario, que es un patrn, que
especula con la ejecucin de un trabajo que realiza para otra persona. Y como no se ha establecido prescripcin
alguna especial para sus crditos, queda sometido al imperio del derecho comn y puede reclamar el pago de los
mismos durante 30 aos (artculo 2262). As, en esta materia la duracin de la prescripcin est reglamentada
segn el carcter de las personas, y no en atencin a la naturaleza del contrato.
Carcter de contratista
Se comprende, por tanto, el gran inters que hay en poseer el carcter de contratista, que prolonga la prescripcin
60 veces ms. Por ello con frecuencia se discute judicialmente si una persona tiene o no el carcter de contratista.
El uso reserva el nombre de contratistas a los que habitualmente tratan con el pblico, a precio alzado o segn
presupuesto, grandes trabajos, especialmente en la industria de la construccin, y que los realizan mediante un
personal a sus rdenes. Estas personas son patrones y no obreros. El cdigo se ha conformado a este uso al
emplear la palabra contratista en el sentido que le atribuye. Vase los arts. 1792 y ss. que hablan de los
contratistas (empresarios) a propsito de la construccin de edificios; el artculo 1797, que alude a las personas
empleadas por el contratista.
El carcter del contratista es personal; es una profesin mercantil que depende del gnero habitual de los trabajos,
ms que de la naturaleza especial de un contrato, celebrado una vez por azar. As se ha juzgado que un contratista
profesional no pierde este carcter por haberse encargado de trabajos pequeos por cuenta de un cliente, sin haber
fijado con anterioridad un precio alzado o un presupuesto. A la inversa, no se adquiere el carcter de contratista
por beber celebrado uno o dos contratos de obra.
Algunas sentencias empero se han negado a admitir esta diferencia de clases (no obstante estar consagrado por la
ley) y han declarado que la prescripcin de 30 aos se aplica nicamente a los contratos a precio alzado o por
presupuesto. Por consiguiente, han negado el carcter de contratista a las personas que de hecho lo posean y que
haban ejecutado trabajos que se elevaban a sumas considerables. Se trata de sentencias absolutamente contrarias
a la ley; la prescripcin de seis meses solamente debe aplicarse a los salarios de los obreros.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
Segn los principios generales, el contratista constructor de un edificio quedara liberado de toda responsabilidad
inmediatamente que la obra fuese entregada o recibida, es decir, examinada y verificada. Pero esta regla aplicada
a las casas y otras construcciones, ofrecera un peligro particular; los vicios de construccin no aparecen
inmediatamente; a la larga, la casa trabaja, producindole cuarteaduras y hundimientos. El ojo ms prctico puede
engaarse, y aunque exista una causa prxima de accidentes, no advertira.
Por ello se han establecido disposiciones particulares relativas a los arquitectos y empresarios de construcciones,
a quienes la ley declara responsables de su obra durante diez aos (arts. 1792 y 2270). Adems, las reglas as
establecidas por la ley llegan a ser especialmente rigurosas respecto a ciertos puntos cuando los trabajos se han
ejecutado a precio alzado.
Personas responsables
La ley nombra los arquitectos y contratistas, es decir, las personas que construyen edificios (artculo 1792); esta
palabra, ya muy amplia, se extiende todava ms por la expresin de obras importantes del artculo 2270, que
puede aplicarse a los trabajos de arte, como puentes, dique, calzadas, muros de sostn, etctera.
La responsabilidad del arquitecto o del empresario existe en todo contrato, cualquiera que sea la forma de
retribucin adoptada, es decir, ya se trate de un trabajo ejecutado a precio alzado, por presupuesto, o a tanto la
medida. En efecto, el artculo 2270 colocado con el ttulo De la prescripcin y que fija duracin de la
responsabilidad est redactado en trminos generales y no admite distincin alguna; por tanto siempre existe la
responsabilidad cuyo principio supone.
Por lo dems, nadie duda de este punto, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina; en cambio, la naturaleza del
contrato influye de una madera determinante, en otro punto de vista muy grave; la cuestin de la prueba. La
responsabilidad existe tanto respecto a los trabajos de reparacin como de las nuevas construcciones. Por lo
dems, es de naturaleza contractual, puesto que el arquitecto y el empresario se encargan, por virtud de un
contrato, de cortos trabajos; por tanto, errneamente la corte de casacin aplica en esta materia el artculo 1382.
Solidaridad
Hay solidaridad entre el arquitecto y el contratista, cuando son al mismo tiempo responsables, en virtud del
artculo 1792, de la construccin de una casa a precio alzado. Sobre los casos en que existe esta solidaridad.
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PARTE QUlNTA
Duracin de la responsabilidad
La responsabilidad establecida contra los arquitectos y empresarios dura diez aos. Ninguna duda puede haber
sobre este punto. Por tanto, si ningn accidente se produce en los diez aos siguientes, el arquitecto queda
totalmente liberado.
Duracin de la accin
Cuando el accidente sobreviene, Cunto tiempo dura la accin concedida al propietario contra el arquitecto o
contratista?
PARTE QUlNTA
Sobre este punto recae la ms seria de las dificultades que nacen de la combinacin de los arts. 1792 y 2270.
Est obligado el propietario a probar la culpa del arquitecto, o bien ste es de pleno derecho responsable, salvo
que pruebe la existencia de un caso fortuito? La jurisprudencia distingue segn la naturaleza del contrato.
En general, no existe ninguna presuncin de culpa contra el arquitecto; es responsable en los trminos del derecho
comn, es decir cuando pudiendo determinarse la causa del accidente, resulta que el profesional que ha dirigido
los trabajos fue imprudente o negligente. Sin embargo, existe una excepcin a esta regla; si el trabajo se ejecut a
precio alzado, la ley (artculo 1792) presume la culpa del arquitecto y el propietario nada tiene que probar. Pero
esta excepcin no se aplica sino al caso en que el edificio haya cado total o parcialmente (artculo 1792) y no
cuando se trata de simples trabajos mal hechos que no comprometan la solidez del edificio.
Reenvo
Los arts. 1792 y 2270 originan, en la prctica, numerosas dificultades que no pueden aplicarse en un tratado
elemental. La jurisprudencia todava se halla confusa sobre el papel del arquitecto, que vara mucho de un caso al
otro; respecto a la naturaleza de los vicios de que responde y sobre lo que debe entenderse por obras de
importancia en el artculo 2270, etctera.
Excepcin
PARTE QUlNTA
Como pueden llegar a ser necesarias, o simplemente tiles, las modificaciones al plano primitivo, y aceptadas por
ambas partes, la ley no ha podido prohibirlas de una manera absoluta, pero toma una precaucin para evitar todo
fraude; el arquitecto o empresario no podr demandar un suplemento del precio, sino en tanto hayan sido
autorizadas por escrito estas modificaciones, y convenido el precio con el propietario (artculo 1793).
Su sentido natural
Cul es el sentido de este texto? No fue tornado ni de Pothier ni de Domat. Se encuentra ya en el proyecto del
ao Vlll tal como figura en el cdigo, y durante las discusiones no se hizo ninguna observacin sobre l. Por
tanto, debe tomarse segn su sentido ms natural y simple, siendo visible, por su sola lectura, que se ha
establecido para limitar las obligaciones del dueo y la accin de los obreros contra l; se trata de un texto
restrictivo que no confiere a los obreros ninguna ventaja excepcional. De esto deber concluirse que el obrero
ejerce contra el tercero la accin perteneciente a su patrn y que obra por la va oblicua del artculo 1166.
lnterpretacin de la jurisprudencia
Sin embargo, la jurisprudencia ha derivado de este texto una institucin extraordinaria, que el legislador
ciertamente no ha establecido en la ley; la existencia de una accin directa en provecho de los obreros, contra el
tercero para quien se ejecuta el trabajo. Este tercero es deudor directo nicamente del contratista con el cual ha
tratado; por tanto, las sumas que debe se entregarn a la quiebra del contratista; al reconocer a los obreros una
accin directa contra l, la jurisprudencia concede a stos el equivalente de un privilegio que les permite obtener
directamente el pago de sus salarios, sin pasar por la quiebra de su patrn y sin sufrir el concurso de sus otros
acreedores.
Esta jurisprudencia est actualmente definida, tiene el valor de un derecho consuetudinario. Parece que la decisin
ms antigua en este sentido es una sentencia de Douai, del 37 de marzo de 1833, que funda la accin directa en la
idea de una gestin de negocios.
PARTE QUlNTA
Si se supone que la cosa sobre la cual se ejecutaba el trabajo perece antes de haber sido entregada y recibida,
surge entonces la cuestin de los riesgos, pues es nece
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PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN QUlNTA
SOClEDAD
CAPTULO 17
SOClEDAD
Advertencia
El contrato de sociedad se rige a la vez por el Cdigo Civil (arts. 1832_1873) y por las leyes mercantiles, el
primero se ocupa de las reglas generales de las sociedades, el derecho mercantil establece las reglas especiales.
Pero las sociedades civiles son infinitamente menos numerosas que las mercantiles; las que existen, por lo menos
cuando son importantes, deliberadamente toman las formas de la sociedad en comandita o de la sociedad por
acciones, en cuyo caso estn sometidas a las leyes y usos del comercio (Ley del 24 jul. 1867, artculo 61; Ley del
1 ago. 1893).
De lo anterior resulta que la teora de las sociedades expuesta nicamente segn el Cdigo Civil, est privada de
sus aplicaciones prcticas ms importantes. Agreguemos a esto que las reglas establecidas por el derecho civil
son, en gran parte, arcaicas y molestas. Por todas estas razones, la materia de las sociedades generalmente se
sacrifica en los cursos, es poco abordada en los exmenes. En esa virtud la explicaremos.
23.17.1 GENERALlDADES
Definicin
La sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas convienen en formar un fondo comn, mediante
aportaciones que cada una de ellas deben proporcionar, con objeto de dividirse los beneficios que de ello puedan
resultar. Ms o menos es sta la definicin del Aubry y Rau. (artculo 1832).
El simple hecho de que una persona tome parte en los beneficios de una casa de comercio, no la constituye en
sociedad. As hemos visto ya que el sistema de la participacin en los beneficios es una forma perfeccionada del
contrat de obra, que deja a los empleados su carcter el asalariados. Por consiguiente, carecen de derecho para
discutir la direccin dada a los negocios; no son responsables de las deudas; y pueden ser despedidos como
simples empleados. De la misma manera, puede haber prstamos con participacin en los beneficios.
PARTE QUlNTA
En principio, el contrato de sociedades se forma en consideracin de las personas; se acepta asociarse con una
persona determinada, y no con el primero que llegue. Este contrato se celebra, como los antiguos, intuito person.
Pero al lado de esta forma antigua, las necesidades del comercio han hecho nacer otra, en la cual la sociedad no es
sino un medio de reunir capitales; en este caso el carcter de las personas es indiferente; solo se pide de ellas su
dinero.
Se han constituido as sociedades de capitales, cuyo tipo perfecto es la sociedad annima, profundamente
diferente de las sociedades de personas nicas conocidas en la antigedad. Sin embargo, una serie clusulas
insertas en los estatutos de las sociedades, principalmente en cuanto a la cesin de acciones, a veces llegan a
introducir, incluso en las sociedades por acciones, parcialmente el intuito person.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
La Ley del 1 de agosto de 1893 solamente se aplica a las sociedades desde su entrada en vigor, la jurisprudencia
anterior y esta ley conserva, todava, todo su valor respecto a las sociedades anteriores, que son muy numerosas.
Vase tambin la Ley del 7 de marzo del 1925, sobre las sociedades de responsabilidad limitada, que tienen
carcter mercantil cualquiera que sea su objeto (artculo 3).
Sociedades mineras
Las sociedades mineras eran, en razn de su objeto, sociedades civiles, aunque muchas de ellas haban dividido el
capital de su objeto, sociedades civiles, en centsimos. La Ley del 9 de septiembre de 1919, sobre el comercio de
minas, decidi que la explotacin de las minas se considerara como un acto de comercio, y aplica esta
disposicin a las sociedades civiles existentes (artculo 5).
23.17.2 OBJETO
Objeto de las sociedades
Segn la jurisprudencia y la doctrina actuales, la sociedad tendra necesariamente por objeto la realizacin y
participacin de los beneficios, y estos beneficios se representan bajo la forma de dividendos en dinero,
distribuidos a los asociados al fin de cada ejercicio, como si esta forma econmica del provecho fuese necesaria
para la concepcin misma de la sociedad. No es esto lo que ha dicho el cdigo, ni lo que nos ensea la tradicin.
Para Pothier, la sociedad es el contrato por el cual dos o varias personas ponen en comn sus bienes o industria
para obtener de ellos un beneficio comn.
Ahora bien, el provecho que puede obtenerse de ciertos bienes comunes no es necesariamente un beneficio en
dinero, un enriquecimiento anual, anlogo al de los comerciantes; puede ser tambin el simple uso de las cosas,
consistente en retirar, en especie, la utilidad que pueden ellas dar. Las comunidades de bienes, como las antiguas
sociedades tcitas, o como la comunidad conyugal, son sociedades; no puede dudarse de ello. Toda la tradicin
jurdica nos lo garantiza.
Nunca hemos tenido, en materia de sociedades, otra concepcin que la del derecho romano, y si los autores y la
jurisprudencia francesa buscan con tanto rigor en toda sociedad, el espritu de especulacin, se debe a que sin
advertirlo, son inducidos a considerar las sociedades civiles a travs de las mercantiles, gracias a la enorme
preponderancia que estas han adquirido en los tiempos modernos, pero es esta una innovacin contraria a los
textos de nuestras leyes; para justificarse, sera necesario suprimir los arts. 1837 1841, que determinan el objeto
de las sociedades, conforme a las ideas de Pothier y a las tradiciones romanas.
Divisin
Desde el punto de vista de su objeto las sociedades son universales o particulares (artculo 1835).
PARTE QUlNTA
esta clase de sociedad los bienes que la ley llama de gananciales, es decir, los beneficios obtenidos en el ejercicio
de una profesin; pero no se puede comprender en ellos los bienes adquiridos a ttulo gratuito por herencia,
donacin o legado, los cuales con respecto al goce pueden quedar comprendidos en esta sociedad.
La nica excepcin se refiere a la sociedad entre esposos llamada comunidad, que puede comprender todos los
bienes futuros respecto a la plena propiedad.
2. Sociedad universal de ganancias (artculo 1833) A pesar de su nombre, sta comprende otra cosa distinta de las
ganancias que previenen de la industria de los socios, a saber; a) Sus muebles presentes; b) El goce de sus
inmuebles personales.
PARTE QUlNTA
municipales en la percepcin de los impuestos. Sera tambin ilcita la asociacin formada para la explotacin de
una carga o de un oficio, cuando la ley no permite su particin.
La sociedad ilcita no produce ningn efecto y, por consiguiente, los socios carecen de derecho para exigir la
particin de los beneficios que estn en poder de uno de ellos y que se niegue a distribuirlos; solamente tienen el
derecho de recobrar sus aportaciones, que no han cesado de pertenecerles, no pudiendo llegar a ser propiedad
social. La situacin es diferente en las sociedades de hecho, cuyo objeto no es ilcito.
23.17.3 FORMACIN
Momento de su formacin
La sociedad es un contrato consensual; su formacin es inmediata; existe, desde el momento mismo en que se
celebra, a menos que se haya sealado otra fecha para este fin (artculo 1843). En la prctica, la escritura
constitutiva nunca deja de prever este punto y de fijar el da en que se formar la sociedad.
PARTE QUlNTA
23.17.3.2 Prueba
Aplicacin del derecho comn
El artculo 1834, que prohbe la prueba testimonial para toda sociedad cuyo objeto valga ms de 500 francos (lo
que ocurre por decirlo as casi siempre, no es sino un aplicacin de los principios generales). La ley ha credo til
explicarse especialmente sobre este punto, para proscribir el modo de formacin de las antiguas sociedades tcitas
que se establecan sin escritura, e incluso sin ninguna convencin expresa, por el solo hecho de la vida en comn
durante ms de un ao (ao y un da).
No se debe concluir de esto que ha suprimido la aplicacin de las otras reglas consagradas en el ttulo De la
prueba; principalmente sera posible completar, por testigos o por presunciones, un simple principio de prueba
que resulte de un documento incompleto. La ley hacendaria del 13 de julio de 1925 (artculo 62), obliga a las
sociedades civiles a hacer una declaracin en el registro dentro del mes siguiente a su constitucin. A falta de esta
declaracin, los actos de la sociedad no son oponibles a la administracin respecto a la percepcin de los
impuestos.
23.17.4 PERSONALlDAD
Sociedades dotadas de personalidad
Casi sin excepcin, las sociedades mercantiles son reconocidas como personas ficticias desde un tiempo
inmemorial. Respecto a las sociedades civiles, la personalidad es una novedad. Reconocida primero por la ley
misma a las sociedades mineras se entendi en seguida a las sociedades civiles de forma mercantil, lo que ya no
constituye ninguna duda desde que la ley del 1 de agosto de 1893 declar mercantiles estas sociedades en cuanto
al fondo.
Por ltimo, la jurisprudencia ha terminado por reconocer de una manera general la personalidad de las sociedades
civiles. Este progreso es uno de los ms notables ejemplos de la evolucin producida en ciertas materias, en la
jurisprudencia, bajo un simple esfuerzo del cambio de las ideas e independientemente de toda intervencin
legislativa.
En vano, segn creemos, una parte de la doctrina se resiste todava a aceptar esta innovacin de la jurisprudencia.
La cuestin no es saber si hay en nuestras leyes, textos que demuestren la existencia de la sociedad como
patrimonio distinto, sino si hay textos que se opongan a ello de una manera absoluta. Puede decirse que la
cuestin que an no se planteaba en 1803, madur despus. Las sociedades han adquirido un desarrollo que hace
necesaria esta jurisprudencia y las Leyes de 1810 y de 1893 precitadas, demuestran que el legislador no repugna
con ella.
Consecuencias de la personalidad
He aqu brevemente indicadas las consecuencias de la personalidad de
las sociedades:
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PARTE QUlNTA
1. El activo social no est indiviso entre los asociados; forma una masa distinta que, en la opinin corriente, se
reputa como un patrimonio normal que es atribuido al ser ficticio llamado sociedad. De esto resulta que no est
gravado con las hipotecas legales que afecten el patrimonio personal de los socios.
2. El derecho de los socios se reputa mueble, incluso cuando la sociedad posea inmuebles. Tal es la regla que el
artculo 529 aplica a las sociedades mercantiles, y la Ley de 1810 a las sociedades mineras.
3. Los acreedores de la sociedad tienen como garanta el fondo social, con exclusin de los acreedores personales
de los socios. Esto es consecuencia de la idea de que el fondo social es el patrimonio de una persona de la que no
son acreedores los acreedores personales de los socios.
4. Ninguna compensacin es posible cuando un tercero es al mismo tiempo deudor de la sociedad y acreedor de
un socio, o inversamente. La compensacin supone que el crdito y la deuda existen entre dos personas
respectivamente acreedoras y deudoras una de otra. Esta condicin falta aqu, puesto que hay tres patrimonios en
presencia, en lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor de la misma persona.
5. Una sociedad puede formar parte de otra; y estas agrupaciones han llegado a ser muy frecuentes.
6. Por ltimo, se considera que la sociedad tiene tambin nacionalidad. Pero esta cuestin de la nacionalidad de la
sociedad provoca graves dificultades que no pueden exponerse en la presente obra.
A esta lista se agrega, ordinariamente, una ltima consecuencia; en virtud de su personalidad las sociedades
podrn ser vlidamente representadas, ante los tribunales, por su gerente, sin que sea necesario llamar a la causa a
todos sus miembros. Pero veremos que la jurisprudencia desde antes de 1901 concede la misma facilidad a toda
asociacin, aun desprovista de personalidad.
23.17.5 FUNCIONAMlENTO
23.17.5.1 Administracin
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PARTE QUlNTA
Gerentes ordinarios
Cuando el gerente ha sido nombrado en un acto posterior a la formacin de la sociedad, es un mandatario
ordinario revocable a voluntad (artculo 1656).
PARTE QUlNTA
Ausencia de solidaridad
Los socios no son responsables solidariamente de las deudas sociales (artculo 1862). Estas se dividen, de pleno
derecho, entre ellos, por partes viriles, salvo estipulacin en contrario.
El derecho mercantil contiene una excepcin a esta regla estableciendo la solidaridad de los socios en muchos
casos, principalmente en las sociedades en nombre colectivo; forma frecuente para la explotacin de los
establecimientos de comercio y de las pequeas empresas industriales.
PARTE QUlNTA
acompaan a esta sentencia en las compilaciones parecen falsas y las consideramos apoyadas en un sistema que
desconoce totalmente la formacin histrica de la teora de las sociedades.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 18
ASOClACIN
Definicin
La asociacin es el contrato por el cual varias personas ponen en comn su actividad y, en caso necesario sus
rentas o capitales con un fin distinto al de dividir los beneficios (Ley del 1 jul. de 1901, artculo 1). Este contrato
permite realizar un fin o ejercitar una influencia que el aislamiento de los individuos harta ms difcil o ano
imposible.
La asociacin se distingue de la simple reunin por su permanencia. La reunin es un encuentro pasajero de
personas que no tienen entre s ninguna obligacin. Las personas que se renan con frecuencia, siempre las
mismas y para el mismo fin, terminaran por constituir un asociacin.
La asociacin se presta a los fines ms variados; todas las formas de la actividad humana son susceptibles de
ejercerse por medio de la accin colectiva de hombres asociados. En consecuencia, no puede definirse la
asociacin por su objeto, que vara infinitamente, sino slo por sus caracteres intrnsecos.
PARTE QUlNTA
puesto de acuerdo y obrado en comn para ganar dinero, para dividirse entre s los beneficios. La verdadera
asociacin es aquella que no se propone como fin la obtencin y divisin de las ganancias.
De aqu la importancia que esta circunstancia adquiere en la definicin legal de la asociacin Ley del 1 jul. 1901,
artculo 11; todo el rgimen que le es aplicable depende de esto. Normalmente las asociaciones (caritativas,
literarias, artsticas, etc.), persiguen un fin de inters general; obran en inters ajeno y no en inters personal de
sus miembros, en tanto que las sociedades tienen un objeto esencialmente egosta.
Sin embargo a veces las asociaciones se constituyen en inters personal de sus miembros; si la ventaja que les
procura no se presenta bajo la forma de una particin de beneficios, esta asociacin no es una sociedad. Ejemplo;
una comunidad religiosa, que asegura a sus miembros la vida en calma y contemplativa del claustro; un crculo,
que da a sus miembros facultades de reunin, distracciones; un sindicato, que defiende los intereses profesionales
de una industria, etc., son asociaciones y no sociedades.
Casos especiales
A veces la distincin llega a ser ms delicada, pero se resuelve siempre segn el mismo principio. As, una
asociacin cooperativa de consumo es una sociedad; una compaa de seguros mutuos no lo es, en las
cooperativas de consumo, los socios se ponen de acuerdo para comprar en comn, al por mayor y directamente,
con los productores, los productos que cada uno pagara ms caro dirigindose a los intermediados del comercio
al menudeo. Cada uno de ellos evita un gasto, y la economa obtenida equivale a una recuperacin de fondos. Por
el contrario, en el seguro mutuo, cada miembro de la asociacin se compromete a soportar una parte alcuota en
los siniestros que llegaren a sufrir uno o varios de los asegurados; hay reparticin de una prdida y no particin de
un beneficio.
Autorizacin administrativa
La prohibicin establecida por el cdigo penal no era absoluta. Las asociaciones de ms de veinte miembros
podan ser autorizadas por el gobierno. En Pars esta autorizacin se daba por el prefecto de polica; fuera de Pars
por el prefecto del departamento. No tena por efecto conferir a la asociacin de personalidad (aptitud para
poseer); su nico fin era hacerla lcita, suprimiendo su carcter delictuoso.
PARTE QUlNTA
Esta autorizacin administrativa es esencialmente revocable. La sucesin viva, pues, bajo el rgimen de la buena
voluntad administrativa. Pero, sobre todo desde 1870, la administracin se mostraba ms y ms tolerante para las
asociaciones privadas. Un gran nmero de ellas se fundaron y crecieron con el apoyo o favor de los poderes
pblicos. En los tiempos ordinarios, las asociaciones vivan tranquilas; tan pronto como estallaba una crisis y las
pasiones polticas se enardecan apareca el vicio del sistema, y llovan las persecuciones sobre ciudadanos a
quienes en otros tiempos el mismo gobierno haba animado.
PARTE QUlNTA
Antes que una ley general se hubiese dictado sobre esta materia, varias leyes particulares haban autorizado y
reglamentado ya la formacin de ciertas asociaciones.
Desde 1850 se haba operado un gran cambio en el curso general de las ideas, y lo que en tiempo de Napolen
pareca peligroso, haba llegado a ser una cosa buena y til. La primera categora de asociaciones que surgi de la
nada, fue la sociedad de socorros mutuos (Ley del 15_2O jul. de 1850), despus vino la asociacin sindical entre
propietarios rurales (Ley del 21 de jul., de 1865), extendida con posterioridad a las propiedades urbanas (Ley del
22 de dic. de 1888); en seguida, la asociacin para la enseanza superior libre (Ley del 12 jul. de 1881, pero este
artculo fue abrogado por la Ley del 1 de jul. de 1901); y el sindicato mdico (Ley del 20 de nov. de 1892,
artculo 13).
Ley de 1901
Bajo la presin de la opinin pblica, todos los ministerios que se sucedieron durante cerca de 30 aos
prometieron solemnemente a Francia, darle una ley sobre las asociaciones. Muchos proyectos fueron elaborados,
que probablemente hubiramos tenido que esperar por mucho tiempo an, sin los acontecimientos polticos
(segundo proceso Dreyfus, movimiento del nacionalismo, proceso de los asuncionistas) que decidieron al
gabinete Waldeck_Roussca a obrar vigorosamente contra las congregaciones. Para ello se juzg til dictar una ley
general sobre las asociaciones, que fue promulgada el 1 de julio de 1901 y seguida de varios decretos
complementarios.
En tanto que reglamenta las asociaciones ordinarias, esta ley no es sino la consagracin de lo que exista de hecho
antes de ella. En tanto que se refiere a las congregaciones, es una ley de combate. El partido radical la exiga
desde haca mucho tiempo como el prefacio necesario de la separacin entre la lglesia y el Estado.
PARTE QUlNTA
La ley se divide en dos partes; se fundamenta en una distincin entre las asociaciones normales y las
congregaciones o comunidades religiosas. El rgimen aplicado a las presentes representa el derecho comn; las
congregaciones estn sometidas reglas excepcionales.
Facultad de dimitir
Todo miembro de una asociacin que no se forma por un tiempo determinado, puede retirarse de ella en cualquier
momento, despus de pagar las cuotas vigentes y el ao corriente, no obstante toda clusula en contrario (artculo
4). Esta disposicin, que es la salvaguarda necesaria de la libertad individual, no ha provocado objecin alguna.
PARTE QUlNTA
La persona que se afilia a una asociacin se somete a las decisiones que tomen los rganos directores de la
misma. En las sociedades mercantiles, la ley misma reglamenta las condiciones en las que los estatutos podrn
modificarse (Ley del 22 nov. 1913). Cuando se trata de las asociaciones, es mucho ms difcil determinar en qu
medida las decisiones tomadas pueden imponerse a los miembros, y en qu condiciones pueden ser excluidos los
miembros del grupo al que se afiliaron.
23.18.3.2 Publicidad
Forma de la declaracin
Si la asociacin quiere constituirse regularmente, sus fundadores estn obligados a publicarla por medio de una
declaracin hecha a la prefectura o a la subprefectura de la jurisdiccin en que la asociacin tendr su asiento
social. De esta declaracin se expide acuse de recibo (artculo 5)
Contenido de la declaracin
Esta declaracin debe indicar:
1. El objeto de la asociacin y el ttulo que lleva.
2. La sede de sus establecimientos.
3. Los nombres, profesiones y domicilios de sus administradores o directores.
4. Los estatutos, cuyos ejemplares deben unirse a la declaracin.
Publicidad suplementaria
En caso de cambio sea en los estatutos, sea en el personal dirigente de la administracin, estas modificaciones
deben declararse de la misma manera dentro de los tres meses siguientes e inscribirse, adems, en un registro
especial cuya comunicacin pueden pedir las autoridades administrativas o judiciales (artculo 5).
PARTE QUlNTA
23.18.3.4 Funcionamiento
a) NO DECLARADAS
lncapacidad jurdica total
La asociacin puede fundarse sin autorizacin; pero no puede vivir y funcionar tilmente sino a condicin de
someterse a la ley, dndose a conoce por medio de la declaracin a que nos hemos referido antes. A falta de esta
declaracin, no goza de ninguna capacidad jurdica (artculo 2). Por consiguiente, no puede ni comparecer en
juicio, ni adquirir, aun a ttulo oneroso, bienes muebles o inmuebles; no puede poseer nada. Es lcita; he aqu
todo, y ninguna persecucin penal puede dirigirse contra ella en razn del solo hecho de su existencia.
Sin embargo, parece, puesto que se permite su fundacin, que est autorizado para recoger cuotas y que si es
sabiamente administrada podr quedar un saldo en caja que podr emplearse conforme a los estatutos. Pero si
estas economas anuales se transforman en capitales, las sumas que los componen se encuentran en la indivisin
entre sus miembros.
b) DECLARADAS
Condicin de la personalidad
Cuando se hace pblica conforme al artculo 5, la asociacin posee de pleno derecho la personalidad civil, es
decir, puede poner un patrimonio colectivo, que no est en la indivisin y que nunca se confunde con el
patrimonio persona de sus miembros (artculo 69). Es este un rgimen liberal, ya aplicado a diversas especies de
asociaciones por leyes especiales, principalmente a los sindicatos profesionales, por la Ley del 21 de marzo de
1884.
PARTE QUlNTA
Libertad de gestin
Ninguno de los actos de gestin o incluso de adquisicin necesita ser autorizado; la asociacin se administra por
s misma como le parezca, pero no puede adquirir sino por compra o permuta; le son imposibles las adquisiciones
gratuitas.
Acciones judiciales
Por ltimo, la ley le permite, lo que es uno de los beneficios menores, comparecer en juicio, siempre sin
autorizacin. Este derecho es efecto de la personalidad, y un punto adquirido desde hace mucho tiempo respecto a
las sociedades dotadas de individualidad.
C) DE UTILIDAD PBLICA
Forma del reconocimiento
Se ha mantenido el antiguo sistema del reconocimiento de utilidad pblica, por medio de un decreto dictado por el
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PARTE QUlNTA
consejo de Estado (artculo 10). Esta disposicin fue adoptada sin debate.
Tutela administrativa
Se mantiene, naturalmente, el sistema de la autorizacin administrativa para la aceptacin de las liberalidades
(artculo 910, C.C.I., 4 feb. 1901 artculo 54). Pero, salvo este caso, la gestin del patrimonio de la asociacin es
libre; todos los contratos y actos de la vida civil son realizados libremente por ella, cuando no son prohibidos por
los estatutos (artculo 6).
23.18.3.5 Disolucin
a) VOLUNTARlA
Ausencia de disposiciones legales
A los estatutos corresponde reglamentar las condiciones de la disolucin; ante el silencio de ellos, este punto debe
ser decidido por la asamblea general. La ley no se ha ocupado de la disolucin voluntaria; solamente alude a ella
en el artculo 9.
PARTE QUlNTA
El artculo 7, que se ocupa de la disolucin por autoridad judicial, da competencia naturalmente al tribunal civil.
Se sobrentiende que es aquel en cuya jurisdiccin tiene su asiento principal la asociacin.
Causas de disolucin
La ley ha previsto dos casos diferentes.
1. Nulidad del contrato. Es indudable que si la asociacin es nula porque su objeto sea ilcito, debe decretarse su
disolucin. Es esto lo que dice el artculo 7, inc. 1 y apenas si era necesario decirlo; esto es efecto de la nulidad
decretada por el artculo 3. El artculo 7 verdaderamente carece de utilidad propia, salvo en la parte en que
concede la accin al ministerio pblico.
2. Falta de declaracin. Segn el inc. 2 del artculo 7, procede tambin la disolucin, en caso de infraccin a las
disposiciones del artculo 5. El artculo 5 reglamenta la declaracin y el depsito de los estatutos en la prefectura.
c) POR DECRETO
Causas de disolucin
En el artculo 12 se ha previsto la formacin de asociaciones sometidas a la influencia extranjera, ya sea porque se
componen en su mayor parte de extranjeros, o porque sus administradores no sean franceses, o, en fin, porque su
sede social est en el extranjero, y se autoriza su disolucin cuando su actuacin tienda a falsear las condiciones
normales del mercado de los valores y de las mercancas, o a amenazar la seguridad interior o exterior del Estado,
en las condiciones previstas por los arts. 75_101 del Cdigo Penal.
Formas de la disolucin
La disolucin de estas asociaciones toma el carcter de una medida gubernamental; es ordenada por un decreto
del presidente de la Repblica, dictado en el consejo de ministros (mismo artculo).
PARTE QUlNTA
Es necesario, en primer lugar, reglamentar la suerte del patrimonio de le asociacin. Es este el objeto del artculo
9. En su estado actual, este artculo nicamente decide que los bienes de le asociacin disuelta se transmitirn
conforme a los estatutos, y, en ausencia toda disposicin estatutaria sobre este punto, se resolver por una
asamblea general. La asociacin tiene, plena libertad a este respecto.
Prohibicin de reconstituirse
Cuando la asociacin es disuelta por una sentencia o por un decreto, le est prohibido volverse a formar. Con este
fin se han establecido penas correccionales muy severas; multas de 16 a 5000 francos y prisin de seis das a un
ao (artculo 8, inc. 2).
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN SEXTA
PRSTAMO
CAPTULO 19
PRSTAMO
Distincin
Hay dos especies de prstamo. En uno, la cosa prestada debe devolverse en su individualidad; el deudor slo est
autorizado a servirse de la cosa prestada, por el tiempo del prstamo, sin poder enajenarla o destruirla; es ste el
prstamo de uso, el commodatum de los romanos. En el otro, el deudor est autorizado a disponer de las cosas
que se le entregan y obligado solamente a devolver otras semejantes en igual cantidad y de la misma calidad; es el
prstamo de consumo, el mutuum de los romanos.
Consecuencias
De esta diferencia resulta que, en el prstamo de uso, el comodante permanece propietario de la cosa prestada y
puede reivindicarla, ya que el artculo 2279 no protege a los detentadores precarios, en tanto que en el prstamo
de consumo, cesa de ser propietario y su nico derecho es una accin personal contra el deudor.
PARTE QUlNTA
los medios para ello (artculo 1901). El prstamo puede hacerse tambin sin duracin fija, y en este caso puede
exigirse la restitucin en cualquier momento, como en el antiguo precarium romano.
Plan
Estudiaremos cada una de las dos clases de prstamo en un pargrafo especial; en seguida trataremos de la
constitucin de renta, contrato vecino del mutuo con inters. Por ltimo, consagraremos un pargrafo especial el
anatocismo.
23.19.1 COMODATO
Su objeto
El comodato o prstamo de uso puede tener por objeto todo lo que est en el comercio, tanto los inmuebles como
los muebles (artculo 1878). Sin embargo, es necesario que la cosa prestada sea de tal naturaleza, que pueda
sobrevivir el uso que se quiere hacer de ella o, en otros trminos, que el uso en vista de la cual se ha entregado, no
implique su consumo o su enajenacin, pues el carcter especfico del contrato es la obligacin de devolver en
especie y en su individualidad la misma cosa objeto del prstamo. As, el vino o el dinero no pueden ser objeto
del contrato de comodato, pues no puede uno servirse de ellos sino vendiendo el vino o gastando el dinero; se
trata de cosas que habitualmente son objeto de un prstamo de consumo.
PARTE QUlNTA
El artculo 1887 establece la solidaridad entre los comodatarios de una misma cosa.
Riesgos de la cosa
Siendo el comodatario deudor de un cuerpo cierto, se encuentra liberado por la prdida de la cosa, cuando sta
acontece mientras dura el comodato, sin su culpa. Pero puede encargarse de los riesgos por una convencin
particular; la ley presume esta convencin cuando la cosa ha sido valuada en el momento del comodato (artculo
1883).
La ley pone, adems, los riesgos a cargo del comodatario si abusa de la cosa o la retiene en su poder ms all del
tiempo convenido (artculo 88). Vase tambin el artculo 1882, que se refiere a un caso particular, poco
frecuente, en el cual incurre en responsabilidad el deudor, por haber preferido salvar su propia cosa dejando
perecer la que se le haba dado en el comodato.
PARTE QUlNTA
derecho de retencin y ninguna razn hay para negrselo. Por otra parte, la ley habla de compensacin y no de
retencin.
23.19.2 MUTUO
23.19.2.1 Reglas generales
Definicin
Hay mutuo o prstamo de consumo cuando la propiedad de la cosa prestada se transfiere del deudor de ste,
despus de haberla enajenado o consumido, se libera mediante la prestacin de una cosa de la misma naturaleza.
Reenvo
Antes de hablar de l, procede indicar algunas reglas generales del mutuo sea gratuito u oneroso
PARTE QUlNTA
quien nada le ha trasmitido. Cuando el mutuante es propietario debe, naturalmente, ser capaz de enajenar.
Depreciacin de la moneda
El artculo 1895 prev expresamente las dificultades que provienen de la depreciacin de la moneda. Siendo el
deudor liberado por el pago de una suma numricamente igual a la que se le ha prestado, los riesgos de la
depreciacin de la moneda son a cargo del acreedor. Estos riesgos llegaron a ser considerables despus de la
guerra de 1914 y en ciertos pases la depreciacin de la moneda ha sido tal, que tuvo que valorarse los crditos o
que prohibirse a los deudores el pago de esa moneda.
PARTE QUlNTA
De hecho, la estipulacin de intereses slo se aplica al prstamo de dinero. Respecto a las dems cosas, para los
particulares es preferible venderla a plazo que darlas en mutuo; la operacin se encuentra simplificada por
intermediacin del dinero, como medio de liberacin para el deudor, el cual no est obligado a procurarse cosas
semejantes a las recibidas por l.
Monopolio judo
Lo que los cristianos no podan hacer qued permitido a los judos. stos, en gran nmero, se convirtieron en
prestamistas sobre prendas, ganando con ello a la vez que, grandes provechos, el odio popular; el nombre de judo
lleg a ser sinnimo de usurero. Las ordenanzas reales reglamentaron el ejercicio de la usura por los banqueros
judos. La Ordenanza del 13 de marzo de 1930 (artculo 10), les permiti percibir cuatro denarios a la semana por
una libra o 20 sueldos.
Consecuencia
La prohibicin del prstamo con inters era una de esas leyes que estn destinadas a ser violadas, por la
imposibilidad de conformarse a ellas. El monopolio de los judos no bastaba, pues los cristianos queran tambin
prestar sus capitales recibiendo del deudor una justa retribucin del servicio prestado. Para eludir la ley, se
inventaron contratos especiales que funcionaban ms o menos exactamente como lo hubiera hecho el mutuo con
inters, sin quedar, como l, bajo la prohibicin cannica.
El principal de estos contratos es la constitucin de renta, que an existe. Otros eran especies de venta que
simulaban un prstamo, como el contrato pignoraticio, la retroventa, y el contrato denominado en francs
Mohatra. Se recurra tambin a una especie de pignoracin, la mortage que recaa sobre una cosa fructfera; el
acreedor prendario perciba, como intereses, los frutos de la cosa que se le daba en pignoracin.
b) RGlMEN ACTUAL
Necesidad de pactar los intereses
El prstamo de dinero no implica por s mismo la obligacin de pagar un inters; muchos prstamos son gratuitos.
PARTE QUlNTA
Por tanto, el mutuante solo puede exigir intereses en tanto los haya estipulado expresamente. Esta regla nunca ha
cambiado desde el derecho romano, en el que el mutuum no era productivo de ninguna usura, y que solamente
obligaba al deudor a devolver exactamente la suma recibida.
Presuncin de pago
Cuando el acreedor, a quien se le debe intereses, da recibo del capital sin hacer reserva de los intereses, la ley
presume que stos han sido pagados; por consiguiente, el deudor queda liberado de ellos (artculo 1908). Siendo
esta presuncin de aquellas que la ley se funda para negar la accin judicial no admite prueba en contrario.
Prueba de la usura
A veces es difcil reconocer una convencin usuraria; nadie es ms ingenioso que el usurero, para ocultar la
verdadera naturaleza de estas operaciones. Como se trata de hechos delictuosos, todos los medios de prueba son
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PARTE QUlNTA
admisibles, aun las simples presunciones, pero a pesar de estas facilidades casi siempre es imposible la prueba en
la prctica.
PARTE QUlNTA
necesidades de dinero, contraen obligaciones muy onerosas. Puede respondrseles que las leyes represivas de la
usura no impiden la practica de sta; nicamente la obligan a ocultarse y, por consiguiente, a ser ms exigente y
peligrosa. A medida que crecen los peligros inherentes al oficio del prestamista, el usurero llega a ser ms
codicioso y se indemniza los riesgos que corre, con la enormidad de sus beneficios.
La proteccin legal se dirige as contra aquellos a quienes se quiere proteger. El remedio para esta situacin, que
presenta el aspecto de un crculo vicioso slo puede obtenerse de una buena organizacin del crdito; mientras
ms fcil sea obtener dinero en las casas serias, y que practiquen el prstamo honestamente, ms bajar el tipo del
inters. Pero el peligro no desaparecer nunca totalmente para las personas necesitadas que no tienen ninguna
garanta qu ofrecer a sus prestamistas.
Sistema de la amortizacin
Un gnero de prstamo infinitamente ms cmodo para la liberacin de los deudores fue inventado en los tiempos
modernos; el sistema de pago por anualidades. Cada ao el deudor paga una suma fija, que no vara durante todo
el tiempo del prstamo. Esta suma se calcula de tal manera que, desde el primer ao, el deudor paga, adems del
inters, una pequea fraccin del capital.
Como los intereses cesan de correr por toda porcin del capital ya pagado o amortizado, la suma pagada a ttulo
de capital aumenta sin cesar, sin que la anualidad cambie; aumenta en cada pago con todo lo que deja de deberse
por intereses, y en un nmero determinado de aos, 40, 50, o 65, segn lo convenido, el prstamo queda
totalmente pagado, sin que el deudor haya tenido en ningn momento que hacer un esfuerzo comparable al que
exigira el pago de un prstamo con vencimiento fijo.
Desgraciadamente este gnero de prstamo slo puede practicase por las sociedades, como la del crdito
inmobiliario de Francia; por su duracin es poco practicable entre particulares. Adems, qu hara el acreedor,
con esas pequeas sumas de capital, que se le pagan cada seis meses y cuya cifra vara de un semestre a otro?
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PARTE QUlNTA
Slo las grandes sociedades financieras pueden emplear este sistema. Qu importa a los particulares necesitados
de dinero, si saben cmo encontrar el medio de conseguirlo prestado bajo esta forma?
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 20
CONSTITUCIN DE RENTA
Definicin
Se llama constitucin de renta la convencin por la cual una persona se compromete a pagar una renta a otra, en
cambio de una suma de dinero que se le entrega y cuyo pago ser puramente facultativo de su parte. Recurdese
que este contrato se invent para sustituir al mutuo con inters, que antiguamente estaba prohibido.
Su rareza
Este contrato ya no es empleado sino en los prstamos del Estado; los particulares tienen a su disposicin la forma
del mutuo con inters que les es ms cmoda. Esta rareza del contrato nos permite no insistir ampliamente sobre
las reglas que le son aplicables.
Consecuencia
De esta asimilacin resulta que aplicndose las leyes que han restringido la libertad de las convenciones en
materia de inters, tanto a la constitucin de renta como al mutuo, antiguamente el tipo no poda pasar de 5% en
materia civil. Es as, por lo menos, para el caso en que la renta se constituye a perpetuidad, como dice el artculo
1910. Si la renta es vitalicia, lo que se permite, su carcter aleatorio la libra de toda limitacin.
PARTE QUlNTA
El capital que el acreedor ha entregado para obtener la renta, nunca debe llegar a ser exigible de su parte; en
ninguna poca, salvo las excepciones indicadas ms adelante, podr demandar su restitucin. En esto se opone la
reta a los crditos ordinarios, que no obstante ser suspendidos por un plazo o por una condicin, siempre terminan
llegando a ser exigibles.
Pero si el capital entregado nunca es exigible a voluntad del acreedor, siempre es restituible a voluntad del
deudor, ya que ste puede liberarse de la obligacin indefinida que pesa sobre l, de pagar todos los aos la renta,
restituyendo el capital que haba recibido. A esto se llama redencin de la renta (arts. 1911 y 1912), expresin que
se remonta a los tiempos en que la constitucin de renta se asimilaba a la venta.
Derecho Civil
Marcel Planiol - Georges Ripert
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TTULO 1
GENERALIDADES
CAPTULO 1
DERECHO EN GENERAL
TTULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPTULO 1
DEFINICIN Y CARCTER
Definicin
Tema 1A
CAPTULO 2
DlVERSIDAD Y JERARQUA
CAPTULO 3
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PROMULGACIN Y PUBLICACIN
CAPTULO 4
EXTENSIN TERRITORIAL DE APLICACIN
CAPTULO 5
lNTERPRETACIN
CAPTULO 6
ABROGACIN
CAPTULO 7
DURACIN DE APLICACIN
TTULO 3
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS
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JURIDICOS
Doble sentido de la palabra acto Importancia y definicin de los actos jurdicos Reglas comunes a todos los actos
jurdicos Tema 8
CAPTULO 1
VOLUNTAD
CAPTULO 2
FORMA
Distincin entre actos consensuales y actos solemnes Oscilaciones histricas del formalismo Carcter territorial
de las leyes relativas a la forma de los actos jurdicos
Tema 10
CAPTULO 3
LIBERTAD
CAPTULO 4
EFECTO
CAPTULO 5
MODALIDADES
CAPITULO 6
NULIDADES
TTULO 4
PERSONA
CAPTULO 1
PERSONALIDAD
CAPTULO 2
NOMBRE
CAPTULO 3
ESTADO
CAPTULO 4
ACCIONES DE ESTADO
Tema 18
CAPITULO 15
ACTAS DE ESTADO CIVIL
CAPITULO 6
DOMICILIO
CAPTULO 7
AUSENCIA
Tema 21
TTULO 5
FAMILIA
SECCIN PRIMERA
GENERALIDADES
SECClN SEGUNDA
MATRlMONlO
CAPTULO 1
GENERALlDADES
CAPTULO 2
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CONDlClONES DE APTlTUD
Tema 23
CAPTULO 3
PROHlBlClONES
CAPTULO 4
CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES
CAPTULO 5
COMPROMlSO
Tema 26
CAPTULO 6
FORMALlDADES
CAPTULO 7
CELEBRAClN
Tema 28
CAPTULO 8
PRUEBA
CAPTULO 9
EFECTOS
CAPTULO 10
NULlDAD
CAPTULO 11
MATRlMONlO PUTATlVO
CAPTULO 12
DlSOLUCIN
DefinicinEfectosCausas Tema 33
CAPTULO 13
SEGUNDO MATRlMONlO
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Tema 34
SECCIN TERCERA
DlVORClO
CAPTULO 14
NOClN
5.14.1 PRlNClPlO
Tema 35
CAPTULO 15
CAUSAS
CAPTULO 16
DEMANDA
CAPTULO 17
MEDlDAS PROVlSlONALES DlCTADAS
DURANTE LA lNSTANCIA
CAPTULO 18
EFECTOS
5.18.1 EFECTOS 5.18.1.1 lndependencia recproca de los esposos 5.18.1.2 Pensin alimentaria 5.18.2 FECHA
DE EFECTO 5.18.3 CADUClDAD 5.18.3.1 Prdida de las ventajas matrimoniales 5.18.3.2 Disminucin de la
patria potestad 5.18.4 NUEVO MATRlMONlO ENTRE ESPOSOS DlVORClADOS Tema 39
SECClN CUARTA
SEPARAClN DE CUERPOS
CAPTULO 19
GENERALlDADES
DefinicinForma judicial
Tema 40
CAPTULO 20
CAUSAS
CAPTULO 21
FORMAS
Necesidad de una sentencia Quin puede demandar la separacinCaso en que el actor est sujeto a
interdiccinReformas al procedimiento Aplicacin del procedimiento de divorcioDiferencias de procedimiento
entre la separacin de cuerpos y el divorcioPublicidad de la sentencia
Tema 42
CAPTULO 22
EFECTOS
CAPTULO 23
TERMlNACIN
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SECCIN QUINTA
FlLlAClN
CAPTULO 24
GENERALlDADES
CAPTULO 25
PRUEBA DE LEGlTlMlDAD
CAPTULO 26
PRUEBA DE MATERNIDAD LEGTIMA
CAPTULO 27
PRUEBA DE PATERNlDAD LEGTlMA
ejercitada por herederos del marido5.27.5 filiacin MATERNA SE ESTABLECE POR SENTENClA
48
Tema
CAPTULO 28
RECONOClMlENTO DE HlJOS NATURALES
CAPTULO 29
INVESTIGACIN JUDICIAL DE FILIACIN NATURAL
SECClN SEXTA
LEGlTlMAClN
CAPTULO 30
GENERALlDADES
SECCIN SPTIMA
ADOPCIN
CAPTULO 31
GENERALlDADES
TTULO 6
lNCAPACES
SECCIN PRIMERA
GENERALlDADES
CAPTULO 1
SECCIN SEGUNDA
PATRlA POTESTAD
CAPTULO 2
GENERALlDADES
Definicin
Tema 54
CAPTULO 3
PERSONAS lNVESTlDAS DE PATRlA POTESTAD
CAPTULO 4
DERECHOS Y OBLlGACIONES DE LOS PADRES
6.4.1 EDUCACIN DEL HIJO6.4.1.1 Guarda y vigilancia del menor6.4.1.2 Derecho de correccin6.4.2
MANTENlMlENTO DEL HlJO6.4.3 USUFRUCTO LEGAL6.4.3.1 A quin pertenece6.4.3.2 Bienes
sometidos6.4.3.3 Derechos del usufructuario legal6.4.3.4 Cargas6.4.4 ADMINISTRACIN LEGAL6.4.4.1 A
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CAPTULO 5
PRDlDA DE LA PATRIA POTESTAD
SECCIN TERCERA
TUTELA
Definicin y caracteres
Tema 57
CAPTULO 6
APERTURA
6.6.1 MOMENTO6.6.1.1 Hijos legtimos6.6.1.2 Hijos naturales6.6.1.3 Hijos socorridos por la administracin o
por particulares6.6.2 LUGAR
Tema 58
CAPTULO 7
CONSEJO DE FAMlLlA
CAPTULO 8
TUTOR
6.8.1 NOMBRAMlENTO6.8.1.1 Hijo legtimo6.8.1.2 Tutores de los hijos legtimos6.8.1.3 Hijo natural6.8.1.4
Menor asistido6.8.2 NUMERO6.8.2.1 Cotutor6.8.2.2 Protutor6.8.2.3 TUTOR AD HOC6.8.2.4 Auxiliares
remunerados del tutor6.8.3 EXCUSA EN CAPAClDAD6.8.3.1 Excusa6.8.3.2 lncapacidad6.8.3.3 Causa de
exclusin6.8.4 PAPEL6.8.4.1 Generalidades6.8.4.2 Extensin de sus facultades6.8.4.3 Obligaciones6.8.4.4
Responsabilidad
Tema 60
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CAPTULO 9
TUTOR SUSTlTUTO
Su doble funcinSu funcin de supervisinSuplencia del tutorTutelas provistas de tutor sustitutoMomento en que
debe nombrarseQuin puede ser nombrado tutor sustitutoExcepciones referidas a los hermanos
consanguneosNombramiento anticipado del tutor sustitutoResponsabilidad del tutor sustitutoDuracin de la
tutela sustituta
Tema 61
CAPTULO 10
GOBlERNO DE LA PERSONA MENOR
CAPTULO 11
PATRlMONlO DEL PUPlLO
CAPTULO 12
TERMlNAClN
Tema 64
SECClN CUARTA
EMANClPAClN
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CAPTULO 13
OBJETlVO Y FORMA
CAPTULO 14
CAPAClDAD PERSONAL DEL MENOR
EMANClPADO
CAPTULO 15
CURATELA
SECCIN QUINTA
ENAJENADOS
CAPTULO 16
INTERDICCIN
CAPTULO 17
lNTERNADO
6.17.1 LEGISLACIN
Tema 69
CAPTULO 18
INCAPACIDAD PERSONAL
CAPTULO 19
ADMINlSTRACIN DE BIENES
SECClN SEXTA
ASESOR JUDlClAL
(CONSElL JUDICIAIRE)
CAPTULO 20
GENERALlDADES
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 7
GENERALlDADES
CAPTULO 1
PATRlMONIO
CAPTULO 2
CLASIFICAClN
CAPTULO 3
MUEBLE E lNMUEBLE
CAPTULO 4
POSESlN
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Tema 77
CAPTULO 2
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_170.htm (17 de 25) [08/08/2007 17:40:34]
CAPTULO 3
PROPlEDAD lNMUEBLE
CAPTULO 4
GARANTA
CAPTULO 5
COPROPlEDAD
CAPTULO 6
PROPlEDAD lNCORPORAL
8.6.1 OFlClOS8.6.1.1 Nuevos oficios patrimoniales8.6.2 DERECHO DE AUTOR E lNVENTOR SOBRE OBRA
E lNVENClN8.6.2.1 Examen de la cuestin desde el punto de vista racional8.6.3 PROPlEDAD DE
CORRESPONDENClA Tema 82
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 1
GENERALlDADES
CAPTULO 2
OCUPACIN
CAPTULO 3
ENAJENACIN VOLUNTARlA
CAPTULO 4
USUCAPIN
9.4.1 GENERALlDADES9.4.1.1 Posesin requerida para usucapin9.4.1.2 Tiempo requerido para prescribir9.4.2
REGLAS COMUNES A LAS DOS USUCAPIONES9.4.3 REGLAS ESPECIALES A LA PRESCRIPCIN DE
10 A 20 AOS9.4.3.1 Casos de aplicacin9.4.3.2 Condiciones9.4.3.3 Duracin de la prescripcin9.4.4 SUMA
DE POSESlONES9.4.4.1 Sucesores universales9.4.4.2 Sucesores particulares9.4.5 INTERRUPCIN DE
PRESCRIPCIN9.4.5.1 lnterrupcin natural9.4.5.2 lnterrupcin civil9.4.6 SUSPENSIN DE LA
USUCAPIN9.4.6.1 Causas de suspensin9.4.6.2 Causas de suspensin estipular por la ley9.4.6.3 Causas
admitidas por la jurisprudencia9.4.7 EFECTOS DE PRESCRIPCIN9.4.8 RENUNCIA A PRESCRIPCIN
Tema 86
CAPTULO 5
ACCESIN
CAPTULO 6
OTRAS FORMAS
Tema 88
TTULO 10
DESMEMBRAClN
SECClN PRlMERA
USUFRUCTO
CAPTULO 1
NOCIN
CAPTULO 2
USO Y HABITACIN
Tema 91
SECCIN SEGUNDA
SERVlDUMBRE
CAPTULO 3
GENERALlDADES
CAPTULO 4
NATURAL
Tema 93
CAPTULO 5
LEGAL
CAPTULO 6
DERlVADA DE UN ACTO
CAPTULO 7
EJERCICIO DEL DERECHO
DE SERVIDUMBRE
Tema 96
CAPTULO 8
EXTINCIN
SECClN TERCERA
ENFlTEUSlS
CAPTULO 9
NOClN
TTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPTULO 1
PERSONALlDAD FlCTlClA
CAPTULO 2
BlENES DE DOMlNlO PBLlCO
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 2
GENERALlDADES
CAPTULO 1
NOClN
Definicin. lmportancia de las pruebasCarcter mixto de la teoraMtodo vicioso del Cdigo CivilDiferentes
objetos de la pruebaPrueba de las reglas de derechoPrueba de los hechos materiales y de los actos jurdicosPrueba
de las proposiciones negativasConvenciones sobre la prueba Tema 101
CAPTULO 2
MEDlOS
CAPTULO 3
COSA JUZGADA
TTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPTULO 1
DOCUMENTOS PROBATORlOS
CAPTULO 2
DOCUMENTOS ADMlTlDOS EXCEPClONALMENTE
COMO PRUEBA
CAPTULO 3
TlMBRE Y REGlSTRO
Tema 106
CAPTULO 4
NOTARlO Y ACTA NOTARlAL
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 14
GENERALIDADES
TTULO 15
EFECTOS
PlanConfusin que debe evitarseDerechos del acreedorCasos en que se priva al acreedor de alguno de sus
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_170.htm (24 de 25) [08/08/2007 17:40:34]
derechos
Tema 109
CAPTULO 1
EJECUCIN FORZOSA
CAPTULO 2
DAOS Y PERJUICIOS
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN SPTlMA
ALEATORlOS
Enumeracin
Esta denominacin conviene a cinco contratos diferentes:
1. El juego.
2. La apuesta.
3. La venta de esperanza.
4. El contrato de seguro.
5. El prstamo a la gruesa.
Segn el artculo 1954, estos dos ltimos estaran regidos exclusivamente por el derecho martimo. Esto es cierto
tratndose del prstamo a la gruesa, que interesa nicamente al comercio martimo, pero no respecto al seguro; si
el seguro martimo es el ms antiguamente conocido, hace mucho tiempo que no es el nico; todo un grupo de
seguros, llamados terrestres, se han desarrollado al lado de l y la teora general de este contrato pertenece
indiscutiblemente al derecho civil.
CAPTULO 22
JUEGO Y APUESTA
Definicin
El juego y la apuesta son contratos muy vecinos uno del otro, por los cuales dos personas se comprometen
recprocamente, bajo una condicin semejante, una suma determinada o una cosa en especie, de tal manera que
slo una de ellas ser finalmente acreedora de la otra, por caducar su propia promesa. A quien corresponde la
suma es el que gana; el otro, quien pierde. El nmero de los jugadores puede elevarse a cualquier cifra.
El juego difiere de la apuesta en que la condicin que debe cumplirse para ganar el juego, es un hecho que deben
realizar las partes, en tanto que la ganancia en la apuesta depende de la simple verificacin de un hecho ya
realizado o futuro, pero que, en este ltimo caso, no debe ser obra de las partes. Respecto al juego es necesario
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PARTE QUlNTA
una subdistincin; si el hecho que debe realizarse es obra de la habilidad particular de las partes, hay juego de
destreza; si no depende de su mayor o menor habilidad, hay juego de azar; pero pocos juegos son exclusivamente
de destreza o de azar; en general, la ganancia depende a la vez de la destreza del jugador y de las circunstancias.
Explicacin de la ley
El legislador ha considerado peligroso el juego, porque es una causa de desmoralizacin; la perspectiva de
ganancias enormes y fciles, obtenidas por un golpe de dados, aleja al hombre del trabajo, y la costumbre del
juego es una causa de ociosidad y de ruina. Dado esto, ninguna duda debera existir sobre el alcance de las
disposiciones legales; se trata de un acto inmoral que la ley no quiere consagrar, y si niega la accin de repeticin,
despus de haberse efectuado el pago, no es para dar algn efecto a una operacin que reprueba, sino por virtud
de la regla ln turpi causa melior causa possidentis.
Los trabajos preparatorios, y el tono en que los oradores hablaron del juego demuestran lo anterior con claridad.
Sin embargo, algunos autores sostienen que del juego nace una obligacin natural y que el artculo 1967 es una
aplicacin particular de la regla general consagrada en el inc. 2 del artculo 1235; No procede la repeticin de las
obligaciones naturales voluntariamente pagadas. No es ste el pensamiento de los juristas de 1803.
PARTE QUlNTA
Cdigo Civil, aunque dichas operaciones se resuelvan en el pago de una simple diferencia. Esto equivale a la
supresin de la excepcin de juego en materia de operaciones de bolsa. Nos limitamos a sealar esta ley; su
explicacin pertenece al derecho mercantil.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 23
VENTA DE ESPERANZA
23.23.1 NOCIN
Definicin
Se llama venta de esperanza (alination fonds perdu), la enajenacin a ttulo oneroso en la cual el enajenante, en
lugar de obtener un precio en capital o en una renta perpetua como en la venta, o un bien en especie, como en la
permuta, estipula simplemente una renta anual y vitalicia. Se dice entonces que quien ha estipulado esta renta, ha
celebrado una venta de esperanza. Comprese el artculo 918. En efecto, al fallecer esta persona, sus herederos no
encontrarn ningn capital en lugar del bien enajenado y ya no tendrn derecho a la renta.
Este procedimiento es recurrente entre las personas acomodadas, que no tienen herederos presuntos, o que desean
no dejar nada a los que puedan tener; venden sus bienes por una renta vitalicia, y se procuran as, por el resto de
su vida, rentas muy superiores a las que tenan al sobre todo, cuando celebran esta operacin en una edad ya
avanzada.
Distincin
La renta o prestacin anual normalmente se estipula en dinero, en cuyo caso se trata de venta por renta vitalicia;
puede presentarse, tambin, en la forma de una prestacin en especie, en cuyo caso se obtiene lo que en francs se
llama arrendamiento de alimentacin.
PARTE QUlNTA
un bien, el acreedor de la renta vitalicia entrega una suma de dinero. Esto es sumamente frecuente en la prctica;
pero en tanto que las enajenaciones de bienes en especie, hechas mediante una renta vitalicia, tienen generalmente
como adquirente a un simple particular deseoso de adquirir una propiedad, las rentas vitalicias constituidas por la
entrega de una suma dinero, generalmente son celebradas por compaas de seguros, a quienes se entrega por
estas operaciones capitales en especie o en billetes de banco.
La renta vitalicia as establecida no es una simple variedad del contrato de constitucin de renta estudiado antes,
el cual es un prstamo restituible a voluntad del deudor; en los casos de renta vitalicia, falta la facultad de
restitucin; el credirrendista no es un mutuante, sino un vendedor que ha enajenado definitivamente la cosa que
constituye el objeto de su prestacin bien en especie o capital en dinero. A menudo se ha sostenido la opinin
contraria.
Tipo de la renta
La renta vitalicia puede constituirse el tipo que quieren fijar las partes contratantes (artculo 1976). De esto resulta
que, aun bajo el imperio de la Ley de 1807, que limitaba el tipo del inters en materia civil, se poda constituir una
renta vitalicia a un tipo muy superior al legal. Absolutamente necesario es esto, pues si el enajenante no poda
estipular sino la renta normal de su capital, en realidad hara una donacin de la nuda propiedad. La libertad del
tipo es la consecuencia forzosa del carcter aleatorio de la operacin.
PARTE QUlNTA
Segn los arts. 1974 y 1975, toda creacin de rentas vitalicias carece de efecto cuando la renta se crea sobre una
persona ya fallecida al celebrarse el contrato, o que muera dentro de los veinte das siguientes, de una enfermedad
de la que ya se viese atacado al celebrarse el contrato. La ley no distingue si las partes conocen o no la muerte de
esta persona, o su estado de salud. Pero la nulidad slo existe si la renta vitalicia es el precio de una enajenacin a
ttulo oneroso y no si constituye simplemente el cargo de una donacin.
Se aplica tambin el artculo 1795 al caso en que la renta se constituye sobre dos o ms personas y una de ellas
muere dentro de los 20 das siguientes al contrato? La corte de casacin ha hecho una distincin. Si la renta debe
sufrir una disminucin a la defuncin del premoriente, el debirrentista no ha corrido ninguna probabilidad
aleatoria, por toda la parte que debe ser disminuida, y la misma presuncin de error o de fraude surge contra el
contrato, como en el caso en que slo hay un acreedor nico; pero si se ha estipulado que la renta sera reversible
en su totalidad sobre las personas de los suprstites hasta el ltimo, el contrato est entonces fuera de las
previsiones literales del artculo 1975 y puede sostenerse.
PARTE QUlNTA
La renta slo se debe en tanto cuanto viva an el credirrentista. Es, pues, necesario probar la existencia del
credirrentista al deudor, si ste no tiene conocimiento personal de aquel (artculo 1983). El medio usual es la
presentacin de un certificado de vida.
Restitucin de la renta
El deudor de una renta vitalicia nunca puede liberarse de ella ofreciendo al acreedor el pago del capital de la renta
(artculo 1979). La facultad de restitucin o de rescate; que existe en todas las rentas perpetuas, se ha suprimido
en las vitalicias. Por muy oneroso que sea para el deudor el pago de la renta, est obligado a continuarlo hasta la
muerte del acreedor.
Se explica esta particularidad en las rentas vitalicias establecidas a ttulo oneroso; el carcter aleatorio de la
convencin se opone a que una de las partes le ponga fin a su voluntad, cuando las cosas no continan en la
misma situacin, ya que se ha corrido una parte de los riesgos. Se comprende mucho menos en las rentas a ttulo
gratuito. Lo dispuesto por el artculo 1979 no es de orden pblico y una clusula expresa de la convencin o del
testamento podra conferir al debirrentista la facultad de rescate. Pero el ejercicio de este derecho ofrecer un gran
riesgo, pues no se podra calcular sino de una manera aleatoria, la cifra de la suma necesaria para extinguir una
renta cuya duracin es incierta.
Prescripcin
Las pensiones prescriben en cinco aos, como todo crdito peridico (artculo 2277); pero el derecho de exigir
para el futuro el pago de la renta slo prescribe en 30 aos (artculo 2262).
Resolucin convencional
PARTE QUlNTA
Cambacres haba pedido que el artculo 1978 no se impusiera a los particulares y que stos permaneciesen libres
de pactar la resolucin del contrato por falta de pago de las pensiones. Aunque ninguna correccin se haya hecho,
la cuestin se ha resuelto en este sentido.
Efectos de la resolucin
Nada ha determinado la ley. Por tanto, debe aplicarse el derecho comn; cada una de las partes devolver a la otra
todo lo que haya recibido; por una parte, la cosa enajenada; por la otra, las pensiones. Adems, el acreedor podr
exigir la indemnizacin de daos y perjuicios. lncluso el solo hecho de haber corrido durante varios aos, el
riesgo de perder su capital por una muerte prematura, deber considerarse como un perjuicio que ha de
indemnizarse.
Fcil es tomar en cuenta todos estos elementos mediante una indemnizacin en dinero. Las partes se encontraron
as colocadas en el estado que hubieran tenido de no haber contratado. En los contratos, las partes estipulan
frecuentemente que en caso de resolucin, las pensiones ya pagadas sern conservadas por el credirrentista a
ttulo de indemnizacin. Se trata de una determinacin convencional de los daos y perjuicios, que es lcita.
PARTE QUlNTA
Nocin general
En lugar de vender sus bienes por una renta ciertas personas prefieren, a veces, que se contraiga con ellas otra
obligacin. Estipulan que sern alojados, alimentados, y sostenidos de todo absolutamente, mientras vivan, por
aquel con quien contratan. Esta promesa constituye una obligacin de hacer y la convencin que la engendra se
llama en francs por lo general bail nourriture. Es ste el contrato que celebran las religiosas que entran en una
comunidad aportando una dote; su congregacin se compromete a alojarlas, alimentarlas y subvenir a sus
necesidades mientras vivan. La disolucin de numerosas comunidades ha originado la grave cuestin de la
restitucin de las dotes monacales.
lnembargabilidad
Cuando una renta vitalicia se constituya a ttulo gratuito, puede declararse inembargable por el donante o testador
(artculo 1981). Los acreedores del credirrendista nada tienen que perder en ello, puesto que esta renta entra en el
patrimonio de su deudor gratuitamente ley declara de oficio la inembargabilidad de la renta cuando se constituye
a ttulo de alimentos (artculo 58 14, C.P.C). Confrntese Ley del 20 de julio de 1896 sobre la caja de retiros para
la vejez, artculo 87 que declara inembargables las pensiones de retiro hasta de 360 francos.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 24
CONTRATO DE SEGURO
Divisin
Bajo el nombre nico de seguro, se confunden dos clases de contratos muy diferentes, como lo demostrar su
anlisis; los seguros propiamente dichos y los seguros sobre la vida.
23.24.1 SEGURO
23.24.1.1 Generalidades
Definicin usual
El seguro es un contrato por el cual una persona, llamada asegurador, promete a otra, llamada, asegurado,
indemnizarlo de una prdida eventual a la cual est expuesta, mediante una suma prima pagada por el asegurado
al asegurador. El hecho eventual que causa la prdida se llama siniestro.
PARTE QUlNTA
En otros trminos, los siniestros, en lugar de ser soportados individualmente, lo son colectivamente por va de
cotizacin o de abono, y la prdida pecuniaria que causan, en lugar de producirse accidentalmente para algunos,
se produce, muy atenuada, de una manera continua. El riesgo es suprimido as y el contrato merece su nombre de
seguro. Pero advirtese que en el punto de vista econmico, si no en el punto de vista jurdico, el seguro funciona
entre todos los asegurados bajo la forma de una garanta recproca, ms que bajo la forma de operaciones aisladas
entre la compaa de seguros y cada asegurado.
Es indudable que puede celebrarse un contrato aislado en los mismos trminos slo por dos personas y que es
vlido; pero se reduce entonces a una especie de apuesta, a una apuesta desigual, de que el siniestro llegara o no
llegar en el plazo fijado. No se concibe esta convencin, que consiste en desplazar un riesgo para transmitirlo de
una persona a otra, sino como accesoria de una convencin principal; para decidir a una de las partes a contratar,
la otra acepta tomar a su cargo el riesgo que aquella teme.
Caso particular
Algunas personas y ciertas compaas, que poseen gran nmero de cosas puestas al mismo riesgo, por ejemplo,
una flota mercantil, no recurren al contrato de seguro; ellas mismas son sus propios aseguradores y hacen frente
con sus propios recursos a los siniestros que ms o menos se producen cada ao. Es esto lo que hace el Estado
respecto a sus palacios y edificios de todo gnero.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
Esta jurisprudencia fue enrgicamente combatida durante mucho tiempo por las compaas; en la actualidad ya no
se discute. La prueba de que la compaa tena la costumbre de cobrar las primas a domicilio es a cargo del
asegurado, y debe probarse que respecto a l se sigui esa costumbre.
Determinacin de la indemnizacin
Nunca el seguro debe ser una fuente de provecho para el asegurado. La indemnizacin que se le paga no es
necesariamente igual a la suma indicada en la pliza, sino slo al valor que tenan los objetos asegurados son
totalmente destruidos, la indemnizacin debida es la suma indicada en la pliza, salvo los casos de error o de mala
fe probada. En estos casos debera considerarse que las compaas han cobrado lo indebido en la forma de primas
excesivas.
Regla proporcional
Frecuentemente la pliza no cubre el riesgo total y slo asegura una suma inferior al verdadero valor de los
objetos asegurados. En este caso se reputa que el asegurado es su propio asegurador, por todo lo que excede del
monto de la pliza De esto resulta que en caso de siniestro parcial, la prdida que debe sufrir se divide entre l y
su asegurador, en proporcin al valor cubierto por l. Solamente en caso de prdida total el asegurador estar
obligado a pagar el total de la suma convenida. Esta regla de la proporcionalidad ha provocado durante mucho
tiempo vivas quejas; se encuentra en todas las plizas y la jurisprudencia reconoce su validez.
PARTE QUlNTA
su parte, una accin personal contra el autor responsable del siniestro; esta accin le pertenece por su propio
derecho, por aplicacin del artculo 1382.
Se subroga el asegurador, adems, en la accin que tena el propietario de la cosa asegurada? En principio, la
cuestin carece de inters puesto que la extensin de dao es siempre la misma y puesto que ambas acciones son
quirografarias. Sin embargo, la subrogacin podra ser til al asegurador para permitirle invocar contra el autor
del siniestro, ciertas presunciones legales establecidas en favor de quien ha sufrido por l.
Ejemplo: cuando se trata de una casa incendiada por hechos del inquilino, el asegurador no podr recurrir en su
propio nombre, sin probar una culpa de parte de aquel; esta prueba no se le exigira si pudiese ejercitar la accin
que el propietario de la cosa arrendada posee contra sus inquilinos. Puede ejercitarla? Desde 1829 se ha juzgado
que el asegurador no tiene derecho al beneficio de la subrogacin legal; al entregar la indemnizacin prometida,
paga su propia deuda y no la ajena, y esto no entra en ninguno de los casos en que la ley concede de pleno
derecho el beneficio de la subrogacin. La corte de casacin nunca ha cambiado de tesis. Pero las compaas de
seguros en general obtienen la subrogacin convencional de los derechos del asegurado contra los terceros.
Observacin
Las compaas de seguros contra incendio estn expuestas a fraudes peligrosos para ellas; gentes sin escrpulos
incendian sus casas para cobrar la indemnizacin. En ciertas regiones el hecho haba llegado a ser tan frecuente,
que se han visto obligadas a no celebrar nuevos contratos. Por otra parte, han puesto tanto cuidado en defenderse
y creado tan numerosas causas de caducidad, contra los asegurados aun de buena fe, que corran el riesgo de
desanimar a sus clientes.
Se muestran complacientes respecto a los pequeos siniestros y se resisten enrgicamente contra los grandes, al
grado de que ha podido decirse que en caso de incendio, la nica cosa asegurada es un juicio. A pesar de la
pretensin del derecho francs de no tener sino contratos de buena fe, el contrato de seguros est lleno de
sorpresas. Los asegurados de buena fe son declarados caducos y con la misma facilidad que si fueran de mala. Las
clusulas de las plizas han logrado crear para el pblico una situacin peligrosa e intolerable. Se demuestra
cmo la jurisprudencia ha llegado a soluciones leoninas, y hasta qu grado la situacin de las compaas es ideal.
Los tribunales remedian, sin embargo, algunas veces, las situaciones enojosas.
23.24.1.3 De responsabilidad
Nociones sumarias
Es el seguro por el cual una persona obtiene garanta contra las acciones de indemnizacin dirigidas en su contra
por terceros, en razn de la culpa que pudiesen cometer en perjuicio de stos. La validez del seguro contra la
responsabilidad por culpa se admiti en 1845, como consecuencia de una clebre consulta dada por Pardessus,
Duvergier y otros juristas. Sin embargo, debe exceptuarse la culpa grave, que se asimila al dolo y que no puede
ser asegurada. Pero el comitente puede asegurarse contra la culpa grave de sus empleados, de los cuales debe
responder, porque esta culpa no es suya.
El seguro de responsabilidad protege tambin contra las infracciones a las leyes y reglamentos cuando estas
infracciones no constituyen culpas graves; la clusula de las plizas que excluye las infracciones de la garanta
deben interpretarse restrictivamente.
PARTE QUlNTA
vctima; se consideraba que quien se asegura obra en un pensamiento egosta y no administra el negocio ajeno;
pero la Ley del 2 de mayo de 1913 cre en provecho de la vctima un privilegio sobre la indemnizacin debida
por el asegurador.
Primeramente se haba dudado de que la creacin del privilegio debiese provocar el reconocimiento de la accin
directa; pero la corte de casacin decidi expresamente que la vctima de un accidente puede recurrir
directamente contra el asegurador del autor responsable.
El seguro de responsabilidad ha recibido un gran desarrollo por el hecho de la intensidad de la circulacin
automovilstica. El conductor jams est seguro de no cometer una culpa y, adems, por aplicacin del artculo
1384 puede presumirse su culpa. Garantiza entonces su responsabilidad para con los terceros. Este seguro se
aplica tambin si el hecho constituye el delito penal de homicidio o de lesiones por imprudencia. Pero el
asegurador se reserva el derecho de discutir la extensin de la responsabilidad del asegurado y le prohbe, por una
clusula de la pliza, reconocer su responsabilidad.
Legislacin actual
La Ley del 9 de abril de 1898, que ha puesto el riesgo profesional a cargo del patrn, y que generaliza el sistema
de los seguros, hace intiles todas estas soluciones, y limpia el terreno de las dificultades que las haban
provocado.
23.24.2 DE VlDA
Definicin
El seguro sobre la vida es un contrato por el cual el asegurador, mediante una prima anual o nica, promete al
asegurado o a sus causahabientes una suma de dinero bajo ciertas eventualidades, que dependen de la vida o de la
muerte del asegurado o de un tercero. Esta definicin es necesariamente compleja, porque el contrato de seguro
sobre la vida se presta a diversas combinaciones. La suma que constituye el objeto del seguro puede deberse, a
voluntad de las partes, bajo la forma de un capital pagadero de una sola vez, o bajo la forma de una renta vitalicia.
Esta diferencia en nada influye sobre las reglas del contrato.
Prueba
Como el seguro contra el incendio u otros riesgos, el seguro sobre la vida es consensual. Se hace constar
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PARTE QUlNTA
igualmente por medio de una pliza, que es un documento privado por duplicado.
Historia
El seguro sobre la vida fue prohibido durante mucho tiempo, y Portalis consideraba que esta prohibicin subsista,
aun bajo el Cdigo Civil; consideraba contrario este contrato a las ideas de la sana moral. Sin embargo, no tard
en cambiar la opinin sobre este punto. El seguro sobre la vida se desarroll rpidamente en lnglaterra, donde
produjo buenos efectos, y el 28 de mayo de 1818 una opinin del consejo de Estado decida que este gnero de
seguros es lcito en Francia.
Sin embargo, sus progresos fueron muy lentos y slo desde 1860, que se practica, ha entrado realmente en las
costumbres francesas. Su importancia actualmente es muy considerable. Habiendo demostrado la experiencia que
mediante los seguros de vida de nios de poca edad se practicaban combinaciones inmorales y peligrosas, la Ley
del 8 de diciembre de 1904 prohibi los seguros sobre la vida de los nios menores de 12 aos.
Legislacin
No existe en Francia reglamentacin legal aplicable al seguro sobre la vida. Solamente est reglamentado en el
punto de vista civil, por diferentes textos (ley 21 de jun. de 1875, artculo 6, que impone un impuesto de traslado
por defuncin, a las sumas debidas por el asegurador en razn de la defuncin del asegurado; Ley del 5 de jun. de
1850, artculo 37, y del 29 de dic. de 1881 sobre el timbre de las plizas de seguro). Las sociedades que practican
el seguro sobre la vida estn sometidas a una reglamentacin especial (Ley del 17, mar. de 1905 reformada por
Ley del 21 de may. de 1921. Vase tambin la Ley del 19 de dic. de 1907 sobre las sociedades del capitalizacin,
3 de jul. de 1913 sobre las sociedades de ahorro, 26 de may. de 1921 sobre las sociedades de seguros y de
capitalizacin).
Respecto al extranjero, vase el cdigo de comercio italiano, Lib. l, tt. 14, cap. III arts. 498 a 507, y Ley
holandesa del 22 de diciembre de 1922.
23.24.2.1 Variedades
Seguro en caso de defuncin
La suma que constituye el objeto del seguro es pagadera a la defuncin del asegurado, es decir, ser cobrada por
sus herederos o sus causahabientes. Este contrato es til para el que obtiene ganancias superiores a sus
necesidades, pero que no posee capital. lmponindose un sacrificio anual, e invirtiendo sus economas en el
seguro, llegar sin duda a constituirse un capital para dejarlo a su viuda o a sus hijos. Este capital ser
considerable si vive mucho tiempo, pero si muere pronto slo habr tenido tiempo de hacer una economa
insignificante.
Al tratar con una compaa de seguros, y al entregarle en forma de primas sus economas anuales, asegura un
capital elevado, cualquiera que sea la fecha de su defuncin.
PARTE QUlNTA
diferido o con renta diferida, pues las compaas prometen para la poca convenida, tanto una renta como un
capital.
Seguro mixto
Es la combinacin de los dos anteriores; la suma asegurada ser pagada al asegurado, si vive en la poca indicada,
o a sus herederos, si ya ha fallecido. No es una variedad distinta, sino ms bien una alternativa; en el primer caso,
habr seguro en caso de vida; en el segundo, seguro en caso de defuncin.
PARTE QUlNTA
Pero no est seguro de vivir mucho tiempo, para poder amasar este capital; una muerte prematura puede
llevrselo antes que haya siquiera comenzado su capitalizacin. Supongamos diez mil personas, con el mismo
deseo, y supongmolas de la misma edad para que estn expuestos a un riesgo absolutamente igual, slo tienen
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECClN OCTAVA
DEPSITO
CAPTULO 25
DEPSlTO
23.25.1 DlSPOSlCIONES GENERALES
Definicin
Es el contrato por el cual una de las partes (el depositante) da una cosa a guardar a la otra (el depositario), quien
se encarga de ella gratuitamente o por medio de una remuneracin, obligndose a restituirla cuando sea requerida
para ello (Pothier).
PARTE QUlNTA
El depsito no puede tener por objeto sino cosas muebles (artculo 1918); agreguemos corporales. Pero en este
punto de vista deben considerarse como cosas corpreas todos los ttulos cualquiera que sea su forma. El depsito
de ttulos en el Banco es actualmente un contrato usual. Durante la vigencia del derecho antiguo se pregunt si los
inmuebles pueden ser objeto de depsito, y Pothier, cuya opinin fue seguida por el cdigo, decidi por la
negativa.
Esto no quiere decir que una persona no pueda comprometerse a vigilar un inmueble, en ausencia del propietario,
para restituirle la posesin a su regreso; este contrato es frecuente tratndose de las propiedades situadas en las
costas. Si se ha estipulado una retribucin, es un contrato de trabajo; en caso contrario, ser un contrato
innominado, vecino del depsito. El secuestro, que no es sino un depsito, puede tener por objeto inmuebles
(artculo 1959).
PARTE QUlNTA
Partiendo de la idea de que el depsito es un contrato gratuito, por el cual una persona presta un servicio a otra,
sin exigir se le remunere, la ley atena la responsabilidad del depositario. En lugar de declararlo responsable de
toda culpa, apreciada segn el tipo abstracto del buen padre de familia, el artculo 1927 nicamente lo obliga a
aportar, en la guarda de la cosa depositada, los mismos cuidados que d a las cosas que le pertenecen. Segn la
frmula doctrinal, su culpa se aprecia in concreto, de acuerdo con su propia conducta.
23.25.2 FORMAS
23.25.2.1 Depsito irregular
Definicin
Se llama aquel en el que el depositario, en vez de estar obligado a restituir idnticamente la cosa que ha recibido,
nicamente debe devolver cosas de la misma especie y en la misma cantidad. Por tanto, es deudor de un gnero, y
no de cosas ciertas, como lo es el depositario ordinario. No es detentador precario. Adquiere la propiedad de las
cosas que se le entregan.
Objeto
Prcticamente, en esta forma se hacen los depsitos de dinero, principalmente en los bancos, en las cajas de
ahorro y en las cajas de depsitos y consignaciones. En la caja de depsitos, los depsitos de dinero hechos por
los notarios, ofrecen la particularidad de que son individualizados a nombre de sus clientes que no quedan
comprendidas en el concurso del notario. Por lo dems, tambin el depsito de dinero puede hacerse en la forma
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PARTE QUlNTA
de depsito regular.
Reglas especiales
En principio, el depsito necesario est someti a las mismas reglas que el depsito ordinario (artculo 1951). La
ley solamente hace una excepcin respecto a la prueba; en consideracin del apresuramiento con que se hizo el
depsito, admite la ley la prueba testimonial, aun cuando se trata de un valor mayor de 150 francos (artculo
1950). No es necesaria la prueba documental ni para demostrar el hecho del depsito, ni para la consistencia y
valor de los objetos depositados; al verificarse tal depsito no se ha tenido ni el tiempo ni los medios de
procurarse una prueba por escrito.
PARTE QUlNTA
El depsito que los viajeros hacen de sus efectos en los hoteles o posadas se asimila, en el punto de vista de la
prueba, al depsito necesario; no se exige que se haga constar por escrito, cualquiera que sea el valor de los
efectos depositados (artculo 1592).
b) RESPONSABlLlDAD
Responsabilidad de los hoteleros por las culpas cometidas por ellos
En su carcter de depositarios, no deberan estar obligados, segn parece, sino en los trminos del artculo 1927, y
solamente cuando han prodigado menos atencin a los efectos de los viajeros que a sus propios negocios. Pero no
debe olvidarse que el depsito que reciben no es gratuito, se les paga por recibirlo. Por tanto, responden de toda
culpa cometida por ellos, rigindose esta responsabilidad por el derecho comn.
PARTE QUlNTA
no depositadas realmente en poder del hotelero (artculo 1953, inc. 2). El viajero portador de sumas ms
considerables debe, pues, depositarlas en la oficina del hotel y no puede negrsele la recepcin de este depsito.
El mismo sistema se extendi a las joyas por la Ley del 8 de abril de 1911. Cuando el viajero guarda estos objetos
en su cuarto soporta sus riesgos, por todo lo que excede de mil francos, a menos que logre probar, de una manera
especial, una culpa cometida por el hotelero o por uno de sus empleados; se le ha privado as del beneficio de la
presuncin de culpa que resultaba del artculo 1592; no se ha librado al posadero de las consecuencias de una
culpa real y probada.
Convenciones particulares
Todas estas reglas pueden ser modificadas por convenciones especiales. Pueden considerarse suficientes los
anuncios que muchos hoteleros colocan en los cuartos para advertir al viajero que declinan la responsabilidad
legal? La doctrina en general se pronuncia por la afirmativa; pero se ha juzgado que la abstencin del viajero que
ha omitido depositar sus joyas en la oficina, a pesar de los avisos impresos que lo invitan a ello, no constituye una
culpa.
PARTE QUlNTA
dispensa de prueba escrita, establecida por el artculo 1952, nada tiene de excepcional; debe admitirse aun
independientemente del depsito necesario y del depsito en los hoteles, y conforme al artculo 1348, siempre que
haya sido imposible al depositante obtener una prueba escrita; pero la responsabilidad por hechos ajenos,
establecida por el artculo 1953, independientemente de toda culpa personal, es una regla absolutamente
exorbitante que debe restringirse estrictamente a los que alojan viajeros (como los hoteleros).
23.25.2.4 Secuestro
Definicin
El secuestro es el depsito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, mientras se resuelve el juicio entre los que
pretenden tener derecho sobre ella.
El depositario de la cosa litigiosa recibe tambin el nombre, en francs, de squestre.
A diferencia del depsito, el secuestro puede tener por objeto, tanto un mueble como un inmueble (artculo 1959).
Distincin
El secuestro puede ser convencional o judicial.
a) SECUESTRO CONVENCIONAL
Caracteres especiales
1. Las cosas litigiosas slo pueden darse en secuestro convencional con el consentimiento de todos los que
pretendan tener derecho sobre el. De lo contrario, habra deposito ordinario y no secuestro. Apud sequestrum non
nisi plures deponere possunt.
2. La persona que recibe la cosa dada en secuestro puede estipular una remuneracin sin que el contrato cambie
de naturaleza (artculo 1957).
3. Solo quien haya obtenido sentencia favorable, y desista de la terminacin del litigio, puede exigir la restitucin
de la cosa, en tanto que el depsito ordinario es restituible en cualquier momento.
4. La duracin del secuestro es obligatoria; el depositario o interventor no puede restituir la cosa antes de finalizar
el litigio, si no es por una causa legtima (artculo 1960).
b) SECUESTRO JUDlClAL
Su naturaleza
Este secuestro es ordenado por los tribunales. Obliga al guardin judicial (a quien se remunera) a conservar los
efectos secuestrados con el cuidado de un buen padre de familia.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN NOVENA
MANDATO Y GESTIN NEGOClOS
CAPTULO 26
MANDATO
23.26.1 MANDATO OSTENSlBLE
Definicin
Segn el artculo 1894, el mandato es el contrato por el cual una persona, llamada mandante, da a otra, llamada
mandatario, facultades para realizar en su nombre uno o varios actos jurdicos.
El documento en que consta este poder se llama procuracin, palabra que el artculo 1984 emplea errneamente
como sinnimo de mandato. Esta definicin del mandato por el artculo 1984 es muy limitada; para el Cdigo
Civil la esencia del mandato es la representacin jurdica del mandante por el mandatario.
Ahora bien, esta representacin no es sino un perfeccionamiento aportado por el derecho romano, en el
procedimiento, con ayuda del cual el mandatario realiza su misin; el mandato exista antes y se ejecutaba sin
representacin de una persona por otra, y esta forma primitiva del contrato no ha desaparecido; existe an en el
derecho mercantil con el nombre de comisin y en derecho civil bajo la forma de la convencin de testaferro
(prte_nom). Es evidente que el comisionista y el testaferro, aunque no den a conocer a su mandante, son
mandatarios.
Por tanto, la definicin del artculo 1984 slo comprende una variedad; el mandato ostensible o mandato
representativo, y para extenderla, convendra decir que el mandante encarga al mandatario la realizacin, en su
lugar y a su nombre, de determinados actos, pudiendo emplearse el procedimiento representativo, para distinguir
dos variedades de mandatos, pero no para figurar en una definicin genrica del contrato.
PARTE QUlNTA
El obrero o empleado trabaja por cuenta y en inters de tercero; el mandatario obra jurdicamente; realiza
contratos, pagos, negociaciones por cuenta de su mandante.
De esto resulta que los mdicos, e incluso los abogados y notarios, no son mandatarios de sus clientes; no realizan
ningn acto jurdico por cuenta de ellos; no obran en nombre de sus clientes; ejercen su profesin y obran en su
propio nombre, aunque su trabajo aproveche a tercero; el contrato que realizan es un contrato de trabajo o de obra,
segn la forma como se calcula su retribucin, por tiempo o globalmente. Sin embargo, la jurisprudencia se
obstina en considerar al abogado como un mandatario. Por el contrario, el procurador es un verdadero mandatario,
que recibe de su cliente la facultad de sostener su accin ante los tribunales.
De lo anterior resulta que la concepcin del objeto del mandato se ha reducido sensiblemente desde la poca
romana. Los antiguos se servan de este contrato para los actos que constituyen, en sentido amplio, la
administracin de un patrimonio; no cabe duda que normalmente estos actos son jurdicos; pero pueden
encontrarse algunos cuyo objeto sea material; estos ltimos, que son excluidos del mandato moderno, constituyen
vlidamente el objeto de un mandato romano.
La distincin entre ambos contratos presenta grandes intereses prcticos, especialmente respecto a la facultad de
revocacin y por lo que hace a las indemnizaciones en razn de accidentes de trabajo (aplicacin del artculo
2000 de la ley). Presenta tambin inters, dado el poder que se ha concedido a los tribunales, de reducir los
honorarios de los mandatarios.
Mandatarios remunerados
Gran inters presenta comprobar que las personas que desempean el oficio de mandatarios son al mismo tiempo
empleados asalariados por sus servicios, por ejemplo: ciertos agentes de ferrocarriles, encargados de las
relaciones de las compaas con el pblico. Esto ha llegado a ser importante desde que la Ley del 27 de diciembre
de 1890, estableci el principio de una indemnizacin para los empleados despedidos sin motivo serio. El
mandato es revocable a voluntad; no as el contrato de prestacin de servicios.
PARTE QUlNTA
23.26.1.2 Extensin
Extensin de los mandatos generales
Las procuraciones dadas a los mandatarios a menudo estn mal redactadas, y por temor de conferirles un poder
insuficiente, fcilmente se expresan en trminos muy generales; se les encarga, por ejemplo, hacer todo lo que sea
til en inters del mandante, etc. Numerosas dificultades surgan antiguamente sobre la extensin de tales
procuraciones. El cdigo las ha suprimido, al decidir que el mandado conferido en trminos generales slo
comprende los actos de administracin y que se requiere un poder especial expreso, para enajenar, hipotecar o
realizar cualquier otro acto de disposicin que interese a la propiedad (artculo 1988).
PARTE QUlNTA
Sin embargo, el mandatario incapaz no comprometera su responsabilidad sino en los lmites en que haya podido
obligarse vlidamente (artculo 1900). Es absolutamente natural que una mujer casada, que ha aceptado un
mandato sin la autorizacin de su marido, oponga su incapacidad a su mandante, para sustraerse a las
obligaciones que haya contrado, y tambin si el mandatario es menor, quien confe un mandato a un incapaz lo
hace a su costa y riesgo. Si el mandatario no tiene la capacidad de obligarse por s mismo, slo es responsable en
razn de la ejecucin del mandato, en tanto haya obrado con dolo u obtenido un enriquecimiento.
PARTE QUlNTA
Procuraciones
Las procuraciones dadas a los mandatarios pueden redactarse en documento privado (artculo 1985), a menos que
el acto que se trata de realizar deba por s mismo ser autntico, en cuyo caso la procuracin debe extenderse ante
notario (arts. 36, 66, 933, inc. 2; Ley del 21 de jun. de 1843, artculo 2). La ley exige que el consentimiento de la
persona, en cuyo nombre va a realizarse el acto autntico, se d tambin en forma autntica; tal es el nico medio
de garantizarle la independencia y agilidad que procura la intervencin de un notario.
Por aplicacin de esta idea, la procuracin dada a efecto de constituir una hipoteca o para representar al futuro
esposo en su contrato de matrimonio, debe ser notarial, aunque los textos no lo exijan. Sin embargo, la forma
notarial deja de ser necesaria para la procuracin, cuando la autenticidad del acto por realizar es requerida en
inters de los terceros y no en el de las partes; poco importa entonces que el mandato se haya hecho constar en un
documento privado.
Es as tratndose del mandato conferido para consentir en una subrogacin convencional a nombre del deudor; la
ley no exige en este caso un acto notarial sino para evitar los fraudes contra los terceros, y no para proteger a las
partes mismas. Las procuraciones autnticas se expiden vlidamente en testimonio.
PARTE QUlNTA
quien haya aceptado el mandato gratuitamente, que para el mandatario retribuido (artculo 1992). Cuando existen
varios mandatarios, no son solidarios entre s (artculo 1995). Este artculo abandona la tradicin romana, que
estableca la solidaridad entre mandatarios, y que el derecho antiguo haba conservado.
Rendicin de cuentas
El mandatario debe rendir cuentas de su gestin (artculo 1993). La ley lo obliga a restituir al mandante todo lo
que haya recibido en virtud de su procuracin, aunque lo recibido no se debiera al mandante. Estas sumas u
objetos no pueden quedar en su poder, porque no las ha recibido para l, sino para su mandante. En cuanto a los
intereses de las sumas que ha cobrado, en principio, es deudor de ellas, desde el da en que se constituya en mora
(artculo 1996). Lo que antes era una excepcin al principio, puesto que para el curso de los intereses se requera
una demanda judicial (artculo 1153), ha llegado a ser el derecho comn desde la Ley del 7 de noviembre de
1900.
Adems, si el mandatario ha empleado el dinero en su uso, debe los intereses desde la fecha de tal empleo, y sin
constitucin en mira (artculo 1996). Si ha cobrado una suma en moneda extranjera, debe entregar a su mandante
las mismas monedas que haya recibido o en su defecto, calcularla al tipo de cambio de la fecha en que el
mandante hizo el cobro y no del da en que la recibi el deudor.
PARTE QUlNTA
Pago de la remuneracin
Esta obligacin se deriva ms bien de un arrendamiento de servicios, mezclado al mandato mismo (artculo 1999,
inc. 1). El mandante no puede eximirse de pagar la remuneracin prometida, so pretexto de que el negocio no
haya tenido xito, salvo el caso de culpa imputable al mandatario (artculo 1999, inc. 2). Pero ya hemos visto que
los tribunales ejercitando un facultad arbitraria que la ley no les confiere, reducen las sumas debidas al
mandatario a ttulo de retribucin, cuando las consideran exageradas.
PARTE QUlNTA
Efecto de la ratificacin
Todo lo que el mandatario haya hecho excedindose de los trminos de su procuracin, puede ser ratificado por el
mandante, y entonces su voluntad lo obliga a s mismo para con los terceros como si hubiese habido mandato
previo; Ratihabitio mandato quiparatur. Esta ratificacin puede ser expresa o tcita (artculo 1998, inc. 2). Los
hechos que equivalen a confirmacin tcita son apreciados por los tribunales.
23.26.1.7 Fin
a) REVOCACIN DEL MANDATO
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...NA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_174A.htm (8 de 10) [08/08/2007 17:40:47]
PARTE QUlNTA
Facultad de revocacin
En principio, el mandato es revocable en todo momento por la sola voluntad del mandante (artculo 2004). El
mandatario revocado debe restituir la procuracin, de manera que ya no pueda hacer uso de ella.
Esta facultad de revocacin es inherente al mandato; no necesita estipularse, pero supone que el mandato se ha
otorgado en inters exclusivo del mandante. En los casos, por lo dems muy raros, en que el mandato se ha
conferido a la vez en inters comn del mandante y del mandatario, la revocacin ya no puede ser obra del
mandante slo sino cuando existe una causa legtima. La revocacin siempre es posible, aun cuando el
mandatario posea al mismo tiempo el carcter de agente asalariado. Pero si es despedido como empleado, al
mismo tiempo que se le revoca su mandato, podr tener derecho, a este ttulo, a una indemnizacin.
Formas de la revocacin
La revocacin puede ser expresa o tcita. Cuando es expresa no est sometida a ninguna forma determinada; pero
a veces es prudente hacerlo por ministerio del alguacil, a fin de procurase una prueba de ella. La revocacin tcita
resulta de todo hecho que implique el cambio de voluntad en el mandante. El artculo 2006 seala uno de estos
hechos; el nombramiento de un nuevo mandatario.
PARTE QUlNTA
Excepciones y restricciones
Con frecuencia se conviene de una manera expresa, que el contrato continuar a la muerte del mandante, en
provecho de sus herederos. Por su parte, la jurisprudencia, tambin con frecuencia, establece excepciones al
artculo 2003, para casos en que la misin del mandatario por su naturaleza solo puede cumplirse despus de la
muerte del mandante. Por ltimo, la ley misma establece algunos correctivos a su regla; a la muerte del
mandatario, sus herederos deben prever lo que exijan las circunstancias; mientras el mandante, advertido por
ellos, nombra un nuevo mandatario (artculo 2010); a la muerte del mandante, el mandatario debe terminar la cosa
comenzada, si hay peligro en la espera (artculo 1991, inc. 2).
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 27
GESTIN DE NEGOClOS
Definicin
Hay gestin de negocios siempre que una persona realice un acto jurdico en inters de otra, sin haber sido
encargado de l. La gestin de negados difiere, del mandato en que se realiza espontneamente por quien se
encarga de ella, en tanto que el mandato es una gestin de negocios emprendida en virtud de una convencin, o de
la ley. La gestin de negocios es considerada como un cuasicontrato.
Cuando el dueo conoce la gestin y no se opone a ella, a operacin se convierte en un mandato, puesto que ste
puede ser tcito el dejar que el gestor realice lo que est haciendo, se reputa que el dueo le da tcitamente
mandato para ello. Sin embargo, puede haber una simple gestin de negocios y no un mandato, aunque la gestin
sea conocida de hecho y aprobada por el dueo; basta suponer que ste es incapaz de otorgar mandato.
PARTE QUlNTA
Divisin
La gestin de negocios origina obligaciones a cargo de ambas partes; procede, pues, estudiar separadamente las
del gestor y las del dueo.
23.27.1 Gestor
Comparacin con el mandatario
El gestor est sujeto, en principio, a las mismas obligaciones que el mandatario, as, debe dar a la gestin que ha
emprendido, todos los cuidados de un buen padre de familia (artculo 1774), salvo moderacin por el tribunal,
segn las circunstancias que lo han conducido a encargarse del negocio. Debe, igualmente, rendir cuentas de su
gestin (artculo 1372, inc. 2).
Pero el gestor es tratado con ms rigor que el mandatario en determinado punto de vista. A fin de desanimar a
quienes ligeramente intervienen en los negocios ajenos, para abstenerse de ellos el da siguiente, la ley obliga al
gestor a continuar el negocio iniciado y a la terminarlo, a menos que el propietario est en posibilidad de
encargarse de l personalmente (artculo 1372). Esta precaucin es indispensable para impedir que los intereses
de un ausente sean comprometidos por el celo intermitente y la falta de perseverancia de quien intervenga en ellos
oficiosamente.
Por consiguiente, la ley obliga al gestor a encargarse de todas las dependencias del negocio principal (artculo
1372) y a continuar su gestin despus de la muerte del dueo, hasta que el heredero haya podido tomar su
direccin (artculo 1373). En cambio, el mandatario no est obligado a actuar en semejante caso, sino cuando el
retardo ofrezca peligro (artculo 1901).
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
realizado los diferente actos que la componen. La utilidad de la intervencin del gestor puede desaparecer como
consecuencia de acontecimientos posteriores; esto empero no afecta sus efectos jurdicos. Ejemplo clsico;
reparaciones hechas a una casa que en seguida se incendia accidentalmente.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN DCIMA
TRANSACCIN
CAPTULO 28
GENERALlDADES
Definicin
Segn el artculo 2044, la transaccin es una convencin por la cual las partes terminan una controversia existente
o previenen una futura. Esta definicin es insuficiente, pues la ley slo indica en ella el resultado de la
convencin; ahora bien, este resultado puede obtenerse mediante otras dos operaciones que no son transacciones;
el desistimiento, cuando el actor renuncia a continuar el negocio, la confesin de la demanda, cuando el
demandado reconoce que la pretensin de actor es fundada. Por tanto, la ley ha olvidado lo principal en su
definicin, que era decirnos por qu medio las partes obtienen este resultado en la transaccin; por medio de
concesiones recprocas.
23.28.1 VALIDEZ
23.28.1.1 Personas que pueden transigir
PARTE QUlNTA
Capacidad de transigir
Slo pueden transigir quienes tienen la capacidad necesaria para disponer del derecho, o como dice el artculo
2405, de los objetos comprendidos en la transaccin. Esto es evidente, puesto que la transaccin implica una
renuncia parcial del derecho controvertido.
Facultad de transigir
Slo pueden transigir los mandatarios o administradores de bienes ajenos que han recibido un poder especial para
este efecto.
Ejemplos
Son nulas las transacciones que recaen:
1. Sobre la demanda de nulidad de una liberalidad hecha, por interposicin de persona, a un establecimiento
incapaz de recibir.
2. Sobre una obligacin afectada de una nulidad de orden pblico, por tener una causa inmoral, sustituyndose los
pagars primeramente firmados por los aceptados con motivo de la transaccin.
3. Sobre la ejecucin de un convenio secreto celebrado respecto a la venta de un oficio.
Normalmente se basa en la misma idea la imposibilidad de transigir sobre los delitos reprimidos por la ley penal,
diciendo que el orden pblico se opone a toda transaccin sobre esta materia. Pero como se reconoce que esta
prohibicin solamente impide transigir sobre la accin penal, y que la parte lesionada siempre es libre de transigir
sobre el inters civil, y de renunciar a su accin de indemnizacin en las condiciones que quiera, esto equivale a
decir que los particulares no pueden, mediante sus transacciones, establecer obstculo alguno a la accin del
ministerio pblico o, en otros trminos, que nadie puede disponer de una accin que no le pertenece, pues la
accin pblica que tiende a la reparacin del dao social causado por el delito, pertenece al ministerio pblico y
no a la vctima.
Sin embargo, la prohibicin de transigir toma un sentido en lo que concierne al ministerio pblico mismo,
respecto a la existencia de la accin pblica; puede renunciarse a ella, pero no transigir, salvo algunas
excepciones en materia fiscal.
23.28.1.3 Formas
Necesidad de hacerla constar por escrito
PARTE QUlNTA
Segn el artculo 2044 inc. 2, este contrato debe hacerse constar por escrito. Dicho artculo no hace de la
transaccin un contrato para cuya existencia fuese necesario la prueba documental como una formalidad esencial.
El documento slo se exige como medio de prueba.
23.28.2 EFECTOS
Falsa asimilacin de la transaccin y de la sentencia
El artculo 2052 dice que la transaccin tiene entre las partes la autoridad de la cosa juzgada en ltima instancia.
Esta asimilacin es inexacta. La sentencia, aun dictada en ltima instancia, puede ser objeto de una modificacin
parcial por efecto de la casacin o de la requte civil; la transaccin forma un todo indivisible, al grado de que en
los casos en que puede ser atacada, necesariamente se anula o mantiene en su totalidad.
Por ltimo, apenas es necesario agregar que siendo la transaccin una convencin privada, y no una decisin
judicial, no produce la hipoteca judicial. Todos los efectos de la transaccin pueden explicarse, sencillamente, por
su fuerza obligatoria y por la regla general segn la cual la voluntad de las partes constituye la ley de los
contratos. Para determinar el efecto de la transaccin, es necesario examinar separadamente sus clusulas; unas
contienen una renuncia parcial a las pretensiones de las partes, las otras una confirmacin parcial de estas mismas
pretensiones.
PARTE QUlNTA
Consecuencias
El efecto declarativo reconocido a las transacciones produce varias
consecuencias importantes.
1. No procede la transcripcin, cuando el conflicto recae sobre derechos inmuebles.
2. La transaccin no puede servir de justo ttulo para la prescripcin de diez a veinte aos. El justo ttulo debe ser
siempre traslativo de propiedad (arts. 550 y 2265).
3. Las partes no estn obligadas a garantizarse mutuamente los derechos que se reconocen. La obligacin de
garanta solo puede nacer como consecuencia de una transmisin de derechos.
23.28.3 NULlDAD
Dificultades de los textos
La redaccin de los arts. 2053_2057 que reglamentan esta materia es sumamente oscura. Despus de muchos
esfuerzos, los intrpretes han reconocido que todas estas reglas en definitiva no son sino aplicaciones del derecho
comn, salvo lo que se dice en el artculo 2052, inc. 2 sobre el error de derecho. Como las sentencias en esta
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PARTE QUlNTA
materia son relativamente raras, pasaremos rpidamente, sin detenernos, en la explicacin en cierta forma
gramatical que exigen las frmulas sibilinas de la ley.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
SECCIN UNDCIMA
GARANTA
Enumeracin
Adems de los contratos particulares, previstos y reglamentados por el Cdigo Civil, existen otros, que no han
sido objeto de ninguna reglamentacin legal, pero que no por ello dejan de tener una existencia distinta. Unos son
el contrato de edicin y el de seguro. Otros han sido objeto de leyes especiales, como el contrato de aprendizaje y
el compromiso.
Otros estn, por decirlo as, ocultos en textos ms generales; como la delacin de juramento. Por ltimo, existen
dos importantes contratos reglamentados detalladamente por el Cdigo Civil; uno de ellos es el contrato de
participacin cuya reglamentacin se halla en las sucesiones, aunque las reglas establecidas con motivo de l se
apliquen a toda particin, cualquiera que sea el origen de la masa indivisa. El otro es el contrato de matrimonio,
regido por un ttulo especial (arts. 1387-1581).
Ya hemos estudiado entre los contratos aleatorios el de seguro, la participacin y el contrato de matrimonio.
Contrato de edicin
En un congreso celebrado en Barcelona en 1893, la Asociacin Literaria y Artstica lnternacional, dio de ste, la
siguiente definicin; es la convencin por la cual el autor de una obra intelectual se compromete a entregar esta
obra al editor, quien, por su parte le obliga a publicarla, es decir, a reproducirla y a difundirla a costa y riesgo
suyo. No es necesario para el contrato que el autor obtenga un beneficio econmico de su obra, aunque su
remuneracin, en formas variables, sea una condicin de l.
Este contrato puede celebrarse en dos formas diferentes; a veces el editor se compromete simplemente a editar el
libro en las condiciones fijadas en el contrato, conservando el autor la propiedad de la obra tal como es
reglamentada por la ley; otras por el contrario, la propiedad de la obra se transmite al editor, y el autor no
conserva ms que un tanto por ciento sobre la venta, y queda obligado con el editor para aportar su concurso en
las siguientes ediciones que lleguen a ser necesarias.
En el primer caso, el contrato se parece al de obra; en el segundo, implica una cesin definitiva de la propiedad de
la obra y se parece a la venta pero en ambos casos tiene caracteres propios y supone una especie de colaboracin
y de asociacin, casi igual a la que distingue la aparcera del contrato de arrendamiento de bienes rsticos.
Este contrato debe, en general, considerarse celebrado en provecho de la casa de comercio del editor; y, por
consiguiente, se trasmite a los compradores de la negociacin y no a los herederos del editor. Sin embargo, de las
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PARTE QUlNTA
circunstancias puede resultar que el contrato se haya celebrado en consideracin de la persona, en cuyo caso su
beneficio es personal al editor y no se transmite a sus sucesores.
Contrato de aprendizaje
Este contrato ha tenido los honores de una ley especial de 22 arts. (Ley del 22, feb. 1851, que actualmente forma
parte integrante del cdigo del trabajo, lib. 1, tt. 1). Esta ley fue reformada por la del 28 de diciembre de 1890, 21
de marzo y 30 de mayo de 928 y la del 18 de enero de 1929 reglament el aprendizaje agrcola. Es poco frecuente
y, por tanto, existen raras decisiones judiciales sobre l La ley lo define como la convencin por la cual un
fabricante, el jefe el un taller, o un obrero se obliga a ensear la prctica de su profesin a otra persona, quien se
obliga en cambio a trabajar por l, y esto en las condiciones y durante el tiempo convenidos.
En la prctica no se realiza e esa forma el aprendizaje; se coloca al joven aprendiz en un taller como obrero, pero
por un salario menor o incluso sin salario alguno. Se celebra, entonces, un arrendamiento de servicios o un
contrato innominado especial, cuando no se pacta salario alguno, pero las partes no entienden contraer las
obligaciones especiales que la Ley de 1851 atribuye al contrato de aprendizaje. Por tanto, toda esta
reglamentacin ha permanecido vana.
La ley ha dado competencia a los secretarios de la justicia de paz, paralelamente a los notarios, para autorizar el
contrato, que por lo dems puede hacerse en documento privado.
Compromiso
El compromiso es un convenio muy importante que no ha sido reglamentado por las leyes civiles; slo
incidentalmente se refiere a l el artculo 1989, C.C. y se rige por algunas disposiciones del Cdigo de
Procedimientos (arts. 1003_1005). Puede definirse como la convencin por la cual dos personas que tienen entre
s un litigio, remiten su solucin a la apreciacin de un tercero. El tercero designado por ellas se llama rbitro.
El arbitraje es la ejecucin por el tercero designado de la convencin de compromiso celebrada por las partes. La
sentencia arbitral, o decisin del rbitro, tiene por s misma la autoridad de la cosa juzgada, y adquiere fuerza
ejecutiva mediante una ordenanza de exequatur dictada por el presidente del tribunal civil de la jurisdiccin de
que se trate. Este contrato, que sirve para sustituir por la intervencin de un rbitro la intervencin del tribunal,
pertenece al curso de procedimiento.
El compromiso puede celebrase para un litigio ya existente o que est por surgir; no puede convenirse de
antemano que las partes sometern sus litigios futuros a la decisin de uno o varios rbitros; esta clusula gener
llamada clusula compromisoria, sera nula, porque no permite apreciar con anterioridad ni la cosa objeto del
arbitraje ni el nombre de los rbitros encargados de l. Ahora bien, el artculo 1006, C.P.C., exige esta doble
mencin para la validez del compromiso. Sin embargo, la solucin contraria ha prevalecido en Blgica. La Ley
del 30 de diciembre de 1925 autoriza la clusula compromisoria en los contratos mercantiles.
Observacin
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PARTE QUlNTA
En esta parte tratamos no de la garanta debida por un vendedor a su comprador, sino de las garantas que el
acreedor puede procurarse, para protegerse contra los peligros que corre. Estas garantas se llaman tambin
seguridades. La expresin contrato de garanta es, por tanto, ambigua, pero ha sido admitida por el uso; se
sobreentiende la naturaleza del riesgo que garantiza
CAPTULO 29
GENERALlDADES
23.29.1 CONTRATO DE GARANTA
Definicin
Se llaman contratos de garanta los que estn destinados a proteger a los acreedores contra la insolvencia de sus
deudores. La insolvencia es el estado de un deudor cuyo pasivo es superior al activo.
Enumeracin
Estos contratos son cuatro; la fianza, la prenda, la anticresis, y la constitucin de hipoteca. Los cuatro tienen por
objeto dar al acreedor una garanta o seguridad. Para comprender su utilidad, es necesario advertir la situacin del
acreedor en ausencia de toda garanta especial.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
sustrae al acreedor a la ley del concurso; un derecho real es oponible a todos, tanto a los dems acreedores como a
los subadquirentes.
De esta manera, el mismo derecho de garanta o de hipoteca que procura al acreedor el derecho de persecucin
contra los adquirentes, le da tambin un derecho de preferencia contra los dems acreedores.
23.253.2.1 Personal
Su antigedad
El sistema de las garantas personales es el ms antiguo que se conoce. Es el que practicaban los antiguos
romanos y los pueblos brbaros. Estuvo naturalmente en uso en las poblaciones pobres, en las que los deudores
difcilmente pueden ofrecer garantas reales a sus acreedores.
Su insuficiencia
El empleo de las garantas personales aumenta las probabilidades de pago del acreedor al aumentar el nmero de
sus deudores; pero en nada modifica sus derechos ni para con el deudor ni los dems acreedores, ni para el tercero
adquirente de sus bienes. Permanece siendo para cada uno de ellos, acreedor quirografario, de tal manera que si
interviene la mala suerte, el acreedor puede no ser pagado aunque haya obtenido varios fiadores. Lo anterior ha
sido demostrado por la experiencia desde hace mucho tiempo. Por ello en la prctica se prefieren las garantas
reales.
Sin embargo, en el derecho mercantil, las garantas personales han conservado una gran importancia a causa del
rigor del procedimiento de ejecucin contra el deudor fallido. Esta importancia ha aumentado todava ms a partir
de la creacin de las grandes sociedades mercantiles, que tienen por objeto operaciones bancarias. Una obligacin
de estas sociedades tiene para el acreedor el valor de una garanta de primer orden y frecuentemente se recurre a
ella, con el nombre de fianza bancaria.
Estado actual
Las garantas personales fueron muy variadas antiguamente en la forma. Los romanos practicaron la sponsio, la
fidepromissio, la fidejussio, el madatum pecuni credend; estas dos ltimas fueron las que sobrevivieron hasta
el fin. En el antiguo derecho francs aparecieron diferentes variedades, la principal de las cuales era la plvine,
obligacin del pliegue. En el derecho francs moderno, todas estas formas antiguas se han fundido en una sola; la
fianza.
Sin embargo, la fianza no es la nica forma de garanta personal que puede sealarse en la actualidad; la
solidaridad, y en menor medida, la indivisibilidad, desempean el mismo papel.
PARTE QUlNTA
23.23.2.2 Real
Su nmero
Desde que se abandon el sistema de las enajenaciones fiduciarias, las garantas reales se han reducido a dos; la
prenda y la hipoteca.
Superioridad de hipoteca
De todas estas garantas que se han imaginado en favor de los acreedores, la ms perfeccionada es
indudablemente la hipoteca. Sus ventajas son las siguientes:
1. No tiene, como la prenda, el inconveniente de desposeer al deudor. Por la hipoteca, el acreedor no adquiere ni
la propiedad, incluso ni la posesin de la cosa que se le da en garanta; la cosa permanece totalmente, de hecho y
de derecho, a disposicin del deudor; pero el acreedor puede obtener que se le entregue, exigir su restitucin a
toda persona ya sea al deudor, ya sea a un tercero poseedor, aunque sea a ttulo de propietario, el da en que,
vencida la deuda, quiera ejercer su derecho y obtener el pago; al llegar el vencimiento, toma la cosa y la vende
como si fuese una prenda. Por ello ha podido decirse que la hipoteca es una prenda diferida, ya que la toma de
posesin por el acreedor no es inmediata.
2. No est reducida, como el privilegio romano, a un simple derecho de preferencia. El derecho de preferencia
que concede, derivado de su realidad, va acompaado del derecho de persecucin.
3. Tiene, por ltimo, en relacin a la fianza, todas las superioridades de las garantas reales sobre las personales.
PARTE QUlNTA
Reenvo
La hipoteca no siempre resulta de un contrato; frecuentemente es establecida por la ley. Como el rgimen
hipotecario exige prolongadas explicaciones, remitimos para ms tarde al estudio de la convencin constitutiva de
la hipoteca. En consecuencia, por el momento y al tratarse de los contratos de garanta, estudiaremos la fianza, la
prenda y la anticresis. Nos referiremos tambin al derecho de retencin; especie de garanta que no se deriva de
un contrato, pero que presenta gran afinidad con la prenda.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 30
FlANZA
Definicin
La fianza es un contrato por el cual, dado un acreedor y un deudor, un tercero, llamado fiador, se compromete con
el acreedor a cumplir la obligacin si el deudor no la cumple por l mismo.
23.30.1 CARACTERSTICAS
Enumeracin
Tiene las siguientes:
1. La fianza es unilateral. Slo el fiador se obliga en favor del acreedor, quien nada le proporciona a cambio.
Por consiguiente, la fianza es gratuita. Pero a veces el fiador no acepta obligarse sino mediante una suma ms o
menos importante, pagada por el acreedor. El contrato se semeja entonces al seguro; el fiador garantiza al
acreedor contra un riesgo de insolvencia del deudor, y la suma que se le paga es una verdadera prima. La
convencin es vlida, pero cambia de naturaleza. Es esto lo que ocurre en materia mercantil con una especie de
comisionistas, llamados en francs commissionaires du croire.
2. Es un contrato accesorio. Slo se entiende por la existencia de una obligacin principal que garantiza el fiador.
3. Es consensual. Respecto a su forma y prueba, la fianza est regida por el derecho comn. Siendo unilateral, no
est sometida a la formalidad del duplicado, exigida por el artculo 1325.
4. Debe ser expresa. La ley no admite la fianza tcita; segn el artculo 2015 la fianza no se presume.
Por la gravedad de las obligaciones del fiador, no se ha querido que una afirmacin emitida en trminos vagos,
para obligar a alguien a tratar con una persona determinada, pueda tomarse como una verdadera fianza. Sin
embargo, no existe una frmula sacramental; basta que la voluntad de constituirse en fiador sea expresa.
Extensin de la fianza
PARTE QUlNTA
Es indudable que la fianza, contrato accesorio, no puede tener un objeto distinto o ms extenso que el de la
obligacin principal. Adems, no puede establecerse bajo condiciones ms onerosas, pero puede ir acompaada
de garantas (prendas o hipotecas), que le sean propias, y que no se apliquen a la obligacin principal.
La fianza exagerada no es nula es su totalidad; simplemente es reductible (artculo 2312, inc. 2).
Por ltimo, no menos evidente es que el fiador puede obligarse por una suma menor, o en condiciones menos
onerosas que el obligado principal; el fiador no est obligado ms all de lo que haya prometido (artculo 2015).
La fianza dada en trminos indefinidos se extiende a todas las obligaciones incluso a las accesorias, como el pago
de los gastos (artculo 2016).
Deudas futuras
No es necesario que la deuda por afianzo exista desde luego. As como puede prometerse una cosa futura (artculo
1130), puede sancionarse una deuda futura. En sentido estricto, la fianza existir cuando surja la obligacin
principal; pero, mientras tanto, el fiador est obligado y no puede retirar su promesa; cuando la deuda nazca, se
encontrar obligado en su carcter su fiador.
Obligaciones naturales
PARTE QUlNTA
Laurent discute con amplitud la cuestin del afianzamiento de las obligaciones naturales, pero no es frecuente en
la prctica dada la rareza de las obligaciones naturales en el derecho francs. Por otra parte, debe resolverse por la
afirmativa, ya que la ley misma supone la posibilidad de la fianza (artculo 2012).
Obligaciones nulas
La fianza slo puede existir sobre una obligacin vlida (artculo 2012, inc. 1). Por consiguiente, el afianzamiento
de una obligacin afectada de nulidad absoluta no produce ningn efecto.
Obligaciones anulables
Para stas es necesaria una distincin.
1. Si la causa de nulidad es la incapacidad del obligado, la anulacin de la obligacin principal no produce la
extincin de la fianza. Esto resulta del artculo 2012, inc. 2, que es muy oscuro. Sin embargo, se puede afianzar
una obligacin, aunque pueda ser anulada por una excepcin netamente personal al obligado, por ejemplo, en el
caso de minoridad. El sentido de esta disposicin es aclarada por los trabajos preparatorios; se presume que el
fiador ha intervenido precisamente para garantizar al acreedor contra el riesgo de restitucin del incapaz. La ley
cita la minoridad como ejemplo, pero se da la misma solucin para todas las dems causas de incapacidad.
2. Si la causa de nulidad es un vicio del consentimiento ya no es igual la solucin, y la excepcin cesa de ser
personal al obligado principal; el fiador se aprovecha de ella al mismo tiempo que l. Lo anterior resulta de los
trabajos preparatorios; tal era, por lo dems, la tradicin.
23.30.3 FlADOR
Clasificacin
Se distinguen;
1. Las fianzas convencionales, que se deben por virtud de un contrato,
2. Las fianzas legales, cuando una disposicin legal obliga al deudor a dar fianza (artculo 601, 771, 807, 1613,
etc.);
3. las fianzas judiciales, cuando el tribunal impone esta obligacin.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
al derecho de exigirlo. El fiador puede, por tanto, ser demandado sin que el deudor haya sido constituido en mora.
Efecto del plazo
Sin embargo, la demanda contra el fiador slo es posible cuando la misma obligacin principal sea exigible. Si
esta obligacin es a plazo, el fiador no puede ser inquietado por el acreedor antes de que el trmino se haya
vencido.
Cuando el deudor pierde, por cualquier razn, el beneficio de plazo, se concede la accin inmediatamente contra
el fiador? La cuestin ha sido discutida y resuelta en diversos sentidos por los autores. La jurisprudencia mantiene
entonces el beneficio del plazo al fiador y con razn la obligacin del fiador es distinta de la del deudor y no
puede agravarse por un hecho al que sea ajeno.
23.30.4.2 Beneficio del fiador
Enumeracin
El fiador, demandado por el acreedor, puede rechazar provisionalmente la accin (beneficio de discusin) u
obtener su reduccin (beneficio de divisin).
a) BENEFlClO DE DlSCUSIN
En que consiste
El fiador puede demandar que el acreedor se dirija primero al deudor principal para discutirlo es decir, para
embargar y vender sus bienes, de manera que obtenga de ellos todo lo que sea posible, lo que tendr como
resultado disminuir la suma que el fiador debe pagar, y acaso exonerarlo totalmente.
A qu fiadores se concede
Ya hemos visto que el fiador judicial est privado de este beneficio. Lo mismo sucede con su certificador (artculo
2043). Cualquier otro fiador posee este beneficio pero puede renunciarlo por un convenio particular. Por ltimo,
es naturalmente privado de l el fiador que sucede al deudor principal.
Condiciones
Tres condiciones son necesarias:
1. El fiador debe oponer su beneficio tan pronto con o se ejerza la accin dirigida en su contra (artculo 2022).
Este beneficio es una excepcin dilatoria que debe p oponerse antes de toda defensa en cuanto al fondo.
2. El fiador debe indicar al acreedor los bienes del deudor (artculo 2023). El acreedor podra ignorar su existencia.
Por otra parte, el fiador no puede obligarlo a discutir sino los bienes de un embargo fcil e inmediato. Por
consiguiente, no deber indicar los inmuebles situados fuera de la jurisdiccin de la corte, ni los litigiosos, ni los
hipotecados que hayan pasado a terceros adquirentes; porque stos gozan igualmente del beneficio de discusin
(artculo 2023). Pero le est permitido sealar tanto los muebles como los inmuebles sin distinguir si estos bienes
son suficientes para pagarlo totalmente; el acreedor obtendr de ellos lo que pueda.
Sin embargo, si es notorio que los bienes indicados por el fiador estn gravados con hipotecas de manera que el
acreedor est seguro de no obtener nada, deber considerarse frustrada la discusin y negarse el fiador.
3. El fiador debe anticipar los gastos de la discusin (artculo 2023, inc. 1). No puede obligarse al acreedor que
realice gastos que tal vez sean intiles.
Efectos
Su efecto directo es procurar un plazo al fiador; el acreedor est obligado a suspender las persecuciones iniciadas
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PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
Objeto de la accin
El fiador no debe obtener ganancias; Pero tampoco debe perder nada. El artculo 2028 le permite reclamar:
1. La suerte principal. No la suma a que ascenda la deuda pagada por l, en todo lo que el fiador haya pagado por
el deudor, capital, intereses y gastos.
As, los intereses debidos al acreedor y pagados por el fiador se consideran, respecto a l, como formando parte
de la suerte principal de su crdito, de donde resulta la el doble consecuencia de que para l son productivos de
intereses sin que haya en ello un anatocismo prohibido por el artculo 1155, y que ya no son prescriptibles en
cinco aos por virtud del artculo 2277.
2. lntereses. El fiador tiene derecho a los intereses de lo que haya pagado, a partir del da del pago (artculo 2028).
As, si el fiador ha pagado 20000 francos de capital ms 3000 de intereses, en total 23000 francos, al fin de un
ao, el acreedor la deber 24150 al tipo de 5%
3. Gastos. Estos gastos son los que el fiador haya podido hacer para contestar la demanda del acreedor. Pero la ley
(artculo 2028, inc. 2), lo obliga a denunciar esa demanda al deudor quien podr impedir tales gastos pagando al
acreedor.
4. Daos y perjuicios. Tradicional es el principio segn el cual el fiador debe ser totalmente indemnizado. Por
tanto aunque se trata de sumas de dinero, tiene derecho, adems de los intereses legales, a la reparacin de todos
los daos que haya podido sufrir, por ejemplo, si no habiendo podido pagar sus propias deudas, le han embargado
sus bienes sus acreedores (artculo 2028 inc. 8).
b) ACCIN DERlVADA DE SUBROGACIN LEGAL
Comparacin con la accin personal
Esta accin es una aplicacin del artculo 1251_3, pues el fiador est obligado por otra persona. Normalmente es
ms ventajosa que la accin propia al fiador, porque permite a ste hacer valer, como subrogado, todas las
garantas accesorias, hipotecas y dems, que pertenecen al acreedor, en tanto que la accin de mandato o de
gestin est en lo absoluto desprovista de estas garantas; es puramente quirografaria.
Sin embargo, en tres casos, el fiador puede tener inters en ejercitar su accin personal:
1. Si el crdito pagado por l no produca intereses, pues las cantidades que pague causan intereses de pleno
derecho (arts. 201 y 2028).
2. Si estaba por cumplirse la prescripcin, porque su accin siempre es ms reciente que la otra, ya que nace el da
del pago.
3. Si ha existido pago parcial porque entonces no podr oponrsele el artculo 1252.
Objeto de la accin
Mediante la accin de subrogacin, el fiador nicamente puede exigir lo que el acreedor hubiera podido obtener
de capital intereses y gastos. Respecto a los intereses de lo que l ha pagado y a todos los otros daos y perjuicios,
el fiador est reducido a su accin personal.
Extensin de la accin
Supongamos que haya varios deudores principales. Si son simples deudores conjuntos, el fiador debe dividir su
accin entre ellos; si son solidarios, tendr el derecho de demandar a cada uno por el total, en el supuesto de que
haya caucionado a todos (artculo 2030).
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PARTE QUlNTA
Cuando slo ha caucionado a uno de ellos, parece resultar del artculo 2030 que no tiene accin contra los dems.
Sin embargo, la jurisprudencia lo autoriza a recurrir incluso contra aquellos a quienes no ha afianzado, a
condicin de dividir su accin como lo hubiera hecho el deudor caucionado, si hubiese pagado en lugar del fiador.
Causas de caducidad
El fiador pierde su accin: 1. Si despus el haber pagado, no informa al deudor y ste paga una segunda vez
(artculo 2031, inc. 1); en este caso el fiador nicamente tiene la accin de repeticin contra el acreedor, y 2. Si ha
pagado sin haber sido demandado y cuando el deudor tena medios de defensa que hacer valer (artculo 2031, inc.
2).
23.30.5.2 Accin antes del pago
Caso en que proceda
Se ha concedido esta accin al fiador para permitirle evitarse ciertos riesgos en los casos siguientes:
1. Cuando se le demanda judicialmente el pago.
2. Cuando el deudor est en quiebra o en concurso.
3. Cuando la deuda ha llegado a ser exigible.
4. Cuando han transcurrido ms de diez aos despus de haber sido contrada la obligacin y no est sometida a
un plazo fijo para su vencimiento (artculo 2032).
Objeto de la accin
El fiador no puede obtener que se le restituya dinero alguno, puesto que an no ha pagado nada. Por tanto,
consignar el fiador la obra por su propio derecho; no se subroga en los derechos del acreedor, quien no ha sido
pagado por l.
23.30.6 RELACIN ENTRE LOS CO_OBLlGADOS ACCESORlOS
Divisin
El fiador puede encontrarse en relacin, respecto a la accin que ejercita, con dos clases de personas: 1. Otros
fiadores como l, y 2. Terceros obligados hipotecariamente.
23.30.6.1 Accin entre fiadores
Origen
Cuando existen varios fiadores de una misma obligacin, la ley concede a quien paga una accin contra los
dems. Muy antiguo es el origen de esta accin y se encuentra ya en las instituciones romanas. Pero en el sistema
antiguo, el fidejussor no tena accin contra los dems sino cuando, antes de hacer el pago, obtena que el
acreedor le cediera la accin (beneficio de cesin de derechos). Considerando los antiguos autores franceses muy
rigurosa esta condicin, pronto establecieron la costumbre de conceder la accin entre fiadores,
independientemente de toda subrogacin.
Naturaleza
Muy fcil es definir el carcter de la accin concedida entre fiadores. Para Pothier era una accin til de gestin
de negocios; el fiador ha gestionado el negocio de los dems, librndolos de una deuda que era comn a todos.
Para los autores modernos esta accin es ms bien una extensin de la subrogacin legal; el fiador estaba
obligado con otros y por tanto le es aplicable el artculo 1251-3. La subrogacin legal permite adquirir una accin
ya existente; no es un principio de accin capaz de crear una nueva. En nuestra opinin debe volverse al sistema
de la ley Apuleia: existe entre los fiadores de una misma persona una especie de sociedad tcita que los expone a
un mismo riesgo, lo que implica la idea de una reparticin de la prdida suicida.
PARTE QUlNTA
Lmites de la accin
Cualquiera que sea su principio, esta accin est sometida a diversas reglas restrictivas.
1. Se divide siempre. Quien ha pagado slo puede demandar a cada uno de los fiadores por la parte que le
corresponde (artculo 2033). Esta disposicin es anloga al artculo 1274, relativo a los deudores solidarios.
Tambin por analoga se aplica el inc. 2 del artculo 1214 si uno de los fiadores es insolvente.
2. El pago debe haberse hecho por virtud de la demanda del acreedor o despus de la quiebra o concurso del
deudor (artculo 2033).
3. El pago debe haber sido til. Si el fiador ha pagado una deuda ya extinguida, no puede tener accin contra los
otros, quienes ya estaban liberados.
Agreguemos que cada fiador slo tiene accin contra los dems en tanto haya pagado ms all de su propia parte.
23.30.6.2 Accin contra un tercero obligado con hipoteca
Conflicto entre el fiador y un tercero detentador
Subrogado en los derechos del acreedor, el fiador puede haber adquirido una hipoteca sobre el inmueble que haya
pasado a manos de un tercero adquirente. Esta hiptesis origina una dificultad, porque el mismo tercer adquirente
tendra derecho al beneficio de la subrogacin si hubiese sido demandado por el acreedor (artculo 1251_31 y
parece que hubiera podido entonces demandar al mismo fiador. Existe, pues, conflicto entre dos personas que
recprocamente parecen subrogadas una contra la otra. Debe sacrificarse al tercero detentador o al fiador?
Deber dividirse la prdida entre ambos?
Todas estas opiniones tienen partidarios, y el mismo Pothier cambi de opinin sobre la cuestin. Sin embargo,
no se debe dudar en sacrificar al tercero detentador; si el fiador ha pagado, tendr una accin contra l, y si sta es
el que paga, la tendr contra el fiador. Por qu esto? Hay para ello dos razones.
1. Cuando el fiador se ha obligado en la poca en que el bien hipotecado perteneca todava al deudor, contaba
con la hipoteca para obtener la restitucin de lo que pagara l, al grado de que el artculo 1033 lo declara liberado
cuando esta hipoteca se ha perdido por culpa del acreedor; la enajenacin del bien hipotecado no ha podido tener
por objeto privarlo de esta garanta.
2. El tercero detentador ha cometido una culpa al adquirir este inmueble y pagar su precio sin proceder a la purga,
que lo hubiera liberado de toda persecucin hipotecaria; el fiador no ha cometido ninguna culpa.
Conflicto entre el fiador personal y el fiador real
Se llama fiador real a la persona que, para garantizar una deuda ajena, constituye una hipoteca sobre su inmueble
sin obligarse l personalmente; el acreedor adquiere pues, la accin hipotecaria pero no tiene ninguna accin
personal contra el fiador; de aqu su nombre. En este caso, la solucin no puede ser ya la misma que en la
hiptesis precedente. En primer lugar, no puede
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 31
PRENDA
Definicin
La prenda es un contrato por el cual el deudor mismo, o un tercero, entrega al acreedor un objeto mueble
destinado a servirle de garanta. A la vez es un contrato productivo de obligaciones y creador de un derecho real.
Denominacin
La prenda se llama tambin pignoracin (nantissement). Se dice, en francs, que un acreedor es nanti cuando
posee una cosa destinada a servirle de garanta. Esto ocurre no solamente en la prenda, sino tambin en el derecho
de retencin y aunque en menor medida, en la anticresis.
Prenda en dinero
El numerario puede ser objeto de una prenda. El artculo 832, C.P.C. habla de una pignoracin en dinero y la
jurisprudencia reconoce la legalidad de este procedimiento. Cuando la prenda se proporciona en efectivo, toma
especialmente el nombre de depsito (cartionnement). Se habla, por ejemplo, del depsito de los notarios, de los
que administran fondos del Estado, etc. Se trata de una seguridad real muy diferente a la seguridad personal que
resulta de la obligacin de un fiador.
El contrato se distingue tambin de la prenda verdadera en que el acreedor es deudor de una suma de dinero y no
poseedor de la cosa ajena, de donde resulta para l la imposibilidad de cometer un abuso de confianza (Cdigo
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PARTE QUlNTA
23.31.2.2 Oferta
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PARTE QUlNTA
Condiciones de validez
Cualquiera que sea la persona que constituye la prenda, debe ser: 1. Propietario de la cosa dada en prenda, y 2.
Capaz de enajenarla. La incapaz expondra al acreedor prendado a la accin de nulidad por parte del incapaz; la
falta de propiedad, a la reivindicacin por parte del propietario.
PARTE QUlNTA
este caso los muebles, cobra prudentemente dando a conocer esa circunstancia a los arrendadores de sus clientes;
si no se ha hecho esta notificacin, el propietario tendr derecho a promover la venta de los muebles, como si
realmente pertenecieran a su inquilino. En ciertos casos, puede admitirse, en razn de las circunstancias, que el
arrendador ha sabido, sin un aviso especial, que su inquilino tena en el inmueble cosas que no le pertenecan.
Hay profesiones que no pueden ejercerse de otra manera. As los relojes en reparacin que se encuentran en case
de un relojero, la ropa para lavar en una lavandera, los coches que se encuentran en casa de un pintor para ser
pintados etc. no sirven de garanta al arrendador.
PARTE QUlNTA
de mercancas, que casi siempre estn afectadas a acreedores prendarios. La ventaja que se encuentra en ello es,
primero que el acreedor queda liberado de la vigilancia de la prenda y de la responsabilidad que implica, y
adems que es ste el nico procedimiento que le permite empear sucesivamente la misma cosa a varias
personas. Se trata, por consiguiente, de una combinacin muy til para las cosas de gran valor, suficientes para
garantizar a varios acreedores.
23.31.3.2 Formas
Regla general
Puede establecerse como regla que la entrega de la prenda se efecta por un procedimiento limitado a los modos
de transmisin de la propiedad; se trata de transferir la posesin de la cosa o del derecho empeado al acreedor.
Se realiza como si se quisiera transferirle la propiedad; slo existe diferencia en la intencin; se quiere empear y
no enajenar la cosa o el derecho.
Esta regla no se halla consagrada, expresamente, en ninguna ley francesa; pero resulta de las formas antiguas de
la prenda y de su desarrollo histrico; es implcitamente confirmada por los arts. 2074 y 2075 que la aplican, el
primero a los muebles incorpreos, el otro a los crditos ordinarios.
a) MUEBLES lNCORPREOS
PARTE QUlNTA
Tradicin de la cosa
Respecto a las cosas corpreas, la entrega se hace por una simple tradicin material. No es sta la tradicin
traslativa de propiedad; le falta la intencin de enajenar. Es lo que los romanos llamaban nuda traditio.
b) CRDlTOS ORDlNARlOS
Empleo de la tareas de la cesin
Para los crditos, ninguna tradicin material es posible, y esto haca pensar a Pothier que la prenda de crditos era
irrealizable. Sin embargo, en la prctica de su tiempo se admiti ya esto y el autor termin por aceptarlo. La
tradicin en este caso es sustituida por el empleo de las formas establecidas para la transmisin de los crditos por
el artculo 1690.
Omisin en el texto
Sin embargo, el artculo 2075, inc. 1, que organiz este sistema difiere del artculo 1690, en que nada ms indica
un procedimiento para la constitucin de la prenda; la notificacin al deudor del crdito, en tanto que el artculo
1691, sobre la realizacin de la transmisin, admite un segundo procedimiento; la aceptacin del deudor dada en
un acto autntico. Procede admitir la misma facilidad para la prenda; ambas formalidades son equivalentes. Las
sentencias que han anulado las constituciones de prenda sobre crditos, simplemente aceptadas por el deudor, no
son contrarias a lo que acabamos de decir, porque de hecho, la aceptacin se haba hecho constar siempre en un
documento privado, lo que es insuficiente segn el mismo artculo 1690.
PARTE QUlNTA
En este sentido, numerosas sentencias de apelacin, pero vase en sentido contrario. S.C.C., 30 nov. 1864, que
cas una sentencia de Alger y que exige la notificacin, porque se trataba de crditos civiles, lo que es un error
indudable. Sin embargo, la corte de casacin ha persistido en esta jurisprudencia.
Ttulos nominativos
Su modo de enajenacin es la transmisin; vase especialmente para las rentas sobre el Estado, Ley del 28, floreal
ao VIII. Su entrega en prenda se efecta en la misma forma, mediante una transmisin especial, llamada en
garanta. Fuera de esto, ninguna forma permite establecer sobre estos ttulos una pignoracin vlida. La
jurisprudencia es sumamente indecisa. Por otra parte, admitiendo la corte de casacin que la cesin de un ttulo
normativo puede hacerse por las formas de cesin de los crditos civiles.
Ttulos a la orden
Al lado del endoso regular, que opera la transmisin del ttulo, existe un endoso en garanta, que es para el ttulo a
la orden, la forma constitutiva de la prenda (artculo 91, inc. a, C. Com.). Desde la Ley del 8 de febrero de 1922
que modific las formas del endoso, bastara con endosar el ttulo en blanco, pero entonces el acreedor prendario
sera reputado ante los terceros como beneficiario, y tendra el derecho de transmitir el ttulo.
d) PROPIEDADES INCORPREAS
Constitucin de prenda por simple entrega del ttulo
Cuando se trata de valores o de derechos distintos de los crditos no hay deudor a quien pueda hacerse la
notificacin ordenada por el artculo 2075; por consiguiente, esta notificacin no se har. Pero ningn texto legal
ha previsto la cuestin, en realidad, la reforma de entregar en prenda tales objetos no es la reglamentada por la
ley. La jurisprudencia no ha podido proveer a ello y ha sido obligada a admitir que su entrega en prenda se
efectuara por la simple tradicin del ttulo que compruebe la propiedad. Se ha juzgado as en relacin a las
patentes de invencin.
Una sentencia haba aplicado el mismo sistema a las acciones de las sociedades, las cuales representan las
porciones de los socios, es decir, derechos de propiedad; pero una sentencia ms reciente ha juzgado, por el
contrario, que las acciones son derechos de crditos y que su constitucin en prenda no puede efectuarse sin una
notificacin.
23.31.4 CONSTlTUCIN
23.31.4.1 Derecho comn
Necesidad de hacerla constar por escrito
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PARTE QUlNTA
Conforme a una tradicin ya antigua, el Cdigo Civil exige que toda convencin de prenda se haga constar por
escrito (arts. 2074, 2075).
PARTE QUlNTA
registrarse, para tener cierta fecha oponible a los terceros. Es sta una facilidad concedida por el nuevo derecho;
las antiguas ordenanzas exigan un acto notarial por desconfianza a los usureros.
Los documentos no registrados deberan considerarse sospechosos; no satisfacen la condicin exigida por la ley,
que dese que la fecha sea de inmediato fijada para evitar fraudes. Sin embargo, la jurisprudencia admite que si la
fecha del acto no registrado ha llegado a ser cierta por otro medio, es sugerente.
PARTE QUlNTA
4. Los establecimientos generales (Ley del 28 may. 1858). Quien ha depositado en ellos mercancas recibe un
ttulo especial llamado warrant, que transmite por endoso para dar estas mercancas en prenda, y el acreedor
prendario hace transcribir este acto en el registro del establecimiento depositario.
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 32
ANTlCRESlS
23.32.1 ANTlCRESlS
Definicin
La anticresis es un contrato por el cual el deudor transfiere a su acreedor la posesin de su inmueble, para que
perciba los frutos de l o sus rentas, con obligacin de imputarlos a lo que se le debe, el pago perfecto. No es muy
frecuente en la prctica este contrato.
23.32.1.1 Historia
Su origen
La anticresis es un contrato de origen griego, anlogo a la prenda. Raramente se menciona en los textos antiguos.
PARTE QUlNTA
Su mantenimiento en 1804
Llega el cdigo; el proyecto no hablaba de la anticresis que pareca poco til. Se mantuvo, sin embargo, a peticin
de algunos tribunales de apelacin del sur, Bordeaux, Aix, Nimes, Grenoble y Lyon.
Formas de la anticresis
Este contrato no se establece sino por escrito (artculo 2085, inc. 1). La anticresis no es, sin embargo, un contrato
solemne; la ley no exige el escrito sino a ttulo de prueba. Sobre todo, se ha querido excluir la prueba testimonial
cuando el negocio tenga un inters menor de 150 francos. La anticresis podra, probarse por la confesin y el
juramento. La redaccin de un escrito ha llegado a ser doblemente necesaria, desde que la Ley del 23 de marzo de
1855 someti la anticresis, a la transcripcin; no puede transcribirse una convencin verbal.
Adems, siendo la anticresis una variedad de la pignoracin, supone la entrega de la cosa como elemento esencial
de su existencia. No hay anticresis si del deudor se reserva cobrar por s mismo las rentas para entregarlas al
acreedor.
PARTE QUlNTA
Derecho de venta
El artculo 2088 reconoci el acreedor anticresista el derecho de vender. Por otra parte, est obligado a seguir las
vas legales, es decir, las formalidades del embargo inmueble, y la clusula que tendiera a dispensarlo de estas
formalidades, por voie pare sera nula (artculo 2058 y Ley del 2 jun. 1841). Este artculo no confiere, pues,
ninguna ventaja particular al acreedor anticresista; no es sino una aplicacin del derecho comn. El acreedor no
tiene el derecho (que pertenece al prendario) de solicitar la adjudicacin judicial del inmueble en pago, hasta la
debida concurrencia; el artculo 2078 no es aplicable a la anticresis. La opinin contraria, sostenida por
Malleville, es unnimemente condenada.
PARTE QUlNTA
Como la prenda, la anticresis hace imprescriptible el crdito que garantiza. Sin embargo, este punto es discutido,
pero la jurisprudencia la admite. Hay un ejemplo clebre en Piamonte; unas rentas seoriales haban sido cedidas
en anticresis, en 1613, como garanta de una dote que nunca fue pagada; despus de la supresin de los derechos
feudales, los descendientes del acreedor reclamaron el pago de la dote y se admiti su demanda.
lnconvenientes de la anticresis
La anticresis es una garanta enrgica para el acreedor, pero que tiene el error de producir la desposesin del
deudor. Esta condicin la hace imposible cuando se trata de un establecimiento rural que el deudor explota por s
mismo, lo que ha hecho decir a algunos autores que la anticresis no es un contrato de pueblos civilizados.
Tiene tambin otro inconveniente; impide la circulacin de los bienes. En efecto, es un derecho real de goce,
anlogo al usufructo, y no una garanta ordinaria comparable a una hipoteca. Por consiguiente, no es susceptible
de ser purgado. Cuando el inmueble es vendido, el adquirente est obligado a sufrir el ejercicio de la anticresis,
tanto como el antiguo propietario del predio. El traslado de la propiedad no modifica la situacin de la anticresis,
sino en cuanto se trata de una hipoteca, ya que el adquirente podr liberar su inmueble por medio de la purga.
PARTE QUlNTA
deudor es poco solvente, el medio de obtener el pago de un persona solvente (el adquirente del bien hipotecado o
empeado); se obtiene el mismo resultado cediendo al acreedor el derecho de hacerse pagar por los inquilinos en
lugar de su deudor.
Su empleo
Cada vez es ms frecuente en lugar de la anticresis, cuyo inconveniente principal no presenta, porque no desposee
al deudor. A menudo se celebran, en la prctica cesiones de rentas a las cuales se da el nombre de anticresis.
Comparada con la anticresis, la cesin de estas ofrece una ventaja; simplifica las relaciones entre ambas partes;
casi las nulifica, o las suprime totalmente; el acreedor cesionario de las rentas slo tiene relaciones con los
inquilinos, quienes se convierten en sus deudores.
Origen
No es de creacin nueva. Ya se conoca en el derecho antiguo, pero era vista entonces en forma desfavorable; era
un medio de fraude contra los terceros y una causa de ruina para el deudor. Pothier trataba de restringirla,
sosteniendo que el cesionario de las rentas no poda considerarse poseedor del crdito respecto a los terceros, ms
que por una notificacin hecha despus del vencimiento y no antes.
Llenos de este prejuicio, los autores del Cdigo de Procedimientos pensaron prohibirla en principio,
permitindola solamente por un ao de rentas; pero renunciaron, en el ltimo momento, a esa idea.
Peligro de fraude
Esta convencin fue as reconocida lcita, pero durante mucho tiempo la jurisprudencia la consider sospechosa y
la anul fcilmente. La cesin de rentas no vencidas presenta, en efecto, un peligro especial que no tiene la
anticresis. Supongamos una hipoteca preexistente e inscrita; el deudor no puede atentar contra el derecho del
acreedor hipotecario, constituyendo una anticresis; puede, por el contrario, disponer de su crdito de rentas, y el
acreedor hipotecario est obligado a sufrir los efectos de esta cesin, a menos que logre demostrar el fraude
ejercitando la accin pauliana.
Transcripcin
En la investigacin de 1841, varias facultades y cortes de apelacin propusieron pasar en silencio estas
convenciones; para qu transcribirlas?, se deca que casi siempre son anuladas o fraudulentas. En Blgica, en
1851, ni siquiera se enumeraron en la Ley del 16 de diciembre, porque no se quiso consagrar legislativamente
actos de mala fe. Cuando la Ley francesa de 1855 las mencion para someterlas a la publicidad, las rehabilit en
cierta forma.
La transcripcin no se exige sino respecto a las cesiones que recaen sobre tres aos de rentas. Esta restriccin es
lamentable; hubiera sido prudente exigir la transcripcin, si no siempre, por lo menos cuando la renta sobrepase
de un ao.
Su sancin
Que sancin se aplica a las cesiones de rentas por tres o ms aos que no se transcriben? Varias decisiones
haban resuelto que dichas cesiones deban quedar totalmente privadas de efectos respecto a los terceros; pero la
jurisprudencia se ha definido en sentido contrario y reducido la cesin no transcrita al mximo dispensado de
transcripcin, es decir, a tres aos menos un da.
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PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
PARTE QUlNTA
CONTRATOS
TTULO 23
CONTRATOS ESPEClALES
CAPTULO 33
RETENCIN
Definicin
Hay casos en que un acreedor, que detenta una cosa perteneciente a su deudor, puede negarse a devolverla
mientras no haya sido pagado, aunque esta cosa no se le haya dado en prenda; se dice entonces que el acreedor
tiene el derecho de retencin. ste no es equivalente de una prenda; el acreedor prendado o anticresista tiene otros
derechos, adems del de retener la cosa; por otra parte, su derecho de retencin es para l convencional.
Cuando se habla del derecho de retencin propiamente dicho, se supone la ausencia de toda pignoracin expresa o
tcita y se habla de una facultad perteneciente al acreedor de pleno derecho, en virtud de un texto o de un
principio general; la especie de pignoracin que de ello resulta es, por tanto, puramente legal.
Antiguo derecho
PARTE QUlNTA
El antiguo derecho francs nunca tuvo sobre este punto una teora propia. Se continu aplicando los textos
romanos, porque se consideraron conformes a la equidad.
Se le encontr, adems, algunas aplicaciones nuevas en instituciones desconocidas de la antigedad. As en el
retracto Lignager, el retrado tena el derecho de retencin; en la colacin impuesta a los herederos beneficiados
con un anticipo de herencia. De esta manera se haca tan gran uso de l que llegaron a cometerse abusos; muchos
detentadores de bienes ajenos, condenados a restituir alegaban haber hecho mejoras y reclamaban
indemnizaciones, cuya liquidacin, complicada a voluntad, retardaba indefinidamente el cumplimiento de la
sentencia que ordenaba la restitucin.
La Ordenanza de Villers_Cotterets (agosto 1839, artculo 97) permiti primero a los jueces fijar un plazo para la
liquidacin de los gastos, al cabo del cual deba hacerse la restitucin. No se consider esto suficiente, puesto que
en 1566 la Ordenanza de Moulins autoriz al reclamante a tomar posesin inmediata de su bien, a condicin de
dar fianza para garantizar el pago de los gastos (artculo 52). Por ltimo, la Ordenanza de 1667 (tt. 27, artculo 9)
combin ambas disposiciones.
Por lo dems, el derecho consuetudinario estaba de acuerdo con las tradiciones romanas. lndependientemente de
la excepcin non adimpleti contractus, cuyo campo de aplicacin est bien determinado, nicamente conceda la
retencin para una sola especie de crdito, el de los gastos hechos sobre una cosa que deba restituirse como
consecuencia de una accin real. Fue esto lo que Garsias (autor del siglo XV), llamaba causas retinendi
cohrentes ipsi rei, lo que los autores modernos llaman debitum cum re junctum.
Aplicacin
Cules son la personas que se encuentran en este caso? He aqu una
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PARTE QUlNTA
lista tan completa como es posible, pero que no comprende todos los
casos.
1. Posadero u hotelero. Los viajeros alojados en los hoteles y que en ellos toman sus alimentos, celebran un doble
contrato.
a) Por una parte, confan al hotelero su equipaje y todo lo que traen consigo; trtase de un verdadero depsito, que
la ley protege clasificndolo en los depsitos necesarios. El hotelero est obligado a devolver los efectos del
viajero a su primera peticin.
b) Al mismo tiempo, hay suministro de mercancas y de servicios, en razn del cual el viajero llega a ser deudor
del hotelero. Ambas operaciones son indivisibles y resultan de un hecho nico; la entrada del viajero en el hotel.
De esto resulta que si el viajero no cumple su propia obligacin, que es pagar su nota, no puede exigir que el
hotelero cumpla la suya, consistente en devolver los equipajes. El derecho que tiene el hotelero de conservar los
efectos entregados a l por sus clientes, se explica, de la manera ms sencilla, por los principios generales que
rigen los contratos sinalagmticos.
Sin embargo el derecho francs en lugar de considerarlo como derecho de retencin (exceptio doli), lo estim
como un privilegio y lo clasifica como tal en el artculo 2102_5. Este pretendido privilegio no lo es, pues se
admite que el hotelero pierde todo derecho sobre los equipajes del viajero, desde su salida del hotel; no es otra
cosa que la excepcin non adimpleti contractus, es decir, el derecho de retencin.
2. Porteadores. Comprndese con este nombre toda persona que se dedica a transportar alguna cosa, cualquiera
que sea la forma de transporte, por tierra o por mar, o incluso bajo la formas ms modernas, como el ferrocarril.
El transportista no puede ser obligado a entregar la cosa transportada antes de que se le pague. Se explica este
derecho de la misma manera que el del posadero. La ley exige tambin la misma observacin, pues considera al
porteador como un acreedor privilegiado (arts. 102-6).
Al igual que en el caso del hotelero, el transportista pierde su derecho tan pronto como entrega voluntariamente la
cosa, salvo una disposicin excepcional (artculo 307, C. C. Com.) sobre el flete debido al armador de un buque
mercante.
3. Vendedor. Cuando el precio no ha sido pagado, el vendedor tiene derecho a retener la cosa bajo ciertas
condiciones y distinciones ya estudiadas. Comprese el derecho romano; Venditor, quasi pignus, retinere potest
rem quam vendidit.
El vendedor que entrega la cosa pierde su derecho de retencin y ya no puede ejercitarlo cuando la cosa vuelve a
su poder por otro ttulo, por ejemplo, para la reparacin del objeto vendido.
4. Propietario expropiado. El propietario, cuyo inmueble es expropiado, no puede ser obligado a abandonarlo,
sino despus de habrsele pagado la indemnizacin que se le debe.
En este caso el derecho de retencin se presenta como una garanta de la propiedad; se aplica, sin embargo, a un
crdito, pues el propietario expropiado ya slo es acreedor; ha perdido su propiedad por efecto de la sentencia de
expropiacin. Se trata, pues, al propietario, como si hubiese vendido su bien.
Los textos son los siguientes: Ley del 22 noviembre 1o. diciembre 1790 artculo 25 para los detentadores de
bienes domaniales sujetos a rescate; Ley del 28 septiembre 6 octubre 1791, artculo 1 sobre la expropiacin por
causa de utilidad pblica; C.C. artculo 345; Ley del 3 mayo 1811, artculo 3.
5. Superficiario (domanier) (Ley del 7 jun; 6 ago. 1741, Sobre el dominio restituible, artculo 21). Cuando el
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PARTE QUlNTA
dueo ejerce su derecho de despido, el superficiario tiene el derecho de retencin sobre los edificios respecto a los
cuales se le debe una indemnizacin. Se compara entonces al propietario, que sufre una expropiacin.
No le corresponde el mismo derecho, segn la Ley de el 8 de febrero de 1897, cuando voluntariamente hace la
entrega; el propietario del predio goza entonces de un plazo de seis meses a partir de la fecha en que recupera el
goce (artculo 5), lo que supone que el superficiario abandona la tenencia sin ser pagado. Su derecho de retencin
es sustituido entonces por otra garanta, un privilegio sobre el predio (mismo artculo).
6. Comprador bajo condicin resolutoria. La ley nicamente ha previsto el caso de retroventa. Cuando el
vendedor en la retroventa ejercita su derecho de rescate, el comprador tiene el derecho de rebana la cosa, si el
vendedor no le ofrece su restitucin ntegra (artculo 1673). Pero puede generalizarse; todo comprador, que sufre
el efecto de una condicin resolutoria, est obligado a restituir la cosa no obstante tener el derecho de restitucin
del precio; su crdito es garantizado por el derecho de retencin.
7. lnquilino lanzado por el nuevo propietario. El adquirente de un inmueble tiene, en ciertos casos, el derecho de
expulsar a los inquilinos, con la obligacin de indemnizarles ciertos daos y perjuicios; pero los inquilinos pueden
permanecer en posesin mientras no se les pague la indemnizacin (artculo 1748).
8. Depositario. Acreedor de gastos o de indemnizaciones en razn de la cosa (artculo 1008), puede el depositario
negarse a restituirla (artculo 1948). Es ste el ltimo caso para el cual existe un tercero expreso; los que siguen
resultan de los principios generales.
9. Mandatario o gestor de negocios. Cuando ha tenido que hacer gastos cuya restitucin se le deben, puede negar,
hasta el pago total, la restitucin de los objetos que en su poder. Los arts. 1993 y 2000 mencionan las obligaciones
respectivas de las partes, pero sin hablar del derecho de retencin. Este silencio de la Ley no puede producir duda
alguna sobre su existencia, puesto que se deriva del principio general del artculo 1184. Hay interesantes
aplicaciones a los oficiales ministeriales, poseedores de documentos y papeles pertenecientes a sus clientes.
10. Comodatario. Como el depositario puede haber hecho gastos cuya restitucin le sea debida (arts. 1890_1891);
tiene tambin el derecho de retencin.
11. Obrero o fabricante encargado de un trabajo. Se le ha entregado la del precio de su trabajo y pueda negarse a
entregarlo, si no se le paga. Pero no tiene sino un derecho de retencin, y por error en los trabajos preparatorios de
la Ley del 31 de diciembre de 1903 se le consider como acreedor prendario.
12. Sobre un nuevo derecho de retencin, creado en materia de seguros, para el riesgo locativo, por la Ley del 19
de febrero de 1889.
b) ACClONES REALES
Principio de la retencin
Fuera de los contratos sinalagmticos, el derecho de retencin se encuentra tambin en las acciones reales, por las
cuales una persona reclama la restituan de una cosa, a cualquiera que tenga un derecho el reembolso total o
parcial de ciertos gastos dichos sobre dicha cosa; para facilitar al poseedor el pago a que tiene derecho, se le
autoriza a negar la restitucin de la cosa. Tal es el fin de la antigua exceptio doli opuesta a la reivindicacin.
PARTE QUlNTA
solamente ha hablado de ella en un caso particular (artculo 867). Pero tambin aqu el silencio de la ley no es de
ninguna consecuencia, puesto que podemos apoyarnos a la vez en la tradicin, y en los principios generales.
No debe uno dejar de repetir que las antiguas teoras pretorianas de la accin de dolo y de la excepcin de dolo
dominan todava las legislaciones de origen latino, como la francesa; puede decirse que en Francia todas las
acciones son de buena fe. Por consiguiente, la excepcin de dolo subsiste aun en la reivindicacin con su antiguo
efecto, y cualquiera persona que tenga el derecho de recuperar su bien de manos de otra, no puede obtenerlo ms
que a condicin de pagar lo que deba en razn de ese mismo bien.
Aplicaciones
Pasemos revista de las diversas hiptesis en las cuales una persona es
privada de un bien por la accin real.
1. Coheredero sometido a colacin. nico caso prevista por la ley (artculo 867).
2. Adquirente cuyo ttulo es anulado. Debe considerarse que no ha tenido jams la propiedad del bien, y se
concede en su contra la accin real.
3. Usufructuario. No tiene derecho a la restitucin de todos sus gastos indistintamente, a causa del artculo 599.
4. Marido. En relacin con los bienes dotales, con motivo de los cuales ha podido hacer gastos, y que est
obligado a restituir despus de la disolucin del matrimonio o de la separacin de bienes.
5. Poseedor de buena o de mala fe. Cuando es vencido en eviccin por la reivindicacin del propietario por poseer
sin ttulo o por haber adquirido la cosa de un no propietario, se le debe la restitucin total o parcial de los gastos
(artculo 555).
6. Heredero aparente. Se le supone privado de la cosa por la peticin de herencia.
7. Tercero detentador de un inmueble hipotecado. Es vencido en eviccin por los acreedores hipotecarios (artculo
2175). Sobre este ltimo caso, vase el estado de la jurisprudencia expuesta al hablar de las hipotecas.
Primera opinin
Se dice que el derecho de retencin es un privilegio. Ahora bien, solo la ley crea los privilegios; por tanto,
debemos limitarnos a conceder el derecho de retencin en los casos en que la ley habl de l y negarlo en todos
los dems. Esta opinin restrictiva antiguamente sostenida por Merln estaba completamente abandonada, cuando
fue sostenida de nuevo vigorosamente por Laurent (tomo XXlX). La opinin de Merln es contraria a todo un
conjunto de tradiciones indiscutibles y su principio es falso; la posibilidad de extender el derecho de retencin
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PARTE QUlNTA
Jurisprudencia
El derecho de retencin se concede ampliamente. No se exige que haya un texto en favor del retenedor; ni
siquiera se exige que exista entre las partes una relacin contractual, y nos conformamos con la condicin
tradicional (llamada debitum cum re junctum). As, le concede al poseedor vencido en eviccin por la
reivindicacin. Sin embargo, la jurisprudencia al introducir en esta materia una distincin que no le impone ni la
tradicin ni los principios, niega el derecho de retencin al poseedor de mala fe y nicamente lo concede a
quienes ignoraban los vicios de su ttulo.
Esta jurisprudencia parece remitirse a una sentencia de Pau, del 9 de agosto de 1837. Se halla en contradiccin
con las ideas dominantes en la actualidad.
23.33.2.2 Efecto
A quin se limita este efecto
El derecho de retencin no es otra cosa que una negativa legtima de restitucin; el retenedor no est obligado a
entregar la cosa ante la accin personal o real intentada contra l. Todo su derecho se limita a esto.
PARTE QUlNTA
Si citan tres casos excepcionales en los que existe este derecho para el arrendador, el acreedor prendario y el
vendedor; pero los dos primeros tienen ms que un derecho de retencin; tienen un derecho real de prenda; en
cuanto al vendedor, su derecho de reivindicacin se explica por su origen histrico; proviene de otra fuente. En
ningn caso el derecho de persecucin se deriva del de retencin. Existe para ello una excelente razn; el derecho
de retencin resulta de una excepcin, simple medio de defensa, y el derecho de persecucin supone la existencia
de una accin.
Consecuencia
No siendo el derecho de retencin un verdadero privilegio, no puede concederse al retenedor el beneficio de la
Ley del 19 de febrero de 1889, que slo habla de los acreedores privilegiados e hipotecarios. Sin embargo, podra
tener derecho a una indemnizacin fundada en el principio del artculo 1382.
23.33.2.3 Naturaleza
lnters de la cuestin
Se pregunta si el derecho de retencin es un derecho real. No se trata de una cuestin de palabras. Algunos
autores han llegado a conceder al retenedor un derecho de persecucin en razn del carcter real de su derecho.
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PARTE QUlNTA
Discusin
Es muy frecuente or decir que el derecho de retencin es un derecho
real. Para ello se han dado varias razones:
1. La tradicin. Dumoulin y algunos otros autores sostuvieron expresamente esta opinin. Por nuestra parte,
respondemos que si la tradicin tiene cierto peso cuando se trata de establecer la existencia antigua de una regla
positiva del derecho, no lo tiene respecto a una concepcin doctrinal sobre la cual los antiguos han podido
equivocarse tanto como nosotros.
2. Los trabajos preparatorios. Con respecto al artculo 1948 hicieron declaraciones que demuestran que, en su
pensamiento, el derecho de retencin es real; uno de ellos dice que el depsito sirve de prenda a los crditos de
los cuales es causa el otro, que el depositario tiene un verdadero privilegio. Esto demuestra sencillamente que los
legisladores no son infalibles, puesto que no hay en el derecho de retencin ni prenda ni privilegio.
3. Los textos del cdigo, El derecho de retencin que se deriva de la anticresis es un derecho real oponible a los
terceros, y el artculo 446, C. Com. lo trata como tal al asimilarlo a la prenda. Se responde a esto que los efectos
que se producen aqu deben atribuirse, no al derecho de retencin, sino a la anticresis misma que a un derecho
real particular.
Rechazando todos estos argumentos, Qu nos queda para probar el carcter real del derecho de retencin?
nicamente los efectos que produce; el derecho de retencin no es una excepcin puramente personal, oponible
nicamente al deudor del crdito garantizado; tambin es oponible (y sta es su principal utilidad):
1. A los otros acreedores de ese deudor, y
2. A los adquirentes de la propiedad de la cosa o de derechos redes sobre sta. As, un obrero que ha recibido un
objeto para repararlo, y que no ha sido pagado, puede oponer su derecho de retencin, no solamente el empresario
que le ha confiado este trabajo, sino el dueo de la cosa por cuenta del cual se hizo la obra.
Todos estos efectos pueden, sin embargo, explicase sin la existencia de algn derecho real. En la hiptesis de la
sentencia de 1861, el mismo dueo era deudor personal del obrero quien tena contra l una accin directa
(artculo 1798); por tanto, es muy sencillo que se le haya opuesto la excepcin non adimpleti contractus. Lo
mismo ocurre en todos los casos de reaccin por gastos; el poseedor tiene naturalmente como deudor a quien se
enriquecera a su costa al recobrar la cosa sin indemnizarlo; es absolutamente sencillo tambin que el derecho de
retencin sea opuesto a cualquiera que ejerza una accin real contra el retenedor.
En cualquier otra hiptesis, el derecho de retencin es oponible, no a los terceros, sino a los causahabientes del
deudor. De Loynes concluye, tambin, que el derecho del retencin no es un derecho real.
PARTE QUlNTA
El artculo 471, C.C. es la negacin de todo derecho de retencin legal; la cosa ajena no puede ser retenida sino en
virtud de una prenda o de un contrato, y solamente mientras dure ste.
Legislacin alemana
En Alemania hay dos sistemas diferentes:
1. El ms antiguo es especial a los comerciantes (cdigo de comercio de 1861, arts. 313 y 314). Est permitido a
un comerciante, acreedor de otro, ejercer el derecho de retencin sobre todos los objetos y efectos muebles
pertenecientes a su deudor y de los cuales tenga la posesin por un acto lcito, aunque no exista ninguna conexin
entre la cosa retenida y la casa reclamada. Existe una ilimitada extensin del derecho de retencin.
2. El Cdigo Civil alemn no ha querido hacer de la simple posesin de la cosa ajena una garanta aplicada sin
distincin a toda clase de crditos, y ha llegado al sistema de la conexidad (artculo 273). Su redaccin es notable,
pues distingue claramente los dos sistemas fundamentales del derecho de retencin. El inc. 1 se refiere a la
hiptesis de una relacin sinalagmtica; el deudor, que tiene un derecho exigible contra el acreedor, en virtud de
la relacin jurdica en la que se basa su propia obligacin, puede negarse a realizar la prestacin que deba hasta
que se cumpla la que se le debe a l.
Es ste la exceptio non adimpleti contractus, sobre la cual el cdigo habla ms adelante (arts. 820_322). El inc. 2
se refiere, por el contrario, a la excepcin opuesta a una reivindicacin o a cualquier otra accin de restitucin, si
el poseedor tiene un crdito que hacer valer, en razn de los gastos o de un dao que se le haya causado por el
objeto reclamado; es ste el debitum cum re junctum.
Cdigo suizo
El cdigo federal suizo de las obligaciones (artculo 1893), intermediario por su fecha entre los dos cdigos
ademanes, haba adoptado el mismo dualismo que ellos (arts. 224-228). En materia civil, exige la conexidad entre
el crdito y la cosa (artculo 224, inc. 1, in fine). Pero este texto nicamente prev la retencin por gastos; el
Cdigo Civil de 1907 (artculo 895) admite el derecho de retencin sobre las cosas muebles y los papeles-valores
del deudor a condicin de que haya una relacin natural de conexidad entre el crdito y el objeto retenido.
Cdigo japons (1891) Los arts. 92 y 96 reglamentan en detalle el derecho de retencin, pero solamente en razn
de los gastos o de los daos. Exigen la conexidad (artculo 92), establecen la indivisibilidad (artculo 93) y niegan
positivamente todo derecho de preferencia (artculo 94).
Rumania
Este derecho es un derecho real que ha sido admitido por la Corte de Jassy.
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PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 24
PRlVlLEGlO
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Tres especies de privilegios
Los privilegios, que se analizan todos en un derecho de preferencia concedida a ciertos acreedores, son o
privilegios generales que recaen sobre la totalidad de los bienes, o privilegios especiales que recaen nicamente
sobre ciertos bienes. Entre estos ltimos, unos son muebles, otros inmuebles segn la naturaleza de su objeto.
En las aplicaciones que siguen, dejaremos provisionalmente a un lado los privilegios inmuebles especiales, que
son verdaderas hipotecas y que encontraremos ms adelante con este ttulo. Por tanto, solamente trataremos de los
privilegios generales y de los privilegios muebles especiales.
PARTE SEXTA
Definicin corriente
La ley ha definido el privilegio como un derecho que el carcter del crdito confiere al acreedor para ser preferido
a los dems acreedores, incluso hipotecarios (artculo 2095). Los artculos siguientes establecen la forma en que
los acreedores privilegiados ejercen su derecho de preferencia.
1. Hay conflicto entre varios privilegios diferentes? La preferencia se rige por las diferentes cualidades de los
privilegios (artculo 2096), es decir, segn el grado de valor que concede la ley a cada uno de ellos.
2. Hay conflicto entre varios acreedores provistos de un mismo privilegio? Estos acreedores, que estn en el
mismo lugar, como dice el artculo 2097, son pagados por concurrencia. Cada uno de ellos nada ms recibir un
dividendo proporcional a su crdito, si no hay con qu pagar a todos.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 24
PRlVlLEGlO
CAPTULO 2
PRlVlLEGlOS GENERALES
Distincin
Segn su origen y su fin, los privilegios generales son de dos clases; unos son establecidos por las leyes civiles en
provecho de los particulares; otros han sido creados por leyes administrativas en provecho del fisco.
Sobre qu recaen
En principio, los privilegios generales, recaen sobre todos los bienes del deudor, muebles e inmuebles, y hay para
ello una buena razn; se han declarado privilegiadas las acciones quirografarias; el acreedor puede, ejercer su
derecho sobre el conjunto del patrimonio que constitua su prenda. Esta regla se aplica a todos los privilegios
generales del derecho civil enumerados a continuacin.
Sin embargo, los diferentes privilegios del tesoro pblico, no recaen sino sobre los muebles, no porque el tesoro
haya renunciado a poseer una garanta sobre los inmuebles de sus deudores, cuando los tienen, sino porque
entonces el tesoro ha obtenido una hipoteca en lugar de un simple privilegio general.
PARTE SEXTA
conservar o recobrar ciertos bienes en inters de los acreedores; talas seran los gastos de una accin pauliana
(artculo 1167), los de una reivindicacin ejercitada contra un tercero por cuenta del deudor (artculo 1166), o los
gastos de secuestro.
Restriccin
Si los gastos judiciales son privilegiados, se debe a que son tiles a los acreedores. Este motivo produce una
restriccin del privilegio en ciertos casos; si existe un acreedor para el cual los gastos reclamados no hayan sido
tiles, no sern privilegiados contra l
Ocurre esto para el arrendador en el procedimiento de distribucin por contribucin; el arrendador tiene el
derecho de que se resuelva sobre su privilegio por va de rfer, sin esperar a que se termine este procedimiento
(artculo 66 , C.P.C.); los gastos de distribucin no son hechos en su inters y su crdito no ser preferido por
ellos; estos gastos son pagados, dice la ley, antes de todo crdito, salvo el proveniente de los rentas debidas al
arrendado (artculo 662, C.P.C.). Lo anterior ha de entenderse no solamente respecto de los gastos de distribucin
(de que habla la ley), sino con mayor razn de los gastos. de quiebra o de liquidacin judicial hechos en inters de
la masa de los acreedores. El arrendador sufre nicamente la deduccin de los gastos que le han sido tiles, tales
como los de sellos y de inventario.
Su origen
Este privilegio se admita ya en el derecho romano. Maecianus; lmpensa funeris semper ex hereditate deducitur,
qu etiam omne creditum solet prcedere, cum bona solvendo non sint.
Crditos privilegiados
Como la ley no ha precisado nada, todo se ha controvertido. Han surgido
dos cuestiones principales:
1. Que debe entenderse por gastos funerarios? La jurisprudencia, antiguamente, comprenda en el privilegio
hasta los gastos de luto de la viuda y de los criados; esta solucin es generalmente condenada por los autores
modernos.
Hay tambin una tendencia a no admitir como privilegios ms que los gastos estrictamente necesarios para la
inhumacin (transporte del cuerpo y entierro), con exclusin de los gastos de la ceremonia religiosa. Pero en
general, se considera que los gastos de la ceremonia religiosa estn comprendidos en los gastos funerarios, a
condicin, sin embargo, de que estn en relacin con la condicin social y la fortuna aparente del difunto.
Segn la jurisprudencia, el privilegio de los gastos funerarios no se extiende a la construccin de un monumento
fnebre, por modesto que sea ni a la compra de una concesin de un cementerio.
2. De que personas prev la ley su defuncin? Generalmente se admite que el privilegio de los gastos funerarios
existe, no slo cuando es el mismo deudor quien ha fallecido, sino tambin, en vida de ste, cuando se trata de
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PARTE SEXTA
enterrar a una persona que vivi a su cargo sin fortuna personal, como sus hijas. La razn de ello consiste en que
tales gastos deben ser soportados por el deudor.
Errneamente Laurent restringe el privilegio a la persona misma del deudor; errneamente tambin, otros autores
lo extienden a personas que no vivan a cargo del deudor.
Personas privilegiadas
PARTE SEXTA
Los gastos de enfermedad no se deben nicamente a los mdicos, que han atendido al enfermo; comprenden
adems, todo lo que puede deberse al farmacutico por suministros de medicinas, a los enfermeros por sus
sueldos, a los establecimientos de hidroterapia y sanatorios, etc. La ley, en efecto, concede el privilegio por todos
los gastos de ltima enfermedad. Todas estas personas concurren entre s (artculo 2101-3).
Crditos garantizados
La Ley de brumario deca; los salarios de los domsticos; el cdigo dice; los salarios de las personas que prestan
servicios (artculo 2101_4).
Grenier explic en su informe al tribunado que se haba querido adoptar simplemente una nueva designacin, sin
conceder con ello el privilegio a personas a quienes la ley de brumario lo negaba; se cambi la forma y no el
alcance de la ley.
Son privilegiados a ttulo de domsticos todos los que sirven a un patrn colocndose en ese estado de
dependencia personal y durable que constituye el servicio domstico, ya se trate de un servicio en la ciudad
(criados, recamareras, cocineras, porteras, etc.), o en el campo, (peones, carreteros, pastores, etctera).
PARTE SEXTA
Por tanto, el acreedor nunca tendr derecho a dos aos completos, ya que el ao durante el cual sobreviene la
muerte o la quiebra, no es terminado todava por definicin.
La suma garantizada por el privilegio no concuerda con la porcin de los salarios no prescrita, sino cuando el
domstico ha tratado por ao (artculo 2262). Respecto a los domsticos que tratan por mes o por da, la ley
nicamente les permite reclamar seis meses de salarios; el excedente ha prescrito (artculo 2271); el privilegio no
le servir, para ms, sino cuando ejercitan con xito la facultad de deferir el juramento a su deudor (artculo 2275).
Lagunas subsistentes
A pesar de la extensin creciente de este privilegio, no todas las personas que viven de su salario eran
privilegiadas. As, se negaba a los empleados de los notarios y de otros oficiales ministeriales, porque no son ni
domsticos ni personas de servicio, ni obreros o empleados. Por la misma razn, se negaba tambin a los artistas
dramticos o lricos y a los msicos de las orquestas de los teatros. Sin embargo, la cuestin era discutida respecto
a estos ltimos, y llego a dictarse una sentencia en su favor.
PARTE SEXTA
Suministros privilegiados
Es ste otro punto sobre el que la ley ha cometido el error de no reglamentarlo detalladamente, pues no se sabe lo
que debe entenderse exactamente por subsistencias. Lejos estn los autores de ponerse de acuerdo. Unos
comprenden en las subsistencias todo lo necesario para la vida, como el alumbrado, la calefaccin y la ropa.
Otros, a cuya cabeza se sita Laurent restringen el privilegio a los suministros de alimentos propiamente dichos.
Ninguna razn hay para entender la palabra subsistencias en un sentido ms estricto que el que se da a la palabra
alimentos, en la deuda alimentaria. No hay jurisprudencia sobre la cuestin.
Sin embargo, se ha juzgado que el privilegio debe restringirse a los suministros de cosas necesarias para la vida, y
no concederse para consumos de lujo, como el de Debidas.
PARTE SEXTA
Para determinar la cantidad de suministros que podr pagarse por privilegio, la ley hace una distincin segn la
forma como se hayan hecho los suministros; si es al por mayor, podr reclamarse lo correspondiente a un ao; si
es al por menor, el privilegio slo abarca los suministros de los seis ltimos meses (artculo 2101_5). El ao o los
seis meses garantizados por el privilegio se cuenta remontndose en el pasado a partir de la quiebra o del
concurso.
Creo que para aplicar ese distincin debe uno atenerse a la naturaleza de los suministros, ms bien que a la
calidad de las mercancas, aunque el texto distingue entre las mercancas al por mayor y las mercancas en detalle.
Por consiguiente, una casa al por mayor que haya hecho suministros al por menor, no podr recamar por
privilegio sino los seis ltimos meses. Sin embargo, la cuestin es discutible.
Siendo la prescripcin de un ao para todos los suministros (artculo 22721, su plazo concuerda con el del
privilegio de los suministros al por mayor, pero no con el de los suministros al por menor; para stos nicos seis
meses son privilegiados; los otros seis meses no prescritos quedan en estado de crdito quirografario.
Dueo de pensiones
La ley asimila los dueos de pensin a los proveedores de subsistencia. La prctica moderna aplica esta palabra a
los dueos de casas de educacin, que prestan alimentos a los alumnos internos o seminternos, y se decide que no
tiene privilegio sino por los suministros de alimentos, y no por los de las clases (cuadernos, papeles, libros, etc.).
Los dueos de pensin son asimilados a los proveedores al por mayor y privilegiados por un ao.
Crditos garantizados
Este nuevo privilegio garantiza:
1. Los gastos mdicos y farmacuticos en cualquiera hiptesis.
2. Los gastos funerarios, cuando la vctima sucumbe.
3. La indemnizacin debida al obrero en caso de incapacidad temporal de trabajo; la debida en caso de
incapacidad permanente est garantizada en otra forma.
PARTE SEXTA
contribuciones directas distintas del impuesto predial, el cual est garantizado de otra manera. Por tanto, se aplica
a las contribuciones directas establecidas en provecho de los departamentos y de los municipios y a los impuestos
asimilados. Se aplica igualmente al impuesto global sobre la renta y a los impuestos cedulares sobre las diversas
categoras de rentas. Garantiza el ao en curso en el momento del embargo y un ao vencido, as como los gastos
de restitucin.
Contribuciones indirectas
El privilegio que las garantiza recae nicamente sobre todos los muebles, como los dos anteriores (1 germinal,
ao Xlll).
lmpuestos aduanales
Para el pago de estos derechos, la administracin tiene un privilegio sobre los muebles de sus deudores.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 24
PRlVlLEGlO
CAPTULO 3
PRlVlLEGlOS ESPEClALES SOBRE
ClERTOS MUEBLES
24.3.1 ORlGEN Y NATURALEZA
Definicin
El privilegio es especial cuando concede el derecho de preferencia sobre uno o varios bienes indeterminados; si
estos bienes son muebles, el privilegio es mueble.
Origen
Los privilegios especiales sobre muebles aun desconocidos en el derecho romano, fueron inventados, poco a
poco, por el derecho francs; se formaron lentamente bajo la influencia de cambios operados en otras
instituciones. El primero de estos cambios fue la separacin de las vas de ejecucin, que llegaron a ser
profundamente distintas segn recayesen sobre muebles o sobre inmuebles, los muebles fueron embargados
aparte y discutidos antes que los inmuebles, lo que nunca ocurri en el derecho romano.
Siendo su suerte en adelante independiente, se comprende que se hubieran formado respecto a ellos hbitos y
concepciones nuevas y que haya podido nacer la nocin del privilegio especial mueble, que encontraba un terreno
absolutamente propicio para nacer. Su nacimiento ha tenido como causa la supresin del derecho de persecucin
que resultaba de la hipoteca mueble, supresin que fue consecuencia de la ideas germanas sobre la posesin y la
reivindicacin de los muebles. Cuando se realiz este doble cambio, no se encontraba ya, en la ejecucin de los
muebles, sino simples derechos de preferencia; las mismas garantas reales no concedan ya el derecho de
persecucin.
Por tanto, debido a un abuso de lenguaje fcil de comprender en los prcticos, se lleg a llamar indistintamente
privilegios a todas las causas de preferencia sobre los muebles, cualquiera que hubiese sido en el fondo su
naturaleza. Ya en Pothier esta confusin es absoluta, pero es mucho ms antigua. Los antiguos autores empleaban
la palabra privilegio en el sentido amplio que damos nosotros a la expresin derecho de preferencia. Esta
sinonimia es muy sensible en Domat, en los pasajes en que habla de la prenda, de la hipoteca y de los privilegios.
Desarrollo posterior
Una vez que se hubo creado as la nocin de un privilegio especializado, es decir, de un simple derecho de
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PARTE SEXTA
preferencia limitado a ciertos bienes como esta nueva concepcin era en s misma comprensible y til, se crearon
nuevos casos. Despus de haber vivido durante mucho tiempo con las antiguas tradiciones, que se contentaban
con alterar o transformar, el derecho entr en una fase productiva; cierto nmero de privilegios de institucin
reciente fueron creados bajo la forma de privilegios muebles especiales y nunca han sido otra cosa.
El ms antiguo ejemplo de una creacin de este gnero es el privilegio introducido en 1580 en la costumbre de
Pars, en provecho del vendedor a plazo. Adems, existe un antiguo privilegio general del derecho romano, que ha
sido mantenido en el moderno, pero en el estado de privilegio especial; el privilegio concedido para los gastos de
conservacin de la cosa.
24.3.2 FORMAS
24.3.2.1 Privilegios derivados de antiguas causas de preferencia
Observacin general
Las antiguas causas de preferencia que la ley moderna clasifica entre los privilegios especiales, siendo que
normalmente tenan otra naturaleza, han conservado en gran parte sus reglas propias, que son muy diferentes de
los privilegios verdaderos. Estos pretendidos privilegios, aunque lleven ese nombre en la prctica, no lo son en
realidad, puesto que no presentan los caracteres especficos de los privilegios, tal como son definidos por el
mismo Cdigo Civil.
PARTE SEXTA
Transformaciones
Desde la poca romana este privilegio sufri un doble cambio:
1. En lugar de ser general y de recaer sobre todos los bienes, como los antiguos privilegia exigendi se ha
especializado, y recae exclusivamente sobre la cosa mejorada o conservada.
2. En lugar de aplicarse nicamente a las casas y buques, se concede por los gastos de conservacin de una cosa
cualquiera; el artculo 2102-3 habla en trminos tan generales como es posible, de la conservacin de la cosa.
Disminuido por un lado, se ha extendido por el otro. Este privilegio es susceptible de recibir aplicaciones
variadas. Citemos nicamente los gastos hechos para la conservacin y cobro de un crdito.
Casos especiales
Este privilegio recibe dos aplicaciones particulares:
1. En el inc. 1 del artculo 2102, por los gastos de cosecha, es decir, por los salarios de los obreros que han
levantado la cosecha y que son privilegiados sobre los productos del suelo as conservados por su trabajo.
2. La ley no ha concedido el privilegio al veterinario, como lo ha dado al mdico y al farmacutico. Pero la
jurisprudencia aplica el privilegio instituido por el artculo 2101_3 para los gastos de conservacin de la cosa.
PARTE SEXTA
Un privilegio semejante al anterior fue creado por la Ley del 29 de diciembre de 1892, en relacin a los daos
causados a las propiedades privadas por la ejecucin de los trabajos pblicos, en caso de ocupacin temporal. Se
trata del derecho que tienen los empresarios, bajo ciertas condiciones, para establecer temporalmente sus
campamentos sobre los terrenos vecinos al punto en donde se ejecuta el trabajo. Los propietarios de los terrenos
as ocupados tienen derecho a una indemnizacin, y la Ley de 1892 los declar privilegiados sobre las sumas
debidas a los empresarios por la administracin y depositadas para este fin en las cajas pblicas (artculo 18).
PARTE SEXTA
municipios para ciertos impuestos municipales, por la Ley del 30 de marzo de 1902, artculo 58).
Este privilegio presenta un carcter excepcional que lo hace absolutamente notable; recae nicamente sobre las
cosechas o sobre el crdito de las rentas, y no sobre el inmueble mismo; es, por tanto, privilegio puramente
mueble; y sin embargo va acompaado de un verdadero derecho de persecucin, que lo hace oponible, por las
pensiones insolutas debidas al tesoro, ya sea al adquirente del inmueble, sea un acreedor anticresista o a un
cesionario de rentas, sustituidos uno y otro al propietario como acreedores de las rentas.
Comprese sentencia del tribunal civil de Evreux, 9 de marzo 1883 confirmada por adopcin de motivos por la
corte de Rouen (sentencia del 16 de febrero de 1884). La existencia de este derecho de persecucin ha sido
vanamente combatida por Durien, a propsito del artculo 11 del reglamento del 26 de agosto de 1824, que lo
admiti ya. Un privilegio semejante, igualmente acompaado del derecho de persecucin sobre los alquileres y
cosechas, garantiza el pago de los derechos de traslado por defuncin.
Privilegios diversos
Un privilegio fue creado por la Ley del 7 de marzo de 1905 (artculo 7), para garantizar a los asegurados contra
las empresas contratantes de obligaciones cuya ejecucin depende de la duracin de la vida humana. La Ley del
19 de diciembre de 1907, relativa a la sociedades de capitalizacin (artculo 7). Cre un privilegio sobre sus
reservas para la liquidacin de sus operaciones. Vase tambin la Ley del 3 de julio de 1923, artculo 11, relativa
a las sociedades de ahorro. Estos privilegios ocupan un lugar despus de los establecidos por el parr. 6 del artculo
2101, C.C.
PARTE SEXTA
Su fracaso en la jurisprudencia
Esta ingeniosa teora ha encontrado poco eco en la doctrina, y no creo que haya inspirado ninguna decisin
judicial. Es sin embargo, profundamente jurdico; tan pronto como la condicin de existencia del derecho que va a
adquirir el deudor contra un tercero, es la accin que voy a ejercitar en su contra, es como si nosotros mismos
pusiramos y a costa nuestra, ese valor en su patrimonio; por tanto, debera ser privilegiado al igual que un
vendedor. La jurisprudencia admite que el privilegio por gastos de conservacin de una cosa, del artculo 2102,
puede ser invocado por quien ha realizado gastos para el cobro o la conservacin de un crdito.
PARTE SEXTA
Durante mucho tiempo se atuvieron en Francia a las soluciones antiguas, reservando al vendedor la reivindicacin
en la venta sin plazo, reducindolo a la accin personal en la venta a plazo. Dumoulin y todos los dems explican
este derecho del vendedor por la aplicacin pura y simple de las leyes romanas; si poda reivindicar, se debe a que
permanece propietario.
Cambio sobrevenido en el siglo XV. Si el derecho francs no hubiera hecho nada de ms, el privilegio del
vendedor no hubiera nacido y estaramos todava en las soluciones primitivas. Pero, en el siglo XVl, se introdujo
un nuevo uso; el vendedor a plazo, que no estaba protegido por el derecho comn, tomaba sus precauciones;
entregaba la cosa a ttulo precario o de arrendamiento ficticio, de manera que haca una tradicin que no era
traslativa de propiedad. Se colocaba as en la misma situacin que tendra si no hubiese concedido plazo al
comprador.
Este uso lleg a ser tan general, que la antigua distincin romana, que haca depender la proteccin de la ausencia
de un plazo, fue considerada como una sutileza y para dar satisfaccin a la prctica, se agreg a la costumbre un
nuevo artculo (artculo 177), en la reforma de 1580. Segn este artculo, aun cuando el vendedor hubiese
concedido un trmino, si la cosa se encuentra embargada al deudor por otro acreedor, puede impedir la venta y ser
preferido sobre esta cosa a los dems acreedores. Advirtase el lenguaje del nuevo texto; concede al vendedor a
plazo un derecho de preferencia sobre el precio que debe provenir de la ejecucin del mueble. Es sta la primera
aparicin de un verdadero privilegio especial en el derecho francs.
Esta institucin era absolutamente nueva, contraria a todas las tradiciones. Por ello, no es de asombrar que
durante mucho tiempo haya existido indecisin sobre la denominacin que debera drsele. Pothier la llama a
veces hipoteca y a veces privilegio. Claude de Perrire habla, como Pothier, a veces de privilegio y a veces de
hipoteca.
PARTE SEXTA
Mientras no se pague el precio, la venta aumenta el patrimonio del comprador a costa del vendedor; ste se ha
empobrecido, ha enajenado su bien y an no ha recibido nada en cambio. Por tanto, el vendedor ha aumentado
gratuitamente la garanta de los acreedores del, comprador; si stos pudiesen ser pagados con el bien vendido sin
que el vendedor fuese pagado, se enriqueceran a su costa, lo que sera injusto. El bien nuevo no puede ser
verdaderamente adquirido por el comprador sino por el pago del precio; en la legislacin francesa, que admite la
transmisin inmediata de la propiedad, es necesario el privilegio para prevenir una iniquidad.
Frmula
Este razonamiento se expresa, en general, con ayuda de una frmula abreviada; el vendedor es privilegiado
porque ha puesto la cosa en el patrimonio del comprador.
b) TRANSFORMACIN MATERlAL
Regla
PARTE SEXTA
El comprador hace sufrir una transformacin a la cosa; por ejemplo, con lpulo fabrica cerveza, con madera,
carbn. Subsiste el privilegio sobre la cosa nueva? Se distingue; el vendedor conserva su derecho de preferencia,
mientras la cosa vendida sea todava reconocible, por ejemplo, si el carbn de la madera est an en el lugar
donde se efecta el corte; por el contrario el privilegio se pierde cuando puede decirse que la cosa ya no existe,
por ejemplo, cuando el lpulo ha sido transformado en cerveza.
Esta distincin, que es puramente doctrinal (pues no existe jurisprudencia sobre este punto), es contraria a la
tradicin. En el derecho antiguo, se consideraba perdido el privilegio cuando la cosa cambiaba de forma, y el
cdigo mismo exige tambin que la cosa vendida est en el mismo estado, para permitir al vendedor reivindicarla
(artculo 2102_4, inc. 2). Su silencio sobre este punto, cuando se trata del privilegio, autoriza para concederlo
mientras pueda seguirse la identidad de la cosa a travs de sus transformaciones.
Excepcin
Es tradicional que el privilegio del vendedor sobreviva a la transformacin de la cosa en un caso particular;
cuando se trata de semillas que se han transformado en cosechas. En el Cdigo Civil esta excepcin ha sido
mantenida por una frase incidental, en el inc. 1 del artculo 2102, a propsito del privilegio del arrendador.
c) INMOVILIZACIN DE COSA
Distincin
El mueble vendido puede haber perdido su carcter mueble para llegar a ser inmueble. Cul es el efecto de esta
inmovilizacin? tambin se distingue;
1. lnmovilizacin real. Si el mueble ha sido materialmente incorporado a un inmueble, en el suelo o en una
construccin ha perdido su individualidad, y el privilegio ya no existe.
2. lnmovilizacin ficticia. Si el inmueble no ha llegado a ser inmueble sino por destino, ha conservado de hecho
su naturaleza y su individualidad, y la jurisprudencia permite la conservacin del privilegio. Por tanto, el
vendedor ser preferido a los acreedores quirografarios del comprador.
Una complicacin surge cuando el inmueble al que se encuentra unido el mueble vendido, est, a su vez, gravado
hipotecariamente. En este caso, los acreedores hipotecarios son preferidos al vendedor del mueble.
PARTE SEXTA
El derecho moderno ha reducido el privilegio del vendedor a un simple derecho de preferencia, ya que el derecho
de persecucin ha sido totalmente suprimido. Es esto lo que ha querido expresar el artculo 2102-4 al decir; en
tanto que ellos (los efectos muebles vendidos) estn an en posesin del deudor cul es el sentido de esta
frmula? Se tom de los antiguos autores, para los cuales estar en la posesin del comprador significaba no haber
sido enajenado por l. Por tanto, no es el hecho de la posesin, sino el hecho de la enajenacin el que deber
considerarse. Esta observacin permite resolver algunas de las dificultades que se presentan.
Dificultades
Dos casos deben distinguirse:
1. Aquel en que el comprador es an propietario. La cosa pudo pasar materialmente a poder de un tercero, sin que
el comprador haya perdido ni su propiedad ni su posesin; por ejemplo, pudo haber sido prestada, depositada,
dada en prenda, etc. En este caso, subsiste el privilegio del vendedor; porque el comprador es todava poseedor de
la cosa por intermediacin de otra persona. Sin embargo, segn las reglas que indicaremos ms adelante, el
vendedor podr ser obligado a sufrir la prioridad del privilegio de un acreedor prendario.
2. El acreedor ya no es propietario de la cosa. En este caso, si la ha entregado ya despus de haberla revendido,
todo se ha consumado; el privilegio se ha extinguido. Pero mientras el subadquirente no haya an entrado en
posesin de la cosa puede demandarse lo que ha llegado ser el privilegio del vendedor primitivo. La mayora de
los autores piensan que el privilegio subsiste intacto, porque la cosa est todava en posesin del comprador.
Consideramos equivocada esta opinin; la condicin de la ley no se ha cumplido; el comprador que a su vez ha
llegado a ser vendedor, ha perdido la posesin, y ya no es sino un detentador por cuenta ajena. Es cierto, como se
dice, que no habiendo sido puesto, el segundo comprador, realmente en posesin de la cosa no puede escudarse en
la regla tratndose de muebles la posesin vale ttulo; pero este comprador no necesita de ella; tiene algo mejor
que la posesin material, la propiedad, por virtud de la compra que ha celebrado, y puede reivindicarla como suya
contra los acreedores el su vendedor.
En cuanto al vendedor primitivo, ya no tiene ningn derecho sobre este mueble revendido a un tercero, porque ha
dejado de formar parte del patrimonio de su deudor y, por consiguiente, de su garanta; para incluso a pesar de la
enajenacin de que ha sido objeto, se necesitara un derecho de persecucin que la ley no le reconoce.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 24
PRlVlLEGlO
CAPTULO 4
CLASIFICACIN
Silencio del cdigo
La clasificacin de los privilegios pasa por ser una de las materias ms difciles del derecho francs; pero el
anlisis de sus orgenes, como lo hemos hecho antes, hace en cierta forma visible la naturaleza de sus diversas
variedades y facilita mucho esta tarea. Con frecuencia se critica al legislador el no haber decidido por s mismo a
esta clasificacin, y el haberse atenido a algunas indicaciones de detalle, absolutamente insuficientes. Parece
haber pasado a un lado de la dificultad sin advertirla; su silencio ha tenido sin embargo una consecuencia
favorable; ha dejado a la doctrina el tiempo suficiente para estudiar la materia y llegar a soluciones cientficas.
Consecuencias
PARTE SEXTA
Precisamente porque los gastos judiciales son una carga de la persecucin y porque son debidos por los
acreedores mismos, obtienen siempre el primer lugar antes que cualquier otro privilegio, sea general o especial.
Por la misma razn, los gastos de venta de los muebles no pueden ser deducidos ms que del precio proveniente
de la venta de ellos; y de la misma manera, los gastos de venta de los inmuebles son deducidos exclusivamente
del precio de adjudicacin de los bienes inmuebles.
Por ello, es necesario corregir el artculo 2104; al decir que los privilegios que se extienden sobre los muebles y
los inmuebles son los enunciados en el artculo 2101, este texto parece decir que los gastos judiciales pueden
tomarse de toda suma puesta en distribucin, cualquiera que sea el origen de estos gastos y que, por consiguiente,
los gastos de venta de los muebles pueden ser deducidos de los inmuebles. Nadie admite esta consecuencia; es
necesario sin embargo, sobrentender en el artculo 2104 las siguientes palabras; a excepcin de los gastos
judiciales, los cuales son siempre objeto de una deduccin especial sobre los bienes con motivo de los cuales se
han hecho.
Observacin
La forma en que acabamos de explicar la deduccin de los gastos judiciales permite comprender un hecho que en
la teora comn, se presenta como una cosa extraa. Ms adelante veremos que sobre los muebles los privilegios
especiales van antes que los generales. Pero despus de haber establecido esta regla, que con razn se proclama
como fundamental, se establece inmediatamente una excepcin en favor de los gastos judiciales, de manera que
toda la serie de los privilegios especiales se intercala entre los inc. 1 y 2 del artculo 2121, rompiendo as la
clasificacin adoptada y dando una apariencia incoherente.
Si se reconoce que los gastos judiciales son debidos por los mismos acreedores, se ve inmediatamente que la
verdadera enumeracin de los privilegios generales comienza, en realidad, en el artculo 2101, con el segundo
solamente y por tanto desaparece la singularidad.
Regla antigua
El antiguo derecho francs haba conservado la regla romana; los acreedores con privilegio general no eran
pagados sino despus de los acreedores hipotecarios. Esta regla primitiva se comprenda; el acreedor privilegiado
no era en el fondo, ms que un acreedor quirografario, a quien se dispensaba de concurrir con los otros; pero no se
iba ms lejos, y era preferido por todos los que posean una hipoteca.
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PARTE SEXTA
Crtica
La consideracin en la que se funda el artculo 2106 est lejos de ser indiscutible. En todo caso, en Blgica, ha
sido rechazada y la Ley del 16 de diciembre de 1851 ha suelto al antiguo sistema; los privilegios generales no son
graduados sobre los inmuebles sino despus de los privilegios especiales y las hipotecas, es decir, ya no tienen
sino un simple derecho de preferencia contra la masa quirografaria. Se trata de un retorno absoluto a la idea
romana del privilegium inter personales actiones. Lo mismo ocurre en Rumania (artculo 1729, C.C. rumano que
reproduce el artculo 19 de ley belga).
Alsacia y Lorena
La Ley del 1 de junio de 1924 (artculo 47) somete los privilegios generales a la inscripcin en el libro predial, en
tanto que recaen sobre inmuebles. Estos privilegios ocupan un lugar desde el da de la inscripcin. nicamente se
exceptan los gastos judiciales. Sin embargo, en caso de quiebra o de ejecucin forzosa, los acreedores
privilegiados que, a falta de inscripcin, no pueden concurrir sobre el precio de los inmuebles antes de los
acreedores inscritos, son pagados con preferencia a los acreedores quirografarios. Adems, el privilegio por
contribuciones directas y tipos asimilados es anterior a las hipotecas. En suma, los acreedores privilegiados no
inscritos tienen el rango que les asigna la verdadera naturaleza de su derecho; son privilegiados entre los
quirografarios.
PARTE SEXTA
Derecho antiguo
Un acto de notoriedad del 4 de agosto de 1692 despus de haber dado la prioridad a los gastos judiciales, hace
pasar en seguida los privilegios especiales. Vase, sin embargo, lo que dice Pothier sobre el privilegio de los
gastos funerarios (privilegio general que coloca antes del arrendador, que es un privilegio especial fundado en una
pignoracin.
PARTE SEXTA
Si nos atuviramos al artculo 2095, el orden de los privilegios especiales se determinara, como en los privilegios
generales, por el carcter del crdito. Es sta la frmula que empleaba Domat, al traducir la ley romana; Privilegia
non est tempore aestimatur, sed ex causa. Pero esta regla, absolutamente verdadera en el derecho romano, en el
que slo se conocan acciones quirografarias privilegiadas, verdadera aun en nuestros das para los privilegios
generales, ha dejado de serlo para los privilegios especiales creados por el nuevo derecho. Por el contrario, para
stos, la naturaleza del crdito o el carcter del acreedor son igualmente indiferentes; lo que desempea el papel
principal es, a veces, el hecho de la posesin, y a veces la fecha del crdito.
PARTE SEXTA
prenda.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 25
HlPOTECA
CAPTULO 1
GENERALlDADES
25.1.1 NOCIN
Definicin
La hipoteca es una garanta real que, sin desposeer al propietario del bien hipotecado, permite al acreedor
ampararse de l a su vencimiento, para rematarlo, cualquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, y
obtener el pago de su crdito con el precio, con preferencia a los dems acreedores.
PARTE SEXTA
tiempo que el crdito; es indudable tambin que, si el acreedor hipotecario muere dejando un legatario de todos
sus muebles, el legatario recibir la hipoteca al mismo tiempo que el crdito. Todos estos resultados pueden
explicarse sin poner en duda el carcter inmueble de la hipoteca; son consecuencia de su carcter de garanta
accesoria de un crdito, lea hipoteca sigue al crdito, que es el derecho principal.
PARTE SEXTA
nacer antes que el derecho que est llamada a garantizar, y que esta hipoteca adquiere as y conserva un lugar
anterior a la fecha del crdito; pero, queda entendido, que esta hipoteca no podr producir efectos sino cuando
posteriormente sea creado el crdito; por tanto, en s misma es condicional y depende de la formacin ulterior de
un derecho principal al cual puede unirse. La ley misma ha hecho aplicaciones de ella en un caso particular.
La hipoteca del crdito inmobiliario ocupa un lugar antes de la realizacin del prstamo, en la fecha del acto
condicional de prestan. Ahora bien, en esa fecha, el crdito inmobiliario no es aun acreedor del mutuatario puesto
que el prstamo es un contrato real, que nicamente se forma por la entrega de los fondos.
2. Separacin de la accin hipotecaria y de la accin personal. Mientras la obligacin exitosa, la hipoteca y el
crdito estn necesariamente reunidos en la misma persona; ninguna otra persona distinta del acreedor puede
tener la hipoteca. Sin embargo, en las subrogaciones a la hipoteca legal de las mujeres casadas, un tercero es
sustituido por la mujer para ejercer en su lugar su hipoteca legal. Pero fuera de este caso, absolutamente especial,
el crdito y la hipoteca, considerados en el punto de vista activo, se encuentran reunidos en el mismo patrimonio
no es lo mismo en el punto de vista pasivo.
Es muy frecuente ver que la accin personal y la hipotecaria gravan separadamente dos patrimonios distintos;
para ello basta suponer que el bien hipotecado no pertenece al deudor obligado personalmente. Ahora bien, esto
puede realizarse en dos casos: primeramente cuando el deudor ha enajenado el bien hipotecado, ya que el
acreedor conserva su accin hipotecaria contra el tercero adquirente; en seguida, cuando una persona hipoteca su
bien por una deuda ajena, sin obligarse personalmente (fiador real).
3. Supervivencia de la hipoteca al crdito. Cuando el crdito se extingue por novacin, la hipoteca que lo
garantizaba puede ser conservada con su fecha antigua y unirse al nuevo crdito.
25.1.1.4 lndivisibilidad
Su naturaleza en caso de particin del inmueble
La indivisibilidad de las hipotecas no es de la misma naturaleza que la de las servidumbres. Respecto a las
servidumbres, la indivisibilidad se manifiesta cuando se trata de un inmueble en la indivisin; es entonces
imposible ya sea establecer una servidumbre nueva sobre una parte indivisa, ya sea extinguir para una de las
partes indivisas la servidumbre existente.
Respecto a las hipotecas nada hay de semejante; puede muy bien hipotecarse una parte indivisa de un inmueble,
sin gravar las otras partes de los copropietarios; y la indivisibilidad de la hipoteca aparece, no durante la
indivisin, sino despus de la particin; supongamos que un predio sea hipotecado antes de su divisin, la cual se
opera en seguida, por ejemplo, entre los herederos del deudor, cada heredero estar obligado hipotecariamente por
el total (arts. 873 y 2114), es decir que aunque no debe personalmente sino una parte de la deuda, la parte del
inmueble que le ha correspondido no quedar liberada de la hipoteca sino hasta la total extincin de la deuda;
cada parte del inmueble responde de la totalidad de la deuda.
PARTE SEXTA
De aqu la siguiente frmula, que completa la que se ha dado en el nmero precedente: cada parte de la deuda est
garantizada por la totalidad del inmueble.
Convenciones contrarias
La indivisibilidad pertenece a la naturaleza de la hipoteca, y no a su esencia. Por tanto, podra convenirse que la
hipoteca se dividir ya sea entre los herederos del acreedor, ya sea entre los herederos del deudor.
PARTE SEXTA
Sobre el segundo punto, mediante las inscripciones hipotecarias existentes sobre el inmueble.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
sujetos a interdiccin; todos los crditos que las personas sujetas a tutela pueden adquirir contra su tutor,
administrador de sus bienes, estn garantizados por la hipoteca legal que se les concede. El total forma una cuenta
nica, de modo que nunca puede saberse, con anterioridad, lo que se deber; es necesario esperar que la cuenta de
la tutela sea depurada.
Casi es lo mismo, aunque en una menor medida, cuando se trata de la hipoteca legal de las mujeres casadas; el
crdito de la mujer puede aumentar o disminuir durante el matrimonio; acaso no llegue ella ser acreedora de su
marido; pero quizs lo sea por una suma importante, lo que slo se sabe despus de la liquidacin de sus derechos.
Exageracin de su importancia
En general, los autores modernos consideran la especialidad de la prenda hipotecaria como ms importante
todava que la especialidad de los crditos garantizados. Es necesario considerar esta opinin como un prejuicio
errneo. Qu se reprocha a las hipotecas generales? nicamente lo siguiente; el deudor que est gravado con una
primera hipoteca no puede posteriormente conceder el primer lugar a un nuevo acreedor, sobre ninguno de sus
inmuebles.
Pero se olvida que lo que daa al acreedor, no es ser preferido por alguien, sino no encontrar una garanta
suficiente para pagarle. Si una persona tiene dos inmuebles, cada uno de los cuales vale 100000 francos y obtiene
PARTE SEXTA
dos prstamos sucesivos de 50000, qu importa al segundo acreedor ocupar el segundo lugar sobre cada
inmueble, en lugar de ocupar el primero sobre uno de ellos? El verdadero peligro no proviene de la generalidad de
la garanta hipotecaria concedida a los acreedores anteriores, sino de la importancia relativa de sus crditos.
Esto es tanto ms cierto, cuando que, siempre que el crdito es importante, el acreedor obtiene una hipoteca sobre
todos los bienes actualmente posedos por su deudor; si ste no adquiere ninguno con posterioridad, la hipoteca
especial se comporta, de hecho, como si fuese general.
Proyectos de reforma
La asistencia de las hipotecas generales pasa (errneamente) por tener tan grandes inconvenientes que se ha
pedido con insistencia su especializacin, y es probable que desaparezcan un da. Sin embargo, para suprimirlas
se encuentran dificultades derivadas de la necesidad de asegurar a los incapaces una proteccin seria.
Esta reforma ha sido ya realizada en Blgica, donde se ha suprimido la hipoteca judicial, y especializado las
dems; el contrato de matrimonio para la mujer casada, el consejo de familia por los menores y los sujetos a
interdiccin, deben designar los inmuebles sobre los cuales recaer la hipoteca. Por ltimo, el Proyecto Darlan, de
1896 estableci de una manera absoluta la especialidad y publicidad de las hipotecas, pero esta innovacin ha
sido abandonada.
PARTE SEXTA
Deseos de reforma
Ms de una vez se ha pedido el restablecimiento de una hipoteca a cargo de uno mismo nacida de un rasgo de
ingenio del legislador de la revolucin, aunque mal organizada por l. Se ha propuesto entregar al propietario
letras de prenda sobre su inmueble, anlogas a los warrants de los establecimientos generales, tomando algunos
detalles a las leyes alemanas. El problema que consiste en facilitar la transmisin de la garanta hipotecaria sin
perjudicar su solidez indudablemente no es insoluble; veremos que el derecho francs lo ha resuelto en dos
formas diferentes.
PARTE SEXTA
inmueble; si toda la deuda hipotecaria de Francia estuviese centralizada en sociedades de este gnero, estara
totalmente fraccionada en pequeos ttulos, independientes unos de otros y fciles de negociar.
Agrguese que la organizacin es tal, que la suma total de la obligacin en circulacin debe ser siempre igual al
monto de los capitales debidos por los deudores. Para expresar este estado de cosas, ha podido decirse que las
obligaciones inmuebles eran la moneda del acto de prstamo.
Reforma de 1807
No parece haberse advertido inmediatamente los inconvenientes de tal sistema. Inmediatamente el Cdigo de
Procedimientos, promulgado dos aos despus que el Civil (abril mayo 1806), oper una reforma se modific el
plazo concedido a los acreedores hipotecarios para inscribirse en caso de enajenacin del inmueble por su deudor
(arts. 834-835, C.P.C.), pero este cambio fue provocado por un simple inters fiscal.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 25
HlPOTECA
CAPTULO 2
BlENES SUSCEPTlBLES DE HlPOTECA
Observaciones preliminares
Los bienes no se hipotecan, la hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como lo har
en virtud de los derechos reales ordinarios de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Lo que est sometido a la
accin del acreedor, lo que se le hipoteca y podr vender, es el derecho que el deudor tiene sobre la cosa. La
hipoteca es, por tanto un derecho real establecido, por decirlo as, en segundo grado y que recae sobre otro
derecho real.
Todo derecho real de garanta se presenta en la misma forma; comprese lo que se ha dicho de la prenda
considerada como derecho real. La hipoteca no es un desmembramiento de la propiedad; sino una especie de
constitucin en garanta del derecho de propiedad; no hay particin de los atributos y ventajas de este derecho,
solamente hay, para el propietario, una amenaza de expropiacin, porque ha transmitido a su acreedor el jus
distrahendi, que antiguamente slo le perteneca a l mismo.
PARTE SEXTA
como regla la siguiente; los muebles son imperseguibles, se tenga justo ttulo y buena fe. Por consiguiente, la
obligatio bonorum aun concebida en los trminos ms generales, no permita a los acreedores ejercer el derecho
de persecucin sobre los muebles de su deudor; sobre esta clase de bienes, su hipoteca era incompleta y
nicamente le confera un derecho de preferencia.
Cuando se admiti la reivindicacin mueble (siglo XVI), no se modificaron por esto las reglas de la hipoteca; el
propietario haba recobrado el derecho de persecucin; el acreedor hipotecario no. La regla tuvo entonces
necesidad de corregirse y se le agregaron dos palabras; los muebles son imperseguibles por hipoteca, de manera
que se reservase la reivindicacin del propietario. Bajo esta nueva forma se insert en la costumbre de Pars
(artculo 77 y 168 nuevo artculo 170).
PARTE SEXTA
La cuestin de las hipotecas muebles se ha modificado mucho durante el siglo XIX y, aunque los motivos que han
hecho proscribir la hipoteca mueble hayan aumentado en nmero, diversas excepciones se han considerado
posibles y se han admitido. En todas se trata de muebles importantes, para los cuales ha podido encontrarse un
punto fijo, que sirve de centro a la publicidad de la hipoteca.
PARTE SEXTA
Ley del 17 de marzo de 1909, que reform la anterior, contina empleando el mismo lenguaje. Para llevar al
colmo la extraeza de esta institucin, se haba colocado el texto (por lo dems, muy lacnico), que la
consagraba, en el Cdigo Civil (artculo 2075, inc. 2) siendo que exclusivamente interesa al derecho mercantil. La
Ley del 17 de marzo de 1909 hizo desaparecer esta anomala. Esta ley que rige actualmente tal pignoracin ha
sido reformada, a su vez, por la del 31 de julio de 1913.
c) WARRANTS AGRCOLAS
Origen y fin de su institucin
Por mucho tiempo se ha tratado de organizar, en provecho de los agricultores, lo que se llamaba crdito agrcola
mueble, es decir un medio de crdito conveniente a personas que frecuentemente posean, en la forma de cosechas,
valores considerables.
Hasta 1808, para procurarse dinero, los agricultores se vean obligados a vender sus cosechas, y usualmente a
bajo precio en un momento desfavorable. La Ley de 18 de julio de 1898, reformada por la del 30 de abril de 1906,
les permite contraer prstamos sobre los principales productos de su explotacin, sin desposeerse de ellos, o, para
emplear el lenguaje nuevo, empearlos a domicilio. Por tanto, esta ley ha constituido una tercera hipoteca mueble,
sin darle este nombre; llama prenda al derecho del acreedor y warrant al ttulo en que consta. Desgraciadamente
esta ley parece haber fracasado en la prctica.
Publicidad
Todo prstamo, en cumplimiento de esta ley, se publica por medio de un registro especial, llevado en la cabecera
del cantn por el secretario de la justicia de paz, en cuya jurisdiccin tenga su domicilio el deudor (arts. 2 y 3).
PARTE SEXTA
La regla del artculo 2119 ha recuperado as su sentido original. Para proteger al acreedor contra el peligro
excepcional que corre y para dar a los nuevos warrants el crdito que les es indispensable para circular, ha sido
necesario establecer una penalidad severa contra el deudor; si sustrae, destruye o disipa la garanta de su acreedor,
se le aplica las penas del abuso de confianza (artculo 408, C.P.); prisin de dos aos como mximo, multa igual a
la cuarta parte del perjuicio causado.
Realizacin de la garanta
La ley ha simplificado en extremo el procedimiento que debe seguirse para realizar los productos afectados en
garanta. A falta de pago al vencimiento, el acreedor dirige un aviso previo al deudor, mediante una carta
certificada con acuse de recibo. Ocho das despus, puede procederse a la venta, sin ninguna formalidad judicial,
con la nica condicin de recurrir al ministerio de un oficial ministerial y de llenar las formas de publicidad
previstas por los arts. 617 y ss., C.P.C.. No por esto se asimila el warrant a los ttulos ejecutivos.
d) WARRANTS HOTELEROS
Fin de la institucin
El warrant hotelero fue creado por la Ley del 8 de agosto de 1913, reformada por la del 17 de marzo de 1915, para
permitir a los explotadores de hoteles para viajeros, obtener los fondos necesarios al desarrollo de su industria.
Todas las convenciones contrarias al derecho del inquilino para crear un warrant hotelero han sido declaradas
nulas (artculo 16, inc. 2).
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PARTE SEXTA
Siendo los hoteleros comerciantes, pueden dar sus establecimientos en pignoracin, pero el acreedor prendario se
encuentra en este caso preferido por el privilegio del arrendador, y la importancia de la renta de los inmuebles
para el uso de hoteles no permite, de hecho, a los hoteleros practicar tilmente la pignoracin.
PARTE SEXTA
del crdito han puesto a disposicin de los portadores de valores muebles un medio ms cmodo; el anticipo
sobre ttulos, que practican los grandes establecimientos financieros.
Propiedad desmembrada
La propiedad puede estar desmembrada. Si existe sobre el inmueble un derecho de usufructo, en cuyo caso el
propietario est reducido a la nuda propiedad, la hipoteca constituida por l slo grava su derecho, en el estado en
que es titular de l. Por con consiguiente, la hipoteca sobre la nuda propiedad deja intacto el derecho del
usufructuario. Lo mismo sucede, con mayor razn, cuando existen servidumbres pasivas sobre el inmueble; la
hipoteca grava un predio sujeto a servidumbres.
Los acreedores hipotecarios estn, por tanto, obligados a respetar los derechos reales adquiridos por tercero, a
condicin, de que estos derechos le sean oponibles, es decir, que el ttulo de adquisicin de ellos haya sido
inscrito antes de la inscripcin o nacimiento de su hipoteca, en los casos en que ese ttulo est sujeto a
transcripcin.
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PARTE SEXTA
Propiedades inalienables
A veces ocurre que un bien no puede ser enajenado aunque su propietario sea personalmente capaz de disponer de
sus bienes. Tales son los bienes afectados de sustitucin, o los bienes dotales de una mujer casada bajo el rgimen
dotal. Se dice que tales bienes estn retirados del comercio, porque su propietario no tiene el derecho de disponer
de ellos. Para que un bien pueda ser hipotecado, es necesario que sea enajenable, puesto que la hipoteca no es otra
cosa que la concesin del derecho de enajenar jus distrahendi conferido al acreedor por el propietario del bien.
Por esto supone la ley que los bienes afectados de hipoteca estn en el comercio (artculo 2118-1); la Ley de
brumario deca transmisibles, lo que tiene el mismo sentido. Esta condicin de alienabilidad es general; se aplica
tanto a las hipotecas que nacen sin la voluntad del propietario (hipotecas legales y judiciales), como a las que ste
establece voluntariamente (hipotecas convencionales).
Patrimonio familiar
El patrimonio familiar creado por la Ley del 12 de julio de 1909 es alienable en ciertas condiciones (artculo 11),
pero es inembargable y, por consiguiente, no puede ser hipotecado (artculo 10). Esta restriccin no disminuye,
por otra parte, el crdito del propietario, quien puede siempre renunciar a la constitucin, en las condiciones
requeridas para la enajenacin. El inmueble gravado con un privilegio o una hipoteca convencional o judicial no
puede constituirse como patrimonio familiar (artculo 5, inc. 1); las hipotecas legales no constituyen, por el
contrario un obstculo a esta constitucin, aunque estn inscritas, pero si nacen despus de la constitucin, su
efecto es suspendido hasta la desafectacin, aunque sean inscritas (artculo 5, incs. 2 y 3).
Usufructos inalienables
En general, el que tiene un derecho de usufructo puede cederlo. Sin embargo, existen usufructos no susceptibles
de cederse, que estn unidos a la persona por fundarse en las relaciones de familia; tales son el usufructo legal de
PARTE SEXTA
los padres (artculo 384) y el usufructo del marido sobre los bienes dotales de su mujer. Es evidente que tales
usufructos no pueden ser hipotecados ni divididos, y que no estn afectados por las hipotecas que nazcan sin la
voluntad de su titular.
Observacin
El usufructuario, cuyo derecho es hipotecado, nada puede hacer que perjudique a su acreedor hipotecario. Por
consiguiente, si renuncia a su usufructo en provecho del nudo propietario, tal renuncias no ser oponible al
acreedor, y respecto de ste se refutar existente el usufructo y continuar ficticiamente hasta su plazo natural. Es
lo mismo en caso de consolidacin; se reputa extinguido el usufructo respecto del propietario; subsiste respecto
del acreedor hipotecario.
En estos dos casos realiza una situacin anormal; una persona tiene la plena propiedad del inmueble del cual slo
el usufructo est hipotecado. El estudio del derecho habita al espritu a distinciones este gnero que, para
personas no iniciadas, parecen meras sutilezas.
Uso y habitacin
Los derechos de uso y de habitacin son de la misma naturaleza que el usufructo, de los que no son sino
diminutivos. Por tanto, como l, deberan ser susceptibles de hipoteca; pero son derechos inalienables (arts. 631,
634) y que no pueden rematarse (artculo 220). Es esta la nica excepcin, a la regla general enunciada antes;
todo desmembramiento de la propiedad puede ser hipotecado tanto como ella misma.
PARTE SEXTA
Concesiones de minas
La Ley del 8 de septiembre de 1914 nicamente admite concesiones temporales de minas; por tanto, la mina no
figura ya bajo este rgimen, sino bajo el de la Ley de 1810, entre los inmuebles por naturaleza susceptibles de
hipoteca. Pero el concesionario tiene un derecho real inmueble que la ley declara susceptible de hipoteca (artculo
1, inc. 4). De otra manera sucede respecto al permiso de explotacin de minas creado por la Ley de 28 de junio de
1927, que constituye un derecho real inmueble, pero que no es susceptible de hipoteca (artculo 3).
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 25
HlPOTECA
CAPTULO 3
CLASES
Enumeracin
Las hipotecas se distinguen unas de otras segn su fuente. En este punto de vista todas son o convencionales o
legales, segn nazcan de la voluntad del propietario o por voluntad de la ley.
25.3.1 CONVENClONAL
Condiciones generales de validez
Estas condiciones pertenecen tres rdenes de ideas diferentes; unas se refieren a la forma del acto constitutivo las
otras a la capacidad o poder del constituyente; por ltimo, otras se refieren a los caracteres intrnsecos de la
hipoteca.
En general se exige una cuarta condicin, al decir que es necesario que el constituyente sea propietario del bien
que hipoteca; son los autores los que dicen esto, la ley no habla de ello, y tiene razn, pues no es sta una regla
especial a la hipoteca convencional; podra decirse la misma cosa de las hipotecas legales; la hipoteca implica que
el derecho hipotecado pertenece a la persona por cuenta de la cual nace; esto resulta de su misma definicin, y
podra repetirse para cualquier carga real. Nemo dat quod non habet.
Adems, si se juzgara til enunciar, a propsito del contrato hipotecario, una condicin de validez, sera necesario
modificar su frmula y decir que el constituyente debe poseer realmente el derecho que hipoteca, propiedad,
usufructo o enfiteusis.
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PARTE SEXTA
Origen de la regla
Los notarios han tenido desde hace mucho tiempo este monopolio. En algunas provincias se haba conservado la
antigua regla, que no haca distincin entre los actos pblicos y los privados. Pero, era la excepcin, y en los
estados de 1614, el tercer estado solicit que la hipoteca no pudiera constituirse en adelante de no ser en un acto
autntico. Slo se realiz esto hasta la Ley del 9 mesidor ao lll (artculo 17).
PARTE SEXTA
Ejemplos:
1. Si el notario acepta, sin verificar su exactitud, la declaracin del deudor que afirma que el inmueble ofrecido en
garanta est libre, incluso cuando ya est gravado con otras hipotecas.
2. Si el notario omite asegurarse que el deudor es propietario del inmueble y capaz de hipotecar.
3. Si el notario no se asegura que los inmuebles dados en garanta tienen un valor suficiente para responder de la
deuda puede ser liberado de esta responsabilidad probando que los bienes eran suficientes en el momento del
prstamo y que con posterioridad sufrieron una depreciacin.
4. Si el notario acepta como garanta, para su cliente, inmuebles que estn expuestos a ser gravados
posteriormente con derechos preferentes a la hipoteca, como lo son los inmuebles indivisos sobre los cuales la
particin originar un privilegio del copartcipe.
5. Si la propiedad de los bienes dados en garanta est expuesta a una causa de resolucin retroactiva, que har
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PARTE SEXTA
ms tarde caer la hipoteca, por va de consecuencia, con o el retracto de indivisin concedido a la mujer del
deudor.
6. Cuando el prstamo se ha hecho a una mujer casada y exista una duda sobre la interpretacin de su contrato de
matrimonio, segn el cual los inmuebles hipotecados podan tener el carcter dotal lo que produce la nulidad de la
hipoteca.
7. Cuando el notario no ha verificado la identidad del deudor.
Por el contrario, cuando el notario ha sido simplemente redactor del acto, no incurre en ninguna responsabilidad.
PARTE SEXTA
este gnero se ha dictado; pero numerosos tratados han rechazado la aplicacin del artculo 2128, para ciertos
estados extranjeros.
Hipotecas muebles
Respecto a la pignoracin de establecimientos mercantiles, que el legislador ha tratado como si fuese una prenda
(Ley del 1 de mar. de 1898), basta un documento privado registrado (Ley del 17 mar. 1909, artculo 10). En
cuanto a los conocimientos (warrants agrcolas) todo ocurre ante el secretario de la justicia de paz, quien
desempea aqu el doble oficio de notario, que redacta el acto constitutivo de hipoteca, y de conservador de las
hipotecas encargado de llevar los registros.
El conocimiento, que se entrega al acreedor y que equivale a la constitucin de una hipoteca por acto en original
(brevet), es la parte desprendida de un registro con matrices. Para los conocimientos (warrants hoteleros) el
secretario del tribunal de comercio sustituye al secretario de la justicia de paz.
Actos administrativos
Hay, todava en nuestros das, un acreedor que puede no recurrir al ministerio de los notarios para constituir en su
favor una hipoteca; este acreedor es el Estado. Segn una Ley del 28 de octubre de noviembre de 1790 (ttulo 11,
arts. 13 y 14), los contratos celebrados en la forma administrativa, principalmente los arrendamientos de bienes
del Estado, implican hipoteca.
La mayora de los autores piensan que si los actos administrativos han cesado de producir hipoteca de pleno
derecho, a la manera de los antiguos actos notariales, pueden an contener una estipulacin expresa de hipoteca
en provecho del estado, porque la Ley del 28 de octubre, 5 de noviembre 1790, permite realizar en un acto
administrativo lo que puede hacerse en un acto notarial (Aubry y Rau). El artculo 14 establece, en efecto, que el
ministerio de los notarios no ser de ninguna manera necesario para celebrar dichos arrendamiento y para los
otros actos administrativos.
PARTE SEXTA
Consecuencia
Hay personas (mujeres casadas y menores emancipados), que tienen, ms o menos ampliamente, la capacidad
necesaria para contratar obligaciones vlidas, pero que no pueden enajenar sus inmuebles. Estas personas no
pueden constituir hipotecas, incluso por las obligaciones que son capaces de contraer por s solas; al obligarse,
dan indirectamente a su acreedor el derecho de embargar sus bienes; pero, no siendo capaces de enajenar, no
pueden otorgarle este derecho especial de vender, que constituye la esencia de la hipoteca. Sin embargo, pueden
hipotecarse validamente sus bienes segn las frmulas establecidas por la ley para protegerlas en Casos de
enajenacin (artculo 2126).
Excepcin nica
El menor regularmente autorizado para ejercer el comercio, conforme al artculo 2, C. Com., puede hipotecar sus
bienes para las necesidades de su comercio, aun cuando no tenga el derecho de enajenarlos sin observar las
formalidades de la tutela (artculo 6, C. Com.).
b) CUESTlONES DE FACULTAD
PARTE SEXTA
Principio
El mandatario, gestor o administrador de bienes ajenos, cualquiera que sea su ttulo, no puede constituir hipotecas
sobre los bienes ajenos, sino en tanto cuanto haya recibido facultades especiales para ello, ya sea en su
procuracin o por la ley.
Forma de la procuracin
Al igual que el acto constitutivo, la procuracin dada para constituir la hipoteca debe ser notarial, porque el
consentimiento del constituyente debe hacerse constar en esta forma. Pero a esta procuracin se aplica la misma
atenuacin que al contrato mismo y es vlida cuando despus de haberse dado en documento privado, es en
seguida objeto de un depsito ante notario.
Excepcin
La Ley del 1 de agosto de 1893, sobre las sociedades ha establecido una excepcin directa a los principios al
decidir que, en toda sociedad mercante, el acto de formacin de la sociedad o una deliberacin ulterior, aun hecha
constar en documento privado, poda conferir al gerente facultades para hipotecar los inmuebles de la sociedad.
Consecuencia
PARTE SEXTA
Como slo pueden hipotecarse las cosas que nos pertenecen como propietarios, usufructuarios o enfiteutas, la
consecuencia natural debera ser la necesidad de indicar en el contrato la naturaleza del derecho en virtud del cual
se hipoteca la cosa, pues es evidente que la naturaleza de la garanta hipotecaria dada al acreedor es muy diferente
en estos tres casos. Sin embargo, ni la ley ni la jurisprudencia exigen esta enunciacin. As, se ha juzgado que si
la constitucin recae, sin excepcin, sobre todos los inmuebles que el constituyente posee en determinado cantn,
la hipoteca es vlida, como hipoteca de usufructo, si el constituyente, en lugar de ser propietario de estos
inmuebles o de uno de ellos, slo es usufructuario.
Para estudiar las consecuencias y el alcance del principio, importa distinguir la hipoteca constituida de una
manera general sobre los bienes que el constituyente puede adquirir en lo sucesivo, y la que se establezca de una
manera especial sobre un bien que todava no le pertenezca; en el primer caso, hay hipoteca de bienes futuros; en
el segundo, hipoteca de cosas ajenas.
a) BlENES FUTUROS
Prohibicin de hipotecar los bienes futuros
Salvo las excepciones que sealamos ms adelante, la ley prohbe, de manera general hipotecar los bienes futuros;
la constitucin de hipoteca no puede recaer sino sobre los bienes presentes, es decir, sobre los que son ya
actualmente propiedad del constituyente. Tal es el sentido del artculo 2129; su primer inciso permite hipotecar
los bienes presentes; el segundo prohbe hipotecar los bienes futuros. Por lo dems, veremos que las excepciones
admitidas por la ley reducen considerablemente el alcance de este principio, sobre todo por la forma en que son
aplicadas en la prctica.
Motivos de la prohibicin
Los autores del cdigo acogieron en sta materia las ideas del tribunal de casacin, de suerte que tenemos
expuestos en las observaciones de este tribunal, los motivos que determinaron la prohibicin de la hipoteca de los
bienes fueros. Esta prohibicin ha sido efecto del principio de la especialidad; despus de haber expuesto lo que
llama objeto esencial de la publicidad de las hipotecas y sus beneficios, el tribunal demuestra que esta publicidad
es inconciliable con el derecho de obtener una inscripcin hipotecaria sobre los bienes futuros del deudor.
Para los magistrados, verdaderos autores de esta parte del cdigo, la hipoteca de bienes futuros no poda satisfacer
la regla de la especialidad, porque es imposible al constituyente designar y describir los bienes que pueda adquirir
en lo sucesivo. He aqu por qu la prohibicin de la hipoteca de los bienes futuros est contenida en el artculo
2129, que establece el principio de la especialidad para las hipotecas convencionales.
Este motivo no fue por lo dems el nico. Se consider tambin imposible admitir la hipoteca de bienes de los
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PARTE SEXTA
que an no se es propietario, cuando tales bienes no pueden gravarse ni con servidumbres, ni con usufructo; lo
anterior lleg a considerarse peligroso; es contrario a todo principio que un hombre pueda disponer de una
propiedad que no tiene y que quizs no tendr nunca; adems, de que es tambin inmoral si se trata de la
esperanza de una sucesin futura; y de que da la facilidad de consumir por anticipado sus esperanzas, a menudo
vanas e ilusorias, es un principio de desorden en la edad de las pasiones y de desesperanza en la edad madura
agotada por las locuras de la juventud, razones todas que bastan para proscribir para siempre este sistema.
i) Primera excepcin
Condiciones de validez
La hipoteca de los bienes futuros slo se autoriza a ttulo subsidiario;
supone:
1. Que los bienes presentes han sido hipotecados,
y 2. Que estos bienes son insuficientes. Por tanto, es imposible, si el deudor posee actualmente bienes libres de
hipoteca, cuyo valor sea suficiente para garantizar al acreedor. Adems, la ley exige una declaracin de las partes;
es necesario que en el contrato se haga constar expresamente la insuficiencia de los bienes presentes (artculo
2130).
PARTE SEXTA
Apreciacin crtica
La facilidad que concede as la ley para hipotecar los bienes futuros es muy discutida. En 1850, en las decisiones
sobre la reforma hipotecaria, de Vatimesni deca que el artculo 2130 era de poco uso y que el empleo que se
haca de l poco recomendable. Cules son, deca, las personas que pueden ofrecer bienes futuros como garanta
a sus acreedores, de no ser los hijos de familia que cuentan con la sucesin de sus padres? Cules son los
acreedores dispuestos a conformarse con esta garanta, de no ser los usureros? Sin embargo, este punto es
vivamente debatido.
En 1840 las cortes de apelacin se pronunciaron en su mayora por el mantenimiento del artculo 2130, y a partir
de entonces se han multiplicado sus aplicaciones. La prctica ha comprendido las ventajas que poda obtener de
l, y la clusula ha llegado a ser de estilo en muchos estudios notariales, lo que ha contribuido a acercar todava
ms el rgimen hipotecario moderno de Francia con el rgimen del derecho antiguo, que admita las hipotecas
generales. Es necesario reconocer, adems, que si la ley abre la puerta a especulaciones sucias, frecuentemente
presta servicios a un deudor honesto y en dificultades.
En Blgica y en ltalia se ha suprimido, sin embargo, la disposicin del artculo 2130.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
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CAPTULO 4
PUBLlClDAD
Observacin
Solo trataremos en este captulo de la publicidad de las hipotecas inmuebles que es regido por el Cdigo Civil.
Respecto a los buques y barcos, aeronaves, establecimientos de comercio, productos agrcolas y mobiliarios de
los hoteles, existen formas especiales que ya hemos indicado.
25.4.1 FORMAS
25.4.1.1 Oficinas y registros
Nocin general
La publicidad de las hipotecas se obtiene por medio de registros, llevados por funcionarios especiales y que toda
persona puede consultar. No quiere decir esto que el solicitante tenga el derecho de que se le entreguen los
registros para leerlos, sino que puede obtener que se le entregue bajo el nombre de estado de inscripciones, la lista
de las hipotecas inscritas (artculo 2196). Por tanto, es el mismo sistema de publicidad que para el estado civil.
Desde la Ley del 1 de marzo de 1918, el registro de las inscripciones est constituido, sencillamente, por una
reunin de testimonios entregados por el acreedor al conservador y encuadernados por ste (artculo 2150). No
hay inscripcin de un registro. Pero se ha conservado este trmino para indicar el depsito de los testimonios para
la conservacin de las hipotecas.
Adems de los textos del Cdigo Civil, las oficinas de hipoteca estn regidas por la Ley del 21 ventoso, ao II (11
de marzo de 1799).
PARTE SEXTA
Registros
Se distinguen los registros de formalidades en los que se hacen los asientos ordenados por la ley, y los registros de
orden, que son llevados por el servicio interior de la oficina, y que nicamente sirven para facilitar las
investigaciones. Entre los primeros, se encuentra el registro consagrado a las inscripciones. La Ley del 5 de enero
de 1885, que reform el artculo 2200, proscribi llevar por duplicado uno de los registros de formalidades,
llamado registro de depsito. Uno de los duplicados debe depositarse en la secretara del tribunal designado por
un decreto del ministerio de justicia.
25.4.1.2 Inscripciones
a) FORMA DE HACERLAS
Por quin puedo ser solicitada la inscripcin
PARTE SEXTA
sta puede solicitada por el mismo acreedor, por el mandatario de ste y, en ciertos casos, por los parientes y
amigos del acreedor incapaz (artculo 2139). La inscripcin de la hipoteca se considera como un acto
conservatorio, y como tal puede ser requerido incluso por un incapaz, un menor o una mujer casada no autorizada
(artculo 2139). En cuanto al conservador de las hipotecas, solamente est encargado de recibir las inscripciones
que se le solicitan; no est obligado a inscribir por s mismo las hipotecas cuya existencia conozca, de no ser en
un caso nico, en provecho del vendedor de inmuebles.
Formularios de inscripcin
Todas las indicaciones que debe contener una inscripcin son proporcionadas al conservador por el acreedor que
solicita aquella. A este efecto, dos formularios deben entregarse por l a la oficina (artculo 2148_2). Estos dos
formularios deben ser exactamente iguales.
PARTE SEXTA
llamadas extrnsecas, que llegan a ser necesarias como consecuencia de los actos autorizados por ellos, por
ejemplo, la transcripcin y la inscripcin de una hipoteca. No pueden llegar a serlo ms que por efecto de un
mandato especial recibido de su cliente, mandato que, en verdad, puede ser tcito y resultar de las circunstancias
soberanamente apreciadas por los tribunales de primera instancia.
Sobre las dificultades de prueba relativas a la existencia de este mandato tcito. Una sentencia exige prueba
documental o un principio de prueba por escrito cuando el valor del negocio pase de 150 francos. Pero, en ciertos
casos, la jurisprudencia ha tratado a los notarios de una manera ms rigurosa; algunas sentencias han admitido el
mandato tcito por el solo hecho de que el cliente era iletrado e incapaz de vigilar sus intereses o han decidido
tambin, de una manera general, que el notario estaba obligado a llenar estas formalidades en ausencia de todo
mandato.
PARTE SEXTA
Eleccin de domicilio
Todo acreedor que solicita una inscripcin debe elegir domicilio en la jurisdiccin del tribunal, a fin de que se
sepa dnde debe buscrsele. Esta eleccin el domicilio es necesaria, incluso cuando el acreedor tenga su
verdadero domicilio en esa jurisdiccin, porque el domicilio real puede cambiar; el domicilio electo subsistir. El
domicilio electo sirve para las diversas notificaciones que hayan de hacerse al acreedor inscrito, ya sea para
purgar o embargar el inmueble, para reducir o cancelar su inscripcin.
Se permite el acreedor cambiar el domicilio electo, con la obligacin de indicar otro en la misma jurisdiccin
(artculo 2152). Los cesionarios del crdito pueden igualmente operar este cambio, si el domicilio electo por el
acreedor primitivo no les conviene; pero esta facultad solamente se concede a quienes obtuvieron la cesin en un
acto autntico (artculo 2152); un acto privado no basta porque permitira muy fcilmente cometer fraudes; una
persona que quisiera perjudicar al acreedor o facilitar la liberacin del inmueble, cambiara sin conocimiento de
aquel, el domicilio electo por l, despus de haber presentado al conservador un documento privado falso de
cesin, y el acreedor ignorara las notificaciones que se le hubiesen enviado a ese domicilio, no obstante ser
regulares en cuanto a la forma.
PARTE SEXTA
poca de exigibilidad
Este dato es til para saber si el crdito puede ser pagado y, sobre todo, para saber si ha producido ya intereses
que aumenten la deuda principal. No lo exige el artculo 2153 respecto a las tres hipotecas legales de que se
ocupa; en efecto, es imposible prever en qu momento se disolver el matrimonio, cundo se proceder a la
separacin de bienes, y el da en que termine la tutela, etctera.
PARTE SEXTA
Condicin
Cuando el crdito sea condicional debe indicarse a qu condiciones est sujeto. Los redactores del cdigo se
equivocaron sobre lo que convena hacer respecto a la inscripcin de derechos condicionales; estimaron
conveniente valorarlos; exigieron, en principio (anterior artculo 2148) que se valoraran y dispensaron de este
requisito a las hipotecas legales del artculo 2121 (artculo 2153). Ahora bien, no hay nada que valuar cuando un
crdito es condicional; para el acreedor significa todo o nada, segn que la condicin se realice o no. Basta indicar
en la inscripcin la existencia de la condicin y su naturaleza.
En cuanto a la determinacin del importe del crdito, puede ser necesaria si el objeto de l no es una suma
determinada, pero ello en ninguna forma es efecto de la condicin. La misma observacin haremos en relacin a
los derechos eventuales que la ley asimila a los derechos condicionales en los arts. 2148 y 2153. Cuando es
necesario valuarlos, se debe a que su objeto es indeterminado, lo que casi siempre ocurre. Por tanto, con razn de
la Ley del 5 de marzo de 1918 no habla ya de la determinacin del importe de los derechos eventuales o
condicionales y nicamente exige que se indique el acontecimiento o la condicin de que depende el derecho.
PARTE SEXTA
estaban hipotecados; ahora bien, el deudor slo puede gravar con hipotecas convencionales los bienes que posee
al celebrar el contrato, y con posterioridad pudo haber adquirido nuevos bienes; por tanto, era necesario que los
terceros, mal informados por una inscripcin tan vaga, buscasen la fecha de adquisicin de cada bien. El sistema
de la publicidad organizado por la ley no realiz su fin.
Por una distincin que puede parecer singular, pero que no es sino la aplicacin de su principio, la jurisprudencia
exiga, adems, una designacin precisa cuando la hipoteca nicamente recae sobre uno o varios bienes del
constituyente, porque entonces no se saba sobre qu bien estaba constituida.
1. As, se juzg nula la inscripcin hipotecaria sobre una casa urbana que no indica exactamente el nmero de la
casa hipotecada, aunque el deudor solamente posea una casa en la calle designada.
2. lgualmente, si se trata de la inscripcin hecha por los acreedores y legatarios separatistas, para conservar el
privilegio del artculo 2111, se exige que la inscripcin mencione especialmente los diferentes bienes; sobre los
cuales recae y, a falta de esta indicacin, se decretaba su nulidad.
Reforma de 1918
El nuevo artculo 2148, ms preciso que el texto primitivo, exige el respeto absoluto del principio de especialidad;
a la indicacin de la especie y de la situacin de los bienes sobre los cuales el acreedor intenta conservar su
privilegio o su hipoteca, agrega la indicacin de los nmeros y secciones del catastro; respecto a los inmuebles
comprendidos bajo el mismo nmero catastral, que son objeto de un fraccionamiento o de una particin, exige la
presentacin de un plano de fraccionamiento, a escala, del plano catastral y, en su caso, una copia del acta de la
diligencia de deslinde; la inscripcin debe enunciar los nmeros del plano de fraccionamiento.
Por otra parte, en la jurisprudencia se advierte la tendencia a no aplicar rigurosamente las disposiciones de la
nueva ley y a conformarse con indicaciones generales, cuando son suficientes para no inducir a los terceros a
error.
Aunque el nuevo artculo 2148 exige en todos los casos de fraccionamiento, particin o licitacin, que se haga un
plano del fraccionamiento y que en la inscripcin hecha con motivo del ttulo, se indiquen los nuevos nmeros
que corresponden a las divisiones del plano de fraccionamiento, es necesario restringir la aplicacin de esta regla
a las inscripciones hechas en virtud del ttulo en que consta el fraccionamiento. En efecto, no se advierte cmo en
una inscripcin de hipoteca sobre una fraccin, que haya sido, por ejemplo, legada o prescrita, podra uno
referirse a un plano que no existe; por lo dems, esta referencia sera imposible respecto a todas las parcelas
divididas antes de 1918.
PARTE SEXTA
de los intereses ya vencidos en el momento en que el acreedor haga la inscripcin; estos deben enunciarse en la
inscripcin a ttulo de accesorios del capital y ser graduados en el mismo rango que la suerte principal. Pero
respecto a los intereses que se venzan en el futuro y que puedan permanecer insolutos haba varios sistemas
posibles.
Primeramente, podan considerarse como tantos otros crditos distintos y sometidos aisladamente a la regla de
publicidad; cada vez que un trimestre o un semestre se venciera, el acreedor estara obligado a obtener un
inscripcin especial, cuyo rango slo estara determinado por su fecha. En sentido inverso, hubiera podido
admitirse que la inscripcin de la suerte principal, con la nica condicin de que indique la produccin de los
intereses y su tipo, conservarla tambin de pleno derecho, y en el mismo rango, todos los intereses insolutos el da
de la distribucin del precio.
Este sistema presentaba un peligro; la acumulacin de intereses, que podan aumentar inopinadamente la deuda y
de una manera excesiva, si el acreedor haba sido negligente. Los otros acreedores deben creer que los intereses
han sido pagados de una manera casi regular. Por ello se ha llegado a un sistema mixto.
Derecho antiguo
Antes de la revolucin, cuando las hipotecas eran ocultas, no se presentaba esta dificultad; el acreedor siempre
podra obtena ser graduado por todos los intereses que se le debieran, en el mismo lugar que le corresponda por
la suerte principal. Pero en el derecho que procura que las terceros sean informados ha sido necesario prever y
reglamentar la cuestin
PARTE SEXTA
porque el derecho de los acreedores se encuentra transportado de la cosa al precio. Este momento es, en el caso de
remate por embargo
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
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CAPTULO 5
EFECTOS RESPECTO DEL DEUDOR
Diversos puntos que deben examinarse
Estos son:
1. En las relaciones del acreedor hipotecario con los dems acreedores del propietario del inmueble (derecho de
preferencia),
y 2. En las relaciones del acreedor con los terceros adquirentes (derecho de persecucin).
Es necesario, adems, advertir los efectos que produce la hipoteca en las relaciones entre el acreedor y el deudor
independientemente de toda enajenacin. Incluso lgicamente debera empezarse por esto , ya que las cuestiones
relativas al derecho de preferencia y al de persecucin, slo se presentan posteriormente, cuando se ejercitan los
derechos que confiere la hipoteca. Muchas otras cuestiones se plantean antes. Si no se estudian en los cursos de
derecho civil, se debe nicamente a que la mayora de ellas se relacionan con el embargo del inmueble, que es
una va de ejecucin reglamentada por el Cdigo de Procedimientos.
Sin embargo, es indispensable tener una idea de las mismas para advertir las relaciones que la hipoteca establece
entre el acreedor y el propietario del inmueble hipotecado.
PARTE SEXTA
Rentas en dinero
Si el propietario del predio hipotecado tiene el derecho de obtener de l los frutos naturales, aunque en s mismos
se consideren comprendidos en la hipoteca, con mayor razn tiene el derecho de cobrar los frutos civiles (rentas
en dinero), por ejemplo las rentas de una casa, que son objeto de un crdito personal y que no se consideran como
accesorios materiales del inmueble.
PARTE SEXTA
Abandono
Una consecuencia absolutamente notable de este cambio de forma en la venta hecha por el acreedor, ha sido la
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PARTE SEXTA
inutilidad del abandono en las relaciones entre acreedor y deudor. En el sistema romano, este abandono era el fin
principal y directo de la accin hipotecaria, que era una accin real de la misma naturaleza que la reivindicacin,
una vindicatio pignoris, por la cual el acreedor hipotecario reclamaba la posesin (possessionem persequitur). La
accin era arbitraria y el demandado absuelto cuando entregaba la cosa al acreedor; la frmula deca: Condemna,
nisi restituat.
Los antiguos autores franceses observaban aun que el abandono del inmueble hipotecado era, segn las leyes
romanas, el verdadero fin y la conclusin de la accin hipotecaria. Era ste, en efecto, un medio para que el
acreedor vendiera cmodamente la cosa; antes que nada deba tenerla en su posesin. La prctica francesa, que
obligaba al acreedor a emplear, para llegar a la venta, el mismo procedimiento que deba seguirse en el caso de no
ser acreedor hipotecario, no necesitaba naturalmente el abandono, aunque Domat y Pothier hablen de l incluso
cuando la cosa es embargada el deudor.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
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CAPTULO 6
PREFERENClA
Objeto del derecho de preferencia
La cuestin del derecho de preferencia consiste en saber en qu orden deben ser pagados los acreedores
hipotecarios. Surge despus de que el inmueble ha sido transformado en dinero, cuando se trata de distribuir sta
a los acreedores. El derecho de preferencia supone un conflicto entre los acreedores del deudor, y se ejercita sobre
el precio del inmueble. Sin embargo, veremos que el derecho de preferencia se ejerce a veces sobre sumas que
son pagadas por diversas personas por un ttulo distinto al del precio de compra del bien hipotecado.
Procedimiento de orden
La preferencia entre acreedores hipotecarios o privilegiados sobre los inmuebles, se determina mediante un
procedimiento particular, el procedimiento de orden (arts. 749_789, C.P.C.). Las reglas de este procedimiento
fueron considerablemente mejoradas por la Ley del 21 de mayo de 1858. Cuando no hay sobre un inmueble ni
privilegio ni hipoteca, su precio se distribuye entre los acreedores quirografarios, por medio de otro
procedimiento, la distribucin por contribucin, como si se tratara del precio de efectos muebles.
El procedimiento de orden es una verdadera instancia, en la cual es indispensable el ministerio de los
procuradores; pero la graduacin no se dicta en audiencia y por el tribunal pleno. Un antiguo uso confa la
resolucin de graduacin a un juez comisario especial, y este uso ha sido confirmado y ampliado por el Decreto
del 19 de marzo de 1852 y la Ley del 21 de mayo de 1858, por lo menos, en todos aquellos lugares en que lo
exigen las necesidades del servicio. Los acreedores se hacen pagar por el adquirente, cuando termina el orden, por
medio del certificado de graduacin, que les entrega el juez comisario, en el orden de sus inscripciones verificado
por l, hasta que se agotan los fondos.
Graduacin convencional
Desde 1858, los acreedores tienen la facultad de evitar los gastos y demoras del procedimiento de graduacin,
procediendo entre ellos, por un consentimiento unnime, a la graduacin convencional de sus derechos. Ningn
artculo establece esto expresamente, pero la validez de tal convencin fue reconocida en la sesin del 13 de abril
de 1858. Aunque tenga carcter contractual, la graduacin convencional posee la autoridad de la cosa juzgada; en
ella el juez comisario ejerce una jurisdiccin y acta como juez que expone la jurisprudencia anterior.
Divisin
PARTE SEXTA
Sus inconvenientes
El sistema moderno presenta algn peligro; el acreedor que adquiere una hipoteca no puede inscribirla
instantneamente; no siempre se halla en el municipio donde se encuentra la oficina de las hipotecas, debe llenar
algunas formalidades para obtener que se le expida su ttulo, etc. Por tanto, transcurre necesariamente para l un
lapso ms o menos prolongado entre el nacimiento de la hipoteca y su inscripcin, y frecuentemente este intervalo
es fatal para el acreedor; aunque haya tenido el cuidado de verificar el estado hipotecario de su deudor antes del
contrato, puede encontrarse preferido por uno o varios acreedores inscritos antes de l, y con posterioridad a la
fecha del certificado que se le ha expedido.
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PARTE SEXTA
Sera fcil remediar este inconveniente concediendo un breve plazo, por ejemplo, 15 das, a los acreedores para
obtener la inscripcin de su crdito, retrotrayendo los efectos de sta a la fecha del contrato, cuando se hubiesen
hecho durante ese plazo. Colbert haba ideado ya algo semejante; pero conceda un plazo mayor; cuatro meses en
principio y seis meses para los acreedores domiciliados fuera de Francia. La Ley de mesidor haba conservado
este sistema, reduciendo el plazo aun ms (artculo 22).
25.6.1.2 Aplicaciones
Ausencia ordinaria de dificultades
En la mayora de los casos, la aplicacin del principio no sufre ninguna dificultad; basta comparar las fechas de
las diversas inscripciones para conocer su rango. Pero hay algunos casos dudosos o tiles de prever de una
manera especial.
PARTE SEXTA
a los que otros haban adquirido ya virtualmente sobre estos mismos bienes. El acreedor con hipoteca judicial, es
preferido por los acreedores hipotecarios del difunto, sobre los bienes que adquiere el deudor por herencia.
Hipotecas convencionales
La misma regla debera aplicarse a las hipotecas convencionales en los casos en que pueden extenderse a los
bienes futuros; pero ya hemos visto que, por una combinacin de textos probablemente irreflexiva, la ley obliga al
acreedor a obtener sobre cada nuevo bien una inscripcin especial, que slo le concede preferencia a partir de su
fecha. Por tanto, es posible que el rango respectivo de estos acreedores no sea el mismo sobre los diferentes
bienes del deudor, segn que su adquisicin sea anterior o posterior a la fecha de su primera inscripcin.
Posible remedio
El acreedor posterior, amenazado por la eleccin del acreedor que le precede, tiene un recurso; pagar a quien le es
preferente; se subrogar en sus derechos y podr entonces hacer recaer esta hipoteca sobre los dos inmuebles, o
sobre uno de ellos, segn su inters (artculo 1251_1).
Base de reparticin
Pero entonces surge una dificultad; Sobre qu base repartir la hipoteca general de los dos inmuebles? El
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PARTE SEXTA
procedimiento ms sencillo sera hacer la divisin en proporcin al valor de los inmuebles; todos los acreedores
posteriores en fecha sufriran una prdida parcial, pero ninguno de ellos se sacrificara a los dems. No es ste el
sistema que ha prevalecido en la jurisprudencia; la divisin se hace segn la antigedad relativa de las hipotecas
posteriores en fecha.
As, en la hiptesis indicada, si Secundus inscribe su crdito sobre A antes que Tertius sobre B, el acreedor con
hipoteca general ser graduado totalmente sobre B, Secundus ser totalmente pagado y Tertius no cobrar nada.
Este resultado es lgico en apariencia, porque es conforme a un principio establecido por la ley; entre acreedores
hipotecarios la preferencia se determina segn la fecha de las inscripciones.
Se ha objetado a la jurisprudencia que este principio se refiere a las hipotecas establecidas sobre el mismo
inmueble, y que no reglamenta los derechos respectivos de los acreedores titulares de una hipoteca sobre
inmuebles diferentes. Pero puede responderse que, si no hay aplicacin directa de la ley, s existe interpretacin
analgica, lo que basta para fundar la solucin.
Observacin
Las cuestiones que provoca el conflicto de una hipoteca general con las hipotecas especiales posteriores son
numerosas (no hemos tratado todas) y difciles. No desapareceran suprimiendo las hipotecas generales, puesto
que seran las mismas suponiendo una hipoteca convencional mltiple, que recaiga sobre varios inmuebles a la
PARTE SEXTA
vez.
PARTE SEXTA
Lenguaje de la ley
Ha quedado una huella del antiguo sistema en los arts. 2194 y 2195, en los que los autores del cdigo tuvieron
una nueva oportunidad de hablar del rango hipotecario de la mujer; le asignan un rango nico. Estos artculos
dicen que si la mujer procede a la inscripcin en el plazo que se le ha dado, sta ocupar el mismo lugar que le
correspondera si la inscripcin se hubiera hecho el da del contrato de matrimonio.
Es fcil reconocer aqu el lenguaje usado en el derecho antiguo y que era familiar a los redactores del cdigo; data
del da en que el contrato de matrimonio daba a la mujer la hipoteca tcita del acto notarial. En consecuencia, slo
por un error fue conservado. Por otra parte, desde el artculo 2194, el que tiene por objeto determinar el rango de
la hipoteca de la mujer; este es determinado por el artculo 2 35, y al texto de este artculo debemos atenernos.
PARTE SEXTA
hipoteca para estos ltimos. Para unos, deben aplicarse analgicamente tres disposiciones especiales contenidas
en el artculo 2135. Otros se sirven de una frmula, estimando que traduce exactamente el pensamiento de los
autores de la ley; el rango de preferencia de la hipoteca legal slo puede determinarse por la fecha del hecho que
haya atribuido a la mujer el carcter de acreedora.
Jurisprudencia
La jurisprudencia interpreta el artculo 2135 de otra manera. Para ella, esta disposicin se compone de dos partes,
Comprende primeramente una disposicin general, que concede la hipoteca a la mujer desde el da del
matrimonio, por su dote y sus capitulaciones matrimoniales, expresiones muy amplias que comprenden, en
principio, todos los crditos de la mujer; y la ley hubiera podido detenerse aqu, si se hubiese querido establecer
algunas excepciones.
Vienen en seguida dos incisos, redactados en una forma restrictiva; La hipoteca de la mujer slo data desde el da
que... y que consideran especialmente tres clases de crditos, respecto a los cuales se fija a la hipoteca de la mujer
un rango inferior. Naturalmente estas excepciones son de interpretacin estricta, de manera que la mujer conserva
su antiguo rango en cualquier otra hiptesis no prevista por la ley.
La corte de casacin ha resuelto, en trminos generales, casando una sentencia de la corte de Douai, que se haba
negado a retrotraer al da del matrimonio, la hipoteca que garantizaba la pensin alimentaria debida a la mujer;
fuera de los casos previstos por los incs. 2 y 3 del artculo 2135_2, la hipoteca legal no puede tener otra fecha que
la del da de la celebracin del matrimonio, fijado por el inc. 1 del mismo artculo para todos los crditos
derivados del propio matrimonio.
Demostracin
En este conflicto sobre la cuestin de principio, la jurisprudencia tiene razn indudablemente. Basta leer el
artculo 2135 para convencerse que ella respeta su letra y espritu. Adems, los trabajos preparatorios nos
demuestran cmo adquiri el texto su forma actual. El proyecto definitivo, sometido al consejo de Estado,
simplemente deca; La hipoteca existe... 2. En provecho de las mujeres, por razn de sus dotes y capitulaciones
matrimoniales.
No cabe duda que esta disposicin tena por objeto conceder un rango nico a la mujer, conforme al derecho
antiguo; no puede dudarse de lo anterior cuando se compara con la disposicin correspondiente del proyecto del
ao VIII, de la cual es resumen, y que era muy explcita en este punto, al conceder a la mujer una hipoteca desde
el da del matrimoni an por la reinversin de sus propios enajenados y por la indemnizacin de las deudas a las
que se ha obligado con su marido.
Despus, por las observaciones de tribunado, no obstante mantener el principio (puesto que no se modific la
redaccin de este inciso), se agregaron dos nuevos incisos que contienen disposiciones excepcionales. Por tanto,
la doctrina errneamente interpreta el artculo 2135 como si estableciera un principio contrario a la regla
tradicional; ha existido limitacin, y no abandon del principio anterior. Por su parte, la jurisprudencia interpreta
de una manera muy restrictiva las incs. 2 y 3 del artculo 2135_1. Podra ella aplicarlos en ms de un caso, por
analoga, a crditos que quedar comprendidos fcilmente en la frmula del texto.
c) APLlCAClONES
Mtodo
Veremos, al considerar uno despus de otro, los crditos principales de la mujer, las concordancias y las
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PARTE SEXTA
1 Restitucin de la dote
Qu es la dote
La dote comprende los bienes entregados por la mujer al marido, para ayudarlo a soportar las cargas del hogar,
dice el artculo 1549. Por tanto, los bienes dotales son aquellos sobre los cuales el marido adquiere ya sea el
derecho de propiedad, o, por lo menos, el derecho de goce, que le permite percibir las rentas que produzcan. Los
bienes recibidos por el marido durante el matrimonio pueden ser dotales, tanto como los que han formado la
aportacin primitiva de la mujer el da de su matrimonio.
PARTE SEXTA
fecha de la apertura de la su sesin, respecto a las sumas que han recibido a ttulo de herencia o legado, y desde el
da en que la donacin ha producido efectos, respecto a los bienes donados. Solamente a partir de ese da
comienza la responsabilidad del marido para con su mujer, por tales bienes , en su carcter de administrador de la
dote.
Opinin de la doctrina
Segn la mayora de los tratadistas, este texto debera aplicarse en todos los regmenes, sea que haya comunidad
entre los esposos, separacin de bienes, o rgimen dotal. En este caso debera intervenir siempre la idea de Pothier
yd
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PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
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CAPTULO 7
PERSECUCIN
Nocin general
Segn el derecho comn, el derecho de garanta general, perteneciente a los acreedores sobre los bienes de su
deudor, es extinguido por efecto de una enajenacin; la que sale del patrimonio del deudor sale de la garanta de
los acreedores, salvo el efecto de la acin pauliana en caso de fraude. La hipoteca pone al acreedor al abrigo de
este peligro; aunque el deudor enajene sus bienes, el acreedor hipotecario seguir el inmueble cualquiera que sea
su poseedor y lo embargar, no obstante que haya dejado de pertenecer al deudor y llegado a ser propiedad de
alguien que nada le debe.
Como el derecho de preferencia, el de persecucin es, para el acreedor, efecto del derecho real de hipoteca,
oponible a todos.
PARTE SEXTA
Acreedores privilegiados
Provistos de un privilegio inmueble especial, como el vendedor y el copartcipe, tienen necesariamente el derecho
de persecucin, puesto que su derecho es una hipoteca privilegiada. Por otra parte, el artculo 2166, al formular el
principio del derecho de persecucin menciona expresamente el privilegio al lado de la hipoteca.
Separacin de patrimonios
Por memoria recordemos la dificultad, ya sealada y estudiada antes; Este beneficio constituye un simple
privilegio, en el sentido que se daba antiguamente a esa palabra (derecho de preferencia), o bien ha llegado a ser
una verdadera hipoteca, dotada del derecho de persecucin? No se volver a tratar la cuestin. nicamente
recordemos la solucin que debera recibir; al someter esta causa de preferencia a la publicidad, el cdigo no ha
querido cambiar su naturaleza y efectos.
Solo nos referiremos nuevamente a ella para agregar una observacin que es especial al derecho de persecucin;
dado el objeto de la separacin de patrimonios, era intil conceder un derecho de persecucin los acreedores; este
beneficio no ha sido inventado para protegerlos contra toda especie de peligro, sino solamente para mantener su
situacin anterior a la defuncin de su deudor. Por tanto, bastara descartar a los acreedores del heredero,
impidiendo la confusin de patrimonios; no es necesario proteger a los acreedores quirografarios del difunto
contra las enajenaciones, puesto que el deudor anterior posea el derecho de enajenar en detrimento de ellos.
Privilegios generales
Se discute sobre si la ley ha querido concederles el derecho de persecucin. La negativa me parece la solucin
ms probable; en el derecho antiguo el derecho de persecucin no exista para ellos, y no habiendo dicho nada el
cdigo, debe presumirse que ha mantenido la tradicin. Sin embargo, algunos buenos autores han sostenido la
opinin contraria, fundndose principalmente en el hecho de que la ley les da el nombre de privilegios. Pero
sabido es lo que significa esta palabra en el lenguaje del siglo XVIII; se aplicaba a todas las causas de preferencia.
No hay jurisprudencia sobre la cuestin.
25.7.2 ENAJENACIN
Divisin
Por definicin, el derecho de persecucin supondr una enajenacin, pero no toda enajenacin indistintamente le
da origen. Esto depende de la naturaleza lo que haya sido enajenado.
1. Si lo que se ha enajenado es la propiedad misma o un derecho de goce susceptible de venderse en subasta, el
derecho de persecucin se ejercitar en su forma normal, que es el embargo y la venta por adjudicacin,
practicada contra el adquirente;
2. Si es un derecho real inmueble, que no puede ser objeto de un procedimiento de expropiacin forzosa, como
una servidumbre, el derecho de persecucin se ejercitara en otra forma, equivalente para el acreedor; el acto no le
ser oponible.
3. Por ltimo, si el objeto de la enajenacin tiene un carcter mueble, se extingue el derecho de persecucin.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
Posible complicacin
Acabamos de ver que el desmembramiento de propiedad, constituido despus de la hipoteca, no daa al acreedor
hipotecario, y que el inmueble debe ser vendido como si estuviese libre. Alcanzara un valor ms alto, el da de la
adjudicacin. Ahora bien, puede presentarse una complicacin, si hay otros acreedores hipotecarios, cuyas
hipotecas hayan nacido despus del establecimiento de la servidumbre, y que el precio de adjudicacin sobrepase
la cifra necesaria para desinteresar a los acreedores anteriormente inscritos.
Es, entonces, imposible que se beneficien los acreedores posteriores por la plusvala que produce la extincin de
la carga real establecida sobre el inmueble; inscribieron su derecho sobre un bien cuyo valor haba disminuido ya
y conocieron esta carga. Por tanto, despus de pagarse a los acreedores a quienes no es oponible la servidumbre,
deber deducirse la suma que representa el valor de la carga real y atribuir esta suma al tercero que haba
adquirido la servidumbre o cualquier otro derecho desconocido por los primeros acreedores.
Lo que queda, representa el valor que corresponde a los acreedores inscritos, despus del establecimiento de la
carga o servidumbre.
PARTE SEXTA
Sin embargo, el derecho del acreedor debe ser mantenido por la razn siguiente, que parece decisiva; estas cosas
son todava, de hecho y realmente, inmuebles; por efecto de un contrato de venta, celebrado entre el deudor y un
tercero, han adquirido el carcter de muebles; ahora bien, los contratos slo producen efectos entre las partes
contratantes, no son oponibles a los terceros principalmente a quienes tienen derechos reales, como los acreedores
hipotecarios; por consiguiente, respecto de estos acreedores, la cosa vendida conserva su carcter de parte integral
de un bien hipotecado, mientras no se haya efectuado la separacin material.
PARTE SEXTA
en el artculo 2107, esto se debe a que en opinin suya se trataba de simples acreedores quirografarios, que no
eran titulares ni de un derecho real sobre los inmuebles, ni de un derecho de persecucin contra los terceros.
Hipotecas generales
Una doble excepcin existe; la que se refiere a las dos hipotecas legales de las mujeres casadas y de las personas
sometidas a tutela. stas estn dispensadas de publicidad, tanto por lo que hace al derecho de persecucin contra
los terceros adquirentes, como por lo que respecta al derecho de preferencia contra los dems acreedores. En
verdad no dice esto expresamente la ley; el artculo 2135, que declara que estas hipotecas existen
independientemente de toda inscripcin, se ha establecido nicamente en el punto de vista del derecho de
preferencia, y ningn texto repite esta disposicin en el capitulo consagrado al derecho de persecucin (arts. 2166
y 2179).
Sin embargo, la dispensa es indudable, como lo demuestra el conjunto de las disposiciones legales, y
principalmente la existencia de un procedimiento especial, necesario a los adquirentes para purgar sus inmuebles
de las hipotecas ocultas que los gravan.
La mujer casada tendr, el derecho de persecucin sobre un inmueble enajenado por su marido, aunque su
hipoteca no est inscrita, pero con una condicin; ser necesario que demuestre que el inmueble figuraba todava
en el patrimonio de su marido en un momento en que a ella era titular de un crdito garantizado por la hipoteca
legal; a falta de esto, su hipoteca no recaer sobre este inmueble, el cual entrar libre de ella, en el patrimonio del
adquirente.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
Igualmente, los dos arts. 834 y 835 eran inaplicables al caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, La
sentencia de expropiacin bastaba para detener el curso de las inscripciones, la Ley del 17 de julio de 1833,
(artculo 17, y ms tarde, la del 3 de mayo de 1841 ley actual), arts. 16 y 17, introdujeron en esa materia un
rgimen anlogo el del Cdigo de Procedimientos (transcripcin, seguida de un plazo de 15 das). Por tanto,
desde 1836, slo los embargos quedaban sometidos al rgimen del Cdigo Civil.
4. Sistema actual. Este sistema fue establecido por la Ley del 23 de marzo de 1855, sobre la transcripcin, y
funcion desde el 1 de enero de 1855. Se ha acatado el principio de la Ley de brumario; hasta la transcripcin (en
los casos en que es exigida por la ley) el enajenante permanece siendo, respecto a los terceros, propietario del
inmueble enajenado; puede incluso constituir nuevas hipotecas y, con mayor razn, pueden inscribirse an las que
sus acreedores han obtenido antes de la venta. Despus de la transcripcin todo se ha consumado; ninguna
hipoteca puede ya constituirse por el enajenante ni inscribirse por sus acreedores (artculo 6).
Este mismo artculo abroga los arts. 834, 835, C.P.C. De aqu la regla siguiente; para poder ejercitar el derecho de
persecucin del acreedor hipotecario privilegiado debe haber inscrito su derecho antes de la transcripcin de la
enajenacin.
La Ley de 1855 modific la regla, a la vez para las enajenaciones forzosas y para las voluntarias; respecto a las
primeras, prolong el plazo durante el cual, los acreedores de los propietarios anteriores pueden inscribir,
retrotrayendo el lmite hasta la transcripcin; por lo que hace a las segundas, lo abrevi al suprimir el plazo de 15
das establecido por el cdigo de procedimientos.
Excepcin a la regla
La Ley de 1855 oper una simplificacin; sin embargo, no redujo, de una manera absoluta, el derecho francs a la
unidad. En efecto, el rgimen de la expropiacin por causa de utilidad pblica no ha sido afectado por ella; la Ley
del 3 de mayo de 1841 ignora todava esta materia y subsiste tambin el plazo de quince das en una de sus
aplicaciones. Se admite que esta ley, que es de orden administrativo, constituye una disposicin independiente y
que no es una simple aplicacin de los artculos 834 y 535, C.P.C. por tanto no ha sido comprendido su
abrogacin. Comprese la Ley de finanzas, 13 abril 1900, artculo 3, respecto a las adquisiciones convencionales
en vista de un alineamiento, y un artculo revue critique, 1911.
PARTE SEXTA
el efecto de conservar su derecho de persecucin, no obstante una transcripcin efectuada por un subadquirente.
Consecuencia
Quien adquiere por compra un inmueble de alguien q
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PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 25
HlPOTECA
CAPTULO 8
PURGA
25.8.1 GENERALlDADES
Definicin
Es necesario distinguir el fondo y la forma. En el fondo, la facultad de purgar es un beneficio legal, concedido al
poseedor de un inmueble hipotecado, que le permite liberar ste de todos los privilegios e hipotecas, ofreciendo y
pagando a los acreedores la suma que representa el valor verdadero del inmueble. En la forma, la purga es el
procedimiento organizado por la ley, para lograr la determinacin del precio del inmueble y del pasivo
hipotecario que lo grava, lo que constituye la doble condicin necesaria para realizar su liberacin.
PARTE SEXTA
Ventajas de la purga
Estas ventajas son dobles:
1. Para el tercero adquirente. Este gana con ella mucho, lo que es natural, puesto que en favor de l se invent la
purga. Pero es necesario advertir la naturaleza de la ventaja que se le ha asegurado en esta forma; consiste en la
posibilidad de conservar el inmueble, sin pagar la totalidad de los crditos obtiene la liberacin completa de l,
por la suma superior al pasivo hipotecario, y que nada tiene de excesiva para l, puesto que no sobrepasa el valor
de los inmuebles.
2. Para el deudor. ste gana con ello una facilidad mayor para enajenar, cuando quiere deshacerse de un
inmueble; encontrar ms fcilmente una adquirente si ste est seguro de poseer un inmueble libre de hipotecas.
25.8.1.2 Historia
Su origen consuetudinario
No corresponde al legislador el honor de esta invencin; fue ideada por la prctica, y su introduccin se debe a los
antiguos jurisconsultos franceses. Su punto de partida es una constitucin de Diocleciano, que forma la Ley 56,
del cdigo, de remissione pignoris, y que dice; si eo tempore quo prdinm distrahebatur, programmate, admoniti
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PARTE SEXTA
creditoris, quum prsentes essent, jus suum exsecuti non sunt, possunt videri obligationem amisisse.
Por tanto, este texto consideraba como renuncia tcita (remissio pignoris) la abstencin del acreedor que conoce
el embargo por los anuncios (programmate admonitus) y que no ejerce su accin hipotecaria; el escrito imperial
declar caduco su derecho. Esta regla era seguida en el antiguo derecho francs, y se admiti que la adjudicacin
por embargo, que se llamaba entonces decreto judicial, extingua todas las hipotecas que los acreedores no haban
hecho valer en los plazos del procedimiento. Si no formulaban la oposicin correspondiente, para salvaguardar
sus derechos, el adquirente estaba al abrigo y sin temor poda pagar su precio al vendedor.
El decreto limpia de todas las hipotecas y derechos, tanto censuales como feudales. Este resultado se produca
corno consecuencia del decreto, es decir, de una expropiacin forzosa demandada por los acreedores. Si se quiere
ya era sta la purga, pero una purga que no se obtena cuando se quera; las enajenaciones voluntarias dejaban
subsistir las hipotecas. Se ide emplear el procedimiento del decreto in causa real, sin otro fin que llegar a la
extincin de las hipotecas.
Un acreedor complaciente iniciaba el procedimiento contra el adquirente; en caso necesario, se creaba un ttulo
ficticio, anulado por un contradocumento, y el decreto obtenido en esta forma produca su efecto ordinario, que
era la liberacin del inmueble. Se tuvieron as, al lado de los decretos forzados, que resultan de verdaderos
embargos hechos por acreedores serios, los decretos voluntarios, que eran simulacro de persecuciones y una mera
formalidad.
PARTE SEXTA
Cuando sobrevenan oponentes, el adquirente les haca ofertas, y si los acreedores encontraban estas ofertas muy
reducidas, tenan el derecho de solicitar el remate del inmueble, a condicin de hacer ellos mismos una puja de un
diez por ciento ms.
Sistema actual
El actual procedimiento francs de la purga reproduce en sus grandes lineamientos el edicto de 1771. La Ley de
mesidor y la de brumario conservaron la institucin de la purga, y el Cdigo Civil la mantuvo definitivamente.
Propiedad
La purga se hace para librar de hipotecas los inmuebles gravados con ellas; por tanto, es necesario colocar en el
primer lugar de las adquisiciones susceptibles de ser purgadas, las que tienen por objeto la plena propiedad de un
inmueble. Es ste el caso normal de la purga, pero no el nico.
Partes divisas
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PARTE SEXTA
Si el inmueble hipotecado ha sido dividido materialmente, y si slo una parte ha sido enajenada, esta parte,
distinta en adelante, podr ser purgada y uno de los, acreedores solamente recibir un pago parcial; pero es este el
resultado de un hecho material inevitable; la divisin del inmueble, que deja subsistir en derecho la indivisibilidad
de la hipoteca sobre cada una de sus partes; y si uno de los acreedores solamente obtiene un pago parcial, tal es el
riesgo a que se encuentra expuesto todo acreedor hipotecario.
Partes indivisas
Quien adquiere una parte indivisa en la propiedad o en el usufructo de un inmueble, debera tener el derecho de
purgar. Lo tiene tericamente, pero encuentra un obstculo prctico en el estado de indivisin; una parte indivisa
no puede rematarse mientras se halle en tal estado (artculo 2205).
La purga, que tiende a constituir a los acreedora en mora para pujar es por tanto, provisionalmente imposible.
Solamente se har despus que una particin en naturaleza haya asignado a cada copropietario partes distintas.
Medianera
Por la misma razn, ninguna purga es posible, en provecho del adquirente de la medianera de un muro que forme
parte de una construccin que sirva de cerca a un terreno hipotecado. Es esta una molesta situacin, porque la
existencia de hipotecas es un hecho muy general. Fcil ser remediarlo permitiendo liberar la medianera con
ayuda de un peritaje, y pagando el precio de compra al primer acreedor inscrito.
Cargas reales
Con mayor razn, los derechos de uso y habitacin, que son inalienables y las servidumbres prediales, que no se
venden en remate, no pueden ser purgadas.
25.8.3 CAPAClDAD
Enumeracin
Tres condiciones son necesarias para poder purgar. Se requiere:
1. Ser adquirente del inmueble hipotecado.
2. Ser extrao a la deuda.
3. No ser fiador de la hipoteca.
25.8.3.1 Primera condicin
PARTE SEXTA
Por consiguiente, slo los adquirentes pueden recurrir al procedimiento de la purga; as, el acreedor que quiera
prestar dinero al deudor, y obtener hipoteca en primer lugar sobre el inmueble de aquel, no puede librarlo
previamente de gravmenes por el procedimiento de la purga. Por lo dems, en este caso no existen los motivos
de la institucin; ningn inters general exige que sea tal o cual acreedor, ms bien que tal o cual otro el que
ocupe el primer lugar de preferencia.
Adquisiciones resolubles
Cuando la transmisin se ha hecho bajo condicin resolutoria, por ejemplo, en provecho del comprador en la
retroventa, es posible la purga, por que el derecho de propiedad, no obstante ser resoluble, pertenece actualmente
al comprador. Por tanto, no habr dificultad si la adquisicin deviene definitiva por la no realizacin de la
condicin, por ejemplo, si el vendedor no ejercita su facultad de rescate en el plazo convenidos. Por el contrario,
una grave controversia haba surgido en el caso en que despus de hecha la purga, se resuelve el derecho del
adquirente que haya procedido a ella, por la realizacin de la condicin.
He aqu que el inmueble se ha transmitido nuevamente al propietario primitivo; Subsistir la purga hecha por el
adquirente? Esta cuestin es muy difcil; diversas opiniones, ingeniosas y complicadas haban sido propuestas por
la doctrina para resolverla. Pero ninguna de ellas ha sido aceptada por la jurisprudencia. Los tribunales admiten
que la purga no es afectada por la retroactividad de la condicin y que subsisten sus resultados. Es sta una
ventajosa solucin en la prctica, porque impide la extincin de un procedimiento costoso.
Pero es necesario reconocer que, en este caso, la jurisprudencia realmente ha rehecho la ley y modificado los
principios del derecho; el principio cierto, aplicable aqu, era la retroactividad de las condiciones resolutorias; la
purga emprendida por el adquirente no puede tener ya ms solidez que su propio derecho; si se ha hecho una
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PARTE SEXTA
adjudicacin en provecho de un tercero, como consecuencia de una subasta de los acreedores, este tercero
sustituye el adquirente y como l, slo tiene un derecho resoluble.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
El artculo 2183 dice que el adquirente debe comenzar la purga dentro del mes siguiente; el artculo 2169 le da 30
das para pagar o abandonar. Ambas frmulas son sinnimas porque todos los meses eran regularmente de 30 das
en la poca en que se redact el cdigo. Si diferentes acreedores han hecho varias interpelaciones, el plazo corre a
partir de la primera (artculo 2183).
As, mientras no sea perseguido, el adquirente puede esperar y fijar por s mismo la fecha en que comience el
procedimiento de la purga; si los acreedores actan en contra suya, slo cuenta con un plazo de 30 das.
PARTE SEXTA
haciendo el ttulo del adquirente oponible al de los acreedores que todava no se hayan inscrito.
Se sigue de esto que, siempre que un ttulo de adquisicin detiene por s mismo el curso de las inscripciones, la
transcripcin antes de la purga debera ser intil. Sin embargo, la idea de que la transcripcin es una condicin
absolutamente necesaria en todas las aplicaciones posibles de la purga, ha entrado a tal grado en los espritus, que
en la prctica los mismos legatarios particulares transcriben el testamento cuando desean proceder a la purga. Es
ste un notable ejemplo de las soluciones injustificadas a las que se llega con una interpretacin demasiado rgida
de la ley!
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 25
HlPOTECA
CAPTULO 9
EXTINCIN
25.9.1 CAUSAS
Divisin
Siendo los privilegios e hipotecas derechos accesorios se extinguen de
dos maneras;
1. Por va de consecuencia, cuando el crdito se extingue, y
2. Por va principal, cuando la causa de extincin afecta la hipoteca dejando intacto el crdito.
PARTE SEXTA
nada; continan siendo acreedores por la misma suma; pero ya no tienen hipoteca legal, porque hubo una
novacin en el ttulo de su crdito; el marido es su deudor, ya no en su calidad de marido deudor de la mujer, sino
en su carcter de usufructuario sometido a restitucin. Esta novacin por cambio de causa ha extinguido la
hipoteca.
El mismo resultado puede producirse tratndose del privilegio del copartcipe. Para este peligro existe un
remedio; la reserva expresa de la hipoteca o del privilegio. Por otra parte, la extincin de la hipoteca o del
privilegio no tiene lugar en este caso, sino en tanto se haya realizado un acto especial que liquide las restituciones
de la mujer y que haga entrega a marido de los bienes y valores sometidos a su usufructo. Los herederos de la
mujer conservan, su hipoteca legal, cuando el marido contina simplemente en la posesin que tena antes de la
defuncin de su esposa.
PARTE SEXTA
2. Compensacin. Coloqumonos en una hiptesis en que la compensacin es posible, siendo dos personas
respectivamente deudoras una de otra; una de ellas, ignorando el crdito que existe en su favor contra la otra, le
paga lo que le debe. Su deuda se encontraba ya extinguida antes del pago, por efecto de la compensacin, que
segn la ley francesa se opera de pleno derecho (artculo 120).
El resultado consiste en que ha pagado lo indebido; tiene, una accin de repeticin para reclamar lo que ha
pagado, pero esta accin es puramente quirografaria. En cuanto a su crdito primitivo, que quizs estaba
garantizado por una hipoteca o un privilegio, ya no existe, puesto que se ha extinguido al mismo tiempo que su
deuda por la compensacin.
Tales son, por lo menos, los efectos que resultaran de la aplicacin estricta de los principios; pero la ley establece
una excepcin mediante una disposicin particular; permite ejercer incluso los privilegios o las hipotecas
accesorias del antiguo crdito a condicin de que al autor del pago de lo indebido haya tenido una justa causa de
ignorar la compensacin (artculo 12).
b) EXCEPClONES
Casos en que son posibles
Hay casos en que, por excepcin al principio, puede una hipoteca sobrevivir a la deuda que garantiza? Es
evidente que esta supervivencia de la hipoteca slo puede producirse en tanto haya an un deudor y un acreedor;
sin esto, Para qu poda servir? Por tanto, slo encontraremos una excepcin a la regla, en el caso en que el
crdito haya sido sustituido por otro, o transmitido a otra persona, es decir, en los casos de novacin y de
subrogacin.
Novacin
La novacin extingue la hipoteca, como tocas las garantas accesorias el antiguo crdito, y el nuevo nace
desprovisto de ellas (artculo 278). La ley permite reservarse estas garantas, tanto la hipoteca como las dems,
para que sean accesorias del nuevo crdito (mismo artculo). La conservacin de la hipoteca depende, pues, de la
voluntad de las partes, que debe manifestarse de una manera expresa (mismo artculo). En semejante caso, la
hipoteca sobrevive realmente al crdito, pero no se encuentra un slo momento aislada; pasa de un crdito al otro,
conservando su rango primitivo.
PARTE SEXTA
notissimi. Esta ley se haba admitido en el antiguo derecho francs, y se consideraba que, durante estos diez aos,
la hipoteca garantizaba una obligacin natural que sobreviva a la obligacin civil.
El cdigo suprimi esta prescripcin de 40 aos especial a la hipoteca, la cual se extingue, pues, inmediatamente
que prescribe el crdito, o que acontece ordinariamente al fin de 30 aos (artculo 2262) pero que puede acontecer
antes, despus de diez o dos aos, y algunas veces menos.
Objeto
Al hablar de la renuncia que extingue la hipoteca, suponemos una renuncia que recae sobre el derecho de hipoteca
mismo, y no simplemente sobre la inscripcin; podra concebirse la cancelacin de la inscripcin, que dejara al
acreedor el derecho de inscribir la hipoteca nuevamente con posterioridad. Esta convencin es permitida y debe
distinguirse de la renuncia propiamente dicha a la hipoteca. Pero hay aqu una cuestin de interpretacin de la
voluntad de las partes, ya que la renuncia al derecho de inscribir una hipoteca judicial puede considerarse como
una renuncia a esta hipoteca.
Formas
La renuncia puede ser expresa o tcita:
1. Renuncia expresa. No se exige ninguna forma determinada; la renuncia se hara, vlidamente, en un documento
privado; pero la cancelacin de la inscripcin no podr obtenerse del conservador, quien slo debe proceder a ella
cuando se le presenta una cancelacin autntica.
2. Renuncia tcita. sta puede inducirse de un acto que implique la intencin del acreedor de liberar el inmueble
hipotecado en su favor. Se trata de una cuestin de hecho que los tribunales de primera instancia aprecian
soberanamente. Pothier citaba como ejemplo el caso del acreedor hipotecario que concurre a la venta del
inmueble por el deudor; como esta slo puede hacerse con consentimiento del acreedor para enajenar, la presencia
suya no puede explicarse sino por la intencin de renunciar a su hipoteca en provecho del adquirente,
garantizando la venta.
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PARTE SEXTA
Sera, sin embargo, de otra manera, y debe rechazarse la idea de una renuncia si el acreedor hubiese tenido una
razn particular para intervenir en el acto, por ejemplo, en su carcter de testigo.
Otro ejemplo de renuncia tcita, que tiene el carcter de la caducidad, resulta del artculo 508, C. Com.. los
acreedores que toman parte en el voto del concordato, cuando el deudor ha quebrado, pierden de pleno derecho
sus hipotecas o privilegios.
b) PRESCRIPCIN
Hiptesis que debe preverse
Suponemos una prescripcin de la hipoteca sin que afecte el crdito; ahora bien, esto slo es posible tratndose de
la prescripcin adquisitiva que se produce en provecho de un tercero poseedor. Por tanto, debemos suponer que el
inmueble ha salido de poder del deudor, y que su nuevo propietario prescribe su liberacin. Slo en esta hiptesis
puede verse que la prescripcin acte como causa de extincin propia a la hipoteca. La ley habla de ella en el inc.
1 del artculo 2180_4. En cuanto a los bienes que se hallan en poder de un tercero detentador... despus de haber
hablado en el inc. 1 de la prescripcin adquirida por el deudor principal en cuanto a los bienes que estn en su
poder.
De tal suerte, la ley nos presenta en una misma disposicin, el cuadro completo de las reglas relativas a la
prescripcin de la hipoteca, marcando claramente la diferencia entre los dos casos.
Duracin de la prescripcin
Segn el artculo 2180-4, inc. 2, la hipoteca prescribe en favor del tercero poseedor, en el tiempo establecido para
la prescripcin de la propiedad en su provecho. Por tanto, le ley declara aplicables en este artculo a la hipoteca,
las reglas de la prescripcin adquisitiva o usucapin. Recurdese cules son estas reglas; la prescripcin se realiza
en un plazo de 20 a 30 aos en provecho del adquirente que tiene justo ttulo y buena fe (arts. 2265-2270) exige
30 aos para quien no tiene ttulo o para quien, tenindolo, ha sido de mala fe al adquirir el inmueble (artculo
2262). Como ser, segn el caso, la duracin de la prescripcin de la hipoteca.
Punto de partida
Sobre este punto, la ley ha establecido una regla particular; para la propiedad, la prescripcin abreviada de diez a
veinte aos corre, al igual que la otra, desde el da de la entrada en posesin; para la hipoteca, la ley no la hace
correr sino desde el da en que se ha transcrito el ttulo (artculo 2180_4, inc. 2, in fine). Esta disposicin se
explica maravillosamente desde que a Ley del 23 de marzo de 1855 restableci la transcripcin; era injustificable
bajo el imperio de una legislacin que declaraba intil la transcripcin.
Por ello, el artculo 2180_4 era uno de aquellos en que se apoyaban con ms verosimilitud para sostener que el
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PARTE SEXTA
cdigo no haba abandonado el sistema de la transcripcin, organizado por la Ley de brumario. Adems, el
artculo 2180_4 proporciona un poderoso argumento contra la jurisprudencia, que no exige la transcripcin del
ttulo para la prescripcin de la propiedad.
Aplicacin
Pueden ser las siguientes;
1. Puede suponerse que el poseedor ha sido de buena fe en cuanto a la propiedad, porque ha credo tratar con el
verdadero propietario, en tanto que ha sido de mala fe en cuanto a la hipoteca por haber conocido su situacin;
tendr derecho a la prescripcin de 10 a 20 aos para la propiedad; necesitar 30 aos para prescribir contra el
acreedor hipotecario. Cmbiese la hiptesis; ocurrir lo contrario, y la hipoteca prescribir de 10 a 20 aos; la
propiedad solamente por 30.
2. Puede suponerse que el propietario est presente, es decir, que reside en la jurisdiccin de la corte de apelacin,
en tanto que el acreedor hipotecario se considera como ausente por residir fuera de esa jurisdiccin; diez aos
bastarn al poseedor para prescribir contra el propietario; le sern necesarios 20 para prescribir contra el acreedor.
Se tendr el resultado inverso, si es el propietario quien est ausente y el acreedor quien est presente.
3. Si se supone que ambas prescripciones son de la misma duracin, porque el poseedor haya sido de buena fe
tanto respecto a la hipoteca, como por lo que hace a la propiedad y que el acreedor hipotecario y el propietario
estn presentes o ausentes, en cuyo caso las dos prescripciones sern de 10 a 20 aos, todava es posible una
causa de diferencia; la condicin de transcripcin que la ley exige para la prescripcin de la hipoteca y que no es
necesaria, segn la opinin general, para la prescripcin de la propiedad.
Por consiguiente cuando la posesin se haya adquirido antes de la prescripcin del ttulo, ambas prescripciones
tendrn puntos de partida diferentes, y la propiedad habr comenzado a prescribir antes que la hipoteca. Sin
embargo, esto ser raro, pues es usual fijar la entrada del goce un da anterior a la regularizacin del ttulo del
adquirente.
4. Por ltimo, puede suceder que una de las dos prescripciones se suspenda, mientras la otra contine corriendo,
por ejemplo, si el acreedor hipotecario o el propietario es menor, y el otro mayor.
Advirtese que, no obstante estar sometidas a las mismas reglas, las dos prescripciones pueden muy bien no
transcurrir juntas, realizarse en momentos muy alejados uno del otro. Corren, en efecto, contra dos personas
diferentes respecto a las cuales las condiciones de hecho pueden no ser las mismas.
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
Haba en el antiguo derecho francs una accin particular, la accin de declaracin de hipoteca, que era til,
entonces, a causa de la clandestinidad de las hipotecas. Mediante esta accin, el acreedor hipotecario trataba
solamente de interrumpir la prescripcin que corra en su contra. Tenda a obtener del tercero poseedor un
reconocimiento o declaracin de hipoteca, con promesa de pagar al vencimiento, despus de discutir a los
obligados personales.
A esta accin alude el artculo 2173, al hablar de un tercero poseedor que ha reconocido la obligacin o sufrido
una condena solamente en este carcter. Los autores de la ley pensaban, que estas acciones continuaran
intentndose. Sin embargo, ya no estn en uso; la inscripcin basta para mantener la hipoteca a pesar de la
enajenacin o fraccionamiento de los predios.
No obstante, la accin de declaracin de hipoteca no ha perdido toda su utilidad. Cuando el predio es enajenado
por el deudor, el acreedor hipotecario est amenazado de una prescripcin rpida, sobre todo, con la opinin
dominante que mantiene al poseedor el beneficio de la buena fe, a pesar de la presencia de una inscripcin en los
registros. Se comprende, perfectamente que el vendedor hipotecario ejerza esta accin contra el tercero poseedor,
a efecto de interrumpir la prescripcin.
Nada en las leyes actuales se opone a ello, pero es ms sencillo para el acreedor demandar inmediatamente el
pago. Al suspender la prescripcin hasta el vencimiento del trmino o de la condicin, la jurisprudencia ha
privado a la accin de declaracin de hipoteca, de la nica utilidad real que pudo tener, para interrumpir la
prescripcin cuando todava no es posible el ejercicio de la accin.
lnterrupcin de la prescripcin
El cumplimiento de la prescripcin en provecho del tercero poseedor, puede ser impedido ya sea por actos de
persecucin dirigidos contra el (artculo 2244), o por un reconocimiento voluntario obtenido del poseedor
(artculo 2248). En caso de persecucin, el acto interruptivo ser una simple interpelacin. Es verdad que, corno
regla general, la interpelacin es insuficiente para interrumpir la prescripcin; que es necesario un requerimiento
(artculo 2244); pero ya sabemos que, respecto a los terceros poseedores, la interpelacin de pagar o de abandonar
sustituye al requerimiento, el cual se hace personalmente al deudor.
Pero los actos de persecucin dirigidos contra el deudor no interrumpen la prescripcin respecto del tercero
poseedor; el acreedor tiene ante l dos personas, que prescriben y que no son solidarias una de otra. Las
inscripciones obtenidas por el acreedor no interrumpen la prescripcin, ni contra el deudor, ni contra el tercero
poseedor (artculo 2180). Apenas si era necesario decir esto.
Dificultad
El reconocimiento voluntario ha provocado una controversia. Se ha preguntado si el cumplimiento de las
formalidades de la purga y, principalmente, las ofertas hechas por el adquirente a los acreedores, equivalen al
reconocimiento de las hipotecas. La doctrina ha sostenido la afirmativa y tambin una sentencia. Pero la opinin
contraria parece preferible. Al ofrecer el precio, el adquirente no reconoce necesariamente que aquellos a quienes
lo ofrece, tengan derecho a l; su intencin no es reconocer la existencia de hipotecas que no ha tenido ni el
tiempo ni los medios de verificar. Su oferta es condicional y subordinada a la verificacin que se haga en el
procedimiento de orden.
Efecto de la purga
La naturaleza y duracin de la prescripcin a la cual estn expuestos los acreedores hipotecarios, se modifican por
la purga; su derecho se convierte en un derecho sobre el precio, el inmueble es liberado de sus persecuciones y su
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PARTE SEXTA
accin se transforma en una accin personal, prescriptible en 30 aos solamente; esto es lo que se ha decidido en
un caso en que el adjudicatario por embargo, despus de haber transcrito su contrato, consign el precio.
PARTE SEXTA
hipoteca ha sido constituida en garanta de una deuda anteriormente contrada (artculo 446, C. Com.), y
posibilidad de anular las hipotecas cuya constitucin sea contempornea a la creacin de la obligacin.
Consolidacin
La consolidacin es la reunin en la misma persona del derecho de hipoteca y de la propiedad del bien
hipotecado. La hipoteca se extingue, entonces, porque el propietario no puede tener como garanta su propio bien.
es as, por lo menos en principio, pues
PARTE SEXTA
PARTE SEXTA
PRlVlLEGlO E HlPOTECA
TTULO 25
HlPOTECA
CAPTULO 10
HlPOTECA DE MUJER CASADA
Origen
La hipoteca legal de las mujeres casadas es objeto de numerosas convenciones, que el ndigo cdigo no ha
previsto y que se han multiplicado desde su promulgacin. El primer texto que reconoci su existencia fue el
Decreto del 28 de febrero de 1852, sobre las sociedades del crdito inmobiliario (arts. 8 y 20). Fueron
reglamentadas por el artculo 9 de la Ley del 23 de marzo de 1855 y por la ley del 13 de febrero de 1889. Estas
convenciones no son, por lo dems, sino aplicacin de los principios generales; pero slo se encuentran en la
prctica respecto a las mujeres casadas.
Resultado prctico
Estas convenciones han modificado profundamente el efecto natural de la hipoteca legal. Segn la ley, la hipoteca
legal de la mujer es una fuente de peligros para los terceros, acreedores del marido o adquirentes de sus bienes;
para el marido es una traba, arruina su crdito. Mediante estas convenciones se suprimen todos esos
inconvenientes, y, lo que es ms notable todava, cambia la situacin; esta terrible hipoteca, que impide las
operaciones del marido, se transforma en una fuente incomparable de crdito, porque le permite ofrecer a un
acreedor reciente, en legitima fecha un rango hipotecario excelente, el de su mujer, que normalmente es
preferente a todos los dems.
Pero este resultado se obtiene a costa de la mujer, quien se priva, por una simple firma, de la excepcional
proteccin que la ley le haba concedido.
PARTE SEXTA
subrogacin en la hipoteca.
Convencin de prelacin
En lugar de una subrogacin que equivale a la transmisin de la hipoteca en provecho de otro acreedor, puede
hacerse una cesin de rango o convencin de prelacin que simplemente produce un cambio de rango entre dos
hipotecas, la que ocupaba un lugar anterior debe, en adelante ser posterior. Esta ltima convencin supone,
necesariamente, que los dos acreedores entre los cuales se celebra, son cada uno titulares de una hipoteca, sobre el
mismo inmueble, en tanto que mediante la subrogacin, un acreedor no hipotecado puede adquirir la hipoteca del
subrogante.
Condicin de validez
En las circunstancias normales, estas convenciones son sumamente raras; cada acreedor procura conservar su
seguridad, para obtener por el mismo las ventajas que se derivan de ella. Se presentan, sin embargo,
circunstancias en que una convencin de este gnero es posible. Supongamos dos inmuebles, el predio A y el
predio B. Hay dos acreedores con hipoteca legal, primus y secundus, inscritos sobre estos dos predios.
Adems, en el predio A, se encuentra un tercer creedor. Tertius que no tiene hipoteca sobre el predio A, de
manera que le permita obtener el pago sobre este inmueble de preferencia a secundus. Esta convencin es vlida,
pero no debe afectar los derechos de un acreedor intermedio como lo es, en la especie, secundus.
Si se supone que el total de las sumas debidas a secundus y a primus equivale al valor total de los dos inmuebles,
secundus estara seguro de ser pagado, no obstante que primus lo sea antes que l si debiese tambin sufrir,
adems, la deduccin de las sumas debidas a tertius, subrogado en la hipoteca de primus sobre A, mientras que
primus mismo se hara pagar en su totalidad sobre el predio B, secundus sufrira una prdida y acaso no cobrara
nada en lo absoluto.
Por consiguiente, todo lo que tertius obtenga en ejecucin de la convencin de que es beneficiario, resultar en
deduccin de las sumas debidas a primus. Es esto lo que ha decidido la corte de casacin. Esta decisin es muy
justa, pero casi hace impracticables las convenciones de este gnero.
PARTE SEXTA
Clasificacin
Tres clases de convenciones son posibles:
1. La simple renuncia. Es sta una convencin puramente extintiva o abdicativa, que consiste en una promesa de
abstencin: la mujer se priva de su hipoteca sin transferir su provecho a otro, y las cosas ocurren respecto de la
persona que ha obtenido esta convencin, como si no fuese acreedora hipotecaria.
2. Cambio del rango. Se trata de una cesin de prioridad, semejante en todo a la que ya hemos estudiado, Ia mujer
consciente ser preferida por otro acreedor de su marido, que sea posterior a ella.
3. La subrogacin en la hipoteca. Es sta una convencin traslativa, que trasmite al tercero subrogado los
derechos de la mujer, de manera que este tercero pueda ejercerlos en su lugar.
Principalmente respecto a esta ltima han existido dudas sobre su naturaleza y efectos. Slo tiene de comn el
nombre con la subrogacin de los arts. 1249 y ss. El pago con subrogacin supone que el acreedor es pagado por
el subrogado, y la subrogacin tiene como objeto permitir al subrogado cobrar su crdito. En este caso no hay
nada semejante; la mujer que subroga no ha sido pagada por el tercero beneficiario de la subrogacin y, adems,
la convencin slo hace adquirir a este tercero la hipoteca y no el crdito mismo de la mujer.
Regla de interpretacin
Durante mucho tiempo, estas convenciones, cuya naturaleza estaba todava mal definida y era poco conocida, se
presentaron con nombres variados. Se les llamaba cesin de hipoteca, promesa de abstencin, cesin de rango,
convencin de prelacin, renuncia, subrogacin, etc. De esto resultaron incertidumbres, tanto ms cuanto que los
notarios y las partes empleaban estos diversos calificativos al azar y por rutina.
Para poner fin a estas dificultades y fluctuaciones de la jurisprudencia, se haba pedido, en los estudios sobre los
proyectos de reforma hipotecaria, que estas convenciones se redujesen a un tipo nico; esto hubiera equivalido a
violar la libertad de las convenciones. Poco a poco se disip la confusin; se reconoci que todas las
convenciones celebradas por la mujer son, unas traslativas o subrogativas, las otras extintivas o abdicativas. Est
el tercero autorizado para ejercitar la hipoteca de la mujer en lugar de sta? A esto se reduce siempre toda la
cuestin.
Por ltimo, se admiti, como una regla de interpretacin, que la convencin se considerara traslativa en provecho
del tercero, que la ha obtenido, siempre que hubiese inters en ello, cualquiera que fuese la denominacin
empleada por las partes.
PARTE SEXTA
nada hay en nuestras leyes que le impida ceder su hipoteca ms bien que cualquier otro derecho que le pertenezca.
Desde 1850, ya no se ponen en duda estas convenciones, y han llegado a ser cada vez ms frecuentes. Han
recibido en diversas ocasiones la consagracin legislativa.
Inconsecuencia de la ley
Hay, en el sistema de proteccin aplicado a la mujer, una verdadera inconsecuencia. Se trata a la mujer casada
como incapaz: se protege no slo contra su marido, sino contra s misma; se le da una hipoteca (artculo 2121); se
le dispensa de inscribir (artculo 2135); se le prohbe renunciar a ella (artculo 2140); pero no se le permite
reducirla sino con toda clase de garantas y precauciones (artculo 1244). Y una simple firma, dada con
autorizacin del marido, hace fracasar todo este edificio de textos por medio de un rodeo!
La mujer, que ha subrogado a un tercero en su hipoteca, no se aprovecha ya del rango excelente que la ley le
daba; obtiene en su lugar otra hipoteca para s misma, pero en su rango posterior, tan alejado que frecuentemente
no obtendr el pago de su crdito; no basta tener un hipoteca, es necesario tenerla en un rango til.
Esta situacin era todava ms extraa antes de la Ley del 23 de marzo de 1855, porque en ese entonces la
jurisprudencia admita que ninguna formalidad es necesaria para la validez de los convenios sobre la hipoteca
legal; no haba para ellos ni forma ni publicidad; una simple firma en un documento privado bastaba, y la
renuncia poda an ser tcita. La situacin ha cambiado por efecto de las Leyes de 1855 y de 1889. Sin embargo,
estas convenciones son peligrossimas para la mujer; como deca Bufnor ante la subcomisin jurdica del catastro;
Para toda mujer que no est casada bajo el rgimen dotal, el resultado ms claro de la hipoteca legal consiste en
que la mujer se arruine siempre que el marido se arruina.
Crditos inalienables
La validez de la convencin se subordina al derecho que tiene la mujer de ceder sus crditos. La cesin de la
hipoteca legal es nula, en tanto que es la hipoteca garantiza un crdito incedible de la mujer contra el marido. Es
esto lo que se ha decidido tratndose del crdito alimentario. Esta jurisprudencia, que compromete en parte la
cesin de la hipoteca, ha provocado, por otro lado, las protestas de los notarios.
25.10.2.2 Beneficio
Beneficiarios habituales
El empleo de estas convenciones vara segn las reglas que tratan con la mujer. Normalmente estas personas son:
1. El adquirente de un bien del marido o de un ganancial de la comunidad, y 2. Los acreedores del marido.
Acreedores de la mujer
Puede tambin concebirse que la mujer ceda su hipoteca a uno de sus propios acreedores; pero, adems de que
esta convencin es mucho ms rara no tiene en lo absoluto la misma utilidad ni el mismo alcance que las
celebradas en favor de los causahabientes, del marido. Casado la mujer permite a uno de sus acreedores ejercer
sus derechos en lugar de ella sucede como si ella misma los ejercitase para transmitir en seguida su provecho al
acreedor. Al pagar a ste, l marido se libera, por tanto, al mismo tiempo, para con su mujer.
No es lo mismo, como se comprende, cuando la mujer permite a un causahabiente del marido ocupar su lugar sin
recibir nada de ella misma. Dejaremos a un lado las convenciones celebradas en provecho de los acreedores de la
mujer, que no presentan nada de particular para ocuparnos nicamente de los casos en que el beneficiario de la
PARTE SEXTA
Adquirentes de inmuebles
Se trata de un tercero que ha adquirido un inmueble del marido, de un comprador, por ejemplo? La hipoteca de
la mujer lo molesta, porque reduce su derecho de persecucin; teme ser expropiado por ella. Vacilara en comprar
un inmueble gravado con esta hipoteca; la renuncia de la mujer lo libera de ella. Por tanto, tiene inters en obtener
la renuncia. En principio, esta convencin puramente abdicativa le basta, porque la nica cosa que le importa es
permanecer en posesin pacifica. Sin embargo, a veces, puede tener inters en obtener una convencin traslativa,
en subrogarse en los derechos de la mujer.
Basta suponer que hay una o varias hipotecas inscritas con posterioridad a la de la mujer; aunque se librara de la
hipoteca legal, tendra que temer a estos ltimos, en tanto que si se subrog en los derechos de la mujer, ser
preferente a los otros acreedores, y, por lo menos, cobrar el precio de compra, si es privado de la cosa por ellos.
PARTE SEXTA
Consecuencia de la inalienabilidad
Cuando la mujer es incapaz a causa de su rgimen matrimonio, de disponer de su hipoteca, la cesin o
subrogacin hecha por ella es nula, es decir, ser ella misma, y no su cesionario o subrogado, quien ejercitar su
hipoteca. Sin embargo, la mujer casada bajo el rgimen dotal puede tener, al mismo tiempo que sus restituciones
dotales inalienables, otros crditos contra su marido, que no tienen el mismo carcter, por ejemplo, restituciones
parafernales, que quedan a su disposicin. En esta medida, la subrogacin producir su efecto, y el tercero
ejercitar el derecho de la mujer por todo lo que tenga carcter parafernal.
25.10.2.4 Formalidades
Divisin
Actualmente existen, para estas convenciones, dos formalidades particulares que deben observarse; una es la
autenticidad del acto; la otra, la publicidad de la convencin. Pero su institucin es muy posterior al cdigo, y
durante mucho tiempo la ley no exigi ninguna formalidad especial.
A) AUTENTlClDAD
Jurisprudencia primitiva
Al principio, los tribunales consideraban estas convenciones como una restriccin de la hipoteca legal, a la cual se
aplicaban los arts. 2144 y 2145; de esto resulta que se necesitaba la opinin de cuatro de los parientes ms
prximos de la mujer y la autorizacin del tribunal, oyendo las conclusiones del ministerio pblico. Pero, diez
aos ms tarde, la jurisprudencia cambi y consider vlida la subrogacin realizada con la simple autorizacin
del marido.
PARTE SEXTA
Nunca se ha cambiado esta solucin ni en la jurisprudencia ni en la legislacin. A partir de este momento no hubo
ya para estas convenciones ninguna forma particular; podan celebrarse en cualquier forma y aun hacerse constar
en documentos privados.
Reforma de 1866
La Ley del 23 de marzo de 1855, sobre la transcripcin, reglamenta la forma de las renuncias y subrogacin a le
hipoteca legal de las mujeres casadas. En su artculo 9 exige un documento autntico.
Advirtase que la ley no dice acto notarial. Por consiguiente, esta convencin podr celebrarse ante los tribunales,
por medio de un contrato judicial; pero, de hecho, siempre interviene el notario para autorizar el acto.
Sancin
La autenticidad se exige en inters de la mujer, tal es el fin manifiesto de la reforma; no se ha querido dejarla
celebrar por s sola una convencin cuyo alcance no comprendera. Empero esta consideracin no es la nica, y se
ha pensado tambin en el inters de los terceros, siendo indudable que los subrogados posteriores, portadores de
un documento regular, podran atacar una subrogacin anterior a la suya e irregular en la forma por falta de
autenticidad.
En otros trminos, las convenciones celebradas por las mujeres casadas sobre sus hipotecas han llegado a ser
actos solemnes, como las constituciones y las cancelaciones de hipotecas.
El derecho de la mujer para demandar la nulidad por falta de autenticidad, ha sido reconocido por la corte de
casacin y es indudable. Sin embargo, es discutido por algunos autores quienes piensan que la publicidad se exige
en inters de los terceros, y parece haber sido desconocido por la corte de Nancy, el 4 de marzo de 1886, cuya
sentencia fue casada por otro motivo.
Controversias nuevas
Graves incertidumbres confundieron la prctica en la aplicacin de la Ley de 1855. Se preguntaba si la
autenticidad era exigida para todas las convenciones sin excepcin, si el artculo 9 de esta ley se refera a las
renuncias puramente extintivas hechas en favor de un adquirente y a las cesiones a su acreedor. Se preguntaba,
sobre todo, si poda invocarse la nulidad por la mujer tanto como por los terceros.
En la prctica, muchas renuncias se hacan con el simple concurso de la mujer, en contratos privados de venta.
Como una sentencia exigi la autenticidad so pena de nulidad y autoriz a la misma mujer para prevalerse de esta
nulidad, los notarios se preocuparon y pidieron que se pusiese fin a las incertidumbres de la prctica, renovando
en 1882, una peticin que haban hecho ya en 1866. A esto se debe la Ley del 13 de febrero de 1889.
Crticas
PARTE SEXTA
Esta disposicin imperativa fue vivamente combatida en el senado. Cada ao se celebran en Francia numerosas
ventas de inmuebles de poco valor (alrededor de 80 mil ventas de 200 francos y menos antes de 1914), y los
gastos del acto notarial se elevaban, por lo menos a 20 francos, a 40 frecuentemente. Muchos campesinos
prefieren exponerse a un riesgo muy remoto, y del que frecuentemente no se preocupan en lo absoluto, antes que
pagar esta suma. Se ponen as en el caso de ser vencidos en eviccin, no obstante que su posicin sera inatacable
si la ley no exigiera la autenticidad.
b) PUBLICIDAD
Jurisprudencia primitiva
Antes de 1856, los tribunales juzgaban que el cesionario o subrogado gozaba de la misma dispensa de inscripcin
que la mujer. De esto resultaba que las convenciones celebradas por las mujeres casadas sobre sus hipotecas, no
estaban rodeadas de ninguna publicidad.
Cuando una mujer celebraba sucesivamente varias convenciones de este gnero, su ltimo subrogado no tena
ningn medio de conocer las subrogaciones anteriores, si se le ocultaban stas y, como la preferencia entre
subrogados se reglamentaba por la falta de los subrogaciones sucesivas todos los fraudes por todas las sorpresas
eran posibles.
Crtica
Esta jurisprudencia no era muy correcta. La dispensa de inscripcin, tiene motivos especiales, que slo se refieren
a la mujer, por lo que debi considerarse personal a la mujer, este beneficio. Hacer que los subrogados de la mujer
se aprovecharan de ella era un favor gratuito, absolutamente inmerecido, y que crea para los terceros peligros
considerables. La mujer poda subrogar a 20 personas, y engaar a 19. Por tanto, esta jurisprudencia produca
psimos resultados prcticos y era errnea en sus motivos tericos.
Reforma de 1865
La ley de transcripcin termin con este estado de cosas: el cesionario de la hipoteca de la mujer est obligado a
la publicidad, como un acreedor ordinario; la hipoteca de la mujer, que se le ha transmitido por la subrogacin,
conserva en su poder todas sus ventajas, su extensin, su rango, pero ya no est dispensada de inscripcin; el
subrogado debe inscribir la subrogacin; slo con esta condicin, segn la expresin de la ley, adquiere respecto a
los terceros la hipoteca de mujer.
Forma de publicidad
Esta publicidad se hace por va de inscripcin. Normalmente la hipoteca de la mujer no esta inscrita; el tercero
subrogado har inscribir entonces esta hipoteca, mencionando en la inscripcin la subrogacin que ha obtenido.
En caso de que la hipoteca est ya inscrita bastar una mencin al margen.
PARTE SEXTA
Efectos de la publicidad
La mencin de la subrogacin de los registros de las hipotecas hace los derechos de preferencias del subrogado
oponibles a los terceros. Desde el de enero de 1856, el orden de preferencia entre subrogados sucesivos se
determina por la fecha de las inscripciones o menciones. Por tanto, se aplica a los subrogados la misma regla que
a los acreedores hipotecarios que inscriben las hipotecas de que son titulares por su propio derecho.
Sancin
La condicin de publicidad no tiene la misma sancin que la autenticidad. La publicidad se requiere
exclusivamente en inters de los terceros su omisin no impide que la convencin sea vlida entre las partes, si se
ha hecho constar en un acto autntico, la mujer que ha renunciado vlidamente a su hipoteca no podra demandar
el tercero adquirente por falta de inscripcin.
Nuevas dificultades
Como para la cuestin de la autenticidad, las dificultades provocadas por la Ley de 1855 recayeron nicamente
sobre las renuncias hechas en provecho adquirentes de inmuebles. Respecto a los crditos subrogados, ninguna
duda era posible; deben inscribirse en su nombre, si la mujer no est ya inscrita, y si existe una inscripcin,
mencionar las subrogaciones al margen de sta. Pero se la preguntado qu forma de publicidad se requiere,
cuando la convencin fue obtenida por el adquirente de un inmueble.
Era necesario que obtuviese la inscripcin como un acreedor? O bien la transcripcin de su contrato bastaba
para hacer la renuncia de la mujer del conocimiento de los terceros? Algunas sentencias exigan la inscripcin
aplicando a la letra la disposicin del artculo 9, que es general. Pero otras se conformaban con la transcripcin
del acto de enajenacin. La peticin de los notarios, solicitaba tambin que mediante una ley se resolviera este
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PARTE SEXTA
punto.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 26
GENERALlDADES
CAPTULO 1
NOCIN
Observacin
A veces se llama a esta materia contrato de matrimonio porque son stas las primeras palabras de ese ttulo en el
Cdigo Civil, pero no es correcta tal denominacin. En efecto, el contrato de matrimonio es el acto que
reglamenta el rgimen de los bienes entre esposos, y con frecuencia no existe tal contrato; la mayora de las
personas que se casan no celebran contrato. Sin embargo para ellas un rgimen matrimonial, el cual est
reglamentado por la ley.
Por lo dems, en el Cdigo Civil, el intitulado ntegro del ttulo V es el siguiente; del contrato de matrimonio y de
los respectivos derechos de los esposos, lo que es ya ms exacto, pues la ley reglamenta a la vez el alcance de sus
convenciones, sus derechos en ausencia de sta.
PARTE SPTIMA
romano, el otro germano; existen en cambio ms de dos. Esto se debe a la libertad dejada a los particulares. En
una materia en que la lglesia no haca intervenir la autoridad inmutable del derecho cannico, y en una poca en
que la legislacin civil era muda, pudieron las convenciones privadas desarrollarse libremente.
Principales regmenes
A pesar de la libertad que la ley francesa concede a los esposos para formular su contrato de matrimonio segn su
voluntad e intereses, existen determinadas frmulas tipo, llamadas regmenes, y de las cuales les convenciones
individuales no son sino aplicaciones o variantes.
PARTE SPTIMA
1 Por una semi_capacidad que la mujer conserva para administrar sus bienes.
2 Por la libre disposicin de sus rentas, que la ley reserva la mujer, en tanto que bajo el rgimen sin comunidad al
marido corresponde su goce.
PARTE SPTIMA
que resulta la dotalidad son posteriores, y frecuentemente por medio de un rodeo que puede impedir su
reconocimiento.
Por tanto, es posible temer, hasta un informe ms amplio, que numerosos contratos que instituyen el rgimen
dotal se hayan atribuido a la comunidad de gananciales. Quizs ocurre lo mismo en la regin del sur, no pudiendo
en tales condiciones basarse en una estadstica mal hecha. Qu ha sido del rgimen dotal en las 8 antiguas
provincias consuetudinarias? Si se aparta Normanda, donde este rgimen es relativamente comn, aunque
represente menos de una sexta parte de los contratos, y Pars, donde las estipulaciones ms o menos completas de
dotalidad se ven de cuando en cuando, se encuentran justamente 34 ejemplos en una regin que comprende las
tres quintas partes de Francia.
El rgimen dotal nada ha ganado en el norte y retrocede constantemente en el sur.
PARTE SPTIMA
Como estas dificultades pertenecen al derecho internacional, slo brevemente nos referiremos a ellas. Se rechaza
la idea de una adopcin tcita y, en cierta forma, obligatoria, del rgimen francs de la comunidad; debe
investigarse la intencin de las partes, siendo uno de los indicios ms seguros de su voluntad a este respecto, la
situacin del lugar en que los esposos entendieron fijar su domicilio despus del matrimonio.
Regmenes extranjeros
La comunidad es el rgimen legal existente en numerosos pases, ya sea bajo la forma francesa (Blgica), como
comunidad universal (Pases Bajos, Portugal, Dinamarca, Brasil), o como comunidad reducida a los gananciales
PARTE SPTIMA
(Espaa, Argentina). La separacin de bienes es, por el contrario, aceptada como rgimen legal en los pases
anglosajones y en ltalia. Ha permitido a estos pases suprimir fcilmente la incapacidad de la mujer casada. En
Suecia, la Ley del 11 de junio de 1920, instituye un rgimen matrimonial original, con una divisin de los bienes
de los esposos en bienes propios y conyugales.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 26
GENERALlDADES
CAPTULO 2
CONTRATO DE MATRIMONIO
Definicin
Se llama as al convenio mediante el cual los cnyuges hacen constar sus convenciones patrimoniales
reglamentando por s mismos su rgimen matrimonial.
Origen
Es relativamente reciente la costumbre de celebrar un contrato de matrimonio. Los romanos no la seguan; su
rgimen matrimonial era legal, no convencional. Hacan constar solamente la aportacin de la dote, y
reglamentaban las condiciones de su restitucin por medio del instrumentum dotale.
Casi era lo mismo en la Edad Media. Es cierto que en los archivos antiguos se encuentran numerosos actos
llamados contratos de matrimonio; pero son promesas de matrimonio, con estipulacin de una dote. Por ello, las
antiguas costumbres francesas nunca suponen la prctica de los particulares de establecer por contrato su rgimen
matrimonial; todo estaba reglamentado por la costumbre.
Slo a partir del siglo XVII cuando existieron costumbres oficiales que los jurisconsultos comentaban, se tuvo la
idea de modificar por reglas convencionales el estatuto local, tan pronto como sus disposiciones llegaron a ser
incmodas o limitadas. Los prcticos inventaron clusulas que modificaban el rgimen tradicional de la
comunidad, y como tales clusulas eran ventajosas y constituan un progreso real, se extendi el uso de celebrar
contrato de matrimonio para aprovecharse de ellas.
Utilidad actual
La aparicin del Cdigo Civil dio al contrato de matrimonio una importancia mayor que la que haba tenido en el
pasado, puesto que los esposos pudieron escoger entre regmenes ms numerosos, y mucho ms alejados unos de
otros. Adems, en las regiones en que no se practicaba la comunidad (departamentos del sur y Normanda) la
poblacin se encontraba obligada en cierta forma a celebrar el contrato, si quera evitar este rgimen contrario a
sus costumbres; a falta de convenio en contra, se impona la comunidad a ttulo de rgimen legal. Por ello los
contratos de matrimonio son numerosos en estas regiones.
Por otra parte, nicamente las personas que poseen una fortuna de alguna importancia se deciden a sufragar los
gastos que ocasiona. Sin embargo, el nmero de contratos de matrimonio disminuye; de 110397 en 1882, se
redujo progresivamente a 76528 en 1907, en tanto que el nmero de matrimonios sin contrato se elev en el
PARTE SPTIMA
mismo ao de 170603 a 238472. En 1913, de 299000 matrimonios solamente se celebraron 69 783 contratos.
PARTE SPTIMA
Todo contrato de matrimonio es nulo si se ha firmado en ausencia de los dos esposos o de sus mandatarios
regulares, incluso cuando sus padres se hubiesen obligado recprocamente por ellos (se seraient ports forts).
Semejante contrato no existe; no puede ser ratificado o confirmado ni expresa ni tcitamente, y toda persona
interesada puede en cualquier momento invocar su nulidad. (Los contratos celebrados nicamente entre los
padres, y sin el concurso de sus hijos eran, con el nombre de contratos de esponsales, de uso inmemorial en el sur
de Francia.
a) CAPAClDAD MATRlMONlAL
Cmo se plantea la cuestin
Es necesario que al celebrar los esposos su contrato de matrimonio hayan tenido capacidad para casarse? No se
presenta esta cuestin cuando el obstculo que impide su matrimonio es perpetuo, pues en ninguna poca
encontrar ocasin de aplicarse su contrato de matrimonio. Pero si este obstculo por su naturaleza es capaz de
desaparecer con el tiempo, y si el contrato de matrimonio se redacta antes cuando el matrimonio no es posible
todava ser nulo?
Solucin
La ley ha previsto un caso; la falta de edad de uno de los esposos, a quien se supone aun menor; el artculo 1398
dice; un menor hbil para contraer matrimonio. Por tanto, es necesario que el menor tenga la edad requerida para
el matrimonio (15 aos cumplidos en la mujer, 18 en el hombre), al celebrarse el contrato, o que haya obtenido
una dispensa de edad. Si el contrato de matrimonio se celebra antes es nulo.
No existe texto alguno para todos los dems casos de impedimentos temporales. Se debe admitir la validez del
contrato hecho con anticipacin precisamente porque ningn texto establece su nulidad. La jurisprudencia ha
resuelto en este sentido tratndose de dos cuados que celebran su contrato de matrimonio en espera de la
dispensa solicitada por ellos; se decidi as, incluso en un caso que pareca dudoso; el contrato de matrimonio se
haba celebrado antes de la Ley del 16 de abril de 1832, que reform el artculo 164, es decir, cuando ningn
matrimonio de este gnero era todava posible.
En Blgica se admite tambin que el contrato de matrimonio puede celebrarse antes de la expiracin del plazo de
tres aos impuesto a los esposos divorciados.
b) CAPAClDAD DE CONTRATAR
1 Menor
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PARTE SPTIMA
Regla tradicional
Sobre este punto existe un texto legal expreso, el artculo 1398; para celebrar el contrato de matrimonio, el menor
debe llenar las mismas condiciones que su matrimonio. Se trata de la aplicacin de la regla antigua: Habilis ad
nuptias, habilis ad pacta nuptialia, que significa que las condiciones de capacidad son las mismas para ambos
contratos; matrimonio y espitulaciones matrimoniales.
PARTE SPTIMA
quiere aprobar.
La asistencia efectiva, tal como la exigiera Laurent, sera impracticable para los menores que tienen ascendiente;
el consejo de familia no puede trasladarse en su totalidad al bufete del notario, con el juez de paz a la cabeza, para
discutir y firmar el contrato. En la prctica, aprueba los trminos con anterioridad, segn el proyecto que le
comunica el notario a quien se expide copia de la resolucin, que contiene relatadas las clusulas, y que se une al
contrato como anexo.
No bastara que el consejo de familia delegase a uno de sus miembros para asistir al menor, sin precisar las
capitulaciones que autoriza.
Doctrina
Casi la totalidad de la doctrina se la pronunciado en favor del sistema de las cortes de apelacin. En efecto, hay
una razn decisiva para distinguir entre el menor y e prdigo. Como el menor necesita ser autorizado por su
familia para contraer matrimonio, la regla; Habilis ad nuptias... lo obliga a obtener tambin la autorizacin para su
contrato de matrimonio, en tanto que el prdigo puede casarse por s solo sin ninguna asistencia, de suerte que
esta regla lo dejara sin proteccin respecto el acto patrimonial ms grave de todos, por su extensin y duracin.
Consecuencias
Segn la jurisprudencia de las cortes de apelacin que siempre se ha aplicado en la prctica, y que actualmente es
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PARTE SPTIMA
sancionada por la corte de casacin, la persona a quien se ha nombrado un asesor no puede celebrar por s sola su
contrato de matrimonio, pero puede casarse cuando quiera sin capitulaciones matrimoniales, sujetndolo esto al
rgimen de comunidad legal.
Por consiguiente, puede convenir la adopcin de este rgimen, o restringir sus efectos, por ejemplo, limitando la
comunidad a los gananciales, pero necesitar la asistencia de su asesor para todas las clusulas que impliquen una
enajenacin, o una obligacin ms extensa que las que resultan del rgimen legal, por ejemplo, una donacin a su
cnyuge o una moblacin, ameublissement).
3 Sujeto a interdiccin
Silencio de los textos
Si se admite que el sujeto a interdiccin puede contraer matrimonio durante un intervalo lcido, cabe preguntar
cmo celebrar su contrato de matrimonio. La cuestin se plantea exactamente en los mismos trminos que para
el prdigo, y debe rechazarse la aplicacin de la regla; Habillis ad nuptias... El sujeto a interdiccin no celebrara
sus capitulaciones matrimoniales, estar representado por su tutor (artculo 450 y 509). La misma solucin ha de
darse respecto al condenado en estado de interdiccin legal.
Aplicaciones
He aqu las principales clusulas permitidas en los contratos de
matrimonio por un favor excepcional;
1. Donaciones de bienes futuros. Prohibidas en derecho comn por constituir pactos sobre una sucesin futura,
estn permitidas en los contratos de matrimonio (artculo 947, 1082 y 1084).
2. Donaciones bajo condicin potestativa. Las condiciones potestativas que anulan las donaciones ordinarias son
toleradas en los contratos de matrimonio (artculo 1086), conforme a la antigua regla; No vale donar y retener
fuera del matrimonio.
3. Donaciones hechas por un menor. (Art. 1095).
4. Comunidad de bienes futuros. Segn el derecho comn los socios slo pueden poner en comn el goce de sus
bienes futuros (artculo 1837); en cambio los esposos pueden ponerlos en comunidad por lo que hace a su
PARTE SPTIMA
propiedad plena.
5. Atribucin a uno de los esposos de la totalidad de los beneficios. Esta clusula, prohibida en las sociedades
ordinarias (artculo 1855), es permitida en la comunidad (artculo 1525).
6. lnalienabilidad dotal. La clusula de inalienabilidad dotal es la ms significativa de todas las que tienden a
favorecer al matrimonio; la ley admite una inalienabilidad as absoluta de los bienes dotales, en tanto que es
cualquiera otra circunstancia procura asegurar la libre disposicin de la propiedad.
26.2.2.2 Restriccin
Clusulas contrarias a las buenas costumbres
Esta gran libertad no es absoluta; este contrato, el ms favorecido y libre de todos, sufre diversas restricciones. La
primera se enuncia en trminos un poco vagos, en el artculo 1387; la ley prohbe toda clusula contraria a las
buenas costumbres, lo que es una aplicacin particular del principio ya formulado en el artculo 6. En la prctica
no se sealan ejemplos de clusula anuladas por esta razn.
Sin embargo, con esta idea podran relacionarse las dudas surgidas sobre el punto siguiente; puede uno de los
esposos al hacer una donacin al otro, estipular que su liberalidad ser revocada si el donatario, al enviudar,
contrae segundas nupcias? Algunos autores han pensado que esta clusula era ilcita, por ser contraria a la libertad
de los matrimonios; pero la opinin general y la prctica admiten su validez. En efecto, se inspira en un
sentimiento encomiable, que a veces es el deseo de proteger a los hijos, y otras, el de que los bienes sean
conservados por los miembros de la familia. No por esto e impide al cnyuge suprstite que contraiga segundas
nupcias; queda en libertad de hacerlo perdiendo con ello las liberalidades del difunto.
PARTE SPTIMA
(tal fue el nombre que se le dio), provoc una verdadera conmocin en el mundo jurdico. Valette public en Le
froit artculos en los que calificaba esa jurisprudencia de innovacin inaudita, que rompa con todos los textos y
traducciones anteriores, segn los cuales nadie disponer a su voluntad de su estado.
La segunda de estas sentencias fue casada y desde entonces la corte ha confirmado su tesis si bien puede
considerarse definitivamente condenada esta hertica doctrina. La misma corte de Pars abandon su primera
jurisprudencia. Pero la prctica ha tenido un retorno ofensivo en otra forma; ha extendido la inalienabilidad a
todos los regmenes; no es igual esta inalienabilidad a la incapacidad contractual. En esta materia debe hacerse
una delicada distincin a la que nos referiremos ms adelante.
PARTE SPTIMA
sido severa. Manteniendo estrictamente la prohibicin de todo pacto sobre sucesin futura, ha condenado clusula
que presentan utilidad real y que no parecen ofrecer graves peligros. Vase lo que decimos de la clusula
comercial, y de la renuncia al derecho de retracto del ascendiente donante, hecha en favor del cnyuge.
Diversas prohibiciones
Por ltimo, existen algunas disposiciones prohibitivas esparcidas en el cdigo, a las que se refiere el artculo 1388
in fine sin enumerarlas. Unas veces la prohibicin es expresamente consagrada por la ley, por ejemplo en el
artculo 1453, relativo a la facultad que tiene a mujer de renunciar a la comunidad. Otras, resulta de ella
implcitamente, por ejemplo en el artculo 1483 relativa la facultad de aceptar la comunidad bajo el beneficio de
inventario.
Otra prohibicin muy importante fue establecida por la Ley del 13 de julio de 1907, que anula toda clusula
tendiente a restringir los derechos de la mujer sobre el producto de su trabajo personal.
PARTE SPTIMA
seran inalienables como bajo el rgimen dotal, o que slo podrn enajenarse a condicin de invertirse el precio.
Esta clusula cada vez es ms frecuente en la prctica. lncluso en el norte de Francia, no obstante adoptarse el
rgimen de comunidad que se halla de acuerdo con las tradiciones de la regin, las mujeres casadas procuran
situarse bajo la proteccin de la dotalidad.
Es vlida esta clusula? Algunos autores, ya antiguos, como Marcad y Troplong, la condenaron afirmando la
inalienabilidad de los bienes nicamente pueden establecerse en la hiptesis particular en que ha sido permitida
por la ley, es decir, para los esposos que se casan bajo el rgimen dotal. Pero su opinin fue abandonada por la
mayora de la doctrina y condenada por la jurisprudencia.
Numerosas son las sentencias en este sentido. La solucin que ha triunfado se funda en la circunstancia que la ley
no exige que el rgimen dotal se pacte expresamente por medio de una frmula sacramental (artculo 1392).
Ahora bien, cuando se formula claramente la clusula de inalienabilidad, equivale a la adopcin implcita de este
rgimen. Por otra parte, el artculo 1581, demuestra que el rgimen dotal puede combinarse con la comunidad,
siendo indiscutible este punto en la actualidad.
En esta parte debemos hacer una importante observacin: la extensin de la inalienabilidad no equivale a la
incapacidad contractual a que nos hemos referido. En virtud de las clusulas de incapacidad propiamente dicha, el
acto hubiera sido anulado, y habiendo perdido el adquirente o acreedor su ttulo mismo, no hubiera tenido ningn
derecho, en ninguna poca, ni contra la mujer ni contra sus herederos.
Con la inalienabilidad, los bienes declarados inalienables no pueden su enajenados ni hipotecados por la mujer, ni
embargados por sus acreedores; pero los actos que realizan no son nulos en s mismos; subsisten, y los terceros
que hayan tratado con ella tienen accin sobre aquellos bienes suyos que no haya declarado inalienables si los
hay, y sobre los nuevos bienes que adquiera despus de la disolucin del matrimonio, o por ltimo, sobre los de
sus herederos, si stos aceptan la sucesin de aquella pura y simplemente.
2. No se ha detenido aqu la prctica. A veces la mujer ha estipulado esta misma inalienabilidad, no solamente
respecto a sus bienes propios, es decir, a los bienes cuya plena propiedad conserva, tiene tambin respecto a su
parte en los gananciales, es decir,
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PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 26
GENERALlDADES
CAPTULO 3
DOTE
lnsuficiencia de los textos
Se trata de una teora general, comn a todos los regmenes, y que debe exponerse desde luego. La ley no
contiene disposiciones generales aplicables a la dote; es una teora que no haba sido elaborada por el cdigo.
nicamente se encuentran disposiciones aisladas, esparcidas, a veces contradictorias, y muchas lagunas y
omisiones.
26.3.1 NOCIN
Dote en sentido estricto
La palabra dote tiene dos sentidos, uno estricto y otro extenso. En su sentido estricto que es el ms frecuente, dote
significa los bienes que la mujer aporta al marido para soportar las cargas del matrimonio. Esta es la definicin
que da el artculo 1540, con respecto del rgimen dotal, siendo exacta para todos los regmenes. Para ello es
necesario atribuir a la palabra aporta un sentido particular; no se trata de lo que la mujer aporta de una manera
vaga, sino de los bienes cuyo goce obtiene el marido, y, cuyas rentas adquiere.
Por tanto, para que exista dote, se requiere que la mujer haya transferido a su marido la propiedad, o por lo menos
el goce de tales bienes. En este primer sentido la constitucin de determinados bienes como dote es una
convencin entre los futuros cnyuges.
PARTE SPTIMA
contribuir a las cargas comunes con una porcin de sus rentas, que la ley fija en la tercera parte de las mismas
(artculo 1537).
Observacin
Lo que decimos a continuacin se refiere nicamente a la dote en sentido amplio, es decir, a las liberalidades
hechas a los esposos en vista de su matrimonio. Todo lo que se refiere a las relaciones entre el marido y la mujer,
es decir, a la determinacin de los bienes dotales y a la extensin de los derechos del marido sobre la dote, se
explicar al estudiar cada rgimen.
PARTE SPTIMA
presenta inters cundo los padres han prometido una dote en un documento privado. Su compromiso es vlido,
puesto que hay obligacin natural, como promesa de ejecucin, de lo contrario sera nulo, por no haber revestido
las formas requeridas para las donaciones intervivos.
Sin embargo, esto supone que el monto de la dote prometida se determina en el acto; si se tratara de una promesa
de dote, en trminos vagos, no sera obligatorio, por carecer de un objeto cierto. Sin embargo, en una sentencia se
decidi que el deber moral de los padres de dotar a sus hijos no constituye una obligacin natural, con
interesantes notas de Capitant y Hmard; pero estimo que esta tesis no es correcta; una sentencia ms reciente
admiti la existencia de esta obligacin.
Derechos de traslado
La constitucin de dote est sometida a derechos de traslado menos elevados que los que afectan las liberalidades
intervivos. Aunque estos derechos sean inferiores a los causados actualmente por las donaciones, son ms
elevados.
26.3.2 CONSTlTUCIN
Distincin
Cuando la dote es constituida por un extrao, es decir, por una persona distinta del padre o de la madre, su
constitucin est totalmente regido por el derecho comn de las donaciones. En cambio, existen textos especiales
a la constitucin de dote por ambos padres por uno de ellos.
PARTE SPTIMA
Promesa solidaria
Si los padres se han comprometido solidariamente con su hijo, ste tendr accin por el total contra cada uno de
ellos, pero en las relaciones de los constituyentes entre s, debe dividirse por mitad. Por consiguiente, si la dote es
proporcionada con bienes personales de uno de los padres, su cnyuge le debe una indemnizacin, cualquiera que
sea su rgimen matrimonial, de manera que, en definitiva, la carga de la dote se divide por partes iguales entre
ellos.
PARTE SPTIMA
En principio, la obligacin es personal al padre que por s solo ha constituido la dote; nunca est sujeto a ella el
otro. Es esto lo que establece el inciso 2 del artculo 1544, pero slo es absolutamente cierto bajo el rgimen
dotal, en el cual las obligaciones contradas por el marido nunca obligan a la mujer.
En cuanto al rgimen de comunidad, deben tomarse en consideracin las reglas que le son propias; el marido tiene
facultades para obligar a la comunidad; por consiguiente, cuando promete una dote a su hijo, su mujer est
obligada por la mitad, por existir comunidad de bienes, entre su marido y ella, y slo puede liberarse de esta
obligacin renunciando a la comunidad. Es esto tambin lo que establece el artculo 1439 que pone la dote
constituida solo por el marido, a cargo de la comunidad, es decir, por mitad a cargo de la mujer, a menos que
aquel expresamente haya declarado que sera a su cargo la totalidad de la dote, o una porcin mayor de la mitad.
PARTE SPTIMA
que dispensa al constituyente de presentar un recibo en regla cuando se pretenda liberado. As se ha presenciado
la jurisprudencia.
Presuncin de pago
En un caso particular en favor del rgimen dotal, la ley establece en provecho de la mujer una presuncin de pago
de la dote, que la permite reclamar su restitucin, sin tener nada qu probar (artculo 1569). No se aplica en
ningn otro rgimen; es un texto excepcional, particular a la mujer casada bajo el rgimen dotal.
26.3.3.2 Garanta
Su existencia
Todo constituyente de la dote est sujeto a la obligacin de garanta (arts. 1440 y 1547). Se trata de otra
excepcin al derecho comn. Como regla general el donante no garantiza lo que dona, salvo en razn de un hecho
personal. En materia de dote, la garanta se debe por virtud de la ley y por efecto de una presuncin de voluntad.
La dote no es una liberalidad ordinaria; tiene un destino obligatorio y debe servir para el pago de las obligaciones
que origina el matrimonio. Por tanto, es natural presumir que el constituyente ha querido asegurar su beneficio al
esposo dotado por l, garantizndolo contra toda eviccin.
Algunas sentencias antiguas explicaban en otra forma la existencia de la garanta; afirman que la constitucin de
dote es un acto a ttulo oneroso. Esta base es falsa, como se ha visto por el anlisis de la constitucin de dote.
PARTE SPTIMA
Toda persona..., dice la ley. Por consiguiente, la mujer garantiza la dote, cuando se ha constituido sta con sus
propios bienes. Si embargo, el principio que obliga al constituyente a la garanta puede ser contrariado por otra
regla; no existe garanta en las transmisiones que tienen por objeto una universalidad (artculo 1696). Ahora bien,
la mujer puede constituir en dote todos sus bienes o una parte de ellos a ttulo universal.
Por ejemplo, en los regmenes de comunidad o sin comunidad, todos los bienes de la mujer son dotales, por lo
menos, en cuanto al goce; en el rgimen dotal, la constitucin de la dote puede recaer sobre todos los bienes,
presentes y futuros. En este caso, el marido no adquiere derechos sobre los bienes de la mujer, sino en el estado
en que se encuentren y ninguna garanta le es debida si sufre la eviccin de un bien particular.
Extensin de la garanta
Se determina segn los principios del derecho comn. Domat extenda a los constituyentes de la dote, las reglas
de la garanta que deben el vendedor o el cedente. No se puede empero extender a la dote el artculo 1631, que
obliga al vendedor a restituir, en todo caso, el precio que ha recibido, aun cuando la cosa haya disminuido de
valor con posterioridad a la venta, pues no existe precio.
Por consiguiente, la obligacin del garante se reduce siempre a indemnizar al esposo del valor que tena, en el
momento de la eviccin, el bien de que fue privado por un tercero. La garanta se debe por los crditos a cargo de
insolventes, que se hayan dado en dote.
PARTE SPTIMA
Se ha preguntado primero si la renta debe continuar en provecho del suprstite, cuando uno de los dos esposos
muera. Se impone una distincin. Si el esposo dotado es el suprstite, la renta constituida en su favor debe
pagrsele mientras viva, incluso despus de la disolucin de su matrimonio. El matrimonio cre para este esposo
obligaciones que no se extinguen al disolverse, aun cuando no queden hijos. La renta se constituy con motivo
del matrimonio, pero no solamente por su duracin.
Si el esposo dotado es el que muere, la renta debe extinguirse, por lo menos en principio, pues debe estimarse
establecida en consideracin a la persona y, por consiguiente como vitalicia. Por excepcin, se puede admitir que
el cnyuge suprstite tendr derecho a ella, si hay hijos; pero esto es efecto de la reversibilidad de la renta. Por
otra parte, estas reglas slo se aplican a falta de clusulas especiales, las que raramente dejan de pactarse.
Convencin de reversibilidad
La renta dotal puede estipularse reversible, despus de la muerte del esposo dotado, en provecho de los hijos por
nacer del matrimonio. Siendo vitalicia la renta, est destinada a extinguirse por la muerte del esposo; si se quiere
que sus hijos se aproveche de ella, slo existe un medio prctico para ello; constituir la renta en favor del esposo
dotado, pero sobre la persona del constituyente.
Ya sabemos que la renta se constituye sobre una persona, cuando es sta quien, con su muerte, determina la
extincin de la renta. Por tanto, he aqu cmo sucedern las cosas. Si el padre donante muere antes que el esposo
dotado, la renta se extingue, pero nada pierde el esposo dotado, pues hereda a su padre percibiendo en lo futuro,
como propietario, los frutos con ayuda de los cuales se le pagaba la renta. Si es el esposo dotado el que muere
primero, no se extingue la renta, puesto que todava vive la persona sobre la cual recae, es decir, el constituyente,
por tanto, esta persona debe continuar pagndola en provecho de los hijos del esposo fallecido.
26.3.5 COLACIN
26.3.5.1 Situacin ordinaria
Efectos de las reglas de la colacin
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PARTE SPTIMA
La colacin es la obligacin impuesta a un heredero, que ha recibido una liberalidad del difunto, de devolver su
importe a la masa, antes de la particin, cuando acepta la sucesin y concurre con otras personas.
La colacin de los muebles se hace por deduccin (en moins prenant) (artculo 868), es decir, el donatario que
sucede al donante imputa sobre su parte hereditaria, los muebles que ha recibido, teniendo derecho nicamente al
excedente de su porcin. La colacin de los inmuebles se hace de dos formas; en especie, siempre que el
donatario conserve la propiedad de ellos; por deduccin cuando los haya enajenado (arts. 859 y 860).
Cuando la colacin de un inmueble se hace en especie, se resuelven los derechos reales constituidos por el
donatario a menos que la particin incluya este inmueble en su porcin (artculo 865).
Apliquemos estas reglas de la colacin a la dote constituida por un tercero, en favor de la mujer y aportada por
ella a su marido, suponiendo primero que se trata de una dote inmueble.
Sabemos que en principio la mujer permanece propietaria de su dote; la aportacin que hace nicamente confiere
al marido un simple derecho de goce. La colacin de la dote a la sucesin del constituyente debe hacerse en
especie, perdiendo el marido su derecho de goce sobre el inmueble donado, a menos que este bien vuelva a su
mujer por efecto de la particin. La colacin de un inmueble dotal no se har por deduccin, sino cuando el
marido haya adquirido la propiedad del mismo, conforme al artculo 1552. Cuando la dote, cosiste en efectos
muebles o en dinero, la colacin se hace siempre por deduccin.
PARTE SPTIMA
lguales razones de equidad existen, evidentemente, para conceder el mismo favor a una joven que haya contrado
matrimonio bajo el rgimen de comunidad con un hombre sin recursos. Sin embargo, la opinin general restringe
la aplicacin del artculo 1573 al rgimen dotal, porque la regla que contiene se tom del derecho romano, que era
extraa a las regiones consuetudinarias y que slo se mantuvo para respetar la costumbres de las poblaciones del
medioda.
26.3.5.3 Clusulas
Frmulas
Frecuentemente se encuentra en los contratos de matrimonio una clusula relativa a la colacin de la dote, que ya
es antigua, pues Pothier se refiere ella. Se emplea cuando la dote es constituida al mismo tiempo por el padre y la
madre, y tiene por objeto mantener la igualdad entre los hijos. Se estipula que la dote se da como anticipo de
herencia (avancement dhoirie) sobre la sucesin del cnyuge que primero fallezca, o que la dote se imputar en su
totalidad sobre la sucesin de ste.
Pero en esta forma que es una primitiva redaccin, la clusula es incompleta y corre el riesgo de producir
consecuencias enojosas como veremos al estudiar sus efectos; la mejor frmula que debe emplearse consiste en
agregar que la dote se imputar subsidiariamente sobre una sucesi
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REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 1
HlSTORlA
27.1.1 CONJETURAS
Costumbres romanas
La historia de la comunidad fue por mucho tiempo desconocida, y varios puntos son dudosos u oscuros.
lntilmente se ha buscado su origen en el derecho romano. Se cita, sobre todo, un fragmento de Scaevola, en
donde habla de un hombre qui societatem omnium bonorum cum conjuge sua per aunas quadraginta habuit.
Pero no se trata sino de una aplicacin del contrato ordinario de sociedad entre dos esposos. Se encuentra otra
alusin al mismo hecho en un epigrama de Marcial en Nigrina, donde se lee; Gaudentem socio participique viro.
Pero conocemos bien, por numerosos textos, las costumbres de los antiguos, para estar seguros que este empleo
de la sociedad entre esposos debi ser raro, y que la mayora de las personas contratan matrimonio bajo el
rgimen dotal, que es un rgimen de separacin de bienes.
Costumbres galas
Otros autores han credo encontrar la comunidad entre los galos. Se apoyan en un pasaje de Csar, De bello
gallico. Csar dice que el marido que recibi de su mujer pecunias dotis nomine debe tomar una cantidad igual de
su propia fortuna, para reunirla a lo que le ha donado su mujer; tantus ex suis bonis, timatione facta, cum
dotibus communicant. He aqu, pues, una masa comn entre esposos; no es ste el origen de la comunidad
francesa?
Csar agrega que esta masa comn llega a ser en su totalidad propiedad del suprstite. Evidentemente esta
institucin es extraa a las costumbres romanas, pero todava no es la comunidad francesa, sino un ganancial de
supervivencia, que recae sobre un grupo muy limitado de bienes. Por otra parte, es indudable que Csar, en este
pasaje, designa con el nombre pecunia, al ganado, los rebaos, y no el dinero. Se demuestra esto con las palabras
stimatione facta y fructus servantur. Tal es el sentido antiguo de la palabra latina pecunia traduccin acorde con
nuestros conocimientos sobre los celtas; as, en las costumbres galas, la aportacin de la mujer consista en
ganado; animalis quae secum a parentibus ad duxit.
27.1.2 ORlGEN
Su fuente
PARTE SPTIMA
Es verosmil que la comunidad se haya formado en la alta edad media, quizs del siglo VIII al X.
Desgraciadamente los textos que poseemos sobre esta poca son muy raros, y estn lejos de aclararnos de una
manera total la cuestin. Solamente se advierte en ellos que los germanos consideraron en todo tiempo, como una
categora aparte, los bienes que ms tarde se llamaron gananciales (conqute), es decir, los que el marido y la
mujer adquieren juntos durante el matrimonio, y que de acuerdo con el uso el marido donaba una parte de stos a
la mujer, al mismo tiempo que una parte de sus propios para el caso en que ella le sobreviviera.
Lo que la mujer obtena as en virtud de una donacin (dotalicium), de su marido, termin por atribursele de
pleno derecho y poco a poco se desdobl; sobre los propios del marido, se convirti en el donaire; sobre los
muebles y gananciales, en la comunidad.
Una diferencia fue establecida inmediatamente sobre los muebles y gananciales, la mujer continu recibiendo su
parte en plena propiedad, como se ve en las cartas citadas en la nota; sobre los propios de su marido, le fue dado
un simple derecho vitalicio, es decir, un usufructo. Es indudable que las ideas cristianas no carecieron de
influencia sobre la comunidad.
PARTE SPTIMA
Fue Laboulaye el primero en sealar el papel de las sociedades taisibles en la historia de la comunidad entre
esposos. Segn Masse, la sociedad taisible y la comunidad con legal no son causa una de otra, pero ambas se
derivan de una fuente comn, el Gesammte Hand.
PARTE SPTIMA
mujeres francas, decida Loysel, estn bajo la potestad de su marido y no bajo la de sus padres.
Este poder marital se llamaba algunas veces bail; otras, esta palabra designaba al marido mismo considerado
como protector de un incapaz. El marido tiene el gobierno y administracin de los inmuebles y heredades de su
mujer, y sin procuracin de ella puede obrar en su nombre como marido y protector (baill).
Derecho de la mujer
Las facultades tan considerables del marido, lo convertan en amo y seor de la comunidad, y casi extinguan los
derechos de la mujer sobre los bienes comunes. Dumoulin deca que en vida del marido, la mujer no era
copropietaria y que solamente tena esperanza de llegar a serlo; Proprie non est socia, sed speratur fore. Era ste
un recuerdo del derecho primitivo y de la poca en que todava no exista la comunidad, cuando la mujer
solamente tena derecho a una parte de los gananciales, a ttulo de ganancia de supervivencia.
Algunas costumbres haban conservado hullas ms o menos acentuadas de este estado; entre el hombre y la mujer
unidos por matrimonio no existe comn de bienes; el marido por s solo, sin la opinin y consentimiento de la
mujer, puede disponer de ellos como mejor le parezca. Sin embargo, a la defuncin del marido participa en ellos
la mujer.
PARTE SPTIMA
Nociones sumarias
En el extranjero el rgimen de comunidad se practica en varios pases. En Blgica, el cdigo de Napolen est
todava en vigor. En Holanda, el rgimen legal es la comunidad universal (artculo 174, C.C. holands); pero
puede reducirse a los gananciales o excluirla totalmente por estipulaciones particulares.
En ltalia, la comunidad, que era desconocida, fue introducida en vida de Napolen al mismo tiempo que el
Cdigo Civil; pero se extendi tan poco en las costumbres del pas, que el nuevo Cdigo Civil italiano, en vigor
desde 1876, ni siquiera permite adoptar por una convencin especial, por lo menos en su forma amplia, una
comunidad legal, que constituye el derecho comn en Francia. Solamente puede estipularse una comunidad
reducida a los gananciales. En Alemania y Suiza, las partes son libres para adoptar, por contrato de matrimonio,
todos los tipos de comunidad.
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PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 2
CARCTER Y NATURALEZA
27.2.1 ANLlSlS
Caracteres excepcionales de la comunidad
La comunidad es una sociedad de bienes establecida entre esposos, pero no es una sociedad ordinaria; por ello no
se le da este nombre. La comunidad conyugal difiere de las sociedades propiamente dichas, en que su
funcionamiento y administracin no se dejan a las convenciones libres de las partes.
En una sociedad ordinaria los socios reglamentan su gestin segn su voluntad; confieren a quien les parece la
direccin de los negocios sociales; restringen o extienden segn su voluntad las facultades del gerente; adems, si
nada se ha establecido, cada socio tiene derechos y facultades iguales (artculo 1859).
En la comunidad todo es reglamentado por la ley; la comunidad tiene un jefe necesario que es el marido; sus
facultades estn determinadas por el cdigo y no pueden ser afectadas por el contrato de matrimonio. Tambin en
otro punto de vista, los esposos son menos libres que los socios ordinarios; la ley misma determina el principio y
fin de la comunidad y no pueden estipular otras fechas, asociarse o separarse cuando quieran.
En cambio, la sociedad conyugal ha sido liberada de algunas reglas restrictivas que se aplican a las sociedades
ordinarias, pero stas se refieren nicamente a la composicin de la masa comn y a su modo de particin. Los
esposos pueden comprender en la comunidad sus bienes futuros en plena propiedad, lo que es contrario al artculo
1837; pueden atribuir la totalidad de los beneficios al esposo suprstite, lo que es contrario al artculo 1855.
As, la comunidad est regida unas veces de una manera ms liberal y otras de una manera ms severa que las
otras sociedades. Tal como es organizada por la ley, la comunidad solamente puede existir entre esposos, nunca
se prolonga a la muerte de uno de ellos con sus hijos otros herederos, en tanto que segn el artculo 1888, cuando
se trata de una sociedad ordinaria, los herederos de un socio pueden ocupar el lugar de ste en la sociedad cuando
as se haya convenido.
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2. Los bienes comunes. Por ejemplo, se dice que un acreedor tiene accin a cargo de la comunidad, cuando tiene
como garanta el patrimonio comn a ambos cnyuges.
Principio de la comunidad
La comunidad se forma de pleno derecho en el momento preciso de celebrarse el matrimonio. En estos trminos
debe traducirse la formula el da del matrimonio, empleada en el artculo 1399.
lnters de la cuestin
Si la comunidad es una persona moral, es ella la propietaria durante el matrimonio, y la indivisin entre los
esposos slo existe desde el da en que la comunidad se disuelve; una vez desaparecida la persona ficticia, ambos
esposos llegan a ser propietarios de los bienes que se consideraban propiedad de aquella; por consiguiente, el
efecto declarativo de la particin se producir nicamente desde el da de su disolucin.
Por el contrario, si la comunidad no es una persona civil, la indivisin comienza para los esposos desde el da del
matrimonio, por lo que hace a los bienes anteriores a ste, y en cuanto a los nuevos bienes, se establece a medida
que se adquieren. El efecto retroactivo de la particin se remontar, para cada uno de ellos, mucho ms all en el
pasado, que con el sistema anterior. Por tanto, parece que el debate provoca numerosas cuestiones prcticas.
Pero no es as. En efecto, qu inters hay en determinar el da ms o menos alejado en que comienza la
indivisin? Saber si el acto realizado por uno de los esposos, en relacin a un bien determinado (enajenacin,
hipoteca, etc.), es vlido por haber sido realizado por el propietario definitivo de este bien, o si es nulo por
reputarse retroactivamente ya que el autor no ha tenido nunca la propiedad.
Ahora bien, esta aplicacin prctica de la cuestin desaparece ante la minuciosa reglamentacin legal de las
facultades del marido. Cualquiera que sea el resultado de la particin, la suerte del acto realizado por la mujer o
por el marido se halla determinado de una madera precisa y cierta. Entonces qu importa que el marido haya
obrado como administrador de una sociedad civil dotada de personalidad, como gestor de bienes indivisos entre
su mujer y l?; deben respetarse todos los actos que haya celebrado regularmente y anular todos los dems.
Las consecuencias prcticas de la cuestin llegan a ser as muy raras. La principal se presenta al liquidar el pasivo
comn despus de la disolucin de la comunidad; surge entonces un conflicto entre los acreedores personales de
cada esposo y los acreedores de la comunidad. En un caso semejante, cuando se trata de sociedades, que son
personas civiles, se admite que los acreedores sociales tienen un derecho de preferencia sobre el activo social
contra los acreedores personales de los socios.
Se considera que la sociedad sobrevive a s misma para su liquidacin, impidiendo la confusin de su activo
particular con el activo, propio a cada uno de sus miembros; el activo social se atribuye as en su totalidad a los
acreedores sociales, antes que los acreedores personales de los socios puedan afectarlo. De admitirse la idea de
personalidad es necesario aplicar la misma regla a los acreedores de la comunidad y de los esposos. En caso
contrario, cada mitad de la masa indivisa se confunde con los bienes de los esposos, y los acreedores comunes
sufren por una parte el concurso de los acreedores del marido y por otra, el de los acreedores de la mujer.
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PARTE SPTIMA
Solucin
El problema planteado por la comunidad se consideraba antiguamente como un simple caso particular de una
cuestin ms general, relativa a todas las sociedades civiles, resolvindose ambas por la negativa. Desde que la
corte de casacin reconoci la personalidad de las sociedades civiles ordinarias, no puede seguirse el mismo
razonamiento. Sin embargo, es indudable que no ha cambiado la solucin para la comunidad conyugal, y que
todava permanece en el mismo estado que presentaba en el derecho antiguo.
Siempre se ha considerado a los esposos como copropietarios y al marido como seor y amo de los bienes
comunes, lo que excluye la idea misma de una tercera persona, que no sera sino un representante. Nada, en los
trabajos preparatorios ni en los textos permite pensar que el Cdigo Civil haya abandonado el punto de vista
tradicional; adems, la nueva solucin de la jurisprudencia es especial a las sociedades de derecho comn.
Por tanto, la comunidad entre esposos ha permanecido en el estado en que se encontraba; una copropiedad. Varias
sentencias expresamente decidieron que la comunidad no constituye una persona moral. Sin embargo, no debe
considerarse esta copropiedad como una simple indivisin, pues se funda en la idea de asociacin organizada par
la ley. Slo termina por la particin en los casos previstos, existiendo entre el patrimonio comn y los patrimonios
propios relaciones jurdicas que nicamente pueden explicarse mediante cierta individualidad del patrimonio
comn.
Por otra parte, el derecho de los esposos en la comunidad es un derecho mueble, incluso cuando existan en ella
inmuebles comunes.
Observacin
Habitualmente se distinguen tres variedades de la comunidad.
1. La comunidad legal;
2. La comunidad reducida a los gananciales,
y 3. La comunidad universal. En realidad no existen tres regmenes distintos. El mismo rgimen funciona
siempre; las facultades del marido y los derechos de la mujer son los mismos. Comprese el artculo 1528.
Solamente cambia la composicin activa y pasiva de la masa comn que es ms o menos extensa.
En consecuencia, sin ningn inconveniente se puede reunir, en una teora nica, la explicacin de estas tres
especies de comunidades, a reserva de explicar oportunamente en qu difiere su respectiva composicin.
PARTE SPTIMA
27.2.2.2 lnconvenientes
Necesidad de una particin
La crtica ms grave que se le ha hecho, es la necesidad de una particin y de una liquidacin general entre el
esposo suprstite y los herederos del premoriente. Se necesitan entonces fuertes cantidades en efectivo para
liquidar las restituciones, que no siempre pueden pagarse con bienes en especie; tienen que venderse los valores
que representan una gran parte del activo total, o dividir o vender los establecimientos de comercio, cuando
existen.
Los acreedores se presentan, exigen garantas, porque temen fraudes, y se muestran tanto ms exigentes cuanto es
imposible darles una satisfaccin inmediata. A menudo los esposos habran realizado buenos negocios, de haber
durado ms el matrimonio; la defuncin de uno de ellos se convierte para el otro en una causa de ruina. Puede
remediarse este inconveniente mediante una clusula que permita a uno de los esposos, tomar de la comunidad los
bienes indispensables para continuar la explotacin. Esta clusula es muy frecuente entre los comerciantes,
quienes estipulan el derecho de recobrar el establecimiento de comercio. Se ha empleado tambin para la
explotacin agrcola.
Pero es necesario, naturalmente, redactar entonces un contrato de matrimonio, lo que no deja de ocasionar gastos.
PARTE SPTIMA
La Ley del 9 de abril de 1881 haba remediado parcialmente esta situacin respecto a los depsitos en las cajas de
ahorro; la Ley del 13 de julio de 1903 concedi a la mujer la libre disposicin de sus salarios honorarios o
ganancias personales. Estas reformas no han producido el efecto til que se esperaba de ellas; la Ley de 1907 ha
permanecido casi ignorada de la prctica, y es difcil combinar su aplicacin con las reglas del rgimen de
comunidad; por otra parte, es necesario reconocer que ninguna regla podra impedir los abusos que de hecho,
puede cometer el marido.
Sin embargo, en la actualidad no son admisibles las facultades excesivas del marido, dada la independencia
reconocida a la mujer en las costumbres y el desarrollo de la instruccin femenina. Se ha propuesto asociar a la
mujer en la gestin de la comunidad, y exigir su concurso para la validez de los actos ms graves. Empero esto
creara dos incapaces en lugar de uno, y la reforma quizs perjudicara a la mujer, puesto que sta sera
responsable por su colaboracin, tanto como su marido.
Ms valdra conferir a cada cnyuge la libre administracin de su patrimonio, suprimiendo la incapacidad de la
mujer casada, y manteniendo la participacin de cada uno de los cnyuges en los gananciales obtenidos durante el
matrimonio, a fin de conservar la profunda ida idea, y los tiles resultados del rgimen de comunidad.
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PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 3
ACTlVO
Advertencia
No siempre es igual la composicin activa de la comunidad; al lado de la comunidad llamada legal, cuya
composicin est determinada por la ley, y que representa el antiguo tipo organizado en la Edad Media por el
derecho consuetudinario, se encuentran otras combinaciones, adoptadas convencionalmente por los esposos y que
constituyen lo que se llama comunidad convencional. De aqu la necesidad de dividir este captulo en dos
secciones, comenzando por el rgimen legal.
PARTE SPTIMA
27.3.1.1 Mobiliario
ENTRADA GENERAL DEL MOBlLlARlO EN LA COMUNlDAD
Generalidad del principio
Todos los muebles de los esposos quedan comprendidos en la comunidad, salvo algunas excepciones sealadas
ms adelante; todos los muebles presentes, es decir posedos por los esposos el da del matrimonio, y todos los
futuros, o sea, los adquiridos durante el mismo (artculo 1401_1).
PARTE SPTIMA
1. Crditos. Los crditos entran en la comunidad, incluso cuando sean hipotecarios, y aunque la hipoteca sea un
derecho inmueble; sigue al crdito de que es accesoria.
2. Rentas. No procede ninguna distincin entre vitalicias o perpetuas, desde que el artculo 529, inc. 2 declar
todas las rentas muebles.
3. Seguros sobre la vida. El capital prometido por una compaa de seguros pertenece al asegurado, aunque sea
pagadero solamente despus de su muerte. Figura en su patrimonio, en estado de crdito a plazo, que existe en su
vida y cuya exigibilidad es la nica que se ha diferido. Si el asegurado no dispone de l, como le permite la
pliza, este capital figura en el activo comn y debe dividirse con el cnyuge.
4. Oficios. Siendo el oficio un bien mueble es indudable que queda comprendido en la comunidad, aunque no se
permita ninguna asociacin entre el oficial ministerial y un tercero. Lo que llega a ser comn no es el ttulo o la
funcin, sino slo el valor comercial del derecho de presentacin (Ley del 28 ab. 1816, artculo 91).
5. Establecimientos mercantiles. stos constituyen muebles incorpreos. Por tanto, quedan comprendidos en la
comunidad. Sucede lo mismo tratndose de la oficinas de negocios y de las clientelas, por lo menos de las que
estn en el comercio.
6. lntereses y acciones de las sociedades. Estas acciones o intereses son muebles, aunque la sociedad posea
inmuebles (artculo 529). En consecuencia, los derechos del esposo asociado pasan a la comunidad. Si la sociedad
se disuelve durante el matrimonio, y si el activo se divide en especie entre los socios, los inmuebles que lleguen a
ponerse en la parte del esposo, pertenecern a la comunidad, pues al adquirir su parte en la sociedad, la
comunidad ha sustituido totalmente al esposo.
En lo que se refiere a las porciones sociales en las sociedades de personas, surge una dificultad particular, debida
a que estando asociado uno de los esposos nominalmente, sus socios nicamente lo reconocen a l (artculo 1861,
C.C.). Se ha sostenido que siendo la porcin social incedible, la comunidad slo es acreedora del valor de esta
porcin y que se encontraba en la situacin de las personas asociadas a empresas financieras y a quienes en el
derecho mercantil francs se les llama croupiers.
Pero esta solucin es discutible; la incedibilidad de un derecho no constituye un obstculo para quedar
comprendido en la comunidad. Por lo que hace a las acciones nominativas, deben matricularse a nombre del
marido, pero aunque sean a nombre de la mujer formarn parte de la comunidad. Slo existen dificultades cuando
los estatutos de la saciedad prohben la transmisin de las acciones sin autorizacin del consejo de administracin
de la sociedad.
7. Propiedad literaria, artstica e industrial. Pertenece a la comunidad la propiedad de las obras literarias,
cientficas o de arte, y de las invenciones realizadas o ejecutadas antes o durante el matrimonio? La corte de
casacin sin ninguna indecisin cas una sentencia de la corte de apelacin de Pars, que haba excluido esta
propiedad de la comunidad. Este derecho es, segn la arte, un bien mueble y un producto de la industria, y a este
doble ttulo, debe seguir la suerte de los bienes muebles.
Al razonamiento anterior se agregan los basados en la ley. Se haba pretendido, apoyndose en el artculo 9 del
Decreto de 5 de febrero de 1810, que esta propiedad no entraba en la comunidad sino por una clusula expresa del
contrato de matrimonio. Pero la Ley del 14 de junio de 1860 admiti implcitamente su entrada de pleno derecho
en la comunidad, al hablar de una manera general de los derechos que pueden resultar en favor del cnyuge del
rgimen de la comunidad (artculo 1).
Esta jurisprudencia tiene consecuencias absolutamente molestas. Cuando uno de los esposos muere, si el autor de
la obra es el suprstite, slo tiene derecho a la mitad del producto de su trabajo, la otra mitad pertenece a los
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PARTE SPTIMA
herederos del premoriente; si es el esposo no tutor tiene derecho a la totalidad del producto, por virtud de la
misma Ley de 1866, pues el cnyuge del tutor tiene el goce total a ttulo de usufructuario.
Por otra parte, si la mujer es autora de la obra, salvo la aplicacin de la Ley del 31 de julio de 1907 a las obras
publicadas durante el matrimonio, solamente podr conservar su derecho aceptando la comunidad, y ver sus
obras sometidas al derecho de administracin que posee el marido sobre los bienes comunes. Todas estas
consecuencias son tan absurdas como injustas.
No parecen fatalmente impuestas por la ley. El derecho de autor no es sino un monopolio de explotacin y, en
consecuencia, el ejercicio de la profesin literaria y artstica, debera permanecer propio al cnyuge autor de la
obra. La misma corte se ha visto obligada a reservar el derecho moral del autor. En realidad, la comunidad
nicamente debera comprender los productos del derecho, el cual debera permanecer propio.
b) MOBlLlARlO PROPlO
Su rareza
No es usual encontrar en la comunidad legal muebles que hayan permanecido propios a uno de los esposos, a
causa del antiguo principio que haca comn todo el mobiliario. Sin embargo, existen algunas categoras. Por una
interpretacin ms liberal, la jurisprudencia hubiera podido llegar a excluir de la comunidad una serie de bienes,
que deberan permanecer propios. Parece no admitirlo ms que cuando el bien tiene valor comercial, o cuando es
inembargable.
Pero no siendo la entrada en comunidad una cesin voluntaria, la incedibilidad del bien no es un obstculo
suficiente para su exclusin. Sera ms racional atender al carcter personal del bien. La comunidad no debe
absorber todos los intereses de los cnyuges. Los bienes y derechos cuyo carcter no es compatible con la
existencia de la comunidad y que constituyen derechos de la personalidad deben permanecer propios.
La jurisprudencia debi haberse inspirado en esta idea para excluir de la comunidad, los derechos de propiedad
literaria, artstica e industrial. Veremos que ha sido mejor inspirada en lo que se refiere a los seguros sobre la
vida, las rentas vitalicias y las indemnizaciones por daos corporales.
PARTE SPTIMA
Han existido dificultades para el caso en que el esposo donatario sea heredero reservatorio del donante. La
clusula de exclusin es nula, en lo que se refiere a la legtima, por recaer sobre bienes cuya libre disposicin no
tena el donante. Tal es tambin, la opinin general en la doctrina.
Se objetaba que esto era trastornar la legtima contra el reservatorio; no se trataba de despojarlo, sino de
asegurarle personalmente la propiedad exclusiva de los bienes donados; pero es necesario tomar en cuenta la
circunstancia de que la comunidad ha adquirido legtimamente derechos sobre las sucesiones que pare en abrirse
en favor de los esposos, y que tena la seguridad de no ser privada de las que se atribuyesen a los cnyuges como
reservatarios. Por tanto, debe considerarse la comunidad como cesionaria de los derechos de los esposos y con
facultades para ejercerlos por su propio derecho, de manera que el donante no puede privarlos de los bienes que
dona.
Pensiones incedibles
Son igualmente excluidas de la comunidad incluso bajo el rgimen legal, determinadas pensiones vitalicias, como
las pensiones de reforma o de retiro, las pensiones alimentarias, y las rentas vitalicias declaradas inembargables
conforme al artculo 1981. Estas rentas o pensiones son inembargables e incedibles; no pueden entrar en
comunidad. La pensin pagada un obrero como consecuencia de un accidente de trabajo, tampoco entra a formar
parte de la comunidad. Las rentas vitalicias de la caja de retiros por vejez, por su parte, presentan la particularidad
de ser embargables cuando sobrepasan de 360 francos y propias por el total.
PARTE SPTIMA
3. Saldo de la particin. ste puede asimilarse al precio de venta; se atribuye al esposo que ha recibido de sus
coherederos en la particin de una sucesin, una porcin menor que su haber hereditario; la situacin se asemeja a
aquella en que les hubiese vendido el faltante de su porcin hereditaria. Por tanto, este saldo es propio al esposo y
no entra en la comunidad.
4. lndemnizacin de seguro. Cuando se incendia un inmueble propio a uno de los esposos, la indemnizacin
debida por la compaa se subroga al inmueble y no pertenece a la comunidad.
Productos no peridicos
Los objetos muebles provenientes de los propios de los esposos y que no tengan el carcter de frutos no
pertenecen a la comunidad. Tales son los materiales de una casa demolida, los rboles de un bosque no explotado
en cortes regulares, los productos de una cantera abierta durante el matrimonio, y tambin los lotes y primas de
los valores muebles propios.
La comunidad no tiene ningn derecho a ellos, porque se asimila a un usufructuario en todo lo que se refiere a
goce de los propios; por tanto, si al venderse estos muebles el precio fue cobrado por ella, debe una compensacin
al esposo.
Tesoro
El tesoro constituye en principio, un ganancial mueble; cuando es atribuido a uno de las cnyuges juve
inventionis, por efecto de la ocupacin, es comn. Pero si se encuentra en un predio perteneciente a uno de los
esposos, ste adquiere la mitad en calidad de propietario del predio. Esta mitad del tesoro se excluye de la
comunidad, pues se une a la posesin del propio. Por lo dems, esta solucin es controvertida.
27.3.1.2 Inmuebles
Divisin
Los inmuebles son considerados por la ley en forma distinta a los muebles. La parte de la comunidad en ellos es
menor, los propios de los esposos son reservados por la ley, sobre todo entre los inmuebles.
a) ANTERlORES AL MATRlMONlO
1 Principio
Frmula y motivo
En principio, los inmuebles que los esposos poseen el da de su matrimonio permanecen siendo propios (artculo
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PARTE SPTIMA
1404, inc. 1). Esta regla, que antiguamente absoluta, sufre en la actualidad una sola excepcin, cuya realizacin
casi es imposible. Es fcil descubrir el motivo de la regla; los bienes anteriores el matrimonio representan
necesariamente la fortuna propia a cada esposo; no son el producto de su colaboracin; cada uno conserva para l
sus inmuebles, y hemos visto la que la misma regla deberla aplicarse a los muebles; no se excluyen stos de la
comunidad, sino para evitar una dificultad prctica.
Aplicacin
Puede ocurrir que un inmueble, adquirido en apariencia durante el matrimonio, deba considerarse anterior a ste.
Por ejemplo, cuando uno de los esposos ha prescrito un inmueble, del que slo era poseedor al contraer
matrimonio, la prescripcin realizada durante sta, es retroactiva cuanto a sus efectos al tiempo en que inici. Por
tanto, el inmueble adquirido en estas condiciones ser propio.
Sucede lo mismo cuando se trata de los inmuebles anteriormente enajenados y recobrados durante el matrimonio
en virtud de una causa anterior. Este inmueble haba sido de la propiedad del esposo antes de su matrimonio, y de
haberlo conservado hubiera sido propio; le ser, si el esposo lo recobra mediante una accin fundada en su ttulo
anterior de propietario. Si se supone que este inmueble habla sido vendido por el esposo, podr recobrarse en
virtud de una accin rescisoria por falta de pago del precio, de una accin de retroventa, de rescisin por lesin o
de nulidad por incapacidad.
En la hiptesis de que se haya enajenado por donacin, podr sta renovarse por incumplimiento de los cargos o
por superviniencia de hijos.
Observacin
No es necesario que la causa que devuelve al esposo su antiguo inmueble, se produzca con efecto retroactivo,
como ocurre tratndose de las acciones de nulidad o de rescisin. La revocacin de una donacin por ingratitud
no es retroactiva. No obstante, el inmueble es propio al esposo porque para l no se trata de una nueva
adquisicin, sino de un retorno a la propiedad cuya causa es un ttulo anterior.
2 Excepcin
Caso previsto por la ley
Antiguamente la regla que reserva como propios a los esposos los inmuebles anteriores al matrimonio era
absoluta, y permita un fraude sealado por los antiguos autores franceses, principalmente por Pothier. Dos
esposos, que posean una fortuna mueble adoptan en su contrato de matrimonio la comunidad legal; si sus
fortunas son iguales o entre ellas existe una diferencia poco importante, no experimentan ni prdidas ni ganancias.
He aqu el peligro; una vez redactado el contrato, uno de ellos realiza su fortuna y adquiere un inmueble antes del
matrimonio. Este inmueble ser propio y el resultado para l consiste en conservar la totalidad de su fortuna
personal, adquiriendo la mitad de la de su cnyuge. Para prevenir este fraude, el cdigo decidi que los inmuebles
adquiridos en el intervalo de ambos contratos pertenece a la comunidad (artculo 1404, inc. 2).
PARTE SPTIMA
En ambos casos el otro esposo no sufre ningn perjuicio. Lo anterior explica por qu el texto legal se redact en
trminos muy generales.
Hiptesis inversa
Puede ocurrir que un inmueble sea vendido e el intervalo que media entre las capitulaciones matrimoniales y el
matrimonio. Deba permanecer propio ya que era anterior al matrimonio; Ser el precio propio, como los valores
que se hayan adquirido con l? No; en nuestra opinin, pues en primer lugar el texto no lo dice, el artculo 1404
no establece en este caso una excepcin al inc. 1 del artculo 1401, y como se trata de un texto excepcional, no
puede aplicarse por analoga; en segundo lugar no existe el motivo de la ley; la comunidad no tiene ningn fraude
que temer, y lejos de perder por ello, gana con esta transformacin posterior en la fortuna de uno de los esposos.
Sin embargo, existe otra interpretacin de la ley, segn la cual el artculo 1404 tendr como razn, no la
posibilidad de un fraude, sino el principio de la inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales. Todos los
bienes destinados a ser propios, se, en el contrato, deben permanecer as, y los esposos slo podrn incluirlos en la
comunidad, mediante una modificacin regular de las capitulaciones.
En esta opinin, el artculo 1404, en vez de ser una disposicin excepcional, es aplicacin pura y simple de un
principio. Por tanto, debe extenderse por analoga al caso en que se hayan adquirido muebles en cambio de
inmuebles y declararlos propios como los bienes que sustituyen. Este razonamiento no es exacto; no cabe duda
que los autores de la ley consagraron el artculo 1404, nicamente para impedir el fraude indicado por Pothier, y
no como una consecuencia de la inmutabilidad matrimonial; no menos cierto es que trataron de incluir en la
comunidad los muebles adquiridos durante el lapso que media entre ambos contratos en lugar de los inmuebles.
En efecto, Pothier, declara propios estos muebles para evitar una ventaja hecha al otro cnyuge en un tiempo
prohibido. Voluntariamente se omiti esta solucin en el artculo 1404 porque haba desaparecido su motivo; el
cdigo permite las donaciones entre esposos que el derecho antiguo prohiba.
PARTE SPTIMA
Las causas de adquisicin por virtud de las cuales un bien es propio, son en general causas lucrativas; sin
embargo, entre ellas se encuentran tambin modos de adquisicin a ttulo oneroso que, realizndose durante el
matrimonio, producen propios y no gananciales.
1 Gananciales
Viciosa redaccin de la ley
El inc. 3 del artculo 1401 est indebidamente redactado. Atribuye el carcter de ganancial a todo inmueble
adquirido durante el matrimonio, frmula que es demasiado amplia. Ya hemos visto que hay varios ttulos de
adquisicin de bienes que son propios y no gananciales, incluso durante el matrimonio.
Se ha propuesto reformar la ley para que diga; adquiridos a ttulo oneroso, correccin que no es mejor que el texto
actual, pues la adquisicin de los bienes propios frecuentemente se hace por compra o permuta. La nica frmula
exacta es la empleada por la costumbre de pars, que declaraba comunes los gananciales inmuebles. El sentido
exacto del trmino ha sido suficientemente fijado por el uso.
Terminologa
En francs las expresiones conqutes y acquts (gananciales) que son sinnimas actualmente, no lo eran en la
antigedad. Los conquts se oponan a los propios en materia de comunidad; los aquts se oponan a los propios
en materia de sucesin. Desde que no se distinguieron los propios de los otros bienes, en la masa de las
sucesiones, ambas palabras pueden emplearse una por otra, sin crear confusin alguna molesta, puesto que en la
actualidad slo existe una ocasin en que hacerse uso de ellas.
PARTE SPTIMA
comunidad o mediante las economas realizadas con las rentas o con el producto de su trabajo. Por tanto,
usualmente son, pero no siempre, producto de la colaboracin de los esposos.
Con frecuencia se adquieren por compra; pero tambin pueden adquirirse los gananciales por permuta, cuando el
bien enajenado por los esposos tenga en s mismo ese carcter.
2 Por herencia
Alcance de la regla
Todo inmueble adquirido por uno de los esposos a ttulo de herencia forma parte de su patrimonio personal y no
queda comprendido en la comunidad(artculo 1404, inc. 1). La palabra sucesin del artculo 1404 se refiere
precisamente a las sucesiones ab intestat; los legados son asimilados a las donaciones; pero por lo menos toda
sucesin est comprendida en l.
As el retracto legal establecido por los arts. 351, 747 y 766 confiere al inmueble el carcter de propio, lo que
produce una curiosa consecuencia; cuando dos esposos donan juntos a uno de sus hijos un inmueble dependiente
de su comunidad, y cuando este hijo muere antes que ellos, poseyendo aun el inmueble donado, sus padres lo
recobran jure hereditatis, y en adelante es propio a cada uno de ellos por mitad, en vez de ser comn. Es
igualmente propio el inmueble adquirido por el ejercicio del retracto sucesorio.
Efecto de la particin
Muy poco sucede que la sucesin abierta total o parcialmente en favor de uno de los esposos est compuesta
exclusivamente de inmuebles. Con frecuencia la sucesin es mixta, es decir, mueble o inmueble a la vez. Se
presenta entonces una dificultad para determinar la parte de la comunidad y la que debe permanecer propia al
esposo heredero; es necesario determinar en qu proporcin se encontraban los muebles y los inmuebles al
abrirse la sucesin, o esperar a que la particin se realice para saber cuantos muebles e inmuebles recibir el
esposo?
A veces la proporcin es muy diferente, y la parte de la comunidad es susceptible de aumentar o disminuir, segn
que en el lote del esposo se pongan ms o menos muebles; La jurisprudencia se atiene al resultado de la particin.
Sistema actual
La excepcin antigua se ha convertido en la regla; el artculo 1405 no distingue quin es el donante. Por tanto,
todo inmueble donado ser propio, aunque proceda de un pariente colateral, o de un extrao, a menos que la
donacin contenga expresamente que el inmueble
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 4
ADMINISTRACIN
Uniformidad del sistema
Cualquiera que sea la extensin de la comunidad, legal, universal o reducida a las gananciales, su administracin
siempre est sometida a las mismas reglas: no hay varios regmenes de comunidad, solamente existe uno; la
extensin de la masa comn es la nica que vara (artculo 1528).
Sistema de Cambacres
En sus dos primeros proyectos, Cambacres conceda un derecho igual a ambos esposos para la gestin de sus
intereses comunes; ningn acto importante hubiera podido hacerse sin el acuerdo de sus voluntades. Renunci a
esta idea en su tercer proyecto, diciendo que la administracin comn destruira, con sus discusiones, el encanto
de la vida domstica. Sin embargo, se llega de hecho a un sistema casi semejante, a causa de la hipoteca de la
mujer que grava los bienes el marido; ste necesita el consentimiento de su mujer para enajenar o hipotecar sus
inmuebles.
Sobre el principio germano de la administracin comn o mano unidad, que impide a uno de los cnyuges
disponer por s solo de su parte en los bienes comunes.
Sistema actual
Segn el Cdigo Civil, la administracin de la comunidad pertenece al marido. Le pertenece en su carcter de jefe
y por consiguiente en ninguna forma puede afectarse este derecho en las clusulas del contrato de matrimonio.
Todas las facultades le pertenecen; su mujer no tiene ninguna, salvo en algunos casos excepcionales en los que se
le permite disponer de los bienes comunes. Pero leyes recientes, de las cuales la principal es la del 13 de julio de
1907, han concedido a la mujer facultades propias considerables sobre los bienes comunes.
PARTE SPTIMA
Pothier observaba que poda usar de sus facultades y dejar perder o perecer todos los bienes comunes, sin estar
obligado a indemnizar a su mujer; puede dejar que se consume la prescripcin en favor de terceros, que
disminuya el valor de las heredades, romper los muebles, matar los animales por brutalidad, etctera.
PARTE SPTIMA
aplicacin del principio de la accin pauliana. Pero no siempre puede confundirse esa accin con la pauliana. En
efecto se concede a la mujer, incluso cuando o sea acreedora de la comunidad y sin que sea necesario discutir la
insolvencia del marido. Por otra parte, afecta tanto los actos simulados como los actos reales, los hechos
materiales y los actos jurdicos.
Siempre que el marido haya disminuido o suprimido por un fraude cualquiera la parte que debera corresponder a
la mujer en la comunidad, al disolverse sta, puede la mujer demandar la nulidad del acto, si se trata de un acto
jurdico, o la reparacin del perjuicio causado, si se trata de un hecho material. Pero, como en materia de accin
pauliana, es necesario que el tercero que haya tratado a ttulo oneroso con el marido, sea cmplice del fraude.
Crticas
Este sistema presenta numerosos inconvenientes. El cdigo francs sufre todava la influencia de la antigua regla
Vilis mobilium possessio; y prohbe al marido donar una fraccin de terreno que valga 60 francos, y en cambio,
podr donar una cuyo valor sea de 10000 y ms, o varias obligaciones de ferrocarril. Preferible sera autorizar,
nicamente, las liberalidades mdicas exigiendo su mximo, o atenerse sencillamente a los presentes usuales. Por
lo dems, la jurisprudencia casi ha llegado a este resultado, anula como fraudulentas todas las donaciones
excesivas, incluso les hechas a ttulo particular.
Se hace otra crtica. La ley prohibe al marido donar la universalidad o una parte alcuota del mobiliario. Pero
todas las donaciones intervivos se hacen a ttulo particular; las nicas transmisiones universales son las que se
hacen por defuncin. Poco probable es que los redactores del cdigo hayan pensado en el caso excepcional en que
el marido realizara con los bienes comunes, una institucin contractual o donacin de bienes futuros, y debe
creerse que su intencin ha sido prohibir las donaciones que, de hecho, recaigan sobre el conjunto de los bienes
comunes o de una parte considerables de ellos.
Tal es la opinin general. La prohibicin de donar un inmueble con reserva de usufructo se comprende mejor. Si
el marido pudiese hacer donaciones de muebles reservndose el goce de lo que dona, se vera inclinado a hacer
liberalidades, que no lo empobrecen de una manera sensible y cuyos efectos nicamente recaen sobre sus
herederos y sobre su mujer suprstite. Por tanto, para proteger a la comunidad, ha sido necesario establecer que el
marido debe despojarse en vida de lo que dona, lo que lo hace ms reservado.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
las nulidades relativas, una vez pronunciadas, producen efectos tan enrgicos como las absolutas. En verdad esta
solucin parece equitativa y conforme a la intencin de las partes. Ninguna duda exista cuando la donacin se
haya hecho en un caso en que el donante est obligado a la garanta, por ejemplo, si se hizo a ttulo de
constitucin de dote.
c) EXCEPCIN A LA PROHIBICIN
Establecimiento de un hijo comn
Las diversas categoras de donaciones prohibidas por el artculo, 1422 se permiten al marido en un caso
particular, cuando se trata de un hijo comn a quien se quiera establecer por matrimonio o en otra forma. En este
caso el marido puede donar todo lo que le estaba prohibido en principio, ya sea un inmueble, una parte alcuota o
la universalidad de los muebles; podra tambin hacer donaciones reservndose el usufructo, lo que sera poco
prctico para el fin que se propone.
Sin embargo, como slo es propietario de la mitad de lo que dona, nicamente puede hacer una dispensa de
colacin vlida por esa mitad; la colacin de la otra mitad slo puede ser dispensada por la mujer.
Donaciones hechas a un hijo de primer matrimonio
Estas donaciones quedan bajo el imperio del derecho comn; las prohibiciones del artculo 1422 nicamente se
levantan en favor de los hijos nacidos del matrimonio, lo que es muy natural. Sin embargo, se ha presentado una
dificultad; el artculo 1469 supone que la donacin hecha al hijo de un primer matrimonio es vlida, puesto que
simplemente obliga al marido a proporcionar una compensacin a la comunidad; por tanto, parece que completa
el artculo 1422. As habla juzgado la corle de Amiens, pero su sentencia fue casada y con razn, pues el artculo
1469 se explica muy sencillamente, suponiendo que el marido ha hecho a su hijo una de las liberalidades permiti
de una manera general por el artculo 1422.
27.4.1.3 Disposiciones testamentarias
Solucin tradicional
Por testamento, el marido nicamente puede legar la mitad de la comerciad, y nada ms. Tal era ya la solucin
admitida en el derecho antiguo, en una poca en que se le permita disponer de la totalidad por donacin entre
vivos (Pothier). Cul es la razn de esta diferencia?
En vida, el marido era seor y amo de la comunidad; empero a su muerte, cesa su poder; a la disolucin de la
sociedad, ya no es sino un asociado con derecho a la particin. Ahora bien, el testamento no produce efectos sino
a la muerte; por tanto, es una manera de disponer que nicamente puede aplicarse a la parte del marido en la
comunidad. El cdigo ha conservado la solucin antigua (artculo 1423).
Disposiciones a ttulo universal
Cuando el marido ha dispuesto de una manera general de su parte en la comunidad, o aun de toda la comunidad o
de una parte alcuota superior a la porcin, es muy sencilla la aplicacin de la ley; el legado se cumplir hasta la
concurrencia de la porcin del marido.
Disposiciones a ttulo particular
Cuando el marido ha legado un objeto particular dependiente de la comunidad, la suerte del legado depende de la
particin; si el bien legado se incluye en el lote de los herederos del mando, el legado se cumple en especie,
debiendo entregarse el bien al legatario; el este bien se pone en la porcin de la mujer, el legado se ejecuta por
equivalente; no teniendo los herederos del marido la cosa, deben entregar al legatario su valor en dinero (artculo
1423). Por tanto, el legatario se aprovecha de l en todos los casos, ya sea en una u otra forma.
Es notable esta disposicin de la ley, pues establece una excepcin al artculo 1021, que declara nulo el legado de
cosa ajena; cuando el bien legado es atribuido a la mujer, se reputa que el marido nunca ha sido propietario de l
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PARTE SPTIMA
por tanto ha legado una cosa ajena. En consecuencia la regla legal debe interpretarse estrictamente, habindose
negado la jurisprudencia a extenderla a la venta de un bien de la comunidad hecha por el marido en su testamento.
27.4.1.4 Facultades del marido sobre inmuebles moblados
Moblacin en propiedad
Suponemos que el inmueble es moblado realmente y que entra en la comunidad. Por consiguiente, aunque este
inmueble provenga de la mujer, el marido puede enajenarlo o hipotecarlo, como un ganancial; sus acreedores
pueden embargarlo. Queriendo expresar este efecto de la moblacin, la ley dice en el artculo 507, que el
inmueble llega a ser un bien de la comunidad como los muebles mismos.
Esta frmula no es feliz, debiendo cuidarnos de tomarla a la letra; simplemente significa que el inmueble llega a
ser comn, al mismo tiempo que los muebles, pero no por ello se le considera como mueble; conserva su carcter
inmueble y, en consecuencia, el marido no puede donarlo (artculo. 1422).
27.4.1.5 Contrapartida de las facultades del marido
Garantas dadas a la mujer
Privada de toda facultad seria sobre la comunidad, aunque sea copropietaria de la mitad, la mujer est protegida
en otra forma por la ley. Se ha establecido en su favor diversas garantas, que son la contrapartida de la
cuasiomnipotencia del marido. Estas garantas, que estudiaremos ms adelante, son las siguientes;
1. La posibilidad de renunciar a la comunidad cuando sa se encuentra arruinada por la mala administracin del
marido.
2. La facultad de limitar su obligacin a las deudas por medio de un inventario, cuando quiera aceptarla y
desconozca el monto del pasivo o parezca superior al activo.
3. El derecho de pedir la separacin de bienes, que ponen fin a las facultades del marido, cuando los negocios de
la comunidad no vayan bien.
4. La hipoteca legal. Pero esta ltima garanta existe de una manera general, en todos los regmenes, y es
histricamente independiente del rgimen de comunidad.
27.4.2 FACULTADES DE LA ESPOSA
Principio
Sobre la comunidad, la mujer no tiene ninguna facultad; asiste como espectadora a la administracin de su
marido; por s misma nada puede, incluso ni con autorizacin judicial (artculo 14261.
Excepciones
El derecho de copropiedad de la mujer reaparece en algunos casos, durante la comunidad, para permitirle ejercer
sobre ella ciertas facultades. Este derecho se manifiesta segn el Cdigo Civil:
1. Cuando la mujer da su consentimiento a una donacin hecha por el marido.
2. Cuando obra con autorizacin judicial en los casos previstos por la ley.
3. Cuando hace testamento.
Y segn leyes ms recientes:
PARTE SPTIMA
4. Cuando hace depsitos en las cajas de ahorro (Ley del 9 may. 1881)
5. Cuando gana dinero mediante un trabajo personal (Ley de 13 jul. 1907).
27.4.2.1 Concurso de la esposa en la donacin
Controversia
Hemos visto ya, que el artculo 1422 prohbe al marido hacer ciertas donaciones; como esta prohibicin se ha
establecido en inters de la mujer, se ha preguntado si sta puede consentir en la donacin de manera que la
convalide mediante su adhesin; algunos autores han resuelto la cuestin por la negativa; estimaron peligroso
autorizar a la mujer para renunciar la proteccin que la ley le concede, precisamente en el momento que necesita
de ella, porque su consentimiento podra obtenerse por el ascendiente o por obsesin de su marido.
Adems, cmo podra el consentimiento de la mujer producir algn efecto, puesto que no tiene durante el
matrimonio ninguna facultad sobre la comunidad?
Hubo algunas sentencias en este sentido, pero la opinin contraria triunf en 1850 con razn. Cuando el cdigo
restringi las facultades del marido sobre la comunidad, no tuvo la intencin de afectar estos bienes con una
indisponibilidad absoluta; por su parte, la mujer no es incapaz de hacer donaciones con autorizacin de su marido,
podra donar sus bienes propios, incluso inmuebles; por qu no podr donar su parte de un bien comn, y cuando
est de acuerdo con l, hacer vlidamente una donacin por el total? Se admita ya una solucin anloga en el
derecho antiguo; el concurso de la mujer le impeda atacar como fraudulenta la donacin hecha por el marido a un
heredero presunto de ste en lnea colateral.
27.4.2.2 Enajenacin autorizada judicialmente
Posibilidad de estas enajenaciones
Segn el artculo 1427, la comunidad se encuentra sujeta a obligaciones contradas por la mujer, con autorizacin
judicial: 1. Para sacar al marido de la crcel, y 2. Para establecer a un hijo en ausencia del marido. Ms adelante
examinaremos las diversas cuestiones que este texto provoca; por el momento, basta advertir, que a pesar de la
redaccin un poco estricta de la ley, la mujer puede no solamente obligar a la comunidad contrayendo en mutuo
una deuda, sino tambin disponer de los bienes comunes para obtener, mediante su venta, el dinero que necesita o
para constituir una dote en especie al hijo que establezca ella.
El texto dice que puede obligar comprometer... esta ltima expresin se refiere a la constitucin de una hipoteca,
que es un acto de disposicin, lo que implica que en su caso los tribunales pueden autorizar a la mujer para
enajenar.
27.4.2.3 Disposiciones testamentarias
Capacidad de la mujer
Para hacer su testamento, la mujer no necesita autorizacin marital, porque sus disposiciones testamentarias slo
producirn efectos despus de su muerte, y porque en ese momento el marido pierde todas sus facultades por la
disolucin del matrimonio. A condicin de que sea mayor, puede disponer de todo lo que le pertenece, a saber, de
sus bienes propios y de su parte en la comunidad.
Controversia
Ninguna dificultad se presenta si la mujer ha dispuesto a ttulo universal pero si ha legado un objeto particular, el
legado slo puede ejecutarse en tanto ese objeto sea puesto en la porcin de sus herederos. Si la particin lo
atribuye al marido, el legatario ser privado de l. Debe entonces concedrsele una accin contra la sucesin de
la testadora para obtener su dinero?
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PARTE SPTIMA
Se decide esto en la hiptesis de un legado proveniente del marido y habra desde el punto de vista de la equidad,
una potente razn de analoga para extender esta solucin a los legados de la mujer. Por ello, numerosos autores
no han vacilado en hacerlo. Sin embargo, hay una razn seria para dudar; el artculo 1423 es un texto particular
que establece una excepcin al artculo 1021, segn el cual el legado de cosa ajena es nulo, y que por
consiguiente, no permite una interpretacin extensiva.
El nico medio para rechazar este argumento, es decir que el legado de una cosa indivisa no debe considerarse
como legado de cosa ajena, en el sentido del artculo 1021; rechazada as esta disposicin, ningn obstculo
habra para la solucin equitativa antes indicada. La jurisprudencia raramente ha resuelto en forma directa este
punto. En un negocio en que la misma mujer haba reglamentado el derecho del legatario, para el caso en que no
fuese puesto en posesin del inmueble, para el caso en que la mujer haya renunciado a la comunidad.
27.4.2.4 Depsito en cajas de ahorro
Respectivos derechos del marido y de la mujer
La Ley del 9 de abril de 1881 (artculo 6, inc. 2) completada por la del 20 de julio de 1895, artculo 16, permiti a
las mujeres casadas, cualquiera que sea el rgimen de su contrato de matrimonio, abrir cuentas en las cajas de
ahorro, sin la asistencia de su marido, y retirar sin esa asistencia, las sumas inscritas en su cuenta salvo oposicin
de su esposo. En caso de oposicin, se suspenden los retiros durante un mes, a partir de la notificacin hecha a la
mujer por correo certificado, notificacin que debe hacer la caja de ahorrros.
Pasado este plazo, si la mujer no recurre dicha oposicin, puede el marido cobrar el monto de la libreta, si el
rgimen bajo el cual est casado le concede ese derecho. En 1881, se haba precisado que se consideraba a la
mujer depositante en la caja de ahorros, como simple mandatario del marido; pero poco a poco se llega a
concederle, de hecho, sobre las sumas depositadas por ella un verdadero derecho propio.
En prima lugar, el marido no tiene ningn medio de oponerse al depsito, de suerte que la mujer puede tomar el
dinero depositado de la masa comn; en seguida, las cajas se ven obligadas a guardar el secreto, incluso respecto
al marido, lo que hace que ignore si su mujer tiene dinero depositado en ellas, al grado de que la mujer se
constituye as una especie de capa negra, que est a su total disposicin.
No debe creerse que las sumas depositadas en las cajas de ahorro son insignificantes; estas cajas expiden por ao
gran nmero de libretas a las mujeres casadas. El lmite del depsito por cuenta es actualmente elevado. Por otra
parte, se ha advertido que el marido que se opone est moralmente en un error, y que quiere apoderarse de los
pequeos ahorros de su mujer; en consecuencia el atentado al rgimen del Cdigo Civil es un social, una traba a
los abusos de las facultades de un marido ebrio o perezoso.
27.4.2.5 Salario y ganancia personal
Reforma de 1907. Origen y fin de la ley
La reforma operada por la Ley del 13 de julio de 1907, ya sealada, ha tenido por objeto retirar al marido toda
facultad sobre las ganancias y salarios personales de su mujer, as como sobre las economas realizadas por sta y
sobre los bienes y valores que le sirven de inversin, los cuales se llaman bienes reservados.
Esta ley tiene por origen el proyecto reparado en 1893 por Jeanne Chauvin a peticin de la Sociedad
lAvant_Courriere, y a imitacin de una ley danesa. Un proyecto en este sentido se deposit en la cmara por
Golrand, el 9 de julio de 1894. La Ley de 1907 es resultado de un prolongado movimiento feminista, favorecido
por todos los filsofos, y especialmente por Stuart Mill.
Condiciones de aplicacin
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PARTE SPTIMA
La ley se aplica a todos los regmenes. Los modifica ms o menos gravemente, segn que la mujer posea, de
acuerdo con el derecho comn, una capacidad ms o menos extensa; pero ninguna excepcin se ha hecho. Por
tanto, en toda hiptesis debe tomarse en consideracin. Por lo dems se trata de una concepcin muy singular, por
lo menos en cuanto se trata no de reglas relativas a la capacidad de la mujer, sino de las que se refieren a la
propiedad de los bienes.
La ley es general aun en otro sentido; beneficia a todas las mujeres, cualquiera que sea el gnero de trabajo
personal que realicen, a las obreras, empleadas de comercio, oficinistas pblicas o privadas, a las que ejercitan un
comercio, una industria separada o una profesin liberal, como la de mdico, abogado, autor, periodista, etc.
(artculo 1).
Se aplica tambin a las mujeres comerciantes por esto modifica implcitamente ciertas disposiciones del Cdigo
de Comercio. Pero es necesario que la mujer ejerza una profesin distinta de la del marido. La mujer que ayuda a
su marido en el ejercicio de su profesin se asimila a la que trabaja en su hogar, y no se beneficia con la ley. Hay
en esto algo injusto. Se agrava por ciertas decisiones que han negado el beneficio de la ley a una mujer empleada
al lado de su marido con un tercero, lo que en forma alguna era impuesto por el texto legal.
Derecho de la mujer sobre el producto de su trabajo
Cualquiera que sea su rgimen matrimonial, slo la mujer tiene facultades para cobrar sus salarios u otras
ganancias, y dispone de ellas libremente sin ninguna supervisin, e intervencin del marido. Tal es el
pensamiento dominante de la ley, la preocupacin que originalmente inspir el proyecto. La existencia de una
supremaca del marido, que llegaba a confiscar las utilidades y salarios de la mujer, se ha considerado como un
verdadero anacronismo.
Se quiso, segn la expresin consagrada, establecer ms justicia en las relaciones econmicas de los esposos, y
reconocer a la mujer casada sobre los productos de su trabajo el derecho absoluto de disposicin. El derecho de
cobrar los salarios se aplica de una manera general a todos los productos del trabajo, aunque stos tomen la forma
de la propiedad intelectual. La mujer puede disponer libremente de los derechos de propiedad literaria, artstica e
industrial, cuando la obra sea creada durante el matrimonio.
Puede tambin cobrar las indemnizaciones concedidas en compensacin de su trabajo; pensiones de retiro,
indemnizaciones por accidentes de trabajo, de seguro y de daos y perjuicios por una incapacidad de trabajo. La
nica dificultad que se presenta se refiere a los beneficios industriales y mercantiles que a la vez sean productos
del trabajo y del capital. Se ha propuesto realizar una informacin sobre estos productos y tratar como bienes
reservados slo la parte correspondiente al trabajo de la mujer.
Pero esta solucin no parece prcticamente aplicable. La ley no reglamenta una cuestin de compensaciones y no
se ocupa del origen de los capitales puestos a disposicin de la mujer que trabaja; se aplica a todos los productos
del trabajo.
Derechos de la mujer sobre los bienes reservados
No ha sido posible limitarse a lo anterior, despus de haber concedido a la mujer la libre disposicin de su salario,
era necesario sealarle igualmente el derecho a disponer de los ahorros que hubiese hecho, as como de lo bienes
adquiridos con tales ahorros. Esto fue lo que se hizo.
El artculo 1 de la ley concede a la mujer los mismos defectos de administracin que el artculo 1449 confiere a la
mujer separada de bienes. Pero la frmula legal es incoherente, siendo corregido por el mismo texto que enumera
a continuacin los actos permitidos a la mujer, concedindose ms facultades que a la ca
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 5
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES
DE LA ESPOSA
Plan
El matrimonio no modifica los derechos que el marido posee sobre sus propios bienes; en consecuencia, nada
debe decirse, sino recordar la existencia de la hipoteca legal, que lo obliga a hacer intervenir a su mujer cuando
quiera hipotecar o enajenar sus inmuebles.
27.5.1 ENAJENACIN
27.5.1.1 Condicin de validez
Regla
En principio, los actos de disposicin relativos a los bienes de la mujer deben realizarse por ella misma, estando
regularmente autorizada; el marido no tiene facultades para realizarlos.
Cierta en la actualidad, de una manera general, tanto respecto a los muebles como a los inmuebles, esta regla no
ha sido consagrada en la ley sino con motivo de estos ltimos (artculo 1428, inc. 3). El silencio de los textos
respecto a los muebles se explica, porque la ley nicamente ha establecido sobre la administracin de la
comunidad legal, y porque bajo este rgimen los propios muebles son sumamente raros.
Por lo dems, este texto est mal redactado: El marido, dice, no puede enajenar sin el consentimiento de su
mujer. . . Cuando la enajenacin existe, no es el marido quien enajena con el consentimiento de su mujer, sino
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PARTE SPTIMA
sta quien enajena con autorizacin de aquel. Esa viciosa redaccin se encontraba ya en la costumbre de Pars,
artculo 226.
Excepciones
Por excepcin, el marido puede a veces enajenar ciertos bienes de su mujer o disponer de ellos. Inmuebles. La
facultad de disponer existe para los inmuebles que han sido moblados por la mujer, hasta la concurrencia de cierta
suma. Esta moblacin parcial deja la propiedad a la mujer; por tanto, el marido no puede enajenar el inmueble.
Sin embargo, la ley le permite hipotecarlo hasta la concurrencia de la suma fijada (artculo 1507, inc. 3; 1508, inc.
2).
Esta situacin es muy notable, pues segn el derecho comn, para poder hipotecar un bien, es necesario tener la
capacidad o poder de enajenarlo. Encontramos aqu uno de los casos excepcionales, en los que una persona puede
hipotecar sin facultades de enajenar.
Muebles
El marido tiene el derecho de enajenar:
1. Los consumibles por el primer uso (artculo 587).
2. Los que estn destinados a ser vendidos (artculo 1581), 3. Los que se entreguen segn avalo (arts. 1532 y
1551), cuando se considera que el evalo equivale a una venta a la comunidad.
Sancin
Supongamos que el marido haya realizado uno de los actos de disposicin que le estn prohibidos; por ejemplo,
que ha vendido un bien de su mujer. La venta es nula, sin embargo, si la cosa vendida es un mueble corpreo, el
adquirente estar protegido por el artculo 2279, si es de buena fe. En cualquier otro caso, la mujer posee la accin
de reivindicacin; las ventas hechas por personas sin facultades no pueden despojar a otra de su propiedad.
PARTE SPTIMA
Acabamos de ver que la mujer posee una accin de nulidad contra las enajenaciones indebidamente hechas por su
marido. En que casos puede ejercitar esta accin? Nada es ms sencillo como en el caso en que la mujer renuncia
a la comunidad; extraa a las obligaciones de su marido, es libre de actuar, y el adquirente vencido en eviccin
por ella, se ve reducido a una accin de saneamiento contra el marido.
Pero cuando la mujer acepta la comunidad, cambia la solucin: la obligacin de garanta, contrada por el marido
cuando ha vendido, entra en la comunidad, y la mujer que acepta sta se encuentra sometida a ella; por tanto el
adquirente puede oponerle la excepcin de saneamiento como al marido. nicamente se pregunta en que medida
ser oponible esta excepcin a la mujer.
La mujer nicamente es garante con su marido, en su carcter de mujer sujeta a la comunidad de bienes; por
tanto, parece que puede ejercitar su reivindicacin, cuando menos por la mitad; pero la obligacin de garanta
generalmente se considera indivisible, y esta indivisibilidad impide por el total, el ejercicio de la accin contra los
terceros. Sin embargo, esta sentencia resolvi un caso en que la mujer no solamente haba aceptado la comunidad,
sino tambin la sucesin de su marido, en su carcter de legataria universal.
Pero la mayora de los autores deciden que la mujer puede reivindicar, para unos la mitad, para otros el total, a
condicin de pagar al tercero vencido en eviccin la mitad de los daos y perjuicios o, por lo menos, la mitad del
precio sujeto a restitucin.
Consecuencia
Como la accin de la mujer contra los terceros adquirentes, depende de la opcin que tome ella sobre la
comunidad, se sigue de esto que no puede ejercitar su reivindicacin por anticipado, antes de disolverse la
comunidad, pues es posible que finalmente se encuentre obligada a respetar la enajenacin.
La solucin que ha triunfado en la jurisprudencia es lamentable. Para la mujer puede existir un considerable y
urgente inters en recobrar inmediatamente la posesin de su bien; por otra parte, ella no ha cometido ninguna
falta, en tanto que al adquirente puede reprochrsele no haber verificado los ttulos de propiedad del marido.
Pothier invocaba una excelente razn: antes de saber si la mujer puede ser obligada por un contrato del marido, es
preciso preguntar si el contrato celebrado por ste entra en las facultades que se le han conferido.
PARTE SPTIMA
forma le conviene.
Adems, esta clusula tampoco dispensa al marido de hacer las declaraciones exigidas por la ley, cuando tenga la
intencin de que su adquisicin sirva a su mujer de reinversin. Para qu sirve entonces? Su utilidad es
demasiado limitada, permite a la mujer tomar para s la adquisicin del marido, aun despus de la disolucin del
matrimonio.
Reinversin obligatoria
Nada obliga en principio al marido para realizar la reinversin; para l es una mera facultad. nicamente el
contrato de matrimonio puede imponerle una obligacin, por medio de una clusula expresa; es necesario,
adems, fijar cuidadosamente un plazo en el que deba hacerse la reinversin. A falta de plazo, el marido gozara
de un trmino indefinido para cumplir esta obligacin, y su mujer nunca podra pretender que no la ha cumplido.
Valores muebles
En la prctica, los valores pertenecientes a la mujer y excluidos de la comunidad estn sometidos a la condicin
de reinversin. La condicin slo desempea su papel tilmente, cuando se trata de ttulos nominativos. La
clusula obliga a los terceros a vigilar por el cumplimiento de la reinversin.
Su inobservancia compromete la responsabilidad del establecimiento deudor , que procede a la transmisin, y
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PARTE SPTIMA
tambin la del oficial pblico, notario o agente de cambio, encargado de la enajenacin del ttulo. Los
establecimientos deudores y los oficiales pblicos exigen la presentacin del contrato de matrimonio, y en la
prctica se muestran demasiado rigurosos en las justificaciones exigidas.
Para evitar los inconvenientes que resultan de esta supervisin (contrle), el contrato de matrimonio contiene, a
menudo, una clusula que los excepta de toda responsabilidad.
Aplicaciones
Debe comprenderse bien el sistema legal; su distincin se funda, no en el carcter mueble o inmueble de los
bienes hereditarios, sino en su entrada en la comunidad o en el patrimonio propio de la mujer. Es cierto que
normalmente los muebles entran en la comunidad, y que los inmuebles son propios, empero puede ocurrir la
inverso.
As, bajo el rgimen de comunidad reducida a los gananciales, el marido no tiene facultades para proceder a la
particin de las sucesiones aun muebles, abiertas en favor de su mujer, porque permanecen propias de esta; en
cambio, si hay una clusula de moblacin de los bienes futuros en plena propiedad, podr intervenir en la
particin de la sucesiones inmuebles. En todos los casos, y salvo una causa absolutamente excepcional, el marido
est facultado para efectuar una particin provisional, porque la comunidad tiene el goce de todos los bienes
propios de los esposos. No hay que distinguir si la particin se hace convencional o judicialmente; tampoco si es
promovida por el marido o por los coherederos de la mujer (artculo 818, incs. 1 y 2 combinados).
PARTE SPTIMA
2. Extensin menor.
Respecto a la administracin de los bienes propios, las facultades del marido son limitadas, mucho menores que
para los bienes comunes: es un simple administrador y no tiene ms facultades que las que se le hayan conferido
expresamente. Sobre comunidad, conserva en principio su antiguo carcter de seor, tiene todas las facultades,
salvo las que expresamente se le hayan retirado.
3. Responsabilidad.
En su carcter de administrador, el marido es responsable (artculo 1428, inc. 4). Si deja perecer los inmuebles
por falta de conservacin o de reparaciones mayores, o que se consumen las prescripciones, ya sea de crditos
cuyo pago no exija en tiempo til, o de bienes posedos por terceros, responde de su negligencia.
No solamente est obligado por los deterioros de los bienes, como dice la ley, sino de toda culpa. Ninguna
responsabilidad de este gnero se le imponen tratndose de los bienes comunes.
Arrendamiento
En su carcter de administrador el marido no solamente el derecho, sino el deber de dar en arrendamiento los
inmuebles de su mujer, siendo obligatorios para la mujer, aun en caso de renuncia de parte de sta, los contratos
que haya celebrado durante aquella.
El inters de la misma mujer lo exige; para que el marido pueda arrendar en buenas condiciones, se requiere que
el derecho del arrendatario no sea precario. Sin embargo, para que la mujer no se encuentre ligada por una
duracin muy prolongada, debida a un capricho de su marido, la ley (arts. 1429_1430) le aplica el sistema que ya
hemos explicado a propsito de la administracin del tutor. Se limita a nueve aos cuando, ms la duracin por la
cual los arrendamientos celebrados por el marido, sern oponibles a la mujer, despus la disolucin de la
comunidad.
Una vez disuelta esta, para saber durante qu tiempo estar obligada la mujer a respetar el arrendamiento, se
divide desde su punto de partida en perodos de nueve aos, y el arrendatario slo tiene derecho para terminar el
periodo que est corriendo en este momento (artculo 1429).
La rescisin del arrendamiento es entonces facultativa para la mujer, quien puede, si lo prefiere, ratificarlo y
exigir su cumplimiento pleno. Como el arrendatario no puede permanecer indefinidamente en la incertidumbre, se
le permite interpelar a la mujer para que se decida en uno y otro sentido. Los acreedores de la mujer tienen
derecho para demandar la reduccin.
Respecto a la renovacin del contrato de arrendamiento, la ley deja al marido cierta libertad. Le permite renovar
el arrendamiento dos o tres aos antes de su expiracin, segn se trate de bienes urbanos o rsticos. Si la
renovacin se hace antes de esta fecha, carece de efecto respecto a la mujer, salvo que haya comenzado su
cumplimiento, es decir, que no haya expirado el antiguo arrendamiento antes de la disolucin de la comunidad.
De esto resulta que la mujer puede, cuando mas, estar obligada por 11 aos, si se trata de bienes urbanos, y por 12
PARTE SPTIMA
si es de rsticos.
Anticipo de rentas
El marido no puede cobrar por anticipado, las rentas todava no vencidas a los inquiIinos de su mujer; tampoco
puede ceder a terceros estas mismas rentas, o por lo menos slo puede hacerlo en la medida en que tales actos
estn autorizados por los usos del lugar.
Cuando el marido haya cobrado as una o varias pensiones por anticipado, el recibo que d al inquilino ser
oponible a la mujer, en el sentido de que el deudor no podr ser obligado a pagar una segunda vez; pero si la
comunidad se disuelve antes de vencerse estos plazos, la mujer tiene accin contra esta y el marido, para exigir la
restitucin de las sumas que corresponden a un periodo en el que la comunidad no haya tenido el goce.
Cobro de capitales
En general, se admite que el marido tiene facultades para cobrar los capitales muebles debidos a su mujer, cuando
los deudores quieran liberarse. Se trata de una consecuencia del derecho que tiene el marido para cobrar los
crditos. De esto resulta que el marido es un administrador con facultades muy amplias, pues el cobro de capitales
es un acto grave, que puede comprometer el resultado final de las enajenaciones.
Acciones posesorias
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PARTE SPTIMA
El derecho de ejercer las acciones posesorias est comprendido en las atribuciones del marido, administrador de la
fortuna de su mujer: El marido es el jefe de la comunidad, tiene la posesin y goce de los propios de su mujer. Le
es indispensable esta facultad para proteger su derecho de goce.
Derecho de la mujer
La ley dice que el marido puede ejercitar por s mismo, sin el concurso de su mujer tal o cual categora de
acciones; no dice que el marido es el nico que puede ejercerlas. Por consiguiente, la accin sera vlidamente
intentada por la mujer debidamente autorizada o vlidamente dirigida en su contra, incluso en el caso de que su
ejercicio se conceda al marido. La facultad del marido no es exclusiva.
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PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 6
PASIVO
Observacin
La Ley del 13 de julio de 1907 que ha creado, en el interior de la masa comn, una categora especial de bienes,
llamados reservados, y que provienen del trabajo personal de la mujer, complic en extremo las reglas relativas de
la comunidad. A fin de reducir hasta donde sea posible la dificultad, es conveniente exponer primeramente las
reglas antiguas del derecho francs, tal como existan antes de 1907.
Por lo dems, estas reglas constituyen el derecho comn, y son las nicas aplicables en los casos ordinarios, en
los que la mujer no ejerce ninguna profesin lucrativa. En caso de que exista un sistema especial a los bienes
reservados, su anlisis ser posterior; en efecto, este sistema constituye una simple excepcin el derecho comn.
27.6.1 NOCIN
27.6.1.1 Persecucin y contribucin de las deudas
Definicin y reenvo
Por el momento, slo tenemos que resolver una cuestin: la determinacin de los derechos del acreedor. Puede
embargar los bienes comunes ? Teora del derecho de persecucin se llama la que trata de resolver estas
cuestiones.
Ms adelante, al ocuparnos de la liquidacin que ha de hacerse entre los esposos, que es definitiva despus de la
disolucin y liquidacin de la comunidad, tendremos que examinar otro punto: de los tres patrimonios existentes,
el que deba soportarla definitivamente ha pagado la deuda? En caso afirmativo, todo ha terminado; en caso
contrario, quien ha proporcionado los fondos tiene derecho de exigir su restitucin, puesto que ha pagado por
otro.
Esta liquidacin ulterior y definitiva de la deuda se llama contribucin entre esposos, y la indemnizacin que la
comunidad pueda deber al esposo o los esposos a la comunidad se llama compensacin (rcompense). Se dice
tambin que debe distinguirse el pasivo provisional (cuestin de obligacin) y el pasivo definitivo (cuestin de
contribucin).
PARTE SPTIMA
a) DEUDAS COMUNES
Cules son?
Las deudas de la comunidad no son deudas de una tercera persona distinta de los esposos, puesto que la
comunidad no es sino una simple indivisin; son las deudas del marido o de la mujer, considerados como
asociados y sujetos a ellas con sus bienes comunes.
No obstante lo anterior no debe concluirse que cada uno de los esposos est sujeto por la mitad, como sucede con
los deudores conjuntos ordinarios. En efecto, toda deuda de la comunidad proviene siempre del esposo que la ha
contrado personalmente, y, aunque tal deuda entre en la comunidad y aunque el otro esposo se encuentre
actualmente obligado por la mitad, aquel por cuya cuenta se contrajo no deja de ser deudor por el total.
Existe una regla tradicional, propia a este rgimen, y que excluye la aplicacin del derecho comn. Puede
explicarse de la manera siguiente: el esposo autor de la deuda se encuentra obligado con su acreedor por un
vnculo de obligacin personal, del que no puede liberarse a su voluntad. La clusula del contrato de matrimonio
escrita o tcita, que ponga esta deuda a cargo de la comunidad, no puede privar al acreedor de la mitad de su
accin contra su deudor original.
Pero si esta creacin no puede daar al acreedor, por lo menos le aprovecha, pues en adelante puede hacer
efectivo su crdito sobre los bienes comunes, es decir, sobre bienes que pertenecen por mitad a otra persona
distinta de su deudor.
Puede perseguir:
1. Los bienes propios de su deudor, y
2. Los bienes de la comunidad, lo que se expresa diciendo que la entrada de esta deuda en la comunidad le da dos
deudores en vez de uno.
b) DEUDAS PERSONALES
Definicin
Las deudas personales son aquellas que no gravan a la comunidad y que permanecen propias al esposo que las ha
contrado o por cuenta del cual han nacido.
PARTE SPTIMA
Consecuencias
Son los siguientes:
1. En los casos rarsimos en que la obligacin del marido no grava a la comunidad, su acreedor personal puede, no
obstante, embargar los bienes comunes, como si hubiese llegado a ser acreedor de la comunidad.
2. Cuando la deuda de la mujer entra en la comunidad, su acreedor puede embargar no solamente los bienes
comunes, sino tambin los del marido, como si el fuese acreedor personal de ste. El resultado anterior se expresa
diciendo que el acreedor de la mujer adquiere, en este caso, tres deudores en vez de uno: la mujer, la comunidad y
el marido (artculo 1419).
Principio de proporcionalidad
La primera regla establece una proporcin entre el pasivo y el activo; la
comunidad debe soportar las deudas, en la medida en que adquiere el
activo de los esposos. Esta primera regla se he aplicado:
1. Al pasivo que grava a los esposos antes del matrimonio.
2. Al pasivo que grava las sucesiones abiertas en su favor durante el matrimonio, y
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
Crtica
Se quera establecer el equilibrio entre el pasivo y el activo; desgraciadamente este equilibrio slo existe en
apariencia; no hay ninguna proporcin real entre lo que la comunidad gana tratndose de activo y lo que soporta
tratndose de pasivo, ya que los esposos, o uno solo de ellos, poseen uno o varios inmuebles.
En efecto, las obligaciones que actualmente existen bajo las leyes modernas, siempre son muebles; las deudas que
tienen carcter inmueble, son sumamente raras. De esta manera, es seguramente a cargo de la comunidad todo el
pasivo, en tanto que se ve reducida a los muebles tratndose del activo, escapndosele acaso la mayora de la
fortuna de los esposos o toda ella.
Se trata de una grave falta que en la prctica produce verdaderas iniquidades; personas colmadas de deudas, y
cuya fortuna totalmente es inmueble, al contraer matrimonio, sin capitulaciones matrimoniales, conservarn para
ellas su activo, siendo la mitad de su pasivo pagada por su cnyuge. En justificacin de la ley francesa solo puede
decirse que este sencillo procedimiento evita todo clculo y suprime muchas complicaciones.
Observacin
De los tres hechos que admite el artculo 1328, slo dos confieren, segn el artculo 1410, fecha cierta a los
crditos de la mujer anteriores al matrimonio: el registro del ttulo y la defuncin de uno de los signatarios. La ley
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PARTE SPTIMA
ha omitido el tercero; la reglamentacin del acto en un documento autntico. Unnimemente se admite que el
artculo 1410 se completa mediante el artculo 1328.
Excepciones
Hay casos en que no es necesaria la fecha cierta:
1. Si el crdito no es mayor de 500 francos (artculo 1341).
2. Si el acreedor de la mujer le ha sido imposible proveerse de una prueba escrita (artculo 1348)
3. Si ha perdido su ttulo por caso fortuito o fuerza mayor (artculo 1348).
4. En materia mercantil (artculo 109, C. Com.).
5. Si la deuda resulta de una fuente extracontractual, indemnizacin de responsabilidad o impuestos.
En todos esos casos, pudiendo el acreedor probar por testigos la existencia misma de su crdito, con mayor razn
podr probar que es anterior al matrimonio.
PARTE SPTIMA
pagar al acreedor, se considera que obra como gestor del patrimonio de su mujer; paga a nombre de sta, lo que
reserva a la comunidad la posibilidad de recurrir contra la mujer.
Cuestin
Puede preguntarse qu ha llegado a ser de la incapacidad de la mujer casada a quien la ley prohbe obligarse sin la
autorizacin de su marido; le basta firmar un pagar ponindole fecha anterior a su matrimonio, para encontrarse
vlidamente obligada; con un simple cambio de fecha, puede comprometer si no su renta actual, s el capital de su
fortuna.
En realidad, la incapacidad de la mujer queda ntegra; todo se reduce a una prueba que debe rendirse, difcil, es
verdad, pero posible. La prueba de la fecha falsa puede rendirse por todos los medios, puesto que se trata de un
acto fraudulento, y procede tanto de parte de la mujer como del marido. Es indudable que se trata de un peligro;
pero no se presenta cuando la mujer al contraer matrimonio sea aun menor; antes, y despus, es incapaz de
obligarse por s sola y en nada la beneficiara un cambio de fecha.
Motivo
Hoy se dice frecuentemente, un mandato conferido por la mujer a su marido a fin de que administre su comunidad
y para obligarla en caso necesario. Pero el marido puede obligar a su mujer an sin el conocimiento de sta, a
pesar de su oposicin, y contra su inters, lo que excluye toda idea de mandato.
Se dice tambin que, la mujer ratifica los actos de su marido al aceptar la comunidad. Esta segunda idea es tan
insuficiente como la primera, pues los derechos adquiridos por los acreedores no dejan de ser vlidos a pesar de la
PARTE SPTIMA
renuncia de la mujer a la comunidad. Por otra parte, cmo podra la mujer ratificar las obligaciones de su marido
cuando tienen una causa ilcita?
Por tanto, la nica razn es el origen histrico de la comunidad y su estado primitivo; la voluntad de la ley hace
del marido el jefe de la comunidad, como consecuencia de las facultades que le confiere sobre la persona de la
mujer. De la misma manera que puede disipar este activo comn, puede arruinar a la comunidad obligndose en
otra forma cualquiera, aun por actos ilcitos.
Consecuencias actuales
Siendo absoluta la regla no procede ninguna excepcin, cualquiera que sea el carcter de la obligacin. As, las
mismas multas, impuestas al marido, entran en la comunidad y pueden hacerse efectivas con los bienes comunes,
es decir, en parte, con los bienes de la mujer (artculo 1424).
No obstante, la multa es una pena que debera permanecer personal al culpable. En esta materia los antiguos
principios de la comunidad se encuentran en abierta contradiccin con las ideas del moderno derecho penal.
La jurisprudencia nos brinda otro ejemplo notable no previsto por la ley. Antes de casarse, el marido ha tenido un
hijo natural, a quien reconoce durante el matrimonio. Segn el artculo 337, el reconocimiento hecho en estas
condiciones no puede perjudicar al otro esposo ni a los hijos nacidos del matrimonio.
Parece que el hijo natural no puede reclamar alimentos a su padre sino sobre la nuda propiedad de los bienes
personales de ste, a fin de respetar los derechos de la familia legtima, siendo sta la solucin de muchos autores.
Sin embargo, la jurisprudencia le ha reconocido una accin sobre la comunidad en razn de las facultades del
marido, que siempre es libre para disponer de ella.
Antigua excepcin
Antes, cuando el marido casado bajo el rgimen de comunidad sufra una condena por delito que implicase la
muerte civil, las penas pecuniarias que se le impusieran en razn del mismo hecho, afectaban nada ms a su parte
en la comunidad y sus bienes personales (artculo 1425). Segn Pothier, esta solucin se haba admitido como una
consecuencia de la muerte civil, pues disuelta la comunidad, no poda sta ser obligada por el marido.
La explicacin es incorrecta parcialmente, pues la causa de la deuda es el delito anterior a la condena, siendo slo
sta la que implicaba la muerte civil. Ms bien era efecto de las reglas tradicionales de confiscacin. Desde la Ley
del 31 de mayo de 1854, Que abrog la muerte civil, carece de objeto el artculo 1245.
PARTE SPTIMA
Explicacin
Por qu el marido, que ha intervenido, no para obligarse l mismo, sino para autorizar a su mujer para contratar,
responde personalmente de la obligacin? Segn una regla, quien habilita a un incapaz, no se obliga a s mismo
cuando aquel contrae obligaciones con su autorizacin; Qui auctor est se non obliga. Sin embargo, el artculo
1419 declara que el marido est sujeto en razn de la autorizacin que ha dado. De lo anterior existen dos posibles
explicaciones:
PARTE SPTIMA
haya realizado su mujer. . . Por tanto, se dice la sola autorizacin para vender, concedida a la mujer, no basta para
imponer al marido la obligacin de garanta, puesto que la ley supone que el marido ha prometido esta garanta de
una manera especial. Se presenta por tanto dos casos en los que la comunidad no estar obligada, aunque el
marido haya autorizado a su mujer.
Cmo explicar este hecho? Es evidente, por la naturaleza misma de la operacin, que el negocio no interesa a la
comunidad; la mujer acepta una sucesin que debe permanecerle totalmente propia, o vende un inmueble que le
pertenece como propio.
En ambos casos, nada tiene que ver la comunidad, y eI tercero que trata con la mujer o que es acreedor de la
sucesin heredada por ella, no debe contar ni con el marido ni con la comunidad, ha sido advertido por los hechos
mismos que la intervencin del marido tiene exclusivamente por objeto habilitar a la mujer para contratar.
Por tanto, si tal es la explicacin de los arts. 1413 y 1432 podemos formular la siguiente regla: siempre que sea
evidente para los terceros, que el negocio interesa exclusivamente a la mujer, la obligacin contrada por ella les
es personal. Solamente cuando el tercero haya podido creer en un inters comn a ambos esposos tendr accin
contra ellos.
Refutacin
La regla anterior no es conciliable con la ley el artculo 1419 establece una regla absoluta: toda obligacin
contrada por la mujer con autorizacin del marido obliga a este ltimo y a la comunidad, para establecer una
excepcin en casos especiales, se requiere un texto particular. Por tanto, ninguna excepcin debe admitirse fuera
de los textos. Adems, es necesario ver si los que se proponen contienen excepciones.
Tomemos primeramente, el artculo 1413; este artculo no prev una obligacin contrada por la mujer, se trata de
obligaciones que provienen de un tercero, a quien hereda la mujer. Se comprende, entonces, que para liquidar esta
sucesin, haya la ley limitado la accin de los acreedores y protegido a la comunidad; los acreedores a quienes ha
de pagarse no han tratado con la mujer ni solicitado la autorizacin del marido. No es igual la situacin; tan es as
que si en ese caso existe una excepcin a nuestra regla, no es directa.
En cuanto al artculo 1432, se le atribuye lo que no dice. El objeto de este artculo no es establecer cuando el
marido responde de la eviccin en las ventas hechas por su mujer, sino slo dar un ejemplo de compensacin
debida al marido, cuando ste haya indemnizado al adquirente vencido en eviccin.
Ahora bien, en qu hiptesis y bajo qu condiciones el marido estar sujeto a la garanta? La respuesta ya no se
encuentra en el artculo 1432, sino en los arts. 1409_2 y 1419, que consagran los principios sobre la materia: el
marido se obliga al mismo tiempo que su mujer cuando l la autoriza.
Mujer obligada solidariamente con su marido Sucede a menudo que el marido y la mujer se obligan juntos con el
mismo acreedor, quien por lo general toma la precaucin de estipular la solidaridad. En ste caso, la mujer est
obligada en favor del tercero, de la misma manera que un deudor ordinario; estar obligada a pagar el total de la
deuda, si se le demanda.
En consecuencia no se beneficia con el concordato concedido al marido. Sin embargo, su situacin es mejor que
la del verdadero codeudor solidario, en sus relaciones con su marido, se reputa fiadora (artculo 1431)
significando esto que la mujer no deber soportar personalmente, ninguna parte de la deuda, si la ha pagado total
o parcialmente, tendr una accin contra su marido por el total de lo que haya pagado; si es l quien ha hecho el
pago ninguna accin tendr contra ella.
PARTE SPTIMA
Para que la mujer se considere fiadora, debe reunir una condicin: se requiere que la obligacin se haya contrado
por los negocios de la comunidad o del marido. En efecto, es absolutamente justo que a la esposa deudora
solidaria, se le trate en la misma forma que a su marido, y que est obligada a soportar la mitad de la deuda,
cuando la obligacin no haya sido contrada en inters del marido.
As, se ha juzgado que no es aplicable el artculo 1431, cuando el marido y la mujer, obedeciendo a un mismo
sentimiento de afecto, se constituyan fiadores solidarios de uno de sus hijos.
Controversia
El artculo 1431 ha generado una controversia. Con frecuencia es fcil saber en inters de quin se ha contrado la
deuda, y esta disposicin ser o no aplicable, segn e
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PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 7
DISOLUCIN
27.7.1 MODOS
Enumeracin y clasificacin
La enumeracin de la ley es incompleta (artculo 1441). Las causas de disolucin de la comunidad pueden
dividirse en dos grupos.
Disolucin por va de consecuencia
La comunidad puede disolverse por la disolucin misma del matrimonio, ya no hay comunidad porque ya no hay
cnyuge.
Tres son tambin las causas que forman este segundo grupo:
1. La separacin de bienes.
2. La separacin de cuerpos, y
3. La ausencia.
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PARTE SPTIMA
Divisin
La muerte de uno de los esposos es la causa ms frecuente de disolucin de las comunidades conyugales.
Plazo
Ante el silencio de la ley, a menudo se aplican por analoga los plazos de tres meses y de 40 das establecidos en
otras hiptesis por diferentes textos (arts. 794, 795, 1456 y 1465).
En efecto, puede considerarse sobrentendida esta disposicin, pues ninguna garanta seria ofrecera un inventario
formulado mucho tiempo despus de la defuncin del premoriente. Sin embargo, no es raro que los tribunales
acepten como buenos, los inventarios terminados despus de la expiracin de los plazos, cuando existen razones
que expliquen el retardo, y no pueda ponerse en tela de juicio la buena fe del esposo suprstite.
En caso de mala fe probada o de obstinacin injustificada, se aplican, por el contrario, las sanciones establecidos
por el artculo 1442.
Antiguas sanciones
Anteriormente la falta de inventario implicaba la continuacin de la comunidad. Los hijos menores del esposo
premoriente podan demandar la particin de la comunidad como si esta hubiese subsistido hasta el da de su
demanda, que a veces poda presentarse muy tardamente; resultaba de esto que la comunidad se consideraba
subsistente en favor de los hijos por un tiempo ms o menos prolongado, despus de la disolucin del
matrimonio, y que las adquisiciones posteriores del suprstite se dividan en lugar de serle propias.
Esta prctica era una fuente de complicaciones y juicios, sobre todo cuando el cnyuge viudo contrata segundas
nupcias, establecase entonces una comunidad tripartita, en la que entraba el nuevo esposo como un tercer
causahabiente, en tanto que los hijos representaban al esposo fallecido. La intencin del legislador fue cegar estas
dificultades sustituyendo la antigua sancin por otras.
PARTE SPTIMA
Sanciones actuales
Actualmente la obligacin de formular inventario es sancionada en una triple manera.
Admisibilidad de la prueba de fama pblica. A falta de inventario, los interesados, cualquiera que sean, podrn
probar la consistencia de la comunidad por todos los medios, no solamente por ttulos o por testigos, sino tambin
mediante la fama pblica.
Esta prueba excepcional, siempre muy peligrosa para la persona contra quien se rinde, slo es admitida por la ley
a ttulo de pena contra una persona, culpable de no haberse provisto de una prueba regular que hubiera
beneficiado a todo interesado; su admisibilidad significa para ella el riesgo de que se dicte en su contra una pena
exagerada. Esta primera sancin es instituida de una manera general; las otras dos slo aprovechan a los hijos
menores nacidos del matrimonio.
Prdida del usufructo legal. El esposo suprstite es privado del derecho de usufructo que la ley concede al padre o
a la madre sobre los bienes de sus hijos menores de 18 aos. La caducidad se extiende an a los bienes que los
hijos pueden poseer de otra fuente, y no se restringe a los bienes que les correspondan en la sucesin del
premoriente y en la comunidad. El artculo 1442, inc. 2, se expresa en trminos absolutos.
Esta sancin procede de pleno derecho, pero a condicin de que se, haya cometido una culpa; la caducidad no
necesita ser decretada por los tribunales; por el contrario, si el esposo suprstite quiere conservar su derecho de
goce, debe probar que no ha cometido culpa alguna (ejemplo de una madre exenta de caducidad).
Responsabilidad solidaria del tutor sustituto. El esposo suprstite llega a ser de pleno derecho tutor de los hijos
menores, y la ley supone que se le nombra un sustituto, a quien declara solidariamente responsable con el tutor de
toda condena que pueda decretarse en contra de ste, y en favor de los menores (artculo 1442, in fine).
Se trata de un caso de solidaridad legal; se justifica porque una de las funciones del tutor sustituto es, justamente,
vigilar al tutor y exigir de l cumplir estrictamente sus obligaciones. Mediante su intermediacin se espera forzar
al tutor para que formule el inventario.
Dispensa del inventario admitido por la jurisprudencia. Todas estas sanciones suponen la utilidad del inventario.
Sern inaplicables cuando sea indudable que la comunidad carece de bienes, y que ningn provecho obtendran de
ella los hijos.
b) DERECHOS DE LA VIUDA
Favor concedido a la viuda
En caso de muerte del marido, la ley permite a la viuda tomar, a cargo de la comunidad, su habitacin y
alimentacin durante los tres meses y 40 das que se le conceden para deIiberar (artculo 1465).
Alimentos
Estos alimentos se conceden a la viuda y a las domsticos, pero no a los hijos, los cuales son herederos del padre
y deben vivir con los recursos que les procure la sucesin de ste. Se determinan, segn la jurisprudencia,
teniendo en consideracin la condicin social del marido. Se deben hasta el vencimiento de los plazos, aun
cuando la mujer haya optado con anterioridad; la ley los concede, en efecto, no hasta su opcin, sino durante estos
plazos.
PARTE SPTIMA
Puede advertirse que los alimentos son debidos por la comunidad, segn el artculo 1465, en tanto que el duelo de
la viuda es a cargo de la sucesin del marido (artculo 1481). De hecho, en la mayora de los casos, la viuda vive,
como dice el artculo 1465, de las provisiones existentes o con las rentas de la masa, sin que se le seale una
pensin fija. La ley le recomienda nicamente usar de ella con moderacin.
Alojamiento
El artculo 1465, inc. 2, la mujer no debe pagar renta alguna por la habitacin que haya ocupado, durante estos
plazos, en una casa dependiente de la comunidad o perteneciente a los herederos del marido, y al disolverse la
comunidad, habitaban los esposos en una casa arrendada, en nada contribuye la mujer durante los mismos plazos,
el pago de la renta, la cual es a cargo de la masa. Se trata de una medida de conveniencia y humanidad; se permite
a la viuda servirse, durante algunos meses an, de la casa comn.
Hay un caso que la ley no ha previsto: aquel en que el arrendamiento cesa antes de terminar los plazos. La mujer
tiene derecho entonces a una indemnizacin, por lo que hace a su alojamiento por todo el tiempo que falte para
que se venzan dichos plazos.
27.7.1 .2 Divorcio
Divisin
Abolido en 1816, el divorcio fue restablecido por la Ley del 27 de julio de 1884. Son necesarias algunas
explicaciones para determinar el momento en que se produce la disolucin de la comunidad por efecto del
divorcio. Sabido es que los efectos del divorcio no se realizan en un momento nico.
Recordemos igualmente que el divorcio, que antiguamente se pronunciaba por el oficial del estado civil, en la
actualidad es simplemente transcrito por l en ejecucin de la sentencia. Es necesario distinguir las relaciones de
los esposos entre s, y sus relaciones con los terceros, especialmente por lo que hace a la disolucin de la
comunidad.
PARTE SPTIMA
cosas creado por el divorcio ha existido antes que l? Esta disposicin, que es el derecho moderno, apareci muy
tarde en la preparacin de la Ley del 1886; se introdujo el 24 de diciembre de 1885, habindose votado
definitivamente la ley, el 18 de abril siguiente.
Se quiso imitar en la hiptesis del divorcio, un sistema ya seguido por la jurisprudencia en materia de separacin
de cuerpos; los tribunales atribuyen a esta separacin cierta retroactividad, que slo produce efectos respecto de
los esposos, y que no es oponible a los terceros a causa de la falta de publicidad de las demandas de separacin de
cuerpos. En lugar de consagrar esta jurisprudencia extendindose a un nuevo caso, hubiera sido mejor condenarla,
pues es absolutamente contraria a los principios y a los textos.
Motivos de la ley
Labiche explic claramente al senado lo que se quiso hacer: privar a los esposos de la facultad de modificar, en lo
que les concierne, el patrimonio de la comunidad, anticipando o retardando, segn determinadas combinaciones,
el momento en que la decisin del juez ser definitiva. Hubieran podido hacerlo en muchos casos, por ejemplo,
cuando uno de ellos est en vsperas de recibir la sucesin mueble de uno de sus padres, cuya muerte se espera de
un momento a otro.
A este primer motivo, el redactor del senado agreg otro: se quera privar al marido de los medios de modificar
arbitrariamente el patrimonio de la comunidad durante el juicio. Este segundo motivo es menos grave que el
primero, pues la mujer es suficientemente protegida por el artculo 243 que reprime los fraudes cometidos en
contra de ella por el marido.
Al declarar retroactiva la disolucin, el artculo 252 dispensa a la mujer de probar el fraude para atacar el acto; sin
embargo, el artculo 243, conserva todava una ventaja, pues en caso de fraude, el acto es anulado aun respecto a
los terceros, en tanto que la retroactividad no les es oponible.
PARTE SPTIMA
junio de 1919 precisa eI sentido del texto, agregando las palabras: en lo que se refiere a sus bienes.
Consagra con esto la solucin de la jurisprudencia.
Origen histrico
La institucin de la separacin de bienes se remonta al derecho romano. El marido, propietario de la dote, y
obligado a restituirla un da a la mujer o al constituyente, poda comprometer su restitucin; puede la mujer temer
no encontrar en los bienes del marido llegado el da, los valores suficientes para asegurarle la restitucin ntegra
de la dote. Por tanto, se le permite reclamar, aun durante el matrimonio, Ia restitucin anticipada de su dote
propter inopiam mariti.
De este precedente histrico se ha derivado la separacin de bienes. En el antiguo derecho francs se admita ya
por las mismas causas que en el romano originaban la restitucin anticipada de la dote. Ejemplo del siglo XIV
citado por Esmein, Le mariage en droit canonique. Pero en el siglo Xll, se ignoraba totalmente su existencia.
PARTE SPTIMA
b) CAUSAS DE SEPARACIN
Distincin
Para advertir las causas que pueden justificar la separacin de bienes
debe distinguirse:
1. El hecho peligroso que constituye el mal estado de los negocios del marido, y
2 El peligro que de el resulta para la mujer, cuyos intereses estn comprometidos.
El segundo es consecuencia del primero, y necesariamente distinto de l.
Hbitos de dilapidacin
Si el marido dilapida tontamente sus rentas, sin afectar su capital, no es insolvente, pero si disipador y esto basta
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PARTE SPTIMA
para decretar la separacin. Pero se necesita el habito de dilapidacin, no bastando un hecho aislado.
Estado de locura
Si el marido est loco, es posible que de ello resulten peligros para los intereses patrimoniales de la mujer, pero el
remedio de esa situacin es la interdiccin o el internado del marido, y no la separacin de bienes, que presentara
el inconveniente de crear contra ste, una situacin de la que no podra salir a su voluntad en caso de curarse, en
tanto que el tribunal a peticin suya revocar la interdiccin si procede.
PARTE SPTIMA
Forma de la demanda
No hay diligencias preliminares de conciliacin (arts. 7;49, C.P.C), porque entre los esposos no puede haber
ningn arreglo sobre este asunto. No es el marido quien autoriza a la mujer para actuar ni el tribunal, sino el
presidente de ste. La mujer le dirige una peticin (artculo 865, C.P.C), y ste puede hacer las observaciones que
juzgue convenientes. El tribunal competente es el del domicilio del marido.
Publicidad de la demanda
La demanda de separacin debe publicarse (arts. 866-868, C.P.C.). Es
necesaria su publicacin en inters de los terceros:
1. Los acreedores del marido necesitan estar advertidos para intervenir en el juicio como tienen derecho a hacerlo.
2. La sentencia se retrotrae en cuanto a sus efectos al da de la demanda (artculo 1445); el marido ya no puede, a
PARTE SPTIMA
partir de esta fecha, conferir derechos a terceros sobre la comunidad, ya sea como adquirentes de derechos reales,
o como acreedores, salvo que tales derechos se deban a las necesidades de la administracin.
Esta disposicin es sancionada con la nulidad de la separacin, que puede ser opuesta por la mujer, el marido o
sus acreedores (artculo 869, C.P.C.)
Plazo de un mes
El mismo artculo 869 establece que no podr decretarse ninguna sentencia sino un mes despus del
cumplimiento de estas formalidades. Este plazo, establecido tambin so pena de nulidad, es necesario para que los
acreedores puedan examinar si la demanda es seria y si tienen inters para intervenir en ella.
Prueba
En esa materia se exceptan en un punto las reglas ordinarias: la confesin del marido no hace prueba (artculo
870, C.P.C). No pudiendo la separacin ser voluntaria era necesario evitar todo entendimiento entre los esposos
ante el tribunal, lo que les hubiera sido fcil de aceptarse sus declaraciones.
Publicidad de la sentencia
Toda separacin de bienes debe publicarse antes de su ejecucin (artculo 1445_1). Esta segunda publicidad
distinta de la de la demanda, es necesaria para informar a los terceros que la mujer ha recobrado la capacidad de
administrar sus bienes y que han terminado las facultades del marido. Sobre sus formas, vase a los arts. 872, C.P.
C y 1445-1. Respecto a los comerciantes, es necesario, adems, una inscripcin en el registro de
comercio.
PARTE SPTIMA
Actos de ejecucin
La jurisprudencia muestra mucha amplitud al apreciar el principio de ejecucin que impide la caducidad de la
sentencia. As, se ha juzgado que la simple notificacin de la sentencia puede, bastar, aunque la notificacin en s
misma no sea un acto de ejecucin. Sin embargo, sera prudente no atenerse a esto, pues hay ejecutorias en
sentido contrario.
La mujer evitar toda caducidad si hace seguir la notificacin de una interpelacin de pago de lo que se haya
condenado. La simple liquidacin de las restituciones de la mujer, aun acompaado de la promesa del marido de
pagarlas lo mas pronto posible, no es un acto de ejecucin.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 8
ACEPTACIN
Divisin
La aceptacin de la comunidad no es sino una renuncia a la facultad de renunciar. Por tanto, consolida
definitivamente el carcter de sujeta a la comunidad de bienes en la persona de la mujer, mantenindole todas las
cargas y beneficios que ese carcter implica.
En consecuencia, la mujer se encuentra en la indivisin con su marido, de manera que es procedente la
participacin del activo y la divisin del pasivo entre los esposos. Es esto lo que indica claramente el artculo
1407: el activo se divide y el pasivo es soportado en la forma antes determinada. Pero antes de abordar el estudio
de la participacin del activo y de la liquidacin del pasivo, es necesario ocuparnos de algunas operaciones
preliminares que deben anteceder a la particin misma.
PARTE SPTIMA
Consecuencia
Lo anterior incluye una forma de operar, empleada algunas veces en la prctica, y que es peligrosa, porque puede
conducir a resultados inexactos. Cuando ambos esposos deben compensaciones a la comunidad, se establece, a
veces, una compensacin entre ellos, y slo se toma en consideracin la suma de la mayor que sobrepasa a la
menor.
Por ejemplo, si el marido debe 20.000 francos a la comunidad y la mujer 25.000 se consideran extinguidas ambas
deudas hasta la concurrencia de 20.000 francos, y solamente se obliga a la mujer a liquidar a la comunidad los
5.000 francos de excedente. Este procedimiento slo puede emplearse sin peligros, cuando se aplica a los saldos
pasivos de las cuentas establecidas como explicamos anteriormente.
Pero si suponemos que la mujer es, al mismo tiempo, acreedora de la comunidad por una suma superior a la que
ella a su vez debe, la compensacin establecida apresurada y directamente entre los crditos que ella y su marido
deban a la comunidad, puede ser perjudicial al marido.
Ejemplo, el activo comn es nulo; pero el marido y la mujer deben cada uno a la comunidad 20.000 francos; por
su parte, la mujer tiene derecho a una compensacin de 50.000 francos. Si se compensa la deuda del marido con
Ia de la mujer, el activo comn ser igual a cero, y el marido responder con sus bienes personales, de los 50.000
francos debidos a la mujer.
PARTE SPTIMA
a) EFECTO DE LA POBLACIN
Obstculo a la restitucin de los propios
Hay, sin embargo, un caso en que el esposo no puede recobrar sus bienes propios; aquel en que los ha moblado,
limitando la moblacin a determinada suma. Si el inmueble se hubiese moblado en su totalidad, la comunidad
sera propietaria de l. El inmueble imperfectamente moblado permanece siendo de la propiedad del esposo, pero
ste est obligado a hacerlo figurar en la particin por su valor, hasta la concurrencia de la moblacin (artculo
1508, inc. 1), a fin de que la comunidad se aproveche de la clusula, la que sin esto, de nada le servira.
Si se ha enajenado el inmueble moblado, la comunidad deducir de su precio, la suma fijada por el contrato de
matrimonio, y el esposo slo tendr derecho a reclamar el excedente.
PARTE SPTIMA
La comunidad no es propietaria del inmueble; su derecho es un crdito; el esposo est obligado a comprender el
inmueble a la particin (artculo 1508). Pero es un crdito de un gnero particular, al cual algunas veces se ha
dado el nombre de asignado limitativo, para indicar que la comunidad slo tiene derecho sobre el inmueble
moblado y, que en nada le es afectado el excedente del patrimonio del esposo.
I Inmuebles
Facilidad de la prueba
Respecto a los inmuebles, no habr dificultades; casi siempre los ttulos establecen el origen de la propiedad, y
cuando no haya ttulo, como en el caso de las sucesiones, el hecho en s mismo es notorio. Incluso para los
inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante la comunidad, es fcil verificar si lo han sido por una causa capaz
de atribuirles el carcter de propios, como la reinversin, o la permuta por un propio.
II Muebles
Caso en que procede su restitucin
Recordemos que la restitucin de los muebles como propios, casi nunca se presenta en la comunidad legal; en la
prctica, la cuestin se plantea siempre que hay clusula de exclusin o de realizacin ms o menos extensas, y,
principalmente, en el caso de reduccin de la comunidad a los gananciales.
Reforma legislativa
Todos los muebles, propios o comunes, normalmente se hallan mezclados y confundidos, y no siempre es fcil
rendir la prueba de su origen. Siempre que el contrato de matrimonio contenga una clusula que excluya total o
parcialmente los muebles de la comunidad, y en particular cuando el rgimen estipulado sea la comunidad
reducida a los gananciales, la prueba de las restituciones provoca graves dificultades.
Casi siempre pone en conflicto a la mujer y a los acreedores del marido o de la comunidad, siendo frecuentes
estas dificultades en caso de quiebra o de liquidacin judicial del marido comerciante. Esta cuestin, que no era
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PARTE SPTIMA
desconocida de los antiguos jurisconsultos franceses, haba sido reglamentada por el cdigo civil en dos arts.; en
el 1499, a propsito de la comunidad de gananciales, y en el 1504 respecto a la clusula de realizacin.
Pareca que ambos textos no daban la misma solucin, fueron reformados por la Ley del 29 de abril de 1924, que
reform tambin los arts. 560 y 563 del Cdigo de Comercio, los cuales reglamentan las restituciones de la mujer
en caso de quiebra. Esta nueva ley marca, en inters, de la mujer un retorno al derecho comn, por el abandono de
las severas disposiciones de los cdigos franceses. Por desgracia, y aunque haya sido preparada por la sociedad de
estudios legislativos, se redact exclusivamente para poner fin a una jurisprudencia que se consideraba incorrecta.
Las frmulas adoptadas son, por su naturaleza, capaces de provocar nuevas dificultades, subsistiendo la duda
sobre algunas importantes cuestiones.
PARTE SPTIMA
2. Cuando los esposos no estaban en conflicto con sus acreedores, y surga en sus relaciones entre s la cuestin
de prueba, para la liquidacin de sus restituciones, les aplicaba la jurisprudencia las soluciones ms benvolas del
artculo 1504; la prueba llegaba a ser ms fcil, sin estar , no obstante, sometida al derecho comn, salvo los casos
excepcionales previstos por la ley en favor de la mujer.
PARTE SPTIMA
El artculo 1499 remite, en este caso, los arts. 1502 y 1504, que no se han
reformado.
1. Si se trata de los muebles presentes, es decir, de la aportaciones muebles, la aportacin del marido se prueba,
segn el artculo 1502, por la declaracin hecha en el contrato de matrimonio de que su mobiliario es de tal valor,
y la aportacin de la mujer, por el recibo que le d el marido. Esta disposicin no se refiere al caso de una
aportacin hecha en valor y, por consiguiente, no es muy feliz la remisin hecha al artculo 1502. Simplemente se
ha querido mantener la solucin anterior, permitiendo al esposo probar libremente la constitucin de sus
aportaciones.
Por tanto, no debe interpretarse literalmente el artculo 1499, debiendo admitirse la prueba por cualquier ttulo,
cuando el cnyuge recobre en especie los muebles excluidos de la comunidad.
2. Si se trata de los muebles futuros, es decir, recibidos por los esposos durante el matrimonio, el artculo 1499
remite al artculo 1504, que no ha sido reformado. En principio, la prueba se har mediante el inventario que el
marido debi haber preparado. Pero a falta de inventario, debe hacerse la distincin. El marido no puede recobrar
sus muebles sino cuando presenta un ttulo, propio para justificar su consistencia y valor; no puede recurrir a la
prueba testimonial o presuncional. La mujer puede rendir su prueba por testigos e incluso por fama pblica, pues
no le era posible obtener un ttulo de su marido. Sobre este punto se ha mantenido la solucin del Cdigo Civil.
PARTE SPTIMA
artculo 563, C. Com., el cual exiga que el ttulo de la mujer tuviese fecha cierta, pero se ha suprimido pura y
simplemente.
Retroactividad de la ley
La ley de 1924 no puede considerarse como una ley interpretativa: en efecto, reforma dos artculos del Cdigo
Civil. Por consiguiente, es inaplicable a las comunidades disueltas y liquidadas; pero debe aplicarse a todas las
comunidades que estaban en liquidacin al promulgarse la ley.
Sin duda, la admisibilidad de los modos de prueba se determina, en principio, segn la ley en vigor el da en que
el acto por probar se ha realizado; pero la nueva ley facilita la prueba, y si se aplica la regla admitida en
jurisprudencia, se dir que los acreedores no tienen un derecho adquirido a que la mujer rinda la prueba de las
restituciones mediante un inventario o estado autntico.
a) HISTORIA
Primitivo estado del derecho
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PARTE SPTIMA
Estas acciones de restitucin, que actualmente tienen tanta importancia y que nos parecen tan naturales, no
existan en el antiguo derecho. Nunca tenan los esposos derecho de reclamar una compensacin a la comunidad,
perdan definitivamente todo lo que sala de su patrimonio para entrar en la masa comn. Por ello se
acostumbraba decir, como proverbio, que el marido deba levantarse tres veces de noche para vender los bienes de
su mujer, porque tena la seguridad de que sus molestias seran recompensadas por las ganancias que la
comunidad y l mismo obtendran.
b) MOTIVO
Motivo histrico
El sistema de las compensaciones no ha tenido otra causa que el deseo personal de cada esposo de conservar sus
PARTE SPTIMA
bienes, y de no hacer donaciones de ellos a su cnyuge. Pero cuando las costumbres admitieron la compensacin
de pleno derecho, en ausencia de toda estipulacin, los jurisconsultos descubrieron otro motivo, independiente de
la voluntad de los esposos: el deseo de impedir las liberalidades indirectas en provecho del cnyuge, bajo un
sistema de legislacin que prohbe las donaciones entre esposos.
Motivo evidentemente errneo, como lo prueba la historia y que no permite explicar, en primer lugar, como
fueron admitidas las compensaciones, aun durante la vigencia de las costumbres que permitan las donaciones
entre esposos, y enseguida, que el cdigo las haya conservado, aunque abandon la prohibicin de estas
donaciones.
Razones actuales
Desde el Cdigo Civil, puede darse una doble razn en favor del
mantenimiento de este rgimen:
1. Debe evitarse todo enriquecimiento de uno de los esposos a costa del otro, cuando se obtiene por va ablicua,
porque frecuentemente es involuntario. Si los esposos quieren hacerse liberalidades, deben hacerlas directamente,
puesto que la ley se los permite, presentando esto para ellos la ventaja de asegurarles el ejercicio de su derecho de
revocacin, y
2. Es necesario respetar la inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales, pues la composicin de los
patrimonios propios y del patrimonio comn ha sido establecida por el contrato de matrimonio, que no puede
modificarse. Siempre que un valor sale de uno de estos tres patrimonios, para entrar en uno de los otros dos, debe
ser sustituido por su equivalente. Esto nos brinda, generalmente, la razn de ser de toda especie de
compensacin.
c) DERECHO DE COMPENSACIN
Casos ciertos
En los casos siguientes, se debe la compensacin sin ninguna duda
posible.
1. Enajenacin de un propio.
Es ste el caso primitivo, el que ha servido de punto de partida a toda la serie (arts. 1433 y 1470). Para que se
deba la compensacin , se requieren dos condiciones:
a) Que el comprador haya pagado el precio; de lo contrario, no habiendo recibido nada la comunidad, nada tendr
que devolver, y el esposo sera todava personalmente acreedor de su adquirente, y
b) Que no se haya hecho la reinversin; si esta se hizo, se ha desinteresado al esposo; nada ha conservado la
comunidad del precio y no se ha enriquecido.
Por el contrario, la mujer no tiene derecho a compensacin cuando su marido ha enajenado uno de sus bienes
reservados, porque estos bienes no tienen el carcter de propios. Pero puede promover la nulidad de las
enajenaciones hechas por su marido, cuando se hayan realizado en fraude de sus derechos.
PARTE SPTIMA
Si el esposo ha cedido uno de sus bienes propios, por va de permuta, con estipulacin de un saldo en su favor, y
si el monto del saldo se ha entregado a la comunidad, esta es deudora de l, como si se tratara de un precio de
venta. Compr
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PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
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TTULO 27
RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 9
RENUNCIA
Indicaciones sumarias
Si la mujer renuncia a la comunidad se considera que nunca ha estado sujeta a ella; todo lo que compone la
comunidad, activo y pasivo queda en poder del marido.
La mujer se despoja por virtud de su renuncia de todos sus derechos sobre el activo; pero, en cambio, nada tiene
que pagar a los acreedores; queda ella liberada de las deudas, las que ntegramente son soportadas por el marido.
Este doble efecto se produce retroactivamente.
Pero la renuncia retroactiva no equivale a una rescisin (rsolution) de la comunidad; si la hubiese, cada uno de
los esposos recobrara sus aportaciones en el fondo comn, y se considerara que el marido nunca ha tenido
facultades sobre la comunidad, en tanto que la renuncia, aun retroactiva, deja subsistir la comunidad con su
composicin activa y sus deudas, pero queda en favor del marido toda la masa con todo y sus cargas.
Excepciones
No es absolutamente cierto afirmar que la mujer que renuncia pierde de una manera absoluta su parte en la
comunidad. La misma ley la autoriza a retirar de ella ciertas cosas. Por otra parte, su contrato de matrimonio o
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PARTE SPTIMA
convenios posteriores pueden autorizarla para retirar sus aportaciones o para beneficiarse, a pesar de su renuncia,
con valores que provengan de la comunidad.
Por tanto, la regla establecida por el artculo 1492 sufre algunas excepciones; la primera es legal; las dems son
convencionales.
1. Restitucin de la ropa.
Segn el artculo 2 del artculo 1492, la mujer que renuncia retira la ropa de su uso. Se trata de una extensin de la
antigua regla, que solamente, autorizaba a la mujer para llevarse una muda completa; non debet abire nuda, se
deca.
Sin embargo, la frmula actual no comprende las joyas y alhajas, aunque sean de uso personal a la mujer, cuando
pertenezcan a la comunidad como ordinariamente sucede. El derecho as concedido a la mujer le es personal, y no
se transmite a sus herederos.
Bienes reservados
Segn el artculo 5 de la Ley del 13 de julio el 1907, la mujer que renuncia tiene derecho para recobrar sus bienes
reservados, aunque stos formen parte del activo comn de acuerdo con el inc. 1 del mismo artculo.
Estos bienes son recobrados por la mujer libres de todo gravamen, distinto de las deudas previstas por el artculo
3, es decir, al recobrar estos bienes, no permanecen expuestos a las persecuciones de los acreedores del marido,
sino en tanto se trate de deudas contradas por ste en inters del hogar.
Lo anterior significa que ningn cambio ha sufrido el pasivo que grava estos bienes, puesto que el marido no tiene
derecho a comprometerlos por actos extraos a los intereses comunes del hogar; en consecuencia, la mujer que
renuncia recobra su peculio reservado, pero ste permanece gravado con todo el pasivo que le es propio. Extrao
es ver a la mujer que renuncia, tomar una parte importante, acaso lo ms considerable de la masa comn, y
responder del pasivo comn correspondiente.
Se trata de una verdadera combinacin de los efectos de la aceptacin y de la renuncia, que demuestra la
incoherencia del sistema adoptado por el legislador.
Esta singularidad demuestra hasta qu grado es inexacto decir que los bienes reservados figuran en la comunidad;
PARTE SPTIMA
slo forman parte de ella en tanto esto se halle de acuerdo con el inters de la mujer; sta ya no es exacta la
recproca; la mujer no divide los suyos con l, sino cuando lo quiere o se beneficia con ello, lo que es contrario al
espritu de la asociacin conyugal.
Podra llegarse a cambiar la antigua regla y decir: Maritus non est socius, nec speratur fore. Por tanto es un error
decir, como se hace un informe al senado, que la nueva ley no afecta las estipulaciones del contrato de
matrimonio; y que el peculio de la mujer queda en la comunidad. Los bienes comunes son los que se dividen; los
reservados no se dividen, a menos que la mujer consienta en ello en su propio inters.
Por ltimo, debido a otra singularidad, advirti el legislador hasta qu grado es abusiva y anormal la situacin
privilegiada que concedi a la mujer, slo confiere el mismo derecho a sus herederos en lnea recta rompiendo as
el principio general de las sucesiones, que no hace depender la transmisin de los derechos del carcter de las
personas llamadas a recibirlos.
Deudas de la mujer
Respecto a stas, de las que es deudora personal, la mujer no puede librarse dela accin de sus acreedores
renunciando a la comunidad, por tanto, queda obligada a pagarlas en su totalidad. Sin embargo, queda liberada
por lo que hace a la contribucin, puesto que su renuncia tiene justamente por objeto permitirle escapar al pasivo
comn.
Por ende, suponiendo que su deuda haya entrado en la comunidad sin compensacin, y que haya sido pagada por
ella, la ley le concede una accin por el total contra el marido. Pero si esta deuda slo lleg a ser comn, a
condicin de ser compensada, ninguna accin se concede a la mujer, porque sera ella quien debera indemnizar a
la comunidad del total de la deuda, si se pag con dinero de la comunidad.
PARTE SPTIMA
Interpretacin restrictiva
Esta clusula es una excepcin al derecho comn y contraria al artculo 1855, que declara nula la convencin por
la cual se libera de toda contribucin en las prdidas, a la aportacin de uno de los socios en el fondo social. Por
ello debe interpretarse el artculo 1514 en una forma tan restrictiva como sea posible.
PARTE SPTIMA
b) EFECTOS DE LA CLUSULA
Modo de ejecucin de la restitucin
La clusula de restitucin no es una clusula de realizacin; no tiene por objeto reservar a la mujer la propiedad
de sus aportaciones muebles. Por ende, sus muebles sujetos a restitucin entran en la comunidad; pueden ser
enajenados por el marido, o embargados por los acreedores. Por tanto la mujer se halla reducida a su papel de
acreedora. An ms, es acreedora sin ningn privilegio contra los otros acreedores, salvo los efectos de su
hipoteca legal.
Ineficacia de la clusula respecto a los acreedores En principio, la clusula no produce efecto contra los
acreedores; todo se limita a las relaciones de los esposos entr s; se obliga al marido a rendir cuentas a su mujer
de las deudas que sta haya tenido que soportar, pero no se impide a los acreedores de la comunidad que
embarguen los bienes sujetos a restitucin. Por tanto, esta clusula no es oponible a los acreedores.
Tal es por lo menos, la jurisprudencia actual, que reduce a la mujer a una simple accin contra su marido. Pero en
cinco aos, de 1853 a 1858, durante los cuales la corte de casacin consider a la mujer como propietaria de sus
restituciones, varias sentencias le permitieron recobrar sus aportaciones con preferencia a todos los acreedores de
la comunidad o del marido. Esta efmera jurisprudencia fue abandonada en la sentencia solemne del 15 de enero
de 1858, sealada antes.
Posibilidad de una modificacin convencional Pueden los esposos hacer ms enrgica la clusula y convenir que
la mujer tendr derecho para recobrar sus aportaciones, incluso contra los acreedores y sin tener que sufrir su
concurso?
Todas las sentencias le reservan esta posibilidad, a condicin, sin embargo, que los trminos de su convenio sean
suficientemente claros y precisos, para que los terceros no puedan engaarse y adviertan fcilmente que a pesar
de ellos se efectuar la restitucin.
Sin embargo, hasta hoy no se cita ninguna sentencia que haya reconocido una de estas clusulas como suficientes
para producir su efecto contra los acreedores; en la prctica, las partes quizs creen expresarse en trminos muy
claros, empleando la frmula ms usada de esta clusula, que dice: La mujer recobrara sus aportaciones. . . libres
de toda deuda de la comunidad, an cuando responda de ella y hubiese sido condenada al pago.
De esto resulta que la mujer posee, en virtud de esta clusula, un crdito de restitucin garantizado por una
hipoteca, cuyo rango data de la fecha del matrimonio, y que puede as ser preferente a los acreedores hipotecarios
de su marido.
c) EXTENSIN DE LA RESTITUCIN
Libertad de las aportaciones
Cuando la mujer recobra sus aportaciones al renunciar, los bienes que le corresponden deben mantenerse libres de
todas las deudas de la comunidad, puesto que se supone que ha renunciado, lo que la libera de todo el pasivo. Por
ello, usualmente se dice que la restitucin recae sobre la aportacin libre de todo gravamen. De lo contrario
estara obligada a responder, con su aportacin, de las deudas de la comunidad, y a menudo no recobrara nada en
lo absoluto puesto que su renuncia se debe a que la comunidad es insolvente.
PARTE SPTIMA
Intereses
PARTE SPTIMA
En caso de renuncia de la mujer, causan intereses de pleno derecho, las restituciones que le deba la comunidad?
El artculo 1473 declara que se causan de pleno el derecho cuando acepta; pero no existe ningn texto semejante
para la mujer que renuncia.
De ello se ha concluido, algunas veces, la necesidad de aplicarle la regla general del artculo 1153, y decidir que
slo se causan a partir de la interpelacin. Sin embargo, la corte de casacin ha decidido lo contrario, siendo sta
la opinin comn. Aunque colocada en la seccin de la aceptacin, el artculo 1473 contiene una regla general
aplicable en toda hiptesis, las restituciones de la mujer.
As, no se comprendera que por el efecto de la renuncia de la mujer, cesarn de causarse, de pleno derecho, los
intereses en favor de la comunidad, cuando la deudora sea la mujer, no puede liberarse de los intereses
renunciando a la comunidad; ahora bien, hay una reciprocidad necesaria en la disposicin del artculo 1473.
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TTULO 27
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CAPTULO 10
PROTECCIN DE LOS HIJOS DEL
PRIMER MATRIMONIO
27.10.1 GENERALIDADES
27.10.1.1 Idea sumaria de la cuestin
Anttesis entre el derecho romano y el francs
Entre la legislacin francesa y el derecho romano existe una profunda diferencia, en lo que se refiere a las
segunda nupcias. Espantado por la disminucin de la poblacin romana, Augusto hizo grandes esfuerzos por
animar a los viudos a que contrajeran segundas nupcias. La parte ms importante de su legislacin, la Ley Julia y
las Leyes caducarias, tendan a este fin.
En cambio, el derecho francs siempre ha tratado desfavorablemente las segundas nupcias, y el Cdigo Civil se
inspira aun en el mismo espritu; teme que el segundo esposo de una persona que tenga hijos de un primer
matrimonio, no tenga gran afecto por ellos y consiga ventajas a costa de los mismos.
PARTE SPTIMA
El cnyuge podra obtener ventajas distintas de las donaciones o legados; diversas clusulas del contrato de
matrimonio pueden procurarles ventajas considerables. Estas ventajas matrimoniales pueden ser reducidas en
provecho de los hijos del primer matrimonio, como si constituyesen liberalidades. (arts. 1496 y 1527).
PARTE SPTIMA
Observaciones crticas
Algunas veces se ha sostenido que la legislacin restrictiva, establecida en el siglo XVI, bajo la influencia de una
emocin pasajera, causada por un hecho particular, no merece conservarse. Establece excepciones a diversos
principios fundamentales, restringe gravemente la libertad de dispona de las personas casadas en segundas
nupcias, y complica en exceso la liquidacin de las sucesiones, por la coexistencia de dos cuotas de libre
disposicin que no concuerdan.
Por ltimo, puede preguntarse si las restricciones organizadas por la ley realizan su fin, y si no es sumamente
fcil, dada la composicin actual de las fortunas, eludir sus disposiciones, de manera que existan las molestias del
sistema sin obtener su provecho. Alguna de las legislaciones extranjeras ms importantes (Inglaterra, Alemania,
Austria), no han establecido ninguna proteccin extraordinaria contra liberalidades hechas al segundo cnyuge.
Pero aqu es preciso hacer una distincin en el sistema legal. La reduccin excepcional de la cuota de libre
disposicin no nos parece justificada; la legtima del derecho comn debera bastar. Respecto a las ventajas
matrimoniales, la cuestin se presenta en otro aspecto.
Se comprende que no se preocupe uno del provecho personal que el rgimen matrimonial brinde a uno de los
cnyuges en tanto se trata nicamente de los intereses de los hijos nacidos del matrimonio; siendo herederos de
ambos padres, nada tienen que temer de los efectos de esas liberalidades indirectas, cuyo beneficio siempre ser
finalmente de ellos; pero no es as cuando se trata de un segundo cnyuge, a quien no heredan los hijos del primer
matrimonio.
Todas las ventajas matrimoniales que obtenga, significan una prdida para ellos, contra la cual no los protege la
legtima ordinaria; por tanto, no habra reduccin si la ley no les concediese una accin excepcional.
Regla ordinaria
En principio, por considerables que sean estas ventajas econmicas, distintas, sin embargo, de las donaciones
propiamente dichas que a menudo se encuentran en los contratos de matrimonio, no se consideran como
liberalidades. La ley las llama convenciones matrimoniales (arts. 1516 y 1525), es decir, las considera
PARTE SPTIMA
Excepcin
PARTE SPTIMA
La ley misma establece una excepcin a la regla (artculo 1527). nicamente son reductibles las ventajas que
resultan de las aportaciones en capitales, que hayan entrado en la comunidad por lo que hace a la misma
propiedad.
Pero las ventajas provenientes de las rentas, que el cnyuge casado en segundas nupcias puede entregar a la
comunidad, en mayor proporcin que el otro, no estn sujetas a reduccin; si los esposos hacen economas con
sus rentas, dividindose en partes iguales su provecho, no procede contra esta ventaja la accin de reduccin.
La solucin anterior es establecida en trminos expresos por el artculo 1527; se justifica porque las rentas estaban
afectadas al sostenimiento del hogar, y porque los esposos tenan el derecho de gastarlas totalmente, por tanto, la
ventaja que el segundo cnyuge haya podido recibir de ellas, no se ha obtenido a costa de los hijos del primer
matrimonio.
La aplicacin prctica de esta excepcin se encuentra en los casos de reduccin de la comunidad a los
gananciales; el contrato de matrimonio que la adopta, sin pactarse en l otras clusulas ventajosas, no originar la
accin de reduccin, puesto que la comunidad se compondr slo de las economas hechas con las rentas o con el
producto del trabajo de los esposos.
PARTE SPTIMA
Ahora bien, segn este artculo, el segundo cnyuge no puede recibir ms de la parte del hijo legitimo que reciba
menos, y de que esta parte pueda sobrepasar un cuarto de los bienes. Si las ventajas que se le hacen sobrepasan
cualquiera de estos dos lmites procede la reduccin.
En el artculo 1496, la ley se sirve de la expresin accin de reduccin (retranchement); en esto debe verse el
ndice de una accin especial para ese caso; se trata de la accin de reduccin (rduction) ordinaria, que la ley
designa en esta parte con un nombre accidental, tomado del lenguaje de los antiguos autores, comentando el
edicto sobre las segundas nupcias, Pothier empleaba, indistintamente, los trminos reduction, y retranchement. En
la prctica moderna ya no se usa el trmino retranchement.
PARTE SPTIMA
Apertura de la accin
En su carcter de reservatarios atacan los hijos las ventajas concedidas al nuevo esposo. Por tanto, es necesario
que la sucesin de su padre o madre est abierta ya.
En consecuencia, no proceder la accin de reduccin, si la comunidad se disuelve en vida de ambos esposos por
el divorcio o la separacin de cuerpos o de bienes, y provisionalmente la liquidacin de ella se har conforme al
contrato de matrimonio. Mas tarde, despus de la defuncin del esposo casado en segundas nupcias, se sabr si es
posible la accin de reduccin.
Consecuencia de la reduccin
El ejercicio de la accin de reduccin tiene, como consecuencia, dar el carcter de liberalidades a las ventajas
indirectas que resultan del rgimen de la comunidad. De esto ha deducido la jurisprudencia que los bienes que
constituyen un objeto, vuelven a entrar a la masa hereditaria y que el primer cnyuge divorciado puede
beneficiarse de ellos cuando tenga derecho a reclamar el usufructo como liberalidad.
En esta forma ha encontrado el medio de proteger al primer cnyuge, quien obteniendo el divorcio en su favor,
conserva el derecho de reclamar les liberalidades que se le hayan hecho. Pero esta proteccin slo ha podido
drsele cuando hay hijos nacidos del primer matrimonio.
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RGlMEN DE COMUNIDAD
CAPTULO 11
RGIMEN SIN COMUNIDAD
Su rareza en la prctica
Segn los documentos publicados en 1898, este rgimen es muy raro; mucho menos, sin embargo, de lo que se
dice. Antiguamente se encontraban ejemplos de l en Normanda, donde los notarios trataban de construir, bajo el
imperio del Cdigo Civil, un rgimen que se aproximase tanto como fuese posible al antiguo rgimen de la
provincia. La sabia costumbre, como se llamaba a la costumbre normanda, prohiba la comunidad (artculo 389).
Por tanto, sobreviva el hbito de rechazarla en los estudios notariales; pero est por perderse, pues nada mas se
sealan 11 contratos de este gnero en 1898, de ms de 6.000 firmados ese ao en las jurisdicciones de Caen y
Rouen reunidas. Por otra parte, el rgimen sin comunidad es frecuentemente adoptado en una regin limitada a
los alrededores de Lyon y de Saint Etienne donde por voluntad es adoptado por las familias de los grandes
industriales (212 casos en 1898).
En cuanto a los 1.287 casos sealados en 1898 en las jurisdicciones de Toulouse, Montpellier, Nmes, Lyon y
Grenoble, puede preguntarse si no son, sencillamente, estipulaciones que tienden a la constitucin del rgimen
dotal. Por raro que sea en Francia, el rgimen sin comunidad ha llegado a ser el derecho comn en Alemania,
desde la vigencia del nuevo cdigo.
Sus ventajas
El rgimen sin comunidad presenta ventajas anlogas al de la separacin de bienes; la mujer est al abrigo de las
especulaciones del marido; no est asociada a sus riesgos y en su pasivo. Por su parte, el marido no tiene que
dividir con su mujer o con los herederos de sta los beneficios que haya podido obtener, y no est obligado a
revelarle, mediante una liquidacin, el estado de sus negocios y los secretos de inters que necesite ocultar.
Adems, el marido obtiene la administracin de los bienes de su mujer y el goce de sus rentas, siendo sta una
ventaja que no le brindara la separacin de bienes propiamente dicha.
Caso particular
Si ambos esposos adoptaron al rgimen de comunidad bajo una condicin suspensiva, provisionalmente estarn
casados bajo el rgimen sin comunidad, salvo que hayan adoptado otro en su lugar. En efecto, debe aplicrseles
los arts. 1530 y 1536 que establecen este rgimen siempre que los esposos hayan realizado simplemente la
comunidad, sin estipular de una manera expresa la separacin de bienes.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
de l.
PARTE SPTIMA
En el derecho francs, la persona a cuyo nombre se hizo la adquisicin, es quien adquiere la propiedad, y no la
que proporciona los fondos destinados a pagar el precio.
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PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 28
RGIMEN DE SEPARACIN
DE BIENES
CAPTULO 1
GENERALIDADES
28.1.1 NOCIN
Definicin
El rgimen de separacin de bienes adems de excluir la existencia de toda comunidad entre los esposos, priva al
marido de todo derecho de administracin y goce sobre los bienes de la mujer; sta administra por s sola su
fortuna y percibe todas sus rentas.
Su doble fuente
El rgimen de separacin de bienes puede existir en dos casos
diferentes:
1. Cuando se organiza en el contrato de matrimonio porque los esposos lo haya adoptado como su rgimen
matrimonial.
2. Cuando los esposos que estaban casados primeramente bajo otro rgimen, hayan quedado con posterioridad
sujetos a la separacin de bienes por virtud de una sentencia.
Su origen es, por consiguiente, unas veces judicial y otras convencional. Eso no supone dos regmenes de
separacin de bienes, pues nicamente existe una sola reglamentacin salvo sobre un punto que se indicar ms
adelante. Cuando se habla de separacin judicial o convencional, se alude, por tanto, a la causa que establece este
rgimen.
PARTE SPTIMA
Su monto
Cul es la parte con que ha de contribuir la mujer? Sobre este punto el cdigo contiene dos diferentes artculos:
el primero, que se refiere al caso de separacin judicial, decide que la mujer contribuye a los gastos en proporcin
a sus recursos (artculo 1448); el otro, para el caso de separacin contractual, fija la parte contributoria de la mujer
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PARTE SPTIMA
Doble atenuacin
1. Jurisprudencia. No obstante, si se demuestra que el marido distrae de su destino natural, que es el sustento del
hogar y de los hijos las sumas que le entrega su esposa, podr sta solicitar autorizacin de los tribunales para
emplear ella misma esas sumas. Tal autorizacin se le concede, frecuentemente, despus de una separacin
judicial, cuando por la conducta del marido es de temerse que ste emplee los recursos de su mujer en sus gastos
personales.
Esta jurisprudencia, criticada por algunos autores porque no puede apoyarse en ningn texto, se halla de acuerdo,
sin embargo, con esa forma de vigilando que la autoridad judicial ejerce sobre la actuacin del marido, y es
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
Derecho actual
El cdigo conserv y desarroll este principio, extendiendo todava mas la asimilacin entre la mujer y el marido
emancipado. Los arts. 1449 y 1536 derogan en parte, pero no totalmente, las incapacidades establecidas por los
arts. 215 y 217; la mujer sujeta al rgimen de separacin es capaz de administrar por s sola; pero incapaz de
enajenar y de comparecer en juicio sin autorizacin. Tal es el menos, la frmula general que resume el sistema
legal.
Explicacin terica
Actualmente se considera que la mujer sujeta al rgimen de separacin de bienes se reserva en su contrato de
matrimonio u obtiene mediante la sentencia de separacin, una capacidad parcial que le permite actuar sin
necesidad de autorizacin.
Pero no era sta la opinin de los autores del siglo XVIII, para ellos, el contrato de matrimonio que adoptaba el
rgimen de separacin de bienes establece una clusula general de autorizacin para actuar y administrar, y
tambin la sentencia cuando la separacin era judicial. Se comprende ya como pudo hacerse la restriccin; los
tribunales han cesado de autorizar a la mujer de una manera tan amplia en las sentencias de separacin.
PARTE SPTIMA
Proyectos de reforma
Un proyecto propuesto al senado el 12 de junio de 1884, por Allou, J. Simn y otros, restitua a la mujer separada
de bienes la plena capacidad, que no ha sido definitivamente concedida sino a la mujer sujeta a la separacin de
cuerpos. Su disposicin relativa la mujer separada de bienes fue rechazada a pesar de las observaciones del
consejo de Estado.
No obstante, la opinin cada vez se acostumbra ms a la idea de que la simple separacin de bienes debe restituir
a la mujer su plena capacidad civil; se estima contradictorio mantener la alta direccin de los negocios de la mujer
en el marido, quien ha demostrado ser incapaz de dirigir sus propios negocios y los comunes.
Observacin
Hasta 1893 el rgimen que nos ocupa se aplicaba a la mujer separada de cuerpos, como a la que slo est
separada de bienes, y esta doble prescripcin an subsiste en la ley (artculo 1449, inc. 1). Sin embargo, a partir
del 6 de julio de 1893, la mujer separada de cuerpos ya no est sometida a estas disposiciones y posee plena
capacidad, pero esta reforma est indicada nicamente en el artculo 311, subsistiendo la antigua redaccin del
artculo 1449, aunque haya sido parcialmente abrogado.
28.1.3.1 Administracin
Disposiciones legales
Los textos dicen que la mujer separada recobra la libre administracin de sus bienes (artculo 1449) o la plena
administracin (artculo 1536). En general, la doctrina interpreta estos artculos en el sentido de que confieren a la
mujer una capacidad ms amplia que la del menor emancipado, a quien la ley slo permite los actos de mera
administracin (artculo 481).
Los actos de mera administracin seran los que se refieren exclusivamente a las rentas, sea para que se
produzcan, por ejemplo, arrendando los bienes; para cobrarlas, dando recibo de ellas, para gastarlas en la
manutencin y conservacin de personas y bienes respectivamente, o para invertir su saldo en la forma de ahorros.
PARTE SPTIMA
Arrendamientos
La mujer separada puede arrendar sus inmuebles en la medida en que el arrendamiento es un acto de
administracin, es decir, cuando ms por nueve aos.
Los arrendamientos que exceden de nueve aos son reductibles a peticin de la mujer o del marido. El marido no
puede impedir los arrendamientos proyectados por su mujer, ni siquiera con pretexto de ocupar el inmueble para
establecer en l, el domicilio conyugal.
Tambin se ha juzgado que la mujer separada puede arrendar, sin autorizacin marital, sus inmuebles por un
trmino que no exceda de nueve aos, con objeto de explotarlo y de vivir con el producto de su trabajo. Sin
embargo, los arrendamientos en que la mujer desempea el papel de arrendataria slo pueden ser celebrados por
ella sin autorizacin, cuando no tengan por objeto cambiar su residencia o adquirir una nueva profesin.
28.1.3.2 Enajenacin
a) ENAJENACIN DE INMUEBLES .
Antiguo derecho
Una clusula antiguamente muy frecuente en los contratos de matrimonio, que estableca la separacin
convencional, conceda a la mujer autorizacin general de enajenar sus inmuebles,
Prohibicin actual
Segn del Cdigo Civil, la mujer separada de bienes no puede, en ningn caso, ni basada en estipulacin alguna,
PARTE SPTIMA
b) ENAJENACIN DE MUEBLES
Disposicin legal
El cdigo no se ha referido al mobiliario, sino con motivo de la mujer separada de bienes judicialmente, pero no
cabe duda que lo dispuesto por ella se aplica tambin a la mujer separada de bienes por contrato, a pesar del
silencio de los arts. 1536 a 1539. A este respecto el artculo 1449 establece que la mujer puede disponer de sus
bienes muebles y enajenarlos.
Interpretacin doctrinal
En opinin casi unnime de los tratadistas, la intencin de la ley ha sido conferir con esto, a la mujer separada, la
plena disposicin de sus muebles corpreos e incorpreos, por lo menos cuando no se trata de enajenaciones a
ttulo gratuito.
La opinin que prevalece en la doctrina cuenta era su favor, por una parte, con el sentido aparente del texto, que
concede a la mujer el derecho a disponer de sus muebles sin condicin ni restriccin alguna; por otra, con la
autoridad del antiguo derecho: no cabe duda que antes se permita a la mujer separada enajenar sus muebles,
puesto que su libertad de contratar, originalmente plena, slo se haba restringido respecto a los inmuebles.
Adems, esta solucin sera mucho ms sencilla en su aplicacin que la adoptada por la jurisprudencia. Es posible
que los tribunales tarde o temprano terminen aceptndola.
Jurisprudencia
Interpreta en otra forma el artculo 1449: en vez de relacionar el inc. 2 con el inc. 3, a modo de establecer una
anttesis absoluta entre los muebles y los inmuebles (libertad de enajenacin respecto a los primeros, necesidad de
una autorizacin para los segundos), relaciona el inc. 2 con el inc. 1, a fin de hacer de la posibilidad de enajenar
los muebles, una consecuencia y dependencia de la administracin confiada a la mujer.
De esto resulta que la venta de un mueble slo es valida, en tanto sea necesaria para la administracin y que la
mujer es, en principio, incapaz de enajenar sin autorizacin sus valores muebles.
Esta jurisprudencia tiene el inconveniente de hacer depender la validez de la enajenacin, de una cuestin de
hecho, de la que los terceros difcilmente pueden juzgar. Sin embargo, es aprobado por algunos autores, pero casi
totalmente destruida en el punto de vista prctica, por la solucin admitida respecto a la conversin de los ttulos
nominativos.
Transaccin
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PARTE SPTIMA
La transaccin supone la capacidad de disponer. Por tanto, la mujer no puede transigir, salvo respecto a sus actos
de administracin.
28.1.3.3 Obligaciones
Anlisis de la jurisprudencia
En principio, la mujer casada es incapaz de obligarse.
Verdad es que el artculo 217 no establece esta incapacidad de manera expresa, pero se completa mediante los
arts. 220-224. Existe una excepcin respecto a la mujer separada de bienes? Nada dice la ley; pero la
jurisprudencia ha llegado a una solucin muy justa. Al permitir a la mujer administrar libremente su fortuna, la
ley implcitamente le autoriza a contraer libremente las numerosas obligaciones indispensables para la
administracin.
En un principio la corte de casacin iba ms lejos, haba permitido a la mujer obligarse por cualquier ttulo hasta
la concurrencia del valor de sus muebles. Parece lgico a primera vista, puesto que la mujer puede disponer
directamente de sus muebles enajenados (artculo 1449, inc. 2), que pueda disponer de ellos indirectamente,
obligndose; sin embargo, no es as.
La enajenacin indirecta que resulta de las obligaciones contradas es ms expuesta que la otra, porque el deudor
no advierte inmediatamente lo que pierde. Era urgente, en consecuencia, proteger a la mujer decidiendo que el
derecho de enajenar no supone el de obligarse. La corte de casacin modific su jurisprudencia y ha reducido,
respecto a la mujer, a los limites de la administracin, el derecho que la reconoce de obligarse.
Desafortunadamente en esta jurisprudencia se han confundido la capacidad de obligarse y la de disponer, a las
que deben aplicarse reglas distintas.
PARTE SPTIMA
El derecho de la mujer de invertir libremente el fruto de sus economas es indiscutible. Por el contrario, existe una
controversia sobre la inversin del capital.
Varios autores, apoyndose en el derecho que se reconoce a la mujer, para disponer de sus muebles, le permiten
convertir en inmuebles el capital lquido que posea.
Pero la corte de casacin disiente de esta opinin, con una nota de Labb contraria a la sentencia. Se funda en el
siguiente argumento: el artculo 217 prohbe a la mujer en trminos generales, adquirir a ttulo gratuito y oneroso,
y el artculo 1439 no ha levantado esta prohibicin.
Pero la jurisprudencia no se ha definido, pues en 1893 la corte de Pars admiti que una mujer separada haba
podido, sin autorizacin, invertir su capital en rentas vitalicias, y que este acto, realizado en condiciones
satisfactorias, poda responder a las exigencias de una prudente administracin. Esta decisin se dict no obstante
que la inversin en rentas vitalicias es la ms peligrosa de todas, puesto que es un acto aleatorio, y que muchos de
los tratadistas que reconocen a la mujer el derecho de invertir libremente su capital, la niegan el derecho de
adquirir rentas vitalicias.
Estimamos que la jurisprudencia, que goza de toda libertad de esta materia por la falta absoluta de textos precisos,
hara bien resolviendo este problema, en un sentido favorable a la capacidad de la mujer.
PARTE SPTIMA
Primer caso
El artculo 1577 prev la hiptesis en que el marido administre los bienes de su esposa en virtud de un mandato
expreso; esta disposicin es aplicable a Ia separacin de bienes, aunque haya sido consagrada con motivo del
rgimen dotal.
El marido es, en tal caso, responsable en los mismos trminos que un mandatario comn y corriente, debiendo
entregar a su mujer las rentas de sta, previa deduccin de la parte contributoria. Cuando haya mandato expreso
debe uno remitirse a l para determinar las facultades que se hayan concedido al marido.
Segundo caso
De acuerdo con los arts. 1539 y 1578, cuando la mujer haya dejado de hecho, al marido, la administracin de sus
bienes, slo puede reclamarle los frutos existentes; se considera que ha abandonado los otros, a medida de su
percepcin, para el sostenimiento del hogar.
Muy frecuente es esta situacin: la mujer que se ha reservado en el contrato de matrimonio, la administracin de
sus bienes, termina por fatigarse de ella; tiene otros cuidados y deberes que atender y a menudo estar satisfecha
cuando su marido asuma tal cargo.
Tercer caso
Si el marido goz de las rentas de su esposa, a pesar de la oposicin de sta, es responsable de todos los frutos que
haya percibido, as de los existentes como de los ya consumidos (artculo 1579). No es necesario que la oposicin
de la mujer conste en un acto extrajudicial notificado al marido; basta cualquier prueba documental.
28.1.4.2 Enajenacin
Responsabilidad excepcional del marido
Como en el rgimen de separacin, el marido no tiene ninguna facultad propia sobre los bienes de su esposa, no
puede tratarse de responsabilidad alguna por los actos de disposicin realizados u omitidos por ella. Sin embargo,
en ocasiones la venta de un bien permite al marido intervenir en los negocios de su esposa, y puede ser
responsable por la falta de reinversin. Para determinar la naturaleza de esta responsabilidad deben distinguirse
las dos hiptesis previstas en el artculo 1450.
1. Venta con autorizacin judicial. Extrao a la venta, que se realiz sin su intervencin, y quizs contra su
voluntad, no puede depararse responsable al marido si la mujer no ha utilizado el precio, salvo en los tres casos
excepcionales siguientes:
a) Cuando el marido haya intervenido en el acto, concurriendo a la venta hecha por su esposa.
b) Cuando haya cobrado el precio de
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PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 29
RGIMEN DOTAL
Definicin
Este rgimen es una separacin de bienes, asociada ordinariamente a una constitucin de dote, y que produce,
salvo convenio en contrario, la inalienabilidad de los bienes dotales. No es necesaria la constitucin de dote. Por
consiguiente, el rgimen dotal se denomina as, no porque implique ms que los otros regmenes, la existencia de
la dote; se trata de una antigua denominacin, debida a que toda su originalidad reside en las reglas excepcionales
a que estn sujetos entonces los bienes dotales.
CAPTULO 1
HISTORIA
29.1.1 NOCIN
Oposicin entre el sur y el norte de Francia
Ninguna parte del derecho demuestra mejor que el rgimen matrimonial, la oposicin que exista antao entre el
norte y eI sur de Francia, entre las regiones consuetudinarias y las de derecho escrito. En l, se advierte sobre todo
la diferencia de raza y de cultura.
En el sur un solo rgimen estaba en vigor, el rgimen dotal es decir, una separacin de bienes absoluta, asociada
habitualmente con una constitucin de dote; este rgimen se ha caracterizado por la inalienabilidad de los bienes
dotales.
PARTE SPTIMA
Aumento de dote
El aumento de la dote no era sino la donatio propter nuptias de la poca romana, transformada por la
jurisprudencia de los parlamentos del sur. Se llamaba aumento de dote porque la mujer reclamaba su importe
cuando sobreviva, es decir, en el momento en que tena derecho a la restitucin de la dote; los herederos del
marido le deban, en consecuencia, adems de su dote, los objetos comprendidos en la donacin de ah el nombre
que se le dio. A la inversa, el marido suprstite gozaba del derecho de retener una parte de la dote, a ttulo de
contra aumento.
Estas ganancias recprocas de sobrevivencia desaparecieron al advenimiento del Cdigo Civil. Ya no existe el
aumento legal; La ley, deca Berlier, permite las liberalidades; pero no las hace. En cuanto al aumento
convencional, puede estipularse an, pero se halla sometido a las reglas ordinarias de las donaciones entre
esposos.
El aumento y el contra_aumento en un principio slo eran ganancias de supervivencia en usufructo, y la mayora
de las reglas que les eran aplicables procedan del derecho de Justiniano, y se encuentran ya en las Exceptiones
Petri que son del siglo XI. Sin embargo, exista una considerable diferencia que con frecuencia ha hecho dudar
del origen romano del aumento; en tanto que en el derecho romano la donacin deba ser igual a la dote, el
aumento francs era siempre superior o inferior, pero nunca igual.
Era del doble de la dote segn la costumbre de Burdeos (cap. IV, artculo 42), pero solamente para el primer
matrimonio; de la mitad en Tolosa y en el rgimen de Lyon, de la tercera parte para las viudas de Burdeos y en
algunas costumbres locales del Auvergne, etc. Estas diferencias se explican por una observacin histrica: la
donacin propter nuptias nunca se practic en las Galias, como lo haban hecho Justiniano, Len y Anthemius.
Subsista el derecho del siglo V al separarse del imperio, donde esta donacin conservaba an su carcter
primitivo. El aumento de la dote no se practicaba en todas las regiones de derecho escrito, pero en su lugar, la
mujer tena otros beneficios de supervivencia, tales como las joyas y anillos.
PARTE SPTIMA
Parlamento de Tolosa
El derecho prejustiniano se conserv durante muchos aos en esta jurisdiccin. La costumbre de Tolosa (artculo
109), permite al marido, adems, enajenar con el consentimiento de su mujer. No obstante, en el siglo XVII las
sentencias prescinden de esta disposicin (Bartellan).
Parlamento de Pars
En la jurisdiccin del parlamento de Pars se encontraban incluidos cuatro pequeos territorios, que estaban
sometidos al derecho escrito: Forez, Lyonais, Le Beaujolais y Macconais.
29.1.2 CRTICA
Sus ventajas
El rgimen dotal tiene por objeto, principalmente, proteger a la esposa contra los peligros del despilfarro o
insolvencia del marido. Representa el sistema ms perfeccionado de precauciones que los padres previsores
pueden tomar contra el yerno.
Es el rgimen preferido en las civilizaciones avanzadas; cada vez es ms aceptado entre las clases acomodadas, en
las que el espectculo de las especuIaciones azarosas ha hecho circunspectos a los padres de familia; la
experiencia ha demostrado que cuando la mujer no es declarada incapaz de obligarse, por su contrato de
matrimonio, se arruina si el marido a su vez llega a arruinarse.
Sus adversarios
Sin embargo, todas las ventajas deben pagarse, y el rgimen dotal presente varios inconvenientes que han
suscitado contra l, a partir del cdigo civil, numerosas crticas. . ., Marcad, sobre todo, se muestra violento; es
PARTE SPTIMA
Justiniano, justamente tildado con el sobrenombre de uxoriux, el culpable; la dote debe salvarse a toda costa,
aunque su precio sea del honor de la familia, la seguridad de los terceros, del crdito y de las transacciones, de la
moralidad pblica; cualquiera que sea su precio; as lo exige la razn del estado.
Sin embargo empero que casi todas las crticas que se le dirigen pueden atenuarse grandemente por la
combinacin de clusulas mejor comprendidas en el contrato, o ya no tienen razn de ser por las reformas que se
han hecho.
PARTE SPTIMA
Mientras se hace depende de las partes, y sobre todo de los notarios que las aconsejan, atenuar el rgimen por una
simple clusula de su contrato. Pueden estipular que la dote ser enajenable a condicin de reinversin.
Es esto lo que permite el Cdigo italiano (artculo 404); no cabe duda que esta clusula es posible en Francia, y su
generalizacin en la prctica, en que deliberadamente comienza a emplearse, podra evitar una reforma.
Es este el procedimiento ms prctico. Pero tambin se recurre a otros. A veces los esposos convienen que
nicamente sern dotales los inmuebles que provengan de la sucesin del padre y de la madre de la futura
cnyuge, y en este caso los padres cambiando la composicin de su fortuna para comprar valores muebles,
pueden librar a sus hijos de las trabas del rgimen dotal. Otras veces se reserva, a los padres la facultad de
declarar en su testamento, que los bienes de su sucesin sern parafernales.
Insuficiencia de proteccin
Con todo su cortejo de prohibiciones, el rgimen dotal no asegura a la mujer la proteccin absoluta que espera
encontrar en l. Desde luego, si su dote es mueble, lo que es muy frecuente, puede ser enajenada por el marido y
embargada por los acreedores de ste, mientras no se decrete la separacin. Muchos contratos de matrimonio
evitan este inconveniente, retirando al marido la facultad de enajenar los valores muebles incluidos en la dote,
para permitirle solamente venderlos a condicin de reinversin.
Cuando la dote es inmueble, la facultad de enajenar a condicin de reinversin, sea en virtud de la ley o en razn
del contrato de matrimonio, permite a los esposos extinguir o disminuir las dotes ms slidas; se compra en
reinversin un bien de valor inferior, declarando en el acta un precio superior al efectivo; se finge haber invertido
todo el precio proveniente del bien dotal y se guarda la diferencia en dinero contante y disponible.
Otros medios de fraude se ofrecen a los esposos y no faltan negociantes expertos en estas cuestiones para
informarlos.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 29
RGIMEN DOTAL
CAPTULO 2
SUMISIN
Necesidad de una estipulacin expresa
Antes del Cdigo Civil ninguna dificultad poda ofrecerse; el sistema de la inalienabilidad dotal no era permitido
en las regiones consuetudinarias; y en aquellas en que se practicaba, era el nico rgimen posible para los bienes
dotales. Ninguna confusin era posible; en las provincias de rgimen dotal, los bienes que constituan la dote
llegaban a ser, de pleno derecho, inalienables e inembargables.
Pero con el Cdigo Civil, que concede a los particulares la eleccin entre todos los regmenes, y en todo el
territorio, no se sabra cual es el rgimen adoptado por lo esposos si no lo dicen ellos expresamente. Por lo dems,
el rgimen dotal se admiti slo como una concesin a las costumbres antiguas y como una excepcin al derecho
comn, representado en adelante por el rgimen de comunidad.
El rgimen dotal implica un ataque a los principios que las leyes francesas modernas consideran fundamentales,
sobre la libertad natural de la propiedad, y el legislador tema sus consecuencias, sobre todo, cuando ninguna
publicidad adverta a los terceros de su existencia.
Por todas estas razones, el artculo 1392 exige una declaracin expresa en el contrato; y no bastara que la mujer
se constituya o que un tercero le constituya una dote, para someter los bienes que la componen al rgimen dotal.
Tampoco basta, excluir la comunidad, o adoptar la separacin de bienes (artculo 1792, inc. 2). Es necesario que
el contrato de matrimonio no deje ninguna duda a los terceros que lo consulten sobre la voluntad de los esposos
de convertir en inalienables los bienes de la mujer.
La clusula que autoriza a la mujer para recobrar sus aportaciones libres de todo gravamen, incluso cuando ella
misma est personalmente obligada, se interpreta como una simple aplicacin del artculo 1494, y no afecta los
inmuebles de la mujer con la inalienabilidad dotal respecto a los terceros.
Aplicaciones
Sin embargo, no debe exagerarse el rigor de la ley. No exige frmula alguna sacramental, en trminos
consagrados. As, no es necesario decir expresamente que el rgimen de los esposos ser el dotal, bastar, por
ejemplo, decir que los bienes de la mujer sern inalienables, correspondiendo al marido el goce de ellos.
Indudablemente que no es difcil, cuando se quiera adoptar el rgimen dotal, decirlo as en el contrato de
matrimonio; pero los notarios, tradicionalistas por naturaleza, han conservado por mucho tiempo viejas clusulas
que bajo el antiguo rgimen se consideraban suficientes para establecer la dotalidad, y que en la actualidad ya no
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PARTE SPTIMA
lo son. As, en el antiguo parlamento de Grenoble se reconoca este efecto a la clusula siguiente: La mujer otorga
mandato al marido para administrar sus bienes, como su procurador general e irrevocable.
Esta clusula confera a los bienes de la mujer el carcter dotal, siguindose de pleno derecho su inalienabilidad.
La corte de Grenoble ha tenido que dictar varias sentencias para que la prctica abandone esta clusula, que no
equivale a una adopcin franca del rgimen dotal, puesto que en los regmenes con o sin comunidad el marido
posee igualmente esta cualidad de administrador.
Igualmente, exista antes una indicacin suficiente de Ia voluntad de los esposos, cuando la mujer impona a su
marido la obligacin de invertir o reinvertir las sumas dinerarias, aportadas por ella o provenientes de la
enajenacin de sus bienes. Durante medio siglo las cortes del sur, influidas por la tradicin, juzgaron que esta
clusula equivala a la sumisin al rgimen dotal, habindose necesitado varias sentencias de la corte de casacin,
entre otras la dictada por el Pleno el 8 de junio de 1858, para terminar con esta jurisprudencia.
No obstante, si la clusula de inversin se halla redactada en tales trminos, que de ella resulte claramente para
los terceros la obligacin de vigilar la reinversin, y para los esposos la facultad de pedir a falta de ella, un nuevo
pago, parece que la dotalidad estara suficientemente establecida.
Incertidumbre da la jurisprudencia
A pesar de numerosas sentencias, claras y bienes fundadas, subsiste todava cierta contradiccin en la
jurisprudencia. As, por una parte se ha juzgado que la clusula, segn la cual todos los bienes de la futura esposa,
distintos de la comunidad de gananciales sern dotales, equivale a la adopcin del rgimen dotal. Por otra parte,
varias sentencias rechazaron, por considerarlas insuficientes, expresiones anlogas, como la siguiente: el futuro
esposo acepta a la futura, considerando dotales todos sus bienes y derechos.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 29
RGIMEN DOTAL
CAPTULO 3
BIEN DOTAL
29.3.1 DETERMINACIN
Enumeracin
En principio, los bienes de la mujer casada bajo el rgimen dotal son parafernales, la dotalidad es la excepcin.
PARTE SPTIMA
Interpretacin restrictiva
La constitucin de dote se interpreta siempre restrictivamente. Por ello, cuando se encuentra concebida en
trminos generales y la mujer declara dotales todos sus bienes, nada mas adquieren este carcter sus bienes
presentes (artculo 1542_2).
PARTE SPTIMA
EI marido hace a su mujer una donacin por contrato de matrimonio los bienes objeto de esta donacin son
dotales o parafernales? Ninguna duda existe cuando se trata de una donacin de bienes futuros, que la mujer solo
recibir despus de la solucin del matrimonio; estos bienes futuros nunca habrn sido dotales.
Pero surge cuando se trata de bienes presentes; la mayora de los tratadistas no admiten la aplicacin a esta
hiptesis de artculo 1541, pero, no haciendo ninguna distincin de ley, es difcil considerar como parafernales los
bienes as recibidos por la mujer.
a) PERMUTA
Permuta propiamente dicha
El inmueble adquirido en permuta de un inmueble dotal es de pleno derecho dotal hasta la concurrencia del valor
del que fue enajenado (artculo 1559, inc. 2). El saldo pagado a los esposos, si lo hubo, es igualmente dotal.
PARTE SPTIMA
Segn el sistema actual para que el inmueble adquirido con las sumas dotales sea dotal, se necesita que el contrato
de matrimonio o la ley imponga al marido la condicin de invertir tales cantidades.
PARTE SPTIMA
varios inmuebles u otros bienes en especie, tales bienes no son dotales (artculo 1553, inc. 2), por ende, son
susceptibles de enajenarse y embargarse cuando los esposos se hayan reservado, en su contrato de matrimonio, la
libre disposicin de la dote mobiliaria, sin condicin de inversin.
2. Bienes recibidos por la mujer en la sucesin del constituyente. Con frecuencia la dote prometida en dinero no
se paga de inmediato; pasa el tiempo y el constituyente, que por lo general es el padre de la mujer, muere sin
haberla pagado. La mujer acepta la sucesin; y el crdito que tena se extingue por efecto de la colacin,
recibiendo ella en especie su haber hereditario.
Este hecho es frecuente, pues por lo general se pacta que la dote ser pagadera solamente a la defuncin del
constituyente. Los bienes recibidos en estas condiciones por la mujer no son dotales.
3. Bienes comprados con los fondos dotales no sometidos a inversin. Si no est sujeto a inversin el dinero
donado a ttulo de dote, los inmuebles adquiridos con l no son dotales de acuerdo con el artculo 1553, inc. 1.
Es posible que el bien adquirido con dinero proveniente de un bien dotal no se convierta en dotal, aunque la
reinversin sea obligatoria. Para ello basta suponer que no se han observado las formas de la reinversin, dejando
sin efectos la operacin, o que la enajenacin se consuma de una manera irregular y fuera de los casos en que es
permitida.
Tanto en un caso como en el otro, el bien enajenado, indebidamente vendido o no sustituido, contina siendo
dotal, carcter que puede transmitirse al inmueble nuevamente adquirido por la mujer. La enajenacin del bien
dotal es nula y no altera la composicin del patrimonio de la mujer.
4. Bienes cedidos con motivo de la separacin de bienes, en pago de las restituciones. Al decretarse la separacin
de bienes, el marido debe restituir la dote por lo que a menudo debe a su mujer por este concepto una suma de
dinero; para liberarse, le cede uno o varios inmuebles, tales bienes no son dotales porque se dan en pago de la
dote, como dice el artculo 1553.
5. Indemnizaciones de seguro. Cuando los bienes dotales se incendien, la indemnizacin pagada a la mujer por
una compaa de seguros no es dotal. Se trata de un crdito cuya fuente es un contrato independiente de la dote y
del contrato de matrimonio, y si se invierte en provecho de la mujer, la inversin no proporciona al nuevo bien el
carcter de dotal.
Esta solucin no puede atribuirse sino a una verdadera Iaguna de nuestras leyes. Es cierto que la prctica de los
seguros tiene por objeto recompensar las prdidas causadas por los siniestros en los patrimonios de los
particulares. Declarar que el resultado obtenido por ellos no ser idntico al estado de cosas anterior, no es llenar
satisfactoriamente su finalidad.
Ya el derecho moderno ha abandonado este primitivo y limitado criterio, para admitir la nueva idea en un
importante punto; en materia hipotecaria, la indemnizacin de seguros se considera subrogada a la cosa destruida,
para permitir a los acreedores que puedan exigir sobre ella sus derechos de preferencia.
PARTE SPTIMA
Su carcter especial
La disposicin prohibitiva del artculo 1543 no es una aplicacin del principio general consagrado por el artculo
1495, que declara irrevocables las capitulaciones matrimoniales a partir del matrimonio. Si fuese un simple efecto
de la inmutabilidad de esas capitulaciones, solamente a los esposos afectara esa prohibicin, y los terceros
estaran en libertad de donarles o legarles un bien a condicin de que fuera dotal.
Pero la prohibicin del artculo 1543 es general; obliga a los mismos terceros. La ley en esta materia agrega un
nuevo elemento a su prohibicin ordinaria; no autoriza la extensin de la inalienabilidad despus de la
celebracin del matrimonio.
Sancin de la prohibicin
Si un tercero hace una donacin a la mujer, a condicin de que el bien donado ser dotal, cuando debera ser
parafernal segn el contrato de matrimonio, la donacin no es nula. La clusula que tienda a hacer inalienable este
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PARTE SPTIMA
bien solamente es ilcita; en consecuencia se tendr como no hecha de acuerdo con el artculo 900, produciendo
efectos la donacin como si hubiera sido pura y simple.
De qu clase ser entonces el bien donado? Podra creerse que parafernal, si atiende a que la ley no permite que
se convierta en dotal. No obstante, debe tomarse en cuenta que el tercero habra podido hacer su donacin
descomponindola, para donar la propiedad a la mujer, y el goce al marido mientras dure el matrimonio.
La clusula concebida en estos trminos sera vlida; como conviene separar lo menos posible de la intencin de
las partes, deber interpretarse en ese sentido la donacin hecha a la mujer; el marido tendr el goce como en el
caso de un bien dotal, y el bien ser susceptible de enajenarse como todos los parafernales.
Lmites de la prohibicin
La prohibicin de aumentar la dote slo se aplica a aquellos aumentos debidos a un acto voluntario y especial de
los esposos, y no a los que sean efecto natural de otra causa. As, el aumento resultante de un aluvin o de la
accesin ser dotal, como el predio al cual se agregan. El artculo 1543 no se opone tampoco a que se considere
como dotal el usufructo que se reincorpore a la nuda propiedad, incluida en la constitucin de dote, cuando muera
el usufructuario.
Pero es ms, a veces son impedidos los efectos del artculo 1543 por la aplicacin de otro principio que conduce
al aumento de la dote durante el matrimonio, por un hecho voluntario de los esposos.
PARTE SPTIMA
modificar su contrato de matrimonio; en consecuencia, no podrn mediante un convenio suyo, quitar el carcter
dotal a un bien que deba tenerlo segn el contrato de matrimonio.
Pero los terceros, que no estn ligados por el principio de inmutabilidad de las convenciones matrimoniales,
pueden hacerles liberalidades estipulando que los bienes donados por ellos sern parafernales y no dotales,
aunque la mujer haya constituido en dote todos sus bienes futuros. No obstante, si esa donacin emana de un
ascendiente de la mujer, la clusula de parafernalidad slo valdr en los lmites de la cuota disponible.
PARTE SPTIMA
a) Las que son consumibles por el primer uso y cuya propiedad adquiere el marido por aplicacin de las reglas del
cuasiusufructo (artculo 1587).
b) Las que estn destinadas a venderse.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 29
RGIMEN DOTAL
CAPTULO 4
PARAFERNAL
29.4.1 DETERMINACIN
Carcter de la parafernalidad
Todos los bienes que no estn comprendidos en la constitucin dotal expresa o tcitamente, ni subrogados por
inversin o permuta a bienes dotales, son parafernales; en otros trminos, la parafernalidad es la regla (artculo
1574).
PARTE SPTIMA
Existe aun bajo el imperio del Cdigo Civil la presuncin de la Ley Quintus Mucius, a la que ya nos referimos?
Previendo el caso en que una mujer que carezca de bienes personales haya hecho una adquisicin a ttulo oneroso
durante matrimonio, Pomponio decide que debe presumirse que el marido le proporcion los medios para hacer
esta adquisicin; de otra manera, sera necesario suponer que la mujer ha realizado utilidades inconfesables, y
atribuye el origen de esta decisin a un jurisconsulto llamado Quintus Mucius.
Pomponio resolvi por medio de sta presuncin, una cuestin de propiedad entre los esposos, se presuma que el
marido haba hecho una donacin a su mujer, y como esta liberalidad era nula de pleno derecho, resultaba que los
objetos as adquirido por ella, pertenecan al marido.
Ya no puede producirse este efecto, puesto que en el derecho civil se permiten las donaciones entre esposos; pero
la presuncin servira entonces para resolver una cuestin de compensacin, se presumiera que el marido
proporcion el dinero a su mujer, y que podr reclamarlo, a reserva del derecho de la mujer para probar que ha
recibido el dinero de otra fuente.
La Ley Quintus Mucius estaba en vigor en nuestro antiguo derecho en las provincias sometidas al rgimen dotal:
lo estaba igualmente en el antiguo Cdigo sardo, lo que le ha dado un renacimiento de actualidad, despus de la
anexin de la Savoya y el condado de Niza, pues una vez fijado el estatuto matrimonial, dura tanto como el
matrimonio, habindola aplicado los tribunales franceses a personas casadas bajo el imperio de las leyes sardas.
Pero, debe tomarse en consideracin bajo la vigencia del Cdigo Civil? Algunas sentencias la haban desechado
de manera absoluta, en razn de que no existen presunciones legales sin textos que las establezcan.
En general prevaleca la doctrina contraria de las cortes del sur, dominadas por la fuerza de las tradiciones. La
corte de casacin haba conciliado, primeramente, las dos soluciones admitiendo que la presuncin munciana
sera til an, pero en estado de simple presuncin de hecho. Pero termin rechazando en trminos absolutos toda
idea de presuncin.
29.4.2 GESTIN
29.4.2.1 Administracin
Derechos de la mujer
Salvo estipulacin en contrario, la administracin pertenece a la mujer, quien respecto a sus bienes parafernales
est realmente en la situacin de una mujer separada de bienes (artculo 1575, inc. 1). Debe aplicrsele todo lo
que hemos dicho antes respecto a la mujer separada de bienes.
PARTE SPTIMA
Tambin en principio es la mujer quien cobra las rentas de sus parafernales, a menos que ella misma haya
abandonado expresa o tcitamente su goce al marido.
El artculo 1580 agrega que el marido que goza de los bienes parafernales est sujeto a todas las obligaciones del
usufructuario. Este artculo solamente puede aplicarse a las obligaciones del usufructuario despus de haber
entrado en el goce, porque el marido no se le exige ni que d fianza ni que otorgue inventario.
29.4.2.3 Enajenacin
a) INMUEBLES
Necesidad de la autorizacin marital
En ausencia de potestad marital, la mujer en el derecho romano poda enajenar libremente sus bienes parafernales,
y esta regla se haba conservado en las regiones de derecho escrito, en las pequeas provincias que estaban dentro
de la jurisprudencia del parlamento de Pars (Lyonnais, Forez, Beaujolais y Mconnais).
Lo que antiguamente era una excepcin se convirti en la regla, el artculo 1576, inc. 2 exige absolutamente la
autorizacin del marido en su defecto, la judicial.
Clusula de inalienabilidad
No por ello los parafernales se han convertido en inalienables, puesto que la mujer puede ser relevada de su
incapacidad por medio de una autorizacin. Sera posible declararlos inalienables por una clusula de las
capitulaciones matrimoniales?
Muy controvertida ha sido esta cuestin, y considero que la afirmativa es, por lo menos, dudosa; la inalienabilidad
se estableci nicamente para la dote, es decir, para los bienes cuya propiedad o por lo menos cuya
administracin y goce ha conservado. Su objeto es proteger a la mujer contra el marido, y no restringir la parte de
independencia que puede reservarse la mujer.
Sin embargo, la tendencia moderna es ampliar indefinidamente la inalienabilidad y puede preverse que llegar un
da en que los parafernales sean susceptibles de ella, como recientemente se ha admitido respecto a los propios de
la mujer sujeta a la comunidad de bienes.
PARTE SPTIMA
separacin convencional.
b) MUEBLES
Examen de la dificultad
Parece que la mujer no puede enajenar por s sola ningn bien parafernal, sea mueble o inmueble, pues la
disposicin del artculo 1576, que exige la autorizacin del marido, habla en' trminos generales de los bienes
parafernales. Sin embargo, debe establecerse una restriccin; la enajenacin de mobiliario necesariamente se
permite a la mujer, cuando queda comprendida en los lmites de las facultades de su administracin: debe irse
ms lejos y permitirse, sin distincin, la enajenacin de los muebles parafernales?
a examinamos esta cuestin a propsito de los arts. 1449 y 1536_1538, pues se presenta tambin respecto a la
mujer separada de bienes por contrato o judicialmente. La opinin comn en la doctrina admite que el artculo
1576 slo se aplica a los bienes inmuebles.
Sealaremos, sin embargo, la opinin disidente de Rodire y Pont, que citan algunos pasajes poco concluyentes
de los trabajos preparatorios. Sabido es que la jurisprudencia no reconoce a las mujeres separadas de bienes la
capacidad necesaria para disponer por s solas de sus muebles.
PARTE SPTIMA
Idea general
He aqu una singular teora creada por la jurisprudencia desde 1840, y sobre todo, a partir de 1857. Segn las
sentencias, existe una clase particular de bienes intermedios entre los parafernales puros y los bienes dotales, tales
bienes son los parafernales, pero que contienen en s el valor de una dote mueble, la cual es inalienable y debe
existir siempre, porque conserva su carcter dotal.
En cierta forma se trata de la inclusin de la dote mueble en un bien parafernal, lo que produce para eso categora
de bienes una situacin hbrida absolutamente extraordinaria, y que a menudo se califica de dote inclusa.
Origen de la teora
Cmo ha llegado la jurisprudencia a admitir tal combinacin? sta es efecto de las limitadas disposiciones de la
ley, que niega el carcter dotal a cierto nmero de bienes comprados por la mujer dotal, o que recibe ella en lugar
de lo que se le haba prometido como dote.
Se ha pretendido proteger la dote dentro de lo posible, siguindola en sus diversas transformaciones, aunque no se
reconozca actualmente el carcter dotal a los bienes que le sirven de inversin. Por lo dems, la idea no es
totalmente nueva, y el antiguo derecho francs posea ya algo anlogo para ciertos parafernales, afectados de una
dotalidad llamada subsidiaria. La jurisprudencia moderna ha tenido frecuentes oportunidades de ocuparse de ella
hasta mediados del siglo XIX.
Generalmente se admita, que la dotalidad subsidiaria haba sido abolida implcitamente por el Cdigo Civil, bajo
cuyo imperio slo puede atribuirse la libertad de la propiedad en virtud de una disposicin expresa de la ley. Casi
es esto lo que ha organizado la jurisprudencia moderna.
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
llegado a ser propiedad de la mujer, pero que representaba las restituciones dotales.
29.4.3.3 Publicidad
Jurisprudencia restrictiva a partir de 1891
Debe admitirse que esta especie de dotalidad particular, extendida a los parafernales, ser oponible a los terceros
aunque permanezca oculta? Algunas cortes del sur, influidas por la idea de que la conservacin de la dote es una
necesidad que debe prevalecer sobre todo, han autorizado a la mujer a invocar el carcter mixto de sus bienes, aun
cuando su ttulo de propiedad no contenga mencin alguna que revele a los terceros el peligro. Esto equivala a
privar a los terceros de toda seguridad.
La corte de casacin se ha preocupado ms por el inters pblico, y en dos sentencias de 1891 y 1895, estableci
que la dotalidad oculta bajo la parafernalidad, no puede oponerse a los terceros si el ttulo no los advierte de tal
circunstancia; se necesita que el inmueble pase en el patrimonio de la mujer como bien que sustituye a la dote
mueble; en caso contrario es pura y simplemente parafernal. Lo anterior es un considerable retroceso sobre la
jurisprudencia precedente.
En la actualidad, la cuasidotalidad de los parafernales, que representan la dote mueble, est sujeta a una condicin
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PARTE SPTIMA
de publicidad anloga la que rige la reinversin de Ios verdaderos bienes dotales, se necesita que los terceros sean
advertidos, por las declaraciones contenidas en el acta, de la procedencia de los fondos y de la afectacin especial
del bien as adquirido, a fin de que puedan seguir la dote a travs de sus transformaciones sucesivas. Casi se
puede decir que es una reinversin (simili- remploi)
PARTE SPTIMA
PARTE SPTIMA
REGMENES MATRlMONlALES
TTULO 29
RGIMEN DOTAL
CAPTULO 5
SOCIEDAD DE GANANCIALES
Disposicin del Cdigo
Al final del ttulo del contrato de matrimonio, se encuentra el artculo 1581, que permite a los esposos, no
obstante someterse al rgimen dotal, establecer entre ellos una sociedad de gananciales. Se trata de una aplicacin
del principio de la libertad de las capitulaciones matrimoniales, consagrada en el artculo 1387; existe entonces
combinacin de dos regmenes.
Este artculo era til para suprimir todas las dudas que hubieran podido surgir sobre este punto.
Origen
El Cdigo no ha hecho sino conservar un antiguo uso que pareca haber surgido en la jurisdiccin del parlamento
de Burdeos, pero que se haba propagado en casi todo el sur y hasta Provenza. Esta costumbre es muy antigua; se
remonta aproximadamente hasta los visigodos que practicaron una especie de sociedad entre esposos, compuesta
de las economas.
Utilidad
La costumbre de asociarse en Ios gananciales como se deca antiguamente, correga atinadamente uno de los
principales vicios del rgimen dotal, que se basa en el principio de la separacin de los patrimonios de los
esposos, y que impide a la mujer participar en las economas y beneficios que realizan en comn.
Frecuencia
La sociedad de gananciales se encuentra casi en el 50% de los contratos que adoptan el rgimen dotal: 4.560
casos de 10.112 contratos en 1898; y ms acaso si estas cifras son falsas.
PARTE SPTIMA
Su carcter accesorio
En esta combinacin de dos regmenes de espritu tan diverso, surgen incesantemente conflictos entre reglas
opuestas. Qu principio ha de seguirse resolverlos?
Hay que tomar en consideracin los antiguos usos, que la ley moderna ha querido conservar, y guiarse tambin
por la consideracin de que la sociedad de gananciales, unida al rgimen dotal, slo es un accesorio, un
correctivo; no es ella la que representa la parte principal del rgimen de los esposos. Por tanto, en caso de
conflicto, deben predominar las reglas del rgimen dotal.
Una primera observacin se desprende de lo anterior, Ios bienes de la mujer conservan el carcter particular que
tendran, si la sociedad de gananciales no existiera unos son dotales, parafernales otros. Cada una de esas dos
categoras contina observando todas las reglas que le son propias; los bienes dotales son inalienables,
imprescriptibles e inembargables, segn las reglas antes aplicadas; la enajenacin de los bienes parafernales
contina siendo libre.
Una segunda observacin, existe una gran diferencia entre los casos de que hablamos y aquel en que los esposos
han adoptado la comunidad de gananciales, como rgimen principal, y declarado en seguida, como pueden
hacerlo, inalienables ciertos bienes propios de la futura cnyuge.
Un rgimen de comunidad, acompaado de una clusula de inalienabilidad de todos los bienes de la mujer o de
parte de ellos es el rgimen dotal, y por tanto este contrato escapa a las reglas especiales del rgimen dotal, sea en
cuanto a las facultades del marido, o sea en cuanto a la distincin de lo bienes de la mujer en dotales y
parafernales.
PARTE SPTIMA
La misma cuestin, y con mayor gravedad, se plantea tambin respecto de los parafernales; si se decide observar
las reglas del rgimen dotal, la mujer continuar administrando por s sola los parafernales y recibiendo sus
rentas. En cambio, si se resuelve que la sociedad de gananciales debe tener, como la comunidad de gananciales
estipulada a ttulo principal, el goce universal de los propios de los esposos, la renta y la administracin se
transmiten de la mujer al marido.
Debe darse la misma solucin que el problema anterior, se hace prevalecer el sistema de rgimen dotal, que los
esposos eligieron con preferencia a la comunidad; por tanto, la mujer conserva la administracin y goce de sus
parafernales. Se ha llegado a juzgar que la mujer conserva la administracin de esta clase de bienes, a pesar de
que se haya convenido que los frutos y rentas entraran en la comunidad. Esta jurisprudencia es casi
unnimemente aprobada por los autores modernos.
Activo de la comunidad
Qu queda entonces para constituir el activo comn?
Solamente los economas que cada uno de los esposos haga con las rentas de los bienes cuyo goce tenga. No es
mucha la diferencia con la comunidad de gananciales ordinaria, en uno y otro casos, la comunidad se enriquece
anualmente con aquella parte de las rentas que no se haya consumido. Despus de esto, qu importa que las
sumas empleadas en los gastos anuales se consideren pertenecientes a la comunidad o al patrimonio propio de los
esposos? Ni stos ni aquella se enriquecen o empobrecen por ello.
Tiene por efecto, la clusula que atribuye a la mujer la libre disposicin de todos sus bienes no dotales, excluir
totalmente el derecho de la comunidad sobre las rentas de los parafernales, de tal modo que se deje a la mujer la
propiedad de las economas que pueda hacer, y la de Ios bienes que compre con tales economas? Sobre este
punto existen dos sentencias contrarias dictadas a propsito del mismo contrato de matrimonio.
PARTE SPTIMA
Pasivo de la comunidad
Su pasivo es muy restringido. No teniendo el usufructo de los propios de los esposos, no responde de las deudas
correspondientes, de las que son cargas de los frutos; tales deudas son soportadas respectivamente, por cada uno
de los esposos, por los bienes cuyo goce tienen, por el marido, respecto a sus propios, y por la mujer en relacin a
sus parafernales.
Por tanto, la comunidad slo soporta como pasivo definitivo, Ias deudas correspondientes a los bienes que
adquiere, principalmente los que tienen por objeto la adquisicin o conservacin de los gananciales y de los
valores comunes. Sometida a la administracin del marido, la comunidad est expuesta a la demanda de sus
acreedores, que adquieren accin sobre los bienes comunes, conforme a los principios ordinarios.
Pero estos acreedores no tienen accin contra la mujer, cuando sta no se halle personalmente obligada con ellos,
aunque se trate de gastos hechos en inters del hogar, ya que solo el marido est obligado a realizar estos gastos
con ayuda de los bienes dotales,
Reglas especiales
Sin embargo, reaparecen aqu algunas reglas del rgimen dotal.
Derechos de viudez. Los derechos de viudez de la mujer, a quien debe tratarse como una mujer sujeta al rgimen
dotal, se rigen por el artculo 1570 y no por el artculo 1465.
Cosecha de los bienes dotales. Si al disolverse el matrimonio se encuentra en pie una cosecha en un bien dotal, se
aplicar la regla de la particin da con da, establecida por el artculo 1571, y no el principio ordinario del
usufructo (artculo 585).
PARTE SPTIMA
ABREVIATURAS
Y SIGLAS
a. c.
a. c. t.
A. L. E.
C.I.C.
comb.
C.S.C.
D.
frac.
frag.
n. c.
O. R.
p., pp.
prr.
prgf.
S.C.C.
antigua costumbre
trs ancienne coutume (antigua costumbre seguida por tres Estados)
Annuaire de Lgislation trangre
Cdigo de Instruccin Criminal francs
combinado
Comisin Superior de Casacin
Decreto
fraccin
fragmento
nueva costumbre
orden del rey
pgina, pginas
prrafo
pargrafo
Sentencia de la Corte de Casacin