FACULDADES INTEGRADAS

ANTONIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

INTERCEPTAO TELEFNICA E ILICITUDE DAS PROVAS NO

PROCESSO PENAL

REINALDO VENNCIO PAIO JUNIOR

Presidente Prudente/SP
2004

FACULDADES INTEGRADAS
ANTONIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

INTERCEPTAO TELEFNICA E ILICITUDE DAS PROVAS NO

PROCESSO PENAL

REINALDO VENNCIO PAIO JUNIOR

Monografia apresentada como requisito parcial de

Concluso de Curso para obteno do Grau de
Bacharel em Direito, sob orientao do Prof Paula
Pontalti Marcondes Moreira.

Presidente Prudente/SP
2004

INTERCEPTAO TELEFNICA E ILICITUDE DAS PROVAS NO

PROCESSO PENAL

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como

requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel
em Direito.

Dra. Paula Pontalti Marcondes Moreira

Dra. Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes

Dra. Elizngela Sayuri Tateishi

Presidente Prudente, 23 de novembro de 2004

Dedico esta monografia primeiramente a Deus, por ter me

dado a vida; a minha famlia, pelos esforos e dedicao
nestes anos de estudo; aos meus amigos; aos professores e
funcionrios da faculdade Toledo, aos meus amigos do
Escritrio Jurdico da Toledo, enfim, dedico esta obra a
todos que de alguma forma fazem parte da minha vida.

AGRADECIMENTO

Agradeo a Deus por ter me dado o dom da vida; professora Paula

Pontalti Marcondes Moreira pelos ensinamentos ao longo do trabalho, sem os
quais no teria obtido xito, pela amiga que demonstrou ser, pelo tempo
despendido, pela pacincia; a Dra. Gilmara Pesquero Fernades Mohr Funes e
Dra. Elizngela Sayuri Tateishi, por terem aceito o convite de examinar esta
monografia!

RESUMO

No presente trabalho o autor pesquisou a respeito das prova obtidas por

meios ilcitos no campo do processo penal, sobre sua aceitao ou no, as
formas existentes e as eventuais excees. Buscou destacar os posicionamentos
doutrinrios e as mais recentes jurisprudncias.
Inicialmente foi traado um breve histrico das provas, seu surgimento bem
como o das provas obtidas por meio ilcitos.
Foi tema de estudo tambm, os princpios e as garantias constitucionais
que esto intimamente ligados prova. Sobre as possveis limitaes e
aceitaes. Um dos princpios mais importantes destacados no presente trabalho
o da proporcionalidade.
O autor pesquisou tambm as interceptaes das comunicaes
telefnicas e das gravaes clandestinas, abrangendo sua validade e aceitao
no processo; quando pode ser autorizada, e quando considerada ilcita. Foi
mencionado tambm a lei que disciplina esse tema.
Por fim foi objeto de estudo, a tortura, que tambm considerada prova
ilcita no processo penal. O autor citou dados, informaes e tratou
especificamente da forma de tortura propriamente dita. Neste captulo foi
mencionada a lei que trata deste tema.

Palavras-chaves interceptao telefnica, provas ilcitas no processo

penal, frutos da rvore envenenada, tortura.

ABSTRACT

In the present work the author searched the respect of the tests gotten for
illicit ways in the field it criminal proceeding, on its acceptance or not, the existing
forms and the eventual exceptions. He searched to detach the doctrinal
positionings and the most recent jurisprudences.
Initially a historical briefing of the tests, its sprouting as well as the one of
the tests gotten for illicit ways was traced.
It was study subject also, the principles and the guarantees constitutional
that are closely on to the test. On the possible principles most important in the
present work is of the proportionality.
The

author

also

searched

the

interceptions

of

the

telephonic

communications and the clandestine writings, enclosing its validity and acceptance
in the process; when he can be authorized, and when he is considered illicit. The
law was also mentioned that disciplines this subject.
Finally it was study object, the torture, that also is considered illicit test in
the criminal proceeding. The author cited given, information and specifically dealt
with the form of torture properly said. In this chapter the law was mentioned that
deals with this subject.

Key Words Interception of the telephonic, illicit test in the criminal

proceeding, fruit of the poisonous tree, torture.

SUMRIO

INTRODUO 09
1 EVOLUO HISTRICAS DAS PROVAS 10
2

EVOLUO HISTRICA DAS PROVAS NO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO .. 13

3 DAS PROVAS . 16
3.1 Conceito ... 16
3.2 Objeto de Prova .. 17
3.3 Classificao das Provas 18
3.4 Meios de Prova ... 18
3.5 nus da Prova 19
3.6 Sistemas de Apreciao .. 20
4 DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS 22
5 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS .. 24
5.1 Princpio do Livre Convencimento Motivado . 24
5.2 Princpio da Comunho das Provas . 25
5.3 Princpio do Contraditrio ... 25
5.4 Princpio da Publicidade .. 25
5.5 Princpio da Oralidade .. 26
5.6 Princpio Audincia Contraditria . 26
5.7 Princpio Auto-responsabilidade das Partes . 26
5.8 Princpio da Concentrao .. 27
5.9 Princpio da Razoabilidade . 27
6 DAS PROVAS ILCITAS 28
6.1 Conceito ... 28
6.2 Pressupostos da Prova Ilcita . 29
6.3 Efeitos Processuais da Prova Ilcita . 31
6.4 Informaes Colhidas Mediante Violncia Fsica . 31
6.5 Dos Frutos da rvore Envenenada ... 32

6.6 Prova Ilcita por Derivao .. 33

7 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS, ILEGTIMAS OU
ILCITAS POR DERIVAO, NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO . 35
8 INTERCEPTAO TELEFNICA E GRAVAES CLANDESTINAS 39
9 INTERROGATRIO DO ACUSADO .. 44
10 PROVA PERICIAL 46
11 TORTURA .. 48
12 CONSIDERAES FINAIS 51
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ... 53

INTRODUO

O Trabalho em estudo tem por finalidade esclarecer pontos eventualmente

duvidosos e tambm, melhor explicar o tema aceitao das provas ilcitas no
processo penal. Os doutrinadores brasileiros tratam do assunto dotados de
grande conhecimento. Existe muita divergncia sobre as provas ilcitas no
processo penal.
Na antiguidade o homem acreditava muito nas divindades e a elas
reverenciava. A justia era feita com as prprias mos. Os cidados no eram
respeitados, no tendo qualquer direito ou garantia constitucional garantido.
Um dos estudos do presente trabalho quanto aceitao das provas
ilcitas parcialmente ou em sua totalidade no campo do processo penal. Como se
d a aplicao do princpio da proporcionalidade e da razoabilidade?
Entre o ano de 1964 a aproximadamente 1980, o Brasil viveu uma poca
negra, onde ocorreu o golpe militar. Os direitos e garantias individuais foram
absolutamente desrespeitados. A tortura era praticada livremente, os cidados
tiveram todos seus sigilos individuais violados, principalmente em relao s
comunicaes telefnicas.
Somente com a Constituio Federal de 1988 que eficazmente foram
proibidas todas as provas ilcitas e as formas de tortura. No ano de 1996, surgiu a
Lei da interceptao telefnica. Com a referida lei, permitiu-se que em alguns
casos a interceptao telefnica fosse utilizada, sendo considerada lcita, desde
que autorizada judicialmente. Essa lei no estaria indo contra a Constituio
Federal, que deveria prevalecer?
importante dizer tambm que a legislao encontra-se de certa forma
ultrapassada. J que com a grande tecnologia que existe atualmente, ficou muito
mais fcil que qualquer pessoa interceptar as comunicaes individuais de
outrem.
O autor visou com este trabalho abordar as provas ilcitas, sua aceitao,
bem como as interceptaes telefnicas e as divergncias existentes.

10

1 EVOLUO HISTRICAS DAS PROVAS

Conceitua-se prova como: [...] o elemento integrador da convico do juiz

com os fatos da causa, da sua relevncia no campo do direito processual
(AVLIO, 1999, p. 24).
A prova tem sua origem nos primrdios da humanidade, logo que surgiram
os primeiros grupos de seres humanos e conseqentemente os conflitos de
interesses, sugiram tambm as provas, que eram baseadas na superstio.
Nessa poca, a vida social do homem, em sua prpria viso era muito
delimitada. As atividades delitivas eram consideradas ofensas s divindades.
Quem punia o ofensor era o prprio ofendido. No havia uma justia concreta,
mais o que imperava era o que cada um acreditava ser o correto. Dessa forma, o
derramamento de sangue era comum, trazendo apenas mais sentimentos de
vingana e dio entre os homens.
Durante muito tempo o homem seguiu a Lei de Talio, que teve sua
origem no Direito Babilnico, e se deu em 1684 a.C, regia o chamado olho por
olho, dente por dente, que era nada mais que a justia com as prprias mos.
Aquele que de alguma forma fosse lesado poderia fazer com que seu ofensor
tivesse a punio que ele escolhesse, sendo escravo ou ainda pagando com a
prpria vida.
Na antiguidade, antes de Cristo, aproximadamente no ano de 400, o
homem acreditava muito nas divindades e a elas reverenciavam, de forma que
guardavam muito respeito por elas. Nessa poca, as pessoas viviam em
pequenos grupos, no havia individualidade, nem seus respectivos direitos,
viviam em cls, tribos, entre outros. O homem no era visto como sujeito de
direitos, no tendo qualquer garantia constitucional, no havia tambm
regulamentao das provas. Diz CARNABA (2000, p. 06) [...] no era possvel
cogitar da licitude ou ilicitude das provas [...].
Em meados do ano de 1200 d.C., foi criado o Tribunal da Santa Inquisio.
Esse era um tanto quanto carrasco, j que se alguma pessoa fosse considerada
herege, ou ento que fizesse algum tipo de magia, teria como punio a fogueira

11

ou ento seria enforcado em praa pblica. Isso ocorria para servir de intimidao
aos demais cidados.
Existiram tambm as ordlias, essas surgiram nos primrdios da
humanidade e perduraram at o crepsculo da era medieval, mais precisamente
at o ano de 1215 d.C. Tinham como denominao ser um julgamento de Deus.
Aqueles que cometiam algo ilcito eram submetidos a certas provas impossveis
de se realizar com xito, de tal sorte que somente seriam inocentados se
passassem por elas ilesos, fato que seria inatingvel.
Como forma de exemplo dessas provas rudes seria a que foi imposta a
Scrates, teria ele que tomar um certo veneno mortal por suas prprias mos,
caso sobrevivesse seria ento considerado inocente. Porm, como obvio no
continuaria vivo aquele que tomasse veneno e no lhe fosse prestado socorro
imediato. Com tal explanao pode-se observar o quanto era injusto o sistema de
defesa e provas na antiguidade.
A sociedade foi evoluindo, os cls e grupos foram desaparecendo, e com
isso surgiu o cristianismo, em meados do sculo XV, o homem passou a ter
direitos e deveres, passando a ser individualizado. Nesse momento j era
possvel distinguir a licitude da ilicitude das provas. Porm, ainda no era
regulamentada como nos dias de hoje.
Com a evoluo da sociedade, o direito punitivo tambm foi se atualizando,
aquele que cometesse crimes era punido, no tendo a oportunidade de se
defender ou ainda provar que era inocente. Com esse sistema ocorriam inmeras
injustias contra os menos favorecidos.
Em relao s provas, por muito tempo foi baseada na sua origem
precria. Nesse sentido entende Carnaba (2000, p. 09):

O passado nunca morre totalmente para o homem. O homem pode

esquec-lo, mas continua sempre a guard-lo em seu interior, pois o seu
estado, tal como se apresenta em cada poca, o produto e o resumo
de todas as suas pocas anteriores.

A prova somente foi constituda pela Lei com a consolidao do Estado,

era o chamado imperium. O juiz no tinha liberdade para julgar, a ele era dado os
parmetros para tanto. Houve nessa poca uma certa presso para ser includa

12

em todas as constituies os direitos e garantias do homem. O meio de prova era

tambm delimitado, somente sendo aceita se fossem seguidas as formas
impostas, dizendo os fatos a serem provados e de que forma o seriam.
Porm, esse sistema foi ultrapassado, a liberdade dos povos foi evoluindo
surgindo assim, a prova livre. Com isso, apareceram os problemas com o meio
pelo qual se produziam as provas, j que alguns meios eram considerados ilcitos.
Somente aps o surgimento dos direitos e garantias constitucionais que se
pode classificar as provas como sendo lcitas e ilcitas. Os referidos direitos e
garantias somente foram consolidados nas Constituies de todo o mundo com a
Revoluo Francesa, que ocorreu na Frana, no ano de 1789 a 1799, no sculo
XVII, sob o tema de liberdade, igualdade e fraternidade. Somente nessa poca,
de certa forma limitado o procedimento pelo qual se colhiam as provas.
importante destacar que somente com a Revoluo Francesa que os
referidos princpios constitucionais da liberdade, igualdade e fraternidade, tiveram
maior destaque e plena atuao no ordenamento jurdico.
Com o passar do tempo, em todo o mundo a sociedade evoluiu e
conseqentemente as provas tambm. Essas ltimas passaram a ser mais justas
e aceitas no direito. Foram restringidas as formas de obteno de provas, j que
se forem obtidas por meios ilcitos, no sero aceitas, salvo em excees.

13

2 EVOLUO HISTRICA DAS PROVAS NO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO

No Brasil, com a Constituio Poltica do Imprio de 1824, como o prprio

nome j diz, se deu na poca do imprio, mais precisamente dia 25 de maro do
referido ano, a prova teve redao expressa, e possua uma certa limitao
quanto ao meio de sua produo. No havia qualquer possibilidade de se quebrar
o sigilo de comunicao e correspondncia.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, do ano de 1948, trazia
uma grande proteo ao sigilo de comunicao do individuo. Mais precisamente o
artigo 12 dessa Declarao diz: nenhum individuo poder ser submetido
interferncias arbitrarias na sua vida privada, na de sua famlia, na sua casa, na
sua correspondncia.
No que tange a Constituio de 1934, em seu Art. 113, inciso VIII, apenas
reiterou o que dizia nas anteriores Constituies: inviolvel o sigilo da
correspondncia, nada mais acrescentou. Dessa forma, continuava sendo tal
sigilo inviolvel de forma absoluta.
Foi com a Constituio de 1937, em seu Art. 122, inciso VI, que houve uma
certa mudana, ocorrendo um abrandamento nas garantias individuais do sigilo a
correspondncia. Dizia:

A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no

pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos
termos seguintes.
Inciso VI: A inviolabilidade do domiclio e de correspondncia, salva as
excees expressas em lei.

Assim, j no era absoluta a inviolabilidade do domicilio e da

correspondncia, com essa Constituio, permitia-se violao dos referidos
direitos, desde que a lei assim o autorizasse.
Porm, somente com a Constituio de 1967, que o mencionado assunto
teve mais amplitude e discusso. A redao no foi a mesma das anteriores
Constituies, foi colocado novos termos, assim, em seu Art. 150 9: So

14

inviolveis a correspondncia e o sigilo das comunicao telegrficas e

telefnicas.
Aqui, novamente o sigilo a correspondncia foi protegido de forma
absoluta, contudo houve uma inovao, como supracitado, seria a garantia s
comunicaes telefnicas e telegrficas.

A grande discusso se acentua em

saber o que dizia o legislador quando se referiu ao termo comunicaes

telegrficas.
Para Miranda (1967, p. 173-174), o termo comunicaes telegrficas
seria:

[...] medida que se aprofundam e se entendem as descobertas de

transmissores, fsicos ou psquicos, o contedo do princpio tambm se
aprofunda e se estende.

Assim, neste entendimento, a concepo telegrfico, estaria englobando

todos os meios de comunicao ou transmisso.
Disserta tambm, sobre o termo telegrfico, o doutrinador Filho (1975, p.
95):

Sigilo da Correspondncia e das Comunicaes Correlativo liberdade

de expresso de pensamento o direito de escolher o destinatrio da
transmisso. Para tanto necessrio assegurar o sigilo das
comunicaes que no se dirigem ao pblico em geral, mas a pessoa,
ou pessoas, certas e determinadas. Da assegurar a Constituio a
inviolabilidade das comunicaes de pensamento que no visam a
pblico indeterminado, seja por meio de cartas, seja atravs do telefone,
do telgrafo, ou por qualquer tcnica que se inventar.

Pode-se notar que mesmo no ano de 1975, o doutrinador j previa a

possibilidade de surgirem novas formas de transmisso que no fossem as da
poca. Assim, em sua interpretao houve grande abrangncia sobre o tema,
entendendo que o dispositivo constitucional deveria proteger todos os meios de
transmisso que existiam e ainda os que surgissem com o decorrer do tempo.
A Constituio de 1969, no previa o princpio de proteo a intimidade.
Ento os juristas e doutrinadores da poca tinham por base o Art. 150 35 da
Constituio de 1967:

15

A especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio

no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos
princpios que ela adota.

O mencionado pargrafo desse artigo, era tido como base dos direitos e
garantias individuais da poca, j que a constituinte de 1969 no os previu. Esse
dispositivo dizia quando poderiam ser quebradas a inviolabilidade de domicilio,
que seria somente nos casos previstos em lei. Havia uma grande discusso sobre
quais seriam os limites para a quebra dos sigilos assegurados pelos princpios e
garantias constitucionais.
Na Constituio de 1988, que est em vigor os direitos e garantias
individuais esto no Art. 5, inciso XII:

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,

de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigao criminal ou instruo processual penal.

Com a Carta Constitucional de 1988, a inviolabilidade das comunicaes

no so plenas como nas Constituies anteriores. Aqui, tal sigilo inviolvel at
que subsista uma ordem judicial fundamentada, quando a lei assim estabelecer e
ainda para possibilitar a investigao criminal ou at mesmo a instruo
processual.
Com isso, pode ser notado de forma explcita que com o decorrer do
tempo, os meios de prova no Brasil foram tendo maior amplitude. A ltima
Constituio, que est em vigncia, facilitou de uma certa forma a instruo
probatria, tornando assim, a relao social mais justa, j que os infratores podem
ser condenados em virtude da quebra do sigilo de privacidade.

16

3 DAS PROVAS

3.1 Conceito

O juiz poder reconhecer a existncia da responsabilidade criminal e impor

uma eventual sano, somente aps ter a convico de que ocorreu o ato ilcito e
certeza sobre sua autoria. Para que o juiz tenha essa convico, a prova meio
essencial se no o mais importante para a busca da verdade real.
Mirabete (2001, p. 256), conceitua prova:

Essa demonstrao que deve gerar no juiz a convico de que necessita

para o seu pronunciamento o que constitui a prova. Nesse sentido, ela
se constitui em atividade probatria, isto , no conjunto de atos
praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e at
pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convico deste ltimo.

Quando se trata da denominao provar, tem-se entendido que uma

forma de produzir um estado de certeza na convico do juiz. Fazendo com que
ele, acredite na existncia ou no de um fato, na veracidade ou falsidade de um
direito. Com isso faz-se desenrolar o processo, j que com a prova cabal, o juiz
tem como julgar, agindo com interira justia.
Nesse sentido entende Capez (2003, p. 243):

Sem dvida alguma, o tema referente prova o mais

importante de toda a cincia processual, j que as provas
constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se
ergue toda a dialtica processual. Sem provas idneas e
vlidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados
debates doutrinrios e variadas vertentes jurisprudenciais
sobre temas jurdicos, pois a discusso no ter objeto.

Tanto o juiz como as partes podem produzir provas. O princpio da

comunho dos meios de prova permite que aquela testemunha arrolada por uma
das partes, seja inquirida tambm pela outra parte, se assim o desejar.
Como regra, a prova produzida no processo, o juiz preside e dirige
instruo, este tem como parmetro o sistema da livre apreciao das provas.

17

Porm nada impede que em alguns casos as provas sejam produzidas frente
outra autoridade.

3.2 Objeto da Prova

O objeto da prova pesa sobre aquele fato sobre o qual o juiz deva adquirir
o conhecimento bastante para que possa ser resolvido o litgio. Engloba todas as
circunstncias objetivas e subjetivas, que eventualmente podero influir na
aplicao da pena e na responsabilidade criminal. Os fatos que no so
relevantes para o processo devem ser excludos, no sendo usados como objeto
da prova.
Para Capez (2003, p. 243), objeto da prova :

[...] toda circunstncia, fato ou alegao referente ao litgio sobre os

quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz
para o deslinde da causa. So, portanto, fatos capazes de influir na
deciso do processo, na responsabilidade penal e na fixao da pena ou
medida de segurana, necessitando, por essa razo, de adequada
comprovao em juzo.

Somente aqueles fatos que sejam duvidosos e que tenham relevncia para
o caso que devem ser objeto de prova. No processo penal, no excludo da
atividade probatria o fato incontroverso admitido pelas partes.
Tanto os fatos axiomticos, que so aqueles evidentes por si s, ou seja,
que somente com a ocorrncia dos fatos j se tem a prova de sua veracidade,
como tambm os fatos notrios, que so aqueles integradores da cultura normal,
no precisam ser provados. Ainda, no precisam ser provados aqueles fatos
chamados de presumidos, so aqueles que presumem-se verdadeiros. Como por
exemplo o princpio constitucional da presuno de inocncia, o individuo
considerado inocente at que se prove o contrrio.

18

3.3 Classificao das Provas

Existem muitas classificaes quanto prova, ser tratado aqui as mais

importantes.
Quanto ao objeto, a prova pode ser direta, refere-se diretamente ao fato
objeto de prova. Pode ser ainda indireta, quando alcana um fato principal em
decorrncia de outros fatos secundrios.
Quanto ao efeito, a prova pode ser plena, aquela prova necessria para a
formao da convico do juiz. Existe tambm a prova no plena, sendo apenas
um juzo de mera probabilidade.
Em relao ao sujeito, a prova pode ser real, consistente em coisa exterior
e distinta do individuo. Pode ser ainda, pessoal, tem a sua origem na pessoa
humana, aquela declarao que a pessoa faz sobre os fatos sobre os quais tem
conhecimento.
Por fim, quanto forma, a prova pode ser testemunhal, aquele
depoimento prestado por pessoa estranha ao processo, contudo sobre fatos
pertinentes a ele, pode ser documental que nada mais do que aquela produzida
atravs de documentes e prova material, que obtida por meio fsico, biolgico ou
qumico.

3.4 Meios de Prova

Meios de prova a busca da verdade real ou material, a utilizao das

coisas ou aes no intuito de se buscar a verdade. Em regra os meios de prova
no sofrem limitao no processo penal, j que neste vigora o princpio da
verdade real. Porm, no uma regra absoluta, existe limitao nos casos de
provas consideradas proibidas, ilcitas ou ilegtimas.
Se os meios de prova fossem limitados, o interesse estatal estaria sendo
violado, no caso de aplicao da lei. O rol dos Arts. 185 e 239, do Cdigo de

19

Processo Penal, apenas serve como exemplo, j que se pode utilizar outros
meios de produo de prova.
Capez (2003, p. 255) entende que:

[...] o meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou

indiretamente, demonstrao da verdade que se busca no processo.
Assim temos: a prova documental, a pericial, a testemunhal etc.

Porm, importante salientar que o princpio da liberdade probatria no

absoluto. Existem algumas restries, uma delas est elencada no Art. 155 do
Cdigo de Processo Penal, esse artigo, manda que sejam observadas as regras
que vigem na lei civil quanto ao estado das pessoas.
Outra restrio seria a do Art. 158 do mesmo Cdigo, dizendo que
obrigatrio o exame de corpo de delito quando restarem vestgios, no podendo
este ser suprido nem pela confisso. O Art. 406, 2, do Cdigo de Processo
Penal, veda a produo de prova documental na fase das alegaes escritas, no
procedimento do jri.

3.5 nus da Prova

Pode ser considerado como nus da prova o encargo ou a faculdade que

possui a parte de provar aquele fato que alegou em seu favor dentro do processo.
A prova no uma obrigao, mais sim um nus, a maior diferena est na
obrigatoriedade. No nus, caso a parte que o possua, no o fizer, no estar indo
contra o direito, j que este facultativo. J na obrigao, caso a parte no o
faa, estar indo contrariamente a lei.
Em relao ao nus da prova, entende Capez (2003, p. 256):

A prova induvidosamente um nus processual, na medida em que as

partes provam em seu benefcio, visando dar ao juiz os meios prprios e
idneos para formar a sua convico.
nus da prova , pois, o encargo que tm os litigantes de provar, pelos
meios admissveis, a verdade dos fatos.

20

Porm, no absoluta a regra que diz incumbir o nus da prova a quem o

fizer. J que o Art. 156, 2 parte, do Cdigo de Processo Penal, disciplina que o
juiz tem a faculdade de determinar diligncias para solucionar dvidas sobre
pontos controvertidos, o juiz poder faz-lo de oficio, durante a instruo
processual ou antes de proferir a sentena.
A possibilidade que o juiz tem de determinar a realizao de diligncias,
tem como objeto principal a busca da verdade real. Desse modo, nada impede
que o magistrado processe a revelia das partes, a reproduo de provas e colher
as que sejam teis instruo.
importante dizer que trata-se de mera faculdade do juiz determinar as
diligncias. Assim, as partes devem realizar as provas, sob pena de no o
fazendo, ter resultado desfavorvel.
No que diz respeito s diligncias, disciplina Mirabete (2001, p. 265):

Na ocasio prpria (com o oferecimento da denncia, na defesa prvia,

na fase prevista pelo artigo 499 etc.), a parte deve requerer a prova a ser
produzida. O indeferimento de requisio ou pedido de prova, sem
demonstrao de sua necessidade, inapelvel, por no constituir
deciso definitiva ou com fora definitiva. Entretanto, pode ser alegada a
nulidade por cerceamento de defesa ou de acusao em eventual
recurso da deciso de mrito.

Destarte, conclui-se que o juiz poder ordenar diligncias de oficio, para

que possa suscitar dvidas no processo sobre pontos relevantes. Poder ainda
determinar as diligncias para sanar eventuais nulidades no processo ou ainda,
para buscar o melhor esclarecimento da verdade.

3.6 Sistemas de Apreciao

Atualmente existem trs sistemas de apreciao: o da certeza moral do

legislador, o da certeza moral do juiz e o da livre convico. Os quais passaram a
ser objeto de estudo.
a) certeza moral do legislador: o juiz no tem livre convico quanto
valorao da prova. A lei impe ao magistrado regras que valoram as

21

provas, esse no pode dar maior ou menor importncia s provas de

acordo com sua prpria convico.

O sentimento pessoal do juiz

limitado, tendo que seguir apenas aquilo que foi estabelecido pelo
legislador.
Assim entende Capez (2003, p. 266):

No existe convico pessoal do magistrado na valorao do contexto

probatrio, mas obedincia estrita ao sistema de pesos e valores
imposto pela lei. Desse sistema se origina o absurdo brocardo testis
unus, testis nullus, pelo qual o depoimento de uma s testemunha, por
mais detalhado e verossmil que seja, no tem qualquer valor.

b) certeza moral do juiz: nesse sistema, o juiz tem liberdade para decidir do
modo que quiser. Aqui, a lei possibilitou ao magistrado agir de acordo com
sua convico ntima, no impondo nenhuma regra de valorao das
provas. Esse sistema o que esta em vigor atualmente, usado no Tribunal
do Jri, quando os jurados podem votar, sem ter que fundamentar.
c) sistema da livre convico: aqui, o juiz tem a liberdade para agir de
acordo com sua convico, no sendo limitado a qualquer tipo de
valorao das provas. Porm, tal liberdade no absoluta, tem que existir
fundamentao por parte do magistrado. Esse sistema adotado pelo
Cdigo de Processo Penal, disciplinado em seu Art. 157.
Sobre tal tema, ensina Capez (2003, p. 259):

No basta ao magistrado embasar a sua deciso nos elementos

probatrios carreados aos autos, devendo indic-los especificamente.
No pode, igualmente, o magistrado buscar como fundamento elementos
estanhos aos autos (quod neon est in actis non est in mundo: o que no
est nos autos no est no mundo).

Insta salientar que nesse sistema, o juiz, em seu livre convencimento deve
decidir de forma que atinja a maioria das pessoas, que por sua vez venham a
analisar o contedo probatrio.

22

4 DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

As garantias constitucionais esto descritas na Carta Magna, em seu Art.

5, e incisos. O inciso X assegura, que no sejam violadas a intimidade, a
privacidade, a imagem e a honra dos indivduos. Tal proteo da direito, a
indenizao para aquele que tiver essas garantias violadas. Diz o inciso:

X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.

Assim, no que diz respeito privacidade e a intimidade, significa dizer que

o individuo pode guardar para si aquilo que no quiser relatar. No podendo ser
obrigado a expor informaes de carter ntimo e privado.
O inciso XI do mesmo artigo, garante a inviolabilidade da casa. Nessa, nem
a autoridade pode entrar sem que o morador permita. Essa regra somente no
ter validade nos casos de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou
ainda quando o juiz ordenar a sua violao, contudo nesse ltimo caso, tem que
ocorrer durante o dia. Nesse sentido diz o artigo:

XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial.

Essa garantia constitucional, de certa forma, transmite ao indivduo

segurana dentro de sua casa, j que com tal disposio acima citada a torna
impenetrvel.
Uma das mais importantes garantias constitucionais est no inciso XII, Art.
5, da Constituio Federal.
Esse inciso assegura, o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas. A lei, porm, somente
admite a violao do sigilo das comunicaes telefnicas, como expressamente
relatou o legislador. Porm somente admitida tal violao por ordem judicial, de

23

acordo com a disposio da lei. Tais dados podem ser depreendidos do inciso
abaixo descrito:

XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

Dessa forma, nota-se que crime violar a correspondncia do indivduo ou

sua comunicao telefnica. importante ressaltar que somente no caso das
comunicaes telefnicas possvel uma eventual violao por ordem judicial. No
caso da correspondncia, segundo o inciso acima citado, no pode haver a
violao.

24

5 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princpios constitucionais so considerados como sendo a fonte

geradora das normas jurdicas. Tem o carter de informar sobre determinadas
situaes e campos do direito. Nas palavras de Aranha (1994, p. 30), os
princpios podem ser conceituados como sendo:

O objetivo da prova, como ficou marcado no captulo introdutrio, o de

demonstrar em juzo a existncia de um fato perturbador ou violador de
um direito. Logo, os princpios que regem a prova podem ser definidos
como os critrios legais em busca de tal objetivo.

Existe na doutrina grande divergncia de entendimentos, no que diz

respeito aos princpios, j que alguns doutrinadores os classificam de forma
diferente, porm no fugindo de sua verdadeira essncia.
Os princpios possuem a finalidade de tornar mais justa a aplicao da lei,
impondo de certa forma um limite ao julgador. Isso para que a interia justia possa
vigorar no processo.

5.1 Princpio do Livre Convencimento Motivado

Livre convencimento motivado do juiz, quer dizer que este, poder dar s
provas o valor que entender o mais correto para o melhor desenrolar do processo
e a busca da verdade real.
O magistrado somente se prende ao que estiver nos autos do processo, e
tendo que fundamentar sua deciso. Isto porque o legislador no valorou as
provas, essas buscam solucionar o litgio, e, segundo o princpio em estudo
levando ao convencimento do juiz o alegado.

25

5.2 Princpio da Comunho das Provas

No campo do processo penal, no h de se falar em prova pertencente

somente a uma das partes. A prova pertence a ambas as partes, assim, no
sendo somente exclusividade daquela que a produziu. Porm, o mais importante
dizer que a prova visa principalmente o interesse da justia.

5.3 Princpio do Contraditrio

O princpio do contraditrio, garante a igualdade das partes no processo,

tendo ambas, as mesmas oportunidades. O princpio em tela tem fundamentao
no princpio do equilbrio das partes, ou seja, os litigantes devem estar em
paridade, o direito que for dado a um tambm deve ser dado ao outro.
No conceito de Avlio (1999), o contraditrio possui dois momentos, sendo
eles: participao e informao. No que toca a participao, entende a doutrina
que seria a participao na instruo, no processo e nas outras atividades.
Em suma, o princpio do contraditrio aborda principalmente o direito que a
parte possui quanto prova, garantindo assim, a essa, todos os meios em direito
admitidos.

5.4 Princpio da Publicidade

Esse princpio, disciplina que os atos judiciais so pblicos, inclusive no

que diz respeito produo das provas. Em alguns casos admite-se o segredo de
justia, somente como exceo, como por exemplo, nos caso em que envolver
menores no processo.

26

5.5 Princpio Oralidade

O princpio em tela, diz que todos os depoimentos devem ser feitos de

forma oral, ou seja, o que vale a palavra falada, no sendo possvel sua
substituio. No jri e no processo sumrio, os debates so orais.
Com excluso da prova testemunhal e documental, todos os outros meios
ocorrem na audincia de instruo e julgamento quando no processo sumrio e
na audincia de instruo no processo ordinrio.

5.6 Princpio da Audincia Contraditria

importante dizer que esse princpio da audincia contraditria nada tem

haver com o princpio do contraditrio, j tratado anteriormente.
O princpio em tela, diz que para toda prova admite-se a contraprova,
desse modo sendo bilateral a audincia. Assim, toda vez que uma parte produzir
provas no processo a outra parte deve ser cientificada.
Caso tal fato no seja levado ao conhecimento da outra parte, a
jurisprudncia tem entendido que causa de nulidade do processo, j que essa
parte pode se manifestar sobre a prova produzida.

5.7 Princpio da Auto-responsabilidade das Partes

O princpio em tela, determina que as partes: acusador, o acusado e o

Ministrio Pblico, so responsveis pelos atos que realizarem no processo ou
aqueles que eventualmente deixarem de realizar. Devendo assim, assumir as
conseqncias de sua ao ou omisso no processo.

27

5.8 Princpio da Concentrao

Esse princpio, aqui tratado, tem ligao com o princpio da oralidade, j

que o ultimo concentra na audincia toda a produo de provas. Assim, o
princpio da concentrao, rene na audincia todos os atos quanto s provas,
visando com isso a maior rapidez no processo, e na colheita de provas.

5.9 Princpio da Razoabilidade

O princpio da razoabilidade um dos mais importantes, se no o mais, no

que trata da matria das provas ilcitas. Esse, tem ntima ligao com o princpio
da proporcionalidade, isto porque, a razoabilidade advm da proporcionalidade.
O princpio em testilha, foi criado para equilibrar os valores sociais e os
direitos individuais. Isso porque a prova ilcita no admitida no ordenamento
jurdico brasileiro, assim, deve-se existir uma razoabilidade entre os fatos obtidos
que contrariam a lei e os direitos dos individuais.
Diante de tal fato, o legislador criou o princpio da razoabilidade, que uma
forma de limitao ao poder estatal. Esse, em alguns casos, permite que as
provas ilcitas sejam admitidas no processo penal. Como j dito anteriormente,
para garantir o equilbrio no processo.
Porm, importante dizer que a proporcionalidade deve ser usada de
forma moderada, na soluo dos litgios. Isso porqu, a utilizao exagerada
desse princpio, pode causar grandes danos ao processo. J que o mau uso
deste, pode permitir que provas consideradas ilcitas sejam usadas, havendo
assim, violao a legislao.
Desse modo, o princpio da razoabilidade dever ser usado de forma
consciente, diante de fatos concretos, nos casos em que for extremamente
necessria

sua

utilizao.

Garantindo

constitucionais fundamentais dos indivduos.

assim,

os

direitos

garantias

28

6 DAS PROVAS ILCITAS

6.1 Conceito

A prova ilcita, considerada como aquela prova vedada, que

corresponde no somente a prova ilcita, mais tambm a ilegtima. Assim, como
essas so vedadas no ordenamento jurdico, so em regra inadmissveis no
processo.
A Constituio Federal em seu Art. 5, inciso LVI, diz: So inadmissveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Dessa forma, nota-se que a
Carta Magna atualmente vigente no Brasil, no admite ser usadas aquelas provas
obtidas por meios ilcitos.
Existe uma clara distino na doutrina entre as provas ilcitas e provas
ilegtimas no ordenamento jurdico. Assim, entende Mirabete (2001, p. 260):

[...] dividem os autores as provas em: ilcitas, as que contrariam as

normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de
obteno; e ilegtimas,as que afrontam normas de Direito Processual,
tanto na produo quanto na introduo da prova no processo.

Prova ilegtima aquela que com sua busca, o direito processual estaria
sendo violado. Como conseqncia disso, algumas normas processuais em sua
prpria redao limitam a produo de algumas provas, como por exemplo, no
caso de sigilo profissional, ningum obrigado a depor nesses casos.
No tocante a prova ilcita, aquela que sua colheita infringe princpios de
direito material ou normas. Prova ilcita, principalmente aquela que viola a lei
constitucional. Nesse sentido, entende Avolio (1999, p. 44):

[...] sobretudo de direito constitucional, porque, como vimos, a

problemtica da prova ilcita se prende sempre questes das
liberdades pblicas, onde esto assegurados os direitos e garantias
atinentes intimidade, liberdade, dignidade humana [...].

29

Caso essas normas sejam violadas, o direito material que ir impor

sanes prprias. Desse modo, aquele que obter provas mediante tortura, maus
tratos, violar correspondncia, entre outros, lhe ser imposta uma pena.
Em suma, uma ltima distino entre provas ilcitas e ilegtimas, seria
quanto transgresso. Ou seja, nas provas ilcitas, a violao norma, ocorre no
momento da colheita desta. J na prova ilegtima, tal violao se d no momento
de sua produo.

6.2 Pressupostos da Prova Ilcita

Para que a prova possa ser considerada ilcita, o meio que foi utilizado para
obt-la, deve ser expresso na lei como sendo ilegal, dizendo sobre sua
inadmissibilidade. Como exemplo deste meio ilegal, seria a priso do indivduo
quando for efetuada sem ordem judicial ou sem flagrante.
Nas palavras de Carnaba (2000, p. 72), so considerados meios ilcitos:

Todos os meios violadores da privacidade do cidado, como aparelhos

de escuta, gravaes ou filmagens, desde que deles no estejam cientes
os participantes do evento investigado, so consideradas formas ilcitas
de obteno de prova.

Mesmo que j tenha sido tratado anteriormente nesse trabalho, o autor

entendeu ser importante ressaltar neste captulo a garantia constitucional da
inviolabilidade de domiclio, que encontra-se descrita na Constituio Federal, em
seu Art. 5, inciso XI.
O Superior Tribunal de Justia tem entendido, que a busca domiciliar
durante a noite, sem autorizao, ilegal. Assim, os fatos colhidos desta forma,
so considerados ilcitos.
Porm, os Tribunais tambm tem entendido que nos casos de crime
permanente, mesmo que o indivduo seja capturado dentro de sua prpria casa,
no estaria configurado a prova ilcita.

30

O Art. 5, inciso LVII, da Carta Magna, diz respeito da presuno de

inocncia do indivduo, qual seja: ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Essa garantia Constitucional citada acima, protege a pessoa, respeitando-a
em sua individualidade como cidado. Caso algumas dessas garantias sejam
violadas, no que tange a obteno de provas, seria assim, considerada ilcita.
Nesse sentido entende Carnaba (2000, p. 74):

O artigo constitucional referente obteno das provas veda qualquer

meio para sua aquisio que seja violador da privacidade da moradia ou
do sigilo das comunicaes. Necessrio, portanto, que a pessoa que
obtm a prova seja estranha ocorrncia investigada, como o caso da
correspondncia particular, conforme previso do Art. 233 do Cdigo de
Processo Penal. Caso Contrrio, o meio empregado para obteno da
prova lcito e no se enquadra na vedao constitucional.

A maioria da doutrina tem entendido, que aquela prova obtida em casos de

gravaes em geral, em que uma das partes tem conhecimento de tal fato, ou
ainda quando uma delas colhe tal prova, no ser considerada ilcita. J que no
houve interceptao, mais sim, meramente uma gravao feita por uma das
partes, ou por um terceiro.
Porm, tambm existem entendimentos no admitindo, as provas colhidas
por meio de gravao realizada por uma das partes. importante dizer, que para
saber se a prova ilcita ou no, deve avaliar o meio empregado para sua
obteno.
No h de se falar em ilicitude da prova, quando os meios empregados
para sua obteno forem autorizados judicialmente. Como por exemplo, a quebra
do sigilo bancrio, instalao de escuta telefnica, que se no autorizadas pela
autoridade competente, seria considerada ilcita.
Em suma, considera-se prova ilcita, aquela que para sua busca ocorreu
invaso de um indivduo, sobre a privacidade de outrem, sem a devida ordem
judicial.

31

6.3 Efeitos Processuais da Prova Ilcita

Os tribunais superiores tem entendido, que somente ocorrer a nulidade do

processo, quando a eventual condenao ou a acusao basear-se de forma
exclusiva na prova ilcita, ou de outras provas que desta derivem.
Em regra, no se anula todo o processo quando nele existir prova
considerada ilcita, somente esta, dever ser retirada dos autos. Existindo outras
provas que possibilitem o bom andamento do processo, este continuar em seu
curso normal.
Entende Carnaba (2000):

Reconhecida judicialmente a ilicitude da prova, a regra o seu

desentranhamento do processo, mas, ainda que a prova considerada
ilcita no tenha sido desentranhada dos autos, tambm no h nulidade
da deciso, se ela no foi o elemento angular para a condenao; nesse
sentido tambm j se manifestou o Supremo Tribunal Federal.

A Constituio Federal orienta-se pela regra geral, que a da

inadmissibilidade da prova ilcita. Porm admite o uso dessas no processo, em
alguns casos especiais, como ser demonstrado pelo autor em captulos
seguintes deste trabalho.

6.4 Informaes Colhidas Mediante Violncia Fsica

Aquelas

informaes

colhidas

mediante

violncia

fsica,

no

so

consideradas provas ilcitas, j que nem provas podem ser consideradas.

Entende Carnaba (2000, p. 81):

Em caso de informaes colhidas mediante violncia fsica, o sujeito

depoente encontra-se em alterado estado emocional em razo da forma
arbitrria e agressiva como se toma o depoimento, de modo que o
contedo deste resulta inteiramente comprometido e no merece a
mnima credibilidade.

32

As declaraes obtidas com emprego de violncia fsica causam ao

informante grande desespero, j que este sofre coao para que assim as preste.
Com tal violncia, o indivduo confessa no somente aquilo que sabe, mais
tambm pode dizer fatos inverdicos, somente para que possa se livrar da grande
dor fsica que estaria sofrendo no momento.
de suma importncia destacar um fato que no mnimo muito
interessante, que seria a posio do inocente e do culpado em relao s
informaes colhidas mediante violncia fsica.
O inocente encontra-se em situao muito desfavorvel frente ao culpado,
j que se confessar o crime, por causa da coao fsica, ser condenado, mesmo
sendo inocente. De outro lado, se no confessar, acabar sendo absolvido, porm
j ter sofrido a violncia fsica.
Contudo, o culpado tem de certa forma grandes pontos favorveis. Ser
absolvido se suportar a violncia fsica, e no sofrer sano pelo crime que
objetivamente cometeu, ou ento, confessar o crime e sofrer uma pena muito
mais leve do que a coao que sofreria para que delatasse os fatos.
Disserta Carnaba (2000, p. 82):

Assim, no se pode considerar prova a informao colhida mediante

tortura, pois tamanha fragilidade que no se pode admitir que se
constitua a expresso da verdade.

Desse modo, nota-se que as informaes colhidas mediante violncia

fsica, no encontram amparo na manifestao de vontade do informante, o que a
torna inadmissvel no ordenamento jurdico.

6.5 Dos Frutos da rvore Envenenada

Ao lado das provas ilcitas, a doutrina trata de um tema de suma

importncia, que chamado de fruto da rvore envenenada, denominado pela
doutrina internacional como fruit of the poisonous tree.

33

Os Tribunais norte-americanos tem admitido a doutrina acima citada. J

que consideram inconstitucional e ilegal, os meios considerados ilcitos na busca
das provas. Esses Tribunais americanos utilizam o fruit of the poisonous tree,
com a finalidade de reafirmar os fundamentos ticos e dissuasivos da ilegalidade
estatal em que se baseia aquela regra.
A doutrina brasileira tambm tem admitido a utilizao da doutrina dos
frutos da rvore envenenada. O Ministro Seplvida Pertence, em Habeas
Corpus, Tourinho Filho (2002, p. 235) relatou:

Vedar que se possa trazer ao processo a prpria degravao das

conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas
possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para
chegar a outras provas, que sem tais informaes no colheria,
evidentemente, estimular, e no reprimir a atividade ilcita da escuta e
da gravao clandestina e conversas privadas... E finalizando: ou se leva
ltimas consequncias a garantia constitucional ou ela ser facilmente
contornada pelos frutos da informao ilicitamente obtida.

Assim, aquelas provas obtidas licitamente, porm, para que chegassem a

esta meios ilcitos foram usados, como por exemplo um depoimento obtido
mediante tortura, as autoridades encontram o criminoso, que por sua vez
espontneamente confessa o crime. A primeira confisso foi obtida de forma
ilcita, j a segunda foi lcita.
Desse modo, a confisso do criminoso considerada prestada com inteira
liberdade, constituindo assim, fontes independentes. No existindo mais provas,
considerar a ilegalidade desta confisso.

Porm, existindo outras provas,

tambm consideradas autnomas, no invalidar o processo.

6.6 Prova Ilcita por Derivao

As provas ilcitas por derivao, esto intimamente ligadas doutrina dos

frutos da rvore envenenada. Prova ilcita por derivao, aquela prova lcita que
fora derivada de uma prova obtida por meios ilcitos.
Assim entende Tourinho Filho (2002, p. 234):

34

No s as provas obtidas ilicitamente so proibidas, como tambm as

denominadas provas ilcitas por derivao. Mediante tortura (conduta
ilcita), obtm-se informaes da localizao da res furtiva, que
apreendida regularmente. Mediante escuta telefnica (prova ilcita),
obtm-se informao do lugar em que se encontra o entorpecente, que,
a seguir, apreendido com todas as formalidades legais [...]. Assim, a
obteno ilcita daquela informao se projeta sobre a diligncia de
busca e apreenso, aparentemente legal, mareando-a, nela
transfundindo o estigma da ilicitude penal.

A grande discusso gira em torno de saber se essas provas, que so

lcitas, porm derivadas de provas ilcitas, podem, de alguma forma serem
admitidas no ordenamento jurdico.
No direito brasileiro, a doutrina e a jurisprudncia, ainda no possuem um
posicionamento estvel e pacfico.
Grinover (2000, p. 77), disserta sobre provas ilcitas por derivao:

[...] a posio mais sensvel s garantias da pessoa humana, e

conseqentemente mais intransigente como os princpios e normas
constitucionais, a que professa a transmisso da ilicitude da obteno
da prova s provas derivadas, que so, assim, igualmente banidas do
processo. Afirma, ainda, que a Constituio brasileira no toma partido
na discusso sobre a admissibilidade das provas derivadas, deixando
espao para a construo da doutrina e da jurisprudncia.

Dessa forma, no entendimento da doutrinadora, resta claro que no

sistema jurdico brasileiro, a ilicitude das provas colhidas de forma ilegal,
transmite-se para as provas desta derivadas.
A doutrinadora entende tambm, que a Constituio vigente no Brasil, nada
diz sobre a aceitao ou no das prova ilcitas por derivao no ordenamento,
restando assim, serem tratadas pela jurisprudncia e pela doutrina, como j foi
abordado pelo autor no presente trabalho.

35

7 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILCITAS, ILEGTIMAS

OU ILCITAS POR DERIVAO, NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO

No processo penal, existem muito tipos de prova, essas tem a finalidade de

combater criminalidade e buscar a inteira justia. Desse modo, o ordenamento
jurdico de certa forma restringe a atividade do Estado na busca e no
procedimento pelo qual se obtm a prova.
bom que se diga, que a ilicitude da prova diz respeito quanto forma
usada para a sua busca, e no quanto ao seu contedo. Porm, pode ocorrer da
ilicitude da prova alcanar tambm o contedo. Nesse caso, a ilicitude, se
estende a todo o contedo da prova, tornando-a totalmente ilcita, como por
exemplo, a prova forjada1.
A Constituio Federal vigente no Brasil, probe o uso de alguns tipos de
prova no processo, qual seja, aquelas que forem consideradas ilcitas quanto
sua obteno. Essas so consideradas provas vedadas, que so aquelas obtidas
de forma contrria lei.
Assim entende Carnaba (2000, p. 83):

A admissibilidade no processo de provas produzidas por meios

no permitidos pelo sistema legal uma situao nova, porque
quebra os limites de interpretao incondicional do texto legal
sobre as atividades persecutria e investigatria do Estado, e cria
modernos freios s arbitrariedades estatais atravs de adoo de
limites objetivos impostos pela razo, com base no princpio da
proporcionalidade.

Dessa forma, insta ressaltar que as provas ilcitas so aquelas que

decorrente de sua produo, ocorre violao de direitos materiais. Como por
exemplo, a busca e apreenso feita por autoridade que no competente e ainda
sem o devido mandado legal.

Prova Forjada a intencional supresso, modificao ou alterao da verdade, seja qual for o
meio com que se produza ou obtenha. Trata-se da dolosa violao da f pblica, isto , da certeza
jurdica que deve decorrer do pronunciamento judicial.

36

J as prova ilegtimas, que tambm deve ser ressaltada, so aquelas que

dentro do prprio ordenamento jurdico existe a sano para o seu
descumprimento. So aquelas que ferem o carter processual, de modo que
havendo irregularidade no processo, no que diz respeito prova ilegtima, ser
esse anulado.
As provas ilcitas por derivao, so aquelas obtidas por meios ilcitos, ou
seja, derivadas de outras provas consideradas ilcitas. As provas ilcitas por
derivao tem como fonte geradora doutrina dos frutos da rvore envenenada,
no cabendo ser discutido aqui, pois tal assunto j foi tratado pelo autor no
captulo anterior.
Porm, de inteira importncia reafirmar, que sobre a teoria dos frutos da
rvore envenenada, que no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, a princpio a
rejeitou, admitindo-se assim a utilizao no processo das provas ilcitas por
derivao. Porm, o Ministro Seplvida Pertence, como j demonstrado no
captulo anterior vai contrariamente a esse entendimento do Supremo Tribunal
Federal.
Entende Carnaba (2000, p. 43), quanto a admissibilidade da prova ilcita:

[...] a segurana jurdica essencial ao equilbrio social. Para que ela se

realize no suficiente a positivao do direito, com a simples proibio
da admissibilidade de provas ilcitas no processo. necessria uma
interpretao minuciosa do alcance desse dispositivo, no sentido de
favorecer a formao de um aparelho estatal repressivo eficiente, e,
acima de tudo, propiciar a materializao dos princpios estruturantes do
Estado de Direito, que, em conjunto, so os elementos responsveis
pela segurana jurdica dos cidados.

Conclui-se assim, que a prova ilcita que tenha sido obtida dentro do
processo, gerar a nulidade deste, somente se for dela que decorrer a
condenao.
No que diz respeito Lei existe uma oposio do legislador, quanto s
provas obtidas por meios ilcitos. Encontra-se no Art. 5, LIV e LVI2, da Carta

artigo 5:
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

37

Magna, ficando claro que o legislador contrrio a admissibilidade das provas

obtidas por meios ilcitos no processo.
No que diz respeito produo das provas, existe limitao tanto para os
particulares, como tambm para o Estado, evitando que esse ltimo seja injusto, e
absoluto quanto aos meios de prova. Assim entende Carnaba (2000, p. 86):

O Estado, sem limites para os modos de obteno de provas,

faltadamente ofender os cidados em seus direitos de pessoas
humanas. Os cidados, por sua vez, sem limites para a obteno de
provas, perdero o respeito recproco, o que ser um grande estmulo ao
crescimento da violncia no seio social, e a impunidade decorrente do
uso abusivo do direito privacidade obstacularizar a materializao dos
fins do Estado.

A grande problematizao gira em torno da posio delicada em que se

encontra o julgador. J que de um lado est o interesse punitivo do Estado, e de
outro lado, est a pessoa humana.
Assim, o julgador em sua livre convico, que ir decidir o que seria mais
justo a cada caso. Porm, importante que esse utilize uma forma de moderao,
balanceando os dois lados e buscando assim a inteira justia.
Um assunto que tem causado grande discusso quanto a Teoria da
Proporcionalidade, que diz o quanto deve ser considerada ilcita uma prova. Foi
dessa teoria que surgiu o princpio da razoabilidade.
No Brasil, a teoria da proporcionalidade ainda no um tema pacfico.
Existe uma grande divergncia de opinies entre os doutrinadores. Alguns
desses, no aceitam a teoria da proporcionalidade, como a doutrinadora Ada
Pellegrini Grinover, que rejeita essa teoria quando forem violados os direitos
fundamentais na obteno das provas.
A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos no processo
penal, tem como o objetivo buscar a inteira justia, combatendo a criminalidade e
garantindo assim a ordem pblica.
Existe

uma

nica

exceo

no

processo

penal,

em

relao

inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. Qual seja, quando essa
prova mesmo que ilcita, for utilizada em benefcio do acusado, nesse caso a
prova considerada vlida.

38

Isso ocorre porque o que prevalece, a prova da inocncia do acusado,

nesse caso a privacidade e a intimidade ficam em segundo plano. No Brasil, os
doutrinadores mais conceituados seguem este posicionamento, como Julio
Fabbrini Mirabete e Ada Pellegrini Grinover.
Pode-se concluir ento que mesmo a prova sendo considerada ilcita, se
dela provir a verdade real que trar a elucidao dos fatos e conseqentemente a
inteira justia, poder sim ser utilizada no processo. Porm contra aqueles que
obtiveram essas provas ilicitamente sofrero as medidas judiciais cabveis, ou
seja, a devida ao penal.

39

8 INTERCEPTAO TELEFNICA E GRAVAES CLANDESTINAS

A interceptao telefnica o ato pelo qual um terceiro interfere em certas

comunicaes realizadas entre duas pessoas. Essa interferncia tem a finalidade
de impedir que ocorram fatos delituosos, ou ainda para que se possa descobrir
fatos que levaro a um possvel crime.
Nas palavras de Avolio (1999, p. 99), interceptao telefnica :

Juridicamente, as interceptaes, lato sensu, podem ser entendidas

como ato de interferncia nas comunicaes telefnicas, quer para
impedi-las com conseqncias penais quer para delas apenas tomar
conhecimento nesse caso, tambm com reflexos no processo.

essencial que se demonstre distino entre interceptao telefnica e

gravao

clandestina.

interceptao

telefnica

caracteriza-se

com

interceptao realizada por um terceiro em relao conversa de duas pessoas.

J a gravao clandestina ocorre quando um dos interlocutores faz a
gravao, ou seja, grava a sua prpria conversa com outrem.
Nesse sentido disciplina Avolio (1999, p. 100):

[...] a hiptese de um dos interlocutores gravar a prpria conversa,

limitando-se, assim, a documentar fatos conhecidos, no se caracteriza
como tal, nem se sujeita mesma disciplina. Denomina-se-a, assim,
gravao clandestina, para efeito de distingui-la, fundamentalmente, da
interceptao telefnica.

Dessa forma, resta claro que tanto as gravaes clandestinas como

tambm as interceptaes telefnicas, podem ser lcitas ou ilcitas, fato que
ocorre de acordo os preceitos legais. Sendo esses respeitados, sero
consideradas lcitas, no respeitando os preceitos legais ser ento considerada
ilcita.
No Brasil, no existia legislao que disciplinasse sobre o assunto tratado
nesse captulo. Somente no ano de 1996, com a Lei 9.296/96, em seu Art. 2,

40

inciso III3, que o assunto passou a ser regulado. Porm, o assunto foi tratado de
forma muito ampla.
Os crimes que possibilitam a utilizao da interceptao das comunicaes
telefnicas, estariam limitados apenas a aqueles apenados com recluso. o que
diz o dispositivo acima citado.
Sobre tal assunto, entende Greco Filho (1996, p. 64):

A possibilidade de interceptao a todos os crimes de recluso precisa

ser mais restringida, por que muito ampla. H muitos crimes punidos
com recluso que de forma alguma, justificariam a quebra do sigilo das
comunicaes telefnicas.

Somente considerada lcita e ser aceita como prova, aquela

interceptao que tiver sido previamente autorizada. De outra forma, a
interceptao considerada ilcita, violando o princpio constitucional do Art. 5,
inciso XII, da Carta Magna:

XII inviolvel o sigilo de correspondncia e das comunicaes

telefnicas, salvo, este ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.

Assim, nota-se que o legislador probe que ocorra interceptao sem

ordem judicial. Porm, com autorizao foi possibilitado tambm que ocorra a
interceptao, fazendo com que o criminoso no ficasse impune.
Existe de certa forma, um procedimento a ser seguido para que a
interceptao telefnica seja considerada lcita. Essa, tem natureza cautelar, com
isso necessita da presena do fumus boni juris4 do periculum in mora5, para que
possa ser aceita.

3 Artigo 2, da Lei 9.296/96

caput no ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer
das seguintes hipteses:
III o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.
4 Fumaa do bom direito.
5 Perigo da Demora.

41

As condies acima citadas, esto elencadas no Art. 2, inciso II e no Art.

4, ambos da Lei 9.296/96:
Artigo 2: No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipteses:
II A prova puder ser feita por outros meios disponveis.
Artigo 4: O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a
demonstrao de que sua realizao necessria apurao da infrao penal,
com indicao dos meios a serem empregados.
Como depreende-se dos dispositivos acima expostos, quando for possvel
produzir outros meios de prova, como por exemplo pericial ou testemunhal, a
interceptao telefnica no ser aceita, no podendo ser usada no processo.
No entanto, para este caso, existe uma exceo, quando com autorizao
judicial, essa interceptao for reduzida a termo.
O doutrinador Gomes (1997, P. 211), com grande maestria trata sobre o
assunto:

A necessidade da medida est atrelada ao periculum in mora, dizer,

risco para a tutela de um direito ( segurana, no caso), se por ventura
nenhuma providncia for tomada imediatamente. a inexistncia de
outro meios disponveis para a obteno da prova (Art. 2, inciso. II) que
revela a necessidade. Esta, de outro lado, como vimos, integra o
conceito de proporcionalidade. De tudo quanto disponha o requerente
(autoridade policial ou Ministrio Pblico) para demonstrar tal
necessidade convm que seja exposto. Sem tal demonstrao o pedido
deve ser indeferido.

Disserta ainda o douto doutrinador Gomes (1997, p. 211):

A lei exige tambm a indicao dos meios a serem empregados: quais

so, os motivos da escolha e como funcionam. Urge evidenciar que tipo
de aparelho ou tecnologia ser utilizada; como funcionam; se sero ou
no requisitados os servios tcnicos especializados s concessionrias
de servio pblico (Art. 7); como dar-se- a gravao (Art. 6); de que
forma ser executada a captao da comunicao (Art. 5) etc.

Existe ainda, a questo da conexo, que so aqueles fatos criminosos que

se toma conhecimento de uma forma secundria, ou seja, o fato almejado com a
interceptao telefnica diverso daquele que de fato tomou-se conhecimento.

42

Por exemplo, as autoridades fazem a interceptao telefnica para apurar um

crime de trafico de entorpecentes, porm descobre-se um crime de homicdio.
A grande discusso gira em torno da possibilidade ou no dessa
interceptao ser usada como prova no crime conexo, podendo assim prejudicar
o acusado.
Damsio Evangelista de Jesus entende, no ser possvel em nenhuma
hiptese essa prova ser usada no processo, pois segundo o doutrinador estaria
ocorrendo um desvio de finalidade, tendo assim que se proceder nova
interceptao telefnica, previamente autorizada.
Nas palavras do doutrinador Jesus (1998, p. 137):

importante que durante a realizao da diligncia referente a um delito

surjam elementos no sentido da existncia de crime diverso do objeto da
medida, caso em que poderia haver desvio de finalidade. Ex.: na escuta
telefnica de um suspeito de contrabando de armas descobre-se a
prtica de trficos de drogas. Cremos que o resultado da diligncia no
vale como prova ou material de investigao especfica, sendo nulo de
pleno direito.

De outro lado, est o doutrinador Gomes (1997), em seu entendimento a

prova do crime conexo obtida contra o acusado mediante a interceptao
telefnica, poder sim ser usada no processo sendo perfeitamente lcita, porm o
fato conexo tem que ter uma certa ligao com o fato investigado.
Como um exemplo de interceptao telefnica devidamente autorizada
pela autoridade competente e que a inteira justia foi feita, a do caso do cantor
Belo.
Tal caso foi veiculado em toda a imprensa nacional, a interceptao provou
que o cantor Belo estaria envolvido em trfico de entorpecentes. Contudo,
bom que se diga, que outras provas tambm foram usadas no processo para a
condenao do acusado.
Resta claro, que aquela interceptao realizada sem autorizao judicial
ilcita, violando assim os princpios constitucionais, no podendo ser utilizada no
processo. Porm uma forma de se fazer inteira justia, desde que seguido os
trmites legais e respeitados os princpios constitucionais. Porm, para a eventual
condenao, devem existir no processo outros meios de prova.

43

Segundo o posicionamento dos Superiores Tribunais, em relao ao tema

deste captulo:

Habeas Corpus. Processual Penal. Crime de Trfico de Entorpecentes.

Escuta Telefnica. Lei n 9.296/1996. Ausncia de cincia da defesa de
sua realizao. Nulidade. Inocorrncia. Diligncia de natureza sigilosa.
Conhecimento de sua existncia pelos acusados e pelo seu defensor
somente depois de concluda. Sentena condenatria embasada em
outras provas colhidas na instruo criminal. Procedentes.
1. No h que se falar, na hiptese, em nulidade processual por colheita
de prova violadora de sigilo telefnico e por violao ao princpio do
contraditrio, porquanto a condenao dos Pacientes, como bem
destacou o acrdo impugnado, no se embasou na diligncia de
interceptao telefnica, ressalta-se, inconclusa, porm, em outras
provas colhidas sob o crivo da ampla defesa durante a instruo criminal.
2. Ordem denegada. (TJ/RJ HC 30698/RJ; HABEAS CORPUS
2003/0172209-0 Min. Rel. LAURITA VAZ T5 QUINTA TURMA).

Em outra jurisprudencia se posicionam os Tribunais:

Trfico Internacional de Entorpecentes. Alegao de falta de

fundamentao da deciso judicial que autorizou a interceptao
telefnica. 1. Alegao improcedente. Se a condenao derivou de
apreenso de grande quantidade de substncia entorpecente em poder
do paciente e de seus comparsas, irrelevante a prvia existncia de
interceptao telefnica, regular ou no. Mesmo porque no se sabe se
a apreenso decorreu da investigao policial ou da interceptao
telefnica. Se a autoridade policial fundamentou o pedido de
interceptao e o juiz deferiu, subentende-se que ele endossou os
fundamentos da solicitante. 2. RHC improvido. (TJ/SP RHC 83859 / SP
SO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS / 2004 Min. Rel.
ELLEN GRACIE SEGUNDA TURMA).

44

9 INTERROGATRIO DO ACUSADO

O interrogatrio do acusado um ato processual de suma importncia.

Nesse, o juiz ouve o supostamente culpado, elucidando os fatos e tomando para
si informaes para seu livre convencimento.
Durante um certo perodo de tempo, o interrogatrio foi tido como um meio
de prova, quando o ru ficasse calado e no respondesse as perguntas
formuladas pelo juiz, isso seria usado contra ele. Porm, aps a Constituio de
1988, passou a ser tido como um meio de defesa do acusado, j que
possibilitado a ele ficar em silncio, diz o Art. 5, inciso LXIII, da Carta Magna:
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e do advogado.
O juiz poder formular perguntas ao acusado, contudo como j dito, este
no ser obrigado a respond-las, podendo ficar em silncio. Com isso, o ru, de
forma alguma ser prejudicado.
Nesse sentido entende Tourinho Filho (2002, p. 266):

[...] tal como afirmado na doutrina, se o ru tem direito ao silncio, o

interrogatrio no pode ser considerado como meio de prova; do
contrrio, seria obrigado a responder.

O Cdigo de Processo Penal, disciplinava em seu Art. 186, que o ru

poderia ficar em silncio no interrogatrio e no responder s perguntas feitas
pelo juiz, porm isso seria usado contra ele no processo, possibilitando assim
eventual condenao.
Somente no ano de 2004, que o Cdigo de Processo Penal, teve nova
redao em relao ao Art. 186, que diz:

Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da

acusao ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do
seu direito de permanecer em calado e de no responder perguntas que
lhe forem formuladas.

45

Assim, resta claro que a nova redao do dispositivo acima citado trata o
interrogatrio como sendo um meio de defesa e se as perguntas no forem
respondidas pelo acusado, no haver nenhum prejuzo.
A doutrina, por maioria, entendeu ser o interrogatrio um meio de defesa.
J que o ru poder produzir elementos em sua defesa, e no caso da acusao
no provar que o ru verdadeiramente culpado, o juiz ter que absolv-lo.

46

10 PROVA PERICIAL

A prova pericial tem como objeto os fatos. A percia propriamente dita,

uma manifestao tcnico-cientfica. O objeto da percia uma opinio, composta
em primeiro lugar de fatos e tendo como resultado uma deciso.
A percia composta de trs fases, em primeiro lugar est a observao,
em segundo a avaliao e em terceiro est a declarao. De incio, o perito
observa os fatos, depois avalia e tira suas concluses e por fim emite sua
declarao.
Aranha (1996, p. 142) entende por ser a percia:

um meio instrumental porque, como todos os atos do processo,

constitui um instrumento usado pelo rgo judicirio para a composio
de um litgio cujo escopo final a declarao da existncia ou
inexistncia do direito ajuizado, exteriorizado pela deciso.

A prova pericial de suma importncia para o processo, est elencada no

Art. 6, incisos I e II, do Cdigo de Processo Penal. Para que se produza a prova
pericial deve-se tomar alguns cuidados no que tange sua produo e quem a ir
produzi-la.
A grande discusso gira em torno do termo peritos que foi usado pelo
Cdigo de Processo Penal. Com essa denominao entende-se que para que a
prova pericial tenha validade, deve ser feita por mais de um perito.
Porm o Cdigo de Processo Penal foi mal elaborado nesse caso. J que o
legislador deveria ter pensado que em alguns lugares no existe um perito,
quanto mais dois.
importante dizer que a prova pericial pode ser usada como um alicerce
para a deciso do juiz. O magistrado no est obrigado a julgar de acordo com a
prova pericial, ele poder at mesmo recus-la, porm somente em caso de
ocorrer erro ou dolo. Assim diz o Art. 182, do Cdigo de Processo Penal: O juiz
no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte.
Nesse sentido est Aranha (1996, p. 143):

47

[...] embora no vinculado aos peritos, o julgador somente poder afastar

as concluses periciais ocorrendo erro ou dolo, pois se lhe fosse
possvel chegar s suas prprias concluses a percia seria
evidentemente desnecessria.

A prova usada para que o magistrado possa obter comprovao dos

fatos ocorridos. Especialmente a prova pericial muito importante no processo, j
que o juiz no possui conhecimento tcnico para apreciar certos fatos. Logo, o
julgador deveria sempre pedir tal meio de prova, para que se possa fazer a inteira
justia.

48

11 TORTURA

A tortura expressamente proibida no ordenamento jurdico brasileiro. Est

elencada no Art. 5, inciso III, da Constituio Federal, como sendo um direito e
garantia fundamental do homem. Diz o artigo: ningum ser submetido tortura
ou a tratamento desumano ou degradante.
A lei 9.455/97 deu maior complexidade tortura, descrevendo vrios tipos
penais ligados prtica desse crime. O Art. 1, inciso I, alnea a, da referida lei
descreve o crime:
Artigo 1 - constranger algum em emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa.
Durante algum tempo, a prtica do crime de tortura ocorreu no Brasil sem
que o agressor sofresse qualquer penalidade. Nesse sentido disserta Coimbra
(2002, p. 155):

[...] com o advento do Estado Novo, o denominado perodo Getuliano,

iniciado em 1937, o Brasil vivenciou uma ditadura que espargiu o terror e
edificou a barbrie em todo o seu territrio, suprindo todas as garantias
individuais, fechando o parlamento federal, estadual, e municipal.

Disserta ainda o douto doutrinador Coimbra (2002, p. 155):

No aludido perodo negro da histria do Brasil, que se estendeu at o

ano de 1945, aflorou a pessoa do capito Filinto Strubling Muller, chefe
de polcia, que coordenava pessoalmente as torturas perpetradas contra
presos polticos da poca.

importante dizer que a tortura fora realizada no somente contra presos

polticos, se estenderam tambm aos presos comuns. A discriminao era tanta,
que a tortura era realizada principalmente contra negros.

49

Porm, foi com o golpe militar ocorrido por volta do ano de 1964, que o
crime de tortura foi praticado no Brasil de forma intensa. Assim diz Coimbra
(2002):

Com o advento da Revoluo de 1964 e a ascenso dos militares ao

poder, a tortura institucional passou a ser um poderoso instrumento a
servio dos detentores do poder, a fim de que pudessem obter das
vtimas supliciadas informaes relevantes [...].

A prpria Unio lanou mo de alguns dados referentes a este crime,

realizado durante o perodo militar. Qual seja: entre o ano de 1964 a 1979, foram
julgados 707 processos nos Tribunais Militares, aproximadamente 1918
prisioneiros polticos afirmaram terem sido vtimas de tortura. Foi utilizado
aproximadamente 283 mtodos na prtica deste ilcito.
Atualmente como j foi dito, j no se permite mais a prtica do aludido
crime. Porm ainda ocorre em alguns casos. Um exemplo mais atual que se pode
dizer, que causou grande revolta em todo o pais, assunto que tambm foi
veiculado internacionalmente, o caso da Favela Naval de Diadema, no Estado
de So Paulo.
Nesse caso, houve sem dvida abuso de poder por parte dos policiais
contra os cidados que por ali passavam, ocorrendo at mesmo a morte de um
desses. As cenas foram gravadas por um cinegrafista amador, que as entregou
para as autoridades.
Neste exemplo acima mencionado, a tortura foi praticada deliberadamente
pelos policias, os cidados honestos sofreram grande injustia, sendo submetidos
inmeras violncias fsicas. Nem mesmo o pior criminoso pode ser submetido
tortura, quando mais pessoas inocentes como ocorreu na Favela Naval.
A pratica de tortura foi e ainda usada, para que se possa retirar da vtima
confisses de crimes que at mesmo pode no ter cometido. Porm, importante
dizer que essa prtica feita ilicitamente, contrariando como j foi dito
anteriormente, os princpios constitucionais fundamentais do ser humano.
Insta ressaltar que a tortura se consuma com o constrangimento fsico ou
mental a que submetido o agente.

50

Diante da grande extensividade do assunto tratado nesse captulo, o autor

somente citou a forma de tortura propriamente dita, em sua espcie. O que
bastante, para a desenvoltura do tema deste trabalho.

51

12 CONSIDERAES FINAIS

A autotutela entre os particulares proibida no ordenamento jurdico

brasileiro. Essa seria uma forma do particular fazer justia com as prprias
mos, medida essa vedada pelo Estado.
Com tal proibio, o Estado ficou investido no dever de prestar jurisdio
eficaz aos cidados. Fazendo com que os direitos e as garantias dos seres
humanos pudessem ser respeitados, ocorrendo assim, a inteira justia.
A prova obtida por meios ilcitos expressamente proibida no ordenamento
jurdico brasileiro. Tal fato ocorre para que os cidados sejam respeitados em sua
individualidade, tendo seus direitos amplamente respeitados. Mesmo os
criminosos devem ter seus direitos garantidos. Assim o legislador quis obrigar
que para se apurar a verdade fossem usados meios lcitos de prova.
Porm existem as excees, como j foi tratado pelo autor neste trabalho.
Destarte cabe ao julgador justificar as excees, pois com isso estaria sendo
restringido os direitos e garantias do particular, aplicando-se para tanto o princpio
da proporcionalidade. Esse possibilita que a lide possa ser resolvida de forma
satisfatria para ambas as partes, ou seja, benfico para o Estado e para o
particular.
Mais especificamente, a tortura, que uma prova ilcita, expressamente
proibida no Brasil. Nesse sentido disciplina a Constituio Federal vigente no pas
e tambm existe uma lei, que j foi citada neste trabalho, que tambm probe
expressamente a tortura, de uma forma mais complexa.
J a interceptao telefnica, tambm proibida pela Constituio Federal.
Contudo existe uma lei que tambm j foi citada neste trabalho pelo autor, que ao
contrario da tortura, regulamenta a interceptao das comunicaes telefnicas.
Podendo ser aceita como lcita quando autorizada judicialmente e desde que
preenchidos os requisitos da mencionada lei.
O autor entende que a prova ilcita em alguns casos poderia sim ser usada
no processo. Porm somente quando no existir outro meio de prova para a
soluo daquele conflito. Pois seria muito injusto saber determinado individuo fora

52

culpado por determinado crime, fato que ficar provado com a prova obtida por
meio ilcito, e mesmo assim o criminoso ficasse em liberdade, por somente existir
essa prova ilcita no processo e no poder ser usada, pois a lei probe.
No tocante a interceptao das comunicaes telefnicas, que tambm
considerada prova ilcita, porm existe lei regulamentando em alguns casos. O
autor entende ser de suma importncia para o ordenamento jurdico brasileiro a
lei existente que regulamenta a mencionada interceptao em alguns casos.
De um lado entende-se estar violando a intimidade do individuo. Porm
para que se possa fazer uma sociedade mais justa e sem violncia melhor que
de certa forma viole a garantia do criminoso, do que deix-lo impune.

53

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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gravaes clandestinas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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54

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