Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
3. EL CONCEPTO
DEL
DOCUMENTO
ELECTRONICO
EN
EL DERECHO
INFORMATICO
Para esbozar una idea cabal sobre la definicin del documento electrnico es
necesario partir del concepto de documento, desde su origen etimolgico que viene
del latn documentum que se une al verbo docere que significa ensear, por lo tanto
estamos ante una acepcin.
La Real Academia Espaola95 precisa el concepto de documento como diploma,
carta relacin u otro escrito que ilustra acerca de un hecho, principalmente de los
histricos. Cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo.
La definicin de documento son tantas como autores han tratado el tema, de las
cuales se ha tomado en cuenta las definiciones ms acertadas,96 en la que se define
al documento como la informacin registrada en un soporte, producida y recibida por
una organizacin o individuo como producto de la iniciacin, desarrollo y conclusin de
una actividad.
95
96
Nuestra concepcin del documento debe ser definida desde el punto de vista legal, si
partimos del derecho tradicional estamos frente al sinnimo papel y con la escritura
como medio de representacin de las declaraciones de voluntad contenidos en el
mismo.
Para el maestro Eduardo J. COTURE, en su vocabulario jurdico, considera al
documento como un objeto por su corporeidad, en cuyo texto se consigna o
representa alguna cosa apta para establecer un hecho o se deja constancia de una
manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos, no siendo necesaria la
utilizacin del lpiz y papel, sino basta que se haya fijado en un soporte posible de ser
comunicado a terceros.
Para Julio Nez Ponce,97 define el concepto de documento en sentido estricto como
el medio u objeto susceptible de contribuir a la prueba de los hechos en el proceso; de
igual
98
dibujos,
fotografas,
radiografas,
cintas
cinematogrficas
otras
100
El Cdigo Procesal Civil101 en su Art. 233, establece al documento como todo escrito o
objeto que sirve para acreditar un hecho, los mismos que han sido clasificados por el
Art. 235 como documentos pblicos y privados, de igual manera en el Art. 236 del
acotado se distingue el concepto de documento con el de acto, precisando dicho
artculo que, son distintos el documento del contenido, puede subsistir el acto aunque
el documento sea declarado nulo.
De ello se desprende que el documento informtico, electrnico o digital, es una nueva
forma o modalidad de documento escrito, pues, contiene un mensaje convencional
expresado
mediante
microformas,
sistema
analgico,
sistema
binario
bits,
101
PEYRANO W. Jorge, Cdigo Procesal Civil, Editorial Gaceta Jurdica Editores, Lima 1998, pg
231
102
MINISTERIO DE JUSTICIA, Legislacin Archivstica; Editorial Grfica Kayser Lima 1999, pg.
197 y 198.
100
Con respecto al sistema Bancario, la Circular 021-93 EF/90, emitido por el Banco
Central de Reserva (BCR), regula el Envo de Informacin sobre el Balance de
Comprobacin Mensual en medios magnticos por las empresas Bancarias, cuyos
documentos informticos deben estar contenidos en el requisito disco flexible
(disquete) 3.5 de alta densidad en texto ASCII, dentro de los 20 das calendarios
despus del cierre de cada mes.
El Decreto Legislativo 702 y el Decreto Ley 26095 y su Reglamento incluyen dentro de
la legislacin de telecomunicaciones los documentos electrnicos con valor aadido
como teleproceso, procesamiento de datos, el correo electrnico, la transmisin
electrnica de documentos (EDI), la transferencia electrnica de fondos, los servicios
de conmutacin de datos por paquetes, el teletexto, el videotex.
En el mbito Tributario el Decreto Legislativo 773, que aprueba el Nuevo Cdigo
Tributario. Se reconocen expresamente las normas vigentes sobre efectos legales y
valor probatorio de las microformas que incluyen documentos informticos. En el
mbito burstil, de acuerdo a la Comisin Nacional Supervisora de Empresa y Valores,
CONASEV, regula que las sociedades Agentes de Bolsa tengan un sistema
automatizado de recepcin y registro de rdenes y asignacin de operaciones que sea
inviolable y asegure la continuidad del servicio.
Cabe hacer presente que todo documento electrnico necesariamente puede ser
considerado documento digital, puesto que la diferencia sustancial consiste que el
documento electrnico pueda ser contenido o reproducido por cualquier tecnologa
anloga, soporte electrnico, fax, fotocopia, entre otros, a diferencia del documento
digital que es producido o reproducido solamente por la computadora.
El derecho informtico considera el documento digital como aquel documento
inmaterial elaborado mediante un computador donde la informacin se encuentra
expresada en bits, que son pulsaciones electrnicas alojadas en barras, discos
disquetes y otros soportes electromagnticos con memoria circutal RAM (Random
Acceso Memory), que cancela la informacin apenas se apague o desactive el
computador o guardados en el disco duro, con caracteres totalmente distinto al que se
101
muestra en el soporte de papel de un hecho o actos efectuado por las personas, est
expresado en bits, es decir en pulsaciones electrnicas, lo que permite mayor
flexibilidad en cuanto a modificar su forma y contenido.
En cuanto a la legislacin comparada Espaola regula que no se negarn efectos
jurdicos, validez, o fuerza obligatoria a la informacin por la sola razn de que est en
forma de mensaje de datos, reconociendo la admisibilidad y fuerza probatoria de los
mensajes de datos.
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, afirma que la Ley 527, que regula el
mensaje de datos como documento electrnico, ser vlido slo para aplicarlo en
materia de comercio electrnico y no para entenderla como modificatoria del Cdigo
Procesal del Trabajo, para as poder aceptar demandas de casacin por va fax.
La comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, propuso
en su Ley Modelo que el principio fundamental para el mensaje de datos no debe ser
objeto de discriminacin, es decir, esos mensajes debern ser tratados sin disparidad
alguna respecto de los documentos consignados sobre papel.
Agrega que este principio debe ser aplicable an cuando la ley exija la presentacin
de un escrito o un original, de esta manera los Estados miembros no le negarn
efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a la informacin, por la sola razn de que
est en forma de mensaje de datos (ver grfico 12)
Nuestra legislacin desde 1991 ya ha venido dando validez legal a los documentos
elaborados y archivados mediante soportes electrnicos.103 La Ley 25323 dictada el
11 de junio de 1991, y su Reglamento Decreto Supremo D.S. 008-92-JUS, en su Art.
2 precisa que son funciones del Sistema Nacional de Archivos los siguientes: inciso d)
fomenta la investigacin cientfica y tecnolgica a travs de los fondos documentales,
con el objeto de poder preservar el patrimonio documental a travs del archivo de los
documentos mediante el uso de tecnologas como la micrograbacin.
103
102
El Decreto Legislativo 681, regula lo referente a la validez del uso de tecnologas para
el archivo de documentos mediante el sistema de microformas104 que en un inicio han
usado las empresas privadas, bancos etc.
Norma que tiene como fin el de darle valor legal a los documentos elaborados y
archivados mediante el uso de tecnologas avanzadas, como el de las microformas,
que son las imgenes reducidas y condensadas (o compactadas) de un documento,
que se encuentra grabada en un medio fsico tcnicamente idneo, que le sirve de
soporte material al portador mediante un proceso fotoqumico, electrnico o que
emplee alguna otra tecnologa de efectos equivalentes, de modo que tal imagen se
conserve y pueda ser vista y leda con la ayuda de equipos visores, pantallas de vdeo
o mtodos anlogos, y pueda ser reproducida en copias impresas, esencialmente
iguales al documento original, regulando el concepto jurdico de microduplicado,
micrograbacin y microarchivo.
Pudindose obtener microduplicados reproduccin exacta o copia del elemento
original que contiene microformas, efectuada sobre un soporte material similar, en el
tamao y formato; y con efectos equivalentes, a travs de la micrograbacin como
proceso tcnico por el cual se obtienen las microformas a partir del documento original
en papel o material similar, o bien directamente de los medios en que se almacena
informacin producida por computadora.
En cuanto a los microarchivos, stos son comprendidos como conjuntos ordenados y
codificados de los elementos materiales de soportes portadores de microformas
grabadas, provistos de sistemas de ndices y medios de recuperacin que permiten
encontrar, examinar visualmente y reproducir en copia exacta los documentos
almacenados como microformas.
104
CASTELLARES AGUILAR, Rolando, Los Documentos y los Ttulos Valores Electrnicos, Primera
Edicin ECOFRAF E.I.R.LTDA. , Lima, 1992.
103
en juicio o fuera de l, de los documentos originales que reproducen pero las copias
autenticadas no sustituyen a los ttulos valores originales para los efectos de
despachar ejecucin.
En cuanto a la tacha de una copia fiel o copia certificada del documento obtenida
mediante microformas. Sern sometidos a peritos que el Juez designe. Para el
examen o el cotejo han de tener la calidad de Fedatario Juramentado.
En cuanto a las empresas de derecho privado, estas pueden organizar ellas mismas
sus archivos mediante tecnologas de las microformas de que trata esta ley, para lo
cual deben contar con infraestructura tcnica propia o contratada, con empresas
calificadas conforme a las normas tcnicas internacionales que adopte e incorpore el
Instituto de Investigacin Tecnolgica y de Normas Tcnicas ITINTEC; o las normas
tcnicas nacionales que apruebe el citado instituto hoy sustituido por INDECOPI,105
segn Ley 26612.
Con la presente legislacin podemos decir que los documentos electrnicos se
encuentran reconocidos en el Per; pero cabe mencionar que no existe una legislacin
coherente e integral que regule el uso de las tecnologas en las diversas actividades
comerciales que se realiza en la vida diaria.
105
Diario Oficial el Peruano Normas Legales, Tomo 240, mayo de 1996 pg. 206.
104
Tal como se ha descrito, los documentos a raz de las tecnologas se pueden clasificar
en documentos corpreos e incorpreos. Los primeros son los documentos con
presencia fsica corprea como la tablilla de arcilla, el papiro, pergamino, papel y
dems documentos impresos.
El documento digital es documento electrnico, pero por tener la particularidad de
encontrarse estructurado mediante un sistema binario de 0 y 1 (bits), que conforman
los caracteres que es lo que se puede leer a travs de la pantalla del computador, se
diferencian de los dems documentos electrnicos que pueden estar estructurados en
forma decimal, radioelctrica y otras.
La particularidad de este tipo de documento, a diferencia de los dems documentos
electrnicos, son elaborados por las computadoras, y a la vez cualquier documento
que no sea digital, para su almacenamiento en una computadora, ser convertido al
sistema digital, as como los elaborados y transmisin de una computadora a otra.
Quedando establecido que todo documento elaborado, procesado a travs de la
computadora es nicamente digital, por estar confeccionado por el sistema binario de
0 y 1 respectivamente (Ver grfico 12).
105
106
agrega el
107
La firma electrnica que cumpla con los requisitos del sistema de Infraestructura
Oficial de Firmas Electrnicas, se tiene por cumplido lo dispuesto en la Ley y el
Reglamento, mientras que las firmas electrnicas aadidas o asociadas lgicamente a
un mensaje de datos o un documento electrnico fuera de Infraestructura Oficial de
Firmas Electrnicas, tendrn la misma validez y eficacia jurdica que las firmas
manuscritas.
Los estndares comprenden soportes lgicos, instrucciones, equipos de computo y
comunicaciones, los elementos fsicos y dems componentes. Personal competente,
sistema de gestin, mantenimiento seguro, confiable transparente y no discriminatorio
en la prestacin de servicios, proporcionadas por entidades de certificacin y
verificacin debidamente acreditadas por la Autoridad Administrativa.
Principios que tienen su inspiracin en la Ley Modelo formulada por las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sobre comercio electrnico.
La legislacin comparada en mencin trata sobre las firmas refrendadas, las cuales se
entendern como una firma electrnica que se crea y que desde el momento en que
se consigna puede verificarse, mediante la aplicacin de un procedimiento de
seguridad o de una combinacin de procedimientos de seguridad que garantice que
esa firma electrnica pertenece a quien dice ser, para lo cual se tiene en cuenta sea
exclusiva del signatario, se pueda identificar objetivamente al destinatario del mensaje
de datos, haya sido creada y consignada en el mensaje de datos, que ponga en
evidencia todo cambio que se introduzca en dicho mensaje.
El documento encriptado con clave pblica es el nico que es oponible a terceros y
por ello debe tener fuerza probatoria en un tribunal. Si se efecta un anlisis de la
jurisprudencia norteamericana concluimos que la Firma Electrnica, en base al
107
DEBOTO, Mauricio y LYNCHS, Revista Electrnica de Derecho Informtico; Argentina 1997, pg.
52 y 53.
108
en su Art. 3 establece el
concepto de firma digital como: aquella firma electrnica que utiliza una tcnica de
criptografa asimtrica, basada en el uso de un par de claves nico; asociadas una
clave privada y una clave pblica relacionadas matemticamente entre s, de tal forma
que las personas que conocen la clave pblica no puedan derivar de ella la clave
privada.
El Reglamento de las Firmas y Certificados Digitales D.S. 019-2002. establece
tambin el concepto de firma digital en su Art. 4 como aquella firma electrnica que
utiliza una tcnica de criptografa asimtrica y que tiene la finalidad de asegurar la
integridad del mensaje de datos a travs de un cdigo de verificacin, as como la
vinculacin entre el titular de la firma digital y el mensaje de datos recibido.
Considerando como titular de la firma digital, a la persona natural o jurdica a quien se
le vincula de manera exclusiva con un mensaje de datos firmado digitalmente
utilizando su clave privada.
109
Las caractersticas mnimas que debe presentar la firma digital de acuerdo al Art. 14
del Reglamento son: a) que la firma se genere al cifrar el cdigo de verificacin de un
mensaje de datos usando la clave privada del titular del certificado digital, b) es nica
al titular de la firma digital y cada mensaje de datos firmado por ste es susceptible de
ser verificada usando la clave pblica del titular de la firma digital, c) su generacin
est bajo control exclusivo del titular de la firma digital y por ltimo, d) est aadida o
asociada lgicamente al mensaje de datos de tal manera que posibilite detectar si la
firma digital o el mensaje de datos a sido alterado.
En cuanto a las obligaciones del titular de la firma digital Art. 17 establece: a) entregar
informacin veraz bajo responsabilidad, b) generar la clave privada y firmar
digitalmente los procedimientos sealados por la entidad de certificacin, c) mantener
el control y la reserva de la clave privada bajo su responsabilidad y por ltimo d)
observar las condiciones establecidas por la entidad de certificacin para la utilizacin
del certificado digital y la generacin de firmas digitales.
Lo relativo a la invalidez de la firma digital el Art. 18 del reglamento de firmas establece
que: pierde validez la firma digital si es utilizada con fines distintos para el que fue
expedido el certificado digital o cuando el certificado haya sido cancelado conforme a
lo establecido el Captulo IV Ttulo II del reglamento.
En el derecho comparado el concepto jurdico de firma digital no es muy antiguo, pues
se da con la ley de Utha,108 que la define como la transformacin de un mensaje
empleando un criptosistema asimtrico tal que una persona que posea el mensaje
inicial y la clave pblica del firmante pueda determinar con certeza.
Tambin se puede denominar Firma Digital109 al procedimiento por el cual se
transforma un mensaje utilizando un criptosistema asimtrico tal que la persona que
posea el mensaje inicial y la clave pblica del firmante pueda determinar con certeza si
la transformacin se cre usando la clave privada que corresponde a la clave pblica
del firmante y si el mensaje ha sido modificado desde que se efectu la
transformacin. Concretamente: es un conjunto de caracteres que acompaados a un
documento, acreditan la autora del mismo.
108
LEY DE UTHA, Separata del Curso de Fedatarios Informticos Colegio de Abogados de Lima, ao
2000, pg. 1
109
www.publicaciones.derecho.org/redi/ firma digital, pgina vista 01 de enero del 2001.
110
IRIARTE AHON, Erick. Temas Legales de Comercio Electrnico. (IPCE) www. Publicaciones.
111
Europeo y del Consejo, que establece un marco comn para la firma electrnica
COM(1998) 297, publicada en el DOCE el 23 de octubre de 1998, donde en el
apartado primero del Art. 2 define firma electrnica como: "la firma en forma digital
integrada en unos datos, anexa a los mismos o asociada con ellos, que utiliza un
signatario para expresar conformidad con su contenido y que cumple los requisitos de
estar vinculada al signatario de manera nica, permitir la identificacin del signatario,
haber sido creada por medios que el signatario pueda mantener bajo su exclusivo
control y estar vinculada a los datos relacionados, de modo que se detecte cualquier
modificacin ulterior de los mismos.
Ante esta realidad, nuestra legislacin ha visto la necesidad de regular las firmas
electrnicas y digitales, a travs de la Ley 27269 y su reglamento con el propsito de
facilitar y permitir una mayor seguridad jurdica al comercio electrnico (Ver grfico
13).
112
113
111
115
informacin
proporcionada
por
el
solicitante
responsabilidad.
116
de
certificado
digital
bajo
Es importante traer a colacin a Espaa,112 como pas de similitud jurdica quien tiene
mayor experiencia en cuanto al funcionamiento y regulacin de los certificados
digitales, partiendo el procedimiento de inscripcin del desarrollo reglamentario la
solicitud de inscripcin, aportando la documentacin necesaria. El registro es pblico y
por lo tanto, sujeto a permanente actualizacin, ofreciendo informacin sobre los
inscritos a cualquier persona, en cuanto a su nombre o razn social, pgina en Internet
y correo electrnico, datos de verificacin de su firma electrnica, su carcter de
acreditado o no.
En la legislacin comparada Espaola la orden Ministerial113 del 21 de febrero de
2001, regula la acreditacin de prestadores de servicios de certificacin y de
certificacin de determinados productos de firma electrnica, con el fin de lograr un
grado de seguridad, calidad y confianza en la prestacin de servicios de certificacin,
protegiendo debidamente los derechos del usuario, a travs de la Secretaria General
de Comunicaciones del Ministerio de Fomento, competindole dos funciones
concretas, acreditar a los prestadores de servicios de certificacin que lo soliciten y
certificar los productos de firma electrnica.
Estas Entidades de certificacin pueden ser tanto organismos pblicos como privados.
Las garantas exigidas a los prestadores de servicios que expidan certificados
reconocidos, consistente bien en un seguro caucin o bien en un afianzamiento
mercantil que al menos cubrirn el 4% de los importes lmites de las transacciones en
que pueda emplearse el conjunto de los certificados que emita cada prestador de
servicios de certificacin. Si no se limita el importe de las transacciones la garanta a
constituir cubrir un importe de mil millones de pesetas. En cualquier caso, el gobierno
podr modificar estas cantidades reglamentariamente.
Por otro lado, en cuanto a la utilizacin de un sistema fiable para almacenar
certificados durante un mnimo de quince aos, que es el perodo de conservacin, se
ha de tener en cuenta que slo personas autorizadas pueden consultarlo, hacer
anotaciones o modificaciones, garantizndose que pueda comprobarse la autenticidad
de la informacin.
112
118
114
ARGUEDAS Ysella, Instituto Peruano de Comercio Electrnico, Avances con Respecto a las Firmas
y Certificados Digitales a Nivel Mundial, Separata pg. 3 ao 2000.
119
Cuando un certificado no cumple sus funciones para la cual ha sido emitido, o puede
poner en peligro las transacciones, se debe proceder a revocarlo; es decir, convertirlo
en ineficaz definitivamente a partir de determinada fecha, anotndolos o incluyndolos
en una relacin especial para tal fin, en la que se deber precisar si es suspendido o
revocado dicho certificado.
115
120
RUIZ BARRIUSO Carlos, La Contratacin Electrnica, Editorial Dykinson, S.L. Madrid 1998.Pg.
257
121
122
123
124