CONTRATO DE PROMESA

I. Concepto. El contrato de promesa1 es un contrato por el que las partes

convienen la celebracin en el futuro de otro contrato que desde ya
especifican. Se trata, en consecuencia, de un caso de contrato preparatorio o
preliminar, lo que obliga a distinguir el contrato de promesa, que se concluye
desde ya, de aqul cuya celebracin se promete. A este ltimo se lo denomina
contrato prometido, o tambin, contrato definitivo. Las partes que celebran el
contrato de promesa se denominan prometientes (el trmino promitentes, si
bien de amplia utilizacin, no aparece recogido por el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola).
II. Funcin social. El contrato de promesa permite a las partes asegurarse,
bajo ciertos requisitos que la ley establece, la celebracin en el futuro de un
contrato que por el momento no pueden o no quieren celebrar. Los ms
diversos impedimentos pueden obstar la celebracin inmediata del contrato
prometido, pinsese, por ejemplo, en una prohibicin judicial o convencional de
contratar, en un embargo, en la transitoria falta de financiamiento, en no
haberse obtenido todava la posesin efectiva, en no haberse practicado an
las inscripciones del artculo 688 del Cdigo Civil, en la situacin de
desasimiento en el contexto del juicio de quiebra, etctera.
III. Marco regulatorio. Nuestro Cdigo Civil regula expresamente el contrato
de promesa en el artculo 1554 (Ttulo XII del Libro IV). Esta ubicacin de la

1 Suele observarse que, en estricto rigor, la denominacin del contrato que nos
ocupa debiera ser contrato de promesa de celebrar contrato. Con todo, lo
aparatoso de tal denominacin hace que lo habitual sea hablar de contrato de
promesa, promesa de contrato, o simplemente, promesa.

norma peculiar en cuanto la mayora de los contratos se regulan a partir del

Ttulo XXIII del Libro IV- suele justificarse observando que el contrato de
promesa engendra una obligacin de hacer, concretamente la de celebrar en el
futuro un determinado contrato que desde ya se especifica en la promesa. Eso
hara razonable el que este contrato se encuentre regulado en el ttulo relativo
a los efectos de las obligaciones y precisamente a continuacin del artculo
1553 que se refiere al cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer.
IV. Antecedentes histricos. El Derecho Romano no conoci el contrato de
promesa, que apenas se podra comparar con alguna figura cercana como el
llamado pacto de contrahendo. Por su parte, los cdigos modernos recelaron de
la promesa de contrato y, o no la trataron, o slo aludieron a ella
escuetamente. El Cdigo Civil francs, por ejemplo, no contempl la promesa
como una institucin de general aplicacin. En lugar de ello, el artculo 1589
del Code Civil Franais se refiere nicamente a la promesa de venta, y slo
para precisar que la promesa de venta equivale a la compraventa cuando
existe consentimiento recproco de las dos partes sobre la cosa y el precio .
Esta regla, que aparece recogida por el Proyecto de Cdigo Civil chileno de
1853, sera eliminada sin embargo del texto definitivo. Comparativamente,
entonces, el Cdigo Civil chileno regula el contrato de promesa en trminos
ms amplios que el francs, pero la actitud recelosa persiste, como lo pone de
manifiesto el que no se le destine a este contrato sino una sola disposicin y
que, a diferencia de lo que sucede con los dems contratos contemplados por
el Cdigo Civil, no se lo defina.
V.

Caractersticas

del

contrato

de

promesa.

Enunciacin.

Como

caractersticas ms salientes del contrato de promesa pueden mencionarse las

2

siguientes: a) es un contrato; b) es preparatorio o preliminar; c) es de

aplicacin general; d) es nominado o tpico; e) es solemne; f) es, por regla
general, bilateral y oneroso; g) es un negocio jurdico esencialmente sometido
a modalidad; h) engendra tpicamente obligaciones de hacer; i) es principal; j)
en principio no constituye un ttulo posesorio.

Examen de las caractersticas enunciadas.

a. Contrato. Es, en efecto, la promesa, una convencin o concurso de
voluntades que genera obligaciones. Difiere por tanto de actos meramente
unilaterales como la oferta o policitacin por ms que sta se formule de forma
irrevocable. Tampoco puede confundirse con otras figuras contractuales como
la promesa del hecho ajeno (artculo 1450 del Cdigo Civil): ambas imponen
una obligacin de hacer, pero mientras en el contrato de promesa la obligacin
es de celebrar los mismos prometientes el contrato prometido, en la promesa
del hecho ajeno el prometiente se obliga a conseguir que el tercero ejecute el
hecho que se promete. Y la diferencia es relevante porque si una de las partes
no cumple con el contrato de promesa, la otra parte puede exigir incluso
forzadamente el otorgamiento del contrato prometido, en cambio, en la
promesa del hecho ajeno, si el tercero no ratifica, nada se le puede exigir, y el
acreedor slo tiene accin contra el prometiente para que le indemnice
perjuicios.

b. Preparatorio. La promesa es el ms importante de los contratos

preparatorios o preliminares y adems el nico que nuestro Cdigo Civil
contempl expresamente. Veremos que en doctrina se sostiene que otros
contratos preparatorios concretamente el de opcin y el de preferenciatambin fueron recogidos, pero no en forma autnoma y expresa, sino bajo la
forma de dos pactos que son accesorios al contrato de compraventa: el pacto
de retroventa y el pacto de retracto 2 (artculos 1881 y 1886 respectivamente,
ambos del Cdigo Civil).
c. Preparatorio de aplicacin general. Por medio del contrato de promesa
puede convenirse la celebracin de cualquier tipo de contrato definitivo
(unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos, etc.). Esta aplicacin general
es particularmente clara en nuestro sistema civil dada la forma especialmente
amplia en que consagr nuestro Cdigo Civil la promesa (a diferencia, segn se
indic, del cdigo francs que la contempla nicamente en relacin con la
compraventa). Veremos, no obstante, que algunas posibilidades han sido
controvertidas, entre ellas, la promesa de contrato consensual, y tambin, la
promesa unilateral de contrato bilateral (concretamente la promesa unilateral
de compraventa).

2 Siempre en doctrina, se ha discutido la posibilidad de que otros pactos

reconocidos por la ley tambin constituyan casos de contratos preparatorios.
Entre los casos propuestos, que en general son poco convincentes, pueden
mencionarse: la venta a prueba (a cuyo pretendido carcter preliminar se opone el
artculo 1823 del Cdigo Civil: se entiende no haber contrato mientras el
comprador no acepta); la suscripcin de acciones para una S.A. en formacin; el
corretaje o mediacin (Fernando Fueyo sostuvo que el corretaje era una forma de
contratacin preliminar); el contrato de apertura de crdito; la clusula
compromisoria; la tarjeta de crdito. (En contra del carcter preparatorio de
todos o la mayora de estos pactos, vase Abeliuk Manasevich, Ren: Contrato de
promesa, de opcin y otros acuerdos previos, Santiago: LegalPublishing, 2012).

d. Nominado o tpico. Esta caracterstica no requiere mayor explicacin.

Como se indic, nuestro Cdigo Civil regula expresamente, en su artculo 1554,
el contrato de promesa, lo que hace de ste un contrato tpico o nominado.
e. Solemne. De ello no cabe duda a la luz del nmero 1 del artculo 1554: la
solemnidad especfica del contrato de promesa es la escrituracin. Para ser
vlido y consecuencialmente eficaz, el contrato de promesa debe constar por
escrito (no es preciso que se trate de escritura pblica). Veremos que una
excepcin a esto la contempla el Cdigo de Comercio en relacin con el
contrato de seguro al disponer su artculo 515 que el seguro ajustado
verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan convenido
formalmente en la cosa, riesgo y prima.
f) Por regla general, bilateral y oneroso. En efecto, normalmente el
contrato de promesa engendra obligaciones para ambas partes, y adems
cede en beneficio o utilidad de una y otra. No obstante, existe tambin el
contrato de promesa unilateral, en el que slo una de las partes se obliga
desde ya a celebrar el contrato prometido. Es fcil advertir la proximidad que
en doctrina ms de alguno considera identidad- de la promesa unilateral con el
contrato de opcin. Para quienes se inclinan por mantener la autonoma
conceptual de la promesa es preferible hablar en este caso de contrato de
promesa con clusula de opcin.
Dado que tanto la promesa como el contrato prometido pueden ser bilaterales
o unilaterales, cuatro posibilidades son concebibles: promesa bilateral de
contrato bilateral (como si ambas partes se obligan

a celebrar una

compraventa), promesa bilateral de contrato unilateral (como si ambas partes

se obligan a celebrar un comodato), promesa unilateral de contrato unilateral

(como si una sola parte se obliga a celebrar un comodato), y promesa
unilateral de contrato bilateral (como si una sola parte se obliga a celebrar
compraventa).
De esas cuatro posibilidades la nica que ha planteado dudas a la doctrina y la
jurisprudencia es la ltima, es decir, la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral. En particular se ha discutido la posibilidad de celebrar
promesa unilateral de compraventa. Y entre las razones que se han esgrimido
para oponerse a la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral
pueden mencionarse las dos siguientes: a) En primer lugar, se ha sostenido
que celebrar una promesa unilateral de contrato bilateral importa una
condicin meramente potestativa del deudor, vale decir, una condicin cuyo
acaecimiento depende de la sola voluntad del deudor, en circunstancias que el
artculo 1478 del Cdigo Civil declara nulas las obligaciones contradas bajo esa
clase de condicin, lo que hara decaer la validez del contrato de compraventa;
b) Un segundo argumento se basa en el nmero 4 del artculo 1554, de
acuerdo con el cual, para que el contrato de promesa sea vlido es necesario
que en l se especifique de tal manera el contrato prometido que para que
ste sea perfecto slo falten la entrega de la cosa o el otorgamiento de las
solemnidades. Se argumenta, as, que no puede faltar el consentimiento del
contrato prometido porque ello infringira el numeral cuarto del artculo 1554, y
eso es precisamente lo que sucedera en el contrato de promesa unilateral ya
que en ste slo una de las partes se obliga desde ya a celebrar el contrato
prometido, con lo que faltara, en lo que respecta a la otra parte, el
consentimiento del contrato prometido. Veremos, sin embargo, que esta forma
6

de interpretar el nmero 4 del artculo 1554 ha sido superada, y se ha

argumentado para ello que si bien es verdad la especificacin del contrato
prometido exige sealar sus elementos esenciales, ello no incluye el
consentimiento, ya que esto ltimo importara no meramente obligarse a
travs de la promesa- a celebrar el contrato prometido sino a celebrarlo desde
ya, lo que desnaturalizara completamente el concepto y funcin social del
contrato de promesa.
g) Negocio jurdico esencialmente sometido a modalidad. En nuestra
legislacin esto resulta de lo que dispone el nmero 3 del artculo 1554 del
Cdigo Civil, conforme al cual, para ser vlida la promesa necesariamente
habr de contener una condicin o un plazo que fije la poca en que ha de
celebrarse el contrato prometido. Desde luego, tambin es perfectamente lcito
que se contenga una combinacin de condicin y plazo. Este mismo rasgo de la
promesa determina que sta sea un contrato de ejecucin diferida.
h) Engendra tpicamente obligaciones de hacer. La esencial obligacin
que nace para las partes que celebran la promesa ya sea para ambas o slo
para una de ellas segn que la promesa sea bilateral o unilateral- es la de
ejecutar un especfico hecho consistente en celebrar, en la poca que la misma
promesa seala, un contrato que desde ya se especifica. De no honrarse por
las partes la promesa entran en aplicacin las reglas para la ejecucin forzada
de las obligaciones de hacer (artculo 1553 del Cdigo Civil). Y desde luego las
partes pueden garantizar el cumplimiento de dicha obligacin de hacer
pactando alguna caucin, v.gr., una clusula penal.

i) Principal. No son pocos los autores que optan por no referirse al carcter
principal o accesorio del contrato de promesa. Una excepcin a ese silencio de
la doctrina se encuentra en Ren Abeliuk, para quien, el carcter principal de
este contrato no ofrece duda. Recordemos que, en lo fundamental, se
denomina principal a aquel contrato que, para subsistir y para surtir sus
efectos, no requiere acceder a otra convencin. Y tal es precisamente el caso
del contrato de promesa, que puede producir en plenitud sus efectos sin que
para ello sea necesario que el contrato prometido llegue a otorgarse.
j) En principio no constituye un ttulo posesorio. El Cdigo Civil chileno
no define qu deba entenderse por ttulo posesorio. Cosa distinta, el Cdigo de
Bello clasifica los justos ttulos posesorios, precisando adems qu ttulos no
son justos (artculos 703 y 704 respectivamente). En doctrina se concibe al
ttulo posesorio como el antecedente jurdico de la posesin, y al justo ttulo
posesorio, como todo hecho o acto que, siendo apto de conformidad con el
ordenamiento jurdico para constituir o transferir el dominio, es autntico, real
y vlido. Cabe recordar que el artculo 703 identifica expresamente como
ttulos constitutivos de dominio a la ocupacin, la accesin y la prescripcin
adquisitiva, y acto seguido menciona como ejemplos de ttulos translaticios de
dominio (el carcter meramente ejemplar queda de manifiesto en el uso de la
voz como), la venta, la permuta y la donacin entre vivos, adems de las
sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin,
as como la transaccin, en cuanto transfiera la propiedad de una cosa no
disputada. Pues bien qu puede decirse a este respecto del contrato de
promesa? En principio, y como contrato que es, la promesa produce efectos
puramente obligacionales y carece de efectos reales, sta se limita a
8

engendrar para quienes la celebran una obligacin de hacer, y dado que el

objeto especfico de esa obligacin no es sino la celebracin de otro contrato
(el que por lo dems tampoco ha de ser necesariamente conducente al
dominio puesto que puede tratarse de un ttulo de mera tenencia), parece claro
que la promesa no constituye un ttulo posesorio. Con todo, y como se estudi
en el curso de Derecho de Bienes, en el caso particular de la promesa de venta
de bienes races, el artculo 3 inciso segundo del Decreto Ley 2695 para la
regularizacin de la pequea propiedad raz, le confiere excepcionalmente a
sta el carcter de ttulo posesorio, a los efectos regidos por dicho cuerpo
normativo.
VI. Requisitos de validez del contrato de promesa. El artculo 1554 del
Cdigo Civil dispone que la promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna, a menos que se cumplan los cuatro requisitos que esa
misma norma enuncia. Se trata de requisitos establecidos por la ley en
atencin a la naturaleza misma del acto de que se trata, y por tanto, es opinin
generalizada entre la doctrina y la jurisprudencia que la omisin o infraccin de
uno o ms de tales requisitos tiene como consecuencia la nulidad absoluta del
contrato de promesa, ello de conformidad con la regla general del artculo 1682
del Cdigo Civil.

Por lo mismo, la nulidad de la promesa puede y debe

declararse de oficio, su invalidez no es susceptible de ratificacin, y la nulidad

se sanea en 10 aos. Por cierto, lo anterior no obsta que puedan concurrir otras
causales de nulidad absoluta o relativa, como si se trata de una promesa
expresamente prohibida por la ley (donde habiendo siempre nulidad absoluta
la causal es distinta: infraccin de ley prohibitiva), o una que ha sido celebrada

por un incapaz relativo o que adolece de algn vicio del consentimiento

(nulidad relativa).
Al menos desde un punto de vista dogmtico, el estudio del contrato de
promesa de celebrar contrato, se traduce en el examen de los requisitos de
validez estipulados por el artculo 1554 del Cdigo Civil, as como de los
problemas doctrinarios y jurisprudenciales que cada uno de ellos ha planteado.
Primer requisito de validez (1554 nmero 1): Que la promesa conste
por

escrito.

Este

es

probablemente

el

requisito

de

validez

menos

controvertido. La escrituracin es una solemnidad objetiva exigida en atencin

al acto mismo. El contrato de promesa es siempre solemne, y su solemnidad
-que es la escrituracin- debe respetarse en todo caso, al margen de que el
contrato prometido sea consensual, real o solemne.
La nica excepcin a lo expuesto se encuentra en el mbito de los contratos
comerciales, concretamente en el contrato de seguro. El artculo 515 del
Cdigo de Comercio dispone que el seguro ajustado verbalmente vale como
promesa, con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la
cosa, riesgo y prima.
Comentarios. Quiz si el aspecto ms relevante a comentar en relacin con
este primer requisito es el que se refiere a la supuesta comunicabilidad o
dependencia entre las solemnidades del contrato prometido y las del contrato
de promesa. Como se indic, esta idea errnea segn la cual el contrato de
promesa debe otorgarse con las mismas solemnidades necesarias para otorgar
el contrato prometido, se remonta a la poca de configuracin doctrinaria del
contrato de promesa, y a la abandonada concepcin de la promesa como un
10

contrato conceptualmente dependiente del contrato prometido. Lo cierto es

que la ley no somete al contrato de promesa a otra solemnidad que la
escrituracin, tal como lo dispone el nmero 1 del artculo 1554 del Cdigo
Civil. Otra cosa es que las partes siempre podrn estipular solemnidades ms
estrictas si as lo desean. Cabe observar, con todo, que en el foro an hoy
pervive la prctica carente de base legal- que supone exigirle a la promesa las
mismas solemnidades legales del contrato prometido (exigiendo, por ejemplo,
que la promesa de compraventa de un bien raz, se otorgue por escritura
pblica). La impropiedad legal de este uso queda an ms de manifiesto si se
toma en cuenta que, cuando la ley ha querido que la promesa reproduzca las
solemnidades propias del negocio prometido, as lo ha sealado expresamente.
Vanse, por ejemplo, los artculos 142 (en lo relativo a la promesa de
enajenacin o gravamen de bienes familiares) y 1749 (en lo relativo a la
promesa de enajenacin o gravamen de bienes races sociales por el marido)
ambos del Cdigo Civil. A mayor abundamiento puede sealarse que a esta
misma conclusin dogmtica se llega al relacionar este primer requisito de
validez contemplado por el nmero 1 del artculo 1554 con el que contempla el
nmero 4 de la misma disposicin. De acuerdo con este ltimo, el contrato de
promesa ha de especificar el contrato prometido en tales trminos que para
que ste se perfeccione falte nada ms la tradicin de la cosa o el
otorgamiento de las solemnidades. Ello hace evidente la licitud de prometer
mediante un simple instrumento privado la celebracin, v.gr., de una
compraventa de bienes races, y dejando pendiente el otorgamiento de la
escritura pblica para el momento en que la compraventa en efecto se celebre.
De manera que la interpretacin segn la cual toda vez que el contrato

11

prometido requiera para perfeccionarse de ciertas solemnidades el contrato de

promesa deber someterse a esas mismas solemnidades infringe el nmero 4
del artculo 1554.
Segundo requisito de validez (1554 nmero 2): Que el contrato
prometido no sea uno de aqullos que las leyes declaran ineficaces. El
principio bsico que orienta mayoritariamente a la doctrina y la jurisprudencia
en este punto vuelve a ser el de la independencia conceptual del contrato de
promesa respecto del contrato prometido. De ello se sigue, como premisa
general, que el contrato prometido no requiere ser vlido o eficaz al momento
en que se otorga la promesa sino que ha de serlo al tiempo en que deba
otorgarse el propio contrato prometido.
Comentarios. En principio, el requisito del nmero 2 del artculo 1554 admite
dos interpretaciones: una primera interpretacin supone sostener que al
tiempo de celebrarse la promesa el contrato prometido debe ser eficaz,
mientras que una segunda interpretacin supone que el contrato prometido
debe ser eficaz no al tiempo de otorgarse la promesa sino a la poca en que
pueda

exigirse

su

celebracin.

Resulta

evidente

que

de

estas

dos

interpretaciones aquella que ms se ajusta a la funcin econmico-social de los

contratos preliminares es ciertamente la segunda, puesto que la funcin de la
promesa es permitir a las partes asegurarse un contrato que por lo pronto no
pueden celebrar. Es decir que los sujetos de derecho celebran un contrato de
promesa precisamente cuando aquello que prometen no puede realizarse
actualmente. De ah que la regla de nmero 2 del artculo 1554 se interprete
comnmente en el sentido de que la eficacia del contrato prometido ha de
comparecer en la poca que se fija para celebrarlo. Precisando un poco ms
12

esa misma interpretacin, cabra aadir que lo que ha de considerarse invlido

por adolecer de objeto ilcito- es aquel contrato de promesa en el que se
prefigura como contrato prometido un contrato que la ley prohba de forma
permanente (como por ejemplo, la promesa de compraventa entre cnyuges
no separados judicialmente, o la de venta de un bien raz de un pupilo a su
guardador, o la promesa por la que se induzca a la comisin de un hecho ilcito,
etc.). Pero no es invlida la promesa en la que el contrato que se promete
celebrar puede ser vlido si se satisfacen ciertos requisitos o se subsanan
ciertos impedimentos que impediran celebrarlo actualmente. Considrese, a
modo de ejemplo, la promesa de venta de una cosa actualmente embargada.
Es vlida? Sabemos que el artculo 1464 del Cdigo Civil declara invlida
(nulidad absoluta por objeto ilcito) la enajenacin de las cosas que ese mismo
artculo enumera, entre las que se incluyen por cierto las cosas actualmente
embargadas. Si bien es verdad la promesa de nuestro ejemplo no promete
enajenar sino apenas vender, sabemos tambin que el artculo 1810 del Cdigo
Civil prohbe vender aquellas cosas que la ley prohbe enajenar. Este ltimo
antecedente sugiere que la promesa de nuestro ejemplo sera invlida por ser
el contrato prometido en este caso una venta de cosa embargada- uno de
aquellos que las leyes declaran ineficaces. Sin embargo, y de acuerdo con la
explicacin que venimos desarrollando, la promesa de nuestro ejemplo resulta
ser plenamente vlida, por cuanto nada obsta a que la compraventa que se
promete, y cuya celebracin actual sera invlida, sea plenamente vlida a la
poca que los prometientes fijen para su celebracin, por ejemplo, porque para
entonces se haya producido el alzamiento del embargo. Es ms, las mismas
partes prometientes podran sealar el alzamiento del embargo como

13

condicin para la celebracin de la compraventa prometida. Este mismo

razonamiento hace lcita la promesa de venta pactada por los herederos en
relacin con inmuebles contenidos en el haz hereditario por ms que, al
momento de otorgar la promesa, todava no hayan efectuado las inscripciones
que prescribe el artculo 688 del Cdigo Civil.
Tercer requisito de validez (1554 nmero 3): Que la promesa contenga
un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato
prometido. Este requisito permite afirmar que el contrato de promesa es un
negocio jurdico esencialmente sometido a modalidad, con lo que la ausencia
de modalidad determina que la promesa no surta efecto alguno.
De acuerdo con la disposicin legal en examen, la modalidad que fija la poca
de celebracin del contrato prometido puede ser una condicin, un plazo, o una
mixtura de ambos. En el caso de la condicin, sta puede ser suspensiva o
resolutoria. Como es obvio, si se establece una condicin resolutoria se podr
exigir la celebracin del contrato prometido hasta el momento en que la
condicin se verifique. En cambio, si se establece una condicin suspensiva, la
facultad para exigir la celebracin del contrato prometido slo va a nacer
desde que la condicin acaezca. Pero ya sea que la condicin sea suspensiva o
resolutoria, cualquiera de ellas satisface el requisito de fijar la poca de
celebracin del contrato prometido.
Un caso a considerar es el de las condiciones indeterminadas, vale decir,
aquellas respecto de las cuales no slo se ignora si han de acaecer o no lo que
es propio de toda condicin- sino que adems, suponiendo que hayan de
acaecer, no se sabe cundo. El problema que plantea este tipo de condicin es

14

bien conocido y consiste en que en principio no es posible precisar cunto

tiempo deba transcurrir para que puedan reputarse fallidas. Pues bien, en lo
que respecta al contrato de promesa, hay quienes sostienen que en el evento
que las partes establezcan una condicin indeterminada, sta no satisface el
requisito del nmero 3 del artculo 1554, puesto que en rigor las partes que se
valen de una condicin indeterminada no fijan ninguna poca precisa para la
celebracin del contrato prometido. En consecuencia, un contrato de promesa
que contenga una condicin indeterminada sera nulo de nulidad absoluta. Con
todo, existe una segunda opinin sobre el punto, y es aquella segn la cual, en
el evento de que los sujetos de derecho pacten una condicin indeterminada,
la ley de modo supletorio determina un plazo cuyo transcurso permita
determinar si la condicin se ha cumplido o ha fallado. En apoyo de esta
opinin suele citarse el prrafo 29 del Mensaje del Cdigo Civil donde Andrs
Bello seala que entre las normas del Cdigo Civil que buscan impedir que se
entrabe la libre circulacin de los bienes se ha incluido una que limita la
pendencia de las condiciones a treinta aos, de modo tal que una condicin
que tarde ms de treinta aos en cumplirse ha de reputarse necesariamente
fallida. El plazo de treinta aos a que alude el Mensaje se contena en el
artculo

739

del

Cdigo

Civil,

norma

que

fue

sometida

sucesivas

modificaciones hasta reducirse el dicho plazo a cinco aos. Y de ello se seguira

de acuerdo con esta opinin- que bajo las normas actualmente vigentes las
condiciones indeterminadas deben reputarse fallidas si tardan ms de cinco
aos en cumplirse. Existe todava, sin embargo, una tercera opinin, que
razonando sobre la misma base de la anterior, sostiene que la regla aludida por
el Mensaje tena por fin reputar fallidas las condiciones al transcurrir el plazo

15

mximo contemplado por el Cdigo Civil, y por esa razn actualmente habran
de considerarse fallidas las condiciones que tarden ms de diez aos en
verificarse, pues ese es hoy el plazo ms extenso previsto por el Cdigo Civil.
El plazo tambin puede ser la modalidad elegida por las partes de la promesa
para fijar la poca de celebracin del contrato prometido. Y al igual que
acontece condicin, el plazo puede asumir dos modalidades: suspensivo o
extintivo. Tratndose de un plazo suspensivo, la celebracin del contrato
prometido slo podr exigirse desde que el plazo transcurra, mientras que
tratndose de un plazo extintivo, transcurrido ste, la doctrina entiende que la
promesa caduca.
Por cierto siempre es concebible una tercera posibilidad, a saber, que la poca
de celebracin del contrato prometido se fije por la estipulacin simultnea de
una condicin y un plazo (as, v.gr., si se estipula que el contrato prometido se
celebrar dentro de los seis meses siguientes al cumplimiento de la condicin,
o por la inversa, que su celebracin deber realizarse una vez cumplida la
condicin, pero siempre que ello suceda despus de un cierto plazo).
Cuarto requisito de validez (1554 nmero 4): Que en la promesa se
especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para
que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban. No hay duda de que la idea clave en este cuarto requisito
es la de especificar el contrato prometido. En consecuencia, para esclarecer el
sentido de la norma es necesario dilucidar que hemos de entender en este
contexto por especificar. Dos opiniones son aqu posibles: una primera opinin
supondra entender que especificar equivaldra a configurar en el contrato de

16

promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido con la sola
excepcin de la entre o tradicin (si el contrato prometido es real) o del
otorgamiento de las solemnidades (si el contrato prometido es solemne). As,
por ejemplo, si el contrato prometido fuere una compraventa de bienes races,
de acuerdo con esta primera opinin, para satisfacer este requisito del nmero
4 del artculo 1554, sera necesario prefigurar en la promesa el contrato
prometido de tal manera que cuando llegue la poca de celebrarla nada ms
hubiera que hacer dos cosas: de una parte, remplazar las expresiones
prometiente vendedor y prometiente comprador por vendedor y
comprador, y de otra, poner el contenido de la compraventa en escritura
pblica. Una segunda opinin -menos estricta que la anterior y de especial
relevancia en cuanto ha sido sostenida por la Corte Suprema- entiende que
especificar equivaldra a individualizar una cosa; en consecuencia, se cumple
suficientemente el requisito del nmero 4 del artculo 1554 toda vez que se
individualiza el contrato prometido, y esto ltimo se logra de conformidad con
lo que dispone el artculo 1444 del Cdigo Civil- sealando los elementos
esenciales del contrato que se promete celebrar (por cierto no los de la
naturaleza, que los suple la ley, ni tampoco los accidentales, que requieren
voluntad expresa de las partes pero que no son determinantes para la
especificacin del contrato). De ello se sigue que si el contrato prometido es,
v.gr., uno de compraventa, bastar con definir la cosa que se promete vender y
su precio (no as el consentimiento porque esto importara no meramente
obligarse a celebrar a compraventa sino celebrarla desde ya, lo que
desnaturaliza completamente la nocin de contrato de promesa). Esta ltima
afirmacin de la jurisprudencia y la doctrina, segn la cual en la promesa no se

17

consiente desde ya en el contrato prometido sino que se promete consentir en

l, ha desempeado un papel relevante en la discusin relativa a si es o no
vlida la promesa de contrato consensual. Quienes se opusieron a esta
posibilidad sostuvieron que a la luz del nmero 4 del artculo 1554 el contrato
prometido slo puede ser real o solemne, pues esos son los nicos casos en
que slo puede faltar para que el contrato sea perfecto la entrega de la cosa o
bien el otorgamiento de las solemnidades. Luego se conclua- el nmero 4 del
artculo 1554 no admite la promesa de contrato consensual.
Cabe sealar, con todo, que la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado
abrindose a aceptar la validez de la promesa de contrato consensual, y lo han
hecho bsicamente en mrito a los dos siguientes argumentos: a) en primer
lugar, se ha invocado la historia fidedigna de la ley para recordar que el
Proyecto de 1853 estableca que en caso que el contrato prometido fuere
consensual, la promesa se identificaba con l, con lo que en definitiva no haba
promesa. El llamado Proyecto Indito suprimira esta regla que finalmente no
integr el texto definitivo del Cdigo Civil. Y se argumenta, entonces, que la
desaparicin de la citada regla en el Cdigo definitivo revelara un cambio de
opinin de Bello en esta materia quien se habra decantado finalmente por
aceptar la validez de la promesa de contrato consensual. El argumento es en
extremo dbil como lo pone de manifiesto el que los detractores de la promesa
de contrato consensual se han valido del mismo antecedente para sostener
que si la regla se elimin de la redaccin definitiva ello sera simplemente
porque Bello comprendi que sta era tan evidente que resultaba innecesario
expresarla; b) en segundo lugar, quienes se inclinan por la validez y autonoma
conceptual de la promesa de contrato consensual, insisten en que un principio
18

bsico para interpretar el contrato de promesa es el que exige advertir que

siempre que existe una promesa comparecen en rigor dos contratos diferentes,
cada uno con una fisonoma y requisitos de validez independientes: de una
parte, el contrato de promesa propiamente dicho, y de otra, el contrato
prometido. El consentimiento que las partes prestan al celebrar la promesa se
encamina nicamente a contraer una obligacin de hacer como lo es la de
celebrar, en la poca que en la misma promesa se fije, el contrato prometido.
Desde esta perspectiva, nunca puede confundirse el contrato de promesa y el
contrato prometido ni aun en el caso de que este ltimo fuere consensual. En
la promesa se consiente en celebrar el contrato prometido, pero no se lo
celebra desde ya.
VII. Dos problemas finales en relacin con la validez del contrato de
promesa. Hasta ahora, y a medida que hemos ido examinando las
caractersticas y requisitos de validez del contrato de promesa, hemos hecho
referencia a una serie de problemas que a su respecto se plantean.
Bsicamente, hemos revisado de momento los siguientes cuatro problemas: (a)
validez de la promesa unilateral de contrato bilateral (a propsito del carcter
generalmente bilateral de la promesa), (b) repercusin sobre la promesa de las
solemnidades del contrato prometido (a propsito del requisito previsto por el
nmero 1 del artculo 1554), (c) validez de las promesas que se valgan de una
condicin indeterminada para fijar la poca de celebracin del contrato
prometido (a propsito del requisito del nmero 3 del artculo 1554), (d)
admisibilidad de la promesa de contrato consensual (a propsito del requisito
del nmero 4 del artculo 1554). Restan por examinar otros dos problemas que
conciernen a la validez y efectos del contrato de promesa. Se trata, en primer
19

trmino, del valor y efectos que quepa reconocerle a la promesa de

enajenacin o gravamen celebrada por el marido sobre bienes propios de su
cnyuge en el rgimen de sociedad conyugal; y, en segundo trmino, la
procedencia y efectos de la rescisin o nulidad relativa por lesin enorme en la
promesa de compraventa de bienes races. En este mismo orden los
examinaremos. Adicionalmente, haremos una breve referencia a la regulacin
que vino hacerse del contrato de promesa en relacin con la institucin de los
bienes familiares.
1. Contrato de promesa celebrado por el marido administrando bienes
propios de la mujer en el rgimen de sociedad conyugal. Como se sabe,
el Cdigo Civil chileno establece como rgimen matrimonial subsidiario la
denominada sociedad conyugal (artculo 135 del Cdigo Civil). De acuerdo con
los preceptos que rigen la sociedad conyugal (ttulo XXII del Libro IV), y
despus de la reforma introducida por la Ley 18.802 de 1989, la mujer casada
en dicho rgimen es plenamente capaz, no obstante lo cual, sus bienes propios
y desde luego los sociales- son administrados por el marido en su calidad de
jefe de la sociedad conyugal (artculo 1749 en relacin con el precitado 135,
ambos del Cdigo Civil). Pues bien, el artculo 1754 del Cdigo Civil, no
obstante entrega la administracin de los bienes propios de la mujer al marido,
somete la administracin del marido a especiales exigencias. Concretamente,
la norma establece que el marido no podr enajenar ni gravar los bienes races
de la mujer sin el consentimiento de sta. Cabe observar que la misma regla se
contempla en el artculo 1749 respecto de los bienes sociales, sin embargo, a
partir de la reforma introducida por la Ley 18.802, este artculo no slo
establece que el marido no puede enajenar ni gravar bienes races sociales sin
20

autorizacin de la mujer, sino que tampoco puede prometer enajenar o

prometer gravar dichos bienes sin la mentada autorizacin. Esta alusin a la
promesa de enajenacin o gravamen no figura en el artculo 1754 relativo a los
bienes propios, lo que ha planteado el siguiente problema: puede el marido
prometer enajenar o gravar bienes races propios de la mujer sin el
consentimiento de sta? Manuel Somarriva Undurraga fue de opinin que tal
promesa deba considerarse invlida, y argumentaba este autor que si bien la
promesa evidentemente no es un acto de enajenacin, ella equivale, con todo,
a un principio de enajenacin, por lo que de todas maneras infringira la
prohibicin del artculo 1754. De otro modo aada Somarriva- se estara
facilitando que el marido burle requisitos legales por el mero hecho de
obligarse con un tercero a enajenarle bienes races propios de la mujer sin
haber recabado el consentimiento de sta. La opinin es evidentemente pobre,
y para comprobarlo, basta tener presente que la promesa no equivale ni a
enajenacin ni a gravamen, simplemente genera para quien la otorga una
obligacin de hacer. En consecuencia, la promesa en la situacin que nos
ocupa es plenamente vlida, y no es correcto el argumento alegado por
Somarriva en el sentido de que por esa va el marido podra eludir el requisito
que la ley impone (autorizacin expresa de la mujer) porque, supuesto que el
tercero con quien el marido celebr la promesa exija su cumplimiento, el juez
slo puede actuar como representante en la ejecucin de las obligaciones de
aquellos que efectivamente las han contrado, y lo cierto es que la mujer jams
contrajo obligacin respecto del tercero con quien su marido contrat, ni la
contrajo personalmente ni consinti en que el marido lo hiciera. De manera que
el juez no puede ejecutar un consentimiento que jams se prest. Cosa

21

distinta, el juez aplicar las reglas de ejecucin de las obligaciones de hacer,

toda vez que el marido efectivamente contrajo respecto del tercero una
obligacin de ese tipo, y atendido que el cumplimiento natural de dicha
obligacin se ha hecho imposible, surge para el marido el deber de indemnizar
perjuicios al tercero con quien contrat. Esto mismo ha inducido a parte de la
doctrina a subsumir este supuesto en las normas de la promesa del hecho
ajeno (artculo 1450 del Cdigo Civil), para argumentar que, cuando el marido
celebr con el tercero el contrato de promesa, lo que en rigor hizo fue
configurar una promesa del hecho ajeno, obligndose a conseguir que la mujer
llegado el momento de la enajenacin o gravamen prometidos- consintiera,
por lo que, no logrndolo, deber indemnizar perjuicios al tercero con quien
contrat.
2. Rescisin o nulidad relativa por lesin enorme en la promesa de
compraventa de bienes races. Como se sabe, nuestro Cdigo Civil no
contempla la lesin como una institucin de general aplicacin, y slo la
concibe para siete instituciones particulares. Una de ellas es la compraventa de
bienes races. El artculo 1888 establece: El contrato de compraventa podr
rescindirse por lesin enorme, disposicin cuyo alcance viene a restringir el
artculo 1891: No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las
ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de
la justicia. A su turno, el artculo 1889 precisa bajo qu circunstancias se
configura lesin enorme, indicando que el vendedor la padece cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende, y
el comprador cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella. Finalmente, el artculo 1890 establece que,
22

pronunciada que sea la rescisin por lesin enorme, el contratante demandado

podr aceptar que la venta se rescinda, o bien, evitar la rescisin aceptando
condiciones ms justas de precio que la misma norma define. Pues bien, si se
concuerdan estas normas con las que gobiernan el contrato de promesa,
concretamente con el nmero 2 del artculo 1554 -a cuyo tenor para ser vlida
la promesa es necesario que el contrato prometido no sea uno de aqullos que
las leyes declaran ineficaces- se plantea el problema de si la promesa de venta
de bienes races en la que de algn modo se verifica una lesin enorme es o no
rescindible. En rigor, conviene distinguir las siguientes situaciones:
a) Rescisin por lesin enorme de la promesa de venta. En su momento
se sostuvo que la rescisin era procedente porque, al existir lesin en los
trminos del contrato prometido, ste sera uno de aquellos que las leyes
declaran ineficaces, configurndose una infraccin al requisito del nmero 2
del artculo 1554. No obstante, la opinin que ha llegado a prevalecer es que la
promesa de una venta afectada por lesin enorme no es anulable. Y dos son,
fundamentalmente, los argumentos que se han dado en apoyo de esta opinin
hoy mayoritaria: se sostiene, en primer lugar, que no es posible afirmar que la
venta prometida en este caso sea ineficaz ya que siempre subsiste la
posibilidad, aun habindose pronunciado la nulidad, de enterarse el justo
precio o las condiciones que la ley precisa. Por otra parte, se aade un
argumento que razona a fortiori, y es que de aceptarse la nulidad por lesin
enorme de la promesa de venta, esta tendra que ser nulidad absoluta, por
infraccin de un requisito que la ley exige en atencin a la naturaleza del acto
(artculo 1682 del Cdigo Civil), en tanto que la consecuencia prevista por la
ley para la lesin enorme es la nulidad relativa o rescisin (artculo 1888 del
23

Cdigo Civil). De esa manera, se producira el absurdo de que la consecuencia

de prometer el contrato gravemente inicuo sera ms severa o rigorosa que la
de celebrarlo. Por ltimo, se concluye, el artculo 1891 establece que El justo
precio se refiere al tiempo del contrato, vale decir, al tiempo de la venta, y
como hemos sealado, al otorgar la promesa las partes se obligan a celebrar la
venta pero no la celebran desde ya, por lo que mal podra decidirse, sin haber
todava venta, que sta adolece de lesin enorme.
b) Rescisin por lesin enorme de la venta precedida de promesa de
venta. Establecido que no procede la rescisin de la promesa por lesin
enorme en los trminos de la venta prometida, cabe preguntarse si puede
rescindirse la venta cuando a la fecha de otorgarse sta subsiste o ha
aparecido la lesin. En este caso es claro que la venta propiamente dicha es
rescindible. Por otra parte, y para el caso de que los trminos del contrato
prometido eran justos al otorgarse la promesa pero devinieren inicuos con
posterioridad y en razn de circunstancias no imputables a las partes, no
parece aventurado conjeturar que la resolucin del asunto tambin puede
entregarse a la teora de la imprevisin.
Qu ocurre si la venta en efecto se otorga, pero por intermedio del juez, que
interviene para ejecutar compulsivamente la promesa? Algn autor sostuvo
que no cabra alegar en este caso la lesin enorme toda vez que el artculo
1891 del Cdigo Civil seala que no hay lesin en las ventas que se realizan
por el ministerio de la justicia. No obstante, una mejor doctrina ha entendido
que no toda venta que se realice por intermedio de la judicatura equivale a una
venta por el ministerio de la justicia. De acuerdo con este punto de vista, hay
una distincin que hacer entre aquellas ventas en las que el juez se limita a
24

suplir al deudor que debiendo otorgarla no la efecta, y aquellas ventas que

son ordenadas por el tribunal a resultas del ejercicio de su derecho de prenda
general por parte de los acreedores (as, v.gr, el remate pblico en el contexto
del juicio ejecutivo). Slo en este ltimo caso estaramos en presencia de una
venta por el ministerio de la justicia en los trminos del artculo 1891. De
manera que no toda venta que suponga la intervencin de la judicatura es una
venta por el ministerio de la justicia, no lo son aquellas ventas en las que el
juez se limita a ejecutar las clusulas libremente acordadas por el deudor en un
contrato, y esto es precisamente lo que sucede cuando el juez suple al
prometiente que se oblig a celebrar el contrato prometido y no lo hace. Por
tanto, s podra configurarse la lesin enorme en esta clase de venta judicial.
Otra situacin compleja se presenta en el caso harto frecuente en la prcticaen que el precio se adelanta y se paga al celebrarse la promesa de venta. Es
posible que el precio, que era justo cuando se otorg la promesa, haya dejado
de serlo al momento en que se celebra la venta definitiva. Cabe rescindir en
este caso la venta? En este punto las opiniones estn ms divididas. Parte de la
doctrina entiende que s puede demandarse la rescisin alegando que la lesin
se aprecia por referencia al contrato de compraventa. Abeliuk, en tanto, se
inclina por la negativa.
Breve referencia al contrato de promesa y los bienes familiares. La Ley
19.335 de 1994 introdujo en nuestro Derecho la institucin de los bienes
familiares, que aparece hoy recogida en el artculo 141 del Cdigo Civil: El
inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados
bienes familiares () cualquiera sea el rgimen del matrimonio. La
25

declaratoria de estos bienes como familiares declaracin que supone una

resolucin judicial- tiene por efecto fundamental el que describe el artculo 142,
esto es, que No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge
no propietario (autorizacin que debe ser especfica y por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad). Y el cnyuge no
propietario que no haya prestado su consentimiento, podr demandar la
rescisin del acto.
VIII. Efectos del contrato de promesa. Como todo contrato, el contrato de
promesa es una fuente de las obligaciones, produce efectos puramente
obligacionales, carece de efectos reales, y no otorga preferencia ni tampoco
derecho de persecucin. La promesa se limita a engendrar, ya sea para ambas
partes o slo para una de ellas, una obligacin de hacer cuyo objeto es
celebrar el contrato prometido. Y como tal obligacin de hacer, sta se somete
en sus efectos a lo previsto por el artculo 1553 del Cdigo Civil. Nada impide
que las partes constituyan cauciones reales o personales- que garanticen el
cumplimiento de la obligacin.
El examen de las clusulas del contrato de promesa y la verificacin de si stas
satisfacen o no los requisitos del artculo 1554 ha de llevarse a cabo en
trminos estrictos. As se seguira del primer inciso del artculo 1554 de
acuerdo con el cual la promesa de celebrar contrato en general no produce
efecto alguno salvo que se satisfagan los requisitos que ese mismo artculo
pasa a enunciar. De suerte tal que los requisitos del artculo 1554 configuran
limitaciones a la autonoma de la voluntad puesto que de no cumplir con ellos

26

la promesa sta deber tenerse por invlida y no se la podra considerar una

forma innominada o atpica de promesa.
La promesa de celebrar un contrato, v.gr., de compraventa, no priva al
prometiente vendedor de la facultad de disponer del bien que promete vender,
enajenndolo a otro sujeto distinto del prometiente comprador. En tal situacin,
se verificar un incumplimiento de la obligacin de hacer que contrajo el
prometiente vendedor, y el dicho incumplimiento se traducir en una
obligacin

de

adicionalmente

indemnizar
las

partes

perjuicios
hubieren

al

prometiente

pactado

una

comprador.

clusula

penal,

Si
el

incumplimiento producir su exigibilidad. Si fuere el caso, por otra parte, que

se hubiere incluido en la promesa una clusula de no enajenar, de ella nace
una obligacin de no hacer, e infringida que sea dicha obligacin, se producirn
los efectos previstos por el artculo 1555 del Cdigo Civil.
Observemos finalmente que, si bien el contrato de promesa carece de efectos
reales, y slo los produce obligacionales, excepcionalmente puede cobrar el
valor de ttulo posesorio, de acuerdo con lo que dispone el Decreto Ley 2695 de
1979 para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la
constitucin del dominio sobre ella, en su artculo 3 inciso segundo.

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Tabla
Problemas doctrinarios y jurisprudenciales planteados por el
contrato de promesa

1. Validez de la promesa unilateral de contrato bilateral.

2. Sujecin de la promesa a las solemnidades propias del contrato
prometido.
3. Validez de las promesas que se valen de una condicin indeterminada
para fijar la poca de celebracin del contrato prometido.
4. Admisibilidad de la promesa de contrato consensual.
5. Contrato de promesa celebrado por el marido administrando bienes
propios de la mujer en el rgimen de sociedad conyugal y sin la
autorizacin de sta.

6. Rescisin por lesin enorme en la promesa de compraventa de bienes

races.

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