Famlias contemporneas e as dimenses da responsabilidade Paulo Lbo

A experincia democrtica contempornea operou a interdependncia entre liberdade e

responsabilidade, ao contrrio da disjuno liberal. Ou seja, no h liberdade sem
responsabilidade, nem esta sem aquela. Em outras palavras, quanto mais liberdade se
conquista, com reduo conseqente do quantum desptico, mais responsabilidade se
impe a quem exerce aquela. A liberdade das famlias contemporneas, assegurada pelo
direito, encontra sentido e legitimidade na tica da responsabilidade.
V-se, ento, que a idia de responsabilidade, desenvolvida nos ltimos duzentos anos,
no se volta apenas s conseqncias dos atos realizados no passado, mas se dirige,
igualmente, realizao tica de deveres voltados ao futuro.
Na tica da convico o que conta a boa inteno, ou a vontade moralmente boa, ou os
princpios ideolgicos, sem preocupao com os efeitos dos atos praticados. No plano
das relaes pessoais, que nos interessa neste estudo, melhor ser que se encontre o
ponto de equilbrio entre convico e responsabilidade, ponderando ou balanceando
uma e outra em cada situao concreta.
Em obra denominada O princpio da responsabilidade, Hans Jonas sustenta que a
responsabilidade esteve distanciada da tica antropocntrica que marcou a modernidade:
O homem o centro e o fim, para o que a natureza seria meio a ser explorado, e se
necessrio destrudo. Essa racionalidade estaria na base do descompromisso com o
futuro, com as futuras geraes, agravado pela acumulao imensa de poder tecnolgico
de destruio. O homem no apenas se serve da natureza, mas pode destru-la e,
consequentemente, destruir a si prprio, comprometendo os que viro.
O novo tipo de sujeito da nossa poca : aja de modo a que os efeitos da tua ao
sejam compatveis com a permanncia de uma autntica vida humana sobre a terra,
porque ns no temos o direito de escolher a no existncia de futuras geraes em
funo da existncia da atual, ou mesmo de as colocarem em risco.
Para alm da responsabilidade derivada de todo agir causal entre os seres humanos, que
impe a reparao dos danos causados (imposio formal), propugna por outra noo de
responsabilidade que no concerne ao clculo do que foi feito ex posto facto, mas
determinao do que se tem a fazer; uma noo em virtude da qual eu me sinto
responsvel, em primeiro lugar, no por minha conduta e suas conseqncias, mas pelo
objeto que reivindica meu agir. Responsabilidade, por exemplo, pelo bem-estar dos
outros, que considera determinadas aes no s do ponto de vista da sua aceitao
moral, mas se obriga a atos que no tem nenhum outro objetivo.
Para Jonas, o poder se torna objetivamente responsvel por aquele que lhe foi confiado.
O exerccio do poder (ai includos os poderes privados, como o poder familiar) sem a
observao do dever , ento, irresponsvel, ou seja, representa uma quebra da
relao de confiana presente na responsabilidade.

Sob o ponto de vista do direito, a noo de Jonas de responsabilidade como

determinao do que se tem a fazer se enquadraria como obrigao de fazer, ao lado da
tradicional obrigao de reparar, que era o campo at ento da responsabilidade civil
negocial ou extranegocial.
O Estado social o estgio contemporneo do Estado moderno, apesar da globalizao
e do neoliberalismo , marcado profundamente pelas diretrizes de solidariedade e
justia social, provoca intensa alterao na concepo de responsabilidade, no s para
torn-la mais objetiva, mas tambm para incluso de sujeitos vulnerveis no mbito de
proteo e, consequentemente, da responsabilizao das pessoas fsicas e jurdicas.
A grande dicotomia da responsabilidade no direito situa-se entre a responsabilidade
penal, voltada a infligir o autor do mal uma pena, um sofrimento e a responsabilidade
civil, destinada a reparar o mal. O campo da responsabilidade civil era o da reparao,
havendo dano, enquanto o da responsabilidade penal era o da pena, ainda que no houve
dano (tentativa de homicdio, p. ex.). atualmente, retoma-se com fora a idia de
conjugao da reparao e de pena (punitive damages) na responsabilidade civil
(principalmente em situaes de danos morais), enquanto que no ilcito criminal cada
vez mais assiste-se substituio da pena de priso por penas alternativas, de natureza
civil, como obrigaes de fazer ou obrigaes de dar.
O dano no mais elemento nuclear do ilcito civil, pois pode estar em uma espcie (o
ato ilcito, regido pelo art. 186 do CC), e no estar em outra. Pode haver ilcito civil sem
culpa e sem dano (o abuso do direito, regido pelo art. 187 do CC), na composio do
seu suporte ftico. Pode haver, ainda, dano reparvel sem ser proveniente de ilcito civil,
ou seja, o fato que lhe causou fato jurdico lcito (Estado de necessidade). So
situaes de responsabilidade civil ou imputabilidade sem ilicitude. O dano causado por
fato lcito e reparvel, mas no ilcito, o que tambm torna dispensvel o pressuposto
de nexo de causalidade da responsabilidade civil.
A doutrina tradicional afirma categoricamente que sem dano efetivo no h
responsabilidade civil. A idia de reparao, que domina o direito da responsabilidade
civil, orienta-se pelo que ocorreu no passado; um remdio ao prejuzo j realizado.
Ocorre que o Estado e o direito assumiram novas funes, incluindo as preventivas e as
de proteo, de modo a evitar danos, lanando mo principalmente das proibies de
conduta, como a proibio de vendas de produtos, para o que a mera circulao ou
exposio j constitui fato ilcito.
A preveno , consequentemente, categoria que h de ser considerada na noo
contempornea de responsabilidade civil. Ao lado da responsabilidade curativa trilha a
responsabilidade preventiva.
Os efeitos de ato ou atividade no contrrios ao direito tambm podem ser objetos de
responsabilidade, que no tem por finalidade a reparao, o que seria contradio nos
termos. A degradao do meio ambiente teve causa lcita, necessria e inevitvel, para
que a atividade pudesse ser exercida.

No mbito da responsabilidade civil, que mais interessa ao nosso tema, houve o

progressivo distanciamento do requisito liberal e individualista da culpa, condicionante
da ilicitude do evento danoso, para a imputao da responsabilidade a algum, em
virtude de certas situaes, independentemente da culpa do responsvel ou at mesmo
quando exerce ato ou atividade lcitos. Alguns autores insistem que a responsabilidade
civil no Brasil culposa, reservando-se a responsabilidade civil objetiva para situaes
excepcionais, que estejam explicitadas na lei.
Indicao marcante do declnio do papel da culpa na responsabilidade civil a trajetria
da natureza da responsabilidade dos pais pelos danos causados por seus filhos. Outro
ponto a destacar que a imputabilidade, na evoluo do direito desligou-se da culpa e
da causa de responsabilidade pelo ilcito civil. No direito anterior da responsabilidade
civil, de teor subjetivista, a imputabilidade estava vinculada culpa. Imputvel era o
culpado. Se no fosse possvel caracterizar a culpa do autor do ato ilcito ou de outra
pessoa que a assumisse, ento no se poderia cogitar a imputabilidade. A ausncia de
culpa levava inimputabilidade, irresponsabilidade e ao desaparecimento da prpria
ilicitude. No quadro atual do direito, imputabilidade a aptido de ser civilmente
responsvel, independentemente de culpa. A imputabilidade, nos dias atuais, diz respeito
atribuio de responsabilidade pelo dano, independentemente de ter havido culpa ou
participao no evento. Assim, no mais a imputabilidade est relacionada capacidade
delitual dos agentes, ou capacidade para praticar ilcito, salvo para os atos ilcitos
referidos no art. 186 do CC.
Se a culpa, o risco, o ato ilcito, o dano efetivo, o nexo de causalidade e a reparao no
constituem pressupostos ou requisitos abrangentes de todas as hipteses de
responsabilidade civil, o que h de comum ou nuclear, ou seja, o que se encontra
presente em todas elas? Apenas a imputao da responsabilidade a algum em face de
determinado fato lcito ou ilcito gerador de obrigao extranegocial. No so mais
determinantes a licitude ou ilicitude do fato gerador, a existncia ou no de dano real, a
possibilidade ou no de reparao, a equivalncia da reparao em razo de extenso do
dano, o nexo causal entre determinado fato e o dano, a culpa do agente.
A responsabilidade na famlia igualmente pluridimensional e no se esgota nas
consequncias dos atos do passado, de natureza negativa. Mais importante e desafiadora
a responsabilidade pela promoo dos outros integrantes das relaes familiares e pela
realizao de atos que assegurem as condies de vida digna das atuais e futuras
geraes, de natureza positiva. A famlia, mais que qualquer outro organismo social,
carrega consigo o compromisso com o futuro, por ser o mais importante espao
dinmico de realizao existencial da pessoa humana e de integrao das geraes
A paternidade e a maternidade lidam com seres em desenvolvimento que se tornaro
pessoas humanas em plenitude, exigentes de formao at quando atinjam autonomia e
possam assumir responsabilidades prprias, em constante devir. No somente os pais,
mas tambm todos os que integram as relaes de parentesco ou grupo familiar. Nesta
linha, o art. 227 da Constituio impe famlia, em sentido amplo, e bem assim

sociedade e ao Estado, deveres em relao criana e ao adolescente concernentes

preservao da vida, sade, educao familiar e escolar, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, liberdade, e convivncia familiar. Por seu
turno, o art. 229 da Constituio estabelece que os pais tm o dever de assistir, criar e
educar os filhos menores. Esse complexo enlaamento de deveres fundamentais existe
pelo simples fato da existncia da criana e do adolescente, sem necessidade de ser
exigvel por estas. Basta a situao jurdica da existncia, do nascer com vida.
A viragem copernicana da assuno de deveres fundamentais em face da criana resulta
de sua emerso como sujeito de direitos prprio. A responsabilidade com sua formao
integral, em respeito sua condio de pessoa em desenvolvimento, muito recente, na
histria da humanidade. A concepo ento existente de ptrio poder era de submisso
do filho aos desgnios quase ilimitados do pai; a criana era tida mais como objeto de
cuidado e correo do que como sujeito prprio de direitos. Fora da famlia, a criana
era tida como menor em condio irregular. No Brasil, a viragem, decorrente da difuso
internacional da doutrina de proteo integral da criana, concretiza-se com o advento
da Constituio de 1988 e do Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990. De objeto a
sujeito chega-se responsabilidade e aos deveres fundamentais.
Ainda com relao aos filhos, a supresso ou limitao dos direitos dos havidos fora do
casamento legitimavam a irresponsabilidade. Os filhos ilegtimos, que marcaram o
direito de famlia brasileiro, at 1988, no podiam sequer ser reconhecidos
juridicamente pelos pais, na legislao anterior. E, assim, a responsabilidade natural era
vedada pela lei, inexistindo direitos e deveres. Diferentemente da noo tica de
responsabilidade contempornea, a liberdade era dela dissociada; livre era o genitor do
filho ilegtimo e, conseqentemente, irresponsvel.
A mudana radical em prol da responsabilidade, faz ressaltar a importncia da
ressignificao do poder familiar como autoridade parental, que deixou de ser um
conjunto de competncias atribudas ao pai, para converter-se em conjunto de deveres
de ambos os pais no melhor interesse do filho, principalmente da convivncia familiar.
A unio estvel outro exemplo na direo da responsabilidade positiva no direito de
famlia. Jogada na vala comum das relaes concubinrias, a irresponsabilidade imposta
aos companheiros pelo direito apenas foi atenuada com a construo doutrinria e
jurisprudencial da sociedade de fato. Retirada das sombras da ilegalidade e convertida
em entidade familiar resultou em assuno de responsabilidades igualitrias dos
companheiros, que passaram a ser sujeitos recprocos de direitos e deveres de natureza
material e moral.
O distanciamento do padro da culpa, para a conformao da responsabilidade, mais
acentuado no direito de famlia contemporneo. A culpa, em virtude de sua moral
individualista, incompatvel com o princpio da solidariedade familiar, cujo trao tem
sido destacado pela doutrina atual. As diretrizes do direito de famlia no so mais
informadas pela punio de condutas; tm por finalidade, essencialmente, a promoo
da dignidade e da solidariedade entre os integrantes das relaes familiares, de seus

deveres recprocos, de modo mais objetivo possvel, condicionando a noo de

responsabilidade, que forosamente positiva, para cnjuges, companheiros, pais,
filhos, parentes.
Mesmo nas hipteses das causas subjetivas ou culposas para a separao judicial,
mantidas no Cdigo Civil de 2002, a ocorrncia de qualquer delas no constitui dano
reparvel. So causas que possibilitam a separao judicial, mas no necessariamente se
confunde com evento causador de dano. Se dano material ou moral houve, ento cai-se
na regra comum da responsabilidade civil geral.
O Cdigo Civil estabelece deveres comuns para os cnjuges e para os companheiros, de
natureza mais tica que jurdica. Quais as sanes para sua violao? Nenhuma,
diretamente, como se v nos arts. 1.566 e 1.725: so normas jurdicas sem sano direta.
Na tradio da culpa, havia consequncias indiretas, relacionadas a supresso de direitos
do culpado pela separao, em relao guarda dos filhos, aos alimentos, partilha dos
bens, ao uso do nome. Essas restries odiosas, que encobriam a ideologia religiosa da
indissolubilidade do casamento, foram gradativamente suprimidas da legislao.
Tradicionalmente, a culpa pela separao dos pais determinava a guarda exclusiva. O
culpado ficava relegado ao direito de visita, como punio, revelada na restrio
convivncia com o filho. No direito contemporneo, a convivncia converteu-se em
direito e dever fundamentais de intensa reciprocidade, no sentido de relao afetiva
desimpedida, de contato e de acesso: direito amplo do filho de conviver com o genitor
com quem no resida e, reciprocamente, do genitor com seu filho.
O direito convivncia familiar no se esgota na chamada famlia nuclear, composta
apenas pelos pais e filhos. O Poder Judicirio, em caso de conflito, deve levar em conta
a abrangncia da famlia considerada em cada comunidade, de acordo com seus valores
e costumes. Na maioria das comunidades brasileiras, entende-se como natural a
convivncia com os avs e, em muitos locais, com os tios, todos integrando um grande
ambiente familiar solidrio. Consequentemente tm igualmente fundamento nos deveres
da convivncia familiar as decises judiciais que asseguram aos avs o direito de visita
a seus netos
A convivncia familiar direito-dever de contato e convvio de cada pessoa com seu
grupo familiar. direito porque pode ser exercido contra quem o obsta, seja o Estado, o
grupo familiar, o grupo social ou at mesmo outro membro da famlia. dever porque
cada integrante do grupo familiar, ou cnjuge, ou companheiro, ou filho, ou parente est
legalmente obrigado a cumpri-lo, alm da famlia como um todo, ou, ainda, a sociedade
e o Estado. dever de prestao de fazer ou de obrigao de fazer, configurando
responsabilidade em sentido positivo.
a) As relaes familiares hauridas da convivncia familiar duradoura ou constitudas por
laos afetivos, fora da consanginidade, tm recebido proteo legal crescente,
importando assuno de responsabilidades. A socioafetividade conceito em expanso,
com reflexos positivos nas decises judiciais. No que respeita filiao, o direito

brasileiro contempla trs modalidades para alm da origem biolgica: a adoo, a posse
de estado de filho e a concepo mediante inseminao artificial heterloga. Nestas
hipteses, o estado de filiao inviolvel e no pode ser desfeito por deciso judicial,
salvo na situao comum de perda do poder familiar (art. 1.638 do Cdigo Civil). A
responsabilidade parental idntica resultante da filiao biolgica. Pai, com todas as
dimenses sociais, afetivas e jurdicas que o envolvem, no se confunde com genitor
biolgico; mais que este.
O art. 1.593 do Cdigo Civil enuncia regra geral que contempla a
socioafetividade em geral, ao estabelecer que o parentesco natural ou civil, conforme
resulte de consanginidade ou outra origem. Essa regra impede que o Poder Judicirio
apenas considere como verdade real a biolgica. Assim os laos de parentesco na
famlia (incluindo a filiao), sejam eles consangneos ou de outra origem tm a
mesma dignidade e submetem-se s mesmas regras de responsabilidade.
b) A responsabilidade por alimentos que decorre da relao de famlia ou da
relao de parentesco conjuga obrigaes de dar e de fazer. Responsvel o cnjuge,
companheiro ou parente que possa suportar o sustento material do outro, em
comprovada necessidade. Os alimentos podem decorrer, ainda, da exigibilidade do
dever de amparo cujo titular do direito o idoso (art. 230 da Constituio e Estatuto do
Idoso). O descumprimento dos deveres jurdicos de sustento, assistncia ou amparo faz
nascer a pretenso e a correlativa obrigao de alimentos, de carter pessoal.
A responsabilidade e a consequente obrigao exsurgem da situao jurdica
criada com o parentesco ou a unio, por imposio legal de solidariedade; somos
parentes, somos responsveis uns com os outros. Os alimentos j foram concebidos
como imposio do dever de caridade, de piedade ou de conscincia, contendo-se nos
campos moral e religioso. A grande famlia, com filhos numerosos e agregados, era a
nica segurana de amparo aos que no estavam no mercado de trabalho, especialmente
os menores e os idosos. No sculo XX, com o advento do Estado social, organizou-se
progressivamente o sistema de seguridade social, entendendo-se ser de inarredvel
poltica pblica, com os recursos arrecadados dos que exercem atividade econmica, a
garantia de assistncia social, de sade e de previdncia. Mas a rede pblica de
seguridade social no cobre a necessidade de todos os que necessitam de meios para
viver, especialmente as crianas e os adolescentes, mantendo-se os parentes e familiares
responsveis por assegurar-lhe o mnimo existencial, especialmente quando as entidades
familiares se desconstituem ou no chegam a se constituir (LBO, 2009b, p. 348).

c) do Estado-legislador a responsabilidade por garantir a tutela jurdica s relaes

existenciais afetivas, como j fez explicitamente com a unio estvel e com as famlias
monoparentais. Nessa direo o Projeto de Lei n 2285, de 2007, da Cmara dos
Deputados. responsabilidade do Estado-juiz dar efetiva aplicabilidade norma de
incluso do art. 226 da Constituio, relativamente s entidades familiares

constitucionalmente implcitas, sempre que se comprovar convivncia familiar

duradoura e pblica, consolidada na afetividade.
Como tivemos oportunidade de dizer alhures, os tipos de entidades familiares
explicitados nos pargrafos do art. 226 da Constituio so meramente exemplificativos,
sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa.
As demais entidades familiares, socialmente reconhecidas, so tipos implcitos includos
no mbito de abrangncia do conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no
caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na
experincia da vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e
adaptabilidade (LBO, 2002, p. 45). Assinale-se, ante a responsabilidade do Estado
pela tutela da dignidade da pessoa humana, que a proteo da famlia proteo
mediata, ou seja, no interesse da realizao existencial e afetiva das pessoas. No a
famlia per se que constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de
realizao e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor
interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e
desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram por opo ou
por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade
humana.
d) Independentemente da preservao das relaes familiares socioafetivas, impe-se a
responsabilidade do Estado, da sociedade, dos genitores biolgicos por assegurar o
conhecimento da origem gentica dos filhos cujo parentesco decorre de outras origens.
Com relao ao filho havido por adoo, a Lei 12.010, de 2009, que introduziu
profundas modificaes no modelo de adoo, estabelece que o adotado tem direito de
conhecer sua origem biolgica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual
a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, aps completar 18 (dezoito) anos.
Como se v, na sequncia do que a doutrina contempornea brasileira j enunciava, o
direito ao conhecimento da origem gentica no tem propsitos de impugnar ou
modificar o parentesco constitudo pela adoo, que definitivo; sua natureza de
direito fundamental ou direito da personalidade, que tutela a pessoa em si.
e) Nota-se crescente distanciamento da responsabilidade das famlias com a formao
de suas crianas, transferindo para terceiros, principalmente a escola, seu indeclinvel
dever de educao integral. Sabe-se, desde os antigos, que a formao da pessoa
envolve trs ambientes fundamentais: a casa, a escola e o espao pblico. a integrao
entre espao privado e espao pblico que os gregos antigos denominavam paideia, para
diferenar de pedagogia, que fazia parte daquela. A complexidade da vida
contempornea, o mundo do trabalho e os imensos territrios das cidades fazem com
que os pais dediquem menos tempo aos filhos, transferindo inclusive a absoro de
valores e da compreenso do mundo para a escola e a rua.
A noo de educao, para fins da responsabilidade na famlia, a mais larga possvel.
Inclui a educao escolar, a formao moral, poltica, religiosa, profissional, cvica que
se d em famlia e em todos os ambientes que contribuam para a formao do filho,

como pessoa em desenvolvimento. Ela inclui, ainda, todas as medidas que permitam ao
filho aprender a viver em sociedade. A educao ou formao moral envolve a elevao
da conscincia e a abertura para os valores. O art. 205 da Constituio enuncia que a
educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada
com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Por seu turno,
a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, Lei n. 9.394, de 1996, estabelece em
seu art. 1 que a educao abrange os processos formativos que se desenvolvem na
vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de ensino e pesquisa,
nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas manifestaes
culturais. Apenas a conjugao famlia-escola permite cumprir plenamente tais deveres
e alcanar os fins legais.