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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL UFRGS

FACULDADE DE DIREITO

RODRIGO PUCCI FLORES

A RESPONSABILIDADE ALIMENTAR AVOENGA

Porto Alegre
2011

RODRIGO PUCCI FLORES

A RESPONSABILIDADE ALIMENTAR AVOENGA

Trabalho de concluso de curso de graduao


apresentado ao Departamento de Direito Privado
e Processo Civil da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
como requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Jamil Andraus Hanna Bannura

Porto Alegre
2011

RODRIGO PUCCI FLORES

A RESPONSABILIDADE ALIMENTAR AVOENGA

Trabalho de concluso de curso de graduao


apresentado ao Departamento de Direito Privado
e Processo Civil da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
como requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Jamil Andraus Hanna Bannura

Aprovado em Porto Alegre, em ___ de _________________ de 2011.

BANCA EXAMINADORA

________________________________________
Prof. Jamil Andraus Hanna Bannura
Orientador
Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS

_______________________________________
Prof. Dr. Srgio Viana Severo
Examinador
Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS

_______________________________________
Prof. Srgio Augusto Pereira de Borja
Examinador
Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS

AGRADECIMENTOS

Aos meus avs e familiares,


que sempre me propiciaram
um ambiente de crescimento
pessoal invejvel.

Aos meus pais, cujas lies


mesa de jantar despertaram o
meu interesse pela sociedade
e pelo Direito.

Aos meus amigos, com os


quais vivi os melhores anos da
minha vida.

RESUMO

O presente trabalho tem o condo de analisar a responsabilidade alimentar


dos avs em relao aos netos de acordo com o ordenamento brasileiro vigente,
traando-se a sua abrangncia e os seus limites por meio de uma leitura da
legislao e da jurisprudncia, bem como da interpretao da doutrina ptria. Para
tanto, ser feita, em um primeiro momento, uma anlise ampla do instituto dos
alimentos, abordando-se seus diferentes contornos jurdicos e, posteriormente,
delimitar-se- o tema responsabilidade alimentar avoenga, suas caractersticas e
alguns dos pontos controvertidos da matria. Demonstrar-se- a possibilidade de
responsabilizao, verificando-se porm alguns limites impostos pelo balanceamento
de princpios.

Palavras-chave: Alimentos; Responsabilidade avoenga; Parentesco.

ABSTRACT

The present work has the objective of analyzing grandparents child support
liability regarding their grandchildren according to current Brazilian law, drawing its
scope and limits, through a study of the legislation and case law as well as the
doctrines interpretation. To do so, it will be made, at first, a comprehensive analyses
of the child support institute, approaching its different legal contours, subsequently
delimitating the work to grandparents child support liability, its characteristics and
some controversial issues around the matter. It will be demonstrated the possibility of
such liability, provided some limits are imposed by the balancing of principles.
Keywords: Child support; Grandparents liability; Family relationship.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................... 7
1

DOS ASPECTOS JURDICOS DOS ALIMENTOS ................................... 13

1.1

Espcies de alimentos ............................................................................ 13

1.1.1

Quanto natureza ..................................................................................... 13

1.1.2

Quanto causa jurdica ............................................................................. 15

1.1.3

Quanto finalidade ................................................................................... 17

1.2

Caractersticas dos alimentos ................................................................ 19

1.2.1

Em relao obrigao alimentar legal .................................................... 19

1.2.2

Em relao ao direito prestao alimentcia ........................................... 22

1.3

Pressupostos da obrigao alimentar ................................................... 26

1.3.1

O binmio necessidade-possibilidade ....................................................... 26

1.3.1.1

As necessidades do alimentando .............................................................. 28

1.3.1.2

As possibilidades do alimentante .............................................................. 30

1.3.2

Sujeitos da obrigao alimentar ................................................................ 33

2.

DA RESPONSABILIDADE ALIMENTAR DOS AVS ............................. 39

2.1

Os contornos dominantes da obrigao avoenga ............................... 39

2.1.1

A subsidiariedade e a complementariedade da obrigao ........................ 39

2.1.2

Ausncia de solidariedade entre os obrigados .......................................... 44

2.2

A teoria da diviso matemtica .............................................................. 46

2.3

A interveno de terceiros do artigo 1.698 do Cdigo Civil ................ 52


CONCLUSO ........................................................................................... 60
REFERNCIAS ......................................................................................... 62

INTRODUO

O presente trabalho tem por escopo, inicialmente, realizar uma anlise do


instituto dos alimentos no direito brasileiro e, mais especificamente, da obrigao
legal dos avs em prest-los aos netos. Para tanto, se buscar expor a legislao
vigente acerca do tema, bem como suas diferentes interpretaes pela doutrina e
jurisprudncia, salientando-se seus aspectos controversos.
Nessa linha, a fim de melhor compreender as diferentes influncias que
contriburam para a criao desta figura jurdica, mister se faz uma breve explanao
histrica da famlia e dos alimentos.
Com efeito, a famlia sempre foi, independentemente do momento histrico, o
ncleo fundamental da sociedade. s por meio dela que se faz possvel a
perpetuao da espcie e a organizao do Estado:
No h nenhuma controvrsia de que a famlia seja a clula bsica
de toda e qualquer sociedade. Ela desperta interesse de todos os
povos, em todos os tempos, uma vez que entende-la preservar a
organizao e a continuidade da sociedade e do Estado.1

Junto com o conceito de famlia, evoluiu a ideia de deveres e obrigaes dela


decorrentes, dentre eles a obrigao alimentar.
No direito romano, a famlia era eminentemente patriarcal. O culto aos
ancestrais e o sistema do paterfamilias tornava o homem mais velho do cl chefe
soberano da mulher, da prole e de todos os seus descendentes, inclusive das
mulheres que com eles casavam. Sua autoridade no se limitava ao poder moral,
estando os demais membros sujeitos ao pater como qualquer outro de seus
pertences. Poderia vend-los, castig-los ou at mat-los caso fosse de seu
interesse. O patrimnio familiar era um s, pertencente exclusivamente ao homem
mais velho da linha hereditria. Em um segundo momento, com a necessidade de
tornar o servio militar mais atraente, permitiu-se aos descendentes que
administrassem o chamado peclio castrense, patrimnio adquirido ao servir s

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 7 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

legies e que era administrado pelo soldado. Entretanto a submisso ao patriarca


permanecia uma condio insupervel.2
Nesse contexto, em que inexistia qualquer presuno de solidariedade ou
afetividade familiar, bem como em que o patrimnio do patriarca quase no se
diferencia dos demais integrantes do cl, no havia um ambiente em que pudesse
germinar o conceito de alimentos, ou de prestao devida entre parentes.
Entretanto, j no sculo IV, com o fim da era pag e o incio da famlia crist,
o culto aos antepassados que embasava a hierarquia familiar romana d lugar ao
culto religio familiar, que se confundia com a do Estado. A moral passou a ser o
principal regulador das relaes entre os membros da famlia, o que acabou
restringindo progressivamente o poder patriarcal e, consequentemente, dando-se
maior autonomia aos filhos e mulher. O casamento passou a ser o baluarte da
famlia, a sua composio no mais reunia toda linha genealgica, mas restringia-se
primordialmente a pais e filhos3.
Surge, a partir da moral, o conceito de obrigaes familiares, no tardando,
consequentemente, para que o dever de sustento entre parentes passasse a ser
jurisdicionalizado frente aos reclamos da sociedade. Dessa forma, j no direito
justineaneu, surgem as obrigaes alimentares entre familiares e que no se
restringiam aos devidos pelos pais aos filhos. Com efeito, aparece, j nessas
codificaes, a obrigao alimentar em linha reta ao infinito em famlias legtimas,
restringindo-se, porm, famlia materna e ao pai nas ilegtimas.4
Na

idade

mdia,

as

relaes

familiares

passaram

ser

regidas

exclusivamente pelo direito cannico, com alguma influncia do direito romano


somente em relao ao patrio poder, mais precisamente na relao entre os
cnjuges.5
Somente no sculo XIX que o casamento passou a perder o vnculo
religioso e o direito passou a reg-lo, descrevendo-o nas diversas codificaes como
instituto constituidor da famlia e esta como a base da sociedade.6
2

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 6: direito de famlia. 8 ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 31.
3
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
10.
4
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 42.
5
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 6: direito de famlia. 8 ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 32.
6
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 5.

No Brasil, a obrigao alimentar vigeu desde a poca das ordenaes


portuguesas, ainda que com mbito de aplicao muito menor do que hoje.
Entretanto, mesmo naquele contexto, j havia uma preocupao com a educao
dos alimentrios, limitada sua alfabetizao.7 Porm, o mais importante documento
do direito pr-codificado brasileiro a falar sobre os alimentos foi o Assento de 9 de
abril de 1772, que ganhou autoridade de lei pelo Alvar de 29 de agosto de 1776.
Em que pese tal documento determinasse ser dever de cada um alimentar-se a si
mesmo, preocupou-se tambm em elencar algumas excees, como nos casos de
descendentes, ascendentes, transversais, irmos, primos e outros, sempre
diferenciando-os entre legtimos e ilegtimos.
J com a advento do Cdigo Civil de 1916, os alimentos foram inseridos
como dever de mtua assistncia entre os cnjuges (art. 231, III), como dever de
sustento, guarda e educao do filhos (art. 231, IV), como dever do marido, na
condio de chefe da sociedade conjugal, prover a manuteno da famlia (art. 233,
IV) e como decorrncia das relaes de parentesco (art. 396).
Seguiu-se a essa inovadora legislao, no entanto, grande confuso quanto
ao instituto, em razo de conceitos fixados pelos tribunais, bem como por legislaes
extravagantes esparsas e confusas. Com efeito, o Decreto-Lei 3.200/41 (Lei de
Proteo Famlia), assim como outros decretos especficos posteriores,
determinou o desconto em folha para cumprimento da obrigao de alimentos; a Lei
883/49 cuidou do reconhecimento de filhos ilegtimos e de garantir-lhes alimentos
provisionais, aps sentena de primeira instncia procedente; a Lei 968, editada no
mesmo ano, tratou da conciliao e acordo nas causas de alimentos; a Lei 5.478/68
instituiu a ao de alimentos e criou a modalidade dos provisrios; a Lei do Divrcio
(Lei 6.515/77) alterou diversos dispositivos anteriormente vigentes; a Lei 8.560/92
determinou alimentos provisionais ou definitivos nas aes de reconhecimento de
paternidade fora do casamento; em 1993, o art. 399 do CC foi alterado para
adicionar o direito de alimentos em favor dos pais idosos carentes ou enfermos; e a
Lei 9.278/96 que, regulando o art. 226, 3, da CF/88, normatizou o direito de
alimentos entre companheiros.
7

Se alguns Orfos forem filhos de taes pessoas, que no devam ser dados por soldadas, o Juiz lhes
ordenar o que lhes necessrio for para seu mantimento, vestido e calado, e todo o mais em cada
hum anno. E o mandar screver no inventario, para se levar em conta a seu Tutor, ou Curador. E
mandar ensinar a ler e screver aquelles, que forem para isso (2), at a idade de doze annos. E dahi
em diante lhes ordenar sua vida e ensino, segunda a qualidade de suas pessoas e fazenda.
(Ordenaes Filipinas: Liv. 1, Tt. LXXXVIII, 15).

10

Assim, diante dessa gigantesca confuso legislativa acumulada durante


dcadas de grandes mudanas culturais e constitucionais no pas, o que se
esperava do novo Cdigo Civil era reunio de todas essas normas, de forma clara e
detalhada, a fim de facilitar a aplicao desse to importante instrumento de
garantias vitais. Entretanto, isso acabou no acontecendo, trazendo o mais recente
cdigo apenas algumas pequenas inovaes, mantendo praticamente a mesma
lgica do cdigo anterior e no resolvendo os problemas que at hoje causam
divergncias na doutrina e na jurisprudncia quanto sua aplicao, especialmente
em relao aos avs.
O Cdigo Civil, afirma Maria Berenice Dias, trata promiscuamente dos
alimentos, no se sabe se por falha, desconhecimento ou real inteno. No
distingue a origem da obrigao, se decorrente do poder familiar, do parentesco ou
do rompimento do casamento ou da unio estvel.8
O art. 1.694, talvez no intuito de demonstrar a preocupao com a dignidade
da pessoa humana e com o seu amparo, colocou em p de igualdade as obrigaes
dos pais, dos cnjuges, dos companheiros e, at, dos avs, como se todas tivessem
a mesma causa e intensidade. Sua nica preocupao foi em eleger uma ordem
sucessiva e que, ainda por cima, mostrou-se injusta. No preocupou-se em
determinar em que proporo esses alimentos deveriam ser prestados e no soube
sopesar princpios. Coube, mais uma vez, jurisprudncia regular tamanha injustia
para com os avs, quando o legislador negligentemente esqueceu-se da condio
desses membros na famlia e das reais consequncias dessas disposies.
De qualquer forma, os alimentos, hoje, tm tratamento constitucional. De fato,
a Constituio Federal de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana como
princpio maior, fundante do Estado Democrtico de Direito e matriz de todos direitos
fundamentais9. Inserido nesse conceito, est o direito inaufervel do ser humano de
conservao da prpria vida e da prpria existncia, bem como o de buscar o seu
desenvolvimento pessoal.
Sendo capaz, o indivduo dever buscar alcanar esses objetivos com suas
prprias foras e trabalho, no lhe sendo facultado exigir que outros devam abrir
mo de seu sustento e conforto para mant-lo. Entretanto, por vezes, as diversas

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 501.
9
Art. 1, III Constituio Federal de 1988.

11

circunstncias da vida retiram de determinadas pessoas os meios para que,


sozinhas, provejam a prpria mantena, seja em razo da idade, de incapacidades
fsicas ou da sua condio social.
Dessa forma, impedido de granjear seu prprio sustento, o indivduo passa a
depender de outros para manter-se, a fim de que no caia na misria e, em um caso
mais extremo, no consiga sequer obter o suficiente para as suas refeies. Nesse
contexto, em um Estado de garantias sociais, o poder pblico tem o dever de prover
aos necessitados os seus mantimentos, por meio de sua previdncia e assistncia
social, o que, no entanto, no exime outros obrigados de faz-lo primeiramente10.
Com efeito, de forma a aliviar o nus que recai sobre o Estado, a lei procurou
delegar o sustento dos necessitados tambm famlia, em decorrncia de uma
obrigao moral, baseada no princpio da solidariedade familiar. Assim, estabeleceuse a figura dos alimentos e da obrigao alimentar, que pode recair sobre os
diversos membros do cl, sendo decorrente da filiao, do parentesco, do
casamento ou da unio estvel.
Os alimentos, portanto, nada mais so do que a expresso mxima dos
princpios da solidariedade (social, familiar e econmica) e da dignidade da pessoa
humana, alicerados na ideia de que os membros da famlia devem amparar-se uns
aos outros, de forma a socorrer aqueles que no tiverem condies de manter-se
por seu prprio esforo. Transforma-se uma obrigao moral, constitucionalmente
prevista, em uma obrigao legal.
E nesse contexto que entra a questo avoenga. difcil dizer at que ponto
vai a responsabilidade dos avs pela mantena dos netos e at que ponto
moralmente aceitvel imputar-se aos avs uma obrigao que inicialmente sequer
sua. No h dvidas que os avs possuem papel de enorme importncia na famlia,
inclusive na criao dos netos e que no podem deix-los desamparados, mas h
de se questionar os limites dessa responsabilidade. Em que pese o direito de
alimentos tenha carter de subsistncia e urgncia, impossvel no lembrar que do
outro lado da obrigao est um sujeito idoso, cuja renda em regra decorre de
exguas aposentadorias ou penses e cujo prprio sustento tambm j bastante
difcil.

10

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 591.

12

Assim, para que se possa analisar onde inicia e onde termina a


responsabilidade alimentar dos avs, imperativo, primeiramente, delimitar as
diferentes modalidades, caractersticas e pressupostos dos alimentos, a fim de
obter-se uma compreenso mais ampla desse instituto, para, ento, posteriormente,
focar o estudo na responsabilidade avoenga, sua abrangncia, limites, bem como
suas peculiaridades.

13

1 DOS ASPECTOS JURDICOS DOS ALIMENTOS

1.1 Espcies de Alimentos

1.1.1 Quanto natureza

Uma das grandes causas de divergncia na doutrina e na jurisprudncia em


relao aos alimentos se d na constatao, caso a caso, se sero devidos
alimentos naturais, ou necessarium vitae, ou alimentos civis, tambm chamados de
cngruos.
No Brasil, a grande maioria dos casos sequer comporta esse tipo de
questionamento, tendo em vista que as possibilidades do alimentante nem ao menos
alcanam as necessidades bsicas do alimentado, em razo da pobreza que assola
a maior parte da sua populao. Entretanto, ao falar-se de responsabilidade dos
demais parentes, que no apenas os genitores, como o caso dos avs, impossvel
no delinear precisamente em que consistem as diferentes espcies de alimentos no
tocante sua natureza.
Os alimentos naturais so aqueles que, seguindo precisamente o instituto
originrio dos alimentos, servem apenas para resguardar o mnimo indispensvel a
sobrevivncia do alimentando, devendo atender apenas sua habitao, comida,
cura e vesturio, desconsiderando-se, no entanto, a sua condio social. Os
alimentos civis, por sua vez, abrangem todas as necessidades do alimentando,
tomando-se em conta, alm das necessidades vitais, as necessidades decorrentes
da idade, da posio social e demais circunstncias relativas ao padro a que est
habituado o alimentado, seja a ttulo de educao, lazer ou conforto11.
Pontes de Miranda afirma que os alimentos podem ser naturais ou civis: a)
alimentos naturais so os estritamente exigidos para a mantena da vida; b) civis, os

11

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 18.

14

que se taxam segundo os haveres do alimentante e a qualidade e situao do


alimentado12.
Para Slvio Venosa, os alimentos necessrios possuem alcance limitado,
compreendendo estritamente o necessrio para a subsistncia, enquanto que os
alimentos civis ou cngruos incluem as outras necessidades bsicas do
alimentando, segundo as possibilidades do obrigado13.
Maria Helena Diniz, por sua vez, afirma que os alimentos naturais
compreendem o estritamente necessrio subsistncia do alimentando, ou seja,
alimentao, remdios, vesturio, habitao e os civis se concernem a outras
necessidades, como intelectuais e morais, ou seja, educao, instruo, assistncia,
recreao14.
Os alimentos naturais so calculados em uma base fixa, enquanto que os
alimentos civis so calculados em uma base proporcional s condies do obrigado.
Aqueles resultam sempre em uma prestao maior do que estes.
O Cdigo Civil introduziu este conceito de alimentos indispensveis em seu
art. 1.694, 2, aplicando-lhe na hiptese da situao da necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia. Ou seja, a previso legal expressa determina que, caso o
alimentando esteja na situao de necessidade por culpa, receber do obrigado
apenas o mnimo necessrio:

2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia,


quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os
pleiteia.

O conceito de alimentos necessarium vitae volta a ser atrelado culpa no art.


1.704, pargrafo nico15, em que estando o cnjuge responsvel pela separao em
necessidade e no possuindo parentes aptos a prover o seu sustento, o outro
cnjuge ser obrigado a assegurar os alimentos, somente em valor indispensvel a
sobrevivncia. Nesse tocante, em que pese a doutrina mais moderna tenha deixado

12

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo IX. 1 ed. Campinas: Bookselles, 2000.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 338.
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 608.
15
Art. 1.704, Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no
tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser
obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.
13

15

de perquirir a culpa pelo fim do relacionamento16, entendimento este consolidado


com o advento da EC 66/1017, o dispositivo deixa clara a inteno do legislador em
limitar os alimentos sempre apenas em carter punitivo.
Assim, o legislador atrelou exclusivamente culpa a diminuio do valor dos
alimentos, o que claramente decorre de uma anlise muito superficial das diferentes
origens e modalidades de obrigaes que norteiam os alimentos. A lei esquivou-se
de determinar precisamente quando os alimentos podero ser reduzidos ou quando
devero manter o padro social do alimentrio, e no somente quando decorrer de
culpa. Por esse motivo, hoje, muitas vezes, se v a penso alimentcia como uma
forma de abuso, quando impe-se a pessoas, como os avs, que no possuem
qualquer obrigao moral de manter o padro de vida dos netos, pesados nus
alimentares, privando-os de seus rendimentos merecidamente obtidos durante toda
uma vida de trabalho, para que o alimentrio desfrute das benesses da sua condio
social.
Essa incoerncia, como se ver adiante, levou a jurisprudncia e a doutrina a
criarem novas hipteses em que sero devidos apenas alimentos naturais, que no
apenas as de culpa do alimentado. Isso porque, ainda que essa nova concepo
tenha representado um avano, o legislador furtou-se de apontar outras tantas
situaes em que a manuteno do padro social alimentos civis no se
justificaria, dando ensejo s grandes discusses que hoje se travam na doutrina em
relao s obrigaes alimentares.

1.1.2 Quanto causa jurdica

A obrigao alimentar possui trs causas distintas: a vontade, o delito/ilcito


ou a lei.
16

SEPARAO JUDICIAL. CULPA. IDENTIFICAO DO RESPONSVEL PELO TRMINO DA


RELAO CONJUGAL. DESNECESSIDADE. Segundo entendimento j sedimentado nesta cmara,
no se pode atribuir a responsabilidade pela falncia da vida familiar a qualquer uma das partes, mas
to-somente corroso dos sentimentos, ao desamor que se instala no seio da relao. Afastada a
imposio de culpa, mantm-se o decreto de separao judicial. PARTILHA DE BENS. EXCLUSO
DE IMVEL. PROVA. MATRCULA. (TJRS, Apelao Cvel n 70005842380, 7 Cmara Cvel, Rel.
Jos Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 18/06/2003).
17
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 516.

16

Os alimentos voluntrios so aqueles decorrentes de declaraes de vontade,


podendo ser inter vivos ou causa mortis e se inserem no direito das obrigaes ou
sucesses. Ocorre quando partes, em um negcio jurdico, convencionam ou dispe
unilateralmente prestao alimentcia em favor de uma delas ou de terceiro,
podendo ser uma obrigao gratuita ou onerosa. No resultam, portanto, de uma
obrigao legal, mas da autonomia da vontade das partes e, portanto, regulado pelo
ramo do direito obrigacional e no de famlia18.
Quando decorrentes de vontade causa mortis, os alimentos so regidos pelos
arts. 1.920 a 1.928 do Cdigo Civil19, submetendo-se s regras gerais do legado e
especficas dos alimentos do legado. Esta prestao poder ser constituda por meio
de uma renda vitalcia ou de um usufruto, dentro dos limites do patrimnio do
legatrio.
A obrigao alimentar ex delicto, por sua vez, consequncia de ato ilcito e
representa uma forma de indenizao. Tem sua previso legal no arts. 948 a 951 do
Cdigo Civil20, que dispem sobre os alimentos devidos aos dependentes da vtima
de homicdio ou de ofensa fsica vtima.
Havendo, tambm, diminuio relativa da capacidade laborativa da vtima,
sero igualmente devidos alimentos, proporcionalmente reduo, conforme
previsto no art. 950 do CC:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no


possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a
capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do
tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir
penso correspondente importncia do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.

Entretanto, essa modalidade de alimentos tambm no se confunde com os


alimentos decorrentes da filiao, do parentesco, do casamento ou da unio estvel,
seguindo diferentes regras e princpios, estando precpuamente no mbito da
responsabilidade civil. Assim, diversas das importantes caractersticas dos alimentos

18

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 610.
19
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o
legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.
20
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes: [...]
II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao
provvel da vida da vtima.

17

legtimos no se aplicam a essa modalidade, como, por exemplo a possibilidade de


priso civil do devedor21.
Dessa forma, em que pese alguns aspectos dessas ltimas modalidades de
alimentos sejam conexos e ainda sirvam para auxiliar umas s outras, no so
objeto de estudo deste trabalho, que se limita a anlise dos alimentos devidos em
razo das relaes familiares ou legtimos.
Estes, por fim, so aqueles decorrentes do vnculo familiar que se origina no
parentesco, na filiao, no casamento ou na unio estvel. Esta hiptese sim diz
respeito ao direito de Famlia e embasa a grande maioria das aes alimentcias em
trmite no poder judicirio. a estes alimentos que se atribuem as caractersticas e
pressupostos aqui estudados, que seguem uma lgica prpria diante dos valores
que o norteiam, que se diferem dos aplicados quelas duas outras espcies.

1.1.3 Quanto finalidade

No tocante sua finalidade, os alimentos se classificam em definitivos,


provisrios ou provisionais. Definitivos so aqueles estabelecidos pelo magistrado ou
pelas partes, em prestaes peridicas, de carter permanente, ainda que possam
ser revistos em razo do acordo ou da alterao dos pressupostos da obrigao
(conforme art. 1.699, CC22).
Os alimentos provisionais, ou ad litem, tm natureza antecipatria e cautelar e
so concedidos aos autores da ao cautelar preparatria ou incidental em ao de
21

HABEAS CORPUS LIBERATRIO. ALIMENTOS DECORRENTES DE ATO ILCITO. RITO DO


ART. 733 DO CPC. PRISO CIVIL. DESCABIMENTO. 1.A priso civil medida de exceo, s se
justificando em casos extremos, razo pela qual comporta sempre interpretao restritiva, levando em
conta os aspectos fticos e jurdicos do caso examinado. 2.O inciso LXVII do art. 5 da Constituio
Federal deve ser interpretado restritivamente, em homenagem garantia constitucional de liberdade
de locomoo e ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. 3.Deve-se dar uma
interpretao estrita do dispositivo constitucional em comento, abarcando somente o devedor de
alimentos de natureza parental, ou seja, decorrentes do direito de famlia. 4.Em se tratando de
obrigao alimentar decorrente de ato ilcito, no se aplica o rito previsto no artigo 733 do CPC.
Nessa hiptese, cabe ao credor requerer a constituio de capital, a fim de assegurar o adimplemento
da obrigao, conforme dispe o artigo 475-Q e a Smula 313 do STJ. Ordem concedida. (Habeas
Corpus N 70043331404, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes
do Canto, Julgado em 31/08/2011)
22
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre,
ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias,
exonerao, reduo ou majorao do encargo.

18

separao judicial, de nulidade ou anulao de casamento ou de alimentos (art. 852,


CPC23). Tm o escopo de manter o suplicante ou a prole durante o trmite
processual, devendo custear tambm as despesas com custas processuais e
honorrios advocatcios. Como pressuposto, necessitam da comprovao do
preenchimento dos requisitos da antecipao de tutela (fumus boni iuris e periculum
in mora). Por sua natureza acautelatria e processual, podem ser revogados a
qualquer tempo durante a lide e devero vigorar at o trnsito em julgado da deciso
final.24
J os alimentos provisrios so aqueles fixados na ao de alimentos pelo rito
especial previsto na Lei 5.478/68, com a finalidade de suprir as necessidades do
credor enquanto aguarda a sentena de mrito. Tm natureza antecipatria e se
tratam de uma anteviso do alimentos definitivos. Entretanto, para serem
concedidos,

exigem

prova

pr-constituda

do

parentesco,

casamento

ou

25

companheirismo (art. 4, Lei de alimentos) .


Em que pese as divergncias citadas quanto aos alimentos no definitivos
(provisrios e provisionais), a jurisprudncia e a doutrina no os tm diferenciado,
por vezes tratando-os como sinnimos26. Isso porque, em que pese tenham fontes
diversas, ambos pretendem, em verdade, adiantar a prestao alimentar, para a
mantena do alimentando durante o trmite do processo, como bem resume Maria
Berenice Dias:
Ainda que a doutrina insista em diferenciar esses dois tipos de tutela
emergencial, os juzes os tratam de maneira indistinta. A
diferenciao, em essncia, apenas terminolgica e procedimental.
23

Art. 852. lcito pedir alimentos provisionais:


I - nas aes de desquite e de anulao de casamento, desde que estejam separados os cnjuges;
II - nas aes de alimentos, desde o despacho da petio inicial;
III - nos demais casos expressos em lei.
24
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 609.
25
Art. 4 As despachar o pedido, o juiz fixar desde logo alimentos provisrios a serem pagos pelo
devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles no necessita.
26
APELAO CIVEL. EXECUO DE ALIMENTOS PROVISRIOS. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE ACOLHIDA. SENTENA DE IMPROCEDNCIA DA AO DE ALIMENTOS.
ALEGAO DE AUSNCIA DE TTULO EXECUTIVO AFASTADA. PROSSEGUIMENTO DA
EXECUO. A sentena que julga improcedente o pedido de alimentos no atinge os alimentos
provisrios fixados initio litis, cuja obrigao persiste e pode ser executada de forma autnoma.
Concluso que se funda na possibilidade de modificao da necessidade do alimentado entre a
fixao dos provisrios e o tempo da sentena ou mesmo da instruo do processo. Ademais, visa
tambm evitar que o devedor relapso possa se beneficiar com a demora em pagar os provisionais.
APELAO PROVIDA. (TJRS, Apelao Cvel n 70044240349, 7 Cmara Cvel, Rel. Andr Luiz
Planella Villarinho, julgado em 09/11/2011).

19
Em substncia, significam o mesmo instituto. [...] Provisrio ou
provisionais, seu ponto em comum est estruturado na possibilidade
de as duas espcies de tutela alimentar preverem a expedio de
mandado liminar, deferindo o adiantamento dos alimentos iniciais,
fixados em carter temporrio pelo juiz da causa, para garantir os
recursos necessrios subsistncia daquele a ser alimentado no fluir
do processo.27

Dessa forma, tem-se, de fato, deferido pela jurisprudncia apenas alimentos


provisrios, seguindo os pressupostos previstos na lei de alimentos.28

1.2 Caractersticas dos alimentos

1.2.1 Em relao obrigao alimentar legal

A obrigao alimentar no se trata de uma simples relao jurdica unilateral


prevista na lei, cujos aspectos se limitam a uma prestao. Se trata de um instituto
embasado nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da
solidariedade familiar, tratando-se de instrumento de extrema relevncia queles que
se encontram em situao de necessidade. Por essa razo, possui caractersticas
prprias, que, em funo de sua natureza peculiar, a diferenciam das demais
obrigaes. Assim, observa-se que a obrigao alimentar recproca, transmissvel,
divisvel, condicional e mutvel.
A primeira, e talvez a mais importante caracterstica da obrigao alimentar,
se trata da reciprocidade. Por fundar-se no princpio da solidariedade familiar, o
vnculo afetivo que gera a obrigao legal presumido tanto do obrigado em relao
ao alimentado quanto deste em relao quele. Por essa razo, o art. 1.69629
estabeleceu que o direito prestao alimentar recproco quando decorrente de
27

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 549.
28
A ttulo exemplificativo: TJRS, Agravo de Instrumento n 70045966140, 7 Cmara Cvel, Rel.
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 04/11/2011; TJRS, Agravo de Instrumento n
70044769800, 8 Cmara Cvel, Rel. Rui Portanova, julgado em 03/11/2011; TJRS, Apelao Cvel n
70043889468, 8 Cmara Cvel, Rel. Alzir Felippe Schmitz, julgado em 03/11/2011.
29
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigaonos mais prximos em grau, uns em falta de outros.

20

parentesco, casamento ou unio estvel. Aquele que em determinado momento


presta alimentos a outrem, poder deste tambm exigir alimentos quando a situao
de necessidade/possibilidade estiver inversa. Se trata de uma relao bilateral, uma
via de mo dupla. Pontes de Miranda muito bem explica:
A obrigao prestao de alimentos recproca no direito
brasileiro (...). E razovel que assim seja. Se o pai, o av e o
bisav tm o dever de sustentar aquele a quem deram vida, injusto
seria que o filho, neto ou bisneto, abastado, no fosse obrigado a
alimentar o seu ascendente incapaz de manter-se30

Essa caracterstica, no entanto, no integra toda e qualquer relao dessa


natureza, eis que no h se falar em reciprocidade com relao aos alimentos
decorrentes do dever de sustento dos filhos menores. Isso porque tal
responsabilidade se trata de uma obrigao unilateral prevista no art. 1566, VI, e
inerente ao poder familiar dos genitores, conforme se ver melhor adiante. Assim,
ainda que, ao atingir a maioridade, o vnculo familiar originrio da obrigao de
alimentos entre pais e filhos passe a ser o de parentesco, a jurisprudncia, sob um
fundamento tico, tem entendido que, tendo sido omisso em cumprir sua obrigao
parental, no pode o genitor invocar a reciprocidade para pleitear alimentos contra o
filho:

ALIMENTOS. SOLIDARIEDADE FAMILIAR. DESCUMPRIMENTO


DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. descabido o
pedido de alimentos, com fundamento no dever de solidariedade,
pelo genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes ao poder
familiar, deixando de pagar alimentos e prestar aos filhos os
cuidados e o afeto de que necessitavam em fase precoce do seu
desenvolvimento. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE
JUSTIA) (TJRS, Apelao Cvel n 70013502331, 7 Cmara Cvel,
Rel. Maria Berenice Dias, julgado em 15/02/2006).

A segunda caracterstica da obrigao alimentar se trata da transmissibilidade


passiva da obrigao. Esta, por sua vez, decorre do art. 1.700 do Cdigo Civil, que
estabelece que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do
devedor. Essa disposio representou grande inovao em relao ao disposto no
artigo correspondente do cdigo anterior (art. 402, CC/1916), que determinava

30

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo IX. 1 ed. Campinas: Bookselles, 2000.

21

exatamente o contrrio31. Na vigncia do Cdigo Bevilqua, era admitida


exclusivamente a transmisso da dvida alimentar vencida e no adimplida,
compreendida exclusivamente como um crdito diante do esplio32. Entretanto, com
o advento do novo Cdigo, passou-se a transmitir no s o crdito, como tambm a
prpria obrigao alimentar, mesmo que no imposta antes do bito do
alimentante33.
Importante ressaltar que, em que pese a lei afirme que a obrigao se
transmite aos herdeiros, ela se transmite, de fato, ao esplio, eis que os herdeiros se
responsabilizam at os limites da herana34, como bem dispe a jurisprudncia:

APELAO CVEL. EXONERAO DE ALIMENTOS PROPOSTA


PELO
ESPLIO
ALIMENTANTE.
MAIORIDADE
E
INDEPENDENCIA DOS ALIMENTADOS. INSUFICINCIA DO
ACERVO DA HERANA PARA HONRAR OS ALIMENTOS. A regra
do art. 1.700 do Cdigo Civil no sentido de que, com o decesso do
alimentante, o dbito alimentar se transmite aos herdeiros na forma
do art. 1694, desde que o monte-mor do esplio produza frutos
suficientes para honrar a obrigao. No demonstrado nos autos que
o esplio detm condies de cumprir a obrigao, mormente se
tratando de alimentados maiores de idade e em condies de prover
o prprio sustento, impe-se manter a exonerao da obrigao
alimentar. (TJRS, Apelao Cvel n 70040252595, 7 Cmara Cvel,
Rel. Andr Luiz Planella Villarinho, julgado em 08/06/2011).

J a divisibilidade da obrigao alimentar decorrente da ausncia de


solidariedade entre os devedores. Ainda que possa existir mais de um obrigado de
mesmo grau, no h entre eles solidariedade. Como regra de direito, a solidariedade
no pode ser presumida, devendo decorrer da lei ou da vontade das partes (art. 265,
CC)35. Da mesma forma, ao ser fixada de acordo com as possibilidades do
alimentante (art. 1.694, 1)36, a prestao alimentcia devida por diversos credores
no pode vir a ser cobrada inteiramente de apenas um dos obrigados, eis que
resultaria em um fardo demasiadamente pesado sobre uma das partes da obrigao,
desvirtuando por completo o instituto. Dessa forma, havendo mais de um credor em
31

CC/16: Art. 402. A obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 510.
33
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 51-54.
34
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 511.
35
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
36
1o Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos
da pessoa obrigada.
32

22

potencial, poder a prestao ser dividida de acordo com as possibilidades de cada


um, respondendo separadamente por sua quota-parte37.
Por esse motivo, no h, formao de litisconsrcio passivo necessrio
quando h pluralidade de devedores, podendo a suplicante dirigir a demandante a
qualquer dos obrigados ou a todos conjuntamente. Na verdade, a redao do art.
1.698 gerou grande confuso na doutrina quanto a esse aspecto processual dos
alimentos, ao dispor que sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos,
todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao
contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Este assunto,
porm, ser melhor explanado adiante.
A obrigao de alimentos , ainda, condicional, na medida em que s existe
enquanto perdurar a situao ftica que a ensejou. Ou seja, deixando de existir
algum dos pressupostos objetivos estampados no art. 1.695, conforme se ver
adiante, seja pelo alimentado no mais necessitar de alimentos ou pelo alimentante
no mais ter condies de fornec-los sem desfalque ao seu sustento, cessa a
obrigao alimentar38.
Da mesma forma, havendo mudana nas necessidades do alimentado ou nas
possibilidades do alimentante, pode o valor da penso ser revisto, diante do carter
mutvel da obrigao e conforme disposto no art. 1.699 do Cdigo Civil39.

1.2.2 Em relao ao direito prestao alimentcia

J adentrando ao direito prestao alimentcia pela parte necessitada,


observa-se que a sua existncia no diz respeito exclusivamente s partes
diretamente interessadas no caso concreto. H interesse geral no seu adimplemento
e, por isso, se trata de obrigao regulada por normas cogentes de ordem pblica40.
37

FARIAS, Cristiano Chaves de. Alimentos decorrentes de parentesco. In: CAHALI, Francisco Jos.
Alimentos no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 59-60.
38
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 593.
39
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre,
ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias,
exonerao, reduo ou majorao do encargo.
40
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 505.

23

Nesse sentido, tendo em vista tratar, por vezes, de menores, bem como da parte
mais vulnervel de uma relao, o direito prestao alimentar coberto por
determinadas caractersticas, sempre no sentido de mitigar a autonomia da vontade
das partes, de forma a impedir que, por estar em posio desvantajosa, o
alimentado seja compelido a abrir mo de um direito to essencial sua
sobrevivncia e desenvolvimento digno, constitucionalmente previsto. Assim,
atribuiu-se ao direito prestao alimentar algumas caractersticas particulares, a
fim de resguard-lo contra os abusos inerentes vida em sociedade.
Nesse

contexto,

direito

prestao

alimentar

precipuamente

personalssimo, na medida em que visa a preservar a vida e assegurar a existncia


do indivduo que necessita de auxlio para sobreviver41. O art. 1.707 do Cdigo Civil
estabelece que, ao credor, vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o
respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. Por esse
motivo, no se transmite e no pode ser alienado de qualquer forma.
Assim, primeiramente, tem-se que o direito prestao alimentar
irrenuncivel. Tratando-se de um direito que visa a resguardar o prprio direito
vida, sendo, portanto, um direito de ordem pblica, o Estado protege-o at mesmo
contra a vontade do titular, que no pode renunci-lo jamais. Entretanto, essa
irrenunciabilidade atinge apenas ao direito e no ao seu exerccio. Isso significa que,
caso o potencial alimentando prefira no pleitear prestao alimentar em desfavor
dos obrigados, seja por relaes emocionais ou qualquer outro motivo, poder fazlo, o que, contudo, no impediria uma ulterior pretenso caso mudasse de ideia.42
Importante salientar, no entanto, que, no exercendo o direito prestao
alimentar por certo perodo de tempo, no pode o alimentando, ao ajuizar a ao de
alimentos, cobrar dos obrigados as parcelas pretritas, anteriores fixao da
obrigao. Isso se d em razo da caracterstica da atualidade da prestao, que
determina que os alimentos devem satisfazer as necessidades presentes e futuras
do alimentrio e no as passadas. As dificuldades que teve anteriormente no
podem justificar o pleito em relao a um crdito que at ento no lhe foi garantido

41

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 511.
42
MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de direito civil:
direito de famlia. 40 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 530. Et al.

24

(in praeteritum non vivitur), eis que, bem ou mal, o necessitado pode manter-se at
ento sem a prestao43.
Outra caracterstica bastante particular dos alimentos o fato de ser
incompensvel. Ainda que o devedor seja credor do alimentado, por dvida originada
de outra natureza, no poder invocar o instituto previsto no art. 368 do CC para
deixar de adimplir as prestaes devidas, sendo obrigado a manter a periodicidade,
ainda que credor do alimentado. De fato, com a compensao, o direito aos
alimentos seria extinto, total ou parcialmente [...], com prejuzo irreparvel para o
alimentado, j que os alimentos constituem o mnimo necessrio subsistncia44.
, ainda, impenhorvel, de forma que seus dbitos, ainda que no relativos
ao alimentante, no podero gerar restries esta prestao, uma vez que, em se
tratando de prestao destinada a suprir as necessidades vitais do alimentando,
seria inadmissvel que tivesse que dispor desses recursos para garantir a satisfao
de credores. Essa restrio ainda reforada no Cdigo de Processo Civil, que, em
seu art. 649, IV45, determina serem absolutamente impenhorveis os vencimentos e
penses.
Com base nos mesmos preceitos, o direito alimentar intransacionvel,
tratando-se de um direito indisponvel. Dessa forma, no pode ser objeto de juzo
arbitral ou de compromisso. Contudo, a jurisprudncia tem entendido que isso no
significa que as prestaes no possam ser objeto de transao entre as partes no
momento da fixao do montante ou da forma de sua prestao. Entendimento
contrrio poderia causar um mal maior ao alimentrio, quando a famlia decide
amistosamente sobre os alimentos, tendo em vista que a manuteno da
solidariedade familiar de fato, e no s de direito, to importante quanto o valor da
prestao. O nico bice, quanto a prestaes pretritas vencidas de alimentos em
relao a filhos menores, em que a transao deve ser homologada pelo juzo aps
vista ao Ministrio Pblico46.
43

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 604. Et al.
44
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 6: direito de famlia. 8 ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 521.
45
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: [...]
IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria,
penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de
profissional liberal, observado o disposto no 3o deste artigo;
46
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 507.

25

Na mesma senda, o direito a alimentos imprescritvel, mesmo que no


exercido por longo tempo depois de constitudos os pressupostos da obrigao.
Importante frisar-se neste ponto que o que no prescreve a obrigao alimentar e
no as parcelas vencidas e no pagas. Nesta ltima hiptese, aplica-se o prazo
previsto no art. 206, 2, do Cdigo Civil, o qual determina que prescreve em dois
anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se
vencerem. Entretanto, mesmo nesse caso, em se tratando o alimentando de pessoa
absolutamente incapaz, suspende-se o prazo prescricional, em virtude das regras
previstas tanto no art. 198, I, quanto no art. 197, II, do CC47.
Essa questo, inclusive, foi recentemente pacificada perante o TJRS em
incidente de uniformizao de jurisprudncia do 4 Grupo Cvel, em que restou
vencido apenas o relator Des. Rui Portanova:

INCIDENTE DE PREVENO/COMPOSIO DE DIVERGNCIA.


APELAO. EMBARGOS EXECUO DE ALIMENTOS.
PRESCRIO. INOCORRNCIA. No corre a prescrio contra
menores e incapazes, bem como entre ascendentes e descendentes
durante o exerccio do poder familiar.. Inteligncia dos arts. 197, II, e
198, I, do Cdigo Civil. Precedentes jurisprudenciais. PENHORA.
BEM DE FAMLIA. Nas execues de penso alimentcia, o imvel
residencial do devedor penhorvel, a fim de proteger o prprio
integrante da famlia. Inteligncia do art. 3, II, da Lei n. 8.009/90.
Apelao desprovida, por maioria. (SEGREDO DE JUSTIA) (TJRS,
Uniformizao de Jurisprudncia n 70040576928, 4 Grupo de
Cmaras Cveis, Rel. Rui Portanova, julgado em 16/09/2011).

Por fim, talvez a mais importante caracterstica desse instituto, os alimentos,


uma vez pagos, so irrepetveis. Ou seja, ainda que, ao final, a ao venha ser
julgada improcedente, os alimentos provisrios ou provisionais no sero restitudos
ao credor, como bem afirma Pontes de Miranda:
Os alimentos recebidos no se restituem, ainda que o alimentrio
venha a decair da ao na mesma instncia, ou em grau de recurso:
Alimenta decernuntur, nec teneni ad cautionem praestandam, nec
restitutionern praedictorum alimentorum, in casu quo victus fuerit.48

47

Art. 197. No corre a prescrio:[...]


II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:[...]
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;
48
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo IX. 1 ed. Campinas: Bookselles, 2000.

26

Essa caracterstica decorre claramente da funo dos alimentos, que


destinam-se a ser consumidos pela pessoa que deles necessita para prover sua
prpria sobrevivncia. Sendo prestados em decorrncia do estado de necessidade
do at ento credor, no h como conceber-se a restituio dos valores prestados
exatamente para sua subsistncia49. Alm de, na maioria das vezes, ineficaz, em
razo da situao em que se encontra o alimentrio, a possvel restituio acabaria,
em ltima instncia, desencorajando o pleito por parte daqueles que necessitam da
prestao, desvirtuando a lgica do instituto.
Todavia, esse princpio no absoluto. Havendo m-f na obteno injusta
desses alimentos, como quando a credora adquire novo casamento sem informar ao
juzo, mantendo os descontos em folha, caber repetio dos valores pagos aps a
cessao dos pressupostos autorizadores50.

1.3 Pressupostos da obrigao alimentar

1.3.1 O binmio necessidade-possibilidade

O art. 1.695 do Cdigo Civil assim dispe:


So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens
suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena,
e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do
necessrio ao seu sustento.

49

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 508.
50
Repetio do indbito Ocultao de novo casamento pela alimentada Verba que perdeu o
carter alimentar Ao procedente. (TJSP, 4 Cmara Cvel, Rel. Armindo Freire Mrmora, JTJ
276/34, julgado em 16/10/2003);
No mesmo sentido: Alimentos - Pedido de devoluo do que foi pago indevidamente, nos prprios
autos da ao de exonerao [...] - Repetio de indbito - Varo exonerado de pagar penso a filha,
por deciso transitada em julgado em agosto de 2001, visto contar ela com 26 anos de idade e ser
formada em Direito - Descontos cessados somente em abril de 2002 - Principio da irrepetibilidade que
no e absoluto - Direito a repetio reconhecido para que no haja enriquecimento sem causa.
(TJSP, Apelao Cvel n 0103757-11.2003.8.26.0000, 6 Cmara Cvel, Rel. Waldemar Nogueira
Filho, julgado em 04/10/2007).

27

O legislador, portanto, procurou determinar expressamente dois principais


pressupostos que devem ser considerados ao fixar-se tanto a obrigao alimentar,
quanto o quantum da prestao. Trata-se do binmio necessidades do alimentando
e possibilidades do obrigado. Nesse sentido, se percebe que a obrigao alimentar
somente passar existir, no caso concreto, caso haja necessidade por parte de um
sujeito detentor de direitos alimentcios e, ao mesmo tempo, um outro sujeito capaz
de suportar o encargo, que esteja legalmente obrigado a faz-lo. Essa disposio,
cerne na limitao dos alimentos, ainda enfatizada no pargrafo primeiro do art.
1.69451, demonstrando a sua enorme importncia na instituio dos alimentos.
No havendo necessidade de quem os postula, no h razo de serem
fixados alimentos. Ao mesmo tempo, no possuindo recursos suficientes para a
prpria mantena, o demandado no pode ser obrigado a assegurar o sustento de
outrem.
Da mesma forma, o binmio ainda aplicvel na fixao do valor da
prestao, variando a importncia da necessidade e da possibilidade de acordo
com a natureza desses alimentos. Nesse contexto, em que se procura sopesar
esses dois pressupostos essenciais, surge o princpio do proporcionalidade ou da
razoabilidade, em que, por meio de um juzo axiolgico, dever o juiz determinar um
valor que atenda s necessidades do alimentando, bem como no configure encargo
excessivamente

oneroso

ao

devedor52.

Como

se

v,

legislador

quis

deliberadamente ser vago, fixando apenas um standard jurdico, abrindo ao juiz um


extenso campo de ao, capaz de possibilitar-lhe o enquadramento dos mais
variados casos53.
Alguns

autores

entendem

que,

em

decorrncia

da

aceitao

da

proporcionalidade em relao s necessidades e possibilidades, dever-se-ia falar em


trinmio e no mais apenas em binmio54. Data maxima venia, entendemos que tal
entendimento se trata, em verdade, de uma redundncia, na medida em que a
proporcionalidade consequncia do sopesamento das necessidades e das
possibilidades, sendo um resultado inerente a esta anlise.
51

1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos
da pessoa obrigada.
52
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 340.
53
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 519.
54
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 541. Et al.

28

1.3.1.1 As necessidades do alimentando

O Cdigo Civil determina que as necessidades no se limitam ao essencial.


Como visto, a regra geral apontada na lei de que, havendo obrigao alimentar, a
sua fixao ser de modo compatvel com a condio social do necessitado,
compreendendo-se, portanto, os alimentos civis. Quando sua situao de
necessidade decorrer de culpa, no entanto, far jus exclusivamente aos alimentos
naturais. Assim, o conceito de necessidade bastante amplo, englobando tanto o
necessrio mnimo sobrevivncia, quanto s necessidades decorrentes da
condio social do alimentando.
Possuindo patrimnio prprio que possa sustentar o necessitado por largo
perodo de tempo, deve ele dispor dessas riquezas para garantir o seu sustento, eis
que, de outra forma, estar-se-ia permitindo o enriquecimento do credor, s custas do
devedor, apenas para que aquele mantenha seu patrimnio.
Da mesma forma, quando o indivduo vlido e capaz estiver simplesmente
desempregado, dever comprovar que no consegue ou que tem dificuldades em
obter ocupao, seja por condies personalssimas, seja por questes ligadas ao
mercado de trabalho55.
S pode reclamar alimentos, assim, o parente que no tem recursos prprios
e est impossibilitado de obt-los, por doena, idade avanada ou outro motivo
relevante56. Nesse contexto, fica clara a noo de que a necessidade prevista na lei
decorre sempre de motivo alheio vontade do alimentrio, tratando-se de uma
necessidade incontornvel, ainda que momentnea.
Por outro lado, o simples fato de o alimentado exercer atividade, por si s,
no suficiente para extinguir a obrigao. Se os proventos do seu trabalho no so
suficientes para o mnimo indispensvel, ou ainda, para manter a sua condio
social, quando sua situao no decorrer de culpa, pode o alimentrio pleitear
55

PRUNES, Loureno Mrio. Aes de alimentos. 2 Ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1978. apud
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009.
56
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 6: direito de famlia. 8 ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 531.

29

alimentos dos obrigados, de forma a complementar a sua renda5758. Essa


complementariedade, de fato, mostra-se bastante razovel e salutar dentro da lgica
dos alimentos, eis que se trata, em verdade, de um incentivo ao alimentrio para que
procure uma atividade lucrativa, sem que isso importe em renncia aos proventos
decorrentes da penso. Entendimento contrrio desestimularia por completo
qualquer esforo para fugir do cio, eis que, ao procurar o prprio sustento, o
necessitado seria punido com a perda de sua renda.
Yussef Cahali muito bem aponta que, na verdade, a lei no precisa, a qual
ponto, a indigncia do alimentrio justifica o pedido de alimentos; no h aqui,
seno, uma questo de fato, que se remete ao prudente arbtrio do juiz, no se
podendo fixar a respeito regras precisas.59
Por fim, independe, para o surgimento da obrigao alimentar, a causa que
levou o alimentrio ao estado de necessidade. Ainda que a culpa do necessitado
tenha efeitos quanto espcie dos alimentos, reduzindo-lhe o valor ao mnimo
necessrio,

como

visto,

jamais

poder

ser

invocada

para

justificar

descaracterizao da obrigao.
Entretanto, como tambm j mencionado, a culpa no ser a nica razo pela
qual os alimentos sero devidos apenas para atender subsistncia mnima. Como
se ver adiante, a lei no tomou o devido cuidado ao limitar os alimentos, o que foi
devidamente corrigido pela jurisprudncia, ainda que de forma no completamente
pacfica.
Como bem assevera Slvio Venosa, o novel ordenamento civil claro no
sentido de que os alimentos devem preservar o status do necessitado, entretanto,
prossegue dizendo que essa expresso de total impropriedade, pois pode dar
margem a abusos patentes. Da por que o texto legal vigente compatvel com sua

57

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 514.
58
APELAO CVEL. EXONERAO DE ALIMENTOS. IMPLEMENTO DA MAIORIDADE CIVIL.
RESTABELECIMENTO DA VERBA ALIMENTAR. No h falar em exonerao da obrigao
alimentar do apelante em relao apelada to s pelo fato de que esta atingiu a maioridade e
trabalha como estagiria, ainda mais pelo fato de permanecer a demandada estudando no ensino
mdio. desobrigao do recorrente deve concorrer prova da desnecessidade da recorrida, dado
no provado no feito, vez que esta estuda e possui rendimentos prprios apenas como estagiria, de
modo a complementar os alimentos. Precedentes. Recurso provido. (TJRS, Apelao Cvel n
70030026447, 8 Cmara Cvel, Rel. Jos Atades Siqueira Trindade, julgado em 22/06/2009)
59
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 515.

30

condio social deve ser substitudo pela nfase dignidade do necessitado de


alimentos60. E muito bem complementa Maria Aracy Menezes da Costa:
Ao determinar o modo compatvel com a sua condio social se
evidencia de pronto equvoco, eis que a manuteno do padro
social somente se deve aplicar aos filhos menores de pais
separados, quando um dos pais proporcionava um elevado nvel de
vida ao filho, e o outro pai que vai deter a guarda no tem condies
de manter o mesmo padro social. Ento, sim, se justifica a medida,
mas no adequada no caso de cnjuge ou convivente.
A manuteno do padro de vida uma obrigao de ordem material
e moral, com previso legal, decorrente do poder familiar; mas no
decorrncia do casamento, nem das relaes de parentes com que
esto mais ligadas ao esprito de solidariedade do que com a
obrigao de criar, sustentar, dar estudo, rasgar-se, dilacerar-se em
funo do outro. No existe a obrigao de um irmo garantir a
condio social de outro; nem de um av proporcionar ao neto o
padro de vida que mantinha na casa dos pais.61

1.3.1.2 As possibilidades do alimentante

Do outro lado da obrigao, encontra-se o devedor, ou o obrigado. Assim,


considerando que os alimentos devero ser prestados de forma a garantir o sustento
daquele que no tem condies de faz-lo por si, no pode o credor ser levado
situao que procurou-se evitar com o alimentrio, razo pela qual o valor a ser
prestado deve ser fixado dentro de suas possibilidades, de forma a no
comprometer a sua subsistncia, conforme prescrito no art. 1.695.
Washington de Barros Monteiro muito bem resume, afirmando que a lei no
quer o perecimento do alimentado, mas tambm no deseja o sacrifcio do
alimentante; no h direito alimentar contra quem possui estritamente o necessrio
prpria subsistncia62.
Alguns autores, no entanto, afirmam que a redao do artigo enseja uma
interpretao equivocada acerca dos limites que as possibilidades do alimentante
impe. Com efeito, ao definir que o valor pago pelo obrigado seja fixado sem
60

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 341.
COSTA, Maria Aracy Menezes da. Os limites da obrigao alimentar dos avs. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011. p. 65-66.
62
MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de direito civil:
direito de famlia. 40 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 532.
61

31

desfalque do necessrio ao seu sustento, o legislador determinou que, desde que o


credor permanea com o mnimo para a sobrevivncia, os alimentos podero ser
fixados de forma a manter o padro social do alimentrio 63. Por evidente, em uma
interpretao teleolgica, no h como conceber-se que essa seja a inteno da
norma, sendo evidente que a posio de que o alimentante no pode acabar em
uma situao financeira pior que a do prprio alimentado.
Da mesma forma, a doutrina entende que as possibilidades do credor se
caracterizam pela sua renda lquida e no pelo seus patrimnio imobilirio. De fato,
no seria justo que o alimentante fosse obrigado a alienar e dilapidar
sucessivamente seus bens, a fim de manter a prestao mensal ao alimentado.
Deve-se considerar a sua renda lquida, retirados os descontos inerentes atividade
laboral, bem como outros gastos que no importem simplesmente em conforto ou
esbanjos do credor, como o sustento de outra famlia e dependentes64.
Por outro lado, v-se que, alm de utilizado para limitar a prestao alimentar,
o pressuposto das possibilidades do alimentante tambm poder servir para elevar o
valor prestado. Com efeito, quando um genitor aufere renda volumosa, esse quesito
dever ser levado em conta na hora de determinar-se a penso para os filhos, de
modo a manter o padro social indicado pela lei:

AGRAVO
DE
INSTRUMENTIO.
ALIMENTOS.
BINMIO
NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. Alimentada menor de idade que
tem necessidades presumidas proporcionais ao padro de vida dos
pais. Alimentante que goza de confortvel padro financeiro e que
deve contribuir proporcionalmente s suas possibilidades. A Corte
guarda algum entendimento de que alimentos em prol de apenas 01
filho, sem necessidades especiais, devem ser fixados em cerca de
20% dos rendimentos lquidos do alimentante. NEGADO
SEGUIMENTO. EM MONOCRTICA. (TJRS, Agravo de Instrumento
n 70045275807, 8 Cmara Cvel, Rel. Rui Portanova, julgado em
04/10/2011).

Assim, quando o credor assalariado, a jurisprudncia, em regra, estipula um


percentual sobre seus rendimentos, que normalmente varia entre quinze e quarenta
por cento65, quando devido pelo ex-cnjuge ao que manteve a guarda do filhos, de
63

COSTA, Maria Aracy Menezes da. Os limites da obrigao alimentar dos avs. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011. p. 67.
64
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 6: direito de famlia. 8 ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 532.
65
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMLIA. AO REVISIONAL DE ALIMENTOS. GMEOS
MENORES DE IDADE. NECESSIDADES PRESUMIDAS. ALIMENTOS ACORDADOS NO ANO DE

32

acordo com as peculiaridades do caso. Este, sem dvida, o modo mais adequado
de manter-se a proporcionalidade da prestao, sem que esta fique defasada ou
importe em correo que no corresponda aos reajustes do credor, como bem
ensina a doutrina:
O critrio mais seguro e equilibrado para a definio do encargo o
da vinculao aos rendimentos do alimentante. Dessa maneira, fica
garantido o reajuste dos alimentos no mesmo percentual dos ganhos
do devedor, afastando-se discusses acerca da defasagem dos
valores da penso. Dita modalidade, alm de guardar relao com a
capacidade econmica do alimentante, assegura o proporcional e
automtico reajuste do encargo. 66

Isso, contudo, no significa que o credor poder esquivar-se da obrigao


pelo simples fato de no receber salrio fixo ou tratar-se de empreendedor
autnomo. Havendo fortes indcios de que aufere renda varivel, porm suficiente
para prover ao necessitado, haver obrigao alimentar e seu quantum ser
calculado base de uma estimativa mdia de renda, em valor fixo, que pode ser
comprovada por meio de movimentaes bancrias, cartes de crdito, viagens ou
quaisquer outros sinais exteriores de riqueza67.
Visando, ainda, garantir o melhor interesse do alimentrio, em regra filhos
menores, a lei 5.478/68, que ainda hoje regula a ao de alimentos, determinou que
a execuo dos alimentos poder ocorrer mediante expedio de ofcio do juzo ao
empregador do obrigado, de forma a realizar os descontos relativos prestao
diretamente na folha de pagamento, sendo direcionado ao credor sem o intermdio
do devedor, sob pena de sanes penais.
Esse desconto incidir, aps as dedues do Imposto de Renda e INSS,
sobre todas as parcelas habitualmente recebidas pelo empregado, incluindo frias e

2010 SOBRE OS RENDIMENTOS PREVIDENCIRIOS LQUIDOS DO GENITOR. ALTERAO DO


BINMIO ALIMENTAR POSSIBILIDADE/NECESSIDADE QUE NO RESTOU COMPROVADO. No
caso, nus do alimentante comprovar a sua incapacidade em arcar com a verba arbitrada, bem
como a eventual desnecessidade de receber a penso por parte dos alimentados. Tratando-se de
filhos menores, sendo um deles portador de grave patologia, as necessidades so presumidas, e
havendo prova no sentido da possibilidade de ser restabelecida a verba alimentar acordada
judicialmente no ano de 2010, mostra-se mais adequado que a mesma seja arbitrada em 40% sobre
os efetivos ganhos auferidos pelo genitor. AGRAVO PROVIDO. (TJRS, Agravo de Instrumento n
70044663714, 7 Cmara Cvel, Rel. Roberto Carvalho Fraga, julgado em 19/10/2011).
66
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 541.
67
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 541.

33

dcimo

terceiro,

excetuando-se,

todavia,

as

parcelas

extraordinrias

indenizatrias:

AO
DE
ALIMENTOS.
BINMIO
POSSIBILIDADE
E
NECESSIDADE. CRITRIO DE FIXAO. ADEQUAO DO
QUANTUM.
BASE
DE INCIDNCIA DO
PERCENTUAL
ESTABELECIDO. PRMIO DE PARTICIPAO NOS LUCROS.
HORAS EXTRAS. [...] Deve o juiz determinar que a penso incida
em percentual sobre os ganhos do alimentante, descontadas as
contribuies obrigatrias, isto significa que h incidncia da penso
sobre todas as verbas remuneratrias, inclusive o tero de frias e o
prmio de participao nos lucros, pois tal receita integra o conceito
amplo de `rendimentos, excluindo somente os descontos legais de
Imposto de Renda e INSS, e no incidindo sobre o FGTS, nem sobre
parcelas de carter indenizatrio. Recurso do autor provido em parte
e o do ru desprovido. (TJRS, Apelao Cvel n 70038310017, 7
Cmara Cvel, Rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves,
julgado em 27/07/2011).

1.3.2 Sujeitos da obrigao alimentar

Como j exposto, a obrigao alimentar pode decorrer da vontade das partes,


de ato ilcito ou da relao familiar. Neste ltimo caso, objeto deste trabalho, os
alimentos podem ser devidos em razo da filiao, do parentesco, do casamento ou
da unio estvel.
A lei e, por vezes, a jurisprudncia parecem no ter efetuado o devido
discernimento e diferenciao desses alimentos, que, por possurem causas
diversas, ainda que dentro da relao familiar, possuem, ou deveriam possuir,
efeitos diversos, o que acaba gerando as grandes discusses acerca da
responsabilidade dos parentes em relao aos outros que hoje se travam nos
tribunais.
A primeira hiptese de alimentos decorrentes da lei so os alimentos devidos
em razo do casamento ou da unio estvel. Esta obrigao, que se diferencia das
demais hipteses de obrigao alimentar, envolve o dever recproco entre cnjuges
de sustento e assistncia mtua, tornando-os sujeitos ativos e passivos de
alimentos. Assim, quando um dos separados no possui condies de manter o

34

padro social experimentado pelo casal, deve o outro socorrer-lhe68. Isso se d, na


grande maioria dos casos, em razo da mulher, por uma questo cultural, abdicar de
sua vida profissional em favor da manuteno do lar e da criao dos filhos. Dessa
forma, tendo contribudo para a entidade familiar da sua maneira, abdicando, por
vezes, de sonhos e aspiraes pessoais, no pode ser deixada desamparada
quando o convvio no mais a vontade do casal.
Assim, quando cnjuge ou companheiro economicamente inativo ou, ainda,
que no proveja o adequado ao seu padro social, necessitar de alimentos, poder
pleite-los contra o outro sujeito do casal. Nesta hiptese, dever-se- analisar, caso
a caso, se o necessitado tem condies potenciais de se reintroduzir no mercado de
trabalho. No as tendo, como no caso de algum em idade avanada, sero devidos
alimentos vitalcios:

EXONERAO DE ALIMENTOS. EX-MULHER. ALTERAO DO


BINMIO POSSIBILIDADE E NECESSIDADE. REDEFINIO DO
QUANTUM QUANDO PERSISTE A NECESSIDADE DA
ALIMENTANDA
E
REDUZIU
A
POSSIBILIDADE
DO
ALIMENTANTE. 1. Se a alimentanda sempre foi dependente do
varo e j vinha recebendo penso alimentcia h uma dcada, no
pode agora, nessa quadra da sua vida, ficar ao desamparo. 2. Sendo
j sexagenria a ex-mulher do alimentante e enfrentando problemas
de sade, no cabvel a exonerao dos alimentos, mas justifica-se
plenamente a reduo do quantum, quando fica cabalmente
comprovada a limitao da capacidade econmica do alimentante,
que enfrenta graves problemas de sade e ficou impossibilitado de
exercer qualquer atividade laboral, mantendo-se apenas com a
reduzida penso previdenciria que recebe. Recurso provido, em
parte. (SEGREDO DE JUSTIA) (TJRS, Apelao Cvel n
70040634677, 7 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Rel.
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 19/10/2011)

Entretanto, havendo possibilidade de reinsero, ser fixado prazo razovel


de prestao, sendo esta a regra geral a ser seguida69.
Uma leitura conjunta do art. 1.704 e de seu pargrafo nico ainda esclarece
que, sendo culpado pela separao, o necessitado dever primeiro buscar auxlio na
famlia e, s depois, poder exigi-los do cnjuge. E pior, nesta hiptese far jus
exclusivamente aos alimentos naturais. Essa opo do legislador alvo de grandes

68

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 623.
69
TJRS, Apelao Cvel n 70031327935, 8 Cmara Cvel, Rel. Alzir Felippe Schmitz, julgado em
05/11/2009.

35

crticas por parte da doutrina, que, com o advento da EC 66/10, consolidou o


entendimento de ter restado derrogada a perquirio de culpa nesta hiptese, uma
vez que no h mais a figura da separao, apenas o divrcio 70.
Por fim, cessam-se os alimentos devidos ao ex-cnjuge ou companheiro
quando este passar a possuir renda suficiente para manter-se (deixando de existir o
pressuposto autorizador) ou quando contrair novo matrimnio ou unio estvel (art.
1.708 do CC71), ainda que o novo parceiro no tenha as mesmas condies do
antigo credor.
J adentrando s obrigaes alimentares decorrentes de vnculo familiar,
mister apontar-se primeiramente que os pais possuem dever de sustento em relao
aos filhos menores. Essa relao, como dito, no possui reciprocidade e se
diferencia em diversos aspectos da simples relao de parentesco. Ao contrrio
desta, aquela no se transfere aos demais ascendentes, descendentes e colaterais,
eis que se trata de obrigao exclusiva dos genitores para com a sua prole, prevista
no art. 22972 da CF/88 e no art. 1.566, IV, do CC73, e no se limita simples
prestao alimentar. Se trata primordialmente de uma obrigao de fazer74. Da
mesma forma, quando h separao do casal, o art. 20 ver da Lei do Divrcio ainda
determina que ambos os cnjuges separados devero contribuir na proporo de
seus recursos75.
Nesse caso, a necessidade presumida, inclusive quanto educao, e
independe se o filho possui aptido ao trabalho. Havendo filiao, haver dever de
sustento. Veja-se que sequer pode ser perquirida culpa na fixao dos alimentos, de
modo a reduzir a penso, eis que, sendo decorrente do poder familiar, os alimentos
sero sempre civis, proporcionais renda dos genitores76.
Neste sentido, muito bem resume Rodrigo da Cunha Pereira:

70

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 516.
71
Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar
alimentos.
72
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o
dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
73
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: [...] IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
74
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 6: direito de famlia. 8 ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2011. p. 539.
75
Art 20. Para manuteno dos filhos, os cnjuges, separados judicialmente, contribuiro na
proporo de seus recursos.
76
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 523.

36
Dever de sustento atributo inerente ao poder familiar, conforme se
constata pelo art. 229 da Constituio Federal, art. 1.566, IV do
CCB/2002, e art. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente. a
forma que socorre o filho, at completar a maioridade ou ser
emancipado, de ver suas despesas satisfeitas por seus genitores. No
dever de sustento, presume-se a necessidade do alimentando,
tentando-se harmoniz-la com a possibilidade do obrigado, de modo
a encontrar o valor dos alimentos. Ao se extinguir o poder familiar,
rompem-se com ele todas as suas consequncias, tal como o dever
de assistir, criar e educar os filhos menores, subsistindo, porm, a
obrigao alimentar.77

O dever de alimentos dos pais para com os filhos, no entanto, no cessa com
a simples maioridade da prole. Belmiro Pedro Welter sintetiza que os pais podem ser
obrigados a prestar alimentos aos filhos maiores em trs hipteses: (i) aos filhos
maiores e incapazes; (ii) aos filhos maiores e capazes que esto em formao
escolar profissionalizante ou em faculdade; e (iii) aos filhos maiores, porm em
situao de indigncia no proposital78.
O caso mais comum dentre estes, sem dvida, o segundo, em que,
estando, o filho maior inscrito em curso superior, permanece o dever de alimentos.
Por analogia Lei do Imposto de Renda, a jurisprudncia fixou o limite mximo de
profissionalizao nos 24 anos de idade do alimentando, perodo at o qual poderse-ia abater os custos educacionais que o pai despendia com o filho do aludido
tributo79. Entretanto, esse prazo passou a ser flexibilizado, em razo da grande
durao de determinados cursos, sendo apenas necessrio que a escolaridade seja
compatvel com a idade do alimentado e mantenham-se os pressupostos objetivos80.
77

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Teoria geral dos alimentos. In: CAHALI, Francisco Jos. Alimentos
no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 15.
78
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no cdigo civil. Porto Alegre: Sntese, 2003. p. 107.
79
FARIAS, Cristiano Chaves de. Alimentos decorrentes de parentesco. In: CAHALI, Francisco Jos.
Alimentos no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 36.
80
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMLIA. AO DE ALIMENTOS. FILHO MAIOR DE IDADE.
ESTUDANTE. DEMONSTRAO DA NECESSIDADE DO AUXLIO PATERNO. INEXISTNCIA DE
COMPROVAO DA AUSNCIA DE POSSIBILIDADE DO GENITOR. NECESSIDADE DE DILAO
PROBATRIA. 1. A maioridade civil, por si s, no tem o condo de afastar o dever de prestao de
alimentos decorrente das relaes de parentesco. Tratando-se de demanda intentada para
originariamente estabelecer a verba alimentcia, faz-se necessria a comprovao da alegada
necessidade do filho maior, que no mais presumida. 2. Caso em que o alimentado, que conta
atualmente com 25 anos de idade e exerce atividade remunerada, demonstrou que as despesas para
o custeio de sua formao profissional superam a remunerao mensal percebida, conferindo
verossimilhana alegao de que necessita do auxlio paterno para custeio da educao. 3. De
outro lado, o alimentante no comprovou minimamente a alegada impossibilidade de arcar com o
pensionamento arbitrado na origem (no valor de 50% do salrio mnimo), sem prejuzo da sua
mantena. Necessidade de dilao probatria. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS,
Agravo de Instrumento n 70044864635, 8 Cmara Cvel, Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, julgado
em 27/10/2011).

37

O certo, no entanto, que a simples maioridade dos filhos no exonera de


imediato a obrigao paterna, devendo haver anlise acerca da desnecessidade de
sua manuteno. A questo foi, inclusive, objeto da Smula

358 do STJ, que

determinou que o cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a


maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos
prprios autos.
Igualmente, os deveres inerentes ao poder familiar so tambm relativos at
mesmo ao nascituro, que pode ser autor da ao de investigao de paternidade
cumulada com pedido de alimentos. Essa concepo decorre da proteo de certos
direitos de personalidade do nascituro, sem contedo patrimonial, como o caso
dos alimentos, que visa a proteger o direito vida, tambm assegurado ao nascituro
(art. 2, CC81).
J a ltima hiptese de alimentos guarda relao com o parentesco.
Enquanto o dever de alimentos dos pais em relao aos filhos menores, inserido no
dever de sustento, encontra guarida no art. 1.566, IV, do CC, a obrigao de
alimentos decorrente do parentesco relaciona-se com a solidariedade familiar e est
previsto nos arts. 1.696 e 1.697, que determinam que o direito prestao de
alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros e que na
falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de
sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.
Tem-se, ento, que, ao contrrio do dever de sustendo, a obrigao
meramente alimentar se resume a uma obrigao de dar e recproca entre todos
os parentes em linha reta e irmos, podendo ser exigida tanto contra, quanto a favor
de determinado membro.
Importante ressaltar, tambm, que esse rol taxativo, de forma que no
podero ser obrigados os tios, sobrinhos, primos, tampouco os parentes por
afinidade:

APELAO CVEL. AO DE ALIMENTOS. PRETENSO


DEDUZIDA PELO FILHO, EM FACE DA COMPANHEIRA DO SEU
FALECIDO PAI. DESCABIMENTO. Inexistente qualquer vnculo de
parentesco entre o autor e a r, sendo ele filho do falecido
companheiro da requerida, no h dever de alimentos entre eles. Os
81

Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.

38
laos de afinidade que porventura pudessem existir entre o autor e a
r, no geram obrigao alimentar. Pretenso no abrangida pelos
arts. 1.694 e 1.696 do Cdigo Civil. DESPROVERAM A APELAO.
(SEGREDO DE JUSTIA) (TJRS, Apelao Cvel n 70032209322,
7 Cmara Cvel, Rel. Andr Luiz Planella Villarinho, julgado em
09/06/2010).

A lei ainda determina uma clara ordem preferencial e sucessiva na obrigao


desses parentes nos arts. 1.696 e 1.697 do CC. Primeiro, deve-se buscar os
ascendentes ou descendentes diretos, ou seja, pais e filhos. Ainda que no mais sob
o poder familiar, o filho deve sempre socorrer-se inicialmente junto aos pais e viceversa. A presuno de proximidade dessas partes exclui os demais parentes,
quando suficiente para atender s necessidades do alimentrio. Depois, procura-se
os ascendentes de acordo com sua proximidade de grau (avs, bisavs, trisavs e
assim por diante). No havendo ascendentes em condies de arcar com os
encargos, cabe aos descentes, seguindo a mesmo lgica de proximidade. Por
ltimo, busca-se os irmos, unilaterais ou bilaterais, sem distino.
Quanto a esta ordem elencada na lei, cumpre traar uma crtica. Em que pese
se mostre razovel que primeiro se busque aos pais e filhos reciprocamente, e que
os demais ascendentes e descendentes sejam chamados pela ordem de graus, o
mesmo no se pode dizer quanto a ordem em que restaram os irmos.
Ora, a famlia atual composta primordialmente por pais e filhos, em que
estes ltimos so criados conjuntamente at a sua maioridade. Dessa forma, se
presume um vnculo afetivos muito mais prximo entre os irmo do que dentre um
deles e seus avs, ou, pior, bisavs ou netos. Na pior das hipteses, estariam os
irmos no mesmo grau de proximidade que os avs. Soma-se a isso o fato de os
irmos serem mais jovens que os avs e mais dispostos ao trabalho, ao contrrio
dos ascendentes, que, em regra, so idosos e dependem de suas aposentadorias.
Por evidente, aqui se fala de irmos capazes e que tenham possibilidade de
contribuio, como j visto, mas nada justifica que os irmos sejam privilegiados
nessa ordem sucessiva como os ltimos responsabilizveis.

39

2. DA RESPONSABILIDADE ALIMENTAR DOS AVS

2.1 Os contornos dominantes da obrigao avoenga

2.1.1 A subsidiariedade e a complementariedade da obrigao

Ainda que, conforme j exposto, o Cdigo Civil e a legislao extravagante


no tenham delineado em que consistem precisamente as diferentes obrigaes
alimentares, a questo alimentar dos avs foi muito bem limitada pela doutrina e
pela jurisprudncia, suprindo-se essa lacuna e reconhecendo-se que a obrigao
avoenga tem carter exclusivamente sucessivo e complementar obrigao
paterna.
Como dito, o dever de sustento dos pais decorre do arts. 1.566 e 1.634 do
CC, sendo unilateral e devendo atender a todas as necessidades da prole, inclusive
a de manter o seu padro social, proporcional sua renda82. Entretanto, na hiptese
da prestao alimentar devida pelos pais aos filhos no ser suficiente a garantir-lhes
o mnimo existencial, podero os avs serem chamados a responder subsidiria e
complementarmente, conforme disposto nos arts. 1.696 e 1.698 do CC:

Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e


filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos
mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no
estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero
chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas
obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo
dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas,
podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

Como se pode ver, a redao do art. 1.696, em sua parte final, sugere que os
parentes mais remotos somente sero chamados uns em falta dos outros. Com

82

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 339.

40

base nisso, a doutrina muito bem determinou a forma sucessiva ou subsidiria dessa
obrigao, devendo estarem ausentes dos genitores ou impossibilitados de suprir as
necessidades bsicas do alimentado satisfatoriamente, para que os avs possam
ser obrigados, como refere Yussef Cahali:
O av s est obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste
no estiver em condies de conced-lo, estiver incapacitado ou for
falecido; assim a ao de alimento no poder contra o ascendente
de um grau sem a prova de que o mais prximo no pode satisfazla83

Ou seja, para que os avs, ou demais parentes sucessivos, passem a ser


sujeitos passivos da obrigao alimentar em relao aos netos necessrio que os
pais no tenham condies de cumprir com o encargo primeiramente, seja por
ausncia ou qualquer outra impossibilidade. O alimentando no poder, a seu belprazer, escolher o parente que dever prover seu sustendo84, no sendo facultado,
portanto, suprimir esta etapa da linha sucessria obrigacional quando postular
alimentos.
E no mesmo sentido se posicionou o STJ, decidindo que a responsabilidade
avoenga tem como pressuposto a falta dos pais, ou a sua incapacidade em cumprir
a obrigao, tornando-se invivel a ao dirigida diretamente aos avs, sem a
devida comprovao de impossibilidade daqueles:

CIVIL. AO DE ALIMENTOS. AVS. RESPONSABILIDADE.


I - A responsabilidade de os avs pagarem penso alimentcia aos
netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigao.
Assim, invivel a ao de alimentos ajuizada diretamente contra os
avs paternos, sem comprovao de que o devedor originrio esteja
impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrio
imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal.
II - Ordem de 'habeas corpus' concedida.
(STJ, HC 38.314/MS, Rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, 3
Turma, julgado em 22/02/2005).

Como tambm se v do precedente citado, em que pese este carter


sucessivo da obrigao avoenga, nada impede que a ao seja direcionada

83

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 677.
84
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 612.

41

diretamente contra os avs, desde que devidamente comprovado nos autos do


processo a ausncia dos genitores ou sua dificuldade em arcar com a obrigao.
Da mesma forma, poder o neto demandar conjuntamente contra o pai e os
avs na mesma ao, requerendo que seja fixada a obrigao paterna e,
sucessivamente, em caso de insuficincia da prestao, fixar a obrigao avoenga.
Forma-se um litisconsrcio passivo sucessivo e, nesta hiptese, no h necessidade
de prova especificamente produzida para comprovar a carncia de recursos do
genitor, eis que a prpria prestao fixada servir como base para determinar a
insuficincia ou no.
Segundo Maria Berenice Dias:
Ainda que no disponha o autor de prova da impossibilidade do pai,
o uso da mesma demanda atende ao princpio da economia
processual. Na instruo que, comprovada a ausncia de
condies do genitor, evidenciada a impossibilidade de ele adimplir a
obrigao, ser reconhecida a responsabilidade dos avs. A
cumulao da ao contra pais e avs tem a vantagem de assegurar
a obrigao desde a data da citao.85

E muito bem complementa Yussef Cahali:


A incluso do av, desde logo, no plo passivo da ao, junto com o
devedor principal, funda-se em um argumento expressivo: se a
pretenso de alimentos sempre urgente, a necessidade de prvio
ajuizamento de ao contra o pai para somente no final dela ser
movida ao contra o av estaria desconforme com a celeridade
indispensvel ao procedimento.86

E aqui fica evidenciado o carter complementar da obrigao avoenga. Como


se v, no necessrio que os genitores estejam absolutamente desprovidos de
recursos e que no possam arcar com o seu dever de sustento para que os seus
respectivos pais sejam instados a concorrer, como previsto no art. 1.698 do CC.
Demonstrado nos autos que, ainda que existente, a prestao alimentar dos
genitores aos filhos insuficiente para o mnimo necessrio sua sobrevivncia e

85

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 529.
86
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 471.

42

que os avs possam contribuir sem que sejam privados do seu sustento, poder ser
fixada obrigao complementar aos netos87, como vem julgando o STJ:

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE ALIMENTOS MOVIDA CONTRA


PAI E AV PATERNA DO MENOR. REPRESENTAO NOS
AUTOS. ADVOCACIA DA ME DO MENOR AUTOR EM SUA
DEFESA. REGULARIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. CC ANTIGO, ART. 397.
EXEGESE.
I. Regular a defesa do menor por sua me, advogada, que atua
diretamente nos autos, mesmo que existam, ainda, outros causdicos
j constitudos.
II. H possibilidade jurdica no pedido alimentar direcionado
concomitantemente contra o pai do menor e sua av, se a exordial
justifica o pleito esclarecendo que os valores que o genitor paga no
so suficientes s necessidades do alimentando, e a capacidade em
supri-los muito duvidosa, eles podem, em tese, ser
complementados pela segunda r, cabendo segunda instncia
examinar o mrito da postulao quanto aos provisionais, deferidos
que foram pelo juzo singular.
III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(STJ, REsp 373004/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4
Turma, julgado em 27/03/2007).

Por outro lado, o simples inadimplemento, pagamento a menor ou atraso nos


pagamentos da prestao pelo genitor no so suficientes para transferir a
responsabilidade alimentar do pai para os avs. Uma vez fixada a penso, deve o
alimentado valer-se de meios coercitivos judiciais, como a execuo, para tentar
fazer valer o crdito, para, s ento, aps demonstrada a ineficcia de tal
provimento, demandar contra os avs, evidenciando-se um carter de grande
excepcionalidade na medida88.
Essa questo muito bem exemplificada em precedente ptrio:
No se nega que o av est na linha legal da obrigao alimentar
obrigado in abstracto, portanto , tornando-se devedor na medida em
que chamado pela ordem. Nem se est afirmando que o parente de
grau mais prximo exclui o de grau mais remoto. Mas enquanto o
obrigado mais prximo tiver condies de prestar alimentos, ele o
devedor e no se convoca o mais afastado. E isto vale
especialmente para os pais, cuja qualidade de devedores de
alimentos singular, e que no podem ser dispensados do dever
paterno fundamental como se est tentando fazer. Ora, nenhuma das
87

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 472.
88
STJ, Resp. n 366.837/RJ, Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, 4 Turma, julgado em
19/12/2002.

43
alegaes concernentes insuficincia do pai se comprovam. O que,
ao contrrio, se revela, no s que pessoa vlida e com domiclio
estabelecido e conhecido, mas que homem de posses e
possivelmente abastado. Do fato de ser domiciliado no Acre no se
pode extrair situao de impossibilidade de cobrana ou execuo. E
o simples fato de ser mais cmoda ou mais fcil para a alimentanda
dirigir-se ao av no justifica excluir a obrigao do pai. O direito no
protege comodismo; no pode o comodismo, portanto, gerar
qualquer direito.89

Sendo, ainda, a impossibilidade de sustento dos filhos momentnea, no


havendo qualquer incapacidade dos pais em exercer atividade laborativa, a
obrigao fixada de carter temporrio e transitrio, de forma a no estimular a
inrcia ou acomodao dos pais, obrigados em primeiro grau90.
Ademais insta salientar que, como j mencionado, a responsabilidade dos
avs, sendo complementar, diz respeito exclusivamente s necessidades bsicas do
alimentando. Por essa razo, o binmio necessidade-possibilidade no deve ser
aplicado na sua plenitude. Com efeito, as possibilidades do alimentante, no caso os
avs, deve ser utilizada exclusivamente como parmetro de limitao da obrigao,
jamais como fator para a sua majorao, como muito bem explica o Des. Jos S.
Trindade, em voto divergente vencedor:
Sr. Presidente, com a devida vnia do eminente Relator, vou
discordar do seu voto. H uma afirmao, no voto do eminente
Relator, no sentido de que, com efeito, pode-se dizer que a fixao
da obrigao alimentria aos avs deve-se limitar proporcionalmente
s suas possibilidades.
Na verdade, quando os avs so chamados a intervir, em matria
alimentcia como esta, esse chamamento feito de forma subsidiria
ou suplementar. As necessidades dos netos que devem ser
atendidas so, essencialmente, aquelas bsicas, nada mais alm
dessas necessidades bsicas. Ento, no se deve guardar
proporcionalidade entre as necessidades dos netos e as
possibilidades dos avs, porque sendo as necessidades dos netos
aquelas bsicas desaparece essa proporcionalidade que o eminente
Relator inseriu em seu voto.91

Assim, conclui-se que, ainda que o av perceba elevadas quantias, a


prestao devida aos netos limitar-se- s necessidades bsicas desses, no sendo
89

TJSP, EI n 104.160-2, 2 Cmara Cvel, julgado em 13/03/1990.


CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 475.
91
TJRS, Agravo de Instrumento n 70005419205, 8 Cmara Cvel, Rel. Rui Portanova, julgado em
13/03/2003.
90

44

autorizado fixar penso proporcional s possibilidades dos avs. Por outro lado,
auferindo o ascendente renda reduzida, os alimentos sero proporcionais de forma a
diminu-los, ainda que a prestao no seja suficiente para garantir ao neto o
mnimo necessrio.

2.1.2 Ausncia de solidariedade entre os obrigados

Como visto, a obrigao alimentar avoenga sucessiva e complementar


dos pais. Somente quando estes estejam ausentes ou impossibilitados de arcar com
encargo que os avs passaro a ser sujeitos da obrigao. Entretanto, ainda que
preenchidos os requisitos para que sejam os avs ou demais parentes obrigados a
concorrer com a obrigao de alimentos, no h que se falar em solidariedade.
Com efeito, o art. 264 do Cdigo Civil define as obrigaes solidrias da
seguintes forma:

Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre


mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
obrigado, dvida toda.

Por outro lado, o art. 1.698 muito claramente dispe que sendo vrias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos
respectivos recursos. Ou seja, uma vez apurados os pressupostos e havendo mais
de um obrigado, havero obrigaes distintas e proporcionais.
O que se percebe que no se trata de uma diviso do crdito alimentar em
si, mas sim da obrigao alimentar. Acrdo de relatoria do desembargador Rui
Portanova muito bem aponta que no h que se confundir complementariedade com
solidariedade:

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
ALIMENTOS
FIXADOS
SOLIDARIAMENTE EM DESFAVOR DO GENITOR E DOS AVS
PATERNOS. A obrigao alimentar entre genitor e avs no
solidria, mas sim divisvel. Merece ser desconstituda a deciso que
fixa alimentos em desfavor do genitor e dos avs paternos,
responsabilizando-os solidariamente. DESCONSTITURAM, EM
PARTE, A DECISO. (TJRS, Agravo de Instrumento n

45
70005396072, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, julgado em
19/12/2002).92

No so todos os alimentantes responsveis pelas prestaes devidas pelos


demais. Havendo alimentos, h tantas obrigaes distintas quantas sejam as
pessoas a que possam ser obrigadas a pensionar93, sendo que, em relao aos
avs que no dispe de recursos para prover alimentos a seus netos, a obrigao
sequer chega a existir.
E extremamente lgico que assim seja. Determinando a lei que caber a
cada um contribuir com as suas possibilidades, no poder o devedor ser
responsabilizado pela dvida inteira, que, consequentemente, ser maior que a sua
capacidade de contribuio. Seria o mesmo que dizer que o av materno,
condenado a contribuir com R$ 100,00 para os netos, deva arcar com eventual
inadimplemento do av paterno, condenado a contribuir com R$ 400,00.
Muito menos se pode atribuir diretamente aos avs o encargo no adimplido
pelo pai. A complementao a que se refere a lei sempre no sentido da obrigao
e nunca do crdito. Se o pai foi condenado a determinado montante e vem pagando
a menor, os avs no podero ser chamados a adimplir as parcelas no pagas94.
Somente aps atribuda uma obrigao alimentar aos ascendentes, aferindo-se suas
possibilidades, que surgir o crdito:

CIVIL.
FAMLIA.
ALIMENTOS.
RESPONSABILIDADE
COMPLEMENTAR DOS AVS.
No s e s porque o pai deixa de adimplir a obrigao alimentar
devida aos seus filhos que sobre os avs (pais do alimentante
originrio) deve recair a responsabilidade pelo seu cumprimento
integral, na mesma quantificao da penso devida pelo pai.
Os avs podem ser instados a pagar alimentos aos netos por
obrigao prpria, complementar e/ou sucessiva, mas no solidria.
Na hiptese de alimentos complementares, tal como no caso, a
obrigao de prest-los se dilui entre todos os avs, paternos e
maternos, associada responsabilidade primria dos pais de
alimentarem os seus filhos.

92

No mesmo sentido: ALIMENTOS. SOLIDARIEDADE. DIVISIBILIDADE. Ainda que complementar,


no h falar em solidariedade da obrigao alimentar dos avs, uma vez que cada alimentante
obrigado no limite de suas possibilidades, trata-se de obrigao divisvel. Apelo desprovido. (TJRS,
Apelao Cvel n 70004188298, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em
05/06/2002).
93
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no cdigo civil. Porto Alegre: Sntese, 2003. p. 46.
94
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 470.

46
Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido,
para reduzir a penso em 50% do que foi arbitrado pela Corte de
origem.
(STJ, REsp 366837/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma,
julgado em 19/12/2002).

Assim, resta patente, portanto, a ausncia de qualquer solidariedade entre os


coobrigados sucessivos ou de mesmo grau. Havendo mais de um obrigado, deverse-o apurar os pressupostos objetivos da obrigao alimentar, para, s ento,
constituir-se o crdito em favor do alimentando.

2.2 A teoria da diviso matemtica

Observa-se com certa frequncia nos tribunais ptrios que, em algumas


aes de alimentos (principalmente quando o pai ausente), procura-se dividir a
obrigao alimentar de sustento em duas, metade para o pai e metade para a me.
Dessa forma, no encontrando-se algum dos genitores, passa-se a obrigao
original destes aos seus pais, a fim de que o guardio no tenha de arcar sozinho
com a criao da prole. H uma diviso matemtica por linhas hereditrias de
responsabilidade, em que, independentemente das possibilidades da me (ou o
genitor presente), o pai deve contribuir de alguma forma, sendo essa obrigao
transmissvel aos seus ascendentes.
O grande argumento dessa corrente est no fato de que a me acaba por
ficar desamparada, sem poder invocar aos avs para auxiliar no sustento dos filhos,
quando abandonada pelo pai, ou quando este se recusa a contribuir com a criao.
Dessa forma, pensando no melhor interesse do alimentando, entendem que deveria
haver uma transmisso da obrigao paterna aos avs, tornando o encargo mais
suportvel para a matriarca e colaborando com a qualidade de vida da prole.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias se posiciona ferrenhamente contra a
posio adotada pelos tribunais ptrios, que, em sua maioria, no aceitam esta
possibilidade:
O art. 1.696 do Cdigo Civil, com clareza diz: O direito prestao
de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os

47
ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns
em falta de outros. Tambm no falta clareza ao art. 1.698: Se o
parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em
condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a
concorrer os de grau imediato (...).
De maneira surpreendente, a tendncia da jurisprudncia tem sido
ignorar esses dispositivos legais, sob o seguinte fundamento: a
obrigao dos pais. Na omisso de um dos pais, o nus passa para
o outro. Somente se ambos os genitores no tm condies de
prover o sustento dos filhos que se invoca a responsabilidade dos
avs. Segundo esse raciocnio, est-se impondo ao genitor que tem
o filho em sua companhia, que arque sozinho com o seu sustento.
Pelo jeito, basta o guardio estar inserido no mercado de trabalho,
ter alguma gratificao profissional ou simplesmente desempenhar
atividade que gere algum rendimento, para ser responsvel exclusiva
pela mantena da prole. Caso o outro genitor no pague alimentos,
no pode se socorrer de mais ningum. Sequer pode invocar a
responsabilidade dos avs pela mantena dos netos.
Como dentro de nossa realidade social o filho geralmente fica sob a
guarda da me, ela quem resta onerada. Alm da j famosa dupla
jornada de trabalho, que compreende a administrao do lar e o
encargo da criao, educao e orientao da prole, se o genitor no
cumpre com o encargo alimentar, ter ela que, sozinha, prover o
sustento dos filhos. Basta ter algum ganho, nem que seja de
pequena monta.
Contra clara disposio legal vem sendo afastada a obrigao
complementar
e subsidiria dos ascendentes. O
av,
independentemente de desfrutar de confortvel situao de vida e ter
ganhos que permitam com tranquilidade de auxiliar no sustento dos
netos, no est sendo chamado a contribuir. No reconhecida sua
obrigao pelo fato de a me ter algum tipo de rendimento. Nem
sequer se atende ao critrio da proporcionalidade entre o salrio da
guardi e a situao econmica do av. Basta a genitora auferir
alguma renda para afastar a responsabilidade dos ascendentes.95

Esta concepo compartilhada ainda na jurisprudncia em diversos


precedentes que, ainda que por vezes aparentemente de forma inadvertida,
atribuem essa responsabilidade aos avs, quando a me tem condies de
sustentar os filhos:

DIREITO DE FAMLIA. ALIMENTOS PROVISRIOS. PAI EM


LUGAR INCERTO E NO SABIDO. OBRIGAO DOS AVS
PATERNOS. Demonstrada a falta do pai, que encontra-se em lugar
incerto e no sabido, correta a deciso que transfere a obrigao
alimentar aos avs, que tm responsabilidade subsidiria e supletiva,
conforme art. 397 do Cdigo Civil. AGRAVO IMPROVIDO. (TJRS,

95

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.
14-15.

48
Agravo de Instrumento n 70001288281, 2 Cmara Especial Cvel,
Rel. Marilene Bonzanini Bernardi, julgado em 29/11/2000).96

Entretanto, em que pese as situaes esposadas a favor da teoria e que


realmente demonstram uma preocupao com parte mais fraca de uma relao, este
entendimento, data maxima venia, redundaria em outras mazelas, to indesejveis
quanto as acima referidas, alm de passar por cima de diversos direitos tambm
tutelados.
Com efeito, Maria Aracy Menezes da Costa faz duras crticas a essa teoria,
explicando que a responsabilidade dos pais diferenciada e jamais pode ser
atribuda igualmente aos avs, como se pais fossem:
Verifica-se que essa teoria divide a responsabilidade alimentar por
linhas linha paterna e linha materna nos moldes da
distribuio da herana no direito sucessrio, passando a metade
que seria responsabilidade do pai para os avs. Desconsidera-se,
nesse entendimento, que se trata de uma obrigao diferenciada, de
ambos os pais, decorrente do poder familiar, e no de uma simples
substituio do obrigado, ou um repasse de tarefa. A me escolheu o
pai de seu filho, e se ele no correspondeu a suas expectativas, no
h porque se vingar nos pais dele, os avs. A queda do padro
econmico que, muitas vezes, ocorre com uma separao, com a
dissoluo de uma famlia, no deve nem pode ser descontada ou
compensada nos avs. A soluo deve ser buscada nos limites da
famlia original da criana me e pai. S excepcionalmente, e de
forma moderada, na falta absolutamente essencial, recorre-se aos
avs.97

E realmente, percebe-se que em momento algum a lei, ou o entendimento


majoritrio deixam a me absolutamente desamparada como d a entender a
argumentao em favor da teoria. Como j sobejamente exposto, em caso de
impossibilidade ou grandes dificuldades em prover aos filhos, os avs tero sim
obrigao alimentar em favor dos netos. Entretanto, o que realmente se pretende
por meio dessa maior responsabilizao , em verdade, a manuteno do padro

96

No mesmo sentido: ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. AINDA QUE A OBRIGAO


ALIMENTAR DOS AVS COM RELAO AOS NETOS SEJA COMPLEMENTAR E SUBSIDIRIA,
ELA NO EST CONDICIONADA PROVA DE QUE AMBOS OS PAIS NO POSSUEM
CAPACIDADE FINANCEIRA PARA PROVER O SUSTENTO DOS FILHOS. APELO PROVIDO EM
PARTE, VENCIDO O RELATOR. (TJRS, Apelao Cvel n 70006215719, 7 Cmara Cvel, Rel. Luiz
Felipe Brasil Santos, julgado em 21/05/2003)
97
COSTA, Maria Aracy Menezes da. Os limites da obrigao alimentar dos avs. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011. p. 129-130.

49

social e econmico dos netos em relao aos avs. Sendo abastados os avs,
pretende a me que seus filhos tambm gozem desses frutos.
Com a devida vnia, os filhos devem desfrutar apenas do padro econmico
dos pais. Se estes no puderam, por seus prprios esforos garantir um conforto
extra para seus filhos, no podem os avs (obrigados apenas pelo parentesco,
assim como os demais familiares) serem compelidos a faz-lo, caso no seja sua
vontade.
Essa questo muito bem abordada pelo Desembargador Luiz Felipe Brasil
Santos, em deciso na qual restou vencido:
As demais despesas relacionadas na inicial no justificam, por igual,
a imposio de pensionamento provisrio por parte dos avs. Isso
porque, auferindo a genitora renda razovel, e no possuindo
despesas com habitao, como aluguel ou prestao de casa,
devem as despesas dos filhos ser compatveis com o seu ganho. Se
no tm as menores condies de estudar em colgio particular,
cursar ingls e participar de atividades esportivas pagas (dana),
devem readequar o seu padro de vida, tornando-o compatvel com
a disponibilidade financeira de sua representante legal. [...]
que, como temos aqui majoritariamente decidido, a obrigao
alimentar dos avs sempre subsidiria e complementar de ambos
os pais, somente se configurando, pois, quando pai e me no
dispem de recursos para proporcionar aos filhos o mnimo
necessrio ao sustento deles, o que, como visto, no o caso aqui.
[...] O problema que o art. 1.696, bem lembrado por V. Exa., diz
que o direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos.
Ento, a obrigao , em primeiro lugar, em relao aos filhos, dos
pais plural: pai e me. E continua: e extensivo a todos os
ascendentes. Porm, diz o art. 1.698: Se o parente que deve
alimentos em primeiro lugar - no caso os pais, pai e me no
estiver em condies de suportar totalmente o encargo (e somente
nesta hiptese de nenhum dos dois estar em condies de suportar
totalmente o encargo) sero chamados a concorrer os de grau
imediato, ou seja, o ascendente mais remoto, o ascendente de
segundo grau, os avs neste caso. Mas, para tanto, a condio posta
na lei clara: o parente mais prximo no estar em condies de
suportar totalmente o encargo.98

Alis, a aplicao de tal teoria poderia resultar em grandes distores do


instituto dos alimentos, esquecendo-se que os avs tambm possuem grande
necessidade de sua j exgua renda para comprar remdios e cobrir diversos outros
custos que a idade avanada os impe, enquanto que os pais ainda encontram-se

98

TJRS, Apelao Cvel n 70006215719, 7 Cmara Cvel, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em
21/05/2003.

50

em condies de trabalho e de crescimento profissional. Essa questo fica clara em


acrdo no qual o voto de relatoria do Des. Rui Portanova foi no sentido de fixar
verba alimentcia em favor dos netos em razo da impossibilidade do pai, a despeito
do fato de que a me tinha plenas condies de manter os filhos, inclusive com
conforto. O voto divergente, no entanto, muito bem demonstrou a injustia que se
praticava:

Outro ponto da divergncia em funo do av ser uma pessoa de


80 anos de idade, e ter gastos ordinrios com medicamentos, e isso
natural j em funo da idade avanada. Ele percebe somente R$
2.200,00 mensais, o que, segundo o Relator, ficou consolidado, uma
vez que reconhece que efetivamente recebe esse valor. Sustenta a
sua mulher e a si prprio, pagando uma srie de despesas,
enfrentando uma srie de gastos da decorrentes.
Logo, no lhe sobra muito ou nada lhe pode sobrar at para fazer
frente a esse pensionamento pretendido pelos netos. [...]
Finalmente, o que muito importante e quase decisivo para o
deslinde desta causa, o fato da me dos filhos que pretendem o
pensionamento ganhar R$ 4.372,00 mensais. funcionria pblica
do Judicirio. Sempre temos decidido aqui que deve ser esgotada
toda aquela busca do pensionamento dos pais, e pais significa pai e
me. Somente quando isso for totalmente impossvel que, ento,
se projetar a obrigao, transferir-se- a obrigao para o av. A
me, ganhando R$ 4.372,00 mensais, tem condies suficientes
para manter os seus filhos. Se o pai no tem essas condies, o av
no pode ser chamado porque a me supre a ausncia de condies
do pai. Com essas observaes, dou provimento ao agravo,
desonerando o av totalmente da obrigao alimentar.99

Por esses motivos, a jurisprudncia vastamente dominante entende que esta


obrigao somente pode ser repassada aos avs quando ambos os genitores, e no
apenas um, encontram-se impossibilitados de suportar o encargo, como muito bem
dispe recente acrdo do TJRS, de lavra do Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves:

ALIMENTOS.
OBRIGAO
AVOENGA.
DESCABIMENTO.
ENCARGO DE AMBOS OS GENITORES. 1. A obrigao de prover o
sustento de filho menor , primordialmente, de ambos os genitores,
isto , do pai e da me, e do pai ou da me, devendo cada qual
concorrer na medida da prpria disponibilidade. 2. O chamamento
dos avs excepcional e somente se justifica quando nenhum dos
genitores possui condies de atender o sustento do filho menor e os
avs possuem condies de prestar o auxlio sem afetar o prprio
99

TJRS, Agravo de Instrumento n 70005419205, 8 Cmara Cvel, Rel. Rui Portanova, julgado em
13/03/2003.

51
sustento. 3. Os filhos tem o direito de desfrutar do padro de vida
assemelhado ao dos genitores e no ao dos avs. 4. Cuidando-se de
obrigao alimentar avoenga, no possvel fixar alimentos
provisrios quando existem questes fticas que reclamam
comprovao. Recurso desprovido. (TJRS, Agravo de Instrumento n
70044160737, 7 Cmara Cvel, Rel. Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, julgado em 29/07/2011).

A obrigao de sustento dos filhos menores exclusiva dos pais e somente


em relao a estes se justifica o padro de vida em que os filhos sero criados. Se,
ao deixar de receber a contribuio paterna, o padro de vida dos filhos seja
reduzido, isso no significa que haja uma obrigao moral e, muito menos, legal
para que os avs supram essa diferena. O mesmo no se aplicaria caso a renda da
genitora no fosse suficiente para manter o mnimo existencial da prole. Nesta
hiptese que passa a haver a obrigao alimentar avoenga, baseada no princpio
da solidariedade familiar, bem dizer, devem-se somente alimentos naturais.
A esse respeito, muito bem resume Adriana Kruchin:
Os alimentandos no tem o direito de desfrutar do padro de vida
que os avs lhes possam proporcionar, devendo ficar restritos ao que
possvel dispor com a renda do pai e da me. Somente ser
possvel a complementao se restar incontroverso que os genitores
no desfrutem de condies para fornecer um mnimo de vida digna
aos filhos e, por outro lado, os avs detm tal possibilidade.
Entretanto, a quantificao dos alimentos devidos pelos avs deve
ficar limitada to-somente viabilizao do minimamente adequado
s necessidades dos alimentandos.100

Todos os familiares tm a obrigao moral e legal de garantir o mnimo


existencial em relao aos seus semelhantes (conforme disposto no arts. 1.694 e
1.698 do CC), mas jamais de custear o conforto alheio, sem que seja esta a sua
vontade. Assim, caso, voluntariamente, os avs desejem contribuir para que os
netos possam ter aulas de natao, ingls, clube, etc, podero faz-lo com total
autonomia (e como geralmente fazem quando podem, por razes de simples afeto),
caso contrrio no h fundamento para que, de forma coercitiva, sejam compelidos.

100

KRUCHIN, Adriana. Obrigao alimentar dos avs. In: LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas
da atualidade, v. 5: alimentos no novo cdigo civil: aspectos polmicos. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 12.

52

2.3 A interveno de terceiros do artigo 1.698 do Cdigo Civil

O art. 1.698 do Cdigo Civil de 2002 trouxe grandes inovaes em relao


diviso dos alimentos entre os parentes coobrigados:

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no


estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero
chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas
obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo
dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas,
podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

Uma dessa inovaes, que tem gerado bastante controvrsia na doutrina e na


jurisprudncia, consta na sua parte final, em que o legislador, de forma um tanto
lacnica, se referiu a uma nova modalidade de interveno de terceiros na esfera
processual, diferente das anteriormente previstas no Cdigo de Processo Civil. De
fato, difcil afirmar se o legislador realmente pretendeu a sua criao na forma
como fez ou sequer se tomou cincia das reais consequncias dessa disposio,
mas sem dvida no regulou com o devido cuidado o instituto, razo pela qual esse
ponto merece especial ateno neste trabalho101.
Assim, cumpre inicialmente apontar-se que, em conformidade com a redao
do artigo, tal interveno somente possvel entre parentes coobrigados de mesma
classe e grau. No possvel, portanto, que o pai, na tentativa de exonerar-se do
encargo alimentar, chame os avs ou demais parentes sucessivos a integrar a lide
ou o chamamento de cnjuges prioritrios. Tal instituto cabvel somente entre avs
e avs, bisavs e bisavs, irmo e irmo, etc.102
No obstante, Yussef Cahali muito bem lembra que tal dispositivo, na forma
como foi aprovado pelo legislativo, manteve a exata mesma redao do anteprojeto
do Cdigo Civil de 1972, ou seja, enquanto ainda vigorava o CPC de 1939103. Talvez
por esse motivo, observa-se que, diante da natureza da obrigao e do crdito

101

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 556.
102
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. rev.,atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 556.
103
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 133.

53

alimentar, no possvel associar a disposio do aludido artigo com as demais


formas de interveno de terceiros, anteriormente existentes no direito brasileiro.
Com efeito, por evidente, no se trata da figura conhecida por oposio,
prevista no art. 56 do CPC104. Sendo a finalidade dessa modalidade de interveno
o interesse de terceiro em relao ao objeto da lide, ou seja, uma ao intentada
pelo prprio interveniente, no h como reconhecer-se relao com o intuito do art.
1.698, que prev exatamente o contrrio.
Em relao nomeao autoria, disposta no art. 62 do CPC105, mais uma
vez inexiste similaridade entre os institutos. Ao afirmar que, intentada a ao contra
um dos devedores, podero as demais [pessoas] ser chamadas a integrar a lide, o
art. 1.698 deixou claro que a intenso da norma jamais foi a substituio do ru
pelos outros obrigados, mas a integrao destes lide, ao lado do requerido.
O chamamento dos demais parentes lide tambm no se caracteriza como
uma denunciao da lide106. Alm de no constar no rol apontado no art. 70 do CPC,
a nova interveno no preenche os requisitos doutrinrios dessa modalidade, cuja
finalidade trazer ao processo principal ou ao originria aquele que seria
responsabilizado de forma regressiva pelo ru, para que possa oferecer defesa
tambm em relao ao credor, como bem explica Luiz Guilherme Marinoni:
A denunciao da lide constitui modalidade de interveno de
terceiro em que se pretende incluir no processo uma nova ao,
subsidiria quela originariamente instaurada, a ser analisada caso o
denunciante venha a sucumbir na ao principal. Em regra funda-se
no direito de regresso, pelo qual aquele que vier a sofrer algum
prejuzo, pode, posteriormente, recuper-lo de terceiro, que por
alguma razo seu garante. 107

104

Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e
ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos.
105
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio,
dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor.
106
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim
de que esta possa exercer o direito que da evico Ihe resulta;
II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como
o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse
direta da coisa demandada;
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo
do que perder a demanda.
107
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 2: processo de conhecimento. 6. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 182.

54

Desse modo, percebe-se que, tratando-se de obrigaes divisveis e


individuais, em que no existe responsabilidade regressiva de um devedor para com
os demais, no h relao entre a espcie delimitada no art. 1.698 do CC e a
denunciao da lide.
Por fim, ainda que se possa vislumbrar grande semelhanas entre a
modalidade em anlise e o chamamento ao processo, descrito no art. 77 do CPC108,
at porque o dispositivo utiliza o termo chamar, igualmente no h como enquadrlos como a mesma espcie. Com efeito, a doutrina bem descreve a natureza e as
caractersticas do chamamento em linhas um tanto semelhantes s do art. 1.698 do
CC:
Em sntese, o chamamento ao processo uma modalidade de criar
litisconsrcio passivo facultativo por vontade do ru e no pela
iniciativo do autor. Como se sabe, em regra, a determinao da
formao de litisconsrcio passivo facultativo de incumbncia do
autor, que pode optar por propor a demanda em face de um, alguns
ou todos os legitimados passivos. No chamamento ao processo,
porm, admite-se que o ru da demanda possa, por sua prpria
iniciativa, e mesmo sem que haja colaborao ou adeso da parte
autora, promover esse tipo de litisconsrcio passivo, convocando ao
processo outras pessoas que tambm seriam legitimadas a figurar
como rus.109

De fato, at este ponto parece fazer-se uma leitura exata do instituto previsto
no livro de Direito de Famlia do Cdigo Civil. Entretanto, ao analisar-se as hipteses
de chamamento ao processo previstas na lei, percebe-se a incompatibilidade de
ambas intervenes, em razo da necessidade de haver fiador na relao ou que
haja solidariedade entre eles, o que inexiste, como j demonstrado, na obrigao
alimentar dos parentes:

Art. 77. admissvel o chamamento ao processo


I - do devedor, na ao em que o fiador for ru
II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um
deles;

108

Art. 77. admissvel o chamamento ao processo:


I - do devedor, na ao em que o fiador for ru;
II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou
totalmente, a dvida comum.
109
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 2: processo de conhecimento. 6. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 187.

55
III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um
ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.

Assim, conforme j exposto, no havendo solidariedade entre os coobrigados,


e sim obrigaes divisveis, no h que se falar em chamamento ao processo.
O que se observa, portanto, que se trata de um modalidade de interveno
de terceiro sui generis, que segue suas prprias regras, diferentes das intervenes
previstas no CPC. Como se v, a dificuldade de compatibilidade da interveno em
tela e das demais previstas no direito processual se d em razo da peculiaridade da
obrigao alimentar dos parentes, que, ainda que no solidria, varia de acordo
com as possibilidades de cada um dos devedores e em razo da necessidade de
simplicidade da ao de alimentos.
Primeiramente se pode dizer que h litisconsrcio passivo, previsto em
qualquer dos incisos do art. 46 do Cdigo de Processo Civil 110. Sendo a obrigao,
como dito, divisvel entre os coobrigados, podendo aumentar ou diminuir de acordo
com o nmero de devedores, h litisconsrcio passivo. At porque como dito, h
uma prerrogativa do autor em procurar tanto um, como todos os possveis obrigados.
Esse litisconsrcio, no entanto, no necessrio, mas facultativo. Como se v
da redao do art. 47 e pargrafo nico do CPC, no se aplica aqui a
obrigatoriedade da citao de todos os coobrigados111. A ausncia dessa exigncia
se da pela necessidade de tornar o instituto dos alimentos menos formal e mais
acessvel, eis que, ao contrrio, dever-se-ia citar todos os parentes de mesma
classe, sob pena de extino da ao.
Dessa forma, Yussef Cahali assim dispe o seu entendimento acerca da
questo:
Identificar-se-ia, no caso, mais propriamente, uma forma especiosa
de litisconsrcio facultativo, em que os litisconsortes sero
considerados, em suas relaes com a parte adversa como litigantes
110

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou
passivamente, quando:
I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide;
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.
111
Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao
jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia
da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo.
Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes
necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

56
distintos, sem que se prejudiquem ou se beneficiem reciprocamente
(art. 48 do CPC); com a peculiaridade de que, no pedido na inicial
pelo alimentrio, s se instaura por instncia do devedor nico
demandado; e, ainda assim, a benefcio do prprio autor, a fim de
possibilitar a este exigir conjuntamente de todas as pessoas
obrigadas a prestar alimentos o cumprimento da totalidade do
encargo alimentar, concorrendo cada qual na proporo dos
respectivos recursos.112

Com a devida vnia, tal entendimento parece retirar qualquer utilidade ou


possibilidade dessa modalidade de interveno de terceiro. Tratando-se de atitude
exclusiva do demandado em benefcio exclusivo do autor, h absoluta falta de
interesse processual por parte do devedor/chamante. Se, segundo tal entendimento,
passam a existir diferentes rus como se em diferentes ao litigassem, no h
interesse jurdico para que um chame os demais em favor do requerente.
J Freddie Didier, ao analisar a posio do autor supracitado, adota o mesmo
entendimento, entretanto observando para o fato de que a interveno se trataria de
prerrogativa do autor, aps eventual averiguao processual de que os recursos do
requerido no sejam suficientes para suprir suas necessidades:
Aqui se visualiza a importncia do art. 1.698 do CC-2002. Ao que
nos parece, este artigo autoriza a formao de um litisconsrcio
passivo facultativo ulterior simples, por provocao do autor. O autor,
que originariamente optou por no demandar contra determinado
devedor-comum, aps a manifestao do ru, ou, a despeito dela,
em razo de fato superveniente, percebe a possibilidade/utilidade de
trazer ao processo o outro devedor-comum, para que o magistrado
tambm certifique a sua pretenso contra ele, tudo isso em uma
mesma relao jurdica processual. Mas este chamamento feito
pelo autor, at porque se trata de formulao de um novo pedido em
face deste novo ru cumulao objetiva e subjetiva ulterior.113

Em que pese tal anlise j aparente uma utilidade maior interveno,


tambm parece no ter seguido a vontade do legislador ao constituir esse
chamamento. Como se v das premissas do autor, a limitao da quota-parte do
parente requerido poder ser invocada como matria de defesa, sendo deferido, na
sentena, apenas a sua contribuio:
112

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 136.
113
DIDIER JR., Freddie. A nova interveno de terceiros na ao de alimentos. Disponvel em:
<http://www.didiersodrerosa.com.br/artigos/Fredie%20Didier%20Jr.%20%20A%20nova%20interven%C3%A7%C3%A3o%20de%20terceiro%20na%20a%C3%A7%C3%A3o
%20de%20alimentos.pdf>. Acesso em: 18/10/2011.

57

O ingresso de terceiro, no particular, no traz qualquer benefcio ao


ru suposto devedor. Se ele parente e tem condies de pagar, o
magistrado fixar o valor da sua parcela de contribuio. Se houver
outro devedor na mesma classe que tambm possua condies de
arcar com a penso (outro av, p. ex.), esta circunstncia ser
trazida como argumento de defesa e certamente ser levada em
considerao pelo magistrado.114

Entretanto, ignora o autor o fato de que a obrigao alimentar dos parentes


uma obrigao diversa da dos genitores. Quanto aos avs, so devidos apenas
alimentos naturais e no civis, ou seja, a renda do devedor relevante apenas para
a limitao do valor dos alimentos, jamais para a sua ampliao, como j exposto.
Ou seja, se so devidos alimentos naturais ao neto, trata-se de um valor fixo, em
que havendo mais de um obrigado, ser dividido entre todos proporcionalmente.
Em verdade, como j exposto, o rateio da penso se dar proporcionalmente
aos rendimentos que cada obrigado percebe. Aquele que possui renda mais elevada
pagar a maior parte, enquanto o que possui renda reduzida mais pagar a menor.
Ao comprovar que existem outros coobrigados a prestar alimentos e havendo
indcios que estes auferem renda, cabe ao ru cham-los ao processo, a fim de que
possam ser responsabilizados, bem como oferecer defesa.
Nesse sentido, bem esclarece Maria Helena Diniz:

Pode haver um rateio proporcional sucessivo e no solidrio entre os


parentes. Nada obsta, havendo pluralidade de obrigados do mesmo
grau (pais, avs ou irmo), que se cumpra a obrigao alimentar por
concurso entre parentes, contribuindo cada um com a quota
proporcional aos seus haveres; mas se a ao de alimentos for
intentada contra um deles, os demais podero ser chamados pelo
demandado, na contestao, a integrar a lide (CC, art. 1.698) para
contribuir com sua parte, na proporo de seus recursos,
distribuindo-se a dvida entre todos. Apesar de a obrigao ter a
caracterstica da no-solidariedade e da divisibilidade (CC, arts. 257
c/c 1.698, 1 parte), ter-se-, excepcionalmente, chamamento lide
dos coobrigados, quando um deles for acionado, tendo-se em vista
que o art. 1.698 contm norma adjetiva especial posterior ao CPC,
art. 77, III, prevalecendo, por tal razo. Ter-se-, na verdade,
litisconsrcio passivo facultativo ulterior simples (JTJ, 252:235; CPC,
arts. 46 e 47). um caso de interveno de terceiro sui generis no
previsto na lei processual. [...] uma inovao do art. 1.698 (norma
114

DIDIER JR., Freddie. A nova interveno de terceiros na ao de alimentos. Disponvel em:


<http://www.didiersodrerosa.com.br/artigos/Fredie%20Didier%20Jr.%20%20A%20nova%20interven%C3%A7%C3%A3o%20de%20terceiro%20na%20a%C3%A7%C3%A3o
%20de%20alimentos.pdf>. Acesso em: 18/10/2011.

58
adjetiva contida no Cdigo Civil). Temos uma nova interveno de
terceiros na ao de alimentos. Na sentena, o juiz ratear entre
todos a soma arbitrada e proporcional s possibilidades econmicas
de cada um, exceto aquele que se encontra financeiramente
incapacitado, e assim cada qual ser responsvel pela sua parte.115

Dessa forma, h sim relao entre um devedor e outro e h sim interesse


jurdico no chamamento dos demais avs e parentes da mesma classe para integrar
a lide, uma vez que poder reduzir o valor prestado pelo ru, bem como oportunizarse- defesa ao chamado, que poder, desde j ser responsabilizado.
E assim tem decidido a mais atual jurisprudncia:

APELAO CVEL. FIXAO DE ALIMENTOS. Impe-se o


chamamento lide os demais irmos dos demandados, na forma
autorizada expressamente pelo art. 1.698 do Cdigo Civil. No se
trata de solidariedade (que no existe) e nem de litisconsrcio
necessrio, mas, da formao de um litisconsrcio facultativo ulterior
simples, forma especial de interveno de terceiro, criada no atual
Cdigo Civil como meio de tornar mais efetiva a prestao
jurisdicional em situaes como esta, em que, embora no havendo
solidariedade, h uma obrigao conjunta que deve ser rateada entre
os co-obrigados, na proporo de suas possibilidades. Desse modo,
havendo, no caso, pedido por parte daqueles irmos que foram
demandados, impe-se seja acolhido, a fim de chamar lide, na
forma do art. 1.698 do CC, os demais. POR MAIORIA, DERAM
PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, PREJUDICADA A
APELAO, VENCIDO O DES. RELATOR. (TJRS, Apelao Cvel
n 70043660034, 8 Cmara Cvel, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos,
julgado em 06/10/2011).

Ademais, no se pode olvidar que o direito de alimentos est intimamente


ligado, na prtica, s relaes familiares. De fato, pouco provvel que uma me,
ao necessitar de auxlio para sustentar os filhos, em decorrncia da ausncia do pai,
v procurar receber alimentos tanto dos avs paternos quanto dos avs maternos. O
que se v que, ao ser abandonada, a me procura responsabilizar o marido pela
sua ajuda e, na falta dele, dos pais dele. Entretanto, no ousaria demandar em juzo
os prprios pais, mas que devem na mesma proporo dos demais avs, como bem
j aduziu o STJ:

CIVIL.
ALIMENTOS.
RESPONSABILIDADE
ALIMENTOS PROVISRIOS.
115

DOS

AVS.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5: direito de famlia. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 616-618.

59
TERMO FINAL. TRNSITO EM JULGADO.[...]
2. A responsabilidade dos avs quantos aos alimentos
complementar e deve ser diluda entre todos eles (paternos e
maternos).
3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para
estabelecer que, at o trnsito em julgado, o pensionamento dever
ser no valor estabelecido provisoriamente, reduzido em 50%
(cinqenta por cento) o quantitativo estabelecido em definitivo.
(STJ, REsp 401484/PB, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma,
julgado em 07/10/2003).

E no mesmo sentido os tribunais de origem:


ALIMENTOS Ao movida contra os avs paternos Chamamento
lide dos avs maternos Admissibilidade Art. 1.698 do CC
Recurso Provido. (TJSP, Agravo de Instrumento n 011568925.2005.8.26.0000, 1 Cmara de Direito Privado, Rel. De Santi
Ribeiro, julgado em 05/10/2006).

Dessa forma, entende-se que se trata de forma de interveno de terceiros


sui generis, em que h litisconsrcio passivo facultativo ulterior simples, a ser
promovido pelo ru da ao de alimentos contra os demais co-devedores, a fim de
que se possa efetuar o devido rateio proporcional da penso alimentcia.

60

CONCLUSO

A figura dos alimentos tem seu suporte fundamental no principio


constitucional da dignidade da pessoa humana e inegvel o grande avano que
este instituto propicia em direo a uma sociedade mais harmnica e igualitria.
Esta forma de tornar um dever meramente moral em um dever legal garante
que ningum seja esquecido no abandono, sem que possa socorrer-se de seus pais
e parentes.
Entretanto, ainda que a sua existncia remonte a eras passadas, e que o
ordenamento brasileiro o tenha constitudo desde o sculo XVIII, at hoje no
recebeu a devida ateno e regularizao.
Com a elaborao do novo Cdigo Civil, desperdiou-se uma oportunidade
nica em esclarecer e melhor regular os alimentos, diferenciando-os entre as suas
diferentes causas dentro da famlia: casamento, unio estvel, filiao e parentesco.
Pelo contrrio, manteve-se o mesmo padro construdo h quase um sculo e
transtornado por novas legislaes e entendimentos jurisprudenciais. Quando pde,
o legislador fez questo de colocar todos os familiares (cnjuges, companheiros,
pais e parentes) no mesmo dispositivo, como se suas obrigaes fossem as
mesmas.
E nesse contexto, os avs foram esquecidos.
A lei no procurou explicitar qual a sua responsabilidade perante os netos e
no atentou ao fato de que os avs tambm se encontram em situao precria.
Pela literalidade do cdigo, passou-se toda a responsabilidade dos pais aos
ascendentes, como se pais fossem! Esqueceu-se que aqueles j criaram os seus
filhos, contriburam para o seu sustento e, no mais das vezes, tambm prestaram
assistncia aos prprios netos.
Injustamente, o legislador, de uma forma lacnica, obrigou os avs a
garantirem o padro social dos netos. Ignorou o fato de que estes ainda tem toda
uma vida pela frente para construrem sua prpria riqueza, ao mesmo tempo em que
os avs, no final de suas vidas, teriam de sacrificar os seus parcos ganhos. Agora,
quando poderiam ter um pouco mais de conforto ou, ainda, realizarem os sonhos
nutridos durante toda uma vida, e que foram impedidos pela criao dos filhos e pelo
trabalho, so sumariamente obrigados a contribuir com o padro de vida dos netos.

61

Coube jurisprudncia e doutrina melhor regular aquilo que o legislador foi


omisso. No se pe em dvida o dever moral e legal dos avs em garantir que seus
descendentes no sejam largados na misria. Contudo, entre isso e dispor de
grande parte de sua renda para garantir o conforto alheio h uma grande diferena.
Os tribunais, no entanto, rumaram em um sentido mais justo e a doutrina passou a
militar em favor da reforma legislativa.
Ainda assim, a matria ainda levanta entendimentos contrrios, em que se
procura repassar a responsabilidade dos pais aos avs, como na teoria de diviso
matemtica ou nos inmeros precedentes que ignoram, por no haver taxatividade
na lei, a subsidiariedade da obrigao avoenga.
A confuso legislativa, alis, muito bem demonstrada na interveno de
terceiros adicionada aos alimentos no ltimo Cdigo Civil. No houve qualquer
preocupao com o sentido da norma ou de sua utilidade. Ainda que seja possvel
sua aplicao hoje, as diferentes vises quanto ao instituto processual demonstram
claramente a ausncia de coerncia da norma.
Felizmente, hoje, a corrente que defende a substituio dos pais pelos avs
quanto aos alimentos se trata de uma minoria, o que, no entanto, no afasta a
necessidade de uma melhor disposio legal acerca dos diferentes tipo obrigaes e
das suas reais consequncias.

62

REFERNCIAS

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18/10/2011.

_______. Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil de 1916. Disponvel em


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18/10/2011.

_______. Lei 5.478, de 25 de julho de 1968. Lei de Alimentos. Disponvel em


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18/10/2011.

_______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Disponvel em


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18/10/2011.

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009.

COSTA, Maria Aracy Menezes da. Os limites da obrigao alimentar dos avs.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

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