REFLEXES EM TORNO DO PRINCPIO DA CONSERVAO DO

NEGCIO JURDICO
REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DE LOS
NEGOCIOS JURDICOS

Gilberto Fachetti Silvestre

Guilherme Fernandes de Oliveira
RESUMO
Procura caracterizar o princpio da conservao dos atos jurdicos como orientao
axiolgica da teoria do negcio jurdico, tratando as nulidades como uma exceo no
direito das relaes econmicas. Para tanto, busca inter-relacionar a conservao com os
princpios gerais do Cdigo Civil (socialidade, eticidade e operabilidade) e com os
princpios institucionais da relao obrigatria (autonomia privada, boa-f e funo
social), compreendendo, assim, como aquele princpio corresponde a uma manifestao
contempornea da personalidade. Tem-se, pois, uma releitura do negcio jurdico luz
do personalismo tico. A categoria negocial aparece repersonalizada, elevando a pessoa
como valor. Trata-se de uma oportunidade de questionar se realmente o negcio
jurdico, como categoria jurdica, um conceito em crise. Ou se, por outro lado, toda
essa base terica e principiolgica no significa que a categoria negcio tem sim sua
importncia como gnero, porm necessita de uma leitura cada vez mais funcionalizada
e preocupada com a jus-humanizao do Direito Privado.
PALAVRAS-CHAVES: NEGCIO JURDICO PRINCPIO DA CONSERVAO
CONVERSO NULIDADES PERSONALIDADE.

RESUMEN
Trata de caracterizar el principio de conservacin de los actos jurdicos como la
orientacin axiolgica de la teora jurdica del negocio, en que la nulidad es una
excepcin en el derecho de las relaciones econmicas. Por lo tanto, busca
interrelacionar la conservacin con los principios del Cdigo Civil brasileo de 2002
(sociabilidad, eticidad y operatividad) y los principios institucionales de la relacin
obligatoria (la autonoma privada, la buena fe y la funcin social, comprendiendo, as,
como l principio de conservacin es una expresin contempornea de la personalidad.
Por lo tanto, es una nueva evaluacin de la transaccin jurdica a la luz del personalismo
tico. La categora negocial fue repersonalizada, aportado del valor de la persona. Esta
es una oportunidad para saber si realmente el negocio jurdico, como categora jurdica,
es un concepto en crisis. O, en cambio, se toda esta base terica y principiolgica no
significa que el "negocio", pero, tiene su importancia como un gnero, sino que necesita
una lectura funcionalizada y cada vez ms preocupada con el jus-humanizacin del
Derecho Privado.

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PALAVRAS-CLAVE: NEGOCIO JURDICO PRINCIPIO DE CONSERVACIN

CONVERSIN NULIDAD PERSONALIDAD.

1. Introduo.
Todo o rigor do regime jurdico das nulidades passa, hoje, por certa mitigao
decorrente da importncia que cada vez mais se atribui confiana que as partes
depositam numa determinada relao jurdica. Mesmo nulo o ato negocial busca-se em
seus escombros algo que permita uma eficcia ainda que mnima aos propsitos
jurdicos perseguidos pelos contratantes. Dessa forma, a ineficcia a que seria
fatalmente conduzido um ato viciado uma exceo, principalmente quando est em
jogo a boa-f e a confiana depositada numa determinada relao jurdico-econmica,
pois tal confiana no uma exclusividade das partes ou de alguns terceiros
interessados, mas de toda a sociedade, j que a consolidao da ideia de funcionalizao
do negcio jurdico faz com que a este seja dado um enfoque ultrassubjetivo.
Consectrio lgico da preservao da confiana das partes e da funo social do
negcio, h um princpio de ordem interpretativa que determina seja a vontade das
partes aproveitada ao mximo para a produo dos efeitos pretendidos - especialmente
nos casos de invalidade do negcio jurdico -, em que ser possvel, muitas vezes,
afastar o vcio que conduz ineficcia do ato, ou, ainda, re-categorizar, re-qualificar o
ato mediante um esforo hermenutico. Trata-se do chamado princpio da conservao
do negcio jurdico.
O princpio da conservao a principal justificativa e orientao axiolgica da
converso do negcio jurdico (art. 170 do Cdigo Civil) e das chamadas medidas
sanatrias, quais sejam, confirmao e reduo (artigos 172 e 184 do Cdigo Civil).
A conservao se relaciona com aqueles princpios basilares do Cdigo Civil de
2002 (socialidade, eticidade e operabilidade) e com aqueles que norteiam a relao
obrigatria (boa-f, funo social e autonomia da vontade). Por essa razo de se
destacar que a conservao, mesmo se no estivesse expressa em dispositivos como os
artigos 170, 172, 184, 479, alm do 2 do art. 157, todos do Cdigo Civil, seria um
desfecho obrigatrio para um Cdigo que se prope a consagrar uma pauta axiolgica
dessa monta, pois inegvel que se trata de um meio de desenvolvimento de valores
como a equidade, a funo social do contrato e a boa-f.
Este trabalho tem por objetivo, primeiramente, trazer luz um tema que, apesar
de muito desenvolvido em sede de reviso contratual por onerosidade excessiva, no
recebeu, ainda, um tratamento mais detido em matria de negcio jurdico,
especificamente no que se refere teoria das nulidades. Por isso, haver aqui um espao
dedicado apenas a essa temtica, com o propsito de melhor configurar o princpio,
estabelecendo sua intrnseca relao com os princpios gerais do Cdigo de 2002 e com
toda a ideia de Direito Civil funcionalizado e jus-humanizado. Alm disso, o trabalho
objetivou reunir as ideias de juristas consagrados e de novos estudiosos do Direito
Privado sobre o tema, indicando referncias que em muito facilitam estudos futuros.

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2. A ideia de conservao do negcio jurdico.

A ideia desse princpio basicamente direcionada a evitar, dentro do mximo
possvel, que o negcio maculado por um defeito deixe de produzir os efeitos (ou alguns
efeitos) pretendidos pelas partes. direcionado ao legislador e ao juiz, pautando suas
atividades para que vislumbrem, sempre que possvel, uma maneira ou mecanismo
jurdico que permita ao negcio produzir alguma eficcia. Por tal razo, e neste sentido,
pode-se afirmar que o legislador de 2002 considera o desfazimento do negcio por
invalidade uma excepcionalidade[1], porque o propsito primeiro a preservao do
vnculo obrigacional.
Segundo Vieira Lima, "h conservao quando o ato eficaz, mas a eficcia est
periclitante, como no caso de excessiva onerosidade [CC/02, art. 478]. Ao juiz dado
rever o negcio jurdico, para que a eficcia se conserve, no todo ou pelo menos em
parte".[2]
O princpio da conservao permite a manuteno do vnculo relacionalobrigacional a partir de uma adequao do negcio a uma nova realidade; h uma
reconsiderao de alguns aspectos da estrutura negocial que possibilita ao ato sua
validade. Seu mbito de aplicao ocorre quando da verificao de uma nulidade
(nulidade ou anulabilidade, dependendo da gravidade do vcio que atinge o negcio),
cuja consequncia jurdica de tal valorao negativa conduz invalidade do negcio
jurdico, e consequente impossibilidade de produo de efeitos jurdicos. Trata-se, na
verdade, de um mecanismo a servio do sistema para evitar, no possvel, a nulidade dos
negcios ineficazes lato sensu.[3] Ento, percebe-se que a essncia do princpio
justamente conservar a vontade manifestada pelas partes para que seja possvel produzir
os efeitos prticos que pretendiam os celebrantes. Preserva-se, com isso, a autonomia
privada, cuja manifestao de vontade, como se sabe, capaz de criar regras nas esferas
individuais dos sujeitos, apresentando-se, assim, como algo de significativa importncia
jurdica.
ampla, portanto, a formulao do princpio: "l'attivit negoziale deve potersi
mantenere in vigore il pi possibile al fine della realizzazione dello scopo pratico
perseguito".[4],[5]
Destaca Schmiedel que a ideia essencial contida no princpio diz respeito
salvaguarda do negcio jurdico a partir do aproveitamento do mnimo dos elementos
constitutivos do suporte ftico para obteno do mximo de eficcia[6], com a
supresso do defeito; afasta-se, com isso, a sano de nulidade, permitindo que o
negcio produza os efeitos pretendidos, ou pelo menos alguns deles. este, inclusive, o
sentido atribudo por Junqueira: "Por ele [princpio da conservao], tanto o legislador
quanto o intrprete, o primeiro, na criao das normas jurdicas sobre os diversos
negcios, e o segundo, na aplicao dessas normas, devem procurar conservar, em
qualquer um dos trs planos - existncia, validade e eficcia -, o mximo possvel do
negcio jurdico realizado pelo agente".[7]
hora, ento, de indagar qual o sentido que a ordem jurdica intentou dar
conservao do negcio. Ou, em outras palavras, por que conservar? A resposta parte
do seguinte raciocnio: tento em vista que a ineficcia lato sensu do negcio pode ser
nociva no s para as partes, mas tambm para toda a ordem social, o ordenamento

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jurdico opta por garantir e reforar o vnculo relacional que une as partes, permitindo
assim que se alcancem os efeitos prticos por elas pretendidos, uma vez que a
repercusso de tais efeitos - dentro da perspectiva da nova orientao social do negcio
jurdico - no s na esfera individual dos contraentes, mas tambm em toda a
sociedade. Isso porque o negcio deve ser visto como ele , e no como ele surge[8]; e o
negcio nada mais do que um instrumento jurdico de circulao de bens e servios,
de realizao das potencialidades e do auto-regramento (autonomia privada) dos
indivduos. Esses fatores lhe conferem uma importncia to grande da qual se infere que
"o negcio no [...] propriamente o ato de vontade de algum, mas, sim, o que a
sociedade v como sendo o ato de vontade de algum".[9]
Conservar a eficcia dos atos jurdicos tem um carter social e econmico.[10]
Schmiedel, por exemplo, da opinio de que tal tendncia se justifica a partir de um
princpio geral do Direito, o da economia dos valores jurdicos.[11] E no poderia ser
diferente: as relaes jurdicas tornam-se to complexas e interligadas na sociedade
atual que a inexecuo de um contrato pode prejudicar a execuo de outros que a ele
esto vinculados de alguma maneira. "O fundamento dessa restrio para o
desfazimento do negcio jurdico est na assuno do fato de que, em uma sociedade
complexa, os diferentes contratos firmados criam uma rede da qual resulta a total
dependncia entre os instrumentos, seja de forma direta ou indireta. Ou seja, assume-se
como verdadeiro ser necessrio o adimplemento de um contrato para que outro, que
esteja de alguma forma vinculado a ele, tambm seja cumprido".[12] Todo
adimplemento contratual exemplo social para a execuo de outro contrato.
Alonso escreve que a delimitao do alcance dos defeitos que viciam o negcio
depende de uma interpretao adequada do negcio viciado, no sentido de permitir a
produo de sua eficcia e limitar, ao mesmo tempo, as consequncias jurdicas dos
vcios que o afetam. a, ento, segundo o autor, que dois princpios interpretativos
encontram um terreno de manifestao: o princpio da conservao e o princpio do
favor negotii - este ltimo deriva do princpio da boa-f objetiva e conduz ampliao
do campo de efetividade do negcio jurdico.[13],[14]
Alguns autores entendem que os mecanismos colocados pelo sistema a favor da
conservao dos negcios invlidos devem ser designados de medidas sanatrias, de
maneira que, na prtica, o princpio da conservao atua atravs dessas medidas, dentre
as quais se destacam a converso do negcio jurdico (art. 170, CC/2002), a
confirmao ou ratificao dos atos anulveis (art. 172, CC/2002) e a reduo ou regra
utile per inutile non vitiatur (art. 184, CC/2002).[15] Entretanto, isto s faz sentido
quando se est diante dos casos de confirmao ou ratificao, nulidade parcial
(reduo) e integrao do negcio jurdico porque eles promovem verdadeira "cura",
"sanao" no negcio jurdico, que deixa de ser invlido. Mas, no que se refere
converso (art. 170), preciso afastar qualquer noo do instituto como medida
sanatria, porque ela nada cura. Segundo Del Nero, a converso decorre de "uma
qualificao jurdica em que o grau de correspondncia isomrfica ou homloga entre o
negcio jurdico e um modelo jurdico-negocial, embora menor que aquele prima facie
identificado, permite seja juridicamente eficaz lato sensu o negcio, que prima facie o
no era".[16] Assim sendo, o procedimento de converso no implica na modificao de
um negcio viciado, "sanando-o", "curando-o" de seu vcio, ou expurgando este; o
"negcio conversvel" decorre de uma preferncia de uma qualificao jurdica capaz
de permitir a produo de efeitos.[17]

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No obstante, o princpio da conservao caracterizar-se como princpio jurdico

de ordem superior (na verdade, um princpio geral do Direito que, protegendo a boa-f,
seria imposto s relaes jurdicas ainda que no estivesse positivado), nem por isso ele
apresenta um carter absoluto, encontrando dois limites bsicos para sua aplicao,
alm de outros que dependero do caso concreto: 1) da sua essncia que deve ser
conservado tudo que for possvel do negcio jurdico, ou seja, deve ser afastado nos
casos em que a lei nega s partes a possibilidade de criar regras concretas; e 2) tambm
deve atender aos interesses prticos manifestados pelos celebrantes.[18]
No Cdigo Civil de 2002 o princpio da conservao est disperso em diversos
dispositivos, cujos mais relevantes so: o art. 170 (converso do negcio jurdico); o art.
144, que estabelece que o erro no prejudique a validade do negcio se a pessoa, a quem
a manifestao de vontade se dirige, se oferece para execut-la em conformidade com a
vontade real do manifestante; o art. 184, que consagra a regra utile per inutile non
vitiatur ou reduo do negcio jurdico; e o art. 172, que regulamenta a confirmao do
negcio anulvel.
Tambm consta do pargrafo 2 do art. 157, aplicvel nos casos de leso e que
estabelece "No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito". Inclusive,
sobre este dispositivo, o Conselho da Justia Federal firmou entendimento da
consagrao do favor negotii atravs do Enunciado n. 149 da III Jornada de Direito
Civil: "Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso
dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua
anulao, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art.
157, 2, do Cdigo Civil de 2002".
Outros dispositivos que contm a conservao so os artigos 317 e 479 do Cdigo Civil,
garantindo que a resoluo por onerosidade excessiva do contrato poder ser evitada
oferecendo-se ao ru a possibilidade de modificao equitativa das condies do
contrato. Alis, sobre a resoluo por onerosidade excessiva do contrato, disciplinada no
art. 478 do Cdigo Civil, manifestou-se da seguinte maneira o Conselho da Justia
Federal, atravs do Enunciado n. 176 da III Jornada de Direito Civil: "Em ateno ao
princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002
dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial dos contratos e no resoluo
contratual". Essa orientao jurisprudencial demonstra a consagrao plena do princpio
em nosso sistema, e sua importncia na conjuntura econmica do Pas e no
cumprimento da funo social do contrato. J a IV Jornada de Direito Civil trouxe no
Enunciado n. 367 outro esclarecimento para a interpretao do art. 479, que, como
visto, consagra, o favor negotii: "Em observncia ao princpio da conservao do
contrato, nas aes que tenham por objeto a resoluo do pacto por excessiva
onerosidade, pode o juiz modific-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora,
respeitada a sua vontade e observado o contraditrio".
No que tange ao art. 156 (estado de perigo), o entendimento consagrado de que se
aplica analogicamente o disposto no 2 do art. 157, que, como visto, consagra
plenamente a conservao. , inclusive, o entendimento do Enunciado n. 148 da III
Jornada de Direito Civil: "Ao 'estado de perigo' (art. 156) aplica-se, por analogia, o
disposto no 2 do art. 157".

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O princpio da conservao, no Direito positivo brasileiro, tambm encontra guarida na

Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), cujo pargrafo 2 do art. 51
determina que "A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato,
exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus
excessivo a qualquer das partes". Apesar de pertencer seara consumerista, esse
dispositivo fundamenta o favor negotii no Direito brasileiro. Alm disso, o
entendimento que predomina hodiernamente no sentido de que os princpios contidos
no Cdigo de Defesa do Consumidor expressam verdadeiros valores de ordem
constitucional, o que, ento, vem revelar a importncia superior do princpio da
conservao.[19]

3. Conservao, convalidao e converso do negcio jurdico.

Uma possibilidade de anlise do princpio da conservao encontra-se na chamada
convalidao do negcio jurdico. Segundo Vieira Neto[20] o termo comporta vrios
sentidos: ora significa remdio contra os vcios dos atos ( como define Carnelutti); ora
significa a ratificao ou confirmao do negcio anulvel, expressa ou tcita ( o
sentido dado por Carlon Furno); e, de forma mais ampla, significa tanto o
restabelecimento como a conservao da eficcia do ato jurdico. Da percebe-se a
ntima relao que existe entre o termo "convalidao" e o princpio da conservao,
que, sendo medida oferecida pelo sistema jurdico para a produo dos efeitos prticos
perseguidos pelas partes, justamente uma "convalidao" (no sentido de
confirmao).[21]
No Direito brasileiro, a convalidao - vista como confirmao do negcio anulvel est consagrada no art. 172 do Cdigo Civil de 2002, que assim determina: "O negcio
anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro". Como j visto,
esse dispositivo decorre do princpio da conservao, que aqui significa a convalidao
do negcio passvel de anulao.
A convalidao s faz sentido quando da anlise das medidas contrrias ineficcia do
negcio por anulabilidade.[22] J no que diz respeito ao instituto da converso do
negcio jurdico, a anlise da convalidao - mesmo em seu sentido amplo de
conservao da eficcia do negcio - no tem nenhum significado, porque a converso
medida que vai de encontro nulidade de um negcio, e os atos nulos so
inconvalidveis (art. 169 do Cdigo Civil).[23] a opinio de Valdecasas: "El negocio
nulo no pude ser convalidado; su ineficacia es definitiva e incurable. As pues, no sana o
se convalida por el hecho de que, con posterioridad a su celebracin, cese la causa de su
nulidad; por ejemplo, porque las prestaciones imposibles al concluir el contrato resulten
despus posibles; o porque la prohibicin legal entonces vigente desaparezca. Para
alcanzar los efectos jurdicos frustrados por la nulidad del negocio, las partes no tienen
otra va que celebrar de nuevo el negocio, una vez que haya cesado la causa de
nulidad"[24], ou, ento, no se oporem converso do negcio jurdico.
Tendo em vista que a converso do negcio jurdico medida relacionada aos negcios
nulos, no se pode, ento, entend-la como medida de convalidao (nem mesmo em
seu sentido amplo, de conservao) e muito menos como medida sanatria de vcios,
porque ela no sana os vcios e nem convalida o negcio; a converso, simplesmente,

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conserva a manifestao da vontade das partes em produzir efeitos jurdicos a partir da

possibilidade de prevalncia de um juzo de qualificao sobre outro, que permita a
produo de efeitos a partir dos elementos que integram a qualificao de um negcio a
priori considerado nulo. A eficcia da manifestao de vontade averigua-se a partir de
um processo de subsuno dos elementos configuradores do negcio a um arqutipo
jurdico-negocial, que o ato qualificador.[25]
Isso leva ao seguinte entendimento: o princpio da conservao um dogma que
objetiva evitar a ineficcia lato sensu do negcio viciado, seja ele nulo ou anulvel. No
entanto, deve ser analisado sob duas perspectivas: quando contrrio a uma
anulabilidade, ele pode ser caracterizado como medida de convalidao (confirmao,
ratificao); e ser, por outro lado, converso, quando for de encontro ao negcio nulo.

4. A conservao e os princpios gerais do Cdigo Civil de 2002.

Uma das caractersticas fundamentais do Cdigo Civil de 2002 - se colocado em
contraposio ao de 1916 - a consagrao de uma nova orientao axiolgica e a
superao das formulaes individualistas, ruralistas e patriarcalistas do Cdigo
Bevilqua, que alm do mais, segundo Amaral[26], consagrava um modelo
metodolgico legalista e positivista.
A nova codificao seguiu a esteira de trs princpios bsicos e gerais, quais sejam:
socialidade, eticidade e operabilidade. A tarefa do operador do Direito , dessa
maneira, analisar as normas de Direito Privado a partir dessa perspectiva
principiolgica. Com a conservao do negcio jurdico, ento, no poderia ser
diferente. A importncia da anlise desses princpios est no fato de que eles so o
suporte orientador da atividade do intrprete que objetiva chegar fattispecie que
garantir a eficcia da manifestao de vontade viciada das partes.[27]
Preliminarmente caracterizao de cada princpio deve-se estabelecer que nem
sempre eles podem ser analisados em separado, pois, tal qual destaca Mazzei, em
determinadas situaes, "nota-se que h uma zona cinzenta de interseo entre as
diretrizes, resultante do caminho abstrato seguido pelo orientador".[28] O interessante
que a conservao uma dessas situaes que est nessa zona de interseco. A
conservao manifestao da eticidade, pois diz respeito boa-f, ou seja, fidelidade
das partes que se propem um vnculo obrigacional. De igual forma, tem um carter
operativo, pois permite operacionalizar o contrato ao determinar que se imponha outra
qualificao jurdica que possibilite a validade do negcio. E, por fim, tambm se
relaciona com a socialidade, cujo enfoque ultrassubjetivo, pois da conservao
decorre, verdadeiramente, uma fundamentao objetiva, baseada na ordem jurdica, cujo
propsito a preservao do contrato e de sua funo social.
A conservao tem um objetivo de ordem prtica, que o de permitir a produo
de efeitos pretendidos pelas partes. Alm deste, apresenta, ainda, objetivo de ordem
jurdica, filosfica e social, representado pela valorizao do ser humano na sociedade,
pois o indivduo, a partir da autonomia privada, visto como criador de normas
jurdicas, ou seja, sua atividade negocial fonte do Direito. Tal a importncia do
negcio jurdico. E eis a o ponto de toque entre a conservao, a eticidade, a

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socialidade e a operabilidade: estes princpios significam a valorizao do indivduo no

mbito social, e a conservao torna-se instrumento dessa valorizao no sentido em
que permite, pela sua aplicao, justia e equidade nas relaes jurdicas privadas.
Passe-se, agora, a uma anlise mais detida de cada princpio com o propsito de
estabelecer com mais preciso a relao de cada um com a conservao.

4.1. Socialidade e eticidade.

Previamente, destaque-se que so princpios diferentes, no obstante estreita
relao entre ambos, e justamente por este motivo que so aqui colocados no mesmo
tpico.[29]
Reale destaca que "se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da
'socialidade', fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda,
porm, do valor fundante da pessoa humana".[30] Assim, pelo princpio da socialidade,
os vnculos intersubjetivos passam a interessar a toda a ordem social, o que justifica,
segundo Mazzei, a interveno estatal em determinadas hipteses legais.[31] A
conservao - atravs das medidas dela decorrentes (converso, confirmao e reduo)
- , nesse nterim, justamente uma dessas hipteses de interveno do Estado, pois
representa o propsito da ordem jurdica em preservar o poder criador de normas dos
indivduos.
Por isso, pode-se dizer que com o Cdigo Civil de 2002 as relaes privadas
passam a ter um enfoque "ultrassubjetivo", em que "as relaes entre os particulares no
sofrem anlise apenas no mbito do vnculo entre eles, sendo necessrio projetar os
efeitos das relaes ao enquadramento da sociedade como um todo".[32]
As relaes privadas ganham esse enfoque ultrassubjetivo em decorrncia da
importncia que elas tm para a sociedade, pois - nunca demais repetir - a autonomia
privada repercute no mbito social j que ela permite a criao de normas de Direito que
em muito podem influenciar os demais sujeitos em seus atos da vida privada. Por essas
razes, no significa a socialidade uma reduo da importncia do indivduo na esfera
privatstica, porque o princpio consequncia exatamente de uma importncia do
sujeito - enquanto parte de uma relao jurdica criadora de normas - para toda a
sociedade.
Pelo princpio da socialidade tem-se, ainda, que o negcio jurdico deve cumprir
sua funo social. A conservao do negcio jurdico apresenta-se, nesse aspecto, como
um instrumento que permite a concreo dessa funo, pois se o intento prtico
perseguido pelas partes no se conservar, ainda que sob o rtulo de outro negcio,
vlido, isto , que possa produzir efeitos, como o negcio cumprir sua funo social?
Dessa maneira, as regras, por exemplo, dos artigos 170, 172, 184, 317, 479 etc. do
Cdigo Civil so verdadeiros instrumentos de promoo e realizao da funo social
do contrato, permitindo, assim, o exerccio de direitos subjetivos e a concretude de
limites apontados pelo Codex.

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Quanto ao princpio da eticidade, este conduz o Cdigo de 2002 a uma

superao do rigor lgico-formal do processo interpretativo juspositivista e
normativista. O rigorismo formal do Cdigo Civil de 1916 permitiu constatar a
insuficincia da plenitude da norma jurdica positiva e do simples mtodo de subsuno,
que nem sempre conduzem a solues justas. Da a preferncia previso de recursos
de critrios tico-jurdicos que permitam deciso judicial uma soluo mais
equitativa.[33]
So trs as caractersticas principais da eticidade, apontadas por Amaral: 1)
atribuir "maior importncia aos critrios tico-jurdicos do que aos critrios lgicoformais no processo de realizao do direito, a chamada concreo jurdica"; 2) conferir
"maior grau de poder e de responsabilidade do juiz, chamado no a aplicar, mas a criar
o direito para o caso concreto"; e 3) representar "a crena de que o equilbrio econmico
dos contratos a base tica de todo o direito obrigacional o que o aproxima do princpio
da boa-f, no seu sentido tico, objetivo".[34]
Essas trs inferncias feitas do princpio da eticidade pelo Professor Amaral tm
estreita relao com a conservao do negcio nulo: a primeira porque a conservao
representa a concreo jurdica do cumprimento da funo social do negcio, a partir da
considerao de que o referido princpio um instrumento de equidade; a segunda
porque a converso representa muito bem a tradio jurisprudencialista que o novel
Cdigo pretende inaugurar, uma vez que ela depende da atividade judicial de valorao
e qualificao do negcio para encontrar aplicabilidade; por fim, a terceira representa
uma pauta de orientao aplicao dos artigos 170, 172, 184, 479 etc., porque a
conservao objetivar justamente a preservao do contrato e do equilbrio das partes,
no permitindo que a nulidade possa beneficiar um contraente em detrimento de outro.
Alm disso, outro ponto de toque que a eticidade visa dar eficcia e efetividade a
princpios superiores como a honestidade nas relaes jurdicas de Direito Privado.[35]
A conservao e seus instrumentos corolrios (converso, confirmao, reduo
etc.) permitem a realizao dessa tica consagrada pelo Cdigo, uma vez que da sua
aplicao resulta a preservao da fidelidade ao vnculo obrigacional, do equilbrio entre
os contraentes e da confiana depositada pelas partes.

4.2. Operabilidade.
Tambm conhecido como concretude ou concretitude, um princpio destinado
realizao prtica do Direito, tendo, por isso, essncia filosfica, jurdica,
hermenutica e metodolgica.[36]
Ensina Mazzei que com tal diretiva o legislador de 2002 pretendeu tornar as
matrias do Cdigo de fcil aplicao, para que no se verificassem embaraos na
execuo do mandamento normativo.[37] Foi o que aconteceu, por exemplo com a
converso do negcio jurdico, consagrada no art. 170 do Cdigo de 2002, e que no se
fazia presente expressamente no diploma de 1916. exatamente no propsito
legislativo de afastar controvrsias que se encontra a operabilidade da norma do art. 170
do Cdigo Civil, porque ao explicitar expressamente a norma de conservao dos
negcios nulos a partir da converso ela extingue aquela dvida que existia na lei civil

7130

de 1916 quanto possibilidade de se "converter" um negcio nulo em outro vlido.[38]

Com a consagrao desse instituto tem-se uma soluo simplificada para o problema da
nulidade absoluta (mais vista como uma exceo do que uma regra), que no prejudica
o interesse das partes - pelo contrrio, favorece - e constitui instrumento contra possvel
prejuzo na esfera jurdica de terceiro, situao que pode surgir com a nulidade. Sua
importncia est na efetivao prtica do princpio da conservao sem distores e
embaraos, atendendo aos postulados de justia e segurana jurdica.

5. A conservao e os princpios institucionais da relao obrigatria.

Amaral destaca que a codificao de 2002 orientou-se por princpios gerais e
informadores na disciplina das obrigaes.[39] Compem a ltima classe os princpios
da autonomia privada, boa-f objetiva, funo social, equidade e responsabilidade
patrimonial. Interessa, aqui, a anlise dos trs primeiros dado sua estreita relao com a
conservao do negcio passvel de nulidade.

5.1. Autonomia privada.

A concepo doutrinria para o princpio da autonomia privada que melhor
atende aos propsitos dessa pesquisa dada por Menezes Cordeiro: "corresponde ao
espao de liberdade jurgena, isto , rea reservada na qual as pessoas podem
desenvolver as actividades jurdicas que entenderem. [...] podendo definir-se como uma
permisso genrica de produo de efeitos jurdicos".[40] Essa noo s vem reforar a
ideia que exaustivamente j fora apresentada nas linhas anteriores, referentemente
importncia da autonomia privada para o Direito e a sociedade: que a atividade
negocial que dela decorre constitui verdadeira fonte criadora do Direito, localizando-se
a, justamente, uma das razes de ser da conservao do negcio jurdico, uma vez que
de sua operabilidade ocorrer a preservao da inteno prtica das partes e de seu
poder de produzir efeitos jurdicos.
"A verdadeira essncia do contedo do negcio jurdico estaria na autonomia privada,
no auto-regulamento que o particular no deve limitar-se a desejar ou querer [...]."[41]
Nesse sentido, a conservao um instrumento de preservao e realizao da
autonomia privada, ou seja, do poder auto-regulatrio da pessoa; aparece meio de
desenvolvimento das relaes econmicas e, por conseguinte, mais um instrumento que
confere plenitude dignidade da pessoa humana, na sua liberdade de contratar.

5.2. Funo social.

O princpio da funo social do contrato (art. 421, CC) verdadeiro consectrio
do princpio da socialidade, tomado como curador do Cdigo Civil. Por isso, significa
um compromisso do contrato com a coletividade, de maneira a propiciar justia e
desenvolvimento sociais.[42]

7131

Mais uma vez a conservao apresenta-se como mecanismo a servio da justia

negocial, pois se o negcio nulo - e, portanto, ineficaz lato sensu - como poder ele
cumprir sua funo social? Ento, se h a possibilidade de uma interpretao diversa,
capaz de permitir a produo de efeitos, deve-se optar por esta, pois a conservao do
vnculo negocial permitir o cumprimento da funo social da autonomia privada, que
deve, essencialmente, permear todo contrato.
Alm disso, uma das aplicaes da funo social verificada na imposio da
conservao do negcio jurdico invlido quando o desfazimento deste apresentar-se
prejudicial a outras relaes jurdicas a ele vinculadas. O princpio da conservao,
ento, reforado e refora os dogmas da funo social e da boa-f.[43]
Nesse sentido, as palavras de Kliemann: "Outra possibilidade de aplicao do
princpio da funo social, ainda no to celebrada pela jurisprudncia e pela doutrina,
refere-se manuteno do negcio jurdico. Isso porque a solidariedade e a cooperao,
valores que compem o princpio da funo social, exigem a manuteno do negcio
jurdico. O fundamento dessa restrio para o desfazimento do negcio jurdico est na
assuno do fato de que, em uma sociedade complexa, os diferentes contratos firmados
criam uma rede da qual resulta a total dependncia entre os instrumentos, seja de forma
direta ou indireta".[44] Assim, tendo em vista a importncia social de cada negcio para
a sociabilidade, a conservao do intento prtico das partes representa a inteno do
Cdigo Civil de ir de encontro desconstituio da relao obrigacional.

5.3. Boa-f objetiva.

A boa-f uma regra de comportamento tico que dirige a relao jurdica
estabelecida entre as partes contratantes, impondo determinados deveres de lealdade,
honestidade, solidariedade, correio, probidade e confiana, de maneira que o acordo
de vontades e a execuo e interpretao do negcio jurdico ocorram de forma tica.
Trata-se de um arqutipo de conduta jurdico-social pelo qual as partes devero se
comportar com lealdade e correo. Alis, Bianca considera boa-f (buona fede) e
correio (correttezza) como sinonmias.[45] Ento, simplificadamente, a boa-f traduz
a ideia de que o comportamento das partes deve ser desenvolvido com considerao
mtua e honestidade, a partir de critrios ticos e objetivos.
O princpio da boa-f encontra trs mbitos de aplicabilidade na relao
negocial: formao, interpretao e execuo do negcio.[46] A encontram-se suas trs
funes bsicas: interpretativa, em que a interpretao do contrato feita de acordo
com os deveres de lealdade que as partes devem ter para consigo; integrativa, pela qual
as omisses das partes so supridas com os padres impostos pelo princpio; e controle
da autonomia da vontade, ou seja, o poder de auto-regulamentao das partes est
condicionado aos ideais de lealdade, solidariedade e lisura entre as partes.[47]
Postas essas premissas, indaga-se: em que consiste a importncia do estudo da
boa-f objetiva no mbito da conservao do negcio jurdico? Ou melhor: qual a
relao entre boa-f e conservao? Ganham destaque, nesse sentido, as opinies de
Mosco e Alonso que apesar de se referirem diretamente ao instituto da converso, suas

7132

reflexes cabem perfeitamente ao princpio da conservao, j que este a

fundamentao da converso.
Para Mosco, base do instituto da converso est o princpio da boa-f que
sempre levado em considerao na disciplina do contrato; uma regra que prima pela
prevalncia da confiana e pela exigncia de estabilidade das relaes jurdicas.[48] E
doutrina: "E ao mesmo princpio se pode conduzir a particular norma dispositiva que
estabelece [sancisce] a converso. Qualquer uma das partes contratuais tem o direito de
confiar no exato adimplemento das obrigaes que do negcio derivam, e onde os
efeitos no so possveis de serem inteiramente reunidos, h tambm o direito de confiar
naqueles efeitos mais limitados que o negcio viciado capaz de produzir".[49] Pode-se
dizer, ento, que a boa-f exige a conservao sempre que com esta seja possvel a
produo de efeitos que o negcio viciado no poderia produzir. Ento, a conservao
exigncia da boa-f, no sentido de preservar a confiana das partes.
Alonso entende que a converso do negcio jurdico um efeito tpico e
manifestao da boa-f, em que "en definitiva se acta la determinacin de la norma o
principio que rige la relacin jurdica nacida del negocio; de esta manera la buena fe
sirve para atenuar una norma demasiado rgida o para completar o llenar otra demasiado
escueta [...]".[50] Entende que uma das manifestaes da boa-f o princpio do favor
negotii, que se verifica no sentido dado converso do negcio jurdico. Ento, a
conservao do negcio e a gesto mxima esforos para a produo dos efeitos
pretendidos so exigncias da boa-f para que o negcio alcance seus propsitos de
solidariedade, lealdade e confiana entre as partes.[51] Da que, aplicando a boa-f em
sua funo integradora, o pressuposto negocial incompleto preenchido, e mediante
esse auxlio a vontade privada se completa em um negcio eficaz, sendo que essa
integrao se consegue, justamente, a partir da converso.[52] Veja, ento, mais uma
vez o princpio da conservao sendo empregado como meio de realizao dos
princpios contemporneos que orientam as atividades jurdico-econmicas e conduzem
to desejada justia contratual.
A concluso que o exposto permite chegar a de que no "conservar" o negcio (ou no
prever sistematicamente essa possibilidade) significaria que toda correio, lealdade e
confiana das partes no decorrer da relao contratual foi em vo. Assim, a
conservao, sempre que possvel, impe-se com o propsito de preservar essa conduta
de lealdade que serve de exemplo para toda a sociedade. Por isso o sistema jurdico
deve oferecer mecanismos para a operabilidade da ideia de "conservao do negcio
nulo", uma vez que, como visto, ele um meio de preservao da boa-f que deve
imperar nas relaes jurdicas, especialmente nas de ndole contratual.
A ideia que se defende aqui a de que a conservao um mecanismo de preservao
da confiana manifestada pelas partes. Imagine o prejuzo para a ordem social, jurdica
e subjetiva (dos contraentes) se todo o investimento de confiana feito na relao
jurdica tivesse sido intil porque o negcio, por ser nulo, no pode persistir. Por isso
parece no restar dvidas de que a conservao se justifica por uma questo de boaf.[53] "[...] todos os investimentos, sejam eles econmicos ou meramente pessoais,
postulam a credibilidade das situaes: ningum d hoje, para receber (apenas) amanh,
se no houver confiana nos intervenientes e nas situaes".[54]

7133

As palavras de Bianca tambm permitem que se vislumbre a conservao como

manifestao da boa-f: "Nell'esecuzione del contratto e del rapporto obbligatorio, la
buona fede si specifica anche come obbligo di salvaguardia. Qui la buona fede impone
a ciascuna delle parti dia gire in modo da preservare gli interessi dell'altra a prescindere
da specifici obblighi contrattuali e da dovere extracontrattuale del neminem laedere.
Questo impegno di solidariet, che si proietta al di l del contenuto dell'obligazzione e
dei doveri di rispetto altrui, trova il suo limite nell'interesse proprio del soggetto. Il
soggetto tenuto a far salvo l'interesse altrui ma non fino al punto di subire un
apprezzabile sacrificio, personale o economico. In mancanza di una particolare tutela
giuridica dell'interesse altrui non si giustificherebbe infatti la prevalenza di esse
sull'interesse proprio del soggetto. Quale obbligo di salvaguardia la buona fede pu
dunque essere identificata como l'obbligo di ciascuna parte di salvaguardare l'utilit
dell'altra nei limiti in cui ci non importi un aprezzabile sacrificio a suo carico."[55] A
conservao est a servio do sistema e empregada para a salvaguarda da obrigao e
da utilidade prtica que resulta da relao obrigacional. Alm disso, a conservao
tambm um meio de diligncia da obrigao, que consiste na emprego de meios e
energias idneos realizao do fim a que se determina o negcio.[56]
Outro vnculo ftico-conceptual entre conservao e boa-f que se pode destacar diz
respeito situao em que no decorrer da execuo contratual a boa-f poder exigir das
partes uma modificao do prprio comportamento, quando tal se fizer necessrio
justamente para a salvaguarda da utilidade prtica da obrigao.[57] Nesse caso, a
conservao, enquanto interpretao que conduz validade do negcio, requer
exatamente uma mudana de comportamento das partes, pautada na boa-f, para o
alcance dos fins pretendidos (salvaguarda da utilidade do negcio). Basta lembrar que a
conservao implica numa re-valorao (modificao) da situao negocial e
comportamental dos contratantes, que estar direcionada pela boa-f e pela exigncia de
preservar a utilidade prtica almejada no negcio jurdico.

6. Concluso: a conservao
contemporaneidade.

como

dimenso

da

personalidade

na

Pelo princpio da conservao dos atos jurdicos deve-se preservar, dentro das
possibilidades, a manifestao de vontade das partes para o alcance dos fins prticos
pretendidos. Importa a finalidade prtica, e no o meio jurdico para tanto. Esse
princpio implica na derrogao do antigo adgio quod nullum est, nullum producit
effectum[58], e se manifesta, principalmente, pelas medidas da converso, confirmao,
e reduo (respectivamente, artigos 170, 172 e 184 do Cdigo Civil), e pela reviso por
onerosidade excessiva (artigos 317 e 479 do Cdigo Civil) e por leso ( 2 do art. 157
do Cdigo Civil).
O favor negotti consiste numa maneira de interpretar o negcio jurdico sempre
buscando sua permanncia. Ou seja, quando houver duas ou mais possveis
interpretaes para o ato, pelo princpio da conservao, deve-se escolher aquela que
preserve a relao jurdica negocial e, assim, a liberdade jurgena dos indivduos.
A conservao, quando operacionalizada, nada mais faz que preservar a
manifestao de vontade dos interessados em alcanar seus legtimos interesses

7134

jurdicos, que repercutem diretamente no desenvolvimento econmico e social do Pas.

Dessa forma, o princpio favorece a manuteno de relaes constitudas honestamente
a partir da liberdade dos sujeitos, interface da personalidade em seu aspecto moral e
intelectual. A conservao, desse modo, diz respeito diretamente a uma dimenso da
personalidade na contemporaneidade: a liberdade dos sujeitos de, agindo honesta e
solidariamente, criar normas para seu prprio agir, visando ao atingimento de resultados
jurdico-econmicos.
Tem-se, pois, uma releitura do negcio jurdico luz do personalismo tico. A
categoria negocial aparece repersonalizada, elevando a pessoa como valor.
Verdadeiramente, faz-se um convite reflexo quanto a esta pauta axiolgica que hoje
ganha importncia para a preservao da boa-f, da autonomia privada e da funo
social do trfico jurdico, elementos estes que se referem diretamente dignidade
humana e proteo da personalidade, afinal, as relaes negociais so uma
manifestao da personalidade dos indivduos, no exerccio de sua liberdade, na
promoo de seu aspecto moral e intelectual. Trata-se de uma oportunidade de
questionar se realmente o negcio jurdico, como categoria jurdica, um conceito em
crise. Ou se, por outro lado, toda essa base terica e principiolgica no significa que a
categoria "negcio" tem sim sua importncia como gnero, porm necessita de uma
leitura cada vez mais funcionalizada e preocupada com a jus-humanizao do Direito
Privado.[59]

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[1] Ana Carolina Kliemann, O princpio da manuteno do negcio jurdico: uma

proposta de aplicao, In Revista Trimestral de Direito Civil, ano 07, vol. 26, Rio de
Janeiro, Padma, abr./jun. 2006, p. 04. tambm o entendimento que se extrai de
Eduardo Luiz Bussatta, Converso substancial do negcio jurdico, In Revista de
Direito Privado, ano 7, vol. 26, So Paulo, Revista dos Tribunais, abr./jun. 2006, pp.
157-158: "A idia subjacente a tal princpio que a ordem jurdica somente deve impor
a destruio de atos jurdicos afetados de qualquer vcio quando o vcio no for
remedivel. Se possvel, o negcio deve ser tratado de forma que mantenha a produo
de efeitos jurdicos ainda que pouco diverso dos objetivamente queridos. [...] o
intrprete dever sempre envidar seus melhores esforos a fim de que o negcio jurdico
produza algum efeito prtico, no obstante a invalidade que sobre ele pesa, na medida
em que o negcio jurdico concreto foi criado com uma finalidade e esta deve, tanto
quanto possvel, ser atingida". Nesse sentido a jurisprudncia: TJMG, Apelao Cvel
n. 2.0000.00.516983-1/000(1), Rel. Des. Mrcia de Paoli Balbino, j. em 08.09.2005, DJ
de 20.10.2005: "CIVIL - APELAO - ANULATRIA DE NEGCIO JURDICO AGRAVO RETIDO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INCORRNCIA ARTIGO
795 DO CDIGO CIVIL DE 2.002 - NULIDADE DA TRANSAO COM
PAGAMENTO DE SEGURO A MENOR - INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO
- POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DO ACORDO HAVIDO, SANANDOSE A NULIDADE EXISTENTE - PRINCPIO DA CONSERVAO APLICABILIDADE. [...]. De acordo com o artigo 795 do Cdigo Civil de 2.002, so
nulos os acordos de pagamento de seguro a menor que o contratado. A invalidade do
acordo no afeta sua essncia, havendo possibilidade de aproveitamento do ato, sanada
a nulidade existente, aplicando-se o princpio da conservao do negcio jurdico".
[2] Manuel Augusto Vieira Lima, Convalidao do ato jurdico, In Enciclopdia
Saraiva do Direito, vol. 20, So Paulo, Saraiva, 1977, p. 306.
[3] Alberto Trabucchi, Instituciones de derecho civil, vol. I, citado por Raquel Campani
Schmiedel, Negcio jurdico: nulidades e medidas sanatrias, So Paulo, Saraiva, 1981,
p. 41.
[4] o que ensina Cariota Ferrara, citado por Manoel Augusto Vieira Neto,
Convalidao do ato jurdico, ob. cit., p. 306. O autor somente faz referncia ao jurista
italiano, no indicando o ttulo da obra em que se encontra aquela citao. importante
destacar, ainda, que o mbito de aplicao do princpio no se restringe somente ao
Direito Privado, tambm se fazendo presente nos ramos pblicos. o entendimento de
Jos Abreu, O negcio jurdico e sua teoria geral, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1988, pp.
327. Escreve o autor que o princpio da conservao "se manifesta de forma atuante no
direito pblico, sobretudo em matria processual". Tome-se como exemplo a seguinte
deciso do TJES, Embargos de Declarao n. 012.03.007988-8, 4 Cm. Cvel, Rel.
Des. Manoel Alves Rabelo, j. em 04.07.2006, v.u., DJ de 28.08.2006: "[...] Atendo-se
ao princpio da causalidade, bem como a regra da conservao dos atos jurdicos,

7138

apenas a parte viciada da sentena de primeiro grau deve ser anulada, preservando-se os
demais termos. [...]". Porm, Jos de Abreu destaca a diferena de concepo de
nulidade existente no Direito Civil e no Direito Processual, este ltimo caracterizado
pelo critrio do prejuzo, pelo qual pas de nullit sans grief.
[5] H, em sede doutrinria, quem designe o princpio da conservao como "princpio
da manuteno do negcio jurdico". o caso de Ana Carolina Kliemann, O princpio
da manuteno do negcio jurdico..., ob. cit., p. 04 e outras. Todavia, deve-se ressaltar
que no mbito da chamada "converso" substancial do negcio jurdico, tal designao
no faz nenhum sentido, pois da aplicao do art. 170 do Cdigo Civil no ocorre a
manuteno do negcio jurdico. O Professor Joo Alberto Schtzer Del Nero,
Converso substancial do negcio jurdico, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 46-47,
bem explicitou que na converso no h "modificao" negocial, ou manuteno do
negcio, mas sim uma preferncia de uma qualificao jurdica que garante a eficcia da
vontade manifestada pelas partes: as partes celebram um determinado negcio, cujo
modelo negocial conduz invalidade jurdica do ato, e caber ao juiz, ento, "corrigir"
esse ato qualificador, verificando se h outra qualificao que permita reunir aqueles
elementos do negcio apriorstico em um outro modelo jurdico-negocial, que neste
caso permitir que se alcancem os efeitos prticos pretendidos pelas partes. Veja, ento,
que no h modificao (a no ser da valorao da situao jurdica) e nem manuteno
do negcio, porque o que decorre do art. 170 a possibilidade de fazer prevalecer uma
qualificao jurdica sobre outra, ou seja, um arqutipo negocial sobre outro. O que o
princpio pretender conservar (ou manter) o intento prtico das partes, mas no o
negcio em si. Por isso, imprprio, pelo menos em parte, o sentido de manuteno dado
conservao do negcio jurdico.
[6] Raquel Campani Schmiedel, Negcio jurdico..., ob. cit., p. 41. Destaca Giovanni
Criscuoli, La nullit parziale del negozio giuridico, Milano, Giuffr, 1959, p. 103, que o
princpio da conservao uma "manifestao do ordenamento jurdico voltada a
salvaguardar, o quanto possvel, os valores criados no mundo do direito". Tambm neste
sentido, Jos Luis de los Mozos, El negocio jurdico (estudios de derecho civil),
Madrid, Montecorvo, 1987, p. 589, empregando o termo "favor negotii" para denominar
ao princpio aqui estudado, ensina que ele corresponde ideia de salvar, dentro do
possvel, a vontade das partes.
[7] Antonio Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia, 4
ed., So Paulo, Saraiva, 2002, p. 66. E continua, na pgina seguinte: "O princpio da
conservao, portanto, a conseqncia necessria do fato de o ordenamento jurdico,
ao admitir a categoria negcio jurdico, estar implicitamente reconhecendo a utilidade
de cada negcio jurdico concreto".
[8] Antonio Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico..., ob. cit., p. 15. Cabe, ainda, a
afirmao de Ana Carolina Kliemann, O princpio da manuteno do negcio jurdico...,
ob. cit., p. 04, que entende que a "manuteno do negcio jurdico" (melhor seria
empregar o termo "conservao") decorre do princpio da funo social do contrato,
impondo-se a conservao sempre que o desfazimento do vnculo obrigatrio mostrar-se
prejudicial s relaes jurdicas e ele vinculadas, direta ou indiretamente.
[9] Antonio Junqueira de Azevedo, A converso dos negcios jurdicos: seu interesse
terico e prtico, In Estudos e pareceres de direito privado, So Paulo, Saraiva, 2004, p.

7139

131, concluindo que o intrprete deve se preocupar com o atendimento das

circunstncias que rodeiam o negcio e que "socialmente lhe fixam os contornos, isto ,
com aquilo que aos outros parece ser o que o agente queria". Prximo da ideia que se
pretende transmitir est o magistrio de Eduardo Correia, A converso dos negcios
jurdicos ineficazes, In Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
vol. XXIV, 1948, p. 360. Para o jurista luso, a ordem jurdica no uma inimiga dos
interesses dos indivduos e do desenvolvimento da vida social. A, ento, residiria o
fundamento do princpio da conservao: "A ordem jurdica no tabu que fulmine
totalmente tudo que lhe no conforme, mas, muito ao contrrio, meio de garantir a
consecuo dos interesses do homem e da vida social; no inimiga da modelao dos
fins dos indivduos - mas ordenadora e coordenadora da sua realizao".
[10] Alberto Trabucchi, Instituciones de derecho civil, vol. I, citado por Raquel
Campani Schmiedel, Negcio jurdico..., ob. cit., p. 42.
[11] Negcio jurdico..., ob. cit., p. 42. Semelhantemente, Giovanni Criscuoli, La
nullit..., ob. cit., p. 115: "La conservazione del negozio parzialmente nullo, quando non
risulti essenziale la sua parte invalida, riposa, quindi, su una presunzione di ordine
pratica rigorosissima, conforme perfettamente al principio della economia giuridica".
[12] Ana Carolina Kliemann, A princpio da manuteno do negcio jurdico..., ob. cit.,
p. 12.
[13] Eduardo Serrano Alonso, La confirmacin de los negocios jurdicos, Madrid,
Tecnos, 1976, p. 28. Tambm caracterizando o princpio de conservao dos atos
jurdicos como de essncia interpretativa, Francisco Amaral, Direito civil: introduo,
5 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 544. Para este jurista, o princpio da
conservao dos atos jurdicos determina que "em caso de dvida, deve interpretar-se o
ato no sentido de produzir algum efeito, e no no sentido contrrio, de no produzir
nada. Coerentemente com esse princpio, a doutrina alem da segunda metade do sc.
XX criou a figura da converso do negcio jurdico nulo ou anulvel, concretizando-a
no par. 140 do Cdigo Civil alemo".
[14] Pelo exposto, percebe-se que Eduardo Serrano Alonso tenta separar conservao e
favor negotii como princpios interpretativos diferentes. J Eduardo Luiz Bussatta,
Converso substancial do negcio jurdico, ob. cit., p. 157, coloca o princpio da
conservao e o favor negotii como sinonmias: "Essa tentativa de salvar o ato que de
alguma forma encontra-se inquinado de vcio o que se chama princpio da
conservao ou favor negotii". Assim tambm a lio de Leonardo de Andrade
Mattietto, Invalidade dos atos e negcios jurdicos, In Gustavo Tepedino (coord.), A
parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil constitucional, 2 ed., Rio
de Janeiro, Renovar, 2003, p. 347, ao se ocupar do princpio ora estudado, ensina que "o
direito contemporneo caminha, portanto, no sentido de assegurar os efeitos do negcio
celebrado entre as partes, tanto quanto seja possvel, em um autntico favor contractus.
Espera-se, afinal, que as partes tenham contratado para que o negcio valha e produza
normalmente os seus efeitos, e no o contrrio". O que importa no mbito desse
princpio da conservao no sua concepo ou acepo, mas sua teleologia. A
verdade , ento, que no faz sentido tratar esses conservao e favor negotii como
sendo princpios diferentes, pois o objetivo de ambos se aproximam tanto que eles mais
se diferenciam pelo fato do o favor negotii pertencer ao mbito da boa-f objetiva do

7140

que por suas caracterizaes jurdicas. At porque, como mais adiante se ver, tambm
a conservao est numa necessria interseco com a boa-f. Quer dizer: muito mais
relevante em sede de invalidade negocial a anlise desses princpios naquilo que se
aproximam - alis, coincidem -, do que naquilo que os distancia ou diferencia, que to
tnue que nem se faz conveniente qualquer considerao nesse sentido. Tanto a
conservao quanto o favor negotii caminham no sentido de salvar o intento prtico das
partes. E isso que importante para esta pesquisa e os propsitos deste captulo.
[15] Raquel Campani Schmiedel, Negocio jurdico..., ob. cit., p. 60: "As medidas
sanatrias so instrumentos jurdicos destinados a salvaguardar a manifestao de
vontade das partes, preservando-a da deficincia que inquina o ato, tornando-o nulo ou
anulvel". Manoel Augusto Vieira Neto, Convalidao do ato jurdico, ob. cit., p. 306,
afirma que "H sanatria quando o ato padece de um vcio que pode destruir sua
eficcia. O mesmo princpio de conservao vem em socorro do ato viciado e concede
remdios contra o vcio, para sanar o ato". Sobre as sanatrias (converso - art. 170 -,
ratificao - art. 172 - e reduo - art. 184), Cristiano Chaves de Farias, Direito civil teoria geral, 2 ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 462, assevera que esses
institutos "convergem na busca incessante do respeito ao fim visado pelas partes,
sempre que possvel. dizer: esses institutos servem como instrumento de busca da
mxima preservao do elemento volitivo, assegurando o desiderato almejado na
declarao de vontade".
[16] Joo Alberto S. Del Nero, Converso substancial do negcio jurdico, ob. cit., p.
388.
[17] Sobre essa questo h manifestao de Giovanni B. Ferri, Il c.d. recupero del
negozio invalido, ob. cit., p. 23, porm apresentando-se contrrio ideia de que
convalidao seja medida sanatria: "Non ha senso configurar la convalida come uno
strumento per sanare il negozio, perch la convalida non toglie di mezzo i vizi del
contratto, n la mancanza di capacit al momento in cui questo fu stipulato. Vizi del
negozio, mancanza di capacit, sono fatti storici che, una volta accaduti, piaccia o non
piaccia, non possono essere cancellati". Essa reflexo tem total aplicao no que se
refere converso como medida sanatria.
[18] o que entende Antonio Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico..., ob. cit., nota
n. 91, p. 67, e Raquel Campani Schmiedel, Negocio jurdico..., ob. cit., p. 42. Prximo
do que foi dito o magistrio de Manoel Augusto Vieira Neto, Convalidao do ato
jurdico, ob. cit., p. 306 - entendimento tambm verificvel em sua obra Ineficcia e
convalidao do ato jurdico, So Paulo, Max Limonad, s/d., pp. 127-130 -, em que
pelo princpio da conservao "impe-se o reconhecimento da validade dos efeitos da
manifstao da vontade (eficcia), em toda a extenso juridicamente possvel e til".
[19] O princpio tambm encontra aplicao em leis civis estrangeiras. o caso dos
Cdigos Civis espanhol (art. 1.284), portugus (art. 237), francs (art. 1.157) e italiano
(art. 1.367). Alm disso, de acordo com Leonardo de Andrade Mattietto, Invalidade dos
atos e negcios jurdicos, ob. cit., p. 347, as jurisprudncias alem, austraca e inglesa
tm admitido o princpio ora analisado, que tambm adotado pelo Instituto
Internacional para a Unificao do Direito Privado (Unidroit), pois o art. 4.5 dos
Princpios dos Contratos Comerciais Internacionais estabelece que "todos os termos de
um contrato devem ser interpretados de maneira a produzir efeitos". Sobre a aplicao

7141

do princpio no mbito dos contratos internacionais veja Valesca Raizer Borges

Moschen e Gilberto Fachetti, A possibilidade de converso dos contratos internacionais
nulos na perspectiva dos Princpios do UNIDROIT, In Wagner Menezes (Coord.),
Estudos de Direito Internacional, vol. XI. Curitiba, Juru, 2007, pp. 499-507
[20] Manoel Augusto Vieira Neto, Ineficcia e convalidao do ato jurdico, So Paulo,
Max Limonad, s/d., pp. 128-129.
[21] Eduardo Serrano Alonso, La confirmacin de los negocios jurdicos, ob. cit., p. 20,
define convalidao como "aquella situacin en virtud de la cual y por obra de un
hecho, un negocio que hasta entonces era ineficaz comienza a producir sus efectos
jurdicos como si no hubiese estado viciado, o tambin, se la puede definir desde otro
punto de vista como la desaparicin de la accin de impugnacin, la cual quiere decir
que en puridad de principios la convalidacin no elimina el vicio que afectaba al
negocio, sino que simplemente elimina la posibilidad de hacerlo valer". Manuel
Albaladejo, El negocio jurdico, Barcelona, Bosch, 1958, pp. 417-418, faz coro
corrente doutrinria que entende ser a convalidao "la desaparicin de la
impugnabilidad", com a ressalva de que "la convalidacin no elimina la causa de
impugnabilidad, sino slo sus efectos: es decir, exclusivamente la impugnabilidad
misma". Giovanni Batistta Ferri, Il c.d. recupero del negozio invalido, In Rivista del
diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazione, ano LXXXIV, n. 1-2/3-4,
gen./apr. 1986, pp. 22-23, destaca que, sobre a "convalida del negozio annullabile"
verificam-se duas posies doutrinrias: uma primeira que atribui convalidao o
efeito de sanar ["sanare", "guarire", "rinvigorire", "integrare"] o contrato anulvel, de
maneira que seus efeitos seriam retroativos; para outra parte da doutrina, o instituto
importaria na renncia ao de anulao, na qual no h que se falar em
retroatividade. E conclui: "a me pare che si debba aderire a qualla che vede nella
convalida una perdita dell'azione di annullamento".
[22] A doutrina aponta que as medidas de convalidao podem ser reduzidas a dois
grupos: a) convalidao ex voluntate - que depende da vontade do sujeito negocial,
como no caso de confirmao (art. 172, CC/2002), de execuo voluntria (art. 175,
CC/2002) e de reduo (art. 184, CC/2002) -; e b) convalidao ex lege - porque
determinada pela lei, como no caso da prescrio sanatria e da perda da coisa.
[23] Manuel Albaladejo, El negocio jurdico, ob. cit., p. 418: "[...] solo son
convalidables los negocios impugnables, pero no los nulos". Tanto assim que o art.
1.310 do Cdigo Civil espanhol estabelece que "slo son confirmables [convalidveis]
los contratos que reunan los requisitos expresados en el art. 1.216", requisitos sem os
quais o contrato considerado nulo. Tambm nesse sentido est Eduardo Serrano
Alonso, La confirmacin de los negocios jurdicos, ob. cit., pp. 21-2. Porm, este autor
assevera uma exceo regra de que somente os atos anulveis so convalidveis,
admitindo, no Direito espanhol, dois pressupostos de convalidao dos negcios nulos,
quais sejam: 1) negcios incompletos (arts. 269, 296, 1.259, 1.729, 1.892, 1.893, todos
do CC espanhol); e 2) por razes de convenincia e utilidade.
[24] Guillermo Garcia Valdecasas, Parte general del derecho civil espaol, Madrid,
Civitas, 1983, p. 435.

7142

[25] Joo Alberto Schtzer Del Nero, Converso substancial do negcio jurdico, ob.
cit., p. 03. Essas razes levam a concluir como incongruente a designao dada por Ana
Carolina Kliemann, O princpio da manuteno do negcio jurdico..., ob. cit., p. 05,
que intitula o instituto do art. 170 do CC de "convalidao do nulo". O nulo no se
convalida, como insistentemente se destacou. Alm disso, no da essncia da
converso convalidar um negcio, ou seja, salv-lo. A realidade prtica bem diferente
do sentido literal que a expresso "converso" pode, a princpio, querer significar.
[26] Francisco Amaral, Os princpios jurdicos na relao obrigatria, In Revista da
AJURIS - Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, vol. 32, n. 99, Porto Alegre,
AJURIS, set. 2005, p. 134. No h dvidas que o novel Cdigo, abandonando as
falveis orientaes juspositivistas e consagrando uma ordem axiolgica caracterizada
por princpios fundamentais de ordem moral, torna-se instrumento de consagrao da
perspectiva ps-positivista e ps-moderna, que cuida de no separar Direito e Moral, tal
qual o fez o positivismo e o normativismo, de que a "Teoria pura do Direito"
representante mais comum.
[27] Francisco Amaral, Os princpios jurdicos da relao obrigatria, ob. cit., pp. 134135, ensina que "Esses princpios tm, alm da funo normal e tradicionalmente
reconhecida, de orientar a interpretao e a integrao das regras jurdicas em caso de
lacunas da lei, a funo de dirigir o trabalho do legislador na sua atividade de
formalizar, juridicamente, os preceitos legais e ainda, a funo de orientar o intrprete
na tarefa de construir as normas jurdicas adequadas aos casos concretos que porventura
se apresentem, e que no tenham, no quadro sistemtico e regulamentar, uma fattispecie
determinada".
[28] Rodrigo Reis Mazzei, Notas iniciais leitura do novo cdigo civil, In.: Arruda
Alvim e Thereza Alvim (coords.), Comentrios ao cdigo civil brasileiro - parte geral,
vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. CXI.
[29] Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco, Diretrizes tericas do novo
cdigo civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 131, ensinam que "Ambas eticidade e socialidade - constituem perspectivas reservadamente conexas, pois as regras
dotadas de alto contedo social so fundamentalmente ticas, assim como as normas
ticas tm afinidade com a socialidade".
[30] Miguel Reale, As diretrizes fundamentais do projeto do cdigo civil, In.: Conselho
da Justia Federal, Comentrios sobre o projeto do cdigo civil brasileiro, Braslia,
CJF, 2002, p. 15. Semelhantemente, Jos Camacho Santos, A novo cdigo civil
brasileiro em suas coordenadas axiolgicas: do liberalismo socialidade, In Revista da
AJURIS - Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, vol. 88, t. II, ano 29, dez. 2002,
p. 213: "a pragmtica evidenciou que o esquema individualista tinha de ser revisto,
porque o ser humano, a despeito de ser tido como o centro dos interesses, no pode ser
individualista, guiado por sentimentos egosticos. Deve, antes disso, assumir a condio
de membro da comunidade, de compromissado com a prioritria proteo dos valores
da coletividade, com o que tambm os individuais legtimos. Equivale a dizer: o bemestar individual deve se harmonizar ou se condicionar ao bem-estar geral, como, a
propsito, preconiza a Constituio Federal vigente". E continua p. 214: "a opo pelo
social no s tendncia jurdica mundial, porquanto fundamental realizao dos
valores bsicos das pessoas, como necessria ao combate de posturas arrimadas no

7143

vcio do 'jeitinho', do 'oportunismo', da 'esperteza', da prevalncia dos poderosos.

Atende, enfim, aos reclamos de justia social, distributiva, abominando a ganncia dos
que se acostumaram com os cdigos e leis utilizados como instrumento de dominao".
[31] Rodrigo Reis Mazzei, Notas iniciais leitura do novo cdigo civil, ob. cit., p.
CXVI.
[32] Rodrigo Reis Mazzei, Notas iniciais leitura do novo cdigo civil, ob. cit., p.
CXVII.
[33] Ensina Miguel Reale, As diretrizes fundamentais do projeto do cdigo civil, ob.
cit., p. 16: "O novo Cdigo, por conseguinte, confere ao juiz no s poder para suprir
lacunas, mas tambm para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com
valores ticos, ou se a regra jurdica for deficiente ou inajustvel especifidade do caso
concreto".
[34] As trs caractersticas so extradas do texto do Professor Francisco Amaral, Os
princpios jurdicos da relao obrigatria, ob. cit., p. 136. O Professor Amaral (pp. 1367) enumera, ainda, as aplicaes do princpio da eticidade no Cdigo Civil, que estariam
presentes nas seguintes regras: art. 156 (estado de perigo, caracterizado pela obrigao
excessivamente onerosa assumida pela parte para salvar a si ou pessoa da famlia de
grave dano); art. 157 (leso, representada por um prejuzo econmico em que uma das
partes recebe muito mais do que efetivamente d); e art. 478 (que objetiva o equilbrio
econmico contratual entre as partes ante onerosidade excessiva). Ora, j se demonstrou
que os referidos dispositivos consagram, tambm, o princpio da conservao do
negcio jurdico invlido. Comprova-se, dessa feita, que existe uma estreita relao
entre eticidade e conservao.
[35] o entendimento de Jos Augusto Delgado, A tica e a boa f no Cdigo Civil,
citado por Rodrigo Reis Mazzei, Notas iniciais leitura do novo cdigo civil, ob. cit.,
nota n. 278, p. CXIII.
[36] Francisco Amaral, Os princpios jurdicos da relao obrigatria, ob. cit., p. 137.
[37] Rodrigo Reis Mazzei, Notas iniciais leitura do novo cdigo civil, ob. cit., p.
CXXIII.
[38] Afirma Miguel Reale, As diretrizes fundamentais do projeto do cdigo civil, ob.
cit., p. 18: "[...] indispensvel que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma
srie de equvocos e de dificuldades que hoje entravam a vida do Cdigo Civil".
[39] Francisco Amaral, Os princpios jurdicos na relao obrigatria, ob. cit., p. 138.
[40] Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portugus, vol. I, t. I, 3 ed.,
Coimbra, Almedina, 2005, p. 391-2. Nesse mesmo sentido, Luigi Ferri, La autonomia
privata, citado por rico Pina Cabral, A "autonomia" no direito privado, In Revista de
Direito Privado, ano 05, vol. 19, So Paulo, Revista dos Tribunais, jul./set. 2004, p.
109: a autonomia privada a "manifestao do poder de criar normas jurdicas dentro
dos limites estabelecidos pela lei, por sua vez, identifica-se mais com o poder
reconhecido aos particulares de criar normas jurdicas".

7144

[41] rico Pina Cabral, A "autonomia" no direito privado, ob. cit., p. 109.
[42] Daniela Vasconcellos Gomes, Os princpios da boa-f e da funo social do
contrato e a teoria contratual contempornea, In Revista de Direito Privado, ano 7, vol.
26, So Paulo, Revista dos Tribunais, abr./jun. 2006, p. 97. Arnaldo Wald, A dupla
funo econmica e social do contrato, In Revista Trimestral de Direito Civil, ano 5,
vol. 17, Rio de Janeiro, Padma, jan./mar. 2004, p. 04, ensina que com o princpio da
funo social o "contrato no deixou de exercer a sua funo econmica, constituindo
um reflexo patrimonial da liberdade individual constitucionalmente garantida. Apenas
acrescentou-se-lhe a funo social, de modo a evitar que houvesse uma atividade
contrria ao interesse da sociedade, que passou, assim, a constituir um verdadeiro abuso
de direito ou um desvio de poder, j condenados de modo implcito na legislao
anterior". Isso demonstra que a funo social no est contrria autonomia da vontade,
mas sim uma nova maneira de avaliar este tradicional instituto de Direito Civil, que
passa a ser visto num mbito social, e de importncia no s para os sujeitos, mas para
toda a coletividade.
[43] Ana Carolina Kliemann, O princpio da manuteno do negcio jurdico: uma
proposta de aplicao, ob. cit., p. 04-05.
[44] Ana Carolina Kliemann, O princpio da manuteno do negcio jurdico: uma
proposta de aplicao, ob. cit., p. 13.
[45] Cesare Massimo Bianca, La nozione di buona fede, In Guido Alpa e Paolo Zatti,
Letture di diritto civile, Padova, Cedam, 1990, p. 509. "La prevalenza del principio di
buona fede sulle determinazioni contrattuali consegue al suo carattere di ordine
pubblico. La buona fede rappresenta infatti uno dei principi portanti del nostro
ordinamento, e il fondamento etico che le viene riconosciuto trova rispondenza nell'idea
di una morale sociale attiva o soclidade, che si pone al di l dei tradizionali confini del
buon costume" (pp. 510-1). Daniela Vasconcellos Gomes, Os princpios da boa-f e da
funo social do contrato e a teoria contratual contempornea, ob. cit., p. 93, ensina que
"a boa-f objetiva impe uma conduta correta, que serve para limitar a autonomia da
vontade, e para criar novos deveres contratuais, chamados de deveres anexos. Esses
deveres de conduta esto relacionados com o a boa-f pela imposio de agir com
lealdade e licitude, respeitando os interesses do parceiro contratual". H ainda a opinio
de Antnio Menezes Cordeiro, Tratado..., ob. cit., p. 410, que entende que com a boa-f
ocorre uma valorizao da confiana.
[46] Francisco Amaral, Os princpios jurdicos na relao obrigatria, ob. cit., p. 139.
[47] Eduardo Sens dos Santos, A funo social do contrato - elementos para uma
conceituao, In Revista de Direito Privado, ano 4, vol. 13, So Paulo, Revista dos
Tribunais, jan./mar. 2003, p. 107. A importncia da fixao dessas funes diz respeito
ao fato de a converso do negcio jurdico relacionar-se com as trs, como se ver mais
adiante.
[48] Luigi Mosco, La conversione del negozio giuridico, Napoli, Jovene, 1947, p. 106.
[49] Luigi Mosco, La conversione del negozio giuridico, ob. cit., p. 107.

7145

[50] Eduardo Serrano Alonso, La confirmacin de los negocios jurdicos, ob. cit., p. 29.
[51] Eduardo Serrano Alonso, La confirmacin de los negocios jurdicos, ob. cit., pp.
29-30.
[52] Eduardo Serrano Alonso, La confirmacin de los negocios jurdicos, ob. cit., p. 31.
[53] Segundo Antnio Menezes Cordeiro, Tratado..., ob. cit., pp. 411-413, da tutela da
confiana resultam as seguintes situaes de proteo jurdica: 1) "um investimento de
confiana, consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de
actividades jurdicas sobre a crena consubstanciada"; e 2) "a imputao da situao de
confiana criada pessoa que vai ser atingida pela proteco dado ao confiante: tal
pessoa, por aco ou omisso, ter dado lugar entrega do confiante em causa ou ao
factor objectivo que a tanto conduziu". Disso decorre que "O investimento de confiana
exige que a pessoa a proteger tenha, de modo efectivo, desenvolvido toda uma actuao
baseada na prpria confiana, actuao essa que no possa ser desfeita sem prejuzos
inadmissveis; isto : uma confiana puramente interior, que no desse lugar a
comportamentos, no requer proteco. A imputao da confiana implica a existncia
de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado. Ao proteger-se a confiana
de uma pessoa vai-se, em regra, onerar outra; isso implica que esta outra seja, de algum
modo, a responsvel pela situao criada".
[54] Antnio Menezes Cordeiro, Tratado..., p. 414.
[55] La nozione di buona fede, ob. cit., p. 514.
[56] Cesare Massimo Bianca, La nozione di buona fede, ob. cit., p. 515. Ensina o autor
que "Nei rapporti obbligatori e nella vita di realizione l'obbligo della diligenza impone,
precisamente, l'adeguato sforzo volitivo e tecnico per realizzare l'interesse del creditore
e per non ledere i diritti altrui".
[57] Cesare Massimo Bianca, La nozione di buona fede, ob. cit., p. 517.
[58] Teresa Luso Soares, A converso do negcio jurdico, ob. cit., p. 81.
[59] Nesse sentido, Hernn Corral Talciani, El negocio jurdico: Un concepto en crisis?
A proposito de una obra de Giovanni B. Ferri, In Revista de Derecho Privado, Madrid,
Editoriales de Derecho Reunidas, enero 1991, pp. 26-32.

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