LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Vctor Garca Toma

(continuacin)
2.11.- El derecho a la libertad de informacin
Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
4.- A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero
comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o
le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicacin.
[].
Dichas facultades se encuentran previstas en el inciso 4 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1979.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos objeto de comentario se
encuentra contemplados en el artculo 19 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo IV de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
1

Polticos; y en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos.
En puridad, las libertades de informacin opinin, expresin y difusin del
pensamiento se encuentran estrechamente interconectadas y relacionadas,
constituyndose en consuno, en atributos imprescindibles para el libre desarrollo
de la personalidad, y la consolidacin del sistema democrtico.
Germn J. Bidart Campos [Los medios de comunicacin en la democracia: la
libertad de expresin; empresa; poder social y proyeccin institucional. En:
Revista Peruana de Derecho Constitucional. Lima: Tribunal Constitucional, 1999]
seala que esta pluralidad de derechos inoculan en los intersticios de la sociedad
un activismo propenso a sacudir la indiferencia, la apata y el conformismo, y a
dinamizar las opiniones pblicas. Al respecto, es dable recordar que conforme a
lo dispuesto en el artculo 43 de la Constitucin, se establece que: La Repblica
del Per es democrtica.
En ese contexto, a travs de las libertades anteriormente citadas se plasman dos
grandes objetivos democrticos, a saber:
a)

El intercambio de ideas y la transmisin de conocimientos como

mecanismos esenciales para la actividad creadora del hombre, la bsqueda
de la verdad y su cabal desenvolvimiento existencial y coexistencial.

b)

El intercambio de ideas y transmisin de conocimientos como mecanismos

esenciales para la elaboracin y plural existencia de distintos puntos de
vista sobre los asuntos de inters pblico, los que inciden en el proceso de
participacin ciudadana y sobre el control del ejercicio del poder.

En ese sentido, la Corte Suprema norteamericana en el caso Whitney vs.

California (1927) estableci como principio que la discusin pblica es un deber
poltico [] y principio fundamental del buen gobierno.
Es evidente que, tal como lo advirtiera Konrad Hesse [Escritos de derecho
constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983], la democracia
solo es tal, cuando el ciudadano se encuentra en condiciones de formarse un
2

juicio sobre la vida poltica y la conducta de los gobernantes; de forma tal que
pueda encontrarse en condiciones cabales de aprobar o rechazar su gestin. En
ese sentido, la denominada opinin pblica presupone informarse sobre los
asuntos de la cosa pblica.
El Tribunal Constitucional espaol en el caso Alfredo Feliu Corcuera (STC 6/1981),
ha establecido como indispensable para la sociedad poltica el mantenimiento de
una comunicacin pblica libre, sin la cual quedaran vaciados de contenido real,
los restantes derechos que la Constitucin consagra.
Es objetivable que el derecho a la informacin para ser ejercido a cabalidad
requiere de los cuatro presupuestos siguientes:
a)

La existencia de una pluralidad de fuentes de informacin.

b)

El acceso a las fuentes de informacin

c)

La ausencia de obstculos legales para ofrecer o acceder a las fuentes de

informacin, salvo los casos previamente justificados en la legislacin.

d)

La garanta de dar a conocer la informacin recolectada.

e)

La garanta de los sujetos receptores a la entrega de informacin veraz; es

decir, no deformada o retaceada.

En ese ltimo sentido su transmisin impele al apego a la autenticidad de los

hechos comunicados. Como bien afirma Jos Carlos Ugaz Snchez-Moreno
[Prensa juzgada. Treinta aos de juicios a periodistas peruanos 1969-1999. Lima:
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 1999]: No se exige la exactitud total
de informacin, sino que se busca evitar el menosprecio a la verdad producto de la
mala fe, negligencia o irresponsabilidad.
Por ende, es exigible que el informador haya actuado con diligencia y
razonabilidad en la bsqueda de la veracidad.
La informacin es definida como todo mensaje estructurado para s y/o terceros,
cuyo objeto es obtener, develar y presentar acontecimientos, elementos del saber
o especulaciones de carcter cientfico, tcnico o periodstico, que encierran
trascendencia pblica y que son necesarias para la participacin y realizacin
3

plena y real de los ciudadanos en la vida comunitaria. Esta es susceptible de

anlisis y verificacin.
Jos Fernndez Rodrguez [La modulacin de la libertad de informacin en
Internet. En: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico: Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2002] plantea que: Expone todo un proceso de significacin
que engloba a la cultura, generando un contexto en el que se produce la
interaccin humana y la influencia en las propias pautas de comportamiento
individual y colectivo, en trminos, en gran parte de socializacin.
Ello permite la acumulacin, incremento y divulgacin del acerco intelectual.
Esta facultad trata del reconocimiento de conocer y dar a conocer situaciones
diversas de la realidad; lo que conlleva a acceder y comunicar aquellos datos,
hechos, situaciones o acontecimientos de trascendencia pblica; los que como
bien afirma Rubn Hernndez Valle [El conflicto entre la libertad de informacin y
los derechos al honor y la intimidad. En: El derecho procesal constitucional
peruano. Tomo I. Lima: Grijley, 2005] son susceptibles de ofrecimiento de prueba.
La libertad de informacin supone un derecho a la libre emisin y recepcin de los
mensajes; es decir, a circular y recibir estos.
Dicha libertad conlleva la existencia de los siguientes seis aspectos; a saber:
a) Investigar para obtener informacin
Ello implica el acto de hacer diligencias para descubrir, encontrar, hallar o exhumar
algn dato, hecho, acontecimiento o suceso no conocido de la realidad.
Este atributo de averiguar o indagar tiene particular importancia en el campo del
periodismo, entre otras profesiones (abogaca, medicina, etc.).
En ese sentido el denominado secreto profesional aparece como una garanta del
informador de preservar el anonimato de sus fuentes de informacin.
El secreto profesional tiene carcter binario, ya que simultneamente conlleva a
derechos y deberes oponibles ante terceros; y es expresin simultnea de un
concepto moral y jurdico. Consiste en no revelar aquello conocido en el ejercicio
de la profesin.
4

Los hechos o sucesos conocidos por el sujeto informado deben ser guardados en
reserva, en razn de que su revelacin surgi de la confianza depositada en l,
por parte del informante.
b) Facultad de ofrecer informacin
Ello implica el acto de presentar, manifestar y hacer patente los datos, hechos,
sucesos o acontecimientos recolectados y sistematizados de la realidad.
Dicho ofrecimiento queda sujeto a los deberes morales de una actitud de probidad
tendente a alcanzar objetividad; as como a prever responsablemente las
consecuencias de dicho acto, amn de las responsabilidades legales derivadas
del ejercicio ilcito de su manifestacin.
Al respecto, Javier Cremades [La exigencia de veracidad como lmite de del
derecho a la informacin. En: Estudio de derecho pblico. Homenaje a Juan Jos
Ruiz Rico. Tomo I. Madrid, 1999] seala que: La verdad, en cuanto lugar comn
de la informacin, puede entenderse como la adecuacin aceptable entre el hecho
y el mensaje difundido, la manifestacin de lo que las cosas son. Por ello, es un
deber [] del informador respetar y reflejar la verdad substancial de los hechos.
Dicha facultad conlleva a que nadie pueda ser arbitrariamente menoscabado o
impedido de exponer sobre el hecho informativo que conoce.
c) Facultad de recibir informacin
Ello implica el acto libre de recibir informacin por parte de terceros.
d) Obligacin de informar
Ello implica que por mandato del ordenamiento jurdico, la persona se encuentra
impelida a entregar determinado tipo de informacin.
Al respecto, el cuarto prrafo del inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin deja
constancia que los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos
estn sujetos a la inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente.
e) Facultad de rectificar informacin
5

Ello implica el acto de aclarar la verdad en relacin a lo manifestado respecto al

honor, la buena reputacin, la intimidad personal o la propia imagen, cuando la
informacin alcanzada al pblico es inexacta y en consecuencia lesiva para ella.
Al respecto, dicha facultad se encuentra consagrada en el inciso 7 del artculo 2 de
la Constitucin y en el artculo 14.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (1969).
Esto implica la atribucin de corregir o enmendar cada vez que una persona se ve
afectada por afirmaciones formuladas en un medio de difusin; las cuales denotan
objetivamente falsedad o error; vale decir, la ausencia de concordancia entre la
realidad y el contenido de la emisin informativa.
Dicha facultad se encuentra prevista en el inciso 7 del artculo 14 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos; ello a efectos de defender a la
persona frente a afirmaciones inexactas o agraviantes que afecten su honor,
buena reputacin intimidad o imagen.
Eduardo Zanoni y Beatriz Biscaro [Responsabilidad de los medios de prensa.
Buenos Aires: Astrea, 1993] sealan que procede respecto a noticias o
informaciones sobre hechos que aludan al afectado, en tanto este les atribuya
falsedad, error o carcter agraviante a su persona.
Desde una perspectiva histrica aparece en la legislacin francesa a travs de la
Ley de Prensa de 1822.
En nuestro pas, la Ley N 26775 establece las reglas destinadas al ejercicio de
derecho de rectificacin.
La persona afectada o su representante legal ejerce dicho derecho mediante
solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del rgano de
comunicacin, dentro de los quince das naturales posteriores a la publicacin o
difusin que se propone rectificar.
La rectificacin se efecta dentro de los siete das siguientes de recibida la
solicitud, cuando se trata de rganos de comunicacin con exposicin diaria. En
los dems casos, en la edicin que se haga inmediatamente despus de la
recepcin del pedido de rectificacin.

La exigencia de la rectificacin podr ser rechazada por el medio de comunicacin

en los casos siguientes:
-

Cuando no tenga relacin inmediata con los hechos o las imgenes

incriminadas o exceda lo que se estima necesario para corregir los hechos
declarados inexactos o perjudiciales para el honor.

Cuando sea injuriosa o contraria a las leyes o las buenas costumbres.

Cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada.

Cuando sea redactada en idioma distinto al de la emisin del programa o de

la edicin incriminada.

Cuando no se limite a los hechos mencionados en la informacin difundida

o comprenda juicios de valor u opiniones (el denominado derecho de replica
o respuesta).

Cabe sealar que el ejercicio del derecho de rectificacin no impide al afectado a

interponer las acciones legales correspondientes, a efectos que se determinen las
responsabilidades civiles y penales en que hubiera podido incurrir el emisor.
f) Facultad de negar informacin
Ello implica el acto de abstenerse de suministrar informacin sobre aquellos
asuntos de carcter particular (intimidad personal y familiar), cuando existe el
deseo del titular de dicho derecho de mantenerlos en reserva; as como aquellos
que expresamente se excluyen por mandato de ley o en atencin a razones de
seguridad nacional.

2.11.1.- Los requerimientos legales en relacin al contenido informativo

La

jurisprudencia

norteamericana

relativa

la

determinacin

de

las

responsabilidades ulteriores por la emisin de informacin con contenido errado o

inexactos, ha ido planteando una serie de exigencias ya sea para la persona
7

afectada o la persona afectante del derecho al honor y la buena reputacin,

intimidad, etc.
En ese sentido primero se estableci la doctrina de la verdad objetiva o exceptio
veritatis; la cual fue luego complementada con la doctrina de la real malicia.
Al respecto, cabe sealar que: la doctrina de la verdad objetiva o exceptio veritatis
plantea el supuesto de eximente de responsabilidad, en relacin a algunos
derechos mencionados, cuando el emisor de una informacin pruebe que esta es
concordante con la realidad de los hechos.
Rogelio Moreno Rodrguez [Diccionario de ciencias penales. Buenos Aires: Ad
Hoc, 2001] seala que ella procede cuando el ordenamiento legal admite al
acusado de delito contra el honor exculpar su responsabilidad, probando que la
imputacin es cierta.
De conformidad con lo establecido en el artculo 134 del Cdigo Penal, la exceptio
veritatis es admisible en los cuatro casos siguientes:
-

Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos,

cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio
de sus funciones.

Cuando por los hechos imputados se encuentra an abierto un proceso

penal contra la persona ofendida.

Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters a una

causa pblica o en defensa propia.

Cuando el querellante pida formalmente que el proceso se siga hasta

establecerse la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o
conducta que se haya atribuido.

En caso, la verdad de los hechos, cualidad o conducta imputada resultase

probada, el autor de la imputacin quedar exento de pena.
Ahora bien, el artculo 135 del Cdigo Penal seala que no es admisible la
exceptio veritatis. En los dos casos siguientes:

Cuando se trata de la imputacin de cualquier hecho punible que hubiere

sido materia de absolucin definitiva en el Per o en el extranjero.

Cuando se trata de la imputacin referida a la intimidad personal y familiar,

o a un delito de violacin de la libertad sexual que requiere accin privada.

El concepto de verdad objetiva o exceptio veritatis apareci en 1735, como

argumento de defensa en el caso del impresor germano-estadounidense John
Peter Zenger; el cual haba sido denunciado ante las autoridades inglesas con
jurisdiccin en Amrica del Norte, por una supuesta calumnia sediciosa en contra
del gobernador de Nueva York William Cosby.
Pues bien, cambiando la posicin doctrinaria de la poca (en que se consideraba
que careca de importancia que una noticia fuese verdadera o falsa cuando de por
medio se pona en peligro la paz pblica), el jurado determin la inocencia de
Zenger, en razn de haberse acreditado la exactitud de sus afirmaciones.
La doctrina de la veracidad solo puede ser exigida en relacin a los hechos ms
no a las opiniones; estas ltimas pueden ser calificadas como correctas o
incorrectas ms en modo alguno como verdaderas o falsas.
La doctrina de la verdad objetiva se ver posteriormente complementada con la
doctrina de la real malicia.
Al respecto, Betzabe Marciani Burgos [El derecho a la libertad de expresin y la
tesis de los derechos preferentes. Lima: Palestra, 2004] esclarece la diferencia
entre ambas posturas, indicando que la doctrina de la real malicia no hace
referencia a la exactitud de la enunciacin de los hechos, sucesos o
acontecimientos, sino a la actitud del sujeto emisor de la informacin; vale decir,
que el quid del asunto radica en la disposicin moral e intelectual de tender a
alcanzar la verdad objetiva, an cuando en ocasiones se yerre.
Ignacio Berdugo de la Torre [Temas de derecho penal. Lima: Cuzco, 1993]
sostiene que: El cumplimiento o no del deber de veracidad [] no depende de la
mayor o menor correspondencia con la verdad de lo afirmado, sino del grado de
cumplimiento o no de la diligencia exigida.

En ese contexto, se hace necesario para la determinacin de responsabilidades

legales la acreditacin de real malicia en el accionar del sujeto emisor de la
informacin.
Dicha doctrina exige los presupuestos siguientes:
a) Que el sujeto pasivo sea un funcionario pblico o personalidad relevante en
el seno de la sociedad.
b) Que el sujeto acte con temeraria despreocupacin sobre la falsedad o
inexactitud de la declaracin.
c) Que se pueda distinguir los mbitos de la informacin y la opinin.
La Corte Suprema de los Estados Unidos estableci la doctrina de la real malicia
en el caso New York Times vs. Sullivan (1964).
Dicha controversia surgi cuando L. B. Sullivan comisionado electo que tena a su
cargo la responsabilidad poltica sobre la actuacin de las fuerzas policiales en la
ciudad de Montgomery (Alabama), denuncio por difamacin al diario New York
Times y a cuatro clrigos negros a raz de una declaracin bajo el carcter de
comunicado pagado y suscrito por sesenta y cuatro personalidades entre ellas
Eleanor Roosevelt en donde se peda apoyo a la causa de los derechos civiles
encabezada por Martin Luther King.
En dicho texto se daba cuenta de unos supuestos excesos policiales contra
estudiantes; y particularmente de la persecucin de la que era objeto Martin Luther
King.
Durante el proceso qued acreditado que la descripcin de los hechos relatados
en el aviso eran parcialmente inexactos.
La Corte Suprema determin que era incompatible con la Constitucin Estados
Unidos que la exencin de responsabilidad solo procediese probndose la total
veracidad de los hechos informados.
Asimismo, consign que en los casos en que el accionante fuese un funcionario
pblico, este deba probar que las informaciones relativas a su actuacin funcional
adems de ser errticas o inexactas haban sido efectuadas con real malicia; vale
10

decir, con exprofesa y deliberada intencin o desinters por parte del emisor, de
verificar la verdad o falsedad del contenido informativo.
Al respecto, Nstor Pedro Sags [ob. cit.] seala que el concepto de real malicia
hace referencia a un deber de veracidad para los medios de comunicacin, que
consiste en no expresar la verdad absoluta, sino en buscar leal y honradamente lo
verdadero, lo cierto, o ms imparcialmente posible y de buena fe.

2.12.- El derecho a la libertad de opinin

Esta facultad se encuentra prevista en el inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1826.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 19 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo IV de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; el artculo 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Polticos; y en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) al establecerse en su
artculo II lo siguiente: La libre comunicacin de los pensamientos y de las
opiniones es uno de los derechos ms preciados del hombre; todo ciudadano
puede por lo tanto, hablar, escribir y publicar libremente, salvo la responsabilidad
por el abuso de esta libertad en los casos determinados por ley.
La opinin es definida como todo aquel concepto, juicio o dictamen de carcter
personal referido a algn caso o asunto, sea de carcter poltico, filosfico,
religioso, etc.
Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] expone que se trata de la exteriorizacin del
pensamiento que se expresa a travs de ideas o juicios de valor, los cuales no son
11

susceptibles de ser mostrados cientficamente. Por tanto [] no puede exigirse

imparcialidad ni veracidad, dado que revisten naturaleza subjetiva. Dependen
enteramente de la concepcin filosfica y cultural de quien la emite.
En consecuencia, deviene en la zona intermedia entre la libertad de conciencia
(que involucra un criterio ntimo) y la libertad de expresin (que implica un criterio
manifestado en la vida en relacin).
Dicho derecho tiene como faz positiva el atributo de emitir juicios o pareceres, y
como faz negativa el atributo de abstenerse de emitirla en tanto no se considere
pertinente o til.
El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha dejado expresa
constancia, a travs de su Observacin General N 10 (1983), que la libertad de
opinin no debe ser objeto de obstculos en cuanto a su ejercicio.
En ese sentido no se considera admisible, como criterio general, que la legislacin
penal contenga el denominado delito de opinin. As, no cabe ningn tipo de
sancin penal por el mero hecho de formarse, adoptar y exponer un punto de vista
sobre una materia o asunto.
Al respecto, es recordable la clebre declaracin del escritor Francisco Mara
Arouet (Voltaire), quien seal a mediados del siglo XVIII: Desapruebo lo que
decs, pero defendera con mi vida vuestro derecho a expresarlo.
A mayor abundamiento tal como lo establece el inciso 3 del artculo 2 de la
Constitucin la expresin de pareceres no constituye delito. Ello implica que no se
considere como acto antijurdico ni doloso, la mera manifestacin oral o escrita de
opiniones derivadas de nuestras ideas o creencias. Por ende, es claro que se
preserva la manifestacin de conceptos u opiniones derivadas de ideas o
creencias que una persona se forma sobre una cuestin determinada.
Ahora bien, la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Whitney vs.
California (1927) planteo la tesis que se puede prohibir aquellas declaraciones
tendentes a incitar el crimen, incitar a la rebelin o poner en peligro el Estado de
Derecho.
Dicha tesis se fundament en el caso Charlotte A. Whitney una joven
perteneciente a una distinguida familia californiana quien fue condenada por
12

prestar activa colaboracin en la creacin del Partido Comunista del Trabajo; el

cual postulaba la violencia poltica.
En nuestro pas, como consecuencia de la brutal actividad terrorista desplegada
por Sendero Luminoso durante poco ms de una dcada, surgi la discusin
acerca de la denominada apologa a favor del terror.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva
(Expediente N 00010-2002-AI/TC) seal que las libertades del espritu son
consustanciales al rgimen democrtico-constitucional, pues contribuyen con la
formacin de una opinin pblica libre. En consecuencia, al mismo tiempo de
garantizarlas, el Estado est legitimado a reprimir aquellas conductas que, con su
ejercicio, busquen destruir el propio sistema democrtico, mbito natural donde es
posible el goce y el ejercicio de todos los derechos fundamentales del ser humano.
Sin embargo, an en estos casos, la represin penal de esas manifestaciones
deben realizarse con el escrupuloso respeto a los lmites a los que el ius puniendi
estatal esta sometido, de tal manera que sus efectos intimidatorios no terminen
por negar u obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de estas libertades [].
Ms an, seal que en ocasiones se ha pretendido silenciar la expresin de
grupos minoritarios u opositores al rgimen de turno.
Por ello, [] considera que, en resguardo de estas libertades, los jueces del Poder
Judicial deben ser especialmente sensibles en su proteccin, y por lo tanto,
debern aplicar estos tipos penales de conformidad con el artculo 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 13.5 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo prohibido es la
apologa que constituye incitacin a la violencia o a cualquier otra accin ilegal.
Por ende, el Tribunal Constitucional estipula que la aplicacin del artculo 316 del
Cdigo Penal deba de realizarse tomando en consideracin los criterios de
merecimiento de pena en funcin de la gravedad del hecho.
De ah que no cualquier expresin de opinin favorable sobre un acto terrorista, o
su autor, constituya delito; sino que deben respetarse ciertos lmites.
Dicho colegiado estableci como tales, los siguientes:

13

a)

Que la exaltacin se refiera a un acto terrorista ya realizado.

b)

Que cuando la apologa se refiera a la persona que hubiese cometido el

delito, este deba tener la condicin de condenado por sentencia firme.

c)

Que el medio utilizado por el apologista sea una va idnea para propalar el
elogio a un nmero indeterminado de personas.

d)

Que la exaltacin afecte las reglas democrticas de pluralidad, tolerancia y

bsqueda de consenso.

2.13.- El derecho a la libertad de expresin

Esta facultad se encuentra prevista en el inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto Constitucin de
1823.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 19 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo IV de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; el artculo 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Polticos; y en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Desde una perspectiva doctrinaria la libertad de expresin encuentra su
fundamentacin ideolgica en el derecho natural y en el liberalismo clsico.
As, en el derecho natural se establece la idea que los atributos de racionalidad y
libertad distinguen y elevan al ser humano sobre las dems especies vivas. En ese
sentido, Etienne de la Botie (Francia, 1530-1563) plante en su discurso sobre la
Servidumbre No Voluntaria o en Contra de Uno (1548), que la libertad de
expresin era connatural al hombre.
Francois Marie Aruet (Voltaire) 1694-1778, escribi en su tratado sobre la
tolerancia (1762) lo siguiente: El derecho a la intolerancia es absurdo y brbaro.
14

Es el derecho de los tigres y es mucho ms horrible porque estos solo matan para
comer, nosotros nos exterminamos por escribir unos prrafos.
En el ideario del liberalismo clsico se explcita la utilidad del ejercicio de la
libertad de expresin como fuente manifestante de ideas; por ende, en condicin
indispensable para la defensa de la capacidad autodeterminativa de la persona
humana frente al poder estatal.
En esa perspectiva, John Locke se convirti en uno de los ms lcidos objetantes
de la censura estatal. As, en su texto Carta sobre la tolerancia (1688) expres que
el papel de los gobernantes consista en no interferir en los juicios de valor que
emitiesen los gobernados.
Posteriormente en la Declaracin de Independencia de Virginia (1776) se afirmo lo
siguiente: La libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y
no puede ser restringida jams, a no ser por gobiernos despticos.
Le cupo el mrito a Francois Rochefocauld de elaborar el artculo 11 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789); en el cual
consign: La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno
de los derechos ms preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto,
hablar, escuchar, imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de
esta libertad produzca en los casos determinados por la ley.
El pastor Martin Luther King (1929-1968) en el marco de la lucha por los derechos
civiles de la comunidad afroamericana expuso que la verdadera tragedia de los
pueblos no consiste en el grito de un gobierno autoritario, sino en el silencio de la
gente.
La libertad de expresin puede ser definida como la capacidad de poder dar a
conocer nuestras ideas, pensamientos o conocimientos hacia una pluralidad de
personas, a travs de la palabra escrita, la palabra oral o el uso de imgenes.
Hugo Osorio Melndez [Polticas de informacin y derecho. Santiago de Chile:
Universidad Metropolitana, 1997] seala que consiste en la facultad que asiste a
toda persona a manifestar y comunicar su universo moral, cognitivo y simblico
mediante cualquier tipo de expresiones, sin que nadie pueda limitar ex antes el
ejercicio de dicha facultad.
15

Pedro Pascual [La libertad de expresin, un bien escaso. Madrid: Universidad

Politcnica de Madrid, 1993] seala que hace referencia a la facultad de exponer
libre y pblicamente los pensamientos o ideas de cualquier tipo, en cualquier
circunstancia, lugar o tiempo. En el ejercicio de dicho atributo nadie puede ser
objeto de coaccin o persecucin. Refiere que no opera sobre l expresamente
forma alguna de censura previa ni control anterior o posterior a su exposicin.
Finalmente establece que solo un rgano jurisdiccional justo e independiente
puede determinar las responsabilidades ulteriores en caso encuentre que se ha
lesionado los derechos de terceros.
Como bien refiere Germn J. Bidart Campos [ob. cit.] El teatro, la pintura, la
escultura, la msica, los gestos corporales, etc., fueron muy anteriores a la
imprenta. Eran y son modalidades de la expresin a tenor de lo posible y accesible
en su receptiva situacionalidad histrica. Hoy tenemos tambin radio, telfono,
cinematografa, televisin, comunicacin satelital, como una manifestacin
concreta e innegable de que el acrecimiento de un sistema de derechos no solo
incorpora progresivamente nuevos derechos, sino tambin contenidos nuevos en
derechos viejos.
Ella permite la exteriorizacin de un lado, de la libertad de opinin, y del otro, de la
libertad de informacin.
En ese sentido, la persona, en ejercicio de su libre albedro, expone sus propios
pensamientos, ideas o conocimientos a terceros; as como expresa sus puntos de
vista acerca de los actos de sus congneres o del mundo que la rodea.
Desde esa perspectiva, aparecen como bien seala Marcial Rubio Correa [ob. cit.]
los dos conceptos bsicos siguientes:
a)

La posibilidad de comunicarse libremente por va escrita, oral o por medio

de imgenes.

b)

La necesidad de responder jurdicamente por el abuso que se haga de su

ejercicio.

16

De conformidad con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos a travs de la Opinin Consultiva N 5/85 de fecha 13 de noviembre de
1985, la libertad de expresin presenta las dos dimensiones siguientes:
a)

Que ninguna persona puede ser arbitrariamente menoscabada o impedida

de manifestar su propio pensamiento o conocimiento. En suma, explcita
que se trata de un derecho asignable a cada ser humano en particular
(dimensin individual).

b)

Que la sociedad en su conjunto tiene la facultad de conocer los

pensamientos, opiniones, ideas o puntos de vista de cada uno de sus
miembros. En suma, explcita que se trata de un derecho asignable de
manera colectiva a toda la comunidad (dimensin colectiva).

Tal como lo seala Francisco Fernndez Segado [ob. cit.]: El derecho a la libertad
de expresin es un derecho fundamental de toda persona, que se entrelaza con su
dignidad y con el derecho a un trato igual. Privar del mismo a una persona,
atentara gravemente contra su propio derecho a su respeto, custodia y
realizacin, al condenarla al ostracismo, al empobrecimiento intelectual y moral,
que como ya admitiera Stuart Mill, es el resultado de la ausencia de debate y de la
imposicin dogmtica de ideas.
En el Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresin
/CN.4/1995/32 de fecha 14 de diciembre de 1994, se seala que la defensa de la
libertad de expresin abarca las consideraciones indeseables. Ello sin perjuicio de
las responsabilidades de ley que se deriven ulteriormente.
Tal como consigna Jos Carlos Ugaz Snchez-Moreno [ob. cit.] dicho derecho se
encuentra conectado con las libertades de asociacin y reunin, en la medida que
constituyen causes para verificarla en la prctica.
La expresin se vale de medios siguientes:
a) La palabra escrita

17

Consistente

en

la

utilizacin

de

documentos

donde

aparecen

signos

convencionales que dejan constancia del parecer o del reconocimiento de algo.

b) La palabra oral
Consistente en la utilizacin de la voz para dejar constancia de un parecer o del
conocimiento de algo.
c) La imagen
Consistente en la utilizacin de la representacin visual a travs de videos,
dibujos, esculturas, pinturas, fotografas, etc., para dejar constancia de un parecer
o del conocimiento de algo.
Por ser un derecho autodeterminativo de la personalidad, debe ser garantizado
ante cualquier tipo de interferencias o intromisiones por parte de las autoridades
estatales, en el proceso de comunicacin.
La historia registra vergonzosos casos de ataques alevosos al derecho de
expresin.
A mediados del siglo V a.C., en Grecia, el filsofo Anxagoras fue perseguido
polticamente, por el hecho de opinar que el sol era una mera piedra
incandescente y que la luna era un simple pedazo de tierra. Como se recordar el
citado era ateo y dicha consideracin tena efectos desacralizadores.
A mediados del siglo XVII, el poeta ingls John Milton fue objeto de una denuncia
ante el Parlamento por haber publicado un texto apologtico denominado Tratado
sobre el Divorcio (16429, a raz de su fracaso matrimonial con una joven alumna
de nombre Mary Powell. Ante ello Milton se defendi escribiendo Aeropagtica
(1644) en donde consign: Por encima de todas las libertades, dadme la de
conocer, la de decir y discutir libremente segn mi conciencia.
Igualmente en 1894, el escritor francs Emilio Zola luego de ofrecer sus pareceres
en un artculo periodstico titulado Yo Acuso, en relacin al proceso seguido
contra el capitn de origen judo Alfredo Dreyfus (quien haba sido acusado

18

falsamente del delito de espionaje), fue condenado a un ao de crcel y al pago

de tres mil francos de multa.
En 1855, el escritor norteamericano Walt Whitman fue despedido de un empleo
pblico, por orden del secretario de Estado James Harlam, quien tras leer un
fragmento de su poema Hojas de Hierba lo consider socialmente pernicioso y
abiertamente obsceno. Ello origin su arbitrario despido.
En 1928, el docente John T. Scopes fue condenado por atreverse a explicar la
Teora de la Evolucin de Charles Darwin en una escuela pblica de Dayton
(Tennesee, Estados Unidos).
El llamado juicio al mono fue trasmitido por radio y seguido por millones de
norteamericanos. Estos en su gran mayora eran opuestos por la fe, a los
partidarios a la corriente evolucionista.
Es ilustrativo consignar que el Papa Len XIII haba establecido en la Encclica
Libertas (1888) que no era absolutamente lcito invocar, defender o conceder una
hibrida de libertad de expresin, como si fuese un derecho que la naturaleza les
hubiera concedido al hombre, pues de ser as sera legal recusar el dominio de
Dios y la libertad humana no podra ser limitada por ley alguna.

2.14.- El derecho a la libertad de difusin

Esta facultad se encuentra prevista en el inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1823.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 19 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo IV de la Declaracin de los Derechos y Deberes
del Hombre; el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
y en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

19

Esta se define como un atributo que involucra un ejercicio bidimensional; ello en

razn a que de un lado, aparece un titular particular y concreto (persona jurdica o
natural) que tiene la facultad de poder ampliar a travs de medios tecnolgicos de
gran envergadura los alcances de la expresin (informacin y/o opinin), ms all
de los lmites materiales del uso de la voz, la presentacin de un escrito o el uso
de imgenes domsticas; y del otro, la responsabilidad institucional del Estado de
permitir la construccin de la opinin pblica, y el libre intercambio de ideas. Esta
ltima dimensin es un elemento clave de una sociedad democrtica. Por ende,
como bien plantea el Tribunal Constitucional en el caso Oliver Iparraguirre
Carrasco (Expediente N 10034-2005-PA/TC) la difusin aparece como un grado
superlativo en que la comunicacin puede llegar al pblico.
La difusin guarda estrecha relacin con la divulgacin o diseminacin de un
mensaje. Su objetivo consiste en abarcar la mayor cantidad de destinatarios, en
aras de defender los intereses de la sociedad en su conjunto y de conocer y
formarse juicio sobre los asuntos que como colectivo humano le afecta.
Los diversos avances tcnicos abren enormes posibilidades de comunicacin; los
cuales rebasan con largueza los medios fsicos con que el hombre per se cuenta
para expresarse.
En ese sentido, cuando en la parte in fine del inciso 4 del artculo 2 de la
Constitucin consigna que los derechos de informar y opinar comprenden los de
fundar medios de comunicacin, en puridad se esta resguardando la libertad de
difusin. Por ende, acertadamente Jos Perla Anaya [Derecho de la comunicacin.
Lima: Konrad Adenauer, 2003] seala que este se dirige a asegurar tanto la
constitucin como el normal desenvolvimiento mercantil o institucional de las
empresas y entidades de comunicacin.
La libertad de difusin se le conoce tambin como libertad de prensa.
Desde una perspectiva histrica se remonta a la aparicin en el siglo XV de la
prensa, que era una mquina encargada de imprimir en tinta caracteres
tipogrficos.
Le correspondi el mrito al alemn Johannes Gensflush llamado Gutenberg de
imprimir entre 1438 y 1440 la clebre Biblia latina.
20

En 1605 en Estraburgo (Francia), se public la primera gaceta semanal. En ese

mismo ao Abraham Verhoven public en la ciudad de Amberes (Blgica), un
peridico bimensual destinado a informar sobre los acontecimientos locales.
En 1702 en Inglaterra apareci el Diario de los Trabajadores con ediciones diarias.
En el Per el uso de la imprenta se inici en 1583, gracias a la labor del italiano
Antonio Ricardo. La primera publicacin fue La pragmtica sobre los diez das del
ao (1584).
La avanzada periodstica se gest con las ediciones de La Gaceta de Lima
(1743) y el Diario de Lima (1790). Este ltimo estuvo bajo la conduccin de
Jaime Bausate y Mesa.
Posteriormente aparecer El Mercurio Peruano editado por La Sociedad
Amantes del Per (1791), la cual estaba integrada, entre otros, por Hiplito
Unanue, Toribio Rodrguez de Mendoza y Jos Baqujano y Carrillo.
En el caso de la radio aparecer Radiola como primera emisora privada (Francia
1919). La transmisin en los Estados Unidos (1921) del combate de boxeo por el
ttulo mundial de los pesos pesados entre el norteamericano Jack Dempsey y el
francs Georges Carpentier, marcara un hito en la historia de la radiodifusin.
En nuestro pas, el presidente Augusto B. Legua declar oficialmente inaugurada
la primera radioemisora nacional (1924). La OAX fue establecida por la empresa
Peruvian Broadcasting Company.
En lo relativo a la televisin, las primeras emisiones correspondieron a la BBC de
Londres (1929), a partir de los trabajos de John Logie Baird.
En nuestro pas aparecer en 1958, a travs de un canal de administracin estatal
y con fines de carcter educativo. Al poco tiempo aparecer la empresa privada
Amrica Televisin.
En lo pertinente al Internet, a raz de los trabajos de Roy Tomlinson, aparecen las
primeras redes comunicacionales a partir de 1971. En esa lnea Mark Zuckerberg
creo en el 2004 un sitio Web de redes sociales denominado Facebook.
La libertad de difusin o libertad de prensa ha asumido variedad de formas y
contenidos. Es usual clasificarla de las cuatro maneras siguientes:

21

a) La difusin o prensa general

Encargada de todo tipo de temas y dirigida a toda clase de pblicos.
b) La difusin o prensa especializada
Encargada de dirigirse a un pblico o referirse a un tema especfico (mujeres,
nios, deportes, poltica, etc.).
c) La difusin o prensa de documentacin
Encargada de proporcionar informacin o datos tcnicos tiles para el ejercicio de
determinadas profesiones.
d) La difusin o prensa de ocio
Encargada de proporcionar esparcimiento (espectculos, etc.).
El caso ms paradigmtico de la difusin o libertad de prensa se suscit gracias a
la labor cumplida por dos jvenes periodistas del Washington Post, Carl Bernstein
y Bob Woodward. Los citados promovieron el famoso Caso Watergate, que llev
a la dimisin del presidente Richard Nixon en 1974.

2.15.- Los lmites de la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin

Estos son aquellos que resultan del reconocimiento de la necesidad de resguardar
un bien, un valor o un derecho fundamental.
Dichos

lmites

pueden

encontrarse

especficamente

consignados

en

la

Constitucin o derivar de ella por la va de la interpretacin sistemtica.

Tal como sealar la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinin
Consultiva OC 5/85) el ejercicio de la libertad de expresin ms all de los lmites
admitidos genera una responsabilidad legal.
En relacin a dicha materia debe tenerse en cuenta lo siguiente:

22

a)

Las restricciones deben encontrarse expresa y anteladamente establecidas

en el ordenamiento constitucional. En ese orden de ideas, corresponde
nica y exclusivamente al Poder Legislativo a travs de la ley en sentido
estricto la determinacin de los lmites en el ejercicio de la libertad de
expresin. En efecto, en el caso de la Empresa Editora Sport S.A.
(Expediente N 00057-98-AA/TC) el Tribunal Constitucional seal que los
aspectos concernientes a la libertad de informacin, opinin, expresin y
difusin [] solo puede quedar librada al mbito exclusivo y excluyente []
de la decisin del rgano Legislativo, interprete por excelencia de la
voluntad del colectivo nacional. Cabe sealar que dicho proceso se origin
a raz que la Municipalidad de Lince expidiera una Ordenanza Municipal
prohibiendo la exhibicin en los puestos de venta de todo aquel impreso
que expusiera en primera plana, imgenes de personas desnudas, parejas
de homosexuales, cadveres, cuerpos mutilados, etc.

b)

Las restricciones deben tener por objeto directo, indefectible y necesario, el

resguardo de un bien o valor constitucional. La evaluacin jurisdiccional
acerca de las responsabilidades legales por trasgresin de los lmites
establecidos son efectuados en tiempo ulterior al ejercicio de las libertades
de informacin, expresin, etc.

De conformidad con lo establecido en el artculo 13 de la Convencin Americana

de Derechos Humanos, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos las restricciones y responsabilidades ulteriores en caso de trasgresin
estn vinculados a los aspectos siguientes:
-

El orden pblico.

La seguridad nacional.

La moral pblica.

El derecho al honor.

El derecho a la intimidad.

El derecho a la propia imagen.

23

El derecho a la salud pblica.

Cabe sealar que en relacin a la salud pblica, se han establecido restricciones

en torno a la propaganda publicitaria. As, ciertos productos (bebidas alcohlicas,
cigarrillos, etc.) se encuentran sujetos a restricciones de presentacin, horarios de
difusin, etc.
La evolucin jurisdiccional sobre la materia presenta el caso emblemtico de
Hansyde vs. Inglaterra resuelto por la Corte Europea de Derecho Humanos en
1976. En efecto, la demandante en su calidad de editora imprimi un libro dans
denominado El Libro Rojo del Colegio; el cual contena un captulo en donde
supuestamente se orientaba a los escolares acerca del aborto, el uso de los
anticonceptivos, la homosexualidad, la pornografa, la masturbacin, la pedofilia,
etc.
Los tribunales ingleses dispusieron en resguardo de la correcta formacin
estudiantil, la incautacin de dicho material. La Corte aval y sustent dicha
decisin.
Cabe sealar adicionalmente que conforme a lo establecido en el artculo 20 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 13 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos es admisible que mediante ley se
pueda prohibir todo tipo de propaganda a favor de la guerra o apologa destinada
a incitar el odio nacional, racial o religioso que constituyan fomento a la violencia o
cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas.

2.15.1.- Los lmites y la regla de ponderacin

El reconocimiento de la libertad de expresin como un derecho fundamental debe
ir aparejado con el resguardo de otros derechos homlogos y hasta bienes y
valores que conforman los lmites de su ejercicio. Estos ltimos no actan como
limitantes automticos, una vez efectuada la regla de ponderacin.

24

A nuestro modo de ver, dicha regla de ponderacin trata de establecer en cada

situacin conflictiva entre la libertad de expresin y otros derechos, bienes o
valores constitucionales, cual de ellos debe prevalecer.
La referida regla consiste en precisar especficamente en cada caso lo siguiente:
-

Constatar la existencia de un derecho, valor o principio avalado

constitucionalmente, a efecto de examinar la posibilidad de restringir el
ejercicio de un derecho (requisito de legalidad).

Acreditar que la restriccin planteada es estrictamente necesaria para la

salvaguarda

de

un

valor

principio

constitucional

(requisito

de

razonabilidad).
Dicho requisito debe ser observado a la luz de los tres juicios siguientes:
-

Juicio de idoneidad. La restriccin debe ajustarse a los fines establecidos

en la Constitucin. En ese contexto, debe acreditarse congruencia jurdica y
legitimidad teleolgica.

Juicio de necesidad. La restriccin debe alcanzar un grado efectivo de

precisin e indefectibilidad con el propsito a perseguirse. Para tal efecto,
debe verificarse que no existan otras medidas alternativas menos gravosas.

Juicio de proporcionalidad. La restriccin debe alcanzar un grado de

medida, armona y correspondencia con el propsito a perseguirse. Para tal
efecto, debe verificarse que mayores son los beneficios que se obtiene con
la medida que los perjuicios que ocasiona.

En funcin a ello la judicatura in genere se ha inclinado a formular dos lneas

jurisprudenciales muy marcadas.
La doctrina americana sustentada por la Corte Suprema de los Estados Unidos se
ha pronunciado a favor de la doctrina de la posicin preferente.

25

Dicha opcin encuentra su fundamento en la propia experiencia histrica de

creacin de dicho pas; la cual esta ligada a la emigracin de colonos europeos
que huan de la persecucin poltica y la intolerancia religiosa.
En ese contexto, es comprensible la posicin preferente del derecho a la libertad
de pensamiento y de expresin en relacin al derecho al honor.
Ahora bien, tal como aclara Francisco Eguiguren Praeli [La libertad de expresin e
informacin y el derecho a la intimidad personal. Lima: Palestra, 2004] dicha
opcin se manifiesta fundamentalmente cuando se refiere a asuntos de ndole
poltico o de inters pblico, ms no necesariamente cuando tiene relacin con
temas propios de la intimidad personal y la privacidad, que tambin son valores
especialmente protegidos por la jurisprudencia.
La doctrina alemana sustentada por el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a
favor de que considere que el valor fundamental a preservar es la dignidad de la
persona humana.
Dicha opcin encuentra su fundamento en la propia experiencia sufrida por la
aplicacin de la ideologa nazi. En ese contexto, es comprensible la inclinacin por
la proteccin del derecho al honor y la intimidad en caso serio de conflicto con el
ejercicio de la libertad de expresin.
Ahora bien, tal como lo plantean Catalina Botero, Juan Jaramillo y Rodrigo Upcimy
[Libertad de informacin, democracia y control judicial. La jurisprudencia
constitucional colombiana en perspectiva comparada. Informe. Bogot, 2003]
ambas posturas plantean una prevalencia prima facie, ms en modo alguno
implican una conceptualizacin preada de absolutez.
A nuestro modo de ver, la prevalencia de la libertad de expresin sobre el derecho
al honor y la intimidad solo tiene justificacin cuando se informa u opina sobre
hechos, situaciones o circunstancias en donde objetivamente existe un legitimo
inters general; vale decir, que la divulgacin y comentarios se refieren a asuntos
que afecten o podran afectar la vida cotidiana de las personas.

2.15.2.- Las responsabilidades legales

26

Las facultades derivadas del ejercicio a la libertad de informacin y difusin

pueden tener animus perverso; por ende, quedan sujetas a las responsabilidades
de ley.
Dicha concepcin surgi a raz de las argumentaciones expuestas en 1764, por el
jurista ingls William Blackstone en su obra Comentarios a las leyes de
Inglaterra en donde seal que: Todo hombre libre tiene un derecho
incuestionable a exponer al pblico los sentimientos que le plazcan. Pero, si
publica lo que es impropio, daino o ilegal, debe sufrir las consecuencias de su
propia temeridad.
Asimismo, de manera coincidente, Vctor Riqueti conde de Mirabeau seal en la
Asamblea Nacional de Francia de 1789, lo siguiente: Cada ciudadano tiene el
derecho de comunicar sus pensamientos y solo se debe admitir la intervencin de
la ley para castigar el abuso que se haga de ese derecho.
Es evidente que el ejercicio de estas libertades puede ocasionar la lesin de
bienes jurdicos como el honor, la intimidad, etc. En ese sentido, el segundo
pargrafo del inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin dispone que los delitos
cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social
se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
Como puede verse, la Constitucin establece la garanta de la imposibilidad de
sancionar sin que exista una ley preexistente, que, tipifique una determinada
conducta vinculada con las facultades de la persona como ser espiritual.
Dicha garanta no es sino la aplicacin de un viejo aforismo romano que sentencia:
Nulllum crimine poena sine lege.
En esa orientacin y de manera concordante, el apartado d) del inciso 24 del
artculo 2 textualmente declara: Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley.

27

Ahora bien, acorde a lo establecido en el artculo 13 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos, dicha tipificacin se encuentra condicionada en nuestro
pas, a los dos aspectos siguientes:
-

Que la accin perpetrada afecte derechos de las dems personas,

especialmente aquellos vinculados con el honor y la reputacin.

Que la accin perpetrada afecte la seguridad nacional, el orden pblico, la

salud o moral pblica.

La exigencia constitucional en el sentido que la tipificacin se efecte

expresamente en el Cdigo Penal, radica en la necesidad de evitar la dacin de
leyes especiales drsticamente represivas e histricamente orientadas al recorte
de los derechos polticos en nuestro pas.
En ese sentido, debe recordarse la infausta disposicin dada durante el gobierno
del general Andrs Santa Cruz, quien mediante decreto de fecha 17 de agosto de
1835 declar fuera de la ley y enemigos de la patria a todos los periodistas que
escribieran a favor de su enemigo poltico, el general Felipe Santiago Salaverry.
En tiempos ms recientes dicha accin aparecer, entre otros, en los gobiernos
del comandante Luis M. Snchez Cerro (1932) y del general Manuel A. Odra
(1950), en donde a travs de la denominada Ley de Emergencia y el Decreto
Ley de Seguridad Interior respectivamente, los derechos sobre la materia fueron
seriamente afectados. Ello fue particularmente ostensible en el caso de militantes
de partidos como el APRA, y el PCP, as como para los miembros de la prensa
independiente.
La regulacin constitucional de disponer que los ilcitos penales vinculados con el
ejercicio anmalo de la libertad de expresin, informacin o difusin, se juzguen
ante el fuero comn, guarda coherencia con lo establecido en los incisos 1 y 4 del
artculo 139 de nuestro texto fundamental.
As en ellos, se establece como principios y derechos de la funcin jurisdiccional,
la unidad y exclusividad de dicha tarea a favor del rgano Judicial; amn que
dicha actividad se realice pblicamente.
28

En ese contexto, la legislacin penal vigente establece como acciones punibles y

vinculadas con el ejercicio de los derechos de informacin, opinin, expresin y
difusin del pensamiento, entre otros, las siguientes:
-

El delito de difamacin agravada previsto en el artculo 132 del Cdigo

Penal.

El delito de publicidad indebida de correspondencia, previsto en el artculo

164 del Cdigo Penal.

El delito de ofensa y ultraje a los smbolos y valores de la patria, previsto en

el artculo 344 del Cdigo Penal.

Es dable advertir, que la autorizacin previa y la censura previa configuran ilcitas

medidas limitativas a cargo de terceros examinantes en aspectos relativos a la
elaboracin o propalacin de una obra intelectual.
La autorizacin previa implica la obligatoriedad de impetrar anteladamente la venia
de alguna autoridad para ejercitar alguna de las facultades derivadas de la libertad
de conciencia. Dicha autoridad en este aspecto vedado tendra arbitraria potestad
para permitir o impedir el ejercicio de la libertad de opinin, informacin, expresin
o difusin de alguna idea, concepto, hecho, suceso o acontecimiento.
La vil prctica de la autorizacin previa se remonta a 1502 por decisin de los
Reyes Catlicos (Isabel de Castilla y Fernando de Aragn); los cuales
promulgaron la famosa Pragmtica en donde establecieron que Ningn librero ni
impresor [] sea osado de hacer imprimir moldes sin que previamente tengan
para ello nuestra licencia [].
De otro lado, la censura previa implica la arbitraria obligatoriedad de la revisin,
examen o verificacin de aquello que habra de manifestarse en terceros.
Francisco Eguiguren Praeli [ob. cit.] seala que la censura previa es cualquier
forma de control o interferencia que impide, condiciona o supedita la difusin de
informacin e ideas, sea sometiendo su contenido a una revisin o aprobacin
previa antes de su divulgacin, o imponindole restricciones, exclusiones parciales
y hasta prohibiciones totales a su difusin.
29

En efecto, ello conlleva a un previo examen oficial o institucional, que permitiera el

enjuiciamiento de lo que habra de ponerse en conocimiento del pblico, con
arreglo a criterios restrictivos de la libertad; de manera tal que se otorgue el placet
de divulgacin solo a aquellos que se acomoden a los parmetros morales,
polticos, etc. del censor.
La repudiable prctica de la censura previa se remonta a 1501 cuando el Papa
Alejandro VI promulg la bula ndice de Libros Prohibidos que impeda la
introduccin y difusin de las ideas del protestantismo.
Asimismo, a mediados de la primera parte del siglo XVI en Inglaterra, Enrique VIII
(1491-1547) instituy la censura previa a travs de las compaas editoras al
otorgarles a estas el derecho exclusivo de la impresin de libros e impresos previa
evaluacin de su contenido por parte de funcionarios o autoridades eclesisticas.
En ese contexto cre adems la Corte de la Cmara Estrellada como autoridad
encargada de juzgar y sancionar las transgresiones sobre la materia.
En ese sentido, las obras de William Shakespeare (Hamlet, Romeo y Julieta, Julio
Csar) fueron previamente revisadas por el Arzobispo de Canterbury o el Obispo
de Londres.
Tal como se ha sealado esta censura puede ser ejercitada por autoridades
estatales usualmente adscritas al Poder Ejecutivo o por particulares con
capacidad de decisin al interior de una institucin o empresa.
En relacin a esto ltimo, es frecuente la poltica de control de los directivos de
una corporacin en relacin a los trabajadores de la misma.
La autorizacin o censura previa segn corresponda puede ser clasificada de
cuatro maneras a saber:
a) La autorizacin o censura directa
Dicho control, interferencia, etc. se produce de manera vertical e inmediata; vale
decir, que se establece un vnculo natural e identificable entre el censor y el
examinado.
b) La autorizacin o censura indirecta
30

Dicho control, interferencia, etc. se produce por el establecimiento de requisitos o

franquicias abusivas referidas a la constitucin de los centros de difusin o para la
produccin del material a difundirse. Tales los casos de las exigencias para el
otorgamiento o renovacin de las licencias o concesiones para la explotacin de
las frecuencias radioelctricas; las restricciones para la compra o la imposicin de
tributos exorbitantes sobre los insumos periodsticos (papel, tinta, rotativas, etc.);
la distribucin de los recursos para la difusin de la propaganda estatal; etc.
Asimismo, incluye los actos de sabotaje como el corte del fluido elctrico; las
multas administrativas; etc.
En este aspecto, es emblemtico el caso de Baruch Ivcher Bronstein; lo que oblig
a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenase al Estado
peruano, por la violacin de la libertad de expresin por va indirecta.
Debe recordarse que tras un apoyo inicial al gobierno dictatorial de Alberto
Fujimori Fujimori, la lnea editorial de Frecuencia Latina (Canal 2) vari hacia la
oposicin; lo que origino que mediante un ardid jurdico se le retirase la
nacionalidad peruana al citado propietario de dicha empresa. Ello provoc que se
le aplicase la legislacin en materia de telecomunicaciones, que impide a los
extranjeros ser dueos de medios de comunicacin.
c) La autocensura
Dicho control, interferencia, etc., se produce por la adopcin de polticas
abstencionistas de opinin e informacin sobre determinadas materias, a efectos
de evitar represalias de carcter administrativo, tributario, etc.
La proscripcin jurisdiccional de dichas prcticas puede encontrarse en los casos
Martorell y la ltima Tentacin de Cristo.
El caso Martorell se genera cuando Francisco Martorell y la Editorial Planeta
publican en Argentina (1993) un libro intitulado Impunidad Diplomtica referido a
las circunstancias que condujeron a la salida de Chile del embajador argentino
Oscar Espinoza M.

31

Por iniciativa del empresario chileno Andrmico Luksic Craig la Corte Suprema de
dicho pas determin la prohibicin de su circulacin dentro de dicho territorio, en
consideracin a la supuesta violacin de sus derechos de privacidad y honor.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos recomend al Estado chileno
se procediese al levantamiento de la censura previa del referido libro, por no ser
este una prctica admitida a la luz de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
En el caso la ltima Tentacin de Cristo, la Corte Suprema chilena al amparo del
hoy derogado artculo 12 de la Constitucin de dicho pas, determin la prohibicin
de exhibicin de la polmica cinta del realizador Martin Scorcese.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos expidi un fallo condenatorio al
Estado chileno por violacin del derecho a la libertad de expresin; y oblig a que
dicho cuerpo poltico permitiese la exhibicin pblica de dicha cinta y recomend
la derogacin de toda clusula constitucional que amparase la censura previa.
En nuestro pas es conocido el caso del capitn Delgado. Al respecto, con fecha
11 de agosto de 1999, el ejrcito dio cuenta que el capitn E.P. Alberto Delgado
Ruiz haba sido relevado de su puesto en la Zona de Seguridad Nacional del
Centro N 8 (Ayacucho-Huancavelica), al haberse establecido que este
inconsultamente haba oficiado a diversas radioemisoras, para que propalasen
obligatoriamente boletines informativos. Es dable advertir, que dicha accin fue
tomada luego de las contundentes protestas de la prensa nacional.
d) La proscripcin de suspensin clausura o limitacin de libre circulacin
De conformidad con lo establecido en la parte ab initio del inciso 4 del artculo 2 de
la Constitucin, se configura como delito toda accin que suspenda o clausure de
algn rgano de expresin, as como que impida circular libremente las
informaciones u opiniones a travs de los medios de difusin.
La ilicitud de la medida de suspensin consiste en la paralizacin transitoria de la
actividad del rgano de expresin.
La ilicitud de la medida de clausura consiste en el cierre definitivo de la actividad
del rgano de expresin.
32

La ilicitud de la medida de impedimento de libre circulacin consiste en evitar que

la informacin u opinin contenida o emanada de un rgano de expresin llegue a
manos del pblico.

2.15.3.- La censura previa en el mbito judicial

Dicha materia ha sido tratada por el Tribunal Constitucional en los casos Carlos
Laureano Ramrez de Lama (Expediente N 02262-2004-HC/TC) Jorge Barreto
Herrera (Expediente N 02465-2004-AA/TC) y Caja Rural de Ahorro y Crdito de
San Martn (Expediente N 00905-2001-AA/TC)
a) Caso Carlos Laureano Ramrez de Lama
El accionante interpuso un proceso de hbeas corpus contra el juez Carlos
Bendez Daz. En dicha litis el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la
demanda, en razn a que la referida autoridad jurisdiccional no sustent
adecuadamente la regla de conducta que restringa el derecho a la libertad de
expresin del accionante, pese a que, en principio, si est permitido el uso del
denominado secreto sumarial.
Entre los argumentos expuestos por el colegiado aparecen los siguientes:
-

En el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin se seala como un

principio jurisdiccional la publicidad en los procesos, salvo disposicin
contraria de la ley.

A travs de la remisin constitucional, es dable consignar que el artculo 73

del Cdigo de Procedimientos Penales establece que la instruccin tiene
carcter reservado. El defensor puede enterarse en el despacho del juez de
las actuaciones a las que no haya asistido el inculpado, bastando para ello
que lo solicite verbalmente en las horas tiles del despacho judicial. Sin
embargo, el juez puede ordenar que una actuacin se mantenga en reserva
por un tiempo determinado, cuando juzgue que su conocimiento puede
33

entorpecer o dificultar en alguna forma el xito de la investigacin que lleva

a cabo. En todo caso la reserva cesa cuando se pone la instruccin a
disposicin del defensor durante tres das en el juzgado, para que se
informe de toda la instruccin.
De tal manera, el secreto sumarial, aparece como un lmite constitucionalmente
vlido de la publicidad de los procesos.
Asimismo, cabe sealar que el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el
conocimiento e intervencin del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar
ocasin a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigacin
en su objetivo de averiguacin de la verdad de los hechos. Por ende, si bien
constituye una limitacin al derecho de defensa, ello no implica indefensin, ya
que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el
secreto sumarial.
El secreto sumarial se decret con la finalidad de conseguir la probanza de los
hechos sujetos al procesamiento y la necesidad de realizar una correcta
investigacin penal. En suma, deber entendido como una garanta institucional del
derecho fundamental a la seguridad y del valor constitucional de la justicia.
Como claramente seala el artculo 72 del Cdigo de Procedimientos Penales la
instruccin tiene por objeto: reunir la prueba de la realizacin del delito, determinar
las circunstancias en que se ha perpetrado y sus mviles; establecer la distinta
participacin que hayan tenido los autores y cmplices, en la ejecucin o despus
de su realizacin, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento,
para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus
resultados.
Se ha sealado que a travs del proceso sumarial se puede evitar que se
provoque la fuga de los partcipes en el hecho punible, y/o la destruccin o
manipulacin de las fuentes de prueba.
Cabe sealar que en el caso objeto de comentario el Tribunal Constitucional no
encontr argumentacin alguna que vinculase la restriccin del derecho de la
libertad de expresin del accionante con el resguardo del secreto sumarial.
34

b) Caso Jorge Barreto Herrera

El accionante interpuso un proceso de amparo contra el jefe de la Oficina de
Control de la Magistratura (OCMA) y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, al
habrsele sancionado por no haber observado el deber de reserva y haber
adelantado opinin en el caso del ciudadano chileno Andrmico Luksic Craig
(propietario de la empresa Luchetti).
Al respecto, el Tribunal Constitucional estim que era evidente que en un Estado
democrtico la libertad de expresin adquiere un cariz significativo, por ser el
canal de garanta mediante el cual se ejercita el debate, el consenso y la
tolerancia social; sin embargo, ello no admite la aceptacin de estados de libertad
irrestrictos, pues el ejercicio de esta conlleva deberes y responsabilidades para
con terceros y para con la propia organizacin social.
En ese contexto, si bien el ejercicio de la libertad de expresin tambin debe ser
aplicado al mbito de la administracin de justicia, empero es posible admitir
restricciones a este derecho cuando con ellas se resguarde la confianza
ciudadana en la autoridad y se garantice la imparcialidad del Poder Judicial.
As, se puede afirmar que el juez en tanto persona, tiene derecho a la libertad de
expresin, pero en ese mbito debe tomar en cuenta los deberes impuestos por su
propia investidura.
En el caso de referencia se acredit que el juez Jorge Barreto Herrera, con fecha
13 de agosto de 2001, brind declaraciones en calidad de tal a una emisora radial.
En ese sentido, el crdito social de los jueces puede menoscabarse por un uso
inmoderado de su libertad de expresin aun a ttulo estrictamente personal, ya
difcilmente, al hacerlo, la ciudadana lo observa en situacin distinta de la que su
status determina.
La neutralidad y la prudencia constituyen parte de los estndares mnimos que los
jueces deben mostrar frente a la sociedad. Ello, por cuanto su rol no es el de
representar polticamente a la sociedad ni el hacer las crticas en su nmbre.
Estas exigencias adquieren un mayor grado de relevancia y, por tanto, su
observacin debe ser ms rigurosa cuando se trata de procesos que generan
35

mayor expectativa pblica, como es el caso de los procesos por corrupcin, pues
la ciudadana se encuentra ms sensible a la correcta actuacin del Poder Judicial
en su conjunto. Al respecto, no solo deben actuar con imparcialidad, neutralidad,
mesura y prudencia, sino que adems deben de dar una imagen de credibilidad
frente a la opinin pblica.
En consecuencia, sus opiniones sobre el proceso, cuando an no haba adquirido
la calidad de cosa juzgada o no se encontraba en la etapa de juicio pblico,
constituyen un elemento negativo para garantizar la imparcialidad, pues es claro
que podra afectar a las partes involucradas en el proceso y, en el peor de los
casos, generar en la ciudadana y en la prensa un filtro de conciencia contrario a lo
que finalmente podra ser el fallo, de modo que pueden ser flanco de presiones
pblicas y/o generar expectativas para la resolucin del caso en una determinada
lnea, antes que expectativas sobre la mejor actuacin que puedan brindar como
terceros imparciales.
El Tribunal Constitucional consider que el accionante, como juez de instruccin
de primera instancia, debi reservar la opinin que se hubiere formado del caso,
pues es a mrito de la etapa de instruccin donde se actan diligencias y se
acumulan pruebas e indicios suficientes para determinar la situacin jurdica de los
procesados; por ello, es evidente que, en su caso, sus declaraciones desmerecan
la imparcialidad de su funcin, dejando ver cul sera su orientacin en el
transcurso de la investigacin.
Las opiniones o preferencias particulares del juez deben necesariamente quedar
fuera del proceso, tomando en cuenta, adems, que no le corresponde
pronunciarse sobre la culpabilidad del denunciado. Por ende, cuando sostuvo que
los denunciados no haban cometido delito sancionado de modo especfico en el
Cdigo Penal, con ello revel una manifiesta prediccin de fallo lo que equivala a
enmendar la plana a los jueces llamados a pronunciarse finalmente sobre la
comisin del delito.
Ms an, el hecho de que hubiere sealado que no obstante lo resuelto por la
Sala Especial, mantena invariable su posicin de que los indicados denunciados
no haban cometido delito, evidenci un cuestionamiento implcito a la decisin de
36

la Sala Superior y no la expresin de una mera posicin ya sustentada, argumento

que tampoco sera aceptable, dado el deber de absoluta reserva de los jueces en
los asuntos en que intervienen, conforme lo dispone el artculo 184 inciso 6 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional estim que el referido juez haba
infringido el artculo 184, inciso 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que obliga
a guardar reserva sobre los asuntos en los que se interviene. Asimismo, seal
que debi tomar en cuenta que sus declaraciones resultaban perjudiciales para la
marcha del propio proceso.
Debe tenerse en cuenta, entonces, que as como las declaraciones pblicas
respecto a testimoniales, pruebas, evidencias u otros elementos formales
actuados en la investigacin pueden poner en riesgo la propia existencia o generar
un peligro de fuga de los participantes en la etapa instructiva, tambin arriesgan el
xito de esta etapa, puesto que la exposicin pblica de discrepancias en la etapa
preliminar y el pronunciamiento pblico sobre la atipicidad de las conductas de los
inculpados generan un clima de falta de credibilidad e incertidumbre sobre la
instancia judicial encargada de resolver.
La defensa de los demandados en el proceso de amparo, haba alegado que, a
consecuencia de las declaraciones del juez, los inculpados llegaron a presentar
excepciones de naturaleza de accin.
Al respecto, el Tribunal consider que si bien no haba elementos concretos que
probasen que por tales declaraciones los partcipes presentaron las referidas
excepciones, s poda afirmar que existe una probabilidad fundada de que as lo
hubiese sido, y por ese riesgo es que se hacen an ms evidentes las
consecuencias de las declaraciones del referido juez. Y es que si la finalidad de
dicha excepcin ha cuestionar si los hechos imputados no constituyen delito o no
resultan penalmente justiciables acaso no resulta razonable pensar que luego de
que el juez Barreto seal reafirmarse en su declaracin sobre la falta de tipicidad
de las conductas, los presuntos inculpados no contaron con elementos
alentadores para cuestionar la apertura de instruccin?.

37

c) Caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn

La accionada interpuso un proceso de amparo contra la empresa Radio Imagen y
los periodistas Ramn Amaringo Gonzlez e Hildebrando Garca Moncada, a fin
de que se abstuviesen de difundir noticias inexactas relativas a una negada
vinculacin con Jos Luis Venero Garrido, testaferro de Vladimiro Montesinos
Torres, lo cual ocasionaba el retiro masivo de los depsitos de la institucin
financiera.
En este proceso el Tribunal Constitucional seal que la pretensin formulada por
la demandante, en el sentido de que se expidiese una orden judicial en virtud de la
cual se impidiera a que los emplazados pudiesen seguir difundiendo hechos
noticiosos, era incompatible con el mandato constitucional que prohbe que se
pueda establecer, el ejercicio de la libertad de informacin y expresin, censura o
impedimento alguno. En consecuencia, consider que la pretensin deba
desestimarse, dejando a salvo la potestad de la recurrente para que, de ser el
caso, ejerciese su derecho de rectificacin o, en su momento, hiciese valer sus
derechos en la va civil o penal conforme a ley.

2.16.- El derecho a solicitar informacin

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
5.- A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiere y a
recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que
suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del
Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso
con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
38

[].
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con la Constitucin vigente.
No existen normas especficas sobre la materia en los tratados relativos a
derechos humanos.
Es dable advertir que durante los debates de la Asamblea Constituyente de 1979,
el grupo parlamentario del Partido Socialista Revolucionario (PSR) present un
proyecto sobre la materia, el cual lamentablemente no alcanz en su momento
consenso para su aprobacin.
Dicho derecho consiste en la facultad de pedir o demandar sin necesidad de
exponer razones ni motivos toda la informacin oficial (datos estadsticos,
dictmenes, resoluciones) que el interesado requiera.
La expresin informacin pblica alude a todo aquel hecho o noticia contenida en
un documento escrito, fotografa, grabacin, soporte magntico o digital, etc.,
siempre que haya sido creada u obtenida o que se encuentre en posesin o bajo
el control de una entidad pblica que preste servicios pblicos. Adase que
tambin se considera como tal la documentacin financiada por el presupuesto
pblico y que sirve de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como
las actas de reuniones oficiales.
Dicha informacin se encuentra bajo la administracin del Estado en razn de su
condicin de depositario de los asuntos ciudadanos. Por ende, esta es accesible a
estos, salvo los casos de excepcin previstos y regulados por ley.
A lo expuesto, cabe agregar que dicho derecho ciudadano alcanza a acceder a
informacin de inters pblico que pueda encontrarse en registros a cargo de
entidades de derecho privado, que prestan servicios pblicos.
Los servicios pblicos deben ser entendidos como aquellas actividades destinadas
a la satisfaccin o cobertura de necesidades colectivas; tales los casos de
educacin, salud, transportes, comunicaciones, etc. Estos pueden ser realizados
directamente por el Estado o en va de delegacin por particulares. Para tal efecto,
se realizan prestaciones materiales, peridicas y sistemticas.
39

El derecho de acceso a la informacin pblica a la par de plantear el

reconocimiento y goce de un derecho fundamental, contribuye de manera
significativa a promover la transparencia en la gestin pblica; coadyuva a
combatir la corrupcin; genera la confianza ciudadana en las instituciones
estatales; y facilita las actividades de la sociedad civil.
En principio, la informacin pblica es de inters general, ya que su contenido es o
puede ser til para la vida coexistencial.
El derecho al acceso a la informacin pblica se sustenta en los principios
siguientes:
a) Principio de publicidad
Mediante esta pauta basilar se plantea que las entidades de la administracin
pblica o entes encargados de ofrecer servicios pblicos, tienen la obligacin de
permitir que se conozca, divulgue o difunda los aspectos de su gestin.
b) Principio de accesin
Mediante esta pauta basilar se plantea que la informacin que por cualquier medio
posee un ente pblico o encargado de ofrecer servicios pblicos, debe ser
considerada prima facie de acceso al pblico.
Al respecto, tal como seala el Tribunal Constitucional en el caso Julia Arellano
Cerquen (Expediente N 02579-2003-HD/TC) el conocimiento de los asuntos
pblicos constituye la regla general. El secreto de la informacin deviene en una
excepcin.
c) Principio de responsabilidad
Mediante esta pauta basilar se plantea que el funcionario pblico responsable de
dar informacin, que de modo arbitrario obstruyese el acceso del solicitante a la
informacin requerida o la suministrase inadecuadamente, queda sujeto a la
determinacin de responsabilidad de carcter administrativo y penal.
d) Principio de orientacin
40

Mediante esta pauta basilar se plantea que cuando el ente pblico no tiene la
informacin requerida para conocerse su ubicacin, deber comunicar al
interesado la identificacin fsica o destino de lo requerido.
e) Principio de conservacin
Mediante esta pauta basilar se plantea que es responsabilidad del Estado el crear
y mantener registros pblicos de manera adecuada, a efectos que el referido
derecho pueda ejercerse a plenitud. Por ende surge el deber de no destruir la
informacin.
f) Principio de veracidad
Mediante esta pauta basilar se plantea que la informacin sea cierta, exacta y
actualizada.
g) Principio de totalidad
Mediante esta pauta basilar se plantea que la informacin comprende todo lo que
consta en los registros de la institucin responsable de su administracin.
Esta facultad se ejerce ante todas las entidades de la administracin pblica,
entendindose por tales los siguientes:
-

Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial).

Organismos autnomos (Ministerio Pblico, Banco Central de Reserva,

etc.).

Organismos pblicos, descentralizados (Instituto Nacional de Estadstica e

Informtica, Instituto Nacional de Becas y Crditos Educativos, etc.).

Empresas pblicas.

Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

Asimismo, como bien hemos expuesto, por mandato expreso del artculo 6 del
Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
41

Informacin Pblica, tambin es permisible al pblico la informacin de las

entidades privadas que presten servicios pblicos o ejerzan actividades
administrativas, en lo relativo a las caractersticas de dicho servicio; tarifas;
funciones administrativas que presten a la comunidad; etc.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el caso Elba Gutirrez Solrzano
(Expediente N 00301-2004-HA/TC) estableci que los notarios pblicos tambin
se encuentran obligados a dar informacin; asimismo, en el caso Luis Romn
Quispe (Expediente N 01851-2002-HD/TC) consign similar conducta para los
colegios profesionales; finalmente, en el caso Fanny Ramrez Quiros (Expediente
N 06759-2008-PHA/TC) se extendi dicho criterio a las universidades privadas.
La recepcin de la informacin segn la ley de la materia deben efectuarse en un
plazo no mayor de siete das tiles; el mismo que podra ser prolongado en forma
excepcional por cinco das adicionales, de mediar circunstancias que hagan
inusualmente difcil reunir la informacin solicitada.
Dicha informacin puede ser obtenida, ya sea en forma gratuita y onerosa. Esta
ltima se concreta en el pago de una tasa; la misma que debe ser regulada bajo el
criterio de proporcionalidad con el tiempo y recursos utilizados para su entrega al
interesado.
Cabe sealar, que la tasa es una forma de tributo que se abona por la prestacin
del servicio de informacin brindada en funcin a lo anteriormente expuesto.

2.16.1.- Los mbitos del derecho

De conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional en el caso Wilo
Rodrguez Gutirrez (Expediente N 01797-2002-HD/TC) dicho derecho puede ser
observado de la manera siguiente:
a) Como expresin de un derecho individual

42

Mediante este se garantiza que toda persona pueda acceder a la informacin

pblica. Por ende, posibilita que pueda trazar auto determinativamente su proyecto
de vida y el pleno ejercicio de los dems derechos fundamentales.
En consecuencia, se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio del
resto de los derechos reconocidos en la Constitucin. Tal es el caso de la libertad
de opinin, expresin, etc.
b) Como expresin de un derecho colectivo
Mediante este se garantiza el derecho de la ciudadana in genere a recibir la
informacin necesaria, precisa y oportuna, a efectos de que pueda formarse una
opinin pblica genuinamente libre e informada; presupuestos bsicos para
acreditar la existencia autnticamente democrtica.
En efecto, existe una relacin directa, consustancial e inescindible entre el
derecho de acceso a la informacin pblica y los principios y valores polticos
derivados del sistema democrtico.

2.16.2.- Los casos de excepcin

La Constitucin seala que la solicitud de informacin pblica no procede en los
casos en que se afecte la intimidad personal, la seguridad nacional o sea
expresamente excluida a su acceso por medio de la ley.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Nuevo Mundo Holding S.A.
(Expediente N 01219-2003-HD/TC) seal que el ejercicio de dicho derecho tiene
como limites la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la
misma clase (v.gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de
salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v.gr. la seguridad nacional).
En lo referente a la intimidad, la excepcin se justifica por la necesidad de evitar
que el complejo de los asuntos privados, por ende, irrelevantes para la ciudadana,
sean objetos de intromisin ajena. Dicha excepcin pone a salvo el derecho de
43

toda persona a desarrollar su vida privada y familiar de las intromisiones o

interferencias externas.
En lo referente a la seguridad nacional esta debe ser entendida como la existencia
de una situacin en la cual se logra el control de la pluralidad de influencias
atentatorias contra los fines de preservacin, desarrollo y continuidad del cuerpo
poltico. Esta constituye el conjunto detallado de acciones y previsiones que
permiten la supervivencia y permanencia del Estado peruano, amn de defender
el objetivo final de todo ente poltico, que es alcanzar el bienestar general para sus
miembros.
En ese sentido, la seguridad nacional tiene por finalidad crear las ms ptimas
condiciones para el cumplimiento de los objetivos nacionales sealados en el
artculo 44 del texto fundamental de la Repblica. Ello obliga a que el Estado
adopte una diversidad de iniciativas de carcter poltico, econmico, social y
castrense para su aseguramiento.
Para consagrar la seguridad nacional, el Estado a travs de su programa de
defensa nacional debe contemplar lo siguiente:
-

Identificacin de las amenazas que se ciernen en su contra.

Identificacin de las causas que promueven la existencia de estas

amenazas.

Estrategias para la desaparicin de esas amenazas.

Preparacin de los medios para hacer frente a dichas amenazas.

Ejecucin de acciones concretas.

Dicha seguridad produce la tranquilidad y orden comunitario necesarios para

acometer los fines de desarrollo propuestos por el Estado.
La supervivencia y permanencia de nuestra organizacin poltica incluye e
involucra necesaria y previsiblemente su integridad, unidad y facultad de actuar
con autonoma en lo interno y su exencin de subordinacin en el marco de las
relaciones internacionales y de poltica exterior.

44

En funcin a las excepciones previstas en la Constitucin, el Texto nico

Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica, ha establecido que estas pueden ser de tres tipos: informacin secreta,
reservada y confidencial.
a) La informacin secreta
El derecho de acceso a la informacin no podr ser ejercido respecto de la
informacin clasificada como secreta, en razn al riesgo que genera sobre la
seguridad de las personas, la integridad territorial y la subsistencia del orden
democrtico.
En puridad, alude a datos procesados y clasificados como de mxima seguridad.
Al respecto, veamos lo siguiente:
-

Informacin clasificada como secreta en el mbito militar, tanto en el frente

interno como externo:
-

Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros

estados, logsticos, de reserva, movilizacin, operaciones especiales,
as como los oficios y comunicaciones internas que hagan referencia
expresa a los mismos.

Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia.

Los desarrollos tcnicos y/o cientficos propios de la defensa.

Las ordenes de operaciones logsticas y conexas, relacionadas con

planes de defensa militar contra otros estados, fuerzas irregulares
militarizadas, as como operaciones en apoyo a la Polica Nacional
del Per.

Los planes de defensa de bases e instalaciones militares.

El material blico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o

ubicacin cuyas caractersticas pongan en riesgo los planes de
defensa militar contra agresiones de otros estados o fuerzas
militarizadas interna o externas, as como de operaciones especiales
relativas a ella.
45

La informacin del personal militar que desarrolla actividades de

seguridad nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas.

Informacin clasificada como secreta en el mbito de inteligencia tanto en el

frente externo como interno:
-

Los planes estratgicos y de inteligencia, as como la informacin

que ponga en riesgo sus fuentes.

Los medios que de hacerse pblicos, perjudicara la informacin de

inteligencia.

Los informes de inteligencia que de hacerse pblicos incidiran

negativamente en las excepciones contempladas en el plan de
defensa militar.

La informacin relacionada con el alistamiento del personal y

material militar.

Las

actividades

planes

estratgicos

de

inteligencia

contrainteligencia de los organismos confortantes del Sistema de

Inteligencia Nacional, as como la informacin que ponga en riesgo
sus fuentes.
-

La informacin del personal civil o militar que desarrolla actividades

de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e
integridad de estas.

Informacin de inteligencia que contempla alguno de los supuestos

contenidos en los planes de defensa militar.

Con posteridad a los cinco aos de determinacin de dicha informacin como

secreta, se puede solicitar el acceso a su contenido salvo que el titular de la
entidad registrante fundamente expresamente y por escrito las razones por las
cuales dichos datos deben mantener dicha condicin.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 1141
sobre Fortalecimiento y Modernizacin del Sistema de Inteligencia Nacional y de la
Direccin Nacional de Inteligencia la informacin relativa a la actividad que
46

comprende un permiso sistemtico de bsqueda, evaluacin y anlisis de

informacin, cuya finalidad sea producir conocimiento til para la toma de
decisiones (inteligencia) deben ser observadas como una excepcin al ejercicio
del derecho de acceso a la informacin pblica en razn de la seguridad nacional.
La informacin de inteligencia es aquella que poseen y generan los componentes
del Sistema Nacional de Inteligencia Nacional. Esta alcanza el detalle de los
recursos esenciales asignados a los componentes de dicho ente; as como, las
resoluciones de autorizacin de viajes al exterior de su personal.
La desclasificacin de informacin clasificada, producida por el Sistema de
Inteligencia Nacional - SINA, relativa a la seguridad nacional, procede a los veinte
(20) aos.
Transcurrido el plazo sealado en el numeral anterior, cualquier ciudadano
peruano puede solicitar la informacin clasificada de inteligencia, la cual podr ser
entregada si el titular del sector o pliego al que corresponde el componente del
Sistema de Inteligencia Nacional SINA, con opinin favorable del Director de
Inteligencia Nacional, considera que su divulgacin no constituye riesgo para la
seguridad de las personas, integridad territorial y/o subsistencia del sistema
democrtico. En caso contrario, deber fundamentar expresamente y por escrito
las razones para que contine la clasificacin y el perodo que considera que debe
continuar clasificado. El documento que fundamenta que la informacin contina
clasificada, en el plazo de diez (10) das se pone en conocimiento de la Comisin
de Inteligencia del Congreso de la Repblica y del Consejo de Ministros, la que
puede ordenar su desclasificacin.
El titular del sector o pliego que corresponde el componente del Sistema de
Inteligencia Nacional SINA puede renovar la clasificacin por un nuevo perodo,
informando al Director de Inteligencia Nacional y al Consejo de Ministros, el cual
puede ordenar su desclasificacin.
Solo invocando y fundamentando inters nacional y/o pblico, cualquier ciudadano
peruano puede solicitar la desclasificacin de informacin de inteligencia antes del
vencimiento del plazo. El Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del
sector al que pertenece el componente del Sistema de Inteligencia Nacional
47

SINA, de estimarlo pertinente y con opinin del Director de Inteligencia Nacional,

proceden mediante decreto supremo a la desclasificacin de la informacin.
b) La informacin reservada
El derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto a la
informacin clasificada como reservada, en razn al riesgo que genera sobre la
seguridad interna, las relaciones internacionales y la poltica exterior.
En puridad, alude a aquellos datos procesados y clasificados sujetos a reglas de
seguridad en razn a causas relacionadas con el tiempo de peligro.
Al respecto, veamos lo siguiente:
-

La informacin que por razones de seguridad en el mbito del orden interno

cuya revelacin originara un riesgo a la integridad territorial y/o la
subsistencia del sistema democrtico. En consecuencia se considera
reservada la informacin que tiene por finalidad prevenir y reprimir la
criminalidad en el pas y cuya revelacin puede entorpecer la consecucin
de dichos objetivos. Esta comprende lo siguiente:
-

Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, as como

aquellos destinados a combatir el terrorismo, el trfico ilcito de
drogas y a las organizaciones criminales, as como los oficios, partes
y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su

etapa policial dentro de los lmites de la ley incluyendo los sistemas
de recompensa, colaboracin eficaz y proteccin de los testigos, as
como la interceptacin de comunicaciones amparadas por la ley.

Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales,

establecimientos penitenciarios, locales pblicos y los de proteccin
de dignatarios, as como los oficios, partes y comunicaciones que se
refieran expresamente a ellos.

48

El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e

integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad
ciudadana.

El armamento y material logstico comprometido en operaciones

especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.

Se considera informacin clasificada en el mbito de las relaciones

externas, a toda aquella cuya revelacin originara un riesgo para la
seguridad e integridad territorial y la defensa nacional en el mbito externo,
al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del
sistema democrtico. Estas excepciones son las siguientes:
-

Los elementos de las negociaciones internacionales que de

revelarse perjudicaran los procesos de negociacin o alteraran los
acuerdos adoptados. Estos no sern pblicos por lo menos en el
curso de las mismas.

La informacin que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de

Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones
diplomticas con otros pases.

La informacin oficial referida al tratamiento en el frente externo de la

informacin clasificada en el mbito militar.

En puridad, cumplidos los efectos de la necesidad de sigilo dichos datos son de

acceso al pblico.
c) La informacin confidencial
El derecho de acceso a la informacin no podr ser ejercido respecto de la
informacin clasificada como confidencial, en razn al riesgo que genera en la
toma de decisiones y sobre aspectos econmico-financieros.
Al respecto, veamos lo siguiente:
-

La informacin que contenga consejos, recomendaciones u opiniones

efectuadas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la
49

toma de una decisin de gobierno, salvo que dicha informacin sea pblica.
Una vez tomada la decisin, esta excepcin cesa si la entidad de la
administracin pblica opta por hacer referencia en forma expresa a esos
consejos, recomendaciones u opiniones.
-

La informacin protegida por el secreto bancario, tributario, comercial,

industrial, tecnolgico y burstil que estn regulados en el inciso 5 del
artculo 2 de la Constitucin, y por la legislacin de la materia.

La informacin vinculada a investigaciones en trmite referidas al ejercicio

de la potestad sancionadora de la administracin pblica, en cuyo caso la
exclusin del acceso termina cuando la resolucin que pone fin al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren ms de seis meses
desde que se inici el procedimiento administrativo sancionador, sin que se
haya dictado resolucin final.

La informacin preparada y obtenida por asesores jurdicos o abogados de

las entidades de la administracin pblica cuya publicidad pudiera revelar la
estrategia a adoptarse en la tramitacin o defensa en un proceso
administrativo o judicial, o de cualquier tipo de informacin protegida por el
secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su
asesorado. Esta excepcin termina al concluir el proceso.

La informacin referida a los datos personales cuya publicidad constituya

una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a la
salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal.
En este caso, solo el juez puede ordenar la publicacin sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado. Asimismo, aquellas materias cuyo acceso est expresamente
exceptuado por la Constitucin o por una Ley aprobada por el Congreso de
la Repblica.

La ley no prev tiempo de levantamiento de la clasificacin de dicha informacin;

por ende, dicha decisin queda sujeta al principio de discrecionalidad.

50

2.16.3.- La informacin, el secreto bancario y la reserva tributaria

El segundo prrafo del inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin entronca el secreto
bancario y la reserva tributaria con el derecho a la intimidad.
En ese contexto, excepcionalmente se permite su levantamiento en determinadas
circunstancias.
En efecto, el Tribunal Constitucional en el caso Nuevo Mundo Holding S.A.
(Expediente N 01219-2003-HS/TC) ha sealado que el derecho a la intimidad
como manifestacin del derecho a la vida privada sin interferencias ilegtimas,
tiene su concrecin de carcter econmico en el secreto bancario y la reserva
tributaria. As, la proteccin constitucional que se les dispensa busca asegurar la
reserva o confidencialidad de la esfera privada de las personas naturales o
personas jurdicas de derecho privado.
Ms an en el caso Impuesto a las Transacciones Financieras (Expediente N
00004-2004-AI/TC) el supremo colegiado aludi a una suerte de biografa
econmica que debe ser objeto de resguardo constitucional. Ahora bien, tal como
se estableci en el citado caso, esta proteccin al mbito de proteccin a la
privacidad econmica (el supremo interprete de la Constitucin asimila como
expresiones conceptuales emparentadas la intimidad y privacidad) no forma del
contenido esencial del derecho a la intimidad; por ende, presenta un resguardo
diferenciado y limitado.
En va de argumentacin el Tribunal Constitucional sustent dicha posicin en las
consideraciones siguientes:
a)

La referencia al contenido esencial del derecho a la intimidad personal

reconocido en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin hace alusin a
aquel mbito protegido del derecho cuya revelacin pblica implicara un
grado de excesiva e irreparable afliccin psicolgica en agravio del
individuo, lo que difcilmente puede predicarse en torno al comportamiento
econmico de aquel.
51

b)

La inclusin de la privacidad econmica como parte del contenido esencial

del derecho a la intimidad, implicara la imposicin de obstculos
irrazonables en la persecucin de los delitos econmicos.

c)

La ubicacin del secreto bancario y la reserva tributaria en un apartado

especfico de la Constitucin (inciso 5 del artculo 2) deja expresa
constancia de la posibilidad de limitar dichas facultades.

Por ende, cabe afirmar que la privacidad econmica no es parte esencial del
derecho a la intimidad; por consiguiente, la excepcin planteada en el segundo
prrafo del inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, apunta a alcanzar un fin
constitucionalmente legtimo como es la lucha contra las actividades delictivas.
Es dable adicionar que, si bien es cierto que el secreto bancario y la reserva
tributaria son aspectos confortantes del derecho a la intimidad, empero, no se
encuentran dentro de su contenido esencial, por ello obtienen una proteccin
menor en relacin a otros aspectos de la intimidad.
Ello se debe a que el secreto bancario y la reserva tributaria tienen como lmites el
inters pblico que aparece tras la instauracin de una investigacin fiscal, judicial
o parlamentaria, respectivamente.
El secreto bancario hace referencia a la garanta prime facie de no revelacin de
informacin. Consiste en el derecho del ciudadano a que el banco o institucin
financiera de la que es solicitante, se abstenga a revelar informacin relativa a sus
depsitos y captaciones econmicas.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional confirm la constitucionalidad de
la Ley del Impuesto a las Transacciones Financieras (Expediente N 00004-2004AI/TC) en el sentido que no es incompatible con el texto fundamental de la
Repblica el que las empresas bancarias ofrezcan informacin sobre el monto
acumulado mensual de los depsitos realizados por sus clientes a la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT); ello a efectos
que en aras del inters pblico se eviten prcticas como el encubrimiento de la
evasin tributaria y operaciones sospechosas de licitud o el lavado de dinero
provenientes de actividades delictivas, no incluye la facultad de hacer conocer el
52

monto de los depsitos existentes en una cuenta bancaria, el nmero de este o el

detalle de las operaciones.
El secreto bancario hace referencia prima facie a la garanta de no revelacin de
informacin acerca de la identidad de los clientes o depositantes de una entidad
bancaria, as como tampoco en lo relativo al estado en que se encuentran sus
cuentas. Conlleva el deber impuesto a las entidades bancarias de guardar sigilo
sobre los datos referentes de sus clientes; los cuales son de conocimientos de
estos en razn de haber establecido una relacin comercial con aquellos.
La reserva tributaria hace referencia a la garanta de no divulgacin de informacin
acerca de los alcances y estado de las prestaciones tributarias de los
contribuyentes. Implica la obligacin impuesta al rgano estatal encargado de la
recaudacin tributaria, a no revelar a terceros los datos obtenidos en el ejercicio
de dicha competencia funcional.
En esa perspectiva, la administracin tributaria debe guardar conformidad de la
informacin obtenida de los contribuyentes ya sea como consecuencia de las
declaraciones juradas, actos de fiscalizacin o respuestas a requerimientos
administrativos.
El secreto bancario y la reserva tributaria tienen entre s las caractersticas
siguientes:
a)

Los entes pblicos o privados receptores o tenedores de informacin

bancaria o tributaria tienen obligaciones omisivas; vale decir, estn
impedidas, en principio, de divulgar a terceros dicha informacin.

b)

La informacin recepcionada u obtenida es consecuencia de una relacin

jurdica de naturaleza econmica.

c)

La

informacin

recepcionada

obtenida

puede

ser

levantada

excepcionalmente en cuanto a su secreto o reserva por pedido del juez, del

fiscal de la Nacin o una Comisin Investigadora del Congreso de
Repblica; siempre que se refieran al caso objeto de investigacin, en aras
de la satisfaccin de un inters pblico

53

El secreto bancario se encuentra regulado de conformidad con lo dispuesto en la

Ley N 26702, Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica
de la Superintendencia de Bienes y Seguros.
Dicha norma considera legal el suministro de informacin bancaria y financiera por
parte del Superintendente de Banca y Seguros a favor del Banco Central de
Reserva y a las empresas del sistema financiero, siempre que sea destinada para
uso estadstico o para la formulacin de la poltica monetaria y su posterior
seguimiento
Igualmente se permite a los bancos e instituciones financieras del pas el envo de
informacin de dicha naturaleza a sus homlogos del exterior con los que se
mantenga niveles de corresponsala, o que se encuentren interesadas en
establecer una relacin de este tipo.
Asimismo, es dable cuando lo soliciten las sociedades de auditoria o firmas
especializadas en la clasificacin de riesgo, o personas interesadas en la
adquisicin de no menos del treinta por ciento del capital accionario de una
empresa.
Dicha ley establece que no rige el secreto bancario en los cinco casos siguientes:
a)

Por disposicin de algn rgano jurisdiccional, en el ejercicio regular de sus

funciones y con especfica referencia a un proceso judicial determinado en
el que sea parte el cliente de la empresa bancaria a quien se contrae la
solicitud.

b)

Por disposicin del fiscal de la Nacin, en el ejercicio regular de sus

funciones y con especfica referencia a la investigacin de casos
enriquecimiento ilcito de funcionarios y servidores pblicos, as como de
quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de
organismos a los que este otorga soporte econmico. Asimismo en los
casos de Trfico Ilcito de Drogas.

c)

Por disposicin del presidente de una Comisin Investigadora del Poder

Legislativo, en el ejercicio regular de sus funciones y con acuerdo de la

54

propia comisin, en relacin con la indagacin sobre hechos de inters

pblico.
d)

Por decisin de la Superintendencia de Banca y Seguros, en los casos de

titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisin
de fondos.

e)

Por decisin de una empresa y/o sus trabajadores en lo casos de

movimientos o transacciones sospechosas que por su naturaleza, puedan
ocultar operaciones de lavado de dinero. En este caso la informacin debe
ser puesta nica y exclusivamente a conocimiento del fiscal de la Nacin.

El levantamiento del secreto tributario se encuentra regulado por el Decreto

Legislativo N 816 (Cdigo Tributario) el cual establece lo siguiente:
a)

Cuando el levantamiento del secreto tributario sea ordenado por algn

rgano jurisdiccional, en los procesos cuya materia tenga carcter penal,
tributario, alimentos o disolucin de la sociedad conyugal.

b)

Cuando el levantamiento del secreto tributario sea ordenado por el fiscal de

la Nacin en los casos de presuncin de acto delictivo.

c)

Cuando el levantamiento del secreto sea ordenado por el presidente de la

Comisin de Fiscalizacin o de una Comisin Investigadora del Congreso,
previo acuerdo del propio pleno de la comisin, en los casos materia de una
indagacin parlamentaria.

2.17.- El derecho de no suministro de informaciones que afecten la intimidad

personal y familiar
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con la Constitucin vigente.
No existen normas especficas sobre la materia en los tratados relativos a
derechos humanos.
55

Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a 1970, cuando en el Land

Hesse (Alemania) se dict la primera norma de proteccin a la persona, contra el
mal uso de la informacin contenida en los bancos de datos. La Repblica Federal
Alemana recogi dicha concepcin y la plasm en una ley nacional en 1977.
Tambin aparecen importantes antecedentes legislativos en Suecia (1973) y en la
legislacin estadounidense de Alaska, Arizona, California, Florida, Iowa, Montana,
Ohio y Washington (a partir de la dcada de los 70).
A nivel constitucional aparece en la Constitucin portuguesa de 1976 y en la
Constitucin espaola de 1978.
La informacin puede ser clasificada en dos tipos de bancos de datos, a saber:
a)

Los bancos que utilizan soportes manuales o con soportes tecnolgicos no

cibernticos.

b)

Los bancos que utilizan fichas automatizadas.

En suma, comprenden los de naturaleza fsica, magntica o digital. Dichos bancos

almacenan un conjunto de datos personales; vale decir, que guardan informacin
que identifican o hacen identificable a un individuo.
Es dable consignar que en el ltimo tercio del siglo pasado la informacin
contenida en ficheros automatizados ha alcanzado niveles de presencia
planetarios. Ello ha generado un serio problema para el derecho, en razn a la
inmensa capacidad de las computadoras para registrar datos; la celeridad de
estas para ofrecer consultas o transmitir la informacin almacenada; as como por
el acrecentamiento de diversas modalidades de poder informtico que han surgido
en la vida coexistencial.
En ese sentido, el uso indebido del poder informtico tiene efectos significativos en
el seno de las actividades econmicas; en la relacin entre la burocracia estatal y
la ciudadana; y hasta en la intimidad personal y familiar.
De ello se colige que la invencin de la ciberntica a cargo del profesor Norbert
Wiener y la creacin de las primeras computadoras en serie (Maniac I y Maniac II)
no solo representaron un avance para la vida del hombre, sino tambin la
56

aparicin de nuevos problemas para el derecho. De all que Gorki Gonzles

Mantilla [El hbeas data y el derecho a la propia imagen en la constitucin
de1993. En: Revista del Foro, Ao LXXXI, N 2. Lima: Colegio de Abogados de
Lima, 1993] nos recuerde que: Las modalidades clsicas de injerencia arbitraria
en la vida ntima, tales como el teatro, la literatura, la poesa, se fueron
perfeccionando con la fotografa a distancia, la televisin, la radio, el telfono, los
mismos que hoy han quedado en cierto modo superados con la evolucin de la
electrnica y la informtica.
Los bancos de datos informticos hacen referencia a sistemas automticos de
acumulacin, conservacin, procesamiento, recuperacin y transformacin de
datos de cualquier naturaleza.
Dichos datos o informaciones contenidas en archivos computarizados tienen per
se un creciente valor comercial, social y poltico, lo que ha obligado a su
regulacin y a la creacin de institutos procesales a efectos de defender ciertos
derechos fundamentales de la persona contra el abuso en que pudieran incurrir los
productores (recolectores, traductores al lenguaje computarizado), los gestores
(organizadores y conservadores de la informacin computarizada) y los
distribuidores (difusores de la informacin computarizada) de esos datos.
Eugenio Diez Francisco [Naturaleza jurdica de la informacin. Madrid: Editorial
Arauzod, 1987], define la informacin de carcter informtico, como una
combinacin significativa de seales [] establecidas en sus correspondientes
soportes, con los que un sujeto llamado emisor elabora la representacin mental
de una realidad y que dirigida a travs de canales de produccin se entrega a otro
sujeto llamado perceptor.
La prohibicin de proporcionar informacin que afecte la intimidad personal y
familiar alcanza tanto a los servicios informticos administrados por el Estado
como a aquellos a cargo de particulares (compaas de seguros, estudios de
abogados, clnicas y consultorios mdicos, etc.).
La Ley de Proteccin de Datos Personales (Ley N 29733) en el marco de
proteccin de los datos personales describe que dicha informacin puede
encontrarse contenida en:
57

a) Banco de datos de administracin privada

La titularidad de este ente registral comprende a una persona natural o jurdica de
derecho privado.
b) Banco de datos de administracin pblica
La titularidad de este asiento registral le corresponde a una persona jurdica de
derecho pblico.
Las disposiciones de esta ley no son de aplicacin a los siguientes datos
personales:
a)

A los contenidos o destinados a bancos de datos personales creados por

personas naturales para fines exclusivamente relacionados con su vida
privada o familiar.

b)

A los contenidos o destinados bancos de datos de administracin pblica,

en tanto su tratamiento resulte necesario para el estricto cumplimiento de
las competencias asignadas por ley a las respectivas entidades pblicas,
para la defensa nacional, seguridad pblica, y para el desarrollo de
actividades en materia penal para la investigacin y represin del delito.

Los principios rectores de dicha proteccin son los siguientes:

a) Principio de legalidad. El tratamiento de los datos personales se hace
conforme a lo establecido en la ley. Se prohbe la recopilacin de los datos
personales por medios fraudulentos, desleales o ilcitos.
b) Principio de consentimiento. El tratamiento de los datos personales debe
hacerse con la anuencia de su titular.
c) Principio de finalidad. El tratamiento de los datos personales no debe
hacerse para alcanzar un objetivo que no haya sido establecido de manera
inequvoca como tal al momento de su recopilacin, excluyendo los casos
58

de actividades de valor histrico, estadsticas o cientfico cuando se utilice

un procedimiento de disociacin o anonimizacin.
d) Principio de proporcionalidad. El tratamiento de datos personales debe ser
adecuado, relevante y no excesivo a la finalidad para la que estos hubiesen
sido recopilados.
e) Principio de calidad. Los datos personales que vayan a ser tratados deben
ser veraces, exactos y, en la medida de lo posible, actualizados,
necesarios, pertinentes y adecuados respecto de la finalidad para la que
fueron recopilados. Deben conservarse de forma tal que se garantice su
seguridad y solo por el tiempo necesario para cumplir con la finalidad del
tratamiento.
f) Principio de seguridad. El titular del banco de datos personales y el
encargado de su tratamiento deben adoptar las medidas tcnicas,
organizativas y legales necesarias para garantizar la seguridad de los datos
personales. Las medidas de seguridad deben ser apropiadas y acordes con
el tratamiento que se vaya a efectuar y con la categora de datos
personales de que se trata.
g) Principio de disposicin de recurso. El titular de datos personales debe
contar con las vas administrativas o jurisdiccionales necesarias para
reclamar y hacer valer sus derechos, cuando estos sean vulnerados por el
tratamiento de sus datos personales.
h) Principio de nivel de proteccin adecuado. El flujo transfronterizo de datos
personales, debe garantizar un nivel suficiente de proteccin para los datos
personales que se vayan a tratar o, por lo menos, equiparable a lo previsto
por esta Ley o por los estndares internacionales en la materia.
Denomnase como tal, a la transferencia internacional de datos a los
destinatarios situados en el extranjero.
Los principios rectores sirven tambin de criterio interpretativo para resolver las
cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de la Ley, as como de

59

parmetro para la elaboracin de otras disposiciones y para suplir vacos en la

legislacin sobre la materia.
Los datos personales solo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento
de su titular, salvo ley autoritativa al respecto. La referida anuencia debe ser
previa, informada, expresa e inequvoca.
En el caso de datos sensibles, el consentimiento para efectos de su tratamiento,
adems, debe efectuarse por escrito. Aun cuando no mediara el consentimiento
del titular, el tratamiento de datos sensibles puede efectuarse cuando la ley lo
autorice, siempre que ello atienda a motivos importantes de inters pblico.
Al respecto, denomnase datos sensibles a aquellas informaciones biomtricas
aquellas que caracterizan y distinguen y que por si mismas pueden identificar a
su origen nacional o tnico; ingresos econmicos; opciones o convicciones
polticas, religiosas, filosficas o morales; afiliacin sindical; y aspectos
relacionados a la salud o la vida sexual.
El titular de datos personales puede revocar su consentimiento en cualquier
momento, observando para tal efecto los mismos requisitos exigibles con ocasin
de su otorgamiento.
El tratamiento de datos personales relativos a la comisin de infracciones penales
o administrativas solo puede ser efectuado por las entidades pblicas
competentes, salvo convenio de encargo de gestin conforme a la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, o la que haga sus veces. Cuando
se haya producido la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales,
policiales y administrativos, estos datos no pueden ser suministrados salvo que
sean requeridos por el Poder Judicial o el Ministerio Pblico, conforme a ley.
No se requiere el consentimiento del titular de datos personales, para los efectos
de su tratamiento, en los siguientes casos:
a) Cuando los datos personales se recopilen o transfieran para el ejercicio de
las funciones de las entidades pblicas en el mbito de sus competencias.
b) Cuando se trate de datos personales contenidos o destinados a fuentes
accesibles para el pblico.
60

c) Cuando se trate de datos personales relativos a la solvencia patrimonial y

de crdito, conforme a ley.
El titular de datos personales tiene derecho a ser informado de manera previa,
detallada, sencilla, expresa e inequvoca sobre la finalidad de la recopilacin de la
informacin; los potenciales destinatarios del banco de datos; as como la
identidad y domicilio del titular; el carcter obligatorio o facultativo de sus
respuestas al cuestionario que se le proponga; las consecuencias de proporcionar
dicho reporte; y la posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede.
El titular tiene derecho a obtener la informacin que sobre s mismo sea objeto de
tratamiento en bancos de administracin pblica o privada, la forma en que estos
fueron recopilados, las razones que motivaron dicha accin y a solicitud de quien
se realiz la misma, amn, de las transferencias realizadas o que se prev hacer
de ellos.
Asimismo, tiene derecho a la actualizacin, inclusin, rectificacin y supresin de
sus datos personales cuando estos sean parcial o totalmente inexactos,
incompletos o falsos, cuando hubieren dejado de ser necesarios o pertinentes a la
finalidad para la finalidad de su recopilacin o cuando hubiere vencido el plazo
establecido para su tratamiento.
En el caso que los datos personales hubieren sido transferidos previamente, el
encargado del banco debe comunicar la actualizacin, inclusin, rectificacin o
supresin a quienes se hayan transferido, en el caso que se mantenga el
tratamiento por este ltimo, quien debe tambin proceder a la actualizacin,
inclusin, rectificacin o supresin, segn corresponda.
Durante el proceso de actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin de datos
personales, el encargado del banco dispondr su bloqueo, quedando impedido de
permitir que terceros accedan a ellos. Este no es aplicable a las entidades
pblicas que requieren de tal informacin para el adecuado ejercicio de sus
competencias, segn ley, las que deben informar que se encuentra en trmite
cualquiera de los mencionados procesos.

61

La supresin de datos personales contenidos en bancos de datos personales de la

administracin pblica se sujeta a lo dispuesto en el artculo 21 del Texto nico
Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica, o la que haga sus veces.
El titular tiene el derecho a impedir que estos sean suministrados, especialmente
cuando ello afecte sus derechos fundamentales. El derecho a impedir el suministro
no es aplicable para la relacin entre el titular del banco de datos personales y el
encargado del banco de datos personales para los efectos del tratamiento de
estos.
Siempre que, por ley no se disponga lo contrario y cuando no hubiera prestado
consentimiento, el titular de datos personales puede oponerse a su tratamiento
cuando existiesen motivos fundados y legtimos relativos a una concreta situacin
personal.
En caso de oposicin justificada, el titular o el encargado del banco de datos
personales, segn corresponda, debe proceder a su supresin, conforme a ley.
El titular tiene derecho a no verse sometido a una decisin con efectos jurdicos
sobre s o que le afecte de manera significativa, cuando esto se sustenta
nicamente en un tratamiento destinado a evaluar determinados aspectos de su
personalidad o conducta, salvo que ello ocurra en el marco de la negociacin,
celebracin o ejecucin de un contrato o en los casos de evaluacin con fines de
incorporacin a una entidad pblica, de acuerdo a ley, sin perjuicio de la
posibilidad de defender su punto de vista, para salvaguardar su legtimo inters.
En caso que se le denegase el ejercicio de los derechos establecidos en la Ley N
29733, este puede recurrir ante la Autoridad Nacional de Proteccin de Datos
Personales en va de reclamacin o al Poder Judicial para los efectos de la
correspondiente accin de hbeas data.
El procedimiento a seguir ante la Autoridad Nacional de Proteccin de Datos
Personales (Ministerio de Justicia) se sujeta a lo dispuesto en los artculos 219 y
siguientes de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o la
que haga sus veces.

62

Tal como describe Gorki Gonzles Mantilla [ob. cit.], en la esfera del derecho a la
intimidad aparecen como objeto de proteccin los aspectos siguientes:
-

Los vnculos afectivos ms cercanos

El lugar donde la persona habita o desarrolla su vida ntima.

El estado de salud de la persona y sus antecedentes clnicos-

La correspondencia.

Las creencias.

Los hechos de la vida pasada.

2.18.- El derecho al honor

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
7.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as
como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier
medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en
forma

gratuita,

inmediata

proporcional,

sin

perjuicio

de

las

responsabilidades de ley.
[].
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1860.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos

63

Humanos; el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y

en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Desde una perspectiva histrica aparece con cierta nitidez en Roma a travs de la
Ley de las Doce Tablas (500 a.C.) al extremo de proscribirse las actio iniura-runi
o actos de injuria; por ende, se cre un mecanismo de defensa contra las ofensas
y desprecio al honor.
Carlos Pea [El derecho civil en su relacin con el derecho internacional de los
derechos humanos. En: Cuadernos de Anlisis Jurdico. Santiago: Sociedad de
Ediciones de la Universidad Diego Portales, 1986] seala que a travs de la
historia se ha producido una evolucin del mbito de proteccin de dicho derecho,
al dejar de ser un atributo correspondiente a una determinada clase social para
convertirse en un derecho inherente a la persona humana entre s.
Al respecto, expone que tiene su origen en la proteccin privilegiada a favor de
ciertos estamentos en las sociedades aristocrticas y cortesanas y donde no
haba un criterio unitario, sino distintas clases sectoriales de honor (decencia,
doncellez, crdito, confianza, valenta y prestigio) [] y que luego sufrir un
proceso de democratizacin en la modernidad, extendiendo su alcance a todos los
sujetos de derecho.
Los burgueses conquistaron su derecho al honor durante la hegemona de las
monarquas absolutistas, a travs de la compra de oficios o cargos pblicos.
Su incorporacin al derecho pblico se producir con su insercin en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en el
contexto del reconocimiento del principio de dignidad y el derecho a la igualdad de
oportunidades.
El honor consiste en la apreciacin positiva que la persona hace de s misma,
tanto en el pleno de la existencia como de la coexistencia.
Alude a un sentimiento de autoestima; ergo, es la impresin que uno tiene de su
propia vala. En puridad, se trata de un derecho personalsimo, en razn a que
solo es referible a cada persona particularmente considerada.
Como bien refiere Luis Roy Freyre [Derecho penal peruano. Tomo I. Lima: Instituto
Peruano de Ciencias Penales, 1983] se trata de un derecho innato ya que forma
64

parte de la naturaleza o esencia misma de la persona humana; por consiguiente,

es un ingrediente bsico de la personalidad.
El honor se sustenta en la autopercepcin de las cualidades morales de los que la
persona se considera portador. Por ende, aparece como la pretensin subjetiva de
respeto como consecuencia del reconocimiento de su dignidad y del bagaje de sus
valores tico-espirituales aportados por la educacin e instruccin.
Tal como sealan Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique
Bernales Ballesteros [ob. cit.] dicho derecho se expresa como la imagen tica y
espiritual que uno tiene de s mismo.
La persona se ve afectada cuando un tercero le rebaja su condicin humana, le
desconoce el realce y prioridad como miembro de la especie humana y en ese
contexto la daa con el deshonor, la humillacin, el menosprecio, el ultraje, la
vejacin, la degradacin y rebajamiento social ante uno mismo o ante terceros.
La delimitacin concreta de la extensin del rea de proteccin surge de las
circunstancias en que se confrontan de un lado, las consideraciones de
autoestima, y, del otro, la conducta efectuada por un tercero.
Esta delimitacin se sujeta a los factores de tiempo y espacio en donde se
produce el conflicto; vale decir, que su contenido queda a merced de los valores e
ideas sociales vigentes en el momento y lugar en que interconectan la autoestima
personal y la conducta de un tercero.
En consecuencia el contenido del derecho al honor es lbil, resbaladizo,
cambiante y fluido; en suma, dependiente de los procesos culturales de cada
tiempo.
Asimismo, dicha delimitacin se concreta distinguiblemente, segn se trate de
una autoridad pblica o un simple particular. Ello en razn a que la repercusin de
los actos de la primera es de mayor magnitud en la vida comunitaria.
Al respecto, la proyeccin pblica de las autoridades y personalidad con
relevancia en la comunidad hace que el riesgo de que sus derechos subjetivos de
personalidad resulten con un menor blindaje jurdico, habida cuenta que su vida
y actuacin resultan de inters general; y en ese contexto pueden producirse

65

comentarios, opiniones o crticas; lo que obviamente no sucede en el caso de las

dems personas.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Inversiones Tursticas 3H S.A.C.
(Expediente N 00446- 2002-AA/TC)] sustenta que dicho derecho se encuentra
estrechamente vinculada con la dignidad de la persona; su objeto apunta a
proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin ante s o ante lo
dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin, o
informacin, puesto que lo que se comunique, en ningn caso puede resultar
injurioso o despectivo.
La vulneracin del derecho al honor se produce a travs del mal uso de la libertad
de expresin cuando se atribuyen o difunden informaciones o afirmaciones que
indebidamente causan ofensa o menoscabo.
En ese sentido, la ponderacin entre ambos derechos consistir en establecer el
rol de la vctima en la sociedad y las expectativas que esta tiene frente a su
comportamiento.
La jurisprudencia europea es particularmente til para resolver dicha materia. Al
respecto, veamos lo siguiente:
En el caso periodsticamente conocido como Titi y foca coja el Tribunal
Constitucional espaol (STC 170/1994) seal que cualesquiera referencia o
hechos concernientes a una persona que la hagan desmerecer en la
consideracin ajena, ha de ser calificada como una intromisin ilegitima en el
mbito de proteccin del derecho de honor.
Es del caso que doa S.P.R. cuando se encontraba en compaa de su novio, fue
vctima del desprendimiento de una losa de un edificio en la ciudad de Mlaga, a
resultas de lo cual le fue amputada quirrgicamente la pierna derecha. En relacin
con tal hecho, Pedro Salinas periodista del Diario Mlaga, de la Costa del Sol,
public lo siguiente: Los ciudadanos [] no entienden lo maravilloso del
fenmeno y se quejan, con manifiesta ignorancia de que a una Titi le cortaran una
pierna la otra noche. La criatura no comprende que a partir de esa mutilacin, su
vida tendr nuevo sentido. As su novio que estaba a punto de dejarla, ya no se
separar nunca de ella y podr abusar de l durante toda su vida, obligndole a
66

que le traiga esos maravillosos pastelitos de La Canasta que le hacen parecer a

una foca coja [].
El Tribunal Constitucional espaol consider que se moteja a una de las vctimas
como Titi cuyo significado peyorativo e insultante (mujer alegre y de rasgos
simiescos) es de sobra conocido; se inventa un propsito de abandono por parte
del novio para conseguir un efecto burlesco; y se le imagina un futuro que sirve tan
solo para calificarla como una foca coja [].
Aade que con tal manera de escribir se aade una vejacin gratuita al infortunio
[] atentando a su dignidad, valor cardinal es el medio irreductible del derecho al
honor.
En el caso Jos Lus Patio, en instancia de una demanda presentada por sus
deudos, el Tribunal Constitucional espaol (STC 172/1990) seal que la
legitimidad de las intromisiones en el honor, requieren no solo que la informacin
cumpla la condicin de veracidad, sino tambin que su contenido se desenvuelva
en el marco del inters general.
Es del caso que Jos Luis Patio Arrspide, fue el piloto de la nave Boeing 727,
que el da 19 de febrero de 1985 cay en la ladera del monte Oiz, lo que ocasion
la muerte de 148 personas.
El peridico Diario 16 public una investigacin sobre el caso, consignando que
el piloto era un cachondo mental mal educado y grosero, y que a pesar de que
era casado conviva con otra mujer, la cual se encontraba embarazada, etc.
El Tribunal, calific que dicha investigacin contena una intromisin ilegitima en el
honor del extinto piloto. Expuso que por tratarse de una persona privada, careca
de relevancia pblica el entregar a la curiosidad de la opinin pblica, aspectos
reservados que en absoluto tenan la ms mnima conexin con el hecho de la
informacin.
En el caso conocido periodsticamente como el prepucio del Mrquez de Urquijo
el Tribunal Constitucional espaol (STC 232/1993) seal que cuando el contenido
de la informacin es, en principio, lesiva del honor de una persona esta no debe
ser objeto de difusin, a menos que por su conexin con el hecho relevante, ha de
hacerse patente aquello que es proclive al inters pblico.
67

Es del caso que en 1985, la Revista Cambio 16 dio cuenta en la presentacin del
libro Las malas compaas, de las declaraciones vertidas por uno de sus autores,
en el que se afirmaba que el administrador de los bienes del Mrquez de Urquijo,
le prodigaba determinados cuidados higinico-sanitarios en una parte del pene,
concluyendo sobre la pertinencia de que se tomara nota de ello, a efecto de
determinar los posibles mviles del asesinato del aristcrata y de su esposa.
El referido rgano jurisdiccional consider que la informacin desmereca el honor
del administrador, pues con ello se haba hecho pblico que este ejerca tareas
naturales y encomiables en un profesional de la sanidad o para el que est
vinculado a la persona atendida por lazos familiares o de afecto que se reportan
como comnmente de serviles y escabrosas, cuando se atribuyen a quienes las
realizan llevados por la necesidad de satisfacer a toda costa a la persona de la
que depende laboralmente.
Dicha afectacin qued acreditada, por cuanto dicha informacin careca de
trascendencia pblica; y era simultneamente deshonrosa para el referido
administrador.
Es tambin citable el caso de la princesa Estefana de Mnaco (Suiza, 2001). Es
de verse, que la revista Facts public una caricatura en donde esta apareca
ataviada con pocas prendas y su compaero sentimental Franco Kevin un artista
circense era ridiculizado con un pene en forma de elefante. All se consign
tambin una apostilla que deca: La princesa Estefana se ha encaprichado del
ltimo nmero de elefantes.
Dicha informacin era notoriamente deshonrosa y en modo alguno contribua a
proyectar la libertad de expresin como un principio-derecho del orden social y
poltico; ni mucho menos guardaba relacin con la defensa del Estado de
Derecho.
A manera de colofn se puede afirmar que el honor se afecta en razn a lo
siguiente:
a) Imputacin de hechos falsos, manifestacin de juicios de valor injuriosos,
ultraje de palabra o manifestaciones corporales agraviantes.
68

b) Intensidad del agravio en funcin a la educacin, costumbres y conducta de

la persona afectada.

2.19.- El derecho a la buena reputacin

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1823.
La buena reputacin alude a la opinin cierta, evidente y favorable que los
congneres tienen de nuestra persona. Esto es la expresin de una obra
modelada por la conducta y personalidad de cada persona en el seno de las
relaciones interpersonales.
Hace referencia a la celebridad, renombre o reconocimiento social que una
persona alcanza en su entorno, como consecuencia de su comportamiento
coexistencial y de su esfuerzo profesional, cvico, etc.
Se le conoce tambin como derecho al buen nombre, en funcin a que se sustenta
en las manifestaciones sociales de virtud, o por efectos de la pericia y experiencia
en el ejercicio de alguna profesin, arte u oficio.
Se trata de un patrimonio moral que se adquiere de la consideracin social.
El Tribunal Constitucional en el caso Caja Rural de Ahorro y Crdito San Martn
(Expediente N 00905-2001-AA/TC) ha sealado que el fundamento ltimo de este
derecho, es el de principio de dignidad de la persona. El derecho a la buena
reputacin, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad
[].
En suma, es el buen concepto que los dems se forjan de una persona, o sea, es
aquello que se conoce como fama o imagen social.
El agravio a este derecho exige idoneidad y solvencia en su expresin, de modo
tal que consiga generar desprecio a la persona otrora estimada socialmente.

69

2.19.1.- Las semejanzas y diferencias entre el honor y la buena reputacin

Ambos derechos se caracterizan por ser individuales, privados, irrenunciables,
indisponibles y no sujetos al trfico jurdico.
Se diferencian en que el honor se sustenta en la autoevaluacin y la subjetividad,
en tanto que la buena reputacin se sustenta en la consideracin social y
objetividad.
En ese sentido, una persona posee honor pero puede carecer de buena
reputacin.
Enrique lvarez Conde [ob. cit.] formula la distincin sealando que en el caso del
honor aparecen el concepto de inmanencia que se refleja en la estimacin que
cada persona hace de s misma; en tanto que en la buena reputacin se presenta
el concepto de trascendencia o exterioridad que se refleja en el reconocimiento
que los dems hacen de nuestra dignidad.
Los actos de desmerecimiento del honor y la buena reputacin, implican un
recorte al libre desarrollo de la personalidad y una clara afectacin de la dignidad.
Nuestro Cdigo Penal los preserva a travs de la consignacin de las figuras de
infamia, calumnia y difamacin, previstas en los artculos 130-138.
Al respecto, de manera gruesa puede definirse dichas figuras delictivas de la
manera siguiente:
-

La injuria plantea una ofensa o ultraje a una persona con palabra, gestos o
vas de hecho.

La calumnia plantea que a una persona se le atribuya falsamente la

comisin de un delito.

La difamacin plantea que ante varias personas reunidas o separadas, pero

de manera que pueda difundirse la noticia, se atribuya a una persona la
imputacin, un hecho o una conducta que pueda perjudicar su honor o
reputacin. En caso que dicho ilcito se cometiere por medio de un libro o
cualquier medio de comunicacin social, tal situacin sera considerada
como un agravante.
70

En relacin al delito de difamacin, la Corte Suprema de la Repblica en el caso

del entonces Alcalde Provincial de Chiclayo Arturo Castillo Chirinos (Expediente N
3142-2007-Lambayeque) ha sealado que para la configuracin de dicho ilcito por
medio de prensa, deben concurrir los elementos siguientes:
a) La imputacin de un hecho o conducta que pudiere perjudicar el honor o la
reputacin de una persona.
b) La difusin o propalacin de dicha imputacin a travs de un medio de
prensa capaz de llegar a un vasto nmero de personas.
c) Intencin de vulnerar y maltratar el honor o la buena reputacin sin que se
haya realizado labor alguna de investigacin sobre el hecho o conducta
puesta a conocimiento del pblico.

2.20.- El derecho a la rectificacin

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1979.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 14 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
El derecho a la rectificacin surge como consecuencia de la desnaturalizacin o
discordancia de los hechos referidos a una persona; vale decir, opera contra la
informacin falsa o inexacta.
Esta informacin que no comprende a la verdad o que solo se ajusta a parte de
ella, configura una vulneracin del derecho al honor o el derecho a la buena
reputacin.

71

Tal como sealar el Tribunal Constitucional en el caso Prudencio Estrada

Salvador (Expediente N 03362-2004-AA/TC) la rectificacin contribuye a la
correcta formacin de la opinin pblica o a la enmienda de informacin falsa o
inexacta propalada a travs de un medio de comunicacin.
En esa lnea el Tribunal Constitucional estima que cabe el derecho de rectificacin
sobre la informacin propalada en los medios de comunicacin social (radio,
televisin, peridicos, revistas, etc.) o en aquellos otros que difunden noticias o
informaciones a un nmero no determinado pero significativo de personas (portal
electrnico, pginas Web, etc.).
El proceso de rectificacin se establece en base a los criterios siguientes:
a)

La medida de rectificacin presentada por el afectado o su representante se

genera en forma gratuita, esto es, no cabe que el medio rectificado exija el
pago o carga econmica de ninguna especie.

b)

La medida de rectificacin se genera inmediatamente, esto es, sin demora

de ningn tipo. Para tal efecto, la Ley N 26775 seala que la rectificacin
deber efectuarse dentro de los siete das posteriores a la informacin falsa
o inexacta, en el caso de los medios de difusin diario; y en la edicin
siguiente cuando se trata de medios de difusin no peridicas.

c)

La medida de rectificacin tiene carcter proporcional, esto es, debe

acreditar correspondencia y equiparidad entre el espacio o tiempo que se
asign para propalar la informacin falsa o inexacta y la posterior que en
va de rectificacin corrige y enmienda la comunicacin afectante.

d)

La medida de rectificacin debe publicarse ntegramente y con las

caractersticas similares a la que origin la correccin y enmienda.

e)

La medida de rectificacin no enerva el derecho del afectado a accionar

posteriormente ante el Poder Judicial, a efectos de obtener la aplicacin de
las medidas permitidas que consagra la ley.

Es dable advertir que la rectificacin opera sobre hechos, ms en modo alguno

contra las opiniones divulgadas en los medios de comunicacin. Ello en razn, a
72

que solo es posible enmendar la informacin falsa o inexacta, pero no el parecer o

dictamen subjetivo efectuado a travs de un medio de comunicacin.
A mayor abundamiento, es inadmisible la correccin de un juicio de valor. En ese
sentido, Germn J. Bidart Campos [ob. cit.] seala que no es hbil ni procedente
la llamada replica ideolgica o de opinin porque las ideas y opciones no confiere
derecho alguno a quien no las comparte o las impugna, para pretender que el
medio que las hizo pblicas tambin acoja las discrepantes. En ese mbito
aparecen el derecho de cada medio de comunicacin a asumir la orientacin que
es de su preferencia y eleccin, con descarte de los disidentes.

2.21.- El derecho a la intimidad personal y familiar

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1979.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin el derecho objeto de comentario se encuentra
contemplado en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos: el artculo 17 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; y
en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Esta facultad tiene antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios sumamente
interesantes.
En ese sentido, es citable la famosa sentencia dictada por el Tribunal del Sena
(Francia) en 1859. Dicha resolucin surgi como consecuencia de ciertas
fotografas artsticas de una mujer de inicial vida airosa. A su muerte, sus
familiares ms cercanos se opusieron a la divulgacin de esos retratos. Dicho
rgano jurisdiccional sentenci que: Los herederos ms cercanos de una persona
difunta pueden manifestarse contrarios, a que el retrato sea puesto a la venta o
sea objeto de cualquier tipo de publicidad, an en el caso de que en vida la
retratada hubiere autorizado su venta y difusin; y es que los tribunales estn
73

facultados, segn sean las circunstancias, a ordenar la entrega a la familia de las

pruebas y clichs que hubieren podido quedar en manos del artista.
En ese mismo ao el escritor ingls John Stuart Mill consignaba en su obra
denominada Sobre la Libertad expres que la responsabilidad social de nuestra
conducta opera cuando esta afecta a los dems de ah que sobre s misma [] el
individuo es soberano.
En 1879 Thomas Cooley en su obra Tratado de Derecho sobre Conductas
Impropias, define por primera vez, el derecho a la privacidad como: the right to be
let alone; es decir, como la facultad ha ser dejado solo sin ser perturbado o
molestado por injerencias externas no deseadas.
En 1891, los juristas norteamericanos Samuel D. Warren y Louis D. Branders
plantearon prolijamente el tema del derecho a la intimidad (right to privacy) en la
Revista de Derecho de la Universidad de Harvard; con ello consiguieron que la
doctrina y la jurisdiccin le prestaran atencin deferente a dicho tpico.
La preocupacin de Samuel D. Warren sobre el derecho a la intimidad no fue
necesariamente acadmica. Este se haba casado con Mabel Bayard hija de un
conocido senador de Massachussets y se haba empeado, a juicio de los
peridicos del lugar, a una vida particularmente pletrica de lujos y dispendio.
En 1963, se produce en el Estado de Colorado el caso Dayly Times Democrat vs.
Graham. Este caso se gener a raz que una joven fue fotografiada en un parque
de diversin en el momento en que una corriente de aire levant su vestido. El
rgano jurisdiccional seal que an en lugares pblicos hay cosas que aunque
estn a la vista, siguen siendo privadas.
En 1965 se produce el caso Stevens vs. Mayer ante la Corte Suprema de Nueva
York, en donde la afamada cantante y actriz Conie Stevens aleg que mientras
preparaba una actuacin en el Broodway Theatre que requera su desempeo en
mallas, fue fotografiada subrepticiamente por el demandado desde uno de los
palcos. Por ende, solicito con xito que se prohibiera hacer uso de la respectiva
fotografa.
Dicho derecho consiste en la facultad de preservar un mbito de desarrollo
egotista y particular; y, de manera concomitante un espacio para la actividad
74

familiar sin restricciones ni injerencias extraas a dichos entornos. Es decir,

conlleva a no ser importunado. Ello en aras de plasmar el libre desarrollo de la
personalidad.
La intimidad comprende el conjunto de actos, comportamientos, situaciones y
actividades personalsimas, que, como bien expone Manuel Garca Amigo
[Instituciones de derecho civil I. Parte general. Madrid: Editoriales de Derecho
Reunidas, 1979] forman el ncleo de la vida individual o familiar.
El referido ncleo, en funcin a la decisin de la propia persona se encuentra
vedado al conocimiento de terceros.
La intimidad es percibida como aquel reducto de reserva y aislamiento que por
propia decisin deviene en inimpugnable e inmune a la curiosidad o conocimiento
de los otros; so pena de causar recelo, turbacin moral, afectar el pudor, o el
fomento de la depreciacin social.
La intimidad es resguardada ante la intrusin en el espaci soberano de la
persona o en el registro de sus hechos biogrficos; es decir, objeto de defensa de
su derecho a la soledad, recogimiento, quietud o repliegue sobre s mismo,
libertad de hacer o no hacer dentro de su entorno; as como de reserva sobre
sucesos y datos de registro histrico domstico.
Las acciones humanas en lo relativo a esta materia pueden ser clasificadas de la
manera siguiente:
a) Acciones privadas strictu sensu
Son aquellas que involucran comportamientos privados que no trascienden a
terceros. Dichas acciones se gestan y concluyen en el espacio de la propia
persona que los ejecuta. Tal el caso de la reflexin.
b) Acciones privadas con proyeccin de externalidad
Son aquellas que involucran comportamientos que trascienden a la persona que
los ejecuta; por ende, son conocidas por terceros. Empero, carecen de
significacin o importancia para el orden pblico y la moral social. En suma, no
afectan al bien comn ni causan dao ni perjuicio a ningn semejante.
75

c) Acciones privadas con proyeccin de inters pblico

Son aquellas que involucran comportamientos que trascienden a quienes los
ejecutan y, que, guardan relacin directa e inescindible con el orden pblico, la
moral social y la promocin del bien comn. En puridad, se trata de conductas
impropias en relacin al cargo pblico que se ostenta o al modelo de valores que
supuestamente le otorgan una falsa imagen pblica.
En el primer y segundo caso el resguardo de la intimidad deviene en plena e
integral.
La

denominada

intimidad

personal

comprende

el

espacio

rea

de

comportamiento infranqueable ante terceros.

La denominada intimidad familiar comprende el escenario o recinto del hogar de
los ascendientes y descendientes ligados a una persona. Ergo, incluye las
relaciones conyugales y paterno-filiales. Por ende, cabe plantear su defensa ante
la intrusin sobre informacin de un miembro fallecido.
Los lmites naturales de la intimidad personal estn relacionados con el
cumplimiento de los deberes constitucionales; tales los casos de la proteccin de
la salud pblica, la defensa nacional, etc.
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol en el caso Francisco Snchez Sanz
(STC 110/1984) ha sealado que el derecho a la intimidad no tiene un carcter
absoluto y, que, por ende, puede ceder ante la necesidad del resguardo de bienes
constitucionalmente protegidos.
El ejercicio del derecho a la intimidad conlleva a los dos aspectos siguientes:
a)

Preservacin

de

no

conocimiento

ajeno

de

ciertos

aspectos

manifestaciones de la vida privada (personal y familiar).

b)

Establecimiento jurdico de una suerte de distancia o discrecin por parte

de terceros, a efectos de no atentar contra los sentimientos o costumbres
personales o familiares.

76

En ese contexto el derecho a la intimidad pone a salvo de cualquier intrusin,

entre otros, lo siguiente:
a)

La revelacin de ideas o convicciones personales.

b)

La revelacin de la vida afectiva y sexual.

c)

La revelacin de afecciones fsicas o psquicas no ostensibles socialmente.

d)

La revelacin de hechos o sucesos generados en el pasado y vinculados

con el mbito personal o familiar.

e)

La revelacin de comportamientos personales, susceptibles de desmejorar

la estima social.

f)

La revelacin surgida por situaciones fortuita de partes del cuerpo

habitualmente cubiertas.

La doctrina seala tres caractersticas tpicas en torno al tema del derecho a la

intimidad:
a) Debe tratarse de manifestaciones personales o familiares que normalmente
se encuentren sustradas del conocimiento por parte de terceros. Al
respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Magaly Medina Vela
(Expediente N 06712-2005-HC/TC), ha sealado que no debe confundirse
el inters pblico con la mera curiosidad. En efecto, el derecho no admite el
indebido fisgoneo y entrometimiento que vulnere la intimidad personal o
familiar.
b) Debe tratarse de manifestaciones que al ser conocidas provoquen
perturbaciones de orden moral o espiritual; o que afecten el recato, el
pudor, la paz o la tranquilidad de la persona o de su entorno familiar.
c) Debe tratarse de manifestaciones que la persona o su entorno familiar
quieran mantener en sigilo.
La doctrina es clara en afirmar que dicho derecho resulta violentado ms all de la
veracidad del hecho o dato intimo que es conocido o develado a terceros.
77

Al respecto, de manera reglamentaria el artculo 14 del Cdigo Civil seala que la

intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el
asentimiento de la persona, o si esta ha muerto, sin el de su cnyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en ese orden.
Al respecto, Marcial Rubio Correa [ob. cit.] consigna que es evidente [] que el
derecho a la intimidad sobrevive a la persona misma, pues, despus de este, el
derecho a su intimidad personal sigue custodiada.
La justificacin a esta custodia radica en que la proteccin abarca lo pasado que
se quiere mantener exento de intromisin.
Por ende, no cabe, en principio, forma alguna de intromisin sobre la intimidad
personal o familiar, salvo en los casos de las excepciones siguientes:
a) Autorizacin expresa de la ley (en los casos de ilcitos penales, cuya
investigacin y decisin depende del conocimiento de determinados hechos
de naturaleza ntima).
b) Consentimiento del propio interesado.
De conformidad, en parte, con lo expuesto por Jorge W. Peyrano, [Una nueva va
procesal para preservar el derecho a la privacidad: el proceso urgente. En: Vox
Juris. Lima: Facultad de Derecho Universidad Particular San Martn de Porres,
1994] existen diversos mecanismos que frecuentemente se utilizan para vulnerar
el derecho a la intimidad, a travs de captacin de escenas de comportamientos
personales o familiares, a saber.
-

Los medios tcnicos de escucha (micrfonos, grabadoras).

Los medios tcnicos de observacin (lentes, rayos, etc.).

Los medios tcnicos de registro esttico y dinmico de imgenes

(filmadoras y cmaras fotogrficas).

78

En efecto, la realidad acredita que la intromisin en la vida ntima y familiar se

produce, en gran medida, por la va del uso de medios reproductores de
imgenes, tales como las fotografas, filmaciones, etc.
Ahora bien, es posible, residualmente, que terceros, va el ejercicio de las
libertades de informacin y difusin, reproduzcan y divulguen escenas de
comportamientos personales o familiares, siempre que dicho acto se encuentre
circunscrito excepcionalmente, a las tres consideraciones siguientes:
a) Tratarse de una persona con notoriedad pblica en razn del cargo pblico
que ejerce o de su posicin preeminente en la vida social, artstica,
deportiva, etc. En este caso, las imgenes captadas y divulgadas deben
tener relacin con la actividad del personaje de notoriedad pblica. El
Tribunal Constitucional en el caso Magaly Medina Vela (Expediente N
06712-2005-HC/TC) ha sealado que, existen personas con proyeccin
pblica, cada una de las cuales cuenta con un nivel de proteccin dismil, a
saber:
-

Personas con presencia social gravitante. Estas determinan el rumbo de

la sociedad a travs de su actuacin en la vida poltica, econmica o
social. Tal es caso de los lderes polticos o lderes de opinin.

Personas famosas sin influencia en el curso de la sociedad. Estas son

ampliamente conocidas y devienen en objeto de la curiosidad
ciudadana. Tal el caso de los humoristas, actores, etc.

Personas con cargo pblico no determinantes del rumbo social. Estas

desempean actividades en el aparato social, ms no son observadas
por

la

ciudadana

como

relevantes

para

condicionar

la

vida

coexistencial. Tal el caso de los funcionarios pblicos en cargos no

electivos.
b) Tratarse de una escena til para fines cientficos, culturales, etc.
c) Tratarse de una escena que devele hechos de inters general, siempre que
hubieren sido captadas en un lugar pblico.

79

La intimidad es fundamental para el despliegue del libre desarrollo de la

personalidad, por cuanto incentiva la creatividad, el talento, la espontaneidad, la
espiritualidad el despliegue de los afectos; vale decir, permite la consolidacin de
ser uno mismo.
A travs del ejercicio de esta facultad se pone a salvo el atributo de cada persona
de construir y desenvolver su vida privada y familiar como lo estime conveniente.
Como bien advierte Mara Luisa Balaguer Callejn [El derecho fundamental al
honor. Madrid: Tecnos, 1992]: Nadie puede ser forzado a atender lo que no se
desea atender, ni ser objeto de atencin en los aspectos que no considera
oportuno ser objeto de dicha accin.
El resguardo de la intimidad apunta a proscribir cualquier manifestacin de
curiosidad, persecucin, indiscrecin, averiguacin o fisgoneo.
Walter Gutirrez Camacho [El secreto bancario. Derecho a la privacidad
econmica. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 70. Lima, 2004] seala que se
trata de una zona de exclusividad y exclusin en la que se despliega la vida
individual y en la que realizan los actos ms personalsimos.
Dicha zona alberga sus elementos entitativos; es decir, contiene todo aquello que
lo perfilan y califican como una unidad diferenciadora y diferenciable que en
esencia lo hace ser nico e intransferible; es decir, ser tal y como es.

2.21.1.- La distincin entre el derecho a la privacidad y el derecho a la

intimidad
Denomnase como vida privada a la particular manera con que un ser humano se
relaciona con sus semejantes ms cercanos. Ello implica la separacin de una
parte de nuestra vida del dominio pblico.
En efecto, la vida privada conlleva al control selectivo de la interaccin social y la
informacin accesible a terceros extraos. Dicho concepto plantea aquel
parmetro vivencial inexpugnable.

80

All se encuentran resguardados el secreto a las comunicaciones, documentos

privados, la inviolabilidad del domicilio, el secreto bancario, la reserva tributaria,
datos relativos a la edad, preferencias literarias o gastronmicas, tendencias de
consumo en el mercado, etc.
En

puridad,

la

vida

privada

circunda

la

vida

ntima,

conteniendo

comportamientos y datos menos sensibles, aunque en principio siempre

resguardables de la intrusin de terceros. La intimidad es el ncleo duro de la vida
privada.
La privacidad como derecho fue planteada por primera vez en el caso Griswold vs.
Connecticut (1965). All, la Corte Suprema norteamericana seal que una ley
estatal no puede contravenir el atributo de una pareja a decidir sobre el uso de
anticonceptivos.
Al respecto, en el caso Magaly Medina Vela (Expediente N 06712-2005-HC/TC) el
Tribunal Constitucional ha sealado que La vida privada es un derecho
fundamental en primordial relacin con la intimidad. El ltimo de ellos tiene una
proteccin superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la
existencia de la persona; la vida privada, por su parte, la engloba y tambin
incluye un mbito en donde se admiten algunas intervenciones que habrn de ser
consideradas como legtimas, vinculndose inclusive con otros derechos como la
inviolabilidad de domicilio [].
En consecuencia, de lo expuesto puede deducirse lo siguiente:
a) El inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin engloba tanto el derecho a la
vida privada como el derecho a la intimidad.
b) El derecho a la intimidad tiene una proteccin mayor que el derecho a la
vida privada.

2.21.2.- La intimidad de las personalidades pblicas

81

De conformidad con lo resuelto en el caso Magaly Medina Vela (Expediente N

06712-2005-HC/TC) la zona de intimidad no es idntica entre una persona y otra,
en atencin a la jerarqua que se ostenta en la comunidad.
Por ende, cabe residualmente la posibilidad de reducir el mbito de la intimidad,
cuando determinados hechos, situaciones o comportamientos tuvieren directa
relacin con un inters pblico prevaleciente.
En ese contexto, las personalidades con relevancia pblica si bien tiene un
espacio menor de privacidad, ello no involucra al ncleo duro de reserva que le
es reconocido a toda persona con prescindencia de su anonimato o notoriedad
pblica.
Dicho ncleo duro se vincula con lo no importante ni significativo para el inters
pblico, su intrascendencia coexistencial y su no vinculacin directa con la
condicin pblica de la persona.
En el referido caso, el Tribunal Constitucional se pronunci acerca de la
transmisin en el programa televisivo Magaly TV, de un video que contena
imgenes que revelaban datos ntimos de una conocida vedette (Mnica Adaro
Rueda) y en donde se le apreciaba manteniendo relaciones sexuales. Debe
recordarse que dicho reportaje anunciado como las prostivedettes, intentaba
hacer pblico la existencia de un ejercicio clandestino de la prostitucin, por parte
de conocidas figuras de la farndula.
Al respecto, dicho colegiado seal que Es necesario informar, pero no traspasar
los lmites externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la
persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se haca el
trato. Pero no puede ser aceptable [], que una cmara se introduzca
subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las imgenes
muestren pblicamente la parte ntima del cuerpo de una persona.

Ello es

inaceptable y excesivo; con la propia transmisin del mensaje (desnudo), se ha

terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje
televisin (presumible prostitucin clandestina).
Asimismo seal que las personas que se dedican al vedetismo tambin gozan
de la proteccin de su derecho [] a la intimidad, por ms proyeccin pblica que
82

realicen de sus actividades. Es inaceptable por ello, que [] se asevere o se deje

sentado que porque la querellante (Mnica Adaro), era una vedette, poda
vulnerarse o transgredirse su derecho a la intimidad y exponerla gratuitamente an
ftil escrutinio de la comunidad.
Igualmente estim que no debe confundirse inters del pblico con la mera
curiosidad.

Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieren

saber algo, se esta ante la exigencia de un inters del pblico, si con tal
conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano fisgoneo.
En los ltimos tiempos diversas personalidades han sido objeto de severas
agresiones a su intimidad. En va de ilustraciones exponemos los casos
siguientes:
En 1981, se present en Argentina el denominado Caso Balbn, a raz que la
revista Gente y Actualidad, public una foto del lder poltico radicalista Ricardo
Balbn agonizando en una sala de emergencia de una clnica.
En 1991 se present en Espaa el denominado Caso Montiel, a raz que el diario
YA revel la identidad de la madre biolgica del hijo adoptivo de la famosa actriz
Sarita Montiel. En dicho medio se consign la forma en que el nio fue adquirido
en la ciudad de Alicante.
Tambin son citables los casos de Jackeline Kennedy, quien logr que el mtico
paparazzi Ron Galelle se abstuviese por orden judicial de acercarse a menos de
cincuenta metros de ella. Con contraria fortuna aparece la princesa Diana
fotografiada haciendo gimnasia o Diego Armando Maradona sitiado por los
periodistas en su casa-quinta de Moreno, tras la difusin de ser consumidor de
drogas.
Asimismo, es citable el caso de Isabel Pantoja viuda del malogrado torero
Francisco Rivera Paquirri, fallecido a consecuencia de las heridas sufridas al ser
cogido en el Coso de Pozoblanco. Al respecto, cabe sealar que en 1993 una
cadena de televisin adquiri a la Empresa Progealvia S.A. y luego transmiti los
instantes dramticos de su transito a la muerte, en la enfermera de dicha plaza de
toros.

83

Tambin es recordable que en el 2000, la Revista Lecturas fue sancionada

judicialmente al revelar los defectos corporales, los padecimientos en la piel, el
uso de prendas ntimas de Isabel Preisler, excnyuge del cantante Julio Iglesias.
Por ltimo, es citable el caso de Adolfo Cristbal Daz en donde el Tribunal
Constitucional espaol (STC 151/1997) declar como una clara intromisin al
derecho a la intimidad, la sancin de separacin del servicio castrense a un
capitn de artillera por el hecho de haber consentido el adulterio de su cnyuge
con un teniente de infantera.

2.22.- El derecho a la voz

Dicha materia se encuentra en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto vigente.
No existen normas especficas sobre la materia en el mbito de los tratados
relativos a derechos humanos.
La voz se define como el conjunto de sonidos producidos por el aire expelido por
los pulmones que produce al salir de los pulmones, expresiones orales, cnticos,
silbidos o gritos. De esta manera el ser humano se da a conocer e identifica
fsicamente del resto de sus congneres.
La voz a travs de sus caractersticas de entonacin, pronunciacin y timbre
establece un signo inequvoco de identificacin externa.
Entre las facultades que se desprenden de dicho derecho aparecen las siguientes:
a) El derecho a que mediante la voz pueda ser distinguida e identificada del
resto de los congneres.
b) El derecho a que la voz de una persona viva sea objeto de reproduccin, a
titulo gratuito u oneroso, sin alteraciones.
c) El derecho a que la voz de un occiso sea objeto de reproduccin, a ttulo
gratuito u oneroso, sin alteraciones y con expreso consentimiento de sus
familiares.
84

En puridad, la voz de una persona no puede ser utilizada sin el consentimiento

previo de esta con fines de reproduccin, difusin o comercializacin. Al respecto,
el artculo 15 del Cdigo Civil tajantemente seala que: [] la voz de una persona
no puede ser aprovechada sin autorizacin expresa de ella, o si ha muerto, sin el
asentamiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden [].
Ahora bien, en el caso de las personalidades pblicas no se requiere asentimiento
alguno, siempre que dicha reproduccin se relacione con las actividad pblicas
que realizan, o con el inters general (cientfico, educativo, cultural, etc.).
Este derecho tiene singular importancia en el caso de cantantes, expositores,
narradores, declamadores, etc.
Finalmente, es dable advertir que la imitacin no se considera como un acto
lesionante de dicho derecho, en tanto que este sea conocido por terceros como
tal.
Cabe sealar que en 1988 la cantante norteamericana Bette Midler consigui se
respetase su derecho a la voz, por uso indebido en un spot comercial difundido
por la Empresa de Automviles Ford Motors. Situacin similar se present en el
caso del actor Woody Allen.
En Espaa en el 2006 la empresa Movilisto fue sancionada por confundir al
pblico, a travs de un imitador, la participacin en un spot publicitario de un
cantante roquero conocido como el Koala.

2.23.- El derecho a la propia imagen

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1979.

85

No existen normas especficas sobre la materia en el mbito de los tratados

relativos a derechos congneres. Su insercin aparece en la Ley alemana de
fecha 10 de noviembre de 1842.
La expresin imagen proviene del latn imago que alude a una mascarilla fina.
En la antigua Roma la representacin de imgenes se plasmaba a travs de la
pintura y la escultura. En dicho perodo de la historia surge la exposicin de los
retratos y estatuas de los ms connotados gobernantes y miembros de la alta
clase social, en los atrios de los palacios.
Dicha consideracin planteada en los trminos de un privilegio y reconocimiento
social, sufrir cambios significativos con la masificacin de los medios
reproductores de imgenes, as como con la aparicin de los contratos
publicitarios.
Las imgenes pueden ser reproducidas hoy ms all de los aportes de la pintura,
la escultura o el dibujo a travs de las fotografas, las filmaciones, etc. De all que
se considere que el invento de la primera mquina fotogrfica a cargo de Jacques
Daguerre en 1839, representa el estmulo ms potente para el reconocimiento de
este derecho.
El derecho a la propia imagen deviene como un atributo subjetivo y personalismo,
pero dotado de contenidos potencialmente patrimoniales; amn de ser inalienable
e intransmisible mortis causa.
Dicha facultad consiste en la prerrogativa de cada persona a autorizar o prohibir
que su figura sea reproducida con fines lucrativos o sin ellos.
La imagen se construye a partir de la expresin corporal y de su posterior
representacin. A esto se le otorga un derecho particular y concreto en aras de la
defensa de la personalidad, su leit motiv es la figura exteriorizada en sus rasgos
corporales, y su fundamento es la autonoma de la persona respecto de s misma
y de sus manifestaciones.
Es dable sealar el caso de la clebre actriz francesa Brigitte Bardot que en la
dcada de los 70 consigui el reconocimiento judicial del derecho a la imagen, al
probarse que una publicacin periodstica contena fotos inconsultamente tomadas
en su casa de campo.
86

En el 2002, la Compaa de Productos Lcticos Letona fue sancionada por utilizar

sin consentimiento la imagen del bailarn flamenco Joaqun Corts danzando una
conocida pieza de su repertorio artstico.
En el 2006, el actor espaol Javier Bardem fue indemnizado por la Revista In
Touch por haber utilizado su imagen en una campaa de lanzamiento al mercado.
Ana Azurmendi Adarraga [El derecho a la imagen. Madrid: Civitas, 1997] seala
que se trata de una peculiaridad distintiva de la personalidad humana; ergo, es la
encarnacin y plasmacin de los rasgos esenciales de la personalidad. En
puridad, implica la potestad de decidir acerca de la representacin grfica
mediante procedimientos manuales o tecnolgicos de representacin.
Al respecto, el artculo 15 del Cdigo Civil seala que la imagen de una persona
no puede ser reproducida sin autorizacin expresa de ella, o si ha muerto sin el
consentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden.
En suma, se prohbe la captacin, reproduccin, exhibicin, utilizacin o
publicacin no consentida de la imagen de una persona.
Ahora bien, en el caso de las personalidades pblicas no se requiere asentimiento
alguno, siempre que dicha reproduccin se relacione con la actividad que se
realice o con el inters general (cientfico, cultural, cvico, etc.).
Un proceso judicial paradigmtico se present en nuestro pas, a raz de la
demanda entablada por el actor dominicano-mejicano Andrs Garca contra la
empresa Tracker Sociedad Annima y Laboratorios Hersil Sociedad Annima.
Es del caso que las empresas demandantes utilizaron sin autorizacin alguna las
imgenes de una conferencia de prensa, en donde el actor agradeca
pblicamente a la familia Schuler por la materia prima entregada para la
recuperacin de un cncer, y expona acerca de las bondades curativas de la Ua
de Gato. En ese contexto las empresas citadas editaron un video con su imagen,
difundindola como propaganda comercial en diversos medios de comunicacin
social. La judicatura fall declarando fundada la demanda de utilizacin indebida
de imgenes.

87

La animadora de televisin Gisela Valcrcel tambin obtuvo una indemnizacin al

haber acreditado el uso no consentido en un spot comercial en favor del Diario
Correo de Piura.
En el Brasil surgi el connotado caso de Lampiao. Este apelativo correspondi al
mtico bandolero Virgilio Ferreira, quien durante las dcadas del 20 y 30 del siglo
pasado fue considerado como una suerte de redivivo Robn Hood, ya que tras
asaltar los caminos del nordeste brasilero, comparta parte del lo robado con los
campesinos pobres de la zona. Es el caso que en 1987, las imgenes de Lampio
y de su compaera Mara do Santos (Mara Bonita), fueron utilizadas por el banco
ingls Lloyds Bank PCC, con la intencin de vincularlos con la acreditada
seguridad que la entidad bancaria ofreca a sus clientes.
La hija del bandolero gan un proceso judicial por explotacin indebida de la
imagen, ya que ello se llevo a cabo sin la autorizacin previa de la familia.

2.24.- El derecho a la libertad de creacin

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
8.- A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as
como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.
[].
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 8 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1979.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos
88

Econmicos, Sociales y Culturales y en el artculo 14 del Protocolo Adicional a la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a la aparicin de la
imprenta en el siglo XV, y posteriormente con el auge del industrialismo, la
economa de mercado y la revolucin cientfico-tecnolgica.
Consiste en la manifestacin o expresin de la persona, que le permite explorar su
propio ser y su entorno, as como proyectarlo a la sociedad. Ella deviene en la
produccin, realizacin o composicin de algo. En puridad, la libertad de creacin
canaliza una de las formas de la libertad de expresin, a travs de la verificacin
prctica de los cinco aspectos siguientes:
a)

La potestad de producir, manifestar o exponer algo del ser y del entorno

que rodea.

b)

La potestad de su transmisin y difusin a terceros.

c)

La potestad a la propiedad y sus subsecuentes beneficios de carcter

patrimonial y moral.

d)

La potestad de participar en la vida cultural y artstica de la comunidad.

e)

La potestad de beneficiarse de los beneficios del progreso cientfico y

tecnolgico.

Dicho proceso de creacin puede manifestarse en los cuatro campos siguientes:

a) La libertad de creacin intelectual
Ella hace referencia a la produccin de ideas o conceptos relativos al mbito del
entendimiento, expresados a travs de un lxico determinado. Tal el caso de la
creacin filosfica. Se caracteriza por el uso del razonamiento abstracto, es decir,
que con prescindencia de los objetos sensibles, conlleva la entrega de lo que se
tiene o alberga en el pensamiento.
b) La libertad de creacin artstica
89

Ella hace referencia a la produccin o realizacin de cosas u objetos con sentido

esttico para las personas que los contemplan. Tal el caso de la pintura, la
escultura, la fotografa, la cinematografa, etc.
Se caracteriza por combinar el conocimiento, la tcnica, la emocin y el
sentimiento.
c) La libertad de creacin tcnica
Ella hace referencia a la produccin o realizacin de objetos con utilidad prctica
para la vida en comn. Tal el caso de la artesana, los enseres domsticos, etc.
Se caracteriza por combinar la habilidad, el conocimiento y la vocacin de plasmar
algo pragmticamente ventajoso o beneficioso para la vida coexistencial o su
aprovechamiento comercial, industrial, etc.
d) La libertad de creacin cientfica
Ella hace referencia a la produccin o realizacin de teoras o frmulas puras para
descubrir y transformar los fenmenos que rodean la existencia. Tal el caso de la
fsica, la qumica, etc.
Se caracteriza por combinar el bagaje de conocimientos puros acumulados y los
mtodos para promover su desarrollo en la realidad que rodea la vida
coexistencial.
Al respecto, en el anexo de la Ley N 28303, Ley de Ciencia, Tecnolgica e
Innovacin Tecnolgica, se define la ciencia como el conocimiento sistematizado
en cualquier campo, pero que suele aplicarse sobre todo a la organizacin de la
experiencia sensorial objetivamente verificable. La bsqueda de conocimiento se
conoce como ciencia pura, ello a efectos de distinguirla de la ciencia aplicada
(bsqueda de casos prcticos de conocimientos cientficos y tecnolgicos, a travs
de la cual se llevan a cabo las aplicaciones).
Es evidente que la libertad de crear permite la bsqueda de la perfeccin en la
existencia y coexistencia social. Su ejercicio permite el avance y desarrollo de la
cultura, la ciencia, etc.
90

2.24.1.- La propiedad de las creaciones y de su producto: el derecho de autor

Nuestra Constitucin garantiza el derecho a la propiedad sobre la creacin
intelectual, artstica, tcnica y cientfica; as como a su producto. En ese sentido, la
creacin es fruto excelente del trabajo sea natural o intelectual, por ende,
fundada en razones de equidad y justicia se convierte en la ms prstina y legtima
de las propiedades.
El derecho de autor concierne a todas las obras o producciones del ingenio
humano, independientemente del modo o la forma de su expresin.
En ese contexto surge la proteccin del derecho de autor. En puridad se dirige a
garantizar los derechos de carcter moral y patrimonial posteriores a la creacin y
produccin misma.
En la antigedad si bien no existi una ley sobre la materia, en cambio fue objeto
de proteccin por parte de los reyes, la nobleza y el clero.
La invencin de la imprenta en el siglo XV promover la posibilidad de extender el
acceso a la cultura y la transformacin de una obra en objeto de comercio; por
ende, fomentar las condiciones para su amparo a travs del derecho.
Mediante el Estatuto de la reina Ana (Inglaterra, 1710) se estableci el primer
reconocimiento jurdico del denominado derecho de autor, al asignar un perodo de
veintin aos como lapso de proteccin sobre los derechos patrimoniales.
El Consejo de Estado de Francia en 1761, afirm la idea de la propiedad del
creador sobre su obra.
A nivel constitucional el derecho de autor aparece con el texto norteamericano de
1787; el mismo que ser objeto de desarrollo legislativo a travs de la Copyright
Act, de 1970.
En nuestro pas su reconocimiento apareci en la Constitucin de 1860, y su
posterior despliegue legislativo se aprecia con la dacin de la Ley N 1801 (1913).
Tal como se ha sealado el derecho de autor comprende el mbito patrimonial y
moral.
91

En el mbito patrimonial implica proteger la retribucin econmica por parte de

terceros, por el uso o disfrute de una produccin u obra.
En efecto, el ejercicio del derecho patrimonial se sustenta en que el autor tiene la
facultad exclusiva y excluyente de exigir que el acceso de terceros a los alcances
de su obra, sea objeto de una retribucin econmica. Dichos derechos son
transferibles, temporales y transmisibles por la va de la sucesin hereditaria.
El derecho patrimonial guarda, pues, relacin con los procesos de reproduccin,
distribucin, traduccin, adaptacin, etc.
En ese sentido, el Decreto Legislativo N 822 establece el modo, forma y tiempo
de explotacin econmica de la obra.
De conformidad con dicha normatividad el lapso de goce de dicho derecho
transcurre desde el momento en que el autor extrae su obra de la esfera personal
y la da a conocer a la colectividad hasta setenta aos despus de su fallecimiento.
El artculo 216 del Cdigo Penal seala que aquel que copia, reproduce, exhibe,
ejecuta o difunde al pblico, en todo o en parte, por medio de impresiones,
grabaciones, videograma, fijaciones, etc., una obra o produccin literaria, artstica
o tcnica sin autorizacin escrita de su autor, productor, o titular de un derecho
intelectual, comete el delito de violacin del derecho autoral.
Asimismo, el citado texto legal contempla otras figuras delictivas, a saber:
-

Usurpacin de autora (artculo 218).

Edicin mayor a la autoridad (artculo 219).

Venta o distribucin de produccin ilcita (artculo 220).

Violacin de pintura (artculo 222).

Reproduccin ilegitima de diseo o modelo industrial (artculo 223).

Violacin del derecho de marcas (artculo 225).

La proteccin en el mbito moral implica la atribucin espiritual de que terceros

puedan siempre identificar el autor de una literaria, artstica, etc. As
permanentemente se consigue relacionar la novela Cien aos de Soledad con
Gabriel Garca Mrquez; el cuadro de la Mona Lisa con Leonardo Da Vinci; etc.
92

En efecto, el derecho moral del creador es aquel atributo de la persona de

reivindicar su autora ante terceros; as como de evitar que este sea objeto de
mutilaciones, deformaciones o alteraciones, amn de que este pueda si as lo
estima conveniente modificarla o retirarla del acceso al pblico en general.
Este atributo moral es oponible en trminos absolutos a terceros; es perpetuo e
imprescriptible en cuanto a la reivindicacin de la autora y la integridad de su
obra.
Al respecto en el caso Himno Nacional (Expediente N 00044-2004-AI/TC) el
Tribunal Constitucional seal la existencia de una inconstitucionalidad por
omisin en la clusula 4 de la Ley N 1801 que oficializ la letra del Himno
Nacional, en razn a que en ella no se consign la quinta estrofa original
compuesta por don Jos de la Torre Ugarte; por ende, en salvaguarda de los
derechos morales sobre la obra de aquel autor, orden se adicione la estrofa
citada como parte integrante del himno. Asimismo, declar que en las
publicaciones en donde se transcribiese la letra del Himno Nacional deber
expresamente sealarse que la estrofa adicionada por el Congreso de la
Repblica a travs de la Ley N 1801 (Largo tiempo) es de autora annima.
Dentro de ese orden de ideas dispuso que dicha estrofa debiera ser colocada al
final del texto elaborado por don Jos de la Torre Ugarte, a efectos que no se
alterase su redaccin original.

2.25.- El derecho de acceso a la cultura

Esta facultad se encuentra prevista en el inciso 8 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1979.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 15 del Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturares y en el artculo 15 del Protocolo Adicional a la
93

Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales.
La cultura tal como afirma E. B. Tylor [Primitive culture. Buenos Aires: Editorial
Sudamericana, 1986]: Es ese todo complejo que incluye el conocimiento, las
creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres y otras acciones dirigidas
por el hombre como miembro de una sociedad.
Comprende productos inmateriales como el lenguaje, la msica, la poesa y todos
los productos del pensamiento. Asimismo, incluye, productos materiales como el
telfono, el automvil, el fax, la computadora, etc. En suma es la ronda de la vida
en su ciclo entero transmitida, aprendida y comprendida. Es simultneamente
producto y factor de las interacciones e interrelaciones humanas.
Tal como sealan John y Marie Biesanz [La sociedad moderna. Buenos Aires:
Editorial Letras, 1990]: La cultura implica una configuracin de pautas de
comportamiento aprendidas y compartidas, referentes al significado y valor de las
cosas, emociones y acciones. Esta configuracin emana de la comunicacin por
medio del lenguaje dentro de un grupo social; y sirve para que el hombre d medio
fsico a su naturaleza biolgica y a su vida de grupo.
Fernando Silva Santisteban [Antropologa. Lima: Fondo Editorial de la Universidad
de Lima, 1986] refiere que: La cultura es una abstraccin del comportamiento
humano; por ende, no puede observrsele directamente, sino a travs de las
manifestaciones sociales; es decir, en ligazn con lo que los hombres hacen y
refieren, los hbitos y las costumbres, los procedimientos y las tcnicas que
emplean, etc..
Asimismo, seala que, el comportamiento humano es muy diverso y se encuentra
comprendido en un sinnmero de actitudes y actividades que constituyen las
formas de vida social. De all que la cultura comprenda la manera total de vivir de
las sociedades y de cmo estas se adaptan al ambiente geogrfico y logran
transformarlo.
Cada sociedad humana tiene una cultura diferente, es decir, un sistema de
modelos de vida histricamente derivado.

94

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Luis Lobatn Donayre

(Expediente N 00042-2004-AI/TC) ha sealado que las disposiciones contenidas
en el inciso 8 y 9 del artculo 2 concordantes con los artculos 1 y 21 de la
Constitucin conforman la denominada Constitucin Cultural; es decir expone una
pluralidad de preceptos que resguardan el conjunto de rasgos distintivos
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a nuestra
sociedad. Por ende, abarcan el campo de las artes, las letras, los modos de vida,
los valores y las creencias. As, reconoce que el Estado peruano est conformado
por personas pertenecientes a grupos culturalmente heterogneos y multitnicos.
Dentro de ese contexto la persona tiene el deber de respetar los rasgos distintivos
de los otros, pero adicionalmente de acceder a los beneficios de la cultura dentro
del marco de contemplacin, creacin y vivencia.
Debe recordarse que las clusulas constitucionalmente citadas hacen referencia a
lo siguiente:
Artculo 1.La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado.
Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
19.- A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad tnica y cultural de la Nacin.
[].
Artculo 21.Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos,
lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y
testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y
provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural
95

de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o

pblica. Estn protegidos por el Estado [].
A nuestro modo de ver, la Constitucin cultural plantea un conjunto de derechos y
deberes en varias direcciones, a saber:
a)

El derecho a la defensa y promocin de la propia cultura.

b)

El derecho a participar en la vida cultural de la Nacin.

c)

El derecho a recibir instruccin y educacin.

d)

El deber del Estado de respetar y hacer respetar todas las manifestaciones

culturales del pas; que por tales constituyen expresin de la libertad de
creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica.

e)

El deber del Estado de promover en funcin al inters general, todas

aquellas manifestaciones que desarrollen la creacin y el goce esttico; as
como la integracin y el fortalecimiento de la identidad cultural de los
peruanos.

2.26.- El derecho a la inviolabilidad de domicilio

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
9.- A La inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo
son reguladas por la ley.
[].

96

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin

vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1823, bajo la
consideracin de asilo inviolable.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo IX de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a la gracia reconocida por
las Cortes de Len (Espaa) durante el reinado de Alfonso IX en 1188, en un
documento conocido como Pacto de Sobrarbe.
Es del caso que un grupo de pobladores haban dado batalla a los sarracenos en
Ainsa (condado de Sobrarbe) en defensa de un rea considerada como santuario
religioso.
En dicho texto firmado por el rey se declarar que: He jurado que ni yo ni nadie
puede entrar por la fuerza en casa de otro.
En 1764 William Pitt El Viejo (Lord Chatam) expres en el parlamento ingls que:
La casa de cada hombre es su fortaleza no porque la defiendan con un foso o
una muralla, pues bien puede ser una cabaa de paja, el viento puede rugir
alrededor o la lluvia penetrar en ella, pero el rey no.
Dicha facultad ser incorporada constitucionalmente en la Cuarta Enmienda de la
Constitucin de los Estados Unidos. (1791).
El domicilio tiene una conceptualizacin binaria ya que de un lado aparece como
sede jurdica para la determinacin y ubicacin de sus relaciones jurdicas; y del
otro, como el espacio fsico donde la persona despliega libre y sin injerencia
alguna su vida privada y manifiesta parte de su libre desarrollo de la personalidad.
Por ende, expone la facultad de no ser perturbado por terceros.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Asociacin Club Petrleos del
Per (Expediente N 02389-2009-PA/TC) seala que la nocin constitucional de
97

domicilio protege cualquier mbito en el que la persona pueda desarrollar su vida

privada. A este recinto los terceros solo pueden acceder, en principio, previa
autorizacin del domiciliante. En consecuencia, dicha conceptualizacin es ms
amplia que aquella que tradicionalmente ha contenido el derecho civil.
Como bien expone Javier Prez Royo [ob. cit.] existe un nexo de unin indisoluble
entre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad.
La condicin de domiciliante no se encuentra sujeta a un ttulo determinado a
condicin que este tenga amparo legal (propietario, inquilino, hospedado, etc.).
Esta condicin para habitar puede ser permanente o temporal, por razones de
trabajo, etc.
En doctrina suele distinguirse al domicilio, a travs de dos conceptos:
a) Domicilio de residencia (strictu sensu)
Es el lugar donde normalmente vive la persona individualmente o con su familia.
b) Domicilio de morada (lato sensu)
Es el lugar que transitoriamente se encuentra la persona por razones tales como:
negocios, desempeo de una comisin laboral, turismo, enfermedad, etc.
Al respecto, Germn J. Bidart Campos [Derecho constitucional. Tomo II. Buenos
Aires: Ediar, 1966] configura al domicilio como aquel destinado a la habitacin y el
desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya
sea cerrada o parcialmente abierta, mvil o inmvil, de uso permanente o
transitorio.
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional en el caso Magaly Medina Vela
(Expediente N 00672-2005-HC/TC) ha sealado que dicho derecho protege
tambin las actividades realizadas por una persona en la habitacin de un hotel.
Ahora bien, el domicilio strictu sensu puede ser clasificado siguiendo en parte a lo
expuesto por Alberto Vsquez Ros [ob. cit.], de la manera siguiente:
a) Domicilio natural
98

Es el que surge como consecuencia del ejercicio de la patria potestad. Tal el caso
de los hijos menores de edad.
b) Domicilio legal
Es aquel que surge por mandato de la ley, en razn de la condicin o cargo que
desempea una persona.
c) Domicilio real
Es aquel que se constituye por voluntad unilateral de la persona.
d) Domicilio conyugal
Es aquel que se constituye por la voluntad consensual de los cnyuges.
e) Domicilio plural
Es aquel asignable a aquellas personas que habitan y/o moran indistintamente en
varios lugares. Por ende, para efectos jurdicos se le considera domiciliado en
cualesquiera de ellos. Tal el caso de los militares, policas, comerciantes
trashumantes.
En el caso de los funcionarios pblicos considrese domicilio aquel lugar donde
ejercen sus funciones.
Es importante destacar que el Tribunal Constitucional en el caso Asociacin del
Club Petrleos del Per (Expediente N 02389-2009) ha sealado que las
personas jurdicas son titulares del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, en la
medida que el espacio que ocupan como sede institucional est destinado para
desarrollar su objeto social.
Tal como exponen Carlos Mesa Ramrez y Juan Manuel Sosa Sacio [El derecho
a la inviolabilidad de domicilio. En: La Constitucin comentada. Lima: Gaceta
Jurdica, 2005] el domicilio constitucional se configura simultneamente por un
elemento material, en donde el espacio fsico permite a la persona el despliegue
de su personalidad y el disfrute pleno de su intimidad; por un elemento
99

psicolgico, en donde se plasma la intencin de habitar sea cual fuera el lugar

(vivienda, casa rodante, cuevas, etc.); y por un elemento autoprotector, en donde
se ejercita el ius prohibiendi de intrusin de terceros no autorizados.
En efecto, el Tribunal Constitucional espaol en el caso Francisco Vera Aznar
(STC 22/1984) consider como domicilio Todo aquel espacio donde un particular
tiene residencia de forma permanente o eventual, o donde en su caso y
dependiendo de su voluntad, puede tenerlo; recinto en donde el sujeto puede
mantener su vida privada en el pleno sentido de la palabra, a lo que solo l tiene
libre acceso.
En ese mismo sentido, Matilde Zavala de Gonzlez [Derecho a la intimidad.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1982] afirma que constitucionalmente hablando el
domicilio alude a a vivienda permanente, transitoria o accidental, es decir, el lugar
o mbito fsico donde la persona habita con destino a albergar su intimidad, as
como tambin el recinto individual donde se desarrolla su vida privada, sin que
tenga relevancia alguna la naturaleza de la relacin jurdica especfica que la
vincula.
En esa perspectiva, siguiendo en gran medida a lo expuesto por Eduardo Espn
Templado [La inviolabilidad del domicilio. En: Revista Abogados. Directorio
Jurdico del Per 2000. Lima: Asociacin Dilogo Jurdico, 2000] el domicilio tiene
las tres caractersticas siguientes:
a)

Es un mbito espacial reservado en el que es posible actuar con libre

autodeterminacin, es decir, es aquella rea dedicada a la vida privada.

b)

Es un mbito espacial reservado que supone, en principio, la exclusin de

entrada fsica o de intromisiones materiales de cualquier tipo.

c)

Es un mbito espacial reservado que supone la exclusin del conocimiento

de aquello que se suscita en su interior

La inviolabilidad domiciliaria presenta las cuatro prerrogativas siguientes:

100

a)

Impedir el acceso a las personas no residentes o no moradoras de una

vivienda. Se incluye a aquellos que pretendieren, sin amparo legal, efectuar
investigaciones o registros.

b)

Expulsar a los que se hubieren introducido subrepticiamente o hubieren

dejado de ser visitantes o huspedes gratos.

c)

Libre acceso al propio domicilio.

d)

Disfrute pacfico de la vida privada en el domicilio.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Vctor Razuri Arrigoni

(Expediente N 01727-2002-HC/TC) ha sealado lo siguiente: Aparece manifiesta
la restriccin al ingreso al domicilio que tienen los accionantes, al no permitrseles
circular libremente por el nico lugar o va donde pueden ingresar a su vivienda a
fin de disfrutar de ella. Por otra parte, aun cuando de los actuados aparezca que
existe discusin respecto a la condicin regular que como inquilinos tendran los
accionantes, mientras ello no se dilucide judicialmente los presuntos propietarios
no pueden arrogarse el derecho de perturbar la facultad de libre desplazamiento
por la va comn que permite el ingreso a sus domicilios.
Las excepciones a estas reglas de inviolabilidad son las siguientes:
a) La existencia de un mandato judicial
Providencia suscrita por un juez competente disponiendo la prctica de una
determinada diligencia dentro de un domicilio.
En este caso la orden judicial opera como un acto sustitutivo del consentimiento
del o los domiciliantes.
b) La existencia de flagrancia del delito
La actuacin policial queda legitimada de ingresar a un domicilio a efectos de
impedir la consumacin de un ilcito penal, la fuga del infractor o la desaparicin
de los medios empleados para la concrecin del delito.

101

En este caso la actuacin policial es un acto urgido en pro de la tutela de otros

derechos o bienes constitucionales (vida, integridad fsica, propiedad, seguridad
ciudadana, etc.).
c) La existencia de un grave peligro de perpetracin de un ilcito penal
La actuacin policial queda legitimada ante el conocimiento fundado, la certeza
clara y manifiesta de la inminente comisin de un delito penal.
En este caso la actuacin policial opera en aplicacin del principio de prevencin
del delito.
d) La existencia de razones de sanidad
La actuacin de un funcionario de la administracin pblica queda legitimada a
efectos de preservar la salud de la comunidad.
La ley regula dicha actuacin. En este caso la actuacin administrativa es un acto
urgido en pro de la tutela del derecho a la salud.
e) La existencia de razones de grave riesgo
La actuacin de un funcionario de la administracin pblica queda legitimada ante
la eventualidad de un acontecimiento futuro que no depende exclusivamente del o
los domiciliantes y que puede producir un perjuicio, dao o prdida. Tal el caso del
estado ruinoso de un inmueble.
En este caso la actuacin administrativa es un acto urgido en pro de la tutela del
derecho a la vida, integridad fsica, etc.
Es dable advertir que el consentimiento de ingreso a un domicilio no tiene que ser
necesariamente expreso ni escrito, basta con una expresin material. Empero,
este consentimiento debe ser previo e inequvoco.
El consentimiento es revocable.
En el caso del ejercicio de este derecho por codomiciliantes (esposos, concubinos,
estudiantes, arrendatarios, etc.) la jurisprudencia ha establecido que la negativa de
entrada o de permanencia de uno prevalece sobre el permiso otorgado por el otro.
102

Al respecto, es ilustrativo lo planteado por el Tribunal Constitucional espaol, en el

caso Atiliano Magadon Garca (STC 22/2003).
Desde una perspectiva administrativa (poder de polica) el ingreso a un domicilio
en el caso de una investigacin o registro, se efecta previa autorizacin de la
duea, inquilina, etc. de la vivienda.
La fragancia de delito consiste en el acto ilcito que en el instante se comete. Se
produce cuando se descubre la infraccin penal en el momento mismo de su
comisin; es decir, que su autor se encuentra presente en el domicilio, en acto
ejecutante.
El grave peligro de su perpetracin alude al riesgo cierto e inminente de la
ejecucin de un acto ilcito dentro del domicilio.
Las razones de sanidad se vinculan con la existencia de pestes, epidemias, etc.,
que ponen en peligro la salud de la poblacin.
El grave riesgo alude a la pluralidad de contingencias anunciadoras de un dao
sobreviniente de magnitud.
Es dable advertir que este derecho puede ser suspendido en su ejercicio, en caso
el presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Ministros decrete alguna
de las modificaciones del rgimen de excepcin previsto en el artculo 137 de la
Constitucin.

2.27.- El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y

documentos privados
Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
10.- Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden
ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
103

motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no
tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn
sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de
conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden
incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial.
[].
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 10 de la Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1823.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a la Real Cdula dictada
por el rey de Espaa Felipe II en 1592. En dicho texto se consign lo siguiente:
porque es el instrumento con que las gentes se comunican y adems de ser
ofensa a Nuestro Seor abrir las cartas, estas deben ser inviolables a todos las
gentes [] que ninguna justicia ni persona ni particular, eclesistica ni seglar, se
atreva a abrir ni las dichas cartas [].
Asimismo, en el contexto de la Revolucin Francesa la Asamblea Nacional declar
en 1790 que el secreto de la correspondencia es inviolable.
Las comunicaciones son todos aquellos medios utilizados para el intercambio de
informacin, opiniones o ideas entre dos o ms personas. Alude al conjunto de
instrumentos que viabilizan la transmisin de avisos, noticias, comentarios,
correspondencia, etc. (cartas, fax, telfonos, correos electrnicos, etc.).

104

Las comunicaciones implican la transmisin del pensamiento a travs de la forma

oral, escrita o a travs de imgenes. Estas pueden valerse a su vez de soportes
fsicos, magnticos o digitales.
La vida coexistencial ha obligado a los hombres a comunicarse mediante
banderolas, tambores, seales de humo, mensajes por medio de animales
(palomas, halcones). La invencin del telgrafo por Samuel Morse en 1844 y la
invencin del telfono por Alexander Graham Bell en 1876 abrieron un horizonte
insondable para la vida social.
Al respecto, la Ley N 27697 seala que por comunicacin debe entenderse
cualquier forma de transmisin del contenido de un pensamiento, o de una forma
objetivada de este.
Como bien expone Javier Jimnez Campo [La garanta constitucional del secreto
de las comunicaciones. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 7,
N 20. Madrid, 1987] en la defensa de este derecho resulta irrelevante el tipo de
lenguaje o el medio empleado por el emisor de la comunicacin; as como tambin
la certeza de la recepcin del contenido por parte del destinatario de la misma.
Los documentos privados son aquel conjunto de escritos, impresos, fotocopias,
planos, dibujos, radiografas, reproducciones de audio y dems objetos que
constituyen o representan hechos o actividades de una persona.
La correspondencia y los documentos privados se encuentran protegidos
jurdicamente por el secreto y la inviolabilidad de los mismos.
El secreto debe ser percibido como la impenetrabilidad del contenido de las
comunicaciones y documentos privados.
Dicho concepto abarca omnicomprensivamente el contenido, el continente y las
circunstancias de la comunicacin.
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional espaol en el caso Francisco Poveda
Navarro (STC 114-1984), ha considerado que sobre este derecho opera la
presuncin iuris et iure de que todo lo comunicado es secreto.
La proteccin del secreto implica que el contenido solo puede ser conocido por
quien emite y por aquel o aquellos a quienes se destina; salvo el deseo
mancomunado de permitir su acceso a terceros.
105

Luis Gmez Colomer [El proceso penal en el Estado de Derecho. Lima: Palestra,
1999] seala que este derecho implica que cualquier persona [] nacional o
extranjera tiene garantizado por la Constitucin que sus relaciones habladas o
escritas con otras personas sea cual fuere su contenido, no pueden ser
escuchadas, interceptadas, conocidas ni hacerlas pblicas sin su consentimiento
por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por resolucin motivada por
un Juez.
La inviolabilidad debe ser percibida como la proteccin contra cualquier forma de
aprehensin fsica o tecnolgica del instrumento o medio empleado para procesar
la comunicacin.
El Tribunal Constitucional en el caso Rodolfo Berrospi lvarez (Expediente N
02863-2002-AA/TC) ha consignado que los conceptos de secreto e inviolabilidad
comprenden a la comunicacin misma, sea cual fuere su contenido con
prescindencia que el objeto de la comunicacin pertenezca o no pertenezca al
mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. Por ende, la conculcacin del
derecho se produce tanto cuando se aprehende la comunicacin dirigida a un
tercero, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin
encontrarse autorizado a ello.
Este derecho conectado directamente con lo relativo a la proteccin de los
derechos a la intimidad personal, familiar y la libertad de conciencia, se dirige a
alcanzar los tres objetivos siguientes:
a)

Preservar ante terceros el contenido de las comunicaciones y los

documentos privados.

b)

Preservar ante terceros la intocabilidad e inviolabilidad de los medios

empleados para establecer una comunicacin.

c)

Preservar la identidad de las personas vinculadas a un proceso de

comunicacin.

106

En suma, este derecho se sustenta en la integridad intocabilidad, inalterabilidad y

confidencialidad; vale decir, en que la informacin no sea alterada, obtenida o no
conocida sino, en principio, por los propios sujetos de la relacin convencional.
El Tribunal Constitucional en el caso Rodolfo Berrospi lvarez (Expediente N
02863-2002-AA/TC) ha sealado que el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir,
garantiza su no manipulacin o conocimiento por terceros, sean estos rganos
pblicos o particulares ajenos al proceso de comunicacin.
En va de excepcin la Constitucin establece que las comunicaciones,
telecomunicaciones o instrumentos pueden ser objeto de abertura, incautacin,
interceptacin o intervencin por mandamiento motivado por la autoridad judicial
competente, bajo las garantas previstas en la ley.
La abertura consiste en el acto de despegar, desgajar o romper los dobleces de
una carta, sobre u otro tipo de envoltura, a efectos de tomar conocimiento bajo
amparo jurdico del contenido insertado en su interior.
La incautacin consiste en el acto de retencin y tema de posesin de manera
coercitiva.
La interceptacin o intervencin consiste en el acto de aprehensin tecnolgica de
una comunicacin o medio comunicativo similar por va audio-magntica o
decodificada, a efectos de tomar conocimiento bajo amparo jurdico del contenido
de la comunicacin.
El mandamiento judicial de abertura, incautacin, etc., debe necesariamente
fundamentarse en pro de la defensa de un bien jurdico tutelado por la ley y dentro
del marco de un proceso judicial regular.
De conformidad con lo establecido en la Ley N 27697 solo podr hacerse uso de
dicha competencia en los casos de que la persona se encuentre sometida a una
investigacin preliminar o jurisdiccional sobre secuestro agravado, trfico de
menores, robo agravado, extorsin agravado, trfico ilcito de drogas, asociacin
ilcita para delinquir, delitos contra la humanidad, atentados contra la seguridad
nacional, traicin a la patria, peculado, corrupcin de funcionarios, terrorismo y
delitos tributarios y aduaneros.
107

La intervencin de las comunicaciones se desenvuelve en dos fases, a saber:

a) La recoleccin
Mediante dicha accin se rene o se registra la comunicacin y/o su medio
(soporte material o energtico en el cual se presta o se trasmite la comunicacin).
La recoleccin puede hacerse sobre una comunicacin en especfico, o sobre un
conjunto de comunicaciones indeterminadas.
b) El control
Mediante esta accin se toma conocimiento oficial de su contenido y se desechan
las comunicaciones o las partes de esta que no guardan relacin con la
investigacin.
El encargado de ambas fases es el fiscal. La referida ley seala que el fiscal de la
Nacin, los fiscales penales y los procuradores pblicos, se encuentran facultados
para solicitar al Juez que autorice la abertura, incautacin, interceptacin o
intervencin, el fiscal de la Nacin, los fiscales penales y los procuradores
pblicos.
La autorizacin judicial nicamente permite utilizar el contenido de la informacin
obtenida con sujecin a la finalidad judicial buscada. Por ende, existe la obligacin
de guardar secreto de aquellos asuntos ajenos al

hecho que motiva la

autorizacin judicial.
La Constitucin adiciona que los documentos privados obtenidos con violacin de
este precepto no tienen efecto legal alguno. Asimismo, declara que en el caso de
los libros, comprobantes y documentos de carcter administrativos y contables
existe una potestad de control, inspeccin o fiscalizacin por parte de los
funcionarios competentes.
Dichos funcionarios deben estar vinculados a las instituciones pblicas siguientes:
a)

La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria.

b)

La Superintendencia Nacional de Aduanas.

108

c)

El Ministerio de Trabajo y Promocin Social.

Dicha potestad de inspeccin o fiscalizacin oficial presenta las dos limitaciones

siguientes:
a)

Dicha accin debe efectuarse dentro del marco que seala la ley. Por ende,
el funcionario pblico carece de facultad discrecional y se encuentra sujeto
al otorgamiento de competencias regladas.

b)

Dicha accin no incluye la sustraccin o incautacin del material

anteriormente mencionado, salvo que exista una orden judicial expresa
para ello.

Los artculos 161 y 164 del Cdigo Penal establecen como actos ilcitos los
siguientes:
-

Abertura indebida de una cara, pliego, telegrama, radiograma, despacho

telefnico, etc., que pertenece a un tercero.

Interferencia o escucha indebida de una comunicacin telefnica.

Supresin o extravo premeditado de una correspondencia epistolar.

Publicacin indebida de una correspondencia epistolar o telegrfica no

destinada a la publicidad, aun cuando le hubiere sido dirigida al propio
revelante, si el hecho divulgado causare algn perjuicio a otra persona.

En puridad, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y

documentos privados guarda relacin directa con el respeto a la intimidad, ya que
busca resguardar un espacio de reserva para s.

2.28.- El derecho a la eleccin del lugar de residencia

Artculo 2.109

Toda persona tiene derecho:

[]
11.- A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a
salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
[].
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 11 de la Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1826.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 13 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; en el artculo VIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre; en el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; y en el artculo 22 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y a la Declaracin del Gran Pueblo de Virginia (Estados Unidos, 1776),
y a la Constitucin francesa de 1791.
Dicha facultad hace referencia al derecho que tiene toda persona a radicar con
nimo de permanencia en algn punto del territorio nacional. Dicha accin queda a
merced de las expectativas e intereses de la propia persona.
Se trata de una libertad corporal que se conecta con la libertad de trnsito; habida
cuenta que se liga con la autodeterminacin de ius movendi et ambulandi.
En ese sentido, es dable recordar con Javier Prez Royo [ob. cit.] que la mayora
de los seres humanos durante [] gran parte de la historia no ha gozado de esta
libertad. La adscripcin personal a un mbito territorial determinado ha sido la
norma para la inmensa mayora [].
En efecto, durante la Edad Media se concibi el feudalismo como modo de
explotacin de la tierra y de encuadramiento de los hombres. Esta situacin que
los franceses denominaron sugneurie rurale, los ingleses manorial systeym y los
alemanes Lendscherrshoft, estableci que los siervos quedaban adscritos a la
gleba; vale decir, no tenan derecho a elegir su lugar de residencia.
110

Enrique lvarez Conde [ob. cit.] seala que histricamente, se trata de un

derecho ntimamente ligado al principio de libertad econmica, fundamento del
liberalismo burgus, configurndose como una reaccin contra el sistema de
adscripciones personales de origen medieval.
A pesar de ello puede citarse como antecedente la Pragmtica de los Reyes
Catlicos (1480), que concedi el derecho de libertad de residencia en su territorio
a cualquier persona extranjera.
La libre eleccin de la residencia se configura como la potestad personal de
autodeterminar el lugar y ms especficamente an el domicilio donde habr de
vivir de modo estable y habitual.
Dicha facultad se plasma en el respeto a la determinacin de permanecer o
animus manendi en un determinado lugar.
Este derecho se configura como el atributo de habitar, permanecer y de desplegar
sus actividades cotidianas en un espacio fsico especfico. Asimismo, incluye la
posibilidad de cambiar el lugar de residencia proyectando as la libertad personal
sobre el espacio y las cosas que estn en dicho lugar.
Cabe sealar que dicho derecho tiene una dimensin binaria; vale decir,
concurrentemente plantea una libertad negativa y otra positiva.
La dimensin negativa de la libertad aparece como una obligacin del Estado de
abstenerse de hacer o actuar, frente a la discrecionalidad personal de escoger el
lugar donde se quiere residir.
La dimensin positiva aparece como una demanda de acciones concretas hacia el
Estado para que garantice la eficacia del ejercicio de dicho derecho.
Ahora bien, el ejercicio de este derecho esta sujeto a limitaciones; entre las cuales
cabe sealar las siguientes:
a)

Por razones de servicio estadual, una pluralidad de funcionarios y

servidores pblicos se ven compelidos a residir en lugares predeterminados
por decisin de un superior jerrquico. Tal el caso del personal militar,
policial y diplomtico.

111

b)

Por razones de falta de capacidad jurdica para decidir por s mismas,

ciertas personas se ven compelidas a residir en lugares predeterminados
por decisin de un tercero dotado de facultades legales para ello. Tal es el
caso de los menores de edad y los mayores sujetos a cratela.

c)

Por razones jurisdiccionales se determina la expulsin de un extranjero,

como consecuencia de un acto subsecuente del cumplimiento de una
condena con pena privativa de la libertad impartida por un tribunal nacional.

d)

Por razones de extranjera que derivan de la falta de aptitud legal de un

extranjero para iniciar o continuar la residencia dentro del territorio nacional.

La residencia de un extranjero se rige por lo dispuesto en el Decreto Legislativo N

703 y Decreto Legislativo N 1073. As, estos deben contar con una visa; vale
decir, deben obtener con un documento expedido por el Estado peruano en donde
conste la autorizacin de su entrada y estada en el pas.
La visa de residente opera de la manera siguiente:
a) Con plazo de residencia diplomtica, consular, oficial, cooperante,
intercambio, periodista, bolo poltico y refugio hasta el trmino que fije el
Ministerio de Relaciones Exteriores.
b) Con plazo de residencia familiar oficial, religioso, estudiante, trabajador
independiente, familiar residente por un ao renovable.
c) Con plazo de residencia inmigrante y rentista, por un lapso indefinido.
Cabra sealar que la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969)
seala que el extranjero con residencia legal, no puede perder dicha calidad sino
en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a ley. Ms an, consigna que
no es admisible la prdida colectiva de dicha calidad.

2.29.- La libertad de trnsito

112

Dicha facultad se encuentra prevista en el inciso 11 del artculo 2 de la

Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1826.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 13 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; en el artculo XIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre; en el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; y en el artculo 22 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta genricamente a lo
establecido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Francia, 1789); y especficamente a lo consignado en la Constitucin francesa de
1791 y en el Decreto de Seguridad Individual (Francia, 1811).
Al respecto, el reconocimiento de dicho derecho surgi como una reaccin al
sistema medieval de adscripcin personal de los siervos de la gleba y
adicionalmente en pro del ejercicio de las libertades econmicas.
Gregorio Badeni [ob. cit.] seala que consiste en el derecho que tiene toda
persona para ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio
nacional.
Dicha facultad conlleva al ejercicio del atributo del ius movendi et ambulandi. Es
decir, a desplazarse autodeterminativamente en funcin a las propias necesidades
y aspiraciones personales a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o
salir de l. En ese contexto, deviene en una condicin indispensable para el libre
desarrollo de la personalidad.
La doctrina es uniforme en sealar que el sujeto activo de este derecho es una
persona nacional o extranjero con ingreso legal y que el sujeto pasivo es el Estado
o cualquier persona natural o jurdica.
El Tribunal Constitucional en el caso Teodorico Alfaro Crdenas (Expediente N
10101-2005-PHC/TC) ha sealado que todo aquel espacio que el Estado haya
acondicionado para el libre desplazamiento puede ser considerado como va de
113

trnsito plico (avenida, calle, veredas, puentes, plazas, etc.). Por ende, en
principio no existe restriccin o limitacin a la locomocin fsica o vehicular; esto
es, no existe necesidad alguna de pedir autorizacin de trnsito al Estado o a
algn particular, pues se presume que la va es de uso general.
Ahora bien, tal como lo exponen Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli
y Enrique Bernales Ballesteros [ob. cit.] existen espacios privados a travs de los
cuales se puede exigir el derecho de libre trnsito. En efecto, tal sera el caso de
las servidumbres de paso, las reas privadas destinadas al uso comn, etc.
Las servidumbres de paso implican la existencia de un derecho real que permite al
propietario de un predio sin comunicacin con la va pblica, el trnsito sobre una
propiedad vecina que si tiene acceso a ella.
Las reas privadas destinadas al uso comn implican el ejercicio de dicho derecho
en funcin a la acreditacin de calidad de copropietarios o coinquilinos de un
predio, asociados, etc.
Al respecto, dicha situacin se encuentra convalidada por el Tribunal
Constitucional en el caso Patricia Bininchunero Ramrez (Expediente N 075282006-PHC/TC) en donde se legitima el libre trnsito en reas de uso comn dentro
de una propiedad privada (azoteas, pasadizos, ascensores, etc.).
En ambos casos el ejercicio de dicha atribucin debe efectuarse respetando el
derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de polica.
Asimismo, el goce de dicho derecho supone la utilizacin de una va de circulacin
y un medio de transporte.
En cuanto al medio de transporte este puede ser pedestre, vehicular o a lomo de
bestia.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional en el caso Hortencio Miguel Camarena
(Expediente N 02120-2003-HC/TC) ha sealado que el impedimento de
circulacin de vehculos en determinadas reas pblicas, en principio no
contravienen el derecho al libre trnsito; en tanto dicha restriccin respete los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por mandato expreso de normas contenidas en el bloque de constitucionalidad, la
libertad de trnsito se encuentra sometida a una serie de lmites o restricciones en
114

su ejercicio. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el caso Luis Augusto

Brain Delgado (Expediente N 03482-2005-HC/TC) ha sealado que dichas
restricciones pueden ser calificadas como explcitas e implcitas.

2.29.1.- Las restricciones explcitas

Estas son aquellas que se encuentran claramente enumeradas en la Constitucin
o en la ley. Estas cortapisas pueden ser a su vez de carcter ordinario o
extraordinario.
a) Las restricciones ordinarias
Son aquellas que se derivan de situaciones cotidianas en la vida del Estado. Al
respecto, son citables los casos siguientes:
-

Razones sanitarias. Estas son aquellas que surgen en pro del resguardo de
la plenitud fsico-psquica de la poblacin la cual puede verse afectada por
la existencia de pestes, epidemias, etc., (inciso 11 del artculo 2 de la
Constitucin).

Razones jurisdiccionales. Estas son aquellas que surgen de la existencia de

una orden judicial de impedimento de salida del territorio nacional, el arresto
domiciliario, etc.

Razones de extranjera. Estas son aquellas que derivan de la falta de

aptitud legal de un extranjero para ingresar al territorio nacional o para
continuar residiendo dentro de l (inciso 11 del artculo 2 de la
Constitucin). Tales los casos siguientes:

Por ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional.

Por haber sido anteriormente expulsado del territorio nacional por

razones jurisdiccionales de poder de polica (reglas de migracin).

115

Por ser prfugo de la justicia por delitos tipificados como ilcitos

comunes en la legislacin nacional o por infracciones a normas de
extranjera homlogas a las nuestras.

Por encontrarse incurso en razones de seguridad.

Por registrar antecedentes penales o policiales por delitos tipificados

como comunes en la legislacin nacional.

Por carecer de recursos econmicos que le permitan solventar los

gastos de permanencia en nuestro territorio.

Por haber realizado actos contra la seguridad del Estado, el orden

pblico interno o la defensa nacional.

Razones polticas. Estas son aquellas que se derivan de la discrecionalidad

poltica que la Constitucin otorga al Congreso de la Repblica en el caso
del presidente de la Repblica. En efecto, el inciso 9 del artculo 102 de la
Constitucin seala que es atribucin del Congreso de la Repblica el
autorizar al Jefe del Ejecutivo la salida del pas. En ese contexto, mediante
la Ley N 26656 se han establecido las modalidades y el plazo para las
autorizaciones sobre la materia.

Razones de capacidad de ejercicio. Estas son aquellas que se derivan de la

restriccin para ejercer per se la facultad de libre trnsito. Al respecto, el
segundo prrafo del artculo 6 de la Constitucin, concordante con los
artculos 12, 74 y s.s. del Cdigo de los Nios y Adolescentes establecen
que la libertad de trnsito en los menores de edad esta sujeto a las
restricciones y autorizaciones establecidas en la ley antes referida.

b) Las restricciones extraordinarias

Estas son aquellas que derivan de situaciones singulares. Al respecto, son citables
los casos siguientes:
De conformidad con lo establecido en el artculo 137 de la Constitucin, el
presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar,
por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando

116

cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, el estado de emergencia o el

estado de sitio.
En dicha eventualidad puede restringirse el derecho relativo a la libertad de
trnsito.
Tal como lo sealara el Tribunal Constitucional, en el caso Mara Elena Cotrina
Aguilar (Expediente N 00349-2004-AA/TC) dicha restriccin encuentra su
justificacin en la existencia de causas de extrema necesidad o grave alteracin
de la vida del Estado, circunstancias en las que resulta posible limitar [] el
ejercicio de determinados atributos personales, uno de los cuales, resulta siendo
el derecho de transitar

o locomocin. Dentro de dicho contexto, cabe

naturalmente precisar que lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio

de la totalidad del derecho [], sino aquellos aspectos indispensables para la
consecucin de los objetivos de restablecimiento a lo que propende el rgimen de
excepcin, para lo cual ha de estarse a lo determinado por referentes tan
importantes como la razonabilidad y la proporcionalidad.
Asimismo, dicha restriccin aparece en los casos del asilo diplomtico y la
extradicin.
El asilo diplomtico es el amparo que se otorga a una persona perseguida por
razn de sus ideas y/o actos de carcter poltico. Se ejecuta en las legaciones
diplomticas, naves, aeronaves o campamentos castrenses del Estado asilante.
La extradicin alude a un instituto jurdico que viabiliza la remisin compulsiva de
un individuo por parte de un Estado a los rganos jurisdiccionales competentes de
otro, a efectos que sea enjuiciado o cumpla con la condena sealada, segn haya
sido su situacin de procesado o condenado en la comunidad poltica de destino.
Al respecto, Carlos Mesa Ramrez [ob. cit.] seala que La extradicin, y el asilo
cuando conllevan restricciones a la libertad de locomocin, o cuando dan lugar a
la salida compulsiva del pas, no implican una trasgresin de la Constitucin si es
que se cumplen por lo menos los siguientes requisitos: a) La legislacin aplicable
debe guardar correspondencia con los tratados internacionales de derechos
humanos; b) La decisin del Poder Ejecutivo instancia administrativa debe
haber sido objeto de control suficiente. El artculo 32 de la Constitucin dispone
117

que la extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la

Corte Suprema; c) El Estado a favor del cual se extradite a una persona debe
ofrecer un juzgamiento con las garantas del debido proceso.

2.29.2.- Las restricciones implcitas

Estas aluden a aquellas situaciones en donde se hace necesario vincular el
ejercicio del derecho a la libertad de trnsito con otros derechos o bienes
constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una tcnica
de ponderacin cual de ellos es que bajo determinadas circunstancias, debe
prevalecer. Tal el caso de la relacin existente entre la libertad de trnsito y la
seguridad ciudadana.
La seguridad ciudadana no debe ser observada como un derecho fundamental
sino como un bien jurdico protegido, habida cuenta que hace referencia a un
conjunto de acciones o medidas que estn destinadas a salvaguardar el desarrollo
de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden,
mediante la elaboracin y ejecucin de medidas vinculadas al denominado poder
de polica. Esta consolida una situacin de convivencia con normalidad, vale
decir, con preservamiento de cualquier situacin de peligro o amenaza para los
derechos y bienes esenciales para la vida comunitaria.
Tal como lo seala la Defensora del Pueblo [Libertad de trnsito y seguridad
ciudadana. Informe Defensorial N 81. Lima, 2004] la seguridad ciudadana tiene
una doble implicancia; por un lado, plantea un ideal de orden, tranquilidad y paz,
que es deber del Estado garantizar; y, por el otro, plantea el respeto de los
derechos y cumplimiento de las obligaciones individuales y colectivas.
El Tribunal Constitucional en el caso Mara Elena Cotrina Aguilar (Expediente N
00349-2004-AA/TC) ha sealado que se trata de la proteccin que brinda el
Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados
derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a

118

situaciones de peligro o amenaza o repararlos en casos de vulneracin o

desconocimiento.
El Tribunal Constitucional en el caso Renzo Lercari (Expediente N 02961-2002HC/TC) ha sealado que es posible permitir la instalacin de dispositivos de
seguridad, vigilancia y control en las vas pblicas, siempre que dicha medida
tenga por propsito resguardar la seguridad y tranquilidad de los ciudadanos;
cuente con la previa autorizacin de la autoridad competente; y, resulte ser
razonable y proporcional con el fin que se pretende alcanzar. Empero, agreg que
en el caso concreto, no solo no obra documento alguno que permita acreditar
algn problema de seguridad en la zona donde han sido instaladas las rejas, sino
que existen suficientes elementos probatorios que permiten sostener que la
instalacin tena por finalidad la disminucin del trnsito en las calles Arcos de la
Frontera y Jacaranda. Por ende, el colegiado declar fundado el hbeas corpus y
orden que la demandada (Asociacin de Propietarios y Residentes de la
Urbanizacin Camino Real) retire en forma inmediata e incondicional, las rejas
metlicas colocadas en la va pblica.
El Tribunal Constitucional en el caso Luis Brain Delgado (Expediente N 034822005-PH/TC) se pronunci sobre la colocacin de rejas en la va de acceso al
lugar de residencia de los demandantes (Junta de Vecinos del Parque Malpica).
En dicho proceso el colegiado declar que la colocacin de rejas de seguridad
instaladas en la calle de acceso a la Urbanizacin Monterrico Chico (Surco) no son
por s mismas contrarias a la Constitucin; empero, plante que el personal
encargado de la vigilancia no debe obstaculizar el libre trnsito por la va pblica.
El Tribunal Constitucional en el caso Compaa Inmobiliaria y Constructora
Quisqueya (Expediente N 00311-2002-HC/TC) ha sealado que las vas pblicas
son bienes de dominio pblico []. No obstante previa autorizacin de la autoridad
competente y bajo cnones de razonabilidad y proporcionalidad, es posible
permitir la instalacin de dispositivos en ellas tranqueras de seguridad las
mismas que no pueden tener por propsito restringir la libertad de trnsito, sino
tan solo resguardar la seguridad y tranquilidad de los ciudadanos.

119

Cabe sealar que el supremo intrprete de la Constitucin en el caso Aurelio

Beran Reymundo (Expediente N 06976-2006-PHC/TC) ha declarado que se
viola el derecho al libre trnsito cuando se exige el cobro de peaje por parte de
una autoridad no competente para ello.
Finalmente, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones
Unidas (CCPR/C/21/Rev.1/Add.9) reconoce la posibilidad de restricciones a zonas
militares por motivos de seguridad nacional.

2.29.3.- La libertad de trnsito en el caso de los extranjeros

El artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala
expresamente que toda persona sea nacional o extranjera que se encuentra
legalmente en el territorio de un Estado, tendr derecho a circular libremente por l
y a escoger libremente en l su residencia. Asimismo estipula que tendr derecho
a salir de este por decisin autodeterminativa. Las restricciones a su ejercicio
estn sujetas al principio de legalidad.
Asimismo, el artculo 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
estipula que toda persona sin distincin de nacionalidad que se halle legalmente
en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo, con sujecin a
las disposiciones legales all imperantes.
El Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas
(CCPR/C/21/Rev.1/Add.9) ha sealado que todo extranjero que se encuentre
legalmente dentro del territorio de un Estado o a pesar que hubiese entrado
ilegalmente pero que posteriormente hubiese legalizado su situacin tiene derecho
al ejercicio del libre trnsito, con sujecin a las restricciones establecidas en la ley.
En atencin a lo expuesto, queda claro que en principio los extranjeros tienen
derecho a la libertad de trnsito dentro del territorio nacional; empero, el Estado
est facultado para reglar, controlar y condicionar la entrada y admisin de
extranjeros. Igualmente el cuerpo poltico goza del atributo de la expulsin,
siempre que se cumplan las condiciones siguientes:
120

a)

El Estado puede imponer a travs de la ley requisitos para autorizar el

ingreso y la salida del territorio nacional (v.g. presentacin del pasaporte,
visas, pago de tasas, certificaciones sanitarias, etc.).

b)

Las restricciones legales deben acreditar su existencia en el resguardo de

la prevencin de infracciones penales, la seguridad nacional, el orden
pblico, la salud, la moral pblica o los derechos y libertades de terceros.

c)

La expulsin de un extranjero no debe fundarse en su mera condicin de tal

sino en el hecho de haber ingresado o permanecer en el territorio nacional
con violacin de la ley. Dicha disposicin debe emanar de autoridad
administrativa o judicial competente, segn sea la naturaleza del caso que
la motiva.

2.29.4.- La libertad de trnsito y el derecho de propiedad

Es frecuente la presentacin de hbeas corpus en donde se plantea la vulneracin
del derecho a la libertad de trnsito, dentro del contexto del impedimento de pleno
ejercicio del derecho de propiedad.
Al respecto, existen algunas decisiones jurisdiccionales sobre la materia.
El Tribunal Constitucional en el caso Pedro Florentino Acua Chipana (Expediente
N 01840-2004-HC/TC) declar fundada una demanda de hbeas corpus, en
razn de haberse acreditado el impedimento de acceso a los aires de un predio de
tres pisos; el ltimo de los cuales era de propiedad del accionante. En ese
contexto, dicho colegiado, seal que El libre trnsito implica mas que el simple
transitar por el territorio en su dimensin pblica, extendindose al interior de la
propiedad, en aplicacin de la potestad que distingue a todo propietario: la facultad
de disposicin del bien. Esta caracterstica esencial del ejercicio de la propiedad
no puede perfeccionarse sin el libre trnsito dentro de los lmites del mismo [].
Por ende, orden que los propietarios del primer y segundo piso retiren los

121

candados y las cadenas que restringen el acceso del demandante a su

propiedad.
El Tribunal Constitucional en el caso Jorge Vilca Ventura (Expediente N 0047096-HC/TC) consider que no era violatorio del derecho a la libertad de trnsito el
impedimento de ingreso a un centro educativo particular, por parte de un joven que
haba dejado de pertenecer a dicha institucin; el mismo que durante su condicin
de alumno haba sido objeto de investigaciones disciplinarias.

2.30.- La libertad de reunin

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 12 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1856.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 20 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo XXI de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; el artculo 21 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos; y en el artculo 15 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a la primera enmienda de
la Constitucin americana y a la primera Constitucin francesa, ambas suscritas
en 1791.
Alude a la facultad que poseen las personas de agruparse de manera deliberada
en un lugar y momento determinado, con el propsito de analizar y tratar asuntos y
problemas de inters comn. En puridad, expone un derecho individual con
ejercicio de goce concertado.
Ranelleti Oreste [Citado por Germn J. Bidart Campos. ob. cit.] la define como la
cita voluntaria y temporal de varias personas, en un lugar determinado, conforme a
un acuerdo preestablecido para un fin dado.
122

El Tribunal Constitucional en el caso Confederacin General de Trabajadores del

Per (Expediente N 04677-2004-PA/TC) expone que se trata de la facultad de
toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y
pacficamente y sin necesidad de autorizacin previa, con el propsito compartido
de exponer y/o intercambiar libremente ideas y opiniones, defender sus intereses
o acordar acciones comunes.
El derecho a reunirse implica una condicin normal para el ejercicio de buena
parte de los derechos constitucionales y este sujeto a los valores democrticos
coadyuvantes para el libre desarrollo de la personalidad.
Ramn Soriano [ob. cit.] concibe este derecho como un punto de encuentro
fundamental con derechos tales como la expresin y la asociacin.
Ignacio Torres Muro [El derecho de reunin y manifestacin. Madrid: Civitas, 1991]
consigna que deviene en un instrumento significativo para la coexistencia
ciudadana pluralista y democrtica.
Por ende, la regulacin de su ejercicio no puede ser imposibilitada en razn a las
ideas, opiniones o convicciones de los congregados, sino nicamente en funcin a
los fines o medios en s mismos de la convocatoria.
La atribucin de congregarse y juntarse es esencial para la vida en la sociedad, ya
que a travs del intercambio de ideas y trabajo en conjunto se pueden desarrollar
conocimientos, planteamientos y posibilidades de vida comn, en mejores
condiciones que la simple deliberacin o decisin personal.
En consecuencia, el acto de reunirse puede sustentarse en razones familiares,
sociales o polticas.
Las razones familiares apuntan a reforzar los lazos de consanguinidad y afinidad
que identifican a un grupo de personas.
Las razones sociales apuntan a reforzar los lazos de amistad o la satisfaccin de
intereses comunes (deportivos, gremiales, culturales, esparcimiento, etc.).
Las razones polticas apuntan a reforzar la participacin democrtica en los
asuntos pblicos. De all la particular importancia de la realizacin de asambleas,
marchas de protesta, mtines de adhesin, etc. promovidos por las organizaciones
polticas.
123

Ahora bien, dicho derecho debe ser distinguido de la mera aglomeracin; la cual
consiste en el agrupamiento inconexo de varias personas; vale decir, sin
concertacin previa ni voluntad alguna de juntamiento. Tal el caso de lo que
sucede en una cola para adquirir un bien o la espera de una seal de trnsito para
el desplazamiento peatonal.
Los elementos constitutivos de este derecho son los siguientes:
a) Acto volitivo
Las personas concurren y se renen como consecuencia de una expresin
autodeterminada y consciente. Tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional
en el caso Confederacin General de Trabajadores del Per (Expediente N
04677-2004-PA/TC) se trata de un derecho individualmente titularizado, empero,
solo susceptible de ejercitarse de manera colectiva.
b) Concertacin
Las personas concurren y se renen como consecuencia de un antelado acuerdo
para tal efecto.
c) Temporalidad
Las personas concurren y se renen durante un lapso ms o menos breve, es
decir, su ejercicio es efmero y circunscrito al tema de agenda objeto de la reunin.
d) Asunto de inters comn
Las personas concurren y se renen a efectos de tratar asuntos vinculantes con el
futuro personal y grupal de los asistentes.
e) Lugar especfico
Las personas concurren y se renen en un espacio determinado. Este puede ser
pblico o privado.
f) Finalidad lcita
124

Las personas concurren y se renen para tratar asuntos compatibles con los
valores, fines y normas previstas en el ordenamiento constitucional.
g) Conducta responsable
Las personas concurren y se renen con sujecin al respeto a la tranquilidad
pblica y sin la posesin ni mucho menos uso de armas. Al respecto, el Tribunal
Constitucional en el caso Confederacin General de Trabajadores del Per
(Expediente N 04677-2004-PA/TC) ha consignado que desde el mismo instante
en el que se manifieste algn elemento objetivo que permita apreciar la
intencionalidad o concreta actividad violenta durante la reunin, el o los individuos
involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el mbito protegido
del

derecho,

pudiendo

ser

reprimidos

mediante

medidas

razonables

proporcionales por la autoridad pblica.

En consecuencia, las reuniones deben estar exentas de violencia o intimidacin.
Selese adems que dicha participacin debe llevarse a cabo sin portar ningn
tipo de armas.
Tal como hemos sealado la reunin puede ser privada o pblica.
La reunin es privada cuando la participacin es cuantitativamente limitada y
previa invitacin especial, amn de realizarse en lugares cerrados y por lo general
con poco aforo.
La reunin es pblica cuando se participa sin necesidad de contar con una
invitacin especial y se realiza en un lugar destinado al uso pblico (parques,
plazas, avenidas, etc.); en un lugar privado cerrado o abierto al pblico (cines,
teatros, edificios gubernamentales, iglesias, etc.).
La comunicacin de la reunin
El texto constitucional es expreso y claro al sealar las reuniones que se
convocan en plazas pblicas no estn sujetas a autorizaciones, ms exigen
anuncio anticipado a la autoridad competente.

125

Dicha comunicacin tiene por objeto que la autoridad pueda armonizar el ejercicio
de este derecho con otros de similar importancia (v.g. libertad de trnsito,
seguridad ciudadana, etc.).
En base a lo expuesto en la Ley N 26895 (Ley Orgnica de Elecciones) se ha
consolidado el protocolo siguiente:
a) La comunicacin debe ser cursada a la autoridad competente de la
Direccin General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior.
b) La comunicacin debe ser suscrita por el representante legal de la entidad
convocante o los organizadores de la reunin.
c) La comunicacin debe ser remitida con cuarenta y ocho horas de
anticipacin tanto en los casos de concentraciones pblicas como en las
circunstancias de desfiles, procesiones, festividades religiosas, etc.
d) La comunicacin debe contener datos tales como: lugar, hora, objeto de
convocatoria, recorridos, etc.
La autoridad solo puede prohibir una reunin pblica cuando existen motivos
probados de seguridad o de sanidad pblica. Al respecto, el Tribunal
Constitucional en el caso Confederacin General de Trabajadores del Per
(Expediente N 04677-2004-PA/TC) ha sealado que no debe tratarse de simples
sospechas, peligros inciertos, ni menos an de argumentos insuficientes,
antojadizos o arbitrarios sino de razones objetivas, suficientes y fundadas. Y es
que [] si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado pudiera
producir los efectivos negativos contra el orden pblico con peligro para personas
y bienes u otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional, aquellos
tendran que resolverse con aplicacin del principio o criterio de favorecimiento del
derecho de reunin favor libertatis, sin que baste para justificar su modulacin o
prohibicin la mera sospecha o la simple posibilidad que se produzcan dichos
resultados.
En tal sentido, debe tenerse presente que la prohibicin debe ser la ltima ratio a
la que pueda apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho, debiendo
126

optar, de ser posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como proponer la
modificacin de lugar, la fecha, hora, duracin o itinerario previsto.
Se trata, en suma, de que la prohibicin o establecimiento de restricciones al
ejercicio del derecho de reunin se encuentre debidamente motivada por la
autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el derecho solo se vea
restringido

por

causales

vlidas,

objetivas

razonables

(principio

de

razonabilidad), y, en modo alguno, ms all de lo que resulte estrictamente

necesario (principio de proporcionalidad).
El motivo de seguridad deriva de la existencia de un clima poltico-social de
intranquilidad, proclividad a la violencia o al desorden callejero, etc.
El motivo de sanidad deriva de la existencia de pestes, epidemias, etc., que ponen
en peligro la salud de la poblacin.
Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico, no requieren de ningn
tipo de aviso previo (oficinas, restaurantes, sedes, sociales, etc.).
Es dable advertir que este derecho puede ser suspendido en su ejercicio, en caso
que el presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Ministros decrete
alguna de las modalidades del rgimen de excepcin previsto en el artculo 137 de
la Constitucin.
Cabe acotar que el artculo 167 del Cdigo Penal sanciona a aquel funcionario que
abusando de su cargo impide o prohbe la celebracin de una reunin pblica
licitante convocada y carente de razones objetivas, suficientes y fundadas para su
realizacin.

2.31.- El derecho de asociacin

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 13 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas, su regulacin se inicia con el texto de 1856.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
127

encuentra contemplado en el artculo 20 de la Declaracin Universal de los

Derechos Humanos; el artculo XXII de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; el artculo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; y en el artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a la Asamblea Nacional de
Francfort de 1849, que incorpor este atributo como parte de los derechos
fundamentales del pueblo alemn. Cabe sealar que no fue recogida en la primera
de las revoluciones democrtica-burguesa de finales del siglo XVIII, en razn a
que estas solo se ocuparon de la relacin entre la persona y el Estado. Al
respecto, es sintomtica la argumentacin planteada por el convencionalista
francs Isaac Ren Guy Le Chapelier en 1791: No existe sino el inters particular
en cada individuo y el inters general.
Ms an, el propio Le Chapelier consign que los ciudadanos de una misma
profesin, los contratistas, los que tienen tiendas abiertas, los obreros y dems, no
podrn, cuando se renan, nombrar presidente, ni secretario, ni tesorero, ni tener
registros, ni aprobar reglamentos sobre sus pretendidos intereses.
La denominada Ley Le Chapelier que sancionaba con horca la asociacin,
supuestamente se fundaba en el principio de libertad para acceder al mercado de
trabajo, al igual como en el de productos.
En puridad dicho dispositivo solo se explica por la intencionalidad de cancelar las
otrora jerarquas orgnicas de los estamentos sociales heredados del medioevo.
La Constitucin espaola de 1869 la incorporar en su seno e influenciar para su
asimilacin en los estados de Amrica del Sur.
Es indudable que la sociabilidad de los seres humanos los predispone a convivir y
a organizar esta convivencia. Al respecto, Aristteles [La poltica. Madrid: EspasaCalpe, 1943] afirm lo siguiente: El hombre es un animal poltico (polis) y aquel
que no vive en la sociedad es una bestia o un dios.
En suma, el reconocimiento de este derecho se sostiene en el carcter
comunicativo y congregacin del ser humano. En ese sentido, no debe olvidarse

128

que en buena parte este requiere para su realizacin como tal la concordancia,
conexin e interaccin con los dems.
Dicha facultad se erige como una manifestacin de la libertad dentro de la vida
coexistencial, a efectos que las personas se unan para realizar una meta en
comn.
Carlos Santiago Nino [ob. cit.] seala que la libertad de asociacin consiste []
en la correspondencia de varios individuos en una organizacin que establece un
esquema de cooperacin para alcanzar ciertos fines. Es decir, que se concibe
como un medio necesario para que la autonoma de las personas pueda
expandirse hacia formas de convivencia solidaria y fructfera.
El mismo autor acota que [] la formacin misma de la capacidad de los planes
de vida por parte de los individuos requiere de una interaccin fsica y de una
congruencia con otros individuos, que proveen los elementos intelectuales y
materiales que constituyen esa capacidad.
En efecto, gran parte de los planes de vida de los seres humanos depende, para
su cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros, y ello porque, como
advierte Carlos Mara Bidegain [ob. cit.]: [] est en la naturaleza del hombre su
inclinacin a vivir con otros y sumar sus esfuerzos para el logro de los objetivos
que no puede obtener individualmente.
Es de verse que as como la persona humana tiene el derecho de desarrollar
libremente su actividad individual para alcanzar los objetivos que se ha propuesto,
tiene tambin el atributo de unirse con algunos o muchos de sus semejantes para
satisfacer los intereses comunes de carcter poltico, econmico, religioso,
gremial, deportivo o de cualquier otra ndole que determinen sus conductas en
mutua interferencia subjetiva.
En esa lnea, el Tribunal Constitucional con una visin ms amplia que la derivada
del derecho civil ha consignado en el caso Csar Paz Soldn Salazar (Expediente
N 04938-2006-PA/TC) que dicho derecho hace referencia tanto a las
asociaciones propiamente dichas (Cdigo Civil) como a las empresas.

129

Ello en razn a la concordancia establecida con lo dispuesto en el inciso 17 del

artculo 2 de la Constitucin; el cual hace referencia a la facultad de participacin
colectiva en la vida social, econmica, poltica, etc.
Asimismo, Luis Alberto Aliaga Huaripata [El derecho fundamental de asociacin de
organizaciones. Lima: Gaceta Jurdica, abril 2008] expone que el derecho de
asociacin no tiene que conducir necesariamente a la formacin de una persona
jurdica para poder ejercerse, ya que resulta suficiente la coligacin de las
personas para la consumacin de una finalidad comn; esto es una simple
organizacin de personas no inscritas en Registros Pblicos.
Ahora bien, el derecho de asociacin difiere del derecho de reunin en razn a
que este ltimo si bien plantea tambin una coligacin para fines comunes, ello se
realiza por un lapso breve y no estable ni constante; y muchas veces sin un
aparato institucional sistematizado.
El Tribunal Constitucional en el caso Melquades Cruz Huamn (Expediente N
01027-2004-AA/TC) ha consignado que entre los principales principios que
sustentan el reconocimiento y goce de este derecho se reconoce los siguientes:
a) Principio de autonoma de la voluntad
Esta pauta basilar plantea que la nocin y pertenencia o no pertenencia a una
asociacin se sustenta en la determinacin de un conjunto de personas; es decir,
es la expresin de la soberana de las personas en relacin a la conjuncin de
intereses comunes.
b) Principio de autoorganizacin
Esta pauta basilar permite encauzar el cumplimiento de los fines y dems
actividades derivadas de la constitucin y funcionamiento de una asociacin, de la
manera ms conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella. Ergo,
estas se encuentran plenamente facultadas para dictar su propio estatuto
institucional; el cual indica la estructuracin, forma de actuaciones y fines
convocantes.

130

En ese sentido, el estatuto de la asociacin debe contener los objetivos a

alcanzarse conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la distribucin de
cargos y responsabilidades, las medidas de sancin, etc.
Dicha autorregulacin implica el establecimiento de una estructura de interaccin
social en pro del cumplimiento de los fines asociativos.
c) Principio de fin compartido
Esta pauta basilar enuncia los objetivos que permiten aunar una voluntad colectiva
hacia un mismo rumbo institucional.
En el caso de las asociaciones propiamente dichas el propsito tiene un sustento
altruista; vale decir, no conlleva ningn tipo de ganancia o provecho material para
sus integrantes, sino el conocimiento de algo moralmente valioso.
En el caso de las sociedades el propsito de la obtencin de una ganancia o
provecho medible en trminos econmicos y repartible entre sus miembros; vale
decir, conlleva la creacin de utilidades derivadas del excedente que surge entre
ingresos y costos expresados en una unidad monetaria.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en el inciso 2 del
artculo 16 lo siguiente: El ejercicio de tal derecho (de asociacin) solo puede
estar sujeto a las restricciones provistas por la ley que sean necesarias en una
sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos y
libertades de los dems.
Por otro lado, el artculo 96 de nuestro Cdigo Civil establece que: El Ministerio
Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin cuyas
actividades o fines sean o resulten contrarios al orden pblico o las buenas
costumbres [].
Ahora bien, la proscripcin de una finalidad lucrativa no impide que la asociacin
pueda realizar actividades econmicas; ello en la medida en que, posteriormente,
no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la
asociacin. En consecuencia, dicho principio no rie con polticas de obtencin de
ingresos econmicos destinados a la consecucin del fin asociativo.
131

En torno a ello, Javier de Belande Lpez de Romaa [Cdigo Civil comentado.

Tomo 1 Lima: Gaceta Jurdica, 2002] sostiene que la asociacin, [] podr
realizar actividades econmicas que generen excedentes, pero no podr
repartirlos entre sus miembros, sino que habr que destinarlos a alcanzar su fin.
En ese contexto, el sentido de lo til debe entenderse como aquello que satisface
o gratifica espiritualmente. Ms an, Nstor Pedro Sags [ob. cit.] subraya que la
nocin de utilidad viene de sujeto a sujeto, por lo cual pueden existir []
asociaciones de las ms diversa ndole.
En principio, la delimitacin de los fines de una asociacin no est sujeta a la
discrecionalidad del Estado, sino a la consideracin de sus miembros, siempre y
cuando su objetivo no afecte los principios y valores constitucionales.

2.31.1.- La asociacin compulsiva

En va de excepcin al principio genrico de autonoma de la voluntad, es posible
que el Estado establezca formas de asociacin compulsiva.
Al respecto, Nstor Pedro Sags [ob. cit.] refiere que en un rgimen de derecho
privado no es exigible la asociacin compulsiva, pero s es posible respecto de
entidades de derecho pblico. El ingreso a la entidad no es, por tanto, un acto
voluntario, sino una suerte de carga pblica o servicio personal.
Esta obligacin surge de la necesidad de alcanzar especfica y concretamente
fines pblicos de relevancia constitucional. En este contexto, las asociaciones de
tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional o legal, deben inspirarse
en el desarrollo de algn valor, principio o fin de importancia relevante para la
comunidad poltica.
El artculo 20 de la Constitucin establece que los Colegios profesionales son
instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. La ley seala los
casos en que la colegiacin es obligatoria.
Dicha ley es la consecuencia de la voluntad estatal de normar el correcto
desarrollo de una actividad profesional que en sustancia acarrea el ejercicio de
132

una funcin social. Ergo, dicha actividad tiene como cometido el bienestar de su
entorno social. De all la importancia de la defensa de la tica profesional y la
actualizacin cientfica de sus miembros.
La integracin compulsiva plantea una regla de excepcin tanto a la libertad de
trabajo como a la libertad de asociacin.
El Tribunal Constitucional en el caso Melquades Cruz Huamn (Expediente N
01027-2004-AA/TC) ha sealado que entre las principales caractersticas del
derecho de asociacin aparecen las siguientes:
a)

Atributo de las personas naturales o jurdicas a asociarse libremente, sin

autorizacin previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin.

b)

Operatividad institucional conforme a la propia organizacin creada por el

acto asociativo; la cual, si bien se establece acorde a la voluntad de los
asociados, debe sujetarse al marco de la Constitucin y las leyes.

El estatuto representa el pactum associanitis de la institucin. Como tal vincula a

todos los socios que pertenezcan a la institucin social.
Esta capacidad autoorganizativa permite encauzar el cumplimiento de los fines y
dems actividades derivadas de la constitucin y funcionamiento de una
asociacin, de la manera ms conveniente a los intereses de las personas
adscritas a ella.
El artculo 81 del Cdigo Civil establece, en va de excepcin, que en el caso de
las asociaciones religiosas, su rgimen interno se regular de acuerdo con el
estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesistica. Ello porque las
comunidades religiosas, al estar sujetas a una ordenacin jerarquizada, no tienen
consejo directivo ni un rgano supremo entindase asamblea general integrado
por sus miembros. Dicha excepcin no se aplica a los entes civiles creados por los
fieles de algn culto.
Ahora bien, la persona tiene, respecto a este atributo reconocido por la
Constitucin, las facultades siguientes:
133

a) Facultad de fundar una asociacin

La persona, en consuno con algunos o muchos de sus semejantes, tiene el
derecho de crear, establecer o instituir una persona jurdica, para el cumplimiento
de un fin de inters comn. Dicha facultad es asimilable a las personas jurdicas,
las cuales, a su vez, pueden en consumo formar otra de la naturaleza
anteriormente descrita.
b) El derecho de ingresar o no ingresar a una asociacin, salvo las excepciones
establecidas en la Constitucin y en la ley
La persona en el ejercicio de su autodeterminacin puede optar positivamente por
incorporarse a una asociacin ya constituida; e, inversamente en principio,
negarse a inscribirse en ella.
c) El derecho a desafiliarse de una asociacin
La persona, en el ejercicio de su potestad autodeterminativa, puede renunciar y,
en consecuencia, negarse a continuar como miembro de una asociacin.
En cuanto a la asociacin en s, esta cuenta con los dos atributos siguientes:
- La prerrogativa de la no admisin
La doctrina y el derecho positivo establecen que, bajo determinadas condiciones
de razonabilidad y de no discriminacin, puede considerarse como legal que no se
acepte la incorporacin de una persona el seno de una asociacin.
Carlos Santiago Nino [ob. cit.] seala que: Hay [] asociaciones que requieren
del afecto socitatis, o una confianza mutua o cualidades determinadas, o
compartir ciertos fines comunes, que hacen absolutamente plausibles la exclusin
de ciertos candidatos.
Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por cuanto las
razones de no admisin jams podrn ampararse en el desconocimiento del

134

principio de dignidad de la persona, as como tampoco en condiciones no

explicitadas en los objetivos de la asociacin.
- La prerrogativa de la separacin
La doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del debido
proceso y el principio de legalidad, cabe la posibilidad de apartar de la asociacin
a uno de sus miembros.
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol en el caso ngel Rodrguez Brioso
(STC 218/1988), surgido a raz de la expulsin de este del Crculo Mercantil,
estableci lo siguiente: [] Y en cuanto la asociacin no solo crea un vnculo
jurdico entre los socios sino tambin una solidaridad moral, basada en la
confianza recproca y en la adhesin a los fines asociativos; no puede descartarse
que los estatutos puedan establecer como causa de expulsin una conducta que
la propia asociacin, cuya voluntad se expresa por los acuerdos de sus rganos
rectores, valore como lesiva a los intereses sociales [].
Carlos Santiago Nino [ob. cit.] enfatiza que en la expulsin es especialmente
importante que se respeten los recaudos de democracia, transparencia y justicia
procesal [].
Por ltimo, cabe sealar que el ejercicio del derecho de asociacin tiene como
lmites conforme a una interpretacin sistemtica de la Constitucin, el que los
fines institucionales sean compatibles con la seguridad nacional, el orden pblico,
la moral social y los derechos de terceros.

2.32.- El derecho a la libertad de contratacin

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]

135

14.- A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de

orden pblico.
[].
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 14 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia literalmente en el texto
de 1856, empero, aparece con nitidez en el texto de 1920.No existen normas
especficas sobre la materia en los tratados relativos a los derechos humanos. Ello
en razn a su especfica naturaleza civil.
Desde una perspectiva histrica aparece como consecuencia directa de la
Revolucin Francesa (1789) y del auge del industrialismo en la Europa de
comienzos del siglo XIX. Dicha facultad es un aspecto inescindible de la
consagracin del sistema capitalista.
El contrato expone la idea de una conjuncin concorde y recproca de voluntades,
que trae como consecuencia la creacin de un vnculo obligatorio. Ello implica la
relacin de deberes y derechos exigibles entre las partes celebrantes. Dicha
relacin jurdica versa sobre bienes o intereses que tienen apreciacin econmica.
Esto es, pueden ser objeto de valoracin crematstica.
El Tribunal Constitucional en el caso Roberta Nesta Brero (Expediente N 000082003-AI/TC) ha definido el contrato como el acuerdo de comunicacin de
voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo
fuente de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses
que poseen apreciacin econmica, tener fichas lcitas y no contravenir las leyes
de orden pblico.
Como expone Luis Crdenas Rodrguez [Libertad de contratacin. En: Los
derechos fundamentales. Estudio de los derechos constitucionales desde las
diversas especialidades del derecho. Lima: Gaceta Jurdica, 2010] todo contrato
es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economa,

136

una decisin libre sobre su patrimonio [] en esencia, es una decisin

econmica.
En ese contexto, la libertad de contratar alude a la facultad o atributo de plasmar
un acuerdo o convencin de voluntades, destinada a formalizar una relacin
jurdica de carcter patrimonial.
Como plantea implcitamente el Tribunal Constitucional en el caso Jos Nina
Quispe-Hernndez (Expediente N 00047-2004-AI/TC) se sustenta en la
autonoma de la voluntad, tendiente a la creacin de una norma jurdica con
inters de parte; vale decir, que los derechos y deberes emanados de una relacin
contractual tiene como nicos destinatarios a sus cocelebrantes.
La libertad contractual constituye un derecho relacional, ya que a travs de su
ejercicio se ejecutan derechos tales como la libertad de comercio, la libertad de
trabajo, etc.
Tal como plantea Luis Crdenas Rodrguez [ob. cit.] la libertad de contratacin
debe ser observada en un doble aspecto, a saber:
Aspecto personal
Este se refiere a una manifestacin de autodeterminacin de parte de cada uno de
los elementos del contrato.
Aspecto social
Este se refiere a que el ejercicio de la libertas de contratar tiene como lmites el
objeto lcito y el respeto a las leyes de orden pblico.
Las facultades que se derivan del ejercicio de dicho derecho son las siguientes:
a) Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la
potestad de elegir el cocelebrante.
b) Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de
regulacin contractual.

137

c) Autodeterminacin para con su cocelebrante decidir el tipo, forma y objeto

del contrato.
d) Autodeterminacin para modificar o extinguir unilateral o bilateralmente,
segn sea el caso, el contrato celebrado.
Los lmites al ejercicio de la libertad de contratacin
La Constitucin ha establecido restricciones al ejercicio de dicho derecho. Estas
son las siguientes:
a) La relacin contractual debe tener fin lcito. Ello implica que el objeto que
integra voluntades en torno a un contexto debe ostentar respeto a la ley;
vale decir, no debe no debe contrariar lo expresamente prohibido o vedado
por aquella. En suma, la razn de ser de la concertacin de voluntades
debe encontrarse jurdicamente avalada, consentida y autorizada por el
derecho (v.g. contratos de trabajo que impiden a un trabajador
sindicalizarse o fomentar la discriminacin).
b) La relacin contractual debe respetar el orden pblico. Ello implica que la
ejecucin del contrato no conlleve la alteracin del conjunto de valores,
principios y pautas de comportamiento pblico, econmico y cultural en
sentido

lato,

cuyo

propsito

es

la

conservacin

adecuado

desenvolvimiento de la vida coexistencial (v.g. el uso de la voluntad).

De lo expuesto se colige que la primera restriccin incide en el objeto de la
relacin contractual; la segunda restriccin incide en la forma de ejecucin
(alteracin de la tranquilidad pblica, sosiego ciudadano, etc.).
El caso de la inmutabilidad de los contratos
El artculo 62 de la Constitucin expresamente seala que la libertad de contratar
garantiza que las partes puedan pactar validamente segn las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase [].
138

Mediante el contrato-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar

seguridades. No pueden ser modificadas legislativamente [].
De la lectura de dicho artculo se extrae en principio lo siguiente:
a) La obligacin de las partes contratantes a cumplir lo pactado en la forma
preestablecida.
b) La distincin de los alcances del instituto jurdico de la inmutabilidad en
relacin a los contratos entre particulares o entre un particular y el Estado
en el marco de una relacin ordinaria y los contratos entre un particular y el
Estado en el marco de una relacin extraordinaria (contrato-ley).
En el primer caso como bien expone bajo otra terminologa Luis Crdenas
Rodrguez [ob. cit.] la inmutabilidad o inmodificabilidad de los trminos de
contratos solo alcanza a los de carcter dispositivo o supletorio; vale decir, sobre
aquellos en que nuestro ordenamiento jurdico otorga a las partes soberana para
regularse autnomamente. En suma, no sera admisible que por la dacin de una
ley posterior se obligue a las partes modificar aquello que precedentemente el
propio ordenamiento jurdico les otorgaba discrecionalidad para pactar de la
manera que estimasen ms conveniente.
En el segundo caso los contratos entre un particular y el Estado puede suceder
que al amparo del artculo 62 de la Constitucin se hubiese configurado el
denominado contrato-ley.
Mediante esta modalidad el Estado le ha otorgado a sus cocontratantes un mbito
de inmutabilidad totalizadora; a efectos, de favorecer el flujo de inversiones en su
sistema econmico.
En ese contexto, como bien expone Luis Crdenas Rodrguez, no cabe que con
posterioridad a la celebracin del contrato el propio Estado le imponga a su
contraparte la exigencia de una norma imperativa o taxativa; la cual se caracteriza
por ordenar por sobre la voluntad de los sujetos de una relacin jurdica.
En suma, en los contratos entre privados o entre privados y el Estado en el marco
de una relacin ordinaria la inmutabilidad es parcial, ya que solo alcanza a las
139

normas dispositivas; en cambio en los contratos entre el estado y un particular en

el marco de una relacin extraordinaria (contrato-ley) la inmutabilidad es absoluta;
por ende, la modificacin de cualquier ley no afecta la obligacin de respeto a lo
pactado.

2.33.- La libertad de trabajo

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
15.- A trabajar libremente, con sujecin a ley.
[].
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 15 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1826.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 23 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; y en el artculo 6 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Desde una perspectiva histrica aparece como antecedente en el denominado
Edicto Turgot de 1776, en donde se autorizaba la plena libertad para el ejercicio
del comercio, las artes y los oficios.
La norma dictada por Robert Jacques Turgot ministro de Luis XVI fue derogada
rpidamente.
De alguna manera este derecho es formalizado con la dacin de la Ley Chapelier
en 1791, mediante la cual el convencionalista Ives de Chapelier consigui se

140

prohibiera la existencia de formas asociativas como condicin para el ejercicio de

las actividades laborales.
Dicha atribucin ser consignada en la Constitucin francesa de 1793, como una
expresin de cambio al modelo de Estado corporativo fomentado durante el
absolutismo monrquico. Dicho atributo guarda conexin con el reconocimiento a
las libertades econmicas (libertad de comercio e industria) auspiciado por las
revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII.
En efecto, Carlos Blancas Bustamante [El derecho al trabajo y al despido
arbitrario. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Ius
Veritas, N 25. Lima, 2002] seala que el reconocimiento de la libertad de trabajo
fue uno de los instrumentos ideolgicos y jurdicos que posibilit el despliegue del
sistema capitalista y promovi la cancelacin histrica del rgimen corporativo
medieval, el cual impeda la expansin de las fuerzas productivas emergentes en
la segunda mitad del siglo XVIII.
Juan Helio Zarini [Derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1992] la define
como la facultad originaria de toda persona de elegir a voluntad la actividad
ocupacional o profesional que se desea o prefiere; y de desempearla disfrutando
de su rendimiento econmico o espiritual.
Mara Revuelto Martnez [El derecho al trabajo en la Constitucin. En: Estudio
sobre la Constitucin espaola de 1978. Zaragoza: Prtico, 1979] estima que
dicho derecho resguarda la posibilidad de elegir un trabajo de acuerdo a las
oportunidades personales y a la vocacin del interesado.
La persona tiene autonoma de la voluntad, a efectos que con atencin a sus
aptitudes y dedicacin, escoja y desempee una determinada profesin u oficio
acorde

con

sus

habilidades,

preparacin,

conocimientos,

experiencia

expectativas de realizacin coexistencial y aseguramiento de medios econmicos

para su subsistencia y el de su familia.
En ese contexto, cada persona opta o elige un determinado tipo de actividad
laboral; la cual le permite obtener los recursos para su subsistencia y bienestar y
deviene en un medio de realizacin personal y expresin concomitante del libre
desarrollo de la personalidad.
141

Mediante esta opcin la persona puede decidir trabajar en forma independiente o

bajo subordinacin a un empleador.
Entre las facultades que se desprenden de este derecho aparecen las siguientes:
a)

El derecho a elegir dentro del marco de la ley, la actividad ocupacional o

profesional de su preferencia.

b)

El derecho a ejercer dentro del marco de la ley, la actividad ocupacional o

profesional elegida.

c)

El derecho a aceptar o no aceptar una propuesta de trabajo.

d)

El derecho a cambiar de actividad ocupacional o profesional.

e)

El derecho a oponerse a realizar actividades laborales bajo compulsin,

salvo los casos sealados en la ley.

Esta facultad de optar o elegir una determinada actividad laboral sea manual o
intelectual, tiene como nico parmetro a la ley. Por ende, dicha autonoma puede
encontrarse sujeta para su ejercicio a un conjunto de requisitos legales, los cuales
deben acreditar ser compatibles con el principio de razonabilidad.
En ese orden de ideas, puede considerarse como irrazonable la regulacin del
ejercicio de una determinada actividad laboral, cuando el medio que arbitra la
norma no se adecua a los fines cuya realizacin procura o cuando consagra
inequvocamente un acto de discriminacin o de injusticia.
Esta sujecin a la ley se plantea usualmente en resguardo de los criterios
siguientes:
a) El orden pblico
Consiste en la necesidad de resguardar una forma de vida coexistencial
establecida y condicionada por el orden jurdico establecido por el Estado, en
funcin de la tradicin histrica, convicciones ticas ms arraigadas, las
costumbres y los convencionalismos ms generalizados, y las necesidades y
vivencias ms sentidas. Ergo, debe armonizar con la legislacin, la seguridad
ciudadana, la temporalidad pblica y la moral social.
142

b) La seguridad nacional
Consistente en la necesidad de asegurar el control de la pluralidad de influencias
atentarias contra los fines de preservacin, desarrollo y continuidad de la Nacin.
c) La salud
Consiste en la necesidad de preservar el bienestar fsico y psquico de los
miembros de la comunidad.
d) El inters pblico
Consiste en la necesidad de asegurar los intereses, expectativas y beneficios de la
poblacin frente a mviles egostas de una o algunas personas en particular.
El establecimiento constitucional de la facultad de libre eleccin de un oficio u
ocupacin, conlleva a establecer que ninguna persona puede ser constreida a
realizar una determinada actividad laboral de manera forzosa u obligatoria.
Debe sealarse que por excepcin no se consideran ilcitas las acciones
tendentes a exigir una determinada actividad laboral, en los casos siguientes:
a)

Existencia de una legislacin penal, en donde se establece como parte de

la pena a cumplir.

b)

Existencia del servicio militar compulsivo.

c)

Existencia legal de un servicio impuesto en los casos de calamidad que

amenacen la vida o el bienestar de la comunidad.

d)

Existencia de un servicio impuesto como parte de una obligacin cvica.

(miembro de mesa en los comicios electorales, etc.).

Cabe consignar que el artculo 168 del Cdigo Penal proscribe la vulneracin de
este derecho, al imponer una sancin penal a quien obliga a una persona
mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de las cuatro conductas
siguientes:
143

a)

Integrar o no integrar un sindicato.

b)

Prestar trabajo personal sin la debida retribucin.

c)

Trabajar sin las condiciones de seguridad

e higiene industriales

determinadas por la autoridad.

d)

Celebrar, por la va de la compulsin, contratos de trabajo o adquirir

materias primas o productos industriales o agrcolas.

Se configura igual ilcito violacin de la libertad de trabajo cuando se incumplen

las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad
competente, o cuando se simulan causales para el cierre del centro de trabajo o
se abandona este para extinguir relaciones laborales.
A manera de colofn, es dable admitir que tras la eleccin de la actividad laboral
surge la libertad de su ejercicio; la cual se realiza de manera independiente o bajo
subordinacin en el marco de una relacin laboral. En este ltimo contexto, como
bien expone Miguel Canessa Montejo [Los derechos humanos laborales en el
derecho internacional. En: Derecho PUCP. Lima: Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1993] la libertad del trabajador requiere ser protegida no solo por su
propia debilidad, sino porque el empresario representa un centro de poder en la
relacin laboral. Expone adems que este centro de poder requiere un control en
los mismos trminos que ocurre con los otros poderes de la sociedad, porque es
un eventual peligro para la libertad.

2.34.- El derecho a la propiedad

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
16.- A la propiedad y a la herencia.
[].
144

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 16 del artculo 2 de la

Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1823.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 17 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo XXIII de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; y en el artculo 21 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), siendo colocado con
importancia supra despus de la libertad, bajo la conceptualizacin de derecho
inviolable y sagrado.
En efecto, las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII encontrarn en las
tesis expuestas por John Locke (1632-1704) en su libro Consideraciones sobre el
gobierno civil los postulados necesarios para afirmar que no solo la vida y la
libertad son derechos naturales, sino que dicha calidad alcanza tambin al
derecho de propiedad. Esto es como una proyeccin de la propia personalidad del
individuo; y, por ende, atributo esencial del hombre, que existe con l y no nace de
una discrecionalidad del cuerpo poltico, sino que es anterior a la razn de ser de
su institucionalizacin.
A lo expuesto, habra que consignar que ya en la Peticin de Derechos (1628)
Edward Coke haba proclamado el derecho de todo hombre a no ser privado de su
propiedad sin su consentimiento expresado a travs de una ley emanada del
Parlamento.
Jorge Avendao Valdez [Derecho a la propiedad. En: La Constitucin comentada.
Lima: Gaceta Jurdica, 2005] expone que por la propiedad los hombres luchan y
se enfrentan, desde el inicio de los tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para
ser propietario. La condicin de propietario le permite satisfacer sus necesidades y

145

las de su familia [], adems, ahorrar para su edad madura y finalmente transmite
a sus sucesores aquello que acumul durante la vida.
Nstor Pedro Sags [ob. cit.] seala que la incorporacin del derecho a la
propiedad fue uno de los ms significativos para la primera etapa del
constitucionalismo, destinado especialmente a tutelar los intereses del Tercer
Estado o Estado llano (comerciantes, empresarios, profesionales) [] que su
reconocimiento y proteccin especial sumado a la libre disponibilidad y circulacin
de bienes, y la libertad de comercio e industria, fueran conquistas fundamentales a
ese sector social para el desarrollo del sistema econmico conocido como
capitalismo.
En efecto, el orden liberal establecido a raz de la difusin de las ideas emanadas
de la Revolucin Francesa (1789) identific a la propiedad como un derecho
subjetivo, ilimitado que se reconoca a la persona para la exclusiva satisfaccin de
sus intereses particulares.
Rafael Colina Garca [La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin
espaola de 1978. Barcelona: Bosch, 1997] seala que bajo dicha concepcin no
caban ni vnculos ni obligaciones, su extensin se determinaba nicamente por la
voluntad del propietario que no est obligado a atender, en modo alguno, el bien
general, ni el inters de los dems. La propiedad represent as un mbito en el
que rigi plenamente la autonoma de la voluntad del titular. El ejercicio del poder
dominical qued exclusivamente supeditado a la soberana voluntad del dueo, no
dependiendo de ningn otro condicionamiento, salvo el representado por el
respeto a los derechos ajenos.
Es indubitable que las constituciones de fines del siglo XVIII y las de comienzos
del siglo XX, establecieron una conexin entre los conceptos de propiedad y
libertad.
Empero, tal como seala Rafael Colina Garca [ob. cit.] tras la crisis del Estado
liberal y el advenimiento del Estado Social, el referido derecho es replanteado
sobre la base de un trpode: propiedad, libertad y solidaridad.
En ese contexto, a efectos de combatir los defectos de la asocial libre disposicin
de la propiedad, el contenido dominial se ve integrado adicionalmente por deberes
146

y obligaciones legales derivadas de la exigencia del principio constitucional de la

funcin social; compatibilizndose as la satisfaccin de los intereses particulares
con los intereses generales de la sociedad.
En ese sentido, el carcter de lo social en torno al uso y disposicin de la
propiedad tiene sus antecedentes desde la perspectiva de la doctrina social de la
Iglesia en la Encclica Rerum Novarum (sobre la situacin de los obreros)
expedida por el Papa Len XIII (1891); y en donde se deja constancia que los
bienes deben estar destinados al sustento y provecho de todos los seres
humanos.
La sustentacin jurdica de dicha nocin le correspondi al constitucionalista
francs Len Duguit a travs de sus textos La transformacin del derecho privado
desde el Cdigo de Napolen y Las transformaciones del derecho pblico y
privado (1901).
La visin de Len Duguit acerca del concepto de propiedad ser luego
mediatizada por la elaboracin doctrinaria posterior; la que sin embargo recoger
la nocin de funcin social como componente de dicho derecho.
La Constitucin de Queretaro (Mxico, 1917) y la Constitucin de Weimar
(Alemania, 1919) son las primeras en acoger normativamente dicho concepto. En
nuestro pas, ser introducida en la Constitucin de 1933.
En nuestra actual Constitucin el artculo 70 expresamente seala que el ejercicio
de la propiedad debe efectuarse en armona con el bien comn y dentro de los
lmites que la ley seala.
La adscripcin de la nocin funcin social o en armona con el bien comn sirve
para configurar y moralizar; vale decir, para conformar, ordenar y establecer de
manera correcta del ejercicio del derecho a la propiedad privada. As, mediante la
imposicin

de

lmites,

deberes

obligaciones

consignados

dentro

del

ordenamiento jurdico, se flexibiliza el uso, disposicin, etc. de la propiedad;

atemperndola para evitar las consecuencias de tales acciones en relacin al
resto de la sociedad.

147

Dicha funcin social plantea que el derecho a la propiedad no solo contenga una
facultad subjetiva de libre disposicin, sino la correlativa obligacin de ejercitarlo
en situacin a los intereses y valores de la sociedad.
Cabe sealar que en la Encclica Mater et Magistra (Madre y Maestra) expedida
por el Papa Juan XXII en 1961, se consign que la funcin social de la propiedad
se fundamenta en el propio derecho de propiedad.
Asimismo, en la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes (La Iglesia en el mundo
actual) aprobada en el Concilio Vaticano II en 1962, se estableci que la propiedad
privada tiene por su propia naturaleza un carcter social que se funda en la ley del
destino comn de los bienes.
Igualmente en la Encclica Sollicitudo Rei Sociales (La preocupacin social de la
Iglesia) expedida por el Papa Juan Pablo II en 1987, se dej constancia que la
propiedad se encuentra generada por una hipoteca social; es decir, que tiene
como cualidad intrnseca una funcin social.
La referencia a la funcin social o el smil de armona con el bien comn que
emplea nuestra Constitucin, es un elemento estructural de la definicin misma del
derecho a la propiedad, como factor determinante de la delimitacin legal de su
contenido. Esto configura la existencia de un atributo dominical que no solo
consagra un haz de uso, disfrute, disposicin y reivindicacin de un bien, sino que
adicionalmente consigna un conjunto de deberes y obligaciones legales, en
atencin al resguardo de los intereses generales de la sociedad. En suma, debe
ser observado como un condicionamiento al ejercicio del derecho de propiedad.
Tal como sealara el Tribunal Constitucional espaol en el caso Luis Fernndez
Fernndez (STC N 37/1987) el ejercicio de la propiedad privada se manifiesta en
dos planos, a saber:
a) Ejercicio de una pluralidad de formalidades sobre el aprovechamiento y
trfico econmico sobre los bienes.
b) Conjunto de derechos y obligaciones jurdicas, en atencin al resguardo de
determinados valores e intereses de la colectividad.

148

En ese contexto declar que la fijacin del contenido esencial de la propiedad no

puede hacerse desde la exclusiva consideracin subjetiva del derecho o de los
intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la
necesaria referencia a la funcin social, entendida no como mero lmite externo a
su definicin o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.
Utilidad individual y funcin social definen, por tanto, inescindiblemente el
contenido del derecho de propiedad sobre cada categora o tipo de bienes.
La historia de la humanidad ha demostrado que la propiedad es una pieza clave
para la organizacin y armnico despliegue de las relaciones sociales. Como
expone Antonio E. Prez Luo [Derechos humanos, Estado, derecho y
Constitucin. Madrid: Tecnos, 2010] comprende los aspectos de titularidad,
aprovechamiento, trfico econmico y funcin social.
De lo expuesto se colige que la propiedad puede ser definida como aquel poder
jurdico que permite a una persona el usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien;
lo que conlleva simultneamente a que dicho atributo tenga como contrapartida el
cumplimiento de deberes y obligaciones legales que compatibilizan el ejercicio de
un derecho subjetivo con la defensa del bien comn.
El Tribunal Constitucional en el caso Jos Morales Dasso (Expediente N 000482004-AI/TC) ha sealado que nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no
solo como un derecho subjetivo, sino tambin como una garanta institucional.
Asimismo, dicho colegiado en el caso Roberto Nstor Brero (Expediente N
00008-2003-AI/TC) lo ha definido como el poder jurdico que permite a una
persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria
podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle fin
acorde a su conveniencia, siempre que ejerza tales actividades en armona con el
bien comn y dentro de los lmites establecidos pro la ley [].
De conformidad con lo expuesto, la persona propietaria puede a travs del uso
servirse del bien; por el disfrute apropiarse de los fondos que esta genera; por la
disposicin darle el destino o condicin conveniente a sus intereses; y por la
reivindicacin recuperarlo frente a aquel que la tiene sin facultad legal alguna.
Todo ello ser factible dentro del marco de armonizacin con el bien comn.
149

El derecho a la propiedad asegura la obtencin de beneficios a su titular, pero de

manera idnea para salvaguardar los intereses colectivos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Regalas Mineras (Expediente N
00048-2004-PI/TC) seal lo siguiente: Cuando nuestra Constitucin garantiza la
inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona
con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a la
funcin social que el propio derecho de propiedad contiene [].
Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y
determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad
privada y las actuaciones legtimas que de ello se derive, puede exigir tambin un
conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los
intereses colectivos de la Nacin.
En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede
determinarse nicamente bajo la ptica de lo intereses particulares [], sino que
debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su
dimensin de funcin social.
Tal como afirma Alberto Borea Odra [Evaluacin de las garantas constitucionales.
Lima: Grijley, 1996] la nocin de propiedad que contiene la Constitucin es ms
amplia que aquella que aparece en nuestro Cdigo Civil, ya que hace referencia al
conjunto de bienes materiales e inmateriales que la sociedad estima objeto de
regulacin jurdica. En efecto, James Madison en su libro Ensayo sobre la
propiedad (1792) concibi la idea de propiedad como la titularidad de cualquier
derecho al que se le atribuyese valor.
En ese contexto, desde la materialidad o inmaterialidad puede hacerse referencia
a la propiedad pblica o privada; la propiedad urbana, agraria, industrial,
intelectual autoral, etc.
Ello comprende todos los intereses apreciables que una persona pueda tener
fuera de s mismo, de su vida y su libertad. En puridad, ampara todo aquello que
constituye el patrimonio.
Como bien consigna Domingo Garca Belande [Esquema de la Constitucin
peruana. Lima: Justo Valenzuela, 1992] en su enunciado general este derecho
150

constituye una de las condiciones bsicas para el desarrollo del ser humano. La
forma como esta se lleva a cabo depende de cada contexto poltico y social.
En relacin a las condiciones en que debe ejercerse el derecho de propiedad, el
inciso 16 del artculo 2 y artculos 70 y s.s. de la Constitucin establecen las
siguientes:
a) La garanta de la autodeterminacin personal para acceder al derecho de
propiedad.
b) El ejercicio del derecho de propiedad es plenario dentro del marco de la
Constitucin y la ley; es exclusivo en relacin a terceros; es inviolable; y es
perpetuo porque se mantiene en el tiempo con prescindencia de su
titularidad personal.
c) Es deber del Estado de garantizar su cabal ejercicio e inviolabilidad; por
ende, expone una garanta institucional contra la privacin o restriccin
arbitraria o abusiva.
d) Las limitaciones jurdicas al ejercicio del derecho de propiedad solo pueden
efectuarse mediante la ley. En efecto el Tribunal Constitucional en el caso
Telefnica del Per S.A.C. (Expediente N 00065-2007-A/TC).
e) El ejercicio de la propiedad debe efectuarse en armona con el bien comn
y adentro de los lmites que la ley seale. Al respecto, debe sealarse que
el artculo 923 del Cdigo Civil de 1984, seala como condicionamiento
para su ejercicio la armonizacin con el inters social. Ello se explica en
razn de la necesidad de guardar coherencia con lo establecido en la
entonces vigente Constitucin de 1979 y en el artculo 21 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Marcial Rubio Correa [ob. cit.]
plantea que el artculo 923 del Cdigo Civil preserva su vigencia, dado que
no es incompatible con lo establecido en el artculo 70 de la Constitucin de
1993; y porque en todo caso, se mantendra amparado por lo preceptuado
en el tratado anteriormente mencionado. Dicha funcin es denominada en
el artculo 70 de la Constitucin bajo el concepto de bien comn los
constituyentes a lo largo de todo el texto eludieron deliberadamente
151

consignar

la

expresin

social

lo

que

implica

anlogamente

la

subordinacin del bien o inters personal a lo conveniente, til y ventajoso a

la comunidad en su conjunto. En caso de existir una contraposicin entre lo
individual y lo social, prima este ltimo por su mayor hondura en cuanto a
cantidad calidad de bienestar. Este engarce entre lo individual y lo social no
afecta las calidades esenciales de poder jurdico de uso, goce, disposicin y
reivindicacin.
f) El ejercicio de la propiedad solo puede ser objeto de privacin cuando
existen razones de seguridad nacional o necesidad pblica. La seguridad
nacional puede ser invocada para la adopcin de medidas especficas que
el Estado establece para preservar o lograr el control de una pluralidad de
influencias que atentan contra la existencia, desarrollo y continuidad del
propio cuerpo poltico. La necesidad pblica puede ser invocada para la
adopcin de medidas que el Estado establece para asegurar el beneficio,
ventaja o utilidad del conjunto de los ciudadanos (carreteras, servicios,
bibliotecas pblicas, etc.). Es dable advertir que el Tribunal Constitucional
en el caso Santos Pachurre Viena (Expediente N 05007-2006-PA/TC) ha
sealado

que

el

derecho

de

pensin

tiene

una

naturaleza

infraconstitucional. En consecuencia, en modo alguno forma parte del

contenido constitucional del derecho de propiedad. Por ltimo, tal como lo
sealara el Tribunal Constitucional espaol en el caso Junta de Galicia
(STC 277/1988) la expropiacin implica la extincin del derecho de
propiedad de un particular, en razn de una causa de utilidad pblica,
previo pago del precio justo. La referida institucin se encuentra amparada
en el derecho pblico; e implica la obligacin de ceder la propiedad de un
inmueble en caso de existir la necesidad de hacer prevalecer razonalmente
el inters pblico sobre el inters privado, en una situacin particular y
concreta de colisin. Al respecto, el artculo 70 de la Constitucin seala
que [] A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por
causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y
previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
152

compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial

para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el
procedimiento expropiatorio. La accin expropiatoria debe ser declarada
por ley. El ex titular de la propiedad expropiada tiene expedito el derecho de
accin para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado
en el procedimiento expropiatorio
g) El ejercicio de la propiedad, tanto de los nacionales como los extranjeros,
en principio est sujeto a las mismas reglas. Existe una excepcin
planteada normativamente en el artculo 71 de la Constitucin, que plantea
que los extranjeros se encuentran impedidos de adquirir o poseer, por ttulo
alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energa
dentro de los cincuenta kilmetros de nuestras fronteras. Dicha rea de
prohibicin emanada de la famosa tesis de Cornelio Birkershack tiene
antecedentes histricos en la otrora capacidad de fuego de los caones.
Debe dejarse constancia que esta prohibicin puede ser levantada en caso
de la necesidad pblica. Con discutible argumentacin tal situacin fue
planteada para entregar como propiedad privada la zona de Tiwinza al
Ecuador en 1999.
h) El ejercicio de la propiedad puede sufrir restricciones y prohibiciones de
carcter temporal por razones de seguridad nacional, en el campo de la
adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de bienes. Dichas
situaciones deben ser establecidas mediante la dacin de una ley especial.

2.35.- El derecho a la herencia

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 16 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1979.
No existen normas especficas sobre la materia en los tratados relativos a
derechos humanos.
153

La expresin herencia proviene del griego juros (despojados) y del latn heres
(heredero); por lo cual Manuel Osores y Florit [Enciclopedia jurdica Omeba.
Buenos Aires, 1979] seala que binariamente significa el derecho a heredar y el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que una persona trasmite al morir a
sus herederos o legatarios.
La referencia histrica de este derecho puede encontrarse en el Digesto de
Justiniano (533 d.C.) all se expres que es succesio in universum ius defunctis
habuerit (la herencia no es otra cosa que la sucesin en todos los derechos que
haya tenido el difunto.
Asimismo, en Las Partidas de Alfonso X El Sabio (1263 d.C.) se consigna que la
heredad e los bienes e los derechos de algn finado, sacando las debidas que
devdas e los cosas y fallare.
En strictu sensu, la herencia es una institucin proveniente del derecho romano
que en sus orgenes consisti en repartir el patrimonio generado por el padre de
familia dentro de los muros de su propiedad inmueble donde era guardador de los
bienes de esto, a aquellas personas que se encontraban bajo su potestad.
La institucin de la herencia como derecho constitucional es recogida en el siglo
XX a travs de la Constitucin de Alemania de 1949 y la Constitucin espaola de
1978.
En puridad, hace referencia al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una
persona, que no se extingue por su muerte. Se compone de un activo compuesto
por los bienes y derechos de una persona fallecida, y de un pasivo formado por las
deudas dejadas por este.
La transmisin sucesoria se genera a partir de la muerte de una persona; as, los
bienes, derechos, etc., que constituyen la herencia se trasladan a sus sucesores.
Augusto Ferrero Costa [Derecho a la herencia. En: La Constitucin comentada.
Lima: Gaceta Jurdica, 2005] seala que el fundamento de la sucesin se
encuentra en dos criterios fundamentales del derecho romano, a saber:

154

a)

El patrimonio de una persona es en puridad familiar. El impedimento de su

disfrute por parte de este, significara una desposesin forzosa desdecidora
de la nocin justicia.

b)

La persona puede disponer de su patrimonio en vida, ya sea a ttulo

oneroso o gratuito, por ende, mal podr impedrsele el ejercicio de este
derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta.

El carcter patrimonial implica la universidad de bienes susceptibles de

apreciacin pecuniaria.
Como bien expone Emilia Bustamante Oyague [La legtima: Nocin y alcances en
el derecho sucesorio peruano. En: Cuadernos Jurisprudenciales, N 34. Lima,
abril 2004] la transmisin de una persona que fallece se va a regir por la voluntad
del causante expresada en el testamento, y o por defecto de esto, se produce por
la denominada sucesin intestada.
Augusto Ferrero Costa [ob. cit.] alude al concepto de herencia en sentido estricto,
en donde aparece la masa hereditaria neta, lquida o partible, luego de las
deducciones o bajas generales, que de acuerdo con nuestro ordenamiento son las
siguientes:
-

Los derechos comunes de la sociedad conyugal.

Las ganancias del cnyuge suprstite.

Las deudas propias del causante.

Los derechos innatos y las obligaciones personalsimas.

Las cargas de la herencia.

Nuestro texto fundamental le asigna un doble efecto a la herencia, a saber:

a)

Como derecho expectaticio de causar o recibir una herencia.

b)

Como conjunto de bienes de los que el causante es titular, lo cual puede ser
materia de la transmisin a sus sucesores.

155

Los herederos pueden ser clasificados de dos maneras:

a) Segn la clase de sucesin
-

Testamentarios. Cuando han sido instituidos expresamente por el causante

en un testamento vlido.

Legales. Cuando han sido instituidos judicialmente, ante la falta de

testamento o por haberse declarado litigiosamente sobre este la caducidad
o nulidad. Esta condicin se alcanza por la va de declaratoria judicial de
herederos.

b) Segn la calidad del derecho

-

Forzosos. Cuando se tiene un derecho intangible de heredar sea en la

sucesin testamentaria o en la legal es decir, cuando se tiene un derecho
firme a heredar. Es el caso de los padres, cnyuges, hijos, abuelos y nietos.

Voluntarios. Cuando se tiene un derecho sucesorio a falta de herederos

forzosos. Es el caso de los hermanos, tos, sobrinos y primos hermanos.

2.36.- El derecho a la participacin

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
17.- A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica,
econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme
a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades,
de iniciativa legislativa y de referndum.
[].

156

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 17 del artculo 2 de la

Constitucin vigente.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1979.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en el Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 27 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo XIII de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; el artculo 25 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Polticos; y en el artculo 14 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
Desde una perspectiva histrica su gnesis en lo poltico se remonta a la
Constitucin Americana (1776) y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano (Francia, 1789). El resto de las dimensiones participativas sern
auspiciadas como consecuencia de la profundizacin y reformulacin del concepto
democracia, a partir del perodo de entreguerras en el siglo XX.
La participacin puede definirse como la actividad personal o asociada, que est
dirigida a intervenir, influir y fiscalizar en los asuntos inherentes a la vida poltica,
econmica, social y cultural de la Nacin.
Juan Morn Urbina [El derecho fundamental a la participacin poltica directa y su
articulacin con la democracia representativa. En: Revista Bibliotecal. Lima:
Colegio de Abogados de Lima, 2000] expresa que se trata de una facultad de
todas las personas, como titulares originales del poder, para intervenir en los
asuntos generales de la Nacin, en los mbitos econmico, social, cultural y
poltico, con la finalidad de hacer conocer su parecer, influir en ellos, o
controlarlos.
La participacin implica una accin dividida de la libertad de hacer, intervenir,
coactuar inspirada un una capacidad de conciencia crtica, amn de impelida por
la responsabilidad cvica o ciudadana.
Como bien expone Gilmer Alarcn Requejo [Estado de Derecho, derechos
humanos y democracia. Madrid: Dykinson, 2007] la participacin es un predicado
157

positivo de la democracia; es decir, es una manifestacin sine qua non,

concordadora de acciones individuales o colectivas destinadas a realzar la
existencia y coexistencia sobre la base de la dignidad y en pro del pleno ejercicio
de la libertad, aseguramiento de la igualdad y promocin del libre desarrollo de la
personalidad y el bien comn.
En ese contexto, el derecho de participacin se asume por la condicin y
circunstancias de favorecer parte de la institucionalizacin de la democracia. As,
expresa la aptitud de un individuo de realizar o conseguir la cristalizacin de algo
de inters para s o en la conjuncin de esfuerzos con otros que aspiran a lograr
algo en comn.
Dicho derecho supone:
a) La afirmacin de la personalizacin y humanizacin del titular o titulares del
derecho. Ergo, implica el encontrarse consigo mismo desarrollando sus
potencialidades y el deseo y conviccin de realizar algo valioso, til y
necesario.
b) La efectiva y permanente insercin en la institucionalidad poltico-estatal y
el legado social.
Dicha participacin puede darse a nivel individual o colectivo.
La participacin individual implica el atributo natural de toda persona a
discrecionalmente contribuir, colaborar o cooperar en los diversos aspectos de la
vida coexistencial organizada.
Como exponen Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique
Bernales Ballesteros [ob. cit.] esta supone el derecho del individuo a involucrarse
por s y sin el concurso inmediato de otros, en las diferentes dimensiones de la
vida coexistencial.
La participacin asociada implica el atributo natural de las personas a unirse,
aliarse o juntarse, a efectos de compartir esfuerzos e inquietudes en pro de
coadyuvar a la mejor marcha coexistencial de la comunidad en sentido lato. Dicha

158

forma de participacin se conecta con lo establecido en el inciso 13 del artculo 2

de la Constitucin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el caso Administradora Clnica
Ricardo Palma S.A. (Expediente N 03045-2004-AA/TC) reconoce la titularidad de
los derechos establecidos en este artculo a favor de las personas jurdicas.
Ms an, el referido colegiado estima que esta titularidad se ejercita tanto de
manera indirecta como directa. En esta ltima hiptesis, tal titularidad no obedece
al hecho de que acten en sustitucin de sus miembros, sino en cuanto a s
mismos y, naturalmente, en la medida que le sean extensibles.
La participacin se manifiesta en las cuatro dimensiones coexistenciales
siguientes:
a) La participacin en la vida poltica guarda relacin con la estructura,
organizacin y funcionamiento del aparato estatal. Dicho vnculo se resume en el
binomio gobernantes-gobernados. Su goce se encuentra condicionado a la
adquisicin del derecho a la ciudadana
Al respecto, Juan Carlos Morn Urbina [ob. cit.] seala que consiste en la facultad
que tienen todas las personas cualificadas como individuos y en cuanto tales, para
intervenir en la vida poltica de su comunidad de modo directo (esto es mediante
su accin en el ejercicio del poder) o indirecto (mediante sus representantes
libremente elegidos), a participar en la formacin de la voluntad estatal, influenciar
en la direccin de la poltica gubernamental, as como para integrar los diversos
organismos del Estado.
En ese sentido el Tribunal Constitucional en el caso Congresistas de la Repblica
(Expediente N 00030-2005-AI/TC) ha sealado que el principio democrtico se
materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona
como titular de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como
institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin o
revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuenta, expresin, reunin,
etc.) as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas
a canalizar el pluralismo poltico. Asimismo, consign que el referido principio
159

tambin se materializa a travs de la participacin poltica indirecta de la

ciudadana, es decir, mediante sus representantes libremente elegidos.
Dicho colegiado en el caso Confederacin General de Trabajadores del Per
(Expediente N 04677-2004-PA/TC) ha sealado que la participacin de las
personas en la formacin de la voluntad poltico-estatal es presupuesto para
garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
b) La participacin en la vida econmica de la Nacin, guarda relacin con la
concurrencia de la persona en las actividades del mercado
Al respecto, la existencia de un espacio de conjuncin para la demanda u oferta
de bienes, plantea el despliegue de su actividad ya sea en el proceso de inversin
de capital, o en la produccin, distribucin y circulacin o de consumo de cosas y
servicios, as como en las relaciones de trabajo derivadas de dicho proceso.
c) La participacin en la vida social guarda relacin con la red coexistencial que se
teje a travs de determinadas instituciones civiles en cuyo seno se duplican
acciones en pro de intereses comunes vinculados con la prctica deportiva, de
ayuda social, identidad territorial, etc.
Al respecto, no debe olvidarse que la vida social conlleva la existencia de un haz
de relaciones interpersonales en un determinado entorno socio-geogrfico. En ello
juegan papel importante la conjuncin de una serie de roles, status y clase social.
Dicha participacin implica una relacin con la actividad sindical, la actividad
corporativa institucional, las confesiones religiosas, las organizaciones vecinales,
etc.
d) La participacin en la vida cultural guarda relacin con las actividades
vinculadas con las artes en sentido lato y dems manifestaciones del espritu
humano
Al respecto, plantea la efectivizacin del goce esttico y comunicacin emocional
de la utilizacin de recursos plsticos, lingsticos o sonoros; as como, alcanzar la

160

experiencia de encontrar uno mismo la esencia de lo genuinamente e

inmaterialmente valioso.
Es evidente que la participacin guarda una enorme correspondencia con la
nocin de democracia. Esta implica, de cierta manera, una presencia activa en el
ejercicio del poder, y en el contralor popular sobre la gestin de gobierno.
Se trata de un instrumento jurdico-poltico destinado a salvaguardar la igualdad
ante la ley; a resguardar la libertad; y al aseguramiento que el poder
gubernamental descanse sobre la voluntad real del pueblo.
A travs de ella se intenta desarrollar al mximo la personalidad del ciudadano.
En puridad, es una forma de vida y un instrumento de intercomunicacin y dilogo
permanente entre gobernantes y gobernados.
La facultad de participacin declarada por la Constitucin se manifiesta en el plano
poltico, en las modalidades siguientes:
a) Eleccin
Consiste en la potestad de los ciudadanos de participar en la vida poltica
escogiendo a travs del sufragio a quienes sern sus representantes ante los
rganos de poder gubernamental. Esta potestad tambin se extiende a la
posibilidad de ser elegidos. Dicha participacin se encuentra reglada en la Ley
Orgnica de Elecciones.
Debe advertirse que tienen derechos al sufragio los ciudadanos que se encuentren
en el goce de su capacidad civil. Esta participacin es facultativa a partir de los
setenta aos de edad. La Constitucin vigente declara como nulo y punible todo
acto que prohba o limite al ciudadano en el ejercicio de este derecho.
b) La revocacin o remocin de autoridades
Consiste en la potestad de participar mediante una consulta electoral en la
destitucin poltica de una autoridad surgida del mandato electoral (alcaldes,
regidores, etc.).

161

La remocin es la potestad de participar en la destitucin poltica de una autoridad

designada por el gobierno central o por un gobierno regional.
c) La iniciativa legislativa
Consiste en la potestad de participar presentando proyectos de ley para su
discusin en el seno del Congreso.
d) El referndum
Consiste en la potestad de participar pronuncindose por la aprobacin o rechazo
de una propuesta normativa objeto de consulta.
El referndum procede en los casos de propuestas normativas de reforma de la
Constitucin, leyes, normas de carcter regional, ordenanzas municipales,
decretos legislativos y decretos de urgencia.
e) La demanda de rendicin de cuentas
Consiste en la potestad de participar en la interpelacin administrativa de las
autoridades con manejo presupuestal (cfr. artculo 31 de la Constitucin).
Sobre el tema volveremos al momento de tratar los derechos polticos.
Cabe consignar que el Cdigo Penal alude en sus artculos 354 al 360 a los
denominados delitos contra la voluntad popular.
All se describen como ilcitas, entre otras, las cuatro conductas siguientes:
-

Aquella que con violencia o amenaza de violencia perturbe o impida el

desarrollo de un proceso electoral.

Aquella que con violencia o amenaza de violencia impida a una persona

ejercer su derecho de sufragio de una manera distinta a la deseada por ella.

Aquella que con ddivas, ventajas o promesas trate de inducir a una

persona a optar por una u otra opcin electoral.

Aquella en que se suplante a una persona en el acto de sufragio, o se

participe ms de una vez en el mismo proceso electoral.
162

2.36.1.- El acceso a la funcin pblica

La participacin poltica comprende tambin el derecho de poder acceder al
ejercicio de las funciones pblicas. Al respecto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Organizacin de las Hijas de la Madre TierraYatama (2005) ha sealado que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos protege dicha posibilidad de acceso, en razn a que guarda directa
relacin con la participacin poltica.
En ese sentido, como bien expone Enrique Bernales Ballesteros [El derecho
humano a la participacin poltica. En: Derecho, Revista de la Facultad de
Derecho, N 59. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, 2007] este derecho se constituye en pieza clave para la organizacin y
funcionamiento de las instituciones pblicas.
Dicha posibilidad de acceso, en condiciones de igualdad y previo cumplimiento de
los requisitos establecidos en la Constitucin y la ley, opera de la manera
siguiente:
-

Acceso a la funcin pblica por la va de eleccin popular directa y universal

(Presidente de la Repblica, congresistas, presidentes de Regin, alcaldes,
regidores).

Acceso a la funcin por la va de la designacin poltica (Ministros de

Estado).

Acceso a la funcin pblica por la designacin administrativa en cargos de

confianza (Viceministros, asesores de Alta Direccin, etc.).

Acceso a la funcin pblica por la va de concurso de mritos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados de

Arequipa (Expediente N 00025-2005-PI/TC) ha sealado que: El derecho de
acceso a la funcin pblica constituye un derecho de participacin. Constituye as
163

manifestacin del status activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o

de libertad, tampoco se trata de un derecho de proteccin o de prestacin porque
no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos econmicos, sociales
y culturales. El derecho de acceso a la funcin pblica pertenece al mbito de
derechos que implican una intervencin en la cosa pblica de las personas en
tanto miembros de una comunidad poltica. En tal sentido, el bien protegido por
este derecho fundamental es la intervencin o participacin en la funcin pblica.
Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o
intervenir en la gestin de la cosa pblica, esto es, en el ejercicio de una funcin
pblica.
Este Tribunal ha considerado que los contenidos de este derecho son los
siguientes:
a) Acceso o ingreso a la funcin pblica.
b) Ejercicio pleno de la funcin correspondiente.
c) Ascenso a la funcin pblica.
d) Igualdad de trato.

2.37.- El derecho a mantener reserva sobre sus convicciones

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
18.- A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto
profesional.
[].
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 18 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
164

En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1979.

No existen normas especficas sobre la materia en los tratados relativos a
derechos humanos, en razn a que dicho derecho es el correlato lgico-jurdico
del derecho a las libertades de opinin, expresin y difusin. Ergo, si la persona se
encuentra facultada a ejercer dichas atribuciones, en aplicacin del principio de
argumento a contrario, tambin puede deducirse que se encuentra jurdicamente
protegido a no manifestarla pblicamente.
Consiste en la potestad de mantener sigilo sobre las convicciones in genere, es
decir, deviene en la atribucin de no revelar dato alguno acerca de los criterios,
opiniones o creencias que gobiernen la conciencia.
En ese sentido, la Constitucin garantiza que:
a) La proscripcin de todo acto dirigido a obtener compulsivamente la
revelacin de una conviccin personal.
b) La proscripcin de toda sancin por la negativa de la revelacin de una
conviccin personal.
La Constitucin asegura a la persona el derecho a pensar y creer libremente.
Cabe la voluntad de decidir el mantenimiento de reserva sobre los asuntos de
conciencia frente a la curiosidad o conocimiento de terceros. As, se garantiza
cualquier accin de discriminacin, acoso o prejuicio por la mera razn de pensar
de una manera especfica.
En consecuencia la reserva no se encuentra sujeta a ninguna negativa
consecuencia jurdica; as como tampoco cabe atribuir por ficcin jurdica, la
decisin personal de no levantar la reserva sobre las convicciones.
El convencimiento acerca de la certeza a las interrogantes de quin?, cundo?,
dnde?, cmo?, para qu?, etc. comprende los principios a la vida reflexiva e
interior del individuo; por ende, cabe la autodeterminacin para develar o no
develar las convicciones a terceros.
En suma, se trata de afirmar que nadie puede ser compelido a revelar sus
pensamientos o creencias.
165

El Tribunal Constitucional en el caso Congresistas de la Repblica (Expediente N

00030-2005-AI/TC) ha sealado que nadie puede ser obligado a revelar sea con
anterioridad o posterioridad al acto de sufragio, el sentido del voto.
Asimismo, en el caso Jorge Linares Bustamante (Expediente N 06111-2009PA/TC) en el marco de una exigencia judicial de develamiento de convicciones
religiosas a un imputado por un ilcito penal, expuso que la reserva prevista por la
Constitucin alcanza a cualquier tipo y rango de autoridad pblica o privada.

2.38.- El derecho al secreto profesional

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 18 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1979.
No existen normas expresas sobre la materia en los Tratados relativos a derechos
humanos.
Desde una perspectiva histrica dicha nocin aparece con el famoso juramento
hipocrtico. As, el mdico griego Hipcrates (460-337 a.C.) hizo consignar el texto
siguiente: Todo cuanto en el trato con los dems, tanto en el ejercicio de la
profesin, como fuera del mismo, viere u oyere que no se divulgase, lo que
considera absolutamente secreto.
En el Derecho Cannico fue establecida bajo la figura de sigilo sacramental. Tal
como lo advierte Ferdinand Cuadros Villena [tica de la abogaca y deontologa
forense. Lima: Fecal, 1994] en Las Partidas del rey Alfonso X El Sabio se
consigna lo siguiente: Otro si faria falsedad y el que tuviese algn consejo, ome o
cartas que le mandasen guardar o tener en paridad, si las leyes o si demostrase a
los que fuesen contrarios a aquel que los dio en condesijo.
Este derecho conlleva la potestad de mantener la confidencialidad frente a la
exigencia de terceros acerca de toda aquella informacin que se hubiere obtenido
en el marco de una relacin profesional ya sea de manera directa o indirecta.

166

Dicha informacin es recibida u obtenida con el fin de permitir que la actividad

profesional se despliegue de la manera ms eficiente y eficaz.
En puridad, como bien exponen Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli
y Enrique Bernales Ballesteros [ob. cit.] en strictu sensu es una condicin jurdica
para el ejercicio de una profesin; amn del carcter binario ya que
simultneamente comporta un deber.
Cabe sealar que el ejercicio profesional debe entenderse tanto en el ejercicio de
una funcin pblica como en el ejercicio de la prctica privada. En ese sentido
acierta Carlos Mesas [Derechos de la persona dogmtica constitucional. Lima:
Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, 2004] cuando expone que el
adjetivo de profesional no debe ser entendido en su sentido literal, sino del modo
ms lato posible; por ende, es omnicomprensivo en lo concerniente a la relacin
profesional-cliente sino tambin en el mbito de funcionario-administrado, etc.
Dicho concepto, engloba la existencia de dos derechos; el del paciente o cliente
administrativo y el del profesional o funcionario pblico.
En relacin al primero aparece como el deber del profesional (quien se le ha
revelado un hecho, situacin o noticia como consecuencia de la necesidad de
recibir asistencia o asesora en algn asunto de naturaleza tcnica) a guardar
secreto profesional.
En efecto frente al derecho del paciente, cliente, etc., el profesional se encuentra
impedido de revelar a terceros aquello que conoci en el ejercicio de su actividad
profesional. Por ende, tiene el compromiso de guardar sigilo en relacin a
informaciones confidenciales o datos recibidos o conocidos en el ejercicio de una
prestacin de servicio.
Los hechos o sucesos conocidos por el profesional deben ser guardados en
reserva, en razn a que su deliberacin surgi de la confianza depositada en l,
por parte de un paciente o cliente o condicin ms o menos homloga (informante
de un periodista).
En relacin al profesional aparece como un derecho subjetivo que opera frente a
la exigencia de revelacin por parte de una autoridad pblica o un particular.

167

Su garantizamiento tiene simultneamente un fundamento moral y jurdico. En

buena cuenta expresa un derecho subjetivo y una regla de conducta.
El ejercicio del referido derecho se sustenta en defensa del preservamiento de la
confianza en la intergridad profesional; el resguardo de los derechos a la intimidad,
imagen, honor y desarrollo de la personalidad. En suma, opera en pro tanto del
profesional independiente y del funcionario pblico, as como del cliente, paciente
o administrado.
Antonio Fernndez Serrano [La abogaca en Espaa y en el mundo. Madrid, 1955]
considera que en relacin al concepto secreto se puede efectuar la clasificacin
siguiente:
a) Secreto de confesin
Es aquel que emana de la declaracin del creyente pecador, con nimo o
disposicin de liberarse de una carga espiritual.
Dicho tipo de secreto opera en el caso de los ministros de un culto religioso.
Cabe sealar que ni an en el caso de dispensa formulada por el confesado, se le
puede exigir una declaracin testimonial sobre la materia.
Al respecto, se establece el caso del sacerdote Pedro Marieluz, quien fue
ejecutado por rdenes de Ramn Rodil (Jefe espaol de la plaza militar del
Castillo del Callao) por negarse a revelar los secretos de confesin de los presos
patriotas.
b) Secreto natural
Es aquel que emana de una declaracin amical. Su reserva se encuentra
garantizada por el compromiso de honorabilidad o la fidelidad a la persona, en
razn del dao que su divulgacin puede ocasionar.
c) Secreto comiso o profesional
Es aquel que emana de la declaracin de un cliente o paciente. La persona perita
en alguna disciplina recibe una informacin, como consecuencia de una necesidad
de asistencia o apoyo tcnico-profesional.
168

En este contexto el secreto profesional es comiso, por emanar de una relacin

profesional.
En relacin al contenido del secreto, el Tribunal Constitucional en el caso Vctor
Chavarry Carahuay (Expediente N 07811-2005-PA/TC) ha sealado que este
comprende lo siguiente:
a)

Toda noticia, informacin o situacin fctica conocida en el marco de la

actividad profesional con un cliente o paciente.

b)

Toda proyeccin o deduccin que pudieran hacerse en base a la pericia o

conocimiento profesional y que hubieren sido obtenidas a consecuencia de
la informacin recibida en el ejercicio de la profesin.

Cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha extendido la obligacin del secreto

profesional, a los colaboradores, ayudantes o personal de servicio del profesional
que tuviese acceso a tales informaciones.
De todo lo expuesto, se colige que el secreto profesional plantea lo siguiente:
a)

El profesional se encuentra obligado a guardar el secreto profesional.

b)

El profesional no puede ser obligado a develar o divulgar la informacin

recibida de un cliente o paciente. En efecto, el artculo 165 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal seala que los vinculados por el secreto profesional
no podrn ser obligados ha declarar judicialmente sobre lo conocido por
razn del ejercicio de la profesin. Tal el caso de los abogados, ministros de
cultos religiosos, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas y
dems profesionales dispensados por ley expresa.

c)

El cliente y paciente u otro homlogo puede exigir que el profesional no

devele o divulgue dicha informacin.

Ahora bien, la obligacin de guardar secreto no es absoluta ya que existen

razones excepcionales que pueden ameritar el levantamiento de dicha restriccin;
169

tales los casos del cliente que ha tomado la decisin de acabar con la vida de un
funcionario judicial o de un testigo; el profesional que se ve compelido a revelar,
para responder a una demanda o denuncia maliciosa formulada por su ex cliente o
ex paciente; o cuando este ltimo lo libera de dicha obligacin.
En relacin a esto ltimo, el citado 165 del Nuevo Cdigo Procesal Penal seala
que es obligatorio la testimonial judicial cuando el profesional sea liberado por el
interesado de guardar secreto.

2.39.- El derecho de peticin

Esta materia se encuentra prevista en el inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin
vigente.
En nuestro pas su proteccin constitucional se inicia con el texto de 1823.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo XXIV de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
Desde una perspectiva histrica su gnesis es preliberal y se remonta
embrionariamente a la Carta Magna de Juan Sin Tierra (Inglaterra, 1215) y se
consolida con la Declaracin de Derechos (Inglaterra, 1869), en donde se
proclama como un derecho de los sbditos la presentacin de peticiones al Rey.
Posteriormente ser incorporado en la Primera Enmienda de la Constitucin
Americana (1791) al impedirse expresamente al Congreso la aprobacin de leyes
que coartasen el derecho de los ciudadanos a solicitar reparaciones de cualquier
tipo. Igualmente fue incorporado en la Constitucin francesa de 1791.
Como hemos afirmado su gnesis preliberal hace que haya sido establecido en un
rgimen autoritario como el Incaico, al permitirse que los sbditos del Imperio
pudiesen formular peticiones ante el Inca cargando inclinadamente un pesado
costal de papas.

170

Se le define como el reconocimiento que el Estado hace a cada persona, para

poder dirigirse por escrito y directamente a una autoridad pblica, con el objeto de
solicitarle alguna accin vinculada con su quehacer funcional.
En doctrina se expone que la peticin expone de alguna manera la satisfaccin de
un inters. Su ejercicio puede ser efectuado de manera individual o colectiva,
quedando sujeta por lo general a la consideracin discrecional del titular de un
rgano investido de autoridad pblica.
Dentro de ese mbito de generalidad, Ricardo Salazar Chvez [El derecho de
peticin y la administracin pblica en el Per. En: Themis, Revista de Derecho,
N 39. Lima, 1999] seal en su momento, que se trata de una facultad no
vinculada con la existencia en s de un derecho subjetivo o de un inters legtimo
que innecesariamente origina la peticin.
Marcelo

Huertas

Contreras

[Derecho

de

peticin

en

el

ordenamiento

constitucional espaol. En: Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos

Ruiz Rico. Madrid: Tecnos, 1997] consigna que la peticin deber versar sobre
algo a lo que no se tiene estricto derecho.
Pablo Lucas Murillo de la Cueva [Derecho de peticin. En: Nueva Enciclopedia
Jurdica Espaola, vol. XIX, N 40. Barcelona, 1989] expone que la peticin tiene
por objeto la satisfaccin de un inters de trascendencia privada o pblica no
asumido especficamente por el derecho. De ah que la pretensin puede
contemplar una dimensin ya sea defensiva o participativa.
Ahora bien, la configuracin legal de dicho derecho en nuestro pas (Ley N
27444), ha generado la formulacin de modalidades de peticin doctrinariamente
que rompen con el esquema clsico implantado en otros estados.
As, el Tribunal Constitucional en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores
Municipales del Rmac (Expediente N 01042-2002-AA/TC) ha reconocido que lo
referido no es bice para reconocer que la configuracin de este derecho
bastamente extendido en Europa y Amrica, ha sido objeto de una configuracin
dismil en algunos pases como el nuestro al momento de su desarrollo normativo.
Al respecto, la Ley N 27444, de fecha 21 de octubre de 2001 (Ley del
Procedimiento Administrativo General), se ha encargado de desarrollar los
171

alcances del inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin, bajo una entidad y

representacin jurdica en donde el derecho contenido y la extensin conceptual
difieren grandemente de la matriz original.

2.39.1.- La naturaleza jurdica del derecho de peticin

De conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional en el Caso
Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rmac (Expediente N 010422002-AA/TC), dicha facultad constitucional deviene en un derecho de naturaleza
mixta, toda vez que la peticin puede ser de naturaleza pblica o privada, segn
sea utilizada en el caso de la defensa de los derechos o intereses del peticionario
o para la presentacin de puntos de vista de inters general.
Por ende, en atencin al primer caso, la referida atribucin puede ser considerada
dentro del conjunto de derechos civiles que pertenecen al ser humano en s
mismo; y, respecto al segundo caso, corresponde al plexo de los derechos
polticos de una persona en su condicin de ciudadano; de ah que aparezca como
manifestacin de la comunicacin, participacin y control en relacin con el poder
poltico.
El derecho de peticin se constituye as en un instrumento o mecanismo que
permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como tal,
deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado Democrtico y Social
de Derecho. As, todo cuerpo poltico que se precie de ser democrtico, deber
establecer la posibilidad de la participacin y decisin de los ciudadanos en la
cosa pblica, as como la defensa de sus intereses o la sustentacin de sus
expectativas, en su relacin con la administracin pblica. De ese modo, las
peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento de un derecho
subjetivo, o en las cuales se solicite informacin o se formulen consultas, o que se
impetre un acto graciable de la autoridad competente, el derecho en mencin se
constituir en un medio ordinario para su efectiva realizacin.

172

Ahora bien, en aquellos casos en los cuales existan mecanismos o recursos

establecidos por una normativa especfica para el ejercicio o tutela de un derecho
subjetivo (tales como la accin penal privada o la accin civil ante rgano
jurisdiccional, etc.) se constituir en un medio residual, que podr cubrir los
mbitos no tomados en consideracin.

2.39.2.- Los sujetos vinculados al derecho de peticin

A diferencia de la opcin espaola que restringe el ejercicio del referido derecho
solo a favor de sus nacionales en nuestro ordenamiento se ha consignado un
reconocimiento amplio. As, cualquier persona natural o jurdica, nacional o
extranjera puede actuar como sujeto activo en el ejercicio de dicho derecho. En lo
referente al sujeto pasivo del derecho de peticin, es evidente que este puede ser
cualquier rgano u organismo estatal. En suma, el peticionante puede dirigirse a
toda aquella autoridad pblica que l entiende competente para satisfacer su
pretensin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Carmen Arvalo Soza
(Expediente N 00941-2001-AA/TC) ha sealado que el derecho de peticin []
supone la concurrencia de un conjunto de elementos que le dan su configuracin,
entre ellos, la legitimacin de los sujetos: el activo, por un lado, que puede ser
cualquier persona, nacional o extranjera, dado que se trata de un derecho uti
cives; y, de otro, el sujeto pasivo o destinatario, que son las entidades pblicas, y,
en general, los funcionarios que los representan con autoridad.
El contenido esencial de dicho derecho est conformado por dos aspectos que
aparecen de su propia naturaleza, a saber: El primer aspecto es el relacionado
estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos
escritos a la autoridad competente.
En el segundo aspecto est referido a la obligacin de la referida autoridad de
otorgar una respuesta al peticionante.

173

Esta respuesta oficial, de conformidad con lo previsto en el inciso 20 del artculo 2

de la Constitucin, deber necesariamente hacerse por escrito y en el plazo que la
ley establezca. Asimismo, la autoridad tiene la obligacin de realizar todos
aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la
peticin y expresar el pronunciamiento correspondiente, el mismo que contendr
los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado, debiendo
comunicarse lo resuelto al interesado o interesados.
Sobre la materia debe insistirse en que es preciso que la contestacin oficial sea
motivada; por ende, no es admisible jurdicamente la mera puesta en conocimiento
al peticionante de la decisin adoptada por el funcionario pblico correspondiente.
En consecuencia, la accin oficial de no contestar una peticin o hacerlo
inmotivadamente trae como consecuencia su invalidez por violacin u omisin de
un deber jurdico claro e inexcusable.
Esta obligacin de la autoridad competente de dar al interesado una respuesta
tambin por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho
de peticin una mayor solidez y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes
aspectos:
a)

Facilitar las condiciones para el ejercicio del derecho.

b)

Admitir, tramitar, resolver y comunicar la decisin adoptada al peticionante.

A manera de sntesis, puede afirmarse que el derecho de peticin implica un

conjunto de obligaciones o mandatos. Entre ellos cabe mencionar los siguientes:
a)

Facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de

peticin sin trabas absurdas o innecesarias.

b)

Abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante,

por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho.

c)

Admitir y tramitar el petitorio.

d)

Resolver en el plazo sealado por la ley de la materia la peticin planteada,

ofreciendo la correspondiente fundamentacin de la determinacin.
174

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Marcio Garca Vera (Expediente

N 01620-2009-PA/TC) ha sealado que la respuesta exigida a la autoridad
administrativa debe ser necesariamente motivada; por ende, no es administrable
jurdicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisin
adoptada por el funcionario pblico correspondiente; caso contrario genera la
invalidez de la decisin por violacin en omisin de un deber jurdico claro e
inexcusable.

2.39.3.- Las diferencias entre el derecho de peticin y las solicitudes de

derecho
Tal como lo expone Juan Carlos Morn Urbina [Comentarios. Nueva Ley de
Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurdica, 2002), la diferencia
ms saltante entre ambos institutos radica en que las solicitudes de derecho son
aquellas en donde el administrado cuenta a su favor, adems del derecho
genrico a la peticin, con el apoyo de otra norma especfica que le reconozca
iniciativa cualificada o legitimacin especial dirigida a provocar la actuacin de la
Administracin o recibir alguna autorizacin o reconocimiento. Es decir, el amparo
legal del recurrente no se sujeta nica y exclusivamente a los alcances del inciso
20 del artculo 2 de la Constitucin, sino que invoca de manera exacta, precisa y
particular una norma legal procesal o procedimental.
En ese contexto, queda claro que el contenido diferenciador del derecho de
peticin reside en el fundamento jurdico en que el acto se apoya. En caso de que
este encuentre un mnimo respaldo en una norma especfica y diferente a la
anteriormente citada, escapara del mbito de derecho objeto de examen y se
orientara a ser stricto sensu una tpica solicitud de derecho.

2.39.4.- Los tipos de peticin

175

De conformidad con lo establecido en la Ley N 27444 (Ley del Procedimiento

Administrativo General) y con sujecin a la interpretacin doctrinaria expuesta por
el Tribunal Constitucional en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores
Municipales del Rmac (Expediente N 01042-2002-AA/TC) la peticin puede ser
clasificada de la manera siguiente:
a) La peticin gracial
Es aquella que se encuentra referida a la obtencin de una decisin administrativa
a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciacin de un ente
administrativo. Esta modalidad es stricto sensu la que origin el establecimiento
del derecho de peticin, en razn de que esta no se sustenta en ningn ttulo
jurdico especfico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar
una gracia administrativa. A lo sumo, expone como fundamento para la obtencin
de un beneficio, tratamiento favorable o liberacin de un perjuicio no contemplado
jurdicamente, la aplicacin de las reglas del merecimiento o la necesidad.
En ese sentido, la peticin prevista en el artculo 112 de la Ley N 27444 est
destinada a obtener un indulto, alcanzar la formulacin de nuevas polticas, la
modificacin o derogacin de disposiciones, la creacin o mejoramiento de la
infraestructura, el acrecentamiento o modernizacin de los servicios pblicos, la
realizacin de actividades, etc.
b) La peticin subjetiva
Es aquella que se encuentra referida a la solicitud individual o colectiva que tiene
por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho de la misma naturaleza;
es decir, conlleva a la admisin de la existencia de una facultad o atribucin para
obrar o abstenerse de obrar y para que el administrado peticionante haga exigible
a terceros un determinado tipo de prestacin o comportamiento.
En ese sentido, la peticin prevista en el artculo 107 de la Ley N 27444 est
destinada a obtener la constitucin, declaracin, reconocimiento y otorgamiento de
un derecho, as como a alcanzar la constatacin de un hecho de relevancia
176

administrativa, el ejercicio de una facultad, o la formulacin de una legtima

oposicin o contradiccin a una decisin administrativa.
Como manifestacin jurdica, la peticin subjetiva puede pluralmente consumarse
en el reconocimiento de una pretensin, en donde el beneficiario podr exigir a
terceros el cumplimiento de un deber y obtener del Estado la ejecucin de una
sancin contra quien lo incumpla; como expresin de seoro se reconocer el
albedro para optar entre la ejecucin o no ejecucin de una accin; y como
expresin de un poder privativo se podr crear, modificar o extinguir facultades u
obligaciones mediante el ejercicio de la autonoma de la voluntad.
En puridad, tal como el propio Tribunal Constitucional ha sealado en el caso
Miguel Cabrera Len (Expediente N 01042-2002-AA/TC) en strictu sensu se trata
de una tpica solicitud de derecho.
Como hemos sealado, la solicitud de derecho a diferencia de la peticin strictu
sensu implica que esta contenga una exposicin de motivos amparada en una
norma jurdica o fallo jurisprudencial; en consecuencia, puede preverse la
determinacin y consecuencia administrativa.
c) La peticin cvica
Es aquella que se encuentra referida a la representacin de un grupo
indeterminado de personas o de la colectividad en su conjunto, la cual tiene por
objeto exponer crticas y formular sugerencias para mejorar la calidad y extensin
del servicio administrativo.
En ese sentido, la peticin prevista en el artculo 108 de la Ley N 27444 est
destinada a exponer la existencia de problemas generales, trabas y obstculos
normativos o viciosas prcticas administrativas que afectan el acceso ciudadano a
las entidades pblicas, a su relacin con los titulares o funcionarios con capacidad
e decisin, etc.
d) La peticin informtica

177

Es aquella que se encuentra referida a la obtencin de documentacin oficial

contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institucin
requerida.
En ese sentido, la peticin prevista en el artculo 110 de la Ley N 27444 est
destinada a obtener el suministro de datos estadsticos, dictmenes, resoluciones,
etc. que pudieran obrar en poder de un ente administrativo.
Dicha modalidad debe ser concordada con lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del
artculo 2 de la Constitucin y las Leyes N 27806 y 27927, respectivamente.
e) La peticin consultiva
Es aquella que se encuentra prevista en el artculo 111 de la Ley N 27444 est
destinada a obtener una colaboracin instructiva acerca de las funciones y
competencias administrativas o sobre los alcances y contenidos de la
normatividad o reglamentos tcnicos aplicables al peticionante. Con ello se
consigue eliminar cualquier resquicio de duda o incertidumbre en torno a la
relacin administracin-administrado.
Francisco Gonzlez Navarro y Jos Garca Aleza [Derecho de peticin. Madrid:
Civitas, 2002] sealan que el derecho de peticin puede ser de dos clases:
a) El derecho de peticin simple
Aqu aparece como un instrumento de participacin ciudadana. Tales los casos
aludidos de la peticin cvica, informativa y consultiva.
b) El derecho de peticin calificada
Aqu aparece la impetracin de adopcin de un acto o decisin concreta y precisa
por parte de la autoridad recurrida. Tales los casos aludidos de la peticin gracial y
subjetiva.

La peticin y la discrecionalidad administrativa

178

El Tribunal Constitucional en el caso Juan Carlos Calligari Herazo (Expediente N

00090-2004-AA/TC) ha sealado que la discrecionalidad tiene su justificacin en el
propio Estado de Derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad,
conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que
concurren en una gran parte de las actuaciones de la administracin estatal. En
puridad, se trata de una herramienta jurdica destinada a que el administrativo
pueda realizar una gestin concordante con la necesidad de cada momento.
De conformidad con los mandatos de la Constitucin o la ley, la discrecionalidad
est sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor,
intermedio o menor.
La discrecionalidad mayor es aquella en donde el margen de arbitrio para decidir
no se encuentra acotado o restringido por concepto jurdico alguno. Por ende, el
ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la
libertad de optar plenariamente.
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, est sujeta al control poltico y,
residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de su
existencia institucional o legal, su extensin espacial y material, tiempo de ejercicio
permitido, forma de manifestacin jurdica y cumplimiento de las formalidades
procesales.
La discrecionalidad intermedia es aquella en donde el margen de arbitrio se
encuentra condicionado a su consistencia lgica y a la coherencia con un
concepto jurdico indeterminado de contenido y extensin.
La discrecionalidad menor es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra
constreido a la eleccin entre algunas de las variables predeterminadas por la
ley.
Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias
siguientes:
- La discrecionalidad normativa

179

Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin

transgredirlas ni desnaturalizarlas.
Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia un ente administrativo
puede dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos
referidos a la organizacin y funcionamiento administrativo, as como las
responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores pblicos a l
adscritos;

reglamentos

ejecutivos,

que

tienen

por

finalidad

principal

la

especificacin de detalles y dems aspectos complementarios de una ley; y

reglamentos autnomos, que no fundan directamente en una ley, aunque
coadyuvan el cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por
ella.
- La discrecionalidad planificadora
Se la entiende como el arbitrio para la seleccin de alternativas de soluciones en
aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, ser
necesario determinar la relacin de los objetivos, polticas, programas y
procedimientos compatibles con los recursos materiales y humanos disponibles.
- La discrecionalidad poltica
Es el arbitrio de la determinacin de la direccin y marcha del Estado. Por ende,
tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la accin poltica, los
objetivos de gobierno y la dinmica del poder gubernamental. Para tal efecto,
define las prioridades en lo relativo a polticas gubernamentales y al ejercicio de
las competencias de naturaleza poltica.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestin poltica; por
ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertas para decidir. Es usual
que esta opere en asuntos vinculados con la poltica exterior y las relaciones
internacionales, la defensa nacional y el rgimen interior, la concesin de indultos,
la conmutacin de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a
los organismos constitucionales.
180

- La discrecionalidad tcnica
Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de
opciones, un juicio perito o un procedimiento cientfico o tecnolgico.

2.39.5.- La garanta de no sancionamiento

Dicha garanta se remonta a la Declaracin de Derechos de 1689 (Inglaterra).
Debe recordarse que durante el reinado de Jacobo I (1603-1625), este dispuso el
encarcelamiento de diez de los firmantes de la histrica Solicitud del Millar; la
cual consisti en que ministros del culto puritano demandaron ciertas
modificaciones litrgicas en su condicin de primados de la iglesia anglicana.
A raz de dicho lamentable suceso se consign en el citado texto que era ilegal
toda prisin o procesamiento de los peticionistas.
La propia Recopilacin de Indias (Espaa, 1680) garantiz el derecho de los
habitantes del Nuevo Mundo a presentar peticiones sin punibilidad o amenaza
alguna.
Esta garanta aparece implcitamente en nuestra Constitucin. Conforme a ella, la
formulacin de un pedido a la autoridad pblica no puede conllevar el
establecimiento de sanciones.

2.39.6.- El caso de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica

Nacional
Como se ha referido, este derecho puede ser ejecutado por personas naturales o
jurdicas, ya sea de manera individual o colectiva. Empero, en el caso especfico
de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, estas ejercen
limitadamente dicha facultad a titulo personal y de manera individual.

181

Cabe sealar que esta limitacin tiene referencias histricas en la lucha contra el
vicio de armalizacin originado en el Imperio Turco. All, las milicias podan dirigir
peticiones cuasi ucases al sultn o algunos funcionarios de la Corte. Esta
prctica perniciosa comenz en el siglo XIII y se prolonga hasta hoy, en estados
en donde los institutos castrenses ejercen fcticamente un rol poltico.

2.40.- El derecho a la identidad tnica y cultural

Artculo 2.Toda persona tiene derecho:
[]
19.- A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar
su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los
extranjeros tiene este mismo derecho cuando son citados por cualquier
autoridad.
[].
Esta materia se encuentra prevista en el inciso 19 del artculo 12 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1920, en
donde se seal que El Estado proteger la raza indgena y dictar las leyes
especiales para su desarrollo y cultura, en armona con sus necesidades. La
Nacin reconoce la existencia legal de las comunidades indgenas y la ley
declarara los derechos que les corresponden. Dicha materia ser ampliada en
sus contenidos por el texto de 1979.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra previsto en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

182

Polticos, en el artculo 82 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

y en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Este derecho alude al conjunto de facultades de toda persona y del grupo en s
conformante de una etnia, a la mantencin y desarrollo de sus cosmovisiones de
vida coexistencial.
En esa lnea, la Directiva N 012-2000-PROMUDEH/SETAC de fecha 21 de junio
de 2000 expedida por el Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo
Humano, establece las orientaciones destinadas a promover y asegurar el respeto
a la identidad tnica y cultural de los pueblos indgenas y a las comunidades
campesinas y nativas.
En puridad, este derecho implica el respeto a una manera de entender y vivir la
vida en sociedad; vale decir, otorga reconocimiento y autoridad al conjunto de
valores, creencias, y estilos de vida que personalizan en nuestro pas a los
pueblos indgenas. Ello lleva a la defensa de la identidad sustancial o de
digitabilidad social y al libre desarrollo de la personalidad (inciso 1 del artculo 2 de
la Constitucin).
Denomnese pueblo indgena a aquel grupo de personas descendientes del
Antiguo Per; el cual conserva total o parcialmente un conjunto de instituciones
sociales, econmicas y culturales que lo identifican y distinguen del resto de la
sociedad nacional. Por ende, dicha calidad aparece como consecuencia de lo
siguiente:
a) Autoreconocimiento de una identidad generada con anterioridad a la
conquista espaola y preservada a lo largo del tiempo.
b) Prcticas de experiencia convivencial en el marco de una cultura especfica
(lengua, forma de organizacin, trabajo comunal, uso y disposicin de sus
tierras, etc.).
c) Convivencia continua en un mismo mbito territorial.
Los pueblos indgenas obtienen una personera jurdica a travs de lo dispuesto
en el artculo 89 de la Constitucin; el cual textualmente declara que:
183

Artculo 89.- Comunidades campesinas y nativas

Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son
personas jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la
libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo,
dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es
imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo
anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
Nativas.
Las comunidades campesinas son organizaciones integradas por familias que
habitan y controlan un determinado territorio del Ande, ligadas por vnculos que se
expresan en la propiedad comunal de la tierra y el trabajo comunal.
Las comunidades nativas son aquellas organizaciones que tienen su origen en los
grupos tribales adscritos a un territorio ubicado en la selva o ceja de selva, en
donde ejercen la tenencia y el usufructo comn de un rea, ya sea con
asentamiento nucleado o disperso.
Esta identidad se sustenta en la capacidad de desarrollo de las potencialidades
comunitarias en un espacio-tiempo determinado. As lo cultural comprende los
valores, creencias, patrimonio cientfico, tecnolgico, artstico e institucional que
redunda en un estilo de vida.
La etnia refleja la existencia de un grupo humano que comparte las mismas
propiedades culturales en todas sus manifestaciones coexistenciales. El origen del
hecho tnico es causado por un cmulo de circunstancias concurrentes; tales
como el territorio comn, la acumulacin de experiencias histricas, etc.
El grupo tnico consagra un tipo de manifestacin cultural, o sea aquella que liga
de manera particular sus integrantes.
La cultura alude al conjunto de tipos de conducta socialmente adquiridos y que se
transmiten mediante los procesos de enseanza y aprendizaje. Su expresin se
184

resume en la tradicin y las costumbres (moral, derecho, reglas de trato social,

manifestaciones religiosas, etc.).
Este derecho aparece inserto en nuestra Constitucin como reconocimiento a una
heterogeneidad cultural surgida en el Imperio Incaico y posteriormente ampliada
por la Conquista espaola.
Esta heterogeneidad se resume en la presencia de una pluralidad de etnias dentro
del territorio nacional. As perviven varios grupos que perciben que sus creencias,
valores y patrimonio cultural deben salvaguardarse.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Presidencia de la Repblica
(Expediente N 00006-2008-PI/TC) ha sealado de un lado que el Estado tiene la
obligacin

de

respetar,

reafirmar

promover

aquellas

costumbres

manifestaciones culturales que formen parte de esa diversidad y pluralismo

cultural; y del otro, que dicha obligacin debe ser concordada con la exigencia a
que las etnias convivan y acten de conformidad con la defensa de los derechos
fundamentales y los principios y valores constitucionales (democracia, economa
social de mercado, etc.). Asimismo, distingue entre el concepto de identidad
cultural, el cual alcanza a todas las manifestaciones de todos los grupos sociales
existentes en el pas; y la identidad tnica que hace referencia a los grupos
minoritarios o de prctica perifrica. Entre ambas existira una relacin de gnero
o especie.
El reconocimiento constitucional permite que todas las personas puedan sentirse
cabalmente

representadas

reconocidas

conforme

las

respectivas

especificaciones de las etnias a las cuales pertenecen. Al respecto, no debe

obviarse el hecho de la existencia en nuestro pas de sesenta y tres etnias
amaznicas y dos etnias andinas.
Entre las facultades que aparecen del reconocimiento a la identidad tnica y
cultural y en visin del conjunto constitucional, pueden citarse las siguientes:
a)

El derecho de toda persona a su identidad tnica y cultural (inciso 1 del

artculo 2).

185

b)

El reconocimiento de la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (inciso 19

del artculo 2).

c)

El reconocimiento legal y organizacin de las autnomas comunidades

campesinas y nativas (artculo 89).

d)

El ejercicio de la funcin jurisdiccional por las comunidades campesinas y

nativas (artculo 149).

e)

El derecho a decidir sobre su propio desarrollo comunitario y personal

(inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin).

f)

El derecho a la consulta previa (Convenio 169 de la Organizacin

Internacional del Trabajo OIT y la Ley N 29785). Ello implica el derecho a
ser informados por el Estado y a opinar de manera previa sobre las
medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus
derechos colectivos relativos a la existencia fsica, identidad cultural,
calidad de vida o desarrollo. Asimismo, respecto a los planes, programas y
proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten dichos derechos.

g)

El carcter oficial de los idiomas quechua, aymar y dems lenguas

aborgenes dentro de las zonas donde predominan y de conformidad con la
ley de la materia (artculo 48).

h)

El derecho al establecimiento de cuotas benignas del quince por ciento de

representantes de las comunidades campesinas y nativas y pueblos
originarios de cada provincia como candidatos en los comicios vecinales
(Ley N 28869).

Cabe sealar que el Tribunal Constitucional en el caso Luis Lobatn Donayre y

ms de cinco mil ciudadanos (Expediente N 00042-2004-AI/TC) ha sealado que
la Constitucin es binaria; vale decir, que es simultneamente ratio (razn) y
emotivo (emocin). En efecto en relacin a la dimensin emocional o irracional,
no cabe duda que ello es tambin inherente a la naturaleza humana; de all que
nuestro texto fundamental reconozca las diversas manifestaciones culturales que
realizan las personas, ya sea individualmente o como miembros de un grupo
tnico.
186

Este reconocimiento tiene como lmites el respeto a los dems principios y valores
constitucionales. Tal el caso, de la dignidad, las libertades, la igualdad y la forma
democrtica de gobierno y la economa social de mercado.

2.41.- El derecho a usar el propio idioma

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 19 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1879.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
El idioma puede ser definido como aquella lengua de un pueblo o Nacin, o comn
a varios de ellos. Es decir, conlleva un especfico sistema de comunicacin y
expresin verbal y escrita.
Sobre la materia nuestra Constitucin establece una doble regla segn se trate de
nacionales (particularmente los adscritos a etnias desplazadas polticamente) o
extranjeros el texto fundamental, a saber:
a)

En el caso de los nacionales pertenecientes a las etnias autctonas, la

Constitucin establece el derecho al uso de su idioma ante cualquier
autoridad mediante un intrprete. Por ende, dicho atributo se verifica como
consecuencia del deseo o necesidad de solicitar o atender el requerimiento
funcional de una autoridad.

b)

En el caso de los extranjeros el texto fundamental, la Constitucin establece

el derecho al uso de su propio idioma ante cualquier autoridad, en caso que
fueren expresamente citados por esta. Por ende, dicho atributo se verifica
como consecuencia del cumplimiento de una orden de comparencia para

187

que se realice o presencie alguna gestin, diligencia, o se cumpla con la

realizacin de algn trmite relacionado con un determinado procedimiento.
El Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU)
en el caso Cadoret vs. Francia (1991) ha sealado la obligatoriedad de
proporcionar servicios de interpretacin cuando al acusado o al testigo de
descargo le resulta dificultoso o imposible comprender o expresarse en el idioma
que emplea el rgano jurisdiccional.
El Tribunal Constitucional en el caso del ciudadano espaol de origen pakistan
Sheid Hussein Bi (Expediente N 04719-2007-PHC/TC) ha declarado que forma
parte del derecho de defensa la designacin de un traductor o intrprete, el cual
corresponde ser designado en sede policial, fiscal y jurisdiccional.
El uso del propio idioma tiene una indudable justificacin en aras de asegurar la
equidad, la veracidad y plena conciencia de la actuacin de una persona ante una
autoridad.
En ese contexto, cuando una persona ignora el idioma castellano-primera lengua
oficial del pas-se hace necesario designar a un intrprete que domine el idioma
del apersonado ante la autoridad, a efectos que le asista y traduzca todo aquello
que acontece.
La imposibilidad de comunicacin y entendimiento a travs del uso comn entre el
participante en alguna diligencia administrativa o judicial y la autoridad
responsable de su conduccin, origina necesariamente la presencia del intrprete.
Al respecto, debe recordarse que en nuestro pas existen alrededor de sesenta y
tres grupos tnicos en la amazona y dos en la sierra. An muchos de nuestros
compatriotas se interrelacionan entre s, nica y exclusivamente mediante sus
idiomas ancestrales.
El intrprete tiene la responsabilidad de traducir verbalmente lo expresado por y
ante dicha autoridad. Para que dicho derecho tenga significado prctico, el
proceso de interpretacin debe ser idneo.
La labor que cumpla el intrprete ser llevada a cabo sin costo alguno en lo que se
refiere al nacional o extranjero objeto de atencin.
188

Este derecho conforme a lo establecido por la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos y concordante con lo establecido en el artculo 82 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se extiende a que el intrprete
traduzca la documentacin pertinente.

2. 42.- El derecho a la nacionalidad

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 21 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con el texto de 1979.
De manera concordante, con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 15 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo XIX de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes Humanos; el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; y en el artculo 20 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Desde una perspectiva histrica, se encuentra comprobado que desde los
primeros estadios de la coexistencia social el hombre sinti la necesidad de
fortalecer su vnculo con la tierra que le viera nacer. Empero, el origen de esta
necesidad tuvo un marcado acento religioso; as, cuando las familias,
comunidades y tribus asentadas en un territorio concordaron sobre la necesidad
de adoptar un culto comn, fundaron inmediatamente la urbe para establecer el
santuario donde ofrecer el rito religioso generalizado. Al respecto, es dable advertir
que ciudad y urbe no eran expresiones sinnimas en el mundo antiguo: la ciudad
se manifestaba como el rea donde se forjaba la constitucin de la asociacin
religiosa de las familias y de las tribus; en cambio la urbe se perciba como el lugar
del santuario de esa ciudad.
De ese entroncamiento nacer el nacional, quien era aquel que participaba del
culto de la ciudad y a quien por serlo se le otorgaba el ejercicio de los derechos
189

existentes. Por ende, si renunciaba al culto perda ipso facto el goce de tales
derechos.
Isabel Kluger [Citado por Jorge Huamn Tasso. La nacionalidad en la Constitucin
peruana de 1979. Tesis para optar el grado de bachiller. Lima: Universidad Inca
Garcilaso de la Vega, 1989] define al nacional en ese marco histrico, como aquel
hombre que sigue la religin de la ciudad; que honra a los mismos dioses de la
ciudad. En ese sentido, el extranjero se caracterizaba por no tener acceso al
culto, es decir, era aquel que los dioses de la ciudad no protegan.
En predios estrictamente jurdicos, la nacionalidad expresa la calidad o condicin
de nacional atribuida a una persona en razn de su entroncamiento con la Nacin
jurdicamente organizada a la que pertenece.
As, conlleva a formar parte del pueblo de una comunidad poltica; forjando con
ella nexos poltico-jurdicos.
Eduardo Jimnez de Arechaga [El derecho internacional contemporneo. Madrid:
Tecnos, 1980] la define como una relacin jurdica entre una persona y el Estado,
que se caracteriza por la existencia de derechos y derechos recprocos.
Como afirma Klisberg Lpez Martnez [Nacionalidad peruana y Constitucin. Lima,
1984] se trata de un vnculo entre la persona y la Nacin jurdicamente organizada
(Estado).
La nacionalidad se manifiesta de una doble manera:
-

Es social porque representa un nexo con los usos y costumbres de una

Nacin determinada.

Es jurdico-poltica porque crea derechos y obligaciones entre las persona,

amn de manifestar implcitamente un sometimiento al poder poltico
establecido en el respectivo Estado.

Como bien afirm la Corte Internacional de Justicia en el caso Nolterbohm (1955),

la nacionalidad se fundamenta en un hecho social de relacin, en una solidaridad
efectiva de existencia de intereses y de sentimientos, junto a una reciprocidad de
derechos y deberes. Es, [] la expresin jurdica del hecho de que el individuo al
190

que se le ha otorgado bien por la ley o por un acto de autoridad est

concretamente y ms estrictamente unido a la poblacin del Estado que se la ha
conferido, que a la de cualquier otro Estado.
Al respecto, es recordable que Friedrich Nolterbohm haba nacido en Alemania en
1881 y emigrado posteriormente en Guatemala desde 1905. Este viaja a
Liechtenstein en 1939 y al cabo de dos meses adopta la nacionalidad de dicho
pas.
En 1940 tras su expulsin de Guatemala y la expropiacin de sus bienes en
atencin a la calidad de pas conformante de la alianza democrtica, Liechtenstein
intenta ofrecerle proteccin diplomtica; la Corte Internacional de Justicia rechaz
la pretensin por la carencia de vnculo efectivo con aquel cuerpo poltico.
En nuestro pas, es citable el caso Canevaro resuelto por la Corte Permanente de
Arbitraje en 1912. Es de verse, que, Rafael Canevaro italiano de origen haba
adquirido unos aos antes la nacionalidad peruana. El citado invoc la
intervencin del gobierno italiano en razn del incumplimiento de ciertos pagos por
parte del Estado peruano.
El ente arbitral resolvi a favor de nuestro pas, esgrimiendo la tesis que la
nacionalidad efectiva de Rafael Canevaro era la peruana; mxime cuando este
tena residencia permanente; haba participado en los procesos electorales; y
hasta haba ocupado la condicin de Cnsul de los Pases Bajos en nuestro
territorio, previa expresa autorizacin del gobierno nacional.
Jos Pareja Paz Soldn [Derecho constitucional peruano y la Constitucin de
1979. Lima: Justo Valenzuela Editor, 1981] seala que los nacionales son los
individuos que conforman el Estado, identificndose por ello con una colectividad
determinada, por lo que se distinguen al mismo tiempo de los extranjeros. Debe
dejarse constancia de que el nacional debe lealtad al Estado a cambio de ello
tiene el derecho de ser protegido por la organizacin poltica.
Para establecer el concepto de nacionalidad, la doctrina ha sealado los cinco
principios siguientes:
a) Toda persona tiene el derecho a una nacionalidad
191

Con este principio se busca evitar que se produzca la condicin del aptrida, que
es aquella persona que carece de una nacionalidad o ha sido despojada de ella.
Es constatable casusticamente que dicha condicin emerge ya sea porque una
persona no tiene una nacionalidad de origen o ha perdido esta sin posibilidad de
adquirir otra por la va de la naturalizacin, etc.
b) Ninguna persona puede ser despojada arbitrariamente de su nacionalidad
Con este principio se busca evitar que por razones inicuas se le prive del derecho
a su nacionalidad.
No debe olvidarse que durante el gobierno militar del general Juan Velasco
Alvarado (1968-1975) se procedi por la expeditiva y arbitraria va de los
Decretos Leyes N 18309 y N 19003 a despojar de la nacionalidad a los
periodistas Manuel DOrnellas y Eudoxio Ravines.
En nuestro caso, a tenor de lo dispuesto en el artculo 53 de la Constitucin se ha
establecido una regla an ms protectora, por cuanto no existe forma alguna de
legitimar la prdida no voluntaria de la nacionalidad de origen.
c) Ninguna persona puede ejercer simultneamente dos o ms nacionalidades
Con este principio se busca evitar que una persona ejerza en un mismo lugar y
momento los beneficios y derechos emanados de dos nacionalidades. Tal el caso
ocurrido a mediados de la dcada de los 90, cuando la cantante ngela Carrasco
luego de un fallido ingreso a Lima como nacional del Estado espaol, intent
inmediatamente conseguir dicho propsito utilizando un pasaporte dominicano.
d) Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad
Con este principio se reconoce el derecho a la libertad del sujeto, a solicitar su
admisin como nacional de otro Estado. Ello en razn, a la aspiracin de querer
compartir un destino y una vida en comn con una colectividad originariamente
distinta a la suya.
e) El Estado se reserva el derecho de acceder a la solicitud de naturalizacin
192

Con este principio se reconoce el derecho del Estado de admitir o no admitir a un

extranjero como nacional por naturalizacin.
Como seala Tula Snchez Domnguez [Constitucin peruana. Breve comentario
y anlisis. En: Ius et Praxis, N 14. Lima: Universidad de Lima, 1989]: La
regulacin jurdica internacional sobre la nacionalidad otorga un apreciable y
decisivo nivel de autonoma y discrecionalidad a cada Estado, para que, a travs
de su derecho interno, establezca la regulacin jurdica, en detalle, de todos los
aspectos relacionados con la nacionalidad que otorga. Tal autonoma tiene su
fundamento en el respeto al ejercicio del derecho de imperium y soberana que
tiene todo Estado sobre sus nacionales.
Cabe consignar que los antecedentes propiamente dichos del concepto de
nacional son aquellos que nacen conjuntamente con el Estado.
En la antigedad no se tena una nocin cabal y exacta de la idea de Estado, y,
por eso, se suscitaba el mismo fenmeno en torno a la nacionalidad. En todo
caso, en la legislacin del antiguo derecho romano se distingua la natio como
grupo sociolgico definitivamente constituido, y el populus como aquella mera
agrupacin de seres humanos unificados por el derecho. En ese contexto, los
romanos regulaban su conducta social mediante el ius civile, mientras que los
extranjeros se cean al ius gentium.
Los romanos se adscriban al denominado ius sanguini, a saber:
-

El hijo de justas nupcias segua la nacionalidad del padre.

El hijo de padre extranjero y madre romana quedaba sujeto a una serie de

variaciones legales a lo largo del tiempo.

En razn del nacimiento, ciudadano era aquel concebido por padres romanos
unidos en justas nupcias. Fuera de esta unin, nicamente se poda acreditar por
manumisin dicha condicin.

193

2.42.1.- Los modos de adquisicin de la nacionalidad

En lo que se refiere a los tipos o modos de adquirir la nacionalidad, la doctrina
reconoce como tales al originario y al derivado.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) Modo originario
Dicha adquisicin se sustenta en el nacimiento de una persona. Este modo admite
tres posturas jurdicas: el sistema de ius sanguini, el sistema de ius soli y el
sistema dual.
-

El sistema de ius sanguini. Este sistema radica en la aplicacin del

derecho de sangre, que consiste en otorgar al infante la nacionalidad que
tienen los padres en el momento que se produce su nacimiento (sistema
auspiciado con el auge de la Roma antigua). La filiacin determina la
vinculacin con un Estado. En este caso es irrelevante, para los efectos y
adquisicin de la nacionalidad, el lugar donde se produjo el nacimiento.
Este sistema es el de mayor antigedad y es rezago del derecho
personalista de los romanos. Es aplicado preferentemente por los estados
de Europa y Asia, inspirados en el propsito de conservar el vnculo con
aquella parte de su poblacin que por razones de conflicto blico, crisis
econmica, etc., emigr al exterior.

El sistema de ius soli. Radica en la aplicacin del denominado derecho a la

tierra, haciendo abstraccin de la filiacin (sistema auspiciado con el auge
del feudalismo). Consiste en el otorgamiento de la nacionalidad del Estado
en cuyo territorio se produjo el nacimiento. En este caso resulta irrelevante,
para la adquisicin de la nacionalidad, la que tengan los padres en el
momento en que se produjo el nacimiento.

El sistema dual. Radica en la aplicacin simultnea y paralela de los

anteriores sistemas dentro de un mismo Estado; empero, dicha aplicacin

194

sucede en casos especficamente establecidos y diferenciados. Este es el

sistema que se aplica en nuestro pas.
b) El modo derivado
Dicha adquisicin se sustenta en hechos o circunstancias posteriores al
nacimiento de una persona. Este modo admite dos posturas: la adquisicin de la
nacionalidad por peticin gracial y la adquisicin de la nacionalidad por opcin:
-

La adquisicin de nacionalidad por peticin gracial. En esta modalidad se

produce la manifestacin de voluntad de una persona de adquirir una nueva
nacionalidad. Es el caso de la naturalizacin. Esta requiere tambin la
emisin de un acto estatal de avenencia a admitir a un extranjero como
nacional. Esta modalidad plantea un concurso de voluntades: as, debe
existir la voluntad de un residente extranjero de convertirse en nacional de
otro Estado, y la concesin de dicho cuerpo poltico de acceder a la
peticin. Esta adquisicin de la nacionalidad puede efectuarse por opcin o
por adopcin. La adquisicin con expresin de voluntad implica el acceso a
la nacionalidad en razn de haberse acreditado la radicacin en el territorio
de un Estado, con nimo de permanencia fsica y realizacin personal
dentro de l. Su gestacin se inicia con una manifestacin de voluntad por
parte de la persona interesada, y se consuma por una expresa decisin
estatal de admitirla en su seno. En este caso no existe per se un derecho a
alcanzar necesaria e irremisiblemente la nacionalidad por opcin o
adopcin (naturalizacin), ya que el Estado tiene reservada la prerrogativa
de admitir o desestimar la solicitud del peticionante. El cuerpo poltico emite
un acto de libre arbitrio y por eso su determinacin de desestimacin no
requiere ser motivada, como tampoco puede discutirse por la va judicial.
Usualmente la naturalizacin no lleva necesariamente a equipar la situacin
jurdico-poltica del naturalizado con la del nacional de origen: es el caso del
Estado peruano, en donde existe reserva a favor del ltimo para acceder a
los ms importantes cargos pblicos (Presidente de la Repblica,
195

congresistas, ministros, etc.). La excepcin a esta regla puede encontrarse

en los Estados Unidos, en donde no se establece distribucin alguna entre
el nacional de origen y el naturalizado. Tal el caso de Henry Kissinger
(nacido en Alemania), quien se convirti en uno de los ms respetados
secretarios de Estado del siglo XX.
-

La adquisicin de la nacionalidad por opcin. En esta modalidad una

persona puede adquirir una nueva nacionalidad por consideraciones
promotoras previstas expresamente en la ley. En ese caso, de cumplirse los
presupuestos legales el estado aceptar dicha peticin.

En funcin a todo lo expuesto veamos lo siguiente:

- Nacionalidad por nacimiento
Denomnese peruanos por nacimiento a las personas siguientes:
a) Las personas nacidas en el territorio de la Repblica.
b) Las personas menores de edad en estado de abandono, que residen en el
territorio de la Repblica, hijos de padres desconocidos.
c) Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre
peruanos de nacimiento, que sean inscritos en una Oficina Consular o en la
Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del
Interior. Ello en razn al lugar de residencia al momento de la inscripcin.
Cabe sealar que la Ley de Nacionalidad (Ley N 26574) extiende este
derecho hasta los descendientes de tercera generacin (nietos).
- Nacionalidad por naturalizacin
Denomnese peruanos por naturalizacin a las personas que mediante peticin
gracial o por ejercicio del derecho de opcin reconocido por la ley, solicitan el
otorgamiento de la nacionalidad peruana.
Al respecto, veamos lo siguiente:
196

- Nacionalidad por naturalizacin mediante peticin gracial

Considrese como tales a las personas siguientes:
a) Las personas extranjeras que expresan su voluntad de alcanzar dicha
calidad. Para tal efecto, deben acreditar ser mayores de dieciocho aos de
edad y gozar de plena capacidad civil; residir legalmente en el territorio de
la Repblica por lo menos dos aos consecutivos; ejercer regularmente una
profesin, arte, oficio, actividad empresarial y/o ser rentista; carecer de
antecedentes penales, judiciales, tener buena conducta y solvencia moral; y
demostrar solvencia econmica que le permita vivir independientemente,
sin afectar el orden pblico. La adquisicin de la nacionalidad peruana
exige la renuncia a la nacionalidad de origen mediante instrumento pblico.
Dicha peticin queda sujeta aun cumpliendo los requisitos sealados a la
consideracin del presidente de la Repblica; el cual puede denegar su
concesin sin expresin de causa, cuando as lo exige la seguridad
nacional.
- Naturalizacin por derecho de opcin
Denomnese peruanos por naturalizacin por derecho de opcin a las personas
siguientes:
a) Las personas nacidas fuera del territorio de la Repblica, hijos de padres
extranjeros, que residen el pas desde los cinco aos de edad, que al
momento de alcanzar la mayora de edad, manifiesten su voluntad de
obtener la nacionalidad peruana.
b) Las personas extranjeras unidas en matrimonio con peruano o peruana y
residente en esta condicin, en el territorio de la Repblica por lo menos de
dos aos, que manifiesten su voluntad de obtener la nacionalidad peruana.
La persona naturalizada por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana
en caso de divorcio o fallecimiento del cnyuge.
197

c) Los hijos de padre o madre peruanos nacidos en el extranjero que al llegar

a la mayora de edad manifiesten su voluntad de obtener la nacionalidad
peruana. Para tal efecto, deben acreditar ser mayores de dieciocho aos de
edad y gozar de plena capacidad civil; tener residencia real en el pas; y
suscribir una declaracin expresa para adquirir la nacionalidad peruana.
- Cancelacin de la naturalizacin
Tal como hemos sealado, el artculo 53 de la Constitucin proscribe la prdida
voluntaria o compulsiva de la nacionalidad. Cabe sealar que dicha regla es
aplicable a los peruanos por nacimiento.
En cambio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley N 26574
(Ley de nacionalidad) y el artculo 12 del Decreto Supremo N 004-97-IN es
admisible la cancelacin de la naturalizacin otorgada cuando se produzca alguna
de las causales siguientes:
a) Por la comisin de delitos contra el Estado y la Defensa Nacional.
b) Por la Comisin de delitos contra la Seguridad Pblica, en la modalidad de
trfico ilcito de drogas.
c) Por la comisin de los delitos de Traccin a la Patria y Terrorismo.
d) Por la comisin de actos que pudieren afectar la Seguridad Nacional y el
inters del Estado, previo informe de los rganos competentes.
e) Por acreditarse la obtencin irregular de la naturalizacin.
f) Por la realizacin de conductas que afecten las relaciones internacionales.
Dicha concepcin debe realizarse mediante la expedicin de una Resolucin
Suprema.

2.42.2.- El problema de la doble nacionalidad

198

Guillermo Cabanellas de Torres [Diccionario enciclopdico de derecho usual.

Buenos Aires: Heliasta, 1979], seala que el concepto de la doble nacionalidad
hace referencia a aquella posesin por parte de una persona de derechos
polticos y civiles de dos estados. Sin embargo, estas facultades no pueden ser
ejercidas simultneamente dentro del territorio de un mismo Estado.
La doble nacionalidad puede presentarse desde dos perspectivas: la situacin
concordada y la situacin no concordada.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La situacin concordada
La doble nacionalidad es el producto de la situacin en que dos legislaciones
estatales coordinadas entre s, consideran simultneamente a una persona con
derecho a la doble nacionalidad.
b) La situacin no concordada
La doble nacionalidad es el producto de la situacin en que dos legislaciones
estatales sin coordinacin alguna entre s, consideran simultneamente a una
misma persona como nacional.
Tula Snchez Domnguez [ob. cit.] plantea siete situaciones concretas en que se
produce la doble nacionalidad, a saber:
-

Cuando como consecuencia de la suscripcin de un tratado internacional se

considera a una persona como nacional de dos estados. Tal el caso del
tratado suscrito entre el Per y Espaa en 1959 (situacin concordada).

Cuando un Estado establece la doble nacionalidad en su legislacin interna;

empero, la aplicacin efectiva del derecho a la doble nacionalidad queda
supeditada a la posterior existencia del principio de reciprocidad entre los
estados involucrados (situacin concordada). Dicha decisin estatal se
fundamenta bsicamente en razones de ndole poltica y en identificacin
social, cultural e histrica entre las organizaciones polticas. Al respecto,

199

debe recordarse lo previsto en el artculo 92 de la Constitucin de 1979 con

relacin al caso de los latinoamericanos domiciliados en el Per.
-

Cuando una persona que posee una nacionalidad determinada adquiere

involuntariamente una segunda nacionalidad (situacin no concordada).
As, sin que esta hubiese renunciado o perdido la nacionalidad de origen,
por el mero hecho de efectuar un acto jurdico que nada tiene que ver con
un proceso de naturalizacin, se genera la adquisicin de una segunda
nacionalidad. El ejemplo ms claro es el extranjero que contrae matrimonio
con una persona natural de un Estado que no es el suyo. En esta hiptesis
el referido acto jurdico debe realizarse en el territorio del Estado que otorga
la segunda nacionalidad, as como que se registre e inscriba conforme a las
exigencias establecidas por la legislacin interna de este.

Cuando la legislacin interna de un Estado otorga su nacionalidad a los

hijos de nacionales ius sanguini que nacen en territorio extranjero
(situacin no concordada).En este caso de doble nacionalidad puede ser
imperativa y automtica cuando no se requiere de expresin de voluntad, u
opcional cuando se requiere que la persona cumpla determinados trmites
previstos. En esta hiptesis el sujeto tiene la nacionalidad del pas en cuyo
territorio ha nacido (ius soli), pero simultneamente adquiere o puede
adquirir la nacionalidad de sus padres (ius sanguini). Como puede verse, no
se produce de modo alguno ningn tipo de renuncia.

Cuando un Estado a travs de su legislacin interna fija los requisitos que

debe cumplir una persona para obtener la naturalizacin, sin exigirle la
renuncia previa a su nacionalidad de origen (situacin no concordada).

Cuando un Estado no reconoce efecto legal alguno a la renuncia a la

nacionalidad presentada por un nacional para optar por otra. En esta
hiptesis la persona obtiene una nueva nacionalidad y solo suspende la de
origen (situacin no concordada). Al respecto, son citables los casos de
Alemania y Uruguay.

Cuando un Estado declara como nacionales a personas extranjeras, en

virtud de los servicios prestados en su favor por ellas (situacin no
200

concordada). Este fue el caso previsto en el artculo 11 de la Constitucin

peruana de 1826, que otorg su nacionalidad a los libertadores de la
Repblica. Tambin fue el caso previsto en el artculo 6 de la Constitucin
de 1839, que sealaba similar derecho a los extranjeros admitidos al
servicio de la Repblica (milicia, burocracia, etc.). En suma, las personas
que gozan de esta prerrogativa ejercitan los derechos y obligaciones de la
nacionalidad del pas en donde domicilian; y, en relacin a un tercer pas,
solo pueden ejercer alternativamente una de ellas (la de origen o la
otorgada).
Por los motivos expuestos se otorg dicha calidad a la cientfica Mara Reich por
su contribucin al cuidado de las Lneas de Nazca y al sacerdote Ugo de Sensi por
su esfuerzo en el mejoramiento social de la comunidad de Chacas (Ancash).
La doble nacionalidad no confiere a los extranjeros que se naturalicen los
derechos privativos (representacin poltica en el Ejecutivo, Legislativo, etc.) de los
peruanos por nacimiento.

2.42.3.- La prdida y la renuncia de la nacionalidad

La prdida implica la privacin jurdica de la condicin de nacionalidad. Es usual
que las causales que la generan se encuentren sealadas en una ley especial.
Ms an, existen casos como el de la vigente Constitucin chilena, que establece
expresamente que dicha prdida se genera como consecuencia de la adquisicin
de otra nacionalidad, por la prestacin de servicios en guerra exterior a ejrcitos
enemigos, etc.
En nuestro pas no existe posibilidad alguna de privacin de ella; ergo, no cabe, en
modo alguno, el despojo de la nacionalidad peruana.
La renuncia de la nacionalidad implica el abandono voluntario de la condicin de
nacional, por manifestacin expresa ante una autoridad estatal competente.
Nuestro pas admite la renuncia.
201

Al respecto, debe advertirse que en algunos otros estados no se reconoce efecto

legal alguno a dicha decisin.

2.42.4.- La recuperacin de la nacionalidad

Alude a la facultad de recobrar la nacionalidad a la cual anteriormente se haba
renunciado. Esta recuperacin se produce cuando el interesado acredita cumplir
con los requisitos que la legislacin ordinaria de su primigenio Estado dispone
para tal efecto. Resulta obvio que dentro de estas exigencias se establezca la
previa renuncia a la nacionalidad que se adquiri voluntariamente.
En el caso de los peruanos por nacimiento que hubieren renunciado
expresamente a la nacionalidad, tienen derecho a recuperarla a condicin que
acrediten lo siguiente:
a) Domicilio en el territorio de la Repblica, por un lapso no menor de un ao
ininterrumpido.
b) Declarar expresamente la voluntad de recuperar dicha calidad.
c) Ejercer regularmente una profesin, arte, oficio, etc.; o acreditar la prxima
realizacin de cualesquiera de estas actividades.
d) Acreditar buena conducta y solvencia moral.

2.43.- La relacin entre nacionalidad y ciudadana

Como refiere Jos Pareja Paz Soldn [ob. cit.], la nacionalidad es el gnero y la
ciudadana la especie. La primera de las citadas es una categora jurdica que
contiene, entre otras, la nocin de la segunda. En tal sentido, la nacionalidad es un
requisito indispensable para el ejercicio de la ciudadana.
Domingo Garca Belande [ob. cit.] seala que para ser ciudadano de un Estado
se requiere previamente ser nacional de este.
202

La ciudadana es un derecho derivado de la nacionalidad; se trata, en esencia, de

una consecuencia de ser nacional. Empero, al ser condicionada por el Estado,
plantea doctrinariamente la existencia de las cuatro reglas siguientes:
a)

La persona tiene derecho a una nacionalidad.

b)

El nacional, en caso de cumplir con todas las exigencias que seala la

legislacin de su Estado, puede convertirse en ciudadano.

c)

La persona que pierde la condicin de nacional, ipso facto deja de ser

ciudadano.

d)

La persona que es suspendida en su condicin de ciudadano, no

necesariamente sufre similar consecuencia en su condicin de nacional.

En consecuencia todo ciudadano es siempre un nacional, pero no todo nacional es

siempre ciudadano.
Carlos Snchez Viamonte [El poder constituyente. Buenos Aires: Bibliografa
Argentina, 1957] seala que el ciudadano es el individuo, miembro del cuerpo
social, que interviene en la formacin del gobierno, que participa en la sancin de
la Constitucin y de las leyes por medio de sus representantes amn de estar
facultado para controlar el desempeo de sus funciones pblicas y que asume
una parte de la responsabilidad que le incumbe al pueblo como titular de la
soberana.
Los antecedentes de esta institucin se encuentran en Roma, en donde se
adquira la ciudadana ya sea por nacimiento o derecho posterior.
La ciudadana alude a una suerte de status jurdico que permite el ejercicio o el
cumplimiento de determinados derechos y deberes de carcter poltico. Los
derechos y deberes polticos son aquellos que estn referidos a la participacin en
la vida pblica nacional (eleccin, representacin popular, etc.).

2.44.- El pasaporte

203

Este hace referencia a un documento de identificacin internacional expedido por

autoridad competente del Estado del cual el titular es nacional.
Mediante dicho documento el Estado emisor certifica la identidad y la nacionalidad
de su titular y le formaliza una garanta de proteccin de garanta fuera de sus
fronteras.
El pasaporte es el instrumento documental exigible para el ejercicio del libre
trnsito internacional.
Tal como lo sealar el Tribunal Constitucional en el caso Aleida Vejarano Valencia
(Expediente N 00120-1998-HC/TC) el Estado responde respecto del destino legal
de sus ciudadanos en cuanto a su identificacin personal en el extranjero.
Los orgenes del pasaporte pueden encontrarse en la Ley de Salvoconducto de
1414 dictada durante el reinado del ingls Enrique V (1387-1420); lo cual
implicaba la dacin de una autorizacin real y promesa de proteccin para salir y
reingresar al pas.
En 1920, la Liga de Naciones (ente internacional predecesor de la Organizacin
de Naciones Unidas) acord normas de uniformizacin para la obtencin y
utilizacin de los pasaportes para los ciudadanos de los pases miembros de la
organizacin.
En el Per fue incorporado como derecho fundamental en la Constitucin de 1979,
a raz de las experiencias suscitadas con los exiliados polticos de las dictaduras
de Manuel A. Odra y Juan Velasco Alvarado.
Ernesto Pinto Bazurto Rittler [Diccionario de relaciones internacionales. Lima:
Universidad de Lima, 1997] seala que el pasaporte autentica la nacionalidad de
la persona. Por ende, presupone su derecho a la atencin consular y la proteccin
diplomtica.
El pasaporte tiene una incidencia enorme con el derecho a la identidad y el
derecho a la nacionalidad.
De conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del inciso 21 del artculo 2 de la
Constitucin, aparecen las facultades siguientes:

204

a)

Todo nacional tiene derecho a obtener un pasaporte; contrario sensu, nadie

puede ser privado del acceso al mismo, por acto discrecional e inmotivado
de la entidad estatal competente. En ese contexto, cumplidas las
formalidades de ley (nacionalidad, pago de tasas, fotografas, etc.) existe la
obligacin de su entrega al peticionante.

b)

Todo nacional tiene derecho a renovar la vigencia de un pasaporte. Dicho

trmite puede efectuarse dentro o fuera del territorio de la Repblica.

c)

Todo nacional tiene derecho a identificarse y ser identificado ante las

autoridades extranjeras mediante el pasaporte.

d)

Todo nacional tiene el deber de su presentacin ante las autoridades

nacionales competentes para salir y reingresar al pas.

Ahora bien, tal como expusiera el Tribunal Constitucional en el caso del ex general
de la Polica Nacional Rogelio Lpez Bolvar (Expediente N 01013-1998-AC/TC)
la entrega del denominado pasaporte oficial es una prerrogativa y en modo alguno
un derecho exigible por cualquier ciudadano.
Dicho documento es extendido por el Ministerio de Relaciones Exteriores a favor
de determinados funcionarios pblicos, a efectos que puedan acreditar la
representacin de funciones diplomticas, administrativas o tcnicas a nombre de
alguna reparticin estatal.

2.45.- El derecho a la paz

Artculo 2.T oda persona tiene derecho:
[]
22.- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida.
[].
205

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 22 del artculo 2 de la

Constitucin.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto vigente.
No existen normas especficas sobre la materia en los tratados relativos en los
derechos humanos.
Desde una perspectiva histrica aparece como consecuencia de la sensibilidad
generada por los horrores de la Segunda Guerra Mundial. Posteriormente se
agrega a ello el estado de conciencia planetaria a partir de la dcada de los 60
(siglo XX) en relacin a los peligros de la guerra nuclear y de la injusticia
generalizada.
Su mencin expresa como derecho humano se manifestar con la Declaracin de
Estambul (Turqua, 1960) adoptada durante la Vigsima Primera Conferencia
Internacional de la Cruz Roja, en el prembulo de la Constitucin alemana de
1949, en la Constitucin italiana de 1947, en la Constitucin portuguesa de 1976 y
en el prembulo de la Constitucin espaola de 1978.
Cabe sealar tambin que en 1999, la Asamblea General de la Organizacin de
Naciones Unidas (ONU) aprob la Declaracin y Programa sobre una Cultura de
Paz en la cual se estableci que dicho proceso cultural conlleva a la proscripcin
de toda forma de violencia; as como el compromiso de arreglo pacfico de los
conflictos.
Francisco Morales Saravia [Derecho a la paz y tranquilidad. Derecho al medio
ambiente. En: La Constitucin comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2005] expone
que dicho derecho se constituye simultneamente en un valor objetivo de nuestra
Constitucin y en un derecho subjetivo de la persona. Este forma parte del
catlogo de la atribuciones jurdicas surgidas en la tercera generacin de
Derechos Humanos.
La alusin a la paz aparece como consecuencia y en oposicin a las formas de
violencia, intolerancia, injusticia social y exclusin.
La paz se funda en el reconocimiento que el individuo no solo es ciudadano de un
Estado, sino ciudadano del mundo. Ello implica la tranquilidad de nimo y espritu
206

que deriva de ausencia de conflictos blicos, guerra exterior, guerra civil o

injusticia social.
Este derecho se alcanza cuando la sociedad en su conjunto se abstiene de
colocar obstculos al hombre que desea y brega por alcanzar su propia perfeccin
a travs de la realizacin de valores positivos.
Consiste en proscribir toda forma de convivencia en un entorno violento, conflictivo
e intolerante, adscribindose ms bien a una situacin de interrelacin social
dentro de un clima de sosiego, serenidad, apacibilidad y accin reposada. Por
ende, exige una mutua correspondencia de tolerancia, respeto y deferencia entre
unos y otros.
La paz es una situacin que se asume como una condicin para la realizacin de
la persona.
Su vivencia implica la responsabilidad personal, social y estadual de proscribir lo
siguiente:
a) La guerra como instrumento de la solucin de conflictos entre los estados.
b) La violencia institucional, en donde a travs de una cierta estructuracin de
la vida poltica, social, econmica y cultural de una colectividad, se impide
el libre desarrollo de la personalidad y el acceso a los derechos polticos,
sociales y culturales.
c) La violencia personal fsica o psquica contra un semejante.
En ese contexto, la paz requiere del combate a las conductas agresivas, las
polticas estaduales belicistas, la injusticia y la malevolencia personal.
En efecto, como bien refiriera el historiador y clrigo Juan Gins de Seplveda
(1490-1573) en su libro [Dilogo sobre la compatibilidad entre la malicia y la
religin cristiana. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1963] Quien desea
desarraigar del nimo de los hombres la idea de la guerra, cosa muy buena desea
[] pero debe esperar a que se hayan desarraigado de los corazones la injusticia
y la maldad [].

207

El ser humano solo puede vivir realmente en paz cuando se le respeta como
persona y encuentra el camino expedito hacia su propia perfeccin tica. Para ello
requiere de un clima de concordancia y concertacin. En ese contexto, resulta
innegable que tanto la comunidad internacional, el Estado y las particulares deben
asumir un rol pro activo en esta materia.

2.46.- El derecho a la tranquilidad

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 22 del artculo 2 de la
Constitucin.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto vigente.
No existen normas especficas sobre la materia en los tratados relativos a
derechos humanos.
Desde una perspectiva histrica su gnesis se entronca con las aflicciones de
sociedades imbuidas en el frenes del progreso de la vida moderna.
Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique Bernales Ballesteros
[ob. cit.] sealan que la tranquilidad es un estado de sosiego, calma o serenidad,
ajeno a situaciones de perturbacin exterior que alteren el curso normal de la vida,
y que, permite la realizacin personal de la mejor manera segn sus propios
designios.
La tranquilidad alude a un estado de nimo liberado de los avatares de la
deshumanizacin de la vida coexistencial moderna.
Este derecho esta relacionado con la proteccin del aspecto psicolgico de la
salud y a un medio ambiente equilibrado.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional acredita como regla general que la
violacin de este derecho se produce por la emisin de ruidos molestos o nocivos.
En efecto, en el caso Ludesminio Loja Mori (Expediente N 03330-2004-AA/TC) ha
sealado que la emisin de ruidos nocivos o molestos no tolerables normalmente,
penetran la intangibilidad de su vida privada o familiar, vulnerando el derecho de
no ser molestado, el cual forma parte del ncleo esencial del derecho a la
208

tranquilidad. Cabe sealar que dicho proceso se origin por el funcionamiento de

una discoteca en una zona residencial.
Ergo, la contaminacin por ruido afecta la esfera inmaterial de la vida personal y
familiar, ya que genera molestia y desasosiego.

2.47.- El derecho a disfrutar del tiempo libre y el descanso

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 22 del artculo 2 de la
Constitucin.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con la Constitucin
vigente.
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 24 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; el artculo XV de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; y en el artculo 7 del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Desde una perspectiva histrica aparece con la Constitucin de Quertaro
(Mxico, 1917), como consecuencia de la conciencia adquirida ante la
deshumanizacin de la persona, por las prolongadas jornadas de trabajo.
Cabe sealar, que en el Gnesis primer libro del Antiguo Testamento se consign:
El sptimo da Dios haba terminado la obra que hizo; y repos en el sptimo da
de toda la obra que haba hecho.
El resguardo de dicha facultad apunta a robustecer la relacin de la persona
consigo misma y con la de su entorno familiar y amical.
En ese contexto, dicho lapso permite lo siguiente:
a) La posibilidad de un lapso para el recogimiento, la meditacin, la reflexin,
etc.
209

b) La posibilidad de un lapso para el despliegue de una pluralidad de

potencias fsicas, psquicas, intelectuales, de socializacin.
c) La posibilidad de un lapso para el reposo.
Se trata de exigencias percibidas como pausas a la actividad laboral, a efectos no
solo de recuperar las energas desplegadas por el esfuerzo fsico o intelectual,
sino hacer vida en familia, amn de abrir paso al denominado ocio creativo.
As, mediante el ocio creativo el ser humano puede realizarse como tal,
desempeando o realizando inclinaciones, aficiones o tendencias en el cultivo de
alguna manifestacin artstica, deportiva, recreativa, etc.
El Tribunal Constitucional en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala
(Expediente N 04635-2004-AA/TC) ha sealado que el ejercicio de este derecho
guarda relacin inescindible con la implementacin de una jornada de trabajo
razonable. Por ende, la actividad laboral, no puede ser, en modo alguno, un
impedimento para su adecuado goce, o peor an convertirlo en impracticable. Ms
an, ha sealado que la jornada de trabajo para ser compatible con el artculo 25
de la Constitucin, debe considerar que las personas tienen derecho al descanso
y al disfrute del tiempo libre.
Asimismo, en el caso Guillermo Ponce Caya (Expediente N 04635-2004-AA/TC)
ha declarado que las jornadas atpicas debern ser razonables y proporcionadas
segn el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea
posible.

2.48.- El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de la vida
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 22 del artculo 2 de la
Constitucin vigente.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto de 1979.

210

De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la Cuarta Disposicin

Final y Transitoria de la Constitucin, el derecho objeto de comentario se
encuentra contemplado en el artculo 11 del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Desde una perspectiva histrica aparece en la Declaracin de Estocolmo sobre
Medio Ambiente (Suecia, 1972). A nivel constitucional aparece en la Constitucin
portuguesa de 1976 y en la Constitucin de 1977 de la extinta URSS y en la
Constitucin espaola de 1978.
Jess Vera Esquivel [El nuevo derecho internacional del medio ambiente. Lima:
Academia Diplomtica del Per, 1992] seala que el medio ambiente es el lugar
donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. En dicha definicin se incluye
tanto el entorno globalmente considerado espacios naturales y recursos que
forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna como el entorno
urbano. En ese entendido implica las interrelaciones que entre ellos se producen
(clima, paisaje, ecosistema, etc.).
Tal como sealara el Tribunal Constitucional en el caso Jos Morales Dasso y ms
de cinco mil ciudadanos (Expediente N 00048-2004-PI/TC) La Real Academia de
la Lengua define la naturaleza como aquella realidad objetiva que existe
independientemente de la conciencia y que est en incesante movimiento y
cambio; por ende, esta sujeta a evolucin continua. La parte de la naturaleza que
rodea o circunda los hbitats de la pluralidad de las especies vivas se denomina
ambiente o medio ambiente.
Carlos Andaluz Westreicher [Derecho ambiental. Lima: Grfica Bellido, 2004]
define el medio ambiente como El conjunto de elementos sociales, culturales,
biticos y abiticos que interactan en un espacio y tiempo determinado; lo cual
podra graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones
humanas en un lugar y tiempo concretos.
Cabe explicar que lo bitico hace referencia a todos los seres vivos de una misma
regin, los cuales coexisten y se influyen entre s. En cambio lo abitico alude a lo
no viviente, como el agua, el aire, el subsuelo, etc.
211

El medio ambiente se compone entre otros de los denominados elementos

naturales, los cuales pueden generar o no generar, segn sea el caso, algn tipo
de utilidad, beneficio o aprovechamiento para la existencia o coexistencia humana.
Entre los elementos de la naturaleza carentes de utilidad y beneficio y que,
incluso, pueden afectar de algn modo la vida humana aparecen los terremotos,
los maremotos, las ondas de fro o calor, etc. En cambio, aquellos que pueden ser
de utilidad, beneficio o de aprovechamiento material o espiritual adquieren la
calidad de recursos naturales.
Los recursos naturales pueden ser definidos como el conjunto de elementos que
brinda la naturaleza y que permiten satisfacer las necesidades humanas en
particular y las biolgicas en general.
Guillermo Cano [Derecho, poltica y administracin ambiental. Buenos Aires:
Depalma, 1978] refiere que el ambiente contiene dos categoras de elementos
interdependientes entre s:
a) El entorno natural con sus recursos naturales vivos, que comprende la flora,
la fauna, el sector agrcola y el hombre; y los recursos naturales inertes
como las tierras no laborables, las aguas, los minerales, la atmsfera y el
espacio areo, los recursos geotrmicos, la energa primaria y los recursos
escnicos o panormicos.
b) El entorno creado, cultivado o edificado por el hombre, el cual se encuentra
constituido por bienes tales como la produccin industrial, minera,
agropecuaria

cultivada

sus

desechos

desperdicios,

afluentes

domsticos, edificios, vehculos, ciudades, etc.; e igualmente los bienes

inmateriales como los ruidos, olores, trnsito, paisajes o sitios histricos de
creacin humana.
A nuestro modo de ver, el ambiente entendido sistmicamente como el conjunto
de fenmenos naturales en que existen y se desarrollan los pueblos, encuentra en
el comportamiento humano una forma de accin y de creacin que condiciona el
presente y el futuro de dicha comunidad humana.
212

Nuestra Constitucin apunta a que la persona pueda disfrutar de su entorno en

simtrica produccin, proporcin y armona acondicionada al correcto desarrollo
de la existencia y convivencia.
Desde una perspectiva prctica, el ambiente puede ser afectado por alguna de
estas cuatro actividades:
a) Actividades molestas: Estas se generan por los ruidos o vibraciones, as
como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partculas en
suspensin y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Estas se generan cuando se vierten productos al
ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud.
c) Actividades nocivas: Estas se generan cuando se vierten productos al
ambiente que afectan y ocasiona daos a la riqueza agrcola, forestal,
pecuaria o pisccola.
d) Actividades peligrosas: Estas son las que generan riesgos graves a las
personas o sus bienes, debido a explosiones, combustiones o radiaciones.
Tal como expone Ral Braes [Manual de derecho ambiental mexicano. Mxico:
Fondo de Cultura de Econmica, 1994] la preocupacin y reconocimiento de lo
ambiental como parte coadyuvante de la defensa y auspicio de la dignidad y
desarrollo de la persona surge ante la ineludible necesidad de establecer un
sistema de proteccin jurdica de las condiciones que hacen posible la vida; []
cuya complejidad corre pareja con [] la relacin sociedad-naturaleza.
El ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida se presenta como el
compendio de los elementos ya sealados y que manifiestan una influencia
positiva en la vida del ser humano, al extremo de promover el despliegue y
ejercicio de todas sus potencias fsicas, espirituales, etc., en aras de realizar a
plenitud su propio y particular proyecto de vida. Tales elementos no deben
entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir, en
referencia a cada uno de ellos considerados individualmente, sino en armona
sistmica y preservada de grandes cambios.
213

Por lo expuesto, aparece la obligacin concurrente del Estado y los particulares de

mantener aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin que la vida humana
transcurra con dignidad.
As, la Constitucin no solo garantiza la existencia fsica de la persona sino que
tuitivamente la protege contra los ataques al medio ambiente en el que
desenvuelve su existencia, para as permitir que el desarrollo de la vida se realice
en condiciones ambientales aceptables.
Dicha facultad plantea la dacin de un conjunto de directrices bsicas de accin
destinadas a la conservacin, proteccin, restauracin y mejora del medio
ambiente. Como tal tiene un carcter histricamente intergeneracional en la
medida que conlleva el compromiso de los grupos humanos presentes y futuros en
pro de su resguardo y goce.
Como bien afirma Antonio E. Prez Luo [Los derechos fundamentales. Madrid:
Tecnos, 1993] a travs de este derecho se establece un proceso concreto de
interaccin entre el hombre y el medio ambiente.
El establecimiento de este derecho apunta de un lado a racionalizar la explotacin
econmica de los recursos naturales y, del otro, fundamentalmente a permitir sine
die el goce esttico o inmaterial del entorno.
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol en el caso Gobierno Vasco (STC
102/1995) ha sealado que el medio ambiente es el entorno vital del hombre en
un rgimen de armona que ana lo til con lo grato.
En ese sentido, los elementos del ambiente ya no solo aparecen como objeto de
disfrute previa transformacin para los fines del proceso econmico, sino tambin
para el goce contemplativo, el solaz y el esparcimiento comn.
En puridad, implica modificar las pautas del crecimiento econmico a efecto de
asegurar in totum y permanentemente la calidad de vida y, por ende, el desarrollo
de la persona.
Cabe agregar el derecho a gozar de un ambiente equilibrado que conlleva a velar
que las modificaciones ambientales surgidas de la obra humana sean aceptables
cientfica y tcnicamente; y que tales cambios para ser adecuados tengan por
finalidad asegurar los libramientos de riesgo de contaminacin a efectos que los
214

bienes tocados por la accin humana sigan aptos por el desarrollo de la vida y
personalidad de todas las generaciones.
Ahora bien, el derecho al goce de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida, no puede devenir en un ejercicio egosta y apropiativo, sino
la de un simultneo disfrute y codisfrute, vale decir, solidario y con
correspondencia del deber de conservacin y hasta de mejoramiento.
Tal como lo plantea Ral Canosa Usera [Constitucin y medio ambiente. Madrid:
Dykinson, 2000] se expresa en las facultades siguientes:
a) Facultad de acceso a los bienes ambientales. Esta consiste en el atributo
dentro de un marco regulatorio previsto por el Estado, de llegar, ingresar y
recorrer, y de ser el caso permanecer durante un lapso en un lugar
ambiental.
b) Facultad de contemplacin. Esta consiste en el atributo de observar,
examinar, considerar y sentir los fenmenos estticos que fluyen de un
lugar ambiental.
c) Facultad de uso. Esta consiste en el atributo de servirse y disponer de un
recurso ubicado en un lugar ambiental. Tal es el caso de baarse, navegar,
cazar, pescar, etc. Dichas facultades pueden ser objeto de restricciones o
limitaciones en su goce con fines de preservacin. A guisa de ejemplo,
puede mencionarse la prohibicin de acceso a un bien ambiental con
vehculos, el impedir el ingreso peatonal a un determinado lugar, el tocar o
usar un bien ambiental, etc.
En efecto, como expone Mara del Carmen Carmona Lara [El derecho a un medio
ambiente adecuado en Mxico. Evaluacin avances y perspectivos. En: Derechos
fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2002]
dichas facultades condicionan o amplan los alcances de otros derechos; tales
como la libertad personal o la libertad de trnsito en lo relativo a la capacidad
autodeterminativa de deambulacin; la libertad de trabajo en lo referido a las reas
215

o tipos de actividad laboral; el derecho a la propiedad en cuanto al uso y

disposicin de determinados recursos naturales; la libertad de reunin en cuanto al
lugar de convocatoria; y hasta el derecho a la educacin en cuanto a la temtica
objeto de enseanza-aprendizaje.
Dicho derecho, en principio, establece un derecho subjetivo de raigambre
fundamental, cuyo titular es el ser humano considerado en s mismo, con
independencia de su nacionalidad o, acaso, por razn de la ciudadana.
Sin embargo, concurrentemente se trata tambin de un derecho o inters difuso,
en el sentido que la legitimidad procesal para su defensa judicial es asignable a
todos y cada una de las personas.
Desde esa perspectiva, lo precedentemente expuesto implica una capacidad o
potestad autodeterminativa para disfrutar del entorno y, por tanto, a no ser
molestado en su goce, en tanto se acte dentro de las condiciones legislativas
establecida por el Estado.
En suma, por tratarse de un derecho de goce que pertenece idnticamente a una
pluralidad de sujetos, este deriva necesariamente en un inters difuso.
En ese sentido Gabriel Stiglitz [La responsabilidad civil, nuevas formas y
perspectivas. Buenos Aires: La Ley, 1984] manifiesta que los intereses

de

pertenencia difusa son aquellos que forman parte de manera homloga a una
pluralidad de sujetos, en cuanto .integrantes de un mismo grupo, clase o categora
de personas que se encuentren ligados a la pretensin individual de uso o goce de
una misma prerrogativa. Por ende, la satisfaccin o la lesin del fragmento o
porcin del inters que atae a cada individuo, se extiende por naturaleza al resto
de los miembros del colectivo al que pertenecen.
El carcter de difuso implica el uso o goce no susceptibles de apropiacin y
exclusivo o excluyente.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional en el caso Alida Corts Gmez de
Nano vs. Nextel del Per S.A. (Expediente N 00964-2002-AA/TC) ha sealado
que En cuanto al inters difuso, cualquier persona natural esta autorizada para
iniciar las acciones judiciales que se hayan previsto en el ordenamiento con el
objeto de dispensarle tutela, por lo que, para tales casos, no se requiere que
216

exista una afectacin directa al individuo que promueva la accin judicial. Adems,
tambin se ha previsto que gozan de legitimidad procesal para su defensa las
personas jurdicas que tienen como objeto social la preservacin del medio
ambiente.

2.48.1.- Ambiente y recursos naturales

Como hemos sealado precedentemente, dentro del medio ambiente tienen
particular importancia los recursos naturales.
Los recursos naturales pueden ser definidos como el conjunto de elementos que
brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas (en particular) y las
biolgicas (en general). La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) ha
declarado que estos son todos aquellos que el hombre encuentra en su ambiente
y que puede utilizar para su beneficio.
Los recursos naturales se clasifican en:
a) Recursos renovables
Son aquellos que a pesar de ser utilizados pueden regenerarse y, por ende, no
perecen para su posterior aprovechamiento. Es el caso del suelo, el agua, las
plantas y los animales.
Carlos Andaluz Westreicher [ob. cit.] seala que son aquellos que no afectan la
posibilidad de autorrenovacin del recurso (resiliencia), y que permiten a las
futuras generaciones servirse de l.
En efecto, dichos recursos son aquellos que adecuadamente tienen la capacidad
de alcanzar autoregeneracin y autodepuracin. En esa hiptesis devienen en
duraderos y obtienen permanencia de utilidad.
Cabe advertir que los procesos de autoregeneracin y autodepuracin se
denominan resiliencia; el cual aparece cuando el ser humano no excede la
capacidad de carga en su aprovechamiento.

217

Por tal motivo, un recurso ser renovable en la medida que su utilizacin o

aprovechamiento no sea objeto de una desmesurada e irracional explotacin. Esta
antijurdica forma de aprovechamiento puede determinarse en funcin a los
criterios de cantidad, modo o intensidad de usufructo.
En caso que se eviten las cantidades, modos o intensidad de uso desmesurado e
irracional de explotacin se podr alcanzar el aprovechamiento sostenible del bien
ambiental.
b) Recursos no renovables
Son aquellos que al ser utilizados se agotan irremisiblemente. Es el caso de los
minerales, el petrleo, el carbn, el gas natural, etc.
Estos tienen la caracterstica que su utilizacin o provecho conllevan
inexorablemente a la extincin de su fuente productiva; habida cuenta de su
incapacidad de alcanzar autoregeneracin o autodepuracin.
El artculo 66 de la Constitucin seala que los recursos naturales, in totum, son
patrimonio de la Nacin.
Ello implica que su explotacin no puede ser separada del inters nacional, por ser
una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las
generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin alcanzan a la nacin en
su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.
En ese sentido, los recursos naturales como expresin de la heredad nacional
reposan jurdicamente en el dominio del Estado.
El Estado, como la expresin jurdico-poltica de la Nacin, es soberano en su
aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.
El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo poltico
tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las
controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.
La Constitucin establece que mediante una ley orgnica se fijarn las reglas
sobre las materias siguientes:

218

a) Condiciones para la racional utilizacin de los recursos naturales.

b) Condiciones de su otorgamiento a particulares, con resguardo del inters
nacional.

Dicha

cadencia

condicionada

se

ejecuta

mediante

las

denominadas concesiones. Estas se definen, en este particular caso, como

el consentimiento estatal, a favor de un particular, para la explotacin de un
recurso natural. Implican un acto discrecional de la administracin estatal; el
cual no se genera de oficio, sino a requerimiento de un interesado, el cual
carece de derecho subjetivo alguno para exigirla.
En puridad, las concesiones determinan una relacin jurdica a travs de la cual, el
Estado otorga por un tiempo determinado, la explotacin de los recursos naturales
con sujecin al inters pblico.
El artculo 66 de la Constitucin seala que las concesiones otorgan a sus titulares
denominados concesionarios un derecho real con sujecin a la referida ley
orgnica.
Por ende, las concesiones de explotacin del recurso natural no este en s
mismo se integran al patrimonio de su titular y configuran un activo.
En cuanto al vnculo existente entre la produccin econmica y el derecho a un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, esta se materializa en
funcin a los principios siguientes:
a) Principio de desarrollo sostenible o sustentable
La referida pauta basilar apunta a que la gestin humana trate de generar una
mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de las generaciones actuales
pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y
las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la
utilizacin de los bienes ambientales para el consumo no se financien incurriendo
en deudas sociales para el porvenir.
Al respecto, en 1987, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo
de las Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland, emiti su
informe en el que defini el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se
219

asegura la satisfaccin de las necesidades humanas del presente sin que se

ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus
propias necesidades y que por ende, involucre la utilizacin de recursos, la
direccin de las inversiones y la orientacin de los cambios tecnolgicos e
institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos
naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas.
En la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), que
recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de
desarrollo mundial, proclam una serie de principios, de los cuales destacamos los
siguientes:
-

Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones

relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida
saludable y productiva en armona con la naturaleza.

El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda

equitativamente tanto a las necesidades de crecimiento econmico como a
las ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Los Estados y las personas in genere debern cooperar en la tarea esencial

de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo
sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y
responder mejor a las necesidades de la mayora de los pueblos del
mundo.

Los estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para

conservar, proteger y restablecer la vitalidad y la integridad del ecosistema
de la Tierra. Ahora bien, en vista de que estos han participado en distinta
medida a la degradacin del medio ambiente mundial; por ende, tienen
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases desarrollados
reconocen la responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del
desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen
en el medio ambiente mundial y de las tecnologas y los recursos
financieros de que disponen.
220

Las autoridades nacionales debern procurar fomentar la internalizacin de

los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en
cuenta el criterio de que quien contamina debe, en principio, cargar con los
costos de la misma, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

En razn a lo expuesto, el desarrollo sostenible o sustentable requiere de la

responsabilidad social: ello conlleva la generacin de ciertas actitudes y
compromisos por parte de los agentes econmicos, as como el establecimiento
de polticas de promocin y desarrollo de actividades, en funcin al
aprovechamiento o uso de bienes ambientales, que inciden en el bien comn y el
bienestar general.
Al respecto, El Tribunal Constitucional ha establecido en el caso Elizabeth Ponce
Pescorn (Expediente N 01752-2004-AA/TC), que conforme al artculo 59 de la
Constitucin, el Estado estimula la creacin de la riqueza y la libertad de empresa,
comercio e industria; que segn lo dispone el artculo 58 estas se ejercen en una
economa social de mercado; de manera que la responsabilidad social de la
empresa es plenamente compatible con las disposiciones constitucionales citadas.
Es de verse que en dicha sentencia, se alude expresamente a la necesaria
relacin de las empresas con las preocupaciones sociales y medioambientales en
el marco de sus actividades comerciales. Expone que la responsabilidad social no
solamente significa cumplir plenamente las obligaciones jurdicas, sino tambin el
invertir en el entorno local y contribuir al desarrollo de las comunidades en que se
inserta, sobre todo de las comunidades locales.
Es ineludible que en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, de la
economa social de mercado y del desarrollo sostenible aquella se constituye en
un elemento indesligable de actuacin de las empresas en nuestro modelo
constitucional.
En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el
mantener un enfoque preventivo que favorezca la conservacin de este; el
fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el
221

fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el rea de

explotacin; la bsqueda del desarrollo y la difusin de tecnologas compatibles
con la conservacin del ambiente; etc.
b) El principio de conservacin
La referida pauta basilar conlleva a mantener permanentemente en estado ptimo
los bienes ambientales.
c) El principio de prevencin
La referida pauta basilar conlleva a resguardar los bienes ambientales de
cualquier peligro que pueda afectar su existencia.
d) El principio de restauracin
La referida pauta basilar conlleva al saneamiento y recuperacin de los bienes
ambientales deteriorados.
e) El principio de mejora
La referida pauta basilar conlleva a adecuar los bienes ambientales en pro del
disfrute humano.
f) El principio precautorio
La referida pauta basilar conlleva a adoptar medidas de cautela y reserva cuando
exista incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real dimensin de
los efectos de las actividades humanas en general en el ambiente.
Al respecto, en el caso Alida Corts Gmez de Nano (Expediente N 00964-2002AA/TC) el Tribunal Constitucional ha expresado lo siguiente: Respecto de la
posible afectacin del derecho a la salud y a un medio ambiente sano y adecuado
a consecuencia de la propagacin de ondas electromagnticas, este Tribunal debe
destacar que se trata de un tema en el que, desde un punto de vista cientfico, no
existe actualmente consenso. Sin embargo, existe conformidad en que a travs de
la legislacin se establezca una serie de precauciones destinas a evitar que la
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carencia de resultados satisfactorios en la investigacin sobre el tema, no termine

generando problemas irreversibles () y, en ese sentido, que en la medida de lo
posible tales equipos y antenas se instalen en lugares donde la gente no pase
prolongados periodos de tiempo. Forma aparte de ese denominado principio de
precaucin, que el Estado prevea a travs de medidas de regulacin en la
prestacin de ese servicio pblico o mediante la regulacin de la materia
urbanstica, que la instalacin de tales equipos y antenas no se efecte cerca de
hospitales, escuelas o zonas residenciales, y que se asegure que los que operan
en el mercado en la prestacin del servicio pblico en referencia, compartan torres
para reducir su nmero. Lo anterior, desde luego, no excluye que se puedan
considerar otras medidas y, entre ellas, a ttulo meramente enunciativo, que con
fines de prevencin, las empresas que operan con tales servicios tengan como
obligacin prestar directa o indirectamente, los servicios mdicos estrictamente
relacionados con los riesgos propios de los servicios que prestan.
g) El principio de compensacin
La referida pauta basilar conlleva a crear mecanismos de reparacin o de
contraproteccin por la explotacin de los recursos no renovables.

2.48.2.- La poltica nacional del ambiente

El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de
establecer la poltica nacional del ambiente.
Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o
promover, y cuyo fin consiste en preservar y conservar el ambiente frente a todas
las actividades humanas que pudieran afectarlo.
Esta poltica nacional -entendida como el conjunto de directivas para la accin
orgnica del Estado en pro de la defensa y conservacin del ambiente- permitir el
desarrollo integral de todas las generaciones de connacionales, que tienen el
derecho de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el bienestar de su
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existencia. En ese aspecto, esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo

dispuesto en el inciso 22 del artculo 2 de la Constitucin.
Dicha poltica debe promover un uso sostenible de los recursos naturales; ergo,
debe auspiciar un goce de sus beneficios con resguardo de un equilibrio dinmico
entre el desarrollo socioeconmico de la nacin y la proteccin y conservacin de
un disfrute permanente.
El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren
resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y,
especficamente de sus recursos naturales.
Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar nicamente la
utilizacin de aquellas tecnologas que garanticen la continuidad y calidad de
dichos recursos, evitndose que su uso no sostenido los extinga o deprede.
Dentro de ese contexto, se encuentra obligado a auspiciar la conservacin de la
diversidad biolgica y de las reas naturales objeto de proteccin.
La diversidad biolgica comprende al conjunto de especies de plantas, animales y
microorganismos (virus, bacterias, algas unicelulares, protozoarios, hongos,
biofositos, etc.); as como los ecosistemas y las especies mencionadas.
Por reas naturales se entiende aquellas circunscripciones geogrficas ubicadas
dentro del territorio nacional, que albergan una diversidad de recursos naturales y
que por ley se encuentran especialmente protegidas por la accin del Estado.
Dicha condicin surge por la importancia para la conservacin de la diversidad
biolgica y dems valores asociados.
En tal sentido, para configurar los alcances del concepto de diversidad biolgica
es conveniente tener en cuenta que el Convenio sobre Diversidad Biolgica (1992)
aprobado por Resolucin Legislativa N 26181, entiende como tal la variabilidad
de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los
ecosistemas terrestres, marinos u otros ecosistemas acuticos, as como los
complejos ecolgicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de
cada especie, entre las especies y los ecosistemas.
Es dable precisar que por ecosistema se hace referencia a aquella unidad que
forman los organismos que viven en un rea y el mundo fsico con el que
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interactan; ambos componentes se encuentran inescindiblemente ligados, y cada

uno influye sobre las propiedades del otro. En cada unidad, es factible que no sea
posible la vida de algunas especies.
En tanto que por proceso ecolgico se admite como tal aquellas acciones que
constituyen la base de sustentacin de la vida, en virtud a que contribuyen a la
depuracin del aire y del agua, la regulacin del flujo de las aguas, la circulacin
de los elementos y el reciclaje de los nutrientes, la formacin y la regeneracin del
suelo, la sucesin de la flora, etc.

2.49.- Derecho a la legtima defensa

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 23 del artculo 2 de la
Constitucin.
En nuestro pas su reconocimiento constitucional se inicia con el texto vigente.
No existen normas especficas sobre la materia en los tratados relativos a
derechos humanos. Ello se explica en razn a que en puridad no constituye un
derecho de la persona, sino un principio penal que tiende a eliminar la
responsabilidad penal o a lo sumo reducir la pena.
Desde una perspectiva histrica Fidel Rojas Vargas [La legtima defensa. En:
Cuadernos Jurisprudenciales, N 23. Lima: Gaceta Jurdica, 2003] seala que este
instituto tiene antecedentes romanos a travs del Digesto, publicado en el ao 533
d.C. por Justiniano I; asimismo, fue reconocido en el Derecho Feudal Cannico
(siglo XII).
Implica una suerte de permiso para afectar mediante la violencia los bienes
jurdicos de un sujeto agresor, como consecuencia inmediatamente justificante de
que este de manera previa ha promovido una agresin ilegtima que pone en
peligro los bienes jurdicos de una persona, lo que obliga a este a una accin de
defensa. Por extensin esta ltima puede promover dicho comportamiento
resguardador a favor de un tercero.

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Como bien expone Fidel Rojas Vargas [ob. cit.] se trata de una causal que excluye
la antijuridicidad de la conducta de respuesta a una agresin ilegtima. Es decir, la
accin de defensa personal o a favor de un tercero, deja de ser considerada como
una conducta proscrita por el derecho.
En puridad, se trata de una causal de excepcin que conlleva a que una conducta
no sea calificada como antijurdica; o en su defecto para reducir la pena cuando la
justificacin de dicha conducta solo sea imperfecta. As, la exencin de
responsabilidad aparece cuando se obra en defensa de bienes jurdicos propios o
de terceros frente a una agresin ilegtima.
La legtima defensa presenta las caractersticas siguientes:
a) Debe existir una agresin ilegtima y actual
Tal como lo plantea Percy Revilla Llaza [Derecho a la legtima defensa. En: La
Constitucin comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2005] se considera como
agresin a aquella conducta que pone en peligro o lesiona un bien jurdico
protegido por el ordenamiento jurdico. Este carece de justificacin y amparo
jurdico; por ende, es calificada como ilegtima; amn que en funcin del tiempo
tiene la connotacin de ser inminente, actual o persistente.
La persona que ejerce una conducta defensiva debe acreditar un nexo de
actualidad, urgencia e inmediatez cronolgica, entre el acto de agresin y el de
respuesta defensiva. Cabe sealar que la respuesta ante ataques no inmediatos
carece de legitimacin constitucional.
b) El acto de respuesta no debe aparecer como consecuencia de un acto previo
de no provocacin; vale decir, que no hubiere sido inducida a promoverla
En este caso la accin de respuesta defensiva necesariamente surge de un
sorpresivo, sbito e ilegtimo accionar del agresor.
c) Debe existir una respuesta defensiva necesaria; vale decir, que aparezca ante
la imposibilidad de repeler la agresin por otros medios.

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d) Debe existir una respuesta defensiva razonable para impedirla o repelerla; vale
decir, que no cause ms dao que el necesario
Por ende debe acreditarse la intensidad y peligrosidad de la agresin. Para tal
efecto, se excluye para la valoracin el criterio de proporcionalidad de medios.
La razonabilidad debe sustentarse entre otras circunstancias, en la intensidad y
peligrosidad de la agresin, en la forma de proceder del agresor y los medios que
se disponga para la defensa.
e) Debe existir una respuesta defensiva con una finalidad juridificada; vale decir,
que el objetivo de esta consista en repeler la agresin ilegtima
En cuanto a los bienes defendibles pueden ser entre otros, la vida, la integridad
fsica, el patrimonio, la libertad sexual, el honor, etc.
Al respecto el Tribunal Constitucional en el caso Defensora del Pueblo
(Expediente N 03802-2004-AA/TC) ha reconocido que excepcionalmente la
persona puede en defensa de bienes propios o ajenos, ejercer directamente las
acciones de violencia; habida cuenta que en esa circunstancia se encuentra ante
una necesidad imperiosa.
En relacin a los bienes jurdicos de naturaleza penal, el inciso 3 del artculo 20
del Cdigo Penal, establece la exencin de responsabilidad penal a aquellos que
obran en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que acrediten
haber cumplido con los presupuestos sealados.
El cumplimiento parcial acarrea la aplicacin de defensa legtima imperfecta; vale
decir, opera para la reduccin de la pena.

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