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1

1.

ESTADO

DEMOCRTICO

DE

DIREITO

DIREITOS

FUNDAMENTAIS
1.1. Estado Democrtico de Direito
O termo Estado Democrtico de Direito, conquanto venha sendo
largamente utilizado em nossos dias, pouco compreendido e de difcil
conceituao em face das mltiplas facetas que ele encerra. No Estado
contemporneo, em virtude da maximizao do papel do poder pblico, que se
encontra presente em praticamente todas reas das relaes humanas, a
expresso Estado Democrtico de Direito ganha uma extenso quase que
ilimitada, mas, conseqente e paradoxalmente, perde muito em compreenso. O
fato de esse termo ter sido includo em nosso atual texto constitucional, no seu
primeiro artigo, adjetivando a Repblica Federativa do Brasil, torna obrigatria a
sua interpretao, com todas as conseqncias que dela podem e devem advir.
O Estado Democrtico de Direito, que significa a exigncia de reger-se pelo
Direito e por normas democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo
bem como o respeito das autoridades pblicas aos direitos e garantias
fundamentais, proclamado no caput do artigo 1 da Constituio Federal de 1988,
adotou, igualmente em seu pargrafo nico, o denominado princpio democrtico,
ao afirmar que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.1
O termo "Estado democrtico de direito" conjuga dois conceitos distintos
que, juntos, definem a forma de mecanismos tipicamente assumidoS pelo Estado
de inspirao ocidental. Cada um destes termos possui sua prpria definio
tcnica, mas, neste contexto, referem-se especificamente a parmetros de
funcionamento do Estado Ocidental moderno.
Em sua origem grega, "democracia" quer dizer "governo do povo". No
sistema moderno, no entanto, no possvel que o povo governe propriamente (o
que significaria uma democracia direta). Assim, os atos de governo so exercidos
por membros do povo ditos "politicamente constitudos", por meio de eleio. No
1

Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 21 Ed. So Paulo: Jurdico Atlas, 2007. p 125.

Estado Democrtico Brasileiro, as funes tpicas e indelegveis do Estado so


exercidas por indivduos eleitos pelo povo para tanto, de acordo com regras prestabelecidas que regero o pleito eleitoral.
O aspecto do termo "de Direito" refere-se a que tipo de direito exercer o
papel de limitar o exerccio do poder estatal. No Estado democrtico de direito,
apenas o direito positivo (isto , aquele que foi codificado e aprovado pelos rgos
estatais competentes, como o Poder Legislativo) poder limitar a ao estatal, e
somente ele poder ser invocado nos tribunais para garantir o chamado "imprio
da lei". Todas as outras fontes de direito, como o Direito Cannico ou o Direito
natural, ficam excludas, a no ser que o direito positivo lhes atribua esta eficcia,
e apenas nos limites estabelecidos pelo ltimo.
Nesse contexto, destaca-se o papel exercido pela Constituio. Nela
delineiam-se os limites e as regras para o exerccio do poder estatal (onde se
inscrevem os chamados "Direitos e Garantias fundamentais"), e, a partir dela, e
sempre a tendo como baliza, redige-se o restante do chamado "ordenamento
jurdico", isto , o conjunto das leis que regem uma sociedade. O Estado
democrtico de direito no pode prescindir da existncia de uma Constituio.
No entanto, toda a conceitualizao no dever restringir o elemento
democrtico limitao do poder estatal e a democracia ao instituto da
representao poltica. Esta, em virtude de seus inmeros defeitos, no pode
fundamentar o Estado Democrtico de Direito, pelo menos no como ele deveria
ser, j que o princpio democrtico no se reduz a um mtodo de escolha dos
governantes pelos governados.
O Estado Democrtico envolve necessariamente, a soberania popular.
Conforme expe Jos Afonso da Silva,
o Estado Democrtico se funda no princpio da soberania popular
que impe a participao efetiva e operante do povo na coisa
pblica, participao que no se exaure, como veremos, na
simples formao das instituies representativas, que constituem

um estgio da evoluo do Estado Democrtico, mas no o seu


completo desenvolvimento. 2

Assim, a substncia da soberania popular deve ser representada pela


autntica, efetiva e legtima participao democrtica do povo nos mecanismos de
produo e controle das decises polticas, em todos os aspectos, funes e
variantes do poder estatal.
Friedrich Mller apregoa que,
a idia fundamental da democracia a determinao normativa
de um tipo de convvio de um povo pelo mesmo povo. J que no
se pode ter o auto-governo na prtica quase inexeqvel,
pretende-se ter ao menos a auto-codificao das prescries
vigentes com base na livre competio entre opinies e
interesses, com alternativas manuseveis e possibilidades
eficazes de sancionamento poltico.3

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho,


o esquema racional da estadualidade encontra expresso
jurdicopoltica adequada num sistema poltico normativamente
conformado por uma constituio e democraticamente legitimado.
Por outras palavras: o Estado concebe-se hoje como Estado
Constitucional Democrtico, porque ele conformado por uma Lei
fundamental escrita (= constituio juridicamente constituda das
estruturas bsicas da justia) e pressupe um modelo de
legitimao tendencialmente reconduzvel legitimao
4
democrtica.

Entendemos que o Estado Democrtico deve ser transformador da


realidade, ultrapassando o aspecto material de concretizao de uma vida digna
para o homem. Este Estado age como fomentador da participao pblica em
vrios seguimentos. O Estado deve sempre ter presente a idia de que a
democracia implica necessariamente a questo da soluo do problema das
condies materiais de existncia. Portanto, foi criado para ultrapassar a idia
utpica de transformao social, assumindo o objetivo da igualdade, a lei aparece
como instrumento de reestruturao social, no devendo atrelar-se a outros fins
como sano ou promoo.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 Ed. Brasil: Malheiros, 2007, p .66.
MULLER, Friedrich. Quem o povo? A questo Fundamental da democracia. Traduo: Peter Naumam,
reviso: Paulo Bonavides, So Paulo:Max Limonad, 1998. p. 57.
4
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 43.
3

A democracia como realizao de valores de convivncia humana de


igualdade, liberdade e dignidade da pessoa conceito mais abrangente do que
Estado Democrtico de Direito que surgiu como expresso jurdica da
democracia liberal.
Alm disso, certo que o Estado Democrtico deve aparecer com a funo
de reduzir antteses econmicas e sociais e isto se torna possvel com a devida
aplicao da Constituio Federal (colocada no pice de uma pirmide jurdica
escalonada), que representa o interesse da maioria.
Em suma, aps essa reflexo inicial podemos elencar os elementos que
julgamos essenciais no Estado Democrtico de Direito, sendo o seu fundamento e
principal aspecto a soberania popular: 1 - A necessidade de providenciar
mecanismos de apurao e de efetivao da vontade do povo; 2 Ser um Estado
Constitucional, ou seja, dotado de uma constituio material legtima, rgida,
emanada da vontade do povo; 3 - A existncia de um rgo guardio da
Constituio e dos valores fundamentais da sociedade, que tenha atuao livre e
desimpedida, constitucionalmente garantida; 4 - A existncia de um sistema de
garantia dos direitos humanos, em todas as suas expresses; 5 - Realizao da
democracia com a conseqente promoo da justia social; 6 - Observncia do
princpio da igualdade; 7 - existncia de rgos judiciais, livres e independentes,
para a soluo dos conflitos entre a sociedade, entre os indivduos e destes com o
Estado.5
1.1.1 Origem Histrica
A idia de Estado Democrtico tem razes no sc. XVIII, e est ligado a
idia de certos valores da dignidade humana, organizao e funcionamento do
Estado e a participao popular. No entanto, na antigidade, o indivduo tinha
valor relativo; s alguns participavam das decises, ou seja, apenas os cidados,
aqueles que eram homens e tinham bens; ou segundo Aristteles (384 322 a.
C), no seu livro III, de A Poltica, cidado era aquele que tivesse autoridade
deliberativa ou judiciria, jamais um arteso ou mercenrio, isso porque a virtude
5

http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_167/R167-13.pdf (artigo escrito por Enio Moraes da Silva Braslia a. 42 n. 167 jul./set. 2005.

poltica, que a sabedoria para mandar e obedecer, s pertence quele que no


tem necessidade de trabalhar para viver.
Percebe-se que a idia de povo restrita a cidado, no sendo compatvel
com a idia de povo do sculo XVIII, poca em que ...a burguesia,
economicamente poderosa, estava s vsperas de suplantar a monarquia e a
nobreza no domnio do poder poltico.6
Na sua origem, o conceito de democracia encontra definio razoavelmente
pacfica na especificao do regime do demos, nome pelo qual eram designadas
as divises territoriais administrativas na Grcia antiga, de forma que, por
extenso, tal palavra, originada de demokratia, (ou, no grego, ) passou
a significar poder popular, governo do povo. Como a tal concluso, podemos
facilmente notar que os conceitos de "poder popular" e de "governo do povo" no
eram exatamente os que se fazem presentes na contemporaneidade, de forma
que pela dificuldade de se conceituar o que seria poder popular - e, por
conseqncia, de se delimitar o governo do povo - o conceito de democracia tem
sofrido os mais diversos significados durante a histria.7

Vale destacar a Carta

de Joo Sem Terra de 1215: um documento medieval bilateral em que o rei se


obriga a respeitar a lei. O objetivo foi reparar os abusos do rei, pois o mesmo no
abria mo de sua soberania, porm, deveria respeitar o Parlamento, eis a origem
fiscalizadora do Parlamento, no controle dos gastos pblico.
Imperioso trazer lume a lio de Carl Schmitt, acerca da Magna Charta de
1215, in verbis:
La Magna Carta inglesa de 15 de Julho de 1215, suele designarse como modelo y origen de las modernas Constituciones
liberales. El desarrollo del Derecho poltico de Inglaterra tom um
curso peculiar, porque los senres feudales y estamentos de la
Edad Media (alta nobleza, caballeros y burguesia inglesa) y su
representacin (la Cmara de los lordes y la Cmara de los
Comunes) pasaron en un proceso lento e insensible a las
condiciones propias del Estado moderno...8

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20a ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p.
124.
7
Ibid., 146.
8
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Madri: Alianza Universidad Textos, 1996, p. 164.

Dalmo de Abreu Dallari destaca ainda que base do conceito de Estado


Democrtico, est na noo de governo do povo, e que tal locuo deriva
etimologicamente do termo democracia. Ainda, faz meno aos trs grandes
movimentos poltico-sociais responsveis pela conduo ao Estado Democrtico,
quais seriam: a Revoluo Inglesa, com a influncia de John Locke e expresso
mais significativa no Bill of Rights de 1689; a Revoluo Americana com seus
princpios expressos na Declarao de Independncia das treze colnias
americanas em 1776, e a Revoluo Francesa, com influncia de Rousseau,
dando universalidade aos seus princpios, devidamente expressos na Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
Com relao Revoluo Inglesa, aludido autor ressalta dois pontos
bsicos tinham por objetivo assegurar a proteo dos direitos naturais dos
indivduos; a inteno de estabelecer limites ao poder absoluto do monarca e a
influncia do protestantismo. Quanto Declarao da Independncia, o autor
destaca a garantia de supremacia da vontade do povo, a liberdade de associao
e a possibilidade de manter um permanente controle sobre o governo.
No tocante Revoluo Francesa, afirma ser um movimento consagrador
das aspiraes democrticas. Este movimento evidencia a sociedade poltica que
tem por fim a preservao da liberdade do homem e a inexistncia da imposio
de limites que no seja decorrentes de lei (expresso da vontade geral), bem
como o direito dos cidados de concorrer, pessoalmente ou atravs de seus
representantes, para a formao da vontade geral.
Para Jorge Miranda, o aparecimento histrico do Estado reveste carter
interdisciplinar, e as concluses resultantes de uma srie de indagaes parecem
ser necessidade, em toda sociedade humana, de um mnimo de organizao
poltica; necessidade de situar no tempo e espao a estrutura do estado;
constantes

transformaes

das

organizaes

polticas;

diferenas

complexidades entres as sociedades e organizaes polticas; traduo no mbito


de idias de Direito e das regras jurdicas na formao de cada Estado.9
1.1.2. O Surgimento do Estado
De acordo com Dalmo de Abreu Dallari, a origem do Estado Moderno
remonta ao Absolutismo e a idia de Estado Democrtico aparece no sculo XVIII,
atravs dos valores fundamentais da pessoa humana, a exigncia de organizao
e funcionamento do Estado enquanto rgo protetivo daqueles valores. 10
A doutrina diverge sobre as origens e surgimento do Estado. Dalmo de
Abreu Dallari registra que existem trs teorias bsicas a respeito da poca do
aparecimento do Estado. Pela primeira, o Estado, assim como a sociedade,
sempre teria existido, considerando que o Estado seria uma organizao social,
dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o
grupo. Pela segunda, a sociedade humana teria inicialmente existido sem o
Estado, tendo este sido constitudo gradual e localmente para atender as
necessidades ou as convenincias dos grupos sociais. E, finalmente, pela terceira
teoria, somente se pode falar em Estado como uma sociedade poltica dotada de
certas caractersticas bem definidas, como conceito histrico concreto, com a idia
e a prtica da soberania, o que somente ocorreu no sculo XVII, existindo autores
que apontam o ano de 1648, como a data oficial em que o mundo ocidental se
apresenta organizado em Estados.11
Assim se descrevem os princpios que passaram a nortear os Estados,
como exigncia e cumprimento da democracia: 1) a supremacia da vontade
popular (a participao popular no governo); 2) a preservao da liberdade (o
poder de fazer tudo o que no incomodasse o prximo e como o poder de dispor
de sua pessoa e de seus bens, sem interferncia do Estado; 3) a igualdade de

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo I Preliminares O Estado de os


Sistemas Constitucionais, 6 Ed. So Paulo:Coimbra, 1997, p. 44.
10
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20a ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p.
150.
11
Ibid, p. 51.

direitos (a proibio de distines no gozo de direitos, sobretudo por motivos


econmicos ou de discriminao entre classes sociais). 12
Hodiernamente, podemos compreender o Estado como sendo um
agrupamento social politicamente organizado, gerido por objetivos em comum,
obviamente segundo determinadas normas jurdicas em um territrio certo e
definido, sob a total tutela de um poder soberano, representado por um governo
independente. Assim sendo, a consolidao do Estado surge medida em que
coexistem interesses similares de uma coletividade e o devido nimo de coloc-los
em prtica.
Consoante o pensamento de Jean Dabin, que expressa a essncia
primordial do Estado:
chegou um momento em que os homens sentiram o desejo, vago e
indeterminado, de um bem que ultrapassa o seu bem particular e
imediato e que ao mesmo tempo fosse capaz de garanti-lo e
promov-lo. Esse bem o bem comum ou bem pblico e consiste
num regime de ordem, de coordenao de esforos e
intercooperao organizada. Por isso o homem se deu conta de que
o meio de realizar tal regime era a reunio de todos em um grupo
especfico, tendo por finalidade o bem pblico. Assim, a causa
primria da sociedade poltica reside na natureza humana, racional
e perfectvel. No entanto, a tendncia deve tornar-se um ato; a
natureza que impele o homem a instituir a sociedade poltica, mas
foi a vontade do homem que instituiu as diversas sociedades
polticas de outrora e de hoje. O instinto natural no era suficiente,
foi preciso a arte humana.13

Destarte, conclui-se que os objetivos do Estado so a ordem e a defesa


social, em suma, o bem estar social, o bem pblico; sendo os seus trs elementos
precpuos o povo, o territrio e o poder poltico. No dizere de Darcy Azambuja,
"Estado a organizao poltico-jurdica de uma sociedade para realizar o bem
pblico, com governo prprio e territrio determinado. Dalmo de Abreu Dallari
entende o Estado como sendo "organizao jurdica soberana que tem por fim o
bem comum de um povo situado em determinado territrio". Importante ressaltar
que na correta acepo do termo Estado, mister se faz ressaltar que "o fenmeno
estatal revela-se no elemento pessoal (EstadoComunidade) como no elemento
poder (Estado-aparelho ou Estado-poder)" nos dizeres de Kildare Carvalho.
12
13

Ibid, p. 128
DABIN, Jean. Doctrine Gnerale de ltat, Ed. Sirey, Paris 1939, p.42.

O conceito de Estado moderno, portanto, assenta-se sobre quatro


elementos bsicos: a soberania, o territrio, o povo e a finalidade. Ele definido
como a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo
situado em determinado territrio.14
Para os fins de nosso estudo, interessa em especial a questo da soberania
estatal, uma vez que ela indispensvel para a anlise do Estado Democrtico de
Direito. E essa caracterstica somente se apresenta com relao ao conceito de
Estado moderno. Srgio Resende de Barros leciona que no houve na prtica
antiga a idia de um poder supremo, soberano, embasado em si e por si mesmo,
sem lei que o vinculasse base social; ou seja, um poder solutus a legibus. A
idia de soberania, como marca de uma sociedade poltica por ela diferenciada,
moderna. Recuando ao mximo, chega ao fim do medievo. 15
A concepo do Estado moderno vem atrelada ao entendimento de que o
Estado o nico criador do Direito e ele mesmo solucionar os conflitos sociais
por intermdio do Estado-juiz que aplicar as normas positivadas pelo prprio
Estado-legislador. a monopolizao da produo jurdica e sua aplicao por
parte do Estado. paradoxal que tal sistema jurdico tenha sido preconizado e
efetivamente implementado pelo Estado Liberal, influenciado pelo Iluminismo, uma
vez que o seu pressuposto filosfico a doutrina dos direitos do homem elaborada
pela escola do direito natural. No entanto, no momento em que se exigiu do
Estado o respeito a tais direitos, deu-se mxima nfase ao aspecto da legalidade,
concedendo o poder absoluto de produo jurdica ao legislador estatal.16
Jos Joaquim Gomes Canotilho entende que:
o Estado deve entender-se como conceito historicamente concreto
e como modelo de domnio poltico tpico da modernidade. Se
pretendssemos caracterizar esta categoria poltica da
modernidade, dir-se-ia que Estado um sistema processual e
dinmico e no uma essncia imutvel ou um tipo de domnio
poltico fenomenologicamente originrio e metaconstitucional.17

14

Ibid., p. 118.
BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilizao. Belo Horizonte: DelRey,
2003, p. 121.
16
Ibid., p. 18.
17
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 43.
15

10

1.1.3. Estado de Direito e seus Fundamentos


Para alcanar uma compreenso do Estado de Direito, no se pode
prescindir uma anlise da distino entre direito natural e direito positivo,
considerando que essa uma dicotomia estabelecida pelo pensamento jurdico
ocidental, e que influenciou e ainda influencia fortemente as relaes sociedade
Estado e Estadoindivduo, sendo que no se pode falar da instituio Estado sem
falar no Direito. Dessa diviso terica resultam vrios questionamentos quando se
perquire da relao do Estado com o Direito.
Norberto Bobbio esclarece que a distino entre direito natural e direito
positivo j havia sido identificada at mesmo na antiguidade, com Plato e
Aristteles. Este ltimo utilizou-se de dois critrios para chegar a tal diferenciao:
1 - o direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, enquanto o
direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em que
posto; 2 - o direito natural prescreve aes cujo valor no depende do juzo que
sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem
boas ou ms a outros. Prescreve aes cuja bondade objetiva. O direito positivo,
ao contrrio, aquele que estabelece aes que, antes de serem reguladas,
podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro, mas uma vez
reguladas pela lei, importa (isto : correto e necessrio) que sejam
desempenhadas do modo prescrito pela lei. 18
Os filsofos da Idade Mdia tambm discorreram sobre o assunto, deixando
assente que existe uma clara distino entre direito natural e direito positivo, tendo
este a caracterstica de ser posto pelos homens, em contraste com o primeiro que
no posto por esses, mas por algo (ou algum) que est alm desses, como a
natureza (ou o prprio Deus).
Essa distino, que perdura at hoje, ganha importncia no tocante
questo do exame do Estado de Direito e, em ltima anlise, do Estado
Democrtico de Direito, quando se sabe que o positivismo jurdico reduziu todo o
Direito a direito positivo, afastando o direito natural da categoria do Direito, pois
18

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 17.

11

essa corrente doutrinria no considera Direito outro que no seja aquele posto
pelo Estado, sendo este o nico detentor do poder de estabelecer as normas
jurdicas que iro reger a sociedade.
Por outro lado, quando se fala de Estado de direito no mbito da doutrina
liberal do Estado, deve-se acrescentar definio tradicional uma determinao
ulterior: a constitucionalizao dos direitos naturais, ou seja, a transformao
desses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto , em verdadeiros
direitos positivos.
Vale acrescentar que Hans Kelsen, o precursor mximo do positivismo
jurdico, defende que o Direito um sistema de normas jurdicas, postas pelo
Estado, num escalonamento de autoridade legal hierrquica, em que a
Constituio de um Estado se encontra na camada jurdico-positiva mais alta. 19
Portanto, conclumos que o Estado de direito aquele em que vigora o
chamado "imprio da lei", porm este termo engloba alguns aspectos significados:
primeiro aspecto o de que, neste tipo de Estado, as leis so criadas pelo prprio
Estado, atravs de seus representantes politicamente constitudos; o segundo
aspecto que, uma vez criadas pelo Estado, as leis passam a serem eficazes, isto
, aplicveis, o prprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos
limites por ele mesmo impostos; o terceiro aspecto, que se liga diretamente ao
segundo, a caracterstica de que, no Estado de direito, o poder estatal limitado
pela lei, no sendo absoluto, e o controle desta limitao se d atravs do acesso
de todos ao Poder Judicirio, que deve possuir autoridade e autonomia para
garantir que as leis existentes cumpram o seu papel de impor regras e limites ao
exerccio do poder estatal.
Na origem, o Estado de Direito tinha um conceito tipicamente liberal, da
falar-se Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram: a) a
submisso ao imprio da lei, lei esta emanada do Poder Legislativo, composto por
representantes do povo; b) a diviso de poderes, que separe de forma

19

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, introduo problemtica cientfica do direito. Traduo de J.
Cretella Jnior e Agnes Cretella. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 103

12

independente e harmnica os poderes legislativo, judicirio e executivo; c) um


enunciado de direitos fundamentais.20
Da a importncia do chamado Estado de Direito, pois aps os movimentos
liberalistas,

Estado

revestiu-se

de

outras

caractersticas

marcadas

principalmente pela diviso dos poderes, como tcnica que assegure a produo
das leis ao Legislativo e a independncia e a imparcialidade do Judicirio em face
aos demais poderes e dos interesses particulares de toda sociedade.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, em seu magistrio, esclarece que:
a locuo Estado de Direito foi cunhada na Alemanha: o
Rechtsstaat. Aparece num livro de Welcker, publicado em 1813, no
qual se distinguem trs tipos de governo: despotismo, teocracia e
Rechtsstaat. Igualmente foi na Alemanha que se desenvolveu, no
plano filosfico e terico, a doutrina do Estado de Direito. Nas
pegadas de Kant, Von Mohl e mais tarde Stahl lhe deram a feio
definitiva.21

Segundo ensinamentos de Jos Afonso da Silva:


a superao do liberalismo colocou em debate a questo da
sintonia entre o Estado de Direito e a sociedade Democrtica. A
evoluo desvendou sua insuficincia e produziu o conceito de
Estado Social de Direito, nem sempre de contedo democrtico.
Chega agora o Estado Democrtico de Direito que a constituio
acolhe no art. 1 como um conceito-chave do regime adotado, tanto
quanto o so o conceito de Estado Democrtico de Direito da
Constituio da Repblica Portuguesa (art. 2) e do Estado Social e
Democrtico de Direito da Constituio Espanhola (art. 10).22

O conceito de Estado de Direito foi ganhando sinnimos com o tempo e


muitos desses foram concepes deformadoras. Com a superao do liberalismo,
a expresso Estado de Direito, que inicialmente convertia os sditos em cidado
livres, tornou-se insuficiente, pois, segundo Carl Schmitt: Estado de Direito pode
ter tantos significados distintos como a prpria palavra Direito e designar tantas
organizaes quanto as que se aplica a palavra Estado. Assim, acrescenta ele,

20

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 Ed. Brasil: Malheiros, 2007, p.
112
21
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 05.
22
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 Ed. Brasil: Malheiros, 2007 p.
113.

13

h um Estado de Direito feudal, outro burgus, outro nacional, alm de outros


conformes com o Direito natural, com o Direito racional e com o Direito histrico. 23
Entendemos, portanto, que o Estado de Direito sinnimo de Estado de
Justia, que por sua vez, nada tem a ver com o estado submetido ao poder
judicirio, sendo este apenas um elemento que compe o Estado de Direito.
Estado submetido ao juiz Estado cujos atos legislativos, administrativos e
tambm judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange
legitimidade constitucional e legal
Na concepo jurdica de Hans Kelsen, o conceito de Estado de Direito
tambm deformado. Para ele, Estado e Direito so conceitos idnticos. Na
medida em que ele confunde Estado e ordem jurdica, todo Estado, para ele, h de
ser Estado de Direito. Como, na sua concepo, s Direito o Direito positivo,
como norma pura, desvinculada de qualquer contedo, tem-se uma idia
formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito que serve tambm a
interesses ditatoriais, pois, se o Direito acaba se confundindo com o mero
enunciado formal da lei, destitudo de qualquer contedo, sem compromisso com a
realidade poltica, social, econmica e ideolgica, todo Estado acaba sendo
Estado de Direito.24
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho:
os trs grandes princpios encontrveis num Estado submetido ao
Direito so: o princpio da legalidade, o princpio da igualdade e o
princpio da justicialidade. O princpio da legalidade, que contm a
afirmao da liberdade do indivduo como regra geral, seria a fonte
nica de todas as obrigaes dentro de um Estado de Direito. A lei
vincula o Poder Executivo, que no pode exigir condutas que no
estejam previstas em lei, submete a funo do Judicirio, que no
pode impor sano sem que esta esteja definida em lei, e embasa a
atuao do Legislativo, que nada pode prescrever seno por meio
de uma lei. A igualdade princpio informador do conceito de lei no
Estado de Direito, posto que suas formulaes legais devem ser
iguais para todos, proibindo o arbtrio, tratando os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desigual, na medida em que se
desigualam. A justicialidade, vista como princpio tambm, o
controle dos atos do Estado de Direito, que deve conter um
procedimento contencioso para decidir os litgios, sejam estes entre
23

Ibid.,. p.113.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Introduo problemtica cientfica do direito. Traduo de J.
Cretella Jnior e Agnes Cretella. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 103, p. 117.
24

14

as autoridades superiores do Estado, ou entre autoridades e


particulares, ou, num Estado federal, entre a Federao e um
25
Estado-membro, ou entre Estados-membros etc.

Portanto, o reconhecimento e a institucionalizao do Estado de Direito


tende a produzir, de forma geral, a eliminao do arbtrio no exerccio dos poderes
pblicos, a submisso do poder ao imprio do direito e o reconhecimento de
direitos e garantias fundamentais, que so, em ltima anlise, a materializao de
uma idia de justia presente na constituio de um Estado. Por isso, podemos
afirmar que o Estado de direito possui vrias dimenses essenciais. A primeira
dimenso essencial que o Estado de Direito um Estado subordinado ao direito.
Isso significa, mais concretamente, trs coisas: a) o Estado est sujeito ao direito,
em especial a uma Constituio (por isso, que constituio , segundo Jos
Joaquim Gomes Canotilho, o estatuto jurdico do poltico); b) o Estado atua atravs
do direito; c) o Estado est sujeito a uma idia de justia.
As demais dimenses essenciais so, resumidamente, que o Estado de
Direito um Estado de direitos fundamentais, ou seja, com um conjunto de
normas constitucionais superiores, que obrigam o legislador a respeit-las,
observando o seu ncleo fundamental, sob pena de nulidade das prprias leis e da
declarao de sua inconstitucionalidade; alm disso, deve observar o princpio da
razoabilidade, ou seja, um Estado de justa medida porque se estrutura em torno
do princpio material normalmente chamado de princpio da proibio de excesso.
Alm disso, destacamos que o Estado de Direito um Estado que estabelece o
princpio da legalidade da administrao pblica, isto , um Estado que estabelece
a idia de subordinao lei dos titulares dos rgos, funcionrios e agentes do
Estado que responde pelos seus atos, ou seja, um Estado que civilmente
responsvel por danos incidentes na esfera jurdica dos particulares. O Estado de
Direito um Estado que garante a via judiciria, ou seja, o acesso ao poder
judicirio no caso de ameaa ou de leso de direito. Esse princpio
complementado, entre outros pressupostos, pela garantia de um juzo regular e
independente, pela observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa,
pela institucionalizao do direito de escolher um defensor e pelo reconhecimento

25

FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 23.

15

do cidado ter a assistncia obrigatria de um advogado quando processado pelo


Estado.
Outro ponto fundamental e essencial do Estado de Direito um Estado
estruturado a partir da diviso de poderes, isto , do fracionamento do Poder do
Estado e da independncia de seus trs poderes: Legislativo, Executivo e
Judicirio. Nesse sentido, o Estado de Direito tambm, como regra, um Estado
descentralizado, mesmo quando se configura como um Estado unitrio.

16

1.2 Direitos Fundamentais


Direitos fundamentais so os considerados indispensveis pessoa
humana, necessrios para assegurar a todos uma existncia digna, livre e igual; a
definio desses direitos denominados fundamentais envolve diferentes
aspectos. Numa acepo material, podemos afirmar que eles dizem respeito aos
direitos bsicos que o indivduo, natural e universalmente, possui em face do
Estado; em acepo formal, os direitos so considerados fundamentais quando o
direito vigente em um pas assim os qualifica, normalmente estabelecendo certas
garantias para que estes direitos sejam respeitados por todos.26
Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que:
tal como so um elemento constitutivo do Estado de Direito, os
direitos fundamentais so um elemento bsico para a realizao do
princpio
democrtico.
Mais
concretamente:
os
direitos
fundamentais tm uma funo democrtica dado que o exerccio
democrtico do poder: 1 - significa a contribuio de todos os
cidados para o seu exerccio (princpio direito de igualdade e da
participao poltica); 2 implica participao livre assente em
importantes garantias para a liberdade desse exerccio (o direito de
associao, de formao de partidos, de liberdade de expresso,
so, por ex., direitos constitutivos da prprio princpio democrtico;
3 envolve a abertura do processo poltico no sentido da criao de
direitos sociais, econmicos e culturais, constitutivo de uma
democracia econmica, social e cultural. Realce-se esta dinmica
dialtica entre os direitos fundamentais e o princpio democrtico.
Ao pressupor a participao igual dos cidados, o princpio
democrtico entrelaa-se com os direitos subjetivos de participao
e associao, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da
democracia.27

Aludido autor entende ainda que os direitos fundamentais, como direitos


subjetivos de liberdade, criam um espao pessoal contra o exerccio de poder
antidemocrtico, e como direitos legitimadores de um domnio democrtico
asseguram o exerccio da democracia mediante a exigncia de garantias de
organizao e de processos com transparncia democrtica (princpio maioritrio,
publicidade crtica, direito eleitoral). Por fim, como direitos subjetivos a prestao
sociais, econmicas e culturais, os direitos fundamentais constituem dimenses
26

PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Teoria Geral da Constituio e Direitos Fundamentais. 2a edio,
Saraiva, So Paulo, 2005, p. 60.
27
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 430.

17

impositivas para o preenchimento intrnseco, atravs do legislador democrtico,


desses direitos.28

1.2.1. Evoluo Histrica e Aspectos Conceituais


A

histria

dos

direitos

fundamentais

est

diretamente

ligada

ao

aparecimento do constitucionalismo, no final do sculo XVIII, que, entretanto,


herdou da idade mdia as idias de conteno do poder do Estado em favor do
cidado, sendo exemplo mais relevante neste sentido a clebre Magna Carta,
escrita na Inglaterra, em 1215, pela qual o Rei Joo Sem Terra reconhecia alguns
direitos dos nobres, limitando o poder do monarca.
Numa breve abordagem histrica da evoluo dos direitos fundamentais
encontraremos traos gerais das primeiras declaraes de direitos e nas cartas de
franquia da Idade Mdia, que continham enumeraes de direitos.
Desde a Revoluo de 1789, as declaraes de direitos so um dos traos
do Constitucionalismo, como observa Manoel Gonalves Ferreira Filho:
a opresso absolutista foi a causa prxima do surgimento das
Declaraes. Destas a primeira foi a do Estado da Virgnia, votada
em junho de 1776, que procurava estabelecer os direitos
fundamentais do povo norte-americano, tais como a liberdade, a
igualdade, eleio de representantes etc., servindo de modelo para
as demais na Amrica do Norte embora a mais conhecida e
influente seja a dos "Direitos do Homem e do Cidado", editada em
1789 pela Revoluo Francesa. 29

Com a Revoluo Francesa, em 1789, se acentuaram os movimentos e


documentos escritos que buscavam garantir aos cidados os seus direitos
elementares em face da atuao do poder pblico. Como dito, um dos
documentos mais conhecidos neste sentido foi a denominada Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, produto daquela revoluo ocorrida
em territrio francs. Assim, mister se faz ressaltar que no sculo XVIII foram
feitas conquistas substanciais e definitivas, contudo o surgimento das liberdades
28

Ibid., p. 431.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalvez. Estado de direito e constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 281.
29

18

pblicas tem como ponto de referncia duas fontes primordiais: o pensamento


iluminista da Frana e a Independncia Americana.
Em 1948, logo aps a 2 Guerra Mundial, a Organizao das Naes
Unidas fazia editar a Declarao Universal dos Direitos do Homem, estendendo
para praticamente todo o mundo o respeito e a proteo aos direitos fundamentais
do ser humano.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, preocupou-se,
fundamentalmente, com quatro ordens de direitos individuais, conforme assevera
Celso Ribeiro Bastos: "Logo no incio, so proclamados os direitos pessoais do
indivduo: direito vida, liberdade e segurana. Num segundo grupo
encontram-se expostos os direitos do indivduo em face das coletividades: direito
nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de
crime de direito comum), direito de livre circulao e de residncia, tanto no interior
como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo so
tratadas as liberdades pblicas e os direitos pblicos: liberdade de pensamento,
de conscincia e religio, de opinio e de expresso, de reunio e de associao,
princpio na direo dos negcios pblicos. Num quarto grupo figuram os direitos
econmicos e sociais: direito ao trabalho, sindicalizao, ao repouso e
educao".30
Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, as expresses direitos do homem e
direitos fundamentais so freqentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a
sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do
homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso
jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem,
jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente.
Sem dvida que a causa principal do reconhecimento de direitos naturais e
intangveis em favor do indivduo de ordem filosfico-religiosa. Uma grande
contribuio tributada ao Cristianismo, com a idia de que cada pessoa criada
imagem e semelhana de Deus; portanto, a igualdade fundamental natural entre
todos os homens.
30

BASTOS, Celso Ribeiro. A Era dos Direitos. 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34.

19

Norberto Bobbio afirma que:


a Declarao Universal representa a conscincia histrica que a
humanidade tem dos prprios valores fundamentais na segunda
metade do sculo XX. uma sntese do passado e uma
inspirao para o futuro: mas suas tbuas no foram gravadas de
31
uma vez para sempre.

Paulo Bonavides, discorrendo sobre a importncia das declaraes dos


direitos do homem e enaltecendo aquela nascida na Frana, alega que:
Constatou-se ento com irrecusvel veracidade que as declaraes
antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em
concretude, mas perdiam em espao de abrangncia, porquanto se
dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais),
quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava
politicamente, conforme era o caso das antigas colnias
americanas, ao passo que a Declarao francesa de 1789 tinha por
destinatrio o gnero humano. Por isso mesmo, e pelas condies
da poca, foi a mais abstrata de todas as formulaes solenes j
feitas acerca da liberdade. O teor de universalidade da Declarao
recebeu, alis, essa justificativa lapidar de Boutmy: Foi para ensinar
o mundo que os franceses escreveram; foi para o proveito e
comodidade de seus concidados que os americanos redigiram
suas Declaraes. 32

Assim, podemos afirmar que os direitos fundamentais so o resultado de


um longo processo histrico, de uma lenta evoluo. Eles no nasceram em uma
data especfica e nem foram engendrados em um nico pas, embora alguns
momentos da histria e certos Estados possam ser mencionados como relevantes
para seu surgimento e fortalecimento.
Em verdade, porm, como j mencionado, esses direitos do ser humano
deitam suas razes mais longnquas no cristianismo, que contribuiu enormemente
para que o homem fosse visto e tratado de forma isonmica, uma vez que a
doutrina crist prega que o homem foi criado imagem e semelhana de Deus,
valorizando assim a criao divina e permitindo-lhe que adquirisse respeito e fosse
tratado de forma digna.
Nessa evoluo histrica, surgiram vrias declaraes de direitos do
homem, como as j mencionadas Magna Charta Libertatum (1215), a Declarao
31 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34
32
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 Ed. Brasil: Malheiros, 2006, p.571.

20

americana (1776), a francesa (1789), e a Declarao da ONU (1948), que,


certamente, influenciaram o surgimento das protees jurdicas dos direitos
fundamentais em outros pases.
Para Jos Afonso da Silva, Direitos Fundamentais so "situaes jurdicas,
objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade,
igualdade e liberdade da pessoa humana". Melhor dizendo: "So direitos
constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituio ou
mesmo constem de simples declarao solenemente estabelecida pelo poder
constituinte. So direitos que nascem e se fundamentam, portanto, da soberania
popular. Eis algumas caractersticas dos Direitos Fundamentais: 33
(1) Historicidade. So histricos como qualquer direito. Nascem,
modificam-se e desaparecem. (...); (2) Inalienabilidade. So
direitos intransferveis, inegociveis, porque no so de contedo
econmico patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a
todos, deles no se pode desfazer, porque so indisponveis; (3)
Imprescritibilidade. (...) Vale dizer, nunca deixam de ser exigveis.
Pois prescrio um instituto jurdico que somente atinge os
direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade dos direitos
personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso; (4)
Irrenunciabilidade. No se renunciam direitos fundamentais.
Alguns deles podem at no ser exercidos, pode-se deixar de
exerc-los, mas no se admite que sejam renunciados.34

No Brasil, face a nova concepo acerca dos direitos fundamentais,


anteriormente mencionada, foi tambm incorporada s Constituies Brasileiras,
de modo que, dentro do direito constitucional positivo, a Constituio elenca os
princpios

fundamentais

da

Repblica

Federativa

do

Brasil.

primeira

Constituio, diz Manoel Gonalves Ferreira Filho, a adotar, em seu texto, essa
inspirao foi da de 1934, no que foi seguida pelas posteriores. As anteriores
1824 e 1891 como era de se esperar, manifestavam em seu texto o apego
concepo individualista dos direitos fundamentais.35

33

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. Ed., ver. e atual.- So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 183.
34
Ibid., p. 185.
35
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 25 ed., So Paulo: Saraiva,
2000, p. 285.

21

Vale mencionar que a Constituio de 1988 classifica dos Direitos


Fundamentais em cinco grupos: Direitos Individuais; Coletivos; Sociais;
Nacionalidade e Polticos.
Os direitos fundamentais so as bssolas das Constituies; no h
constitucionalismo sem direitos fundamentais. Afirma Paulo Bonavides explicando
que:
a pior das inconstitucionalidades no deriva, porm da
inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade
material, deveras contumaz nos pases em desenvolvimento ou
subdesenvolvidos
onde
as
estruturas
constitucionais,
habitualmente instveis e movedias, so vulnerveis aos reflexos
que os fatores econmicos, polticos e financeiros que sobre ela
36
se projetam.

No resta dvida de que margem da teorizao, no mbito exclusivo da


realidade de nosso tempo, os obstculos para a concretizao dos direitos
fundamentais e as ameaas de que podero tornar letais liberdade enquanto
direito fundamental, vem ganhando espao e fora gradativamente.
Em rigor, diante dos novos perfis empresariais do sistema capitalista, das
ofensas ao meio ambiente, da expanso incontrolada de meios informticos e,
principalmente, da mdia posta a servio do Estado e das cpulas hegemnicas da
economia, tais ameaas tendem a se tornar cada vez mais srias e delicadas,
obstaculizando a sobredita concretizao dos direitos fundamentais.
Portanto, podemos concluir que os Direitos Fundamentais esto inseridos
dentro daquilo que o Constitucionalismo denomina de princpios constitucionais
fundamentais, que so os princpios que guardam os valores fundamentais da
Ordem Jurdica. Sem eles, a Constituio nada mais seria do que um aglomerado
de normas que somente teriam em comum o fato de estarem inseridas num
mesmo texto jurdico; de modo que, onde no existir Constituio no haver
tambm direitos fundamentais.

36

BONAVIDES, Paulo Bonvides. Curso de Direito Constitucional. 18 Ed. Brasil: Malheiros, 2006, p. 600.

22

1.2.2 Classificao dos Direitos Fundamentais


Direitos fundamentais, como j dissemos, em sua acepo formal, so
aqueles direitos bsicos do indivduo e do cidado, reconhecidos pelo direito
positivo do Estado, que exige deste uma absteno ou uma atuao no sentido de
garanti-los. No Brasil, essa expresso engloba vrios direitos, tais como: os
individuais, os coletivos, os difusos, os sociais, os nacionais e os polticos.
No entanto, os direitos fundamentais podem ser estudados e concebidos
das mais diferentes maneiras. Dentre essas formas, podemos analisar os referidos
direitos dividindo-os em dimenses sob a forma de geraes, como o faz Paulo
Bonavides, Norberto Bobbio e outros doutrinadores.
A primeira gerao de direitos dominou o sculo XIX, e composta dos
direitos de liberdade, que correspondem aos direitos civis e polticos. Tendo como
titular o indivduo, os direitos de primeira gerao so oponveis ao Estado, sendo
traduzidos como faculdades ou atributos da pessoa humana, ostentando uma
subjetividade que seu trao marcante. 37
A segunda gerao de direitos, da mesma forma que a primeira, foi
inicialmente objeto de formulao especulativa nos campos poltico e filosfico, e
possuam grande cunho ideolgico.Assim como os de primeira gerao
dominaram o sculo XIX, pois tiveram seu nascedouro nas reflexes ideolgicas e
no pensamento antiliberal desse sculo.38
Cingidos ao princpio da igualdade sendo esse a razo de ser daqueles
os direitos de segunda gerao so considerados como sendo os direitos sociais,
culturais, coletivos e econmicos, tendo sido inseridos nas constituies das
diversas formas de Estados sociais, portanto dispersos nos textos legais.
Quanto a esses direitos de segunda gerao, salienta Paulo Bonavides, in
verbis:
atravessaram, a seguir uma crise de observncia e execuo, cujo
fim parece estar perto, desde que recentes constituies, inclusive a
37
38

Ibid, p. 517.
Ibid, p. 518.

23

do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos


direitos fundamentais. De tal sorte, os direitos da segunda gerao
tendem a tornar-se to justificveis quanto os da primeira; pelo
menos esta a regra que j no poder ser descumprida ou ter sua
eficcia recusada com aquela facilidade de argumentao arrimada
no carter programtico da norma.

Os direitos de terceira gerao (fraternidade ou solidariedade) so


identificados como sendo o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao
meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da
humanidade e o direito de comunicao. 39
Tecendo comentrios sobre a terceira gerao de direitos, Norberto Bobbio,
comenta que para Celso Lafer, os direitos de terceira gerao so direitos cujos
sujeitos no so os indivduos, mas sim, os grupos de indivduos, grupos humanos
como a famlia, o povo, a nao e a prpria humanidade.40
Lanadas as bases por Paulo Bonavides, tem-se que a "globalizao
poltica na esfera da normatividade jurdica introduz os direitos de quarta gerao,
que, alis, correspondem derradeira fase de institucionalizao do Estado
social".41
Segundo ele, os direitos da quarta gerao consistem no direito
democracia, direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a
materializao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima
universalidade, para a qual parece o mundo quedar-se no plano de todas as
afinidades e relaes de coexistncia.
Enquanto direito de quarta gerao, a democracia positivada h de ser,
necessariamente, uma democracia direta, que se torna a cada dia mais possvel,
graas aos avanos tecnolgicos dos meios de comunicao, e sustentada
legitimamente pela informao correta e aberturas pluralistas do sistema. de se
lembrar, tambm, que deve ser uma democracia isenta, livre das contaminaes,
vcios e perverses da mrbida mdia manipuladora.

39

Ibid, nota 10, p. 518.


BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 13, nota 11.
41
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 Ed. Brasil: Malheiros, 2006, p. 524-256.
40

24

Assim, podemos dizer que os direitos da segunda, terceira e quarta


gerao, alm de dispersos em todo texto legal jurdico, no se interpretam, mas
sim, concretizam-se. E no seio dessa materializao, dessa solidificao, que se
encontra o futuro da globalizao poltica, o incio de sua legitimidade e a fora
que funde os seus valores de libertao. Enfim, conforme enfatiza Paulo
Bonavides, "os direitos da quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o
porvir da liberdade de todos os povos. To-somente com eles ser legtima e
possvel a globalizao poltica".42
Essas geraes, numa primeira anlise, representariam a conquista pela
humanidade de trs espcies de direitos fundamentais, amparada nos ideais
divulgados especialmente na Revoluo Francesa, os quais se resumiam no lema
liberdade, igualdade e fraternidade. Coincidentemente, cada uma dessas
expresses representaria uma gerao de direitos a ser conquistada.
Portanto, podemos concluir em breve resumo que os direitos fundamentais
de primeira gerao corresponde queles direitos bsicos dos indivduos
relacionados a sua liberdade, considerada em seus vrios aspectos, buscando
tambm controlar e limitar os desmandos do governante, de modo que este
respeite as liberdades individuais da pessoa humana. A segunda gerao, por sua
vez, fundada na idia da igualdade, significa uma exigncia ao poder pblico no
sentido de que este atue em favor do cidado, cobrando uma prestao positiva
do Estado aos chamados direitos sociais, direitos no mais considerados
individualmente, mas sim de carter econmico e social.
E, ainda, a terceira gerao, que corresponde a fraternidade, que
representa a evoluo dos direitos fundamentais para alcanar e proteger aqueles
direitos decorrentes de uma sociedade j modernamente organizada, que se
encontra envolvida em relaes de diversas naturezas, especialmente aquelas
relativas industrializao e densa urbanizao; assim, podemos mencionar: o
direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, o direito comunicao, os direitos dos consumidores
e vrios outros direitos especialmente aqueles relacionados a grupos de pessoas

42

Ibid. p. 526.

25

mais vulnerveis (a criana, o idoso, o deficiente fsico, etc). Por derradeiro, uma
quarta gerao de direitos fundamentais, identificada por vrios autores, que
decorreria da atual globalizao desses direitos, tais como a democracia, o direito
informao e ao pluralismo.
Paulo Bonavides esclarece que:
via de regra, todo direito fundamental concreto demanda, para sua
interpretao, o exame dos seguintes aspectos: o aspecto objetivoinstitucional, por exemplo, no caso da Famlia; o da prestao
estatal, haja vista o direito de acesso cultura: o direito
fundamental prestao jurisdicional, e, finalmente o aspecto da
vertente subjetiva que opera no caso de liberdade religiosa, unida,
porm, ao status corporativus, como exemplificado pela igreja e
comunidades religiosas.43

Com igual energia e clareza elucidativa, da gnese hermenutica, dos


direitos fundamentais na sede de sua teorizao, arremata ele:
um processo ordinrio no Estado constitucional o nascimento e a
morte das teorias dos direitos fundamentais. O que deve
permanecer a idia da proteo pessoal. E todas as teorias dos
direitos fundamentais devem colocar-se a servio da mesma.

Com efeito, tem razo o constitucionalista: as teorias dos direitos


fundamentais nascem e morrem com os regimes polticos, com as ideologias, com
os teoristas dos Estado, com os filsofos do poder e com os pensadores polticos.
Paulo Bonavides conclui afirmando que,
as teorias modernas e contemporneas, no importam a sua
diversidade, s tero acolhida no constitucionalismo do Estado
democrtico se tiverem por elemento primrio e base de legitimao
a liberdade nas quatro dimenses que a dogmtica evolutiva
daqueles direitos ostenta, e que j foram referidas tambm sob a
designao de direitos de quatro geraes, isto , direitos
individuais, sociais, do desenvolvimento, da paz e do meio ambiente
e, de ltimo, despontando no horizonte social e poltico, os direitos
da quarta gerao, a saber, a democracia, o pluralismo e a
informao. 44

43
44

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18 Ed. Brasil: Malheiros, 2006, p.598.
Ibid, p.599.

26

2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS


DO PROCESSO CIVIL
A norma contida no enunciado do art. 5, LIV, da Constituio Federal um
princpio porque no descreve um comportamento, mas sim a realizao de um
fim. Isso no significa que a norma no prescreva comportamentos, mas apenas
que tais comportamentos (obrigatrios justamente por serem necessrios
realizao do fim) no esto descritos no enunciado, como ocorre com as regras.
O princpio do devido processo legal est relacionado idia de controle do
poder estatal. O Estado pode, atravs de seus rgos, a fim de realizar os fins
pblicos, impor restries aos bens individuais mais relevantes. No entanto, no
pode faz-lo arbitrariamente. O escopo do princpio estudado reduzir o risco de
ingerncias indevidas nos bens tutelados, atravs da adoo de procedimentos
adequados. Ou ainda, garantir que a prolao de determinada deciso judicial ou
administrativa seja precedida de ritos procedimentais assecuratrios de direitos
das partes litigantes. 45
Ao devido processo legal atualmente atribuda grande responsabilidade
por ser um princpio fundamental, ou seja, sobre ele repousam todos os demais
princpios constitucionais, ou seja, um super princpio.
Nelson Nery Jnior, Paulo Roberto Dantas de Souza Leo, Jos Rogrio
Cruz e Tucci, Cndido Rangel Dinamarco e Paulo Rangel, afirmam que no devido
processo legal estariam contidos todos os outros princpios processuais, como o
da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdio, da proibio da
prova ilcita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdio e da
motivao das decises judiciais. Com muita preciso, Cristina Reindolff da Motta
afirma que "a todo momento que se fizer anlise ou reflexo acerca de algum
princpio processual constitucional, com certeza poder-se- identificar nuances do
Princpio do Devido Processo Legal, e vice-versa". 46

45

VILA, Humberto. Fundamentos do Estado de Direito. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 63/64.
JNIOR, Humberto Theodoro. A garantia fundamental do devido processo legal e o exerccio do poder
de cautela no Direito Processual Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1991. p. 11.
46

27

Nota-se uma critica subliminar da doutrina expressa insero desse


princpio no texto constitucional. Tal crtica no no sentido de que no fosse ela
necessria ou o princpio no a merecesse, mas da redundncia que decorreria da
referncia expressa ao devido processo legal aps elencado todos os princpios e
direitos processuais constitucionais. Entretanto, pases que j tiveram o dissabor
de passar por ditaduras e golpes militares, como o nosso, sabem da importncia
da Constituio conter explicitamente as garantias fundamentais derivadas do
processo legal. Trazido praticamente ao final do rol, o devido processo legal tem
por objetivo enfeixar as demais garantias, no como uma redundncia, mas como
um inabalvel sustentculo.
O devido processo legal no tem uma definio estanque, fixa ou muito
menos, perene. Isso permite a sua mutabilidade, adaptao gradual, e,
principalmente, evoluo, de acordo com a demanda da sociedade.
Luiz Rodrigues Wambier menciona que:
Arturo Hoyos entende que o princpio do devido processo legal est
inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do
processo, e que somente mediante a existncia de normas
processuais, justas, que proporcionem a justeza do prprio
processo, que se conseguir a manuteno de uma sociedade
sob o imprio do Direito. 47

O devido processo legal, foi concebido e conceituado durante muito tempo


como amparador ao direito processual, buscando uma adequao do processo
ritualstica prevista, praticamente confundindo-se ao princpio da legalidade.
2.1. Antecedentes Histricos
A garantia constitucional do devido processo legal prescinde da histria do
homem pela busca de sua liberdade, ou seja, libertar-se da servido que lhe foi
imposta pelo prprio semelhante; revela, sobretudo, a luta pela conteno do
poder. 48

47

BOLQUE, Fernando Csar. A efetividade dos direitos fundamentais (art. 5 da Constituio Federal) e
o princpio da razoabilidade das leis: a atuao do Ministrio Pblico. Disponvel na Internet: Acesso em
22 ago 2002.
48
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal Due process of Law, Belo Horizonte: Del Rey,
1996. p. 15.

28

Qualquer abordagem que se pretenda fazer no tocante garantia do devido


processo legal deve iniciar-se pela anlise do panorama poltico e social da
Inglaterra medial, culminando com a outorga da Magna Carta do Rei Joo Sem
Terra em 1215.
Porm, nos primrdios, vivia o homem em regime tribal, com total liberdade
e comunho de patrimnio, restringidos apenas pelo interesse de sobrevivncia do
grupo. Aps a criao do Estado, os sculos vieram demonstrar que o homem
havia perdido sua liberdade, quase que total, porque o detentor do poder passou a
utiliz-lo, de modo geral, em proveito prprio, ignorando o interesse do povo,
chegando Lus XIV a dizer: "Ltat c est moi" (O Estado sou eu). 49
Todavia, a saga pela liberdade nunca foi abandonada, pois, para o homem
constitui o seu mais precioso bem, sendo o modo natural de manifestao da vida,
da inteligncia, da criatividade, das quais decorrem, inelutavelmente, a indstria e
o progresso, enfim, a civilizao. O homem nasceu para ser livre, sujeitando-se ao
mnimo de restries necessrias realizao do bem comum. 50
Com exatido Paulo Fernando Silveira nos mostra que:
a lio que se extrai que as ditaduras e imprios que se
apoiaram em ordem absoluta, individual do tirano ou do grupo
dominante, contrariando a natureza das coisas, por mais
poderosos que tenham sido, entraram em colapso, como registra
a histria. Apenas o governo democrtico, que tem o povo como
base, com suas mltiplas diversidades individuais e diferentes
anseios, pode desenvolver-se serenamente, administrando a
conjuntura varivel, pois, ainda que cometa erros, sero, por
certo, reparveis.51

No Direito Ingls a garantia do devido processo legal surgiu no reinado de


John, chamado de Sem-Terra, cujo reinado usurpou de seu irmo Ricardo
Corao de Leo que morreu em virtude de um ferimento de flecha recebido em
uma batalha, como dito.
Paulo Fernando Silveira nos ensina que:

49

Ibid, p.15.
Ibid, p.16.
51
Ibid, p.16.
50

29

Joo Sem-Terra ao assumir a coroa passou a exigir elevados


tributos e fez outras imposies decorrentes de sua tirania, o que
levou os bares a se insurgirem: Os desastres, cincas e
arbitrariedades do novo governo foram to assoberbantes, que a
nao, sentindo-lhe os efeitos envilecedores, se indisps, e por
seus representantes tradicionais reagiu. Foram inteis as
obsecraes. A reao era instintiva, generalizada; e isso, por
motivo de si mesmo explcito: to anrquico fora o reinado de
Joo, que se lhe atribua outrora, como ainda nos nossos dias se
repete, a decadncia; postergou regras jurdicas ss de governo;
descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo,
desservindo a nobres e a humildes, ameaava a desnervar a
52
energia nacional, que se revoltou.

Assim, em 15/06/1215 John foi obrigado a concordar apondo seu selo real,
com os termos da declarao de direitos, que lhe foi apresentada pelos bares, a
qual ficou conhecida como Magna Carta, ou Great Charter, da qual ainda existem
preservados quatro exemplares originais. Por esse documento, o Rei John jurou
respeitar os direitos, franquias e imunidades que ali foram outorgados, como
salvaguarda a liberdade dos insurretos, entre eles a clusula do devido processo
legal (due process of law). Destaca-se que a Magna Carta (1215) evidenciou pela
primeira vez, de modo inequvoco, que nenhuma pessoa, por mais poderosa que
fosse, estaria acima da lei, ao assegurar, em seu 39, com as alteraes da Carta
de 1225, com regra absoluta a ser observada, o devido processo legal: 51
Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado
dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou
exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem
procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno
mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume
da terra.

Cremos que a funo primeira deste documento foi sem dvida limitar o
poder real, inibindo as tiranias e manobras de Joo Sem Terra, e, por
conseqncia, garantia aos senhores feudais certos direitos e prerrogativas antes
nunca concedidas.
Portanto, pela primeira vez na histria, de forma muito singela, instituiu-se o
devido processo legal que constitui a essncia da liberdade individual em face da
lei, ao afirmar que ningum perder a vida ou a liberdade, ou ser despojado de

52

SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. p. 21 apud Pontes de Miranda. Histria e prtica do habeas corpus. 7.
Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 11.

30

seus direitos ou bens, salvo pelo julgamento de seu pares, de acordo com a lei da
terra. 53
O autor Paulo Fernando Silveira, aduz ainda que:
qualquer pretenso de conceituar o devido processo legal dever
levar em considerao sua origem, que remonta, aos reinados de
Henry I (1100/11350 e Henry II (1154/1189), culminando com a
assinatura da Magna Carta pelo Rei Joo Sem Terra (Jonh
Lackland (1199/1216), que sucedeu ao seu irmo Ricardo
54
Corao de Leo-Richard the Lion Heart (1189/1199)".

Assim, o primeiro ordenamento que teria tratado desse princpio foi a


Magna Carta do rei John Lackland (Joo "Sem-Terra"), de 15 de junho de 1215,
quando o seu art. 39 se referiu a legem terrae, termo posteriormente traduzido
para a lngua inglesa como law of the land, sem, contudo, mencionar a expresso
que hoje conhecemos, due process of law. 55
No Direito Americano a origem o devido processo legal surgiu por meio de
dissidentes protestantes ingleses, que, em fuga, aportaram nas praias americanas
da Virgnia em 1607, trazendo consigo os fundamentos da common law, entre os
quais o princpio do devido processo legal.
Em 1354, ainda na Inglaterra do rei Eduardo III, no conhecido Statute of
Westminster of the Liberties of London, por um legislador desconhecido, foi
utilizada a expresso definitiva e, de forma mais importante, incorporado aquele
texto aos dispositivos da Common Law. H de se admitir, no entanto, que durante
toda essa poca, o instituto era meramente formal, se utilizao e sem expresso.
56

53

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal Due process of Law, Belo Horizonte: Del Rey,
1996p. 22.
54
SILVEIRA, Paulo Fernando. Op. p. 21 apud Pontes de Miranda, Histria e prtica do habeas corpus. 7.
Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 79.
55
AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, p. 79.
56
"None shall be condemned without trial. Also, that no man, of what estate or condition that he be, shall be
put out of land or tenement, nor taken or imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brought
to answer by due process of law". JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na Constituio
Federal. 7. ed. rev e atual com as Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002. pg. 33. nota 6.

31

Da em diante, as garantias outorgadas a contragosto por Joo Sem Terra


morto aos 10 de outubro de 1216, firmaram-se como um smbolo da liberdade e do
desenvolvimento do povo ingls, influenciando o resto do mundo, principalmente
as colnias da Amrica do Norte. A prpria magna charta, como aponta Jorge
Miranda, foi confirmada seis vezes por Henrique III, trs vezes por Eduardo I,
catorze vezes por Eduardo III, seis vezes por Ricardo II, seis vezes por Henrique
IV, uma vez por Henrique V e uma vez por Henrique VI.
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, onde muito se desenvolveu
o devido processo legal, no trata originalmente do instituto, sendo abordado
explicitamente nas suas emendas, na 5 e na 14 Emenda. Na primeira emenda
referida, a clusula due process of law apareceu pela primeira vez ao lado do
trinmio "vida, liberdade e propriedade" e, na segunda, sofreu grande
transformao-evoluo, passou a significar tambm a "igualdade na lei", e no s
"perante a lei", alm de marcar a sua utilizao efetiva. Tais inseres deram-se
pela tendncia de acompanhar a evoluo das Constituies de alguns Estados,
como Maryland, Pensilvnia e Massachusetts, que j contavam com o a garantia
em testilha, pois, por sua vez, acompanhavam as Declaraes de Direitos das
Colnias de Virgnia, Delaware, Carolina do Norte, Vermont e de New Hampshire,
posteriormente transformados em Estados federados.
Na Amrica Latina, a Argentina e o Mxico, desde o nascedouro de suas
Constituies, em 1853 e 1857, respectivamente, j contavam com o instituto. Na
Europa

continental,

Itlia

Alemanha,

pases

onde

enorme

aprofundamento cientfico no direito processual serviram de exemplo para os


demais, como Espanha e Portugal. 57
A Declarao Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), a 6
Conveno Europia Para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais (Roma, 1950) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos

57

Ibid, "All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are
citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law
which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive
any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its
jurisdiction the equal protection of the laws".

32

das Naes Unidas (1966) consagram protees e garantias individuais que


denotam o encampar daquele princpio.
No Brasil, pacfico entre os doutrinadores que o princpio do devido
processo legal foi abraado por todas as Constituies ptrias, desde 1924, em
especial a de 1967 e Emenda Constitucional n 01, de 1969, pois, quando
consignaram os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da igualdade,
teriam, tacitamente, aceitado a existncia daquele. Porm, a incluso definitiva e
expressa da garantia do due process of law veio somente com a Constituio
Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 5, LIV: "ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", sendo
complementada pelo inciso LV do mesmo artigo: aos litigantes em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
Sabemos que a Magna Carta no teve, na sua gnese, a inteno mais
pura de servir cidadania, democracia ou ao povo em geral, posto criada como
uma espcie de garantia para os nobres, do baronato, contra os abusos da coroa
inglesa. Entretanto, ela continha institutos originais e eficazes do ponto de vista
jurdico para a represso dos abusos do Estado, que at hoje se fazem reluzentes
em praticamente todas as constituies liberais do mundo.
2.2 Caractersticas do Devido Processo Legal
Em seu nascedouro, o devido processo legal foi concebido como uma
garantia de feies apenas processuais, como princpio que viria a assegurar que
a privao da liberdade e da propriedade somente seriam possveis atravs de um
processo regular. Mas, como aponta Nelson Nery Jnior, o devido processo legal
caracterizado pelo trinmio vida-liberdade-propriedade, ou seja, tem-se o direito
de tutela queles bens da vida em seu sentido mais amplo e genrico. Tudo o que
disser respeito tutela da vida, liberdade ou propriedade est sob a proteo da
due process clause.
O devido processo legal, como mencionado, foi concebido e conceituado
durante muito tempo como amparador ao direito processual, buscando uma

33

adequao do processo ritualstica prevista, praticamente confundindo-se ao


princpio da legalidade. Ele ganhou fora expressiva no direito processual penal,
mas j se expandiu para processual civil e at para o processo administrativo.
Conceituar o devido processo legal tarefa ingrata. H duas facetas sobre
as quais incide tal princpio: o procedural due process (sentido processual) e o
substantive due process (sentido material).
Oportuno transcrever as palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco, acerca
do princpio sub analisis:
o devido processo legal, como princpio constitucional, significa o
conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado
asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes de
natureza processual e, de outro, legitimam a prpria funo
jurisdicional. 58

necessidade

de

interveno

judicial

nas

atividades

estatais

principalmente legislativas fez nascer uma bipartio ideolgica a pairar sobre o


devido processo legal, principalmente no direito norte-americano atravs dos
julgados da Suprema Corte. Entendeu-se que no somente em sentido processual
deveria o princpio garantir o trinmio vida-liberdade-propriedade, porque de to
amplo deveria cuidar de corrigir eventuais abusos do poder soberano ao legislar.
Em outras palavras, criou-se a idia de que o devido processo legal
concebido como clusula anti-arbtrio seria tambm responsvel por vincular a
produo legislativa idia de razoabilidade ou proporcionalidade. Baseada no
esprito que norteou a Magna Carta de 1215, diz a doutrina: uma lei no pode ser
considerada uma law of the land, nos termos desejados pelo due process of law,
se incorrer na falta de razoabilidade, ou seja, quando for arbitrria. 59
A idia de governo dos juzes, com os tribunais assumindo a funo de
censores da vida social, poltica e econmica da nao norte-americana, fez com
que a viso unicamente processualista do devido processo legal retratasse a
entrada em cena do judicirio como rbitro autorizado e final das relaes do
58

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7. ed. rev. ampl. atual. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003, p.
04.
59
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p.57.

34

governo com a sociedade civil, revelando o seu papel de protagonista e


igualmente substantivo no seio das instituies governativas.60
Esse conjunto de garantias de ordem constitucional - processual,
encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, no novidade para os
americanos, que h muito se debruam sobre o devido processo legal. Vejamos o
trecho do voto proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs. McGrafth (1951),
pelo Juiz da Suprema Corte Americana, Felix Frankfurter:
Due process no pode ser aprisionado dentro dos traioeiros
lindes de uma frmula... due process produto da histria, da
razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel confiana
na fora da f democrtica que professamos. Due process no
um instrumento mecnico. No um padro. um processo.
um delicado processo de adaptao que inevitavelmente envolve
o exerccio do julgamento por aqueles a quem a Constituio
confiou o desdobramento desse processo.61

O procedural due process, tambm chamado de devido processo adjetivo


ou procedimental, considerado mais restrito que o devido processo material e
caracteriza-se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente
regulado. Inobstante o alcance diminuto, esta faceta do devido processo legal
mais empregada pela doutrina e pelos usurios do Direito, talvez exatamente por
conta do vocbulo "processo" do princpio estudado, foi ele apenas sub-utilizado
nesta acepo.
A doutrina, mesmo ciente da vigncia da clusula due process of law nas
constituies anteriores e do seu alcance a todos os tipos de procedimentos,
debruou-se especialmente na sua aplicao ao direito processual penal, em
seguida, jurisdio civil e, recentemente, aos procedimentos administrativos.
Convm enfatizar sua aplicao ao direito processual civil, sendo
indiscutvel que nesse campo, entre outros, garante o direito citao, do
conhecimento do teor da acusao, de julgamento rpido e pblico, igualdade de
partes, proibio da prova ilcita, gratuidade da justia ou ao desembaraado

60

Ibid., p. 57.
Apud Carlos Roberto de Siqueira Castro. O devido Processo Legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio e Brasil, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 56.

61

35

acesso a essa, ao contraditrio, ao juiz natural e imparcial, ao duplo grau de


jurisdio, ampla defesa.
"Resumindo o que foi dito sobre este importante princpio, verifica-se que a
clusula do procedural due process of law nada mais do que a possibilidade
efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso e defendendo-se do
modo mais amplo possvel, isto , de ter his day in Court, na denominao
genrica da Suprema Corte dos Estados Unidos".62
O devido processo legal substantivo ou material a manifestao do devido
processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o
seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito
(administrativo, civil, comercial, tributrio, penal, entre outros).
O contedo substancial de clusula do devido processo legal apresenta-se,
indubitavelmente, "amorfo e enigmtico, que mais se colhe pelos sentimentos e
intuio do que pelos mtodos puramente racionais da inteligncia." 63
O substantive due process tutela o direito material do cidado, inibindo que
lei em sentido genrico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidado,
como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na
Constituio.
A Suprema Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e
determinar se ela constitui um legtimo, no-abusivo, exerccio do poder estatal. O
ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acrdo que em
poucas palavras traz a perfeita essncia do aspecto material do devido processo
legal:
due process of. law, com contedo substantivo - substantive due
process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis
devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de
razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racionality),
devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo
com o objetivo que se quer atingir. Em verdade, o devido
62

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; Ada Pellegrini Grinover; Cndido Rangel Dinamarco. Teoria Geral
do Processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 56.
63
DONADEL, Adriane. As garantias do cidado no processo civil, Org. Srgio Gilberto, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 263.

36

processo legal material no apresenta limites e, pode abranger


quaisquer direitos que a imaginao permita conceber. 64

No direito brasileiro a aplicao do devido processo legal em seu aspecto


substancial tendncia que caminha a passos lentos, em ritmo incompatvel com
aqueles que podemos identificar ao longo da histria constitucional norteamericana, at porque naquela nao podemos identificar em fases bem ntidas a
evoluo do conceito substantivo da garantia, enquanto no Brasil a utilizao
desta concepo d-se em casos isolados. Porm, no difcil perceber em
algumas decises a se destacar o pioneirismo do Supremo Tribunal Federal a
utilizao dos critrios de razoabilidade e proporcionalidade no controle da
produo legislativa.65
Informa a doutrina que a utilizao do devido processo legal em sua feio
substantiva foi pela primeira vez utilizado no Brasil, ainda que no declarado
expressamente, numa deciso do STF em 1968, em que o ministro Themstocles
Cavalcanti foi relator de um habeas corpus em que era pretendida a declarao de
inconstitucionalidade.
Caio Tcito alerta que a Constituio Federal adotou a princpio da
legalidade ao determinar que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei, querendo significar que a Lei a vontade
geral da nao, nascida da manifestao dos agentes delegados da sociedade
mandato eletivo. Mas, para que tal poder no reste absoluto, a regra da separao
dos poderes constitucionais submete os atos do Legislativo ao controle final do
judicirio, para que leis contrrias Constituio ou violadoras de direitos e
liberdades, sejam anuladas e destitudas de eficcia.
Salienta, ainda, o autor que a jurisprudncia francesa construiu a noo do
desvio de poder ou desvio de finalidade como fundamento da declarao de
nulidade de atos administrativos; a jurisprudncia da Suprema Corte norteamericana construiu para conter abusos desta natureza o requisito do devido
processo legal em seu aspecto substantivo, atravs do teste de racionalidade e, a
64

JNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 40.
65
MESQUITA, Gil Ferreira de. Princpios do contraditrio e da ampla defesa no processo civil
brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p.55.

37

seguir, o padro de razoabilidade para aferir a legalidade da legislao; o direito


alemo adotou o princpio da proporcionalidade, ou princpio do proibio de
excesso, para permitir ao intrprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de
modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas contra os direitos
fundamentais; e na Espanha tambm domina tal princpio.66
Mas, embora saliente a variao de princpios adotados em tais
ordenamentos, ao tratar do direito brasileiro tambm eleva ao mesmo significado
as noes de proporcionalidade e razoabilidade, enfatizando que a Constituio
de 1988 deu nfase aos princpios ticos que lastreiam sua estrutura. (...) E
incorpora ao quadro constitucional o princpio do devido processo legal como
elementar garantia da liberdade e do patrimnio (art. 5, LIV).67
Tambm encontramos a opinio de Carlos Roberto de Siqueira Castro em
seu estudo sobre o devido processo legal e a razoabilidade, o autor prefere o
princpio da razoabilidade para explicar a utilizao do devido processo legal em
seu aspecto material no controle da constitucionalidade das leis. Adverte o autor
que, ainda que por apego ao metido literal e precrio de interpretao das normas
jurdicas assim no se entendesse, restaria induvidoso que o postulado da
razoabilidade das leis deriva diretamente da aplicao do substantive due process,
a ser empregado com criatividade e senso de justia pelos rgos responsveis
pela guarda Constituio. 68
De modo diverso manifesta-se Raquel Denize Stumm, que encontra no
princpio da proporcionalidade o substrato que justifica a aplicao do devido
processo legal em sua feio material. Para a autora, pressupondo a existncia de
um Estado Federal e uma constituio rgida, o Poder judicirio atua na busca de
dois objetivos principais: o primeiro a harmonizao dos conflitos entre Unio e
os Estados-membros; o segundo justamente a proteo das liberdades civis e
dos direitos fundamentais ostentados por todos os destinatrios do poder. Na trilha
desse ltimo objetivo, o devido processo legal substantivo apresenta-se como o

66

TCITO, Caio. A razoabilidade das leis. Rio de Janeiro:Revista Forense, 1996, p.3.
Ibid., p. 4-5.
68
No mesmo sentido Nelson Nery Jnior (op. Cit., p. 35-38) e Augusto do Amaral Dergint. Aspecto material
do devido processo legal. 253-254
67

38

instrumento de maior amplitude, justamente porque funciona como limite


aplicao de atos normativos arbitrrios e irracionais.69
No obstantes os avalizados posicionamentos, preferimos a doutrina que v
nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade uma possvel relao de
intimidade, mas no uma conscincia que permita a utilizao de ambos termos
como sinnimos. Ficamos com Willis Santiago Guerra Filho, que formulou uma til
distino entre os dois princpios: a) O princpio da Proporcionalidade tem origem
no direito pblico alemo e desobedec-lo significa ultrapassar irremediavelmente
os limites do que as pessoas em geral considerariam aceitvel, em termos
jurdicos. princpio com funo negativa; b) O princpio da razoabilidade tem
origem anglo-saxnica opera seus efeitos medida em que pretende demarcar
aqueles limites aceitveis, indicando como nos mantermos dentro deles, mesmo
quando no parea irrazovel ir alm. princpio com funo positiva.70
Num ngulo mais amplo, uma afirmao torna-se inafastvel, pois os
princpios concretizadores (da proporcionalidade e da razoabilidade) so
subprincpios responsveis pela concretizao do substantivo devido processo
legal. 71

69

STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto


Alegre:Livraria do Advogado, 1995, p.169.
70
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1997, p. 25-26.
71
LIMA, Joo Batista de Souza. As mais antigas normas de direito. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, p.
287, nota 3.

39

2.3 Princpios Constitucionais no Processo Civil


O estudo do direito processual jamais pode divorciar-se dos princpios que o
orientam. Cndido Rangel Dinamarco j advertira que:
todo conhecimento s verdadeiramente cientfico quando tiver
por apoio a conscincia dos princpios que o regem: sem essa
conscincia, h grande risco de perder a necessria coerncia
unitria entre os conceitos exarados e jamais ter-se segurana
quanto ao acerto e boa qualidade dos resultados das
72
investigaes.

Em nome de uma coerente metodolgica temos que empreender uma


pequena anlise a cerca do vocbulo princpio na tentativa de lhe empregar-lhe o
sentido adequado. inegvel que o direito deve ser considerado como um
sistema normativo, sinal da evoluo alcanada pela cincia jurdica que, partindo
do conceito isolado de normas jurdicas, concebe o direito como um conjunto de
normas ligadas umas s outras. Contudo, o direito no deve ser concebido como
um conjunto esttico de normas jurdicas, algo hermeticamente fechado, produto
acabado e imune a sofrer modificaes. Ao contrrio, deve ser entendido, nas
obras de Jos Joaquim Gomes Canotilho, como um sistema normativo aberto de
regras e princpios.
Decompondo tal concepo, temos que um sistema aberto por possuir
uma estrutura dialgica, ou seja, dotada de disponibilidade e capacidade de
aprendizagem das normas, captando as mudanas sociais e transformaes no
sentido dos valore; sistema normativo porque a estruturao das expectativas,
referentes a valores, programas, funes e pessoas realizada por via das
normas; e as normas do sistema so reveladas na forma de princpios ou de
regras jurdicas.73

72

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 200,
p.191, nota 16.
73
MENDONA JNIOR, Delosmar. Princpio da ampla defesa e da efetividade no processo civil
brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 12. No mesmo sentido a lio de Ferraz Jnior. O sistema de que
falamos neste passo tem, ademais, carter dinmico. O termo sistema dinmico provm de Kelsen, em
oposio ao esttico, capta as normas dentro de um processo de contnua transformao. Normas so
promulgadas, subsistem no tempo, atuam, so substitudas por outras ou perdem sua atualidade em
decorrncia de alteraes nas situaes normandas (FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao
estudo do direito. 2 ed., So Paulo: Atlas, 1994. p. 177)

40

Imperiosa, portanto, a distino entre princpios e regras. Para desenvolver


o propsito de distinguir princpios e regras, o mtodo que se apresenta adequado
o de Jos Joaquim Gomes Canotilho, que sugere cinco critrios para alcanar tal
desiderato: 1 Grau de Abstrao os princpios possuem elevado grau de
abstrao em relao s regras jurdicas; 2 Grau de determinabilidade as
regras so aplicadas diretamente, j os princpios necessitam de mediao
concretizadora do legislador ou do juiz; 3 Carter de fundamentabilidade do
sistema enquanto as regras tm apoio nos princpios, estes so fundamentais,
na medida em que so elementos fundamentais, na medida em que so
elementos estruturantes no sistema jurdico; 4 Proximidade da ideai de direito
a vinculatividade das regras est ligada a seu contedo meramente funcional, e os
princpios formam pautas vinculantes, em razo do imenso teor valorativo, ligadas
idias de direito e de justia; 5 natureza normogentica os princpios, por
estarem na base do sistema jurdico, so fundamentos de regras. 74
Ainda com propsito de distino, podemos anotar que em caso de conflito
existente entre regras jurdicas, pelo menos uma deve ser invalidada, gerando
antinomia, que uma situao de incompatibilidade de normas no ordenamento,
devendo uma excluir a outra. A explicao encontrada na definitiva fixao
normativa decorrente de regras, que devem ser cumpridas na medida exata de
suas prescries, no havendo no sistema a possibilidade de validade coexistente
entre regras que se contradizem.
Quanto aos princpios, j que coexistem, permite-se o balanceamento de
valores e interesses, conforme o seu peso determinada situao e ponderao
com outros conflitantes. Deste modo, havendo coliso entre dois princpios,
autorizada a supremacia de um sobre o outro, em determinada circunstncia
social, de modo que ambos permaneam com igual validade no sistema.75

74

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 166167.
75
Ibid, p. 168. A mesma advertncia a respeito da soluo de antinomias entre princpios feita por
Alexandre Walmott Borges, que defende: a prevalncia de princpios deve ser realizada, sempre, com a
hierarquizao para o caso concreto. Essa hierarquizao ditada por valores os componentes do sistema.
As relaes entre os valores e os princpios fundamental para que se saiba qual princpio h de preponderar
para o caso em anlise. Com isso, deve ficar bem assentado o seguinte: os princpios no so superiores, ou
inferiores, por sua posio esttica e formal. superior ou inferior por sua maior relevncia para o caso
analisado, por anlise material (Ensaios sobre sistema jurdico. p. 80).

41

Ultrapassada tal questo, temos que definir o que vem a ser princpio para o
direito processual civil. Para tanto o ponto de partida o prprio conceito de direito
processual civil, entendido como um sistema de princpios e normas que
regulamentam o exerccio da jurisdio quanto s lides de natureza civil, como tais
entendidas aquelas que no so de natureza penal e as que no ingressam na
rbita das jurisdies especiais.76
So justamente os princpios que permitem ao legislador a criao de novos
institutos e ao intrprete a compreenso das normas vigentes no ordenamento
jurdico. Podemos dividir os princpios processuais em dois grupos:
a) Princpios informativos ou idealizadores aqueles que tm influncia
direta na elaborao de qualquer norma processual, na busca do aprimoramento
da tutela jurisdicional. So eles: o princpio lgico, compreendendo a busca de
instrumentos rpidos e eficazes na apurao da verdade; o princpio econmico,
pelo qual se procura o mnimo dispndio de trabalho, tempo e despesas, tornando
o processo acessvel a todos; o princpio jurdico, atravs do qual busca-se a
igualdade no processo, ensejando-se s partes iguais oportunidade; e, o princpio
poltico, pelo qual objetiva-se a formulao de uma legislao na qual se alcance o
mximo de garantia social com o mnimo de sacrifico da liberdade individual.
b) Os Princpios gerais ou fundamentais so normas que decorrem do
ordenamento posto, variando em espao e tempo, constituindo-se em opes do
sistema jurdico, considerando-se aspectos polticos, ticos e ideolgicos.77
Neste ltimo grupo podemos incluir os seguintes princpios: da igualdade,
da ao, da disponibilidade e indisponibilidade, do contraditrio, da ampla defesa,
da lealdade processual, do duplo grau de jurisdio, do impulso oficial, da
oralidade, da imparcialidade do juiz, do dispositivo, da persuaso racional do juiz,
da livre investigao das provas, da motivao das decises judiciais, da
economia processual, da publicao e da instrumentalidade das formas.

76

SANTOS, Moacyr Amaral dos, Primeiras linhas de direito processual civil. 15 ed., So Paulo:Saraiva,
1992, p.15.
77
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 2 ed., Vol 2, Rio de Janeiro:
Forense, 1962, p. 107. No mesmo sentido: Cintra, Grinover e Dinamarco.

42

Lembra Jos Manoel de Arruda Alvim Netto que:


os princpios informativos do processo so regras de ordem
predominantemente tcnica e, portanto, desligadas de mais
intensa permeao ideolgica, enquanto os princpios
fundamentais so diretrizes palpavelmente inspiradas por
caractersticas polticas. Sendo assim, os princpios informativos
so mais universais do que os gerias, eis que
predominantemente tcnicos, com muito mais facilidade se
desprendem dos sistemas positivos e so manos ou pouco
influenciados pela realidade social; so regras adquiridas merc
da evoluo tcnica-jurdica e incorporadas ao patrimnio da
78
cincia.

Alguns dos princpios gerais listados pela doutrina so consagrados em


nvel constitucional como, por exemplo, o princpio da igualdade (art. 5, I) e os
princpios do contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV). Outros, aparecem no plano
infraconstitucional, como o princpio da lealdade processual (art. 14 do CPC), do
impulso oficial (art. 262, do CPC) e da persuaso racional do juiz (art. 131, do
CPC).
H, ainda, a necessidade de cumprimento satisfatrio de solucionar
conflitos e conduzir os envolvidos ordem jurdica justa, o que faz residir tambm
em mbito constitucional uma srie de garantias que passam a fazer parte
daquele sistema como garantias do contraditrio, da ampla defesa, da motivao
das decises judiciais, do juiz natural, etc destinadas a dar efetividade jurdica,
sendo necessria a complementao com outras determinaes de menor
espectro, dotadas de profundo significado social e poltico pelas quais o Estado de
Direito oferece meios especficos para o controle jurisdicional de seus prprios
atos: o mandado de segurana individual e coletivo, o mandado de injuno, o
habeas data, a ao popular, ao direita de inconstitucionalidade e a ao civil
pblica.79
Por outro lado, o sistema tambm composto por limitaes, porque o
mesmo Estado que se compromete a prestar a jurisdio em caso de leso ou
ameaa de leso do direito (art. 5, XXXV, da CF), tambm autolimita-se nesse
78

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Tratado de direito processual civil. 2 ed., Vol 1, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990, p. 81, nota 71.
79
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2000,
p.109, nota 16.

43

exerccio no plano constitucional criando em verdadeiro jogo de garantias e


limitaes. A mais ampla de todas limitaes consiste na proibio sistemtica ao
exerccio ex officio da jurisdio, atravs da qual fica a formao do processo civil
condicionada a iniciativa da parte interessada. Nesta seara, podemos arrolar como
limitaes ao exerccio da jurisdio a observncia obrigatria das normas
procedimentais contidas na legislao, porque no pode o juiz furtar-se prtica
de atos essenciais ou pratic-los de forma diferente daquela informada pela lei,
causando dano aos litigantes. Temos, ainda, as regras de competncia, porque
ato jurisdicional realizado por juiz diferente daquele indicado pela constituio ou
pela legislao infraconstitucional passvel de nulidade.
No podemos olvidar das limitaes bastante significativa que constituem
objeto de profundo exames e investigaes na cincia processual: os
pressupostos de admissibilidade dos provimentos de mrito. Aqui esto includas:
a proibio de medidas jurisdicionais requeridas por quem no seja titula dos
interesses em conflito (ilegitimidade); o ingresso em juzo sem necessidade da
tutela jurisdicional (art. 3, do CPC); a escolha da via procedimental inadequada: e
a proposio de demanda cuja providencia pretendida seja teoricamente
inadmissvel na ordem jurdica do pas.80
Portanto, notamos que a Constituio Federal impe ao exerccio da funo
jurisdicional uma srie de limitaes, ditadas com o objetivo de assegurar s
partes uma srie de posies e possibilidades durante o processo e que no
podem ser desrespeitadas pelo juiz e pelas partes. Assim, certo que nosso
sistema jurdico tutelado por uma srie de disposies constitucionais a serem
atendidas pelo legislador ao elaborar normas processuais e pelo intrprete
(mormente o juiz) encarregado de captar o significado de tal elaborao legislativa.
Tal tutela reside nos chamados princpios e garantias constitucionais, de ndole
acentuadamente poltica e que correspondem a importantes opes do moderno
Estado de Direito.
Nessa linha de entendimento, conclui Cndido Rangel Dinamarco: Mas a
tutela constitucional do processo no seria efetiva se as grandes linhas-mestras

80

Ibid., p. 111.

44

desenhadas pela constituio (princpios) no ganhassem eficcia imperativa


mediante as correspondentes garantias. Consistem as garantias constitucionais
em preceitos dotados de sano, isso significando que sua inobservncia afetar
de algum modo a validade sobre os imperativos constitucionais. Por isso que
geralmente os dispositivos constitucionais reveladores dos grandes princpios so
encarados como garantias, a ponto de ser usual o uso indiferente dos vocbulos
princpio e garantia para designar a mesma idia. 81
A anlise dos princpios gerais do processo, especialmente o contraditrio e
a ampla defesa, far-se- com a utilizao indiferente dos dois vocbulos, assim
como no tratamento do devido processo legal, no entanto, vale enfatizar dois
aspectos importantes: o primeiro que tais garantias devem ser entendidas como
princpios gerais do processo, ou mais especificamente, princpios gerais
constitucionais do processo, porque, como visto, enquadra-se em ambas
classificaes; O segundo refere-se amplitude da previso constitucional de
princpios gerais do processo , porque fica constatado que alm dos supracitados,
temos ainda que considerar a existncia em nossa Carta do princpio do devido
processo legal, o da inafastabilidade da jurisdio, da igualdade, da liberdade, do
juiz natural e da publicidade.
Porm, como facilmente notado, inclumos o devido processo legal (art.
5, LVI) no rol dos princpios constitucionais do processo, mas a doutrina
normalmente o considera, como j dissemos, como regra de fechamento, ou seja,
princpio do qual derivam todos os demais, garantindo-lhe o status de super
princpio.

Embora

saibamos

que

os

princpios

processuais

convivem

harmoniosamente entre si e no guardam posio de superioridade ou


inferioridade, torna-se imprescindvel o estudo da amplitude do due process of law
no direito processual civil brasileiro, para que determinemos a real fisionomia que
lhe foi conferida pela atual Constituio Federal.
Ao determinar que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei, a Constituio Federal (art. 5, III)
assegurou o direto tutela jurisdicional, mas determinou ainda que tal exerccio do

81

Ibid., p. 195.

45

Estado dever seguir outros preceitos reguladores contidos no mesmo dispositivo,


principalmente aqueles que impedem a excluso de leso ao direito da esfera de
apreciao do Poder Judicirio (inciso XXXV), o direito ao devido processo legal
(inciso LIV) e o direito ao contraditrio e ampla defesa por todos os envolvidos
em processo judicial ou administrativo (inciso LV). uma clara demonstrao de
que nossa Constituio foi erguida ao nvel das mais avanadas Constituies do
mundo, em termos de garantia da tutela jurisdicional.
Tambm pode ser includo na extensa abrangncia do devido processo
legal o respeito dignidade da pessoa humana que, embora advenha de uma
previso constitucional de carter no processual (art. 1, III), princpio
fundamental do Estado Democrtico de Direito que se pretendeu instalar no Brasil
com a nova Constituio. Diz Celso Bastos que:
embora dignidade tenha um contedo moral, parece que a
preocupao do legislador constituinte foi mai de ordem material,
ou seja, a de proporcionar s pessoas condies para uma vida
digna, principalmente no que tange ao fator econmico. Por outro
lado, o termo dignidade da pessoa humana visa a condenar
prticas como a tortura, o racismo e outras humilhaes to
comuns no dia-a-dia de nosso pas. Esse, foi, sem dvida, um
acerto do constituinte, pois coloca a pessoa humana como fim
ltimo de nossa sociedade e no como simples meio para
alcanar certos objetivos , como, por exemplo, o econmico. 82

Assim, o direito vida privada, intimidade, honra, imagem, por


exemplo, surgem como conseqncia imediata da dignidade da pessoa humana,
que assume dupla concepo: primeiro, deve ser considerada como direito
individual de proteo ao indivduo contra o Estado e em relao aos demais
indivduos; segundo, h de ser analisado somo dever fundamental de tratamento
igualitrio entre os cidados, que pode ser resumido em trs princpios do direito
romano: viver honestamente (honestere vivere), no prejudique ningum (alterum
non laedere) e d a cada um o que lhe devido (suum cuique tribuere). 83
A determinao constitucional de que ningum ser privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal reflete num primeiro momento a
proibio de que os cidados sejam privados daqueles bens jurdicos somente
82
83

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 158-159.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2 Ed., So Paulo: Atlas, 1998, p. 60-61.

46

atravs de interveno do Estado, exercendo a funo jurisdicional. Num momento


seguinte, a atuao estatal deve estar fundada naquele sistema de garantias e
limitaes. Quer dizer, a conduo pelos magistrados da atividade jurisdicional
dever atender aos pilares do Estado Democrtico de Direito externados no
prembulo da Constituio Federal, sendo-lhes vedado o exerccio da jurisdio
alm dos limites de sua competncia, bem como intervir na esfera jurdica do
cidado alm do que permitido pelos mandamentos constitucionais.
Segundo Antnio Cludio da Costa Machado, a decomposio do art. 5,
LIV, da Constituio Federal, quer significar trs valores jurdicos a serem
pautados em respeito ao princpio do devido processo legal: a) um julgamento
imparcial que a prpria Constituio j se ocupa de buscar ao instituir os princpios
do juiz natural, da motivao dos atos judiciais e da coisa julgada; b) o pleno
exerccio da ao e da defesa que a Lei Maior busca assegurar ao prever o
princpio do acesso a Justia ou inafastabilidade jurisdicional, o contraditrio, a
ampla defesa e a garantia da assistncia judiciria; c) um procedimento regular ou
propcio realizao de justia, que a Carta de 1988 reconhece como sendo
aquele inspirado pelos princpios da igualdade, da publicidade e da realizao da
proibio de prova ilcita.84
Assim, a afirmao de Nelson Nery Jnior de que a previso do devido
processo legal por si s tornaria dispensvel a enumerao de grande parte dos
incisos do art. 5, dentre os quais aqueles de ndole processual, faz com que a
garantia tenha o mrito de:
traar o perfil democrtico do processo e atrair rbita das
medidas de tutela constitucional certas garantias no
caracterizadas como verdadeiros princpios ou lanadas de modo
genrico em outros dispositivos constitucionais mas que com ele
guardam pertinncia. 85

Podemos dizer que qualquer deciso que venha a ferir um princpio


constitucional do processo ou qualquer garantia que no se caracterize com o
princpio, mas com algum guarde pertinncia, estar ferindo o devido processo
84

COSTA MACHADO, Antnio Cludio da. Normas processuais civis interpretadas, So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2001, p. 9-10.
85
JNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 245.

47

legal. E mais, se uma disposio infraconstitucional for emitida ou uma deciso


judicial proferida, que respeite tais garantias, mas venha ferir as premissas do
Estado liberal democrtico ser violadora da garantia ampla e vaga do due
processo of law, carecendo, pois de legitimidade constitucional.

48

2.4. O Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa


No intil observarmos que o princpio do contraditrio, assim como
ocorre com o da ampla defesa, somente foi expressamente consagrado aos
litigantes no processo civil com a atual Constituio Federal, que em seu art. 5,
LV, regula: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes. Porm, as previses constitucionais nos textos
anteriores no foram suficientes para fazer com que a produo doutrinria ficasse
alheia s tentativas de encontrar, em algum dispositivo constitucional, a
consagrao destas garantias fundamentalmente democrticas do processo.86
Desde a Constituio Imperial foram dedicados esforos neste sentido,
porque o devido processo legal, tambm consagrado expressamente apenas com
a Constituio de 1988, sempre foi observado pela interpretao de dispositivos
constitucionais que no o consagravam. Por conseqncia, se o esforo
doutrinrio resultava positivo, encontrando dispositivo no qual se pudesse
vislumbrar a garantia do due process of law, os seus corolrios tambm restariam
consagrados.
J afirmou Geraldo Ataliba que o princpio uma norma,
mas mais do que uma norma, uma diretriz, um norte do
sistema, um rumo apontado para ser seguido por todo o
sistema. Rege toda a interpretao do sistema e a ele se deve
curvar o intrprete, sempre que se vai debruar sobre os preceitos
contidos no sistema.87

E assim, debruados na tarefa de estudar os princpios do processo civil,


que alguns doutrinadores tm deixado margem de seus escritores uma questo
extremamente importante: a distino entre as garantias do contraditrio e da
ampla defesa.
No raro encontrarmos um tratamento comum para os dois princpios. As
razes nos parecem bem simples, porque estando previstos num mesmo

86

MESQUITA, Gil Ferreira. Princpios do contraditrio e da ampla defesa no processo civil brasileiro.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 119.
87
Apud Rui Portanova. Princpio do processo civil. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 13.

49

dispositivo constitucional (art. 5, LV), por serem considerados corolrios do


devido processo legal, e principalmente, por serem as derivaes imediatas que
do a esta clusula todo o status de super princpio, ao lado da isonomia, nada
mais natural que seu estudo seja feito em conjunto. Contudo, o maior problema
justamente este, porque as tratarem das garantias num mesmo tpico da doutrina,
os autores tm deixado de empreender tarefa imprescindvel boa compreenso
de sua distino. No estamos afirmando que entre eles no haja nenhuma
relao. Ao contrrio, so conceitos que se completam, so dependentes entre si,
mas jamais podem ser confundidos.88
Como visto, a consagrao expressa dos princpios em estudo ocorreu
somente com a Constituio Federal de 1988, que tambm lhes conferiu o
contorno de garantias destinadas aos litigantes em processo civil e trabalhista, aos
acusados em processo penal e interessados em processo administrativo. Contudo,
nas Constituies anteriores sempre houve uma meno ampla defesa e ao
contraditrio, mas dirigidos exclusivamente ao processo pena, confirmando a tese
doutrinria de que o processo civil costumeiramente preterido pelo constituinte.
Ada Pellegrini Grinover, na vigncia da EC/1, de 1969, tambm manifestava
sua preocupao com a ausncia de dispositivos constitucionais voltados ao
processo civil,
em matria penal, substancial ou processual, as Constituies
brasileiras sempre foram ricas em garantias, vedando penas e
protegendo a liberdade fsica, expedindo normas sobre a priso
legal, erigindo em princpio constitucional a incomunicabilidade da
pena, assegurando a integridade fsica e moral do preso,
89
garantindo o contraditrio e o direito de ampla defesa.

Mas a doutrina jamais deixou de empreender esforos para fazer com que o
processo civil tambm fosse contempladas pelos princpios do contraditrio e
ampla

defesa,

ainda

que

no

consagrados

expressamente

naquelas

Constituies. Vejamos, ento, os dispositivos constitucionais que se relacionam


com o tema em discusso:

88

MESQUITA, Gil Ferreira. Processo e Constituio: anotaes para uma teoria geral do processo. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 137.
89
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 1973, p. 128.

50

a) A Constituio Imperial (1824), em seu art. 179,VIII, prescrevia:


ningum poder ser preso sem culpa formada, excepto nos casos
declarados na Lei (...).
b) A Constituio Republicana (1891), no art. 72,16:Aos acusados se
assegurar na lei a mais ampla defesa, com todos os recursos e meios
essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro
horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes
do accusados e das testemunhas.
c) A Constituio de 1934, no art. 113, 24: A lei assegurar aos
accusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciaes a esta.
d) A Constituio de 1937, em seu art. 122, n.11, garantia: exceo do
fragrante delito, a priso no poder efetuar-se seno depois de
pronuncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante
ordem escrita da autoridade competente. Ningum poder ser
conservado em priso sem culpa formada, seno pela autoridade
competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; A instruo
criminal ser contraditria, asseguradas, antes e depois da formao da
culpa, as necessrias garantias de defesa.
e) Na Constituio de 1946, o art. 141, 25, assim prescrevia:
assegurada aos acusados plena defesa com todos os meios e recursos
essncias a ela, desde a nota de culpa, que assinada pela autoridade
competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, ser
entregue ao preso dentre em 24 horas. A instruo criminal ser
contraditria.
f) A Constituio de 1967, o art. 150, 15, anotava: A lei assegurar aos
acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. No haver
foro privilegiado nem tribunais de exceo.
g) J a Emenda Constitucional n.1 de 1969, repetiu em seu art. 153, 15,
a redao da Constituio de 1967.90
Para alguns autores, como Rui Porta Nova, a ausncia de disposio
expressa garantindo o contraditrio e a ampla defesa ao mbito processual civil
90

MESQUITA, Gil Ferreira. Princpios do contraditrio e da ampla defesa no processo civil brasileiro.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 120.

51

no impediu o desenvolvimento da doutrina nesse sentido, j que a Declarao


Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 8, e o princpio da igualdade davam
embasamentos suficiente para tanto. Diz o referido dispositivo da Declarao:
Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competente, remdio
efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam
reconhecidos pela Constituio ou pela lei. 91
A justificativa para a posio simples: com a provao da Declarao em
1948, todas as Constituies brasileiras que se seguiram inclusive a de 1946
que estava em vigor admitiam em seu texto que a especificao dos direitos e
garantias expressas em seus textos no excluam outros direitos e garantias
decorrentes do regime dos princpios por elas adotadas. Assim estava expresso
no art. 144, da Constituio de 1946, no art. 150, 35, da Constituio de 1967;
no art.153, 36, da Emenda constitucional n.1 de 1969 e finalmente no art. 5, da
Constituio Federal de 1988.
Podemos considerar que, em termos processuais, a maior inovao da
atual Constituio Federal foi a consagrao expressa do devido processo legal
(art. 5, LIV). Alguns autores chegam a afirmar que a clusula confunde-se, dada
sua abrangncia e generalidade, com a prprio Estado de Direito e, por tais
caractersticas, alguns incisos do mesmo art. 5 tornaram-se dispensveis e uma
melhor tcnica legislativa poderia t-los evitado ao longo do novo texto.92
opinio freqente, tambm, que, em mbito processual, o mandamento
contido no referido inciso LIV, vem completado pelo seu seguinte (LV) que
disciplinou, tambm de forma indita no ordenamento brasileiro, o contraditrio e a
ampla defesa para todos os litigantes em processo judicial seja cvel, penal ou
trabalhista e para os interessados em processo administrativo. Os destinatrios,
portanto, foram fixados pela prpria Constituio, no restando dvida a respeito

91

PORTANOVA, Rui. Princpio do processo civil. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.
161.
92
JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 40.

52

da aplicao daquelas garantias no mbito processual civil, como ocorria nas


Cartas anteriores. 93
Tambm deve ser observado que a redao do dispositivo quer deixar
claro, embora nem sempre consiga deixar se fazer entender, que contraditrio e
ampla defesa querem significar conceitos diferentes, embora exista entre eles uma
relao de complementao. inconcebvel imaginar que o propsito do
legislativo tenha sido outro, pois ao afirmar que so assegurados o contraditrio e
ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes, o constituinte fez crer que
so duas as garantias consagradas num nico preceito.
Contudo, preciso interpretar o alcance que o legislador constituinte
pretendeu dar as expresses contraditrio e ampla defesa. Certamente no
desejou que significassem a mesma coisa, o mesmo fenmeno. O exerccio de
interpretao torna-se necessrio alm do fato de existir certo descuido
doutrinrio, porque mesmo as normas claras, de contedo indiscutvel, merecem
ateno do hermeneuta. Alertava Andr Franco Montoro:
a interpretao sempre necessria, sejam obscuras ou claras as
palavras da lei ou de qualquer outra norma. preciso determinar
seu sentido e alcance. Naturalmente, quando o texto claro a
interpretao mais fcil e surge espontaneamente. Mas, quando
o texto obscuro a interpretao mais difcil e por isso sua
necessidade se evidencia. 94

Moacyr Amaral Santos parte didaticamente da noo de que a


bilateralidade da ao gera a bilateralidade do processo. Deste modo, h em todo
processo no mnimo duas partes o autor como aquele que invocou a prestao
jurisdicional e o ru que dever ser citado para estar completa a relao jurdica
processual. Colocado entre as partes, o juiz, por fora do seu dever de
imparcialidade, ouvindo uma parte, no deixar de ouvir a outra. Esse o princpio
da audincia bilateral audiatur et altera pars ou do contraditrio, conforme o qual
no pode o juiz decidir sobre uma pretenso se no ouvida ou citada para ser
93

A lio de Arruda Alvim nesse sentido: mais ainda, no entanto, a regra do inc. LV, do mesmo art. 5, da
CF de 1988, deve ser reputada uma relativa concretizao do conceito do inc. LIV, ou, explicitao dos
elementos virtualmente constitutivos da idia desse inc. LIV (Jos Manoel de Arruda Alvim Neto. Tratado
de direito processual civil. Revista dos Tribunais, 1990. V.1. p. 66).
94
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 23 ed. Revista dos Tribunais:So Paulo,
1995. p. 371.

53

ouvida, a parte contra a qual ou sem face da qual proposta. Ao ataque do autor
dever suceder a defesa do ru. 95
Assim, defende que imprescindvel oportunizar ao ru momento para
apresentar defesa, de modo que pela simples oportunidade estar respeitado o
princpio. A tese vem aparada na doutrina de Liebman:
entende-se que o princpio se d a todas as partes a possibilidade
de defender-se; que o faam efetivamente, que compaream a
juzo e ofeream as suas razes, ou permaneam inativas, ou
mesmo sejam contumazes, depende de sua livre determinao.96

Em sntese, Moacyr Amaral Santos propes trs afirmaes exclusivas a


cerca do princpio do contraditrio: a) o princpio da igualdade das partes nos atos
processuais corolrio do contraditrio uma vez que o processo civil
desenvolvem-se em atos de ataques e defesas e tambm em atos de ataques e
contra-ataques, resultando imperioso o tratamento paritrio das partes para que
estas possam exercer seus direitos e cumprir seus deveres processuais em
igualdade de condies conforme art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil; b) a
citao do ru no comeo do processo sob pena de nulidade, que proporciona
ao ru oportunidade para apresentao de sua defesa, sendo, portanto, uma
manifestao do contraditrio; c) a ndole constitucional do princpio do
contraditrio no lhe permite excees, mesmo nos raros casos em que a lei
processual permite ao juiz manifestar-se inadita altera parte como nos casos das
urgentes medidas cautelares, aquele em face de quem se dirige a pretenso ter
oportunidade de manifestar-se e defender-se logo em seguida.97
Para Vicente Greco Filho, a garantia mais importante para o processo
penal, em torno da qual todo fenmeno processual gravita, a da ampla defesa,
que consiste na oportunidade de o ru contraditar a acusao, atravs da
previso legal de termos processuais que possibilitem a eficincia da defesa, no
significando, porm, oportunidades ou prazos ilimitados, j que a prpria

95

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1991.
v.2.p. 76-77.
96
Ibid., p. 77.
97
Ibid., p. 77.

54

legislao processual estabelece os termos, prazos e os recursos suficientes, de


modo que a eficcia da defesa depender da atividade do ru.98
J o contraditrio definido pelo citado autor como meio ou instrumento
tcnico para a efetivao da ampla defesa, atravs: a) da possibilidade de
contrariar a acusao; b) da possibilidade de requer a produo de provas que
deve obrigatoriamente ser produzidas, se pertinentes; c) do acompanhamento da
produo de provas, participando ativamente das audincias, questionando
testemunhas, por exemplo; d) da manifestao sempre aps a acusao; e) da
manifestao em todos os atos e termos processuais aos quais devem estar
presentes; e f) da possibilidade da interposio de recurso nos casos de
inconformismo com a sentena. Afirma ainda que, tais providencias de defesa
esto previstas como faculdades na legislao processual e no precisam efetivarse em todos os casos, podendo o ru deixar voluntariamente de exercer as que
entender desnecessrias. 99
Importante tambm a observao a respeito da defesa tcnica, a ser
efetivada por advogado. No processo penal ela apresenta-se como essencial
observao do princpio da ampla defesa. Ao contrrio do que ocorre no sistema
ingls e norte americano, em que o prprio acusado pode promover sua defesa;
no sistema ptrio, ainda que o ru no queira ser defendido, ainda que recuse-se
a nomear advogado ou seja revel, dever o juiz do feito responsabilizar-se pela
nomeao de profissional habilitado para tanto.100
Quanto a funo do magistrado Vicente Greco Filho afirma que,
princpio do processo penal, que interfere na garantia da ampla
defesa, a aferio, pelo juiz, da verdade real, e no apenas da
que formalmente apresentada pelas partes no processo. O
poder inquisitivo do juiz na produo das provas permiti-lhe
ultrapassar a descrio dos fatos como parecem no processo,
para determinar a realizao ex officio de provas que tendam
verificao da verdade real, do que ocorreu, efetivamente, no
mundo da natureza. Essa faculdade faz com que o juiz exera,
inclusive sobre a defesa, uma forma de fiscalizao de sua
eficincia, podendo destituir o advogado inerte ou determinar as
98

FILHO, Vicente Grego. Direito processual civil brasileiro. 15 ed; So Paulo: Saraiva, 2000. v.1. p. 56.
Ibid., p. 58, passim.
100
Ibid., p. 58.
99

55

provas para descoberta da verdade, ainda que sem requerimento


do ru.101

O citado autor aduz que ainda que a efetividade do contraditrio no deve


ser postergada, devendo autor e ru ser intimados de todos os atos processuais,
facultado o pronunciamento sobre todos os documentos e provas produzidos pelo
adversrio, bem como a interposio de recursos contra decises que lhes tenham
causado prejuzo, a ponto de o CPC permitir o recurso de agravo de instrumento
contra todas as decises interlocutrias. Cita-se, inclusive, uma exceo s
faculdades do contraditrio no Cdigo de Processo Civil, em que impe proibio
parte de falar nos autos se for condenado pela prtica de atentado, que consiste
na violao de penhora, arresto, seqestro ou imisso na posse, prosseguir em
obra embargada ou praticar outra qualquer inovao ilegal no estado de fato no
curso de processo, perdurando tal proibio at que seja purgado o atentado, ou
seja, at que seja resposta a situao anterior. 102
Rui Portanova classifica os princpios de primeiro e segundo graus: a) o
princpio do juiz natural (2 grau) informa todos os demais princpios ligados
jurisdio e pessoa do juiz, sendo eles (1 grau), a inrcia da jurisdio,
independncia, imparcialidade, inafastabilidade, gratuidade judiciria, investidura,
aderncia ao territrio, indelegabilidade, indeclinabilidade, independncia da
jurisdio civil e criminal; b) o princpio do acesso justia (2 grau) informa todos
os demais princpios ligados ao e defesa, sendo eles (1 grau), princpio da
demanda,da autonomia da ao dispositivo, ampla defesa, defesa global,
eventualidade, estabilidade objetiva da demanda, estabilidade subjetiva da
demanda, perpetuatio jurisdictione e recursividade; e c) o princpio do devido
processo legal (2 grau) informa todos os demais princpios de primeiro grau
ligados ao processo e ao procedimento, sendo eles (1 grau ), o do impulso oficial,
do contraditrio, da publicidade, finalidade, do prejuzo, da busca da verdade, da
licitude da prova, avaliao da prova, do livre convencimento, da persuaso
racional, duplo grau de jurisdio, da fungibilidade do recurso etc.103

101

Ibid.,p.59
Tambm estaria sujeito s mesmas penalidades o executado que praticasse atos atentatrios dignidade da
justia, agindo deslealmente, conforme as hipteses do art. 600, do CPC, sano que foi substituda pela multa
com a Lei n. 8.953/94, responsvel pela alterao do art. 601 do mesmo diploma processual.
103
PORTANOVA, Rui. Princpio do processo civil. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 14.
102

56

Note-se que o autor trata o princpio do contraditrio como derivao do


devido processo legal, como prefere grande parte da doutrina para ns tambm.
J a ampla defesa, para o autor, seria corolrio do acesso ao judicirio. Contudo,
observamos tambm, com a devida vnia, que o autor contradiz-se e confirma
pensamento no sentido de que ambas garantias so conseqncias do due
process of law. Vejamos:
Hoje os litigantes continuam com pleno direito de alegar fatos e
propor provas. Isso constitui parte do princpio do ampla defesa, o
qual contempla esta liberdade e trata de forma geral a sua
extenso quanto `as alegaes, s provas, enfim s garantias de
um devido processo legal.104

E, ainda:
Hoje, est expresso: ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal (art.5,LIV). Diversos
outros dispositivos constitucionais completam o sentido do
princpio em comentrio. So exemplos que aparecem no mesmo
art.5 o direito de petio aos Poderes Pblicos (XXXIV), a noexcluso da apreciao do Poder Judicirio de leso ou ameaa
(XXXV), o juiz natural (XXXVII), o contraditrio e a ampla defesa
).105
(LV

Especialmente quanto ao princpio da ampla defesa, Rui Portanova


enuncia-o da seguinte forma: o cidado tem plena liberdade de, em defesa de
seus interesses, alegar fatos e propor provas. Em outras palavras, o direito de
defesa no uma generosidade, mas um interesse pblico, j que essencial a
qualquer estrutura estatal que se pretenda democrtica.106
Ensina que a ampla defesa conseqncia do contraditrio, porm, como
caractersticas prprias, porque alm de tomar conhecimento de todos os termos
processuais, o litigante tem o direito de alegar fatos e prov-los e assim como
ocorre com o direito de ao tem o direito de no apresentar defesa alguma.
Caso opte pela defesa, deve-lhe ser assegurada plena liberdade.
Por conseguinte, a ampla defesa compreende: a) um conjunto de atos
tendentes a proteger um direito, seja mediante a exposio das pretenses
104

Ibid., p. 110.
Ibid., p. 146.
106
Ibid., p. 125.
105

57

inerentes ao mesmo, seja mediante a atitude de repelir as pretenses do


adversrio; b) funo dos advogados no patrocnio de seus clientes; c) excees
dilatrias, peremptrias ou mistas, contra a demanda principal. Nesse passo, a
ampla defesa no processo civil tem caminhado para uma aproximao com a
defesa penal, devendo ser entendida atravs de um duplo significado: a
autodefesa representando direito subjetivo disponvel que tem o acusado de
defender-se, inclusive comparecendo pessoalmente a todos os atos processuais
e a defesa tcnica injuno legal indeclinvel, pressuposto inarredvel do
desenvolvimento regular da relao jurdica processual. Alis, a prpria
Constituio Federal (art.5,LV) no distingue rea de atuao do princpio, seja o
processo judicial civil ou penal e at mesmo aos procedimentos administrativos.
Ensina ainda:
Em verdade, a ampla defesa no cvel ainda tem sido considerada
como nus, e no dever, como acontece no processo penal.
Tanto assim que nosso CPC diz que o ru poder oferecer, no
prazo de 15 dias, em petio escrita, contestao, exceo e
reconveno. No temos no cvel, como temos no processo
criminal, a obrigatoriedade de nomear defensor dativo quando o
ru no comparecer (CPP, art.396, pargrafo nico).
inconfundvel a disponibilidade do direito material (interesse
privado) com a disponibilidade do direito processual (regida por
interesse pblico). Por isso, o interesse pblico que informa
tambm o processo civil tem feito o princpio da defesa cada vez
mais abrangente. 107

Invocando a lio de Fritz Baur, o autor defende que, para atender


perfeitamente os mandamentos constitucionais, o princpio da ampla defesa
dever ser cuidadosamente informado pelo princpio da efetividade social do
processo, ou seja, dever ser interpretado da maneira mais abrangente possvel,
no sendo suficiente parte seja garantido o direito de defender-se, mas que essa
defesa seja plena, dando-se liberdade de oferecer alegaes e meios de uma
defesa efetiva, alcanando-se a paridade de partes no processo. Enfim, a ampla
defesa deve ser vista com certa cara de humanidade, no devendo, portanto,

107

Ibid., p. 126.

58

limitar-se a razes meramente legais, estando aberto possibilidade de cogitao


valorativa para, no caso concreto, amenizar as injustias sociais.108
Quanto ao princpio do contraditrio, Rui Portanova enuncia que a cincia
bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrari-los com
alegaes e provas, podendo-se dizer que conceito inerente prpria definio
do que venha a ser processo democrtico, porque este implica, ainda que
implicitamente, na participao do indivduo na preparao do ato de poder.
Segundo o autor, o contraditrio assenta-se fundamentado nos preceitos
lgico e poltico. Em outras palavras, a bilateralidade da ao, geradora da
bilateralidade do processo, o fundamento lgico; j na regra de que ningum
poder ser julgado sem ser ouvido repousa o fundamento poltico. Da, o princpio
torna-se dinmico em razo destes dois preceitos, surgindo a necessidade de um
processo dialtico, caracterstica que vai atingir todos os atos do processo
responsveis pelo convencimento do juiz. Por outro lado, no basta a simples
comunicao dos atos processuais s partes para que se manifestem, porque o
contraditrio no deve ser apenas nominal e formal, deve ser pleno e efetivo,
preocupando-se cada vez mais, no processo civil, da concepo que lhe dada
no processo penal: a preocupao com a qualidade da defesa. 109
Assim, afirma Rui Portanova que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia
tm aplicado o princpio do contraditrio de maneira cada vez mais abrangente.
Por exemplo: no podem as partes ser surpreendidas por deciso judicial
amparada em tese jurdica que no tinham percebido ou tinham considerado sem
maior significado. Em outras palavras, mesmo o conhecimento ex officio deve ser
precedido de prvio conhecimento da parte. Diz ainda: alm disso, a parte deve
tomar conhecimento de eventual novo rumo que o juzo ir tomar. Aqui dar-se a
necessidade do contraditrio para a liberdade de escolha do direito pelo juiz
consubstanciada no iura novi curia. 110
Outra situao que deve ser vista com novos olhos refere-se revelia.
Primeiro porque devemos distinguir o que seja revelia ausncia de contestao
108

Ibid., p. 126-128.
Ibid., p. 160-161.
110
Ibid., p. 162.
109

59

do que seja efeito da revelia presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
autor na inicial. Este ltimo somente ocorre em relao aos fatos e no ao direito,
de modo que no ser produzido em se tratando de direitos indisponveis.
Ademais, tal presuno juris tantum, no estando o juiz obrigado a proferir
julgamento antecipado da lide, conforme ordena o art.330, II, do CPC, se no
estiver convencido das razes do autor atravs da anlise das provas juntadas at
ento aos autos. Ao ru revel, continua, dever ser nomeado curador especial, se
sua citao foi efetivada via edital ou por hora cera, sendo obrigatria a
apresentao da contestao pelo curador, que no pode concordar com o pedido
do autor.111
Em linhas conclusivas, adverte o autor:
Pode-se dizer que o princpio do contraditrio comea antes da
citao e no termina depois da sentena. Se j na elaborao da
inicial a idia de bilateralidade tem seus reflexos, por igual a
sentena, com a necessidade de motivao, informada pelo
princpio. Com efeito, ao julgar, o juiz reflete a importncia que
deu ao direito da parte de influir em seu convencimento e
esclarecer os fatos da causa. Na concepo tradicional, o
contraditrio visto estaticamente, em correspondncia com a
igualdade formal das partes. Contudo, do ponto de vista crtico,
menos individualista e mais dinmico, o princpio do contraditrio
postula a necessidade de ser a eqidistncia do juiz
adequadamente temperada. O plano da concreta aplicabilidade
da garantia do contraditrio tem ntima relao com o princpio da
igualdade, em sua dimenso dinmica (princpio igualizador).
Assim, o contraditrio opera com vistas eliminao (ou pelo
menos diminuio) das desigualdades jurdicas ou de fato, entre
os sujeitos do processo. 112

Nelson Nery Jnior no faz aluso especfica ao princpio da ampla defesa,


pois para o autor o contraditrio alm de consistir numa manifestao do princpio
do estado de direito, liga-se intimamente ao princpio da igualdade de partes e ao
princpio do direito de ao, pois a Constituio Federal ao garantir aos litigantes o
contraditrio e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ao, quando
o direito de defesa so manifestaes do princpio do contraditrio. A concluso a
que chega o autor toma em considerao o que modernamente tem sido
entendido no direito italiano, em que tem-se buscado consonncia ente o art. 24,

111
112

Ibid., p. 162.
Ibid., p. 162-163.

60

da CF Italiana, e o art. 101, do CPC Italiana, razo pela qual Luigi Paolo Comoglio,
por exemplo, entende que o contraditrio significa garantia de ao e de defesa
para ambas as partes.113
Em sua explanao, Nery Jnior defende que a amplitude do princpio do
contraditrio alcanaria ento os litigantes, bem como o assistente litisconsorcial e
simples, o Ministrio Pblico (como parte ou fiscal da lei), podendo ser invocado
tanto por pessoa fsica quanto jurdica no s para a manuteno da igualdade
processual, mas tambm dos direitos fundamentais.114
Manifesta-se o autor:
por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade de
dar-se conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do
processo s partes, e, de outro, a possibilidade de as partes
reagirem aos atos que lhe sejam desfavorveis. Os contendores
tm direito de deduzir sua pretenses e defesas, realizarem as
provas que requereram para demonstrar a existncia de seu
direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no
processo em todos os seus termos.

Nesse sentido, adota uma linha de pensamento da qual podemos concluir


que o princpio do contraditrio est firmado, para processo civil, no binmio
informao e reao a primeira, obrigatria, realizada no direito brasileiro atravs
das citaes e intimaes; a segunda, facultativa, exercida a critrio da parte
interessada.
claro que ao tratar o contraditrio desta forma, est o autor deixando claro
que sua amplitude no processo civil bem diversa daquela a ser observada no
processo penal. Neste ltimo, deve ser efetivo, real, substancial. Tais
caractersticas podem ser facilmente observadas nas situaes particulares do
processo penal, como por exemplo, na obrigatoriedade de defesa tcnica para o
ru, ainda que revel. Em havendo defensor, ainda assim, somente estar satisfeito
o mandamento constitucional se a defesa no for desidiosa, incorreta, insuficiente
tecnicamente, devendo o feito ser anulado nestas hipteses e nomeado outro

113

JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 128.
114
Ibid., p. 129.

61

defensor, tudo em nome do princpio do contraditrio conjugado ao da ampla


defesa, ambos garantidos pela Constituio.115
J no processo civil, a amplitude do contraditrio menor, sendo suficiente
que seja dada oportunidade s partes para se fazerem ouvir no processo, por
intermdio do contraditrio recproco, da paridade de tratamento e da liberdade de
discusso da causa. Com isso, pode o ru, devidamente citado, no responder
aos termos da ao revelia e isso no significa afronta ao princpio do
contraditrio, se a oportunidade de contradizer a pretenso do autor lhe foi
concedida em termos reais e no apenas em sentido formal. 116
Assim tambm ocorre com o julgamento antecipado da lide (art. 330, do
CPC), onde no ferido o contraditrio, j que ocorrer to somente naquelas
hipteses em que tenham lugar os efeitos da revelia, portanto, aps oportunidade
de defesa realmente proporcionada ao ru com a citao. Por tais razes Nelson
Nery prefere falar em bilateralidade da audincia, como princpio do processo civil.
O autor defende que o contraditrio no processo civil manifesta-se nos trs
tipos clssicos de processos: conhecimento, execuo e cautelar, sendo
indiferente ainda tratar-se de procedimento de jurisdio contenciosa ou
voluntria. Quanto a estes ltimos, ressalta que no se trata de observar o
contraditrio em seu aspecto tcnico-processual, uma vez que no h a presena
de litigantes nestas espcies de procedimentos e, alm do mais, presididos que
so pelo princpio inquisitrio, permitem o juiz decidir at mesmo por equidade
(arts. 1.107 e 1.109 do CPC).117
Quanto presena ou no do contraditrio nos processos de execuo o
autor defende clara posio:
o contraditrio tambm se manifesta no processo de execuo,
embora de forma menos abrangente e incisiva do que nos
processos de conhecimento e cautelar, pelas prprias
peculiaridades do processo executivo. Com os embargos do
devedor se instaura verdadeiro processo de conhecimento
incidentemente ao processo de execuo. Nos embargos, por
115

Ibid., p. 130-131.
Ibid., p. 57.
117
Ibid., p. 134-135.
116

62

bvio, incide o contraditrio amplo. No entanto, mesmo antes de


opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois
de seguro o juzo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de
instrumentos destinados impugnao no processo da execuo,
notadamente no que respeita s questes de ordem pblica por
meio da impropriamente denominada exceo de prexecutividade. 118

Portanto, poder o devedor apontar irregularidade formal do ttulo executivo,


a ausncia de citao, a incompetncia absoluta do juzo, o impedimento do juiz,
bem como quaisquer outras questes de ordem pblica, todas representando
manifestao do princpio do contraditrio no processo de execuo. Ainda assim,
a respeito de qualquer ato praticado durante o desenvolvimento procedimental,
deve ser dada oportunidade (atravs de intimao) ao executado para manifestarse, podendo, por exemplo, impugnar a atualizao do dbito, invocar a ordem de
preferncia na penhora etc.
Humberto Theodoro Jnior ao examinar os princpios informativos que em
seu entendimento so consagrados por um conjunto de normas de direito
processual oriundas principalmente do devido processo legal dedica algumas
observaes ao princpio do contraditrio.
Na lio do autor, o contraditrio consiste na necessidade de ouvir a
pessoa perante a qual ser proferida a deciso, garantindo-lhe o pleno direito de
defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. No h privilgios
de qualquer sorte. Da, surgem trs conseqncias bsicas deste princpio: a) a
sentena s afeta as pessoas que forem parte no processo, ou seus sucessores;
b) s h relao processual completa aps regular citao do demandado; e c)
toda deciso s proferida depois de ouvidas ambas as partes. 119
Ensina que o contraditrio no se resume na simples oportunidade que
deve ser dada parte de manifestar-se sobre as alegaes do outro litigante, mas,
sobretudo, de produzir contraprova, sob pena de se cometer cerceamento de
defesa. Assim, ao contrrio do que ocorre em outros princpios processuais em

118

Ibid., p.136-137.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Revista dos Tribunais, So Paulo,
n 665, mar. 1991, p. 24-25.
119

63

que so admitidas excees, o contraditrio absoluto, devendo ser sempre


observado por juiz e partes sob pena de nulidade do processo.
Porm, no devemos entender tal caracterstica como sendo uma
supremacia do contraditrio sobre os demais princpios, uma vez que o devido
processo legal exige que o contraditrio por vezes tenha que ceder
momentaneamente a medidas indispensveis eficcia e efetividade da garantia
de acesso ao processo justo. Como exemplo, segundo o autor, temos as
hipteses de medidas liminares cautelares ou antecipatrias que so concedidas a
uma parte sem a defesa da outra. Tais medidas, no entanto, somente devem ser
utilizadas em regime de excepcionalidade, de verdadeira urgncia, e no podem
se transformar em completa e definitiva eliminao da garantia do contraditrio e
ampla defesa. Tanto to logo seja cumprida a medida urgente, deve ser
proporcionada parte contrria possibilidade de defender-se, uma vez que a
soluo definitiva da causa somente ser alcanada aps o completo exerccio do
contraditrio e ampla defesa por ambos os litigantes. 120
Aludido autor conclui exemplificando que o contraditrio deve harmonizar-se
com os demais princpios processuais, como nos casos tpicos de cerceamento de
defesa que utiliza como ilustrao: um documento foi juntado aos autos sem
cincia da parte contrria, ou uma diligncia probatria foi cumprida sem que um
dos litigantes fosse intimado a dela participar. Nestas situaes no se anular o
processo se a sentena no se baseou nas provas irregularmente produzidas,
havendo necessidade para tanto de efetivo prejuzo: o efeito nocivo do elemento
de convico sobre o resultado do processo.
Devemos observar que Humberto Theodoro Jnior, embora esteja tratando
do princpio do contraditrio, indica vrias situaes em que tanto o princpio foco
de sua explanao quanto o princpio da ampla defesa devem ser respeitados,
numa clara demonstrao de que os entende como expresses indicando o
mesmo fenmeno. Se no for este seu pensamento, faltou-lhe cuidado na

120

Ibid., p. 25.

64

apresentao do tema, data vnia. Alis, ao arrolar os princpios informativos do


processo civil, no indica a ampla defesa, mas, somente o contraditrio. 121
Na verdade, o princpio do contraditrio, sem o que no se pode admitir o
processo como democrtico, no seno um simples aspecto do direito
fundamental e genrico da igualdade de todos perante a lei, que, no campo da
justia, se traduz na igualdade das partes no processo.122
Segundo Celso Ribeiro Bastos, devemos entender a ampla defesa como o
asseguramento que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o
processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. por isso que
ela assume mltiplas direes, ora se traduzindo na inquirio de testemunhas,
ora na designao de um defensor dativo, no importando, assim, as diversas
modalidades, em um primeiro momento. Assim, a ampla defesa transforma-se
naquele instrumento assegurador de que o processo no se converter em uma
luta desigual em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para
trav-la e ao ru s cabe timidamente esboar negativas.123
Celso Ribeiro Bastos refere-se ampla defesa como garantia inerente
figura do ru, por entender que as mesmas faculdade no podem estar
disposio de ambos os litigantes, o que poderia redundar em extrema injustia,
principalmente porque o demandado est em posio naturalmente desvantajosa.
Ao autor, por exemplo, cabe o privilgio de escolha do momento para iniciar a
ao. Por conseqncia lgica, esta condio no pode ser estendida ao ru, que
deve acat-lo, e, a ele submeter-se, surgindo da uma primeira funo da ampla
defesa que justamente propiciar meios compensatrios perda da iniciativa,
restaurando um princpio de igualdade entre litigantes essencialmente diferentes.
Da concluir com propriedade:

121

Alm desse aponta como princpio informativo do processo: devido processo legal, inquisitivo e
dispositivo, duplo grau de jurisdio, boa-f e lealdade processual e verdade real. Como princpio
informativos do procedimento: oralidade, publicidade, economia processual e eventualidade ou precluso
(Ibid., p. 22).
122
THEODORO JNIOR, Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e o exerccio do
poder de cautela no direito processual civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, n 665, mar. 1991, p. 11-22
123
BASTOS E MARTINS, Celso Ribeiro e Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo: Saraiva, 1989, p. 266.

65

a ampla defesa s estar plenamente assegurada quando uma


verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do
magistrado, que seja ela alegada pelo autor, que pelo ru. s
alegaes, argumentos e provas trazidos pelo autor necessrio
que corresponda uma igual possibilidade de gerao de tais
elementos por parte do ru. H que haver um esforo constante
no sentido de superar as desigualdades formais em sacrifcio da
gerao de uma igualdade real.124

No tocante ao contraditrio, Celso Ribeiro Bastos entende que este est


inserido na ampla defesa, quase confundindo-se com ela integralmente porquanto
uma defesa modernamente no pode se seno contraditria, cabendo igual
direito outra parte de opor-se, apresentando verso que lhe convenha ou at
mesmo interpretao jurdica diversa daquela promovida pelo autor. E afirma:
Da o carter dialtico do processo que caminha atravs de
contradies a serem finalmente superadas pela atividade
sintetizadora do juiz. por isto que o contraditrio no pode se
limitar ao oferecimento de oportunidade para produo de provas.
preciso que ele mesmo avalie se a quantidade de defesa
produzida foi satisfatria para a formao do seu convencimento.
Portanto, a ampla defesa no aquela que satisfatria segundo
os critrios do ru, mas sim aquela que satisfaz a exigncia do
125
juzo.

Enfatiza Gil Ferreira de Mesquita que a funo jurisdicional somente poder


ser desempenhada satisfatoriamente pelo magistrado, se este contar com a
colaborao das partes (autor e ru) atravs da formulao de suas razes, o
fornecimento de informaes e a produo de provas. O contraditrio presta-se
justamente, de incio, para a manuteno do processo como fenmeno dialtico,
necessrio para que ambos os litigantes tenham no decorrer da atividade
processual as mesmas condies para defesa de seus interesses, j que sujeitos
parciais da relao jurdica processual. 126
Dizia Francesco Carnelutti que:
se a colaborao de uma parte parcial ou em outras palavras,
tendenciosa, este defeito se corrige com a colaborao da parte
contrria, posto que esta tem interesse em descobrir a outra parte
124

Ibid., p. 267.
Ibid., p. 267-268.
126
MESQUITA, Gil Ferreria de. Princpio do contraditrio e ampla defesa no processo civil brasileiro.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 156-157. Enfatiza ainda O contraditrio, no entanto, no tem como
destinatrio apenas os sujeitos processuais. Tambm o legislador atingido por seus efeitos, uma vez que no
poder elaborar norma jurdica que venha a suprimir o mandamento constitucional.
125

66

da verdade; portanto, o que torna possvel e til dita colaborao


o contraditrio.127

Para Kazuo Watanabe, a atividade do Estado no pode dispensar a


participao dialtica das partes,
A cognio torna-se necessria no momento em que o Estado
avoca para si o monoplio da justia, interpondo-se entre os
homens em conflito de interesses. A interposio do Estado
atende razo poltica de evitar o prevalecimento do mais forte e
de substituir a fora pela justia, num esforo de solucionar os
conflitos pelos meios mais civilizados, e isso somente se
128
consegue conhecendo-se as razes de ambas as partes.

Salvatore Satta aduz que o contraditrio efetivamente proporcionado aos


litigantes indiscutivelmente necessrio para regular a formao do processo
antes de sua prpria existncia, j que o processo que desenvolve-se sem a
observncia das regras do contraditrio juridicamente nulo. Mesmo as excees
feitas pelo legislador em vrios dispositivos so aparentes, j que o contraditrio
no poder sofrer qualquer derrogao. E completa: pode-se realmente admitir
que enquanto geralmente se dispe observncia do contraditrio com a citao,
em casos peculiares se podem tambm variar as formar de ingresso em juzo, ou
sujeitar o contraditrio eventual, ou adi-lo, jamais suprimi-lo.129
Desta forma, podemos concluir que a participao das partes, considerando
sujeitos parciais da relao jurdica processual, somente pode ser proporcionada
com a tomada de conhecimento de todos os atos processuais praticados durante a
atividade processual, sejam eles realizados pelo Estado (juiz e seus auxiliares),
sejam realizados pelos seus adversrios. Da o carter essencial dos atos de
comunicao processual para que o contraditrio seja observado, que dever ser
exercido atravs da transmisso de informaes sobre os atos processuais
praticados, dirigidas s pessoas interessadas e em cuja esfera de direito tais atos
podero atuar. No sistema do atual Cdigo de Processo Civil a comunicao
realizada atravs da citao e das intimaes.

127

CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Traduo de Hiltomar MARTINS Oliveira: Ideal,
2000, p. 99.
128
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. . 2 ed., Campinas: Bookseller, 2000, p. 44.
129
Salvatore Satta. Apud MESQUITA, Gil Ferreira de. Princpio do contraditrio e ampla defesa no
processo civil brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 179.

67

A citao, definida no art. 213 do CPC, o ato pelo qual o ru toma


conhecimento da existncia de uma ao contra ele promovida e, querendo,
poder apresentar respostas, sob pena de revelia. Trata-se, portanto, de ato de
comunicao dirigido figura do demandado e, salvo situaes excepcionais,
somente ocorrer uma vez para cada ru no decorrer do processo. As intimaes,
a seu turno, so definidas no art. 234, do CPC, como os atos pelos quais se d
cincia a alaguem dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer
alguma coisa. Estas so dirigidas tanto ao autor quanto ao ru (com comando ou
no para praticar um ato), e ainda, so meios hbeis comunicao dirigida a
terceiros, interessados que no integrem a relao jurdica processual.
No entendimento de Eduardo Cambi, o movimento dialtico que se instaura
com a ao (autor) e a reao (ru), o juiz forma seu convencimento (sntese), que
plasmado na sentena. Mas esta poder existir mesmo que no haja defesa,
pois a defesa a faculdade e no um dever do ru. O que mais importante, e
configura-se imprescindvel para o atendimento ao contraditrio, que ningum
pode ser condenado sem ter prvia oportunidade de ser ouvido em juzo, embora
a atuao da jurisdio deva existir mesmo na ausncia do exerccio do direito de
defesa. Citado autor conclui com exatido:
trata-se de conferir oportunidades razoveis para que cada uma
das partes realize, dentre os vrios atos juridicamente
admissveis, aquele que considere o mais apropriado para
neutralizar o movimento contrrio, tirando o melhor proveito
possvel. (...) Nisso consiste a ttica processual, na qual esto
implcitas as responsabilidades e as habilidades de cada litigante,
podendo o processo ser comparado a um jogo de xadrez, em que
cada competidor, deve antes de fazer qualquer movimento,
estudar sua situao jurdica e a do adversrio, bem como tentar
prever qual a possvel reao, inclusive psicolgica, que o ato
venha a causar na parte contrria e no juiz. 130

De todas essas observaes, parece tecnicamente correto admitir que a


participao direita do juiz durante todo o desenvolvimento da atividade processual
seja fator indispensvel ao pronto atendimento ao contraditrio, porque toda a
atividade dialtica realizada pelos litigantes, embora estejam em juzo cada qual
defendendo seus interesses como objetivo mediato, tem como objetivo imediato
130

CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 125.

68

participar da formao do convencimento do juiz, o responsvel pela entrega da


prestao jurisdicional s partes, favorvel a uma delas e desfavorvel a outra.
Temos, pois, que o princpio do contraditrio no se presta apenas a dar
cincia aos litigantes de todos os atos do processo, mas tambm para
proporcionar-lhes oportunidades de reagir contra quaisquer atitudes prejudiciais do
juiz ou do adversrio. Da, a doutrina comumente apresenta a garantia atravs de
um binmio: informao-reao. Esta frmula sofre variaes dependendo do
autor

consultado:

Vicente

Greco

Filho

prefere

falar

em

informao

contraposio; Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci optam por
informao e manifestao; Cndido Dinamarco aponta informao e participao;
enquanto Joaquim Canuto Mendes de Almeida refere-se a informao e
contrariedade. Optamos por adotar a concepo de Nelson Nery Jnior, baseado
no entendimento de Srgio La China: informao e reao.131
Este binmio pode ser considerado a condensao ideolgica do princpio
do contraditrio em mbito processual civil e penal, mas apresenta-se distinto
dependendo do ramo do processo a examinar. No processo penal, por exemplo,
tanto a informao quanto a reao so obrigatrias (no interrogatrio ru tem
direito ao silncio). Quer dizer, mesmo estando o ru autorizado a realizar sua
auto-defesa no processo criminal dever ter sua defesa patrocinada por advogado,
responsvel pela defesa tcnica.

131

JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na constituio Federal. 7. ed. rev e atual com as
Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 130.

69

3. O CONTRADITRIO NA EXECUO
Segundo professor Antnio Cludio Costa machado:
Processo de execuo o processo disciplinado pela lei cujo
escopo a entrega pelo Estado de um provimento jurisdicional
que satisfaa concretamente o direito j reconhecido num ttulo
executivo. Por meio dele no se busca a declarao de direito,
mas a realizao efetiva e material desses, o que se d pela
invaso do patrimnio jurdico do devedor em seu mais amplo
132
sentido, pelo Estado.

A execuo foi, por muito tempo, considerada como fase suplementar da


ao. Sustentavam os juristas que, no processo judicirio, a primeira fase era o
conhecer dos fatos, ou seja, processo de cognio ou conhecimento, que findava
com o querer do juzo deciso investido de eficcia especial, e atribua ao
vencedor direito reconhecido (que era conhecido e querido). Era preciso, porm,
que tal reconhecimento se impusesse ao vencido, para que se fizesse valer o seu
direito. Em outras palavras, era necessrio que o juiz agisse, complementando a
atividade jurisdicional, alcanando o resultado esperado. Dizia-se, por isso, que a
atividade jurisdicional era o somatrio da atividade de conhecimento e da atividade
de coero (conhecimento e execuo = atividade jurisdicional). Em conseqncia
desse entendimento, sustentava-se haver uma unidade lgica entre ao e
execuo, tal como no processo humano, consistindo no saber, querer e agir,
correspondendo execuo ltima etapa. Sendo assim a execuo passou a
ser a ltima etapa para assegurar a eficcia do julgado.
No processo de conhecimento, a incidncia do princpio do contraditrio
indiscutvel, at mesmo porque a estrutura procedimental construda no processo
civil brasileiro prev a prtica de atos processuais, em momentos facilmente
identificveis, que bem caracterizam o respeito a tal garantia. No processo de
execuo, contudo a facilidade de vislumbrar se o contraditrio no se apresenta
nos mesmos moldes, no sendo recentes os esforos das doutrinas brasileiras e
aliengena no sentido de determinar a presena (ou no) do princpio no processo
de execuo, que em face de suas caractersticas prprias, sempre foi colocado

132

COSTA MACHADO, Antnio Claudio. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 6 ed., So Paulo:
Editora Manole, 2007, p. 723.

70

em posio comparativa com o processo de conhecimento, at mesmo para a


determinao da incidncia ou no da garantia do contraditrio.
Humberto Theodoro Jnior, salientando as diferenas entre processo de
conhecimento e de execuo, invocando Liebman, sustenta que aquela diferena
consiste no fato de pender processo de cognio pesquisa do direito dos
litigantes, enquanto o de execuo parte justamente do direito do credor,
atestado pelo ttulo executivo.133
Significa que na execuo no h dvidas quanto ao direito do credor, seu
pressuposto a certeza desse direito, no sendo a execuo um processo
contraditrio. Nele no se discute o mrito da relao jurdica material entre as
partes, o que no quer dizer que no se reconhea ao devedor a possibilidade de
resistir pretenso executiva. que essa resistncia no se instala no processo
de execuo, mas fora dele, atravs dos embargos de devedor onde instalar-se-
o contraditrio, limitado na matria passvel de discusso. No h, portanto,
contestao, mas defesa incidente do executado.
Poderamos, numa conceituao objetiva, necessria ao entendimento do
iniciante da matria, conceituar a execuo como conjunto de atos materiais
destinados a concretizar o direito do credor, reconhecido ou declarado na
sentena (ttulo judicial) ou inserido no ttulo a que a lei confere igual eficcia (ttulo
extrajudicial).
Em sede de proposies doutrinrias, conforme indica ngelo Bounsignore,
temos trs posies indicando a divergncia do princpio do Contraditrio no
processo de execuo: a) excluso absoluta do contraditrio diretamente no
processo de execuo; b) Admisso da incidncia com limitao; c) vigncia
absoluta do princpio no processo de execuo. Os defensores da primeira
entendem que por suas caractersticas prprias, estaria o processo de execuo
alheio incidncia do contraditrio, admissvel sua presena apenas quando
propostos os embargos do devedor, ao incidental e cujo objetivo discutir o
mrito do direito pretendido pelo exeqente e/ou suscitar defeitos na constituio e
133

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, 34 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 53.

71

desenvolvimento da execuo exige a observncia daquele princpio. A terceira


posio, qual nos filiamos, justamente aquela que vislumbra no prprio
processo de execuo necessidade de obedincias ao contraditrio, mesmo que
suas caractersticas o diferenciem tanto do processo de conhecimento.134
3.1. Histrico do Processo de Execuo
No Direito Romano, a execuo visava a prpria pessoa do executado,
vencido na ao. A execuo se fazia atravs da manus injectio, que se traduzia
no seguinte: O vencedor da demanda, depois de 30 dias do julgado, sem que o
vencido cumprisse a obrigao imposta na sentena, conduzia este ltimo, fora,
presena do juzo e, perante testemunhas, lanava-lhe a mo o julgador, manus
injectio, gesto que autorizava o credor a encarcer-la, transportando-o algemado.
Feito isto, devia o credor aprego-lo em trs feiras, a intervalos de nove dias,
declarando o valor da condenao para que algum por ele saudasse o dbito. Se
no aparecesse algum para ajud-lo no cumprimento da obrigao, o credor
tinha direito de vend-lo fora da cidade trans tiberium, podendo at mat-lo. 135
No direito clssico, a situao do vencido melhorou porque as partes
deveriam comparecer perante o pretor, se o vencido no cumprisse a obrigao, e
poderia at argir, em sua defesa, a nulidade da sentena ou expor exceo,
como a do pagamento, o que fazia surgir a litiscontestatio e o judicium. Se fosse
novamente vencido, era condenado ao pagamento em dobro do que devia. Se,
porm, diante do pretor confessava a obrigao, tinha incio a execuo. Significa
que a sentena condenatria no era, a rigor, um ttulo executivo, mas tosomente a obligatio judicati, que substitua a primitiva obrigao.136
Se o devedor, vencido, no cumpria a condenao, o credor tinha de propor
contra o mesmo a actio judicati, que, esta sim, leva execuo, caso o devedor
no pagasse. que o imperium s o pretor possua; o arbtrio no. Na poca
pretoriana, a manus injectio ainda era a forma de execuo, s que o credor
adjudica o devedor para faz-lo pagar a dvida com o seu trabalho. S muito
134

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritrio entre as partes. In; Jos
Rogrio Cruz e Tucci. Garantias Constitucionais do processo civil. Revista dos tribunais, 1998, p. 91.
135
RODRIGUES, Maria Stella Vilella Souto Lopes. ABC do Processo Civil, V.I Processo de Conhecimento
e Processo de Execuo, Editora RT, p. 45.
136
http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5098& (acesso em 23/09/08).

72

tempo depois que surgiu a forma de execuo sobre os bens de devedor, a


pignoris capio, criao do pretor Rutlio.137
Nessa forma de execuo, os bens do vencido eram vendidos, levados a
praa, e o produto da venda servia ao pagamento de credor, dividindo aqueles
proporcionalmente entre credores, se outros viessem a protestar pelo pagamento
de seus crditos em face do mesmo devedor. Era a bonorum venditio. Tal
execuo dava grande lucro ao comprador dos bens, j que poderia, depois,
vend-los parceladamente. Em razo disso, concedeu-se ao vencido o direito de
pedir que a venda de seus bens se fizesse parceladamente, at que seu produto
solucionasse a divida executada na distracio bonorum.
Finalmente, na fase final do Direito do Imprio surgiu a pignus ex causa
judicati captum, do Imperador Antnio Pio, que era forma de execuo menos
onerosa para o devedor executado, pois que s se lhe penhoravam os bens
necessrios satisfao do julgado. No Direito portugus, a execuo se fazia de
duas maneiras, pela actio judicati e por ofcio do juiz. Este o modo usual,
ocorrendo pelo pedido feito pelo credor ao juiz, para que obrigasse o devedor a
cumprir o julgado. Aquele tinha lugar quando a execuo se fazia perante juzo
diverso daquele onde proferida a sentena, o que, hoje, se faz atravs de
precatria executria.
No nosso Direito a execuo, at o Cdigo Processual Civil de 1939, era
fase complementar do processo de conhecimento. Era a atuao da sano, que
decorria da sentena. E para isso criaram-se regras para a execuo da dvida. No
ordenamento brasileiro, s o patrimnio responde (exceto nos casos de
depositrio infiel e pagamento de penso alimentcia, casos em que pode ocorrer
priso). Essas regras criadas tiveram como princpio a existncia de duas pessoas
honestas: um devedor e um credor, e todos com um objetivo: o primeiro pagar o
dbito e o outro receber o crdito.
A dvida representada pelo ttulo executivo extrajudicial exigia a propositura
de ao especial, ao executiva, com procedimento especial como se v do art.
298 do CPC de 1939.138
137

Ibid, p. 51.

73

O cdigo de 1939 vigeu at 1973, quando, sob a batuta de Alfredo Buzaid,


ento Ministro da Justia, foi promulgada a Lei n 5.869 de 11/01/73 que, no dizer
de Cndido Rangel Dinamarco representou "um passo de gigante no que diz
respeito a alguns aspectos da tcnica processual, adoo de conceitos
modernos, correta estruturao dos institutos." 139
Cndido Rangel Dinamarco ensina que:
O Cdigo de Processo Civil de 1973 no se caracterizou como
repdio a uma velha estrutura ou aos seus pressupostos, com
opo por uma nova, inspirada em novas e substanciais
conquistas. Mesmo tendo sido elaborado com o declarado intuito
de constituir-se efetivamente em um novo estatuto e no em
meros retoques lei velha, o Cdigo Buzaid foi ainda o retrato do
pensamento jurdico-processual tradicional e, nesse plano, no
havia tanto a modificar ento como em 1939. Urgia, sim, corrigir
os defeitos evidenciados pela experincia trintenria, alm de
aperfeioar os institutos luz dos maiores conhecimentos do
direito processual, j incorporados cultura brasileira na dcada
dos anos setenta, de Enrico Tlio Liebman.140

Em seu artigo sobre A reforma do processo de execuo. Pontuaes ao


Projeto de Lei n 3.253/2004, Maria de Ftima Abreu Marques Dourado, sustenta
que o novo cdigo vinha pr o sistema processual civil brasileiro em consonncia
com o progresso cientfico dos tempos atuais, Buzaid destacou como principais
inovaes no processo de execuo, que, a partir de ento, faria parte do Livro II e
no mais da ltima parte da lei, como no Cdigo de 1939 (arts. 882 usque 1.030),
os seguintes pontos:
1) a unidade do processo de execuo, ou seja, no mais haveria dois meios de
se realizar a execuo, como no direito luso-brasileiro, que previa a via pela parata
executio (ttulos executivos extrajudicial) e pela ao executiva (quando fundada
em ttulo executivo judicial), mas, abraando as idias de Liebman e a evoluo

138

Ibid. p. 53.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 3 ed. Malheiros : So Paulo, 2002, p.21.
140
Ibid. p. 22-23.
139

74

histrica, a novo cdigo adotou a equivalncia das sentenas e dos instrumentos


pblicos;
2) a criao do instituto da insolvncia civil, com a distino entre a execuo
contra devedor solvente e execuo contra devedor insolvente. Na primeira
hiptese, o devedor possui bens livres e desembaraados e o credor obtm a
satisfao de seu direito em execuo singular, na segunda hiptese, as dvidas
excedem s possibilidades do devedor de solv-las, e, neste caso, d-se a
insolvncia civil, cuja declarao produz o vencimento antecipado das dvidas, a
arrecadao dos bens e a execuo por concurso universal.141
Desde sua promulgao at os dias atuais, o Cdigo de Processo Civil
passou por uma srie de reformulaes, atravs de leis que foram sendo editadas
ao longo dos anos, tudo com vistas a obteno de uma legislao processual mais
eficiente diante da enormidade de demandas que surgiram, principalmente aps a
Constituio de 1988 que introduziu no ordenamento ptrio princpios e garantias
fundamentais, entre eles a ampliao do acesso a justia.
Antes mesmo de entrar em vigor a Lei que instituiu o Cdigo de Processo
Civil teve vacatio legis de um ano alguns dispositivos foram retificados pela Lei
5.925 de 01/10/73. A partir de ento, outras alteraes vieram atravs das leis n
6.851 de 17/11/80 e n 8.898 de 29/06/94, esta ltima alterou dispositivos relativos
liquidao de sentena e lei n 8.953 de 13/12/94, que por sua vez modificou
vrios dispositivos do processo de execuo, trazendo profunda reformulao ao
Livro II do Cdigo de Processo Civil.
Em dezembro de 2001, foi publicada a lei n 10.358 que, dentre outras
coisas, fez alteraes no artigo 575 do CPC que trata da competncia para a
execuo fundada em ttulo executivo judicial, revogando o antigo inciso III e
introduzindo o inciso IV, estabelecendo que quando o ttulo executivo for sentena
penal condenatria ou sentena arbitral a execuo se processar perante o juzo
cvel competente.

141

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7885 (acesso em 22/09/09)

75

Esta mesma lei alterou, ainda, o artigo 584 do CPC para determinar nova
redao ao inciso III e acrescentar o inciso VI elevando a sentena arbitral
categoria e ttulo executivo judicial. Mais recentemente, foi editada a lei n 10.444
de 07/05/02, que reformulou vrios artigos do Cdigo de Processo Civil, muitos
deles pertencentes ao processo de execuo.
As alteraes trazidas pela Lei 11.382 de 2006, que cuidou da execuo de
ttulos extrajudiciais, buscaram agilizar o processo de execuo a fim de satisfazer
o direito do credor, atacando vrias situaes em que o processo atrasasse a
efetivo resultado esperado, em muitas situaes claramente protelatrias. A
sistemtica uma seqncia do rumo das alteraes j introduzidas pela lei
11.232/05 que cuidou da execuo de ttulo executivo judicial, a que deu o nome
de cumprimento de sentena (art. 475-J a 475-R).
Portanto, podemos afirmar que nova etapa reformista foi desencadeada no
final de ano de 2.005, com a edio da Lei n 11.187, de 20-10-2005, que alterou
pontualmente o recurso de agravo. Aps isso, editaram-se as Leis 11.232, de
22/12/2005, 11.276, 11.277, ambas de 07/02/2006 e Lei 11.280, de 16/02/2006.
Em linhas gerais, adotou-se o sincretismo das tutelas, alterou-se a sistemtica da
liquidao das sentenas com resoluo de mrito, suprimiu-se a execuo de
ttulo judicial como meio processual autnomo criando em seu lugar o "incidente
de cumprimento de sentena", afora a alterao dos embargos executivos
judiciais, substitudos pela impugnao sem efeito suspensivo (em regra).142

142

MAFRA, Jferson Isidoro. Sincretismo processual. CD-Rom n. 52. Produzida por Sonopress Rimo
Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.

76

3.2 O Contraditrio no Processo de Execuo de Sentena e de Ttulo


Extrajudicial.
Com a entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005 (Reforma da Execuo), a
satisfao dos crditos reconhecidos em ttulos executivos judiciais passa a
depender apenas de uma fase de execuo do processo de conhecimento
denominada cumprimento de sentena (arts. 475-I a 475-R). Antnio Cludio
Costa Machado explica que, a conseqncia disso que o Livro II do CPC
passou a reger, principalmente, o processo de execuo fundado em ttulo
executivo extrajudicial, e subsidiariamente, a execuo de ttulo judicial (art. 475R).143
Afirma ainda, aludido professor, que de todos os dispositivos que compem
a chamada Reforma da Execuo (Lei n.11.232/2005), dois deles correspondem,
de fato, coluna vertebral do novo sistema implantado: o art. 162, 1, que
eliminou do conceito de sentena a necessria eficcia de extino do processo; e
o art. 475-I, caput, que cria a fase de cumprimento de sentena.
Assim, temos que as execues para entrega de coisa e de obrigao de
fazer e de no fazer chamadas pela doutrina de especficas, posto que por meio
delas se busca a satisfao do credor mediante a realizao da prpria prestao
a que se obrigou o devedor, contrapem-se s execues por quantia certa,
apelidadas de genricas, ante a circunstncia de que a satisfao do credor
alcanada pela entrega de um montante em dinheiro que nem sempre
corresponde prestao ou recusa obstinada do devedor em cumpri-la, hipteses
em que as execues especficas se convertem em genricas.
Costa Machado entende ainda que, sob tal ponto de vista classificatrio, o
termo execuo genrica no se sustenta em nenhuma das situaes em que o
desejo e a pretenso do credor tem por objeto exatamente a quantia certa, visto
que nesse contexto a execuo por quantia to especifica quanto as execues
especficas. J a execuo por quantia certa contra devedor solvente a mais
comum das execues indubitavelmente, no s por causa da possibilidade de
converso aludida, como tambm porque a maioria das relaes jurdicas no
143

COSTA MACHADO, Antonio Cludio. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 6 ed., So Paulo:
Editora Manole, 2007, p. 723.

77

mundo moderno envolve prestaes pecunirias e, alm disso, a prtica mostra


que a regra a solvncia e no a insolvncia dos devedores (a execuo por
quantia certa contra devedor insolvente arts. 748 a 786 a outra modalidade
de execuo genrica disciplinada pelo CPC). 144
Com a entrada em vigor da lei n. 11.232/35 (Reforma da Execuo), o
Captulo IV, Ttulo II do Livro II, passa a reger o processo de execuo por quantia
fundado em ttulo executivo extrajudicial apenas, porque os ttulos judiciais se
executam por meio de cumprimento da sentena, ou seja, uma fase de execuo
do prprio processo condenatrio (arts. 475-I a 475 R).
Passamos agora a analisar a incidncia do contraditrio nas execues
derivadas de obrigaes especficas, isto : obrigaes pessoais cujo objeto
determinado e especfico. Tal distino importante porque a doutrina brasileira
tende a aproveitar as disposies dos artigos 621 e seguintes do CPC para todos
os tipos de execuo, seja obrigacional ou real, como denuncia Ovdio Baptista da
Silva.145
3.2.a. Contraditrio na Execuo para Entrega de Coisa Certa
H uma tendncia em confundir o que seja execuo real e pessoal, pois
doutrinadores como Jos Carlos Barbosa Moreira lecionam que a obrigao de
entregar coisa certa pode ser derivada de direito real ou pessoal. No
concordamos com tal afirmativa, pois a pretenso real, inexoravelmente,
fundada em direito real e no em direito obrigacional. 146
A entrega de coisa certa uma das execues mais simples, tanto que
o Cdigo dispensou apenas oito artigos para o seu regulamento. Trata-se de
execuo de forma especfica. Segundo Joo Lace Kuhm:
Na execuo genrica por crdito, o credor se satisfaz com o
equivalente em dinheiro, nesta no. O bem buscado a coisa e
s com esta se satisfar o credor. No vedado, todavia, quando a
144

Ibid., p.834-835.
SILVA, Ovdio Baptista. Curso de Processo Civil, Vol. II, 2 ed. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor 1993,
p. 84.
146
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro. Vol.II, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1980, p. 24.
145

78

impossibilidade de reav-la, satisfazer-se com as perdas e danos


da resultantes. Neste caso, segue o rito da execuo genrica
aps apurado o quantum debeatur, o procedimento de
execuo por quantia certa. 147

Afirma ainda aludido autor que, no que diz respeito incidncia do


contraditrio, nenhuma novidade se apresenta. A citao imperativa para o
desenvolvimento regular do feito, tal que em qualquer outro processo, seja de
conhecimento ou de execuo. As questes so as mesmas, e forma tratadas
quando do exame da execuo por crdito.
Outros incidentes podem ocorrer, todavia, tambm nesse tipo de
procedimento, mas o texto legislativo no anuncia nenhuma particularidade
expressiva. Todos os incidentes que podero dar azo ao conhecimento de
questes se relacionam com o cumprimento da obrigao no plano ftico, tais
como aqueles envolvendo o bem reclamado, modo de entrega etc.
De peculiar, ao revs da execuo genrica, diz a lei que o processo se
encerra por sentena que julgue cumprida a execuo. Naquela, encerra-se pela
satisfao do credor com o recebimento de seu crdito, pela transao, renncia
ao crdito, ou qualquer outro meio de remio, reclamando mera declarao
judicial do ocorrido, apenas para produo de efeitos. Aqui, contraria-se todo o
primado do procedimento executivo que afirma, reiteradamente, inexistir deciso
terminativa. O artigo 624 do CPC determina a exigncia de lavrao do termo para
extinguir ou no a execuo. , sem dvida, um elemento caracterizador deste
tipo de execuo onde o contraditrio aflora soberano. Joo Lace Kuhn explica
ainda que:
A sentena, deciso de mrito, acarreta coisa julgada material
com todos os seus reflexos. S concebida, com validade e
legitimidade, se obtida dentro de processo livre, democrtico e,
principalmente, contraditrio. O duplo grau de jurisdio
imprescindvel, tambm, para a segurana da prestao
jurisdicional, e nele se observa, intensamente, sob pena de
nulidade, o contraditrio puro, sem atenuaes e limitaes. 148

147

KUHN, Joo Lace. O princpio do contraditrio no processo de execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 99.
148
Ibid., p. 101.

79

No temos receio em afirmar que, tal como no tema da execuo geral, a


execuo de entrega de coisa certa guarda o mesmo mvel ideolgico no que diz
respeito s garantias constitucionais atinentes a emprestar legitimidade
jurisdio. Com a entrada em vigor da Lei n 8953/94, que permitiu a utilizao de
ttulos executivos extrajudiciais para aparelhar a execuo, importante questo se
apresenta. No caso de a res no ser encontrada, por desaparecimento,
perecimento ou outro motivo qualquer, deve, nos termos da lei, converter-se em
perdas e danos, continuando a execuo, nos mesmos autos, por quantia certa.
Todavia, certo que para se obter o quantum a ser executado como
indenizao, devemos realizar uma verdadeira cognio, com produo dos mais
variados tipos de provas dentro do processo de execuo pois no temos a
possibilidade da liquidao de sentena como procedimento cognitivo autnomo.
H, no entanto, um elemento fundamental, face disciplina legislativa
acerca da necessidade do contraditrio executivo sob pena de macular a
execuo. a rega do artigo 630 do CPC (entrega de coisa incerta), onde est
disposto que qualquer parte poder impugnar a escolha da outra, em 48 horas,
impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidir de plano, ou se necessrio
ouvindo perito de sua nomeao, enfim: realizando uma verdadeira cognio
dentro do processo de execuo.
Alcides Mendona Lima, ao comentar a regra do artigo 630, diz estabelecerse um singelo contraditrio entre as partes, explicando que tudo est contido no
princpio do artigo 620 do mesmo diploma, cuja finalidade evitar o nus
injustificado para o devedor (modo menos gravoso). 149
No podemos concordar como eminente professor no aspecto singelo, pois
pode ser na extenso, mas, na importncia para o prosseguimento do feito,
fundamental. Diramos que se torna o incidente contraditrio executivo -, na
execuo de entrega de coisa incerta, prejudicial ao principal. Uma vez no
resolvida a questo do bem a ser perseguido, refoge de contedo a prpria ao,

149

LIMA, Alcides Mendona Lima. Comentrios ao CPC, Vol.VI, tomoII, 3 ed. Rio de Janeiro:Forense,
1979, p. 804-805.

80

perde o objeto e sentido. H, antes de tudo, a necessidade de se verificar e


individuar o objeto, a coisa que se pretende ver excutida.
A faculdade de manifestao cabe a qualquer das partes. A demonstrao
da presena do contraditrio, como forma prejudicial ao desenvolvimento vlido do
processo, inequvoca. O artigo 630 do CPC expoente cristalino da
preocupao do legislador em dotar o sistema das execues de mecanismos que
o tornasse mais efetivo, dando-lhe condies de produzir efetividade ao processo,
distribuindo a jurisdio com justia e equidade. Para tanto, obviamente, louvou-se
nos princpios maiores do processo, sendo um deles o do contraditrio.
3.2.b. Contraditrio na Execuo de Obrigao de Fazer e no Fazer
Para as execues de Obrigao de Fazer, a lei processual s admitia,
at bem pouco, ttulo judicial. Previa que o devedor seria citado para cumprir a
condenao artigos 632 e 638. Sobre o tema, Ovdio Baptista da Silva entende
ser difcil a distino da estrutura procedimental destas como esto propostas,
inclusive sem antecipao executria liminar como as das chamadas execues
lato sensu.150
Atualmente, como o advento da Lei n 8.953/94, no mais fica o
procedimento executivo apenas vinculado aos ttulos judiciais, pois, inspirado no
sistema lusitano, a lei alterou o artigo 632 para permitir que tambm os ttulos
extrajudiciais possibilitem a execuo, no alterando, entretanto, a antecipao da
atividade executria, marcada registrada do processo de execuo. Resta,
destarte, a anomalia executiva da inexistncia da antecipao liminar dos atos de
realizao.
Joo Lace Kuhn trata o tema afirmando que:
Cremos tambm que o desaceleramento da utilizao deste
mecanismo processual fato inconteste. Como se sabe, as
dificuldades para obrigar os indivduos a realizar ou no alguma
coisa sempre foram muito questionadas porque invadem a esfera
dos direitos individuais, aliadas s dificuldades impostas pela lei

150

SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil, Vol. II, 2 ed. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor
1993, p. 92.

81

para o exerccio desses direitos desestimulam, ainda mais, seu


emprego. 151

Ainda, a Lei 8.952/94, incluiu no processo de conhecimento o art. 461 que,


em nosso entender, veio para elidir a aplicao do procedimento executrio das
obrigaes de fazer e no fazer. Tal dispositivo abarca todo o procedimento
cognitivo, peculiar do procedimento ordinrio, aliado ao executivo tendente a
realizar os resultado prticos equivalentes ao adimplemento. a generalizao
das execues lato sensu. A lei criou um dispositivo onde se enquadram todas as
obrigaes de fazer, inclusive com a possibilidade de antecipao da tutela, o que
estranho no regramento da execuo das obrigaes de fazer e no fazer, dos
art. 632 e seguintes. Tanto num caso como no outro a cognio ampla.
Analisando o art. 461 do Cdigo de Processo Civil, afirma Joo Lace Kuhn:
O que o contraditrio est presente como nunca. No
procedimento executivo, com suas peculiares limitaes
estruturais h a cognio necessria. J o previsto no art. 461
h, dependendo do caso posto em juzo, uma simples cognio
sumria, ou uma cognio exauriente. A possibilidade da
antecipao da tutela um elemento diferenciador entre os dois
tipos de procedimentos determinando a supremacia da disciplina
estabelecida no art. 461 com relao s dos art. 632. e seguintes.
Pensamos, nada obstante a convivncia conjunta e independente
dos dois mecanismos postos disposio das partes, o da
execuo, como tal, integrante do livro II, est com os dias
contados, pelo desuso que inexoravelmente vai ocorrer, face
sistemtica prevista no art. 461 do CPC. a grande mudana,
juntamente com o art. 273 do mesmo diploma, so os expoentes
mximos da reforma do CPC. 152

O contraditrio, nessa classe de aes, se faz presente com maior


intensidade e freqncia que nas outras, pelas caractersticas intrnsecas do
procedimento. Giuseppe Borr, analisa detidamente todos estes aspectos153 sob a
prisma do direito italiano, ensinando que a prpria disciplina ordinatria dos atos
carece de um contraditrio executivo, a realizar-se incidentalmente ao processo de
execuo.

151

KUHN, Joo Lace. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 103.
152
Ibid., p. 103.
153
Giuseppe Borr, Apud KUHN, Joo Lace. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 106.

82

O artigo 634 do CPC determina: Se o fato puder ser prestado por terceiros,
lcito ao juiz a requerimento do exeqente, decidir que aquele o realize custas
do executado. O pargrafo nico diz o exeqente adiantar as quantias previstas
na proposta que, ouvida as partes, o juiz houver aprovado.
Claro est que o comando constante na norma instaura um contraditrio,
cuja inobservncia resultar na nulidade procedimental. Os atos no so
realizados de ofcio, mas sempre a requerimento da parte interessada podendo
parte contrria manifestar-se sobre tais pedidos.
A seguir, o artigo 635 do CPC, percorre a mesma linha de comportamento
Prestado o fato o juiz ouvir as partes no prazo de dez dias: no havendo
impugnao, dar por cumprida a obrigao, e em caso contrrio, decidir a
impugnao. Os termos da lei dispensam quaisquer comentrios sobre a
presena do contraditrio nessa classe de execuo. So claros e expresso, neglo no seria a melhor doutrina.
Assim com previsto no CPC, a obrigao de no fazer, prevista em
apenas dois artigos, importa, apenas, afirmar a presena do contraditrio aqui
tambm. Independente dos chamados embargos que, para Ovdio Baptista da
Silva, no passam de uma simples contestao; so inmeras as situaes de
oposio do ru a aludida execuo. So manifestaes incidentais que devero
ser conhecidas e instrudas em ateno ao princpio do contraditrio.
Na espcie, vale tudo o que j foi dito relativamente transformao da
execuo especfica em execuo geral, autorizada pelo pargrafo nico do artigo
643 do CPC.

83

3.3 O Contraditrio na Impugnao, Exceo de Pr-executividade e


Embargos do Devedor.
Contraditrio na Impugnao
Uma das grandes inovaes trazidas para o sistema processual civil
brasileiro pela Lei n.11.232/2005, que instituiu ente ns a chamada Reforma da
Execuo, a substituio do instituto dos embargos execuo fundada em
sentena (arts. 741 a 743) pela nova figura da Impugnao, ou impugnao
execuo, que os arts. 475-L e 475-M regulamentam. Antes de mais nada,
registre-se que a substituio mencionada ocorreu por conta de uma simples
mudana terminolgica: trocou-se a locuo (...) fundada em sentena por outra
(...) contra a Fazenda Pblica, no ttulo do Captulo II do Ttulo III (Dos embargos
do Devedor) do Livro II (Processo de Execuo ) e tambm no caput do art.
741 onde a locuo substituda foi ttulo judicial e com isso limitou-se o
cabimento dos embargos apenas execuo contra a Fazenda e, ao mesmo
tempo, disciplinou-se neste artigo e no subseqente o novo instituto da
impugnao execuo.
Tambm a liquidao da sentena deixou de figurar no Livro II, que trata do
Processo de Execuo, para constar, com a reforma, do Captulo IX, do Ttulo VIII
(Do Procedimento Ordinrio), do Livro I, que disciplina o Processo de
Conhecimento. Com isso, tambm a liquidao, como regra (para o art. 475, N, I),
passou a ser uma etapa do processo de conhecimento, a exemplo do que hoje se
d com a execuo de ttulo judicial. Para citar apenas um reflexo da reforma,
nesse ponto, pode-se destacar que a parte deixar de ser citada, como previa o
revogado art. 603, do CPC, para, na nova sistemtica, ser intimada, tambm na
pessoa do seu advogado, s que para se manifestar sobre o simples requerimento
de liquidao (art. 475-A e 1).
Costa Machado afirma com clareza que:
Parece importante observar que a inexistncia dos embargos
execuo no mbito disciplinar deste inovador Captulo X
dedicado ao cumprimento da sentena, deve-se claramente ao
fato de ter a Reforma (da Lei n. 11.232/205) transformado o
processo de execuo por quantia em fase de execuo (do
processo condenatrio), com o que se eliminou, a um s tempo,
tanto a necessidade de novo ato citatrio com a possibilidade de

84

ajuizamento da ao incidental de embargos, tudo luz do


propsito mais alto de tornar a execuo da sentena por quantia
um procedimento gil e eficiente; os embargos execuo
continuam existindo apenas no processo de execuo por
quantia, fundado em ttulo extrajudicial (art.745), e na execuo
contra a Fazenda Pblica (art. 741). 154

Tecendo comentrios a respeito do instituto da Impugnao, aludido


professor comenta que o recm criado instituto no tem natureza de ao de
conhecimento incidente como os embargos execuo, mas se traduz em simples
exerccio do direito de defesa contra a execuo. No regime dos embargos, a sua
oposio no deixa significar exerccio de defesa, mas se trata de defesa que s
se veicula por meio de ao, enquanto no regime do cumprimento da sentena, o
direito de defesa no depende mais de deduo de pretenso a ser atendida para
destruir o ttulo ou nulificar o processo, manifestando-se apenas como resistncia
aos atos executivos que j se praticaram por desconformidade com a lei
processual ou material.
Alm disso, necessrio reconhecer a existncia de uma distino formal
relevantssima: enquanto os embargos execuo dependem de petio inicial e
de processamento em apenso (art. 736, pargrafo nico), a impugnao
execuo se processa, como regra, nos prprios autos onde se desenvolve a fase
de cumprimento da sentena (art. 475 M, 2).
Quanto o procedimento, nota-se que o presente art. 475 L, que trata da
Impugnao, e o subseqente art. 475-M, nada prescrevem a esse respeito, o que
nos leva a concluir que, aplicando-se subsidiariamente as normas que regem o
processo de execuo de ttulo extrajudicial (art. 475-R), deve-se buscar no art.
740 e em seu pargrafo nico os regramentos da forma de processar a
impugnao execuo (recebimento, intimao do credor para manifestar-se em
quinze dias, eventual julgamento antecipado, designao de audincia de
instruo e proferimento de sentena Art. 740).
De uma anlise sistemtica desse novo instrumento de defesa do devedor,
na fase de execuo para cumprimento da sentena, nota-se a clara inteno do
legislador de afastar a natureza de ao, rotineiramente atribuda aos embargos
154

COSTA MACHADO, Antonio Claudio Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 6 ed., So Paulo:
Editora Manole, 2007, p. 526.

85

do devedor. Nessa linha, apenas para exemplificar, a nova impugnao no ter,


como regra, efeito suspensivo, o qual poder ser atribudo ou no pelo juiz quando
relevantes os fundamentos e houver risco de grave dano de difcil ou incerta
reparao para o executado, afastando, assim, a prvia segurana do juzo (art.
475-M). Alm disso, ser a impugnao resolvida por deciso interlocutria,
desafiada por agravo de instrumento, salvo quando acolhida pelo juiz, hiptese em
que se der ensejo extino da execuo, o recurso cabvel ser o de apelao
(art. 475-M, 3).
Quanto a segurana do juzo como requisito do oferecimento de defesa, o
1, do art. 475-J dispe expressamente que do auto de penhora e de avaliao
ser de imediato intimado o executado (...), podendo oferecer impugnao,
querendo, no prazo de quinze dias. Portanto, apesar do Captulo X no fazer
referncia expressa segurana do juzo, parece indubitvel que o requisito
exigido pela nova sistemtica, no entanto, abre espao para discues.
E ainda, conclui Costa machado que:
no podemos deixar de dar registro ao fato que, tambm nesta
nova fase de execuo, ou fase do cumprimento da sentena,
tem cabimento a exceo de pr-executividade por meio da qual,
em situaes excepcionais, o devedor pode tentar buscar o
proferimento de uma sentena de extino da execuo e, assim,
livrar-se da necessidade de ver seus bens penhorados par poder
se defender pela via da impugnao.155

Contraditrio e Exceo de Pr- executividade


Na execuo de Pr-executividade h grande polmica na doutrina sobre a
necessidade de exame de mrito dada a inexistncia das condies da ao. Num
primeiro momento, pensamos ser, simplesmente, uma oposio de mrito, pois
fulmina o direito ao proposta. Todavia, em anlise mais acurada, verificamos
no se tratar apenas disso, pois ataca os requisitos exigidos para o exerccio da
ao de execuo, no inquina o direito material intrinsecamente, mas apenas a
sua manifestao atravs da proposio da ao.

155

Ibid., p.527.

86

Somos parceiros da tese que, quando se trata de condies de


processabilidade, no haver, em princpio, ataque ao direito, isto , ao mrito.
Este fica preservado, sendo-lhe facultada, sempre, a utilizao de um rito
processual a fim de realiz-lo, podendo, evidentemente, propor outra ao e nunca
repetir a inepta ou inquinada por falta de requisito.
Galeno Lacerda afirma que h defesa para o executado sem exigncias:
so as chamadas prvias lato sensu que dizem respeito s condies da ao, ou
do prprio ttulo executivo atacado nos seus prprios pressupostos, com
argumentos idneos e srios, no h necessidade da chamada segurana do
juzo, figura criticada em se tratando de ttulos executivos extrajudiciais, pois no
h juzo a ser seguro. 156
Todo o tipo de processo exige um mnimo de pressupostos gerais de
existncia, assim tambm o de execuo.

Inicia-se pela petio inicial, cujos

requisitos so elencados no CPC (282 a 295 e 614 a 616). Deve possuir um rgo
jurisdicional previamente estabelecido para o endereamento da demanda. O
autor deve possuir capacidade postulatria e deve estar representado em juzo por
quem tenha capacidade processual, alm de embasar sua pretenso num ttulo
executivo lquido, certo e exigvel.
Os pressupostos acima referidos devem ser obedecidos. A carncia de
algum deles acarreta a nulidade relativa ou absoluta do processo, conforme o que
ocorrer. Sabe-se que a execuo visa a recompor a situao das partes realizando
coativamente a satisfao do credor. Para tanto, realiza diversos atos prticos
tendentes a retirar parcela do patrimnio do devedor e repassar ao credor. No
seria justo, todavia, que devedor suportasse ameaa ao seu patrimnio quando o
pretenso credor no reunisse as condies necessrias para buscar, atravs do
direito constitucional de ao processual, a proteo estatal.
A falta de pressupostos processuais, seja de ordem objetiva ou subjetiva,
pode, e deve, ser atacada antes mesmo da penhora. Pelas peculiaridades
intrnsecas, entendemos no ser obrigatria a garantia para discutir temas que,
certamente, levaro extino da execuo indevidamente proposta, ou por quem
156

LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 2 ed. Porto Alegre:Srgio Fabris Editor, 1985, p. 82.

87

no parte, ou no tem legitimidade para tal, ou ainda por aquele que no possui
ttulo executivo lquido, certo e exigvel. A penhora, bloqueio ou depsito so
medidas executivas, pois com tais atos inicia-se a expropriao propriamente dita,
e, por certo, no se adequariam a processos cujas condies pr-processuais, ou
mesmo processuais, no fossem atendidas.
Segundo afirmao de Joo Lace Kuhn:
A provocao regular do Estado fundamental para o
desenvolvimento vlido do processo e a busca da prestao
jurisdicional adequada. uma questo de poltica jurisdicional.
Sabe-se, pela experincia, da inutilidade de manter-se uma
demanda quando for a parte ilegtima, o pedido impossvel, ou
faltar interesse ao demandante. Frente a isso nega-se a prestao
do servio jurisdicional.157

O indeferimento de ofcio ou a pedido ser proclamado em sentena,


mesmo no processo de execuo, cabendo apelao. J a inaceitao dos
argumentos do demandado, quanto a tais condies da ao, ser deciso
interlocutria e requerer agravo de instrumento.
Marcelo Lima Guerra dedicou algumas idias ao tratar da prexecutividade. Entende o autor, que o executado pode dispor da defesa prvia
sempre que ocorrerem situaes relativas s condies da ao ou qualidade do
ttulo. Isto , valer-se de uma defesa contra o processo, em certas oportunidades,
antes da citao. Alega que, por tratar de defesa que ataca a admissibilidade,
tanto a doutrina como a jurisprudncia esto se firmando em admitir tal
possibilidade

em

ateno

ao

princpio

do

prejuzo

e,

principalmente,

acrescentamos, ao do contraditrio executivo. 158


A exceo de pr-executividade nada mais do que a defesa direta em
ateno ao sagrado direito de defesa do executado no processo de execuo que
no obedece aos requisitos legais exigidos por lei, independente dos embargos e
sem garantia do juzo.

157

KUHN, Joo Lace. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 121.
158
GUERRA, Marcelo Lima. Execuo Forada Controle e Admissibilidade. Coleo estudo de direito
processual civil Enrico Tlio Liebman Vol. 32, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 146-147.

88

Joo Lace Kuhn ensina que:


J em 1975, Pontes de Miranda, em um parecer memorvel para
o chamado caso Manesmann, citado por quase todos os
doutrinadores como o embrio da tese da exceo de prexecutividade, dizia; Se algum entende que pode cobrar dvida
que conste de instrumento pblico, ou particular, assinado pelo
devedor e por duas testemunhas e ao demandado pblico falso,
ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha falsa,
tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou
de sofrer a penhora.

Para Araken de Assis o sentido de que a exceo de pr-executividade


uma oposio excepcional, decretvel de ofcio, quando ao juiz for dado conhecer
a falta de pressupostos processuais, ou a requerimento da parte. Continua
afirmando que o fato desconstitutivo requer prova pr-constituda, e que a rejeio
do incidente reclama agravo de instrumento como remdio idneo para a
reapreciao da matria pelo rgo ad quem. 159
Para ns importa, apenas, mostrar o incidente como representante do
contraditrio executivo. Como se conhece, inexiste execuo sem ttulo. A clebre
afirmao de Carnelutti, sine titolo, sine excuzione, imortalizou idia que a
execuo dependente do ttulo. Tirante os pressupostos subjetivos, este o
mais agudo e mais incidente caso de exceo de pr-executividade.
No lcito ao credor, nem moral, tentar constranger o devedor com uma
execuo aparelhada por um ttulo que no preencha todos os requisitos de
liquidez, certeza e exigibilidade, fato que refoge ao conhecimento prvio do juiz, ao
contrrio daquelas outras condies, tais como endereamento, petio inicial,
representao etc. No justo que o devedor suporte o nus de uma contrio
sobre seu patrimnio para discutir um ttulo pago ou ttulo que ainda no venceu.
Assim, plenamente justificvel o incidente antes da penhora, ou qualquer outra
defesa no processo de execuo, pois este o mrito da discusso, devendo as
partes argumentar e apresentar suas razes, e o magistrado, como parte
integrante dessa relao processual, decidir. H, destarte, cognio, com princpio

159

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo, Vol. I, Porto Alegre:Lejur, 1987, p.346-347.

89

da ampla defesa e do contraditrio, agindo a toda evidncia, como ensina Joo


Lace Kuhn.160
Necessrio salientar, ainda, a possibilidade de quase todas as condies de
processabilidade serem detectadas pelo julgador no exame da petio inicial. A
falta de condio da ao, muitas e muitas vezes, se detecta em exame
preliminar. A conduo atenta e segura do magistrado elidir, em inmeras
oportunidades, a necessidade de interposio de exceo de pr-executividade.
Tambm verdade que a falta de condio da ao ou por ausncia de
requisitos formais do ttulo, no caso de precluso do direito da parte de opor-se
ao prosseguimento da execuo indevidamente proposta.
Tal oposio deve ser considerada, pois, manifestao tpica de
contraditrio, mas que se revela diferente dos embargos nos seguintes termos: a)
aos embargos tem natureza de ao incidente, enquanto a exceo um
incidente processual; b) os embargos devem atender aos requisitos do art. 282, do
CPC, j a exceo no tem forma a ser seguida, resumindo-se em simples
petio; c)os embargos tm prazo preclusivo para propositura, a exceo pode ser
oposta em qualquer prazo, j que questes de ordem pblica tambm o so, como
a prescrio, a decadncia, o pagamento e a compensao; d) a exceo no
enseja a produo de prova testemunhal ou pericial, admitindo-se apenas a
documental, enquanto nos embargos a produo de provas ampla; e c) os
embargos prestam-se defesa e ao contra-ataque, enquanto a exceo
instrumento apenas para defesa. 161
Ainda para justificar a presena do contraditrio em tal incidente,
interessante a questo da resposta exceo de pr-executividade, porque j
pairou dvida na doutrina sobre necessidade ou no de o juiz abrir prazo para o
credor manifestar-se sobre o incidente promovido pelo executado. A ausncia de
norma processual especfica a regular a exceo proporcional doutrina utilizar a
analogia para obteno de resposta ao problema.

160

KUHN, Joo Lace. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 123.
161
MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 40.

90

Como defende Alberto Camia Moreira, devem ser aplicadas as regras dos
arts. 326 e 327, do CPC, ou seja, para os casos em que o executado argir fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exeqente ou qualquer das
matrias enumeradas no art. 301, dever o juiz ordenar a intimao do exeqente
para, querendo, manifestar-se sobre os termos da exceo. O autor sugere ainda
a designao de audincia para tentativa de conciliao, atitude j tomada por
alguns juzes mais cuidadosos.162
Em sntese, cabe exceo de pr-executividade para combater: a ausncia
de pressupostos de constituio e de validade da relao processual; a presena
de pressupostos processuais negativos, como a coisa julgada, litispendncia,
perempo e compromisso arbitral; a ausncia de condies da ao; a nulidade
da execuo; os vcios do ttulo executivo; o excesso de execuo, prescrio,
decadncia, pagamento, compensao e novao.
Contraditrio nos Embargos do Devedor
Os embargos execuo possuem caractersticas e roupagem prprias.
Pesquisadores do direito apontam como marco exordial dos embargos o Direito
Romano. Naquela oportunidade, uma vez obtida a sentena judicial, o devedor
tinha trinta dias para cumprir com o decisum; e, assim no procedendo, o credor
poderia propor uma demanda denominada actio fudicati, segundo ensinamentos
de Hugo Leonardo Penna Barbosa.163
No Direito Francs que, pela primeira vez, os embargos do devedor foram
vistos como ao. Na Frana, o juiz no cuidava da execuo da sentena,
sendo a mesma feita pelos sargents du Roi, iniciada por meio de simples
requerimento do credor possuidor do ttulo.
Jos Alonso Beltrame explica que:
O devedor poderia se opor por meio de excees, que no
poderiam ser julgadas pelos sargents, em razo do fato de os
mesmo no disporem de legitimidade para apreci-las, fazendo162

Ibid., p. 54-55.
BARBOSA, Hugo Leonardo Penna; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; DUARTE, Mrcia Garcia
Duarte. Nova Sistemtica da Execuo dos Ttulos Extrajudiciais e a Lei n. 11.382/06. Rio de
Janeiro:Editora Lmen Jris, 2007, p.100.
163

91

se necessria a retomada da atividade do juiz. medida que o


juiz reassumisse a causa, iniciava-se a oposio, ou seja, fuma
forma de ao, como o meio de manifestao do inconformismo
do devedor perante o Judicirio.164

O direito Lusitano, desde as Ordenaes Afonsinas, j cuidava dos


embargos em seu texto legislativo. No direito contemporneo brasileiro no h
mais a hiptese do processo de execuo quando a obrigao deriva de uma
deciso transitada em julgado, ou seja, de um ttulo executivo judicial (salvo em
sentena arbitral, penal e homologada pelo STJ.
A partir da Lei n 11.232 de 2005, o cumprimento de sentena passou a
correr nos prprios autos do processo de conhecimento do qual se originou a
sentena, sem a necessria propositura de nova demanda com fins executrios, o
mesmo se dando nas hipteses de sentenas estrangeira, arbitral ou penal
condenatria, homologatria de acordo etc. Por outro lado, o instituto do processo
de execuo no foi excludo do ordenamento. Ao contrrio, ganhou novos
contornos por meio da Lei n 11.382/06, que permitiu a adequao do processo
sistemtica legal contempornea.165
Segundo entendimento de J. E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira Alvim
Cabral, os embargos referidos no art. 736 no recebem qualquer adjetivao -,
como no art. 694, em que so denominados embargos do executado -, sendo, na
doutrina e na jurisprudncia chamados de embargos execuo, por se tratar de
uma ao que, no fundo, traduz a defesa oposta por quem resiste pretenso
executria.166
Prescreve o pargrafo nico do art. 736 que os embargos execuo sero
distribudos por dependncia, autuados, em apartado, e instrudos com cpias das
peas processuais relevantes, que podem ser declaradas autnticas pelo prprio
advogado, sob sua responsabilidade pessoal (art. 544, 1, in fine).

164

Ibid., p. 39.
BARBOSA, Hugo Leobardo Penna; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; DUARTE, Marica Garcia.
Nova sistemtica da execuo dos ttulos extrajudiciais e a Lei 11.382/06. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2007, p. 100-101.
166
ALVIM, J. E. Carreira; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Nova execuo de Ttulo Extrajudicial.
Comentrios Lei 11.382/06. 3ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 198.
165

92

Essa providncia, de processamento em apartado, resultou da tcnica


adotada pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, na sua redao original, em que
se preferiu unificar o processo de execuo, tanto de ttulo judicial quanto
extrajudicial, mas, a partir do momento em que a execuo de ttulo judicial
passou a ser objeto de cumprimento, na modalidade de execuo sincretizada, j
no teria sentido manter a autuao em apartado.
Como a reforma operada pela Lei n 11.382/06, ganha fora o termo
executado em vez de devedor; a expresso que melhor traduz, atualmente,
essa atividade processual embargos do executado, expresso usada por
exemplo, pelo art. 694 pelo pargrafo nico do art. 736, pelo art. 738, 3 e pelo
art. 739 A: embora o Ttulo III do livro II tenha mantido a expresso Dos embargos
do devedor.
certo que a natureza jurdica ou a ratio essendi dos embargos do
executado encontra guarida na garantia constitucional da ampla defesa e do
contraditrio. A Constituio Federal clara ao afirmar que seu artigo 5 LV,
acerca da inviolabilidade da garantia do devido processo legal, sem distinguir a
que tipo de processo se refere.
Assim, no cabe ao legislador infraconstitucional dispor de forma a restringir
a aplicao deste princpio fundamental em razo da natureza do processo, seja
ele cognitivo, cautelar ou de execuo. Cndido Rangel Dinamarco discorreu
sobre o tema, anunciando que:
Hoje, pode-se at considerar superada a questo fundamental da
incidncia in executivis da garantia do contraditrio, merc dos
termos amplos da disposio contida no inc. LV do art. 5 da
Constituio Federal. O processo executivo inclui-se, como
bvio, na categoria processual judicial que o texto constitucional
enuncia sem qualquer resalva ou restrio.167

A aplicao da garantia do devido processo legal nos processo de


execuo ocorre de uma forma muito peculiar, pois, os ttulos extrajudiciais tm
eficcia executiva, visto que revestidos de presuno de legalidade. Para que a
obrigao nele contida seja cumprida, o credor no precisar utilizar-se da via

167

DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 8 ed. So Paulo:Malheiros, 2002, p. 183.

93

cognitiva para o cumprimento da obrigao. Poder valer-se da ao de execuo,


que no sucumbe ao lastro probatrio do qual se revestem aquelas demandas.
Por outro lado, existe a garantia constitucional de que todo demandado
dever ser ouvido e ter a oportunidade de se manifestar em juzo, inclusive
opondo-se a uma execuo civil, claro que em observncia ao princpio do
contraditrio. Apesar de no se tratar de uma ao cognitiva, o demandado pode
alegar em sua defesa todas as matrias, tais como se demanda de conhecimento
fosse, conforme prescreve o art. 745 do CPC: Nos embargos, poder o executado
alegar: (...) V qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em
processo de conhecimento. Assim se formaro os embargos execuo. Neste
sentido, salienta Enrico Tullio Liebman:
O ttulo executrio inclina para o lado do credor a balana da
justia e a oposio restaura em prol do devedor o equilbrio,
quando se demonstre injustamente turbado. Na verdade, o
estado, que realiza por seus prprios rgos a execuo, tem um
interesse prprio, atinente ordem pblica, em evitar que se
exeram atos de execuo contra quem no deve; e, pois que
esse perigo s se pode evitar por iniciativa do devedor, a
possibilidade de que ele proponha suas razes representa um
princpio fundamental inviolvel para o ordenamento da
execuo.168

Portanto, os embargos so a forma de defesa do executado, o meio pelo


qual poder apresentar suas razes que se prestem a desconstituir o ttulo, o que
caracteriza o princpio da ampla defesa e tambm do contraditrio. Os embargos
tero o carter de uma nova ao, na qual o devedor-executado passa a ser o
demandante, recebendo a nomenclatura de embargante; j o credor-exequente,
que foi quem props a execuo, passar a ser o demandado, ou seja, o
embargado.
Assim, os embargos tm natureza jurdica de auto-suficiente, de ao
incidental, que cuidar de tratar de questes de fato e de direito, que visem a
desconstituir o ttulo executivo e que no poderiam ser tratadas na ao principal,
a de execuo, dada caracterstica desta ltima de no-cognitiva. So os
embargos uma ao constitutiva negativa, proposta em oposio a um processo
168

LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado. Traduo de Jos Guimares Menegale. So Paulo:
Saraiva, 1952, p. 188 e 196.

94

de execuo, em que o executado visa a desconstituir o ttulo executrio, como


ensina Izner Hanna Garcia.169
Em sntese, os embargos so, portanto, uma ao incidente ao processo de
execuo, na qual o executado manifesta sua oposio e defesa, que no poderia
fazer na ao de execuo, visto que esta no admite cognio. Os embargos
buscam uma sentena que desconstitua o ttulo (constitutiva negativa).
H, no entanto, vrias espcies de embargos. A modalidade de embargos
de terceiro encontra guarida legal nos artigos 1.046 a 1.054, que podem ser
possuidores, credores hipotecrios, pignoratcios etc, que tem seus bens
constritos em razo de esbulho ou turbao oriunda de determinao judicial, tem
como objetivo desembaraar, separar bens indevidamente envolvidos em
processo alheio e se trata de um processo incidental, autnomo, que ser autuado
em apenso demanda executria.170
J os embargos execuo de ttulo extrajudicial, em face de devedor
solvente, cuidaro das partes envolvida diretamente na demanda executria. Os
legitimados a prop-los sero os executados. Os embargos devem ser autuados
em apenso ao processo de execuo. Ter-se- o prazo de 15 (quinze) dias para
serem opostos e podero ser recebidos no efeito suspensivo.
Os embargos execuo podero ser opostos ainda pelo executado
insolvente. Nestes casos, regidos pelos artigos 748 e seguintes do CPC, o credor
de obrigao lquida, certa e exigvel, requerer seja declarada a insolvncia do
devedor, que poder oferecer sua oposio dentro do prazo de 10 (dez) dias,
contados da data da juntada aos autos do mandado de citao.
Antes da nova redao do processo de execuo, esta modalidade de
oposio execuo forada em face de devedor insolvente gozava da
dispensa da segurana do juzo para ser apresentada, contrariando a antiga regra
de necessria garantia do juzo para a oposio de embargos.

169
170

GARCIA, Izner Hanna Garcia. Embargos Execuo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 2002, p. 56.
ASSIS, Araken de Assis. Manual da Execuo. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1.179.

95

Os embargos adjudicao so a modalidade de oposio do adjudicado


ou de terceiro em razo de fatos ocorridos posteriormente penhora que possam
resultar na inexigibilidade da execuo.
Os embargos alienao decorrem da nova modalidade de expropriao
em virtude da alterao na sistemtica da execuo de ttulo extrajudicial, pelo
qual o exeqente poder dispor do bem para si (adjudicao) ou tentar alien-lo
por iniciativa particular, antes que o bem seja exposto basta pblica.
Do mesmo modo que os embargos adjudicao, o demandante nos
embargos alienao, que pode ser o executado ou terceiro, est adstrito a alegar
matrias ulteriores ao ato de penhora.
Por fim, os embargos arrematao so o remdio oponvel em caso de
arrematao do bem penhorado em hasta pblica, cuja matria alegvel restringirse- a questes ocorridas posteriormente penhora.
Os embargos de reteno por benfeitorias, previstos originariamente no
artigo 744 do CPC, foram expressamente revogados pelo artigo 7, IV, da Lei
n11.382/06, que passou a tutelar o direito no artigo 45, IV, apontando a matria
como uma das argveis nos embargos do executado. Igualmente, foram extintos
do ordenamento ptrio os embargos execuo de ttulo judicial, uma vez que,
em razo do advento da Lei n 11.232 de 2005, deixou de existir a necessria
propositura de ao de execuo para impor o cumprimento da decisum transitada
em julgado, haja vista que o cumprimento de sentena se processar
independentemente de processo de execuo, como j mencionado.
Portanto, os embargos execuo introduzem uma ao de conhecimento
no organismo da execuo, pelo que deve seguir o regime das aes de cognio
em geral, podendo inclusive ser objeto de julgamento antecipado, se no houver
necessidade de produzir outras provas em audincia.171
Tanto quanto qualquer ao, devem os embargos atender s condies
gerais da ao, que so o interesse de agir, a possibilidade jurdica do pedido e a

171

FUX, Luiz Fux. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. Niteri:Impetus, 2006, p. 313.

96

legitimidade das partes; a possibilidade jurdica do pedido e a legitimidade das


partes; evidentemente, com as especificidades tpicas do processo de execuo.
No apenas o devedor pode opor-se execuo por meio de embargos,
mas tambm o terceiro responsvel pode oferecer embargos execuo e no
apenas embargos de terceiro, onde se limita a pretender excluir o seu patrimnio
da execuo alheia. O responsvel secundrio tambm parte legtima para
embargar a execuo, aduzindo defeitos de forma e de fundo, posto que, se
destruir o processo, automaticamente libera o seu patrimnio da responsabilidade
assumida.172
O processo de execuo segue um procedimento prprio, s lhe aplicando
as regras do processo de conhecimento subsidiariamente (art. 598 do CPC),
naquilo em que forem compatveis os dois processos.
Assim, enquanto no processo de conhecimento, a defesa se faz geralmente
atravs de contestao (art. 301), no processo de execuo se faz atravs de
embargos, que, no plural, traduzem uma especial modalidade de defesa.
certo que o exeqente, no podendo fazer justia pelas prprias mos,
tem a faculdade (ou o direito) de submeter a sua pretenso ao conhecimento e
tutela do Judicirio; e o executado, por sua vez, no podendo repelir por si a
pretenso do exeqente, tem tambm a faculdade de submeter a sua demanda ao
conhecimento e tutela daquele Poder, e de tal sorte ficam ambos sujeitos
jurisdio do juiz competente, como ensina Amlcar de Castro173.
Diversamente do que acontece no processo de conhecimento, em que a
defesa se comporta nos limites da resistncia pretenso do autor, e, por isso,
denominada de contestao exceto no procedimento sumrio, que comporta
pedido contraposto (art. 278. 1), no processo de execuo, o executado assume
posio semelhante autor, sendo toda a sua atividade de processual
desenvolvida com o propsito de desconstituir o ttulo executivo. No o fato de a
defesa denominar-se embargos que transforma de defesa em ataque, porque, no
172

Ibid., p. 314.
CASTRO, Amlcar de Castro. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 1976, p. 383.
173

97

procedimento monitrio, por exemplo, a defesa do ru se faz por meio de


embargos monitrios, e, no entanto, continuam sendo uma defesa.
Por serem os embargos do executado uma atividade direcionada ao ataque
pretenso do exeqente, com o objetivo de desconstituir o ttulo executivo que
embasa a demanda, a doutrina lhes reconhece a natureza de ao, na modalidade
de ao desconstitutiva. Os embargos do executado surgem mais com o aspecto
de ataque, do que de reao; e com o aparecimento deles, suspensa, ou no a
execuo (art. 739-A e 1) , invertem-se as posies das partes no processo de
execuo: entra o executado a agir como autor, inaugurando o litgio incidente,
novo processo, no de execuo, mas de conhecimento, de verificao positiva,
ou negativa, e o exeqente que, nessa demanda incidente, faz as vezes de ru,
na defesa do ataque feito ao ttulo exeqendo, ou ao processo de execuo.174
Existe uma diferena entre o contraditrio que se forma no processo de
conhecimento e no processo de execuo, pois este vem fundado num ttulo
executivo extrajudicial por isso, dispensa, originariamente, a formao de um
titulo executivo num processo -, enquanto aquele depende da formao desse
ttulo, o que se obtm, num processo, mediante uma sentena de mrito, que
resolve o pedido do autor. Amlcar de Castro afirma que:
Os italianos costumam falar em contraditrio eventual, de vez
que, em razo da natureza do ttulo em que se funda, pode
perfeitamente funcionar sem litgio. Esse o motivo por que, no
processo de execuo, afirma-se, em doutrina, que o contraditrio
eventual, podendo existir, ou no, na medida em que o
processo pode funcionar sem litgio. No fundo, no que, neste
caso existindo o ttulo no-impugnado, inexista litgio, pois o litgio
no se forma apenas em razo de uma pretenso contestada,
mas, tambm, de uma pretenso insatisfeita (Carnelutti), e uma
pretenso insatisfeita que enseja a execuo.175

No processo de execuo, o executado no citado para embargar,


embora possa faz-lo, mas para efetuar o pagamento da dvida no prazo de trs
dias (art. 652), ou, como salientava Amlcar de Castro, para confirmar o
inadimplemento, pois o exeqente j vem a juzo com um ttulo executivo,

174
175

Ibid., p. 384.
Ibid., p. 384.

98

contendo uma obrigao certa, liquida e exigvel, que, por si, constitui prova
bastante de sua pretenso que a de promover o processo de execuo.176
Antes da reforma, o oferecimento de embargos dependia, necessariamente,
da garantia do juzo, dispondo o art. 737 que no seriam admissveis embargos do
devedor antes de seguro o juzo, pela penhora, na execuo por quantia certa
(inc.I), e pelo depsito, na execuo para entrega de coisa (inc.II). Aps a reforma
operada pela lei. 11.383/06, o executado pode opor-se execuo por meio de
embargos, independentemente de penhora, de depsito ou cauo, como reza
agora o art. 736, em conseqncia do que foi revogado o antigo art. 737, que
tratava da garantia de juzo.
Apesar do art. 736 dispor que o executado pode se opor execuo
independentemente de penhora, depsito ou cauo, isso s ocorrer se no tiver
ele bens penhorveis, pois, nos termos do art. 652, caput, citado para, no prazo
de 3 (trs) dias, efetuar o pagamento da dvida, e, no o fazendo, o oficial de
justia, munido da segunda via da penhora, procede de imediato penhora de
bens e sua avaliao, lavrando-se o respectivo auto, intimando-se, na mesma
oportunidade o executado, como reza o art. 652 e 1.
Como j mencionado, se pretender o executado oferecer exceo ou
objeo de pr executividade, deve faz-lo no prazo para efetuar o pagamento,
que agora de trs dias, pedindo ao juiz que suspenda a penhora e faa recolher
a segunda via do mandado at que esse incidente processual seja resolvido, pois,
se no o fizer, o oficial de justia proceder de imediato penhora, se encontrar
bens penhorveis.
Reza a exposio de motivos que, com o sistema adotado no art. 736,
desaparecer qualquer motivo para a interposio da assim chamada exceo de
pr-executividade, de criao pretoriana e que tantos embaraos e demoras
causa ao andamento das execues. No fundo, essa viso ilusria, pois a
exceo de pr-executividade continuar to presente quanto antes, sempre que o
executado tiver algum motivo para opor tal modalidade de defesa, desde que o
faa no prazo de trs dias que lhe assinado para o pagamento.
176

Ibid., p. 385.

99

Fato que, se houver bens penhorveis, j ter ocorrido, por ocasio dos
embargos execuo (art. 738), a penhora de bens e sua avaliao, cabendo ao
juiz apenas verificar, havendo requerimento do executado neste sentido, se , ou
no, caso de suspenso da execuo, paralisando-a, ou no.
No entanto, como na execuo de ttulo extrajudicial, a execuo
definitiva (art. 587), e os embargos execuo tm natureza de ao, a sentena
que vier a ser proferida estar, eventualmente, sujeita a apelao, a qual, se
houver, determina a subida dos autos dos embargos (apartados) ao tribunal,
prosseguindo a execuo nos autos originais. Esse tambm o motivo pelo qual
no se fala em contestao, mas em embargos, porquanto estes tm, e aquela
no, a natureza jurdica de ao.
No processo de conhecimento, se o autor no provar o pedido, o ru ser
absolvido ainda que no prove sua contestao; mas no processo de execuo,
no provando o executado seus embargos, ser ele o vencido.177
A instruo dos embargos, com cpias das peas processuais relevantes,
necessria para a eventual hiptese de virem os autos a subir ao tribunal em
virtude de recurso, que, no caso a apelao, mas, na verdade, no passaro de
cpia do ttulo executivo extrajudicial, do eventual protesto (se tiver havido) e da
procurao outorgada ao advogado do executado.
Podemos concluir que seja na impugnao, na exceo de prexecutividade ou nos embargos do devedor, o princpio do contraditrio sempre
impera cristalino, pois a lei clara em se intimar, a parte contrria para a devida
manifestao ou defesa de qualquer ato, ou seja, clara a ocorrncia da aoreao em todo processo de execuo.
3.4 As Controvrsias sobre a Incidncia do Contraditrio na Execuo
Como j mencionado, o princpio do contraditrio deriva de comando
constitucional e abrange todos os tipos de processos, inclusive o de execuo,
principalmente por ser procedimento autnomo com vida e regras prprias.
177

CASTRO, Amlcar de Castro. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 1976, p. 384.

100

Segundo Joaquim Canuto Mendes de Almeida, o contraditrio : a cincia


bilateral dos atos e termos processuais e possibilidades de contrari-los. No
restam dvidas que de que tal princpio aplicado em qualquer procedimento,
sem exceo, sob pena de ferir a lei maior.
Encontramos

no

campo

doutrinrio

os

mais

gabaritados

autores

posicionando-se contrrios incidncia do contraditrio no processo executivo.


Enrico Tullio Liebman merece destaque especial, at porque indiscutvel sua
influncia na construo do novo processo civil brasileiro, principalmente a partir
do Cdigo de Processo Civil de 1973.
Para o autor, h uma distino basilar entre os processos de execuo e de
conhecimento, a ponto de justificar a ausncia do princpio do contraditrio
naquele; enquanto na execuo a atividade do rgo jurisdicional praticada e
material, na cognio investigatria e interpretativa, visando a reproduzir e a
avaliar os fatos para obter um resultado final de carter ideal. A posio das partes
tambm faz diferena nas duas espcies de processo, explica o autor que:
na cognio esto em posio de igualdade de equilbrio, pois
no se sabe qual delas est com a razo, e nada pode ser feito
sem que todas elas sejam ouvidas ou possam fazer-se ouvir, de
acordo com o princpio do contraditrio. Na execuo no h
equilbrio entre as partes, no h contraditrio; uma delas foi
condenada e sobre este ponto no pode mais, em regra, haver
discusso. certo que a controvrsia e o contraditrio podem
reaparecer, mas isto somente em novo processo de cognio de
178
carter incidente (embargos).
.

Enrico Tullio Liebman, apesar de dizer em certas passagens que o princpio


devesse se estender a todos os procedimentos, afirma que a diferena existente
entre a cognio e a execuo no permite que nesta haja incidncia do
contraditrio. 179
Alega, para sustentar tal posio, que, na execuo, a atividade do rgo
jurisdicional prevalentemente prtica, diversa da exercida na cognio, que
investigatria, lgica, interpretativa, visando a reproduzir e a avaliar os fatos para
obter um resultado final de carter ideal. Afirma que tal no ocorre na execuo,
178
179

LIEBMAN, Enrico Tullio Liebman. Processo de execuo. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1963, p. 33-34.
LIEBMAN, Enrico Tullio Liebman. Processo de Execuo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 44.

101

pois as posies das partes so diferentes. No primeiro caso, a cognio, h


igualdade; na execuo no h este equilbrio. Somente aceita o contraditrio
quando de um novo processo cognitivo, ou seja, via incidental de embargos.
Ademais, explica o autor que a presena do ttulo executivo permite ao juiz
conduzir a execuo independentemente da demonstrao de existncia do direito
do autor. Tal eficcia no quer significar a ausncia total de controvrsias, que
podero surgir no prprio processo de execuo (desrespeito s formas e limites
procedimentais estabelecidos em lei) ou referentes prpria situao jurdica
material existente entre as partes (pagamento, prescrio ou qualquer fato
extintivo da obrigao). Contudo, Enrico Tllio Liebman no concebe a idia de
que tais questes possam ser discutidas diretamente na execuo, porque h
meio prprio disposio do executado: os embargos.180
Outro autor que merece destaque Salvatore Satta que, seguindo a mesma
linha de pensamento de Enrico Tllio Liebman, posiciona-se contrrio presena
do contraditrio no processo de execuo, motivando sua tese na estrutura e
objetivos de ambas espcies de processo, afirmando que no processo de
execuo, est o devedor em posio de submisso ao credor. Enquanto na
cognio busca-se estabelecer uma norma para o caso concreto, com a incidncia
da lei, na execuo busca-se adequar a vontade da lei, substituindo a vontade do
devedor atravs da transferncia de parcela de seu patrimnio ao credor. H, para
o autor, uma exigncia insuprvel do contraditrio, mas que no processo de
execuo satisfeita a posteriori, p ocasio dos embargos at porque o
princpio do contraditrio resultante da combinao entre ao e exceo,
pressupondo esta a absoluta liberdade de impugnar a postulao do autor. Na
execuo, por definio, isso no ocorre.
Salienta o autor que:
as impugnaes opostas pelo devedor sero por certo incidentais
no processo de execuo, mas no intrnsecas dele, vale dizer,
como devero ser autonomamente consideradas. Se fossem

180

Ibid., 145-146, passim.

102

intrnsecas, a ao executiva e a normativa que a determina


perderiam qualquer significado.181

O princpio sagrado do contraditrio s poderia aparecer em outro processo


de cognio, com a possibilidade de o devedor impugnar o ato do credor, ou seja,
voltar-se contra os atos da execuo com as oposies de rito ou de mrito. Tanto
uma como a outra so impugnaes incidentais, correspondentes, em nossa
legislao processual, os embargos do devedor.
Destarte, tanto Salvatore Satta quanto Enrico Tullio Liebman s admitem a
possibilidade, dentro do processo de execuo, que se observe o princpio do
contraditrio nos embargos do devedor, pois, como um procedimento de cognio
plena, estaria autorizado pela cincia processual a ser o veculo adequado para
discutir as questes com toda a extenso e profundidade, valendo-se de todos os
mecanismos postos disposio dos contendores, inclusive com a bilateralidade
dos atos processuais, ou seja: o contraditrio pleno.
Entre os autores brasileiros Athos Gusmo Carneiro e Alfredo Buzaid
tambm postaram-se contrrios incidncia do contraditrio no processo de
execuo. Athos Gusmo Carneiro posiciona-se, utilizando-se ensinamentos de
Carnelutti sobre a definio de ttulo executivo, tambm pela impossibilidade de
incidir neste procedimento o princpio do contraditrio, pois tem em mente que o
ttulo executivo deve ser incontroverso e com eficcia plena, no sendo possvel,
assim, dentro do processo executivo, haver qualquer tipo de conhecimento
referente a qualquer fato que possa ocorrer no curso da lide. Assim, tambm
sustenta a posio de que a nica hiptese possvel de haver conhecimento
dentro do processo de execuo com a interposio de embargos que,
sobrestando o feito principal, e um procedimento de cognio exauriente, decide
todas as questes relativas ao ttulo ao prprio direito do credor.
No processo de execuo, afirma Carneiro que, o exeqente no argi
fatos sujeitos a controvrsias e, por isso, os embargos so a via nica para o
surgimento do contraditrio.182

181

SATTA, Salvatore Satta. Direito processual civil. Traduo de Luiz Autuori. 7 ed., Rio de Janeiro: Borsoi,
1973. v.2. p. 532.

103

Para Alfredo Buzaid, ainda que a execuo seja considerada novo


processo, nela nada pode ser questionado, eis que o devedor encontra-se em
situao de desigualdade em relao ao credor, tendo este proeminncia jurdica
sobre aquele, restando ao executado os embargos, no para se defender, mas
para atac-la, procurando inutilizar a eficcia executiva do ttulo.183
impossvel a qualquer tipo de procedimento ser estanque como querem
tais doutrinadores. Assim como entendemos ser impossvel, no processo de
conhecimento, que o juiz, imbudo da melhor inteno de prestar a jurisdio, no
execute nada, no estrito sentido da palavra, entendida como modificao do
mundo ftico, em razo de determinao judicial. Pouco provvel ser que, na
execuo, no se conhea nada. So conceitos e posies que sero tratados a
seu tempo.
Com o mesmo entendimento, Celso Ribeiro da Silva, conclui tal como seus
inspiradores, ou seja, pela inaplicabilidade do princpio sob exame no processo de
execuo. Todavia, observa-se, sua tese, um mesmo equvoco dos demais
defensores da inaplicabilidade do princpio do contraditrio na execuo. Suas
observaes carecem de consistncia cientfica e de adequao, como que se
referisse s execues em geral. 184
certo que o contraditrio, na execuo, tem um carter limitado, mas
existe e incide em determinados momentos, perfeitamente identificveis, onde
haver, sim, o conhecimento por parte do juiz, forando-o a decidir questes
presentes no procedimento e que sero fundamentais para o processo.
Citado autor entende no poder incidir o princpio porque o processo de
conhecimento anterior j realizou amplamente e seria uma repetio incua e
inadequada, de nada servindo, a no ser para entravar os feitos. Defende, em
razo da natureza do processo executrio, a inadmissibilidade de contrariedade no
seu bojo.
182

CARNEIRO. Athos Gusmo Carneiro. Da execuo no novo CPC. Revista de Processos, So Paulo, n.10,
p. 97-99, abr/jun.1978, p. 98.
183
KUHN, Joo Lace Kuhn. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 51
184
Apud, KUHN, Joo Lace Kuhn. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 49.

104

Afirma que a desigualdade das posies entre autor e ru tambm fator


determinante para a excluso da incidncia dialtica no seio da execuo. Conclui,
afirmando: se o magistrado pudesse conhecer na execuo, estaria a desmentir o
carter abstrato do ttulo executivo e, desta forma, todo o instituto da execuo
sucumbiria. Aceita o contraditrio apenas quando da propositura dos embargos, o
que bvio. Nessa condio, evidentemente, se abre a possibilidade de discutir
tudo, inclusive, voltar-se contra a executividade do ttulo, retirando-lhe o carter
abstrato literal que o compe, assim como tambm rever o prprio direito do
credor.
Comentando Isolde Favaretto, citado por Joo Lace Kuhn, afirma que, na
sua tese, aborda, minuciosamente, o assunto, trazendo opinies de doutrinadores
que defendem tanto um ponto de vista quanto o outro. Na verdade, Isolde
Favaretto no toma posio sobre a questo, mas deixa antever que se filia s
correntes mais conservadoras e afirma no haver contraditrio no processo de
execuo. Sua manifestao deve-se, seguramente, tendncia de filiar-se
dogmaticamente s doutrinas pregadas por Salvatore Satta, que o inspiraram para
defender a posio mais conservadora do processo civil contemporneo, o que
no deve ser considerado como equvoco, pois a maioria da doutrina prega a
mesma tese.
Joo Lace Kuhn afirma ainda que:
Tantos outros autores poderiam ser citados: dentre ns, Calmon
de Passos, reproduzido por Jos Raimundo Gomes da Cruz,
quando afirma que, na execuo, o ru no citado para
propriamente defender-se, mas para cumprir o julgado; dente os
estrangeiros, Menestrina, citado por Giuseppe Tarzia, entendendo
que o executado nesse processo no sequer parte e est o
devedor liberado da cognio; o alemo Kohler, tambm citado
por Tarzia, ensina que no processo de execuo o devedor uma
parte processual, mas no dotado de poder de contraditar, pois
esse procedimento no possui estrutura contraditria. 185

No cabem, ao nosso ver, posies de meio-termo, ou intermedirias, como


querem alguns autores. A simples atenuao do princpio no lhe retira a condio
de incidente. De fato ele existe, porm, por circunstncias prprias observado
desta ou daquela maneira, com aquela ou esta grandeza. simples: existe ou no
185

Ibid., p. 51.

105

existe. Incide ou no. Alegar que cabe aqui, mas ali deve ser afastado,
inconcebvel. Afinal, o devedor deve sujeitar-se a tudo? No pode nada alegar? Se
alegar, no pode exercer oposio? So questes que ficam claras na medida em
que h uma sistematizao de conceitos a fim de buscar a unidade do estudo.
A grande questo a ser posta efetivamente, a de que no se est falando
sob o ponto de vista do mrito cognitivo da causa, pois a sim, estaramos a tentar
destruir a teoria dos ttulos de crditos. Queremos, apenas, demonstrar que a
teoria, dogmaticamente insculpida, avessa ao contraditrio dentro do processo de
execuo, , em primeiro lugar, falsa; em segundo, perniciosa para o processo e
para as partes; em terceiro, ilusria, devendo ser considerada dentro da dinmica
processual, visando sempre ao escopo a que se destina, como elemento de
segurana da prpria atividade estatal administradora e prestadora de jurisdio.
Com outro entendimento, evidentemente, h aqueles que aceitam, de forma
pacfica, a presena do contraditrio no processo de execuo. Nesta esteira de
doutrinadores encontramos inmeros nomes proeminentes no estudo do processo
e, especificamente, no de execuo.
Cndido Rangel Dinamarco, que entende, de fato, ter o processo de
execuo como objetivo principal os atos de realizao, e no de conhecimento
puro. H, entretanto, toda uma dinmica tendente satisfao do credor sem,
todavia, descurar dos princpios bsicos do processo civil e especialmente o do
contraditrio.
O fato de a execuo visar a retirar do patrimnio do devedor certa parcela
e transferi-la ao credor, em atos prticos, no lhe retira a necessidade de observar
as tcnicas e os princpios processuais, sem as quais, defende citado autor, no
seria possvel manter o mnimo de igualdade entre a exigncia da satisfao do
credor e o patrimnio do devedor. Defende esta posio, pois execuo no
mero procedimento e quando se fala em processo de execuo se est falando de
processo mesmo e, portanto, cercado de todas as garantias legislativas tendentes
ao escopo final, que o da pacificao social.

106

Como poder ser atendida dita pacificao social sem haver a instaurao
de meio judicial com todas as garantias constitucionais emprestadas pelo Estado,
especialmente no processo de execuo? Como alcanar o desiderato sem a
citao, sem o conhecimento de questes incidentes ao feito? obvio, conforme
entendimento de Cndido Rangel Dinamarco, que quanto ao mrito da causa, pela
prpria estrutura procedimental, no aconselhvel ser questionada, mas todos
os incidentes necessrios a sua consecuo devem ser conhecidos, discutidos e
decididos dentro do processo de execuo.
Posicionar-se nesse sentido , na verdade, aceitar a concretizao daquilo
que Cndido Rangel Dinamarco vem defendendo em seus escritos:
(..) falar em due process of law, em contraditrio e em ampla
defesa significa superar os meros conceitos estticos que
costumam envolver os sujeitos da relao processual e
concentrar o interesse na dinmica da atuao de cada um, em
vista do objetivo final que sempre o de oferecer o real acesso
ordem jurdica justa atravs do processo.186

Pontes de Miranda, ao comentar as aes executivas de cognio


incompleta, como denomina, observa que quando o Estado atribui a algum
documento ou causa certeza suficiente para que se possa fazer a execuo, dita
certeza diversa para todos os casos de efeitos executivos. Diz Pontes de
Miranda que, a prevalncia, pelo efeito executivo nesse procedimento,
diversamente da cognio onde prepondera o efeito declaratrio, constitutivo,
condenatrio ou mandamental. Mas admite a presena do conhecimento na
execuo, guardadas suas propores e desideratos. Alguma cognio h.187
Araken de Assis est entre doutrinadores que lecionam existir um
contraditrio eventual dentro do processo de execuo. Assim, portanto, participa
da corrente daqueles mestres que vislumbram a presena da dialtica dentro da
execuo. Pois, como dissemos, ela existe, seja de forma eventual ou continuada.

186

DINAMARCO, Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros,
2001. v.1, p. 165, nota 41.
187
MIRANDA, Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1967. 2 ed. Rio de Janeiro: Revista dos
tribunais, 1976, p. 26.

107

A simples denncia de sua presena bastante como elemento caracterizador, e


para efeitos cientficos basta. 188
Tecendo comentrios a respeito de Araken de Assis, o autor Joo Lace
Kuhn alega que, apesar de o processo de execuo estar voltado para operaes
prticas desenvolvidas no mundo ftico, no pode ser estranha ao juiz da causa a
realizao de atividades cognitivas necessrias ao cumprimento do objetivo final
que, como ensina, a modificao efetiva da realidade material. Ou seja, a
satisfao do credor com a transferncia de patrimnio daquele para este. 189
Joo Lace Kuhn afirma ainda que, para Jos Frederico Marques leciona
haver possibilidade da existncia do contraditrio dentro do processo de
execuo; citando Redenti e Crisanto Mandrioli, alega ter o contraditrio, nesse
caso, significado diverso do que no processo de conhecimento, mesmo sendo as
partes da execuo sujeitos da relao jurdica processual, possuindo poderes e
direitos processuais. Sustenta este posicionamento porque, quanto ao mrito,
dentro do processo de execuo, no permitido ao ru exercer oposio,
entretanto, o princpio de desenvolve em questes atinentes a certos atos da
execuo. As partes tm poderes, no processo, para intervir, opinar sobre o
contedo e desenvolvimento dos atos articulados.
Humberto Theodoro Junior, aborda o tema dizendo que ningum pode ser
atingido na esfera jurdica sem lhe ser dada oportunidade de defesa.
Especialmente pelo fato de ser o princpio do contraditrio constitucionalmente
assegurado e uma pea imprescindvel do due process of law, afirma no se tratar
de exclusividade do processo de conhecimento, incide tambm no processo de
execuo. 190
O autor Jos Rogrio Cruz e Tucci, que defende a bilateralidade dos atos e
termos processuais no processo de execuo. Assim como Ovdio Baptista da
Silva, no denomina o princpio de contraditrio, mas de bilateralidade da
188

Apud, KUHN, Joo Lace Kuhn. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 55.
189
Ibid. p, 56.
190
THEODORO JNIOR, Humberto Theodoro Jnior., em artigo em homenagem ao professor Alcides
Mendona Lima. Processo de Execuo de as Garantias Constitucionais e Tutela Jurisdicional. Porto Alegre:
Srgio Fabris Editor, 1995, p. 156.

108

audincia, acrescentando que tambm o processo de execuo, nada obstante a


realizao de operaes prticas no desenrolar de seus atos, no fica imune
dialtica tpica de qualquer processo. 191
Na doutrina aliengena encontramos, segundo Joo lace Kuhn, tanto como
na nacional at aqui comentada, inmeros escritores que se dedicaram ao estudo
do tema. Aludido autor reproduz opinies de apenas alguns deles, tendo em conta
que o contedo e a importncia de suas propostas merecerem ateno especial.
Srgio La China, aborda como firmeza o tema, fazendo um exame circunstanciado
de todas as implicaes que traduzem a presena do contraditrio no processo de
execuo. Seu estudo inicia pela forma mais embrionria de formao do conflito.
Comea por verificar que, para existncia de um processo, necessrio um autor
e um ru em posies distintas. Na execuo, continua, h o credor insatisfeito e o
devedor inadimplente. Afirma que se existe um, porque, necessariamente, existe
o outro, pois se assim no fosse no existiria a insatisfao e muito menos o
processo.192
Est uma posio pr-processual, mas sem dvida se esta no existir,
no ocorrer a seguinte, ou seja, a processual. No possvel, como diz o autor,
existir uma posterior sem a existncia de uma anterior. uma questo de lgica
formal. a primeira resistncia. Tal contrariedade manifesta-se imediatamente ao
descumprimento voluntrio. Instala-se, desde a, o contraditrio.
Ensina Srgio La China que o estudo deve ser feito no mbito do processo
e deve ser reservar ao contedo processual, pois a mais vigorosa noo civilista
de crdito impede que, no processo de execuo, se discuta o mrito da causa, e,
portanto, resta gravitarem os processualistas apenas na rbita que lhe pertence: o
processo. Para tanto, busca arrimo no artigo 101 do CPC italiano, que, entende,
ser a fonte inspiradora de todo o procedimento dialtico endoprocessual vigente
na Itlia.

191

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e Tucci, em artigo em homenagem ao professor Alcides Mendona Lima. A
Tutela Processual do Direito do executado. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1995, p. 242.
192
Apud, KUHN, Joo Lace Kuhn. O Princpio do Contraditrio no Processo de Execuo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 59.

109

Assim tambm Francesco Carnelutti, citado por Joo Lace Kuhn, diz que o
princpio do contraditrio a garantia mais eficaz da, imparcialidade do juiz. Afirma
que o progresso da cincia processual permite, atravs de seus avanos,
visualizar a presena do contraditrio tambm no processo de execuo. Altera a
posio do executado no leito, deixando de ser mera parte em sentido material
para se tornar parte em sentido processual, cabendo-lhe, da, funes de agir e
reagir em defesa de seus interesses processuais.
J o autor italiano Giuseppe Tarzia ensina que, efetivamente, os atos de
execuo e realizao do direito so de ordem prtica, mas toda a preparao
destes se desenvolve em procedimentos que exigem, por fora constitucional, a
presena do contraditrio. So, como diz, os elementos representantes do
contedo mnimo e irredutvel do contraditrio.
Examinado sempre luz do direito italiano positivo, continua o autor,
fazendo uma distino da aplicao do contraditrio na execuo. Diz no haver,
de fato, um contraditrio prvio, como no processo de conhecimento face s
peculiaridades da execuo em razo de sua estrutura e finalidade.
A formao do ato final da execuo eivada de elementos que denunciam
o contraditrio. Tanto que, se inobservados alguns dos requisitos, especialmente
o dialtico, passvel de nulidade, sendo maior ou menor sua extenso de acordo
com a substncia do ato.
O sistemas democrticos contemporneos no admitem a submisso das
pessoas uma pelas outras. O sistema de paridade de foras, o sistema de
igualdade processual, como que seja chamado, elemento fundamental de
garantia constitucional. No h dvida de que o prprio direito positivo, tanto o
italiano, pelas concluses de Giuseppe Tarzia, quanto o nacional, possuem, em
seus contedos, mesmo que voltados ao processo de execuo, disciplina que
observe efetivamente o contraditrio. Como diz Srgio La China, o devedor no
resiste ao direito, mas sim satisfao do direito.
Moacyr Amaral Santos defensor da presena de um contraditrio vale
um meno especial:

110

Tambm no processo de execuo se contm uma relao


processual (...). Entretanto, enquanto na relao processual de
conhecimento domina o princpio do contraditrio, a relao
processual da execuo, que se inicia com a petio de execuo
e se completa com a citao do executado, no se informa, seno
de modo bastante atenuado, por aquela princpio. Na execuo,
formada a relao processual, as atividades contidas se
desenvolvem contra o executado, que no pode impedi-las, no
lhe cabendo seno o poder de exigir que se realizem na
conformidade e nos limites da lei. 193

Nosso tribunais tambm j apresentaram tese de que no processo de


execuo propriamente no se deve respeito ao contraditrio, o que ocorrer
apenas em sede de embargos do devedor.
O TJRS j decidiu que a origem do bem penhorado, e a conseqente
nulidade da penhora, deve ser discutida nos embargos do devedor e no nos
prprios autos da execuo, onde no cabe o contraditrio:
No processo de execuo, que tem cunho satisfativo, sede
para discusso acerca da origem do bem que se pretende ver
penhorado. A alegao de que o imvel indicado e de propriedade
do agravo/executado e no do terceiro, por se este teste de ferro
do recorrido, deve ser discutida com ao prpria, onde ampla a
produo de provas e assegurado o contraditrio. Agravo
improvido (AI 598220622 j.30.3.1999)

TARJ,

em

linha

semelhante

de

pensamento,

decidiu

que

desconstituio da penhora incidente em bem de famlia s pode ocorrer via


embargos do devedor:
Penhora efetivada em imvel residencial prprio do casal, ou da
entidade familiar. Desconstituio somente atravs do
procedimento prprio, observado o contraditrio ente as partes
interessadas (AI 490/95 7 Cm. Rel. juiz Maurcio Gonalves
de Oliveira j 20.9.1995).

Para no nos tornarmos cansativos, um derradeiro posicionamento, agora


do 1 TACSP:
Despacho do magistrado que, homologando-a, determina a
intimao dos rus remanescentes para fins de fluncia do prazo
para pagamento ou oferecimento de bens por aplicao analgica
do art. 298, nico do CPC.Inadmissibilidade. Processo em que
193

SANTOS, Amaral Moacyr dos Santos. Primeiras Linhas de direito processual civil. 13 ed., So Paulo:
Saraiva, 1993. v. 3, p. 218.

111

no h contraditrio. Defesa somente possvel atravs dos


embargos, cujo prazo comea a fluir da intimao da penhora
para cada devedor. Aplicao do art. 569 e inteligncia do art. 598
do referido cdigo (AI 426.20-5 2 Cm. Rel. juiz Rodrigues de
Carvalho j. 210.1989).

Filiamo-nos quela corrente que entende ser imprescindvel o respeito ao


contraditrio no processo de execuo, independentemente da interposio de
embargos do devedor, porque este so ao de conhecimento como tal, respeitam
sem limitao os princpios do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia. Alm
do mais, com os embargos nasce uma nova reao jurdica processual,
envolvendo de um lado o embargante e de outro o embargado executado e
exeqente no processo de execuo, respectivamente que devem ter sua
disposio liberdade total para demonstrar ao magistrado suas razes na tentativa
de formao do seu convencimento.
Por isso mesmo a doutrina define os embargos como ao de
conhecimento, geradora de processo incidental e autnomo, mediante a qual,
com a suspenso creditcia do exeqente e a validade da relao processual
executiva.194
A ordem contida no art. 5. LV, da Constituio Federal prev que o
princpio do contraditrio, assim como o da ampla defesa, deve ser respeitado em
relao aos litigantes em qualquer processo judicial, bem como os interessados
em processo administrativo. Ora, o processo de execuo, embora tenha
caractersticas prprias que o diferem do cognitivo, tambm deve ser enquadrado
no gnero processo judicial, o que logicamente o faz alvo de incidncia do
princpio do contraditrio.
Ademais, a essncia do contraditrio pode ser encontrada no trinmio pediralegar-provar, que tambm encontra-se presente no processo da execuo,
porque no s o processo cognitivo produz resultados com caractersticas prprias
para atingir o patrimnio do particular, porque o de execuo sempre o atinge, por
vezes resultando mesmo a expropriao dos bens penhorados. Alm do mais, os
resultados advindos do exerccio do poder estatal somente sero impostos
194

WAMBIER, Luiz Rodrigues Wambier. Curso avanado de processo civil. 2 ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. v. 2, p. 286.

112

legitimamente aps a indispensvel participao dos interessados, de modo que


privar de participao no processo o executado medida que torna aquele
exerccio ilegtimo, principalmente porque s lhe restar, na hiptese, sujeitar-se
aos atos do juiz e permanecer inerte diante do exerccio do poder estatal sobre
seus bens. 195
O processo de execuo tambm exige a presena das condies da ao
e dos pressupostos processuais, questes de ordem pblica que podem ser
conhecidas de ofcio pelo juiz (art.267, 3, 1 parte. Art. 301, 4, do CPC),
sendo obrigatrio o exame at mesmo pelo tribunal, conforme j decidiu o STJ:
I O Tribunal da apelao, ainda que decidido o mrito na
sentena, poder conhecer de ofcio da matria concernente aos
pressupostos processuais e s condies da ao. II Nas
instncias ordinrias no h precluso para o rgo julgador
enquanto no acabar o seu ofcio jurisdicional na causa pela
prolao da deciso final; III No processo de execuo as partes
exercitam direito de ao contra o Estado e tal ao deve ser
apreciada pelos mesmo critrios que norteiam a ao de
cognio, sob pena de quebra de unidade do sistema. (Ag. Rg.
Resp.192.199- RS 4 Turma Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira DJU 20.9.1999, p.66).

Assim, tanto no processo de conhecimento quanto no de execuo este


exame poder ser feito desde o despacho da inicial, primeiro momento em que se
enseja o controle ao juiz.
Porm, no h na execuo um momento prprio para o juiz sanear a
relao processual, como aquela existente na cognio (art.331 do CPC). Ento,
nada mais lgico do que se admitir que exeqente e executado trabalhem em
conjunto com o magistrado, fornecendo-lhe elementos informativos para que
conhea daquelas questes de ordem pblica. Como defende Luiz Rodrigues
Wambier:
seria ilgico dizer que o juiz pode conhecer dessas matrias na
execuo, mas a parte no tem o direito de suscit-las; todo
poder conferido ao argente pblico traz consigo o dever de seu

195

DINAMARCO, Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros,
2001. v.1, p. 308, nota 41.

113

exerccio (funo) e as partes tem o direito de provocar o


cumprimento desse dever.196

A respeito de tais questes de ordem pblica, tem sido admitida no


processo de execuo a chamada exceo de pr-executividade, como j foi
explicado no captulo anterior, modalidade de oposio do executado via petio
avulsa (sem necessidade de embargos) e independente da segurana do juzo
pela penhora, como explica Vicente Greco Filho:
Como os defeitos do art. 618 esto expressamente cominados
como nulidades, o juiz pode reconhec-los de ofcio,
independentemente de embargos do devedor. A matria de
ordem pblica, podendo ser argida a qualquer tempo e por
qualquer meio. Os embargos so a sede prpria para a alegao
de nulidades (art. 741), mas nas matrias do art. 618 qualquer
oportunidade valide.197

O legislador foi cauteloso ao determinar que quando por vrios meios o


credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos
gravoso para o devedor (art.620, do CPC). Esclarece Cndido Rangel Dinamarco
que:
Nem sempre o executado encarna a figura do devedor desidioso
e mal-intencionado, interessado em procrastinar, preocupado em
tirar proveito das imperfeies da justia e delongas do processo,
empenhado em privar o credor daquilo que lhe devido. Isso
acontece e com muita freqncia at.198

Trata-se, pois, de uma garantia que tem o devedor de que seu patrimnio
no ser dilapidado pelo Estado no exerccio legtimo de sua funo jurisdicional,
tanto que garantido ao executado por quantia certa, a penhora dos bens,
seguindo a gradao legal estabelecida no art. 655, do CPC.
Em verdade, quis o dispositivo informar que dentre dois ou mais atos
executivos a serem praticados contra o executado num mesmo procedimento, o
juiz deve optar por aquele que lhe trouxer menor prejuzo. Tal ordem apresenta-se
como um temperamento entre duas finalidades estabelecidas pelo legislador: a
196

WAMBIER, Luiz Rodrigues Wambier. Curso avanado de processo civil. 2 ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. v. 2, p. 124.
197
GRECO FILHO, Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro. 14 ed., So Paulo:Saraiva, 200.
v.3, p. 52.
198
DINAMARCO, Cndido Rangel Dinamarco. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros,
2001. v.1, p. 308, nota 41.

114

utilidade da execuo (por isso os bens mais fceis de serem alienados vm


primeiro) e o princpio da execuo menos onerosa (por isso ao executado cabe a
nomeao e a doutrina admite que por vezes a gradao legal seja invertida em
benefcio do devedor. Nesse passo j decidiu o TJRS:
Considerando o vultuoso valor do crdito, torna-se inadmissvel a
penhora e dinheiro, tendo como devedor instituio financeira,
visto que tal constrio judicial poder trazer prejuzo ao devedor,
que dever ser executado de forma menos gravosa (art. 620,
CPC). Agravo improvido (AI598124899 15 Cm. Cvel.
Rel.Des. Manuel Martinez Lucas j.9.9.1998).

Ora, se no se admitisse o contraditrio no processo de execuo, no


poderia o executado exigir o cumprimento do disposto no art. 620 do diploma
processual civil. certo que a regra destinada ao exeqente e ao juiz, num
primeiro momento, devendo de incio o prprio credor escolher a forma menos
gravosa de proceder execuo, no decorrer da atividade processual, cabe ao
juiz do feito examinar-se os atos processuais efetivamente esto sendo praticados
segundo a vontade do legislador. Contudo, o maior interessado no cumprimento
da ordem o prprio devedor, a quem devem ser dadas oportunidades para
apresentar manifestao contra os atos atentatrios sua prerrogativa.
O posicionamento de nossos tribunais vm garantindo o respeito regra do
art. 620, do CPC, e conseqentemente a observncia ao princpio do contraditrio.
Vejamos trs exemplos:
a) o TJRS tambm entendeu que, realizada a avaliao pericial,
as partes tm direito, em respeito ao princpio do contraditrio, de
se manifestar sobre o laudo, para o que devem ser corretamente
intimadas. Destarte, a equivocada intimao das executadas
caracteriza cerceamento de defesa e importa em nulidade do
ato,referindo-se publicao oficial que no continha o nome dos
advogados das partes, na forma dos arts. 236, 1, e 247, ambos
do CPC (ai 198098295- 14 Cm. Cvel Rel. Ds. Aymore
Roque Pottes de Mello j. 25.6 1998).
b) o TARJ concede ao co-executado, na iminncia de ter o prdio
em que reside com os seus familiares penhorado, por indicao
do credor exeqente, fazendo a prova regular de que refere-se a
um bem de famlia, como definido na Lei n.8.009/1990, pelo
princpio do contraditrio, por economia processual, e pelo dizer
claro do art. 3, caput, da lei mencionadaautorizao para
postular, nos prprios autos, a no concretizao do ato de

115

constrio judicial fadado a ser ineficaz (AI833/94- 6 Cm. Rel.


juiz Ronald Valladares j 27.9.1994).
c) o TRF, da 3 Regio, apreciou agravo de instrumento interposto
contra deciso tomada pelo juiz nos prprios autos da execuo
em que determinava o desligamento de duas linhas telefnicas, a
fim de garantir que a penhora incidente sobre direitos a ela
relativos no viesse a ser frustrada, em razo de eventual e
abusiva utilizao dos aparelhos.

O Tribunal acolheu o recurso, por entender que no havia nos autos


qualquer indcio de que a garantia seria defraudada, devendo a execuo correr
da forma menos gravosa ao executado (AIn.92.03.21964-1 2 Turma Rel. juiz
Souza Pires j. 15.10.92).
Antonio Carlos Marcato aponta para a manifestao do princpio do contraditrio
em cada passo do processo de execuo,
quer pela exigncia da citao do devedor, quer pela imposio
da intimao da penhora, quer ainda pela possibilidade que se
abre quele para impugnar a avaliao, pedir a reduo da
penhora ou opor-se ao pedido de reforo da mesma. 199

Tal comportamento combativo do executado s proporcionado porque


toma que conhecimento de todos os atos do processo. Enfim, afirmar que o
executado deve participar do controle da regularidade da execuo admitir a
presena do contraditrio.
No processo de execuo tambm falamos em relao jurdica processual
com a presena de seus sujeitos principais: partes e juiz que se inicia com a
petio de execuo e se completa com a citao do executado. Ora, se
necessria a criao do devedor para ser formada a relao processual, alm das
intimaes que ocorre durante o decorrer de toda atividade processual, nada mais
lgico que se concluir pela presena do contraditrio no processo de execuo.
Dar cincia s partes de tudo que ocorre no processo, principalmente informar ao
executado de que em seu desfavor corre uma ao, admitir-se o respeito ao
princpio.

199

MARCATO, Antonio Carlos. Precluses:limitao ao contraditrio? Revista de processo, So Paulo, n.17,


p. 105-114, jan/mar. 1980, p. 112.

116

Marcelo Lima Guerra defende a incidncia do contraditrio no processo de


execuo, afirmando ser uma das maiores evidncias o artigo 9 do CPC, que
exige, quando na execuo o ru citado por edital, a presena de curador
especial para o desenvolvimento vlido e regular do feito. Admite, entretanto,
tratar-se de tema polmico, mas hoje completamente pacificado pelo Supremo
Tribunal Federal. Conclui, peremptoriamente, pela incidncia do princpio no
processo de execuo, especialmente pela necessidade da citao e do
acompanhamento do executado para que o feito se desenvolva com o fim de
satisfazer o credor, mas da maneira menos gravosa para o devedor.
Aponta ainda, que o contraditrio concebido pela doutrina como a
necessria cincia que deve ser dada a ambas as partes daqueles atos praticados
no processo, possibilitando-lhes cooperar e contrariar. E arremata:
Tendo como premissa tal concepo de contraditrio no h de
deixar de reconhecer sua incidncia no processo de execuo.
Desde logo, observa-se que assegurada a necessria
informao do que ocorre nesse processo, e onde tambm
indispensvel a citao inicial, bem como a intimao dos demais
atos processuais. (...) Dessa forma, conclui-se que o contraditrio
incide claramente no processo de execuo, tanto por ser a
garantida a necessria informao (especialmente a citao inicial
do devedor ) sobre os atos processuais, como tambm por
assegurada a participao do devedor no controle da regularidade
da execuo. 200

Ainda temos que analisar a hiptese do executado presumidamente citado,


porque nesses casos dever o juiz nomear-lhe curador especial, nos termos do
art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil e Smula 196, do STJ, que orienta: Ao
executado que, citado por edital ou p hora certa, permanecer revel. Ser
nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos.
Certo que o tema gera polmica, at porque a doutrina discute o cabimento da
citao por hora certa no processo de execuo. Contudo, a tendncia no Brasil
aceitar a orientao sumulada, como afirma Gil Ferreira Mesquita.201

200

GUERRA, Marcelo Lima Guerra. Execuo forada:controle de admissibilidade. So Paulo:Revista dos


Tribunais, 1995, p. 26-30.
201
MESQUITA, Gil Ferreira Mesquita. Princpios do contraditrio e da ampla defesa no processo civil
brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 238.

117

Mas, sem ingressarmos na discusso acerca da legitimidade ativa do


curador especial para propositura dos embargos, resta evidente que o contedo
da Smula revela a preocupao corrente de que o executado deve tomar cincia
da ao que lhe proposta (citao) e acompanh-la em todos seus termos
(intimaes). Se no responde citao ficta, no h melhor alternativa para
atendimento ao princpio do contraditrio do que nomear-lhe curador para defesa
de seus interesses, tomando cincia de todos os atos processuais praticados, ou
seja, o respeito e incidncia do contraditrio.
So estes quatro argumentos que entendemos necessrios justificativa de
nosso posicionamento aceitando a presena do princpio do contraditrio no
processo de execuo, independentemente dos embargos, que so ao
incidental de conhecimento, onde o princpio reina absoluto. Temos que a simples
possibilidade que deve ser dada ao executado pra manifestar-se sobre a avaliao
do bem penhorado, por exemplo, respeito ao contraditrio, bem como
acompanhar a prtica de todos os atos processuais para evitar leso
prerrogativa de menor leso (art. 620, do CPC) e todas as hipteses possveis
para propositura da exceo de pr-executividade configuram manifestao
inequvoca e que o processo de execuo tambm desenvolve-se dialtico,
guardadas as caractersticas prprias que o diferenciam do processo cognitivo.
importante salientar, por derradeiro, que o contraditrio garantia que
atinge no s o executado, mas tambm deve ser observado em face do
exeqente, principalmente face a Lei 11.382/2006 (reforma da execuo
extrajudicial). Todavia, alguns atos so praticados no decorrer do processo de
execuo e que caracterizam respeito ao contraditrio em benefcio do credor,
dente eles: a) requerimento para ampliao e reforo de penhora (art. 685, II);
pedido de adjudicao do bem penhorado (art. 685); c) pedido de nova avaliao
do bem constritado (art. 683); e. d) pedido de alienao antecipada do bem (art.
670).
No devemos duvidar, pois, que tanto a reao do executado ao oferecer
suas impugnaes no prprio processo de execuo, independentemente de
embargos, quanto a reao do exeqente, nas vrias possibilidades em que

118

manifesta-se em defesa de seus interesses, so possibilitadas pelo princpio do


contraditrio.
Para ns, inequvoco que o contraditrio incide no processo de execuo.
O exame doutrinrio esclarece peremptoriamente a questo. No resta dvida da
ocorrncia deste fenmeno. A execuo apenas um dos tipos de processo
previsto na legislao atual. O contraditrio incide, conforme comando
constitucional, em todo o processo civil, logo, por uma questo de silogismo
primrio, tambm sobre o processo de execuo.

CONCLUSO
O Contraditrio princpio de direito Constitucional, constante na
Constituio nacional e com garantias constitucionais, insculpido no artigo 5,
inciso LV, da atual Carta, e nas Constituies anteriores. Como princpio
constitucional, sobrepes-se a qualquer outro princpio de direito processual.
A execuo , sem dvida, a expresso maior da jurisdio, pois sem ela o
bem da vida buscado no processo judicial, se no cumprida a deciso
espontaneamente, ficar sem ser realizado. A execuo o corolrio mximo da
jurisdio. Sem ela ficaria incuo e desprovido de sentido todo o processo. A
cogncia da execuo o que empresta fora e credibilidade ao processo judicial.

119

O imprio exercido pela jurisdio , em ltima anlise, a realizao da funo


estatal, dentro da tripartio de poderes.
As igualdade entre ditos poderes constitucionais, to importante para o
mundo moderno, obriga o Estado a criar mecanismos para poder realizar a
pacificao social atravs do Judicirio (via processo), no qual o processo de
execuo , sem dvida alguma, o seu expoente mximo. Sem ele, j frisamos,
inquo e suprfluo todo o processo, pois processo que termina com uma
exortao, nas palavras do Giuseppe Chiovenda, para que o devedor cumpra o
julgado, ineficaz e de uma perda de tempo irreparvel e irresponsvel.
Nem sempre foi assim. A doutrina clssica no acata o contraditrio na
execuo pela simples razo de que, se execuo uma parte do processo de
conhecimento, clara est a impossibilidade, nesta fase, de se voltar a ter cognio
no procedimento. Se j exaurido todo o conhecimento que devia ter o juzo sobre o
feito, nada mais lhe resta seno realizar o direito.
So as novas tendncias, as novas necessidades e o tempo que se
encarregam de mudar conceitos e nos levam a questionar paradigmas, muitas
vezes arraigados por sculos, tanto no nosso ordenamento jurdico, como tambm
em nossas outras atividades, pois devem servir para manter a paz e distribuir a
justia entre os partcipes sociais.
A prpria lei, no mbito normativo, disciplina o contraditrio como elemento
essencial para a existncia da prpria demanda, quando alude s figuras do autor
e do ru, aquele que prope e aquele contra qual proposta uma ao, pelo fato
do descumprimento voluntrio de alguma obrigao, sob pena de inexistir a causa,
e, por conseqncia, desnaturar o processo.
Assim, tambm o processo de execuo no dever apartar-se deste
conceito de demanda, em funo da resistncia de uma das partes. H sempre
uma evidente reao de contrariedade calcada no prprio sentido do
descumprimento de uma obrigao decorrente de ttulo executivo extra ou
judicial

sempre

representativo

da

obrigao

que

no

foi

honrada

120

espontaneamente. Na verdade, na execuo no h uma resistncia quanto


existncia do direito, mas contra a satisfao do mesmo.
Certo que o contraditrio se faz presente no processo de execuo. No
de uma forma tradicional, como meio de obteno de prova para criao do direito.
Na execuo o direito, mrito, j est criado, ou pela sentena anterior, ou pelo
ttulo extrajudicial. Neste sentido, sim, concordamos, deve o contraditrio ser
atenuado, pois se incidir plenamente deixa a execuo de ter sua finalidade,
perpetuando os processos indefinidamente, com graves prejuzo s partes e ao
prprio aparelho judicirio. Todavia, deve ter presena, sim, no processo.
Presena inestimvel na esfera do procedimento tendentes realizao do direito.
O nus do cumprimento recusado pelo devedor da obrigao em todos sos
momentos e no limite das suas foras. O processo de resistncia, de
contrariedade, nato do ser humano e no seria dentro do processo de execuo,
por simples apego a dogmas ou paradigmas, que se faria desprezado,
submetendo o devedor a imposies at maiores do que deveria suportar pelo
simples fato de no poder refutar.
Entretanto, por ser idia nova para a cincia processual, diante dos
milnios utilizados para insculpir o direito material em nosso ordenamento
moderno, tanto o processo (gnero), como a execuo (espcie), ensaiam seus
primeiros passos. Devem, por conseguinte, ser aprimorados e adequados, sempre
com o objetivo maior, pois so instrumentos e esto a servio da sociedade para
cumprir a funo que lhe foi reservada.
Entendemos vencida a compreenso da autonomia e independncia do
processo de execuo pela presente exposio. No h mais espao no sistema
processual brasileiro vigente para dvidas dessa estirpe. Execuo processo
independente, autnomo, com regras e disciplina especiais, pois seu fim
especial, mas nunca fora dos princpios gerais da jurisdio e da segurana do
trfego jurdico exigido nas civilizaes democrticas modernas.
A execuo um processo com objetivos diversos dos insculpidos no
processo de conhecimento, por isso o contraditrio existente na execuo tambm
diferenciado, em razo desse objetivo diferenciado.

121

O contraditrio executivo limitado ao objeto controvertido ocorrente no


curso da execuo, cinge-se ao quad objetum, no atinge o mrito. A observao
do contraditrio obrigatria como medida de garantia e segurana das partes no
processo.
Os mecanismos onde afloram o princpio devem ser invocados pelas partes
em ateno ao previsto no art. 2 do CPC, a fim de produzir efetividade jurdica
aos pedidos. Uma das tantas finalidades da utilizao do princpio do contraditrio
emprestar s partes, com segurana, definitividade das decises do Judicirio.
As regras que obrigam a aplicao do princpio, no processo de execuo,
no se aplicam aos procedimentos, ordinatrios no-jurisdicionais, tais como
procedimentos administrativos de conduo do processo. Os casos apresentados,
onde demonstramos a incidncia do contraditrio no processo de execuo, no
so exaustivos, correspondem apenas aos casos mais comuns que encontram
suporte na lei processual.

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