TEMA 1: INTRODUCCION.- EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTO Y FINES.PRINCIPIOS.- RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

l. Introduccin: Concepto de Derecho Penal.

El Derecho Penal puede ser definido desde distintos puntos de vista: la doctrina cientfica
suele referirse al mismo como Derecho Penal objetivo, como Derecho Penal subjetivo y como
Ciencia del Derecho Penal.

1. DERECHO PENAL OBJETIVO.

Desde una ptica objetiva diremos que el Derecho Penal integra un conjunto normativo que
constituye una zona o sector del Derecho; concretamente es aquel sector del ordenamiento jurdico
integrado por normas que definen las infracciones penales o estados peligrosos, que son presupuestos
a los que atribuyen las consecuencias jurdicas denominadas penas o medidas de seguridad.
El objeto de atencin del Derecho Penal, entendido en este sentido objetivo, sera entonces la
norma jurdico-penal, cuya estructura se compondra de un presupuesto y de una consecuencia. El
presupuesto estara formado, bien por una infraccin penal (delito o falta) o bien por un estado
peligroso; la consecuencia (o sancin) lo estara, bien por una pena, o bien por una medida de
seguridad.
A) Como acabamos de sealar el presupuesto es el delito, pero qu es delito?: un concepto
formal de delito nos dice que es aquella conducta descrita en la ley a la que el legislador une la
imposicin de una pena. Esta afirmacin no nos dice mucho. Lo importante es contestar a la pregunta
por qu el legislador castiga esa conducta con la pena?. Contestar a esta pregunta supone adentrarse
en el contenido material del delito, lo que nos lleva a las funciones del derecho penal. En todo caso hay
dos grupos de delitos: los delitos propiamente dichos que se contienen en el ttulo II del Cdigo Penal y
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las faltas que se contienen en el ttulo III del Cdigo y que tienen un carcter leve.
Podemos decir que delito es:
- la conducta que pone en peligro o lesiona bienes jurdicos. El fundamento para que sea
castigado por el derecho penal es que no se trata de cualquier bien jurdico sino de un bien o bienes
jurdicos muy importantes, los ms importantes en esa sociedad.
- se trata de una conducta realizada por una persona motivable, es decir, una persona
normal psquicamente.
- se trata de una conducta susceptible de ser evitada, que puede evitarse por la persona.

B) Consecuencia jurdica son:

1) la pena que se define como "una privacin de bienes jurdicos prevista en la ley y que se
impone por los rganos jurisdiccionales a la persona responsable de un hecho delictivo". La pena es
una especie del gnero sancin jurdica pero es la ms grave de las sanciones del ordenamiento
jurdico.
Sus caractersticas son que es algo negativo y que afecta bienes jurdicos importantes de la
persona: la libertad de desplazamiento, al patrimonio y a otros derechos: prdida de la nacionalidad y
del carnet de conducir (arts. 27 y ss. Cdigo penal).
2) Las medidas de seguridad definidas como "un conjunto de medidas de muy diversa
naturaleza previstas por la ley que pretenden conseguir un fin preventivo especial frente a delincuentes
en los que concurre un elevado ndice de peligrosidad criminal". Estas medidas se aplican a personas
delincuentes a las que la pena les resulta insuficiente o ineficaz, se aplican a sujetos peligrosos, es
decir, aquellos en los que cabe apreciar una probabilidad mayor o menor de que delincan. En Espaa se
introducen por primera vez con este nombre en el CP de 1928. Posteriormente se recogen en la Ley de
vagos y maleantes de 4 de agosto de 1933 en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de
agosto de 1970 (reformada en 1974 y 1978). Actualmente se contienen en el Cdigo Penal en los
artculos 95 y siguientes.

3) La responsabilidad civil tambin es una consecuencia del delito en aquellos casos en que de
la comisin del delito se hayan derivados daos. Se encuentra regulado en el CP en los artculos 19 a
22 y 101 a 111. Conceptualmente es una institucin de naturaleza civil y, por tanto, en lo no
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establecido por el Cdigo penal se regir por lo establecido en el ordenamiento civil. Ahora bien, se
recoge en el Derecho penal porque desde la perspectiva poltico-criminal es ms ventajoso. La lucha
contra el delito se acometer ms racionalmente si se regulan con criterio nico, como diversos medios
a utilizar, las distintas consecuencias del mismo, que no son respuestas totalmente independientes unas
de otras, otorgando mayor eficacia y una cierta funcin intimidatoria.

La norma jurdico-penal puede adoptar la forma de mandato o de prohibicin. En el primer

caso, menos frecuente, se ordena a los destinatarios de la norma que lleven a cabo un determinado
comportamiento (p. ej., que socorran a quien se halle desamparado y en peligro manifiesto y grave,
cuando pudieren hacerla sin riesgo propio ni de terceros, art. 195.1 CP), mientras que en el segundo
caso se les prohbe la realizacin del mismo (p. ej., que derriben o alteren gravemente un edificio
singularmente protegido por su inters histrico, artstico, cultural o monumental, art. 321 CP). Pero,
ya sea en forma de mandato o de prohibicin, el contenido directivo de la norma lo que trata, en
definitiva, es de motivar a los ciudadanos, sin duda a travs de la conminacin penal, a que
ajusten su comportamiento externo al respeto de la valoracin jurdica que dicha norma
expresa.

2. DERECHO PENAL SUBJETIVO.

No se respetar el contenido directivo de la norma cuando el ciudadano cometa un delito
o falta o incurra en un estado peligroso. La reaccin a este acto se halla regulada en esas
mismas normas penales que, al hacerla, limitan lo que pudiera constituir una reaccin
exagerada. Es otra forma de contemplar el Derecho Penal: hacerla desde una ptica
subjetiva. El Derecho Penal sera entonces aquel que limitase el poder punitivo del Estado
tanto en la creacin de normas penales como en la aplicacin de las mismas a los ciudadanos

que las han infringido.

No cabe duda de que en las sociedades actuales debe corresponder al Estado la
titularidad del ius puniendi (o derecho a castigar), aunque esto haya sido puesto en tela de
juicio por determinados autores. Sobre la cuestin de la legitimidad del ius puniendi debe
recordarse que, mientras que en un determinado momento histrico, ni siquiera se
planteaba la cuestin del derecho a castigar (esto suceda cuando el Derecho criminal se
hallaba ntimamente vinculado con la Teologa, concibindose el delito como un pecado
pblico, como un ataque a la divinidad ms que como una lesin del orden pblico), mucho
ms recientemente algunos se han apresurado a negar a todo ente polticamente organizado
legitimacin alguna para imponer penas a los sujetos. En este sentido los defensores de las
tesis abolicionistas han venido exigiendo con escaso xito, pero notable insistencia, la
desaparicin del Derecho Penal.
Lo que en realidad subyace en el fondo de todo este asunto es que la cuestin de la
legitimidad punitiva presenta contornos ms bien de tipo poltico (y por consiguiente otras
instancias de poder pudieran llegar a crear el derecho penal: tratados internacionales y la Unin
europea), y es en esa sede donde habr de ser resuelta. Lo cierto es que es una realidad
natural en todas las comunidades humanas desde tiempos remotos: la existencia de graves
sanciones para serios incumplimientos de normas de convivencia y hoy esta cuestin se
conecta al fundamento del propio Estado. En ese papel de titular del ius puniendi el Estado
pudiera incurrir en excesos, y de ah la necesidad de que se limite su actividad a travs de
una serie de principios y garantas que ste debe respetar: principios de legalidad,
intervencin mnima, culpabilidad, resocializacin, etc. Ese respeto debe partir de la
configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho de nuestra Constitucin y de un
ciudadano dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la
igualdad de los hombres y de su facultad de participacin en la vida social.

La materializacin de esas exigencias no slo atae a aquellos rganos del Estado

implicados en la tarea puramente legislativa (Parlamento) sino tambin a los encargados de
aplicar las normas (Jueces y Tribunales) y de controlar la ejecucin de las penas
(Administracin Penitenciaria y, nuevamente, Jueces y Tribunales). Todos ellos deben
respetar los principios, derechos y garantas constitucionales, penales y procesales, en
orden a que la respuesta punitiva, sin duda legtima en abstracto, sea asimismo justa y
adecuada, en concreto.

Como definicin ms completa, aglutinando las vertientes objetiva y subjetiva, podemos

indicar entonces que el Derecho Penal es el conjunto de normas jurdicas que, para proteger
intereses esenciales de la comunidad, regula el poder punitivo del Estado en la configuracin como
delitos o estados peligrosos de determinados presupuestos, as como en la asignacin a los mismos
de ciertas consecuencias jurdicas denominadas penas o medidas de seguridad.

3. CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

La mejor forma de garantizar la efectividad y el correcto uso de este poderoso
instrumento de control social es la creacin de un Sistema Penal ordenado, coherente,
difano y de consecuencias calculables. Dicho Sistema Penal debe ser construido a travs
de la tarea dogmtica que, apoyada en el conocimiento de la realidad criminal, estudie y d
soluciones tiles de cara al mantenimiento del orden social en la limitada y subsidiaria
medida en que ello sea competencia del Derecho Penal. Esta labor le corresponde a la
ciencia aplicada a este campo.
La Ciencia del Derecho Penal, en su acepcin restringida de Dogmtica Penal, se ocupa
de la tarea de conocer el sentido de los conceptos jurdico-penales positivos y desenvolver
su contenido de modo sistemtico. La denominacin de dogmtica deriva de que
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contempla el Derecho positivo como si se tratara de un dogma, pues en principio no es a

ella, sino a la Poltica Criminal, a la que corresponde la tarea de valorarlo crticamente. La
Dogmtica utiliza para cumplir sus cometidos el mtodo dogmtico que presenta diversas
fases: interpretacin, elaboracin de categoras jurdicas y conceptos generales, sistematizacin y
subsuncin de hechos en la ley.

II.- El Derecho penal: fundamento y fines.

A) FUNDAMENTO: NECESIDAD.

El Derecho penal tiene su razn de ser en constituir un medio que posibilita la vida en
comunidad. No es el nico medio, e incluso se duda de que sea el ms eficaz, pero desde una
perspectiva histrico-realista, el Derecho penal constituye una realidad irrenunciable, es un mal
necesario en una sociedad de seres imperfectos.
El fundamento de su existencia radica en su necesidad para el mantenimiento de un
determinado orden social, y este fundamento es coherente con un modelo de sociedad personalista,
concebida la sociedad como un instrumento creado por el hombre para vivir mejor (as tiene como fin
el derecho penal el funcionamiento y evolucin de un sistema social).
La pregunta que se plantea es para qu es necesario?, cual es el objeto de proteccin?: El
derecho penal asegura el funcionamiento y evolucin del orden o sistema social. La sociedad
moderna regula sus conflictos bajo una estricta separacin entre moral y ley, moralidad y legalidad. La
proteccin del orden social se lleva a cabo independientemente de valoraciones ticas, con una clara
separacin o independencia entre derecho y moral (cada una con su mbito) y ello por dos motivos: a)
por exigencia de una sociedad pluralista y abierta, bsica en un estado social y democrtico de derecho
y

b) porque los puntos y principios fundamentales del derecho penal deben tener respuestas o

explicaciones racionales y prcticas (los principios de soberana estatal, la naturaleza del Estado y sus
fines: libertad, igualdad, etc..).
En definitiva, el derecho penal tiene como misin posibilitar la vida en la comunidad teniendo
presente para cumplir sus fines la posible "daosidad social" de la conducta que se quiere evitar y, de
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este modo, asegurar el funcionamiento y desarrollo de un sistema social dado. La actuacin del
derecho penal est justificada en cuanto sea necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema y su
evolucin hacia las metas constitucionalmente sealadas. Adems, el Derecho Penal debe ser legtimo,
lo que significa: en primer lugar, que debe estar legitimado el poder que subyace tras el ordenamiento
jurdico. Esto significa la legitimacin democrtica del DP, emanado del parlamento. En segundo
lugar, significa que es legtimo cuando y slo cuando es necesario: ha de demostrarse en cada caso que
es necesario el castigo de ese comportamiento (la reaccin penal -la pena-) y tambin su naturaleza e
intensidad. Esta demostracin ha de verificarse en todos los momentos del sistema penal: a) al tipificar
las conductas y amenazarlas con una determinada intensidad de penal. Proceso legislativo, b) al
momento de aplicar esa ley, la necesidad de que el sujeto que ha realizado esa conducta sea castigado
con una determinada penal. Proceso judicial, y c) ha de demostrarse que el sujeto condenado a una
pena es necesario que sufra en sus bienes una privacin de tal intensidad.

B) FINES DEL DERECHO PENAL

Como finalidad genrica podemos afirmar que el DP pretende evitar aquellos comportamientos
que supongan una grave perturbacin para el mantenimiento y evolucin del orden social al que
constitucionalmente se aspira a llegar (la sociedad constitucionalmente definida es una sociedad
personalista y pluralista). Las funciones que actualmente se atribuyen al Derecho penal en un sistema
social y democrtico de derecho son las siguientes:

1) Funcin de tutela de bienes jurdicos. El derecho penal intenta proteger aquellos bienes,
intereses, valores o principios que se consideran imprescindibles e importantes en una sociedad. A esto
lo denominamos bienes jurdicos.
Deca ROXIN que los bienes jurdicos son los presupuestos indispensables para la vida en
comn. Se concretan en una serie de condiciones valiosas que son los bienes jurdicos. En la
actualidad, en el Estado actual, el concepto de bien jurdico debe estar referido a la realidad social, es
anterior al legislador (preexistente) y tiene una funcin de lmite del poder del legislador a la hora
de crear delitos.
Por tratarse de una sociedad personalista el bien jurdico, su contenido, ha de estar orientado
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hacia el individuo (art. 10.1 CE). As pues, buscamos los bienes jurdicos (aquello que merece la
proteccin penal) en la Constitucin, el legislador debe recurrir al contenido del texto constitucional
para delimitar cuales sean esos bienes jurdicos porque la CE es la norma jurdica suprema, dotada de
valor directamente normativo y que se asienta sobre los derechos constitucionales. Teniendo en cuenta
que las consecuencias penales afectan a bienes jurdicos con relevancia constitucional como la libertad
(art. 17 CE), es lgico exigir que su privacin slo pueda efectuarse por causa de la defensa de un bien
de al menos anloga significacin constitucional.
La titularidad de estos bienes corresponde: al propio individuo (la vida, la salud, etc.), la
comunidad en general (delitos contra la salud pblica, delito ecolgico) y, finalmente, el propio Estado
(delitos contra la seguridad interior y delitos contra la seguridad exterior). Ahora bien, en virtud del
art. 10 CE todos los intereses protegidos -sea quien sea su titular- han de ser hechos en funcin del
individuo, pues el individuo est por encima del Estado.

El bien jurdico realiza una funcin sistemtica: de ordenacin de los tipos penales y de los
manuales de la parte especial del Derecho penal. En la actualidad el CP se inicia con los delitos contra
los bienes personales, despus los bines de la colectividad, el estado y por ltimo la Comunidad
Internacional.
- El bien jurdico es un criterio de interpretacin pues todo el tipo penal gira en torno a l.
Debemos saber qu bien jurdico quiere tutelar el legislador para determinar con exactitud el mbito de
conductas que quiere evitar, constituyendo siempre el necesario punto de partida en el anlisis del
delito.

2) Funcin de motivacin. Para realizar la tutela de un bien jurdico, el Derecho penal cumple
una funcin de motivacin. Motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos es un medio para
proteger los bienes jurdicos y ser eficaz. En un Estado Social y Democrtico de Derecho el DP tiene
una funcin preventiva.
El legislador pretende incidir en los comportamientos de los miembros de esa sociedad y para
ello acta en los procesos de formacin del comportamiento del individuo y as pretende incidir en su
comportamiento a travs de la amenaza de una pena que unida a ese comportamiento haga que los
ciudadanos se abstengan de realizarlo, que no cometan ese acto. La sancin pone de manifiesto el
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carcter coactivo de la norma penal. Este proceso tiene dos fases:

a) fase de amenaza o intimidacin. La persona se abstiene de cometer el delito por la amenaza
de la pena pero en contradiccin con su escala de valores. Esta amenaza no puede suprimirse an
cuando existiera interiorizacin, porque siempre puede darse la tensin o tentacin por los beneficios
que origina el delito, adems la amenaza puede ser eficaz tambin en delincuentes ocasionales.
b) fase de interiorizacin. Supone la asimilacin de los valores protegidos. Los ciudadanos
asumen el respeto a ese bien jurdico y omiten las conductas que lo lesionan. En definitiva, los dos
momentos corresponden a dos conceptos distintos para explicar el cumplimiento de las normas
penales: el primero obedece al concepto de "fuerza" y el segundo al de "consenso".
De todo lo expuesto se deduce dos consecuencias:
- si el derecho penal quiere incidir en los miembros de una comunidad, slo lo hace o, mejor
dicho, slo lo puede hacer sobre aquellos sujetos motivables o susceptibles de motivacin y as no lo
son los nios o las personas privadas de razn.
- Por lo tanto, el Derecho penal solo debe y puede intervenir ante estas conductas: las realizadas
por personas susceptibles de motivacin y ante comportamientos que son evitables: dolosos e
imprudentes. Todo lo dems queda fuera del Derecho penal.

3) Funcin promocional. Esta funcin indica el grado de relacin entre el orden social y el
orden poltico y el papel que debe cumplir el Derecho penal en ella.
Evidentemente entre ambos no debe existir una oposicin radical pero tampoco una identidad
completa. Existen unas matizaciones: el Orden Jurdico no debe ni puede limitarse a mantener un
determinado orden social, sino que debe buscar la evolucin de ese orden social introduciendo nuevos
valores pero sin que ello choque y produzca un rechazo, es ms, tales valores deben tener un refrendo
constitucional. Esta afirmacin deviene de los arts. 1 y 10 CE declaracin de un Estado social y
democrtico de Derecho, y del art. 9.2 CE, ms realista, que muestra la insatisfaccin del legislador
con el modelo de sociedad en que vive. Ejemplos en los que la consideracin de un comportamiento
como delito se ha adelantado a la valoracin social: la introduccin de los delitos fiscal, ecolgico,
delito contra los consumidores, el delito de impago de pensiones familiares, etc.

Se trata de una prctica legislativa penal de signo educativo. El legislador penal, en ocasiones,
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siente la necesidad de proteger ciertos bienes que an no han sido asumidos por la sociedad como
fundamentales, trascendentales y, as, su incriminacin desempea una funcin "informativa" y
tambin "formativa", pedaggica. Esta funcin sobrepasa la proteccin de bienes socialmente
consagrados (la vida, la libertad..) para pasar a desempear funciones de promocin de valores (la
salud pblica, el trfico mercantil, los recursos naturales..).

III.- Los principios informadores del Derecho Penal.

Constituye una caracterstica del Derecho Penal de nuestro tiempo la tendencia hacia una
sistematizacin perfectamente ordenada de sus normas, instituciones y conceptos propios, la cual
conduce, asimismo, a la formulacin de una serie de principios que sintetizan, y a travs de los que
se proclaman las ms elementales exigencias que debe respetar el sistema punitivo de cualquier
Estado democrtico.

A) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Este principio, vinculado a la filosofa propia del Racionalismo Ilustrado, nace

apoyndose en las teoras del contrato social de Rousseau y de la divisin de poderes de
Montesquieu, y lo hace en un ambiente histrico de general descontento ante los excesos
cometidos durante el Antiguo Rgimen. La formulacin del principio de legalidad se debe
a Cesare Bohesana, Marqus de Beccaria, en su obra De los delitos y de las Penas (1764),
tanto como a Feuerbach, autor que lo enunci acuando una expresin en latn (nullum
crimen, nulla poena sine lege), por la que ha venido siendo generalmente conocido. El xito
de la Revolucin Francesa traera como consecuencia que el de legalidad se erigiera en el
fundamental de los principios sustentadores del Derecho Penal liberal, constituyendo un
fino exponente del Estado de Derecho.
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En Espaa va a ser recogido por todas las Constituciones y Cdigos Penales, salvo el de
1850, que slo lo tuvo en cuenta parcialmente. La actual de 1978 expresa de un modo
genrico en su art. 9.3 que La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la
jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica,
la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, mientras
que se refiere a la vigencia de este principio en el mbito penal -si bien de modo
incompleto- en el art. 25.1 Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. El Cdigo Penal de
1995 no lo recoge con esa denominacin, sino que se limita a regular sus consecuencias
a lo largo de los arts. 1 a 4, fundamentalmente.
Los efectos de este principio se dejan sentir en todo el ordenamiento jurdico, aunque
es en la esfera penal donde las exigencias derivadas del mismo alcanzan su plenitud. En
dicho mbito el principio de legalidad supone, y ste sera su significado esencial, que
nicamente la Leyes son fuente formal, inmediata y directa del Derecho Penal, no siendo
posible acudir a otras fuentes salvo con un carcter complementario, mediato e indirecto
(reserva absoluta de ley). Slo el legislador nacional (nunca los autonmicos) a travs del
procedimiento legislativo establecido en el captulo II del Ttulo III de la Constitucin
puede crear normas penales. La doctrina mayoritaria estima que las leyes penales deben
poseer necesariamente el carcter de orgnicas, tal como parece exigir el art. 81 de la CE al
referirse a ellas como las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas. No olvidemos que esta clase de leyes tiene una especial incidencia en
el desarrollo de los derechos fundamentales, singularmente en el derecho a la libertad,
adems de que, en definitiva, en toda aplicacin de la norma punitiva se halla
comprometido el honor de las personas. Pero dicha reserva de ley no es obstculo para
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admitir la legitimidad de las denominadas leyes penales en blanco cuando por la naturaleza
de la materia delictiva (p. ej., medio ambiente, derechos de los trabajadores, etc.) se haga
preciso acudir a este recurso que, aunque en ocasiones es susceptible de poner en
entredicho la indeclinable divisin de poderes (por dejar en manos de la autoridad
administrativa competencias que no le corresponden, como regular autnomamente la
materia penal), con una utilizacin racional del mismo se elude ese riesgo.
Pero junto a este significado esencial, de carcter poltico, que implica la existencia del
consentimiento del destinatario del Derecho Penal, la calculabilidad de sus consecuencias, el
reconocimiento al ciudadano de la posibilidad de contribuir a la creacin de las normas y la
constatacin de que expresa los valores bsicos de la libertad y de la igualdad, el principio
de legalidad contiene otro significado, de carcter puramente tcnico, que se concreta
tanto en el proceso de formulacin de la Ley, como en la interpretacin y construccin del
Derecho Penal y que supone la necesidad de utilizar conceptos y trminos descriptivos,
huyendo de los valorativos en aras de la seguridad jurdica (mandato de taxatividad).
Por otra parte, de este principio derivan unas garantas: Son cuatro las garantas del
principio de legalidad en la esfera punitiva: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecucin.

a) Garanta criminal. La garanta criminal (nullum crimen sine lege) supone que no se puede
castigar como infraccin penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido
en una ley. As lo determina, respecto de los delitos y las faltas, el art. 1.1 del CP: No ser
castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito o falta por ley anterior a su
perpetracin, el cual se complementa adems -con clara evocacin del postulado de la
divisin de poderes- con lo dispuesto en el art. 4.2: En el caso de que un Juez o Tribunal, e11
el ejercicio de su jurisdiccin, tenga conocimiento de alguna accin u omisin que, sin estar
penada por la ley, estime digna de represin, se abstendr de todo procedimiento sobre ella y
expondr al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sancin
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penal.
Respecto de los estados peligrosos, la previsin se halla en el art. 1.2: Las medidas de
seguridad slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por
la ley.. Un destacado aspecto de la garanta criminal-y que comparte, asimismo, con la
garanta penal- es el de la irretroactividad en la aplicacin de la ley, exigencia ineludible que
hace segura la aplicacin del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

b) Garanta penal. La garanta penal (nulla poena sine lege) supone que no se puede imponer
una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley
para sancionar un delito o falta determinados. Aparece formulada en el art. 2.1 del CP: No
ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su
perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de
seguridad. Esta previsin se complementa, adems, con lo dispuesto en el art. 4.3: Del
mismo modo acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogacin o modificacin
del precepto o la concesin de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando
de la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley resulte penada una accin u omisin que, a
juicio del Juez o Tribunal, no debiera serio, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos
el mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del reo.

c) Garanta jurisdiccional. La garanta jurisdiccional supone que corresponde en exclusiva a

Tribunales de Justicia predeterminados la imposicin de penas y/o medidas de seguridad
por la comisin de infracciones penales o la verificacin de un estado peligroso con arreglo
a las leyes procesales. Contenida esencialmente en los arts. 24.2 de la CE Asimismo, todos
tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de
letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin
dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes

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para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin

de inocencia y 117.3 CE El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan), es contemplada especficamente por el CP en
su art. 3.1 No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme
dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.

d) Garanta de ejecucin. La garanta de ejecucin supone que slo del modo en que
aparece regulado en la ley se pueden cumplir las penas y medidas de seguridad. Aparece
formulada tanto en el art. 25.2 de la CE ... El condenado a pena de prisin que estuviere
cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este captulo, a excepcin
de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria ... como en el art. 3.2 del CP Tampoco podr
ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que
la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La
ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar bajo el control de los Jueces y
Tribunales competentes y art. 2 de la LOGP La actividad penitenciaria se desarrollar con
las garantas y dentro de los lmites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias
judiciales.

Con todo, existen Obstculos a la plena verificacin del principio de legalidad. La entera
realizacin de este principio constituye ms una razonable aspiracin que una constatada
realidad, puesto que su exacto cumplimiento hara prcticamente inviable la creacin,
interpretacin y aplicacin del Derecho Penal. Pese a ello, lo que s resulta posible y
obligado -con las matizaciones apuntadas acerca del ineludible uso de las leyes penales en
blanco- es el mantenimiento de la reserva absoluta de ley, evitando el recurso a otros
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mecanismos legislativos menos garantsticos y democrticos. Pero, salvada esta irrenunciable exigencia poltica, debemos convenir en que a nivel tcnico resulta a veces
dificultoso mantener a ultranza el mandato de taxatividad frente a concretos requerimientos
de utilidad, pues, por ejemplo, un casuismo exagerado en la descripcin del mbito de lo
prohibido resultara sumamente desalentador en orden a la exgesis. Por otra parte, no
siempre se puede evitar el empleo de trminos valorativos, pues hay materias en las que
slo estos trminos permiten dotar de significado al correspondiente tipo (pinsese en el
concepto de tributo en los delitos contra la hacienda pblica o en el de propiedad
intelectual en los delitos relativos a la misma). Otro importante riesgo que se debe evitar
es el de construir marcos penales exageradamente amplios, pues hace insegura y poco
calculable la aplicacin del Derecho Penal (un ejemplo de marco excesivo es el del delito
de lesiones del art. 147, que puede comprender desde una pena de multa de seis meses
hasta la prisin de tres aos), y ello es incompatible con las derivaciones del aforismo lex
previa, scripta et stricta.

2. PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA.

Es comnmente aceptada la idea de que el Derecho Penal debe tener poca presencia
en la regulacin del conflicto social. Cuando surja ste, el modo de resolucin prioritario
debe incluir mecanismos, en primer lugar, metajurdicos, condensados en la articulacin
de polticas sociales justas en materia de acceso al empleo, vivienda, educacin,
sanidad, redistribucin de la renta y la riqueza nacional, etc.; en segundo lugar,
extrapenales, acudiendo a instrumentos sancionatorios jurdicos, pero ajenos a la pena,
bien de ndole administrativa (multa gubernativa, sancin disciplinaria, privacin de
licencia, etc.), civil (reparacin de daos y perjuicios, prdida de la nacionalidad, privacin de la patria potestad, desheredacin, etc.), laboral (despido, prdida de
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prestaciones, prdida de bonificaciones, etc.), o de otra clase; en tercer lugar, penales,

incluyendo la imposicin de penas y/o medidas de seguridad.
Esta postrimera utilizacin de los instrumentos punitivos obedece al carcter
subsidiario o de ultima ratio del Derecho Penal en el seno del Estado de Derecho, as
como a su funcin de tutela cualificada de los bienes jurdicos: slo cuando el recurso a
otros procedimientos sea insuficiente para solventar el conflicto es oportuno acudir a la
sancin penal. Por eso es cuestionable el empleo indiscriminado que se hace del
Derecho Penal en aquellas situaciones en las que, ante una generalizada alarma social -a
veces real, pero en ocasiones slo presunta-, se obtiene como respuesta por parte del
Estado, titular del ius puniendi, la creacin de tipos penales nuevos -o la agravacin de
los existentes- claramente innecesarios y casi siempre poco reflexionados y
profundamente perturbadores, constitutivos de lo que ha dado en llamarse Derecho Penal
simblico. Si esa mayor severidad no es estrictamente necesaria en trminos de utilidad
social general, resulta obligado prescindir de ella.
Junto al referido carcter subsidiario del Derecho Penal, constituye una segunda
manifestacin del principio de intervencin mnima su carcter fragmentario, lo cual
significa que aqul no est dirigido a proteger todos los bienes jurdicos existentes, sino
nicamente los que son esenciales para el individuo; y frente a stos, su funcin tuitiva
no se extiende a cualquier tipo de ataque que los ponga en peligro, sino slo a aquellos
ms intolerables y que se ciernen con mayor intensidad sobre dichos bienes esenciales.
El principio de intervencin mnima se halla en tensin constante con las necesidades de
tutela, crecientes en una sociedad cada vez ms compleja, como ha sealado el
legislador en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1995. Por ello, el Sistema
Penal debe ser concebido como un sistema que se halla en equilibrio dinmico y cuya
resultante implicar, en ocasiones, la despenalizacin o descriminalizacin de determinadas
conductas, y otras veces, la penalizacin o criminalizacin de nuevos comportamientos
16

humanos. Esto sucede cuando la ciudadana haya llegado a la conclusin de que aquellas
conductas ya no constituyen un ataque intolerable a un bien jurdico considerado esencial
(p. ej., algunos daos imprudentes), o bien, un determinado bien jurdico ya no se reputa
esencial, o, incluso, aquello contra lo que atentaba nunca constituy un verdadero bien
jurdico, sino que slo lo pareca porque el grupo social dominante convirti un inters
propio en valor digno de tutela (p. ej. la honestidad sexual). Y suceder lo segundo cuando,
por causa de la propia evolucin social, surjan nuevos comportamientos incidentes en
aquellos valores esenciales de la comunidad al hilo de las nuevas tecnologas
(manipulacin gentica, criminalidad informtica, etc.) o debido a otras razones, o bien
porque determinados valores sean reconsiderados en su estimacin al socaire de una
indita sensibilidad (integridad moral, proteccin de la flora y la fauna, etc.).

3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
No hay pena sin culpabilidad y la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad. As
aparece formulado este principio, aunque dicha denominacin slo es adecuada para
aquel sector doctrinal minoritario que sigue estimando que el dolo y la imprudencia son
formas de culpabilidad, pues en caso contrario -si se considera que pertenecen a la parte
subjetiva del injusto tpico constituyendo grados diversos del desvalor subjetivo de la
accin-, es ms acertado aludir al principio de responsabilidad subjetiva (no puede haber
pena sin dolo ni imprudencia y la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad
subjetiva). Adems, en definitiva, la propia evolucin del Derecho Penal no es sino una
evolucin de sistemas basados en la responsabilidad objetiva hacia sistemas basados en la
responsabilidad subjetiva. Esta opcin por la exclusin de aquella clase de responsabilidad
est de hecho implcita en el propio texto del art. 5 del CP: "No hay pena sin dolo o
imprudencia.

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La culpabilidad nada tiene que ver con la moral, sino que debe ser entendida
exclusivamente en sentido jurdico. En un Estado de Derecho como el nuestro, cuya
Constitucin reconoce y protege el pluralismo ideolgico (art. 16.1), el ordenamiento
jurdico penal no puede imponer de modo coactivo una determinada concepcin moral o
religiosa. Pese a que la doctrina mayoritaria no cuestiona la necesidad de que exista
culpabilidad para poder imponer una pena, lo cierto es que algunos autores, generalmente
desde pticas preventivas, han sealado que este elemento del delito presenta algunas
carencias que haran preferible sustituirlo por otros.
La culpabilidad est basada, sin duda, en la existencia del libre albedro, en definitiva en
la admisin de la premisa de que el ser humano es dueo de sus actos y no est
irremisiblemente determinado por su entorno. Esa relativa libertad de actuacin, predicable
de toda persona humana, constituye una exigencia poltico-jurdica que entronca
directamente con el respeto de su dignidad, y que se erige en soporte de todo el sistema
jurdico, incluido naturalmente el penal. As lo ha entendido y plasmado nuestro
constituyente en el art. 10.1 CE La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
Ese tratamiento otorgado al ciudadano libre conlleva una serie de exigencias que debe
respetar tanto el propio legislador en el momento creativo como el juzgador en el momento
aplicativo del Derecho, y que conforman una serie de principios derivados del de
culpabilidad y que son los siguientes:

1) Principio de personalidad. Frente a sistemas jurdicos superados que admitan una

responsabilidad conjunta de toda una familia o clan por el hecho que haba cometido uno de
sus integrantes, el principio de personalidad impide que alguien pueda ser castigado por un
hecho ajeno. De todas formas la clusula contenida en el art. 31 del CP vigente puede ser
18

considerada,

aunque

con

evidentes

matizaciones,

una

modalidad

especial

de

responsabilidad por hecho de otro El que acte como administrador de hecho o de derecho de
una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder
personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre.

B) Principio de responsabilidad por el hecho. Este principio impide que alguien pueda ser
castigado por su modo de ser o conducta de vida, tal como propusieron en su da los
tericos del Derecho Penal nacional-socialista, que abogaban por un Derecho Penal de autor
frente al Derecho Penal de hecho, nico que es admisible en un Estado de Derecho y que
constituye simple derivacin del principio de legalidad.

C) Principio de dolo o culpa. Frente a sistemas jurdicos -hoy caducos- que admitan una
responsabilidad objetiva (o por el resultado), el Derecho Penal de la culpabilidad exige,
para que alguien pueda ser declarado penal mente responsable, que el hecho delictivo
llevado a cabo sea doloso (querido, aceptado o asumido) o culposo (imprudente), optndose
en cambio por la irresponsabilidad penal en caso de que no concurra ninguna de estas dos
modalidades de desvalor de la accin. No obstante, todava en el Cdigo Penal de 1944-73
subsistan trazas de responsabilidad objetiva.

4. OTROS PRINCIPIOS ESENCIALES.

Junto a los anteriores, existen, empero, otra serie de principios informadores del
Derecho Penal sealados por la doctrina, como el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos, que supone que slo puede tipificarse como delito o falta aquella accin
u omisin que lesione o ponga en peligro autnticos valores (bienes jurdicos); el
19

principio de prohibicin de exceso que rechaza la configuracin e imposicin de

sanciones ms all de lo estrictamente necesario -en trminos de necesidad, utilidad y
coercin- para alcanzar los fines preventivos que le son propios; o el principio de
resocializacin que obliga al empleo de aquellas sanciones penales que sean en mayor
medida compatibles con el derecho de los ciudadanos a participar en la vida social,
cumpliendo as dos mandatos constitucionales -uno genrico y otro especfico-, como son los
ubicados respectivamente en los arts. 9.2 Corresponde a los poderes pblicos promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad de] individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica,
econmica, cultural y social y 25.2 <<Las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn
consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo
la misma gozar de los derechos fundamentales de este captulo, a excepcin de los que
se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la
pena y la ley penitenciaria. En todo caso, -tendr derecho a un trabajo remunerado y a los
beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al
desarrollo integral de su personalidad.

IV.- Relaciones con el Derecho administrativo.

La actividad represora del Estado se manifiesta tambin a travs de la potestad

sancionadora de la Administracin (correctiva o disciplinaria), aunque con el lmite que
establece el artculo 25.3 CE que impide que la Administracin puede imponer sanciones
que directa o indirectamente impliquen privacin de libertad.

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El elenco de sanciones que impone la administracin tambin tiene un contenido

aflictivo, en algunos casos incluso mayor al de las propias penas, como sucede por
ejemplo con las multas administrativas que en algunos casos alcanza cuantas
notablemente superiores a las multas penales. Por ello el legislador ha precisado lo que no
son penas en el art. 34 del Cdigo: las multas y dems correcciones que, en uso de
atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a

los subordinados o

administrados; las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan

las leyes civiles o administrativas.

La cuestin debe centrarse en la diferencia entre el ilcito penal y el ilcito

administrativo. En un primer momento, la doctrina considero que la diferencia era de
orden cualitativo: el delito lesiona autnticos bienes jurdicos mientras que la infraccin
administrativa lesiona slo intereses de la administracin y otros autores consideraban
que la distincin radicaba en que el principio de culpabilidad slo rega en el derecho
penal pero no respecto a las infracciones administrativas. Todas estas teoras han sido
superadas en parte por la propia Constitucin como se establece en el art. 103.1 y el
Tribunal Constitucional al hacer presentes los principios limitadores del derecho penal en
el mbito de las infracciones y sanciones administrativas.

Actualmente, por tanto, se basa ahora en criterios cuantitativos: los delitos y las
faltas son ms graves que las infracciones administrativas. Sin embargo, en la prctica
esta distincin no es absoluta: algunas infracciones y sanciones administrativas se
consideran ms graves que las faltas. Por ello se debera dar un replanteamiento por el
legislador de los lmites entre derecho penal y derecho administrativo atendiendo
primeramente a la gravedad material del hecho y, en segundo lugar, a razones de poltica
criminal como son la rapidez y eficacia de la sancin.

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En la prctica nos encontramos con que algunos hechos pueden ser al mismo
tiempo constitutivos de infraccin administrativa y delito (por ejemplo, conducir a mayor
velocidad de la permitida). La solucin viene dada por el PRINCIPIO NON BIS IN
IDEM, conocido tambin como ne bis in idem. Este principio implica la prohibicin de
una doble consideracin del hecho, ya sea atendiendo a su vertiente material o a su
vertiente procesal. As, segn la primera de ellas, nadie debe ser castigado dos veces por la
misma infraccin; y segn la vertiente procesal, nadie puede ser juzgado dos veces por los
mismos hechos.
El Tribunal Constitucional en diversas sentencias se ha referido a este principio. Lo
hizo por primera vez en la STC 2/1981, de 30-1-1981, cuyo FJ 4 dice: El principio
general del derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus ms conocidas
manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en
que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de
supremaca especial de la Administracin [ ... ] que justificase el ejercicio del ius puniendi
por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administracin [ ... ]. Si
bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30 CE, que reconocen los
derechos y libertades susceptibles de amparo (art. 53.2 CE y art. 41 LOTC), no por ello
cabe silenciar que [ ... ] va ntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las
infracciones recogidos principalmente en el art. 25 CE.
Esta vertiente material que prohbe la duplicidad de sanciones en los casos de identidad
del sujeto, hecho y fundamento, tiene aplicacin no slo en las cuestiones de coexistencia
entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, sino tambin en otras como la
relativa al concurso aparente de normas penales, impidiendo que un idntico contenido de
injusto comporte una doble sancin.
Por lo que se refiere a la vertiente procesal, la STC 77/1983, de 03-10-1983, ha indicado
en su FJ 4: El principio non bis in idem determina una interdiccin de la duplicidad de
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sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce

tambin a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de
procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una
calificacin de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificacin que en el plano
jurdico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicacin de
normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciacin de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir
para los rganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexin con la regla de la
subordinacin de la actuacin sancionadora de la Administracin a la actuacin de los
Tribunales de justicia es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar
mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando acte a
posteriori, el planteamiento fctico que aqullos hayan realizado, pues en otro caso se
produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los lmites del arto 25 CE y viola el
derecho del ciudadano a ser sancionado slo en las condiciones estatuidas por dicho
precepto.
Esta vertiente procesal que impide una doble apreciacin de unos mismos hechos y
subordina la actuacin sancionadora de la Administracin a la actuacin de los Tribunales
de Justicia tiene aplicacin, por lo que al proceso penal se refiere, a la institucin de la
cosa juzgada.

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