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DIMENSES DO ATIVISMO JUDICIAL DO STF

(CARLOS AXELANDRE AZEVEDO CAMPOS)

1. LIES SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL


1.1. O ncleo comportamental do ativismo judicial
- Aumento da relevncia institucional de juzes e cortes. Expanso do poder decisrio
de juzes e cortes sobre os demais atores relevantes de uma organizao sociopoltica
e constitucionalmente estabelecida.
1.2. O espao nobre do ativismo judicial: questes polticas e morais complexas
- Espao temtico onde se desenvolve o ativismo judicial: pases com constituies
abranges, que disciplinam quase toda a vida poltica e social de seu pas.
- Ubiquidade da Constituio: tanto as grandes questes como os pequenos conflitos
acabam judicializados.
- A ubiquidade da constituio pode ser considerada um ndice de ativismo, na medida
em que o elevado volume decisrio representa, naturalmente, expanso de poder
poltico-normativo.
- Porm, nem toda questo decidia pode ser considerada pertencente ao espao de
maior debate sobre o ativismo judicial. O debate sobre o ativismo judicial mais
desenvolvido e tem muito mais relevncia nos casos difceis, em que h elevada
temperatura moral e poltica das questes em jogo ou alta carga de indeterminao
semntica e elevada carga axiolgica das normas constitucionais envolvidas.
- So os conflitos que envolvem, principalmente, direitos fundamentais e limites de
autoridade do governo.
1.3. Ativismo judicial e judicializao da poltica: as Cortes como atores polticos
- As cortes no fazem apenas parte do sistema poltico de determinado pas, mas so
hoje verdadeiros centros de poder que participam, direta ou indiretamente, da
formao da vontade poltica.
- As cortes podem tomar decises no s em oposio ao governo, mas tambm
como aliada, legitimando as medidas da poltica majoritria ou decidindo em seu lugar
questes que lhe causariam srios custos polticos.
- Um cenrio poltico hostil pode conduzir postura de passivismo judicial; um cenrio
poltico de liberdade decisria abre caminho para o ativismo judicial.
- Verifica-se a transferncia, por parte dos prprios poderes polticos e da sociedade,
do momento decisrio fundamental sobre grandes questes polticas e sociais para a
arena judicial, em vez de essas decises serma tomadas nas arenas polticas
tradicionais Executivo e Legislativo.
- Ou seja, as cortes so requeridas pelos diversos atores polticos e sociais para
decidir sobre conflitos cruciais contemporneos.

1.4. Postura institucional e correo das decises judiciais


- No se trata de discutir o acerto ou o erro de mrito constitucional ou moral das
decises judiciais, mas sim o como se do as relaes institucionais. Questo de
postura institucional, e no de mrito das decises judiciais.
- O ativismo judicial discute o grau de possibilidade de interferncia judicial sobre
decises prvias ou at mesmo omisses do legislador, e isso questo que antecede
e independe da correo de mrito da interferncia.
- saber se s o legislador quem pode corrigir seus erros ou se o juiz poder fazlo, mesmo se isso importar em criao positiva do direito.
1.5. Ativismo judicial e legitimidade
- Ativismo judicial no sinnimo de ilegitimidade e essa correlao no pode ser feita
de modo apriorstico e em nvel puramente conceitual.
- No h como afirmar aprioristicamente se uma deciso judicial ativista legtima ou
ilegtima, pois isso depender, em cada caso concreto, da anlise da conformidade do
exerccio do poder judicial com os limites institucionais mais ou menos claros impostos
pela respectiva constituio e pelas diferentes variveis polticas e sociais presentes.
1.6. O ativismo judicial algo predominantemente qualitativo
- O ativismo judicial deve ser visto sob o ngulo predominantemente qualitativo. No
possvel uma medida segura de ativismo judicial apenas por critrios quantitativos,
como a frequncia com que cortes julgam inconstitucionais atos normativos dos outros
poderes ou superam precedentes anteriores.
Ex.: controle de constitucionalidade de emendas constitucionais sempre ser
quantitativamente nfimo, mas cada exerccio isolado possuir uma fora qualitativo
extraordinria. Diante da deferncia diferenciada que as cortes constitucionais devem
prestar ao legislador constituinte reformador, o controle material das emendas
constitucionais ser sempre um exerccio qualitativo de ativismo judicial por
excelncia.
1.7. O carter dinmico e contextual do ativismo judicial
- A identificao do ativismo judicial deve compreender consideraes do contexto
particular em que se desenvolve. No pode ser identificado e nem mesmo avaliado
partindo de parmetros estticos.
- Os elementos variam de sistema para sistema, matria para matria, de tempos em
tempos, etc.
1.8. A diversidade dos fatores do ativismo judicial
- O ativismo judicial consiste em prticas decisrias, em geral multifacetadas e,
portanto, insuscetveis de reduo a critrios singulares de identificao.

- H mltiplos indicadores do ativismo judicial, como a interpretao expansiva dos


textos constitucionais, a falta de deferncia institucional aos outros poderes de
governo, a criao judicial de normas gerais e abstratas, etc.
2. A PROPOSTA CONCEITUAL MULTIDIMENSIONAL
2.1. A proposta conceitual do livro
- 5 diretrizes para a construo do conceito de ativismo judicial:
a) postura expansiva de poder poltico-normativo de juzes e cortes quando de suas
decises;
b) no aprioristicamente legtimo ou ilegtimo;
c) carter dinmico e contextual;
d) pluralidade das variveis contextuais que limitam, favorecem ou moldam o ativismo;
e) estrutura adjudicatria multidimensional.
- Definio: exerccio expansivo, no necessariamente ilegtimo, de poderes
poltico-normativos por parte de juzes e cortes em face dos demais atores
polticos que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais
estabelecidos pelas constituies e leis locais; (b) responde aos mais variados fatores
institucionais, polticos, sociais e jurdico-culturais presentes em contextos particulares
e em momentos histricos distintos; (c) se manifesta por meio de mltiplas dimenses
prticas decisrias.
2.2. Dimenses do ativismo judicial
a) Ativismo judicial e interpretao da Constituio
- A interpretao ampliativa de normas e princpios constitucionais, com a afirmao de
direitos e poderes implcitos ou no claramente previstos nas constituies, assim
como a aplicao direta de princpios constitucionais, muito vagos e imprecisos, para
regular confutas concretas sem qualquer intermediao do legislador ordinrio,
constituem hoje a dimenso mais importante de ativismo judicial.
- Os juzes ativistas no se sentem presos ao sentido literal das constituies.
Assumem o papel de manter a constituio compatvel com as circunstncias sociais
sempre em transformao e defendem que a interpretao criativa de normas
constitucionais indeterminadas se mostra como o mais importante meio de cumprir
esse papel. Sentem a necessidade de se afastar, caso necessrio, do sentido literal de
seu texto, de sua estrutura ou de seu entendimento histrico para aproxim-la da
realidade social subjacente.
b) Ativismo judicial e criao legislativa
- O ativismo tambm praticado quando cortes assumem competncia legiferantes
reservadas, a priori, pela constituio, aos outros poderes, em especial o Legislativo.

- Preenche lacunas, omisses legislativas, corrige as leis, dando-lhes novos sentidos


ou adicionando-lhes novos significados, de modo a conform-las melhor aos princpios
e valores constitucionais.
c) Ativismo judicial e deferncia aos demais poderes
- Outra importante manifestao do ativismo a falta de deferncia de cortes e juzes
autoridade poltica, legal e emprica dos outros poderes e instituies.
- O juiz ativista no encontra dificuldades, de fundo institucional, para afastar as
decises de outros poderes e substitu-las pelas prprias. Exercem um controle rgido
de legitimidade sobre os atos dos demais poderes.
- Particularmente especial o ativismo judicial manifestado na declarao de
inconstitucionalidade de emendas constitucionais por violao de limites materiais
impostos ao poder poltico de reforma constitucional.
d) Ativismo judicial e afirmao de direitos
- Discusso acerca da legitimao do ordenamento jurdico diante da indeterminao
semntica e da alta carga valorativa dos direitos fundamentais.
- As cortes constitucionais, para avanar posies de liberdade e igualdade, realizam
escolhas essenciais que governaro o comportamento da sociedade e dos poderes
polticos e, consequentemente, afirmam seu protagonismo n a definio de tais
questes essenciais.
- Os direitos humanos adquirem estgio importante e inevitavelmente poltico de
institucionalizao com as decises de cortes constitucionais, Como se trata de
direitos justificados em princpios morais, prvios e legitimadores da prpria ordem
jurdica, inevitvel que os conflitos que os envolva sejam tambm conflitos morais,
no apenas jurdicos.
- O discurso contemporneo dos direitos humanos, notadamente em torno da
dignidade da pessoa humanam abre espao para o ativismo judicial.
- Na concretizao de direitos fundamentais, juzes ativistas so dispostos a decidir
sobre valores morais da sociedade. Valores morais que defendem como corretos de
acordo com a melhor interpretao que fazem das normas constitucionais (ex. do STF:
unio estvel homossexual, aborto de fetos anenceflicos, dentre outros)
e) Ativismo judicial e polticas pblicas sociais
- Prtica moderna de juzes e cortes avanarem tarefas de controles das polticas
pblicas do Legislativo e do Executivo, indo alm da anulao das leis, mas definindo
as polticas pblicas no lugar dos outros poderes.
f) Ativismo judicial e autoexpanso da jurisdio de dos poderes decisrios
- As cortes e juzes ativistas tambm expandem o papel institucional por intermdio da
ampliao jurisprudencial do acesso sua jurisdio, afastando por sua conta

dificuldades procedimentais, como critrios rgidos de legitimidade processual e de


cabimento de aes e recursos.

g) Ativismo judicial e superao de precedentes


- Os juzes ativistas no se restringem aos precedentes. Pensam que o processo de
superao dos procedentes pode ser um estgio necessrio para melhor desenvolver
os significados adequados da Constituio. No se pode falar de sua existncia no
Brasil, diante da ausncia da cultura de stare decisis.
h) Ativismo judicial e maximalismo
- Alguns juzes ativistas justificam suas decises em formulaes tericas ambiciosas,
extensas e profundas, alm do necessrio para fundamentas o resultado de suas
decises concretas. Bastante presente nas decises do STF.
3. DIMENSES DA AUTORRESTRIO JUDICIAL
- O termos ativismo judicial tem como adversrio histrico a autorrestrio judicial.
- Pode ser entendida como a filosofia adjudicatria ou mesmo a prtica decisria que
consiste em retrao do poder judicial em favor dos outros poderes polticos, seja por
motivos de deferncia poltico-democrtica, seja por prudncia poltico-institucional.
- Dois elementos clssico da autorrestrio: deferncia (em favor de outros poderes) e
prudncia (como mecanismo de preservao da prpria autoridade judicial).
- Deferncia: valor poltico-democrtico.
- Prudncia: valor poltico-institucional.
3.1. Deferncia e prudncia: sistematizao
DEFERNCIA:
- Autolimitao do poder judicial como exigncia da prpria ideia de diviso dos
poderes constitucionalmente estabelecida.
- Pode se dar:
a) em razo da capacidade jurdico-institucional: quanto maior for a autoridade que a
Constituio atribuir para determinado ator poltico praticar o ato normativo
questionado, mais deferncia dever ser prestada por juzes e cortes;
b) em razo da capacidade epistmica: quando a corte tem motivos suficientes para
acreditar que os outros atores sabem mais do que elas sobre algum conjunto de
assuntos, de tal maneira que faz sentido permitir que as opinies da autoridade
versada superem o prprio julgamento das cortes. Os juzes acreditam na expertise
superior de outra instituio em rea particular do conhecimento. Trata-se da
abordagem comparativa das capacidades institucionais.

PRUDNCIA:
- Prope-se preservao institucional das cortes.
- Pode ser classificada em:
a) autorrestrio prudencial poltica: decorrente do temor das cortes a possveis
reaes adversas dos outros rgos polticos s suas decises, que possam colocar
em perigo a sade institucional.
b) autorrestrio prudencial funcional: os juzes evitam tomar decises que favoream
o aumento da litigncia a ponto de no permitir que as cortes funcionem efetivamente.
apenas estratgia de defesa da funcionalidade e do prestgio social das cortes
contra possvel enfraquecimento da capacidade e qualidade de julgamento decorrente
do acmulo de processos.
Ex.: meios procedimentais (pertinncia temtica) ou por meios substantivos (em que a
corte evita amplas teorizaes sobre direitos que permitiriam uma avalanche de
demandas judiciais).
3.2. Propostas tericas de autorrestrio judicial
a) Proposta thayeriana
- Uma lei s deve ser declarada inconstitucional pelas cortes se a violao
constituio for to manifesta que no deixa espao para dvida. Havendo qualquer
dvida sobre a constitucionalidade, o juiz tem o dever de ser deferente deciso do
legislador.
- Limitaes substantivas. Deferncia institucional por motivos de fundo democrtico.
- A ambiguidade da constituio falaria em favor do respeito margem de
conformao legislativa.
b) Virtudes passivas e prudncia poltica
- Diante de caso envolvendo a aplicao de princpio constitucional ainda no maduro
no seio da sociedade e entre os poderes polticos, a corte deve no decidir o caso,
para adiar a soluo da questo moral ou poltica de fundo at que o princpio adquira
sentido majoritariamente aceito.
- Prudncia poltica: recusar-se a decidir num primeiro momento para minimizar os
conflitos com outras instituies e permitir uma discusso mais ampla entre os
poderes polticos, o pblico e as cortes.
- Uma vez que essa discusso tenha amadurecido o princpio, a corte finalmente
dever aplica-lo, livre e assertivamente nos casos futuros.
- Exerccio da prudncia por meio de limitaes procedimentais.
- Enquanto a primeira se preocupou com o contedo, esta teoria se preocupou com a
convenincia e o momento.
- Da que foi lanada a base terica para a teoria dos dilogos constitucionais.

c) Minimalismo judicial e fluxo moral


- Modstia judicial: os juzes devem tomar decises estreitas, em vez de amplas
(evitando dizer mais que o necessrio para justificar o resultado de um caso concreto),
e superficiais, em vez de profundas (deixando as questes tericas ou filosficas mais
fundamentais sem decidir).
- Decises minimalistas evitam generalizaes prematuras, sendo capazes de
preservar a flexibilidade decisria e o espao de deliberao democrtica sobre as
questes de fundo.
- Decises amplas potencializam a falibilidade judicial e generalizaes prejudicam a
percepo sobre as diferenas fticas entre os casos concretos.
- Permite com que as pessoas possam convergir sobre um resultado sem prejuzo de
continuarem a discutir as teorias mais abstratas sobre as quais divergem.
- Evitar decidir questes de incerteza moral tanto para fomentar a deliberao
democrtica, como para reduzir o nus da deciso judicial, tornando os erros judiciais
menos frequentes e menos prejudiciais.
- Deferncia capacidade democrtico-deliberativa dos outros poderes e prudncia
diante dos efeitos sistmicos de erros judiciais que decises maximalistas provoca.
- Tambm permite o dilogo sobre os valores e princpios que ainda esto em fluxo na
sociedade.
- Embora semelhantes, enquanto a teoria anterior prope limitaes procedimentais,
esta teoria prope limitaes substantivas.
d) Julgando sob os limites da capacidade institucional
- Modstia judicial: os juzes devem tomar decises estreitas, em vez de amplas
(evitando dizer mais que o necessrio para justificar o resultado de um caso concreto),
e superficiais, em vez de profundas (deixando as questes tericas ou filosficas mais
fundamentais sem decidir).
- A judicial review e o processo de interpretao constitucional devem ser avaliados
luz das capacidades institucionais do intrprete e dos efeitos sistmicos das decises.
- Diferentemente da teoria thayeriana, que considera a posio democrtica superior
do legislativo no trfego poltico-constitucional, aqui defende-se a melhor capacidade
institucional do legislativo em relao s cortes.
- Em funo da baixa capacidade institucional e curta viso dos efeitos sistmicos de
suas decises, as cortes devem agir com deferncia aos legisladores, nas hipteses
de lacunas e ambiguidades da constituio.
- As cortes devem reservar uma atuao mais assertivas apenas para as hipteses de
aplicao das normas constitucionais claras e especficas.
- Limitaes substantivas ao exerccio da judicial review e deferncia ao Poder
Legislativo por motivo de fundo institucional (capacidade cognitiva). Mas tambm, ao
se preocupar com os efeitos sistmicos dos erros judiciais, tambm pode-se falar
numa autorrestrio prudencial poltica.

d) A doutrina dos standards


- Recusa generalizaes.
- Fixa standards que definem quais circunstncias requerem mais ou menos
autorrestrio judicial mais ou menos ativismo judicial.
- 3 parmetros: testa da racionalidade, teste intermedirio e escrutnio estrito.
a) teste da racionalidade: o juiz deve ser deferente s medidas legais que restringem
direitos quando ficar demonstrado que essas restries atendem a um propsito
plausvel e que haja alguma conexo racional entre a medida legal restritiva e a
implementao desse propsito;
b) teste intermedirio: deve haver uma justificativa mais persuasiva em torno do
propsito legal perseguido e do meio restritivo empregado;
c) escrutnio estrito: para uma lei restritiva de direitos ser declarada constitucional, a
Corte deve convencer-se de que o propsito legal necessrio e urgente e que a o
meio restritivo escolhido a nica forma de alcana-lo. Trata-se do teste que mais
favorece o ativismo judicial, em razo do pesado nus que recai sobre o governo para
justificar a medida restritiva.
- Claudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento estabeleceram 3 situaes em
que um juiz deve reconhecer maior presuno de constitucionalidade das leis ou
exercer um controle mais rgido sobre a sua validade:
a) Grau de legitimidade democrtica: quanto mais democrtica, mais autocontido deve
ser o Poder Judicirio no exame de sua constitucionalidade. Prestigiar a efetiva
participao popular (ex.: atos aprovados por referendo ou plebiscito, leis de iniciativa
popular, como a ficha lima, emendas constitucionais, se comparadas lei ordinria,
leis aprovadas por quase a unanimidade do Parlamento, etc).
b) Condies de funcionamento da democracia: o Poder Judicirio deve atuar de
maneira mais ativa para proteger direitos e institutos que so diretamente relacionados
com i funcionamento da democracia (direitos polticos, liberdade de expresso, direito
de acesso informao e as prerrogativas polticas da oposio).
c) Proteo de minorias estigmatizadas: relativizao da presuno de
constitucionalidade de atos normativos que impactem negativamente os direitos de
minorias estigmatizadas, devendo Judicirio ser mais ativista na defesa de interesses
desse grupo.
d) Fundamentalidade material dos direitos em jogo: normas que restrinjam direitos
bsicos (mesmo aqueles que no so diretamente relacionados com a democracia)
merecem um escrutnio mais rigoroso do Judicirio (ex.: liberdades pblicas
existenciais, direitos sociais).
e) Comparao de capacidades institucionais: recomenda-se uma autoconteo diante
da falta de expertise do Judicirio para tomar decises em reas que demandem
profundos conhecimentos tericos fora do Direito. Particularmente importante na
regulao econmica e nas polticas pblicas redistributivas.
f) poca da edio do ato normativo: normas anteriores Constituio no desfrutam
da mesma presuno de constitucionalidade das normas editadas posteriormente.

Obs: A variao de graus de ativismo e de autorrestrio pode ser mesmo desejvel


como forma de equilibrar a garantia de direitos e o respeito aos demais poderes.