Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 5592904
OPININ N 073-2015/DTN
Solicitante:

Jaime Garca-Ribeyro Penny

Asunto:

Convenio suscrito entre una Entidad y un privado

Referencia:

Comunicacin S/N de fecha 13 de octubre de 2014

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Jaime Garca-Ribeyro Penny, formula consultas
relacionadas con el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"Al haber sealado la Direccin Tcnico Normativa que "los convenios

celebrados entre una Entidad y una persona jurdica se encuentran fuera de la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado", consultamos si esta
conclusin se aplica nicamente a los convenios suscritos con organismos
internacionales o tambin a los convenios suscritos con personas jurdicas de
derecho privado constituidas en el Per?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor
precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios
bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la
Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el trato justo e igualitario 1, el
1 Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes,

servicios u obras con cargo a fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por
licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos sealados en la
ley.
En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional
y, conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de nivel reglamentario
emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.
Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
mbito.
En dicho marco, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica2, bajo el trmino genrico de "Entidades",
que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos 3,
entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo
la obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin
con cargo a fondos pblicos.
2

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u organismos
internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y
constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Pg. 65.

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan
a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.

En esta medida, debe notarse que una de las caractersticas que define a un contrato, bajo el
mbito de la normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por
objeto que la Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento
de sus funciones y que, asimismo, deba realizar una erogacin de fondos pblicos en
beneficio del contratista, como retribucin por sus prestaciones.
2.1.2 Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos que,
pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del mbito de esta;
asimismo, recoge supuestos que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de
dicha normativa por no tener naturaleza de contrataciones pblicas.
En consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos
de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado o no renan las
caractersticas de una contratacin pblica dentro de su mbito, podrn realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios
que rigen toda Contratacin Pblica.
2.1.3 Precisado lo anterior, debe indicarse que las Entidades pueden celebrar distintos tipos
de acuerdos, los mismos que pueden distinguirse por la finalidad perseguida por las
partes con su celebracin. As, los contratos que se encuentran bajo el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son acuerdos en los que la
contraparte de la Entidad persigue una finalidad lucrativa, esto es, obtener una
retribucin por sus prestaciones con cargo a fondos pblicos; en cambio, en los
convenios4 que suscriben las Entidades, su contraparte no persigue dicha finalidad
lucrativa; por lo que la Entidad no compromete los fondos pblicos para
pagarle una retribucin.
Por consiguiente, los contratos celebrados bajo el mbito de la normativa de
contrataciones del Estado difieren de los convenios en el fin lucrativo, pues, en los
primeros, el contratista cumple su prestacin obteniendo de la Entidad una
retribucin a cambio, la misma que se paga con cargo a fondos pblicos; mientras
que en los convenios las partes buscan alcanzar un objetivo comn mediante la
colaboracin mutua, por lo que la contraparte de la Entidad no recibe dicha
retribucin con cargo a fondos pblicos.
2.1.4 En ese orden de ideas, los convenios celebrados por las Entidades, en tanto carecen
del fin lucrativo en los trminos expuestos anteriormente, no tienen la naturaleza de
un contrato con el Estado bajo el mbito de la normativa de contrataciones del
Estado, pues mediante estos convenios la Entidad no se obliga a pagar una
"retribucin" con cargo a fondos pblicos; en esta medida, estos convenios, en tanto
cumplan con los criterios establecidos en la presente opinin, se encuentran fuera del
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado,
4 Sobre los convenios, MARIO LINARES sostiene lo siguiente: "Examinado la ratio legis de las normas de
derecho pblico en donde se utiliza el trmino convenio, se trasluce la idea que se encuentra ausente o si se
quiere no es preponderante el elemento inters pecuniario o patrimonial, el cual ha sido sustituido por el
inters de la administracin o de los rganos de sta: cumplir y satisfacer funciones y necesidades de inters
pblico" (el subrayado es nuestro). LINARES, Mario. El Contrato Estatal. Lima: Editorial Grijley. 2002.
Pg. 31.

independientemente de la naturaleza pblica o privada de la contraparte de la

Entidad, o de si dicha contraparte es un organismo internacional o una persona
jurdica de derecho privado constituida en el Per.
2.2

"Es suficiente que un acuerdo suscrito entre una Entidad Pblica y una persona
jurdica de derecho privado constituida en el Per implique pagos con fondos
pblicos para que el mismo ostente el carcter de "oneroso" o "lucrativo" o, por
el contrario, la "onerosidad" o el "lucro" se configura cuando el privado obtiene
una utilidad de dichos pagos?" (sic).

2.2.1 Como se indic al absolver la consulta anterior, los convenios celebrados por las
Entidades, en tanto carecen del fin lucrativo, no tienen la naturaleza de un contrato
con el Estado bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado, pues
mediante estos convenios la Entidad no se obliga a pagar una "retribucin" a su
contraparte con cargo a fondos pblicos por sus prestaciones.
De lo expuesto, puede advertirse que el fin lucrativo que diferencia a los contratos de
los convenios se evidencia en la retribucin con cargo a fondos pblicos que realice
la Entidad a su contraparte por sus prestaciones ejecutadas.
2.2.2 Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, a partir de la celebracin de un
convenio, puede existir el compromiso de alguna de las partes de asumir a cuenta
propia determinados costos y/o gastos administrativos para alcanzar la finalidad del
convenio, lo que podra implicar la disposicin de recursos del Estado, situacin que
no afecta la naturaleza no lucrativa del convenio, pues no se tratara de erogaciones
de fondos pblicos en beneficio del contratista como retribucin por sus
prestaciones.
En tal medida, cabe indicar que nicamente la celebracin de los convenios se
encuentra fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado, dado que aquellas contrataciones que la Entidad deba asumir para ejecutar
y/o viabilizar dichos convenios deben realizarse conforme a la normativa de
contrataciones del Estado, cuando estas se encuentren dentro de su mbito de
aplicacin; por lo que no puede presentarse la situacin de que la contraparte de la
Entidad realice dichas contrataciones, pero trasladando los costos de estas a la
Entidad, eludiendo as la aplicacin de la mencionada normativa.
Finalmente, debe tenerse presente que la determinacin de la naturaleza de un
convenio es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, debiendo cuidar que,
mediante la celebracin del mismo, no se est eludiendo la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Los convenios celebrados por las Entidades, en tanto carecen del fin lucrativo, no
tienen la naturaleza de un contrato con el Estado bajo el mbito de la normativa de
contrataciones del Estado, pues mediante estos convenios la Entidad no se obliga a
pagar una "retribucin" con cargo a fondos pblicos; en esta medida, estos
convenios, en tanto cumplan con los criterios establecidos en la presente opinin, se
encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del

Estado, independientemente de la naturaleza pblica o privada de la contraparte de la

Entidad, o de si dicha contraparte es un organismo internacional o una persona
jurdica de derecho privado constituida en el Per.
3.2

Solo la celebracin de los convenios se encuentra fuera del mbito de aplicacin de

la normativa de contrataciones del Estado, dado que aquellas contrataciones que la
Entidad deba asumir para ejecutar y/o viabilizar dichos convenios deben realizarse
conforme a la normativa de contrataciones del Estado, cuando estas se encuentren
dentro de su mbito de aplicacin; por lo que no puede presentarse la situacin de
que la contraparte de la Entidad realice dichas contrataciones, pero trasladando los
costos de estas a la Entidad, eludiendo as la aplicacin de la mencionada normativa.

3.3

La determinacin de la naturaleza de un convenio es de exclusiva responsabilidad de

la Entidad, debiendo cuidar que, mediante la celebracin del mismo, no se est
eludiendo la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
Jess Mara, 13 de mayo de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
JCMF