Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.:
OPININ N 079-2014/DTN
Entidad:

Instituto Nacional de Rehabilitacin "Dra. Adriana Rebaza Flores"

AMISTAD PER - JAPN

Asunto:

Modificacin del contrato y aplicacin de penalidades

Referencia:

Carta N 204-OEA-INR-2014

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Oficina de
Administracin del Instituto Nacional de Rehabilitacin "Dra. Adriana Rebaza Flores"
AMISTAD PER - JAPN, formula consultas relacionadas con la modificacin del
contrato y la aplicacin de penalidades.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"Es posible modificar en el contrato una penalidad distinta a la penalidad por

mora, que por error material en su redaccin, resulta imposible la cuantificacin
de la multa, considerando que dicho error tambin se ha consignado en las bases
administrativas?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la normativa de contrataciones

del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida aplicarle penalidades
y/o resolver el contrato.
Estas penalidades cumplen una doble funcin: desincentivar el incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista; as como resarcir a la Entidad por el perjuicio

que el retraso u otros incumplimientos en la ejecucin de las prestaciones le hubiera

causado.
Cabe precisar que, conforme a los artculos 165 y 166 del Reglamento, las
penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la "penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin" y las "otras penalidades".
En tal orden de ideas, el artculo 166 del Reglamento regula la aplicacin de "otras
penalidades" al contratista, conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrn
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artculo precedente, siempre
y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria,
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. Estas penalidades
se calcularn de forma independiente a la penalidad por mora."
De acuerdo con el artculo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los
procesos de seleccin que convocan penalidades distintas a la penalidad por mora,
las que se calculan de forma independiente a esta y hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del monto vigente del tem que debi ejecutarse.
Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, tres
parmetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.
(i)

La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los

tipos de incumplimiento que sern penalizados, los montos o porcentajes de la
penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificar la ocurrencia de tales incumplimientos, segn la
naturaleza y caractersticas particulares de cada contratacin;

(ii)

Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes
de la penalidad que se aplicar al contratista sean proporcionales a la gravedad y
reiteracin del incumplimiento.

(iii)

Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se

penalice el incumplimiento de alguna obligacin comprendida o relacionada con
el objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsin de penalidades distintas a la "penalidad por mora en la

ejecucin de la prestacin" en las Bases de un proceso de seleccin implica observar
los parmetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecucin
contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la
aplicacin de estas penalidades.
En cuanto al clculo de estas penalidades, el artculo 166 del Reglamento establece
que este se realiza de forma independiente al de la "penalidad por mora en la
ejecucin de la prestacin", lo cual resulta razonable, pues en las Bases debe haberse
previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicar al contratista por cada
uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad

determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al contratista, deber seguir

las disposiciones previstas en las Bases.
2.1.2 Ahora bien, como se indic anteriormente, las Bases del proceso de seleccin deben
recoger las penalidades aplicables al contratista, entre estas, las penalidades distintas
a la penalidad por mora, pudiendo ocurrir que estas hayan sido establecidas
defectuosamente; ante esta situacin, los participantes pueden solicitar su aclaracin
mediante consultas o, incluso, cuestionarlas mediante observaciones; de conformidad
con el artculo 28 de la Ley.
Asimismo, el artculo 59 del Reglamento dispone que, una vez absueltas todas las
consultas y/u observaciones, o si estas no se hubieran presentado, las Bases quedarn
integradas, debiendo contener todas las modificaciones producidas como
consecuencia de las mencionadas consultas y observaciones, as como, de ser el caso,
de los pronunciamientos y acciones de supervisin del OSCE.
En esa medida, el artculo 142 del Reglamento establece que "El contrato est
conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta
ganadora, as como los documentos derivados del proceso de seleccin que
establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados
en el contrato." (El subrayado es agregado). As, el contrato, ya sea de bienes,
servicios u obras, se encuentra conformado, entre otros, por las Bases integradas.
2.1.3 Por otra parte, debe indicarse que, de conformidad con el segundo prrafo del
artculo 35 de la Ley, "El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras
modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento." (El subrayado es
agregado).
Sobre el particular, el artculo 143 prev que "Durante la ejecucin del contrato, en
caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores caractersticas
tcnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluacin, podr modificar el
contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales
modificaciones no debern variar en forma alguna las condiciones originales que
motivaron la seleccin del contratista." (El subrayado es agregado).
Como se desprende de las disposiciones citadas, la Entidad est habilitada para
modificar el contrato cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan
su necesidad y no varen las condiciones que motivaron la seleccin del contratista.
Ello tiene por finalidad proteger los intereses de todos los actores involucrados en un
proceso de contratacin pblica, pues podran ver afectadas sus expectativas si se
permitiera la variacin discrecional de aquellas condiciones de participacin que, en
unos casos, pudieron generar la decisin de un proveedor de no participar en el
proceso de seleccin o que, en otros casos, pudieron motivar que las propuestas de
los proveedores sean desestimadas por incumplimiento de las condiciones del
proceso. Lo contrario, determinara la vulneracin de los principios de

Transparencia1, Imparcialidad2, Eficiencia3 y Trato Justo e Igualitario4.

Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido otros
supuestos especficos de modificacin del contrato, tales como las prestaciones
adicionales, las reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo.
2.1.4Por tanto, la Entidad no puede modificar el contrato para corregir un error material en
la estipulacin de una penalidad distinta a la penalidad por mora, pues -adems de los
supuestos especficos de modificacin contractual como las prestaciones adicionales,
reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo- el contrato solo puede ser
modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores
caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su
necesidad y no varen las condiciones que motivaron la seleccin del contratista.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe indicar que, en el supuesto que se verifiquen los
incumplimientos del contratista que estaban previstos en la penalidad distinta a la
penalidad por mora cuya estipulacin en el contrato presenta un error material, por lo
que deviene en inejecutable, la Entidad mantiene su derecho a reclamarlos, siendo
que, de persistir el contratista en tales incumplimientos, la Entidad podra resolver el
contrato conforme al procedimiento previsto en el artculo 169 del Reglamento.
2.2

"Considerando la procedencia de la consulta anterior, y tomando en cuenta que

toda modificacin al contrato, requiere del consentimiento y la voluntad de ambas
partes, de no suscribirse la adenda, la Penalidad se tornara en inejecutable, no
obstante se pudiera incurrir en ellas por parte de la contratista?" (sic).
Como se seal al absolver la consulta anterior, no se puede modificar el contrato
para corregir un error material en la estipulacin de una penalidad distinta a la
penalidad por mora; toda vez que el contrato -adems de los supuestos especficos de
modificacin contractual como las prestaciones adicionales, reducciones de
prestaciones y las ampliaciones de plazo- solo puede ser modificado cuando el
contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores caractersticas tcnicas,

Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y

calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el
proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente
norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.

Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de

las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la presente norma y su
Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los
postores y contratistas. Literal d) del artculo 4 de la Ley.

Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y
eficacia. Literal f) del artculo 4 de la Ley.

4 Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe
tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes,
estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Literal k) del
artculo 4 de la Ley.

de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su necesidad, y no varen las

condiciones que motivaron la seleccin del contratista.
3. CONCLUSIN
La Entidad no puede modificar el contrato para corregir un error material en la estipulacin
de una penalidad distinta a la penalidad por mora, pues el contrato -adems de los
supuestos especficos de modificacin contractual como las prestaciones adicionales,
reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo- solo puede ser modificado
cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores caractersticas
tcnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su necesidad, y no varen las
condiciones que motivaron la seleccin del contratista.
Jess Mara, 13 de octubre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
JCMF