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Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 5353188
OPININ N 093-2014/DTN
Entidad:

Eduardo Buenda de los Santos

Asunto:

Procedimiento para resolver un contrato

Referencia:

Comunicacin S/N de fecha 22.AGO.2014

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el seor Eduardo Buenda de los Santos, formula
consultas relacionadas con el procedimiento para resolver un contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"Cul es la correcta interpretacin sistemtica del literal c) del artculo 40 de la


Ley de Contrataciones del Estado y, del numeral 1) del artculo 168 y el artculo
169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, respecto al
procedimiento resolutorio que debe seguir el Estado para poder resolver el
contrato por causa imputable al contratista?" (sic).

2.1.1 Los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado tienen por
finalidad satisfacer las necesidades de abastecimiento de las Entidades y, en ltima
instancia, el inters pblico que subyace a estas necesidades. As, en virtud de estos,
el contratista se compromete a cumplir las prestaciones pactadas a favor de la
Entidad y esta se compromete a pagarle la contraprestacin pactada.
Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones
pactadas es la situacin esperada en el mbito de las contrataciones del Estado; no
obstante, dicha situacin no siempre se verifica durante la ejecucin contractual, pues

alguna de las partes podra incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones o verse
imposibilitada de cumplirlas.
En esa medida, el artculo 44 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto
por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas o ante el
incumplimiento de dichas prestaciones, ya sea por causas imputables al contratista o
a la Entidad.
En tal contexto, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que todos los contratos
regulados por la normativa de contrataciones del Estado deben incluir una clusula
de resolucin de contrato por incumplimiento, la que debe sealar que "En caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya
sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin,
esta ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisin
por la va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo
que la justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior
nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto
de pleno derecho a partir de la recepcin de dicha comunicacin por el contratista.
El requerimiento previo por parte de la Entidad podr omitirse en los casos que
seale el Reglamento (...)" (El subrayado es agregado).
Por su parte, el numeral 1 del artculo 168 del Reglamento, establece que la Entidad
podr resolver el contrato cuando el contratista "Incumpla injustificadamente
obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido
requerido para ello." (El subrayado es agregado).
De las disposiciones citadas, se advierte que la Entidad puede resolver el contrato
cuando el contratista haya incumplido injustificadamente las obligaciones
contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, siempre que previamente haya
requerido el cumplimiento de estas y el contratista no haya subsanado tal
incumplimiento.
2.1.2 Ahora bien, el artculo 169 del Reglamento establece el procedimiento que debe
observar la Entidad para resolver el contrato; as, la Entidad debe requerir al
contratista el cumplimiento de sus obligaciones inejecutadas mediante carta notarial 1,
otorgando un plazo no mayor a cinco (5) das para ello, bajo apercibimiento de
resolver el contrato. El plazo otorgado al contratista puede alcanzar hasta quince (15)
das cuando el monto contractual o la complejidad, envergadura o sofisticacin de la
contratacin lo requieran.
Asimismo, debe precisarse que la Entidad no necesita requerir previamente el
cumplimiento de la obligacin cuando la resolucin del contrato se debe a la
acumulacin del monto mximo de la penalidad por mora u otras penalidades, o
cuando la situacin de incumplimiento no pueda ser revertida; bastando en estos
casos comunicar al contratista mediante carta notarial la decisin de resolver el
contrato.
2.1.3 En este sentido, salvo las excepciones previstas en el Reglamento, cuando el
1 En el caso de los convenios marco, estas notificaciones se hacen mediante el SEACE.

contratista incumpla en la ejecucin de alguna de las obligaciones a su cargo, la


Entidad est en la obligacin de requerir dicho cumplimiento, otorgndole un plazo
para ello, antes de resolver el contrato.
Esto se debe a que, como se mencion anteriormente, la situacin esperada es que el
contrato se ejecute correctamente para que la Entidad pueda abastecerse de los
bienes, servicios u obras objeto del contrato y pueda satisfacer la necesidad pblica
que corresponda, objetivo que no se cumple cuando se resuelve el contrato.
2.2

"Puede el Estado resolver el contrato por causa imputable al contratista en base


a observaciones que no fueron notificadas, y por ende, en donde el contratista no
tuvo la oportunidad para subsanarlas?" (sic).
Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, cuando el contratista
incumpla alguna de las obligaciones a su cargo, la Entidad est en la obligacin de
requerir dicho cumplimiento, otorgndole un plazo para ello, antes de resolver el
contrato.
No obstante, este requerimiento previo no ser necesario cuando la resolucin del
contrato se fundamente en la acumulacin del monto mximo de penalidad por mora
o por otras penalidades, o cuando la situacin de incumplimiento no puede ser
revertida. En estos casos bastar que la Entidad comunique al contratista mediante
carta notarial su decisin de resolver el contrato.

2.3

"Vulnera la normativa de contrataciones del Estado que el Estado resuelva el


contrato por causa imputable al contratista sin haber notificado las observaciones,
y por ende, sin haberle dado la oportunidad al contratista para subsanarlas?"
(sic).
Tal como se seal al absolver las consultas anteriores, la normativa de
contrataciones del Estado ha previsto que, cuando el contratista incumpla alguna de
las obligaciones a su cargo, la Entidad est en la obligacin de requerir dicho
cumplimiento, otorgndole un plazo para ello, antes de resolver el contrato.
En tal medida, la Entidad, a fin de cumplir con la normativa de contrataciones del
Estado, para resolver el contrato, est obligada a requerir previamente al contratista
el cumplimiento de sus obligaciones, otorgndole un plazo para ello. Sin embargo,
cuando la resolucin del contrato se deba a la acumulacin del monto mximo de
penalidad por mora o por otras penalidades, o cuando la situacin de incumplimiento
no puede ser revertida, la Entidad puede resolver el contrato, sin vulnerar la
normativa de contrataciones del Estado, comunicando nicamente al contratista
mediante carta notarial su decisin de resolver el contrato.

2.4

"Es ineficaz la resolucin por causa imputable al contratista ejercido por el


Estado cuando no notific al contratista las observaciones, y en consecuencia,
cuando el contratista no tuvo oportunidad de subsanarlas?" (sic).
Conforme a lo sealado al absolver las consultas anteriores, para que la resolucin
del contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista sea eficaz,

la Entidad est obligada a requerir previamente dicho cumplimiento, otorgndole un


plazo para ello.
No obstante, cuando la resolucin del contrato se deba a la acumulacin del monto
mximo de penalidad por mora o por otras penalidades, o cuando la situacin de
incumplimiento no puede ser revertida, bastar que la Entidad comunique al
contratista su voluntad de resolver el contrato mediante carta notarial para que dicha
resolucin sea eficaz.
3.

CONCLUSIONES

3.1

La normativa de contrataciones del Estado ha previsto que, cuando el contratista


incumpla alguna de las obligaciones a su cargo, la Entidad est en la obligacin de
requerir dicho cumplimiento, otorgndole un plazo para ello, antes de resolver el
contrato.

3.2

La Entidad puede resolver el contrato sin requerir previamente al contratista el


cumplimiento de sus obligaciones cuando la resolucin del contrato se deba a la
acumulacin del monto mximo de penalidad por mora o por otras penalidades, o
cuando la situacin de incumplimiento no puede ser revertida
Jess Mara, 10 de noviembre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF