Maria Fernanda,

de la

pag. 15

a la 24

EL CASO DE ADN
TICA MODERNA Y MORAL TRADICIONAL EN EL
DERECHO

Juan Carlos Valdivia

INDICE: Introduccin. 1.- El caso de Adn. 3.- Moral tradicional,

tica moderna 4.- La filosofa del derecho como lgica de valores.
5.- El Derecho y los valores. 6.- Derecho y moral: comentarios a los
juristas: Javier Muguersa, Ernesto Garzon Valdez, Jorge Malem,
Fernando Salmern, Robert Alexi, Neil Mc Cormick, Eugenio
Buligyn, Francisco Laporta, Ronald Dworkin, Norbert Horster, 7.Conclusiones.

INTRODUCCIN
Este ensayo trata de hacer patente que, por nuestras particulares
condiciones histricas, la confusin y la subordinacin explicita e
implcita del derecho a la moral tradicional, es factor fundamental
que impide o dificulta la modernizacin coherente del sistema
jurdico y, en consecuencia, de la sociedad peruana. Se sita en esa
lnea de secularizacin y laicidad, que ha vuelto a despertar en
Hispano Amrica hace poco tiempo.
La vinculacin (o no) entre derecho-moral no es el problema
central aqu, aunque sea necesario abordarlo. Lo que se discute, lo
que se critica, es la subordinacin del derecho a la moral tradicional
o moral establecida: la moral positiva y mayoritaria en el Per.
Positiva no quiere decir contrario a negativa sino que existe
efectivamente, de verdad. Eso viola el espritu republicano de
neutralidad estatal frente a todas las iglesias y religiones, de
separacin y no intromisin recproca de los asuntos eclesisticos
con los asuntos de Estado.
En el Per violamos de distintas formas ese principio
republicano. Nadie dice nada porque hay consenso social y oficial
en que eso es correcto: cuando hay colisin se prefiere la religin o
la moral tradicional a los valores jurdicos modernos, republicanos y
democrticos. Estos son incompatibles con aquellos, como se puede
constatar. Los valores modernos son casi una sofisticacin en
realidades como la nuestra, donde nunca se han aclimatado y an
son extraos. Como la extraa actitud de una mujer peruana de
extrao espritu republicano, Gisella Orjeda, que cuando se hizo
cargo de CONCITEC, hizo retirar todos los smbolos religiosos que

encontr en las diversas oficinas de dicha institucin, ante la

sorpresa y disgusto de los empleados que se quejaron al cardenal
Juan Luis Cipriani. Botn de muestra de lo que tratar de explicar
aqu: el consenso ideolgico pre moderno o su contrapartida, la
rareza, la extraeza del espritu republicano en las repblicas
hispano andinas.
Y la Constitucin dice que somos Repblica. Y Repblica es
laica, democrtica y social, o no los es. Y eso presupone la
separacin Iglesia-Estado: que la Iglesia no se entrometa en los
asuntos de estado, en asuntos jurdicos, porque colisiona
frontalmente con ese principio. Como viola ese principio el colocar
smbolos religiosos de una sola iglesia en un local estatal, que es respublica, cosa de todos, y no solo de los fieles de una iglesia. Razn
por la cual el Tribunal Constitucional alemn, el ms clebre del
mundo, orden retirar los crucifijos de un colegio estatal, en una
sentencia de 10 pginas donde expresa las republicanas razones que
lo llevaron a tomar esa decisin. Si se privilegia una iglesia, se
discriminan todas las dems, se viola el principio de igualdad: la
isonoma. Sin embargo, lo primero que encontramos en el patio de
la Corte Superior de Justicia (el Estado, a fortiori), es una gran
gruta con una virgen catlica. No somos una Repblica de verdad.
Qu se va a celebrar el 2021? Solo la independencia poltica; falta
la independencia social, que supone la independencia mental, que
supone educacin de calidad.
En la segunda parte dejamos hablar a doce juristas y filsofos
conocidos en el mbito internacional, tocando algunas de sus ideas
sobre la relacin entre derecho y moral y comentando a vuela pluma,
sin pretensin de exhaustividad, a cada uno de ellos, a partir de
nuestras hiptesis, situacin existencial y contexto propio.
No hablaramos de democracia como hablamos aqu, si no
pretendiramos que este ensayo pueda ser ledo y entendido por un
cachimbo, ya que est hecho para ellos. Por esta razn, la sencillez

del lenguaje es aqu una necesidad imprescindible, aunque la

temtica no sea tan sencilla para su edad. Y el punto de vista sea solo
eso, una idea condicionada, opinin particular, mejor o peor
fundada. Nada ms.
Para separar los puntos a tratar de este ensayo, invitamos a
algunos pensadores o escritores y les robamos algunas de sus ideas
que se relacionan con el contenido de este ensayo en la seccin
Anda leyendo. As, por ejemplo

PROBLEMA
Somos Repblica formal, pero no real. Estado republicano
supone sociedad civil repblicana. Y no es el caso. Esa
contradiccin bloquea la fuga del tercermundismo, mantenindonos
eternamente entre los pases en vas de desarrollo, (es decir, sin
desarrollo an o, ms crudamente, subdesarrollados). Promover la
discusin pblica, la reflexin y la investigacin en este asunto poco
tratado acadmica y extra acadmicamente, no puede ser
socialmente perjudicial sino todo lo contrario. No se trata de
imponer una posicin y ni siquiera persuadir al lector con nuestras
razones, o sinrazones, sino promover la mayor calidad y riqueza de
las ideas y argumentos de todos, provocando la discusin,
expresando con franqueza y claridad el propio punto de vista.
Sera una necedad y un fuerte inconveniente tocar estos
problemas sino los creyramos tan decisivos, si lo hiciramos con la
absurda intencin de generar el disgusto de quienes no estn de
acuerdo con nuestros planteamientos, como algunos parecen creer.
Si lo mencionamos es porque nuestra posicin, an con antecedentes
regionales (aunque extranjero, el autor es producto de la educacin
que le dio esa ciudad llamada Arequipa) puede parecer extremada,
irreverente, impa, negativa o fatalista, etc., a odos de la mayora. Y
puede serlo. Pero hemos credo que los deberes en este caso son los

de sinceridad y claridad argumentativa, para provocar la discusin.

No importa quien tenga razn, lo que importan son los medios para
enriquecer la discusin y la discusin misma. Los beneficiarios son
los terceros que no entran en la discusin. Pero la siguen.
En la prctica jurdica peruana se subordina el derecho a la
moral y hay variadas expresiones de esta subordinacin, punto
crtico de este ensayo. Y el cardenal y autoridades eclesisticas se la
pasan interviniendo y opinando en asuntos jurdicos, asuntos de
Estado, directamente polticos, cuando solo deban opinar en asuntos
eclesisticos. La mayora ignora u olvida que la idea de Repblica
empieza por la separacin de dichos asuntos: su rasgo fundamental.
Pero en el Per eso no existe. La mayora piensa y siente como el
cardenal. El Rector de una universidad regional dej muy claro esto
al inaugurar un ao acadmico: La moral est por encima del
Derecho, lo cual supone una visin tomista o pre moderna del
derecho. Qu moral? Es una de las preguntas que se trata de
responder en este ensayo. Existe una sola? Es otra pregunta.
La idea de una sola moral slo es vlida desde el punto de vista
de la moral judeo cristiana adoptada y administrada por la Iglesia,
pero no desde el punto de vista del derecho, desde el punto de vista
jurdico, que ahora quiere decir desde el punto de vista democrticorepublicano. Este punto de vista soberano importa a todos los
peruanos y no solo a un grupo, aun mayoritario. No hay socialmente
ningn orden superior al orden jurdico, si somos una democracia
republicana. Toda persona, toda institucin, cuando interacta con
otras, tienen el deber de respetar y preferir la Constitucin y las
leyes, si no son compatibles con sus normas y principios particulares
o privados. Sin embargo, cuando se da un problema de
incompatibilidad en nuestro medio se prefiere la moral, que se
coloca as por encima del Derecho de todas maneras,
conscientemente o no, porque en nuestro contexto cultural no hay
conciliacin posible. Sin embargo, segn el Artculo 38 de nuestra

Constitucin Todos los peruanos tienen el deber de [] respetar,

cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin. Cuntos peruanos lo sabrn? Y si lo saben cuntos han
decidido vivir para cumplirlo?
Los valores jurdicos modernos de nuestra Constitucin no son
conciliables o compatibles con los valores morales tradicionales. Si
lo fueran, no habra ms que conciliarlos y se acab el problema. Y
como no es as, hay que elegir: o moral tradicional o tica jurdica.
Pero no escogemos sino que mezclamos, desde la Independencia, y
al no lograr la unidad el encuentro se queda en yuxtaposicin, sin
llegar a simbiosis. La incompatibilidad impide esa unidad
consistente y coherente que se requiere para lograr cualquier
objetivo. Eso expresa nuestra inconsistencia general: queremos
modernizar el Estado, la educacin, la economa, etctera, sin dejar
de ser tradicionalistas y conservadores, predominantemente pre
modernos. No es posible. Es querer y no querer la modernizacin.
No es solo una contradiccin lgico formal sino real No es lo que
nos atasca como sociedad civil? No querer la ruptura y querer la
modernidad. No es posible.
Para tratar esa contradiccin se establecen algunos criterios a
manera de marco terico, a partir de El caso de Adn, para
distinguir lo que aqu llamamos moral tradicional (o moral
establecida, o moral positiva mayoritaria) de una tica moderna,
basada en valores jurdico democrticos, como la libertad, la
dignidad, la igualdad ante la ley, etctera: valores que conforman
una tica jurdica. Valores derivados de la revolucin poltica
moderna, especialmente francesa y anglosajona, previo
Renacimiento, Reforma, Ilustracin, Empirismo, etctera. Eventos
pilares de la modernizacin europea. Pero todo eso no se dio aqu
(me refiero a la mayora de pases latinoamericanos) y no lleg aqu,
salvo por excepcin.

Se examinan las diferencias entre esos rdenes normativos

aludidos (tica moderna y moral tradicional) y sus relaciones
con el derecho. Respecto a estas relaciones la conjetura es que con la
tica moderna no slo hay relaciones (lo que implica un
dualismo puramente abstracto: derecho-tica) sino fusin o
simbiosis, unidad y no dualismo. La tica moderna tica jurdica
es parte sustancial del derecho moderno: aqu no hay dos, el
derecho democrtico es tico en s y por s mismo. Mientras que con
la moral tradicional no slo hay diferencia sino incompatibilidad y
dualismo (moral-derecho positivo). Sin embargo, un pas hijo de la
Contrarreforma como es el Per, tiene que subordinar y subordina
el derecho a la moral tradicional por principio, conscientemente o no
(pocas personas se hacen cuestin de estos asuntos).
El problema es que la moral tradicional es portadora de ideas
que no siempre suelen coincidir con los valores modernos, los
principios generales de derecho, los derechos humanos, los valores
constitucionales. Y el intento de compatibilizar lo incompatible lleva
a una cadena de incongruencias e indefiniciones que dificultan el
desarrollo educativo, porque para desarrollar (individual o
socialmente) se requiere consistencia. No se puede estar a favor y en
contra del matrimonio homosexual o los abortos, la eutanasia, la
donacin, la fecundacin in vitro, etctera. Hay que decidirse y
elegir. No son conciliables.
CUESTIONES DE MTODO
No se trata de una investigacin en ciencias sino en Filosofa
del Derecho, es decir, una disciplina que no se ocupa bsicamente de
conocer y explicar la realidad, sino de interpretar y resolver
conflictos, contradicciones e incertidumbres jurdicas, como ocurre
en este trabajo y que, como veremos, tiene varias particularidades.
El mtodo de investigacin tiene que adecuarse a esas

particularidades y las de las ciencias naturales o socio causales no

se adecuan. La filosofa es una disciplina cualitativamente distinta a
esas ciencias, y no deben confundirse disciplinas porque ello
produce problemas de extrapolacin, de inadecuacin, como ocurre
regionalmente: difieren en el objeto o campo de estudio y,
cualitativamente, en el mtodo y en el carcter disciplinario, como lo
cognitivo de lo normativo, como lo causal de lo imputativo. Y eso
hace tiempo que trae malas consecuencias en la educacin jurdica
regional, en cantidad y calidad.
Ante un problema jurdico no hay que demostrar
cientficamente nada, sino opinar a partir de un punto de vista,
argumentar dando una posible solucin a partir de ese punto de vista
que no puede no ser subjetivo y, claro est, mediante las mejores
razones jurdicas posibles. Opinin subjetiva, pero no en sentido
peyorativo sino descriptivo. Es imprescindible la perspectiva del
operador jurdico o del investigador y sus valoraciones jurdicas, lo
cual debe culminar con una toma de posicin fundamentada, que no
excluye el conocimiento. Todo lo contrario: es necesario conocer la
realidad lo mejor posible para resolver con equidad. Pero la
actividad cognitiva, el conocimiento de la realidad, no define
esencialmente el derecho, la actividad jurdica. Para eso estn las
ciencias. Una cosa es la objetividad y otra la equidad o la justicia.
Una cosa es conocimiento otra decisin; una cosa son los juicios de
hecho, otra cosa son los juicios de valor.
Aun autores influidos por el positivismo, como Augusto
Salazar Bondy, reconocen peculiaridades metodolgicas y de
carcter entre las diversas ciencias humanas (en la polmica
hiptesis que el derecho sea una ciencia) como Kelsen. Salazar
Bondy considera al derecho una ciencia hermenutica y no una
ciencia social (causal) en general, como es frecuente en el medio.
Hacer esta distincin es necesario para entender lo especfico del
derecho, por la kantiana razn que el mtodo de investigacin debe

adecuarse al objeto de investigacin. Y dejando por ahora el deber

intelectual de demostrar por qu la ciencia hermenutica es
ciencia. Teniendo en cuenta que se trata de una disciplina
concentrada en el antiguo trabajo de interpretacin de textos, de
creacin de sentido.
Por eso es importante tener en cuenta lo que este filsofo dice
respecto a las ciencias hermenuticas, donde incluye al derecho:
aqu lo citamos en extenso para no sacar las ideas de contexto y
evitar suspicacias: Consideramos finalmente lo que ocurre en las
ciencias humanas. Ya hemos dicho que aqu hay gran dificultad y
complicacin en la descripcin y la explicacin. Adems, segn
sabemos, la aprehensin del cmo y el porqu de los fenmenos
exigen el manejo de conceptos como los de motivacin, finalidad,
sentido, conceptos que no siempre estn bien precisados. Todo lo
cual da origen a un conjunto de oscuridades que afectan el rigor de
estas ciencias [] Pero hay todava otro factor importante que
aumenta el problema de las ciencias humanas. La conducta del
hombre, por no ser mecnica sino finalista y motivada, por implicar
reflexin y apreciacin de valores, comporta un fundamental
elemento de eleccin y decisin [] Dicho con otras palabras, el
comportamiento de los hombres supone la libertad. Pero este
esencial elemento de libertad parece oponerse a una determinacin
estricta de los hechos y sucesos segn las leyes causales, esto es, a
esa ordenacin y encauzamiento de los procesos sociales y
culturales que seran exigidos por el conocimiento cientfico. La
ciencia pide orden y regularidad, gracias a los cuales pueden fijarse
y preverse los hechos. Pero la libertad parece oponerse a cualquier
fijacin y previsin de la conducta. Es posible en estas condiciones
una ciencia en sentido estricto?
Pregunta filosfica, si las hay, porque el derecho para unos es
una proto-ciencia o una ciencia imperfecta, no una disciplina
autnoma qu tiene que ver menos con la explicacin causal de

fenmenos o el conocimiento de la realidad, que con juicios de valor

jurdico que no tienen que ver con ninguna ciencia sino con
estimaciones o evaluaciones, con interpretacin de textos y hechos a
partir de ellos. Las ciencias hermenuticas ni siquiera son
disciplinas cognitivas sino, como hemos dicho, interpretativas.
Cmo llamarte ciencia a una disciplina que no es bsicamente
cognitiva? No es una caracterstica esencial de las ciencias o
especialidades el ser cognitivas? O no?
En un problema jurdico no hay problema cognitivo causal,
porque los problemas no son de conocimiento ni de causa-efecto
sino de estimacin, ponderacin, evaluacin, es decir, lgica de
valores. En todo caso, la carga de la prueba de cientificidad la
tienen los que sostienen que el derecho es una ciencia. Aqu slo nos
limitaremos a hacer notar que el tema es, cuando menos, discutible.
CITA.

EL CASO DE ADAN
SUMILLA: -Introduccin.- El caso. -Captulo II: Moral tradicional:
caractersticas. -Obligatorio - Facultativo, GeneralizanteIndividualizante. Etica moderna
INTRODUCCIN
En la medida que no constituimos un autntico estado laico de
hecho (aunque sea formalmente republicano) en el Per, como se
dijo, la moral tradicional catlica pretende y logra situarse por
encima del derecho. A travs de la Iglesia, sus representantes y
seguidores mayoritarios influyen sobre el sistema jurdico, que no
llega a ser un sistema autnomo, es decir, moderno, es decir, laico,
es decir, republicano de verdad, a pesar de la letra de la
Constitucin. Y los catlicos salen en marcha contra el aborto
teraputico, es decir, por la posibilidad mdica de la muerte de la
gestante. Y no a favor de la vida, como ellos sostienen. Y el
fujimorezco cardenal, enemigo nmero uno de la Repblica, sale a
pedir plebiscito para desaprobar la igualdad de derechos de los
peruanos no heterosexuales. Por qu la intolerancia y el rechazo
del derecho humano a la vida y a la salud de la gestante? Es algo
que se puede decidir por mayora, por rating? es algo que podemos
decidir quienes no somos ni el cuerpo ni el alma de la gestante? por
qu no quieren entender que slo ella puede decidirlo?
Aunque est amparado constitucionalmente y permitido
legalmente, no se aplica en los Centros de Salud porque se impone o
impona directa o indirectamente la voluntad de la Iglesia a travs de
sus representantes y seguidores mayoritarios, con el infantil y
extendido pretexto que no hay protocolo, cuando en realidad

aplican un criterio moral explcito o subyacente (es malo, es pecado,

solo Dios lo puede decidir, etctera). Y ahora que lo acaban de
aprobar? Ahora que ya hay protocolo aprobado qu alegarn para
incumplir con la ley y la Constitucin?
La mujer es un ser humano y tiene el mismo derecho a la vida y
a la salud que todos sus congneres humanos, por ms raro o
sofisticado que sea su sexo. El mnimo de autonoma para un ser
humano es disponer sobre su propio cuerpo y mente: principio de
dignidad, el ser humano merece decidir su propio destino. Entre
otras cosas porque est sartreanamente condenado a la libertad, a
la insoslayable necesidad de tomar decisiones cada da, a cada
momento.
La pastilla del da siguiente es otro caso. El cardenal Cipriani,
en una poco sutil intromisin poltica ms, sugiri al presidente de la
Repblica la destitucin del ministro de salud, Oscar Ugarte, el
mejor defensor de los derechos humanos en ese gobierno, que
dispuso la distribucin de dicha pastilla. Esos seguidores suelen ser
tambin autoridades mdicas, educativas, etc. enemigos de los
derechos humanos, como el cardenal Cipriani.
En lo del aborto teraputico: colisionan con el derecho a la
vida y a la salud de la gestante y la empujan a la clandestinidad con
todos sus inminentes peligros. En el segundo colisionan con la
dignidad, en este caso al mnimum, que es autonoma sobre nuestro
cuerpo-alma. El fondo dogmtico, ideologizante, acrtico y absoluto
es: todo aborto es inmoral (un pecado) por tanto no puede ser
admitido en ningn mbito y no puede ser permitido por el derecho.
Lo cual es pre republicano, desptico y fundamentalista.
He ah la confusin de dos rdenes distintos: el jurdico y el
eclesistico-moral. Confusin interesada, variada y extendida en
nuestra cultura. A eso hay que agregar la falta de informacin,
discusin, polmica escrita y oral sobre este asunto. No se estila
discutir en sociedades donde prima una educacin (escolstica), que

bloquea la educacin para la reflexin, por el dogmatismo y el

memorismo que generan mentalidades acrticas, que no sufren
mayor cambio del colegio a la universidad. As tambin se
reproduce y mantiene la ignorancia, la supersticin y la confusin
respecto a estos temas. Es uno de los muchos tabs o prejuicios que
van de la mano con el machismo, el autoritarismo, la intolerancia
con las minoras, el racismo, etc. Caldo de cultivo del odio y la
violencia.
Los medios masivos, agravan y condicionan la baja calidad
educativa general. Esto es aprovechado por todos los defensores del
statu quo, que en este aspecto no ha cambiado sustancialmente
desde la Colonia. No hubo salto ni ruptura ideolgica. Nos
quedamos mentalmente en el pasado... Dnde sino puede estar la
causa fuerte del sub desarrollo? Por eso tampoco hubo ruptura con
el pasado en el mbito educativo. En el fondo, un problema de
valores que tiene que ver aqu con palabras como tica, moral y
derecho, pero no en general sino en un sentido histrico
especfico. No se hace filosofa en general. No hay filosofa general
fuera de la historia.
En este ensayo intentamos una aproximacin a su
esclarecimiento, a partir de una visin que no niega su carcter
subjetivo y no se siente neutral sino comprometida con el sistema
democrtico republicano: testimonio de parte, en el sentido que le
daba Jos Carlos Maritegui a su propia perspectiva, y con la misma
conviccin. Slo podemos hablar por nosotros mismos.

1.1. EL CASO

En uno de sus dos libros sobre Baruch Spinoza (Spinoza:

Philosophie Practique) Gilles Deleuze comenta el caso de Adn
en referencia al Gnesis bblico: No comers ese frutoAdn el
angustiado, el ignorante, escucha esa voz y cree que le estn
prohibiendo moralmente algo. Sin embargo, de qu se trata? Se
trata de una manzana envenenada que como tal matar a Adn si la
come. Las partes del cuerpo de Adn no generarn una composicin
con las partes del cuerpo de la manzana, sus relaciones
caractersticas no producirn un encuentro, una armona, una
composicin sino al revs: un desencuentro, descomposicin,
envenenamiento, indigestin, intoxicacin, infeccin, etc. Pero Dios
no le prohbe nada a Adn, no le dice que no debe comer esa
manzana, solo le advierte respecto a las consecuencias de su acto.
Puedes morir si comes la manzana, Adn. Pero decide t si la
comes o no, son expresiones que no tiene carcter prescriptivo.
No es malo (moralmente) comer una manzana envenenada,
porque no hay algo objetivo que se pueda llamar malo en el
sentido moral, aunque comer una manzana envenenada sea mortal.
O psimo para la salud. Pero no pecado. Es asunto fisiolgico, no
moral. Si a propsito de Adn Spinoza habla de ignorancia no es en
sentido peyorativo, un insulto, sino descriptivo: Adn no sabe la
causa por la cual esa voz dice no comers ese fruto. El cree que le
est prohibiendo algo porque es malo moralmente (idea de pecado).
Y como Adn ignora la causa aludida y cree que se trata de una
prohibicin moral, es presa de la angustia, del remordimiento, del
sentimiento de culpa, de la mala conciencia, de la idea de pecado,
porque quiere pecar. Se llama moral establecida, moral tradicional o
moral positiva que en nuestro caso es de raz judeo cristiana, con
caractersticas nacionales idiosincrticas que se subordinan a esa
raz.
Adn y sus hijos creen que hay conductas humanas
objetivamente pecaminosas que merecen castigo o penitencia,
independientes de toda subjetividad. Adn cree que si come la

manzana pecar. Es la perspectiva de Dios? No, es slo la de Adn

y el mundo cultural que inaugur bblicamente: la tradicin juda. Y
de ah la angustia de Adn, el temor y el deseo de pecar. Pero el
pecado no deja de ser solo una creencia, una idea, no un hecho
objetivo. Un conocimiento es objetivo cuando se refiere a un hecho
(un objeto) que ocurre independientemente del punto de vista del
sujeto, de su cosmovisin o de su ideologa.
Comer una manzana envenenada solo es un problema de salud,
no un problema moral (pecado, confesin, castigo). Los hechos y las
conductas no son pecaminosos en s mismos, intrnsecamente, sino
los puntos de vista de los que creen en el pecado como hecho
objetivo (como si fuera independiente de las creencias o pareceres
de los sujetos). No hay hechos morales sino puntos de vista morales
sobre los hechos. As hablaba Nietzsche. No hay pecado sino idea
de pecado, es decir, mala conciencia, sentimiento de culpa,
remordimiento, angustia: pasiones tristes, las llamaba Spinoza.
Quin va a negar que la moral provoca un poderoso efecto de
verdad que es ms verdadero que la verdad misma? Esas pasiones
tristes debilitan, roban la salud, la potencia, la energa, la alegra:
es la idea de pecado (Spinoza-Deleuze).
Esas pasiones tristes no son naturales o innatas, ni divinas,
sino condicionadas y humanas, exacerbadas como consecuencia de
un tipo de educacin y de una larga prehistoria: crean sujetos y
producen ideas. Ideas inadecuadas las llamaba Spinoza: no que sean
falsas o verdaderas sino que producen debilidad, prdida de fuerza,
de salud. De esa angustia, de este remordimiento de conciencia, de
esta idea de pecado vino a liberarnos Jess el Nazareno (segn
San Pablo y su paisano Spinoza) heterodoxo de la tradicin juda, de
la ortodoxia juda. De qu servira que el sacerdote le perdone los
pecados, en nombre de Dios, si va a volver a pecar a los cinco
minutos? En qu sentido se podr decir que Cristo nos libera del
pecado, como se dice desde San Pablo?

El sacerdote al perdonarnos penitencia mediante confirma

y legitima la idea de pecado, mantenindola y perennizndola,
haciendo que se internalice y se arraigue an ms profundamente en
el alma como idea y luego como verdad. El insalubre razonamiento
tcito o expreso del sacerdote en el momento de la confesin,
parece enunciar: el pecado existe objetivamente hijo, y t eres un
pecador, pero yo, representante autorizado del divino todopoderoso,
te perdono a cambio de una penitencia. Penitencia que confirmar el
pecado sancionndolo: en esto consistira la liberacin del pecado,
que, como se ve, no es tal liberacin sino su internalizacin ms
profunda, su fijacin. Cmo liberarse de la idea de pecado si uno se
mantiene atrapado a ella creyendo que existe objetivamente?
Liberarnos del pecado es tomar conciencia que no hay tal sino
solamente idea de pecado: no un hecho objetivo, sino una creencia y
no importa cun mayoritaria.
San Pablo ya saba que Cristo vino a eso. Lo hace saber en su
Epstola a los Romanos: la liberacin del pecado. Pero el no pudo
deshacerse de la idea y la entendi a su manera, seguramente
atrapado por su poca y su cultura (que an es paulianamente la
nuestra). poca muy temprana obviamente. Cristo fue el profeta
oral, Pablo el ejecutor poltico que escribi sobre l, que lo
interpret desde su perspectiva, como no poda ser de otra manera.
Pero Spinoza tuvo ms de mil aos de ventaja intelectual, de
evolucin filosfica en relacin a Pablo. Y adems fue un genio del
pensamiento y del afecto. Lo que demor la humanidad occidental
en reconocer que no haba pecado como hecho objetivo, por lo
menos en los ambientes ms crticos y mejor educados, que por eso
mismo prueba su valor. La idea de pecado pertenece a la tradicin
juda y todo indica que es ms una idea pauliana que cristiana. De
Pablo, no de Cristo, que se diferencian como Marx de Stalin, o como
Maritegui de Abimael Guzmn. Puede haber mayor diferencia? Y
todos marxistas.

En otras palabras, Cristo vino a liberarnos del pecado al plantear

con su conducta la libertadora posibilidad de su inexistencia. Esa
no es una buena nueva, de verdad nueva y de verdad buena? No
dijo Jess que haba que volverse nio, recuperar la inocencia
infantil? l no era un poco nio tambin? Un inocente en el mejor
sentido, que ignora la idea de pecado, porque se sacudi de ella o
porque todava no se la han hecho conocer: el nio en su primera
edad antes de internalizar la moral, va educacin tradicional. Lo
puede experimentar el adulto otra vez, recuperar la infancia perdida,
recuperar la inocencia (que no hay que confundir con la candidez del
bobo). Solo si se sacude esa idea salva su alma. Probablemente deje
de sufrir sin motivo por el gusto de sufrir, o por ignorancia, y se
haga ms fuerte y saludable. Pero nadie est obligado ni prohibido
de hacerlo.
Una vez internalizada, una vez constituida, una vez incorporada
la moral con la educacin infantil y una vez hecha cuerpo en el nio
o adolescente, Spinoza la define en tanto hecho subjetivo:
mecanismo de dominacin de la conciencia sobre el cuerpo y las
pasiones. Luego, asunto de poder, no de salud: es la moral. Todas las
autoridades familiares, laborales, polticas, religiosas, policiales,
sicolgicas, etctera, condensadas en un freudiano Sper-Yo. Han
penetrado y constituido nuestra sub conciencia sin pedir permiso.
Por eso todos somos ms o menos cristianos, ms o menos morales.
Salvo los amorales, que abundan y los inmoralistas, que escasean.
La angustia de Adn se solucionara con el conocimiento de la
causa de la advertencia: la manzana est envenenada. Es dar un
aviso, no una orden; una razn para no comerla, no para obedecer.
Cuando se hace lo necesario no se obedece sino a uno mismo. Y si
hay una causa, un motivo, un sentido, una razn de ser, ya no hay
moral (obediencia, prohibicin) sino conducta recomendable, actitud
razonable, saludable, tica (en sentido moderno). As se diluye el
remordimiento, la mala conciencia, a travs de la razn crtica y la
fuerza autocrtica que aumentan la salud individual o social. Porque

la idea de pecado quita fuerza, debilita, enferma, intoxica, indigesta,

envenena o mata.
Dios-Padre quiere lo mejor para su hijo, por supuesto, pero no
hasta el punto de bloquear su libertad sobreprotegindolo. Eso ya no
sera lo mejor. Por eso al limitarse a advertir las consecuencias de
ese acto, le da la posibilidad de que l mismo decida si come o no el
fruto. Dios no se lo prohbe, Dios no es moralista, ni polica, ni cura,
ni juez, ni padre o profesor paternalista. l quiere ambas cosas para
Adn: su salud y su libertad. Dios es tico (en sentido moderno) y no
moral (en sentido tradicional) por as decirlo. El moralista es el
ignorante y angustiado Adn, que sufre de la creencia en el pecado:
la mala conciencia, el remordimiento, etc. Liberarnos de esa idea
hace que el designio de Cristo no haya sido en vano, si creemos a
San Pablo y Spinoza. Cristo vino precisamente a eso: liberarnos del
pecado. Mejor dicho de la idea de pecado. Porque pecado
estrictamente no hubo, no hay, ni habr.
Con esto tal vez estemos listos para distinguir,
esquemticamente, la moral tradicional de una tica moderna,
estableciendo algunas diferencias. Opinin subjetiva, por
supuesto, que no se pretende verdadera, sino til: una
herramienta que, en nuestra inocencia, creemos que tambin
puede usar en propio beneficio el lector con diferente
cosmovisin. CITA AQU DEL PAPA-

MORAL TRADICIONAL
La moral tradicional es un conjunto de normas sociales
creadas humanamente (hasta donde se puede ver). Tienen
carcter obligatorio, general, coercitivo y absoluto, como
cuando se amenaza con el infierno eterno. Se funda en
criterios de autoridad, es decir verticales, de orden u

obediencia a partir de ideas de Bien y de Mal generales y

abstractas que alguien tiene el poder de administrar. Mal o
bien en sentido moral: idea de pecado.
En cuanto a la moral, se trata de obedecer y nada ms que de
obedecer (Deleuze-Spinoza). Es inseparable de cierta cosmovisin
propia de
pueblos de tradicin ideolgica occidental
predominantemente pre moderna. Las normas morales no se heredan
biolgicamente, ni caen del cielo para apoderarse de nuestro
corazn. Una vez internalizadas por la va familiar y social de la
educacin, una vez que esas normas se depositan y sedimentan en el
alma, literalmente se hacen cuerpo, se in-corporan. Dejan de ser un
mecanismo externo de transmisin de normas de padres a hijos, se
vuelven la verdad. Ese mecanismo se hizo posible a partir de la
actividad normativa que, sobre el infante primero y sobre el adulto
despus, ejerce la familia y el medio educativo social. As se
constituye la moral: esfera cuasi consciente, depsito mental de
normas obligatorias internalizadas y sedimentadas desde la primera
infancia: mala conciencia, remordimiento, culpa, idea de pecado.
Cuando eso ocurre es difcil erradicar esas normas porque se
han grabado subconsciente e inconsultamente en la infancia. Se han
vuelto sentimiento, conviccin ntima, con toda la fuerza de una
creencia aceptada sin crtica ni inventario alguno. Los nios no
dudan, ellos creen. Ellos tienen poca o ninguna conciencia del
proceso de internalizacin del que son actores, por eso las normas
morales que se les da pasan directamente al Sper Yo, que va a
constituirse sin filtro crtico mental, gracias a aquellas. Luego se
asumen esas normas como si fueran verdades eternas, absolutas o
naturales. Este depsito de normas subconscientes es la moral o
mala conciencia o Sper Yo, o sentimiento de culpa. La
(sub)conciencia, sin embargo, no est o no debe estar por encima del
cuerpo y las pasiones y tampoco estos ltimos sobre ella, en una
relacin inversa pero igualmente vertical, igualmente autoritaria
(alguien manda, alguien obedece). Relacin de poder. Desequilibrio.

Spinoza, predecesor de Freud, entendi la moral como una

relacin de poder interno indiscernible del cuerpo, ya que para l
ambos, cuerpo-alma, constituyen una unidad inseparable, y por eso
ante el criterio vertical del poder de la moral, Spinoza plante el
paralelismo: el ser es uno y el cuerpo y la mente son uno, dos
aspectos del ser no separables aunque s distinguibles mentalmente,
en abstracto. No hay jerarqua. Lo que afecta a uno afecta a otro: lo
que es pasin o accin en uno, es pasin o accin en el otro. Cuerpo
y alma solo se distinguen a travs del lenguaje. El ser humano es una
unidad psicofsica y an esta palabra (sico-fsica) ya separa lo que
no quiere separar, lo que no se puede separar, lo que es inseparable.
Cules son sus caractersticas?
OBLIGATORIAS
Dijimos que las normas morales tienen carcter obligatorio y
generalizante. Obligatorio quiere decir que debemos obedecerlas
de todas maneras porque, quien las emite, tiene atribucin para dar
normas de ese carcter (o creemos que la tiene, como en la moral). Y
su cumplimiento no depende de los sujetos receptores de dichas
normas sino de la autoridad emisora. El carcter obligatorio es
consecuencia de la legitimidad real o imaginada de la autoridad: una
autoridad que, como tal, tiene esa atribucin. Las normas morales
siempre deben ser cumplidas por todos s o s, depende de la
legitimidad de la autoridad que las emite y de que se le reconozca
como tal (tambin hay normas en el derecho que tienen ese carcter
imperativo u obligatorio, llamadas de orden pblico, en este caso
legitimas. Pueden no serlo tanto en otros casos).
GENERALIZANTE
Generalizante quiere decir que nadie puede ser exceptuado de
su cumplimiento. No tiene en cuenta, en consecuencia, al individuo
en su singularidad, en su carcter nico e irrepetible, no tiene en

cuenta a la persona sino a la grey. Trata al ser humano expresamente

como conjunto homogneo, propiamente como un rebao. Por eso
se habla seguramente de pastores y de ovejas; lo cual es
jurdicamente indigno. Pero los seres humanos no somos ovejas por
ser personas: seres creativos, capaces de valores, de conciencia y de
libertad, de lenguaje. Slo el Derecho puede dar, legtimamente,
normas obligatorias o imperativas a esas personas en una
democracia republicana.
CARECE DE FUNDAMENTO
Por otra parte, la norma moral no tiene fundamento racional
porque es un hecho de poder, salvo que se considere como
fundamento racional el argumento de autoridad, que no es
argumento ni principio sino llamado al orden, uso de poder:
obedecer a la autoridad porque es la autoridad. Ya se dijo que en la
moral se trata de obedecer y nada ms que obedecer``. Es malo
moralmente el aborto teraputico, por ejemplo, para los que aceptan
la moral, es decir, el pecado como hecho objetivo, el Bien y el Mal
en sentido moral. Pero por qu?
No estamos obligados
legtimamente a cumplir normas que no tengan un fundamento
jurdico. Cuando no hay razones jurdicas, se alude expresa o
tcitamente a Dios o a la naturaleza, creada por Dios, como
fundamento no jurdico en una discusin jurdica. Eso es
impertinente. Y no se procede de manera franca y directa, como
hizo Santo Toms, sino con disfraz y mscara constitucionalizante,
es decir, falsa modernizacin. Modernizacin tradicionalista.
IMPOSICIN CARIOSA
Lo que se lamenta en la moral no es, sin embargo, slo su
carcter obligatorio y general, sino que sea impuesto
inconsultamente en la niez. Esto se hace en la familia de muy
buena fe y con la mejor intencin, pero contra el derecho a la
libertad de conciencia y de creencia, que no abarca slo el derecho a

escoger religin, sino a no tener ninguna. Toda persona tiene

derecho a la libertad de conciencia y de religin, en forma individual
o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No
hay delito de opinin. Se niega, seguramente de buena fe, el
derecho de los hijos a escoger algo tan decisivo y profundo: tener
una religin o no. Como la norma moral tiene carcter obligatorio y
generalizante no toma en cuenta la individualidad, que no tiene nada
que ver con individualismo, por s mismo.
Por eso, en sociedades como la nuestra, se viola frecuentemente
el principio de dignidad y de libertad, es decir, la idea kantiana
adoptada en la Constitucin moderna, que cada ser humano merece
decidir autnomamente su propio destino. Las actitudes paternalistas
imposicin cariosa no son y no pueden ser democrticas. Las
consecuencias de esas actitudes las hemos visto en los sistemas
totalitarios del siglo XX y antes en el Tribunal de la Inquisicin.
Todos, por su propio bien, deban pensar como el poder el padre
quera que todos piensen. Slo hay una respuesta a la pregunta
respecto a cmo se debe vivir. Una sola moral obligatoria, absoluta y
eterna, para todos los tiempos y culturas. Este absolutismo es
fundamentalismo y su consecuencia lgica es el sectarismo, la
intolerancia y el odio. Es otro impedimento para la democratizacin
firme, para el mnimo de paz que se requiere para convivir
humanamente. Y la ausencia del espritu republicano, que es el nico
que podra generar un genuino sentido de unidad nacional que no se
encierre en el neo nacionalismo, lacra de nuestro tiempo.
LA MORAL JUZGA
La moral juzga en trminos de Bien y de Mal abstractos. Algo
est mal porque lo dice la autoridad, sea el Papa, Carlos Marx, la
abuelita o los vecinos, no por razones o argumentos ms o menos
convincentes. Qu razones han dado los jefes de la Iglesia Peruana
para desaprobar el matrimonio homosexual, derecho ahora
reconocido por la Corte Suprema de los EEUU? Espantosas y

ridculas falacias, nada ms. La tica puede utilizar los calificativos

de bueno o malo pero concretamente: un plato de avena puede ser
muy bueno para uno y un vomitivo para otro, no asunto moral sino
de salud. No se puede dar una norma obligatoria para que todos
tomen avena, porque a usted le parece bueno. La tica no juzga, slo
advierte las consecuencias de un acto (oiga seora, si sigue
comiendo tanta mayonesa) Estas ideas, como dijimos, solo son
instrumentos que esperamos ayuden a formar criterio en el lector y
enriquezcan los diversos puntos de vista, sin exigir adherencias.
CITA GONZALES PRADA

CAPTULO IV: LA TICA MODERNA

La tica moderna slo acepta la autoridad de la razn y de los
valores propios de las sociedades modernas y democrticas. Se
funda en el desarrollo de la conciencia y de todas las potencialidades
psquicas y fsicas de la persona a travs del ejercicio de la libertad.
Es ese conjunto de factores que llamamos salud en sentido integral,
en sentido spinozista. Si una norma moral se puede fundamentar
razonablemente en una necesidad o inters humano (que no hay que
confundir con la seudo necesidad consumista) deja de ser una norma
moral y deviene tica en sentido moderno: saludable, conveniente,
razonable. Son criterios que excluyen la idea de pecado. La moral,

como se dijo, carece de fundamento racional, es ejercicio de poder,

interno o externo ambos a la vez.
En los ltimos aos del medioevo occidental renace, frente a la
moral judeo cristiana tradicional, el sentido de la tica clsica greco
romana, ahora en versin moderna a partir del Renacimiento. No es
casualidad que haya sido en los Pases Bajos donde se afin este
concepto. En especial tica al modo de la geometra, obra maestra
producto de la enorme inteligencia y el profundo sentimiento
religioso de la vida de Baruch Spinoza, el filsofo de origen hispano
que naci en Holanda. La tica en sentido moderno no es solamente
una disciplina filosfica sino una cosmovisin, una forma o un estilo
de vida, la manera de ser de un individuo, grupo social o
colectividad basada en la autonoma mental del hombre, en la
libertad de conciencia, pensamiento y expresin. Una manera propia
de ver el mundo y de vivir en l. Eso no significa que se puede ir
contra el derecho (como libertad no significa que uno puede hacer lo
que le viene en gana) porque, como dijimos, esa tica moderna es
ms bien uno de sus elementos sustanciales. tica y poltica
modernas hacen el derecho moderno: la tica de Spinoza y la
poltica republicana de los hermanos de Witt, por ejemplo, en la
Holanda de su poca.
Como todos somos singulares, virtual o actualmente, nicos e
irrepetibles, no son aceptables las normas no jurdicas que se
pretendan generales o universales y obligatorias, que no tienen en
cuenta esa singularidad irrepetible y que no dan razones de su
necesidad y de su legitimidad. En el Derecho los seres humanos
intervienen como creadores de razones jurdicas. Por eso la dignidad
de la persona est en primer lugar en las Constituciones modernas,
en las Constituciones democrticas. No puede haber, por principio,
imposicin o arbitrariedad. Por eso no se puede aceptar normas no
jurdicas que tengan carcter imperativo, que estn fundadas solo en
la obediencia a la tradicin y el miedo a la autoridad. El fundamento
de la vida democrtica es la libertad de los ciudadanos; su limitacin

es excepcional, no la norma, no lo normal. El Estado no tiene por

qu preguntarle al ciudadano para qu quiere libertad; ms bien est
obligado a justificar los actos en que la limita. Democracia es
control del poder y no especialmente elecciones. Idea clave de Karl
Popper.
La tica moderna es entre otras cosas, un conjunto de normas
facultativas creadas autnomamente por los individuos o grupos con
fines de salud, libertad, desarrollo de las potencias y capacidades
humanas, sin preocuparse mucho de si eso es pecado o no lo es.
Facultativo significa que la aplicacin de la regla, su puesta en
prctica depende de la persona. Es un asunto extra moral. Ese
concepto implica bienestar fsico y psicolgico, aceptables niveles
de vida, posibilidad de desarrollo personal, etc. Un conjunto de
condiciones psicofsicas humanamente ptimas. La libertad y la
independencia personal y social estn en la base de dicho desarrollo.
Y ese era y es el caso paradigmtico de Holanda: desde la industria,
el comercio y la poltica, hasta la pintura, el derecho y la filosofa:
como la saludable filosofa de Spinoza, el filsofo judeo hispano que
naci en ese pas, smbolo viviente de modernidad (los judos
hispanos perseguidos por la Inquisicin espaola encontraron un
pas con el mximo de tolerancia y libertad posible, y no solo para
hacer negocios...)
La tica moderna no funda su observancia (no obediencia) en
imperativos emitidos por alguna autoridad (poltica, social, religiosa,
domstica o psicolgica) suficientemente coercitiva, sino en razones
de desarrollo, de salud; no en reacciones sino en acciones. El mdico
es un facultativo porque el rgimen que nos propone no nos obliga.
El mdico no da rdenes, no es autoridad, como lo cree el paisanaje,
sino que se limita a advertir las consecuencias de nuestros actos,
ausculta, diagnostica, pronostica, advierte las consecuencias, pero no
manda: respeta la libertad del paciente de seguirlo o no, es un
consejero, un asesor, un servidor; no un jefe, no una autoridad en

relacin al paciente. Es un facultativo. Y as lo llaman. Opuesto a

obligatorio. FALTA INDIVIDUALIZANTE.
Como dijimos, la libertad principal fundamento de la tica
moderna no es hacer todo lo que nos apetezca, desde el momento
que implica, por definicin, conciencia, auto conocimiento y auto
superacin, lo que requiere reconocer las genuinas y rechazar las
falsas necesidades. Libre es el que conoce esas necesidades para
superarlas satisfacindolas. La muerte de la necesidad hace surgir la
libertad. La libertad, como valor humano, es inseparable de la
conciencia, del aumento de la conciencia. El que sabe su genuina
necesidad tal vez puede intuirla en el otro y superar cada uno su
propia necesidad. El enemigo son las seudo necesidades, (la fiebre
del consumo), el becerro de oro: status econmico, social y poltico,
que ocupa la mente y el inters de demasiados.
Aunque no obligatoria y por no serlo la tica en sentido
moderno excluye el capricho o la arbitrariedad. Sus normas reposan
en presuntos distintos a los de la moral, pero no carece de principios
o valores, (libertad, dignidad, seguridad jurdica, paz social, etctera,
son valores). No son los mismos valores de la moral, eso s. La tica
moderna quiere el mayor desarrollo de los individuos en sociedad y
la salud de esa sociedad. No hay afn de obediencia sino
conveniencias humanas legtimas, intereses bien concretos y
recprocos que, sin embargo, no tienen siempre que ver con el
utilitarismo, la mezquindad o la chatura de miras, ni con sectas ni
partidos excluyentes; sino con menesteres como la buena salud o la
buena educacin pblica, por ejemplo. Asuntos de tica en sentido
moderno.
La tica moderna no busca saber quines son buenos y malos,
santos o pecadores, en una sociedad determinada, sino qu sistema,
que relaciones, qu medios, qu actividades contribuyen ms
eficazmente al aumento de salud o de potencia en amplio sentido,
de una comunidad o de un individuo. Esto independientemente de
las motivaciones subjetivas, que pueden ser incluso

monstruosamente egostas, pero provechosas socialmente (como el

que crea una empresa independiente y exitosa y da trabajo a un buen
nmero de personas). O muy bien intencionadas, pero fatales para la
vida social (el infierno est empedrado de buenas intenciones
senderistas y emerretistas). Pero insistimos en que la tica moderna
se atiene a los resultados, (beneficios, perjuicios, costos,
consecuencia, efectos) est motivada y conducida por la lgica de la
libertad, que es conciencia y, por tanto, respeto por el orden y
tambin riesgo, aventura y desorden (Fernando de Trazegnies).
El egosmo, por ejemplo, solo puede ser malo si se le da un
sentido moral exclusivo y excluyente a esta palabra, como ocurre
con el que reprueba el egosmo en bloque: No ve la posibilidad de
un tipo de egosmo (o ambicin) superior o inteligente, de uno que
coincida con el inters pblico, como el estudiante que, para ser el
primero de la clase, duplica sus horas de estudio. No es esta actitud
egosta saludable socialmente? No convendra socialmente que los
dems estudiantes fueran tan egostas como ste y todos se esmeren
por ser los primeros? No rajemos as no ms del egosmo y la
ambicin delante de nios y adolescentes. Puede ser desmotivador.
Para estimular o motivar ese egosmo tiene que mejorar la calidad
educativa. Y eso es tan posible, que depende totalmente de nosotros:
pero hay que querer todos los medios, si realmente se quiere el fin.
Y en esa hiptesis el medio determinante es la discusin sobre los
paradigmas educativos mayoritarios, la concepcin del mundo de los
peruanos de hoy.
Las valoraciones y actitudes tradicional y moderna no suelen ser
compatibles. La moral colisiona con la libertad en la imposicin de
una creencia, aunque la imposicin sea bien intencionada y de
buenas maneras. Juzgar a otro no es una actitud crtica, parte de la
idea de una sola verdad y yo precisamente la tengo. Entonces hay
que imponerla al otro, castigando a los disidentes, a los que no
piensan como la grey sino con su propia cabeza. Esa actitud
impositiva va bien con la idiosincrasia de la mayora peruana y es

coherente con el ningneo social y estatal por los derechos humanos

en nuestra cultura contra reformada, es decir los derechos
democrticos liberales y sociales. Por eso para el cardenal Cipriani
los derechos humanos son lo que dice que son. Por eso no atiende
asuntos de derechos humanos (an en pleno Ayacucho de los
noventa). Lo advierte expresamente y hay que reconocer la
franqueza y coherencia con sus principios. El siente claramente la
incompatibilidad de esos derechos (fundados en valores modernos)
con los valores catlico romanos que l defiende con todo.
Los derechos humanos son principios generales de derecho, no
dogmas eclesisticos fundados en la divina voluntad o en creencias
absolutas. La tica moderna es, junto con la poltica democrtica,
elemento sustancial del derecho moderno, est constituida por los
mismos valores que se asumen social e individualmente por una
decisin libre sino no seran democrticos. Lamentablemente,
estos valores no tienen que ver mucho con la consciencia colectiva
en el Per, con la cosmovisin de la mayora que, aunque
abigarrada, es, de lejos, bsicamente tradicionalista, ms autoritaria
que democrtica, ms intolerante que tolerante, ms virreinal o
monrquica que republicana. CITA.

CITA TRAZEGNIES.

CAPTULO II
LA FILOSOFA DEL DERECHO COMO LGICA DE
VALORES
INTRODUCCIN

Empecemos por lo que parece obvio: la Filosofa del Derecho

no es una disciplina escindible ni de la filosofa ni del derecho. La
Filosofa del Derecho surge o debera surgir del derecho mismo. Es
decir de los problemas jurdicos realmente existentes, especficos o
generales, reales o hipotticos (puramente especulativos pero
posibles). Y no slo en el mbito de los litigios. La educacin
jurdica es un problema jurdico muy relevante, por ejemplo, y no es
asunto judicial, no tiene que ver con litigios. Aunque a la vez
tambin se pueden ver los litigios con perspectiva filosfica, como
lo hace muy bien Juan Monroy Galvez.
Esa perspectiva significa aqu: crtica fundamental,
interpretativa y no bsicamente cognitiva. Porque en filosofa y
derecho el instrumento fundamental es la interpretacin. Pero hay un
cierto menosprecio (o incomprensin) respecto de la Filosofa del
Derecho y su rol en la vida social. Hay una idea vaga e imprecisa
sobre ella que nadie intenta aclarar porque nadie se ocupa
regionalmente. No se ve claramente su necesidad. Ocurre que se ha
llamado Filosofa del Derecho a una filosofa general (demasiado
general) que se aplica sobre el Derecho, sin preocuparse de sus
problemas particulares ni de sus mtodos propios deca Chaim
Perelman. Y si no nos ocupamos de los problemas y mtodos
particulares de una disciplina, entonces se puede decir con derecho
que no nos estamos ocupando de ella, aunque lo finjamos con mayor
o menor habilidad.
Y Perelman se cuestionaba: Me pregunto si la expresin Teora
General del Derecho no es una reaccin contra esa filosofa general
no aplicada sobre el derecho y que no surga del derecho mismo
1
Creo que esta aclaracin de Perelman es suficiente por ahora.
La Filosofa del Derecho se puede ocupar y se ocupa de
problemas especficos, como son los litigios en general o
1

Introduccin a la Filosofa del Derecho, en Materiales de Lectura, Fernando de

Trazegnies Granda.

casusticamente, aunque no se ocupa solamente de eso. El plano

filosfico jurdico es tambin en el que ejercen los magistrados del
Tribunal Constitucional, si no queremos caer en con lo que Perelman
denuncia: no solo por no desentendernos de los problemas jurdicos
reales, los que vivimos directamente, sino porque en este plano ya
no fundan sus opiniones en leyes u otras normas legislativas del
poder constituido que quedaron en el camino, sino en sus propias
razones, justificadas en valores o principios jurdicos que emanan
del poder constituyente. Hay que razonar jurdicamente s o s. Eso
es Filosofa del Derecho. Y Derecho Constitucional tambin. Por
ejemplo los problemas bioticos, llamados sexuales y reproductivos,
son problemas jurdicos, filosofa del derecho y derecho
constitucional, aunque lo que define no es la mera temtica sino el
enfoque y la perspectiva.
Pregunta ingeniosa la de Perelman, para poder distinguir
maneras de entender la Filosofa del Derecho. Y para ir sealando lo
que no es Filosofa del Derecho: esa filosofa abstrusa, ociosa y
tediosa, que hace odiar la Filosofa del Derecho a los estudiantes y
que no se ocupa de problemas jurdicos relevantes especficos, ni
aplica mtodos jurdicos. Suele ser tambin una historia de las ideas
jurdicas, lo cual est bien, pero no puede pasar por Filosofa del
Derecho. La mejor forma de ocuparse de la filosofa del derecho es
hacindola directamente. O morir en el intento.
Ricardo Orestano, profesor de Derecho de la Universidad de
Roma, dice algo importante para explicar la diferencia entre esas
diversas formas de concebir la Filosofa del Derecho. Debera ser
evidente y no lo es, o no se sacan las consecuencias en nuestra
pedagoga jurdica: El elemento determinante de todas estas
variaciones (sobre lo que es, o no, Filosofa del Derecho) es, en
ltima instancia, la concepcin del derecho que uno adopta (que uno
escoge como punto de partida de todo el proceso). Es esa
concepcin la que condiciona, en este caso tambin, el objeto de
investigacin y los mtodos con los que se desarrolla. Ms claro no

canta el gallo. Y con ms fuerza si esa concepcin no se ha asumido

consciente o crticamente sino por tradicin, por costumbre, por
inercia dogmtica, por dependencia, por imitacin (el extendido
positivismo pop es un buen ejemplo de mescolanza con lo
moderno, sin tocar la educacin escolstica mayoritaria) 2. Tiene la
fuerza de una creencia y no la de un fundamento de la razn.
Y debemos detenernos, filosficamente, para tomar en serio las
concepciones jurdicas que estn detrs de las acciones y conductas
jurdicas de los abogados y especialmente de profesores de derecho,
como advierte Ricardo Orestano. Esto es Filosofa del Derecho
tambin. Y estudiarlas y discutirlas como se merecen (y no slo para
cumplir con el Syllabus, si es que estuvieran en l). Jean Dabin
considera que la primera tarea de la Filosofa del Derecho es definir
ese derecho sobre el cual pretende filosofar. (op. cit.). El mtodo se
debe adecuar al objeto de investigacin (Kant). Como el
investigador en otras disciplinas, el investigador en derecho tiene
que definir su objeto para pensar en el mtodo adecuado a cada
problema. El mtodo se hace al andar. Y definir tambin la filosofa,
hacindola y vivindola no solo nombrndola. Hecho lo cual se
puede tener un primer indicio de la fusin indiscernible entre
filosofa y derecho. Cuando el caso es complejo, cuando el caso es
interesante especialmente.

2.1.LA FILOSOFA
Como disciplina, la filosofa no se distingue por su objeto de
estudio, sino por su punto de vista que, a diferencia de las ciencias,
puede considerarse perspectivista o interpretativo, universalizante,
concreto, abierto, radical y fundamental, como iremos viendo. No es
esencialmente cognitiva, descriptiva, explicativa sino creadora de
sentido. Buscar el objeto de la filosofa es meterse en un callejn
2

Positivismo pop: es el positivismo no consciente de s mismo, que se ignora a si

mismo (Fernando de Trazegnies).

sin salida porque la filosofa no tiene un solo objeto, o un objeto

propio o exclusivo es un punto de vista y su eventual objeto no
es solo ni esencialmente un objeto de conocimiento sino de
interpretacin. No olvidar al sujeto que filosofa, el intrprete, que no
tiene la verdad sino una perspectiva en medio de muchas otras
posibles. Hay que reconocer la insoslayable presencia de la
subjetividad en la filosofa y en el derecho. La filosofa y el derecho
son, bsicamente,
disciplinas hermenuticas, asuntos de
interpretacin (En su filosofa, en su interpretacin, cada filsofo
habla ms de s mismo que de la realidad que alude, como aclar
don Fede).
La Filosofa del Derecho no es una disciplina que se encuentra
por encima o a un lado o por debajo del derecho, porque el objeto de
la Filosofa del Derecho es el mismo derecho: lo que Kelsen llamaba
derecho positivo, algo creado humanamente en un espacio-tiempo
determinable, puesto y no supuesto, como el deca. Dicho en
cristiano: derecho positivo es el derecho efectivamente existente, el
nico que existe con seguridad, con todas sus fuentes, normas,
principios, instituciones, instrumentos, recursos, etc. Derecho
existente y no slo derecho escrito, aunque lo suponga. Es que hay
otro derecho que no sea efectivamente existente? Si lo hay: el
derecho natural, que es una creencia, un derecho supuesto. Pero,
como a nosotros, a Kelsen no le interesa el derecho supuesto sino
el derecho puesto, o sea, el derecho creado por los seres humanos
en un lugar y espacio determinados, porque ese es el nico que hay.
(Cdigo Civil, Lima 1984, por ejemplo). Creer esto no lo hace a uno
positivista sino realista, si se desea aplicar adjetivos encasillantes.
Lo que lo hace a uno positivista (pop) es creer que el derecho es
solo un conjunto de normas estatales y/o una ciencia especializada,
como cualquier otra. Corriente que ha hecho estragos en nuestra
cultura jurdica regional y seguramente nacional. Y encima ha sido

copia y calco, caricatura de positivismo: positivismo escolstico,

positivismo pop, positivismo chicha.
Los problemas jurdicos se resuelven aplicando normas y stas
se fundan en principios o valores jurdicos. En ltima instancia, todo
problema jurdico, relevante o no, es un problema de valores
jurdicos y, a fortiori, los casos difciles de colisin de valores no
compatibles. Y por eso, si la pregunta fundamental es, despus de
Nietzche, el valor de los valores (en qu se fundan los valores para
valer?), lo que hay entre derecho y filosofa es conjuncin o
simbiosis. Es el terreno fundamental de los principios o valores y el
sentido que los hace uno: Jus filosofa o Filosofa del Derecho. El
tema esencial, comn a la filosofa y al derecho, es el valor de los
valores (jurdicos, en el caso del derecho). En qu fundan su valor
los valores? Por qu preferir uno u otros valores en caso de colisin
o incompatibilidad? Los valores y el sentido como problemas
filosficos, han salvado a la filosofa de ser convertida en una
especie de sirvienta de la ciencia.
La Filosofa del Derecho puede partir y parte de los casos
concretos. Por ejemplo el caso Magaly Medina (derecho a la libertad
de informacin) versus Mnica Adaro (derecho a la intimidad). Es
un problema de Filosofa del Derecho y de Derecho Constitucional
(inseparables). Ese problema no se solucion aplicando una norma
sino interpretando, razonando jurdicamente, crticamente,
examinando con cuidado los fundamentos de unos y otros en la
discusin de principios. Y como es crtica de los fundamentos es
filosofa. As la define Leopoldo Chiappo. Y si es crtica de
fundamentos jurdicos es Filosofa del Derecho y no deja de ser
Derecho Constitucional. Y si es Derecho Constitucional, es
problema de valores jurdicos.
En ese plano es inevitable recurrir a la razn jurdica ms que al
Cdigo y a la ley. Hay que crear una norma particular para ese caso,
hay que construir una solucin normativa al problema teniendo en

cuenta los valores y principios. Son problemas bien distintos a los

problemas cientficos. No hay que explicar o descubrir sino
determinar el sentido, decidir, crear una solucin. Lo que supone
evaluar, ponderar, valorar, estimar y en el caso citado escoger entre
dos principios que colisionan, que no son compatibles aunque ambos
sean valiosos jurdicamente en general. En este caso se eligi el
derecho a la intimidad, porque la vida sexual de Mnica Adaro no
es asunto de inters pblico (aunque sea de pblico inters en el
Per) que pueda justificar, en este caso, el derecho a la
informacin. Es una brutal violacin al derecho a la intimidad. Lo
que hagan dos adultos de manera libre y consentida solo es asunto
suyo.
2.2.CIENCIA Y DERECHO
Cmo podra una ciencia (disciplina cognitiva) ocuparse de un
asunto esencialmente valorativo, como el problema jurdico o
filosfico, si las ciencias pretenden objetividad y especialidad,
reprochando lo subjetivo como no cientfico? Cmo podran
llamarse objetivo o cientfico si el derecho (y la filosofa) es
perspectivista, condicionado y subjetivo, el punto de vista de un
sujeto? Cmo podra el derecho ser una ciencia, si es solo opinin
mal o bien fundamentada? Los problemas especficamente humanos
no pueden verse sino integralmente y el derecho es una disciplina en
que se aborda lo humano integralmente, una disciplina humanista,
interdisciplinaria por excelencia, no una especialidad analticoreductiva, abstracta y causal, como algunas ciencias.
El derecho es parte esencial de la cultura humanista desde la
antigedad greco romana y luego en la Baja Edad media, al mismo
ttulo que la filosofa griega. Est hecho en base a sta porque
influy directamente en la formacin del Derecho Romano. ste
conforma las humanidades. Mientras que las ciencias estn hechas
para la naturaleza, el hombre (integralmente considerado) es mucho

ms complejo que ella, si bien emanacin de ella, porque tambin

es espritu. Y eso cambia todo. Como en toda disciplina, tiene que
conocer lo mejor posible su objeto de investigacin; eso no lo hace
cognitivo. La necesidad de conocer la realidad se da hasta en el
ftbol (excepto el peruano) y el futbol no es una ciencia actividad
cognitiva sino un deporte actividad fsica aunque la ciencia
pueda estar a su servicio y lo est (excepto en el Per). La necesidad
de conocimiento de la realidad que le atae o concierne no hace
cientfico al futbol, que es un deporte y no una ciencia.
2.3.RADICALIDAD
Entendida etimolgicamente como bsqueda de la raz y no
como sinnimo de terrorismo o extremismo, aunque este mal uso de
la palabra parece haberse impuesto. En la raz del problema jurdico
hay fundamentos, acaso incompatibles, como puede ocurrir en un
problema filosfico. Y el problema filosfico en el derecho ser
determinar que fundamento valorativo es prioritario en un caso
conflictivo determinado y sobre todo por qu. La realidad radical de
la filosofa y del derecho est, entonces, en su carcter fundamental
(lo que implica creacin y legitimacin) en la bsqueda y
elaboracin de razones, de argumentos convincentes, no en la
pretensin de objetividad cientfica.
La bsqueda filosfica de fundamentacin, seala Ramn
Rodrguez de la Universidad Complutense, no es una proyeccin
sobre el mundo de una razn ajena a l, es una exigencia interna, un
camino posible que esa relativa opacidad del mundo pone en juego.
Siendo exclusivamente humano, el derecho slo puede
fundamentarse en la razn humana y la razn humana no es
homognea sino variada y mltiple. Esa relativa opacidad del mundo
se esclarece si nos esclarecemos nosotros mismos. Y eso es posible
si discutimos oral y pblicamente o por escrito (la falta de discusin
denuncia el escolasticismo de las universidades). La filosofa

(jurdica o no) siempre es cuestionadora, nunca conclusiva: no tiene

soluciones sino problemas, es crtica como la genuina ciencia. Pero
tambin es concreta.
2.4.CONCRESIN
La filosofa no es concreta porque se puede tocar, sino
porque, cualquiera que sea su objeto de interpretacin, no lo asla
analticamente del resto de la realidad como en las ciencias
sino, por el contrario, reconstruye fluidamente todas sus
vinculaciones posibles para comprender ese objeto, en contexto, de
manera integral y en movimiento: creacin de sentido. El derecho
acta as a travs de la interpretacin, que es una operacin inversa
al anlisis: no una abstracta o fsica separacin o distincin de
elementos por simplificacin, sino una condensacin (Konrad
Hesse). Gran variedad de ingredientes subjetivos y objetivos se
vinculan en el momento de la interpretacin, meollo de la vida
jurdica, inseparable de la argumentacin o razonamiento jurdico,
que es su expresin: la lgica jurdica.
Lo que cuenta son los problemas jurdicos. Su fuente de
solucin la Constitucin, es decir, los valores y principios jurdicos
de nuestro sistema democrtico republicano. No se puede definir la
Filosofa del Derecho sin una idea, o una imagen de la filosofa y el
derecho mismos (aunque las definiciones no sean representaciones,
reflejos o descripciones de la realidad, sino esquemticos
instrumentos aproximativos). Y creo que una de las definiciones
posibles, no la nica, para Filosofa del Derecho, podra ser lgica
de valores, tomando la definicin de derecho de Julien Freund. Y si
no es una definicin posible, por lo menos es el eje de nuestra
postura en este caso. Entendiendo que aqu nos referimos a la
lgica jurdica y no a la lgica formal, o sea al razonamiento, a
la argumentacin, a la interpretacin e integracin exclusivamente
jurdicas.

2.5.LENGUAJE E INTERPRETACIN
Somos conscientes de la dificultad que entraa pergear una
definicin que slo tiene el lenguaje como recurso, y de los
problemas que el mismo lenguaje plantea. Con respecto a l estamos
advertidos por Nietzsche. Nuestras experiencias singulares son
incomunicables. El lenguaje se ha hecho para lo domstico, o lo
urgente, o lo general. El lenguaje es de todos y nuestras experiencias
son nicas e irrepetibles, porque pertenecen a seres singulares,
nicos e irrepetibles. El lenguaje es complejo y el comn cree que es
lo ms simple del mundo, pero su carcter simblico obliga a la
interpretacin, al reconocimiento de la diversidad de sentidos, de
opiniones y puntos de vista. Nadie escoge lengua materna, ella nos
escoge. Y aqu empieza el problema. Pensamos y sentimos en la
lengua materna.
Por otra parte, no hay filosofa ni derecho sin texto, y no hay
texto sin contexto. Y sin contexto no hay sentido. El lenguaje es
sustancial. El derecho es organizacin social por el lenguaje y se
basa siempre en una filosofa jurdica, an inconsciente, que se
expresa a travs de l. El derecho y la filosofa son y estn por el
lenguaje, aunque el lenguaje sea pura convencin y no descripcin
exacta del mundo como seala Luis Enrique de Santiago, filsofo
de la Universidad de Salamanca, (de ah el enorme sentido de la
literatura y especialmente de la poesa: la posibilidad de expresar lo
singular, lo inexpresable, lo indecible, sacarle la vuelta al carcter
gregario y general del lenguaje).
Esa idea debe ser entendida como inseparable de otra del mismo
autor: La idea de que las cosas tienen una constitucin en s mismas
es una idea dogmtica, pues no hay hechos en s mismos [] un
sentido siempre debe ser proyectado primero dentro de ellos antes de
que puedan ser hechos. Por tanto, la objetividad no es ms que un
constructo interpretativo [] Seguir pensando que las cosas tienen

una constitucin en s mismas (la cosa en s) es una hiptesis

totalmente idlica, pues esto presupone que interpretacin y
subjetividad no son esenciales, y que una cosa existe con
independencia absoluta de todas sus relaciones (op. cit.) Y del
sujeto interpretador especialmente.
Interpretacin y subjetividad son inseparables e insoslayables en
la filosofa y el derecho, lo que constituye diferencia con las
ciencias, que pretenden objetividad en la explicacin o descripcin.
En realidad no hay cosas en s, esencias 3. Por eso la subjetividad
es determinante y an los objetivistas o puristas tambin adoptan
una postura, tambin interpretan sin aceptarlo, o sin saberlo. Una
opinin no puede dejar de ser sino un punto de vista ms y no la
verdad absoluta. No se trata de que tal acto de reflexin sea de
imposible realizacin, sino de poner de manifiesto que la teora pura
que l (objetivista) ensaya es tambin una posicin, es decir, una
determinada manera de situarse y no una mirada inocua desde
ningn lugar. Solo hay diversas perspectivas.
No hay, por otra parte, teora del conocimiento sin una
cosmovisin, sin una filosofa personal, sin una concepcin del
mundo y de la vida. El objetivista tambin tiene una posicin
subjetiva, es decir, propia de un sujeto. Es inevitable y eso, adems
de inevitable, no es malo. No hay teora del conocimiento sin
metafsica, deca Sartre. Pero teora, no es la observacin de un
espectculo por una autoconciencia que se sabe frente al todo, sino
la participacin y la entrega a un todo de quien se sabe parte de l,
como aade Luis Enrique de Santiago.
2.6.EL RECUERDO DEL SER
La filosofa y el derecho son metodolgicamente libres en la
aplicacin de otras disciplinas, como el arte, la literatura, la ciencia,
3

En la navegacin por el laberinto del lenguaje, su carcter simblico, polismico,

complejo y laberintico, Ludwing Wittgenstein buscaba la precisin matemtica y
el xtasis simultneamente; conoca como pocos del carcter ilusorio y
laberntico del lenguaje y sus lmites.

etctera. Lo cual significa que sirve a y se sirve de otras disciplinas

cuanto quiere y cmo quiere, siempre que lo justifique en la obra,
segn sus finalidades. La obra lo tiene que pedir. Lo que no significa
que sea poco rigurosa sino todo lo contrario. La filosofa puede ser
ms rigurosa an, ms fiel a su fin y a las cosas tal como son, sin
anlisis ni mutilaciones; concreta y universal. Todo est vinculado
con todo. Nada es separable. La Filosofa quiere aprehender ese todo
lo ms concretamente posible, sin mutilaciones (fsicas o abstractas)
y en movimiento. No se olvida del ser, de la vida y de la
ex-sistencia de todos los das. Despus de Kierkegaard y Nietzsche
el ser es de nuevo carne y sangre, objeto de inquietud, desafo
personal, recuerdo, olvido, tiempo recobrado. El papel de la
subjetividad en el conocimiento y la interpretacin es determinante.
El mundo es voluntad y representacin, como sentencia
Shopenhauer, el ms claro y profundo de los filsofos modernos.
Se habla del ser completo, no mutilado, no manipulado o
enajenado, no cosificado sino dueo de s. Segn M. Kundera lo que
ha ocurrido en literatura desde El Quijote: la recuperacin del ser
perdido en la filosofa racionalista occidental. Y como no hay ser
en sentido estricto, ente esttico, sino devenir, el tiempo, la
duracin se vuelve esencial para lo humano. Como dijo Borges,
bergsoniano a su manera, el problema del tiempo ese tigre que
nos desgarra, ese ro que nos arrebata, esa llama que nos
consume es el problema metafsico decisivo porque los demas
son abstractos, mientras que el tiempo nos concierne directamente a
todos, que sabemos de nuestra propia muerte, porque nosotros
mismos somos ese tigre, ese ro y esa llama, porque tambin somos
tiempo, hasta el da que dejemos de serlo todo. CITA.

CAPTULO VI

EL DERECHO Y LOS VALORES

La relacin entre derecho y valores es tan evidente que de las
definiciones de derecho que nos interesan, est aquella que lo define
como lgica de valores, como habamos dicho, para distinguirla
de la lgica clsica o formal derivada de los principios aristotlicos
de identidad, no contradiccin y tercio excluido y para hacer notar el
papel determinante de los valores, lo que le da sentido y razn de ser
al derecho: la lgica jurdica. Para nosotros la filosofa jurdica es
algo ms compleja que la lgica formal. Implica adems de valores
y principios, instituciones, fuentes, conceptos o teoras, organismos
y diversas actividades y relaciones que constituyen un sistema
abierto, con pretensin de coherencia en relacin a sus principios: el
sistema jurdico. Es un complejo tico-poltico. Y no se trata
esencialmente de lo que es sino de lo que debe ser jurdicamente.
Si los valores jurdicos en el derecho democrtico moderno
constituyen una tica, parece adecuada la idea de derecho como
relacin o mediacin entre tica y poltica, porque en derecho el
poder, las relaciones de fuerza, son infaltables : Diremos que es una
dialctica: Qu se entiende con esto? El derecho no es una esencia
original, pero presupone la tica y la poltica. No se constituye de
manera autnoma, an si inmediatamente da lugar a una actividad
autnoma4 (Julien Freund, traducido de Derecho hoy da). Los
valores jurdicos son consustanciales al derecho moderno. Son esos
valores (libertad, dignidad, igualdad ante la ley) que constituyen una
tica que aqu llamamos moderna. Hay que tener en cuenta que el
derecho es una actividad esencialmente teleolgica, ya que cobra
significado a partir de la realizacin de sus fines, es decir, de sus
valores y dentro de ellos aquel en el que se asientan todos: la
razonabilidad, que es un nombre de la equidad y la justicia.
4

Le droit daujourd hui`, Julien Freund. Dossier Logos. Presses Universitaires de

France, 1972, p. 883.

Como pretendemos ir al grano en cuanto a los valores no nos

detendremos en intrincadas definiciones, para plantear directamente
las preguntas especficas: son compatibles los valores jurdico
modernos (democrtico republicanos) en los que se sostiene nuestro
sistema formal, con respecto a los valores sociales tradicionales, los
valores de la mayoritaria sociedad civil peruana? El problema de
los valores es insoslayable porque nuestro problema principal,
moral tradicional-tica moderna plantea una contradiccin de
valores. Y cmo entender esto en el Derecho donde hablamos de
principios y valores jurdicos?
Quienes se han ocupado de los valores generalmente lo han
hecho como si se tratara de una actividad exclusivamente acadmica
o intelectual, es decir, como un trabajo exclusivamente cognitivo, de
puro conocimiento. Tal vez debido a esa forma teortica de abordar
el tema se hayan llegado a hacer preguntas como: qu son? cmo
son? son objetivos los valores? son subjetivos? son naturales?
son histricos? Los dualismos, sin embargo, no dicen nada sobre
el fundamento de su valor, el valor de su valor, el origen del valor y
el valor del origen: su genealoga, raz y crtica. Lo que dice de los
valores, por ejemplo, nuestro filsofo peruano Augusto Salazar
Bondi, parece muy acertado, pero no deja de ser slo una
descripcin o explicacin de un fenmeno, un acto cognoscente, no
valorativo. No se toca el tema del sentido y no se valora sino que se
habla sobre el valor o sobre los valores.
Y luego nuestro filsofo continua siempre dentro de la misma
tnica cognitiva intelectual, a lo largo del texto en que se ocupa de
ese tema, sin negar la utilidad y la alta calidad pedaggica de dicho
texto: Si consideramos atentamente los casos mencionados en los
prrafos anteriores, veremos que en todos ellos el acto valorativo
que nos ha servido de ejemplo se refiere a un solo objeto o situacin
objetiva. Esto es lo que sucede tambin cuando decimos: robar es
malo, la mesa es til, la comida es excelente pues en todos estos

casos estamos hablando de un objeto y considerando aisladamente

su valor. La funcin que cumple el acto valorativo es la de atribuir
valor (absoluto o graduado) a un objeto o situacin objetiva. A los
actos en que esto ocurre los podemos llamar entonces actos de
atribucin de valor. Podemos decir tambin que los actos valorativos
tienen una funcin jerarquizadora, la funcin de establecer el rango
de los objetos.
Esta ltima funcin, dicho sea de paso, es esencial para entender
el derecho en sus rasgos particulares. Valorar es jerarquizar. Pero se
habla sobre los valores, no se realiza una valoracin, no se
jerarquiza, no parecen intervenir los afectos y el deseo, no se
plantean juicios de valor. Se habla de atribucin de valor, de
funcin selectiva, preferencia, postergacin, afectividad,
sentimiento, jerarqua, deseo, como ingredientes de los actos
valorativos, pero el acto mediante el cual se describe y explica es un
acto de conocimiento todo lo provechoso que se quiera no un
acto valorativo. Y eso lo podemos ver ms claramente en su
resumen: Resumiendo lo examinado hasta aqu, podemos decir que
el acto valorativo es una vivencia en la cual el sujeto acepta o
rechaza al objeto, est a favor de l o contra l, graduando en cada
caso su estimacin [] . Operacin estimativa, no cognitiva.
Pero ms adelante agrega: Hay siempre un fondo de
afectividad o sentimiento en la vivencia del valor. Las cosas o las
personas nos gustan, nos disgustan, nos alegran o deprimen, nos
causan admiracin o repugnancia segn su valor.Ese fondo
afectivo, ese sentimiento valorativo que Salazar Bondy reconoce,
invita a la explotacin del tema de los valores sin limitarse a la
actividad terica, al puro conocimiento, a la pura explicacin
racional. As por ejemplo, fuera del mbito cognitivo tambin,
respecto al lugar o funcin activa que el filsofo peruano le atribuye
al deseo en las valoraciones: No slo hay este factor afectivo en el
acto de valoracin. Hay un factor activo muy importante, un

elemento de tendencia constante en toda estimacin. Las cosas son

ms o menos deseables o indeseables segn su valor para alguien.
Por ejemplo, atribuir valor a un auto o preferir un libro corresponde
a un proceso psquico en el que el deseo cumple una funcin
principal. Son buenas explicaciones o descripciones de la realidad
axiolgica, aun cuando no salgan del mbito cognitivo.
En esa tnica pura y acertadamente cognitiva tambin se han
hecho preguntas como: son naturales los valores o no-naturales?
segn se adopte el punto de vista naturalista o no naturalista. La
realidad natural, sin embargo, poco tiene que ver con la realidad
de los valores que es exclusivamente humana. Porque lo natural es
una cosa y lo humano otra, aunque sean inseparables. Y tener
valores define lo humano. Lo natural es lo que puede ocurrir con
independencia de toda voluntad, como la lluvia. Basta con que se
produzca la condicin llamada causa. Y, por otro lado, no es la
ciencia (especialidad cognitiva) la disciplina llamada a ocuparse del
problema de los valores, sino la filosofa de los valores, o
simplemente la filosofa a secas.
Y as ha sido durante ms de dos milenios y no vemos una razn
para volver cientfico lo que es filosfico, lo que es axiolgico o
valorativo. Por eso ser que el libro que seguimos, donde Augusto
Salazar Bondy se ocupa de los valores, no se llama Introduccin a
la ciencia, se llama Introduccin a la filosofa: excelente manual
del filsofo peruano que tomamos de referencia, sin que este
reconocimiento signifique que no debamos leerlo crticamente. Es
un libro muy recomendable para todos los pblicos. El hecho es que
el tema de valores est correctamente en un libro de Introduccin a
la Filosofa. Pero solo como problema de conocimiento.
Se requiere una mirada ms integral sobre el tema de los
valores, ms all de la pura cognicin, que se plantea la decisiva
pregunta respecto al valor de los valores. Se requiere una actitud
distinta. No pregunta qu son los valores sino por qu valen. Trata

de ir a la raz y saca las consecuencias prcticas. Hay que hacer las

respectivas valoraciones (aplicar valores) estimar, jerarquizar. En
todas las valoraciones se dan tanto factores objetivos como
subjetivos. Eso no resuelve la pregunta relevante para nosotros. No
se ha planteado el problema de los valores en trminos de valores.
No se niega que este problema implica una actividad de
conocimiento, pero sta no lo agota, ni toca lo esencial. Una
conducta valorativa est compuesta de actos de estimacin ms que
de actos de descripcin o definicin, explicacin o causalidad.
Y como no se afronta crticamente el problema, el valor de los
valores, se aceptan acrticamente los valores establecidos y se
defiende el statu quo, consciente o inconscientemente, por accin u
omisin. Una posicin crtica no significa describir caractersticas,
ocuparse solamente de la naturaleza del valor, como temas
acadmicos. Tambin requiere hacer la crtica de los valores
establecidos e implica, entre nosotros, ms all del nihilismo,
creacin y prctica de nuevos valores: los valores democrticos y
republicanos que esperan a los peruanos desde 1821.
EL PAPEL DE NIETZCHE
Para aclarar nuestra posicin respecto a los valores vamos a
empezar por las ideas relevantes. No son ideas nuestras sino ideas
que adoptamos como nuestras. Las preguntas relevantes estn en la
obra de Friedrich Nietzsche. Y Gilles Deleuze, filsofo francs que
se adelant a nuestro siglo, de quien Foucault deca: el siglo ser
deleuziano, sintetiza insuperablemente esas ideas que aqu
adoptamos : El proyecto ms general de Nietzsche consiste en
introducir en la filosofa los conceptos de sentido y de valor []
Nietzsche no ocult nunca que la filosofa del sentido y de los
valores tenan que ser una crtica. Revelar que Kant no realiz la
verdadera crtica, porque no supo plantear el tema en trminos de

valores, es precisamente uno de los mviles relevantes de la obra de

Nietzsche. Pero lo que le sucedi a la filosofa moderna es que la
teora de los valores engendr un nuevo conformismo y nuevas
sumisiones. Incluso la fenomenologa ha contribuido con su mtodo
de trabajo a poner una inspiracin nietzscheana, a menudo presente
en ella, al servicio del conformismo moderno []
Nietzsche no concibe la crtica como una re-accin; parte de la
puesta en prctica de nuevos valores, es activa y creativa. La
filosofa de los valores como l la instaura y concibe, es la verdadera
realizacin de la crtica, la nica manera de hacer la crtica total []
El concepto de valor implica una inversin crtica. Por una parte los
valores aparecen o se ofrecen como principios: una valoracin
supone valores a partir de los cuales sta aprecia los fenmenos.
Pero, por otra parte y con mayor profundidad, son los valores los
que suponen valoraciones, puntos de vista de apreciacin de los que
deriva su valor intrnseco. El problema crtico es el valor de los
valores, la valoracin de la que procede su valor, o sea, el problema
de su creacin. La evaluacin es a la vez elemento crtico y creador.
Las valoraciones, referidas a su elemento, no son valores, sino
maneras de ser, modos de existencia de los que juzgan y valoran,
sirviendo precisamente de principios a los valores en relacin a los
cuales juzgan. Esta es la razn por la que tenemos siempre las
creencias, los sentimientos y los pensamientos que merecemos, en
funcin de nuestro modo de ser o de nuestro estilo de vida5.
Ms all de las valoraciones y de los valores, Nietzsche
encuentra a los principios encarnados en los individuos o
comunidades de carne y hueso que los crean. Por eso los principios
para l no son ideales abstractos o platnicos, ni teoras, sino
maneras de ser, estilos de vida, modos de existencia de seres
humanos a partir de los cuales se crean valores. Parten de puntos de
vista de seres de carne y hueso: clases, grupos, individuos, etc. Los
5

Deleuze, Gilles. Nietzsche y la filosofa, Editorial Anagrama, S.A, 1998, quinta

edicin, pp.8 y ss.

principios jurdicos modernos, por ejemplo que son los que nos
conciernen son creaciones humanas, individuales o colectivas. En
este caso creacin de valores (modernos) de un grupo social muy
concreto: la burguesa moderna occidental.

CAPTULO VI

SEGUNDA PARTE
DERECHO, MORAL Y ETICA: COMENTARIOS A
LOS JURISTAS
Tambin en el mundo jurdico encontramos la misma
reserva metodolgica que hemos hecho con ayuda del
recordado filsofo peruano, que l recordado maestro
Enrique Balln nos present. As, en el Anuario de
Filosofa Jurdica y Social argentino, (Abeledo-Perrot,
1982), Martn Laclau, jurista argentino, se ocupa del tema en
un ensayo llamado Dimensiones axiolgicas del Derecho,
que suscribimos: Al declinar la Edad Media, las ciencias
particulares comenzaron a emanciparse de la tutela que sobre
ella ejerciera la metafsica, con excepcin de la ciencia de la
sociedad y la historia, que no pudieron lograr su autonoma.
Ahora bien, entrado el siglo XX, el creciente prestigio de las
ciencias naturales origin una nueva relacin de servidumbre
por parte de las ciencias del espritu, que intentaron
adaptarse a los principios y mtodo empleados por las
ciencias.
Temo que esa misma servidumbre todava se mantiene
viva en nuestro mundo regional y no slo en el mundo

acadmico jurdico: la sobre valoracin de los mtodos de

las ciencias naturales, extrapolados a las ciencias sociales
causales y de estas al derecho. Es un rasgo del positivismo,
del cientificismo suprstite, que impide tener en cuenta las
particularidades disciplinarias del derecho, para aplicar un
mtodo adecuado a esas particularidades y cumplir el
apotegma kantiano. En el derecho el objeto de
investigacin es mixto, heterogneo; el mtodo es la
imputacin y no la causalidad, y el objetivo es la justicia o la
equidad, no la objetividad cientfica. No es poca la
diferencia. Pero la ideologa es ms fuerte.
Sigamos con Martn Laclau: a comienzos de la
centuria, el rpido florecimiento de la escuela histrica haba
determinado un tratamiento de las cuestiones histricas,
jurdicas y sociales que entraba en abierta colisin con las
concepciones imperantes en el siglo XVII. Dilthey sostiene
que el campo del saber histrico y social se encontraba
trabado al no haberse percibido la estrecha conexin de esas
ciencias con el anlisis de los hechos de la conciencia []
slo en la experiencia interna, en los hechos de la conciencia
encontr un punto seguro donde anclar mi pensamiento. Ese
salto que no han dado nuestras ciencias sociales
regionales. Excluyo a las pocas excepciones individuales,
evidentemente.
Ocurre regionalmente hace mucho tiempo: las
investigaciones jurdicas estn trabadas porque el mtodo de
investigacin, que se cree adecuado, es el mismo de las
ciencias sociales causales, que estudian fenmenos sociales
para explicarlos y entenderlos. Extrapolacin que no tiene en

cuenta que en el derecho no se trata de probar la relacin

causa y efecto en los fenmenos sociales. En el derecho
adems muy poco se puede comprobar o probar
cientficamente. Se trata de persuadir, de convencer, de
argumentar a partir de un punto de vista, el del juez, el del
investigador, del abogado, del fiscal, etctera. No se trata
esencialmente de conocer la realidad, sino de plantear y/o
resolver conflictos, problemas o incertidumbres jurdicas,
como dijimos. Por ejemplo: Quines son los propietarios
legtimos de las empresas elctricas del sur? No hay que
averiguar quines sino, previo examen y pesquisa jurdica,
decidirlo. Dos o una cmara legislativa para el Per? El
sistema jurdico republicano debe subordinarse a la moral o
la religin? No son problemas cognitivos, aunque requieran
conocer varios aspectos de la realidad, lo que solo un loco
negara.
En las ciencias, como actividades cognitivas, es
necesaria o imprescindible la objetividad. Se hace
abstraccin de la subjetividad. En derecho el investigador,
que suele ser el mismo juez, no puede prescindir de la
subjetividad, como lo muestra Laclau, pues debe opinar y
resolver personalmente sobre un asunto jurdico, est
obligado a ello y tiene el poder para hacerlo. Necesita
expresar necesariamente su punto de vista jurdico
(subjetivo) objetivndolo con los mejores argumentos
posibles, los ms consistentes y coherentes; justamente
porque el hombre de derecho no se ocupa de la realidad
como es, en operaciones cognitivas, sino de la realidad
como debe ser jurdicamente, en operaciones imputativas y

estimativas, valorativas o normativas, reguladoras de la

conducta social. En cuanto a la hiptesis en la que
sostenemos que el derecho moderno est ligado a una tica
jurdica moderna y no a la moral tradicional (y menos en la
relacin de subordinacin) la idea es que la subordinacin
produce graves incongruencias y bloqueos. El derecho, para
ser moderno, ha debido lograr su autonoma respecto de la
moral tradicional. Punto de quiebre del derecho medieval en
relacin al derecho moderno en occidente.
Vamos a comentar a vuelo de pjaro algunos trabajos
sobre la relacin derecho y moral, de afamados
representantes contemporneos del mundo filosfico jurdico
occidental, los mismos que sostienen diferentes puntos de
vista respecto al tema que nos ocupa. De ellos vamos a tratar
de extraer los puntos ms relevantes en cuanto a la relacin
derecho-moral y ms vinculada a los objetivos de este
ensayo. Y a travs de estos comentarios continuar perfilando
con cierta insistencia nuestro propio punto de vista sobre el
asunto esencial: la relacin tica moderna-moral
tradicional y Derecho-moral.
En su ensayo Derecho y moral 6 Ernesto Garzn Valdz
empieza sealando algo con lo cual coincidimos y, dada la
autoridad tica y jurdica de este jusfilsofo espaol, nos
ahorra algunas justificaciones: No conozco ningn terico o
filsofo del derecho, cualquiera sea su posicin terica, que
no haya dedicado alguna parte de su obra al anlisis de la
relacin entre derecho y moral. Ello no es sorprendente si
6

GARZON VALDEZ, Ernesto, El Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana

de Filosofa, Madrid, Trotta, 1996, pp. 397-424

se tiene en cuenta que el derecho y la moral constituyen los

dos sistemas normativos ms poderosos en el mbito de la
vida social y por eso debe llamar la atencin que en nuestro
pas no haya un solo libro dedicado a este asunto.
Una exposicin del tema no puede, por ejemplo,
consistir solamente en la presentacin de las versiones que se
han dado sobre nuestro asunto. Eso llevara a una fatigante y
a la vez poco fecunda actividad. Hay que plantear el
problema o los problemas y opinar, sentar posicin,
seleccionar las ms relevantes y opinar. Y no soslayar
nuestros ajustes y desajustes culturales con el derecho
europeo. En cuanto a la seleccin o muestreo, lo tomamos de
la compilacin que hace Rodolfo Vsquez (Gedisa Editorial1998 Barcelona) ofreciendo un panorama lo ms amplio
posible. Y limitndonos puntualmente a la relacin aludida:
derecho-moral y tica moderna-moral tradicional.
4.1. JAVIER MUGUERZA7
En El tribunal de la conciencia y la conciencia del
tribunal el filsofo espaol, investigador del Instituto de
Filosofa CSIC, de Madrid, aborda la palabra moral por el
fondo. Lo que no siempre ocurre con el resto de los aqu
convocados. Nos recuerda que la moral es tambin un
fenmeno psicolgico (y social) y no solo un conjunto de
normas de contenido religioso. Y lo hace comentando
crticamente a Kant. Es esa rara crtica que hace a Kant a
propsito de la moral lo que nos entusiasma, porque hace
7

Moral y Derecho, recopilacin de Adolfo Vsquez, Editorial Gedisa, Barcelona,

1997.

explcita y ms clara la posicin que adoptamos en la parte

conceptual de este trabajo: la moral como moral
tradicional desde el punto de vista psicolgico. Veamos
antes la cita de Kant que Javier Muguerza considera
escalofriante. Y lo es.
Todo hombre tiene conciencia moral y se siente
observado, amenazado y sometido respeto unido al temor
por un juez interior; y esa autoridad que vela en l por las
leyes no es algo producido arbitrariamente por l mismo,
sino inherente a su ser. Cuando pretende huir de ella le sigue
como su sombra [] puede incluso, en su extrema
depravacin, llegar a no presentarle atencin, pero lo que no
puede en ningn caso es dejar de orla. Frente a esta
naturalizacin de la moral, comprendemos al poeta Heine
cuando afirma que Kant es el zorro que logr escapar de la
prisin, pero se volvi a meter en ella solo sin darse cuenta.
O nunca sali?
Nos parece que el comentario que har sobre Kant
inmediatamente despus nuestro jurista, proviene de eso que
Ernesto Garzn llama moral crtica y nosotros tica
moderna, un cdigo ms all del bien y del mal moral, para
distinguirlo de sta justamente: Tampoco faltar quien crea
apreciar en l (Kant) el cndido optimismo del ilustrado, del
ilustrado cristiano por ms seas, que mal que bien se las
apaa para exaltar la condicin eminentemente moral del ser
humano. Y es que Kant, por ms genial que haya sido, vivi
hace 200 aos, y antes de Schopenhauer, Nietzsche, el
Psicoanlisis, la Fenomenologa, la Relatividad (no el
relativismo, que ya exista), la literatura moderna, el

Existencialismo, el Surrealismo, etctera, para dar algunos

ejemplos de las referencias con las que no pudo contar en su
poca, aunque l las produjo en cierta forma. Sin Kant tal
vez no hubiera habido Schopenhauer y sin Schopenhauer tal
vez no hubiera Nietzsche. Dos filsofos que hicieron avanzar
cien aos la filosofa. Hoy sabemos lo poco moral que es y
ha sido el hombre, especialmente en la ms larga etapa de su
vida, la pre historia, y el milenario y cruel costo que la ha
hecho posible. En suma, lo poco natural o inherente que es la
moral en el ser humano.
En su versin actual es extrnseca en su origen, la
educacin familiar, luego se internaliza, se hace norma
(que crea lo normal). Sin educacin no hay moral ni tica
posible. Y durante milenios educacin fue solamente
sinnimo de crueldad. Todava hemos escuchado decir que
la letra con sangre entra. Despus de todo, continua
Javier Muguerza, no deja de resultar dudoso que la voz de
una conciencia moralmente ineducada consiga no ya hacerse
or, sino tan siquiera romper a hablar, de la misma manera
que, sin la educacin moral que habita al hombre a prestarle
odos, parece harto improbable que ste llegue a escuchar
jams la voz de su conciencia. Y todo ello por no hablar de la
compleja estratificacin e inter-articulacin de los diversos
registros de esa voz con la que estamos familiarizados desde
Freud. Lo que describe Kant como un rasgo de la naturaleza
humana quiz no pase, pues, de reducirse a una contingencia
psico-socio-histrica de la constitucin del hombre como
sujeto moral, un Super Yo.

Apenas es necesario reconocer nuestra plena

coincidencia con estas ideas psico-socio-histricas. El
hombre constituye su moral, no es natural o intrnseca.
Como ocurri con el lenguaje, la memoria, la conciencia, la
razn, por lo dems. Y es necesario aludir a la moral en ese
sentido, como contingencia psico-socio histrica, cuando
reflexionamos en la relacin con el Derecho porque, en
nuestro contexto, moral significa moral judeo cristiana,
moral tradicional o positiva. El que la moral no sea natural
sino construida histrica (o pre histricamente) tiene
consecuencias prcticas importantes. As podemos hablar de
moral en sentido estricto, cuando ya se ha internalizado:
dominacin de la conciencia sobre el cuerpo y las pasiones
(Spinoza-Deleuze). Y ese fenmeno no puede dejar de
considerarse cuando pensamos en las conjunciones o
disyunciones con el derecho: lo cierto es que a veces
aducimos obligaciones de conciencia como motivos de
nuestra acciones y experimentamos sentimientos de culpa o
remordimientos de conciencia cuando obramos en contra de
sus dictados. Negar estos fenmenos tambin sera atentar
contra la fenomenologa moral, contra la realidad ntima.
Pero eso no lleva a la conclusin que la moral es natural o
intrnseca y hay que aceptarlo todo y resignarse a todo; que
hay que someterse. Habra que complementar esa idea con
esta otra: creer que porque as es el fenmeno y porque
existe la moral, as debe ser, es caer en la falacia naturalista y
en la moralina, que ni Kant pudo ver y no insino que Javier
Muguerza haya cado en ella, ni mucho menos.
Complemento, no refuto sus ideas. No porque es, debe ser.

Reinaba el jus naturalismo racionalista moderno y Kant era

conspicuo representante. Pero su crtica no es
suficientemente radical. Hizo abstraccin del sentido y del
valor. Y en derecho y en filosofa eso es lo sustancial, lo ms
importante: el sentido y el valor.
Javier Muguerza describe el paso de la moral a la tica a
travs del desarrollo de la conciencia. Naturalmente, el
sujeto moral no siempre se halla en situacin de inventarse
los contenidos de su moral, como a veces han hecho los
grandes moralistas o reformadores morales a lo largo de la
historia, sino que dichos contenidos proceden normalmente
de estos o aquellos cdigos morales vigentes en su tiempo y
en su sociedad, siendo las fuentes de tal moralidad las
religiones, las concepciones del mundo y de la vida, las
ideologas polticas, etctera. Solo que en pases como el
nuestro las concepciones del mundo son bsicamente las
religiones. Y en el fondo la moral judeo cristiana
trasplantada al nuevo mundo. Tiene ms peso quiz que las
dems seas de identidad occidental: lengua, sistema de
poder, estructura mental.
Idea importante en este trabajo son estos cdigos
morales vigentes en su tiempo y en su sociedad, (lo que
llamamos moral tradicional al referirnos a nuestra realidad
hispano andina) que no coinciden con los valores modernos
que hemos adoptado formalmente desde 1821. Es la moral
de la mayora, la moral establecida, la moral que Garzn
Valds llama positiva, es decir efectivamente existente (y
no como contrario a negativa). Pero aunque tales
contenidos morales son, en un obvio sentido, heternomos,

esto es, advienen a la conciencia moral desde una instancia

ajena a ella, el sujeto moral siempre podr asumirlos
autnomamente, agrega el jurista espaol. El problema es
que como en nuestro contexto se implantan en la infancia
acrticamente, despus es difcil hablar de asumirlos
autnomamente en lo que se refiere a la moral. Esto es lo
que hemos llamado internalizarlos.
Hay que considerar este paso de la moral tradicional a la
tica moderna como un proceso en el cul han entrado varias
naciones e individuos. Este proceso de desmitificacin
significa crtica, desarrollo de la conciencia, emancipacin
mental. El sujeto no puede dejar de escoger, y el no escoger
tambin es una decisin y tendr que asumir la consecuencia
respectiva. Porque no se trata de la verdad, de lo verdadero y
de lo falso, sino de lo que debe o no hacerse vlidamente de
acuerdo a ciertos principios o valores jurdicos, los valores
de la Constitucin.
Contina Javier Muguerza: El sujeto moral, en tanto
que sujeto libre, no se halla superpuesto ni soto puesto al
ni por debajo ni por encima del sujeto de carne y hueso
que somos cada uno, que adems tampoco somos sustancias
en el sentido de algo hecho y derecho desde el comienzo
hasta el final, sino seres en devenir, perpetuamente infiere
desde que nacemos hasta que morimos, el nico momento en
que podra decirse que hemos terminado de hacernos y que
coincide justamente con el momento en que dejamos de serlo
todo, hasta de ser sujetos, por lo menos si no creemos en la
inmortalidad personal. Esa visin sobre el destino humano,

difcilmente se condice con una visin jusnaturalista del

Derecho. Tampoco con una positivista pop.
Ese proceso, ese devenir autoconsciente, no puede ser
natural porque se est haciendo a s mismo. Es libre porque
es consciente de s mismo. La tica no es un registro, ni
cientfico ni ontolgico de lo que hay, sino una instancia
desde la que someter a crtica eso que hay, llegado el caso 8
Aqu habla indistintamente de moral y de tica, pero
sabemos a qu valores se refiere y a que actividad somete a
crtica, por la cita anterior. Por el hecho de ser crtica y por
que : Sin reconocernos en principio como libres slo nos
restara el pasivo acatamiento de lo que hay, por
insatisfactorio que nos pueda parecer [] El asunto de la
libertad y la causalidad es bastante ms complicado en el
orden social que en el natural. Y de ah la improcedencia de
comparar la explicacin de nuestras acciones ya sea con la
de los fenmenos meteorolgicos como las nubes, ya sea con
la de artefactos mecnicos como los relojes, improcedencia
que subira de tono si de la explicacin cientfica tecnolgica
passemos a la justificacin moral de las mismas.
Oportuna aclaracin metodolgica que explica tambin
nuestra opcin en este trabajo: no aplicar mtodos de las
ciencias naturales o sociales (causales) al derecho
(normativo, imputativo) Es una extrapolacin indebida.
Dicho redundantemente: Aun cuando la causalidad social
puede tambin determinarnos, e incluso nos determine en
ocasiones con no menor compulsin que la causalidad
natural, se tratar siempre de causas desencadenadas en
8

Id.

ltima instancia por nosotros mismos. Y del tribunal de la

conciencia, Javier Murguerza pasa a la conciencia del
Tribunal, la conciencia de los magistrados. La ley con la que
el juez ha de juzgar ya no procede de su yo sino del
nosotros, de la comunidad, o de la sociedad, o del Estado
en cuyo nombre juzga. Y tiene que aplicar los valores
jurdicos, no los suyos (si son diferentes) y ms an si son
opuestos. Aunque sera ptimo que coincidan.
El juez no es un mero cerebro lgico-formal, ni una pura
boca que pronuncia las palabras de la ley, como se ha dicho;
y como tiene que tratar de hacer justicia de calidad, dar
soluciones razonables o equitativas, no puede limitarse a lo
que dice la ley textualmente sino a lo que quiere decir, a su
sentido en cada caso. La calidad judicial se mide en la
discrecin del juez, en la calidad argumentativa, inseparable
de la calidad interpretativa. Esta es mejor si el juez es
personalmente ms coherente es decir, cuando sus valores
personales se identifican con los valores jurdicos de la
Constitucin de su pas. Lo que no debe ser frecuente en el
nuestro. Y eso no es indiferente o anodino. O s?
GUASTINI
4.2. ERNESTO GARZN VALDS9
Ernesto Garzn habla de las posibilidades bsicas
concebibles en las relaciones entre derecho y moral: es
decir, puntos de partida, presupuestos comunes. Para
nosotros sas posibilidades no estn centradas slo en las dos
que seala Ernesto Garzn Valds los que sostienen la
9

Moral y Derecho, cit.

tesis de la vinculacin o la tesis de la separacin entre

derecho y moral. Teniendo en cuenta nuestras coordenadas
culturales hispano andinas, nos parece que hay una cuestin
previa a resolver. Se sigue aceptando la subordinacin del
sistema jurdico a otro orden normativo: la moral tradicional.
La vinculacin derecho-moral no est en discusin. Ese es el
problema. No solo si hay relacin o no, sino si esta debe ser
o no de subordinacin. El derecho debe subordinarse a la
moral?. Pero el trmino moral no tiene un solo sentido. Y
hay que aclararlo previamente. Slo despus podemos ver su
relacin, o no, con el derecho y el problema de la
subordinacin.
En segundo lugar, el citado jurista sostiene que la
polmica no se centra en la relacin emprica entre derecho
y moral sino en la posibilidad o imposibilidad de
establecer una relacin conceptual entre derecho y moral,
o sea puramente terica, abstracta? Relacin conceptual
significa que en la definicin de derecho se debe considerar
necesariamente el elemento moral. Por qu slo
conceptual? Por qu a priori? Por qu no empricamente
tambin? Mi hiptesis es que si se refiere a la moral
tradicional, su incompatibilidad con el derecho hace
necesaria la decisin excluyente, en caso de conflicto.
Teniendo en cuenta nuestras diferentes coordenadas
histricas y culturales de hispano americanos, la relacin
emprica entre derecho y moral es tan relevante como la
relacin conceptual, sta deriva de aquella. Aunque no
estamos seguros de entender bien al autor respecto a esa
relacin. Y sus coordenadas son otras. Y qu entender si

no cuando el jurista requiere establecer una relacin

conceptual entre derecho y moral? Y cul es esa?
Derecho y Moral son ordenamientos sociales distintos y
separables. El derecho es para todos y obliga a todos; la
moral es particular aunque fuera mayoritaria. En este trabajo
nos ocupamos de la incompatibilidad de valores, tanto en la
relacin emprica como en la relacin conceptual y en otros
planos. Garzn Valds se sita entre quienes defienden el
argumento de un mnimo de moralidad. Sin embargo
ejemplifica su idea de moral con la seguridad jurdica, que es
valor jurdico. Pero como muchos otros juristas de los que se
ocupan de esta temtica, no define expresamente el sentido
que le da a la palabra moral, que insistimos, no tiene un
sentido unvoco. Si habla de seguridad jurdica obviamente
no se refiere a la moral tradicional sino al derecho. Y si
nuestro jurista le llama moral no importa, si el concepto es
claro y distinto. Y estaramos de acuerdo en el fondo.
El sentido que en este caso le da a la palabra moral se
puede deducir tambin de los usos que le da el jurista y del
contexto de su ensayo. Uno de esos sentidos es el de moral
critica, una actitud que no se conforma con la descripcin
objetiva del asunto en cuestin sino que se atreve a
valorar, a escoger, a jerarquizar, a preferir dando buenas
razones: una tica moderna es una moral crtica,
concebida en nuestro caso como una (auto) crtica de la
moral positiva, de la moral mayoritaria, de la moral
establecida, de la moral tradicional, de la moral acrtica.
Aquella no puede detenerse solo en el examen de las
respectivas posturas, aunque esto sea necesario, sino en el

valor de su valor; debe proponer tambin los valores

alternativos a esa moral positiva realmente existente:
cualquiera que sea la concepcin moral que se sustente, hay
un valor que todo sistema jurdico debe respetar: el de la
seguridad jurdica. Usa la palabra moral, pero piensa en
lo que aqu se llama tica moderna o moral crtica.
Entendemos la seguridad jurdica en el sentido de
confianza en el Estado y/o previsibilidad de las decisiones
jurdicas. A pesar de hablar de concepcin moral, Garzn
Valdez est aludiendo a un valor tpicamente jurdico, no a
un valor moral cristiano, como la caridad por ejemplo. La
caridad, como la humildad, o la pobreza o la castidad, no son
valores jurdicos. No se puede obligar, por ley, a nadie a ser
caritativo, humilde o pobre. Pero la seguridad jurdica s es
un valor jurdico. Si a esto se le llama moral no hay
problema de fondo, no hay discrepancia, sera solo cuestin
de nombres. Pero es confuso llamarle moral a la seguridad
jurdica en nuestro contexto.
La palabra moral, segn Garzn Valds, tambin es
utilizada para designar la moral positiva, es decir las mores
(costumbres) de una determinada sociedad o de sus grupos
dirigentes, que es para nosotros inseparable de otros
sentidos. Considera tambin, sin exclusin, a la moral como
fenmeno psicolgico, la idea de pecado, la culpa, porque
tiene en cuenta el punto de vista interno, el gran aporte de
Dilthey a las ciencias sociales. Garzn Valdez constata y
ejemplifica la polisemia de la palabra. Su actitud se explica
porque en un pas que ha alcanzado el desarrollo, la
democratizacin poltica, las valoraciones de la sociedad

civil se suelen armonizar y coinciden mucho ms con los

valores jurdicos o constitucionales que en nuestros pases.
Por lo menos hasta ahora. Eso ha hecho posible la
democracia en Espaa. Los valores o anti valores de la
sociedad civil, en el contexto hispano andino, no son en
general muy democrticos. Ms del 70% de la poblacin est
contra el matrimonio homosexual en el Per, por ejemplo,
contra el principio democrtico constitucional de igualdad de
derechos. Son valores que no se han internalizado
socialmente. Los individuos que los han asumido
personalmente son excepcin, ahora y siempre.
Y ms adelante sostiene que el positivismo jurdico no
puede dar cuenta real del funcionamiento de los
ordenamientos jurdicos positivos, si rechaza no slo la
vinculacin necesaria entre existencia del derecho positivo y
la moral en el sentido de mores sino tambin entre derecho y
tica. Nosotros, por nuestra parte, rechazamos la
vinculacin entre derecho positivo y moral positiva o
tradicional, sobre todo cuando es de subordinacin, porque el
derecho moderno es autnomo. Es evidente que dicha moral
tradicional influye en el derecho nacional, pero cabe
preguntar si eso es conveniente desde el punto de vista
democrtico republicano. Lo que hacemos es cuestionar el
papel de fuente obligatoria de derecho que se le asigna a la
moral tradicional, tcita y expresamente, en nuestro medio y
en muchos casos. Y tratamos de ser consistentes con la
funcin de una tica concebida como moral crtica: como
tica moderna.

Si quisiramos seguir las ideas del jurista espaol

tendramos que estar claros con respecto a lo que significa
moral. Y creo que en nuestro caso peruano no puede referirse
a otra cosa que a lo que en esta investigacin llamamos
moral tradicional, sea catlica o en otras versiones, y aunque
slo se acate y no se cumpla con esos valores, salvo en la
letra, en el discurso o en el rito. Pero tendramos que tener en
cuenta las verdaderas y concretas mores o costumbres
mayoritarias peruanas de hoy (que no son paradigmticas
precisamente, es decir, modelos de conducta) para ver con
ms claridad su relacin real, si hay relacin con el derecho
en la prctica social. Digamos que las mores peruanas, su
ideologa, es un cierto catolicismo a la peruana. Las
mores peruanas en el sentido de lo realmente vivido, las
prcticas sociales realmente existentes, son poco cristianas y
poco democrticas, sufrimos de anomia, como muestra Hugo
Neira.
Por eso no slo contrastamos la moral cristiana con los
valores del sistema jurdico que se pretende moderno, para
evitar la confusin entre ellos, sino que distinguimos siempre
entre moral declarada y moral practicaba, para saber a cul
de ellas nos referimos con mores. Eso no quita que las
mores, como prcticas sociales realmente existentes, deban
ser un punto de referencia para crear derecho adecuado en el
Per, donde se practica con mucho ms entusiasmo una
especie de amoralidad sin principios, cuyas expresiones ms
conocidas son la corrupcin, la delincuencia, el narcotrfico
y la trafa socializada: anomia y desarticulacin social. Esas
mores, sin embargo, no pueden servir de fundamento ni

sustancia del derecho, aunque sean mayoritarias, son

problemas a solucionar ms bien. Si los valores jurdicos
debieran emanar de los valores sociales mayoritarios, de este
momento, estaramos fritos en el Per. Y lo estamos tica,
poltica y moralmente.
Ahora bien, si se seala la vinculacin (que no puede ser
de subordinacin) tambin hay que sealar la diferencia
como lo hace, por ejemplo, Fernando de Trazegnies: De la
misma manera (como El Quijote) el Derecho en el sentido
que lo conocemos hoy, es decir, como fenmeno autnomo,
independiente de la religin, distinto de la moral y de las
costumbres sociales es tambin un producto de la
modernidad.10 Un derecho independiente de la religin, la
moral y las costumbres sociales, pero no de una tica
moderna, de unos valores y principios modernos,
democrticos y republicanos en nuestro caso. Pero Cuntos
juristas peruanos reconocen el derecho como fenmeno
autnomo?
El derecho se puede vincular a la moral tradicional, pero
de acuerdo a sus propios valores o principios o fines
jurdicos. En caso de conflicto entre moral tradicional y
valores jurdicos hay que preferir stos personal y
socialmente por ser de todos y no slo de un grupo, por ms
numeroso y mayoritario que sea. Y porque es un deber
republicano constitucional, como lo prescribe el artculo 38
de la Constitucin actual: la defensa de la Constitucin como
deber de todos los peruanos.
10

DE TRANZEGNIES, Fernando, Pensando insolentemente. Tres Perspectivas

acadmicas, Fondo Editorial PUCP p. 74

4.3. JORGE MALEM11

Jorge Malem es un profesor de Filosofa del Derecho en
la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Ha comentado
la disputa Devlin-Hart sobre derecho y moral, en un
sugestivo ensayo denominado. La imposicin de la moral
por el derecho. Segn l: Se trata de determinar si la mera
inmoralidad de un acto es, o no, razn suficiente para
justificar que el derecho interfiera con su realizacin [] es
un problema importante, porque casi todas las constituciones
de ese signo reciben en su seno disposiciones que establecen
que las acciones de los hombres, salvo que daen a otros, no
pueden ser prohibidas legalmente.
Creo que la pregunta planteada es un buen punto de
partida, un buen presupuesto para seguir ocupndonos de
derecho y moral. Se trata del principio de libertad,
incompatible con una moral absoluta y obligatoria. Principio
por el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Ahora
bien, ninguna ley moral (no importa cmo se le entienda)
debera transgredir en una democracia este principio
fundamental: la libertad. Bienvenida cualquier influencia
extra jurdica, pero que sea compatible con los principios y
valores de las constituciones democrtico modernas. Es la
piedra de toque. Esto no es negociable. La inmoralidad no es
suficiente para que el derecho intervenga, salvo que
colisione con leyes o constituciones y ya no seria inmoral o
11

Moral y Derecho, cit.

amoral sino anti jurdico. Y por esto se sancionara, no por

inmoral o amoral.
Ciertamente, cuando se presenta la incompatibilidad, la
mayora peruana (provenga de donde provenga)
generalmente prefiere los valores pre modernos y
tradicionales, desechando los valores jurdicos que, sin
embargo, estn consagrados constitucionalmente y son los
valores supremos de todos y para todos. Aqu est el nudo
del problema. Se postula a voz en cuello la modernizacin
del Estado, de la educacin, de la economa, de los partidos,
etctera, pero no queremos modernizarnos nosotros mismos,
empezando por los paradigmas sustanciales: los valores
mayoritarios. La mera inmoralidad de un acto no puede
ser, no es suficiente para que el derecho intervenga. Porque
jurdicamente volveramos a depender de la iglesia, a travs
de la moral, echando por la borda ms de cuatro siglos de
autonoma del derecho, de modernidad jurdica.
Ese poder tenebroso, extrao menjunje de derecho y
religin, volvera a apoderarse de nuestra intimidad y de
nuestra libertad, de nuestra autonoma y dignidad. Y eso
ocurrira si el derecho volviera a depender de la moral, as
entendida, o de quien la administra institucionalmente. Nadie
puede decirnos cmo debemos vivir: la libertad es la regla,
su limitacin la excepcin. Y la excepcin debe
fundamentarse o justificarse siempre. Ver ticamente el
problema es verlo con criterios de salud, en el sentido ms
amplio imaginable. La libertad es su condicin. Y no con
criterios de Bien y Mal de la moral tradicional, indesligable
de la idea de pecado, de culpa, remordimiento y (auto)

castigo, ese poder de la conciencia sobre el cuerpo y las

pasiones del que habla Spinoza-Deleuze. Pero no se trata de
pecado e infierno sino de salud y de potencia.
Se dice que el derecho juzga la conducta externa frente a
los dems y la moral la conducta ntima con uno mismo,
para el que acepta los fueros de una moral. El derecho
prescinde de la moral establecida cuando es incompatible
con sus propios valores. Pero no puede prescindir de una
tica, es decir, de un rgimen de valores, porque eso le es
consustancial y fundamental. Esos valores se fundan en
principios generales que hoy llamamos derechos humanos y
slo se entienden en el contexto de las sociedades modernas.
Jorge Malem: Segn William Edmund el liberalismo
demandara que la sociedad mantenga una posicin de
neutralidad frente a concepciones particulares de lo bueno,
de la vida buena y de las personas buenas. La neutralidad
liberal slo podra ser debilitada si la persecucin del bien
propio tiende a impedir la libertad de los otros para la
bsqueda de su propia concepcin del bien. Sera deber del
Estado, entonces, permanecer neutral con respecto a las
concepciones morales de los ciudadanos (id.). Incluidos por
supuesto los ciudadanos que tienen reparos crticos a la
moral establecida, a la moral tradicional. No basta con una
tica moderna lo ms consistentemente vivida? Por qu el
sistema jurdico protegera esa moral, que es privada, y no la
tica moderna que le es consustancial? Respuesta: porque no
se refiere a una sociedad moderna de verdad, se refiere al
Per del 2014.

La polmica Devlin-Hart, como cuenta Jorge Malem, fue

planteada a propsito de la desregulacin o discriminacin
de las prostitutas y homosexuales en Inglaterra. La comisin
Wolfenden dictamin que no son de incumbencia del
Estado las actividades privadas realizadas entre adultos que
consienten en ellas (id). No es funcin del derecho
intervenir en la vida privada de los ciudadanos, ni intentar
imponer ningn modelo de comportamiento determinando,
ms all de lo necesario (id). [] Se ha de mantener un
mbito de la moralidad y la inmoralidad privadas que, dicho
breve y crudamente, no es asunto del derecho [] La nica
finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser
ejercido sobre un miembro de la comunidad civilizada contra
su voluntad, es evitar que perjudique a los dems (id),
concluye dicha Comisin.
El que haya un mbito que no le incumbe al derecho, (el
fuero ntimo y/o privado, por ejemplo) se debe a la libertad
negativa, no quiere decir que el derecho sea amoral o
inmoral sino extra moral. El Derecho democrtico y
republicano, en nuestro caso. Lord Devlin sealaba que
todos los sistemas jurdicos imponen una determinada
moral y toda sociedad se compone de una poltica y de una
moral. Y por moral parece entender la moral positiva, las
mores o costumbres, la moral tradicional; algo extrnseco
al derecho. Lo que en nuestro caso sera catastrfico si
consideramos la anomia, la amoralidad y la corrupcin
generalizada, como mores realmente existentes. La tica
moderna no se impone, se comprende y se acepta libremente,
o no.

Como el conservador punto de vista de Lord Devlin slo

considera un sentido de la palabra moral no se ve obligado
a definirla, porque la cree nica, eterna, verdadera, razn por
la cual tenemos que inferirla o deducirla del contexto.
Desconoce la tica moderna, o moral crtica, en el sentido
que le damos aqu y en el sentido que la da Ernesto Garzn
Valds entre otros. Para Devlin las actividades subversivas
como las inmorales son, por su propia naturaleza, capaces de
amenazar la existencia de la sociedad. Entonces no hay
diferencia entre delito e inmoralidad: los dos son igualmente
punibles. Delito e inmoralidad en el mismo saco. Este Lord
sera un buen inquisidor, con seguridad. Mezcla y equipara
lo pbico y lo privado para hacer punible lo que no puede
serlo jams en una repblica democrtica: los actos
inmorales que no tienen relevancia jurdica.
Devlin sugiere una analoga entre autoridad poltica y
autoridad moral, agrega Garzn Valds. Puede ser ms
terrorfica la analoga? Alguien que concentra poder jurdico
y moral o religioso hace imposible todo atisbo de
democracia, de libertad, de dignidad. Esa analoga est
asociada a la intolerancia y el fanatismo y a la concentracin
de poder que impide una vida civilizada: la autocracia, el
absolutismo, la tirana, el fanatismo, el fundamentalismo: la
Santa Inquisicin. Una sociedad puede imponer
legtimamente cualquier creencia moral compartida que
mantiene a sus miembros unidos seala Devlin. Por
ejemplo el nacional-socialismo? No era una moral racista,
moral al fin? No dice cualquier creencia moral?

No, no cualquier creencia puede ser impuesta por la

sociedad como obligatoria. En realidad en una sociedad
democrtica no se puede imponer ninguna creencia
moral. En derecho no basta poder, el poder debe ser
legtimo. No cualquier creencia puede devenir derecho
legtimo, no lo es aquella que contradice los valores o
principios consagrados en la Constitucin. El derecho no
deja de fundarse en lo razonable, en lo argumental, en lo
fundamentable. La razn asume un papel preponderante en
la modernidad y, por tanto, en el derecho moderno donde es
fuente principal de legitimidad. Pero puede haber derecho
moderno en una sociedad no moderna? No parece, salvo
modernizacin tradicionalista.
La inmoralidad a los efectos jurdicos es aquella que
cualquier persona de mente recta considerara inmoral,
seala aun Lord Devlin algo ingenuo, acudiendo a una frase
circular. Parece creer en una idea nica, verdadera, absoluta
y trascendente de lo que es moral y de lo que es una
persona de mente recta: la suya? Pero si no sealamos
claramente lo que es moral, tampoco vamos a saber a ciencia
cierta lo que es inmoral y lo que es, para Devlin, mente
recta. Mente recta cmo la de l? Y esta idea sera ms
peligrosa en sociedades con avanzada corrupcin, como
algunas que conocemos. Dejar los problemas de esta ndole
en manos de la mente recta en el Per, es, por decir lo
menos, arriesgado.
Ms adelante Lord Devlin agrega que ninguna sociedad
es capaz de prescindir de la intransigencia, la indignacin y
la repugnancia; son estas las pruebas que respaldan la ley

moral Tampoco podemos deshacernos de la corrupcin,

pero no por eso la corrupcin es imprescindible, aunque
habra que empezar por constatar lo mal respaldada que anda
la ley moral, s como afirma Devlin, se respalda en la
indignacin, la intransigencia y la repugnancia segn la
lgica de Devlin. Falacia naturalista: de lo que es se deduce
lo que debe ser. Es decir, del hecho que existe la
intransigencia y la repugnancia, el deduce que deben existir.
Si no lo hubieran moralizado en la educacin infantil y
juvenil no se indignara, ni repugnara, ni seria intransigente
con ciertos actos y conductas humanas. Pero el derecho
moderno no requiere el fundamento moral para determinar
cundo un hecho indignante, intransigente o repugnante tiene
relevancia jurdica, para ser visto, regulado y sancionado por
el derecho. l mismo lo decide. Y no es necesario ser moral
para sentir indignacin y repugnancia, pero habra que
aclarar frente a qu y por qu y si tiene relevancia jurdica. Y
si no, nadie tiene derecho a entrometerse.
Se puede probar que la citada ley moral existe, pero
eso no significa que el derecho debe fundamentarse en dicha
ley. Y, adems, esto no resuelve sino que mantiene el
dualismo entre ley moral y derecho, una yuxtaposicin
que no existe en la realidad jurdica concreta y que niega la
unidad del derecho, lo quiera o no. Y toda ley es norma
jurdica, no moral. Cosa distinta de lo que ocurre, en nuestra
hiptesis, entre tica y derecho moderno, que son uno. En
cierta manera, en el Per seguimos la lgica de Devlin, quien
agrega que si se quiere conservar una sociedad, se ha de
impedir que se cambie su moral. Contrarium census, si

quieres cambiar la sociedad, tienes que cambiar su moral. Y

hay pocos pases que necesiten ese cambio tanto como el
nuestro.
Lo que hacemos los peruanos es defender la moral an
contra el derecho. Y eso parece incongruente con los
discursos pro desarrollo o pro modernizacin, que expresa la
paradoja de querer y no querer la modernizacin. Sin
embargo, si se busca un fin se deben querer los medios. Y
Devlin no quiere distinguir entre pecado y delito, entre
derecho divino y secular y entre derecho y moral. Las ideas
europeas, como sabemos, no se pueden aplicar
mecnicamente a nuestra realidad, pero se pueden y deben
aplicar crticamente. Y el primer dato a tener en cuenta es
que en esos pases hay cierta armona entre los valores de los
ciudadanos de a pie y los valores constitucionales y un
cumplimiento espontneo de las normas sociales. Y no es
slo que en nuestro caso no sea as, sino que adems aqu
hay incompatibilidad, una contradiccin no resuelta: leyes
nuevas y sociedades viejas no son armonizables en nuestro
contexto. Este problema no se da en los pases desarrollados
donde las leyes y las sociedades son modernas (en trminos
humanos, no absolutos o divinos).
La justificacin que da Devlin es que la sociedad tiene
derecho a la autodefensa. Y como la inmoralidad es un
disgregador o desintegrador colectivo, segn l, hay que
aplicarle el Cdigo Penal, no repara en que hay
desintegraciones y desintegraciones, como ligazones y
ligazones dependiendo de cada cosmovisin. Con esta idea
de Lord Devlin habra que prohibir el arte , el verdadero, que

es crtico y revolucionario. La lgica del ex ministro

peruano Urresti frente a una exposicin pictrica
subversiva, por ejemplo. Creo que ste es el problema de
la mente tradicional, del moralismo: colisiona con el derecho
porque le es incompatible y encima se toma atribuciones que
no tiene, usurpando las de aquel. Pero un Estado
Constitucional no puede ejercer esa defensa violando el
derecho y particularmente los valores que le dan sentido.
Pero dejemos que sea el propio Hart que conteste a Devlin
en la lectura de Jorge Malem: Devlin confundira las leyes
con fundamentos paternalistas, que prohben legtimamente,
en algunos casos, ciertos actos con el fin de evitar que
personas incompetentes se daen fsica o squicamente a s
mismas, con la supuesta justificacin de leyes que reprimen
cualquier inmoralidad.
En otras palabras, no es lo mismo dar leyes prohibitorias
para evitar que los incompetentes se hagan dao a s mismos,
que dar leyes para castigar la inmoralidad. La inmoralidad no
es asunto jurdico. El derecho no tiene competencia para ello
y menos el Estado. No se repara el dao por razones morales
sino porque la ley obliga a repararlo. Y no hacer dao es un
principio jurdico. Devlin confunde moral y derecho,
Devlin tambin confundira la legitimidad de la represin
de la indecencia con la supuesta justificacin de la represin
de acciones inmorales ejecutadas en privado. [] sin
embargo, la legitimidad de la represin estara justificada por
la existencia de dao a terceros, y no por el castigo a una
mera inmoralidad. Un ciudadano o ciudadana adultos

pueden cometer en la intimidad cualquier indecencia y

nadie puede o debe entrometerse y menos el Estado.
Ms adelante Jorge Malen agrega: Devlin no ofrece
prueba alguna de por qu se ha de influir en las personas
para que se comporten moralmente mediante la imposicin
estatal de un mal (la sancin penal siempre es un mal que se
inflige a un condenado) cuando en realidad se pueden lograr
los mismos fines con otros mtodos no dainos, como la
educacin, la libre discusin entre adultos, la religin, (en
este caso, la religin en el contexto de la cultura anglo
sajona. La imposicin de un mal por razones de moralizacin
es puro autoritarismo, cuando no venganza pre jurdica,
signo de barbarie. Pero la correccin de lo enunciado por
Devlin, sostiene Hart, depende por completo del significado
que asigna a la sociedad y a la moral. Si la existencia de una
sociedad significa vivir de acuerdo a algn cdigo moral
dado, la preservacin de ese cdigo moral es lgica y no
causalmente necesaria para la existencia de la sociedad. Se
trata pues, de una verdad necesaria, establecida por
definicin (una falacia). La falacia petitio principi. Cuando
dice que es lgica y no causalmente necesario Hart quiere
decir formalmente correcto pero no verdadero por el
contenido: un razonamiento correcto que quiere pasar por
verdadero. Parte en este caso de un supuesto oculto no
demostrado, asumido como verdadero.
Adems, la proposicin que identifica la existencia de
la sociedad con la proteccin de su moral, no puede implicar
lgicamente la proposicin que justifica la coaccin de la
moral en funcin de las consecuencias valiosas de asegurar

la existencia de la sociedad. Digamos que aqu tampoco los

fines justifican los medios. En este caso se trata de otra
verdad necesaria, establecida por definicin, es decir,
peticin de principio o pura afirmacin. En nuestro contexto
subdesarrollado tendra que aclararse con especial detalle. El
pecado no es delito. La moral no es el derecho. La palabra
moral no se puede usar sin esclarecer previamente el sentido
que se le da. Aqu parece que lo nico que hace Devlin es
defender la moral tradicional y el status quo a como de lugar
y por cualquier medio. Pero adems hay que ver qu tan
aplicable sera la propuesta de Devlin en nuestro contexto
peruano, en el que l jams pens.
4.4. FERNANDO SALMERON12
Este filsofo, que fue Profesor de tica en la
Universidad Autnoma de Mxico, ha escrito un ensayo que
se llama Sobre moral y Derecho. Apuntes para una
controversia.13 En ese trabajo empieza presentando su
propuesta.
Algunas
frases
sintetizan
eso
que
coincidentemente tratamos de aplicar en este ensayo:
presentar una arista del problema la lnea de interseccin
entre moral y derecho va a consistir en poner en contacto
los argumentos contenidos en dos o tres textos breves,
algunos de los cuales no son siquiera publicaciones
recientes. Si bien por otra parte los considero textos
ejemplares, porque permiten situar en sus orgenes una
12

Moral y Derecho, cit.

SALMERON, Fernando, Revista de Teora y filosofa del Derecho, nm. 5, Mjico,
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mexico-Fontamara, octubre 1996, pp. 79-105
13

materia de discusin cuya dificultad no ha podido siquiera

ser insinuada. Es una cuestin de mtodos y de fines, no de
cantidad bibliogrfica.
No negamos la relacin de hecho entre moral tradicional
y derecho en nuestro mbito cultural, pero eso no prueba que
es correcto jurdicamente, solo por ser y existir. El que se
reconozcan relaciones prueba que son dos cosas distintas,
por lo menos. Por eso generan una dualidad y hasta un
dualismo. Las relaciones como se dijo solo son posibles
entre dos o ms elementos, en cuyo caso hay vnculos,
distinciones o diferencias entre uno y otro. Pero las palabras
pueden emitir varios y distintos sentidos y esto genera gran
confusin: Algunos llaman tica a lo que otros llaman moral,
otros llaman tica a una materia filosfica solamente, a una
disciplina universitaria, o a un cdigo de conducta de
quienes ejercen una profesin, etctera. En suma, los
significados que se asignan a esos vocablos no coinciden
plenamente y pueden ser antitticos y as lo sostiene
Fernando Salmern: podra parecer insuficiente decir que
no se trata propiamente de separacin entre moral y derecho,
porque una separacin puede no dejar lugar para relaciones.
Y la discusin debera girar desde nuestra perspectiva
alrededor del tema de la ndole de dichas relaciones []
ninguno puede ser reducido al otro. De la definicin de las
relaciones depende el contenido mismo de los conceptos y
viceversa. Creo, por mi parte, que la pregunta no es por la
ndole de las relaciones sino previamente si hay relaciones
o no y cules son esas. La incompatibilidad es una relacin?
No es ms bien ausencia de relacin?

Son relaciones de independencia o autonoma?, Se

puede hablar as? Si debiera haber subordinacin, es de los
cdigos privados o personales que estn obligados ante la
Constitucin y las leyes del Estado. Entre moral (tradicional)
y derecho (moderno), tal vez no hay relaciones sino sobre
todo incompatibilidad y diferencias. O relaciones
contradictorias, si vale la paradoja. De ah la importancia del
esclarecimiento previo de los conceptos, o definiciones.
Como esta de Hart que comenta Salmern: No parecera
sensatopuesto que no han surgido razones para hacerlo
abandonar la distincin (entre derecho y moral) de los viejos
positivistas. Y sin embargo, la pretensin de quienes la
rechazan tampoco ha sido tericamente refutada.
Desde nuestra perspectiva, ambas posiciones llevan
razn parcialmente y se requieren mutuamente para
comprender el fenmeno integral: la relacin derecho-moral.
Aunque los defensores de la vinculacin entre ellas tienen
una buena razn: un derecho sin principios o valores
fundamentales slo es concebible en los cerebros positivistas
ms rgidos. Un derecho sin sentido. Un derecho sin
principios o valores jurdicos es un absurdo, un conjunto de
normas sin fines ni metas. No es derecho. Pero esos
principios y valores son y deben ser exclusivamente
jurdicos.
Tampoco es sensato abandonar el positivismo en cuanto
se reconoce que derecho y moral, si se refiere a la
tradicional, son rdenes distintos. No ocurre lo mismo con el
positivismo pop actual que se yuxtapone al jusnaturalismo:
el resultado es un sancochado ideolgico. La moral no es

ni puede ser fuente jurdica de derecho porque corresponde

al fuero ntimo de las personas. El derecho es autnomo. El
derecho es exclusivamente social e histrico. Puesto, no
supuesto, como deca Hans Kelsen en referencia al
derecho natural. La tica en sentido moderno se basa en
los propios valores jurdico modernos, no requiere de
fundamento externo al derecho. El derecho moderno no slo
est vinculado a una tica, es en s mismo tico, como se
dijo.
En este punto Fernando Salmern plantea el caso
Radbruch en la Alemania nazi, en relacin a los lmites de la
obediencia a la ley. El llamado de Hart vuelve a las fuentes
del liberalismo para restar importancia al hecho social
desnudo de las reglas jurdicas y levantar, en cambio, el
lugar de la conciencia moral, que puede reconocer la
existencia del derecho y, sin embargo, mantener abierta la
cuestin de si debe ser obedecido. Cmo se levanta el
lugar de la conciencia moral y se mantiene a la vez bien
abierta la cuestin de si (el derecho) debe ser obedecido?
Por conciencia moral se entiende otra cosa distinta a la
moral tradicional o se refiere a ella? Se puede mantener bien
abierta la cuestin de si el derecho debe ser obedecido,
porque eso no es ajeno a la propia tica jurdica moderna que
es intrnsecamente critica. Esta jams ha sido una
caracterstica de la moral que es cerrada y dogmtica. El
Derecho tiene sus propios valores y criterios. Salmern no se
refiere a la moral tradicional, a la moral mayoritaria sino a la
moral crtica (tica moderna).

El Derecho sin valores es irracional, una pura cuestin

de poder, como dijimos. Lo cual no significa que esos
valores deban ser los de la moral tradicional. El derecho
tiene sus propios valores. Todava ms, agrega Fernando
Salmern, al reconocer que el derecho no es la moralidad, el
punto de vista liberal se fortalece para impedir que intente
suplantarla. Es lo que ha ocurrido entre nosotros. Que la
moral suplante al derecho hace que reincidamos en el statu
quo poltico de hace ms de dos siglos. Concordamos con
que el derecho no es moralidad porque tiene su propia
tica, la tica democrtica moderna, una tica (socio) liberal.
Aunque a veces los juristas contemporneos usen la palabra
moral, o conciencia moral, se refieren a la tica en sentido
moderno, implcita o explcitamente, tal como lo podemos
ver en los comentarios a nuestros invitados. En el contexto,
Fernando Salmern alude a aquello que se funda en la
conciencia, no en la autoridad sino en el auto conocimiento
individual y social. Y tambin se refiere a la tica moderna,
tcitamente. Esto no tiene nada que ver con la moral
tradicional. El habla de crtica moral de las instituciones.
Una tica moderna tiene que ser crtica, o no lo es. De las
autoridades, de las instituciones y de los valores
principalmente. La moral es acrtica, se basa en el fondo, en
el respeto absoluto a la autoridad absoluta14.
El jurista mejicano recuerda, por otra parte, que todos
los sistemas jurdicos desarrollados contienen ciertas
En la parroquia San Felipe Apostal de San Isidro, un domingo en misa repartieron una
copia de dos hojas, con un Cristo hollywodense en la tapa. En el doble ttulo le
asombrado: Escucha y obediencia: Fe es obedecer no entender. La autoridad
autoritaria, la que educa en la irreflexin y el dogmatismo, es decir, mantiene la
escolstica en la educacin, que sigue siendo el paradigma predominante en este mbito.
14

nociones fundamentales como necesarias y fundadas, a su

vez, en la comn naturaleza del hombre. El problema es
averiguar a qu se llama comn naturaleza del hombre y si
el hombre tiene una naturaleza, o no, a pesar de lo que se ha
dicho desde Aristteles, que los seres humanos pertenecemos
a la familia animal, al reino natural. Seramos animales con
una serie de caractersticas especficas y exclusivas que
podran poner en duda dicha animalidad. Un animal
autoconsciente? un animal con lenguaje? con raciocinio?
con valores? con sentido del humor? con sentido
esttico?, etc. Raro animal espiritual. Solo el hombre es
malvado. Su maldad gratuita es ms humana que animal.
El hombre no parece un Dios (aunque Dios est en l)
tampoco un animal, un ratn, una jirafa. Pero no se insina
ninguna superioridad. Salvo ms humano o inhumano
parecer.
Cita jusmoralismos pg. 172 y 173.

4.5. ROBERT ALEXI15:

Otra de las razones por las que hemos decidido presentar
la opinin de conocidos juristas, a partir de algunas de sus
ideas sueltas sobre el problema, es que cada uno de estos
juristas abunda en razones que justifican este trabajo.
Insistiendo en que no interesa hacer algo original, ni menos
imponer ideas, sino resaltar la importancia del problema
planteado. El ensayo de Robert Alexi Sobre las relaciones
15

Moral y Derecho, cit.

necesarias entre derecho y moral 16, va directo al grano,

desde las primeras frases, al preguntar: Hay relaciones
necesarias entre derecho y moral? La respuesta a esta
cuestin tiene consecuencias de largo alcance. Estas se
extienden desde la definicin de derecho hasta la teora de la
argumentacin. Es al fin y al cabo, una cuestin de la manera
cmo se entiende el derecho y de cmo la ciencia y la
prctica jurdicas se ven a s mismas (id.). Esto tambin
hace ver su importancia y las diversas posiciones suponen
diversos abordajes del problema. La pregunta da por
supuestas las relaciones, solo alude a su carcter necesario, o
no, con lo que estamos de acuerdo, aunque para nosotros lo
que hay es incompatibilidad.
Dejando de lado el problema de la cientificidad del
derecho que l alude, la tesis central de Alexi es que hay
una relacin conceptual necesaria entre el derecho y la moral
que supone que el positivismo jurdico falla como teora
general (id). Se refiere a que el derecho, para serlo, tiene
que fundarse en ciertos principios o valores, en cierta
moral, no puede ser slo un sistema formal. Y de ah
deduce la inseparabilidad entre derecho y moral. Pero a qu
moral se refiere? Tendramos que saber qu entiende Alexi
por moral porque de ello depende todo lo dems. Sin eso no
podramos saber si estamos o no de acuerdo con l. La idea
de separacin con el derecho es acertada si se refiere a la
moral establecida, a la moral tradicional, porque con ello se
consagra la separacin republicana entre asuntos de Estado y
16

ALEXI, Robert, Derecho y razn prctica, Mjico, Fontamara, Biblioteca de tica

y Filosofa del Derecho y Poltica, nm. 30, 1993, pp. 37-58

asuntos de Iglesia. Pero falla, como teora, si cree que el

derecho es un sistema hurfano de principios o valores, es
decir, hurfano de toda tica o moral, en cualquiera de los
sentidos que se d a estas palabras. Eso no es cierto, como
hemos visto ms de una vez. Basta con leer los dos primeros
artculos de la Constitucin. Los valores jurdicos existen.
Estamos persuadidos que la tesis positivista de la
separacin entre derecho y moral, como la de la vinculacin
entre ellos ser correcta, o no, dependiendo de cmo se
entiendan estas palabras. Sin duda la tesis positivista parece
inaceptable, pero no porque deje de lado la moral con
respecto al derecho, sino porque, en ltima instancia, deja de
lado tambin los valores jurdicos y todo principio tico,
debido a su formalismo legalista a la hora de la aplicacin.
Por eso las relaciones no pueden aceptarse sin condicin.
Ello implica una discusin sobre valores. Como se sabe, el
positivismo slo tiene criterios formales de legitimidad (ver
si las normas han sido creadas conforme a otras normas hasta
llegar a la Grund Norm kelsenianaque es slo una
hiptesis) que pueden reducir el derecho a mero legalismo,
perdiendo legitimidad. Pero sea cual sea el sentido que se d
a palabras como tica o moral, el derecho no es
concebible sin principios o fundamentos (lo que crea y, a la
vez, justifica y legitima).
Luego de esto Alexi revisa la tesis positivista de la
separacin y la de la vinculacin. Sin embargo, como no se
definen los trminos previamente, esta omisin conceptual
oscurece o esconde el problema de los criterios que los
crticos del positivismo colocan como fundamento valorativo

del Derecho, si los hubiera. Lo que obliga a rastrearlos en lo

implcito, en el discurso tcito. Por eso en realidades como la
nuestra, es necesario discriminar entre la moral tradicional,
es decir, la moral realmente existente, la de la mayora
cristiana de carne y hueso, lo que Ernesto Garzn Valds
llama las mores, costumbres o moral positiva (y nosotros
tradicional) por un lado; y la tica moderna explcita e
implcita en la Constitucin y las leyes, que expresa valores
opuestos o distintos a la moral positiva, por otro lado. Lo
que aqu llamamos tica moderna y Garzn Valds llama
moral crtica. Y toda actividad crtica es moderna. Hay que
incluir, aqu o en otra parte la diferencia entre la moral
declarada o expresada, de la acatada y la cumplida.
Eso no niega que Derecho y moral tambin pueden
coincidir, como en el caso del precepto mosaico no
matar con respecto al artculo del Cdigo Penal que
sanciona el homicidio. Sin embargo, el Derecho interviene
solo porque se hace un dao a otro, o porque se le afecta o
priva de un derecho a otro: son razones jurdicas. La moral
juzga lo que es inmoral segn el punto de vista de la
autoridad interna o externa, la mala conciencia o la opinin
de la gente. Lo que fue moral positiva, (norma impuesta
por tradicin, costumbre o inercia), se hace subconsciente, se
internaliza, se hace natural. Pero esta ya es una segunda
naturaleza. No puede ser natural porque es producto de la
educacin humana.
La tesis de la vinculacin, seala Robert Alexi, tiene
por objeto definir el concepto de derecho de manera que
incluya elementos de la moral. Sin embargo, ningn no

positivista serio excluye del concepto de derecho los

elementos de la decisin de la autoridad y la efectividad
social. Aqu tambin se presenta la necesidad de saber que
significa elementos de la moral y cules serian esos que
hay que incluir en el derecho para dicho jurista. Segn el
mismo Alexi, por medios analticos no se puede demostrar la
existencia de la vinculacin, es decir, ambos bandos pueden
aceptar que no hay una vinculacin conceptualmente
necesaria entre Derecho y moral, pues, la sola mencin del
problema ya los distingue produciendo el dualismo:
Derecho-moral. Pero esta discusin se hace estril si no se
aclaran los trminos en juego. Lo que se puede decir de
ambos es que son rdenes normativos sociales, que podran
vincularse conceptualmente si estuvieran vinculados
realmente. Pero un estado republicano y democrtico es
inconcebible si su sistema jurdico se subordina a la moral de
la mayora. Peor an en el contexto actual. Esa
subordinacin es asunto de poder. Relacin de fuerzas. Eso
es lo que tenemos.
Slo puede haber relacin si hay dos o ms sujetos
diferentes y separables. Si solo hay uno no se puede hablar
de relacin, la relacin siempre es entre. Si son sinnimos,
es decir, si son idnticos, ya no se puede hablar de relacin
sino de identidad. Se puede estar de acuerdo, o no, en que
no hay vinculacin necesaria, lgica o conceptual o analtica,
entre derecho y moral, sin saber lo que para Alexi significa
moral? La concibe como sinnimo de tica moderna o no
y por qu? se refiere a la moral tradicional? qu
elementos de la moral, segn l, hay que considerar

exactamente? Lo puramente analtico formal no basta. El

principal argumento analtico a favor de la tesis positivista
de la separacin es que no hay un nexo conceptualmente
necesario entre el derecho y la moral o entre cmo es el
derecho y cmo debe ser (id.). En relacin a esta ltima
frase es bueno dejar claro que una cosa es la relacin
derecho-moral y otra la relacin entre lo que es y lo que debe
ser el derecho, dentro del derecho mismo. El derecho es y
debe ser jurdico, no moral, valga la perogrullada. El debe
ser es su problema de fondo, pero en sentido jurdico, no
moral. No solo no hay nexo conceptual sino que hay
incompatibilidad: no se puede estar a favor y en contra de la
eutanasia, etc.
Esa frase de Alexi que comentamos, fuera del orbe
occidental moderno tiene que ser re contextualizada, si se le
quiere aplicar creativamente a una realidad en vas de
desarrollo, como se dice con eufemismo. Qu significa
conceptualmente necesario? qu no es necesario
empricamente? qu slo es lgicamente necesario?
ninguna de ellas? Hay que dejar de lado la relacin
emprica entre derecho y moral y separarla analticamente?
En abstracto? Formalmente? Aqu seguimos por lo menos
una de las pautas que propone Alexi para defender la tesis de
la separacin: primero: tiene que negar cualquier relacin
conceptual necesaria entre derecho y moral a un nivel
analtico; segundo, en el nivel normativo, tiene que sostener
que hay mejores razones para una definicin independiente
de la moral que para una definicin que la incluya (id.).
Hemos intentado trabajar ambas perspectivas en el marco de

este ensayo y en lo que se refiere a los conceptos (la

distincin moral tradicional y tica moderna; moral y
derecho).
Alexi recuerda que la pretensin de justificabilidad no
tiene carcter definitorio sino calificativo. Sin embargo, la
pretensin de justificabilidad crea la posibilidad de presentar
mejores contra argumentos que pueden cambiar la prctica
de la justificacin para el futuro (id.). Es lo que esperamos
aportar. En el derecho no podemos prescindir de las
justificaciones, de los argumentos, de las razones, es lo nico
que tenemos. La conexin que la teora del discurso crea
entre los conceptos de correccin, de justificacin y de
generalizabilidad puede transportarse al derecho con la
ayuda de la tesis de que el discurso jurdico es un caso
especial del discurso prctico general. Si esta tesis es
necesaria se podra establecer una relacin necesaria entre
Derecho y moral directamente vlida para los sistemas
jurdicos modernos y probablemente justificable para los
sistemas jurdicos pre modernos (id.). Creo que acierta
porque la lgica de la argumentacin jurdica no difiere de la
argumentacin social o domstica, cuando discutimos de
futbol con los amigos: el discurso practico general.
Pero Alexi seala con precisin lo que para l es el
contenido o significado de la palabra moral, el sentido
especifico que l le da: Si es verdad la tesis de que la moral
universalista que ha encontrado la expresin de los derechos
bsicos en el derecho y en los principios de la democracia, es
la o unamoral correcta, entonces se encontrar alguna
conexin entre el derecho y la o unamoral correcta

(id). A esa moral que es expresin de los derechos bsicos

en una democracia: la tica moderna. Que Alexi le llame
moral no anula la conjuncin bsica con dicha tica.
Vemos que en Alexi la palabra moral est asociada
completamente a esos derechos o principios constitucionales.
Y no sorprende esta posicin si tenemos presente el contexto
desde el cual escribe. Cuando habla de moral se refiere
entonces a los valores modernos. Y en este caso s se puede
hablar de relacin entre Derecho y moral, porque se da a sta
palabra el sentido de tica moderna, an si se utiliza la
palabra moral. La palabra que se usa es lo de menos.
Depende del sentido que le atribuyamos.
Dos ltimas ideas de Alexi: Las decisiones judiciales no
pretenden estar justificadas en un sentido absoluto, sino slo
dentro del marco de un sistema jurdico. No son verdades.
Se llama relatividad (no relativismo). Y en lo que respecta a
las relaciones entre derecho y moral, dijimos que en el
derecho no se discute bsicamente lo que es, el ser, sino lo
que debe ser jurdicamente desde ciertos parmetros
modernos y no desde lo absoluto. Los calificativos de
verdadero o falso son impertinentes cuando se trata de
juzgar; donde slo son adecuados los adjetivos: correcto,
incorrecto, razonable o no razonable, justo o injusto. No es
de carcter definitorio sino calificativo (una sentencia,
un dictamen, un alegato, no definen sino que interpretan,
valoran, evalan, opinan, estiman, deciden.) Por eso, como
agrega Alexi, la decisin jurdica que aplica correctamente
una ley no razonable o injusta, no satisface en absoluto la
pretensin de correccin que sta plantea necesariamente en

todos sus aspectos. Una ley no razonable, o irracional, no se

aplica, aunque todo est bien formalmente.
4.6. NEIL MAC CORMICK17
En su ensayo En contra de la ausencia de fundamento
moral18, Mac Cormick se pregunta si han de utilizarse las
leyes para la consecucin de valores morales. El responde
que s, que para l eso significa que existen valores morales
que deberan estar regulados. Pero tiene el tino de sealar
claramente a qu se refiere cuando utiliza la palabra moral.
Le da el sentido de moral pblica y lo explica as: El
punto de partida para discutir la cuestin, es reconocer qu
es en s misma una cuestin de moralidad, concretamente
una cuestin de moralidad pblica, dado que se refiere al
correcto ejercicio de los poderes pblicos con que estn
investidos los rganos del Estado: asamblea legislativa,
gobiernos, jueces, polica y fiscales.
No se refiere entonces a la moral tradicional sino al rol y
obligaciones del Estado a travs de sus autoridades. Eso est
muy claro. Es asunto exclusivamente jurdico (tico
poltico). Pero tambin es interesante la pregunta: qu es en
s misma una cuestin de moralidad?
Lo que propone Mac Cormick es algo muy semejante a
lo que en el marco de este trabajo hemos llamado tica
moderna. Porque correcto ejercicio de los poderes
pblicos implica respeto al Estado Constitucional de
Derecho, a la ley, al debido proceso, etc. No se refiere, en
17

Moral y Derecho, cit.

Mac CORMICK, Neil, Derecho legal y socialdemocracia (traduccin de Mara Lola
Gonzles Soler). Madrid, Tecnos, Serie de Ciencia Poltica, 1990, pp. 27-42.
18

todo caso, a los valores establecidos y mayoritarios de la

comunidad, como la humildad, la pobreza o la castidad, y
an cuando stos producen situaciones concretas de
incompatibilidad con el derecho. Por lo dems, no se puede
ser humilde, pobre o casto porque una norma jurdica lo
prescribe. Como no se puede ser justo o bueno por decreto.
Otro punto a discutir para Mac Cormick es: qu
principios morales deberan observarse en el ejercicio del
poder del Estado? Nosotros respondemos que en el derecho
rigen los principios y valores jurdicos, no los morales, salvo
si se les da el sentido que Mac Cormick les atribuye. La
moral, en su sentido ms tradicional, es un orden normativo
distinto al jurdico, a los principios generales de derecho, los
derechos humanos, los valores y principios jurdicos.
El sentido de la palabra moral que pareca tan especfico
y claro cuando Mac Cormick hablaba de moral pblica
parece extenderse a uno de los sentidos que le hemos dado
en este trabajo (moral social tradicional y moral interna o
sicolgica, vinculadas) cuando seala: Supongamos que la
ley penal del Estado en cuestin incorpora disposiciones
segn las cuales el asesinato, agresin, robo, aborto,
obscenidad, fornicacin y adulterio, son delitos sujetos
supuestos el juicio y el fallo de culpabilidad a castigos de
severidad variable. Sera entonces una justificacin
suficiente para apoyar todas estas disposiciones que todas
estas formas de conducta son consideradas por la mayora
pertinente como moralmente incorrectas, (incluso
gravemente incorrectas moralmente)?

Segn esa visin, si la mayora cree que una conducta es

incorrecta moralmente, entonces es incorrecta. Y el derecho
debe asumirla. Una lgica cuantitativa subyace: la de la
tirana de la mayora, el olvido del fin de la democracia que
es, ante todo, respeto a las minoras. Las cosas no son
correctas jurdicamente porque la mayora lo decide. Hay
que dar razones y fundarse en Principios jurdicos. Si la
mayora decidiera, volveramos a la Colonia y a la pena de
muerte generalizada. Poner en el mismo saco el asesinato y
la fornicacin, el aborto con el robo y la obscenidad (aunque
sea hipotticamente) delitos con conductas no delictuosas en
mezcolanza. Es la actitud y el enfoque moral: la satanizacin
y el fundamentalismo.
No podemos tomar partido, sin contribuir a la confusin,
si previamente no se aclaran los trminos y si no se seala en
qu sentido y por qu se consideran inmorales esas
conductas y cul es la relacin con lo jurdico. Nada se
puede dar por sentado. Esas disposiciones seran apoyadas,
cumplidas y acatadas o deberan serlo si se justifican
jurdicamente, es decir, conforme a los valores jurdicos,
conforme a una tica intrnsecamente jurdica. Y hemos
dicho que los valores de la tica moderna, por ser
consustanciales al derecho, se justifican por su razonabilidad
y su necesidad, no solo por la autoridad de quien los crea, o
por la mayora ms uno. Lo correcto jurdicamente no se
decide por rating. Sera desastroso. Ms an en esta poca
donde la mayora admite como normal y hasta correcto una
serie de conductas sociales ticamente reprobables. Y no
admiten otras donde se ejercitan o intentan ejercitar

derechos. Si son ticamente reprobables lo son tambin

jurdicamente. Y ya hemos dicho antes a que tica nos
referimos.
Por lo pronto hay que recordar que si el derecho
sanciona esas conductas no es porque se trata de actos
inmorales, en el sentido de la moral tradicional, sino porque
en todos ellos se puede configurar o se configura un dao a
otro y hay un principio general de derecho que prescribe que
no se puede hacer dao a otro, porque en ese momento deja
de ser un asunto ntimo para hacerse externo o social, es
decir, con relevancia jurdica. Pero al derecho le interesa ms
reparar el dao que castigar a los moralmente culpables. Y
eso ha ido aclarndose conforme han ido cambiando las
cosmovisiones y las concepciones jurdicas. Por ejemplo los
criterios en la responsabilidad civil, cuando se ha hecho ms
ntida la distincin entre derecho y moral, a partir de los
daos extracontractuales (la obra de Fernando de
Trazegnies es un gran ejemplo). Separacin de la moral y el
derecho: el dao objetivo.
En lo que sin duda acierta Mac Cormick es en la
importancia de la cuestin: determinar si deberamos
aceptar o rechazar el principio de ausencia de fundamento
moral es una cuestin urgente. Recae de manera especial
sobre temas que subsisten en las sociedades contemporneas.
Si lo rechazamos, afrontamos una cuestin no menos
urgente, la de qu hemos de aceptar en su lugar. En este
caso el jurista habla con respecto a la ausencia de moral
como si no existiera nada en su lugar. Parecera que slo
hay dos elementos en discusin: el derecho positivo y la

moral tradicional, sin tener en cuenta una tica jurdica

autnoma, propia del derecho moderno. La idea de derecho,
en suma, como vaco de contenido valorativo o tico, como
puro formalismo que debe ser llenado por la moral
tradicional.
A la pregunta inicial que plantea el jurista (si aceptamos
o rechazamos la injerencia de la moral en el derecho) slo
podemos responder: depende del sentido que se den a las
palabras. El buen comportamiento de autoridades y
representantes est regulado por el derecho, es asunto
jurdico, no moral. Segn Mac Cormick, el mejor argumento
de los que estn a favor del principio de ausencia de
fundamento moral es el siguiente: la base fundamental del
argumento sobre lo que estoy denominando ausencia de
fundamento moral es materialmente la misma que la
utilizada en relacin con la ausencia de fundamento religioso
o no implantacin de la religin. Los que lo proponen no
desprecian, sino que destacan la importancia de la moralidad
para los seres humanos; demasiado importante para el
Estado, dicen. Las exigencias de moralidad son exigencias
que incumben a cada ser humano en tanto que ser autnomo
autorregulado. Los verdaderos valores morales son los que
se realizan en las decisiones libres y exentas de coaccin de
las personas. No tiene que ver con la moral tradicional,
como se puede ver. Coincide ms bien con la idea de tica
moderna. Moral crtica o ideal: tica jurdica, fundada en la
libertad y la autonoma: ser humano en tanto que ser
autnomo auto regulado. Tambin es una idea incompatible
con la moral tradicional.

Desde el momento que Mac Cormick se refiere a un ser

autnomo autorregulado, podemos deducir perfectamente a
que se refiere. Est relacionado con el sentido de
individualidad, exclusivamente moderno. Que no es el
ltimo estadio humano sino uno de los ms importantes en la
educacin. En el contexto peruano actual este asunto es
pertinentisimo. Hay otras metas ms lejanas, pero no se
pueden saltar etapas. Lo que es de notar es que Mac Cormick
ha dejado de darle el sentido ms restringido que le dio al
comienzo a la palabra moralidad, como moral pblica, las
condiciones de conducta de los administradores del Estado.
En la cita del prrafo inmediatamente anterior le da otro
sentido (ntimo, psicolgico) a la palabra como voz de la
conciencia. No hay incompatibilidad sino complemento de
sentido. Lo que hemos tocado en la parte conceptual de este
trabajo a partir de una perspectiva particular, en crtica al
naturalismo moderno de Kant, por lo que ya no insistimos.
En lo que queremos insistir es en el hecho que la polisemia
de los trminos moral moralidad, etc., puede
traicionarnos y generar ms malentendidos que desacuerdos
reales. Esto si no se aborda frontal y explcitamente su
carcter polismico, dejando constancia expresa del sentido
que cada uno le da, (es licito y conveniente). Se puede pasar
de un sentido a otro, pero eso no puede ser inconsciente o
inadvertido por ingenuidad.
Sin embargo, agrega el jurista anglosajn, el principio
de ausencia de fundamento moral slo es negativo. Nos dice
como no debera ejercerse el poder del Estado. Si lo
aceptamos persiste la cuestin de cules son las bases

permisibles para el ejercicio de dicho poder pblico (hay

que recordar que las autoridades no tienen derechos sino
atribuciones expresas y taxativas).Para nosotros el problema
de Mac Cormick no se plantea, porque el hecho de
discriminar tica moderna de moral tradicional, nos permite
una respuesta negativa frente a la moral tradicional y una
afirmativa respecto a la preocupacin tica del famoso
jurista: cules son las bases permisibles para el ejercicio del
poder pblico? Respuesta: los derechos y libertades de los
ciudadanos, los valores jurdicos de la Constitucin, la
democracia, la dignidad, la libertad, el principio republicano,
la igualdad de derechos, la tolerancia, el pluralismo, etc., es
decir lo que constituye una tica moderna. El derecho no es
pura fuerza, ni pura forma.
Y por eso la teora del dao sirve para disolver toda
subordinacin del derecho frente a la moral, no slo, como lo
presenta Mac Cormick, como un argumento de los
defensores del principio de ausencia de fundamento moral,
que para l slo es negativo. Lo positivo es que el derecho
no se subordina a los valores morales, cuenta con una tica
consustancial en su propio mbito: Este principio hace
referencia a que el legislador y los poderes del Estado
pueden utilizarse legtimamente para impedir que unas
personas daen a otras. Sin duda John Stuart Mill sostuvo
que el nico fin para el que puede utilizarse el poder
coactivo legtimamente, en una sociedad civilizada, sobre
cualquier persona, era la prevencin del dao a los dems.
Y todo esto implica una tica moderna, inseparable de una

poltica moderna: la democracia. Una sociedad democrtica

es una sociedad civilizada.
Una posible respuesta, concluye Mac Cormick, es que
las leyes autorizadas por el principio de dao en realidad no
hacen cumplir valores morales. Lo que importa a las
autoridades del Estado es la calidad de nociva de la conducta
lesiva, no su carcter inmoral. No importa el fuero ntimo,
en este caso, sino el dao objetivo que se hace a otro. Lo que
importa es reparar el dao. Esto ya es asunto jurdico,
externo, social, no ntimo. Y sta es una diferencia
conceptual muy relevante. Importa la salud, en el sentido
ms amplio, pblica y privada, y no si es amoral o inmoral.
En el fuero ntimo ningn poder extrao tiene derecho a
entrometerse deca Mario Alzamora Valdz.
4.7.

EUGENIO BULYGIN19

En su artculo Hay vinculacin necesaria entre derecho

y moral?20 Bulygin admite todo tipo de relaciones entre
derecho y moral, pero se pregunta s hay entre estos dos
fenmenos una vinculacin de tipo conceptual, es decir una
conexin necesaria y no meramente fctica. Tal vez el error
aqu es examinar el problema en abstracto, como puro asunto
terico, sin tener en cuenta la realidad moral emprica
concreta para partir de ah. (id.) Mi respuesta a la pregunta
de Bulygin seria, en ese caso, que ms que conexin entre
derecho y moral hay diferencia, ya dijimos, son ordenes
19

Moral y Derecho, cit.

BULYGIN Eugenio, Derecho, moral y poltica, Homenaje a Ernesto Garzn
Valds, Crdova (R. A), 1997.
20

normativos distintos, fundados en valores distintos y hasta

incompatibles. Si la nocin de derecho debe considerar
necesariamente a la moral para valer, para ser derecho, no
estamos de acuerdo, aunque as se d en la realidad de
hecho. El derecho, sin embargo, no requiere de la moral ni
de ningn otro orden normativo externo a l mismo para
resolver sus problemas. Los jusnaturalistas pre modernos
aceptan dicha vinculacin y hasta la subordinacin del
derecho a la moral. Las teoras positivistas europeas la
rechazan. Pero actan o razonan como si el derecho no
comprendiera una tica en s mismo, su propia tica
consustancial, intrnseca, una tica jurdica moderna, una
tica moderna.
Agrega Bulygin que como los que sostienen la tesis de
la vinculacin necesaria entre derecho y moral se oponen
fuertemente al positivismo jurdico, no veo razones para no
clasificarlos entre los partidarios del derecho natural. 21
Segn la lgica de Bulygyn es necesario que si se sostiene
la vinculacin entre derecho y moral, se es en consecuencia
un opositor al positivismo jurdico y, entonces un
jusnaturalista. Es esquematismo rgido y genrico, tambin
una falacia (la de las dos nicas alternativas) No tenemos
que optar maniqueamente entre el positivismo y el
jusnaturalismo. Hay que ir ms all del dualismo, de la
bipolaridad, en busca del tercio excluido, por as decirlo: la
verdad contradictoria, que puede tomar y desechar de
amabas ideologas. Esa que se parece a la realidad.
21

Id.

Se puede ser un opositor a la concepcin positivista o

formalista por omitir teora y prcticamente o ningunear el
fundamento valorativo (abierta o disimuladamente) sin tener
que aceptar la subordinacin del derecho a la moral y sin
caer en el jusnaturalismo, moderno o no. La idea es que el
derecho formal, el derecho adjetivo, no agota el derecho. Lo
legal es insuficiente para considerar un acto como legtimo.
Es una posicin que no tiene por qu tener en cuenta en su
anlisis Eugenio Bulygin, debido a la diferencia de
referentes histrico-ideolgicos. Pero el problema est, una
vez ms, en saber que significa moral desde su punto de
vista, o tica. Al comentar las ideas de Ernesto Garzn
Valds, Bulygin responde as:
a) La moral positiva no juega ningn papel en la
definicin del derecho (tradicional)
b) La moral ideal no juega ningn papel en la
definicin del derecho (moderno)
Con lo primero estamos de acuerdo, con lo segundo no,
como se entender. Se presenta la necesidad de adecuar las
ideas tomadas de contextos cualitativamente distintos, como
el mundo europeo moderno. La moral positiva o tradicional
juega entre nosotros, un papel enorme en la vida social y por
lo tanto jurdica, de hecho y de derecho. Y nuestro sistema
jurdico de modernizacin tradicionalista habla de respeto
a la moral y las buenas costumbres, sin que estos trminos
se aclaren lo suficiente No es contradictorio con el principio

de libertad? Y cmo la moral tradicional es la misma entre

las elites socio econmicas y las mayoras populares, la
moral crtica que nosotros llamamos tica moderna es
poco influyente y casi inexistente, si bien estos asuntos no se
deben resolver por mayora, por cantidad siendo un asunto
cualitativo por antonomacia. Si la moral ideal es la moral
crtica, entonces s cumple un papel en la definicin de
derecho. Le es consustancial.
La nica vinculacin conceptual es que derecho y moral
son ordenamientos normativos sociales, pero entre ellos no
slo hay distincin sino incompatibilidad, aunque tambin,
muy excepcionalmente, coincidencia: el homicidio es delito
y pecado a la vez, suponemos. Si Buligyn se refiere a la tica
moderna, a los valores modernos, por supuesto que s habra
vinculacin conceptual y sustancial. Si se refiere a la moral
positiva o tradicional de la mayora, no debe haberla. No hay
vinculacin conceptual en el sentido que la moral sea
necesaria al derecho, como si llenara un vaco, una carencia
fundamental, que no es tal. Ciertamente, es verdad que las
autoridades y los funcionarios normalmente adoptan lo que
Hart llama un punto de vista interno, pero creo que esto no
significa necesariamente que consideren que todas las
normas jurdicas sean moralmente obligatorias (id.). Y,
adems, qu significa moralmente obligatorias?
Conforme a la moral establecida, la moral tradicional?
Qu significa en nuestro contexto?
Hay que insistir en la contradiccin de la moral con los
valores jurdicos modernos en nuestras circunstancias
nacionales: los valores personales del juez tendran que

coincidir con los de su sistema jurdico (aunque parezca

ingenuo o raro exigirlo). Es un deber, o por lo menos una
necesidad de consistencia. Y habra que ver lo que eso
significa cuando Bulygin asegura que la aceptacin interna
de las normas jurdicas no forma parte de la definicin de
norma jurdica. Tal vez es verdad, pero forma parte del
derecho, de la vida jurdica, no de la norma, que es
instrumento. Es concepto mucho ms amplio que norma. El
derecho no se funda en la norma. Los jueces deben hacer
suyos los valores de la Constitucin para cumplir mejor lo
que dispone el artculo 38 respecto a ella misma. Solo as
podran aplicarlos con conviccin y eficiencia. Todos los
peruanos tienen el deber [] de respetar, cumplir y defender
la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
La discusin entre el jusnaturalismo y el positivismo no
versa sobre la vinculacin entre el derecho y la moral
positiva, sino entre el derecho y la moral ideal o moral
crtica (id.) agrega Buligyn, si bien en nuestro medio no se
podra excluir esa moral positiva. Aqu, por fin, Bulygin
aclara completamente lo que para l significa moral, es
decir, moral ideal o moral critica. Con respecto a la
moral crtica, a la moral ideal, entre nosotros es tan
escasa que casi se puede considerar inexistente. Una moral
crtica es una tica moderna, ni ms ni menos; la tica
jurdica. As como tiene su propia lgica, su propia poltica,
el derecho tiene su propia tica, su propia filosofa, sus
propios valores y sus propias normas.
Bulygin confiesa que es extremadamente escptico
respecto a la posibilidad de tal moral ideal o crtica, por la

muy prosaica razn de que las normas son prescriptivas y no

descriptivas y, por lo tanto, carecen de valores de verdad (y
de falsedad). Se sigue a fortiori que no hay normas morales
verdaderas de verdad (id.). Depende siempre de lo que se
entiende por moral, replicamos nosotros. Aunque es cierto
que los criterios de verdad no son los principales en la
actividad jurdica, sino los estimativos o valorativos, eso no
significa que hay que caer en el escepticismo con respeto a
una moral crtica o ideal, a una tica moderna. Creo que hay
una confusin entre actos cognitivos y actos valorativos y
como estos no se pueden sealar objetivamente, no existen.
Podemos y debemos seguir valorando, estimando, evaluando
porque en este plano no importa la objetividad, el valor de
verdad sino la equidad y la razonabilidad, el buen juicio.
Aunque Bulygin concluye admitiendo que se refiere a la
moral ideal o crtica, cuando confirma que de lo que se trata
aqu no es de la moral positiva, esto es, de los valores
morales que de hecho son aceptados por una sociedad
determinada, sino de lo que las autoridades y funcionarios
creen que es moralmente correcto en el sentido de la moral
ideal. Un ideal relativo a una poca y desde cierta
perspectiva, producto de la crtica y de ciertos valores. Me
parece que la opacidad de esta idea se debe a la falta de
aclaracin de conceptos. Pero moral ideal o moral de
autoridades y funcionarios es moral crtica, o sea tica
moderna, no moral tradicional, que no es crtica sino ms
bien dogmtica y acrtica.
Y no otra cosa sostenemos en este ensayo, tomando en
cuenta la moral realmente existente (la moral positiva, la

moral tradicional) la sometemos a un examen en

comparacin con los valores de nuestro propio sistema
jurdico. El problema es la mezcla, la indistincin, la
confusin, el abigarramiento, la ambigedad, la vaguedad, la
imprecisin.
4.8. NORBERT HOERSTER22
En su ensayo tica jurdica sin metafsica23, este jurista
empieza preguntando: Existen principios de un
comportamiento
social
justo
racionalmente
fundamentables? Inmediatamente respondera que eso es
todo lo que hay, que no hay ms que eso, principios
racionalmente (es decir humanamente) fundamentables,
susceptibles de argumentacin, de buenas razones jurdicas,
cuando se trata de asuntos jurdicos. Una prueba de la
humanidad exclusiva del derecho, si fuera necesario. Esa
pregunta permite vislumbrar una tica en sentido moderno,
es decir, aquella que se funda en la duda, en la crtica, en la
razonabilidad y no en la tradicin o el dogma o la
supersticin. De la respuesta a esta cuestin bsica de la
filosofa moral, contina Hoerster, depende en ltima
instancia, todo lo que se refiere a los componentes ticos de
la filosofa jurdica, es decir, la tica jurdica (id.). Y cuando
se habla de filosofa moral significa tica jurdica, lo que
llamamos tica moderna. Filosofa moral es una
contradiccin en los trminos. La filosofa es crtica, o no lo
es. Y la moral es acrtica (Se trata de).
22

Moral y Derecho, cit.

HOERSTER Norbert, En defensa del Positivismo Jurdico, Traduccin de Ernesto
Garzn Valds, Barcelona, Gedisa, Coleccin Estudiantes Alemanes 1992, pp 5074
23

No distinguimos entre esta tica considerada como

filosofa de la tica moderna, uno de cuyos elementos
imprescindibles debe ser la actividad crtico terica. Pero
como esa tica moderna supone una concepcin inseparable
de un modo de existencia, no se puede reducir a la actividad
crtica intelectual o acadmica, aunque la suponga. Y esa no
es la nica pregunta de Wolfgang Hoerster. He aqu otras:
Existen argumentos racionales a favor del orden jurdico y
en contra de la anarqua? Es una pregunta radical. Y en caso
afirmativo es posible mostrar cules deben ser las
caractersticas de las instituciones y normas fundamentales
de un orden jurdico? Existe, al menos en sus rasgos
esenciales un derecho justo anterior al derecho positivo?.
El jurista alemn responde en su ensayo a estas
preguntas, despus de hacer algunos comentarios crticos a
colegas y paisanos suyos como Karl Larenz y Wolfgang
Fikentscher. Y empieza atinadamente sealando lo que l
entiende por norma moral, lo cual ahorra el trabajo de
inferirlo, deducirlo o inducirlo del contexto: Se consideran
como normas morales, sobre todo, aquellas detrs de las
cuales se encuentran intereses y exigencias humanas
concretos e importantes (id.). Es decir derechos, que
siempre parten o deben partir de intereses y exigencias
humanas concretos e importantes. La necesidad humana es
el primer y ltimo fundamento del derecho. Y no hay
derecho justo anterior al derecho positivo, pero s valores y
principios que vienen de la filosofa poltica de la Ilustracin
especialmente. El derecho no es justo o injusto antes de su
aplicacin jurisprudencial.

Como se ve, se trata de una tica de cepa humanista

moderna, basada en necesidades exclusivamente humanas,
en la cual desaparece la idea de castigo moral, (culpa,
pecado, penitencia, etctera), que causa tanto sufrimiento a
los creyentes como el que puede infligir el malhechor a su
vctima. Se trata, por el contrario, de que el ser humano viva
lo mejor posible con la ayuda del derecho. Idea de los
romanos (el derecho para el hombre y no el hombre para el
derecho). Nuestro jurista se refiere probablemente a esa tica
grecolatina (mens sane in corpore sane) que renace como
tica moderna en el Renacimiento, que persigue el mximo
desarrollo de las fuerzas y potencialidades individuales y
colectivas en base a la libertad y la dignidad. El derecho no
es, a pesar del positivismo, una actividad bsicamente
cognitiva, una ciencia, en cualquier sentido. Su funcin
bsica no es el conocimiento sino la justicia, tan diferentes
como los juicios de hecho y los juicios de valor.
El citado jurista tiene una idea algo rara que en este
punto queremos comentar: No hay duda de que las normas
y los valores seran racionalmente fundamentables si
pudiramos admitir que son elementos constitutivos de la
realidad. Pues, en este caso, la persona podra, al menos en
principio, conocerlos y, en este sentido, formular acerca de
ellos enunciados fundados, verdaderos. De lo cual se puede
inferir lcitamente que para Bulygin los valores no son
constitutivos de la realidad, por tanto no pueden ser objeto
de conocimiento. Pero eso solo es aplicable a las actividades
cognitivas, las ciencias, pero no al derecho donde hay que

estimar o valorar y decidir principalmente. No intenta emitir

juicios verdaderos, o falsos, es decir, juicios de hecho, si no
de valor jurdico. Los valores no se pueden contar ni pesar,
se expresan en las conductas, pensamientos y visiones de los
seres humanos, creaciones humanas que sirven de criterio de
valoracin. No tienen una textura fsica o material sino
sicofsica, pero existen verdaderamente. No son asuntos de
hecho, de conocimiento, sino de estimacin y decisin
(como aclara Guastini). Pero no se puede decir que los
valores no son elementos constitutivos de la realidad. Eso es
cierto solo si se refiere a la realidad fsica material. Y aun
as. Tambin existen como teora, como reflexin
interpretativa, como crtica.
Slo de manera muy forzada o extremadamente genrica
se pueda hablar del derecho como una ciencia, si aceptamos
que la ciencia tiene que ver con el esfuerzo por conocer
especficamente la realidad existente, una disciplina del
conocimiento. Aqu se puede hablar de verdadero, objetivo,
o falso, pero no en un conflicto judicial, donde las
operaciones no son bsicamente cognitivas, sino evaluativas,
valorativas o estimativas. Lo que no niega el imprescindible
conocimiento de la realidad de la que parte. Si el derecho es
ciencia, es una ciencia bastante sui generis. Mayor razn
para aclarar el sentido que se le da, cuando se le menciona
atribuyndole carcter cientfico. Adems, agrega nuestro
jurista, La suposicin de normas y valores objetivos,
independientes del sujeto valorante y accesibles a travs de
un acto de conocimiento, son difcilmente conciliables con
una imagen cientfico racional del mundo. No se trata de

conocimiento, de actos cognitivos porque dependen del

punto de vista y no de la verdad. Hay que dar razones, hay
que argumentar consistentemente, no probar o comprobar
cientficamente. Es la opinin de un sujeto, no puede ni tiene
que ser objetiva, sino justa, razonable, equitativa y bien
fundamentada.
Por ello no podemos prescindir de la subjetividad en el
derecho, (lo que en la ciencia es una necesidad) sobre todo
en su operacin fundamental que es la interpretacinargumentacin. Esto tambin lo hace poco o nada cientfico,
suponiendo que nos pusiramos de acuerdo respecto a lo que
en general es ciencia (la matemtica quedara fuera):
funcin cognitiva y especializacin excluyente por ejemplo.
Dicha subjetividad, sin embargo, se puede objetivar en
buenos y persuasivos argumentos que no son ni pueden ser
verdades. (Sin caer en el relativismo absoluto. Ese que
sostiene que todo es relativo)
Los valores no tienen que desconocerse slo porque son
inconcebibles independientemente del punto de vista de un
sujeto o grupo valorante: la concepcin de valores y
normas como expresin exclusiva de valoraciones y
formaciones humanas, es decir, en ltima instancia, de
intereses humanos, puede prescindir de todo postulado
metafsico e incorporarse sin fisuras a una teora emprica de
la persona y de la vida humana en sociedad. Las
necesidades humanas son la ltima justificacin y
legitimacin jurdica, dijimos.
La idea subyacente es que los seres humanos debemos
considerar que la solucin de los problemas jurdicos y

extrajurdicos depende totalmente de los propios seres

humanos, con todas sus limitaciones. Y este es un punto a
favor del positivismo consecuente. Pero tambin est
implcito el reconocimiento de que los fundamentos
racionales son posibles en derecho, pero no poseen la
perfeccin divina, son limitados. Buscar en el derecho la
exactitud de las matemticas y la perfeccin de la lgica
formal, es consecuencia de una extrapolacin impertinente.
Como lo es en general la aplicacin de los mtodos de las
ciencias naturales y sociales al derecho, salvo como
ingrediente complementario, no como mtodo principal para
resolver el problema jurdico de fondo, que corresponde a
una disciplina cualitativamente distinta en nuestra hiptesis:
el derecho.
Ms adelante Hoerster se pregunta, pensando en las
percepciones de los hechos de la realidad natural: Qu
sucede entonces con las normas y los valores? Son parte de
una realidad objetiva? Manifiestamente, no pertenecen a
aquellas clases de objetos que podemos percibir con nuestros
cinco sentidos; no caen dentro de la experiencia emprica.
Pero con esta constatacin por cierto bien trivial no
queda respondida nuestra pregunta inicial. Pues de ninguna
manera puede admitirse sin ms que una realidad objetiva,
reconocible, es slo concebible como un objeto de la
experiencia emprica. La afirmacin contraria no es ms que
una peticin de principio arbitraria. Es como decir que la
nica realidad existente es la realidad emprica material o
fsica, porque es la nica realidad. Falacia petitio principii.

Pero aun as: las experiencias valorativas que tenemos los

humanos no son parte de la realidad emprica?
El hecho que no se puedan tocar con la mano los valores
no significa que no existan, aunque parezcan provenir de la
subjetividad y la fuerza humana y se manifiesten en muchas
formas objetivas y funden el derecho. De ah que confundir
el derecho con una especialidad cientfica es forzar
demasiado las cosas: Quien desprejuiciadamente desee
investigar la cuestin que aqu nos ocupa, tiene que estar
dispuesto a tomar en serio la posibilidad de que existan
realidades objetivas que el sujeto cognoscente aprehende de
manera distinta a la puramente emprica. Por ejemplo los
valores no son realidades objetivas? son realidades
subjetivas solamente? Son realidades encarnadas en
acciones, en cuerpos y espritus: existen, son. Lo contrario es
burdo materialismo. Pero este no es un asunto puramente
cognitivo sino de sentido y de valor. En derecho los juicios
de valor son esenciales, los juicios de hecho son slo punto
de partida, material de trabajo. Y los juicios de valor tambin
son producto de la interpretacin.
Se refiere tambin a un reino de valores y normas
objetivamente existentes. Posibilidad que l niega con
razn, pues, los valores vivientes se expresan en
valoraciones y estas son operaciones humanas inseparables
de ciertos puntos de vista, de cierta concepcin del mundo,
de cierto estilo de vida, etc. No pueden ser objetivos, porque
dependen del punto de vista del sujeto, como la sentencia del
juez que la dicta y no es asunto cognitivo. Esa es otra idea
del jurista comentado que hay que interpretar con pinzas,

pues el contexto desde el cual escribe es el de la desarrollada

Alemania. As pues de acuerdo con la concepcin aqu
sostenida, el derecho y la moral social estn al servicio del
mismo fin, es decir, la proteccin general de intereses
individuales.
Esto es cierto si moral se entiende, como parece, como
una tica que le interesa la salud colectiva, ms que la
lucha contra el pecado. Y ese es tambin el fin del derecho,
impensable sin una tica; una tica-jurdica, una tica
moderna. Pero en nuestro caso hispano andino no es cierto
que la moral social, si se refiere a la moral tradicional, est
al servicio del mismo fin que el derecho. Todo lo contrario,
la moral social mayoritariamente acatada, es incompatible
con los valores democrticos de dignidad, libertad,
pluralismo, tolerancia, como lo demuestra con sus
actividades y decires, por ejemplo, el cardenal Juan Luis
Cipriani y el ex obispo Bambarem, que en sorna y malvolo
placer llama maricones a las personas que no se ajustan a
su posicin asexuada y homofbica, intolerante e hipcrita,
porque intenta justificar su odio asexual con una palabra sin
contexto y sin explicacin. Los valores o anti valores
sociales mayoritarios, realmente existentes, son en el Per
bien poco democrticos y republicanos.

4.9. FRANCISCO LAPORTA

En su ensayo Derecho y moral: vindicacin del
observador crtico y apora del jusnaturalista, Francisco

Laporta nos plantea su propuesta, cmo ya lo promete el

ttulo, centrando sus fuegos claramente: aquellos
jusnaturalistas que mantienen sin paliativos la conexin
derecho-moral, pueden verse comprometidos con una visin
autoritaria de la moral, y ello no por simples vicisitudes
histricas y coyunturales sino por ms profundas razones de
carcter terico. Aunque para nosotros las vicisitudes
histricas sean tan relevantes corno las de carcter terico. Y
tambin porque esa conexin derecho-moral, como teme
Francisco Laporta, tambin se compromete entre nosotros
con una visin autoritaria del derecho.
Hay que recordar que en el Per colonial la Inquisicin
concentraba poderes jurdicos y morales..y estuvo ms de
tres siglos. Nos marc a fuego, literalmente. Y sigue
condicionando las (sub) consciencias peruanas. Nunca se
fue. Este tipo de jus naturalismo autoritario es en nuestro
medio un elemento del inconsciente jurdico y, en nuestra
hiptesis de trabajo, eso se debe a que los valores jurdicos
de la Ilustracin que triunfaron con la revolucin moderna en
ciertos pases occidentales, casi no llegaron hasta nosotros
sino a las minsculas elites ilustradas. Nos referimos a las
ideas de libertad, de igualdad de derechos, de actitudes
crticas y de renovacin del mundo social en base a la razn,
etctera. Y esto no es poca cosa, si adems agregamos el
hecho que tampoco tuvimos Renacimiento, ni Reforma, ni
Ilustracin, que lo que hubo ms bien fue Contrarreforma,
podemos ver por qu ha marcado profundo nuestra manera
de ser, de pensar y de sentir. La Ilustracin no ha influido
sino a una rala minora (La aventura vital de Pablo de

Olvide, por ejemplo, es casi completamente desconocida

para los peruanos aunque haya terminado de bombero. Era
un genio integral, como pocos).
El cdigo moral prioritario transmitido a travs de la
religin no cambi con la Independencia, a pesar que San
Martn la proclam en nombre de valores modernos, como la
libertad y la independencia. La influencia de la
Contrarreforma no alude a un catolicismo o a un cristianismo
en general, sino a uno especialmente sombro. Y no se trata
del pasado. Parece ms bien un trauma colectivo lejos de ser
superado. Esa moral ese fantasma, sigue primando en
las (sub) conciencias de los peruanos. Una moral abigarrada
que vale la pena desmenuzar en sus elementos. Una moral
que no se cumple por desidia, hedonismo, falta de fuerza,
etc., pero se sigue acatando. La hipocresa se hace, entonces,
necesidad imprescindible. Esto toca el delicado asunto de la
moral positiva la efectivamente existente que posee su
relativa complejidad en nuestra latitud cultural, porque en
dicha moral hay que distinguir las declaraciones, los
discursos, los gestos y los ritos, de las conductas cotidianas.
La doble moral slo es posible desde cierto punto de
vista: el de los jusnaturalistas que Francisco Laporta alude en
la cita del primer prrafo. La moral cmo cdigo fundado en
la autoridad externa de una institucin, un pastor, un padre,
fsico o metafsico y, una vez internalizadas sus normas, un
Sper Yo. Creo que podemos estar de acuerdo, contina
Laporta, en que el punto de partida de toda la discusin
derecho-moral podra ser la pregunta por el sentido y el

alcance del enunciado: esto es derecho vlido pero es

inmoral. Verbi gratia: el matrimonio homosexual.
En nuestra hiptesis esa frase sera admisible si se tratara
de la moral tradicional. Puede ser vlido para el derecho e
inmoral desde el punto de vista de la moral mayoritaria. El
divorcio es otro caso y ahora los derechos sexuales o
reproductivos. La moral tradicional no se compadece con los
valores jurdicos de las Constituciones modernas. Y la
mayora no sabe o no quiere saber que, en caso de colisin,
tenemos el deber jurdico de preferir los de la Constitucin,
que son de todos. Y el derecho moderno es autnomo, o no
es moderno. (Y si no es moderno hay que modernizarlo,
como al Estado, la educacin, la sociedad, que es menos
moderna todava).
Pero la respuesta a esa buena pregunta de F. Laporta ser
negativa si se tratara de una tica moderna. Porque no
puede ser ticamente incorrecto y a la vez vlido
jurdicamente, porque lo que le da validez a un acto de
carcter jurdico es la realizacin efectiva de sus propios
valores. Esos valores que conforman la tica moderna. Puede
ser reprobable moralmente y legtimo o permitido
jurdicamente. Pero no puede ser jurdicamente vlido y anti
tico a la vez. El derecho sin tica no es derecho, porque
pierde lo que le da sentido o razn de ser. Ahora, que en
sociedades pre modernas o no democrticas esto es posible
de hecho, lo admitimos totalmente y reconocemos aqu un
problema central en la vida de nuestros pases.

Como dijimos, Francisco Laporta sostiene acertadamente

que para saber si hay o no contradiccin entre moral y
derecho tendremos que determinar antes que significa ese
enunciado (Esto es derecho valido pero es inmoral). Ahora
ya tenemos una hiptesis al respecto, pero hay que distinguir
y aclarar los conceptos. Y ah es precisamente donde surge
la tupida red de itinerarios. Porque el aserto Esto es derecho
vlido pero es inmoral es extremadamente complejo de
entender. No significar lo mismo si lo emite un observador
externo (al sistema) que si lo emite un insider, es decir, un
participante identificado con ese derecho. Cambiar tambin
si por derecho entendemos un ordenamiento jurdico
concebido como un todo o como una norma aislada. Su
alcance depender a su vez de qu vlido signifique
perteneciente al sistema, vigente emprica y formalmente. Y
variar, por ltimo, segn hablemos de moralidad positiva o
de una moralidad crtica. Para nosotros es suficiente aclarar
esto ltimo. Moralidad positiva es moral existente, la de la
mayora predominante: moral judeo cristiana. Moralidad
critica es ejercicio mental moderno. Toda esta polisemia se
puede soslayar, porque basta con aclararnos a que nos
referimos con moral y con derecho para saber que se
entiende por derecho valido pero inmoral. El innegable
pluralismo de posibles puntos de vista, no puede soslayar
uno que explique el fenmeno social y sicolgico de la
moral. Y nuestro jurista parece perderse en la pluralidad, sin
esclarecer las confusiones. .
Para evitar la complejidad que anuncia Francisco
Laporta, hemos simplificado todo lo posible la polisemia

para adecuarla a nuestro contexto, donde es evidente que hay

una mayoritaria moral colectiva, a la peruana, por un lado;
y, por otro, unos valores jurdicos modernos que estn en la
Constitucin pero no en el espritu de los ciudadanos. Por
eso creo que basta diferenciar la moral tradicional de la tica
moderna, en nuestro caso hispano andino. Definir los
conceptos bsicos en esta problemtica hace que la tupida
red de itinerarios sea despejada, o casi. Y eso es ms
importante referido a nuestra realidad nacional y a todas las
experiencias histricas anlogas. Sin dejar de tener en cuenta
que solo podemos hablar desde una perspectiva, que eso es
inevitable, pero no intil, o negativo en otro sentido.
Por eso no vemos mucho problema cuando nuestro
jurista alarmado, plantea un caso prctico: nos tropezamos
con frecuencia con normas que han pasado todos los
controles formales de pertenencia a un sistema jurdico y que
son, adems, aceptadas y aplicadas oficialmente como tales,
pero que sin embargo, violan flagrantemente exigencias
morales o demandas de justicia ampliamente compartidas.
Normas, por ejemplo, que vulneran claramente la
Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Habra que responder que el mero control formal y la
aplicacin oficial no bastan para dar legitimidad a un acto
jurdico. La hiptesis no es contundente porque no basta con
pasar los controles formales en derecho, que en realidad son
inseparables de ciertos contenidos y valores, porque lo
esencial es saber en qu valores jurdicos se sostienen. En
ste caso prctico me parece un error poner en el mismo
saco exigencias morales y demandas de justicia, como si

fueran homogneos. Las demandas de justicia y los derechos

humanos s lo son, porque ambos tienen carcter jurdico,
no as las exigencias morales, si se refiere a la moral
tradicional. No se puede exigir moralmente nada. Eso
depende del fuero ntimo de cada quien. No se puede
tampoco ir contra esos derechos humanos. No hay, o no
deber haber, formalidades que valgan contra ellos; la moral,
por su parte, no es asunto pblico. Pero Francisco Laporta no
le da a la palabra moral el sentido de moral tradicional,
como veremos.
No basta, entonces, con que las normas estn bien dadas
formalmente para ser legtimas, deben ser adems justas y
consensuales, deben estar al servicio de valores. Si violan
flagrantemente exigencias morales, habr que ver si se
refiere a la moral tradicional o no. Si se trata de conductas
morales con relevancia jurdica, se juzgarn por ser asuntos
jurdicos, no por ser morales o inmorales. Porque puede
tratarse de asuntos morales sin relevancia jurdica, donde ni
el Estado ni el derecho pueden o deben decir nada. Y en este
caso se aplica el principio de libertad: Nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe, que rige para los ciudadanos, no para las
autoridades que tienen atribuciones, no derechos. Aunque se
trate de normas correctamente dadas en la forma (la
legalidad) eso no basta porque en ningn caso pueden violar
derechos humanos. Y no valen solo para el mbito
jurdico, como parece que la mayora cree, sino para toda la
sociedad, suponiendo que sea posible esta escisin. Y si se
trata de Derechos Humanos con mayor razn, ya que tienen

categora de principios generales, que no son morales sino

jurdicos.
Tales normas, deca el jurista espaol, son consideradas
jurdicas pero son tachadas de injustas o inmorales. Aqu
respondemos: si son injustas son antijurdicas y hay que
actuar en consecuencia, recordando que la justicia (o la
equidad) es un principio jurdico. Si son inmorales hay que
ver si tiene relevancia jurdica. Si no la tiene dejarla de lado
y, si la tiene, hay que resolverla no solo con controles
formales sino con valores o principios jurdicos (tica
moderna). Lo que desde el siglo XVIII trataron de defender
los ilustrados, continua Laporta, es la posibilidad de
actitudes crticas frente al poder poltico y la legislacin
vigente, y para hacer sitio a esa posibilidad fue para lo que
advirtieron que el derecho poda ser inmoral y que decirlo
con toda claridad no constitua ninguna contradiccin en los
trminos. Ms claro
Sin embargo, el 73% de peruanos no acepta el
matrimonio homosexual por causas morales seguramente.
Sin embargo no es justo y necesario jurdicamente
hablando, en aplicacin del principio de igualdad ante la ley,
de no discriminacin? No hay contradiccin si se entiende la
crtica desde la perspectiva de los valores jurdicos del
derecho mismo. Hemos visto que la mayora de juristas
comentados le da un sentido moderno y no tradicional a la
palabra moral: la primera prueba es la Enciclopedia
francesa. All los filsofos aplican la tica moderna o moral
crtica para desnudar la moral tradicional y las supersticiones

y prejuicios del antiguo rgimen. Por ejemplo Voltaire y

Diderot.
4.10. RONALD DOWRKIN
La confusin entre moral tradicional y tica moderna, su
indistincin, puede dar lugar a aplicaciones poco
esclarecedoras en contextos de pases en vas de
desarrollo, aunque provengan de famosos juristas
considerados liberales. Veamos por ejemplo un caso
especfico: el de Ronald Dworkin. Respecto a las relaciones
entre moral y derecho (y slo a esta cita me remito) este
jurista plantea una alambicada pregunta y el mismo
responde: Creo yo que los principios jurdicos son siempre
principios morales?... La proposicin podra querer decir que
los principios jurdicos son siempre principios morales
buenos o correctos, y si es eso lo que quiere decir, entonces
no es lo que yo pienso. Por tanto, concluye Dworkin, hay
casos en que el derecho institucional...entra en conflicto con
los derechos morales bsicos. Cules son los derechos
morales bsicos segn Dworkin si no son los de la
Constitucin, sino son los del derecho mismo? Misterio
Cules son los derechos institucionales si no los del
derecho positivo, el efectivamente existente? Es decir,
histrico, humano, concreto, social, temporal, espacial, real,
etctera.
Una primera hiptesis es que para Dworkin la palabra
moral significa lo mismo que para el comn de los
mortales, el del sentido comn anglosajn. No los define o
explica, pero queda claro que estos derechos morales son

al parecer distintos al derecho institucional, que parece

referir al derecho positivo, al creado humanamente, al nico
que existe. Dworkin cree en los derechos morales bsicos
(que no sabemos cules son) y los considera fundamento
jurdico. Son algo distinto al derecho positivo? Por qu
son derecho entonces si es algo natural o divino? Por qu
no llamarlo divino ms directa y claramente y no moral?.
Pero si aceptramos esta posicin se producira un dualismo
irresoluble: derecho positivo-derechos morales. Son stos
una especie de derecho natural? No pueden constituir una
unidad, porque son por fuerza dos. Pero se requiere unidad
para hablar de un sistema jurdico consistente, un todo
estructurado. Cmo darle unidad al sistema? Cmo superar
el dualismo si sus componentes son incompatibles? De ah
la yuxtaposicin
Algunos pintan al derecho como minusvlido,
incompleto y sin fondo principista porque no quiere verlo su
ideologa. En consecuencia, necesitado de algn elemento
extra jurdico para llenar esa carencia, ese vaco
fundamental, ese vaco de fundamento. Ese supuesto se
deduce de la separacin moral-derecho. Pero no hay tal vaco
porque el derecho es tico en s mismo, el fundamento no le
viene de fuera, le es inherente. Una tica est hecha de
valores, aunque es algo ms que un conjunto de valores. Y
no hay tal dualismo porque el derecho es uno. Sin embargo,
todo esto es especulacin desde el momento que no sabemos
con exactitud lo que quiere decir moral para Dworkin,
porque sus opiniones al respecto no son, a nuestro entender,
muy claras. El hecho de que no haga aclaraciones puede

deberse al contexto en que escribe, pero entre nosotros es

imprescindible saber a qu moral nos referimos cuando
hablamos de moral y tambin de tica.
La posicin de Dworkin llevara a legitimar la moral
tradicional, (en el caso que se refiriera a ella) al asignarle
tcitamente la funcin de fuente jurdica. Por un lado el
derecho positivo, por otro lado los derechos morales
bsicos. En este caso ntese que no se distingue tica de
moral, ni se dice nada al respecto, ni implcita ni
explcitamente. Por lo que quiz podemos deducir que
Dworkin los considera cmo sinnimos. Sin embargo,
tratndose de valores democrticos esta distincin es
fundamental, ya que, aparte de las distintas posiciones,
tambin hay una gran indiferencia y una fuerte confusin.
Por lo pronto podemos decir que si la moral tradicional
debiera seguir siendo fundamento de derecho, estaramos
negando la autonoma de ste, su independencia de otros
ordenamientos y especficamente de la Iglesia y la religin;
independencia que es un logro de la vida civilizada: el estado
laico, el espritu republicano. Si no fuera as, el derecho a la
diferencia, a la libertad de expresin, de pensamiento, de
creencia y de conciencia no tendran sentido alguno, no
tendra valor. No lo tiene para la moral tradicional en la
prctica. Vase la actitud del cardenal Cipriani, que es
ideolgicamente representativa de la mayora (aunque la
mayora adopta una actitud mucho menos comprometida y
apasionada, que ahora se llama fundamentalismo) que
parece ms tolerante. Pero eso no es tolerancia sino

indiferencia y cansancio. Cipriani no se cansa y parece que

no se cansar jams, a pesar del descalabro poltico y moral.
Esa actitud de aparente defensor de la moral como
fundamento del derecho (que colocara a Dworkin entre los
anti positivistas) no logra evitar el dualismo (moral-derecho
positivo) que no tenemos por qu aceptar: el derecho, en
sentido moderno, es una unidad, es un sistema autnomo e
independiente. Y, como sistema, constituye una unidad
estructurada: es uno de sus rasgos. Por ser complejo resulta
peligroso reducirlo a las normas legales. Por ser
exclusivamente humano es confuso llamarle natural, sobre
todo si hablamos de derecho moderno. Por lo dems, no
tenemos que rechazar ninguna posicin en bloque;
necesitamos utilizar ms bien los innegables aportes de las
diversas corrientes jurdicas, pero no retroceder la historia
cinco siglos atrs.
En realidad, no hay derecho natural, quiero decir un
derecho no creado por los hombres sino por causas extra
humanas (Dios, la naturaleza). El derecho positivo agota el
derecho, es decir el derecho existente: las normas
constitucionales y legislativas emanadas del poder
constituyente y constituido, instituciones, costumbres,
valores, conceptos, tica, lgica, jurdicos. Y ante todo
principios e ideas filosficas que los explican (las de la
Ilustracin). Pero esos principios no provienen de la
voluntad natural o divina, sino que son producto de la
prctica social humana; de sus necesidades, voliciones, ideas
y sentimientos que se cristalizan en valores, primero, y en el
sistema jurdico despus. Esos principios no eran menos

jurdicos antes de su positivizacin, como las ideas polticojurdicas de la Ilustracin. Eran doctrina, fuente formal del
derecho. Las ideas de la filosofa poltica de la Ilustracin
que produjeron la Revolucin, plasmadas y expresadas
tambin en la obra de grandes europeos, como Locke,
Maquiavelo, Kant, etc.
A partir de la modernidad los principios jurdicos se
unimisman con una tica moderna y con una poltica
moderna a partir del principio de libertad. Por eso se dice
que el derecho juzga los actos externos de los sujetos, no sus
vivencias y experiencias subjetivas. En la intimidad de la
consciencia slo uno mismo puede juzgarse. Es ese
trasfondo de la conciencia (Sper Yo) un mbito de la vida
mental que llamamos moral o conciencia moral y tambin
mala conciencia. Eso que nos dicta desde dentro (una vez
interiorizado) lo que est Bien y lo que est Mal, a partir de
lo que quienes nos educaron crean que era moralmente
bueno o malo; es decir, desde una perspectiva o punto de
vista y no desde la neutralidad ideolgica, que no existe. Y
tampoco desde la perspectiva de la verdad, que no es
propiedad ni posesin de nadie.
Aquellas opiniones que influyeron decisivamente en
nuestra educacin infantil no pueden ser consideradas por
ese solo hecho como criterios de verdad o criterios jurdicos.
Es a ese Sper Ego moral, sin embargo, al que se erige como
evaluador, legitimador o fundamentador del derecho en el
Per, sin tener en cuenta el espritu de la letra de dos
palabras clave: independencia y libertad. Esta parece ser por
momentos la posicin de Dworkin: la moral como

fundamento jurdico. Pero es imprescindible distinguir la

moral en el sentido tradicional de la palabra, de una tica
moderna fundida desde el origen con una poltica moderna a
travs del derecho. CITA.

CONCLUSIONES
Las diferencias entre tica moderna y moral tradicional
que aqu se han hecho, no pretenden expresar la verdad
porque eso est fuera del tiempo y del espacio, sino un punto
de vista particular que, por eso, debe fundarse en argumentos
atendibles para valer. Un punto de vista situado y situable en
un contexto especfico y producto de l, aunque (espero) no
sometido a l. Esas diferencias no se pretenden verdaderas o

falsas, pues no tratan de describir o explicar realidades o

averiguar causas, sino de ser tiles expresando clara y
transparentemente la propia posicin, el propio punto de
vista; una perspectiva, no una verdad. El objetivo es que la
diferenciacin pueda esclarecer a todos enriquecindolos,
dentro de su propio punto de vista.
Hemos dicho que, para un sector amplio, no hay
diferencia sino slo sinonimia entre estos dos vocablos (tica
y moral). Para otros la nica diferencia entre tica y moral
(as en general) es que esta ltima, la moral, comprende un
conjunto de normas sociales que regulan la conducta ms
all o ms ac del Estado. La tica sera nada ms que la
disciplina acadmica o filosfica que estudia e investiga todo
lo que tiene que ver con ella y otros cdigos de conducta
social. El problema formal aqu es la polisemia de los
trminos. En este trabajo no hemos hablado de la moral o
la tica en general sino de tica moderna y de la moral
tradicional en especfico. La tica y la moral son
demasiado generales o abstractos, no existen en concreto.
Tratamos de distinguir la moral tradicional de las normas
ticas en sentido moderno. Somos conscientes del carcter
simblico y abstracto del lenguaje en esa distincin. Tambin
son modelos, no quieren ser objetivos, cientficos o
verdaderos sino tiles.
Las normas de la tica moderna son de carcter facultativo
(no obligatorio) basadas en razones de necesidad, de salud,
de conveniencia humanas, de aumento de fuerza, de
libertad. Las normas morales tradicionales son las que

adoptamos obligatoriamente por tradicin o inercia

generacional desde la infancia, sin juicio crtico, en base al
temor que pueden producir las amenazas de sancin que
acompaan a esas normas; o slo por razones de respeto
acrtico a la autoridad, cualquiera que sea la forma que
adopte la autoridad en esa etapa determinante de la vida: la
infancia. Cada quien, entonces, est obligado a sealar
expresamente que sentido da a esos trminos: moral,
tica, derecho. Polisemia obliga.
Un agente de derecho no ignora que el falaz principio
de autoridad no es ni puede ser un principio sino un simple
llamado al orden. La fuerza o el poder puros no pueden ser
fundamento de nada, y menos en el Derecho. Las normas
morales no suelen sustentarse en razones o fundamentos.
Se trata de obedecer y nada ms que de obedecer, como
deca Gilles Deleuze hablando de Spinoza. Las normas ticas
en sentido moderno (esas que fundan el Derecho) dignidad,
libertad, igualdad de derechos, no pueden confundirse con
normas morales tradicionales porque son incompatibles. Y
sin embargo
Que una norma moral exista no es una razn para que
sea fundamento de derecho, a menos que demuestre su
razonabilidad. No siempre lo que es, debe ser. Y si es
razonable deviene norma tica en sentido moderno, que
siempre requiere fundamentacin o argumentacin que
demuestre esa razonabilidad: una norma fundada en las
necesidades de los hombres, creada por y para ellos. En otras
palabras, el hecho de que algo sea malo moralmente no
quiere decir que lo sea desde el punto de vista tico jurdico

(aunque decir tico jurdico sea redundante, ya que lo

jurdico no puede dejar de ser tico).
Solo es legtimo (vlido para el derecho) lo que est
fundado en valores tico modernos, o sea democrticos y
republicanos. La Constitucin es de todos, la moral
tradicional de un grupo, aunque sea mayoritario. Y el
artculo 38 nos obliga a respetarla y defenderla. Y entre
ambos no hay armona ni compatibilidad, como quieren
creer los mulos del avestruz. No hay que olvidar que el
derecho moderno es un compuesto, un mixto formado
sustancialmente por esos dos elementos: tica y poltica
modernas, que surgen en lucha frontal contra el antiguo
rgimen, el rgimen tradicional absolutista que lleg a
nosotros como virreinato, indisolublemente ligado a las ideas
y a la moral tradicional. Y nunca se fue.
El problema es que la moral tradicional es acrtica de
nacimiento, por el respeto subconsciente a la idea de
autoridad absoluta. Y eso colisiona con el espritu
democrtico moderno, que se basa en el principio de libertad
de expresin y pensamiento crtico. La moral tradicional
suele reprimir la libertad y se constituye en obstculo por su
carcter absoluto, intemporal o eterno, mientras que el
subvalorado derecho moderno es histrico y social. El
hombre moderno slo se debe al derecho. En todo caso, la
moral y la religin son asunto privadsimo. El problema se
da cuando los sacerdotes se inmiscuyen en asuntos jurdicos,
pblicos, usando ideas de fondo religioso o moral,
impertinentes e incompatibles con el espritu republicano
que no es, lamentablemente, el de la mayora de peruanos.

De los diferentes filsofos y juristas que hemos

comentado en este ensayo, ninguno de ellos utiliza la moral
en el sentido de moral tradicional, moral establecida o
moral positiva, que aqu son sinnimos. Con diferencias
de matiz, el resto de invitados entre juristas y filsofos
asocia esa palabra con valores que tienen que ver ms con el
derecho moderno que con la moral aludida, aunque ambos
utilicen la misma palabra. Por ejemplo cuando se refieren a
los lmites que deben respetar las autoridades y funcionarios
del Estado en el ejercicio de sus atribuciones, o cuando se
refieren explcitamente a la seguridad jurdica, aunque se
hable de moral. En este caso se refiere al derecho con el
adjetivo jurdico, por si fuera necesario aclarar.
La idea monista de una nica moral o, por lo menos, de
una nica moral valida, fermenta la intolerancia y el
autoritarismo y todas las fobias contra el otro, el prximo.
Impide el desarrollo de la tolerancia y el respeto de las
diferencias, condicin bsica de una repblica democrtica.
Bloquea la educacin que los hace posibles y, en
consecuencia, el desarrollo del espritu republicano y
democrtico en el Per.

CITAS PARA ADN anda leyendo

Fernando Savater tica para Amador
Qu pretendo decirte poniendo un haz lo que quieras como
lema fundamental de esa tica hacia la que vamos
tanteando? Pues sencillamente (aunque luego resultar que

no es tan sencillo, me temo) que hay que dejarse de rdenes

y costumbres, de premios y castigos, en una palabra de
cuanto quiere dirigirte desde afuera, y que tienes que
plantearte todo este asunto desde ti mismo, desde el fuero
interno de tu voluntad. No le preguntes a nadie qu es lo que
debes hacer con tu vida: pregntatelo a ti mismo. Si deseas
saber en qu puedes emplear mejor tu libertad, no la pierdas
ponindote ya desde el principio al servicio de otro o de otros,
por buenos, sabios y respetables que sean: interroga sobre el
uso de tu libertad a la libertad misma. AGREGAR UN
PRRAFO MS.
Fernando
de
insolentemente

Trazegnies

Granda

Pensando

Creo que es posible encontrar un fundamento racional que

permita encauzar la libertad. Es ms; creo que es
indispensable reconstruir un sistema tico, es decir, una base
para proponer conductas deseables. Pero esa tica no puede
sostenerse en una escala cosificada de valores ni en una
suerte de super-Derecho establecido de una vez para siempre
sino en un criterio que pueda encarnar esa respiracin de la
razn y de la libertad, que pueda regular la libertad sin
sofocarla por falta ni por exceso. () Para encontrar una
palanca moral de ese tipo, tenemos que hallar un punto de
apoyo que sea al mismo tiempo fijo, movible, esttico y
dinmico, que sea un soporte al pedido de orden pero que no
ahogue la dinmica del desorden. Ese punto de apoyo es la
idea misma de la libertad, entendida no como ejercicio
alocado sino como una actividad con un propsito: ese apoyo
hay que buscarlo en una nocin de poder que se reconoce
como tal y que es consciente de sus exigencias en tanto que
poder. () La libertad no es una cosa sino un proceso un
lan. El hombre est hecho para trascenderse, para
superarse, para adquirir niveles cada vez superiores de la
conciencia y de la relacin con los dems hombres y con el
mundo (tanto entendido en particular y como un todo); y la
libertad es la condicin de esa trascendencia. De ah que la

finalidad
del
Derecho
no
pueda
ser
simplemente
conservacionista: no se trata meramente de preservar al
individuo y de proteger sus derechos: el Derecho no es la
garanta de una libertad muerta, ya adquirida, sino el
establecimiento de las condiciones que posibilitan llevar esa
libertad cada vez ms lejos, que permiten darle vida
disparndola hacia horizontes desconocidos. () Si el Derecho
es una forma de vivir la libertad y si la libertad es permanente
creacin, es efervescencia, es invencin de s misma a cada
instante, ningn elemento esttico puede ser criterio de
valor, ya que sera inmediatamente sobrepasado por la
libertad desplegndose a s misma. El valor ms alto, el valor
fundamental, solo puede estar en la libertad misma, en
aquello que afirmando su permanencia es por naturaleza
impermanente. El mtodo para hallar, entonces, el criterio
moral pasa por la siguiente pregunta: cul interpretacin,
qu actitud, qu conducta, lleva a un mayor desarrollo de la
libertad?
Juan Antonio Garca Amado Iusmoralismo(s) Dworkin,
Alexy, Nino
Las sociedades modernas occidentales de hoy estn
presididas por constituciones jurdicas que amparan el
pluralismo moral y la libertad ideolgica y de creencias. Osea,
que no hay una moral ms constitucional o ms jurdica que
otra, salvo en lo referido a esa metamoral que obliga a
consentir morales distintas. En una sociedad as y con una
Constitucin tal, cmo podemos suponer que es parte del
sistema jurdico, del nico derecho que puede ser derecho,
una nica moral correcta, que sera la que todos, aun tan
distintos moralmente, consentiramos si deliberramos y
razonramos en situacin de perfecta imparcialidad?
Podemos acaso decir, sin contradecir los ms bsicos
postulados de nuestro mundo, que los jueces deben decidir
los conflictos jurdicos, que tambin suponen conflictos
morales, aplicando la moral objetivamente correcta y
mostrando as que algunos de los que estaban en ese

conflicto jurdico-moral (por ejemplo el antiabortista o el

defensor del aborto libre) se hallaba en error pese a tener
derecho a errar moralmente, y que aunque tenga pleno
derecho constitucional a sus ideas morales debe pasar por el
aro de la verdad, aun cuando sea la verdad de una minora, de
la minora de la que el juez o el profesor de turno forman
parte? Y entonces, para qu estn los derechos polticos?
Para qu permiten las constituciones la libertades morales, si
al final el derecho tiene que pasar por el aro de la moral
objetivamente correcta y si los resultados legales de la
deliberacin democrtica no sirven porque por encima est la
deliberacin imaginaria en la comunidad ideal de dilogo o en
la situacin originaria?
Manuel Gonzales Prada Pginas libres
Valen tanto la religin y la religiosidad para esmerarlas y
fomentarlas? La religin va perdiendo su carcter social para
reducirse a costumbres de familia, a cosa secundaria del
hogar o de uso ntimamente individual. Si hubo tiempo en que
simples disensiones de secta lanzaban al hermano contra el
hermano y al padre contra el hijo, si la mera divergencia en la
interpretacin de un versculo abra insalvables abismos entre
personas destinadas a vivir inseparablemente unidas, hoy
duermen bajo el mismo techo los individuos de creencias ms
opuestas:
a
padre
judo,
madre
luretana,
hijos
librepensadores. Los hombres comercian, celebran contratos,
se asocian, viven juntos y hasta se aman, sin acordarse de
averiguar sus religiones. Con la decadencia de la intolerancia
y del fanatismo, se desat en el mundo del espritu de
conciliacin y mansedumbre. En esta universal armona, el
catlico produce la nica nota discordante: in cauda venedum.
() La religiosidad considerada por algunos tan inherentes a
la especie humana que definen al hombre un animal religioso
posee tal carcter? Si ella fuera inherente al hombre, su
desaparicin causara efectos mrbidos; pero sucede lo
contrario: cuando ms brilla en el cerebro la inteligencia, ms
se nubla en el corazn el sentimiento religioso. La religiosidad

no pasa de accidente en la marcha de la humanidad,

corresponde a un periodo intermediario de la evolucin
mental, oscilando entre la absoluta ignorancia y la plena
ilustracin: el ignorante no niega ni afirma porque nada ve,
el sabio duda y niega porque ve mucho. Querer, pues, que la
inteligencia no salga de la religiosidad vale tanto como
pretender que el organismo se detenga en la niez o en la
adolescencia. Segn la palabra de Guyau, los espritus
cientficos son arreligiosos, tienden a serlo las inteligencias
medianamente cultivadas, de modo que la religiosidad con su
inevitable secuela de supersticiones se refugia en las ltimas
capas sociales, como la hez del vino se deposita en el fondo
del barril.
Hermann Hesse El lobo estepario
As estaban las cosas con el lobo estepario, y es fcil
imaginarse que Harry no llevaba precisamente una vida
agradable y venturosa. Pero con esto no se quiere decir que
fuera desgraciado en una medida singularsima (aunque a l
mismo le pareciera, como todo hombre cree que los
sufrimientos que le han tocado en suerte son los mayores del
mundo). Esto no debiera decirse de ninguna persona. Quien
no lleva dentro un lobo, no tiene porqu ser feliz tampoco. Y
hasta la vida ms desgraciada tiene tambin sus horas
luminosas y sus pequeas flores de ventura entre la arena y el
peascal. Y esto ocurra tambin al lobo estepario. Por lo
general era muy desgraciado, eso no puede negarse, y
tambin poda hacer desgraciados a otros, especialmente si
los amaba y ellos a l. Pues de todos lo que le tomaban
cario, no vean nunca en l ms que uno de los dos lados.
Algunos le queran como hombre distinguido, inteligente y
original y se quedaban aterrados y defraudados cuando de
pronto descubran en l al lobo. Y esto era irremediable, pues
Harry quera, como todo individuo, ser amado en su totalidad
y no poda, por lo mismo, principalmente ante aquello cuyo
afecto le importaba mucho, esconder al lobo y repudiarlo.
Pero tambin haba otros que precisamente amaban en l al

lobo, a lo espontneo, salvaje, indmito, peligroso y violento,

y a estos, a su vez, les produca luego extraordinaria
decepcin y pena que de pronto el fiero y perverso lobo fuera
adems un hombre, tuviera dentro de s afanes de bondad y
de dulzura y quisiera adems escuchar a Mozart, leer versos y
tener ideales de humanidad. Singularmente estos eran, por lo
general, los ms decepcionados e irritados, y de este modo
llevaba el lobo estepario su propia duplicidad y discordia
interna tambin a todas las existencias extraas con las que
se pona en contacto.
Justus Hartnack Breve historia de la filosofa
El realismo platnico es decir, la concepcin segn la cual los
universales existen independientemente de las cosas que los
ejemplifican,
o
,
como
se
expresa
tambin,
independientemente de sus instancias es la concepcin que
durante mucho tiempo fue generalmente aceptada, y la
concepcin que se crey en mayor armona con la enseanza
de la Iglesia. () Como se ha dicho, el conceptualismo puede
ser considerado como una forma especial de realismo
aristotlico. Fue afirmado por Abelardo, contemporneo de
Anselmo. La teora de Abelardo puede formularse as: los
universales no existen independientemente de las cosas en
las que estn ejemplificados; existen solo en y por ellas. Pero
no existen en las cosas del modo como una cosa existe en el
interior de otra o una materia existe en el interior de otra. Un
universal no es una materia; no es ni cosa ni sustancia; es una
propiedad de una sustancia; y la propiedad de una sustancia
no es esa misma sustancia (si lo fuera, esta sustancia tendra
a su vez propiedades, y si estas propiedades
fueran
sustancias, estas sustancias tendran tambin propiedades, y
as infinitamente). Por medios fsicos o qumicos, puede ser
posible separar los diferentes tipos de materiales de los que
algo est compuesto; pero no tendra sentido intentar separar
los universales de las cosas. De un trozo de metal puedo decir
que es brillante, pero no puedo decir que se puede separar el
brillo del metal. Se puede hacer una distincin conceptual

entre una cosa y un universal, pero no una separacin

ontolgica. O, como se puede decir tambin, la distincin es
una distincin lgico-sintctica, pero no ontolgica. Las reglas
lgico-sintcticas de las propiedades son diferentes (y
necesariamente ha de ser as) de las reglas lgico-sintcticas
de las cosas que tienen esas propiedades. El conceptualismo
de Abelardo fue considerado en conflicto con la enseanza de
la Iglesia y, por lo tanto, declarado hertico.