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I PREGUNTAS PERSISTENTES.
1. Perplejidades de la teora jurdica
Qu es Derecho?
Ha habido un interminable debate que ha intentado responder esta pregunta. En
casi todas las partes del mundo que son concebidas como un pas independiente,
hay sistemas jurdicos que son, en lneas generales similares en estructura, a pesar
de sus importantes diferencias.
Cualquier hombre culto podra establecer las semejanzas entre los sistemas
jurdicos.
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Es cierto que en Derecho existen casos dudosos acerca de su calidad jurdica como
el derecho primitivo o el derecho internacional, pero ellos no constituyen el punto
clave en la complejidad del trmino de Derecho.
Nuestra explicacin esquemtica no va ms all de plantear que en el caso tpico
van unidas normas jurdicas de tipo diverso. Esto es as porque tanto un tribunal
como una legislatura, son a su vez CREACIONES DEL DERECHO. Solo cuando hay
ciertos tipos de normas jurdicas que acuerdan a los hombres jurisdiccin para
decidir casos y autoridad para dictar reglas se constituye un tribunal o una
legislatura. Por lo tanto esta forma de tratar el problema a travs del esquema es
intil.
2. Tres problemas recurrentes
La caracterstica general ms destacada del derecho, es que su existencia significa
que ciertos tipos de conductas dejan de ser optativos y pasan a ser obligatorios, el
algn sentido. Sin embargo esta caracterstica aparentemente simple no lo es en
realidad porque dentro de la esfera de la conducta obligatoria, podemos distinguir
diversas formas. El primer sentido de conducta obligatoria se presenta cuando a
alguien se le obliga a hacer lo que otro le dice porque lo amenaza con
consecuencias desagradables si se rehusa. El asaltante ordena a su vctima
entregarle el bolso y le amenaza con disparar. As la persona se ve obligada a ello. A
algunos les ha parecido claro que esta situacin de de una orden respaldada por
amenazas es la clave de la jurisprudencia (Austin).
La conducta deja de ser optativa y pasa a ser obligatoria
Una ley penal puede asemejarse a la situacin del asaltante en escala mayor. Y se
podra pensar que la nica diferencia sera que en el caso de las leyes las rdenes
estn dirigidas, por lo comn a un grupo que comnmente las obedece. Esta teora
constituye una deformacin y una fuente de confusin an en el caso de la ley
de los casos que se dan ante los tribunales, ni las leyes ni los precedentes en los
que, segn se pretende estn contenidas las reglas, permiten un nico resultado
sino que hay una eleccin. El juez tiene que optar entre distintos posibles
significados de las palabras de una ley, porque todas las reglas poseen una
penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas.
Los escpticos nos recuerdan que no slo las reglas son inciertas, sino que la
interpretacin del tribunal, puede ser definitiva.
La concepcin del derecho que ve en l esencialmente una cuestin de reglas no
es acaso una exageracin grosera, s no un error? Tales pensamientos llevan a la
idea que Las leyes son fuentes del derecho, no partes del derecho mismo
3. Definicin
Los 3 problemas recurrentes:
1- En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y
qu relacin tiene con ellas?
2- En que se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu
relacin tiene con ella?
3- Qu son las reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?
Es posible aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que forman una
parte comn de la respuesta a las tres. Se ver mejor lo que son estos elementos si
consideramos primero en detalle, las deficiencias de la concepcin que ha
dominado en gran medida la teora jurdica inglesa desde que Austin la expuso de
ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS.
El propsito de este libro no es dar una definicin de derecho, en el sentido de una
regla comn segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la
palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis
ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una
mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el DERECHO, la
COERCIN, Y LA MORAL.
II NORMAS JURDICAS MANDATOS Y ORDENES.
1. Variedad de imperativos
Se criticar una posicin igual a la de Austin pero que se diferencia de ella en
ciertos puntos.
En muchas diferentes situaciones una persona puede expresar el deseo de que otra
haga algo o se abstenga de hacerlo. Cuando hay una intensin de que se acte en
conformidad con el deseo expresado es usual valerse de una forma lingstica el
modo imperativo que incluyen pedidos, splicas, advertencias, entre muchas
otras. La ms importante de estas situaciones son las rdenes Entrgueme la plata
o disparo el asaltante ordena al empleado respaldado por una amenaza, pero es
en alguna medida equivocado creer que en este caso el asaltante dio una orden al
empleado, puesto que esta frase sugiere que hay algn derecho o autoridad para
dar rdenes, pero no nos detendremos en este punto y usaremos las expresiones
rdenes respaldadas por amenazas y rdenes coercitivas MANDATOS para aludir
a rdenes que como la del asaltante, estn apoyadas nicamente en amenazas, y
utilizaremos las palabras obediencia y obedecer para referirnos al cumplimiento de
tales rdenes.
Mandar es caractersticamente ejercer autoridad sobre hombres, un mandato no es
primeramente una apelacin al miedo sino al respeto a la autoridad. Es obvio que la
idea de mandato con su fuerte conexin con la realidad est mucho ms ligado a la
idea de derecho que las rdenes respaldadas por amenazas. Aunque esto Austin no
lo toma en consideracin. Sin embargo la nocin de mandato est demasiado cerca
son desobedecidas, a la concepcin de que ahora las rdenes estn dirigidas a los
funcionarios para que apliquen sanciones.
Ambas versiones de esta teora intentan reducir variedades distintas de reglas
jurdicas a una forma nica que, se pretende exhibe la esencia del derecho. Ambas
hacen de la sancin un elemento centralmente importante, y ambas fracasan si se
demuestra que es perfectamente concebible el derecho sin sanciones.
La deformacin como precio de la uniformidad
Hay numerosas tcnicas para el control de la sociedad, pero la tcnica
caracterstica del derecho penal consiste en especificar mediante reglas ciertos
tipos de conducta como modelos o pautas para guiar a los miembros de la sociedad
como un todo, o a clases especiales dentro de ella: se espera que los miembros de
la sociedad comprendan las reglas y entiendan que ellas les son aplicables y
adecuen su comportamiento a las mismas. Slo cuando el derecho es trasgredido y
esta funcin fracasa, toca a los funcionarios identificar el hecho e imponer una
sancin. Los miembros de la sociedad tiene que descubrir las reglas a su riesgo y
adecuar su conducta a ellas, en ese sentido se aplican las reglas a s mismos ,
aunque la sancin les proporcione un motivo para la adecuacin.
Para comprender el derecho es muy importante ver como lo administran los
tribunales cuando llega el momento de aplicar sus sanciones. Pero esto no puede
llevarnos a pensar que todo cuanto hay que comprender es lo que pasa en los
tribunales.
Las principales funciones del derecho COMO CONTROL SOCIAL han de ser vistas en
las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la
vida fuera de los tribunales.
Las reglas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida
social en forma diferente de las reglas que imponen deberes y se valoran por
razones diferentes.
Representar las reglas que otorgan potestades como meros fragmentos de las
reglas que imponen deberes es, oscurecer las caractersticas distintivas el derecho
y de las actividades posibles dentro de su estructura. Porque la introduccin en la
sociedad de reglas que habilitan a los legisladores para reformar y crear reglas de
deber, y a los jueces para determinar cuando estas ltimas han sido transgredidas,
es un avance tan importante para la sociedad como la invencin de la rueda, es
ms incluso puede ser considerado el paso que conduce del mundo prejurdico al
mundo jurdico.
2. mbito de aplicacin
La ley penal es la que ms se aproxima al modelo simple de las rdenes coercitivas.
Sin embargo an estas normas tienen ciertas caractersticas para las cuales el
modelo pude cegarnos. La orden respaldad por amenazas es la expresin de un
deseo de que OTROS se abstengan o hagan ciertas cosas. Pero el mbito de
aplicacin de una norma jurdica es siempre una cuestin de interpretacin del
precepto. Al interpretarlo puede incluirse o excluirse a aquellos que lo dictaron y,
por supuesto hoy se aprueban muchas leyes que imponen obligaciones a sus
autores. La legislacin a diferencia del mero ordenar a otros puede tener una fuerza
auto-obligatoria Para excluir esta posibilidad es necesario establecer una relacin
de verticalidad entre los hombres donde algunos estn por sobre otros, que solo
puede ser reconciliada con la realidad mediante el recurso de distinguir la persona
del legislador en su capacidad oficial de su capacidad particular. Pero este
complicado recurso en totalmente innecesario; podemos explicar el carcter autoobligatorio de la sancin legislativa sin apelar a l, porque hay algo que permite
entenderlo mucho mejor.
Se trata del funcionamiento de una PROMESA. Prometer es decir algo que crea una
obligacin, para que las palabras tengan este efecto deben existir REGLAS que
establezcan que si se usan palabras por personas apropiadas en ocasiones
apropiadas, quienes las usen estn obligados a hacer las cosas que ellas designan.
La fuerza auto-obligatoria de la legislacin se puede entender porque la elaboracin
de una ley (como la formulacin de una promesa) presupone la existencia de ciertas
reglas que rigen el proceso: hay palabras que proferidas o escritas por las personas
calificadas por estas reglas, siguiendo el procedimiento especificado por ellas, crean
obligaciones para todos aquellos que se encuentran dentro del mbito explcita o
implcitamente designado por dichas palabras, que puede incluir a los que forman
parte en el proceso legislativo.
Aunque existen analogas, existen tb. muchas diferencias entre la formulacin de
promesas y la formulacin de leyes. Las reglas que rigen la ltima son mucho ms
complejas y no aparece all el carcter bilateral que tiene las promesas.
Lo que ms falta hace como correctivo para el modelo de rdenes o reglas
coercitivas, es una concepcin nueva de la legislacin como introduccin o
modificacin de pautas o criterios generales de conducta a ser seguidos
generalmente por la sociedad. El legislador no es necesariamente como el que da
rdenes a otro, que est por definicin fuera del alcance de lo que hace. A
semejanza del que promete, ejercita potestades conferidas por reglas, y muy a
menudo puede, mientras que el promitente debe caer dentro de su mbito.
2. Modos de origen
Las teoras que utilizan el modelo de las rdenes coercitivas para el anlisis del
derecho pretenden que toda norma jurdica puede ser considerada, si prescindimos
de sus apariencias, como semejante en este punto a la legislacin que debe su
status de derecho a un acto deliberado de creacin jurdica. El tipo de norma que
ms contradice esta pretensin es la COSTUMBRE. La costumbre como tal es
derecho o no? En toda sociedad hay muchas costumbres que no son parte del
derecho, que carecen de status jurdico salvo de ser reconocido como derecho por
un sistema jurdico particular.
Entonces Qu quiere decir que una costumbre es jurdicamente reconocida?
Consiste ello como dice el modelo de rdenes coercitivas en que alguien quizs el
soberano o su representante ha ordenado que la costumbre sea obedecida?
La costumbre no es una fuente de derecho muy importante en el mundo moderno.
Por lo comn es una fuente subordinada en el sentido de que la legislatura puede
mediante una ley privar a una regla consuetudinaria de status jurdico; y en muchos
sistemas los criterios que los tribunales aplican para determinar si una costumbre
puede ser objeto de reconocimiento jurdico estn fuertemente ligada al concepto
de discrecin de los jueces An as no se puede atribuir el carcter jurdico de
una costumbre al hecho de que un tribunal o una legislatura o el soberano la han
ordenado
Para exponer esta teora del reconocimiento jurdico hay que recordar el papel
desempeado por el soberano en la concepcin del derecho como rdenes
coercitivas. Segn esta versin el D es la orden del soberano o un representante de
l. El primer caso el D es creado por la orden del soberano. En el segundo caso la
orden dada por el representante del soberano solo ser considerada derecho si a su
vez es dictada en cumplimiento de alguna orden emitida por el soberano. Que
puede ser implcita o tcita cuando no interfiere cuando sus subordinados dan
rdenes a los sbditos y los castigan si las desobedecen. Es a esta luz que se nos
pide que veamos las reglas consuetudinarias que tienen status de derecho en un
una diferencia crucial entre la verdad de que para que una ley sea derecho los
tribunales tienen que aceptar la regla de que ciertos actos legislativos crean
derecho, y la engaosa teora de que nada es derecho hasta que no sea aplicada
por un tribunal a un caso particular.
NADA HAY QUE DISTINGA EL STATUS JURDICO DE UNA LEY DEL SOBERANO ACTUAL
DE UNA LEY NO DEROGADA DEL SOBERANO ANTERIOR. O ambas son consideradas
derecho antes de ser aplicadas por los tribunales o ninguna lo es (como pretende la
teora realista extrema)
3.Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa
En la doctrina de la soberana el hbito general de obediencia del sbdito tiene
como complemento la ausencia de tal hbito por parte del soberano. Este crea
derecho para sus sbditos desde afuera. No hay y no puede haber lmites jurdicos a
su potestad de creacin de derecho. La potestad jurdicamente ilimitada del
soberano pertenece a ste por definicin, y pretende que en toda sociedad donde
hay derecho hay un soberano con estos atributos. La teora no sostiene que no hay
lmites al poder del soberano, sino que no hay lmites jurdicos al mismo.
La objecin a la teora en tanto que teora general del derecho es que la existencia
de un soberano no sometido a limitaciones jurdicas, tal como Rex en una sociedad
imaginaria, no es una condicin o presupuesto necesario para la existencia de
derecho. La concepcin del soberano ilimitado desfigura el carcter de derecho en
muchos estados modernos en los que nadie cuestionara que hay derecho. Aqu
tenemos legislaturas pero muchas veces la potestad legislativa suprema dentro del
sistema est muy lejos de ser ilimitada.
Es posible ver incluso en el mundo posible de Rex limitaciones jurdicas a su
potestad legislativa.
En la sociedad simple de Rex puede ocurrir que haya una regla aceptada en el
sentido de que ninguna norma jurdica dictada por aquel ser vlida si excluye a los
habitantes nativos y que cualquier medida contraria a estas provisiones ser nula,
en este caso las potestades de Rex para legislar estaran sometidas a limitaciones
jurdicas, sin embargo a pesar de estas limitaciones jurdicas las disposiciones
adoptadas por Rex dentro de su mbito son derecho y en su sociedad hay un
sistema jurdico independiente.
Podramos expresar la posicin diciendo que l no puede aprobar normas que
autoricen la privacin de libertad sin juicio, pero una Constitucin que limita las
potestades legislativas de la suprema legislatura del sistema no impone deberes
jurdicos sino que establece incompetencias jurdicas. Lmites no significa aqu la
presencia de un deber sino la ausencia de una potestad.
Tales restricciones a la potestad legislativa de Rex son parte de la regla que confiere
autoridad para legislar pero aunque estas restricciones son jurdicas no se puede
decir que Rex obedezca habitualmente a otras personas.
En resumen:
A) Las limitaciones jurdicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes
impuestos al legislador de obedecer a algn legislador superior, sino en
incompetencias establecidas en reglas que la habilitan para legislar.
B) Para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos
que remontarnos a la norma sancionada en forma expresa o tcita por un
legislador que es soberano o ilimitado, ya que en el sentido de que su
autoridad para legislar es jurdicamente ilimitada o en el sentido de que no
obedece a nadie en forma habitual. En lugar de ello se debe demostrar que
fue creada por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo
con una regla existente y que, o bien esta regla no establece restricciones, o
no hay ninguna que afecte la particular norma de que se trata.
C) Para demostrar que se tiene un sistema jurdico independiente no es
necesario demostrar que su legislador es supremo y jurdicamente ilimitado
o que no obedece a ninguna persona, hay que demostrar que las reglas que
habilitan al legislador no confieren autoridad superior s quienes tambin
tienen autoridad sobre otro territorio. Inversamente el hecho de que el
legislador no est sometido a tal autoridad extranjera no significa que tienen
autoridad ilimitada dentro de su territorio.
D) Hay que distinguir entre una autoridad legislativa jurdicamente ilimitada y
una que aunque limitada es suprema en el sistema.
E) Mientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia
del legislador es crucial, los hbitos de obediencia del legislador tienen en el
mejor de los casos alguna prueba de indirecto. La nica relevancia del hecho
de que el legislador no obedece habitualmente a otras personas, es que
puede servir de prueba de que lejos de ser concluyente de que su autoridad
para legislar no est subordinada por reglas constitucionales o legales a la
de otros.
4. El soberano detrs de la legislatura
En el mundo moderno hay muchos sistemas jurdicos en los que el cuerpo que se
considera como legislatura suprema est sometido a limitaciones jurdicas sin
embargo, las normas sancionadas por tal legislatura dentro del mbito de sus
potestades limitadas son derecho.
Para poder mantener la teora de que donde hay derecho hay un soberano
jurdicamente ilimitado; debemos ver si es posible o no hallarlo.
Hay ejemplos obvios de limitaciones en Constituciones federales de EEUU o
Australia, donde la divisin de los poderes entre el gobierno central, los estados
miembros, y tb ciertos derechos individuales no pueden ser modificados por los
procedimientos ordinarios de legislacin. Ej. Ninguna persona ser privada de su
vida, libertad, o propiedad sin un debido proceso legal.
El propio Austin al elaborar la teora no identific al soberano con la legislatura, ni
siquiera en Inglaterra. Tal era su opinin an cuando la Reina en Parlamento segn
esta doctrina normalmente aceptada se encuentra libre de limitaciones jurdicas en
su potestad legislativa por ello es mencionada como legislatura soberana por
oposicin al Congreso de EEUU.
Austin pensaba que el toda democracia no son los representantes electos quienes
integran el cuerpo soberano sino los electores
Desde esta perspectiva la diferencia entre un sistema jurdico en que la legislatura
est libre de limitaciones jurdicas y otros en que ella est sometida a tales
limitaciones se presenta como una diferencia entre la manera en que el electorado
soberano decide ejercer sus potestades soberanas. En Inglaterra (segn esta teora)
el electorado hace su participacin en la soberana al elegir representantes para
ocupar bancas en el Parlamento y en delegarles sus potestades soberanas.
En EEUU en cambio como en toda democracia donde la legislatura est
jurdicamente limitada, el cuerpo electoral no ha circunscrito su ejercicio de
potestad soberana a la eleccin de los delegados, sin que haya sometido a stos a
restricciones jurdicas. Aqu pues es en el electorado donde se encuentra el
soberano libre de toda limitacin jurdica, pero esta identificacin no tiene ninguna
plausibilidad. Lo que puede ser demostrado de muchas maneras diferentes. Si
consideramos un Democracia en la que estn excluidos nicamente los nios y los
insanos, y ste constituye el grueso de la poblacin, si intentamos ver en el
electorado el soberano tendremos que decir que el grueso de la sociedad
habitualmente se obedece a s mismo por lo tanto la mayora obedece rdenes
dadas por la mayora, sin duda ac no hay ni rdenes, ni obediencia.
CAPTULO V:
SECUNDARIAS
En los captulos anteriores vimos que l derecho como rdenes coercitivas del
soberano fracasa ya que:
1) Entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, las que ms se
parecen a rdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otra,
tales leyes sin embargo difieren de dichas rdenes en que por lo comn tb
se aplican a quienes las sancionan y no simplemente a otros.
2) Hay variedades de normas, principalmente aquellas que confieren
potestades jurdicas que no pueden ser interpretadas como rdenes
respaldadas por amenazas.
3) Hay reglas que difieren de las rdenes en su modo de origen, porque ellas no
son creadas por nada anlogo a una prescripcin explcita.
4) El anlisis del derecho en trminos de l soberano habitualmente obedecido y
necesariamente libre de toda limitacin jurdica, no da razn de la
continuidad de la autoridad legislativa, caracterstica de un moderno sistema
jurdico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con
el electorado o con la legislatura de un estado moderno.
La raz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teora no
incluye el concepto de REGLAS. Para hacer justicia a la complejidad de un sistema
jurdico es necesario distinguir entre dos conceptos distintos aunque relacionados
de reglas.
a) El tipo bsico o primario que prescribe que los seres humanos hagan u
omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Impone deberes
b) La reglas secundarias dependen en cierto sentido del primero porque
establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas
cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas
anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su
actuacin. Confiere potestades.
Defenderemos la tesis general de que en la combinacin de estos 2 tipos de reglas
se encuentra la clave de la ciencia de la jurisprudencia. Se busca mostrar que la
mayor parte de las caractersticas del derecho que han hecho fracasar la bsqueda
de una definicin pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de
reglas y la accin recproca entre ellos.
2. la idea de obligacin
LA teora del derecho como rdenes coercitivas parta de la apreciacin de que
donde hay normas jurdicas la conducta humana se hace en un sentido no optativa
sino obligatoria. Recordemos al asaltante, la obligacin jurdica consiste en esta
situacin a escala mayor; A debe ser soberano, habitualmente obedecido, y las
rdenes deben ser generales, prescribiendo cursos de conductas y no acciones
aisladas.
Pero es necesario establecer una distincin fundamental ante la afirmacin de que
alguien se vio obligado a hacer algo y que alguien tena la obligacin de hacerlo
En el caso del asaltante la persona se vio obligada a entregar el dinero. porque la
amenaza es un dao importante, y porque existe la creencia de que el asaltante
efectivamente llevar a cabo la amenaza. Sin embargo aunque en estas nociones
hay implcito un clculo razonable de probabilidad y de un dao comparativo, el
enunciado de que una persona se vio obligada a obedecer a otra es, en lo principal
un enunciado psicolgico que se refiere a las creencias y motivos que acompaaron
a una accin. Pero el enunciado de alguien tena la obligacin de hacer algo es de
un tipo completamente diferente
Algunos tericos entre ellos Austin, advirtiendo quizs la general irrelevancia de las
creencias, temores y motivos de una persona respecto de la cuestin de si ella tena
la obligacin de hacer algo, han definidos esta nocin en un trminos de la
probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligacin sufra un castigo y no
como enunciados psicolgicos. Pero hay muchas razones para rechazar esta
interpretacin:
Cuando existen reglas las desviaciones respecto de ellas no son simples
fundamentos para la prediccin de que sobrevendrn rx hostiles o de que un
tribunal aplicar sanciones a quienes a quienes las transgreden; tales sanciones son
una razn y justificacin para tales sanciones.
Y Si fuera verdad que el enunciado de que una persona tena una obligacin
significa que era probable que recibiera una sancin o castigo en caso de
desobediencia sera una contradiccin decir que dicha persona tena una
obligacin Es necesario advertir que en los casos individuales el enunciado de
que una persona tena una obligacin segn cierta regla, y la pretensin de que
probablemente sufrir un dao si no la cumple pueden no coincidir.
Para comprender la idea general de obligacin debemos volver nuestra mirada a
una situacin social distinta que, incluye la existencia de reglas sociales porque
esto contribuye de dos maneras al significado del enunciado de que una persona
tiene una obligacin.
1. La existencia de tales reglas
que hacen de cierto tipo de
comportamiento un modelo, es el trasfondo de tal enunciado
2. La funcin distintiva de ste ltimo es aplicar tal regla general a una
persona particular, destacando el hecho de que su caso queda
comprendido por ella.
El enunciado de que alguien tiene o est sometido a una obligacin, implica la
exigencia de una regla; sin embargo no siempre que exista una regla la conducta
requerida por ellas es concebida en trminos de obligacin. El deba y l tena la
obligacin no son siempre intercambiables Aunque la lnea que separa las reglas
de obligacin de otras reglas es bastante vaga, sin embargo se dice y se piensa que
una regla impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la
conformidad es insistente y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o
amenazan con hacerlo es grande. La insistencia en la importancia o seriedad de la
presin social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina
que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones.
En segundo lugar se reconoce que la conducta exigida por estas reglas, aunque sea
beneficioso para otros, puede hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene
el deber desea hacer. De aqu que se crea que las obligaciones y deberes
caractersticamente implican sacrificio o renuncia, lo que significa uno de los
lugares comunes entre juristas y moralistas.
El hecho de que las reglas que imponen obligaciones estn por lo general
sustentadas por una presin social seria, no implica que estar sometido a una
obligacin establecida por esas reglas es experimentar sentimientos de compulsin
o presin. Sentirse obligado y tener una obligacin son cosas diferentes.
Contraste entre aspecto interno u externo de las reglas para explicar pq si le
atribuimos tanta importancia a la presin social, no es vlida la idea de clculo de
probabilidad como un clculo antes la reaccin hostil de la poblacin como
amenaza:
Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre la
posibilidad que un individuo las observe y nos las acepte, o aceptarlas y usarlas
como gua de conducta. Podemos llamar el punto de vista externo y el punto de
vista interno.
Los enunciados hechos desde el punto de vista externo pueden ser de tipos
diferentes. Porque el observador puede, sin aceptar l mismo las reglas, afirmar que
el grupo las acepta, y referirse desde afuera a la manera en que ellos ven las reglas
desde el punto de vista interno. . Tb podemos ocupar la posicin de un observador
que satisface simplemente con registrar las regularidades de conducta observables,
sin embargo no podr hacer una descripcin en trminos de reglas con nociones de
Sin las reglas que confieren potestades privadas, la sociedad carecera de algunas
principales facilidades que el derecho acuerda, porque hacen posibles el
otorgamiento de testamentos, celebraciones, contratos etc. El parentesco entre
estas reglas y las reglas de cambio es que muchas de las caractersticas que nos
desconciertan en las instituciones del contrato o de la propiedad resultan ms
clarificadas si se les concibe como el ejercicio de potestades legislativas limitadas.
El tercer complemento usado para remediar la insuficiencia de la presin social
difusa consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida
de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. La
forma mnima de adjudicacin consiste en tales determinaciones y llamaremos a las
reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas REGLAS DE
ADJUDICACION. Adems de identificar a los individuos que pueden juzgar tales
reglas definen tb el procedimiento a seguir.
Ellas no imponen deberes sino que confieren potestades jurdicas.
Estas reglas definen un grupo importante de conceptos jurdicos; juez o tribunal,
jurisdiccin y sentencia.
En pocos sistemas jurdicos las potestades judiciales estn limitadas a la
determinacin del hecho de la violacin de la regla primaria. La mayor parte han
advertido han advertido la ventaja de la centralizacin de la presin social.
Han complementado las reglas primarias de obligacin mediante reglas secundarias
adicionales que especifican o limitan los castigos por la transgresin de aquellas y
han conferido a los jueces que verifican el hecho de la violacin el poder exclusivo
de disponer la aplicacin de penas por otros funcionarios.
La estructura que ha resultado de la combinacin de las reglas primarias de
obligacin con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin son
la mdula de un sistema jurdico.