UNIDAD I

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA
PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Fabin I. Balcarce
Lecturas complementarias: ALCCER GIRAO, Rafael, Los fines del derecho penal, Universidad
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Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland
Hefendehl ed., trad. Beatriz Spnola Trtalo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007; WELZEL, Hans,
Derecho penal alemn, 11 ed., trad. J. Bustos Ramrez - S. Yez Prez, E.J. Ch., Chile, 1993;
WOLF, Erik, Las categoras de la tipicidad, trad. Mara del Mar Carrasco Andrino, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005; WOLTER, Jrgen, Estudio sobre la dogmtica y la ordenacin de las causas
materiales de exclusin, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena y de la atenuacin
de la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y la
determinacin de la pena, en El sistema integral del derecho penal, trad. G. Benlloch Petit,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004; YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales,
Abaco, Bs. As., 2002; ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte General, 6 ed.,
Ediar, Bs. As., 1998; ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho
penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2000; ZIELINSKY, Diethart, Disvalor de accin y disvalor de
resultado en el concepto de ilcito, trad. Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Bs. As., 1989.
Legislacin de base: Cdigo Penal, Libro Primero, Disposiciones generales; Constitucin de la
Nacin Argentina; tratados internacionales con jerarqua constitucional.

Pocos (por no decir ninguno) de los expositores vernculos del Libro Segundo del Cdigo Penal
(arts. 79, ss. y 51, ltimo prrafo) expresa cul es el sistema -clsico, neoclsico, finalista,

funcionalista poltico criminal o sociolgico, eclctico, etc.- de la Parte General que utilizan para
analizar las figuras delictivas en que se plasma la Parte Especial.
Es claro, tambin, el hecho de que si bien en la poca actual se ha logrado una nueva apertura en
nuestro medio a la evolucin que sufri el derecho penal en las ltimas dcadas, especialmente en
Alemania -fuente de exportacin del producto denominado dogmtica penal-, ello no ha tenido
hasta la fecha efectos relevantes en la Parte Especial.
En segundo lugar, el desarrollo apuntado no slo ha trado nuevas ideas y conceptos, sino que ha
engendrado una mayor precisin en la clasificacin de los distintos elementos que configuran la
interpretacin y aplicacin de la ley, tanto en los estratos analticos de la teora del delito, como en
las clasificaciones vinculadas a la sancin penal.
Es evidente que esta ingeniera de la interpretacin y aplicacin de la ley, del delito y de la sancin
penal no ha sido plasmada hasta la fecha en el estudio de las distintas figuras delictivas.
La gran mayora de los trabajos sobre los delitos en particular lleva la impronta de la excesiva
manipulacin de los significados de cada uno de los trminos utilizados por el legislador y la
utilizacin acotada de las herramientas dogmticas provistas por la Parte General. Sin lugar a dudas,
la consecuencia ms grave de la tradicin, es la visin parcializada de las figuras delictivas,
quitndole visos de cientificidad a los intentos y, lo que es peor, produciendo una fuerte sensacin
de inseguridad ante una actitud que se puede tildar todava de meramente exegtica. El sndrome del
borrn y cuenta nueva en que se encuentran inmersos los doctrinarios de la Parte Especial atenta
contra la ms elemental e indispensable coordinacin que debiera tener con la Parte General.
Resulta indudable que mientras mayor sea el aumento de la lente que se utiliza, mayor ser la
aprehensin de matices conformadores de la regla escudriada. Es que la dogmtica, en cierto
sentido, no es ms que interpretacin estructurada en una entelequia conceptual y lgica con
aspiraciones de sistema total.
De la perspectiva inversa, la Parte Especial, en el estado espiritual en que se encuentra, estimo, est
en condiciones de producir efectos perniciosos a la Parte General. Su insoportable inestabilidad de
discurso en donde sus distintos niveles se mezclan sin pruritos, termina por construir serias
paradojas. No resulta extrao observar en la exposicin doctrinaria de la Parte Especial el anlisis
conceptual de ciertos trminos de la ley general y abstracta para, sin solucin de continuidad,
ingresar al terreno del caso prctico -el hecho concreto elaborado en la jurisprudencia o en el
gabinete- equiparando sus resultados, sin ms ni ms. Consecuencia inmediata de semejantes saltos
lgicos es la promiscuidad entre deduccin e induccin que termina por frustrar los intentos de
explicacin. En esta situacin ya no sabemos si hacemos dogmtica descriptiva (anlisis de la ley),
sociologa del delito o, peor an, un exasperante realismo jurdico de gabinete. Al trasladarse el
fenmeno a un sector superior en abstraccin y generalidad, como es la Parte General, el efecto es
previsible: el sistema se transforma en apora.
No existe un punto de engarce entre el caudal cientfico producido sobre la Parte General y la
escasamente desarrollada Parte Especial. No se han construido a la fecha los canales mnimos de
afluencia desde la primera hacia la segunda.
Sera un sinsentido promover el estudio de la interesante renovacin de ideas y perfeccionamiento
de los sistemas abstractos de la Parte General sin que ello hiciera mella en la Parte Especial. Para
qu, entonces, semejante aparato conceptual?
La experiencia apuntada se presenta como necesaria, aunque ms no sea, para poner en crisis esas
sofisticadas construcciones; aceptarlas o rechazarlas y, como es de esperar de cualquier trabajo
dogmtico, verificar su capacidad de rendimiento.
He escuchado no pocas veces (como soporte emocional del status quo) que lo que hoy se dice es lo
mismo de ayer, pero con otras palabras. Quien as se manifiesta no ha entendido la ciencia que
cultiva. La dogmtica, segn estimo, evoluciona esencialmente a partir del perfeccionamiento del

discurso y la obtencin de una taxonoma que revista mayor claridad.

Resulta, pues, de indudable valor poner en conexin a la Parte General del Derecho penal, con su
Parte Especial.

Como todos saben, dentro del derecho penal material se distingue cientfica y legislativamente,
entre Parte General y Parte Especial.
Relata Nez: El conocimiento y la legislacin del derecho penal sistemticamente divididos en
una Parte General y en una Parte Especial son el resultado de la ciencia del derecho penal, la cual
comienza a alcanzar su pleno desarrollo en ambos aspectos entrada ya la segunda mitad del siglo
XVIII. Entonces ya, en plena poca de la codificacin, el derecho penal legislado aparece clara y
metdicamente dividido en dos partes; una, la primera contiene reglas necesarias para aplicar la
otra, la segunda contiene el catlogo de delitos, sus penas y sus principios especiales.
Desde el punto de vista formal, a la Parte General pertenecen aquellas regulaciones que pueden
ofrecer inters para la totalidad de los preceptos penales de la Parte Especial y permiten, por eso,
que se los extraiga de sta. La Parte Especial contiene las diversas clases de delitos, as como las
disposiciones complementarias que afectan a determinadas clases de delitos.
La Parte General se ocupa del estudio de todo lo relativo a las teoras de la ley penal (validez e
interpretacin), del delito y de la sancin penal, en forma doblemente general y abstracta. El primer
nivel de generalizacin y abstraccin lo obtiene de su nacimiento a partir de las figuras delictivas
establecidas para todos (sin mayores especificaciones) y a hechos idealizados. El segundo nivel de
generalizacin y abstraccin, lo alcanza al buscar, como su actividad antonomstica, los elementos
comunes a todas las figuras delictivas, sin discriminar entre las conductas abstractas valoradas por
el legislador.
En cambio, la Parte Especial se interesa por estas tres teoras, pero en forma simplemente general y
abstracta.
Para explicar mejor lo anterior se imponen las siguientes reflexiones. A la Parte Especial del
derecho penal le corresponde determinar la intencin o connotacin de las figuras delictivas (ej., la
definicin de matar), con lo cual queda fijada la materia de la premisa mayor del silogismo
prctico. Para ello se vale de las herramientas que le provee la Parte General (ley aplicable, modo
de interpretacin, estratos analticos del concepto delito y caracterizacin de las distintas clases de
penas).
Es competencia del derecho penal procesal -luego de la acreditacin respectiva- determinar si la
hiptesis investigada en concreto se encuentra comprendida en la extensin o denotacin de la
figura delictiva (v.gr., disparar un arma de fuego en contra de una persona, provocando su deceso).
A raz de esa operacin queda fijada la premisa menor del mencionado silogismo. En el proceso
penal se produce la actividad tcnica destinada a comprobar la capacidad de resistencia de la figura
delictiva frente al procedimiento de subsuncin del supuesto de hecho concreto investigado. Aqu es
donde la figura delictiva sufre el mximo grado de reduccin de abstraccin (supuesto de hecho
abstracto), mientras que la hiptesis investigada (supuesto de hecho concreto) adopta su mxima
caracterizacin en pos de su encuadramiento en la figura. La lnea entre deber ser y ser es en este
momento casi imperceptible.
Del mismo modo, la Parte General dispone de la intencin o connotacin del concepto de delito,
mientras que la Parte Especial se compromete con la extensin o denotacin (matar, injuriar, abusar
sexualmente, privar de la libertad, hurtar, etc.).

Materialmente, la Parte Especial recoge tanto las descripciones delictivas como las sanciones
penales y, con ello, los preceptos bsicos para la fundamentacin del injusto jurdico-penal,
mientras que la Parte General slo cumple una funcin complementaria en sus disposiciones
relativas al injusto, sin que nunca tenga importancia autnoma en su determinacin.
La Parte General da las pautas dentro de las cuales deben analizarse, en particular, los delitos y las
sanciones penales de la Parte Especial (Cdigo Penal y leyes complementarias).
Pero, parece superfluo apuntarlo, no todo lo elaborado por la Parte General asume la misma
relevancia para el desarrollo de la Parte Especial. Es necesario, por lo expuesto, determinar las
facetas de las primeras que se intensifican en la segunda, como as tambin la ltima evolucin que
han sufrido.
Por su parte, el derecho penal procesal es la rama del orden jurdico interno de un Estado, sometido
a principios universales bsicos respecto de su diseo, cuyas normas instituyen y organizan los
rganos pblicos que cumplen la funcin judicial penal del Estado y disciplinan los actos que
integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sancin o medida de seguridad
penal, regulando as el comportamiento de quienes intervienen en l (Maier).
En el mbito de los campos normativos, transferidos al denominado silogismo prctico en que se
traduce una sentencia judicial (modus ponens), podra decirse que al derecho penal sustantivo le
corresponde la conformacin de la premisa mayor (v.gr., se aplicar reclusin o prisin de ocho a
veinticinco aos, al que matare a otro; art. 79 C.P.); al derecho penal procesal la premisa menor (ej.,
el da 24 de octubre de 2002, Juan intercept a Pedro en la esquina de Coln y General Paz,
disparando varias veces con su arma, producindole la muerte), y la conclusin, a ms de la
subsuncin de la premisa menor en la premisa mayor (Juan debe responder por homicidio simple),
es donde se realiza el derecho de medicin de la pena (arts. 40, 41, 41 bis, 41 ter, 41 quater C.P.).
Para obtener la premisa mayor, el derecho penal material, se vale de la deduccin a partir del
conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurdico-penal para determinar en el caso
concreto la particular regla aplicable. Esta premisa tiene la singular caracterstica de ser opinable.
La elaboracin de la premisa menor, significa para el derecho penal adjetivo la utilizacin del
mtodo inductivo. En este sentido, el derecho penal procesal instituye los rganos (derecho procesal
de organizacin judicial, persecucin y defensa) encargados de cumplir con los ritos tcnicos
destinados a la acreditacin o falsacin de una hiptesis subsumible en una entidad general y
abstracta denominada figura delictiva (derecho penal procesal propiamente dicho) y a la actuacin
de la ley penal sustantiva. La conformacin de dicha proposicin se realiza por un juez natural (art.
18 C.N.), independiente del rgano de la acusacin (arts. 120, 75 inc. 22 C.N.; 8 inc. 1 C.A.D.H.),
dentro del denominado debido proceso (nulla poena sine processu; art. 18 C.N.), el cual slo se
puede realizar si existe una acusacin (nullum iudicium sine accusatione; nemo procedat iudex ex
officio, art. 8 inc. 1 C.A.D.H., en funcin de art. 75 inc. 22 C.N.) acreditable mediante elementos
objetivos (nulla accusatio sine probatione, art. 8 inc. 2 C.A.D.H., ap. f, en funcin de art. 75 inc.
22 C.N.), que pueden ser controlados, valorados y desvirtuados consistentemente por el acusado
(nulla probatione sine defensione, arts. 18, 75 inc. 22 C.N.; 8 inc. 2, aps. c, d, e y g C.A.D.H.).
La induccin se traduce empricamente en la probabilidad objetiva de los resultados obtenidos en la
acreditacin de la hiptesis criminal.
Cierto es que en la prctica esta diferenciacin terica resulta un poco dificultosa. Ello obedece a
que slo el inters en la represin del delito hace que se discriminen secuencias de la catica
realidad emparentadas con tales parmetros. Por otro lado, la determinacin de las circunstancias
del hecho fcticamente ocurrido, tambin tiene su influencia en la conformacin de la norma. El
profesor alemn Karl Engisch, hablaba de un ir y venir de la mirada de la premisa mayor al hecho
de la vida.
Resulta inevitable la dependencia del entendimiento de la ley de una perspectiva previa de aquello

que se persigue con la regulacin.

Explica Habermas: no se pueden aplicar leyes generales si de antemano no se entiende ya sobre
los hechos que podran subsumirse bajo ellas; por otro lado estos hechos no podran consignarse
como casos relevantes con anterioridad a toda aplicacin de esas reglas. Este inevitable crculo en la
aplicacin de reglas constituye un indicio de la insercin del proceso de investigacin en un
contexto que por su parte ya no puede explicitarse en trminos emprico-analticos, sino solamente
en trminos hermenuticos.
Al lado de este entramado que conforman las ciencias penales nucleares, se encuentra un derecho
penal perifrico, constituido, en lo sustantivo, por el poco determinado derecho penal econmico y
las leyes especiales; en lo adjetivo, por ciertos principios que excepcionan al tradicional proceso
penal (Arocena-Balcarce); una poltica criminal todava errante y una criminologa signada por su
carcter crtico.

Le cupo a Feuerbach la elaboracin del principio de legalidad, tal cual hoy lo conocemos, como
garanta de su propuesta de prevencin general (negativa) a travs de la coaccin psicolgica: nulla
poena sine lege (scripta, stricta, praevia, certa), nulla poena sine crimine, nullum crimine sine
poena legali.

El principio de legalidad implica, en primer trmino, la exclusin del derecho consuetudinario. Por
esta ltima va no puede crearse ningn nuevo tipo penal ni ninguna agravacin punitiva. El rango
primario de la ley como fuente formal del derecho est reforzado por la funcin de garanta que ella
cumple.
No obstante, dado que la teora jurdica se aparta en modo creciente del positivismo jurdico, la
teora de las fuentes del derecho se encuentra en un profundo cambio. El derecho consuetudinario
suele cubrir los espacios que principalmente los preceptos de la Parte General no cubren, como por
ejemplo, los requisitos objetivos de la accin punible (teora de la imputacin objetiva); desarrollo
de los conceptos no definidos en la ley (como el dolo); aclaracin del significado del error sobre los
presupuestos fcticos de una causa de justificacin; delimitacin ms precisa de la calidad de autor,
etctera.
Sin dejar de reconocer las deficiencias estructurales del lenguaje comn en la elaboracin de las
reglas jurdicas del Libro Segundo del Cdigo Penal, a diferencia de la Parte General, en donde la
construccin dogmtica supera con creces la mera literalidad de la ley -aunque en la generalidad,
imponiendo mayor cantidad de requisitos para la punibilidad de un hecho-, en la Parte Especial
debe respetarse el libro de figuras escrito por el legislador (Vives). Estamos frente a la
Carta Magna del ciudadano (Naucke, corrigiendo el tradicional apotegma de Liszt).
La nica posibilidad de apelar al derecho consuetudinario que existe en la Parte Especial se conecta
directamente con la existencia de tipos penales en blanco con elementos normativos de carcter
jurdicos, que aludan a preceptos nacidos de la costumbre (v.gr., usos comerciales) o tipos abiertos
que requieran de normas sociales para su completitud.

Cierto es que, por va indirecta, a travs de la insercin de las estructuras construidas en la Parte
General, se recepta en ms o en menos las apelaciones que en este sector se realiza al derecho
consuetudinario. Pero lo que se pierde en positividad se gana en seguridad jurdica por medio de
una dogmtica ms y mejor elaborada.

En el derecho penal se prohbe, en principio, la analoga legis o iuris (total o parcial) in malam
partem como medio de creacin y extensin de los preceptos penales, as como la agravacin de las
penas y las medidas de seguridad. Interpretacin, en este mbito, ha de entenderse como aplicacin.
La profundizacin en la lgica jurdica ha demostrado que toda interpretacin es analoga; que
interpretacin y analoga son estructuralmente idnticas entre s.
Expone Hassemer: En la conclusin de similitud de la teora jurdica del mtodo (argumentum a
similibus ad similia, procedimiento analgico), se comparan entre s dos casos bajo un tercero, el
tertium comparationis. El tertium comparationis es lo esencial para cada uno de los casos. Si se
puede -dentro de una cierta tolerancia- ver al tertium comparationis igual para ambos casos,
entonces, los dos pueden ser tratados como similares entre s (y as, por ejemplo, si respecto de uno
est firme su significacin, concluir la significacin jurdica no conocida del otro per analogiam).
Si, por el contrario, el tertium comparationis no rige igual para ambos casos, se debe recorrer el
camino de la conclusin a contrario (el argumentum a contrario) y resolver el caso no conocido en
forma diferente al conocido.
La precisin cientfica ha trado como lgica consecuencia un sinceramiento en relacin al tema que
no slo hiere en lo ms hondo las viejas creencias sobre el supuesto distanciamiento existente entre
interpretacin y analoga, sino que pone en crisis la sensacin de seguridad que esa tesis produca
en la sociedad sobre la actividad de la jurisprudencia: interpretacin y analoga no estn en
contradiccin. No es posible interpretar la ley sin analoga. Ms claro an: Analoga significa
similitud, y slo es similar lo que coincide en parte, y en parte no. Dado que los supuestos de hecho
jurdicamente relevantes nunca son totalmente iguales, el verdadero oficio del jurista es el de
descubrir coincidencia y diversidad, es decir, constatar analogas. Con ello se percibe
simultneamente que no puede estar prohibida la analoga como tal, es decir, que el lmite de la
interpretacin lcita debe determinarse de otro modo (Stratenwerth). La prohibicin tiene un efecto
insignificante (Naucke).
Aporta Silva: De hecho, las primeras aplicaciones de la fuzzy logic [teoras del pensamiento
borroso] en materia de derecho penal han tenido lugar en el mbito de la pretendida distincin
entre interpretacin y analoga. Es interesante que se hable aqu de una subsuncin borrosa, en el
sentido de que las situaciones de hecho no son o bien subsumibles o bien no subsumibles en los
elementos del tipo, sino ms o menos subsumibles.
Qu nos queda de la prohibicin de analoga? Pues, lo siguiente: la fuerza de la prohibicin de la
analoga es su fuerza como argumento. Lucha a favor de una interpretacin de las leyes que se
atenga lo ms estrechamente que sea posible al texto dado por el legislador, a favor de que se
discuta mediante argumentos la significacin cotidiana y jurdica de las palabras que no se vaya
ms all del lmite comprobado del texto recurriendo a un sentido de la ley distinto, y all donde
la prohibicin de analoga pudiera ser lesionada, argumenta con relacin a esa lesin (Hassemer).
Espero que se entienda lo que digo. No propongo la aceptacin de la analoga in malam partem -por
lo que se advierte rpidamente, la denominada analoga legis-; afirmo que no existe mtodo lgico
para determinar cientficamente el fin de la interpretacin y el comienzo de la pretendida
prohibicin de analoga, por lo menos, en la zona de penumbra. No homologo que los rganos

jurisdiccionales la realicen, slo digo que de hecho, y necesariamente, esto sucede cotidianamente
por no existir filtro certero que la excluya. Slo explicitando su existencia inveterada se podr dar
inicio a un control ms seguro de las posibles desviaciones que su uso produzca, la potencial
creacin o aplicacin de mtodos que permitan reducirla y la defenestracin de la confianza social
ciega en su inexistencia en la praxis jurisprudencial.
Estas conclusiones reabren la polmica sobre la posibilidad que el principio in dubio pro reo (en
caso de duda debe estarse a lo ms favorable al sometido a proceso penal) valga como criterio
rector, no slo en la valoracin de los hechos y su prueba, sino tambin en la interpretacin de la
ley. Ante la debilidad de la garanta poltica de prohibicin de analoga, se impone como
consecuencia la recepcin del in dubio mitius.
Ante ms de una posible aplicacin racional de la ley, el intrprete debe inclinarse por la ms
restrictiva de todas, salvo un alto grado de acercamiento al ideal de la adecuacin total.

Los tipos penales deben redactarse con la mayor exactitud posible, evitando los conceptos elsticos
o la remisin constante, recoger las inequvocas consecuencias jurdicas y prever slo marcos
penales de alcance limitado. Aqu el vocablo interpretacin ha de entenderse como inteleccin.
El denominado mandato de determinacin exige que la ley establezca de forma suficientemente
diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que puedan acarrear. Constituye el aspecto
material del principio de legalidad de garanta contra la utilizacin de clusulas generales
absolutamente indeterminadas. La generalizacin se torna inadmisible cuando ya no permite al
ciudadano conocer qu est prohibido y qu est permitido (tanto en sentido fuerte como en sentido
dbil).
Con singular acierto afirma Jakobs: la precisin de la determinacin legal disminuye al
aumentar la generalidad de lo regulado, quien se enfrente a la aplicacin del derecho en la Parte
General, y sobre todo en la teora de la imputacin, tiene que precisar en mayor medida que en la
Parte Especial los preceptos legales para hacerlos aplicables al caso individual. Y ms adelante
agrega: en la teora general de la imputacin los preceptos legales constituyen puntos fijos de
un sistema que por lo dems se ha [de] formar sin direccin de la ley en su contenido y alcance; en
la Parte Especial, los preceptos legales, en favor del autor, proporcionan todo el material disponible
para la formacin del sistema.
Agrega Stratenwerth: El contenido significativo de un concepto no se puede determinar, por lo
menos en su terreno limtrofe, con absoluta seguridad. Por lo tanto, no hay un texto legal capaz de
excluir toda duda. La ley slo puede ser exacta en mayor o en menor medida, y esta medida es a su
vez mensurable. No puede fijarse ni el lmite de la indeterminacin aceptable ni tampoco el
momento en que se la supera. Por lo tanto, nicamente es posible determinar de alguna manera, en
los casos extremos, la existencia de una lesin de la prohibicin de preceptos indeterminados.
Entonces, pues, no caben objeciones contra el uso de clusulas de esta naturaleza, siempre y
cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretacin y la aplicacin de la norma,
utilizando para ello los mtodos de interpretacin conocidos -especialmente si se toman en
consideracin otros preceptos de la propia ley y se observa la relacin entre las normas-, o sobre la
base de una consolidada jurisprudencia, de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de
reconocer el valor jurdico protegido por la norma penal y la prohibicin de determinados
comportamientos as como la posible reaccin estatal.
Sin hesitacin se puede afirmar que ste es el corolario del principio de legalidad ms relativizado
en el plano positivo. De la exposicin se advertir que, en su gran mayora, las figuras penales son,

o tipos penales en blanco, o tipos abiertos.

El mandato de determinacin prohbe al legislador la conminacin con pena de un comportamiento
indeterminado. En lo relativo a la Parte Especial, la propia ley debe cerrar el paso al abuso para
fines de regulacin ilegtimos. Asimismo ha de evitarse la indeterminacin innecesaria. En lo que
respecta al rgano jurisdiccional, ste no puede nunca aumentar el nivel de generalizacin de los
elementos positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser ms general, ampliando as el mbito de
aplicacin. La interpretacin slo puede proceder, de lo general a lo particular, de gnero a especie
y no viceversa.

Una considerable restriccin sufre el mandato de determinacin -afirma Welzel- en los tipos
abiertos [a mi modo de ver, tipos penales en blanco o abiertos], en especial en los delitos de
omisin impropios, ya que de ellos slo una parte del tipo est legalmente descripto, mientras que la
otra parte debe ser construida por el juez mediante complementacin del tipo. Si bien se considera
que slo en los delitos de accin existe una descripcin suficiente, ella tambin se ve relativizada en
los casos de conductas caracterizadas de modo muy genrico o por medio de meros adjetivos
valorativos o cuando un tipo redactado en trminos demasiado amplios es restringido solamente
por medio de frmulas abstractas, cuya concrecin en cada caso es librada al juez.
Por ltimo, los tipos motejados de causales y la interpretacin progresiva dotan, tambin, de
relativa apertura al tipo.
Los denominados elementos valorativos, culturales (v.gr., imprudencia o negligencia) o cientficos
(ej., peligro), determinan la apertura del tipo. Ms, por supuesto, los primeros que los segundos. La
discrecionalidad de los rganos jurisdiccionales se torna, en principio, incontrolable.
Aunque en menor medida, el mandato de determinacin es relativizado con las leyes penales en
blanco (cuya proliferacin en el mbito del derecho penal perifrico o accesorio es preocupante).
stas consisten en conminaciones penales que remiten a otros preceptos en cuanto a los
presupuestos de la punibilidad (v.gr., impericia o inobservancia de reglamentos).
En la actualidad se distinguen las leyes penales en blanco propiamente dichas, los elementos
normativos jurdicos y las clusulas de autorizacin.
Las leyes penales en blanco se pueden clasificar:
1) Segn la mayor o menor relativizacin del principio de legalidad existen dos conceptos
diferentes de ley penal en blanco:
a) Propias: son leyes penales que remiten a una instancia inferior a la ley, bien sea sta
una norma administrativa de rango inferior (un reglamento) (art. 248 bis C.P.), bien sea
una disposicin particular o bien sea, en fin, un acto administrativo de una autoridad
(art. 205 C.P.);
b) Impropias: la nomenclatura abarca todos aquellos casos en que la ley penal se remite a otra
norma extrapenal que posee el mismo rango de ley (art. 248 C.P.) o a otra instancia de mayor rango
(Constitucin Nacional, tratados internacionales con jerarqua constitucional).
2) En relacin a dnde se encuentre el mandato de determinacin, se las divide en:
a) Genuinas: en este caso la infraccin de la norma extrapenal se encuentra en la
instancia a la que remite la ley penal (arts. 84, 206 C.P.);
b) No genuinas: La infraccin de la norma extrapenal se encuentra en la propia norma penal y la
remisin es slo a elementos jurdicos diversos que componen la figura (art. 266 C.P.).
3) De acuerdo al grado de remisin, se clasifican en:
a) Totales: Aqu existe absoluta ausencia de concrecin en el tipo penal, de forma tal
que ste se restringe a establecer la sancin y relega la definicin de toda la esfera de lo
punible a una instancia diferente (art. 206 C.P.);
b) Parciales: Sus rasgos caractersticos estn en la circunstancia de que el legislador penal remite a
otras instancias, nicamente en relacin con algunos aspectos del tipo delictivo (art. 134 C.P.).
4) Respecto de la movilidad de la disposicin a la que se remite se habla de remisin:
a) Esttica: en esta hiptesis se realiza a una concreta disposicin extrapenal con la
redaccin existente en el momento de la creacin de la referida disposicin objeto de
remisin, de tal suerte que una futura modificacin de sta carece totalmente de efectos
y no altera el rgimen originario de remisin;
b) Dinmica: cuando se entiende efectuada a la redaccin que se halle vigente en cada momento en
la instancia de remisin (art. 135 C.P.).

5) En lo que se vincula a la factibilidad de reenvo, la ley penal en blanco puede ser:

a) De primer grado: la que se lleva a cabo directamente, sin ulteriores remisiones, a una
determinada disposicin extrapenal;
b) De segundo grado: es aquella que, siendo en s misma objeto de remisin por parte de una ley en
blanco de primer grado, reenva a su vez a una tercera disposicin para completar la materia punible
(de los aseguradores y su control, art. 58, primer prrafo).
6) Por ltimo, teniendo en cuenta la mencin de la ley penal, se alude a remisin:
a) Expresa: cuando fija con claridad que la determinacin de los elementos de la
descripcin tpica debe encontrarse en otra instancia diferente (art. 4, ap. i, ley de
abastecimiento);
b) Concluyente: cuando la remisin se efecta de un modo tcito o implcito, a travs de
la introduccin de un elemento de contenido normativo-jurdico en el tipo. Puede
suceder que el elemento se encuentre solapado (mater en el art. 79 del C.P.)

Nuestra Constitucin Nacional determina que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18 C.N.). Los tratados
internacionales incorporados a la Carta Magna (art. 75 inc. 22 C.N.) han dado jerarqua
constitucional al principio de retroactividad de la ley penal ms benigna (arts. 9 C.A.D.H.; 15 inc.
1 P.I.D.C.P.).
En consecuencia, se puede afirmar: de todas las leyes existentes, desde el momento inmediatamente
anterior a la comisin del hecho hasta el cumplimiento total y efectivo de la pena -lo que algunos
extienden incluso a sus efectos posteriores- slo puede aplicarse la ms benigna. No obstante, los
tratados internacionales con jerarqua constitucional excluyen de la garanta de irretroactividad los
delitos de lesa humanidad.

A pesar de los esfuerzos realizados desde la teora general, hasta la fecha no se ha logrado un orden
de prelacin de los cnones de interpretacin que obtuviera consenso por la doctrina y la
jurisprudencia.
La teora de la interpretacin de la ley penal estuvo signada hasta no hace relativamente mucho
tiempo, en lo que se refiere a la vinculacin con su creador, por la denominada interpretacin
objetiva.
As se expresaba Gustav Radbruch: La voluntad del legislador no es, pues, medio de
interpretacin, sino resultado y fin de la interpretacin, expresin de la necesidad a priori de una
interpretacin sistemtica y sin contradicciones de la totalidad del orden jurdico. Justamente por
eso es posible afirmar como la voluntad del legislador lo que nunca existi conscientemente en la
voluntad del autor de la ley. El intrprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus
creadores y la ley puede ser mucho ms inteligente que su autor -es ms, tiene que ser ms
inteligente que su autor-. Los pensamientos del autor de la ley tienen necesariamente lagunas, no
pueden evitar oscuridades y contradicciones, mientras que el intrprete tiene que inferir de la ley
para cada caso concreto una decisin clara y sin contradicciones.

Claro que, tales aserciones, dentro del derecho penal, llevaban a consecuencias, para este sector,
intolerables. Es que, no se puede hacer decir a la ley lo que sta no dice bajo el pretexto de la
coherencia (no contradiccin), la independencia (inexistencia de redundancias) o la completitud
(carencia de lagunas), so riesgo de someter a la persona ya no a un sistema de convivencia social,
sino a un sistema axiomtico divorciado de la realidad.
Las cosas han cambiado notoriamente, promocionndose en la actualidad una suerte de
interpretacin objetivo-subjetiva. Expone Claus Roxin: a la teora objetiva hay que darle la
razn en que no son decisivas las efectivas representaciones (que adems a menudo no se pueden
averiguar) de las personas y gremios que participaron en el proceso legislativo (). Pero por otra
parte hay que dar la razn a la teora subjetiva en que el juez est vinculado a la decisin valorativa
poltico-jurdica del legislador histrico. La hiptesis de que existe un sentido objetivo de la ley
independiente de aquella decisin, desde el punto de vista lgico no es comprobable; y lo nico que
hace es enmascarar que dicho sentido objetivo, desligado de los objetivos originarios de la ley;
realmente consiste en finalidades subjetivas del juez, que suponen despreciar el principio de
legalidad.
Haciendo una suerte de sntesis (aunque haciendo primar en el sincretismo a la teora objetiva),
Jakobs destaca: Sin conexin de las hiptesis previas subjetivas, histricas y objetivas relativas al
fin de la regulacin, la interpretacin a lo sumo produce resultados fortuitos. Hay que tener en
cuenta que para el autor, la teora histrica se diluye en la teora subjetiva.
En lo que respecta a los cnones de interpretacin, basados en la racionalidad del legislador y la
coherencia, completitud e independencia del sistema, exista una inclinacin a los mtodos literal y
sistemtico. En un segundo orden se hallaban el histrico y el teleolgico.
No obstante, hoy se reconoce de modo general -como expresa Schnemann- que las condiciones de
coherencia, completitud e independencia no han sido cumplidas hasta ahora por la ciencia jurdica y
que ni siquiera pueden ser cumplidas; adems, sin embargo, puede afirmarse incluso que tal
axiomatizacin de la ciencia del derecho tampoco sera deseable. En la actualidad se admite que el
legislador se expresa en el lenguaje ordinario, lo que lo torna indeterminado (brindndole idoneidad
para asimilar futuras evoluciones -la llamada porosidad- y una relativa indeterminacin en el campo
conceptual -la llamada vaguedad-), lo cual, lejos de ser un inconveniente, puede ser aprovechado a
fin de garantizar la necesaria apertura del sistema.
La doctrina dominante parte de la base de que el legislador crea con el tenor literal de un precepto
un marco de regulacin que es rellenado y concretado por el juez. Al respecto el marco es
delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje corriente del texto de la ley, mientras que el
juez efecta dentro de ese marco la interpretacin considerando el significado literal ms prximo,
la concepcin del legislador histrico y el contexto sistemtico-legal, y segn el fin de la ley
(interpretacin teleolgica).
Resulta indispensable, en fin, un equilibrio entre las teoras interpretativas genticas y
funcionalistas. Ciertamente, la plena vigencia del principio de legalidad tiene un momento utpico.
Pero, la realizacin de esa utopa est a nuestro alcance si, junto con el deseable y necesario disenso
en las opiniones y la utilizacin de criterios materiales, sabemos conservar el imprescindible
consenso en torno al uso del lenguaje. Por otro lado, slo la aplicacin de todos los mtodos de
interpretacin conocidos hasta la fecha garantiza en el ms alto grado posible la correccin de la
inteleccin realizada.
La Parte Especial se ha caracterizado tradicionalmente por su apego a la semntica. No obstante se
ha manejado en tres niveles diferentes: la semntica natural, la semntica argotizada y la semntica
tcnica. La gran apertura significativa de los trminos suele reducirse por su ubicacin en la oracin
(sintaxis). El contexto, por ltimo, permite limitar ms an las posibilidades interpretativas
(pragmtica).
Vale la aclaracin de Jakobs: Bien es verdad que el contexto limita el arsenal de los significados

posibles, pero el habla ordinaria est tambin abierta a nuevas acepciones en contextos nuevos o
recin descubiertos, y la seguridad sobre el contexto relevante slo aparece tras la interpretacin.
El legislador, mediante lo que se ha denominado interpretacin autntica unifica trminos
lingsticos repetidos en la Parte Especial, a la vez, que determina con mayor precisin algunas
expresiones (aunque estas nuevas leyes se encuentran tambin sujetas a interpretacin). De especial
envergadura son las reglas previstas en la Parte General (arts. 77 y 78 C.P.); pero tambin se
destacan ciertas mandas establecidas en la Parte Especial para una, algunas o grupos de
disposiciones especficas (arts. 144 ter, inc. 3, 240, 285, 292, tercer prrafo, 297 C.P.).

El esquema de la teora del delito se encuentra transido desde su comienzo por tres principios de
raigambre constitucional: los principios de lesividad (nulla poena sin iniuria), subsidiariedad
(nulla poena sine necesitate) y culpabilidad (nulla poena sine culpa).
El principio de lesividad surge del art. 19 de la Constitucin Nacional: las acciones de los hombres
que de ningn modo ofendan el orden pblico y la moral pblica ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
A partir de dicha clusula se entiende que no puede existir ilcito sin la agresin efectiva de un bien
jurdico. Pero el injusto del derecho penal, no es cualquier injusto proveniente del resto del
ordenamiento jurdico, sino que, por ser el derecho penal ultima ratio del sistema, es injusto
cualificado en tanto lesiona un bien jurdico penal. No todo bien requiere tutela penal, no todo bien
jurdico ha de convertirse en un bien jurdico penal (Mir Puig).
De la caracterstica de ser extrema ratio del sistema, esto es, constituirse, no junto, sino sobre todo
el ordenamiento jurdico, resulta para el experto en derecho penal, primordialmente de la Parte
Especial, la responsabilidad de profundizar las distintas ramas jurdicas de donde surge el bien
jurdico que, por va de arrastre y cualificacin, se convierte en bien jurdico penal. Sin
conocimientos de derecho civil, derecho de familia, derecho comercial, derecho administrativo,
derecho constitucional, derecho procesal, etc., la actividad teleolgica de individualizar el objetivo
que persigue el legislador con el sobre-aseguro que implica la ley penal, se vuelve estril.
El principio de culpabilidad se fundamenta esencialmente en la dignidad personal (art. 11 inc. 1
C.A.D.H., en funcin del art. 75 inc. 22 C.N.), tal como debe entenderse en un Estado democrtico
respetuoso del individuo, reconocindosele sustento constitucional. El principio impide castigar a
alguien por un hecho ajeno (principio de personalidad); se opone a la posibilidad de retribuir el
carcter o el modo de ser (principio de responsabilidad por el hecho); considera insuficiente la
produccin de un resultado externo lesivo o la realizacin objetiva de una conducta nociva para
fundar la responsabilidad penal (principio de dolo o, mnimamente, culpa); e impide reprimir con
una pena al autor de un hecho antijurdico que no alcance determinadas condiciones psquicas que
permitan su acceso normal a la prohibicin supuestamente infringida (principio de imputacin
individual).
La teora del delito proporciona a la Parte Especial las distintas estructuras analticas en que se
descompone el concepto de delito a fin de que proceda a la explicacin de las figuras delictivas en
particular.
Expresa Schnemann: el sistema de derecho penal, en su ncleo, no es nada diferente al
resumen de las condiciones de la punibilidad ordenadas de acuerdo a reglas lgicas.
Las teoras del error, de las normas y sobre el fundamento de la pena son componentes paralelos de

la teora del delito.

Cuando se hace referencia al error se alude a la ignorancia o yerro esencial del sujeto que realiza
una conducta subsumible en el tipo objetivo de una figura en relacin a la conducta externa o una
circunstancia relevante para su encuadramiento en el tipo subjetivo del delito bsico o calificado.
Dos teoras han tenido preeminencia en el tema del error: las denominadas teoras del dolo y de la
culpabilidad.
De ambas teoras han existido dos versiones; unas estrictas; las otras restringidas. A las ltimas se
las ha caracterizado de restringidas por someter las teoras originarias a ciertas matizaciones,
flexibilizando las derivaciones de las teoras primigenias. El derrotero marca, entonces, cuatro
alternativas lgicas en la evolucin.

5.1.1. Teora estricta del dolo

Contempla la esencia del delito en la rebelin consciente del sujeto contra la norma y en
consecuencia aprecia culpabilidad dolosa cuando el sujeto, a ms de haber reconocido las
circunstancias de hecho, actu con conciencia de la antijuridicidad (dolo malo).
El error inevitable sobre los componentes del dolo (conocimiento de las circunstancias fcticas o
jurdicas del entuerto y de la cualidad de ilcito penal del hecho) lo excluye.
Cuando es evitable, al autor se le aplica la pena del delito culposo, siempre que ste se encuentre
previsto expresamente (en los sistemas, como el nuestro, de numerus clausus en relacin con la
regulacin de las conductas de este tipo).
Se la suele criticar por la laguna de punibilidad que se produce en relacin con aquellos errores de
derecho penal (prohibicin, mandato, permiso) evitables, en los que no existe el tipo culposo.

5.1.2. Teora restringida del dolo

Se contenta con la simple potencialidad de la conciencia del ilcito, perteneciente al dolo, sin exigir
su presencia psicolgica efectiva. Pero, con el fin de evitar la obvia objecin; en cuanto a que de tal
modo se estara simplemente equiparando la culpa (evitabilidad de la falta de conciencia de ilicitud
efectiva); slo un alto grado, especialmente reprochable de semejante evitabilidad (enemistad
frente al derecho, ceguera ante el derecho), debe equivaler al dolo.
5.1.3. Teora estricta de la culpabilidad

Para esta teora, la conciencia sobre la antijuridicidad de una conducta es un elemento de la

culpabilidad; no forma parte del dolo, el cual pertenece al tipo, en cuanto parte subjetiva de ste
(dolo natural) y en tanto factor de direccin de la conducta.
El dolo es el conocer y querer las circunstancias fcticas y jurdico-especficas del tipo objetivo. La
conciencia sobre la antijuridicidad de la conducta, derivada del conocimiento de la prohibicin o
mandato y de la falta de permiso, junto con los presupuestos fcticos del ltimo, son componentes

de la culpabilidad.
El error sobre las circunstancias empricas o normativas del tipo da lugar al error de tipo; si es
invencible, elimina el dolo la configuracin subjetiva del tipo, descartndolo analticamente; si es
vencible, puede dar lugar al delito culposo (siempre que se encuentre expresamente legislado).
Clarifica Stratenwerth: la forma de hablar de exclusin del dolo despierta la impresin errada
de que se eliminara algo ya existente, mientras que slo se trata de la simple comprensin de que
falta el dolo si no existen sus presupuestos.
El error sobre los dems (prohibicin, mandato o permiso, con las circunstancias fcticas del
ltimo) da lugar al error de prohibicin o mandato, y la conducta sigue siendo dolosa; si es
invencible, elimina la culpabilidad; si es vencible, subsiste la responsabilidad del autor por su actuar
doloso, no obstante cabe la posibilidad de atenuacin facultativa de la pena. Se podra denominar
teora del dolo natural, por oposicin a la teora del dolo malo. El reconocimiento de la conciencia
de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad por la sentencia fundamental de la Gran Sala
de lo Penal para las cuestiones penales del 18 de marzo de 1952 (BGH 2, 194 [201] constituye un
hito en la historia del derecho penal alemn.

5.1.4. Teora restringida de la culpabilidad

Si bien surge a partir de los puntos bsicos de la teora estricta de la culpabilidad, disiente con sta
en cuanto a la entidad dada a los presupuestos fcticos de las causas de justificacin. Si el error del
autor consisti en que supuso una circunstancia de hecho inexistente, que en el caso de haber
existido pudo haber excluido el ilcito, o al menos la responsabilidad por el hecho, el error es o debe
ser tratado del mismo modo que el error de tipo. Al antiguo error de prohibicin indirecto,
constituido por el error sobre la existencia de una causa de justificacin, sobre sus lmites o sobre
sus presupuestos fcticos, se le extirpa el ltimo sector, transformndolo en un error de tipo.
La tesis principal de esta teora es corroborada desde otras perspectivas:
1) Es una consecuencia necesaria de la doctrina segn la cual los presupuestos objetivos de las
causas de justificacin son elementos negativos del tipo: si su concurrencia anula la tipicidad de la
conducta, del mismo modo que la ausencia de elementos positivos del tipo, ser coherente tratar
el error relativo a ambas clases de circunstancias del hecho del mismo modo.
2) Es posible basarse lisa y llanamente en que la justificacin putativa coincide con el error de tipo
en la circunstancia de que la voluntad del autor se dirige a realizar una situacin de hecho, cuya
produccin se ajusta a derecho.
3) Se puede subrayar la autonoma de este error y, sin otorgarle el efecto de excluir el dolo,
considerar correcta, a pesar de ello, la aplicacin de sus consecuencias (teora de la culpabilidad de
remisin a las consecuencias jurdicas).

5.1.5. La suposicin errnea de una situacin fctica exculpante

Se plantea en la actualidad el caso de que slo concurran los elementos subjetivos, pero no lo
objetivos, de una causa de exclusin de culpabilidad: el autor supone errneamente que se halla en
una situacin excluyente de la culpabilidad.
Se afirma, en este caso, que en la medida que la situacin de coercin slo supuesta tiene
exactamente la misma fuerza motivadora que la real tambin tiene que excluir la culpabilidad del
mismo modo (Stratenwerth). La idea bsica afirma que el autor slo quedar exculpado en caso de
error inevitable, mientras que, en caso de error evitable deber atenuarse la pena.

En la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas en el seno del derecho penal:
una norma vinculada a los ciudadanos en general, que establece cmo debe comportarse,
denominada norma primaria (norma de conducta) y una norma que establece cmo decidir los
diferentes casos y, eventualmente, cmo castigar, dirigida a los rganos de decisin (tribunales),
llamada norma secundaria (norma de sancin).
Ya que la segunda slo puede ser imperativa, la discusin se plantea acerca de la primera. Se trata
de saber si sta es una norma de determinacin o de valoracin. Una norma es slo de valoracin
cuando se limita a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningn imperativo
concreto dirigido a su destinatario. Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un
mandato o prohibicin que trata a modo de imperativo o directiva, de determinar la conducta de su
destinatario.
Segn el neoclasicismo, las normas jurdico-penales contienen un mero juicio de valor; sin
pretender determinar la conducta de los destinatarios; expresan un mero ser impersonal en virtud
del cual se limitan a caracterizar como deseables o indeseables (valiosos o disvaliosos) ciertos
estados o acontecimientos.
Para los imperativistas las normas jurdico-penales expresan mandatos y prohibiciones con las que
pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios.
Desde una ptica altamente abstracta y, por tanto, lindante con el pensamiento circular, el
funcionalismo -esto es, aquella teora segn la cual el derecho penal est orientado a garantizar la
identidad normativa, la constitucin y la sociedad- afirma que son las normas las que constituyen la
relacin entre los sujetos. Estas normas son el mundo objetivo; objetivo porque determinan la
comunicacin y lo hacen con independencia de las preferencias actuales de cada individuo. Para
dicha posicin, desde el punto de vista de la sociedad no son las personas las que fundamentan la
comunicacin personal a partir de s mismas, sino que es la comunicacin personal la que pasa a
definir los individuos como personas. Son funciones las prestaciones que -solas o junto a otrasmantienen un sistema. La prestacin que el derecho penal realiza al sistema sociedad consiste en
contradecir a su vez la contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El
quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un
proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas (Jakobs).
ste, quizs, sea un plausible concepto social de derecho penal, pero no dogmtico. Por otra parte,
cabe agregar que hasta ahora no hay una teora de la sociedad de rango cientfico que pueda
describir las condiciones del establecimiento de la socializacin y el proceso de cambio social que
no sea mediante hiptesis altamente abstractas (Stratenwerth).
Nosotros adoptamos en cierto modo una posicin eclctica. Siguiendo a Jescheck, creemos que
[d]ado que el derecho debe actuar en la comunidad, su funcin como norma de determinacin, es
la preferente. Empero, el derecho tiene tambin, simultneamente, la misin de juzgar como
objetivamente desacertado el comportamiento del autor, siendo por ello norma de valoracin. De
este modo, las proposiciones jurdicas ofrecen un doble carcter; como imperativos son normas de
determinacin y, como medida de la desaprobacin jurdica del comportamiento, son normas de
valoracin.
La norma de valoracin contiene y supera a la norma de determinacin. La norma primaria
(determinacin-valoracin) rige el injusto; la norma secundaria, que comprende a la primaria, rige
la responsabilidad.

Cuando hablamos de merecimiento de sancin penal, nos estamos refiriendo al principio retributivo,
ya no como fundamento de las teoras de la pena, sino transformado en manifestacin del principio
de culpabilidad -ya no como justificacin, sino como lmite- y, por ende, como garanta individual
frente al poder punitivo del Estado. Se trata de un lmite superior para la aplicacin de la pena, el
cual no puede ser excedido por necesidades de prevencin general o especial. Su manifestacin
prevaleciente se encuentra en el injusto, amn de perforar al ltimo compartimiento de la
responsabilidad -imputabilidad- para determinar si al sujeto le es aplicable una pena (nulla poena
sine culpa) o una medida de seguridad (nulla poena sine periculositate).
La necesidad de pena tiene vinculacin con el principio de utilidad, en relacin a los dems sujetos
(prevencin general) o al sujeto responsable (prevencin especial). Si bien repercute esencialmente
en la responsabilidad, se transmite al ilcito, mediante las condiciones objetivas de punibilidad.
La necesidad es un lmite a la imposicin de penas, adicional al del merecimiento.

Se ha dicho que el llamado sistema de la Parte Especial es, en realidad, un sistema

clasificatorio de los bienes jurdicos protegidos en los delitos en particular. La objetividad jurdica
favorecida es el punto de referencia fundamental, tanto para valorar la gravedad o importancia de
cada delito, como para ordenar sistemticamente los delitos a lo largo de toda la Parte Especial.
La deduccin analtica que caracteriza a la Parte General, no puede repetirse en la Parte Especial.
Las acciones punibles no se deducen de un principio superior, sino que son producto de
valoraciones generales histricamente condicionadas (opinin general).
Como se adelant, la mayora de las figuras delictivas son tipos penales en blanco o abiertos.
Mediante esta relativizacin del mandato de determinacin se permeabiliza el bien jurdico frente al
cambio. A travs de clusulas de remisin dinmicas y mediante la construccin de nuevas normas
provenientes del resto del ordenamiento jurdico, pautas simblicas o reglas cientficas originadas
en el mbito cultural o en los distintos sectores del quehacer protocolizado metodolgicamente, el
bien jurdico se va actualizando de acuerdo con los avances o retrogradaciones que produzca la
especfica sociedad en donde la legislacin penal particular ha de aplicarse. Cada sociedad tiene su
propio estatuto de verdad (Luhmann). Temas como el momento de la muerte, la relacin de
causalidad, la imprudencia o negligencia, la modalidad de accin en los tipos resultativos, el dicho
injurioso o calumnioso, la existencia de abuso sexual, lo obsceno, lo pornogrfico, las obligaciones
de los funcionarios pblicos, etc. se van acomodando conceptualmente en relacin con los avances,
retrogradaciones o necesidades de la sociedad concreta. La reconstruccin del bien jurdico
proveniente del ordenamiento jurdico se plasma tambin en la conformacin del bien jurdico
penal.
A la escuela toscana le debemos que la divisin de la Parte Especial del derecho penal se asentara
sobre una base firme y susceptible de un desenvolvimiento sistemtico. Giovanni Carmignani,
ilustre reordenador de la ciencia penal, rectific las nociones y las clasificaciones de los delitos. A
su pensamiento obedece la explicacin del ente delictivo como instituto jurdico y la clasificacin
de los delitos de acuerdo con el derecho violado (objetividad jurdica del delito). Clasificacin y

desenvolvimiento que encontraron pleno desarrollo en el Programa de Carrara.

En virtud de lo expresado, no es gratuito el aserto de Creus: Quien desde el riguroso sistema
cientfico elaborado para la Parte General del Derecho penal, pasa al estudio, necesariamente
fragmentario y predominantemente exegtico, de su Parte Especial, no deja de sentir nostalgia de
aqul.

El Cdigo Penal argentino, como la mayora de los cdigos penales del mundo, en su segundo libro
(De los delitos), parte de los distintos bienes jurdicos preponderantemente protegidos por las
distintas figuras delictivas.
Al respecto, Creus concluye: Es cierto que, no pocas veces, en un mismo tipo se conjuga la
proteccin de muchos bienes jurdicos, pero la idea del legislador al incluirlo en un ttulo que
agrupa a los delitos referidos a un determinado bien jurdico, indica lo predominante de la
proteccin de ste dentro de aquel espectro, y aunque su criterio pueda merecer censuras de poltica
legislativa, no puede dejar de ser el fundamento de la interpretacin.
Lo afirmado no es incompatible con el hecho, tambin real, de que la mayora de las figuras
delictivas protegen, adems del bien jurdico principal, uno o ms bienes jurdicos
complementarios. El fenmeno de las figuras compuestas o pluriofensivas no es una excepcin en
el Cdigo Penal como a menudo se piensa.
En este aspecto se encuentra el nudo gordiano de la Parte Especial del derecho penal.
A partir de los derechos lesionados por los distintos grupos de delitos, se los distingue en clases
(ttulos). Aunque, resulta indispensable aclarar, la defectuosa tcnica de nuestros legisladores
actuales ha hecho que en la Parte General tambin existan figuras delictivas (v.gr. art. 51, ltimo
prrafo, C.P.).
A las clases se las especifica en captulos, de acuerdo con las distintas modalidades de los grupos de
conductas que lesionan un mismo derecho.
Por fin, a las especies (captulos) de una misma clase (ttulos) se las divide en modos particulares de
conductas agraviantes de cada especie que son las figuras delictivas o preceptos individuales. No
debe confundirse el artculo del Cdigo Penal con la figura delictiva; el artculo puede receptar en
su seno ms de una figura delictiva (v.gr. art. 140 C.P.).
Mediante la agrupacin y clasificacin de los bienes jurdicos, entonces, tiene que ser alcanzado un
orden jerrquico de los valores protegidos.
El Libro Segundo del Cdigo Penal argentino se compone de XII Ttulos. La clasificacin comparte
la tendencia cientfica actual de distinguir dos grandes categoras de delitos: i. Los delitos contra
bienes jurdicos del individuo, los cuales atacan intereses particulares; ii. Los delitos contra bienes
jurdicos de carcter supraindividuales o colectivos, los cuales inficionan bienes jurdicos de grupos
determinados, de la comunidad o del Estado (Bacigalupo).

Al bien jurdico hay que distinguirlo de su substrato (v.gr., valor vida) y del objeto material del

delito (p. ej., la cosa sustrada en el robo).

La importancia de la distincin entre el bien jurdico y su objeto material se ve precisada en el
siguiente prrafo de Jescheck-Weigend: Los bienes jurdicos no deben comprenderse como objetos
accesibles a la percepcin de los sentidos, sino que son valores espirituales del orden social sobre
los que descansa la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de la comunidad. Por el
contrario, el objeto real sobre el que se lleva a cabo la accin tpica se denomina objeto material de
la accin (o del ataque). El objeto material puede aparecer de diferentes formas: como unidad
psquico-corporal (cuerpo o vida de una persona), como valor social (fama o crdito del injuriado),
como valor econmico (patrimonio), como cosa (pieza de caza) o como una situacin real (utilidad
de un objeto). El bien jurdico y el objeto material estn relacionados como la idea y su
manifestacin, pero conceptualmente no deben confundirse. El injusto del resultado del hecho
reside en el menoscabo real del objeto material. Por el contrario, el bien jurdico como valor ideal
que est sustrado a la intervencin del autor puede, ciertamente, ser despreciado y tambin atacado
en su materializacin a travs del objeto de la accin pero, en realidad, nunca puede ser
lesionado.

La teora del tipo penal ocupa un lugar de privilegio en la Parte Especial.

Suele afirmarse, en forma recurrente, que el tipo penal es el puente entre la Parte General y la Parte
Especial del derecho penal.
La teora del tipo penal, en su faz interna, adquiere este papel porque permite establecer qu
elementos caracterizan el hecho prohibido o mandado y condicionan la punibilidad.
El carcter fragmentario del derecho penal adquiere su mxima expresin en la Parte Especial. Aqu
es donde la ley penal se transforma en un sistema discontinuo de ilicitudes (Soler). Este es el lugar
en el que se debe poner nfasis respecto a la naturaleza fragmentaria y subsidiaria del derecho
penal.
Ese peculiar modo de estar redactadas las leyes -lucubra Fontn Balestra- responde a su naturaleza
de norma de excepcin: por eso, el principio contenido en el art. 15 del Cdigo Civil, segn el cual
los jueces no podrn dejar de fallar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes no
se aviene a las caractersticas de la ley penal; la ley penal est llena de silencios y en materia penal
el silencio es libertad. En la actualidad Jakobs confirma dicha expresin: Un ordenamiento
jurdico que reconozca el principio de legalidad no puede a la vez interpretarse de modo que se
colmen todas las lagunas, pues el principio es necesario slo cuando hay campos que no se regulan,
es decir, cuando quedan lagunas de regulacin.
Hoy en da se suele distinguir entre tipo garanta y tipo sistemtico.

7.1.1. El tipo garanta

El denominado tipo garanta es la parfrasis del principio de legalidad (nullum crimen nulla poena
sine lege) y se traduce en la necesidad de que exista una accin tpicamente antijurdica y
responsable (poltica e individualmente) para adscribirle un hecho delictuoso al ciudadano.

7.1.2. Tipo sistemtico

Con este nombre se hace referencia al subestrato analtico, perteneciente al entuerto (injusto, ilcito)
que contiene el diseo de la conducta prohibida o mandada. Sin lugar a dudas, a esta entelequia
conceptual se refiere la doctrina como intermediaria de las dos partes centrales del derecho penal
sustantivo.

Los elementos estructurales que comprende el tipo son cuatro: 1. La conducta tpica; 2. Los sujetos;
3. Los objetos; 4. La situacin tpica.
La presentacin de este modo no marca un orden de prelacin en el tratamiento. El anlisis de cada
uno de estos estadios depender de la forma de construccin de la manda y de la necesidad de
desinsacular ciertos elementos tpicos para poder llegar a los otros.
En un segundo orden, la relacin entre los diferentes tipos produce una nueva distincin.
Por ltimo, sus elementos semnticos permiten, a su vez, una ya tradicional clasificacin filolgica.
Antes de ingresar de lleno a las clasificaciones mencionadas -y vinculado lo siguiente a la
denominada aplicacin de la ley penal-, resulta necesario hacer mencin a una diferenciacin que
tiene que ver con los presupuestos epistemolgicos de aprehensin del tipo. Se distingue entre tipo
de texto y tipo de interpretacin. El primero es el supuesto de hecho legal tal como se da en una
primera comprensin, vinculada al lenguaje comn y corriente de los juristas; el segundo, es el
supuesto de hecho tal cual se presenta como resultado de la interpretacin para la aplicacin del
derecho.
En muchos casos el tipo de texto no alcanzar para desinsacular los diferentes elementos que
componen la figura delictiva. El naufragio dogmtico slo puede ser evitado a travs de la
interpretacin teleolgica. Aqu ser donde se obtendr rdito del denominado tipo de
interpretacin. El tipo de texto se interpreta o reinterpreta, el tipo interpretado o reinterpretado se
aplica.
7.2.1. La conducta tpica
La conducta tpica est formada por los tres componentes de todo comportamiento: parte objetiva y
subjetiva (norma de determinacin), ms parte normativa (norma de valoracin). De otro modo,
tiene un aspecto externo (descriptivo), uno interno (subjetivo) y otro valorativo e intersubjetivo. La
diseccin en aspectos emprico, antropolgico y valorativo tiene una finalidad analtica.
La continua evolucin de las ideas ha ido agregando estratos y matices a la configuracin de la
conducta tpica. Desde la nuda descripcin fctico externa (pensamiento clsico) al anlisis del
aspecto subjetivo de la conducta (finalismo) concluyendo en los aspectos intersubjetivos
(normativismo). Sin embargo, a pesar de ciertas posiciones que pretenden hacer preponderar e,
incluso, absolutizar los conocimientos alcanzados en un estadio determinado, resulta conveniente

tratarlos a todos en forma equilibrada.

El verbo tpico, de singular relevancia en este sector, es el nombre del comportamiento (accin u
omisin) previsto en la figura delictiva. Puede consistir en un verbo o en una frase verbal.
a) Parte objetiva
Abarca el aspecto emprico-externo de la conducta (principio de exteriorizacin).
Eventualmente el tipo puede exigir un efecto separado de la conducta, posterior a ella y
consecuencia de sta.
Otras veces, exigir algunos elementos ajenos a la conducta, por razones de oportunidad o polticocriminales, denominados condiciones objetivas de punibilidad.
En razn de las diferentes alternativas que pueden caracterizar a la parte objetiva, los tipos tienen
diferentes clasificaciones.
aa) Por la vinculacin entre la conducta y el objeto material se distingue entre tipos de simple
actividad o (mera inactividad) y de resultado. Es una distincin netamente emprica.
aaa) Tipos de simple actividad o mera (in)actividad
Esta clase de tipo no requiere que la accin vaya seguida de la causacin de un resultado separable
espacio-temporalmente de aqulla. La realizacin del tipo coincide con el ltimo acto de la accin
y, por tanto, no se produce un resultado distinto de ella (ej., art. 226 C.P.). No resulta indispensable
un efecto externo diferenciable espacio-temporalmente que deba sobrevenir.
En los delitos de omisin propia se podra hablar de delitos de mera in(actividad) (v.gr., art. 108
C.P.).
bbb) Tipos de resultado
Requieren que la accin vaya seguida de la causacin de un resultado separable espaciotemporalmente de la conducta (accin u omisin). Es una modificacin del mundo externo
distinguible secuencialmente de la conducta desplegada. Paradigmticas son las figuras del C.P.
previstas en los arts. 79, 80, 81, 84, 85, 86, 89, 90, 94, 95.
El resultado puede recaer sobre el objeto material del bien jurdico protegido preponderantemente,
segn la sistematizacin realizada por el legislador en el Libro Segundo del Cdigo Penal,
afectndolo o ser un requisito ajeno al mismo -o al soporte material de otro bien jurdico
complementario- pero necesario para la consumacin.
Sin embargo, existen otras posibilidades.
Por una parte, que recaiga sobre el objeto de un bien jurdico protegido en otro ttulo del digesto e,
incluso, sobre el soporte de otras creaciones espirituales del mismo tenor que no se encuentren
expresamente sobre aseguradas, a travs del derecho penal, en la sistematizacin explcita del
legislador. La aclaracin vale, en tanto esto se conecta directamente con los denominados tipos
compuestos o pluriofensivos. Ni siquiera es necesario que la modificacin incida sobre el soporte
material de bien jurdico alguno (preponderante o complementario).
El resultado, en cuanto a la afectacin del objeto, puede ser reversible o irreversible.
La distincin entre tipos de mera actividad (o inactividad) y de resultado tiene importancia para
determinar:
i) Tiempo y lugar del delito
El tiempo resulta trascendente para decidir cundo una ley es anterior o posterior al tipo. En cuanto

al tiempo se ha impuesto la teora de la actividad.

El lugar importa sobre todo a efectos de la jurisdiccin (soberana derivada de la entidad Nacin y
soberana derivada de las entidades provincias) y competencia (determinacin del sitio dentro de
una Provincia o de la Nacin donde un tribunal puede ejercer su jurisdiccin). Cuatro perspectivas
se han propuesto para resolver el problema: i) La teora de la actividad; ii) La teora del resultado;
iii) La teora de la ubicuidad, segn que el punto de referencia elegido sea la conducta, el resultado
o ambos. A esta se agrega iv) La teora de la valoracin jurdica, segn la cual se debe aplicar un
criterio u otro segn los fines perseguidos por las distintas instituciones en que el problema se
plantea (Clari Olmedo).
ii) Causalidad
De la existencia de un resultado deriva la exigencia o no de utilizacin de criterios empricos de
causalidad (aplicacin de leyes de la naturaleza), previos a la imputacin objetiva, entre conducta y
resultado. Los delitos de resultado (de accin o de omisin) exigen la utilizacin de este tipo de
juicios cientficos.
bb) Segn su consumacin y la situacin jurdica posterior, se distingue entre delitos instantneos,
permanentes y de estado.
aaa) Tipos instantneos
Estos tipos se consuman en el momento en que se produce el resultado, sin que ste determine la
creacin de una situacin antijurdica duradera (arts. 79, 80, 84, 89, 90 C.P.).
bbb) Tipos permanentes
Suponen el mantenimiento de una situacin penalmente antijurdica de cierta duracin por la
voluntad del autor. El delito se sigue consumando hasta que se abandona la situacin jurdica; el
hecho se renueva constantemente.
La admisin de un delito permanente -expone Struensee- se basa expresamente en una conducta
posterior; falta la aclaracin -contina- de que la conducta posterior debe realizar el mismo tipo de
delito de comisin o un delito de impropio de omisin que se le corresponda (ej., art. 141 C.P.).
No se debe confundir el tipo permanente con el efecto permanente del tipo. En el primer caso el
delito se sigue cometiendo; en el segundo, el delito ya se encuentra consumado, pero el resultado,
por irreversible, se prolonga en el tiempo (arts. 79, 162, 164 C.P.).
ccc) Tipos de estado
Estos tipos, aunque crean tambin -al igual que los delitos permanentes- un estado antijurdico
duradero, la consumacin cesa desde la aparicin de ste, porque el tipo slo describe la produccin
del estado y no su mantenimiento (v.gr., arts. 135, 181, inc. 1 C.P.).
ddd) Capacidad de rendimiento de la clasificacin
La clasificacin en tipos instantneos y permanentes tiene consecuencias en el mbito de la
prescripcin. La extincin de la accin por el transcurso del tiempo en los delitos instantneos se
empieza a contar desde el resultado. En el caso de los permanentes empieza en el momento en que
cesa la permanencia.
Por otra parte, en lo relativo a la teora de la autora y participacin, durante la permanencia
cualquiera puede anudar su conducta a la de los otros participantes.
Los tipos de estado, obligan a los rganos pblicos predispuestos de carcter estatal, en la medida
de lo posible, a hacer cesar los efectos del delito.

cc) Segn se transgreda una prohibicin, un mandato o se deba cumplir un deber (de supervisin o
cuidado) especial que deriva en la violacin de una norma de prohibicin, los tipos son de accin,
de omisin propia o de omisin impropia.
Asimismo, en la actualidad, existen ciertos tipos hbridos denominados de tenencia.
aaa) Tipos de accin
Son aquellos en la ley prohbe la realizacin de una conducta que se estima nociva. Son la regla en
el C.P., por lo que no es necesario pasar revista a ellos.
Su fundamento ltimo es la autonoma de la voluntad y el deber de abstencin consecuente. El
Estado liberal se encuentra en su gnesis.
bbb) Tipos de omisin
Son aquellos en que se ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga
el no hacerlo.
Su origen se remonta al principio de solidaridad y en la obligacin consecuente de participar
activamente en beneficio de los dems. Su mxima expresin se encuentra en el Estado social.
Los tipos de omisin, se distinguen por dos motivos: i) segn se viole un deber expresamente
previsto en la ley penal o un deber establecido en el marco extrapenal; ii) segn la necesidad de un
resultado o no.
aaaa) Tipos de omisin pura o propia
En estos tipos el deber se encuentra previsto concluyentemente en la ley penal y no requieren un
resultado externo. Son delitos de mera (in)actividad (arts. 108 C.P.).
bbbb) Tipos de omisin impropia o de comisin por omisin
Son tipos de omisin en los cuales el deber se encuentra determinado en el mbito extrapenal y
requieren un resultado concreto.
La comisin por omisin consiste en responsabilizar a alguien por la produccin de un resultado al
no intervenir en un curso causal (causalidad hipottica), cuando las circunstancias as lo hubieran
requerido. En nuestro pas no existe, en la Parte General del Cdigo Penal, la denominada clusula
de equivalencia o equiparacin de la omisin a la comisin para los delitos de resultado prevista, en
los cdigos penales extranjeros, en la Parte General (v.gr., 13 C.P. alemn; art. 11 C.P. espaol,),
por lo cual tal conducta se ha incardinado en tipos que sealan como verbo rector una accin (v.gr.,
art. 79 C.P.), pero que, segn el lenguaje comn, abarcan las omisiones que llevan a ese resultado.
Para algunos la introduccin de la clusula reducira la afectacin del principio de legalidad
(Novoa); para otros (Silva), puede conllevar a consecuencias extensivas de la punibilidad.
ccc) Tipos de tenencia
Los delitos de tenencia abarcan aquellos tipos penales que describen expresamente la actividad
punible como el tener una cosa incriminada (objeto corporal) (ej., arts. 189 bis C.P.; 14 ley
23.737).
Con la expresin tener no se describe en absoluto formas de conducta humana.
ddd) Beneficios analticos de la clasificacin
En los tipos de accin slo se requiere la determinacin de la conducta o, en su caso, del resultado
que la accin no debe producir.
En los de omisin propia exgese que la figura traiga estructurada una situacin tpica.
En los de comisin por omisin, resulta necesario para la adscripcin del hecho al sujeto activo, que
se encuentre en posicin de garante y que l conozca (en la esfera del lego o profano) de su
posicin especial frente al hecho. Es un tipo penal en blanco o abierto, segn la procedencia de la

exigencia, implcito. Esto repercutir en los criterios de imputacin objetiva de segundo grado. La
posicin de garante puede surgir de la obligacin de proteccin de determinados bienes o intereses
frente a todos los peligros que los amenacen (garantes de proteccin) o del deber de evitacin de
todas las amenazas que provengan de una fuente de peligro determinada (garantes de control o
aseguramiento).
Los tipos de omisin y de comisin por omisin tienen fuertes repercusiones en las teoras de la
tentativa y de la autora y la participacin.
En cuanto a la primera, en el delito de omisin propia queda excluida la posibilidad. Se discute si en
la omisin impropia puede ser jurdicamente posible, normalmente quedar abarcado por un tipo de
resultado previo (p. ej., la tentativa de homicidio quedar atrapada por la consumacin de la lesin).
En cuanto a la segunda, no se discute que en ambos casos de omisiones es posible la instigacin.
Autor, en cambio, slo puede ser quien se encuentra en la situacin tpica prevista por la ley penal o
la posicin de garante extrapenal.
El delito de tenencia, desde el punto de vista procesal, es un hecho que normalmente se descubre en
situacin de flagrancia. Su derrotero es previsible: el descubrimiento obedece a un difuso olfato
policial y tiene como base una perquisicin -registro o requisa-, la cual, por regla, queda fuera del
radio de las exclusiones probatorias por aplicacin de una rara teora de legitimacin. Las personas
investigadas normalmente son los sospechosos de siempre (pertenecientes a clases marginales),
cuyos mbitos de custodia suelen estar plagados de objetos de origen dudoso, el olfato policial es
la principal lnea de investigacin criminalstica y de criminalizacin y el conflicto normalmente es
resuelto a travs de juicio abreviado. Se encuentra muy cercano al derecho penal de autor.
Obsrvese el devenir inconstitucional: los delitos de tenencia son excepciones al principio de
culpabilidad (necesidad de una conducta), el mbito de la criminalstica es subordinado al olfato
policial y normalmente la prueba en que se basa es una excepcin a las exclusiones probatorias,
pues la perquisicin concreta tiene un objeto diferente; el procedimiento, por ltimo, es una
excepcin al debido proceso, en tanto la mayora de este tipo de causas se resuelve por juicio
abreviado.
dd) De acuerdo con la precisin o indeterminacin de las formas de conductas mandadas o
prohibidas destinadas a producir el resultado, se distinguen los tipos de medios determinados y
tipos resultativos.
aaa) Tipos de medios determinados
En esta variedad la descripcin legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la
manifestacin de voluntad (art. 169 C.P.), cuando es taxativa.
Distinto es el caso de las enunciaciones y cuando son meramente ejemplificativas.
bbb) Tipos resultativos
A diferencia de los del punto anterior, aqu basta cualquier conducta que cause un resultado tpico
(arts. 79, 85, 89 C.P.).
ccc) Valor de la distincin
La clasificacin resulta relevante pues es mucho ms fcil admitir la posibilidad de la comisin por
omisin en los tipos resultativos o en los de enunciacin ejemplificativa que en los de medios
determinados.
Los tipos resultativos contienen una relativa apertura del tipo, desde el punto de vista de las
conductas y de los instrumentos utilizados.

ee) De acuerdo con la cantidad de conductas (acciones u omisiones) recogidas por la figura, los
tipos pueden ser de un acto, de pluralidad de actos y mixtos. Adems, en los casos de omisin
propia, existen tipos de deber subsidiario.
aaa) Tipos simples o de un acto
Son tipos de un acto los que describen una sola accin u omisin para su realizacin (art. 109 C.P.).
bbb) Tipos compuestos o de pluralidad de actos
Son tipos de pluralidad de actos los que, para su produccin, requieren varias acciones u omisiones
diferentes (art. 302 inc. 1 C.P.).
ccc) Tipos mixtos
Estos describen diversas conductas, pero como disyuntivas, separadas muy a menudo por la
conjuncin o. A su vez, se subclasifican en alternativos y acumulativos, segn se interprete la
disyuncin en forma excluyente o incluyente, respectivamente.
aaaa) Tipos mixtos alternativos
En este caso es indiferente que se realice una u otra accin, o todas ellas, por entender que no se
aade mayor desvalor al injusto (arts. 138, 139 bis, 194, 201 C.P.).
bbbb) Tipos mixtos acumulativos
En stos hay tantos delitos como conductas, por interpretarse que la adicin de la otra modalidad
aade mayor desvalor al hecho (art. 153 C.P.).
ddd) Tipos de deber subsidiario
En los delitos de omisin propia se dan hiptesis en que la ley dispone, para el caso de
imposibilidad fctica de cumplimiento de la obligacin principal, un deber secundario a cumplir y
cuyo incumplimiento tambin es punible (art. 108 C.P.).
eee) Trascendencia de la distincin
En los delitos de varias conductas (accin u omisin), por ejemplo, el comienzo de ejecucin del
delito empieza con la realizacin de la ltima conducta del colectivo.
En los tipos de deber subsidiario slo demostrando la imposibilidad fctica de cumplir ambos
deberes se excluye la tipicidad.
La principal consecuencia, en los tipos mixtos, se produce a efectos concursales. Es que es una
cuestin interpretativa (fundamentalmente de interpretacin teleolgico-valorativa) decidir si hay o
no concurso de delitos, si se realiza ms de una de las acciones.
ff) Prescindo de la clasificacin que distingua, segn la estructura del hecho tpico, entre tipos de
simple conducta, tipos formales y tipos materiales.
La razn es que, lejos de tener capacidad productiva a nivel cientfico, produce graves confusiones.
Valga como muestra los ejemplos de Nez: en el Manual de Parte General, afirma que la traicin
(art. 214 C.P.) es un delito de simple conducta, mientras que en el Manual de Parte Especial, estima
que es un delito formal.
gg) Resultados sin vinculacin dolosa con la conducta y con relacin mediata de causalidad (riesgo
estadstico)
El acpite comprende los tipos culposos, preterintencionales y las condiciones objetivas de
punibilidad.

aaa) Tipos culposos

En los tipos culposos encontramos un resultado no querido por el autor, pero el cual se ha producido
por falta de cuidado. Estos tipos hacen referencia por regla a la imprudencia, negligencia, impericia
en el arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo o de las
ordenanzas a cargo (arts. 84, 94, 189, 196, 203 C.P.), agregando en algunos casos la inexperiencia y
la antirreglamentariedad (arts. 84, ltimo prrafo; 94, ltimo prrafo, C.P.). A veces se habla slo
de negligencia (arts. 204 bis; 281, segundo prrafo, C.P.); o de negligencia o imprudencia
manifiesta (art. 177 C.P.); o de imprudencia o negligencia (arts. 223, 254 tercer prrafo, 255,
segundo prrafo, C.P.); o de imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo (art. 262 C.P.). Incluso existen algunos que no hacen ningn tipo de mencin
(art. 270 C.P.).
En el tipo culposo [e]l resultado legalmente descrito se encuentra, respecto a la fundamentacin
del injusto, a mayor distancia que en el delito doloso, puesto que entre l (el resultado tpico) y el
disvalor de accin se encuentra el otro disvalor de hecho buscado, que aparece como motivo del
supuesto del legislador y debe proporcionar la descripcin, ausente, del disvalor de accin y de
hecho del delito imprudente (Struensee).
En el Cdigo Penal argentino existen tres especies diferentes de tipos culposos:
aaaa) Tipo culposos con un resultado
En estos casos el nico resultado producido es la realizacin del riesgo estadstico derivado de la
conducta (activa o omisiva) sin que exista otro tipo de elemento intermediario entre ambos (art. 84
C.P.).
bbbb) Tipo culposos con un segundo resultado de peligro concreto o lesin de objeto material de un
bien jurdico complementario.
En los supuestos aqu comprendidos el segundo resultado -el cual pone en peligro cierto o produce
la lesin del soporte material de un bien jurdico diferente el preponderantemente protegido por la
figura- es el producto del primer resultado, el cual es el que se encuentra vinculado a la accin
riesgosa por la relacin de peligro estadstico (art. 189, segundo prrafo, C.P.).
cccc) Tipos culposos impropios
Los tipos culposos impropios requieren, entre la conducta riesgosa -violatoria del deber de cuidadoy el resultado lesivo del bien jurdico, la conducta dolosa de un tercero que se vale de la violacin
del deber de cuidado para producir dolosamente dicho resultado (art. 281, segundo prrafo, C.P.).
En cierto modo es una forma velada de aceptar la intervencin jurdico-penalmente relevante de la
conducta culposa del sujeto activo en el hecho doloso de un tercero.
bbb) Tipos preterintencionales o cualificados por el resultado
Aqu se prev una combinacin de un hecho bsico doloso y un resultado no querido por el autor,
pero producido por falta de cuidado. Cuando junto a un comportamiento doloso concurra un
resultado ulterior que hubiese podido preverse y evitarse, podr afirmarse que ese resultado ha sido
imprudentemente provocado y, en base a ello, estaremos ante un concurso de delitos, entre el doloso
-en el grado de ejecucin que haya quedado- y el culposo -si esa clase de delito est expresamente
tipificado- (v.gr., arts. 81, inc. 1, ap. b; 85, incs. 1 y 2, segundas clusulas; 106, 144 ter inc. 2, 165,
260 C.P.).
En nuestro Cdigo Penal existen tipos en que se conjugan hechos dolosos con resultados imputables
a ttulo de dolo eventual (art. 165) o con dolo directo (art. 142 bis, anteltimo prrafo).
ccc) Condiciones objetivas de punibilidad
Las condiciones objetivas de punibilidad son autnticos elementos del tipo (Mir), situados fuera de
la congruencia con los elementos subjetivos, y cuya presencia constituye un presupuesto para que el

actuar tpicamente antijurdico conlleve consecuencias penales.

En su interior se hallan las propias y las impropias. Las ltimas, a su vez, se dividen en causas
encubiertas de agravacin de la pena y circunstancias del hecho encubiertas que fundamentan la
punibilidad.
Es mi ver que, de aceptarse la validez de estas estructuras, las condiciones objetivas de punibilidad
propia seran manifestaciones del principio de oportunidad en el injusto, vinculadas al principio de
necesidad de pena.
Zaffaroni expresamente las descarta: El argumento a este nivel no es sostenible, porque si la falta
de las mismas de lugar a impunidad, eso significa que su presencia tambin fundamenta la
punicin.
Las impropias, por el contrario, son restricciones de dudosa constitucionalidad al principio de
culpabilidad que sujetan la fundamentacin o agravacin de la pena a elementos meramente
aleatorios.
aaaa) Condiciones objetivas de punibilidad propias
Se afirma que son simples causas de restriccin de la pena, circunstancias que permiten que no sean
objetadas desde la perspectiva del principio de culpabilidad (arts. 83 y 176, primer prrafo, C.P.)
(Jescheck-Weigend).
bbbb) Condiciones objetivas de punibilidad impropias
Son las que en la prctica poseen mayor importancia. Adems, a ellas se dirigen todas las crticas
dogmticas. Dentro de stas se distinguen:
i) Condiciones encubiertas de agravacin de la pena
Se trata de causas solapadas de agravacin de la pena que por su esencia pertenecen al tipo de
injusto pero que, formalmente, estn configuradas como condiciones de la punibilidad porque el
legislador quiso hacerlas independientes de la necesidad de que aparecieran referidas al dolo o, en
su caso, a la imprudencia. De facto, representan restricciones del principio de culpabilidad por
razones poltico-criminales.
ii) Circunstancias del hecho encubiertas que fundamentan la punibilidad
Las circunstancias del hecho encubiertas que fundamentan la punibilidad son aquellas que se
encuentran disociadas del tipo subjetivo por razones poltico criminales (art. 95 C.P.).
ddd) Rditos de la distincin
Los tipos culposos son tipos en blanco (impericia o inobservancia de los deberes o reglamentos a
cargo) o abiertos (imprudencia o negligencia).
Tanto en los delitos culposos, como en los preterintencionales, no existe la posibilidad de tentativa.
La parte normativa del tipo; esto es, la denominada imputacin objetiva; adquiere su mxima
dimensin en ambas clases de tipo, con cierta preeminencia -no anticipacin- respecto al tipo
subjetivo. El peligro estadstico contenido en la violacin del deber de cuidado tiene que haberse
realizado en el resultado conforme a los criterios que tuvo en cuenta el legislador a la hora de prever
la figura.
El delito culposo de omisin -para los que lo estiman posible su existencia- se analiza mediante una
combinacin razonable de las reglas vlidas para el delito doloso de omisin y para el delito
imprudente de accin. Se destaca aqu tambin la posicin de garante.
La condicin objetiva de punibilidad no requiere ninguna relacin subjetiva ni causal con la
conducta.

b) Parte subjetiva
Se halla constituida siempre por la voluntad -consciente, como en el dolo, o sin conciencia
suficiente de su concreta peligrosidad para el soporte material del bien jurdico, como en la culpa- y,
a veces por especiales elementos subjetivos. Asimismo se encuentra la categora intermedia de los
delitos preterintencionales.
El principio de proporcionalidad determina que la conducta dolosa siempre tiene que ser ms grave
que la culposa. Sin embargo, segn la doctrina, existen excepciones en donde la ley transforma en
equivalentes ambas formas de responsabilidad (art. 189 bis, segundo prrafo, C.P.), posicin que no
compartimos.
aa) Los tipos culposos se clasifican, de acuerdo a su contenido psicolgico, en tipos con culpa
consciente y tipos con culpa inconsciente.
Struensee asegura: lo que caracteriza el hecho portador del juicio de disvalor no es la falta de
atencin, examen o indagacin, sino el actuar en una situacin abierta, incierta, respecto a
determinados factores de riesgo, tambin para el juzgador ex ante, sean o no clarificables con ms
precisin [sndrome de riesgo] .
aaa) Culpa consciente
La denominada culpa consciente existe cuando, si bien no se pretende causar la lesin producida, se
avizora su posibilidad y, sin embargo, se acta: se reconoce el peligro estadstico de la situacin,
pero se confa en que no dar lugar a ninguno de los resultados lesivos factibles, incluido el
producido.
bbb) Culpa inconsciente
Por su parte, la denominada culpa inconsciente implica, a diferencia de aqulla, que no slo no se
quiere el resultado lesivo, ni siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro, pero la
conducta in se ya es riesgosa. La conducta realizada contiene una referencia cualificada a la
posibilidad de un menoscabo para el bien jurdico.
ccc) Necesidad de la distincin
La diferenciacin realizada permite centrar el problema de la distincin entre el ltimo escaln del
dolo -eventual- y el primero de la culpa -consciente-.
Asimismo, condiciona la imputacin subjetiva de la infraccin del deber de cuidado: a igual
gravedad de esta infraccin, mayor imputacin subjetiva de sta en la culpa consciente.
bb) Los delitos dolosos pueden imputarse a ttulo de:
aaa) Dolo directo de primer grado (o dolo directo propiamente dicho)
Es el caso en que el tipo objetivo se realiza con intencin o propsito. La parte externa aludida es lo
que el sujeto persigue.
Tambin se designa esta clase de dolo como intencin. No surge duda de la exigencia de tal dolo
en figuras que afirman, por ejemplo, que la conducta debe realizarse intencionalmente (arts. 142
bis, anteltimo prrafo; 170, anteltimo prrafo, C.P.), deliberadamente (art. 271 C.P.).
bbb) Dolo directo de segundo grado
El tambin denominado dolo indirecto comprende las consecuencias que, aunque no las persigue, el
sujeto prev que se producirn con seguridad. Existe una relacin de necesariedad. Los avances de
las ciencias duras, basadas en el humilde principio de probabilidad (vergenza de la filosofa y

gloria de la ciencia), refutan esta tradicional descripcin.

ccc) Dolo eventual
En este caso no se persigue un resultado y tampoco se lo prev como seguro, sino que se considera
como probable que acaezca, pero para el caso de su produccin no se toma en serio o se asume en la
voluntad.
ddd) Alcances de la clasificacin
Todo tipo doloso, sin excepcin, puede cometerse a ttulo de dolo directo, pero, jurdicamente, slo
algunos de ellos pueden cometerse a ttulo de dolo eventual. Lo afirmado no le resta al legislador la
posibilidad de distinguir ambas formas para castigar con menor pena a la segunda.
cc) En los delitos dolosos, adems del dolo, los tipos pueden contener otros elementos subjetivos
que incidan en su lado cognitivo o en su lado volitivo.
aaa) Lado cognitivo
En este sector se encuentran los denominados elementos subjetivos cognitivos distintos del dolo.
Dentro de este grupo se pueden distinguir los expresos y los implcitos. A su vez, los expresos se
dividen, segn fuercen dolo directo o recaigan en aspectos perifricos menos relevantes.
La ley argentina habla, cuando son expresos, de sabiendo (arts. 80 inc. 1, 134, 135, 189 bis, inc. 1,
segundo prrafo C.P.), a sabiendas (arts. 117 bis incs. 1 y 2; 136, 157 bis inc. 1; 175 inc. 4;, 175 bis,
segundo prrafo; 190, primer prrafo; 198 inc. 7; 290, segundo prrafo; 300 inc. 3; 301, 302 inc. 2
C.P.), tuviere conocimiento (art. 119, inc. c, C.P.), con conocimiento (art. 284 C.P.), le constare (art.
87 C.P.), conociendo, etc.
aaaa) Expresos que fuerzan el dolo directo
Si bien, un amplio campo de los tipos dolosos admite el dolo eventual, hay tipos dolosos que slo
pueden darse con dolo directo. Ello se efecta, exigiendo un conocimiento superlativo de lo esencial
de la parte objetiva, agudizando lo meramente doloso hasta transformarlo en directo, exigiendo la
actuacin a sabiendas (arts. 117 bis; 157 bis inc. 1; 175 inc. 4; 284, 290, 300 inc. 3; 301, 302 inc. 2
C.P.).
bbbb) Expresos que recaen sobre elementos perifricos
Los elementos cognitivos distintos del dolo, de carcter expreso, tambin pueden tener por objetivo
remarcar un conocimiento especfico sobre una circunstancia o accidente del tipo.
cccc) Implcitos
Como contrapartida de la existencia de elementos normativos jurdicos o de elementos valorativos
(culturales o cientficos) aparecen los elementos cognitivos distinto del dolo de carcter implcito,
como por ejemplo, en el caso de los primeros, lcita, ajeno, apoderare, provecho ilegal, litigiosos
(arts. 150, 160, 162, 164, 173 inc. 9, 174 inc. 1 C.P.). Entre los casos comprendidos en el segundo
supuesto encontramos manifestaciones tales como hubiere puesto en peligro la vida, gravemente
ultrajante, pornogrficas, obscenas (arts. 90, 119, 128, 129 C.P.).
A pesar de que se afirma constantemente que los tipos penales en blanco requieren que el rgano
jurisdiccional acceda a la norma a la cual remite el tipo y que en el caso del tipo abierto debe llenar
el vaco con una valoracin, debe reconocerse que la afirmacin est haciendo referencia
exclusivamente a la norma secundaria. Desde la perspectiva de la norma primaria -ms
precisamente, la de determinacin- el sujeto activo tiene que reconocer el significado legal de la
pauta jurdica a la que se remite o el significado social de la pauta valorativa impuesta de manera
implcita en la ley.

Claro est que no se requiere un conocimiento exhaustivo de la manda legal de base ni de la regla
cientfica o pauta social. A los efectos de la imputacin alcanza con la comprensin del sentido
respectivo.
bbb) Lado volitivo
Los elementos que inciden en el sector volitivo estn sujetos a una amplia clasificacin.
Entre ellos podemos mencionar los tipos con tendencia interna trascendente, de tendencia interna
intensificada, de expresin, con elementos impropios de la actitud interna y tipos de imperfecta
realizacin.
aaaa) Tipos con tendencia interna trascendente
Con la clasificacin se alude a delitos en los que una tendencia subjetiva ultraintencional es
inherente a un elemento tpico o co-determina el tipo (clase) de delito. Ellos se dividen en tipos
mutilados (o atrofiado) de dos actos o tipos de resultado cortado (o recortado).
i) Tipos mutilados de dos actos
En estos supuestos la intencin del autor al ejecutar la accin tpica debe dirigirse a realizar otra
actividad u omisin posterior del mismo sujeto. Es suficiente con que en el momento del primer
acto est presente la intencin de realizar ms tarde la segunda accin que todava se encuentra
pendiente. Pero no hace falta que se ejecute el segundo acto, realmente decisivo, sino que
justamente slo tiene que estar propuesto.
En el Cdigo Penal argentino se pueden encontrar referencias tales como: con la intencin de
menoscabar su integridad sexual (art. 130, primer y segundo prrafos, C.P.), para mantenerla en
ella (art. 140 C.P.), con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o alistarla en un
ejrcito extranjero (art. 145 C.P.), para hacerse pagar su devolucin (art. 171 C.P.), o se
introdujeren con tal fin (para indebidamente levantar planos de fortificaciones, buques,
establecimientos, vas u otras obras militares, art. 224 C.P.), para cambiar la Constitucin (art. 226
C.P.), para cambiar de modo permanente el sistema democrtico (art. 226, segundo prrafo, C.P.);
para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones (art. 256 C.P.), con el fin de
venderla o de no venderla sino a un precio determinado (art. 300 inc. 1 C.P.).
ii) Tipos de resultado cortado (o recortado)
En estos tipos el advenimiento del resultado no est incluido en el tipo, sino que basta con la
intencin del autor dirigida a su produccin. La intencin del autor al ejecutar la accin tpica tiene
que dirigirse a un resultado dependiente de la voluntad de un tercero o de una situacin fctica
independiente de l. Nuestro digesto criminal alude, entre otros, a: para asegurar la impunidad
para s o para otro (art. 80 inc. 7 C.P.), para satisfacer deseos ajenos (art. 126 C.P.), para alarmar
o amedrentar (art. 149 bis, primer prrafo, C.P.), para compelerlo a tomar parte en una huelga o
boicot (art. 158 C.P.), tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento (art. 159
C.P.), con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad (art. 184 inc. 1 C.P.), tendiente a
interrumpir el funcionamiento (art. 192 C.P.), para infundir un temor pblico o suscitar tumultos o
desrdenes (art. 211 C.P.), para exigirle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus funciones
(art. 237 C.P.).
iii) Problemas de encuadramiento
Existen casos en que resulta dudoso encuadrar la regla legal en la clase de los tipos mutilados de
dos actos o en la de los de resultado cortado. Esto se debe a que el resultado perseguido ms all de
la figura puede, o no, depender de una conducta posterior del mismo sujeto activo o de otro
individuo (relativa apertura del tipo). Por ejemplo, en el art. 80 inc. 7 se castiga al que matare
para preparar otro delito. Si el homicidio es el medio preparativo exclusivo seleccionado por el
sujeto activo, ser un tipo de resultado cortado; si, por el contrario es el presupuesto o un
componente para iniciar la preparacin -dependiente de otros actos del agente-, ser mutilado de

dos actos. En este caso no nos queda ms que apelar al apotegma de Engisch: ir y venir con la
mirada de la regla al hecho.
iv) Tipos complejo mutilado de dos actos y de resultado cortado
En nuestro Cdigo Penal encontramos el siguiente fenmeno: existen figuras en que el elemento
subjetivo de tendencia interna es complejo, al mismo tiempo es un tipo mutilado de dos actos y,
tambin, un tipo de resultado cortado (art. 256 bis, primer prrafo, C.P.).
bbbb) Tipos de tendencia interna intensificada
El autor no hace algo que est ms all de la accin tpica, sino que realiza sta confirindole un
sentido subjetivo especfico. Se distinguen en su seno los tipos sexuales, los tipos de tendencia
especialmente peligrosa, los tipos penales con elementos constitutivos de profesionalidad,
habitualidad y comercialidad y, por ltimo, los tipos con vocablos de actividad final.
i) Tipos sexuales
Estos tipos requieren, conforme a su naturaleza, no slo que la accin contradiga gravemente en lo
externo el sentimiento de pudor, sino tambin que se realice con cierta intencin lbrica (arts. 119,
120 C.P.).
ii) Tipos de tendencia especialmente peligrosa
Exigen una direccin de la voluntad del autor que revele una disposicin especficamente
agraviante para el bien jurdico protegido. Como por ejemplo, nimo de lucro (arts. 126, 277 inc. 2,
ap. b C.P.), por no haber logrado el fin propuesto (art. 80 inc. 7 C.P.), proponindose un inters
pecuniario (art. 100, primer prrafo, C.P.), con fines religiosos o de venganza (art. 142 inc. 2 C.P.),
propsito de causar perjuicios a otro (art. 182 incs. 1 y 2 C.P.).
iii) Tipos estructurales o con elementos constitutivos de profesionalidad, habitualidad o
comercialidad
La conexin con el contenido de injusto tpico -explican Jescheck-Weigend- reside aqu, bien en la
especial consolidacin de una voluntad de accin cuyo portador, a travs de la comisin reiterada
del hecho, quiere asegurarse como una fuente de ingresos duradera, bien en una inclinacin que lo
impulsa a la comisin del delito correspondiente o, finalmente, en pretender convertir al delito en
una parte de su actividad profesional (arts. 175 bis, ltimo prrafo, 208 inc. 1, 278 inc. 1, ap. b
C.P.).
iv) Tipos con vocablos de actividad final
Caracterizan un determinado acto externo, pero en ellos lo decisivo es la direccin que el autor les
imprime hacia el resultado. De otro modo, aunque en realidad se define un determinado proceso
exterior, sin embargo en ellos resulta decisiva la direccin dada por el autor hacia el resultado.
Ejemplos en la legislacin nacional son: fingiere (art. 139 inc. 1 C.P.), el que engaandosimulare
(art. 135 inc. 2 C.P.), sustrajere, retuviere u ocultare (arts. 170, primer prrafo, 171 C.P.),
disimulando (art. 201 C.P.), favoreciere (art. 281 C.P.), disimulando, ocultando (art. 300 inc. 2 C.P.).
cccc) Tipos de expresin
En ellos la figura requiere que haya en el autor un estado interior de conocimiento al que se
contrapone el comportamiento externo (arts. 109, 245, 275, 295 C.P.).
dddd) Delitos con elementos impropios de la actitud interna
No constituyen juicios de valor tico socialmente autnomos, sino que son tan slo la faceta
subjetiva de especiales elementos del injusto (cruel, brutal, maliciosamente [art. 179, segundo
prrafo, C.P.; art. 2 bis ley nacional 13.944]).
Se cuentan, tambin, entre ellos a todas las formas de aprovechamiento (art. 175 bis C.P.) o abuso
(art. 174 inc. 2 C.P.).

[F]ormulan un juicio de valor conclusivo sobre la relacin total entre sucesos externos e internos
del hecho, entre situacin de la accin y metas de la accin. En estos casos, el legislador -por
impotencia o en pos de un cuestionable refinamiento de los parmetros- no describe
suficientemente la conducta punible misma, sino que, en lugar de ello, ha recogido en el tipo el
predicado de valor tico-social que ella merece. De all se deriva para el juez la difcil misin de
recuperar aquello que habra debido hacer el legislador: complementar y perfeccionar la descripcin
tpica de la conducta prohibida mediante el esclarecimiento de los elementos del nimo, por tanto,
la de averiguar cul es la situacin de hecho realmente referida (Stratenwerth).
Resulta dificultoso, segn la doctrina mayoritaria, distinguir entre stos y los elementos del tipo de
la culpabilidad (elementos de la actitud interna propios). Decisivos para la delimitacin seran los
criterios que sirven para diferenciar con carcter general entre injusto y culpabilidad. As, los
componentes subjetivos de un precepto penal nicamente interesaran en el injusto cuando
caracterizan la voluntad de accin del autor en tanto afectan a la forma de comisin del hecho, al
objeto de la accin protegida por el tipo o por el bien jurdico (art. 174 inc. 6 C.P.) o tendencias
relevantes para el injusto. Constituyen, por el contrario, segn este pensamiento, elementos de la
culpabilidad todas aquellas circunstancias que caracterizan con ms precisin la formacin de la
voluntad del autor, en cuanto sitan en una luz ms o menos negativa su actitud interna
-moralmente censurable- de la que nace la decisin del hecho.
Para Jakobs, estos elementos pertenecen todos, sin excepcin al menos tambin al injusto.
Comparto plenamente la posicin del ltimo autor. Lo cruel, brutal, malicioso, el aprovechamiento
o el abuso tiene que ser reconocido y asumido por el agente (tipo subjetivo). No es una mera
manifestacin que lleve directamente al juicio de reprochabilidad (culpabilidad).
En el Cdigo Penal se habla de maliciosamente (arts. 173, inc. 13, segundo supuesto; 174 inc. 6;
179, segundo prrafo, 268 (3); 302 inc. 3 C.P.). Tambin se observan los que hacen referencia a
aprovechamiento (arts. 80 inc. 2; 163 inc. 2; 175 bis; 174 inc. 2 C.P.) o abuso (art. 119 C.P.).
eeee) Tipos de imperfecta realizacin
Se caracterizan porque el autor persegua la consumacin del delito y, sin embargo, no lo consigue,
logrando slo realizar determinados actos preparatorios que la ley castiga (punicin autnoma como
delitos de actos preparatorios), o bien llegando a efectuar todos o parte de los actos de ejecucin sin
que el delito se produzca (tentativa), siempre que la falta de consumacin no se deba a desistimiento
voluntario del autor ni se trate de contravenciones (arts. 210, 210 bis, 216, 233, 234, primer prrafo,
299 C.P.).
Es para tener en cuenta las acotaciones de Stratenwerth: el penalizar actos preparatorios parece
defendible slo en caso extremo, a saber, cuando ellos ya anuncian inequvocamente el delito al que
tienden y cuando la lucha eficiente contra la criminalidad correspondiente exige una ingerencia
prematura. Ms adelante, agrega: la tentativa de realizar el tipo de un delito de preparacin
debera quedar impune independientemente de las reglas generales (), en la medida en que ella
consiste en actos preparatorios an ms lejanos que los que la ley ya penaliza. En segundo lugar, el
acto preparatorio deja de ser punible autnomamente cuando la verdadera agresin al ordenamiento
jurdico a la que aqul corresponda ya ha ocurrido y, a su vez, es punible. Aqu se debe aceptar la
existencia de un concurso impropio (); tomar en cuenta por separado diversos grados de
desarrollo del mismo delito significara hacerle al autor el extrao reproche de que no slo ha
cometido el delito, sino que, adems, tambin lo ha preparado.
Los tipos de imperfecta realizacin se distinguen en propiamente dichos y de emprendimiento.
i) Tipos de imperfecta realizacin propiamente dichos
Son aquellos en los que el legislador ha castigado de forma diferente los actos preparatorios,
autnomamente tipificados, la tentativa y la consumacin; con pena menor a los primeros, una pena
intermedia a la segunda y con una sancin ms grave a la tercera (ver punto 8).

ii) Tipos de emprendimiento

En estos tipos se equipara, en cuanto a gravedad, la sancin de la tentativa y la consumacin.
Algunas veces, incluso, se equipara a aqullos la comisin de actos preparatorios. Emprender un
hecho significa que con su tentativa (y eventualmente, con sus actos preparatorios) el hecho queda
consumado. Los tipos de emprendimiento tiene dos categoras: expresos e implcitos.
i) Tipos de emprendimiento expresos
En estos preceptos estn equiparadas, en el texto escrito, la consumacin y la tentativa. La
especialidad de estas infracciones reside en que no rige para ellas la posibilidad de la reduccin de
la pena del delito intentado (art. 44 C.P.) y que decae el privilegio del desistimiento (art. 43 C.P.), lo
que determina una anticipacin de la plena punibilidad al grado de tentativa (art. 12, inc. e ley
13.985). Tambin observables en el derecho penal econmico (p. ej., art. 872 Cdigo Aduanero).
ii) Tipos de emprendimiento implcitos
Existen, adems, tipos penales que evidencian, de manera tcita pero concluyente, la misma
estructura que los delitos de emprendimiento propios en la medida en que la puesta en marcha de
una tendencia determinada est ya sujeta a pena (arts. 194, 197 C.P.).
ffff) Inters de la sinopsis
La mayora de los elementos subjetivos tiene fuerte incidencia en la conceptuacin del dolo.
Los tipos de tendencia interna trascendente son, en general, delitos de peligro abstracto respecto del
bien jurdico que comprende el soporte material al que se dirige la segunda accin o en donde se
tendra que consumar el resultado pretendido.
En el caso de la comisin por omisin, para aquellos que entienden que su tipo subjetivo carece de
elemento volitivo, no podra existir equivalencia con aquellos tipos de accin que requieren un
elemento volitivo particular.
En lo vinculado con la autora y la participacin, slo pueden intervenir en el delito especfico
quienes renan o reconozcan en el autor tambin el particular elemento subjetivo requerido por la
figura.
A fin de impedir la laguna de punibilidad que significara que aquellos que tienen el elemento
subjetivo se valgan de terceros carentes de la condicin, se ha introducido en nuestro Cdigo Penal
una clusula especfica de extensin de la autora inmediata (art. 256 bis C.P.) para alguno de los
delitos de propia mano.
En materia penal procesal, especficamente en el mbito probatorio, los elementos subjetivos slo
pueden probarse a travs de indicios objetivos. En este aspecto debe evitarse la corruptela de plus
cuantificar el valor de los elementos de prueba de tal modo que con el mismo elemento, y en
razonamiento circular, se justifique desde el aspecto externo de la conducta, pasando por el dolo,
hasta la especificidad del elemento subjetivo.
c) Relacin entre las partes objetiva y subjetiva
A partir de la relacin entre las partes objetiva y subjetiva del tipo se habla de tipos congruentes y
tipos incongruentes.
aa) Tipo congruente
Se da cuando la parte subjetiva del tipo coincide simtricamente con la parte objetiva.
bb) Tipo incongruente
Existe cuando la parte subjetiva no se corresponde con la objetiva. El exceso puede ser, tanto del
lado objetivo (tipo con exceso objetivo), como del subjetivo (tipo con exceso subjetivo).

d) Parte normativa
Comprende los criterios de valor utilizados por el legislador en su plan poltico criminal
intrasistemtico para adscribir el injusto al ciudadano por la realizacin de la conducta y,
eventualmente, por la produccin del resultado. La normativizacin es tanto de la parte descriptiva
externa como interna.
Normalmente se los rene bajo la denominacin comn de imputacin objetiva y se los introduce
en la parte objetiva del tipo. Ello lleva a un despropsito sistemtico, pues exige tratar ya en la parte
objetiva el tipo subjetivo o, peor an, desandar el camino analtico con apuros normativos.
Entiendo correcta la apreciacin de Struensee: El finalismo nunca se extravi en misterios
semejantes. Agrega el autor que los componentes de la teora de la imputacin objetiva se
encuentran impregnados de elementos subjetivos casusticos y atericos.
A la trivial apertura de la relacin de causalidad entre accin y resultado en la mayora de las figuras
delictivas (slo restringible a travs de criterios normativos) se la pretende extender
desmesuradamente hasta, en muchos casos, sacarla de su quicio consuetudinario.
Me atrevera a decir que la doctrina de la imputacin objetiva pergeada por Roxin tiene los
defectos propios de la inconsistencia metodolgica que significa utilizar promiscuamente, tanto la
deduccin como la induccin; sistema y caso, interpretacin y aplicacin. Lo de Jakobs, si bien
aparece como ms persuasivo, el anlisis profundo nos demuestra que no es ms que el espejismo
brindado siempre desde las usinas positivistas jurdicas: el cuasi razonamiento circular. O lo que es
peor, la teora del riesgo termina por deglutir la teora del delito, con clara merma de la analtica,
transformndola en sociologa sistmica.
Es ms, generalmente se culmina confundiendo el supuesto de hecho abstracto contenido en la
norma con el supuesto de hecho concreto existente slo en el proceso penal y al solo efecto de su
corroboracin fctica (promiscuidad entre interpretacin y aplicacin). Es claro que en el supuesto
de hecho abstracto los mbitos descriptivo y subjetivo debe incardinarse con lo (des)valorado
intersubjetivamente en el mbito normativo. Cuando se afirma, muchas veces, que existen
numerosas hiptesis que ya son descartadas por la utilizacin de la imputacin objetiva sin
necesidad de apelar al componente subjetivo, se habla de un supuesto de hecho concreto respecto
del cual se ha realizado un proceso de subsuncin efectivo, pero apresurado, abusando de la
ambigedad del vocablo objetivo e introduciendo solapadamente los componentes subjetivos en el
estrato valorativo. Slo del choque entre supuesto abstracto y concreto surge la falta de identidad de
alguno de esos componentes con el tipo legal. Nadie discute el anlisis normativo de accin,
resultado, causalidad, dolo y elementos subjetivos; slo creo que ello debe ser realizado en su
oportuno momento cientfico.
Detrs de toda esta controversia, estimo, existe una necesidad inconsciente del normativismo: el
reconocimiento de sus logros a nivel estructura del delito. As como el finalismo obtuvo su
subestrato tpico con la transferencia del dolo, es hora de que se le reconozca al valorativismo el
tipo normativo, de especial aplicacin al delito culposo. Un penalista, discpulo de Welzel, de alto
vuelo intelectual advirti hace algn tiempo esta situacin, afirmando: la frmula [la de la
imputacin objetiva] lleva grabada en la frente su procedencia del delito imprudente. La frase de
Kaufmann es el paradigma de la crtica a esta doctrina. Aunque su mayor influencia sigue estando
en esta clase de delitos, existen ciertos sectores de los tipos dolosos en donde su introduccin
resulta de inestimable valor.
Si bien la denominada doctrina de la imputacin objetiva se remonta a setenta aos atrs; a pocas
del normativismo o neocausalismo, la determinacin y prelacin de sus criterios se encuentran en
ciernes.
Se distinguen los criterios de primer nivel y criterios de segundo nivel. No obstante que, en general
son parfrasis, en ms o en menos, del mbito de proteccin de las normas concretas contenidas en

el tipo penal.
aa) Criterios de primer nivel
El principio de imputacin normativa ms importante (primer nivel) es el del riesgo tolerado
(relacin de riesgo), cuya transgresin, en los delitos de resultado, tiene que verificarse a travs de
tres juicios: aaa) Si la conducta eleva el riesgo por encima de lo tolerado; bbb) Si dicho riesgo se
realiza en el resultado y, ccc) Si ese resultado es de los abarcados por el mbito de proteccin del
tipo.
En los ltimos tiempos se propone su extensin a los delitos de mera actividad (por supuesto, en lo
vinculado exclusivamente a la elevacin del riesgo).
aaa) Respecto a la elevacin del riesgo, sta queda excluida por la disminucin del riesgo a travs
de la conducta (aaaa), por falta de creacin de un peligro (bbbb) o por riesgo tolerado (cccc).
bbb) En cuanto a la realizacin del riesgo no tolerado en el resultado, ste queda descartada si el
peligro no se realiz (aaaa), no se realiz precisamente el riesgo no tolerado (bbbb), no se realiz en
un resultado abarcado por el fin de proteccin de la norma de cuidado (cccc) o porque la conducta
alternativa conforme a derecho tampoco habra impedido su produccin con alta probabilidad
(dddd).
ccc) Por ltimo, el escaln del alcance del tipo extirpa la imputacin, si el resultado producido por
el riesgo no tolerado, no se encuentra dentro del radio de los que est destinado a impedir el
particular tipo delictivo.
Si bien los criterios sealados resultan aplicables, tanto a los delitos dolosos, como culposos, en el
primer caso, normalmente, se parte de una elevacin del riesgo por encima de lo tolerado bastante
pronunciada o, al menos, el autor parte de dicha situacin, por lo que supone tcitamente su
existencia.
El Cdigo Penal argentino, independientemente de su forma de redaccin, prev en general, en el
mbito culposo, dos tipos penales en blanco principales y dos tipos penales abiertos subsidiarios.
Los dos primeros radican la violacin del deber de cuidado -la elevacin del riesgo- en la impericia
en el arte o profesin y en la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo. Los segundos se
plasman en la negligencia o imprudencia. Esta inflexin en el mandato de determinacin requiere
de un elemento cognitivo implcito que se traduce en el conocimiento por parte del sujeto activo de
la significacin jurdica o valorativa de lo que se transgrede (conocimientos especiales). Pero lo
expuesto no debe confundirse con la denominada imputacin objetiva.
bb) Criterios de segundo nivel
Los criterios de segundo nivel son el principio de confianza, la posicin de garante, el de
autoproteccin del ciudadano, el de prohibicin de regreso, el de lgica del delincuente y el
principio de precaucin.
aaa) En los delitos culposos, primordialmente en los que existen separacin de tareas por rol, es de
aplicacin el principio de confianza, segn el cual, cuando el comportamiento de los seres humanos
se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los
dems; de otro modo, no sera posible la divisin del trabajo. Asimismo: quien se comporta
debidamente en la circulacin puede confiar en que otros tambin lo hagan siempre y cuando no
existan indicios concretos para suponer lo contrario.
El principio de confianza tiene dos modalidades: aaa) Todo el que acta como tercero genera una
situacin que es inocua siempre y cuando el que acte a continuacin cumpla con sus deberes; bbb)
Si una situacin existente ha sido preparada de modo correcto por un tercero, no ocasiona dao
alguno, si quien hace uso de ella, en potencial, cumple con sus deberes.
bbb) En los tipos de comisin por omisin la imputacin normativa no requiere la relacin de
riesgo, sino la evitabilidad de la lesin en posicin de garante -en definitiva, un delito especial

impropio tcito- o, ms precisamente, se debe corroborar si la accin mandada (y no realizada)

hubiese reducido el riesgo de que el resultado acaecido no se hubiera dado empricamente. La
relacin de elevacin de riesgo se transforma en una relacin de disminucin hipottica de riesgo de
produccin de lo ya producido.
La imputacin objetiva en este caso, tiene un mtodo diferente:
aaaa) En primer lugar debe verificarse si exista alguna posibilidad de que ste no se produjera;
bbbb) En segundo lugar si una accin del sujeto omitente hubiese sido el vehculo de dicha
posibilidad a travs de criterios de causalidad;
cccc) En tercer lugar, si dicha accin se encontraba dentro del mbito de competencia especial que
tena el sujeto en razn de su posicin de garante.
ccc) En los delitos con bien jurdico disponible (p. ej., Libro Segundo, Ttulo 3 [integridad sexual de
los mayores de edad]; Ttulo V [libertad individual]; Ttulo 6 [propiedad] C.P.) o relativamente
disponible (v.gr., Libro Segundo, Ttulo 1, Captulo 2 [integridad fsica] C.P.), un criterio accesorio
e importante es el de autoproteccin del ciudadano (o, con menor precisin, de la vctima).
Compartimos la correccin propuesta por Rolero: Entendemos que el desacierto parte del estudio
de la cuestin ex post, situacin en la cual siempre se hablar de vctima, y con ello se concluir
siempre en una solucin tautolgica. Los deberes de autoproteccin son del ciudadano, de la
persona, del sujeto ex ante, y no de la vctima ex post.
Cuando el titular de un bien jurdico emprende juntamente con otro una actividad que puede
producir una lesin de ese bien jurdico, la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al
mbito preferente del primero, en la medida en que:
aaaa) La actividad permanezca en el mbito organizado conjuntamente por ambos;
bbbb) La conducta del titular no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer el primero de
responsabilidad o de la base cognitiva necesaria para poder ser considerada (auto)responsable;
cccc) El autor no tenga un deber de proteccin especfico frente a dicho bien.
ddd) En la teora de la participacin se impone, cada vez con mayor presencia, el principio de
prohibicin de regreso (o de retroceso): el carcter de un comportamiento no puede imponerse de
modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vnculo que de modo estereotipado
es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vnculo en una
organizacin no permitida. En sntesis: un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo,
no constituye participacin en una organizacin no permitida.
En el seno de la responsabilidad a ttulo de autor o partcipe, es el criterio del dominio del hecho el
que materializa la diferenciacin.
eee) En la tentativa los conceptos comienzo de ejecucin y desistimiento renen las caractersticas
propias de los tipos abiertos pues requieren del reconocimiento, por parte del sujeto activo, de la
significacin social de la conducta que se est llevando a cabo, para poder ser adscripto o excluido
el hecho. Correlativamente, ha encontrado carta de ciudadana en el tipo normativo el principio de
lgica del delincuente o plan del autor a fin de delimitar, a partir de criterios externos, los tramos de
preparacin y comienzo de ejecucin, como el desistimiento voluntario del desistimiento
involuntario.
fff) El principio de precaucin (grado de incertidumbre cientfica y potencial dao a la sociedad)
regula el bloque denominado responsabilidad por el producto. Nacido en el derecho administrativo,
sin consenso definitivo acerca de su definicin, se ha transformado no slo en un principio poltico
criminal (para castigar conductas dolosas en donde no existe constatacin de su desenvolvimiento
peligroso) sino tambin en criterio de seguimiento e imputacin en las figuras existentes,
promovindose en algunos casos la superacin de la peligrosidad de la conducta, como parmetro

de adscripcin, por este cartabn previo.

A los expertos en Parte Especial les corresponde, ms que a nadie, la elaboracin de aquellos
criterios de imputacin normativa que incidan sobre una, algunas o una clase de figuras delictivas.

7.2.2. Sujetos de la conducta tpica

Los sujetos que pueden aparecer en el tipo penal son: a) El sujeto activo; El sujeto pasivo; b) El
Estado
El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada relacin
recproca.
a) El sujeto activo
Sujeto activo, tambin denominado agente, es quien realiza el tipo. Los tipos se dividen, segn la
necesidad o no de caractersticas particulares del sujeto activo, de acuerdo a la necesidad o no de
concurrencia de ms de un sujeto activo o de conformidad a su forma de intervencin:
aa) Distincin de acuerdo a la necesidad o no de caractersticas particulares en el sujeto activo
Se los clasifica en comunes (expresos o tcitos), especiales y de propia mano. Los especiales
pueden ser propios o impropios.
aaa) Tipos comunes
En esta clase de tipos la ley no limita el mbito de los posibles sujetos activos, sino que se refiere a
ellos, expresamente o tcitamente, pero en forma indeterminada.
aaaa) Tipos comunes expresos
En estos casos la ley alude explcitamente: al que (v.gr., arts. 79, 142, primer prrafo; 210 bis, 228,
245 C.P.), el que (ej., arts. 83, 85, 94, 99, 104, 117 bis inc. 1; 125, 140, 141, 149, 155, 160, 161,
171, 175 bis, 181, 190, 200, 209, 219, 237, 253, segundo prrafo, 268 (2), 278 inc. 1, 288 C.P.), los
que (97, 226), (art. 128, ltimo prrafo, C.P.), los individuos (art. 230 inc. 1 C.P.), la persona (art.
268 (2) C.P.), quienes (arts. 298 bis C.P.).
bbbb) Tipos comunes tcitos
En esta subespecie el sujeto activo -que puede ser cualquiera- queda descripto implcitamente (arts.
203, 204 bis, 218, primer prrafo, 292 C.P.).
bbb) Tipos especiales
Los delitos especiales se clasifican en:
aaaa) Tipos especiales propios
Los delitos especiales propios describen una conducta que slo es punible si a ttulo de autor es
realizada por ciertos sujetos especialmente determinados por el legislador (v.gr., funcionarios), de
modo que los dems que la ejecuten no pueden ser autores ni de ste ni de ningn otro delito comn
que castigue para ellos la misma conducta. La lesin al deber, en este caso, es lo que fundamenta la
punibilidad.
Nuestro Cdigo Penal contiene ejemplos por doquier (v.gr., arts. 102, 103, 136, 137, 143, 177, 248,
257, 270, 287, 295, 301).
En relacin con esta clase de delitos, en la actualidad tiene un profuso desarrollo la categora
dogmtica del actuar por (o en lugar) de otro, destinada al sujeto de adelante, la que en los

digestos criminales del derecho comparado consta en la Parte General. En razn de dicha manda se
opera una extensin de la autora, cuyo fundamento ha de encontrarse en el principio de
equivalencia, ya que quien en estos casos acta en nombre de otro, pese a no reunir las
caractersticas del sujeto cualificado, realiza una conducta equivalente y, por tal motivo, mediante
una clusula expresa se proyecta aquella responsabilidad penal hasta alcanzarlo (en nuestro pas
slo se ha regulado en forma especial, v.gr., art. 27 ley nacional 23.737).
bbbb) Tipos especiales impropios
Los presentes guardan correspondencia con un tipo comn, del que puede ser autor un sujeto no
cualificado. En estos casos es decisivo solamente el deber especial, y no la posicin del autor en s,
de la que surge el deber. Su consecuencia inmediata es la agravacin de la punibilidad para el sujeto
especfico.
Tambin encontramos bastantes ejemplos en la ley penal nacional (arts. 80 inc. 9, 117 bis inc. 4,
157 bis inc. 2, ltima clusula, 207, 254, 281, primer prrafo, segunda clusula, 291 C.P.).
ccc) Tipos de propia mano
El trmino fue acuado por Binding. Esta clase de tipo presupone la ejecucin de un acto corporal
o, por lo menos, personal, que el autor debe llevar a cabo por s mismo pues de lo contrario faltara
el especial disvalor de la accin de la correspondiente figura del delito (arts. 109, 110, 275, 281 bis
C.P.).
En el delito de propia mano el injusto lo constituye el emprender fsicamente un acto
reprobable, y lo constituye porque el acto indica una actitud defectuosa con respecto a obligaciones
personalsimas o tabes. La naturaleza personalsima sita a los delitos de propia mano cerca de los
delitos de infraccin de deber (Jakobs).
bb) Divisin taxonmica segn la necesidad tpica de concurrencia o no de varios sujetos activos
Los tipos se dividen, adems, de acuerdo a este parmetro, en unisubjetivos o plurisubjetivos. Los
ltimos pueden ser de conducta unilateral o de convergencia y tipos de conducta bilateral o de
encuentro.
aaa) Tipos unisubjetivos
Para su realizacin alcanza con la conducta de un solo sujeto activo (arts. 79, 119, 140, 162, 164,
172, etc., C.P.).
bbb) Tipos plurisubjetivos
La produccin de stos exige la concurrencia de varios sujetos activos. No pueden ser realizados
por una sola persona, sino que requieren la intervencin de un colectivo. Se distinguen:
aaaa) Tipos de conducta unilateral o de convergencia
En estos supuestos la conducta de los sujetos activos se dirigen al mismo objetivo tpico (arts. 80
incs. 3 y 6, 119 inc. d, 142 bis inc. 6, 210, 210 bis, 216, 238 inc. 2 C.P.).
bbbb) Tipos de conducta bilateral o de encuentro
Las conductas de los sujetos, aunque complementarias, persiguen un objetivo distinto y tienen
tambin distinto sentido (art. 97 C.P.).
ccc) Segn la relevancia de la intervencin del sujeto.
Segn la forma de intervencin del sujeto activo, concurrirn tipos de autora o de participacin.
aaaa) Tipos de autora
Requieren la realizacin de un delito de la Parte Especial, directamente (autora propiamente dicha)

o por medio de otra persona que acta como mero instrumento (autora mediata) por falencia de
algn elemento del concepto analtico de delito. El tipo puede ser cometido slo o juntos con otros
con los que ha habido divisin de trabajo (coautora).
A partir de la monumental obra de Claus Roxin sobre la teora del dominio del hecho, este criterio
descriptivo-subjetivo-valorativo se ha impuesto a la hora de determinar los que toman parte en la
ejecucin del hecho.
bbbb) Tipos de participacin
Suponen la determinacin directa de otro a cometer un delito (consumado o tentado) de la Parte
Especial (instigacin), o un auxilio o cooperacin, en fase de ejecucin con aportes infungibles,
para la comisin de un delito, sin los cuales no haya podido cometerse del modo realizado
(participacin necesaria), o la cooperacin, o ayuda posterior basada en la promesa anterior a la
realizacin del delito de la Parte Especial (participacin no necesaria). La distincin entre
participacin necesaria y no necesaria se discierne a partir de si el aporte se prest o no en fase de
ejecucin y su fungibilidad o infungibilidad, respectivamente (arts. 45 y 46 C.P.). Los criterios
polticos actuales promueven la desaparicin del binomio partcipe necesario-partcipe no necesario,
reduciendo la posibilidad de participacin sensu stricto a un solo concepto ms cercano al de
participacin no necesaria (Abraldes).
dd) Capacidad de rendimiento de la clasificacin.
Los delitos especiales propios exigen que el autor rena las condiciones particulares requeridas por
el tipo. La autora directa tiene plena vigencia. La autora mediata no es posible. La coautora es
superflua. Aqu es donde se impone la clusula del actuar por otro. Los dems intervinientes slo
pueden ser partcipes (necesarios o no necesarios) o instigadores. Tambin, en los delitos de propia
mano ocurre algo semejante en relacin al sujeto sobre el cual pesa la exigencia del contacto
corporal o la realizacin personal del tipo. A fin de evitar lagunas de punibilidad, aqu se suelen
construir clusulas de extensin de la autora inmediata (arts. 256 bis, 257 C.P.), para el sujeto de
atrs.
Las distinciones promocionadas permiten colegir que aquellos tipos que desde el punto de vista del
resultado y del precepto violado son delitos de comisin por omisin, en la presente clasificacin
son exclusivamente delitos especiales impropios implcitos para la teora formal de la posicin de
garante y tipos especiales impropios implcitos o tipos de propia mano implcitos en el caso de la
teora material de la posicin de garante.
En los delitos de omisin nicamente puede ser autor quien se encuentra en la situacin tpica y, por
tanto, tiene el deber de actuar (dominio potencial). No rige la autora mediata y la coautora. En
cuanto a la participacin, slo permiten instigacin. Los delitos de comisin por omisin, admiten
la participacin en todas sus formas, pero autor slo puede ser quien rene las condiciones de
garante.
ee) Excepciones
Existen conductas que, a pesar de cierta semejanza, quedan fuera de las reglas generales (art. 45,
ltima clusula, C.P.) de la instigacin y se transforman en delitos autnomos. Por ejemplo: arts. 83,
99 inc. 1, primer supuesto, 148, 209, 212, art. 5 ley 24.192.
Algunas hiptesis de participacin necesaria son elevadas a delitos independientes imponindosele
al sujeto activo una pena autnoma (arts. 198 inc. 4, 268 (2), ltimo prrafo C.P.).
Aparecen casos en que se excepciona a la regla de que, quienes no participan en la ejecucin del
hecho delictuoso o no prestan auxilio o cooperacin en ese momento del iter criminis, tienen una
pena menor a la de los autores o partcipes necesarios (arts. 234, segundo prrafo, 210 bis, primer

prrafo, C.P.).
Hay supuestos en que la participacin no necesaria se equipara ministerio legis, en relacin a su
pena, a la autora (art. 133 C.P.).
Con la introduccin de estas reglas resulta relativizada la aplicacin de las reglas de la Parte
General vinculadas con la autora y la participacin.
b) Sujeto pasivo
Es el titular o portador del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito. Pueden ser sujetos
pasivos las personas fsicas, incluso los inimputables, las personas jurdicas, la sociedad civil y el
Estado.
aa) Sujeto pasivo comn y calificado
Existen sujetos pasivos calificados (arts. 80 incs. 1 y 8; 107, 119 incs. b y f; 120, 125, segundo
prrafo, 170 incs. 1, 2 y 4, C.P.). Su introduccin, por regla, tiene por finalidad, agravar o atenuar la
pena.
bb) Diferenciacin con otros sujetos
aaa) Difiere de la persona sobre la que recae fsica o psquicamente la accin tpica, en que sta
puede o no ser el titular del inters preponderante como bien jurdico. En los delitos contra las
personas ambos sujetos coinciden (Libro Segundo, Ttulo 1 C.P.). No as, en los delitos como en la
estafa en donde el engao tpico puede recaer sobre una persona distinta de la que sufre el perjuicio
patrimonial (art. 172 C.P.).
bbb) Tampoco se identifica con el damnificado. El ltimo es concepto ms amplio, porque abarca
no slo al titular del inters lesionado de modo central (esencial) por el delito, sino a todos quienes
soportan consecuencias ms o menos directa.
ccc) Generalmente sucede que en el sujeto sobre el que recae la accin fsica o psquica o en la
vctima se lesione un bien jurdico protegido secundariamente por el tipo.
ddd) Tipos plurisubjetivos aparentes: En atencin a la relacin sujeto activo y sujeto pasivo, se
habla de tipos plurisubjetivos aparentes, caracterizados por la necesidad de que el sujeto pasivo
colabore con el sujeto activo (art. 130, segundo prrafo, C.P.). Se los suele denominar de
participacin necesaria. El fenmeno se vincula con el desconocimiento previsto legalmente del
consentimiento prestado por el ofendido en ciertos delitos.
c) Estado
Es el ente pblico llamado a reaccionar con una pena, por ser sus rganos los principales receptores
de la denominada norma secundaria.

7.2.3. Objetos
Dentro del amplio concepto de objetos se comprende el objeto material y el objeto jurdico. El
primero puede tratarse del objeto esencia del bien jurdico protegido preponderantemente por el
ttulo o de otro no vinculado al bien jurdico preponderantemente protegido por el ttulo
a) Objeto material
El objeto material se halla constituido por la unidad psico-corporal, cosa, valor social o econmico

o situacin real sobre la que ha de recaer fsicamente la accin, por lo que tambin se conoce como
objeto de la accin.
El objeto material debe diferenciarse del resultado. El ltimo es una modificacin del mundo
externo, receptada o no por la regla jurdica, como consecuencia de la conducta tpica (accin u
omisin). En cambio el objeto material se encuentra vinculado a un bien jurdico principal o
secundario protegido por la regla jurdica.
aa) Objeto material esencia del bien jurdico preponderantemente protegido por el ttulo
Estamos frente a esta especie cuando el objeto de la accin es el soporte material del bien jurdico
protegido por el Ttulo y Captulo especficos del Libro Segundo del Cdigo Penal (art. 79 C.P.).
Segn la intensidad de ataque al objeto material del bien jurdico, los tipos se clasifican en:
aaa) Tipos de lesin
Son tipos de lesin aquellos que exigen la afectacin fsica del soporte material del bien jurdico
(arts. 172, 173 C.P.).
bbb) Tipos de peligro
De acuerdo a la exigencia de constatacin del peligro corrido por el soporte material del bien
jurdico, los tipos de peligro se separan en:
aaaa) Tipos de peligro concreto
La ley requiere expresamente, en ellos, la creacin de una efectiva situacin de peligro (resultado
de peligro). Estos tipos son delitos de resultado jurdico (de proximidad de lesin). Como ejemplos,
tenemos en el C.P., los arts. 104, 106, primer prrafo. Aqu existe un doble juicio: uno ex ante
acerca de la peligrosidad de la accin; otro, desde una perspectiva ex post para enjuiciar el resultado
de peligro.
bbbb) Tipos de peligro abstracto
Se trata de delitos de actividad cuyo merecimiento de pena descansa sobre la peligrosidad general o
estadstica de la accin tpica para determinados bienes jurdicos.
Aqu no es preciso que en el caso concreto la accin cree un peligro efectivo: slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que normalmente suponen un peligro
(presuncin iure et de iure).
Sin embargo, hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos en el caso extremo en que se
pruebe que se habra excluido de antemano todo peligro (metamorfosis a presuncin iuris tantum).
Los tipos de peligro abstracto son delitos de mera actividad (peligrosa). Su peligro es estadstico
(arts. 125 C.P.).
No obstante, se afirma que para evaluar el riesgo en los delitos de peligro abstracto se utiliza un
juicio ex ante acerca de la peligrosidad de la accin.
cccc) Tipos de peligro hipottico o aptitud
Se trata de una clase intermedia entre los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro
concreto, aunque para algunos es una subclasificacin de los primeros. Tambin se denominan
delitos de peligro potencial. Lo verdaderamente caracterstico de estos delitos es la incorporacin
de elementos tpicos normativos; esto es, elementos de valoracin sobre la potencialidad lesiva de la
accin del agente, cuya concurrencia habr de ser constatada por el rgano jurisdiccional pertinente.
Su presencia se advierte a travs de manifestaciones como de modo que pueda resultar perjuicio
(v.gr., art. 292, primer prrafo C.P.), de los cuales pueda derivar algn perjuicio (art. 301 C.P.).

bb) Objeto material no vinculado al bien jurdico preponderantemente protegido por el ttulo
Estamos ante esta variedad cuando la accin recae sobre un objeto que no se encuentra en los
confines del bien jurdico protegido por el Ttulo del Libro Segundo del Cdigo Penal, sino en
ntima vinculacin con otro, cuya cobertura la brinda otro ttulo del digesto u otros sectores del
ordenamiento jurdico.
En estos casos, la accin recae, simultneamente o sucesivamente -y posiblemente, con diferente
intensidad- sobre personas, situaciones, valores u objetos que son la cobertura material de bienes
jurdicos diferentes, entre los que se encuentra el soporte material del bien jurdico preponderante
(arts. 186 inc. 5, 200, ltimo prrafo C.P.).
Es necesario, entonces, someter la figura a una cantidad de anlisis, igual a los bienes jurdicos
comprometidos, a fin de corroborar si se verifica, en el grado requerido por el tipo, la intensidad de
ataque a los diferentes soportes materiales (lesin, peligro concreto, peligro hipottico o peligro
abstracto).
b) Objeto jurdico
Equivale al bien jurdico, es decir el bien objeto de la proteccin de la ley.
En este caso vale una necesaria aclaracin. Slo en un sentido figurado se puede hablar de lesin
del bien jurdico, pues es un valor ideal que est sustrado a la intervencin del autor, y aunque
pueda ser despreciado y tambin atacado en su materializacin a travs del objeto de la accin,
nunca puede ser lesionado.
c) Relacin entre el tipo y el objeto material
De acuerdo a la relacin entre el tipo y el objeto material se clasifican en:
aa) Simples o uniofensivos
Los tipos simples o uniofensivos protegen un solo y exclusivo bien jurdico (art. 79 C.P.) el cual se
identifica con el del ttulo y el captulo respectivo del Cdigo Penal.
bb) Compuestos o pluriofensivos
Los tipos compuestos o pluriofensivos protegen varios bienes jurdicos o varios aspectos del mismo
bien jurdico, aunque siempre prevalece el bien o aspecto vinculado con el ttulo y captulo
respectivo del Libro Segundo del Cdigo Penal. En estos supuestos existe un bien jurdico principal
y otro u otros bienes jurdicos (o aspectos del mismo bien jurdico) complementarios.
Este modo de construccin exige la amenaza a los objetos materiales de los distintos bienes
jurdicos involucrados, en el grado receptado por la disposicin legal (peligro abstracto, peligro
concreto o lesin).
Se pueden mencionar, entre otras, las figuras que protegen la vida y la cohesin familiar (art. 80 inc.
1 C.P.), la vida y la seguridad pblica (art. 80 inc. 5 C.P.), la vida y la incolumidad fsica y mental y
el honor (art. 99 C.P.), la libertad de locomocin, libertad de autodeterminacin y el equilibro
funcional, como la integridad psico-fsica (art. 142 bis inc. 3 C.P.), la propiedad, la libertad de
autodeterminacin y la integridad psico-fsica (art. 164 C.P.), la propiedad y la libertad individual
(art. 170 C.P.), la seguridad pblica y la integridad psico-fsica, equilibrio funcional o la vida (arts.
186, 190, 191, 196, 199, 203 C.P.), la administracin pblica y la propiedad (art. 255 C.P.), la
administracin pblica y la libertad individual (art. 270 C.P.), la administracin pblica, la
integridad psico-fsica y la propiedad (art. 280 C.P.), la fe pblica y la propiedad (art. 302 C.P.), etc.
Si bien se ve, pues, la existencia de tipos compuestos o pluriofensivos no es un fenmeno
excepcional en la legislacin penal.

d) Capacidad de rendimiento
La conceptuacin de los objetos materiales permite distinguirlos ntidamente del resultado, como
mera modificacin del mundo externo derivada de la conducta.
Asimismo, la clasificacin en delitos de lesin y peligro -concreto, hipottico o abstracto- estructura
los pasos de la imputacin objetiva a seguir segn se trate. Por otra parte, el delito de peligro
abstracto quedara ajeno a la tentativa, pues, caso contrario, atento el alejamiento de la conducta en
relacin a la ltima barrera de proteccin (el peligro abstracto), se afectara el principio de
lesividad.
La distincin entre delitos simples y compuestos determina la necesidad, en los ltimos, de la
verificacin concreta de afectacin, en la medida requerida por el tipo (lesin, peligro -concreto,
hipottico o abstracto-), de los objetos materiales vinculados, no slo al bien jurdico principal, sino
tambin respecto de los complementarios. El comienzo de ejecucin, a los efectos de la tentativa,
tendr que resolverse en relacin al soporte material del bien jurdico preponderante. Cabe agregar
que, en lo relativo a imputacin normativa, la existencia de afectacin a soportes materiales de
distintos bienes jurdicos redefinir la imputacin objetiva en ampliacin de algn escaln
(afectacin simultnea) o el agregado de un nuevo escaln (afectacin sucesiva) (art. 196 C.P.).
Una de las mayores deficiencias observable en la dogmtica de la Parte Especial es la falta de
reconocimiento de este fenmeno.
La confusin entre el soporte material del bien jurdico preponderantemente protegido por el ttulo
con los pertenecientes a otras objetividades valorativas, a los cuales tambin se le brinda cobertura
en la figura especfica, ha llevado, por ejemplo, a afirmar que la mayora de los delitos contra la
seguridad pblica son delitos de peligro. Quien as razona, inconscientemente, prioriza la vida, la
integridad psico-fsica o la propiedad, a lo efectivamente protegido por dicho ttulo (estado real
exento de situaciones peligrosas).

7.2.4. La situacin tpica

Fue Max Ernst Mayer el primero en reconocer y apreciar, en su sentido sistemtico, este gnero
propio de elementos tpicos especiales, denominndolos a estas circunstancias modalidades de la
accin.
Algunas veces, la parte objetiva de ciertos tipos contiene mltiples circunstancias que determinan su
punibilidad, su atenuacin o agravamiento. Completan la descripcin del tipo, tienen que ser
abarcado por el dolo y condicionan la situacin tpica.
Entre ellas se destacan:
a) Sitios o lugares
Hacen referencia a la localizacin espacial de algn elemento del tipo. Por ejemplo, archivo de
datos personales, lugares del establecimiento, crceles de detenido, morada o casa de negocio, en
el campo, despoblado, poblados, archivos, registros, bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos,
tumbas, edificios o lugares pblicos, jurisdicciones polticas del pas (arts. 117 bis incs. 1 y 2, 142
inc. 5, 143 inc. 4, 149 ter inc. 2, ap. b, 150, 181, 182 incs. 1 y 3, 279 inc. 4 C.P.).
b) Tiempo

Incardinan algn elemento del tipo en el mbito temporal para sustentar la punibilidad, la
agravacin o atenuacin de la sancin. La determinacin del tiempo puede ser:
aa) Independiente
Estamos ante un tiempo independiente cuando el lapso est previsto en horas, das, meses o aos.
Verbigracia: ms de un mes, dentro de las 24 horas (arts. 90, 302, inc. 1 C.P.).
bb) Subordinado
El plazo subordinado es aquel en que la determinacin de su lapso se encuentra atada a otro hecho o
acontecimiento. Por ejemplo, prolongare indebidamente, entre el momento de su carga y el de su
destino o entrega, mientras permanezca en el ejercicio de su cargo, tiempo de su presentacin,
hasta dos aos despus de haber cesado en el cargo (arts. 143 inc. 6, 163 inc. 5, 268 (2) C.P.).
c) Modo
Alude algn aspecto particular que debe reunir la conducta. El modo queda reflejado en expresiones
tales como: con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso, abandonando a su
suerte, por dos o ms personas, en banda, en connivencia con piratas, disimulando su carcter
nocivo (arts. 80 incs. 2 y 6, 119, primer y segundo prrafos, 163 inc. 4, 170 inc. 6, 184 inc. 4, 200,
300, inc. 2 C.P.). La teleologa de la norma permite distinguir el modo de los medios.
d) Medios
Con la expresin medios se hace referencia a aquello de que se vale el sujeto activo para llevar a
cabo la accin segn el tipo respectivo: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una
relacin de dependencia, de autoridad o de poder, con insultos, nombre supuesto, calidad
simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza, por medio de sumersin o
varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundacin de una mina o cualquier otro medio
poderoso de destruccin (arts. 80 inc. 5, 81 inc. 1, ap. b., 119, primer y segundo prrafos, 125,
ltimo prrafo, 126, 127, 127 bis, ltimo supuesto, 130, 142 incs. 1 y 3, 184 inc. 3, 187, 198 incs. 3
y 5, 210 bis, inc. d, 211, 219, 237 300 inc. 1 C.P.).
e) Ocasin
Mediante el trmino aludido se hace referencia a la oportunidad en que se ejecuta la conducta tpica,
como por ejemplo, un incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada,
motn, un espectculo deportivo o robo (arts. 163 inc. 2, y 165 C.P.; art. 1 ley nacional 24.192).
f) Instrumentos
Son todos aquellos medios de lo que se sirve el sujeto activo para cometer el hecho delictuoso. Se
puede mencionar, a modo de ejemplo, la llave falsa, la ganza u otro elemento semejante, como
puede ser un smil de tarjeta magntica en las modernas cerraduras (art. 163 inc. 3 C.P.).
g) Vnculos
Con la expresin vnculos se alude a relaciones de parentesco, profesionales, laborales,
administrativas, etc., que, en general, tienen por finalidad calificar la figura delictiva (art. 80 inc. 1
C.P.).
h) Presupuestos

El tipo suele hacer mencin a ciertas circunstancias fcticas previas que deben haberse producido
para que la conducta pueda enmarcarse como tpica (v.gr., art. 108 C.P.).
i) Inters de las distinciones
Los tipos de omisin propia requieren, por regla, un contexto; es decir, la explicitacin de la
situacin tpica se torna indispensable (art. 108 C.P.).
La vinculacin entre tipos bsicos y calificados normalmente se produce por la especificacin de un
elemento de la situacin tpica.

En muchos casos el legislador procede configurando grupos de tipos de conformidad al principio

lex specialis (ver concurso de tipos). A tal fin, se distingue en doctrina los tipos bases o bsicos y
los tipos calificados o cualificados. Estos ltimos, asimismo, se subdividen en agravados y
atenuados. En el Cdigo Penal argentino se observan, adems, tipos reagravados. Existen tipos en
que concurren coetneamente circunstancias agravantes y atenuantes. Por ltimo, aparecen
agravantes y atenuantes genricas.
Fuera de estas relaciones se encuentran los tipos autnomos. Los tipos bases y calificados, ms all
de su relacin particular, son tipos autnomos en relacin con los otros tipos.
7.3.1. Tipos bases o bsicos
Es la forma ms sencilla de elaboracin legislativa del tipo. Desde el punto de vista de construccin,
no de su gravedad, es el mnimo requerido para ingresar al mbito de un conjunto de tipos
relacionados. Es un concepto funcional, pues slo se habla de tipo bsico atendiendo a la existencia
de tipos calificados.
7.3.2. Tipos calificados o cualificados
Se crean en conexin con el tipo base o bsico, adosndoseles ciertos matices circunstanciales. Son
derivaciones tpicas o tipos derivados. Como en el caso anterior, por ser funcional, su nombre tiene
como referencia los tipos bsicos.
a) Tipos agravados
En los tipos agravados los elementos circunstanciales ulteriormente agregados a la figura bsica se
traducen en una mayor punibilidad de la conducta.
b) Tipos atenuados o privilegiados
En los tipos atenuados o privilegiados los matices agregados al tipo base alivianan la punibilidad
prevista en el tipo base.
c) Tipos reagravados

Aunque no es comn, existen tipos penales que son sometidos en ms de una oportunidad al
principio de lex specialis. Los tipos intermedios, son, en relacin a determinado tipo base, tipos
agravados y respecto a ciertas agravantes son tipos bases.
d) Tipos con la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes
Nuestro legislador ha previsto ciertos tipos en donde concurren, a la vez circunstancias agravantes y
atenuantes (arts. 80, ltimo prrafo, 82 C.P.). En estos casos se establecen reglas especiales para la
mensuracin de la pena.
e) Agravantes y atenuantes genricas
Existen en la ley penal, adems, agravantes (v.gr., arts. 41 bis, 41 quater C.P.; art. 2 ley 23.591) y
atenuantes (ej., art. 41 ter C.P.) genricas, en mayor o menor grado.
7.3.3. Tipos autnomos
Estos tipos -tambin denominados sui generis- contienen ciertamente todos los elementos de otro
delito, pero no son casos agravados o atenuados de ese otro delito, sino tipos autnomos con su
propio tipo (clase) de injusto (art. 167 inc. 3 C.P.).
7.3.4. Valor tcnico del diagrama
La elaboracin de grupos de tipos en derredor del principio de especialidad permite la aplicacin
correcta de la ley penal al caso concreto examinado.
De otra parte, [e]l hecho de que al autor pueda serle imputado como hecho doloso slo aquella
medida del ilcito que le era conocida, rige tambin, obviamente, en caso de desconocimiento de
circunstancias que si bien no fundamentan el ilcito, s lo aumentan, y en caso de suposicin errnea
de circunstancias que lo disminuyen.

En la formulacin de los tipos el legislador puede apelar a elementos descriptivos o normativos.

7.4.1. Elementos descriptivos
Son los que expresan una realidad naturalstica aprehensible por los sentidos, susceptible de
constatacin fctica.
No obstante, a menudo en las denominadas zonas de penumbra estos elementos deben precisarse
mediante criterios valorativos.
7.4.2. Elementos normativos
Se trata de expresiones utilizadas por la ley que exigen, para llenar el tipo, acudir al ordenamiento
jurdico (incluso el propio Cdigo Penal) o a determinadas pautas culturales o cientficas para
obtener el sentido pleno del precepto.

Estn relacionados con los tipos penales en blanco y abiertos, pues requieren de otras normas
(jurdicas o sociales) para alcanzar el mximo grado de determinacin de los distintos aspectos del
supuesto de hecho abstracto.
Los elementos normativos se dividen en elementos normativos jurdicos y elementos normativos
valorativos o extrajurdicos
a) Elementos normativos jurdicos
Son aquellos cuya significacin no es posible conocer sin acudir a una segunda interpretacin, que
se har con ayuda de de las distintas ramas del derecho (incluidos los preceptos de la legislacin
penal). Entre ellos se destacan los expresivos de eventuales tipos de justificacin genrica
concurrentes y los requeridos del presupuesto lgico de una norma.
aa) Elementos normativos expresivos de eventuales tipos de justificacin genrica concurrentes
Para quienes parten de una teora formal del tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, estos
componentes son demostrativos de la existencia de un tipo abierto, pudindose comprobar la
existencia del injusto slo mediante verificacin positiva de elementos especiales de la
antijuridicidad. Por ejemplo, los delitos culposos y los impropios de omisin seran slo en parte
tipos legales y en parte tipos que deben ser completados por el juez (Welzel). Para los que
tienen una imagen material del tipo, intermedia entre la ratio cognoscendi y la ratio essendi de
antijuridicidad, se tratara de elementos de valoracin global del hecho que transforman a esta clase
de tipos en los ms cerrados de su especie (Roxin). En cuanto a los que receptamos la teora de los
elementos negativos del tipo -ratio essendi de antijuridicidad genrica- queda claro que la opcin
entre tipo de injusto y tipo de justificacin es una exigencia de lgica dentica y la disquisicin
planteada anteriormente, mera disputa verbal, aunque en su nombre se hayan escrito ros de tintas.
El tipo de texto, por la relativizacin estructural del mandato de determinacin legal (corolario del
principio de legalidad), requiere acceder a normas jurdicas, cientficas o sociales para su saturacin
(entre ellas, en lo que aqu interesa, las vinculadas a autorizaciones, obligaciones, prohibiciones o
permisos) para su acabada interpretacin a los efectos de aplicacin al caso concreto. En cuanto a
las dos tesis sealadas en primer trmino, a ambas podemos darle la derecha, de acuerdo, eso s, al
presupuesto del cual se parta. Es que si se accede al fenmeno desde el principio de legalidad, ms
especficamente, del subprincipio de determinacin, las reglas apuntadas son tipos penales en
blanco requeridos de otras reglas para su cerramiento. Por el contrario, si se auscultan ellas a partir
de la relacin tipo-antijuridicidad, como estratos diversos de la teora del delito, aparecen como una
excepcin clara a esa divisin analtica por adelantamiento del juicio de antijuridicidad en mbitos
de la tipicidad. Tanto a Nez como a Creus no les caba duda que en estos casos la ausencia del
elemento jurdico especfico daba lugar a la atipicidad y no a la justificacin de la conducta.
A diferencia de los tipos comunes, aqu el precepto penal reconoce y anuncia que la posible
concurrencia de una causa de justificacin genrica (prohibicin, mandato o permiso fuerte),
excluyente del tipo prohibitivo o preceptivo, no es excepcional. Entre los vocablos que los destacan
se puede mencionar: ilegalmente (arts. 141, 145, 234 C.P.; art. 1 ley 24.270,), indebidamente (arts.
143 incs. 2 y 3, 153, 155, 256 bis, 266 C.P.), sin justa causa (arts. 156 C.P.), ilegtimamente (arts.
157 bis inc. 1; 162, 164 C.P.), violando sus deberes (art. 173 inc. 7 C.P.), ilcitamente (art. 182 incs.
1 y 3 C.P.), sin la debida autorizacin (art. 189 bis, tercer prrafo, C.P.), autorizado por una
potencia beligerante o excediendo los lmites de una autorizacin legtimamente concedida (art.
198 incs. 1 y 2 C.P.), sin autorizacin (art. 204 quater; 302 inc. 4 C.P.), sin ttulo ni autorizacin
(art. 208 inc. 1 C.P.), sin causa justificada (art. 250 C.P.), injustificadamente (arts. 264, 298 bis
C.P.), sin autorizacin judicial (art. 1 ley 24.270).
En los casos de autorizacin administrativa se debe partir de los parmetros del derecho
administrativo, es decir, que tambin tiene que reconocerse efecto excluyente del tipo a una
autorizacin defectuosa, mientras no sea directamente nula.

Debe recordarse que, en lo relacionado a la causa de justificacin, no rigen las reglas estrictas de la
dogmtica penal, sino que se impone la propia del sector de donde proviene (p. ej., en el C.C., la
analoga y los principios generales del derecho).
bb) Elementos normativos requeridos del presupuesto lgico de una norma
Existe una gran cantidad de preceptos penales en los que algunos de sus trminos slo pueden ser
interpretados acudiendo a otra norma penal o extrapenal, de carcter escrito o, en el ltimo caso, de
derecho consuetudinario. Desde el punto de vista de la teora de la ley penal, se trata de tipos
penales en blanco.
La enumeracin se torna extensa, por lo cual damos algunos ejemplos: ascendiente, descendiente o
cnyuge (art. 80 inc. 1 C.P.), sin las formalidades prescriptas por la ley (arts. 144 bis, inc. 1; 151
C.P.), abuso de sus funciones (art. 144 bis, inc. 1, C.P.), vendiere o gravare, bienes libres, litigiosos,
embargados o gravados, arrendare (art. 173 inc. 9 C.P.), empleados pblicos (art. 173 inc. 10 C.P.),
disposiciones u rdenes legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales (art. 251
C.P.), leyes y reglamentos aplicables (art. 268 (3) C.P.), resoluciones contrarias a la ley expresa
invocada por las partes, causa criminal (art. 275 C.P.), rbitros y arbitradores amigables
componedores (art. 269 C.P.), prisin preventiva, procesado por el delito imputado (art. 270 C.P.),
abogados o mandatarios judiciales (art. 271 C.P.), fiscales, asesores y dems funcionarios
encargados de emitir su dictamen ante las autoridades (art. 272 C.P.), ley, administracin de
justicia, trminos legales (art. 273 C.P.), persecucin y represin de los delincuentes (art. 274 C.P.),
deposicin, informe, traduccin o interpretacin (art. 275 C.P.), cohecho (art. 276 C.P.), tras la
comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado, autoridad, rastros,
pruebas o instrumentos del delito, autor o partcipe, obligado a promover la persecucin penal de
un delito, producto o provecho del delito, delito especialmente grave, encubrimiento,
circunstancias agravantes (art. 277 C.P.), actos contrarios a la ley o a los estatutos (art. 301 C.P.),
cheque (art. 302 C.P.).
Es digno tener en cuenta la proliferacin de la expresin funcionario pblico en el Libro Segundo
del Cdigo Penal.
b) Elementos normativos valorativos
La significacin de ellos slo es posible conocerla a travs de una valoracin social que realiza el
intrprete.
Los elementos normativos valorativos se encuentran ntimamente vinculados con el grado de
apertura de los tipos penales; es ms, su existencia marca ineluctablemente que el tipo se califique
de abierto.
Se dividen en elementos normativos valorativos de carcter cultural y elementos normativos
valorativos de carcter cientfico.
aa) Elementos normativos valorativos de carcter cultural
Su tlesis requiere la apelacin a una valoracin social que depende del conocimiento de un
conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artstico, cientfico,
industrial, vinculados a determinada poca y cierto grupo social.
Se pueden destacar expresiones tales como: imprudencia, negligencia (art. 84 C.P.), inexperta (arts.
84 y 94 C.P.), notorio, objeto inmoral (art. 100 C.P.), satisfactorias (art. 112 C.P.), abusare
sexualmente (art. 119 C.P.), sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119 C.P.),
pornogrficas (art. 128 C.P.), exhibiciones obscenas (art. 129 C.P.), propaganda desleal (art. 159
C.P.), obligare abusivamente (art. 173 inc. 7 C.P.), papel importante (art. 173 inc. 8 C.P.),
necesidades, pasiones e inexperiencia (art. 174 inc. 2 C.P.), ligereza (art. 175 bis C.P.),
evidentemente desproporcionadas (art. 175 bis C.P.), gastos excesivos, especulaciones ruinosas (art.

177 C.P.), abuso de confianza (art. 181 inc. 1 C.P.), obras semejantes (arts. 186 inc. 1; 211 C.P.),
normalmente idneos (art. 211 C.P.).
bb) Elementos normativos valorativos de carcter cientfico
Su aprehensin exhaustiva necesita de un conjunto de conocimientos obtenidos mediante la
observacin y el razonamiento, sistemticamente estructurados y de los que se pueden deducir
principios y leyes generales.
Se pueden contar entre ellos, expresiones tales como: medio idneo (art. 80 inc. 1 C.P.), emocin
violenta (art. 81 C.P.), abusaren de su ciencia o arte (art. 86 C.P.), cierta o probablemente incurable
(art. 91 C.P.), peligro (arts. 106, primer prrafo, 108, 119 inc. c, 174 inc. 5, 183 incs. 3 y 4, 186 inc.
4, 201, 188, 189, 190, 219 C.P.), medio poderoso (art. 187 C.P.), peligro comn (art. 186 inc. 1
C.P.), enfermedad de transmisin sexual grave (art. 119, inc. c, C.P.), inmadurez sexual (art. 120
C.P.), bienes de capital (art. 174 inc. 6 C.P.), modo peligroso (art. 200 C.P.), enfermedad peligrosa y
contagiosa (art. 202 C.P.), epidemia (art. 205 C.P.), armas de gran poder ofensivo (art. 210 bis,
inc. d, C.P.), enriquecimiento patrimonial apreciable (art. 268 (2) C.P.), situacin econmica de la
empresa (art. 300 C.P.).
c) Algunas consideraciones particulares
Resulta recomendable tener en cuenta las advertencias de Roxin: en la definicin usual de
elementos descriptivos y normativos apenas se presentan circunstancias puramente descriptivas o
normativas, pues incluso elementos a primera vista descriptivos, como sustraer o edificio, en los
casos dudosos deben interpretarse conforme al fin de proteccin del correspondiente precepto penal
y, por tanto, conforme a criterios normativos. El profesor de Munich, culmina: Si se quiere
seguir manteniendo una delimitacin practicable de elementos descriptivos y normativos, es
recomendable calificar como normativos, siguiendo a Engisch, slo a aquellos elementos que slo
pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lgico de la norma.
Sin embargo, y para terminar, [h]ay casos lmites en que la ley slo puede hacer justicia a travs
de una prudente resignacin (Grnhut).
d) Consecuencias de la clasificacin
Los objetos del mundo real son los ms fcilmente reconocibles por el autor al ser inmediatamente
accesibles a la percepcin. En los elementos descriptivos del tipo, que presuponen un conocimiento
espiritual, debe haber sido entendido su significado natural. En los elementos normativos del tipo,
en cambio, se requiere el pleno conocimiento de su sentido o, de otro modo, la especial
significacin y funcin que poseen en la vida social en los cuales se basa tambin su evaluacin
jurdica en la ley.
De lo expuesto, se deriva inconcusa la necesidad de que paralelamente a la existencia de un
elemento normativo, jurdico -tipo penal en blanco- o valorativo -tipo abierto- aparezca en el tipo
subjetivo un elemento cognitivo distinto del dolo, de carcter implcito.
No obstante lo expresado, existe consenso respecto a que no es necesario que el sujeto activo
conozca la definicin jurdica, cultural o cientfica del concepto correspondiente (de lo contrario,
slo los juristas, los socilogos y los cientficos en general podran actuar dolosamente), sino que
basta con que posea una idea de cules son los hechos a los que el legislador quiso extender la
proteccin de la norma penal. Con otras palabras, en relacin con los elementos normativos del tipo,
el dolo presupone que el autor vislumbra por s mismo, a su propio nivel de comprensin, el juicio
del legislador materializado en el concepto correspondiente (valoracin paralela en la esfera del
profano).
El error sobre un elemento normativo jurdico o valorativo, es un error de tipo. La particular

caracterstica de ellos justifica una mayor predisposicin a reconocerlos, salvo en los casos de roles
especializados que obliguen a un mayor conocimiento.
Se debe diferenciar los elementos normativos jurdicos y valorativos de la imputacin objetiva. Los
primeros deben ser abarcados por el componente subjetivo del tipo. En cambio el conocimiento de
la imputacin objetiva (criterios materiales derivados de la prohibicin o mandato penal) es un
problema de culpabilidad y su ignorancia o defectuoso conocimiento, un error de prohibicin.

Comete tentativa quien con el propsito de cometer un delito determinado comienza su ejecucin,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42 C.P.).
Se trata de un tipo complementario y accesorio a los de la Parte Especial que rene las
caractersticas de un delito de tendencia interna trascendente; ms precisamente un tipo mutilado
de varios actos mutando el concepto a delito de resultado cortado cuando se traspasa la barrera de
tentativa inacabada (algunos la equiparan a tentativa propiamente dicha) alcanzando la tentativa
acabada (se suele identificar con delito frustrado). Sin lugar a dudas, esta progresividad debe influir
tambin en la determinacin judicial de la pena.
Esto es confirmado por Sancinetti: el tipo subjetivo de la tentativa inacabada, como delito
derivado, exige la voluntad de realizacin actual de, al menos, un paso de voluntad, con ms el
elemento subjetivo especial de pretender continuar, despus, con los ulteriores pasos de accin,
incluido el ltimo.
En relacin funcional con el tipo consumado, la tentativa es un delito de imperfecta realizacin;
como estructura independiente es un delito mutilado de varios actos o de resultado cortado.
Aunque es cientficamente posible la tentativa con dolo eventual de cometer un delito, nuestro
Cdigo Penal slo la admite para los casos en que el sujeto activo haya tenido dolo directo en
cuanto a la consumacin del hecho realizado en grado de tentativa y aun cuando el delito se pudiera
consumar a ttulo de dolo eventual (v.gr., art. 79 C.P.).
Los delitos de emprendimiento impiden el desistimiento de la tentativa.
De otra parte, los delitos de peligro abstracto no admiten tentativa en tanto son la ltima lnea
legtima de ataque al bien jurdico. Retroceder ms atrs es desconocer el principio de lesividad
(art. 19 C.N.).
Incluso se suele agregar: la tentativa de realizar el tipo de un delito de preparacin debera
quedar impune independientemente de las reglas generales () en la medida en que ella consiste en
actos preparatorios an ms lejanos que los que la ley penaliza.

El error de tipo al revs lleva a la tentativa inidnea; el error sobre los presupuestos fcticos de una
causa de justificacin al revs conlleva a una sancin idntica a la tentativa.
El desistimiento de la tentativa de un delito-fin (homicidio) no excluye la responsabilidad de los
delitos-medios (violacin de domicilio, privacin de la libertad, lesiones) cometidos a fin de lograr
aquel objetivo.
Los delitos de emprendimiento no admiten el efecto excusante del desistimiento voluntario de la
tentativa.

El fenmeno denominado concursos se produce cuando existe un hecho en donde, de varias figuras
penales concurrentes, slo puede aplicarse una (concurso de leyes) o debera aplicarse ms de una
(concurso ideal). Tambin en el caso en que existen varios hechos dependientes a los que se les
aplica una figura penal (delito continuado) o independientes a los que se les aplica ms de una
figura penal (concurso real).

De singular importancia para la Parte Especial es la aplicacin prctica de los principios que surgen
del denominado concurso de leyes.
En la vinculacin de la Parte Especial del derecho penal nuclear con el derecho penal econmico y
las leyes especiales, normalmente el conflicto de regulaciones se resuelve a favor del segundo, en
virtud del principio de especialidad, salvo expresa subsidiariedad que muchas veces se dispone en el
derecho penal perifrico.
La regla es que los tipos penales estn separados los unos de los otros, funcionando
independientemente (tipos neutrales). No obstante, suele suceder que los tipos incardinen elementos
comunes. Cuando uno de esos tipos basta por s solo para aprehender todo el desvalor del hecho o
de los hechos concurrentes desplaza al o a los dems.
El fenmeno relacional se denomina concurso de leyes, concurso aparente de leyes o unidad de
leyes.
Existen dos concepciones distintas sobre el concurso de leyes.
La teora de la concurrencia efectiva estima que el concurso presupone que todos los preceptos en
juego concurran efectivamente, de modo que el hecho es atrapado, en todo o en parte, por todos y
cada uno de dichos preceptos, aunque slo uno de ellos ser aplicable.
La teora de la concurrencia aparente entiende que la concurrencia de los distintos preceptos es slo
aparente, puesto que una correcta interpretacin de los mismos pone de manifiesto que, desde un
principio, en realidad slo concurre uno de ellos.
La primera concepcin es preferible, desde el punto de vista lgico, por cuanto permite que el
precepto o preceptos desplazados puedan ser tenidos en cuenta, a determinados efectos, en
combinacin con el precepto preferente y, sobre todo, que pueda aplicarse en caso de que deje de
ser aplicable el precepto preferente pero no desplazado.
La opinin mayoritaria admite las siguientes relaciones: especialidad, consuncin, subsidiariedad y
alternatividad.
Sin embargo, la doctrina pasa por alto la posibilidad de remitir los tres primeros casos a la relacin
lgica de especialidad. Ello es as, segn explica Jakobs, porque no parte de una proposicin
jurdica que est concretada hasta la aplicabilidad al caso particular, sino de una proposicin
jurdica con un grado de abstraccin como el que escoge el texto de ley. De este modo, se hace
depender el concurso de leyes de datos meramente externos de tcnica legislativa.

9.1.1. Especialidad
La relacin apuntada se produce cuando una ley es ms especfica que otra (en virtud de la

intensidad de la descripcin). En tal situacin, los tipos penales se hallan redactados de tal modo
que no es posible realizar uno de ellos sin realizar, al mismo tiempo, tambin, y de manera total,
otro.
El tipo especial lleva nsita la finalidad de desplazar al general; por tanto, debe prevalecer (lex
specialis derogat legi generali).
Un precepto es especial en relacin a otro cuando requiere, adems de los presupuestos igualmente
exigidos por este segundo, algn otro presupuesto adicional. Todo aquel hecho que realiza el
precepto especial realiza necesariamente el tenor literal del general, pero no todo hecho que
infringe el precepto general realiza el tenor literal del especial (p. ej., vanse tipos bsicos,
cualificados y privilegiados. Tambin art. 227 ter, segundo prrafo, segundo supuesto, del C.P.).
La inclusin de un tipo en el otro aqu es lgica.
9.1.2. Consuncin
El fenmeno tiene lugar cuando la realizacin de un tipo delictivo (ms grave) comprenda, al menos
por regla general, la realizacin de otro (menos grave). La consuncin se produce cuando la
valoracin de un delito ya se ha agotado al realizar la de otro (lex consumens derogat legi
consumptae).
La inclusin de un tipo en el otro, en este caso, es valorativa.
La doctrina presenta los siguientes casos:
a) Un hecho que acompaa normalmente a otro (concomitante)
Se acepta la existencia de un caso de esta naturaleza cuando el legislador, con ocasin del
establecimiento de una norma penal cualificadora, ha tenido ya en cuenta la circunstancia de que el
hecho, regularmente, tiene lugar en conexin con otro cuyo contenido de injusto es sustancialmente
inferior y que, frente al hecho principal, carece de importancia (v.gr., robo con fractura respecto del
dao; injuria en relacin a los delitos sexuales).
b) Actos posteriores copenados
La mayora de la doctrina estima que son hechos que por s solos realizaran un tipo de delito, pero
que quedan consumidos por otro tipo al cual siguen.
No obstante, otro sector afirma que, de ningn modo hace falta que el hecho posterior constituya un
delito que habitualmente acompae al primero; lo decisivo es que en relacin con la lesin primaria
de bienes jurdicos ajenos no le corresponda un peso autnomo.
Son los que constituyen la realizacin de un nuevo tipo penal cuyo contenido es el aseguramiento o
la utilizacin de la cosa adquirida delictivamente. Los meros delitos de aseguramiento o
aprovechamiento quedan desplazados por el delito de adquisicin, como verdadero centro de
gravedad del ataque delictivo, en tanto no le irroguen al afectado un dao enteramente nuevo o no
se dirijan contra un bien jurdico nuevo (v.gr., encubrimiento respecto del robo).
Para algunos, si bien existe un parentesco con la subsidiariedad, en este caso el rango subalterno no
se basa en la sistemtica de la ley, sino en la funcin del delito de aseguramiento o
aprovechamiento.
9.1.3. Subsidiariedad
La subsidiariedad implica que un tipo penal se aplica de modo auxiliar, slo si el hecho atrapado
por l no est a su vez alcanzado por otros preceptos diferentes o que le imponen mayor pena (lex
primaria derogat legi subsidiariae).

Explica Stratenwerth: en muchas ocasiones se conmina con pena determinadas conductas que
se presentan como estadio o forma previa, o como variante menos intensa, de un ataque a un inters
jurdicamente protegido que el ordenamiento penal ya abarca en otra disposicin. En tales casos,
queda desplazado este tipo secundario si el ataque en sentido estricto, o el ataque de mayor
gravedad, a su vez concurre y es punible.
La estructura lgica de la subsidiariedad no responde a la idea de subordinacin sino a la de
coincidencia parcial (interferencia).
La relacin de subsidiariedad se vehiculiza de maneras diferentes. O se desprende del tenor literal
de la ley, o se deriva de la interpretacin de la conexin de sentido entre varios preceptos penales.
Por eso de distingue entre subsidiariedad expresa y subsidiariedad tcita.
a) Subsidiariedad expresa
Se da cuando un concreto precepto penal condiciona explcitamente su propia aplicacin a que el
hecho por l previsto no constituya un delito diferente o ms grave.
En doctrina, a su vez, se diferencia:
aa) Subsidiariedad expresa absoluta
La vigencia auxiliar del tipo se encuentra regulada de forma tal que debe ceder frente a cualquier
otra disposicin penal. El Cdigo penal argentino alude a las siguientes expresiones: siempre que
este Cdigo no estableciere otra pena (art. 79 C.P.), que no est previsto en otra disposicin de este
Cdigo (art. 89 C.P.). En el caso tiende a superponerse con la relacin de especialidad.
bb) Subsidiariedad expresa relativa
Dispone que un tipo penal disfrute de preferencia en relacin a otro, slo si castiga la accin con
una pena ms grave. Esta es la regla general. Nuestro digesto criminal alude a: siempre que el
hecho no importe un delito ms grave (art. 104 C.P.), siempre que no resultare un delito ms
severamente penado (art. 120 C.P.), si no resultare otro delito ms severamente penado (art. 150
C.P.), siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado (art. 183 C.P.), si el
hecho no importare un delito ms severamente penado (arts. 193 y 195 C.P.), siempre que el hecho
no constituya delito contra la seguridad pblica (art. 211 C.P.), siempre que el hecho no se halle
comprendido en otra disposicin de este Cdigo (art. 214 C.P.), cuando el hecho no constituya
delito ms severamente penado por este Cdigo (art. 230 inc. 2 C.P.).
b) Subsidiariedad tcita
Se admite esta especie de subsidiariedad cuando la interpretacin del sentido de un precepto pone
de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificacin ms grave del
hecho por constituir ste una forma de ataque ms grave o acabada.
Entre los casos de subsidiariedad tcita se destacan:
aa) Realizacin de tipos subjetivamente imperfectos y perfectos
Se trata de aquellos casos en que el sujeto interviene al mismo tiempo como partcipe y autor; como
partcipe no necesario y partcipe necesario; como partcipe no necesario y autor; como partcipe no
necesario e instigador; como instigador y coautor (arts. 45 y 46 C.P.). Se estima subsidiaria la forma
de intervencin menos grave o menos relevante, que ha de ceder ante la ms grave o principal.
Por principio, si una persona toma parte en un mismo hecho en varias formas de intervencin, el rol
menos intenso cede ante el ms intenso.

bb) Delitos de paso

Aquellos comprenden las fases previas de la realizacin del hecho punible y pierden -o tendran que
perderla- su importancia autnoma tan pronto como en una fase ulterior se produce un menoscabo
mayor del bien jurdico protegido (arts. 198, inc. 6, 216, 233, 234 C.P.).
Aqu se incluyen:
aaa) Acciones preparatorias punibles independientemente (art. 234 C.P.), la tentativa (art. 42 C.P.)
y los delitos que, conforme a su naturaleza, tienen que recorrer varios tipos (el homicidio en muchas
de sus modalidades tiene que transcurrir, primeramente, por las lesiones).
bbb) El tipo culposo (art. 84 C.P.) es subsidiario respecto del doloso (art. 79 C.P.).
ccc) Los tipos de peligro concreto respecto de los de lesin del mismo objeto de accin afectado, en
tanto el resultado de puesta en peligro no trascienda del dao producido. El tipo de peligro
hipottico o de aptitud respecto del de peligro concreto.
El tipo de peligro abstracto, segn la doctrina mayoritaria, conserva su relevancia propia
atendiendo a su direccin de ataque contra la colectividad.
c) Tipos absorbentes
Como contraposicin a la subsidiariedad, existen figuras penales que prevn expresamente la
atraccin de otras figuras delictivas, incorporndolas totalmente como parte de su estructura. As
sucede en casos como el abuso de armas de fuego, en donde la ley establece explcitamente que se
aplica la pena del mismo aun cuando se cause herida a la que corresponda pena menor (art. 104,
segundo prrafo, C.P.).
La absorcin suele ser tcita. Sera el caso de atraccin de las lesiones por parte del robo simple
(arts. 89 y 164 C.P.).
d) Precisiones finales
En todos los casos de subsidiariedad lo que se pretende es colmar lagunas de punibilidad.
Por tanto, habr de estimarse en la mayora de los casos que el precepto penal subsidiario slo debe
ceder ante una ley que comprenda acciones con igual direccin criminal de ataque, puesto que ah
radica la razn interna para la preferencia de la ley aplicable con carcter primario. Esta limitacin
se deduce, en parte, del tenor literal, y en parte, del sentido de la ley. En sntesis: cuando del tenor
literal o del contexto de sentido se deduce que una ley slo se ha de aplicar auxiliarmente.
9.1.4. Alternatividad
Concurre cuando dos tipos contienen descripciones de la accin que pugnan entre s, de modo que
se excluyen recprocamente. Es el contrapunto de la especialidad. Expresa Jescheck que: [p]or
cuanto la unidad de ley -prescindiendo del caso del acto anterior o posterior impune- presupone al
menos una coincidencia parcial de las acciones tpicas, la alternatividad deja de constituir, ya por
razones lgicas, un subgrupo de la unidad [concurso de leyes]. Por ejemplo, el hurto (art. 162 C.P.)
en relacin a la apropiacin indebida (art. 173 inc. 2 C.P.).

La ley expresa que existe concurso ideal cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal

(art. 54 C.P.).
La expresin un hecho, en nuestro pas ha pasado por mltiples doctrinas que han pretendido
explicarla (v.gr., unidad de fin; criterio objetivo-subjetivo, unidad de medio a fin, etc.), habindose
instaurado en la prctica la denominada teora de la unidad del hecho naturalmente nico.
Claro est que, si para saber si el hecho es nico o plural, debo apelar a los recortes de realidad
(des)valorados por el legislador a travs de los tipos, luego no puedo apelar a los hechos para saber
qu dice la norma acerca de la confluencia de esos tipos: se trata de un razonamiento circular. Para
que sea posible afirmar una unidad de hecho a efectos jurdicos penales, ser necesario que el hecho
adquiera un grado de abstraccin superior al hecho natural e inferior al supuesto de hecho, de tal
modo que, a travs de criterios poltico-criminales intrasistemticos y los diversos sentidos de los
tipos, mediante interpretacin, podamos deducir en qu casos el legislador instal en forma repetida
un hecho abstracto en varias figuras delictivas. El grado de arbitrariedad que despierta esta
institucin -todava hueca en cuanto a respuesta convincente- redarguye, sin lugar a dudas, el valor
de la dogmtica como manera caracterstica de brindar seguridad.
Los casos de tipos preterintencionales, seran resoluciones legislativas de concursos ideales,
excepcionando a las reglas de la Parte General (art. 54 C.P.).
En la Parte Especial tambin se hacen expresas remisiones al concurso (art. 236 C.P.).

El delito continuado es una creacin doctrinaria y jurisprudencial a partir de la mencin delito

continuo en el art. 63 del Cdigo Penal y de ser lgicamente la nica forma -varios hechos y una
sola calificacin legal- no regulada expresamente en el Cdigo de las que pueden existir: un solo
hecho y varias calificaciones legales (concurso ideal); varios hechos y varias calificaciones legales
(concurso real).
El delito continuado consiste en la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos delictuoso en s
mismo- que por su dependencia entre s, estn sometidos a una sola sancin legal. Existen varias
hiptesis de delito continuado: i. Cuando en un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en
forma dividida; ii. Cuando cada uno de los hechos particulares son la secuela de una situacin
delictiva que permanece; iii. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama
delictiva; iv. Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre (Nez).
En cuanto a su sometimiento a una misma sancin legal debe tenerse en cuenta: i. Que la totalidad
de esos hechos merezcan la misma calificacin (homogeneidad conceptual); ii. Que en el caso de
pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurdicos lesionados admita la unificacin
delictiva.

Para el Cdigo Penal habr concurso real cuando concurrieren varios hechos independientes (arts.
55 y 56).
Sus elementos son: i. Pluralidad de hechos, ii. Independencia de los hechos entre s; iii.
Concurrencia de los hechos entre s; iv. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial.

La concurrencia real puede ser simultnea (concurso propiamente dicho) o sucesiva (reiteracin
delictiva); homogneo o heterogneo. Lo expresado da lugar a la siguiente clasificacin:
9.4.1. Concurso real homogneo
En el concurso real homogneo los varios hechos independientes se ejecutan en el mismo contexto
de tiempo y lugar y encuadran en el mismo tipo legal.
9.4.2. Concurso real heterogneo
Aqu los varios hechos independientes se cometen en un mismo contexto espacio-temporal, pero
encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver entre s.
9.4.3. Reiteracin homognea
Quedan comprendidos en este caso aquellos hechos autnomos que se realizan en un contexto
espacio-temporal distinto encuadrables en el mismo tipo delictivo.
9.4.4. Reiteracin heterognea
Los hechos autnomos se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo, y se adecuan a tipos
penales diferentes.
9.4.5. Excepciones
El Cdigo Penal tiene en la Parte Especial reglas expresas de remisin a la normativa (art. 236
C.P.). Existen tipos que excepcionando a las reglas bsicas imponen otra sancin a algunos
concursos reales (arts. 142 bis, ltimo prrafo, segundo supuesto; 170, anteltimo prrafo, C.P.).

La teora de la justificacin, en general, no tiene particularidades expresas en cada delito; no

obstante, existen ciertas excepciones (art. 86 C.P.). Las causas de justificacin de carcter genrico,
no slo se encuentran en el Cdigo Penal, en forma sistemtica (arts. 34, incs. 3 a 7, C.P.), sino que
estn diseminadas por todo el ordenamiento jurdico (v.gr., art. 36, cuarto prrafo [derecho de
resistencia] C.N.; art. 3939 [derecho de retencin] C.C.; C.P.P. Cba. [facultad de abstenerse de
declarar], etc.) y son aplicables a la Parte Especial, excluyendo, en su caso, la tipicidad de la
conducta. Los principios lgicos de contrariedad y contradiccin dentica, impiden que una
conducta pueda estar prohibida y mandada; mandada y prohibida; prohibida y permitida en sentido
fuerte; mandada y permitido no llevarla a cabo en sentido fuerte. O se trata de una conducta tpica
(y, por ende, antijurdica), o es una conducta justificada (y, por tanto, atpica).
Distinto es el caso de las causas de justificacin especficas. Estas se encuentran ubicadas dentro del
Cdigo Penal, dispuestas para determinado delito, para grupos de delitos o previstas de modo
general. Aun cuando la conducta sea antijurdica para el resto del ordenamiento jurdico, por el
principio de extrema ratio puede suceder que para el mbito penal, est permitida especficamente,
sin por esto excluir su antijuridicidad general o, en su caso, la atribucin a terceros.

En la teora de la responsabilidad social por el hecho se plasma, en su mxima expresin, el

principio de necesidad de la pena -a travs de la exigencia de prevencin, ora general, ora especialy se moldea el modo de cumplimiento de la norma secundaria del precepto. Aqu se analizan
manifestaciones del mal denominado principio de oportunidad.

Slo el injusto cualificado de accin penal pblica, promovible de oficio (art. 71 C.P.) impone la
persecucin inmediata por parte de un rgano pblico predispuesto (Ministerio Pblico), sin que el
efecto sea indispensable manifestacin de algn sujeto privado (v.gr., ofendido por el delito).
En el caso de ilcito de accin penal pblica, dependiente de instancia privada (art. 72 C.P.), el
legislador deja en manos del ofendido o de sus representantes legales la instancia destinada a poner
en funcionamiento la promocin y persecucin del hecho delictuoso. La prevencin general cede
ante los intereses previos, a la publicidad del acto de gobierno (proceso), del ofendido.
Cuando se trata de la accin penal privada, el legislador identifica la necesidad de prevencin
general con el inters del ofendido (art. 73 C.P.). Si ste no promueve y ejerce la accin penal, el
Estado se desentiende del asunto.
Asimismo, permite en el ltimo supuesto, que, en caso de injuria, el querellante pida la prueba de la
verdad de la imputacin dirigida en su contra (art. 111 inc. 2 C.P.), pudiendo excluirse, de
corroborarse el hecho, la responsabilidad del sujeto activo.

Las distintas causales de extincin de la accin penal obedecen a razones de prevencin general o
prevencin especial.
11.2.1. Causales numeradas
La muerte del imputado (art. 59 inc. 1 C.P.) priva al proceso del sujeto que se pretende readaptar
(prevencin especial) y por cuya sancin se va a restablecer la confianza en el derecho (prevencin
general).
La amnista (art. 59 inc. 2 C.P.) es una decisin del legislador, en cuanto estima que el perdn del
hecho delictuoso en forma general y abstracta, producir efectos de pacificacin y una mejor
convivencia social (prevencin general).
La prescripcin (art. 59 inc. 3 C.P.) radica en que el castigo que llega no puede cumplir funciones
de prevencin especial (readaptacin), demostrado incluso el cumplimiento de sus fines a travs de
la no comisin de nuevos delitos durante el tiempo requerido para su extincin. Por otro lado, lejos
de restablecer la confianza en el derecho demuestra un castigo intil.
Desde siempre, doctrina y jurisprudencia han manifestado que la regulacin del principio de

oportunidad es materia delegada a la Nacin. Sin embargo, tambin ha sido una tradicin reconocer
en los cdigos procesales penales provinciales el mero transcurso del tiempo, sin haber llegado al
estado de probabilidad probatoria para elevar la causa a juicio, como causal de sobreseimiento que
extingue la accin penal.
En la renuncia del agraviado (art. 59 inc. 4 C.P.), el Estado identifica la prevencin general con el
inters del ofendido por el hecho delictuoso.
11.2.2. Causales no enumeradas
Tanto en la oblacin voluntaria de la multa (art. 64 C.P.), como en la suspensin del juicio a prueba
(arts. 76 bis a 76 quater C.P.) se estima que la prevencin especial en los delitos leves (denominados
por algunos de bagatela) puede obtenerse sin la necesidad de estigmatizacin sancionatoria del
supuesto sujeto activo del delito, dndole la posibilidad de reintegrarse a la sociedad mediante
conductas que demuestren su constriccin a las reglas sociales (art. 27 bis C.P.).
Se ha agregado la retractacin (art. 117 C.P.) como nueva causal no enumerada de extincin de la
accin penal).
11.2.3. Otras manifestaciones
Si bien los cdigos penales latinoamericanos en general no son prdigos en la presentacin de estos
tipos de alternativas, encontramos casos paradigmticos, como nuestro art. 116 que deja en manos
de la discrecionalidad judicial declarar exenta de pena a las dos partes o algunas de ellas en el caso
de injurias recprocas.
La exigibilidad de una conducta conforme a derecho (excluida por las causas de exculpacin); la
posibilidad de conocimiento de la regla penal prohibitiva (excluida por el error de prohibicin) y,
por ltimo, la imputabilidad (excluida por la insuficiencia o alteraciones morbosas de las facultades)
conforman la responsabilidad individual.
En los delitos de accin, no adquiere una relevancia especfica en la Parte Especial; sin perjuicio de
que deba comprobarse cualquiera que sea el delito que se enrostra al ciudadano.
No obstante, en los delitos de omisin a la inexigibilidad se le reconoce un alcance mayor que en el
delito de accin.
Valen los aportes de Stratenwerth (aunque para una legislacin positiva diferente): como expresin
de un principio general, que tambin rige en el delito propio de omisin, la infraccin de deberes de
accin por regla general no es tan grave como la infraccin de prohibiciones de accin. Por ello, el
delito de omisin -a pesar de la equiparacin bsica existente en el tipo- en la mayora de los casos es
menos merecedor de pena que en el correspondiente delito de accin.

En la prctica cotidiana (salvo expresas excepciones como la del art. 85 C.P.P. Cba.), suele asistirse
a una inversin del principio de culpabilidad -vinculado en lo procesal a la presuncin de
inocencia-, pues se entiende que por una suerte de presuncin iuris tantum, todos hemos podido
actuar de otra manera; tambin pudimos conocer la regla penal prohibitiva y tenemos capacidad de
responsabilidad, salvo prueba en contrario, la cual, normalmente, debe ser promocionada por el
mismo sujeto sometido a proceso penal.
Incluso el inimputable, al que le cabe la medida de seguridad, debe reunir el elemento subjetivo
distinto del dolo -a probar en el proceso penal- si se pretende la imposicin de aqulla por la
comisin de un ilcito penal.