NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

EDER JUREZ JURADO

Las medidas cautelares o providencias cautelares (como los denominaba el inmortal
Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales ms
eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del
rgano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la
futura decisin estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. As, cumplen
tal propsito el embargo, el secuestro y dems medidas cautelares especficas y genricas que
el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al rgano jurisdiccional y ste de brindar la
adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sera iluso que un acreedor pueda satisfacer su crdito
en la etapa de ejecucin, pues, seguro, antes de la expedicin de la sentencia y tal vez incluso
antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilara en ocultar o desprenderse de sus
bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. As, la sentencia devendra en una
declaracin lrica y la tutela procesal en una stira de justicia.
NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR
Siendo clara la nocin de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas
precisiones acerca de su naturaleza ontolgica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela
cautelar; es decir, no slo efectiva sino tambin sujeta a las garantas del debido proceso. No
debe perderse del norte de que la efectividad y el debido proceso son cualidades y
exigencias inseparables del proceso contemporneo para una justa y recta imparticin de
justicia.
La determinacin de la naturaleza ontolgica de una institucin, fenmeno o concepto del
mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su existencia
misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado.
En el caso de las medidas cautelares, dicha determinacin no pretende responder la
interrogante qu debe ser la medida cautelar?, ni para qu es la medida cautelar?, sino,
bsicamente, qu es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurdico imperante ni
los alcances de la norma jurdica que la regule ni la discusin que pueda existir en torno a su
finalidad, se busca responder a la pregunta: en qu consiste esencialmente una medida
cautelar? As, la naturaleza ontolgica tiene que ver con la existencia misma de la medida
cautelar, con el ser mismo y no con el deber ser. En este sentido, una medida cautelar es
ante todo una afectacin jurdica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a
travs de rganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o
intereses de sus titulares o propietarios.
En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla slo desde
la perspectiva de la tutela cautelar, sino tambin desde la faz del afectado, es decir, a partir de
una Teora de las Afectaciones Jurdicas.
En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurdico de los bienes, derechos e
intereses, su aprovechamiento jurdico-econmico, se da basndose en afectaciones jurdicas;
es decir, de imposiciones, gravmenes, cargas y dems limitaciones o restricciones que se
pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurdicas
pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurdicas voluntarias, y b) afectaciones jurdicas
forzadas.
A) LAS AFECTACIONES JURDICAS VOLUNTARIAS.- Son aquellas en las que el titular o
propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de
ello tenemos a las garantas reales, la servidumbre, la conciliacin y las transacciones
extrajudiciales, etctera. Estas afectaciones se rigen por el principio de autonoma de la
voluntad privada, el cual tiene reconocimiento y proteccin constitucional (artculos 62 y 2,
incisos 2 y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo lmites sino cuando con su ejercicio se afecta
las normas que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres (Art. V del Cdigo Civil) o
cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitucin).

B) LAS AFECTACIONES JURDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que la afectacin no

proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margen de dicha
voluntad.
Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de afectaciones
pueden a su vez ser de tres subtipos:
b.1) afectacin legislativa (cuando es el rgano legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La
hipoteca legal, servidumbre legal; etctera);
b.2) afectacin administrativa (cuando proviene de rgano administrativo con potestad para
ello. Ejemplo, incautacin, decomiso, cierre temporal, etctera); y, b.3) afectacin jurisdiccional
(cuando la afectacin proviene de rgano competente juez o rbitro que ejerce funcin
jurisdiccional y se da a travs de las llamadas medidas cautelares).
Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre bienes, derechos y/o
intereses, el Estado (a travs de rganos jurisdiccionales competentes) impone de modo
forzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso la
fuerza pblica, si fuera necesario.
Siendo ello as, y en tanto a que dicha afectacin no proviene de la libre voluntad de su titular;
y, siendo a que dicha afectacin es de naturaleza distinta a la afectacin voluntaria e incluso
distinta a la afectacin de origen legislativo; ergo, es perfectamente justo y razonable que el
legislador imponga mayores restricciones o limitaciones a la funcin cautelar que ejercen los
rganos jurisdiccionales investidos, incluso de un poder general de cautela. As, verbigracia,
en una conciliacin extrajudicial bien puede el deudor, en el ejercicio de su libre voluntad,
convenir en pagar la deuda afectando la mitad de su sueldo en forma mensual; empero, ello no
podra permitirse cuando la afectacin no provenga del mismo deudor, sino del rgano
jurisdiccional, por cuanto este tipo de afectacin cautelar se encuentra restringida por el Art.
648 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: () 6. Las
remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Uni dades de Referencia Procesal.
El exceso es embargable hasta una tercera parte ().
Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la negacin de
tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia tienen derecho. Pero, tanto los
que requieren justicia cautelar como los afectados, tienen derechos y garantas en el proceso
cautelar. El Art. 139 de la Constitucin Poltica establece como uno de los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional:
() 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que: Toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un
debido proceso. Entonces, en todo proceso jurisdiccional contemporneo (y por ende en el
cautelar), la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen exigencias
recprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo y razonable por los rganos
jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera as, corresponder al legislador saciar el clamor de
los ciudadanos que demandan una mejor, ms eficienten y eficaz imparticin de justicia,
restringiendo ms el poder general de cautela encargado a los rganos jurisdiccionales. Esto
es lo que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al proceso cautelar
por el D. Leg. N 1069 y la Ley N 29384. La introduccin de parte del legislador de mayores
requisitos y presupuestos, como la razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad
de la contracautela, la oposicin en el trmite de las medidas, la precisin de la competencia y
la inhabilitacin de los jueces suplentes y provisionales para dictar medidas cautelares fuera de
proceso, no han tenido sino por propsito afianzar en mayor grado las garantas que debe tener
la parte afectada en el proceso cautelar. Garantas que en puridad algunas han estado
implcitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso 3, de la
Constitucin Poltica. Sin embargo, algunos jueces no han sabido observarlas dictando
descontroladas e indebidas medidas cautelares.
Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen derecho a exigir
justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de brindar tutela cautelar efectiva pero a
su vez garantista.
CONCLUSIONES:

Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales ms eficaces para la
tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por
finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisin definitiva.
Esta visin tutelar y telogica de las medidas cautelares ha conducido a nuestros jueces a
incurrir en defectos y excesos en su dacin, por lo que resulta necesario hacer un viraje hacia
una visin garantista, partiendo para ello de la naturaleza ontolgica, de su ratio scendi.
Para tal proposito resulta til construir una Teora de las Afectaciones Jurdicas, segn la cual
las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas ltimas a su vez: b.1)
afectacin legislativa; b.2) afectacin administrativa; y, b.3) afectacin jurisdiccional. As, una
medida cautelar es ante todo una afectacin jurdica forzada (muchas veces hasta violenta) que
el Estado (a travs de rganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos y/o intereses
de sus titulares o propietarios.
Siendo ello as, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a la funcin
cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que ello signifique la negacin
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los requirientes de justicia.
Mas en todo proceso constitucional (y por ende en el cautelar), la tutela jurisdiccional
efectiva y el debido proceso constituyen exigencias recprocas que deben ser observados por
los jueces, quienes tienen el poder-deber de brindar tutela cautelar efectiva, pero debida, caso
contrario, corresponder al legislador restringir ms el poder general de cautela. Habiendo
sucedido precisamente ello con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con la
dacin del D. Leg. N 1069 y la Ley N 29384.
ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO
ELEMENTOS
ABOG.

PARA
DETERMINAR
LA
VICTOR
JAIME

VEROSIMILITUD
DEL
MOLLOCONDO

DERECHO.
ASILLO.

La concesin de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materializacin

de la prevencin que ejerce el rgano jurisdiccional a travs de la tutela procesal efectiva. Es la
respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de
las cosas modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren
ribetes de orden jurdico y que deben ser solucionadas por el Derecho.
Se pretende analizar con meridiana precisin el punto de partida de las medidas cautelares;
ello con dos objetivos: el primero ubicar jurdicamente el tema dentro del campo de la
razonabilidad judicial, esto es la justificacin interna de la concesin de las medidas cautelares;
y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables
que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque
para la justificacin precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del
periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer
elemento; an cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis
iuris.
Un aporte complementario, es tambin la reflexin ante la forma como en los ltimos tiempos
hacindose una interpretacin errnea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se
han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una
suficiente justificacin interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan
indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurdica, pero que en muchos casos
tienen
su
origen
propio
en
la
corrupcin.
Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de
distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinacin de los
domicilios, otorgan medidas cautelares que en el comn de los casos no se hubieran concedido
en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurdico en la
primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada
determinacin en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

DEFINICIONES

DEL

FOMUS

BONIS

JURIS.

Al efecto se tiene que la frmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su
forma normativa en el primer prrafo del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el cual
establece que el Juez podr conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre
que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosmil el derecho invocado; adems de los
subsiguientes presupuestos formales[1]. Esta clusula abierta del Cdigo procesal peruano,
permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la
probable presencia de razones justificables en la concesin de la medida.
Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobacin de certeza, sino
solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad [2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios
refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evale la fundabilidad de la pretensin sino
que considere, por lo menos que la pretensin tiene un sustento jurdico que la hace discutible.
La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definicin ms clara de lo
que por verosimilitud debe entenderse en el mbito jurdico. As en la Ejecutoria del 13 de
octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que
constituye requisito sustancial para la dacin de cualquier tipo de providencia cautelatoria la
verosimilitud
del
derecho
invocado
[4].
Peor an, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Lima, en el expediente 230 95, estableci que para hacer lugar a una medida cautelar, el
Juzgador no necesita de acreditacin meridiana, solo requiere que de lo que se exponga y de
la prueba en que se sustente puede inferir la verosimilitud del derecho invocado y la
necesidad de la decisin preventiva[5]. En esta ltima ejecutoria, se aprecia una seria
contradiccin de orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una
acreditacin meridiana sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisin
preventiva debe ser producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente.
Obvio es pues, que el juez deber hacer precisamente un anlisis meridiano de ambos
elementos para arribar a una conclusin; entendindose la meridianeidad en la conjuncin de
los
juicios
de
razonamiento
del
pedido
con
la
prueba
aportada.
Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepcin de la verosimilitud, acogindose
a la escuela del clculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como
incuestionable realidad que solo se lograr al agotarse el trmite. Indica la jurisprudencia
platense, que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del
derecho es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y
justificacin interna en la determinacin de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la
determinacin de certeza de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el
fondo del derecho reclamado; lo que se determinar en el principal.
Consecuentemente, podemos concluir que la frmula clsica empleada en este extremo es que
las medidas cautelares podrn concederse, siempre que se acredite la certeza de que el
derecho que se reclama invoca, existe real, legal y jurdicamente; adems de la presencia de
algn peligro en la demora y la adecuacin referida a la proporcionalidad de la medida a
concederse en relacin al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta frmula no
nos remite alguna idea de determinacin de la certeza de la existencia real jurdica de
apariencia
del
derecho
que
se
invoca.
EL RAZONAMIENTO JURDICO EN EL DEBIDO PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL
EFECTIVA.
Toda resolucin judicial, requiere una base slida de motivacin. No solo en cumplimiento del
mandato constitucional[6] sino como exigencia que distingue al debido proceso como principio
jurisdiccional de primer orden. La motivacin judicial en la vigencia de la nueva doctrina jurdica
del neo constitucionalismo, ha pasado de ser un mera formalidad a una exigencia necesaria
que garantice la adecuada validez de un proceso judicial para evitar que este sea arbitrario. En

un escenario deontolgico, Igarta destaca que el mandato constitucional relativo a la

motivacin, representa un principio jurdico poltico y que, en la profundidad de su sentido,
expresa la exigencia de controlabilidad; lo que no significa revalidar simplemente el control
institucional (apelacin casacin), sino la apertura a un control generalizado y difuso[7]. Est
claro pues, que cualquier resolucin judicial al estar sujeta a su control jurdico, debe tener una
alta dosis de convencimiento igualmente jurdico, nica manera de garantizar el debido
proceso. Con mayor razn, la concesin de medidas cautelares, deber ser el producto del
convencimiento
de
la
verosimilitud.
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Para Espinoza - Saldaa Barrera, la dimensin sustantiva del Debido Proceso Debido
Proceso Sustantivo, implica impedir el comportamiento arbitrario de quien cuenta con
autoridad[8]. Vale decir, que postula la manifestacin del razonamiento sustantivo en el derecho
procesal a travs de las resoluciones judiciales, lo cual indudablemente implica no solo el
desarrollo de esta disciplina, sino la mejor forma de garantizar la transparencia del proceso y
evitar
la
arbitrariedad.
Es importante destacar en consecuencia, que como producto de todo un ejercicio de
razonabilidad, el Juez deber arribar a un convencimiento bsico y sustancial de que existe
forma aparente del derecho que se pretende. Por tanto, no deben admitirse dudas en la
conclusin del razonamiento, ya que de ocurrir ello obvio es que no concurre el convencimiento
y por tanto, se duda tambin de la certeza; debindose rechazar la medida solicitada.
En consecuencia, el razonamiento no solo concurre en forma positiva, esto es, para la
concesin, despejando toda duda probable; sino tambin en forma negativa; es decir, cuando
no existe manera posible de otorgar grado mnimo de certeza aparente al derecho invocado.
FACTORES METODOLGICOS PARA LA DETERMINACIN DE LA VEROSIMILITUD.
A esta altura, llegamos al convencimiento que la frmula clsica para la concesin de medidas
cautelares en cuanto a la verosimilitud, debe ser modificada por un verdadero ejercicio de
razonamiento judicial para determinar los grados de certeza en la existencia del derecho que se
invoca.
Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es mayormente desarrollado cuando se trata de
resolver una controversia de fondo. Sin embargo, y como hemos comentado en el apartado
anterior, la motivacin de las resoluciones judiciales es extensiva a todas aquellas que crean
cierto estado de situaciones jurdicas que adquieren un rango de permanencia transitoriedad.
Por tanto, tratndose de la concesin de medidas preventivas, la exigencia de motivacin es
igualmente recurrente; an cuando en todo caso sern de menor grado que las sentencias
resoluciones que tratan de una mayor extensin de derechos y controversias. Ello sin embargo,
no le resta importancia al ejercicio de motivacin y razonabilidad; ms an, sin cmo hemos
referido en el inicio de este ensayo, la apreciacin de verosimilitud, abre la puerta a la tutela
procesal efectiva a las medidas cautelares inicia el debate jurdico de los conflictos de
derecho
en
sede
judicial.
En este orden de ideas, y ante la ausencia de pautas metodolgicas que aporte la doctrina, la
jurisprudencia la ley, sostenemos que es necesario identificar cierto orden de factores que
puedan ser tiles para identificar la presencia de certeza en la existencia de los derechos que
se invoquen al solicitar una medida cautelar, y que en alguna medida puedan ser tiles, tanto
para
plantear
alguna
medida,
como
para
los
operadores
del
derecho.
Un primer factor que podemos identificar, es la base legal del derecho invocado. Es decir, lo
sustancial de un derecho positivo, tiene su basamento en la ley. Por tanto, ser la adecuacin
normativa de las situaciones fcticas que den un primer atisbo de la legalidad del derecho
invocado. Sin embargo, y en la medida que este factor es eminentemente positivista, no hay
que perder de vista el grado de constitucionalidad que contenga la norma especfica. Nos
referimos pues, a los derechos positivos, todos los cuales estn contenidos en cierto marco
normativo
de
derecho
positivo.

Sin embargo y con la vigencia del neo constitucionalismo como nueva teora del derecho, se un
tiene que los principios constitucionales modernos, a su vez originan derechos no positivos;
esto es, los reconocidos en los tratados internacionales que adquieren la condicin de
derechos fundamentales. Estos derechos no escritos en la Ley, sern tan vlidos como los
positivos. En tal sentido, se presentan hasta tres situaciones. La sustentacin de la medida
cautelar basada en un derecho positivo, es decir, en la ley. En este aspecto, deben
determinarse dos posibilidades. Una que se aprecie carcter constitucional en la norma; en
cuyo caso la base legal tendr relacin directamente vlida para la determinacin del proceso
para establecer la certeza del derecho invocado. Ello no quiere decir que la medida se otorgar
por la sola satisfaccin de este presupuesto, sino que servir para continuar con el proceso de
razonamiento. La otra posibilidad, es que la norma no guarde compatibilidad constitucional.
Este caso no implica mayor complejidad, ya que al ser inconstitucional la base legal sobre la
cual se ampara el derecho que se invoca, este corre el mismo destino; por lo que el proceso de
razonabilidad
no
llegar
a
impulsarse.
En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos tambin poseen cierto grado de
legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al
ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposicin Transitoria y
Final de la Constitucin Poltica del Per. Sin embargo, los que sean consecuencia de la
clusula abierta del artculo Tercero de la Carta Magna, debern sustentarse en una adecuada
base doctrinaria de orden eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el
razonamiento jurdico exige una mayor atencin, ya que deber recurrirse a todas las fuentes
de los principios constitucionales existentes, que se refieran al derecho invocado.
Determinada adecuacin constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al
siguiente paso metodolgico, cual es la confirmacin de la ultima ratio cautelar. Este factor, est
referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite en todo caso
adecue el Juez, es la nica existente y posible para la atencin de una prevencin de orden
judicial. La ultima ratio, implica la ltima razn recurso para acceder a algo. En materia
constitucional, las acciones de garanta son por eminencia jurdica, la ltima razn para reparar
un derecho vulnerado, siempre que no exista una va previa y apropiada para ello. En el mismo
sentido, las medidas cautelares son el ltimo recurso para adoptar una medida con carcter
coercitivo cuando no existe otro
medio posible con igual caracterstica.
Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio de la funcin jurisdiccional, se practican en
virtud de las cualidades de coertio y ejecutio que posee el rgano judicial. Estas facultades, son
exclusivas y solo pueden ser ejercidas por el rgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima ratio
implicar el impulso del las facultades del coertio y ejecutio que disponga el Estado a travs del
Poder
Judicial.
Otro factor identificable, es la confirmacin de la alteracin del orden natural del derecho
invocado, a travs de la prueba aportada. Al efecto, una de las caractersticas sustanciales de
las medidas cautelares civiles y patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir, que son
sustentadas documentariamente en ttulos ciertos instrumentos que siendo vlidos y legales,
acrediten dos cosas: el ttulo que alega el peticionante y que es supuesto de derecho y la
constancia del acto que altera el estado natural del derecho proveniente de dicho ttulo
constancia
valida.
A tal propsito, precisamente el art. 611 del Cdigo Procesal Civil, se refiere al mrito de las
pruebas que se presenten con el petitorio para la determinacin de verosimilitud. Sin embargo,
no debe entenderse que las pruebas que sean aparejadas al pedido cautelar debern ser
objeto del contradictorio; esto en razn de la naturaleza procesal de la medida cautelar que es
inaudita pars, es decir, se ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la mala fe del deudor. En un
proceso de ejecucin de ttulo valor, no existir mayor complejidad, por cuanto bastar la
presencia de dicho ttulo con las formalidades y exigencias de la ley de la materia, para
establecer la prueba de determinacin correspondiente. El problema mayor se presenta en los
pedidos no ejecutivos ni de acreencias, sino en aquellos en que los derechos concurrentes
sean
mayormente
de
carcter
personal

real.
Tambin se aprecian pruebas instrumentales que den mrito a la prueba en va cautelar, en la
sede contencioso administrativa, en donde el carcter formal que lo distingue, sumado al de la

legalidad, exigen la presencia permanente de instrumentos que determinen la presencia de

conflictos
de
derechos.
Por tanto, se colige que el valor instrumental de la prueba en las medidas cautelares, servir
para reforzar la titularidad del derecho que se presenta, as como la alteracin de su estado
natural por acto de tercero, destacndose ello, en el derecho administrativo, dado que la accin
de la autoridad siempre requiere de instrumento que la respalde, dado su carcter
eminentemente
formal.
Finalmente, otro factor a tomar en cuenta, puede ser la concrecin del dao aparente ocurrido;
esto es, que sea identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en
cuenta, que las medidas cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurdica, al
establecimiento de un estado de situaciones debidamente determinado, que sea identificable y
realizable; de ah su simplicidad. Una medida cautelar, an cuando el debate de fondo sea
complejo, cuando se puede identificar el dao aparente de manera concreta y simple, es
fcilmente determinable. Sin embargo, cuando el dao contiene una serie de apreciaciones y
su solucin se torna compleja, se complicar el grado de identificacin del mismo; corrindose
el riesgo de establecer una serie de medidas que desnaturalizaran la simplicidad que debe
caracterizar
a
las
medidas
cautelares.
Un caso conocido en nuestro medio fue la discusin de la transferencia de acciones de una
conocida empresa de telecomunicaciones entre dos grupos empresariales igualmente
conocidos y que se referan al origen denunciado como ilcito por el transferente, lo que fue
materia de posterior conocimiento por este y por el que pretenda la anulacin de dicha
transferencia para recuperar la empresa. El tema es complejo de por s, por cuanto se refiere a
la nulidad de actos jurdicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se
objetaban una serie de actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones
pblicamente conocidas, merecan una atencin de fondo en el proceso principal, volvindose
imprecisa la determinacin del objeto materia de dao y las caractersticas propias de este. En
tal caso, la complejidad es evidente, con lo que la determinacin se vuelve imprecisa.
CONCLUSIONES.
Consideramos que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado tericamente le evolucin de la
verosimilitud del derecho adquirido para la concesin de medidas cautelares.
No existe una identificacin claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en
cuenta
para
determinar
la
verosimilitud
del
derecho
adquirido.
La nueva teora del derecho de la ponderacin judicial con la escuela del neo
constitucionalismo, exige un elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificacin
interna
de
las
resoluciones
judiciales,
cualquiera
que
sea
su
finalidad.
La determinacin de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el
tratamiento de las pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa
de
modo
inmediato
sin
pasar
a
las
siguientes
etapas
de
calificacin.
Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura
la calificacin de determinacin de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores,
implicarn una frmula metodolgica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del
derecho que se invoque.
MEDIDA CAUTELAR
Se definen como todas aquellas injerencias legtimas de la autoridad en los derechos
fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.
Es as que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga
ninguna satisfaccin. Slo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de
ste.
Podemos decir que con respecto a su carcter procesal no son muchas las diferencias entre
las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los

fines
del
proceso.
Es as que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a
peticin de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el
aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro
que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una
prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo
definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a travs del cual el rgano
jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el rgano jurisdiccional,
depender
de
la
eficacia
que
se
logre
en
los
fallos.
Exp. N 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de
Justicia
de
Lima.
"La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera
que slo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se
conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la
posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, adems del llamado periculum in mora,
es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un dao."
Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendran
lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad.
el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal
hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las
decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.
CLASES:
1.Para
una
futura
ejecucin
forzada.:
El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del
juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda
ejecutar
voluntaria
o
forzosamente
la
obligacin
mandada.
El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da slo en va ejecutiva y sin
requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del
deudor.
La notacin de la demanda en los registros pblicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos
de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan
informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la
resolucin
que
la
admite
y
de
la
cautelar.
2.Temporales
sobre
el
fondo.
El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la
demanda puede adelantar en algn extremo la sentencia o la totalidad de esta.
Exp. N 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va
a decidir en la sentencia en su integridad o slo en aspectos sustanciales, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su accin y prueba que
aporta.
3.Innovativas.
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tena cuando se interpuso la
demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la
sentencia.
4.De
No
innovar.
Lo que se busca es evitar el dao por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer
prevalecer
ste
por
s
mismo,
en
atencin
a
su
valor
abstracto.
Exp. N 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior
de
Justicia
de
Lima.
La medida cautelar innovativa se distingue, por ser ms excepcional que la de prohibicin de
innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido
fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la

contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles

daos que pudieran ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el artculo
611 del CPC requiere tambin la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe
acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca ms se va a presentar el estado de
cosas
que
se
tiene.
Consultas
bibliogrficas:
Cdigo
Procesal
Civil.
- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurdica N 19- Enero 2005.
Medidas Cautelares
Concepto.
Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificacin
de la situacin de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensin, o la desaparicin de los
bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer
en se o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de
regulacin especfica, como el embargo preventivo, la inhibicin general de bienes y anotacin
de la litis, el secuestro, etc., sino que son an mayores las facultades del juez, que se
extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.
Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y
evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma
preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia principal recada en un proceso de
conocimiento
o
de
ejecucin.
Mas que a hacer justicia, est destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento
eficaz
de
su
cometido.
Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del
tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecucin de la sentencia recada en un
proceso de conocimiento o de ejecucin y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que
pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que as lo
aconsejen.
Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosmil y que exista un
peligro
real
en
la
demora.
Embargo

Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan

uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en
un proceso de ejecucin a fin de asegurar la eficacia prctica de las sentencias que en tales
procesos
se
dicten.
El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o bienes individualizados o sobre
universalidad
de
cosas.
Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino
que los colocan en la situacin de poder ser enejenados con autorizacin del juez que decret
la
medida.
Inhibicin

general

de

Bienes.

Es la medida cautelar que impide la disposicin de derechos sobre los bienes cuyo dominio
conste en Registros Pblicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, slo se aplica a
los bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una
medida contra la persona, sino una limitacin de la facultad de disponer de ciertos bienes, en el
sentido de que no puede constituir ningn escribano actos de disposicin sobre ellos, sin orden

judicial

de

levantamiento

total

parcial.

Es una medida de garanta que funciona en resguardo de un mismo inters, cual es el de

asegurar al acreedor la efectividad de su crdito. Procede el embargo, sobre los bienes
inscriptos en los registros pblicos que el acreedor conoce y la inhibicin extiende la medida
cautelar
a
los
bienes
inscriptos
que
el
acreedor
desconoce.
Para que proceda la inhibicin bastar la manifestaicn del acreedor de que no conoce bienes
de propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificacin de su
aserto.
La inhibicin general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya su
patrimonio
,
y
no
a
que
lo
aumente
con
nuevas
adquisiciones.
En atencin a los daos que puede acarrear la inhibicin general al limitar la disposicion de
bienes, el deudor est habilitado para pedir su sustitucin ofreciendo bienes a embargo o
caucin bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relacin al crdito que se
reclama
y
las
costas
del
juicio.
Prohibicin

de

Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos fsicos o jurdicos que alteren la situacin de hecho o
de derecho existente al tiempo de la promocin del pleito, cuando la ejecucin de tales actos
pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecucin en ineficaz o imposible.
La prohibicin de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio
de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir
que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho o de derecho
existente al tiempode la promocin del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en ilusoria y
con
el
fin
de
evitar
perjuicios
irreparables.
La prohibicin de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es
indispensable que exista una causa pendiente. Habindola puede decretarse tanto al inciarse el
proceso
como
durante
su
curso
Prohibicin

de

Contratar.

Establece el art. 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que "cuando por ley o
contrato o para asegurar la ejecucin forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida. Individualizar
lo que sea objeto de la prohibicin , disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y
se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante."
Es decir que procede cuando la prohibicin de contratar surge de la ley, cuando ha sido
estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecucin forzada de los bienes
objeto
del
juicio.
Ejemplo de prohibicin legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del Cdigo
Civil, y ejemplo de prohibicin contractual son el mutuo hipotecario la prohibicin de locar, en la
locacin la prohibicin de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la prohibicin de
ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado.
MEDIDA
I.

CAUTELAR

DE

EMBARGO
ASPECTOS

EN

FORMA

DE

RETENCIN
GENERALES

1.1

Finalidad

de

la

medida

Cautelar

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que
lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que
no slo va a obtener una simple declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va
a
ser
amparada
de
modo
efectivo.
A la cognicin y a la ejecucin, con las que la jurisdiccin cumple el ciclo entero de sus
funciones principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y
subsidiara, y es la actividad cautelar. La misma est dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz
desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente
a
la
obtencin
de
los
fines
generales
de
la
jurisdiccin.
Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un dao especfico: el que
resultar necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a travs del largo
desarrollo
de
unos
procedimientos
ordinario.
Ottolenghi apunta prcticamente hacia la misma direccin ala afirmar que "la medida
precautoria tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el
mantenimiento de un estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones,
posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales".
1.2
Ejecucin
Forzada
En primer lugar, hay que sealar que las medidas para futura ejecucin forzada son aquellas
dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligacin a que le condenar al vencido mediante el
correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de
ejecuciones
forzadas
se
mantienen
para
su
realizacin.
1.3

Concepto

1.3.1

de

Embargo

Definicin

Etimolgica

Desde el ngulo etimolgico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y ste del
latn vulgar embarazar, usado en la Pennsula Ibrica y en la zona de la lengua de oc. Deriva
probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o
barras`procedimientos
originario
del
embargo".
1.3.2

Definicin

en

su

Sentido

Lato

En nuestros idioma castellano, la palabra embrago tienen dos aceptaciones: a) embarazar,

impedir, detener, suspender, paralizar: b) retencin de una cosa por mantenimiento judicial,
sujetndola a las resultas de un juicio. As en el idioma latino: praepeditas, embarazado,
impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y
sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato
judicial.
1.3.3

Definicin

de

algunos

Juristas

Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurdico la palabra embargo es sinnimo de
traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a
afectar
a
unir
los
bienes
designados
a
la
ejecucin
pendiente"
Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para
asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa
de
determinados
bienes"
Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensin o retencin de bienes muebles o
inmuebles
hachas
de
orden
de
la
autoridad
judicial
competente..."

A decir de Luis Rodrguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una
medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin or a la parte y temporal". El citado
tratadista agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama
inyuncin, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, especficos en el
patrimonio
del
ejecutado"
Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un
bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un
crdito, individualizndolos y limitado las facultades de disposicin y de goce".
Prieto-Castro concepta al embargo como ".... un acto del rgano jurisdiccional, por el cual los
bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la
satisfaccin
del
crdito
del
acreedor".
Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e
inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de
conocimientos de ejecucin, con miras a segurar la eficacia prctica o el resultado de tales
procesos".
El artculo 642 del Cdigo Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:
"Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embrago. Este
consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presupuesto obligado, aunque se
encuentre en posicin de terceros, con las reservas que para este supuesto seala la ley".
1.4

Concepto

de

Retencin

Gramaticalmente retencin es la accin y el efecto de retener o sea de detener, convervar,

guardar en s. Tienen adems otras aceptaciones que carecen de sentido jurdico. En Derecho
se habla tambin de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago del sueldo,
salario u otro haber que uno ha devengado hasta que satisface lo que debe por disposicin
judicial o gubernativa y asimismo asumir un Tribunal superior la jurisdiccin para ejercitarla por
s
con
exclusin
del
infierno.
En consecuencia, la retncin puede tener tanto el caracter de una obliogatoriedad como el de
un derecho. As, por ejemplo, constituye una obligacin cuando la ley impone a una persona
individual o juridica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle
posteriormente
el
destino
que
marque
la
Ley.
[3]
La retencin es una obligacin que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega
de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposicin de la
autoridad jurisdiccional que decret esta medida preventiva. Esta medida supone la
innovalizacin de bienes y valores del afecto que efecta un tercero, quien se encuentra en
posesin
de
ellos
(no
siempre
en
calidad
de
deudor).
Alessandri anota que " por la retencin se da orden a la persona que tienen la cosa de
retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal". Momroy seala que "a travs del embrago en
retencin se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesin el
bien del deudor embrago. Tratndose de una medida cautelar, no encontramos ante mandato
judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor,
quien queda sujeto a la decisin judicial respecto del destino del bien retenido".
Para Casarino Viterbo "... la medida precautoria de retencin de bienes determinados recae
exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la
accin instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas
muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la
sentencia
que
se
dicte"
Para Devis Echanda "embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio

una

cosa

rdenes

de

la

autoridad

que

lo

decreta".

Safontas dice del embargo que "... es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el medio
de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la justicia.
1.5

Diferencia

entre

Depsito

tencin

La figura del depsito en el embargo puede parecerse o trasformarse en retenedor y

depositario a la vez, pero existe una diferencia importante entre depsito y detencin. El
primero es una figura de carcter o tipo real segn el cual una persona recibe de otra una cosa
para custodiarla, obligndose a devolver cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el
embargo. Si no la devuelva est obligacin en todo caso a apagar su valor, intereses, costas e
incluso
una
responsabilidad
penal.
En cambio la retencin es una obligacin que judicialmente se impone a quien debe hacer
pagos o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposicin del
juez
de
la
causa
que
ordena
esta
medida.
El retenedor no modifica su relacin jurdica con el deudor sino que simplemente debido al
mandato judicial que se notifica asume la obligacin de entregar la cosa retenida desde que le
sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigir.
1.6

Embargabilidad

En lnea generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de embargo

(debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aqulla se configure). La validez
y eficacia jurdica de un embargo depende as de una serie de factores como, por ejemplo, que
no sea el bien sobre el que se pretende la afectacin calificado legalmente de inembargable.
La nocin de embargabilidad denota la relacin positiva que existe entre ciertos bien, por una
parte, y la validez y eficacia jurdica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la hiptesis
de
que
dicho
bien
pase
a
ser
objeto
del
embrago.
II.

EMBARGO

COMO

ACTIVIDAD

PROCESAL

La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realizacin de todos los
actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.
El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone
dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) est conformada no por un acto nico sino por
una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtencin de los fines del
proceso.
la actividad procesal compleja que significa el embargo est enderezada a elegir los bienes del
ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, engendrando
en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la
realizacin de los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se expropia la facultad
de
disposicin
del
ejecutado
sobre
dichos
bienes.
El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la bsqueda de los
bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusin de este primer elemento es discutible por
tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la seleccin de aquellos sobre
los que recaer la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al
principio de proporcionalidad), la afeccin de dichos bienes a la ejecucin forzada y las
medidas de garanta de la traba (nombramiento de depositario, anotacin preventiva, etc) Sin
embrago, la eleccin resulta ser el acto principal. El embrago existe con la declaracin
respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros actos
tiene carcter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no
implica
la
inexistencia
de
dichas
medida
cautelar.[5]

2.1

Efectos

del

Embargo

El embrago, por razn de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para
que sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida o
proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su da puede constituir el ttulo
ejecutivo hipottico que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si
hubiese asumido la legitimacin necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los
solos efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para
responder del pago de las costas y daos y perjuicios causados si no proceda llevar a cabo la
traba.
Slo cuando se ejercite una pretensin de condena podr solicitarle la prctica de una
diligencia de embrago, mientras que sta deber rechazarse de plano cuando del Juzgado o
Tribunal, al actor, presunto acreedor, slo pretenda una simple declaracin de su derecho o
crdito, pues y es por dems sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecucin de una
sentencia
simplemente
declarativa.
en cuanto a los efectivos del embrago seala Luis Rodrguez como sustanciales el "....
determinar, individualizar o especificar los bienes de realizacin" Es otro efecto sustancial del
embrago la aprehensin que "... importa la deposicin material del bien, aun cuando el deudor
o un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actan nomine
alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario.
III.

EMBARGO

EN

FORMA

DE

RETENCIN

El presupuesto para la ejecucin de esta medida es que el bien a embargar se encuentre en

posesin de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado. La utilizacin del vocal deudor
en este caso no es excesivamente rgida. As si mantenemos dinero en nuestra cuenta
corriente bancaria, de alguna manera es posible concebir que el banco es nuestro deudor, por
ciertos
no
en
la
aceptacin
obligacional
del
trmino.
A travs del embargo en retencin se solicita a este del deudor mantenga en su posesin el
bien del deudor embargado. Tratndose de una medida cautelar, nos encontramos ante un
mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el
retenedor, quien queda sujeto a la dcisin judicial respcto del destino del bien retenido. [6]
3.1

Concepto

El embrago en forma de retencin consiste en la emisin por parte del Juzgado ejecutor de una
orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado ,
a fin de que conserve a disposicin del rgano judicial el importe de la deuda o los bienes de
que se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de
terceros, la improcedencia del depsito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de
respetar la situacin jurdica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un
tercero ajeno a la ejecucin, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la
relacin jurdica en virtud de la cual el tercero detenta la posesin de los bienes del ejecutado,
dicho tercero no podr devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de
conservarlos
a
disposicin
del
Juzgado
ejecutor.
Cono se observa, el retenedor no mdica de modo alguno su relacin jurdica el obligado, sino
que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a travs de la notificacin respectiva,
asume el deber de entrega el bien objeto de retencin, desde que le sea impuesta de la
manera que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al ltimo sino el
Juzgado. Si se trata de dinero, tendr que depositarlo a la orden de ste en el Banco de la
Nacin. En caso de bienes distintos, los pondr a disposicin del rgano jurisdiccional que
expidi el mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca.
Se acostumbra solicitar embrago en forma de retencin, por lo general, sobre los fondos y

valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depsito, custodia o cobranza, ya sea
individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. [7]
El embrago en forma de retencin ase encuentra normando en el artculo 657 del Cdigo
Procesal
Civil,
el
cual
precepta
que:
"Cuando la medida recae sobre derechos de crditos u otros bienes en posesin de terceros,
cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el salvo
que
los
ponga
a
disposicin
del
Juez".
3.2

Procedencia

obligaciones

del

Retenedor

El embargo en forma de retencin procede nicamente cuando el obligado tienen derechos de

crdito u otros bienes en posesin de terceros. Son derechos de crdito todas las acreencia por
cobrar
a
terceros.
Son

obligaciones

del

retenedor.

1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello,
a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observacin de las partes.
2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos en
retencin y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.
3.3

Ejecucin

de

la

Retencin

El Secretario interviniendo sentar el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien la

dejar la cdula de notificacin correspondiente, haciendo constar el dicho de ste sobre la
posesin de los bienes y otros datos relevante. Si se niega a afirmar, dejara constancia de su
negativa.
As
lo
establece
el
artculo
658
del
Cdigo
Procesal
Civil.
El dicho del retenedor -si efectivamente bienes de por medio-versar acerca de :
-La

existencia

-El

valor

-La

imposicin

de

cargas

de

crditos
de

gravmenes

bienes.

los
sobre

ellos,

mismos.
si

fuere

el

caso

- Si su entrega se encuentra sujeta a plazo o al simple requerimiento del titular (afectado)

- Si sobre el objeto de la retencin hay un rgimen de copropiedad o pertenece aqul en su
integridad
al
titular
(embargado)
- Cualquiera otro dato importante en relacin a los crditos o bienes materiales de retencin.
Ser a partir de la notificacin de la medida cautelar el retenedor que ste ostentar la calidad
de depositario y estar en la obligacin de retener y poner a disposicin del Juzgado que
decreto aqulla todo pago a realizarse en razn de los crditos existentes o los bienes del
afectado
que
se
encontrase
poseyendo.
[8]

3.4

Falsa

Declaracin

del

Retenedor

Cuando el intimado para la retencin niega falsamente la existencia de crditos o bienes, de

pleno derecho se hace posible de una sancin que consiste en pagar el valor de los crditos o

bienes

al

vencimiento

3.4.1

de

la

obligacin.
Efectos

Es Efecto de la falsa declaracin del retenedor respectivo de la existencia de crditos o bienes

cuyo titular es el efectuado con la medida, la obligacin de pagar el valor de stos al
vencimiento de la obligacin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a quien haya lugar. As lo
dispuso el artculo 659 del Cdigo Procesal Civil, el mismo que, advertimos, se contrae
nicamente a la falsedad de la declaracin del retenedor en cuanto a la existencia de crditos y
bienes y no en lo concernientes a otros datos o detalles de la informacin suministrada por el
tercero retenedor. Por lo tanto, la sancin establecida en dicho numeral de pagar el valor de los
crditos o bienes al vencimiento de la obligacin su fundar tan slo en la declaracin falsa del
retenedor
acerca
de
sus
existencia
(o
inexistencia).
Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor el borde
pago impuesto a ste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al efectuado, infligiendo la
resolucin cautelar, tendr que realizar nuevamente el pago a la orden del Juzgado que tiene
que coincidir con el anterior efectuado, siendo incorrecto pesar que al rgano jurisdiccional
tenga que abonarle el doble del valor que originalmente pag al efectuado. Precisamente el
artculo 660 del Cdigo Procesal Civil precepta que "si el retenedor, incumpliendo la orden de
retener, paga directamente al efectos ser obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del
Juzgado. Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo". [9]
3.5

Doble

Pago

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, ser obligado

a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. contra este decisin procede apelacin sin
efecto
suspensivo.
3.5.1

Pago

Cumplimiento de la prestacin que constituya el objeto de la obligacin, ya sea sta una

obligacin de hacer o una obligacin de dar. Constituye una forma tpica de extinguir las
obligaciones. Mas en concreto, abono de un asuma de dinero debido. Reparacin de ofensa o
agravio. Entrega, en el plazo oportuno, el sueldo o jornal convenidos. Recompensa. Sufriendo
de
condena,
sancin
o
correctivo.
Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligacin anterior de hacer o no
hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o
recprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferencia el pago de
otros negocios en su nombre o por l; e) un acreedor que recibe el pago por s o persona
facultad
para
aceptar
en
su
nombre
y
por
su
cuenta.
El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como
lugar se estar al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligacin cuando ase
contrajo
y
el
dominio
del
deudor.
Con respecto al tiempo se est a lo estipulado o regulado por el alguna disposicin imperativa.
El plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entender fijado a favor del
deudor, por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o clusula. Como efecto ms
importante,
el
pago
libera
al
deudor
y
extingue
la
obligacin.
3.5.2

Recursos

Contra la resolucin que ordena nuevos pago procede el recurso de apelacin sin efecto
suspensivo.
COMENTARIO
Debido al embargo determinados bienes individuales se vincular jurdicamente a la
subsiguiente actividad que representa la ejecucin forzada. este nexo consiste
fundamentalmente en el poder que adquiere el rgano jurisdiccional para desarrollar sobre las
bienes materia de embargo actos de disposicin que hagan posible la satisfaccin de la

pretensin principal del embargo. De lo expuesto se desprende como funcin esencial del
embargo, adems de la conservativa, el concretar el objetivo sobre el cual recaer la actividad
de ejecucin forzada que pueden sufrir variaciones hasta tanto sta no se realice. El auto de
embargo se caracteriza por contener un mantenimiento en forma que impone obligaciones no
slo a la persona que va a ser embargada, sino tambin a los que de algn modo pueden
oponerse a la diligencia respectiva a facilitar su ejecucin. En el artculo 657 del nuevo Cdigo
Procesal se dispone que procede el embrago en forma de retencin cuando la medida recae
sobre derechos de crditos u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el retener el
pago a la orden del Juzgado, depositado el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de
otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidad del deposito, salvo que los
ponga a disponer del Juez. Adaptndose la medida cautelar a la naturaleza de los bienes que
se efecten cuando, se trata de derechos de crditos u otros bienes "en posesin de terceros"
tienen lugar el embargo en forma de retencin mediante orden del Juez para que el poseedor
"retenga el pago a la orden del Juzgado y depositando el dinero en el banco de la Nacin". Si
se trata de dinero sino de otros, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del
depositario. En todo caso ser el Juez quien decida lo conveniente. A Raz del D. Ley N1 25903
y 25907 (El Peruano 4-XII-1992) que reestructurar al Banco de la Nacin y se permite que
empresas del Estado otras efecten depsitos de fondos en "cualquier entidad bancario o
financiera, el Juez podr autorizar que el depsito de dinero se haga en cualquier entidad o
financiera. El monto a dejar constancia del acto en que se "ejecuta la retencin", por el
secretario de Juzgado interviniente. Puede presentarse dos situaciones; Que en retenedor
acepte quedar como tal o que se niegue a ello y a afirmar el acta. En ambos casos la
"constancias" es el acto que formalizar a la diligencia de embargo. Hay responsabilidad civil y
penal, cuando el intimado para la retencin "niega falsamente la existencia de crditos y
bienes". En este caso stos al vencimiento de la obligacin sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que se deroga, regulada el embargo en
forma de retencin en varios disposiciones entre los cuales, al respecto se destaca el artculo
622 "Cuando se embargan sueldos, pensiones, rentas o frutos devengados o por devengarse,
ordenndose a quien debe pagarlos que los entregue al deposito o los retenga en su poder,
apercibido de "doble pago" en caso de desobediencia.
Esta deposicin es aplicable el embargo o de cualquier otro crdito. El nuevo C.P.C segn el
artculo 660 si bien repite en gran parte lo que dispona el cdigo anterior aclara que se tratar
de un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelacin sin efecto suspensivo , contra
la resolucin que ordena el nuevo pago, por haber incumplido en retenedor con la orden del
Juez.
CONCLUSIONES
- La medida cautelar tiene, pues, asegurar la satisfaccin del derecho del pretensor o la
reparacin
de
dao
producido.
- El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la innovacin jurdica
de los bienes de obligado, con la finalidad que el acreedor pueda satisfacer su crdito una vez
que se dicte la declaracin de certeza que lo reconozca y ordene su pago.
- El embrago en forma de retencin se configura cuando la medida cautelar recae sobre un
crdito del obligado o sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentra en poder de
terceros,
ordenando
su
retencin,
examinamos
en
este
punto.
- Adems de la sancin el retenedor responde penalmente segn sea el caso.
UN TERCERO AJENO AL PROCESO, AFECTADO CON MEDIDA CAUTELAR NO
EJECUTADA, TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADO?
UN TERCERO AJENO AL PROCESO, AFECTADO CON MEDIDA CAUTELAR NO
EJECUTADA, TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADO? Precisiones sobre la intervencin
de
terceros

por
JohanCamargo
Como primera premisa, debemos sealar que la lgica regular prescribe que una medida
cautelar puede recaer sobre los bienes de un tercero, cuando se acredite la relacin o inters
de ste con la pretensin principal, con la salvedad de que el tercero haya sido previamente
citado con la demanda (Base legal. Art. 623 CPC); es decir, que sobre los bienes de un tercero
que a pesar de tener relacin o inters sobre la pretensin que se demanda, no podr recaer
medida cautelar si es que no ha sido debidamente emplazado con la demanda interpuesta,
asimismo, tampoco podr verse afectado con medida cautelar aquel tercero que no tiene
relacin
o
inters
sobre
la
pretensin
que
se
demanda.
Es por ello que cuando se ejecuta una medida cautelar sobre los bienes de propiedad de un
tercero -sin relacin o inters con la pretensin demandada o que tenindolo no ha sido
emplazado con la demanda-, ste se encuentra legitimado por el ordenamiento jurdico para
intervenir en el proceso -sea el principal o el cautelar-, a fin que -sin interponer una demanda
de tercera de propiedad- se reconozca su derecho de propiedad en oposicin al peticionante
de la medida cautelar y del demandado, y con ello se logre la desafectacin de sus bienes,
invocando para ello su inters legitimo sobre los bienes afectados con medida cautelar,
anexando los medios probatorios correspondientes -llmese el titulo de propiedad de los bienes
"registrado"- y cumpliendo con las formalidades prescritas por el propio ordenamiento (Base
legal.
Art.
100,
101
y
539
CPC).
Asimismo, cuando quede fehacientemente acreditado que los bienes afectados con medida
cautelar son de propiedad de un tercero -que no es el demandado- y que adems de ello ste
no tiene relacin o inters con la pretensin demandada o que tenindolo no ha sido
emplazado con la demanda, el Juez debe disponer la inmediata desafectacin de los bienes
afectados indebidamente con medida cautelar aun cuando la medida no se hubiera formalizado
o ejecutado (Base legal. Art. 624 CPC), respecto a este ultimo supuesto cabe sealar que la
intervencin procesal sealada precedentemente, no se encuentra permitida taxativamente por
el ordenamiento jurdico al tercero afectado con medida cautelar cuando sta no ha sido
ejecutada.
Como resarcimiento de la indebida afectacin a los bienes del tercero, el juez de modo
discrecional indemnizara a ste con la contracautela ofrecida por el peticionante de la medida
cautelar; sin perjuicio de la indemnizacin a que tuviere derecho el tercero afectado, el juez
impondr como sancin al peticionante de la medida cautelar el pago de costas y costos del
proceso cautelar, adems de imponrsele una multa cuyo limite alcanza las treinta Unidades de
Referencia Procesal y de oficiarse al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a
que hubiere lugar, todo ello en el supuesto que se acredite la mala fe del peticionante de la
medida
cautelar.
Como segunda premisa, debemos precisar que la contracautela tiene un carcter
indemnizatorio, es decir, que busca asegurar que el afectado con una medida cautelar indebida
o innecesaria obtenga el correspondiente resarcimiento de los daos y perjuicios originados
como consecuencia de la ejecucin de la medida cautelar (Base legal. Art. 613 CPC).
Corresponde al juez la labor de aceptar la contracautela ofrecida por el peticionante de la
medida cautelar, en cuanto a su naturaleza -que puede ser una de naturaleza real o una de
naturaleza personal- y monto, asimismo de acuerdo a las circunstancias de hecho le
corresponde -en cualquier momento- graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que
considere pertinente (es decir, que podr pasar por ejemplo de una de naturaleza personal a
una
de
naturaleza
real).
Ahora bien, para dilucidar el planteamiento formulado en el titulo del presente ensayo,
citaremos un supuesto de hecho bastante sencillo. Supongamos que en un proceso ejecutivo
de obligacin de dar suma de dinero, el ejecutante antes de interponer su demanda, realizo una
bsqueda de bienes del ejecutado en el registro publico, encontrando que ste ultimo era
propietario de un inmueble "X" (el ejecutante obtiene un certificado de gravamen); luego de
interpuesta y admitida la demanda, el ejecutante con el certificado de gravamen que tiene en su
poder, solicita se le conceda una medida cautelar en forma de inscripcin sobre el bien de
propiedad del ejecutado -o que al menos, segn el certificado de gravamen obtenido con
anterioridad a la interposicin de demanda, el ejecutado era el propietario- ofreciendo como
contracautela: Caucin Juratoria; el juzgador concede la medida cautelar y remite los partes
dobles respectivos al registro, recibido el oficio remitido por el juzgador, el registrador realiza
una observacin; el bien -ahora- es de propiedad de un tercero que adquiri su derecho en el
periodo comprendido entre la bsqueda realizada por el ejecutante -en la que apareca que el
ejecutado era el propietario del bien- y la interposicin de la demanda, en atencin a ello y en

cumplimiento de sus funciones, el registrador solicita las aclaraciones respectivas al juzgador,

procediendo adems a observar la partida registral del bien colocando la anotacin "Existen
ttulos pendientes de inscripcin" (cabe sealar que la medida cautelar, pese a la anotacin
efectuada por el registrador en la partida registral del bien, no se encuentra ejecutada). De
modo paralelo, antes de que el registrador reciba los partes dobles remitidos por el juzgado, el
tercero, recibe una oferta -escrita- de compra de una inmobiliaria dedicada a la compra y venta
de bienes inmuebles; sin embargo, luego de efectuada la anotacin del registrador, la
inmobiliaria obtiene un nuevo certificado de gravamen del bien y advierte que en la misma
"Existen ttulos pendientes de inscripcin", razn por la que se desiste -por escrito- de su oferta
de
compra
y
decide
acudir
a
otro
vendedor
y
negociar
con
l.
Atendiendo al ejemplo citado, nos corresponde determinar: Cul debe ser el proceder el
tercero afectado con la medida cautelar? Y si ste tiene derecho a una indemnizacin por los
probables daos y perjuicios ocasionados con la concesin de la medida cautelar. De lo
expuesto precedentemente, se desprende que todo tercero afectado indebidamente con una
medida cautelar que recae sobre sus bienes, tiene dos alternativas para operar, en el supuesto
que la medida cautelar se hubiere ejecutado ha de intervenir en el proceso (Base legal. Art.
100, 101, 539 y 623 CPC) a fin de hacer prevalecer su derecho de propiedad sobre los
bienes afectados, permitindosele solicitar la obtencin de una indemnizacin por los probables
daos y perjuicios ocasionados por la ejecucin de la medida cautelar y en el supuesto que la
medida cautelar NO se hubiere ejecutado solicitar una mera desafectacin de sus bienes.
Segn hemos precisado en lneas precedentes, la medida cautelar que afecta al tercero, no
lleg a inscribirse -formalizarse o ejecutarse-, razn por la que de aplicar literalmente lo
dispuesto por nuestro ordenamiento jurdico, ste no podra intervenir en el proceso
amparndose en las normas citadas; sin embargo, aparentemente la medida cautelar -pese a
no haberse ejecutado- habra ocasionado un perjuicio al tercero -que dara lugar a obtener una
indemnizacin- derivado de la frustracin de compra venta a ser suscrita con la inmobiliaria,
transaccin en la que probablemente el tercero tenia depositadas sus expectativas econmicas
-quizs de supervivencia-; en tal sentido, el tercero -a pesar de no haberse formalizado la
medida cautelar- se encuentra plenamente facultado para intervenir en el proceso y con ello
facultado a solicitar que se le indemnice, con la nica limitacin que toda su actuacin debe
encaminarse a lograr la desafectacin de sus bienes y una vez obtenida, carecer de todo
sentido su intervencin en el proceso; debe anotarse que ser el juez quien fije el monto de la
indemnizacin teniendo en cuenta la valoracin de los daos y perjuicios ocasionados al
tercero.
De otro lado, aparece del ejemplo citado que el ejecutante ofrece como contracautela: Caucin
Juratoria, la misma que hara inviable el otorgamiento de una indemnizacin al tercero
afectado; as tambin se ha sealado que corresponde al juez de acuerdo a las circunstancias
de hecho -en cualquier momento-, la labor de aceptar la contracautela ofrecida as como
graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente (variando una de
naturaleza personal a una de naturaleza real), en tal sentido, el tercero al intervenir en el
proceso -en los trminos indicados en el prrafo precedente- deber solicitar adems al
juzgador, que ste disponga la variacin de la contracautela ofrecida por una que permita hacer
efectivo el cobro de la indemnizacin a que hubiere lugar.
DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS
PROCEDEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIN DE DEMANDA?
octubre 28, 2009
DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS
PROCEDEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIN DE DEMANDA? Algunas
precisiones
acerca
del
proceso
cautelarpor
JohanCamargo
Sin lugar a dudas, s proceden. Segn lo explicaremos en lneas posteriores, la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa (en la causa N 2004-5298-00-2SC) durante
el ao 2005 emiti un fallo a travs del cual; fija una posicin finalista del proceso y no
formalista como suelen asumir un gran numero de juzgadores; y del mismo modo establece
algunos supuestos que haran posible que durante la tramitacin de un proceso de Ejecucin
de Garantas (en el que existe una garanta hipotecaria que "asegura" el cumplimiento de la
obligacin reclamada), pueda; a fin de mejor cautelar la pretensin demandada; trabarse una
medida
cautelar
de
Anotacin
de
Demanda
en
los
Registros
Pblicos.

Debe tenerse en cuenta que para iniciar un proceso de Ejecucin de Garantas deben concurrir
los siguientes requisitos: Primero.- La existencia de una obligacin garantizada con una
garanta de naturaleza real (Hipoteca) y Segundo.- El incumplimiento -por cuenta del obligadode la obligacin garantizada con la garanta real. Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico
prev que cuando el monto obtenido del remate del bien dado en garanta no alcanza el valor
de la obligacin reclamada, el saldo deudor ser exigible mediante proceso ejecutivo (Base
legal. Art. 724, CPC). En este sentido, si la obligacin cuyo cumplimiento se pretende en va
judicial se encuentra plenamente garantizada (en cuanto a su monto) con la garanta que sirve
de titulo de ejecucin para este proceso, Qu necesidad existe de afectar el bien ejecutado
con una medida cautelar de anotacin de demanda y, cual seria su utilidad?.
A continuacin un ejemplo que nos permitir dilucidar el cuestionamiento formulado. Asumamos
que A (una persona dedicada a otorgar mutuos con garanta hipotecaria) en el ao 1995 otorga
un crdito a B que deba ser pagado en dos armadas, siendo el vencimiento de la ultima
armada en el mes de enero del ao 1996 constituyendo este ultimo una garanta hipotecaria a
favor del primero. B incumple con el pago a que se encontraba obligado, por lo que A promueve
en su contra un proceso de ejecucin de garantas, el mismo que por diversas razones ajenas
a la voluntad de A (nulidades, apelaciones y otras incidencias procesales), hasta el mes de
enero del 2006 no logra obtener un resultado en primera instancia (supuesto ocurrido en la
causa referida). Haciendo un parntesis y teniendo en cuenta la situacin del proceso iniciado
por A, precisamos que en materia de medidas cautelares la Ley N 26639 (Ley que precisa la
aplicacin del plazo de caducidad de las medidas cautelares previsto en el artculo 625 del
Cdigo Procesal Civil) en su artculo 3 establece en forma especfica los plazos de caducidad
para las hipotecas y dems gravmenes inscritos. La citada norma establece que tratndose de
gravmenes que garantizan crditos (como las hipotecas), la caducidad se produce a los 10
aos del vencimiento del plazo del crdito garantizado. A al ser informado sobre el contenido
del articulo 3 de la ley 26639 y atendiendo a los antecedentes del proceso de ejecucin de
garantas que sigue, considera que su pretensin se ve peligrar toda vez que presume que B
podra hacer un uso indebido de lo regulado por la ley 26639. Y cual seria el uso indebido que
podra efectuar B?, podra ocurrir que B sabiendo que la hipoteca constituida a favor de A
estara prxima a caducar, conspire con un tercero que para estos efectos seria C, a fin que
una vez caducada la hipoteca, ste simule una compra del bien sobre el que pesa el gravamen,
alegando buena fe bajo la consideracin que la hipoteca que pesa sobre el bien, se encontraba
caducada al momento de su adquisicin, y de ocurrir este supuesto, A no podra proseguir el
proceso de ejecucin de garantas contra C (ni ejecutar el bien) debido a que este ultimo no
tendra la calidad de sucesor de B, o el supuesto que B o C (luego de adquirir el bien) inicien un
proceso de caducidad de constitucin de hipoteca, producindose con ello una grave e irregular
afectacin
al
derecho
de
A.
Encontrndonos en este estado, con el temor que B pueda hacer un uso indebido de lo
regulado por la ley 26639 Cul seria el mecanismo mas idneo para cautelar la pretensin de
A y evitar el indebido proceder de B demandando la caducidad de constitucin de hipoteca o
transfiriendo el bien a un tercero que alegando buena fe en su adquisicin, demande la
caducidad de constitucin de hipoteca que pesa sobre el bien ejecutado?
Lo anterior tiene respuesta en nuestro ordenamiento jurdico que establece que todo Juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste,
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siempre que de lo expuesto y
prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, en la forma
solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal
(Base
Legal.
Art.
608
y
611,
CPC).
El mecanismo apropiado para cautelar los intereses de A, seria el formular una solicitud de
medida cautelar, para la cual notoriamente ste, dara cumplimiento a los requisitos exigidos
por el ordenamiento jurdico, toda vez que por un lado pretende cobrar la obligacin contenida
en el mutuo con garanta hipotecaria, constituida en un instrumento publico que goza de
presuncin de validez con lo que estara ampliamente acreditada la existencia o verosimilitud
del derecho y por otro lado, se tiene el probable proceder de B que al concretarse afectara los
intereses de A, mxime si tenemos en cuenta que el proceso iniciado por A, en casi 10 aos de
tramitacin
no
obtuvo
aun
un
pronunciamiento
en
primera
instancia.
Ahora corresponde hacernos la siguiente pregunta: Qu tipo de medida cautelar solicitar?, en
definitiva, una medida cautelar en forma de inscripcin no procedera debido a que sta se
encuentra destinada a garantizar una obligacin -no garantizada- en funcin al monto de su

probable futura ejecucin, resultando redundante con la hipoteca constituida, toda vez que la
obligacin se encuentra suficientemente garantizada -en cuanto a su monto- con la garanta
hipotecaria, pero no se encuentra claramente cautelada la decisin final del proceso.
Es por ello, que alternativamente, la medida cautelar idnea sera la de Anotacin de Demanda
en Registros Pblicos resultando ser el complemento perfecto a la garanta hipotecaria
existente, dado que la hipoteca tiende a garantizar la obligacin y la medida cautelar de
Anotacin de Demanda tiende a cautelar -para este caso- la decisin judicial, en tal sentido, sin
entrar en contradiccin con la hipoteca, se asegurara el cumplimiento de la pretensin de A y
se evitara el probable proceder indebido de B, en el sentido de que una vez inscrita la medida
cautelar de Anotacin de Demanda en los Registros Pblicos, se podr evitar que surja un
tercero que adquiera el bien ejecutado alegando buena fe al amparo de la ley 26639 y contra
quien A no podra proseguir el tramite del proceso de ejecucin de garantas pues al tercero no
podra considerrsele como sucesor procesal del obligado, o que B o C (una vez adquirido el
bien) demanden la caducidad de constitucin de hipoteca.