Tratado de Derecho Societario - TOMO III Muiño y Richard

PARTE TERCERA
ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS

FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES
CAPTULO XIII
CONCENTRACIN ECONMICA
A)
439.
INTRODUCCIN
ORGANIZACIN SOCIETARIA Y CONCENTRACIN ECONMI-
CA. - La bsqueda de una dimensin empresarial adecuada motiv

el fenmeno de la concentracin societaria, protagonizado principalmente por la sociedad annima, como un vehculo de la gran empresa1.
Los mecanismos de concentracin societaria no son ms que un
aspecto parcial del fenmeno econmico ms amplio y genrico de
la concentracin de capitales y de fuerzas econmicas caracterstico
del capitalismo moderno.
Si muchas veces esa concentracin se manifiesta a travs de
simples uniones contractuales o financieras de empresas, cuando se
requiere lograr la unidad perfecta y absoluta de empresas antes independientes es necesario utilizar el procedimiento de la fusin, por
1
p. 1.
Otaegui, Concentracin.
Reorganizacin.
Grupos.
Control (dominacin),
700
ORGANIZACIN SOCIETARIA
virtud del cual se consigue una concentracin total de los elementos

personales y patrimoniales de aqullas2.
Estos mecanismos hunden profundamente sus races en la creciente racionalizacin de la economa moderna, especialmente de
las economas industrial y crediticia, que se condicionan recprocamente. El presupuesto indispensable de la racionalizacin es la
concentracin de fuerzas productoras. La aplicacin de criterios
racionalizadores a la obtencin de productos industriales condujo a
la uniformidad de stos para reducir el coste de produccin, y esto
impuls, a su vez, primero a la especializacin de las empresas
y despus a la alianza de las empresas especializadas para paliar los
desastrosos efectos de la lucha de precios en un rgimen de libre
competencia.
La doctrina italiana3 expresaba que la forma clsica era la siguiente:
a) Las grandes empresas industriales concentraban dentro de
la empresa el total del ciclo productivo.
b) Un sector de las empresas basaba su produccin en un nico
producto o en varios productos tecnolgicamente homogneos.
c) Se reunan en la misma empresa todas las funciones empresarias: desde la funcin de direccin organizativa y financiera, a la
actividad productiva y de distribucin.
Pero ahora ya se advierten innovaciones.
a) La descentralizacin productiva. De tal forma, el imprevisible costo de producto por hora-mano de obra es determinado antes de la lnea de produccin por el valor de cada producto que interviene en sta.
b) La conglomeracin, o sea, las mltiples actividades de una
misma empresa, los paquetes accionarios pasan de mano en mano y
concentran diversas actividades en propiedad de grupos empresarios
extraos a la actividad.
Las grandes empresas se fraccionan en grupos de sociedades,
y esto no es slo un fenmeno jurdico, sino que tiene validez econmica al dividirse el riesgo.
2
Champaud, Le pouvoir de concemration de la socit por actions, p. 166.

Galgano, Come construir 1'impresa in economa di mercado, "Rivista delle
Societ", 1989-721.
3
701
Con la denominacin uniones de empresas (sociedades) se

comprende una gama muy variada de concentracin de empresas,
desde la concentracin vertical, que une empresas (sociedades) de
objeto diferente, pero econmicamente interesadas de modo sucesivo y complementario en las diferentes fases del proceso de elaboracin y complementario en esas diferentes fases de un determinado
producto, hasta la concentracin horizontal entre empresas de idntica o anloga naturaleza que actan en rgimen de concurrencia en
la misma fase o momento del ciclo productivo; y tanto la concentracin de base contractual, establecida por medio de pactos o convenios que actan de aglutinante entre las distintas empresas, como
las concertaciones en que el vnculo de unin sea de orden puramente financiero, producidas mediante la participacin de unas sociedades en el capital de las otras, e incluso las uniones de carcter
personal conseguida por medio de la eleccin de administradores
comunes para las diferentes sociedades4.
En el fenmeno de la concentracin societaria cabe distinguir5,
en razn de su problemtica, por una parte a la unificacin de sociedades en una sola persona jurdica, o sea, a la fusin, y por otra
parte al agrupamiento de sociedades que mantienen sus personalidades jurdicas diferenciadas.
Dentro del agrupamiento societario se dan aquellos en los cuales varias sociedades coordinan parcialmente sus negocios, y los
agrupamientos en los que las administraciones de varias sociedades desarrollan una poltica comn por existir vnculos de subordinacin.
El agrupamiento coordinativo configura una agrupacin de sociedades que puede aplicarse a distintas finalidades tales como las
siguientes.
1) La corregulacin en el mercado cuyo arquetipo es el cartell
y conduce a la violacin de la reglas antimonoplicas.
2) La cooperacin, colaboracin para el mejoramiento de las
estructuras empresarias, cuyo ejemplo en la ley argentina es la agrupacin de colaboracin empresaria (art. 367, LSC).
4
Ura, Teora de la concentracin de empresas, p. 315.

Otaegui, Concentracin. Reorganizacin. Grupos. Control (dominacin),
p. 2; a este autor seguimos en esta clasificacin (las bastardillas nos pertenecen).
5
702
3) La cooperacin accidental en un negocio determinado cuyo

modelo es la unin transitoria de empresas (art. 377, LSC).
4) La coparticipacin permanente en una determinada actividad, a travs de la sociedad de sociedades o filial comn del derecho
continental.
El agrupamiento subordinativo se exterioriza en el grupo de sociedades o grupo societario compuesto por varias sociedades con rganos de administracin formalmente independientes, aunque con
una direccin comn.
La problemtica del grupo societario erigido sobre la base de
una direccin comn a varias sociedades, engarza con la del control
entendido como el poder indirecto de administracin de un patrimonio societario, en virtud de una influencia dominante ejercida sobre
sus administradores.
No puede existir grupo sin control, aunque s es factible que
haya control sin que medie un grupo, supuesto este ltimo que se
presenta cuando el controlante no es una sociedad y controla exclusivamente a una sociedad.
440. FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES. - Nuestra LSC
aborda los problemas de la ms simple reorganizacin societaria: la
transformacin, la fusin o la escisin. En esos casos, un patrimonio cambia de estructura organizativa, manteniendo su personalidad,
o varias personalidades se estructuran en una sola, o patrimonio o
patrimonios que se escinden para dar lugar a nuevas reestructuradas
personas jurdicas, sea con desprendimientos totales o parciales, respectivamente. Son las formas clsicas de reorganizacin, que se
exteriorizan con publicidad legal, permitiendo su fcil regulacin.
Pero existen formas de concentracin empresaria, generadas
por grandes empresas que trascienden una expresin societaria unificada, y frente a la tcnica ms tradicional de la fusin, que implica
la extincin de las sociedades fusionadas, aparece el grupo de sociedades que se caracteriza por lograr la concentracin empresarial
sin perjuicio del mantenimiento de la autonoma jurdica de las sociedades integradas en l.
Se trata de los fenmenos de concentracin econmica que tienen mltiples expresiones, que nuestra ley ha soslayado regular (a
nuestro entender correctamente, pues la realidad superara cualquier
703
construccin formal que la limitara inconvenientemente), por medio del grupo de derecho, limitndose a apresarlas en virtud de normas generales en torno de las participaciones societarias de segundo
grado, del rgimen de las sociedades vinculadas y controladas, a la
informacin de esas situaciones y al sistema de abuso de control
previsto en el art. 54 infine de la LSC. Fijados los parmetros de
legalidad, los desbordes deben tener las sanciones previstas o. en
caso de perjuicios, generando responsabilidades ms all de lo previsto en la figura societaria adoptada (tipo).
La sociedad socia es la forma societaria. Otras formas contractuales explcitas son los contratos de colaboracin empresaria
previstas en el art. 361 y ss. de la LSC, iniciada con la llamada sociedad en participacin, y especficamente con la agrupacin de colaboracin y la unin transitoria de empresas. Se trata de medios
contractuales tpicamente de colaboracin con finalidad comn.
Dentro de la integracin o concentracin econmica hemos referido a la integracin vertical y horizontal, correspondiendo la primera a integraciones sucesivas, dentro de un proceso nico como
podra ser el ensamble de un automvil, u horizontal cuando todas
realizan la misma tarea. Esta ltima es la ms vinculada a los procesos de eliminacin de la competencia, aunque la primera tambin
puede encubrirlo. Pero tambin se habla de otras formas de integracin piramidal, circular o radial, que son todas formas ms sofisticadas de una organizacin econmica donde coexisten diversas sociedades.
Se trata de los agrupamientos, que pueden ser de derecho cuando
son reconocidos por la ley con ciertos efectos propios o de simplificacin de relaciones, o pueden ser de hecho cuando se corresponden a organizaciones econmicas. Nuestro derecho no ha regulado
el agrupamiento de .derecho cuando existe control (grupos), pero
ha dispuesto una serie de normas de informacin y responsabilidad
para que los agrupamientos de hecho formalicen publicidad y respondan de efectos negativos, sin prohibirlos.
Sintetizando, podra intentar mostrarse esas tcnicas de la manera siguiente.
a) Mtodos que importan modificacin de las estructuras societarias de agrupamiento de empresas como: 7) la fusin; 2) la
escisin, y 3) la transformacin.
704
b) Medios societarios como: 1) la sociedad unipersonal, la filial; 2) participaciones societarias, y 3) constitucin de nuevas sociedades por sociedades.
6') Medios contractuales de colaboracin empresaria; dentro
del derecho argentino tienen su paralelo -con similitudes y diferencias- con los joint ventare del derecho anglosajn, con las uniones
de empresas del derecho espaol, con los consorcios o asociaciones
en participacin del derecho italiano, con los grupos de inters econmico del derecho francs, con los grupos de cooperacin del derecho de la Unin Europea, entre otros, correspondiendo sealar
cuanto sigue.
7) Los contratos de colaboracin o de propsito comn no son
necesariamente de control o dominacin, o en la faz opuesta de subordinacin, puede ser netamente de colaboracin (arts. 367 y 377,
LSC, introducidos por la ley 22.903).
2) El medio contractual de sindicacin de acciones potencia las
participaciones societarias, pudiendo generar situaciones de control.
La ley no reprime el fenmeno del control en s mismo ni el
fenmeno de la direccin unitaria. Lo que se quiere reprimir es
nicamente el abuso de tales instrumentos: slo la direccin unitaria
en cuanto provoque daos a las sociedades, a accionistas o a acreedores, por medio de la legislacin general o de la societaria, y a terceros en virtud de la legislacin antimonopolio o antitrust.
De all, la regulacin que la legislacin societaria argentina formaliza en relacin a un contrato no societario, sino de colaboracin, cual es la llamada agrupacin de colaboracin, imponiendo su
transparencia a travs de la notificacin a la autoridad que regula
la actividad monoplica, situacin que se excluye de los contratos
de colaboracin accidentales o unin transitoria de empresas, por
cuanto la unin se supone para un negocio y no general para el mercado.
441. RELACIONES SOCIETARIAS DE SEGUIDO GRADO. - E l fenmeno de la sociedad socia y la importancia de los grupos de sociedades en la realidad econmica no ha ido acompaada -felizmentede un tratamiento jurdico equivalente que la limitara, no obstante
ser, en la actualidad, la forma preferida para lograr la concentracin
de empresas.
705
En el grupo pueden distinguirse dos elementos: el control de

una sociedad sobre otra u otras (art. 33, LSC), y la direccin econmica unificada de la primera sobre las restantes. Sin esta ltima,
propiamente, no hay grupo.
Se habla de grupo para describir el conjunto de sociedades con
personalidad jurdica propia que aparecen sometidas a la direccin
econmica unificada de otra sociedad o empresa'1. Dicho sometimiento se hace posible, por lo general, mediante la obtencin del
control de una o varias sociedades (dependientes) por otra (dominante) gracias a diversas tcnicas jurdicas.
Junto a la dominacin o control de una sociedad sobre otra u
otras, con la que aqulla penetra en la organizacin de la persona
jurdica, hay otro elemento, ms bien de carcter empresarial, tpico
de los grupos de sociedades, diferenciable del tipo tradicional de
empresa unitaria por su naturaleza policorporativa. Se trata, como
va se ha advertido, de la direccin econmica unificada que ejerce
la sociedad dominante sobre las restantes sociedades del grupo.
Encontramos all el elemento individualizador de nuestra figura, ya
que si la sociedad dominante se limitara a gozar de las prerrogativas
derivadas de su participacin mayoritaria en el capital, seguiramos
.Mando en el marco del derecho comn de sociedades, en una mera
participacin.
Aunque no podamos hablar de un nuevo sujeto de derecho, ya
que el grupo carece de personalidad jurdica, s cabe hablar de una
entidad econmica nueva con su propio inters, no identificable necesariamente con el particular de las sociedades integradas en ella7.
Por tanto, el grupo representa una forma de concentracin empresarial en la que, a diferencia de la fusin, no hay identidad plena entre
sujeto jurdico y entidad econmica. La existencia de una empresa
unificada se nos muestra escindida, en el plano jurdico, en una serie
diversa de sujetos que, formalmente, mantiene inclume su capaci'' Embid rujo. Grupos de sociedades y accionistas minoritarios, p. 42 a 44,
y (Concentracin de empresas y derecho de cooperativas, p. 51 y ss.; Massaguer, La
estructura interna de los grupos de sociedades, RDM, 1989-281 y ss.. y la amplia
i'iMiograr'a citada.
' Anuya. Consistencia del inters social, en "Anomalas societarias"; p. 211
) w : F.tcheverry. La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalas societarias", p. 37 y siguientes.
''
R i i l u r J - Muio. Derecl:i>
Hicelari,i.
706
los grupos en la prctica comercial modifica los presupuestos de aplicacin del derecho comn de sociedades -de sociedades annimas,
en particular-, en el que se parte, como es sabido, de la correspondencia plena entre empresa y titular jurdico. El objeto de la sociedad de iiivci'siii yiioidingj se iiiiiia per z\ Jo la jccicdr.d controlada,
pero en otros supuestos es el objeto de la sociedad controlada el que
se muestra conforme el objeto de la controlante.
La ausencia de normas legales en relacin a los nuevos problemas caractersticos del tema ha determinado la intervencin judicial,
que pas a ser pieza decisiva en la configuracin moderna del derecho de grupos.
442.
LA SOCIEDAD SOCIA: PROHIBICIN PARA LAS SOCIEDADES
POR ACCIONES. - Ideas vinculadas a las reflexiones precedentes son
las que habran llevado al legislador argentino a imponer la norma

del art. 30 de la LSC, que impide a las sociedades por acciones participar en sociedades que no sean por acciones. El fundamento
concreto es evitar que, a travs de esa participacin, se pudiera eludir el control sobre las sociedades por acciones o generar una situacin de atipicidad8.
La norma del art. 30 se fundamenta principalmente en los siguientes condicionamientos.
a) La participacin en otras sociedades, aun cuando tengan el
mismo objeto, sustrae el control de la administracin social por los
accionistas, aun por la va indirecta que les reconoce la ley, mediante la sindicatura o consejo de vigilancia, ya que stos no podrn
fiscalizar la administracin de la sociedad en la cual se participa9.
Este argumento desconoce que los rganos de la sociedad socia pueden, y deben, ejercer sus atribuciones que, como representante de la
sociedad, le corresponden a fin de mantener el control de las actividades de la sociedad en que aqulla participa. En muchos actos
8
Palmero, Rgimen de participacin de las sociedades por acciones, en "Anomalas societarias", p. 131 y siguientes. Tambin puede verse Kaller de Orchansky.
Nuevos enfoques, p. 257 y ss., especialmente p. 261, donde trata el art. 30 de la
LSC y su mbito de aplicacin.
9
Halperin. Sociedades annimas, p. 669 y 670, cit. por Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 200.
707
'n'dicos. v no slo en l:^ n-i.-t:,;.-,aviones societarias, tiene l u ^ r H

disposicin de una parte importante de los activos de una sociedad,
ponindoselos fuera del control directo de sta, sin que ello sea ilcito o invlido, en tanto se respeten los lmites que impone el objeto
de la sociedad. Adems, de ser este argumento un fundamento vlido del art. 30 de la LSC, no se advierte, porque no se lo extiende
a la participacin en sociedades por acciones, o a la participacin
de sociedades que no sean por acciones en otras sociedades. Hallara una aplicabilidad mayor respecto de la participacin en sociedades por acciones, dado el menor poder de control que sus socios
tienen respecto de la conducta de los rganos.
Algunos actos (locaciones, licencias, ventas de fondos de comercio, etc.), por exceder, en su caso, la mera administracin de la
sociedad, requerirn la aprobacin de la asamblea, pero no pueden
ser considerados nulos, como resultara de la violacin del art. 30
de la LSC.
b) Se subvierte el rgimen legal de la fiscalizacin de la administracin, puesto que a la sindicatura o al consejo de vigilancia slo
se participar el resultado de la explotacin en la cual se participa.
Se aplican a este argumento las mismas crticas indicadas en relacin con el expuesto en el punto a. Iguales limitaciones al control
de la sindicatura surgen cuando se dispone de cualquier forma de
una parte sustancial del activo o cuando se participa de sociedades
por acciones.
c) No podrn los accionistas ni los rganos de fiscalizacin conocer la conducta de los administradores respecto de la otra sociedad en la que se participa, para apreciar su conducta y eventualmente hacer valer su responsabilidad. No se advierte, sin embargo, qu
impide solicitar informacin sobre esta conducta, como sobre cualquier otra de los administradores relacionada con el activo social.
Adems, las dificultades para controlar la conducta de los administradores y el destino de los recursos societarios es mayor cuando
se participa de sociedades por acciones, participacin que admite
la LSC.
d) Si la sociedad fuere socia o partcipe con responsabilidad
solidaria, la quiebra de la sociedad de la cual es socia provocara la
suya propia. Las posibilidades de quiebra, sin embargo, surgen de
toda operacin comercial en que compromete una parte sustancial
del activo societario o que ocasione un riesgo de penuria financiera.
708
Es difcil, en los hechos, recordar casos de sociedades que hayan

sido arrastradas a la quiebra por su participacin en sociedades sin
responsabilidad limitada, salvo que tal participacin haya estado
fuertemente entrelazada con las actividades de la empresa socia.
e) La participacin en otras sociedades sera una va amplia de
eludir la fiscalizacin estatal organizada por el art. 299 y ss. de la
LSC, desviando a sociedades no sometidas a la fiscalizacin estatal
la actividad que se desea evadir a la vigilancia. La solucin para
este problema, si as puede llamrselo, radica, en primer trmino,
en extender las disposiciones del art. 299 de la LSC, no slo a
las sociedades annimas controlantes o controladas por sociedades
sujetas a fiscalizacin estatal permanente, sino tambin a sociedades de otros tipos, lo que no sera contrario a los efectos de tal fiscalizacin, tal como lo prevn, en particular, los arts. 302 y 303 de
la LSC. En segundo lugar, las disposiciones de la LSC en modo
alguno impiden a la autoridad de control ejercer ste acerca de las
conductas que los rganos tengan respecto de las firmas en las que
participa su sociedad; tal participacin es en gran medida econmicamente similar a la que tiene lugar a travs de otras figuras contractuales. De mayor importancia es el hecho de que la fiscalizacin a la que parecen referirse los autores favorables al art. 30 de
la LSC, escaso contacto guarda con la que tiene lugar en la prctica.
La autoridad de control no lleva a cabo una fiscalizacin de la gestin econmica y administrativa de las sociedades sujetas a control
limitado o ilimitado. En consecuencia, la participacin en otras sociedades no supone un escape respecto de un control de gestin, por
ser ste inexistente, e imposible fuera de un sistema colectivista.
Existe, s, un control sobre ciertos actos societarios (contrato constitutivo y sus reformas, variaciones de capital, segn el art. 300,
LSC), que rige en realidad, bajo distintas formas, para todos los tipos de sociedades (arts. 5o a 7o, LSC), y otro sobre las resoluciones
de los rganos societarios, que puede y debe aplicarse por las autoridades judiciales tratndose de sociedades no sujetas a. fiscalizacin
estatal, segn resulta de los arts. 113 a 117 de la LSC.
Por otra parte, si bien la Exposicin de motivos considera el
contenido del art. 30 como una limitacin a la capacidad de las sociedades annimas y en comandita por acciones para formar parte
de sociedades de otros tipos, con lo que se les veda a aqullas participar en sociedades de inters y de responsabilidad limitada, uno
709
de los autores de la ley de sociedades10, no considera ilegtimo ni

correcto que la ley as lo haya tratado desde que, en todo caso, no
le corresponde terciar en cuestiones doctrinarias que puedan empaar la claridad de las soluciones.
Esta regulacin carente de actuales antecedentes en el derecho
comparado, se ha erigido, sin lugar a dudas, en uno de los mayores
obstculos prcticos creado dentro de la estructura de la ley societaria, para el normal desenvolvimiento de la vida societaria.
Bien que existen fuertes razones de lege ferenda para eliminar
o limitar la prohibicin del art. 30 de la LSC11, lo cierto es que las
interpretaciones efectuadas sobre la norma aludida, no permitieron
llegar a dicha conclusin.
Hemos mantenido una posicin original, inicialmente minoritaria, de que esa incapacidad no alcanzaba a los negocios en participacin, mal llamados en nuestro derecho sociedades accidentales o
en participacin.
Sin embargo, se estima que la cuestin debe ser revisada. En
efecto, para hablar de capacidad y, especialmente, de capacidad general, con referencia a lo que el derecho comn establece como tal,
es menester admitir la equivalencia entre las personas jurdicas y
las fsicas que son, estas ltimas, las tenidas en cuenta esencialmente por la ley comn y ya hemos sealado que tal equivalencia no
aparece como admisible.
De este modo, el anlisis de si determinada previsin legal configura o no una limitacin a la capacidad de las personas jurdicas,
o si el silencio de la ley implica la capacidad general plena, no puede ser resuelto por un proceso lgico abstracto, sino, y como bien
lo seala Galgano, se convierte en un problema tcnico interpretativo. Ello porque se debe asumir la modificacin que la normativa
implcita en las personas jurdicas genera en las relaciones jurdicas
y, de este modo, en relacin con cada derecho o deber correspondiente a los sujetos individuales, analizar si una persona jurdica
puede asumirlo de acuerdo con su peculiar contenido. Pero, por
sobre estas consideraciones, concluye el autor citado, debe tenerse
10
Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 80.

Ver al respecto el meduloso trabajo de Le Pera, Joint venture y sociedad,
p. 203 y siguientes.
11
710
presente la indelegabilidad de las funciones de los administradores

(art. 266, LSC) que pueden de hecho ser desplazadas a terceros que
s se justifican en las sociedades por acciones por estar sometidas
al control estatal, mas no en las sociedades personalistas en donde
prevalece el intuitu persones; de aqu que se haya dicho que existe
una limitacin a la legitimacin y no una limitacin a la capacidad.
Se tratara de una prohibicin ms que de una incapacidad.
Pero mientras el ttulo de ese artculo llama a esa restriccin incapacidad, sus efectos no son los propios del sistema general de incapacidad, afectando vincularmente la relacin, sino que parecen los
propios de una prohibicin al aplicarles la sancin de considerarlas
sociedades no constituidas regularmente a las participantes (art. 384,
inc. h). Por tanto, sera aplicable a las sociedades constituidas en
el extranjero12.
La sancin prevista por el art. 369, inc. h (en la actual numeracin, luego de la reforma por ley 22.903, el 386, inc. h), transform la prohibicin de nulidad absoluta por falta de legitimacin a la
obligacin de enajenar dentro del trmino de diez aos, sometiendo
a la sociedad que no lo hiciere al rgimen de las irregulares. Ello
resulta censurable, toda vez que la sancin de irregularidad cae sobre la sociedad socia (y no sobre la constituida), haciendo responsables a quienes pueden no haber tenido conocimiento de la situacin ni posibilidad de evitarla.
La sancin establecida por el art. 386, inc. h, para el caso de
infraccin, parece desajustada y excesiva. La circunstancia de no
enajenar sus cuotas o partes de inters en el plazo all establecido
no justifica la aplicacin de los arts. 2 1 a 26, sino que debe adoptarse, en todo caso, un criterio similar al establecido por el prr. 2o
del art. 31 de la LSC, privando a esas cuotas o partes de inters de
los derechos polticos y patrimoniales correspondientes. Si bien esta solucin puede merecer algn reparo, tomando en consideracin
que as podra dejarse sin quorum a la sociedad participada, parece
ms justa que la aportada por el mencionado artculo13.
La realidad negocial vino a demostrar, desde hace ya tiempo,
la desafortunada limitacin impuesta por el art. 30, reputado escollo
12
13
Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques, en "Anomalas societarias", p. 257.

Nissen. Ley de sociedades comerciales, p. 24.
711
legal, mxime si se tiene en cuenta que en contra de la posicin de

nuestra ctedra14, la mayora de la doctrina nacional interpretaba que
dicha norma alcanzaba a las mal llamadas sociedades accidentales
o en participacin, en las que no nace un sujeto de derecho diferenciado (art. 361 y ss., LSC).
Dicha interpretacin mayoritaria y la obstinada intencin en el
mantenimiento del art. 30 de la LSC, hizo que al sancionarse la ley
22.778 (sobre contratos de riesgo para la exploracin y explotacin
de hidrocarburos) se dispusiera en su art. 24: "Exceptanse de lo
dispuesto en el art. 30 de la ley 19.550, los contratos de asociacin,
sociedades accidentales o toda otra forma de vinculacin y participacin que celebren las sociedades annimas o en comandita por
acciones -sea entre s o con empresas estatales- con el objeto de
desarrollar tareas de exploracin y explotacin de hidrocarburos" y
otro tanto ocurri con los arts. 2o, 5 o y 9o de la ley 22.460.
Finalmente el propio legislador de la reforma (ley 22.903), en
la Exposicin de motivos al cap. III, "De los contratos de colaboracin empresaria", alude a que su incorporacin lo fue, entre otras
razones, debido a la limitacin establecida por el art. 30 en cuestin, ratificando esa inadecuada extensin interpretativa15.
Advirtase que si se tratare de una incapacidad generara una
nulidad vincular, y slo considerndola una prohibicin se justifica
la sancin prevista por la ley, a la que debe darse interpretacin restrictiva.
443.
PARTICIPACIONES DE SOCIEDADES EN OTRAS SOCIEDADES. -
La ley expresamente autoriza la participacin en la constitucin o

en el capital de otras sociedades, fenmeno llamado como agrupamiento de segundo grado.
14
Puede consultarse al respecto el t. I de las Actas del I Congreso de Derecho
Societario, La Cumbre, Crdoba, 1977.
15
El tema tambin fue motivo de preocupacin de la comisin que elaborara
el Proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (comisin designada por
res. M 465/91, siendo sus integrantes los doctores Edgardo M. Alberti, Miguel A.
Araya, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera, Hctor Mairal, Ana I. Piaggi y Efran H.
Richard), previndose en el art. 30: "Las sociedades annimas y en comandita por
acciones no pueden formar parte de sociedades colectivas o de capital e industria,
ni ser socios comanditados" (p. 34).
712
El art. 31 de la LSC distingue dos supuestos. Uno, el de la

sociedad cuyo objeto es exclusivamente financiero, que no tiene limitacin alguna en la participacin en estas sociedades. Esta sociedad es denominada holding y desconceptualiza la definicin del
art. Io de la LSC. Consecuencia de esa previsin especfica es la
exclusin del rgimen de limitacin que expresamos a continuacin
de las sociedades que estn autorizadas para operar como financieras dentro de la ley 24.144 (modificatoria de la ley 21.526, que sustituy a la ley 18.061).
El otro, el general, correspondiente al resto de las sociedades,
donde se limita las participaciones de la sociedad participante, como
medio jurdico de asegurar el cumplimiento de su propio objeto,
congruente con la nocin formal de capital social que mantiene
nuestra ley. Esas sociedades slo pueden tomar o mantener participacin (constitutiva o por adquisicin, o por suscripcin de aumentos de capital) de no ms de la mitad de su capital y reservas
legales, a lo que puede sumar la totalidad de las reservas libres que
pueden haber sido constituidas a tal fin (art. 66, inc. 3, y 70, LSC).
El lmite se agrava en todos los supuestos, incluso las holding
y las financieras en cuanto se trate de participaciones en sociedades
controlantes o controladas por stas, o en las participaciones que
las controladas tengan en las controlantes, que se limita al de las
reservas libres (art. 32, LSC).
No se computan las participaciones involuntarias tales como el
pago de dividendo en acciones o la capitalizacin de reservas.
Conforme ese lmite, la ley impone la enajenacin de las participaciones que lo superen, dentro del plazo de seis meses de la
aprobacin del balance del que resulte la extralimitacin. La constatacin impone la obligacin de notificar a la sociedad participada
dentro de los diez das, imposicin que debe vincularse con los efectos que puede generar esa enajenacin y para que la participada aplique las sanciones que prev de seguido la norma: la prdida del
derecho de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella. La misma solucin se aplica en el caso de participaciones entre sociedades controlante-controladas (art. 32 infine. LSC).
Entendemos que, a partir del vencimiento del plazo, la participada puede invocar el incumplimiento como justa causa de exclusin.
444.
713
PARTICIPACIONES RECPROCAS. - La ley sanciona con la
nulidad a las participaciones recprocas en la constitucin de sociedades en el aumento de su capital, extendiendo la sancin a cuando
se efectivizare con una interpsita persona. No har falta articular
la simulacin del acto, sino constatar esa posicin interpuesta. La
infraccin importa lo siguiente:
a) La obligacin dentro de los tres meses de proceder la reduccin del capital indebidamente integrado, constituyendo el incumplimiento una causal de disolucin de pleno derecho.
b) La responsabilidad ilimitada y solidaria de los fundadores,
administradores, directores y sndicos.
Las sanciones de disolucin y responsabilidad son similares a
las previstas en el art. 20 de la LSC, sociedad con objeto prohibido
para el tipo de organizacin prevista: los socios no pierden el derecho sobre la cuota de liquidacin.
B)
PARTICIPACIN, VINCULACIN
Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES
445. INTRODUCCIN. - Hemos referido precedentemente los

lmites de participacin de la participante. Ahora nos referiremos
a los efectos que se producen conforme la intensidad de la participacin sobre el capital de la participada.
El art. 33 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula estas
situaciones. Las participaciones societarias tienen tres grados que
imponen especficos efectos.
a) Vinculacin cuando una sociedad participe en ms del 10%
del capital de la otra.
b) Vinculacin calificada cuando esa participacin supere el 25%.
c) Control, que puede ser interno o jurdico, o externo o de
hecho.
Estos supuestos imponen, en todos los casos, la transparencia
en la informacin contable dispuesta por los arts. 63, inc. 1, b y d,
y 2, a; 64, I, b, 8; 65, I, q, y 66, inc. 6, de la LSC, y a la controlante
por control interno le impone realizar balances consolidados (art.
62, LSC), o sea, donde se tome como conjunto el patrimonio de am-
/ 14
bas y especficamente se excluyan las operaciones entre ellas, mientras no se consoliden por vincular a terceros extraos; por ejemplo
la venta de bienes entre ellas no se considerar hasta que no se transfieran a terceros, negocio este ltimo que fijar el valor del negocio
original.
La vinculacin calificada impone una notiicacin expresa a la
sociedad participada para que sta tome conocimiento en su ltima
asamblea ordinaria (debera referirse ms ampliamente a la prxima reunin de socios o accionistas). No se seala sancin para el
caso de incumplimiento por parte del participante de esta carga, lo
que impondra acotar el ejercicio de sus derechos sociales cuando,
a travs de esa falta de informacin, intente abusar de sus derechos (p.ej., toma de control).
La relacin de control impone otras reflexiones. Cuando nos
referimos a control, lo hacemos en el sentido de posibilidad de imponer ciertas conductas al ente societario, directamente o a travs
de sus rganos. Por tanto, excluimos de esta manifestacin el control externo administrativo y propiamente control administrativo.
Forma parte tambin de esta terminologa la llamada teora del
control, que ha suplantado a la de la nacionalidad de las sociedades,
que tiende a determinar en qu casos estamos frente a sociedades nacionales o transnacionales, para generar la normativa correspondiente conforme la poltica legislativa que se fije16.
44b. CONTROL INTERNO Y CONTROL EXTERNO. - El control societario, como una forma de posicin dominante, que campea tambin en los contratos, est reconocido no slo en la doctrina y jurisprudencia, sino en forma expresa en las normas legales. Y ello no
slo como manifestacin posible de las conductas o relaciones humanas, sino tambin en relacin a sus efectos abusivos. Adems,
al referirnos precedentemente al grupo societario hemos centrado la
nota en la direccin unificada.
Esta regulacin resulta del art. 33 originario de la LSC, que
regulaba el control interno o jurdico, a lo que se ha sumado el control externo o de hecho por el legislador de 1983.
16
Aguinis - Carranza. La teora del control frente a la legislacin argentina,
RDCO, 1975-165 y siguientes.
rONCENTRACX ECOIVAC A
715
Podemos conceptualizar el control como la posibilidad de adoptar o hacer adoptar una determinada decisin. Puede hablarse de
control por una persona, por dos o ms, por una cadena o grupo
de sociedades. Las figuras usadas en la prctica escapan a cualquier rasgo de genialidad que intente formular el legislador para recularlas, imponiendo slo referencips '-hirales o """^vician de responsabilidad para su abuso.
Esa situacin suele darse con modalidades diversas que escapan
de toda posibilidad de enumeracin por el legislador, que debe slo
plasmar marcos o estndar de conducta. A fin de determinar la
existencia de control de sociedades, es necesario formalizar un anlisis de: a) la colisin de intereses en el mbito del gerenciamiento
de la o las sociedades; b) intereses que convergen; c) los problemas
gupales; d) direccin unitaria y responsabilidad en la administracin extraordinaria17, y e) grado de vinculacin de las sociedades y
abuso de la misma. Donde varias sociedades se vinculan aparece
el llamado grupo y un posible conflicto de intereses, privilegindose
la posicin econmica de alguno o algunas, normalmente a travs
de procedimientos contractuales.
La legislacin argentina fija dos pautas.
a) La objetiva o por votos, necesariamente interna o jurdica
societaria, que no impone disponer del 51% del capital ni de los
votos, sino los necesarios para generar la voluntad social en el seno
del rgano correspondiente.
b) La de apreciacin de influencia dominante por participaciones societarias (interna) o por los especiales vnculos, de carcter
jurdico, negocia! o externa.
Constituye un lugar comn en la literatura jurdica nacional, el
sostener que las hiptesis contenidas en los incs. 1 y 2 del art. 33
de la LSC, refieren cada uno de ellos a los denominados control
interno y control externo.
Conforme la posicin aludida, una de las modalidades de control societario (el denominado '"interno"; art. 33, inc. 1), se ejerce
por la tenencia de votos suficientes para prevalecer en as reuniones
de socios o asambleas de accionistas. Es decir, esta participacin
tiene que otorgar la cantidad de votos necesarios para imponer de17
Como lo expresa Otaegui, Concentracin societaria, p. 427.
716
cisiones en las asambleas o reuniones regulares de la sociedad. Dicho en trminos concretos18, requiere para su configuracin la disposicin de la mayora de acciones con derecho a voto (quorum en
primera convocatoria de la asamblea ordinaria; art. 243, prr. Io,
LSC) y la mayora absoluta de los votos o el mayor nmero exigido
por el estatuto (art. 243, prr. ltimo, LSC).
La otra modalidad de control societario, denominado externo
-correspondiente al inc. 2, art. 33-, deriva de una situacin de hegemona o predominio, es decir, de una posicin dominante que
coloca a la sociedad en relacin de subordinacin econmica. Ello
en virtud de vnculos de naturaleza contractual -v.gr., agencia, suministro, concesin- u otros vnculos especiales que el legislador
no ha precisado.
En otros trminos, la relacin de influencia dominante se configurar cuando una sociedad est predeterminada -es decir, que la
sociedad est compelida a tomar decisiones en el sentido que lo desea la persona controlante- en su actividad principal por otra, esto
es, cuando la sociedad controlante puede decidir los destinos de la
controlada, por una vinculacin jurdica o econmica, que no es el
ejercicio estable del derecho de voto.
Sin embargo, otra interpretacin podra formularse19, en la cual
la descripcin de las modalidades de control societario no se corresponden puntualmente con la clasificacin en dos incisos que contiene el art. 33.
a) CONTROL DE DERECHO. Es la hiptesis contenida en el art. 33,
inc. 1, de la LSC, en tanto expresa: "posea participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias".
Esta hiptesis refiere exclusivamente al control de derecho que
podemos denominar interno, que se ejercita por la titularidad de tenencias accionarias, cuotarias o de partes de inters autosuficientes
para la formacin de la voluntad social.
18
Borgioli, Direccin unitaria y responsabilidad en la administracin extraordinaria, RDCO, 1986-509.
19
Muio, ponencia presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p.
953.
717
Se corresponde a que nuestro derecho - a diferencia de ordenamientos como el alemn o el brasileo- no recepta la posibilidad de
control de derecho externo, que deviene resultante de una contratacin
cuya finalidad manifiesta es la creacin de un grupo de sociedades.
b) CONTROL DE HECHO. Es el resultante de la influencia dominante a que se refiere el art. 33, inc. 2; empero, en l es necesario
diferenciar lo siguiente.
1) INTERNO. Contenido en el inc. 2, parte Ia, cuando expresa:
"ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones,
cuotas o partes de inters posedas".
En este caso, el control de hecho interno puede ser ejercido por
la minora aprovechando el ausentismo en la asamblea; es la hiptesis del controlante que detenta una cantidad de votos que resultara
insuficiente en el caso de concurrencia de todas las tenencias accionarias (working control). Se ejerce tambin a travs de los proxifight, cuando los administradores adquieren el control empresarial
obteniendo la representacin de los accionistas dispersos, y se perpetan en l en la medida que sigan consiguindola (management
control)20. Sobre este supuesto se pueden observar las subdivisiones siguientes:
a) Que de ello resulte una prevalecencia de hecho, generando
mayora en las asambleas ordinarias o reuniones sociales, por ausentismos o representaciones, lo que posibilitara el ejercicio de influencia dominante, merced a la designacin de los administradores.
b) Que sin tener esa mayora, la posicin de bloqueo en decisiones u otras formas de realizar acuerdos para obtener decisiones,
lleven por ese medio a ejercer influencia dominante.
2) EXTERNO. Contenido en el inc. 2, parte 2a, cuando expresa:
"ejerza una influencia dominante por los especiales vnculos existentes". El control de hecho externo resulta emergente de relaciones contractuales y otros vnculos ejercidos por una sociedad directamente sobre otra o a travs de otra sociedad interpsita. Aqu es
donde la deteccin del control deviene ms difcil.
Finalmente, para la procedencia de este supuesto, resulta necesario que se genere preordenamiento de la actividad del rgano de
Piaggi, Control societario y supuestos concrsales, DC, n 7, p. 172.
718
gestin de la sociedad controlada en lo concerniente a la actividad

principal de su objeto. Adems, esta situacin fctica deber ser
duradera y completa, pudindose probar por cualquier medio la influencia dominante sobre la administracin de la sociedad controlada.
Desde nuestra particular ptica, estimamos que esta ltima interpretacin formulada se corresponde con las diversas hiptesis
contenidas en la norma, tratando de ahondar en las expresiones de
una parte importante de nuestra doctrina que vincula la situacin
de influencia dominante exclusivamente a la idea de control externo
o econmico o contractual, conforme la cual -nos parece- se podra
excluir la posibilidad de su configuracin en la hiptesis del llamado
control interno, al que nosotros preferimos nominar de hecho-interno.
447. EFECTOS DEL CONTROL. - El control o la dominacin es
un fenmeno de la concentracin empresaria, econmica, til y jurdicamente neutro, aceptado como lcito, con amplitud de formas
en nuestro derecho positivo, bajo el principio libertad bajo imputabilidad y responsabilidad por su abuso.
La existencia de control genera varias obligaciones internas en
torno de la informacin y particularmente a una informacin calificada a travs del balance, como hemos visto. La desviacin del
control o su disfuncin en virtud de medios societarios o contractuales es lo antijurdico en cuanto de esta desviacin se generen perjuicios, no necesariamente patrimoniales (por ejemplo, modificacin
de derechos de accionistas de clase).
La imposicin de la voluntad, dominacin o subyugacin no es
antijurdica, en cuanto no se generen daos, por alteracin del inters social, de la empresa u objeto social. El primer requisito de la
ilicitud del control es subsumir el inters social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos.
Por inters de la sociedad entendemos el inters a un beneficio
comn que se realiza mediante una actividad comn predeterminada
en virtud del objeto social. En la actividad tendiente al cumplimiento y la materializacin del inters social, pero mediatamente a
travs de actuar como "buen hombre de negocios" se tutela que los
beneficios que esa actividad genera no se transfieran indebidamente
a la controlante (v.gr., caso Swift a su controlante Deltec, por medio
de ventas por debajo del valor de mercado). Mediante su recono-
719
cimiento se tutela al sujeto sociedad y a la organizacin empresa,

frente al abuso del rgano de administracin, del rgano de gobierno
o de a asamblea.
Frente a tal abuso podemos identificar a los intereses de los socios: individual, de un grupo de minora o mayora, o de todos los
socios en conjunto. Puede tutelarse a la sociedad como bien en
abstracto? No, sino vinculado aquel inters social al de los socios
conforme su declaracin negocial constitutiva. En situaciones
de control se suelen individualizar intereses de los rganos sociales,
como propios o como impuestos desde otra sociedad.
Tambin aparecen los intereses de los terceros como acreedores
de la sociedad, punto que normalmente es resuelto por medio de
acciones de responsabilidad individuales o concrsales, o a travs
de la inoponibilidad concursa! y de la llamada inoponibilidad societaria, dentro del derecho argentino.
Y el segundo requisito para configurar la ilicitud es el dao a
la controlada o a terceros, o la posibilidad concreta de dao. Aparece as, como bien jurdico tutelado, el patrimonio de la controlada,
en favor de ella misma, de los socios y terceros, y el patrimonio de
los terceros por los perjuicios que le cause por el obrar abusivo.
No basta, por tanto, acreditar la existencia de un obrar abusivo
supuestamente contrario al inters social, para generar la ilicitud del
control, sino acreditar que ste genera dao o potencia un dao o
perjuicio, aunque sea el incumplimiento de un negocio o la insolvencia, restando un bien al patrimonio social, o los medios de cumplir un contrato, u oponindose al cumplimiento de un contrato o
afectando derechos de la sociedad o accionistas que la ley tutele en
forma expresa (p.ej., derechos de categora de acciones). Ante tal
presupuesto, se impone una solucin amplia cual es el de la imputacin directa o aditiva de las relaciones al controlante, dentro de la
llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica.
En ese supuesto, el valor de intercambio deja de corresponder
al de mercado y es fijado por la poltica del grupo. Los dos perjudicados son los accionistas minoritarios y los terceros acreedores de
la sociedad que puede haber sido afectada con la fijacin de ese
valor.
Otras formas de desvo del inters social, que generan responsabilidad, son las siguientes: a) el voto en inters contrario; b) la
720
sindicacin de acciones, vinculada al voto en inters contrario, y c)

la contratacin en beneficio de los directores o de terceros vinculados a stos.
448. MEDIOS DE TUTELA. - La minora puede ser tutelada
preventivamente con el derecho de informacin, con la posibilidad
de ceder su paquete de minora-1 o con la concesin de acciones de
minora (o de derivative suits en el derecho estadounidense) contra
los administradores de la controlada, de los de la controlante o contra la controlada misma. Pero tambin puede protegerse extendiendo la responsabilidad de la sociedad controlante, y en todos los casos
a esta ltima por haber abusado de su influencia dominante.
Un grupo de soluciones acta en la quiebra, extendiendo la
quiebra a la controlante y a sus administradores, o a travs de la responsabilidad de terceros (art. 173, LSC), aunque sta es una solucin ms bien para acreedores y slo en muy pocos casos beneficia
a los accionistas minoritarios.
Y otro grupo de soluciones es el otorgamiento de acciones de
responsabilidad, distinta a la accin social de responsabilidad.
Recin se empiezan a abrir dos posibilidades ante la segura negativa
a la promocin de esta accin contra los administradores sociales
que. por otra parte, beneficiarn directamente al mismo grupo mayoritario. al igual que la'accin social ejercida individualmente22.
;;
Lutter. Lo sviluppo del diritto dei gruppi in Europa, "Rivista della Societ",
19S1-667 y siguientes.
;:
La Suprema Corte de Ohio (Crosby v. Beam, n 88-1516, Ohio Sup., Ct.
20/12/S9). se pronunci sobre la admisibilidad de una accin directa del socio de
minora contra los accionistas de mayora en una sociedad cerrada (closed corporatiot. La minora reclamaba el pago del dao causado por las graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad,
tales como pago a s mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de
las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de accin, sosteniendo
que tal accin deba proponerse a travs de la sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una accin derivada, o sea una accin individual en beneficio social.
Esta ultima posicin fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la
segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que referirnos. La Corte argument que una sociedad cerrada permite a la mayora de
control oprimir a la minora, por ejemplo, con la no distribucin de las utilidades o
pagndose a s mismo compensaciones exorbitantes, privando a la minora de opor-
721
Esto aparece en la legislacin societaria argentina con dos novedades: una original de la ley 19.550 de 1972. El art. 275 que
otorga la posibilidad de rechazar la extincin o transaccin en torno
de la responsabilidad de directores, sndicos y gerentes, o lo que es
lo mismo cuestionar la aprobacin de su gestin, por accionistas que
representen el 5% del capital social (no de los votos). La otra, en
[a reforma por ley 22.903. de 1983, a travs de la modificacin y
ampliacin del art. 54.
Advirtase que no se exige que el 95% del capital apruebe la
gestin23, sino que se autoriza una oposicin con real inters econmico y seriedad, que habilita el ejercicio de la accin social de responsabilidad por la minora. La cuestin debe ser entendida en su
total sentido: la posibilidad de que esa minora promueva la accin
de responsabilidad, pues caso contrario se podra ver diluida con la
inteligencia de tener previamente que convocar a asamblea para autorizar la accin, e incluso impugnar la decisin contraria de la misma o aquella que por mayora aprob la gestin, para recin considerarse habilitada la accin social de minora24.
La imputacin directa es lo prevenido por el art. 54 in fine, incorporado por la ley 22.903, que no tiende al resarcimiento de daos, sino a considerar como directamente formalizado el negocio
tambin con la controlante. La accin de daos, ms que en favor
de terceros, actuar en favor de la sociedad y los restantes socios.
El art. 54 de la LSC, en sus otros supuestos, incorpora formas de
indemnizar a la sociedad por el uso abusivo de los bienes o afectar
su inters social.
Respecto de la responsabilidad de los administradores de la sociedad controlante y la direccin unitaria, al existir un abuso del
patrimonio de una sociedad controlada, se extiende a la controlante
(unidades iguales. Exigir la promocin de una accin derivativa, o sea, en beneficio
de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilcito seran los
principales beneficiarios de la reparacin del dao ("Securities Regulation and Law
Report", vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109; Minoriy Shareolders May Sue Directly for
Breach of Duty, Ohio Court Decides).
23
Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 322.
24
Sobre el punto, Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II,
p. 532, Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 564; Otaegui, Responsabilidad civil de los directores, RDCO, 1978-1290.
46.
Richard - Muio. Derecho societario.
722
la responsabilidad por gestin infiel e incluso a los administradores

de esta ltima.
Alemania impone la responsabilidad directamente a los administradores de la controlante, y no a la misma controlante, privilegiando as el aspecto conminatorio sobre el resarcitorio, pues la controlante puede tener mucho ms patrimonio que sus administradores,
sin perjuicio de que la doctrina piense que podra llegarse al patrimonio de la controlante por va indirecta.
Los responsables del dao son indudablemente los administradores de la controlante, y bajo ese presupuesto deben responder tambin los de la controlada. Si existe solidaridad, el acreedor puede
demandar a cualquiera, o sea, optando por aquellos que ofrecen mayores garantas de solvencia.
Otro sistema liberaba de responsabilidad a la sociedad, y haca
responsable a quienes abusaron. Era el sistema del viejo art. 43 del
Cd. Civil, anterior a la reforma de 1968, basado en la teora de la
ficcin.
Vinculada a esta cuestin, debe distinguirse entre la responsabilidad de la controlante frente a terceros, y la posibilidad que sus
administradores repitan la indemnizacin o lo que ellos debieron pagar a terceros contra ella. Creemos que no podran repetir contra
la sociedad, sino contra los propietarios o controlantes.
En el derecho italiano es necesario para generar aquella responsabilidad solidaria que, adems del control, exista una direccin unitaria. Como tal debe entenderse la direccin enderezada a coordinar la poltica econmica y las lneas esenciales de la gestin de las
sociedades vinculadas, pudiendo referirse a uno o ms sectores fundamentales de la gestin, donde tiende a privilegiarse a la poltica
financiera. Siendo lo fundamental no la mera posibilidad de ejercer
una direccin unitaria, sino su ejercicio efectivo. Es la identidad o
uniformidad de las directivas operativas, por lo que la controlante
logra imponer el criterio organizativo en torno del cual la nocin de
grupo de sociedades se articula en una perspectiva funcional.
Pero adems de esa situacin, es necesario que los administradores de la controlante hayan abusado de su poder de persuasin
para inducir a los de la controlada a realizar actos en provecho de
la primera o de otra sociedad del grupo, en detrimento de la controlada.
723
El art. 54 de la LSC permite responsabilizar a accionistas controlantes, administradores o extraos que abusaron del recurso tcnico, en fenmenos grupales o no.
No puede pensarse que esa norma regrese al viejo art. 43 del
Cd. Civil derogado, con responsabilidad directamente del controlante, sino a una responsabilidad acumulativa, derivada de su gestin, pero permitiendo la accin directa. Es insostenible que no se
aplique la personalidad, por su inoponibilidad y, por tanto, no sea
responsable la sociedad controlada, que es la solucin alemana cuestionada doctrinariamente.
El rgimen especial no difiere fundamentalmente del rgimen
general, que impone la obligacin de reparar cuando concurren todos los presupuestos de la responsabilidad civil: a) antijuridicidad;
b) factor de atribucin suficiente: si bien son insuficientes los factores subjetivos de atribucin del dao, debiendo buscarse no slo
en el art. 1113, sino en los arts. 1109, 902 y 1071 del Cd. Civil (el
art. 902 dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", y el art. 1071:
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto [pero
la actuacin desde el control no es un derecho propio cuando afecta
a un tercero]. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo
en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres"); c) dao causado, y d)
relacin de causalidad relevante.
En torno de los presupuestos de aplicacin de la norma, la responsabilidad no recaer sino sobre los que sea imputable el abuso,
no a todos los administradores, sino quienes hayan ejercido la direccin y hayan abusado de suposicin. Claro que todos pueden
ser responsables por su omisin culpable de impedirlos. No se trata
de una responsabilidad objetiva, tanto en Italia como en la Argentina, ni menos de una responsabilidad por riesgo de empresa, pues no
se refiere a todas las obligaciones sociales, sino solamente a daos
causados. Se trata, por tanto, de una responsabilidad civil por daos y no meramente de una responsabilidad patrimonial.
Debe haber dao a la controlada o a terceros. Pero los actos
son divisibles, respondiendo de todos los daos, y no pudiendo com-
724
pensarlos con los beneficios acercados (art. 54, prr. Io, LSC). Es
suficiente la mera comprobacin del dao sufrido por la controlante.
No es esta la solucin de la doctrina italiana que seala que no se
podrn aislar nicamente las operaciones desventajosas, sino que
se deber tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que, en concreto, esto puede resultar un tanto difcil.
La eventualidad de que los daos puedan ser de algn modo
resarcidos o compensados, en el curso del mismo ejercicio anual,
est previsto por el 317 de la AktG, que regula la responsabilidad
de la dominante frente a las sociedades dominadas.
La jurisprudencia internacional reciente tambin se ha ocupado
del tema:
La Couri of Appeals for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero
de 1990. sostuvo que el recurso de la personalidad jurdica no puede
ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relacin a los costos relativos a la bonificacin de un rea
en la que acta una sociedad totalmente controlada. Se sostuvo que
la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA), cd. Superfund Law, no impone a la sociedad
controlante una responsabilidad directa por la violacin de la ley
por la sociedad controlada totalmente, conforme pretenda el Departamento de Justicia. ste haba sostenido que en el sentido de la
Superfund Law una sociedad controlante es directamente responsable cuando sus dirigentes, administradores o dependientes participan
o controlan la actividad inherente a sustancias peligrosas. El Departamento sugera la adopcin de un test (standard), a los fines del
superamento del recurso de la personalidad jurdica se deba asegurar "que la forma de la sociedad dotada de personalidad jurdica
no se resuelva en una alteracin del standard de diligencia previsto
por la ley y en la imposicin de los costos sobre el pblico". Como
control se toma tambin la adopcin directa de parte de la gestin
de la controlada. Se citaban varios precedentes, como New York
c/Realty Corp., 759 F2d, 1032 (CA 2, 1985). Pero la Corte entendi
que la expresin de la ley owners or operators no permite comprender a la sociedad controlante, pues si el Congreso las hubiera querido incluir lo hubiera hecho expresamente (positivismo?), por lo
que no es aplicable la regla del derecho societario comn. La controlada haba respetado las reglas de la disciplina del funcionamiento de la organizacin societaria, manteniendo una contabilidad pro-
725
pia y teniendo frecuentes asambleas de sus accionistas y reuniones

del consejo de administracin, sin que el cotidiano operar de controlante y controlada haya generado confusin. A criterio de la
Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurdica debe
ser limitado a la situacin en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una funcin preordenada a un fin frauduleno o al efecto de no incurrir en responsabilidad personal25.
La Corte de Casacin de Francia, en fallo del 8 de noviembre
de 1988, sostuvo que es correcta la solucin del juez de apelacin
en un procedimiento de redressement judiciaire, extendiendo el procedimiento a una sociedad civil por considerar esta sociedad como
de carcter ficticio y constituida en realidad como una nica empresa con otra sociedad. Una sociedad y trece filiales, bajo procedimiento judicial, justificaron la extensin a una sociedad civil francliiseur de la marca (para mantener su propiedad) de la que las otras
hacan uso. Slo con una apariencia distinta, constituan en realidad
una empresa unitaria. Esa sociedad civil no tena empleados ni dependientes, subcontratando con la sociedad franchises la ejecucin
de todas las obligaciones. El recurso de apelacin se fund en que
la comunidad de intereses entre dos partners econmicos, vinculados
por un contrato para la utilizacin de una marca, no era suficiente
para dar lugar a una confusin de patrimonio, lo que implica una
confusin de los activos y de los pasivos de las dos sociedades, y
que esa confusin no se poda justificar simplemente con la existencia de relaciones de cuenta o con facilidades de pago de una a la otra.
La Cmara Civil de la Corte de Casacin revoc una sentencia
del juez de apelacin, con fecha 15 de julio de 1989, en la que este
juez tena por ficticia una sociedad al constatar que 989 cuotas sobre
1000 de la sociedad pertenecan a un nico socio. La Cmara entendi que este elemento no era suficiente para individualizar una
confusin patrimonial, afirmando que el carcter ficticio de una sociedad no depende slo de la unidad del socio, sino del hecho que
el socio nico o dominante confunda su patrimonio personal con el
de la sociedad26.
25
Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent,

en Securities Regulation and Law Reporis, vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158.
26
Guyon, Sommaires de jurisprudence. "Rev. Soc", 1990, p. 76; "Bull. Civ.",
I. n" 272, p. 180.
726
C)
L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD
DE LA PERSONALIDAD JURDICA.
DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA
449. CARACTERIZACIN. - Se ha sealado que "en el estudio

de la fenomenologa del capitalismo contemporneo resulta completamente inadecuado el perfil de la simulacin y tambin el del fraude o del abuso, y lo que en cambio procede es someter a revisin la
doctrina de la personalidad jurdica"27.
Bajo esos criterios, una corriente muy intensa trata de desconocer la personalidad jurdica de la sociedad, desestimndola por
razones de fraude y simulacin, particularmente en causas vinculadas a legtima hereditaria o sociedad conyugal 28 , con grave perjuicio de los acreedores sociales y el desconocimiento no slo de la
sociedad, sino de la persona jurdica que, como centro de imputacin diferenciada, ha sido reconocida en el mundo jurdico, atribuyndosele activos y asumiendo pasivos respecto de terceros.
Los temas no son sencillos, particularmente por cuanto la doctrina y la jurisprudencia los tratan con un amplio espectro de enfoques. Desde la vigencia de la LSC se gener una rica corriente
doctrinal y jurisprudencial basada en el texto del art. 2, en cuanto
se reconoca a la sociedad el carcter de sujeto de derecho con alcance a las previsiones legales29.
La teora de la desestimacin de la personalidad es normalmente tratada en relacin a las causas que generan esa inoponibilidad,
27
Puig Brutau, traductor y comentarista de la obra de Serick, citando a Ascarelli, en Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, p. 265.
28
CNCom, Sala A, 27/2/78, "Astesiano", LL, 1978-B-195; CCivCom CdelUruguay, 9/2/79, "Morrogh", LL, 1979-D-236; CNCiv, Sala C, 13/10/87, "Casaa,
Ofelia s/suc. testamentaria", ED, 128-191; en esta causa se dijo: "Corresponde reputar ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses
que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legtima. Corresponde
dar valor a lo real sobre el velo de la personalidad jurdica, si las circunstancias del
caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casaquinta
que legara la causante era de su propiedad y no de la sociedad annima a la que fue
simuladamente aportada".
29
Otaegui. Desestimacin de personalidad societaria, RDCO, 1971-137.
727
o sea, a los requisitos jurdicos que debe probar el pretensor de esa

medida, para traspasar el resguardo jurdico de la personalidad.
No entraremos en la abundante, aunque errtica, jurisprudencia,
particularmente laboral, donde se tutelan predeterminados criterios
ticos o sustancialistas, mediante una declamacin de la teora de la
desestimacin de la personalidad jurdica por abuso o fraude, pero
no podemos dejar de sealar aquella que cie la interpretacin extensiva de esta teora, lo que haremos al final de este trabajo. En
la presente labor, limitado en su extensin por su naturaleza, nos
constreimos a plantear algunas cuestiones y centrar la atencin en
algunos efectos que puede generar la aplicacin de esa teora en los
supuestos de la norma del art. 54 in fine de la LSC.
La personalidad de las sociedades en el derecho argentino -como en el derecho comparado 30 -, genera interesantes perspectivas
Ju
Menotti de Francesco, Persona giuridica, "Novissimo Digesto Italiano", t.
XII, p. 1035; Fargosi, Derecho y principios societarios, p. 25 y ss.; Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 90 y ss., Kelsen, Teora pura del derecho, p. 127
y ss.; Le Pera, Joint ventare y sociedad, particularmente p. 163 y ss.; Richard, Sociedady contratos asociativos; ver adems, del mismo autor, lo siguiente: V Reunin
Conjunta de Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, octubre de 1986, sobre el tema Persona y derecho, "Anales de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t. XXV, p. 81; En torno a la personalidad jurdica de las sociedades, intervencin en la VI Reunin Conjunta de Academias de Derecho, correspondiente a 1987, "Anales de la Academia de Crdoba",
t. XXVI, p. 510; ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, abril 1989, y publicacin similar en "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires", ao 1989 Centenario, p. 207 y ss.; En torno
a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica, "Doctrina Societaria y
Concursal Errepar", t. II, p. 541 y ss.; Persona jurdica, sociedad y contratos asociativos en la unificacin de derecho privado, ponencia a la I Conferencia Internacional sobre la Unificacin, San Miguel de Tucumn, 22 al 24 de octubre 1987;
Personalidad y tipicidad, Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones
Civiles y Comerciales, organizadas por el Instituto Argentino de Derecho Comercial
y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 4/5 de diciembre de
1986; Tipicidad societaria. Tipologa societaria y responsabilidad, ponencia en III
Congreso de Derecho Societario, Salta, octubre de 1982; disertacin sobre aspectos
modernos del derecho societario, en reunin de Abogados del Banco de la Nacin
Argentina, Crdoba 1989; La llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica
en la ley de sociedades comerciales, en libro en Homenaje a Antonio Buteler Cceres, junio de 1990; ponencias al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario
y de la Empresa, Crdoba, 1992, t. I, p. 7, 31, 190, 251, 273 y 464; t. II, p. 575 y
619; Negocios de participacin, p. 35.
728
que permiten, frente al abuso de la posicin de control de socios o

no, derivar o limitar efectos de la actuacin societaria, haciendo innecesario recurrir a as vas de la simulacin, la revocacin, el fraude, el abuso de derecho, o la desestimacin de la personalidad.
En 1983 se forj la norma especfica de art. 54, inc. 3, de la
LSC, ante situaciones que no deben merecer solucin mediante las
acciones de simulacin o de revocacin, que los terceros pueden intentar, en ciertos supuestos, frente a la actuacin abusiva de sociedades.
Pero ello impone determinar qu se entiende por "desestimacin de la personalidad jurdica de las sociedades" o "inoponibilidad
de la personalidad societaria". En primer lugar nos referiremos a
la terminologa. Luego al alcance de la llamada teora de la desestimacin, que muchos intentan aplicar integralmente a travs de esta
norma, desorbitndola. Para finalizar con un anlisis muy parcial
de la norma del art. 54 in fine de la LSC, que ha llevado a profundizar su alcance y efectos en diversos congresos y jornadas31, tratando de acordar alguno de stos: que no implica la desestimacin
de la personalidad societaria, que los terceros acreedores de la sociedad no pueden resultar perjudicados, que esa norma no trata todos los supuestos de fraude a la ley, que los tratados responden a
31
Art. 54, prr. 3 o [Inoponibilidad de la personalidad jurdica]. - "La actuacin
de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasoeietarios, o constituya un
mero recurso para violar la ley. el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la
hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados". La redaccin de la norma no es del todo feliz. En primer lugar, el
sujeto activo de las conductas previstas en ella en realidad no es la sociedad, tal
como pareciera surgir de su texto ("La actuacin de la sociedad..."), sino que se
trata de una actuacin de socio o controlante, a travs de la exteriorizacin formal
societaria. En segundo lugar surge el interrogante de si las conductas tipificadas
(consecucin de fines extrasoeietarios. viciacin de ia ley, el orden pblico o la
buena fe y la frustacin de los derechos de terceros) son las nicas que habilitan a
aplicar el instituto de la inoponibilidad societaria o si en otros casos se aplicara
otro instituto. Y. por ltimo, se presenta el problema de saber cul es el efecto que
produce la aplicacin de la norma, pues por un lado se habla de imputacin directa
y, por el otro, de simple cargo de los efectos daosos o perjuicios causados, lo que
implica una simple extensin de responsabilidad, lo que deriva en el cuestionamiento de saber si se trata de un problema de la inoponibilidad de la personalidad jurdica
o del tipo societario.
729
un problema de responsabilidad o imputabilidad, y que no se limita

a la responsabilidad por los daos causados32.
No ingresaremos en las situaciones vinculadas a la insolvencia
de la sociedad, o sea, de responsabilidad por el pasivo.
450. TERMINOLOGA. - Apuntamos, en primer trmino, que
la terminologa de la ley est vinculada, a nuestro entender, al viejo
criterio en torno de la personalidad jurdica, que implicaba la generacin de una impermeabilidad absoluta, que impeda acceder al patrimonio de los socios de la nueva persona.
Las expresiones disregard of the legal entity, desestimacin de
la personalidad, superacin de la personalidad, redhibicin de personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurdica, descorrimiento del velo, etc., son frmulas omnicomprensivas del uso abusivo
del medio tcnico persona jurdica por los controlantes, conforme
mltiples manifestaciones, doctrinas de los autores (jurisprudenciales o receptadas normativamente), que tienden a paliar los efectos
daosos producidos por ese obrar antijurdico, con efectos y fundamentos diversos, segn el caso. As se recurre o podra recurrirse
a los principios generales del derecho, tales como la simulacin,
el venire contra el proprio factum, el abuso de derecho, la accin
pauliana, el enriquecimiento sin causa, simplemente la responsabilidad por el obrar culposo o doloso (art. 1109, Cd. Civil), o dentro
de la normativa societaria por la exorbitancia del objeto social, etctera33.
Cuando hablamos de desestimacin en sentido lato, podemos
hacerlo tanto de la activa como de la pasiva34. Tales expresiones
abarcan no slo los supuestos estrictos de desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad, sino tambin simples casos de inoponibilidad parcial, cuando no de mera asuncin de responsabilidad por esos controlantes que eran terceros o socios que, por el tipo
societario, gozaban de impermeabilidad patrimonial absoluta.
32
Richard, Inoponibilidad de la personalidad jurdica?', ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 619.
33
Trabajos citados en nota 30.
34
Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias",
p. 81 y ss., en una destacada sistematizacin.
730
"To disregard the legal entity, o to pierce the corporate veil, o

allanar la personalidad jurdica son aqu trminos de arte -y quizs
en alguna medida eufemismos- para expresar a idea sustancial de
que en ciertos supuestos se prescinde de la limitacin de responsabilidad que tradicionalmente se concepta implcita en una sociedad por acciones"35. Ese eufemismo ha generado ciertas aplicaciones literales que, a nuestro entender, seran desvaliosas.
451. LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD. - La desestimacin en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de
divisin (separacin o escisin) patrimonial entre la sociedad y los
socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en
sentido lato -como indicamos al final del prrafo anterior-, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por
el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En
este sentido se usa en el derecho americano la expresin disregard
of the legal entity o piercing of the corporate veiP6. En el estado
actual de la doctrina y legislacin, este supuesto implica un caso
excepcional, tal como lo encuadra nuestra ley concursal respecto de
la confusin patrimonial inescindible37. El art. 161, inc. 3, de la
35
Le Pera, Cuestiones, p. 137.

La Court of Appeals for the Fifth Circuit, el 29 de enero de 1990, sostuvo
que el recurso de la personalidad jurdica puede ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relacin a los costos relativos a la bonificacin de un rea en la que acta una sociedad totalmente controlada. A criterio
de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurdica debe ser limitado
a la situacin en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una
funcin preordenada a un fin fraudulento o al efecto de no incurrir en responsbilidad
personal (cfr. Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent, en "Securities Regulation and Law Reports", vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158 y
siguientes). Marzorati (h.), La teora del disregard of legal entity a travs de la
jurisprudencia norteamericana, RDCO, 1968-717.
37
CNCom, Sala A, 22/2/91, "Apalategui, Alberto H. c/sucesin D'ngelo,
Roberto", ED, 141-645; aqu se sostuvo que ia ejecucin fue mal dirigida contra el
ente, y acceder a la tramitacin de los presentantes en la forma propuesta por el liquidador judicial importara un indebido avance sobre una persona jurdica, ajena a
estos autos, la que si bien, en principio estara conformada por personas fsicas que
han tenido conocimiento y participacin en los autos, es un ente diferenciado de
quienes la conforman y dotado de su propia personalidad. Ello as, resulta apresurada la aplicacin del art. 54 de la LSC, sin que existan pruebas concluyentes res36
731
ley 24.522, en otros casos de singular gravedad, se limita a generar

un supuesto de responsabilidad general, a travs de la quiebra refleja
del controlante sin necesidad de estar en cesacin de pagos. En
todos estos casos juega el principio de subsidiariedad por el estado
de cesacin de pagos del fallido original.
Si bien, en principio, la persona jurdica est configurada por
personas fsicas, es un ente diferenciado de ellas y dotado de su propia personalidad. Por ende, para que sea aplicable el art. 54 de la
LSC deben existir pruebas concluyentes respecto de las situaciones
excepcionales que dicho artculo contempla a fin de prescindir de la
personalidad jurdica
La desestimacin, en sentido amplio, usada eufemsticamente,
o "inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria" -en sentido
lato-38, no puede dejar de lado el principio de divisin o separacin
de patrimonio, slo aceptable para la desestimacin de la personalidad en sentido estricto, sino que -segn nuestro criterio- puede
producir efectos diferenciados e independientes entre s en el campo
societario, segn los siguientes supuestos.
a) Imputacin de ciertos actos no realizados directamente.
b) La extensin o asuncin de responsabilidad39. Ese abuso se
genera en mltiples formas que es imposible reunir en normas o soluciones nicas, como las que -con buen criterio- intenta el art. 54,
prr. ltimo, de la LSC, o an mejor -sobre esta base- la reciente
ley uruguaya.
La doctrina viene ocupndose en forma creciente de esta norma40, particularmente cuando se abandon el comentario doctrinario
pecto de las situaciones excepcionales que la mencionada legislacin contempla a

fin de prescindir de la personalidad jurdica.
38
Otaegui, Desestimacin de personalidad, RDCO, 1971-137.
39
III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa,
referidas a la Unificacin del Derecho Civil y Comercial, Comisin n 1: Personalidad Jurdica. Efectos de la inoponibilidad de la persona jurdica en materia societaria, por Moeremans y Richard, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t.
IV, p. 268.
40
A los mltiples trabajos que sealamos en el texto y sobre la novedad de
la norma, agregamos a Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad " ? (A propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley y como parcial rplica
a una erudita ponencia); el autor seala que es sabido que el art. 54, prr. 3, no
732
de la estructura del estndar de la norma y se afrontaron sus efectos

particulares. Al mismo tiempo recin empiezan a perfilarse los infinitos casos que pueden resolverse en virtud de esos principios, aun
exorbitando al contenido literal de la norma, bajo la condicin de
que la doctrina coincida en algunos aspectos bsicos.
La preocupacin se ampla cuando a travs de esa afectacin
se intenta devolver a otro patrimonio determinados bienes, incluso
regstrales"1.
452.
PERSONALIDAD JURDICA Y SU DESESTIMACIN. - La
me-
dida de elaboracin e incorporacin de reglas de disregard permite,

frente a situaciones o instrumentaciones "abusivas" de las formas
societarias, prescindir de stas y de la limitacin de responsabilidad
de los socios, que son su consecuencia42.
Se acepta en general que el art. 54, prr. 3 o , resuelve la totalidad
de los problemas que han sido incluidos en la teora de la desestimacin de personalidad societaria, lo que siendo logrado antes del
dictado de esa norma en 198343, bien puede ser atribuido a ella, aunque pueda exceder de sus previsiones, sostenindose44 que el supuesto de la desestimacin activa inversa no est expresamente previsto en el art. 54; se trata de la imputacin a una sociedad de
tiene antecedentes normativos en ninguna legislacin del derecho comparado o, por
lo menos, en ninguna conocida en nuestro pas. Ello lo convierte en un valioso
precederte v modelo para otras regulaciones que se dispongan a dar un paso semejante, ceno ya ocurri con la legislacin del Uruguay, cuya ley de sociedades
16.060. de 1SQ, art. 189, claramente se inspira en aqulla. Pero esa originalidad
naciera: tiene, como contrapartida, el inconveniente de no contarse con experiencia
v pautas extranjeras para su cabal interpretacin. La elaboracin, discusin y aplicacin judicial de la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica, tanto
en Estados Unidos de Amrica, Alemania y otros pases, como tambin en el nuestro, sin desconocer su relevancia, debe necesariamente ceder ante la actual existencia de ur. texto legal expreso.
- : U?,a extensin de esas posiciones llevara a generar la exigencia a todas las
sociedades en bsqueda de crdito de un seguro por desestimacin de su personalidad jundica en cuanto puedan desafectrsele bienes de su patrimonio. As lo sostuvimos er. ias XIII Jornadas de Derecho Civil, para adherirnos a una posicin semejan-te a :a que exponemos, de Favier Dubois y otros.
- : 5'. prrafo, casi textual, corresponde a Le Pera, Cuestiones, p. 101.
--: Otaegui. Desestimacin de personalidad, RDCO, 1971-137.
-- Ctaegui. Anomalas societarias, p. 106.
733
obligaciones de su controlante abusivo, socio o no, o en la atribucin

a ste de bienes o derechos de la sociedad. Se expresa tambin que
"no fue la aceptacin de la teora del disregard of legal entity, ni la
pretensin de establecer un sistema de desestimacin de la personalidad como estructura legal, lo que llev a la normativa que integra
el art. 54: simplemente atac del modo ms directo y simple posible,
el tema que se iniciara con la creacin del art. 2 de la ley 19.550"45.
Dicha regla se relaciona con el derecho comn en las normas contenidas en los arts. 1109 y 902 del Cd. Civil46.
La doctrina, al interpretar el alcance del art. 54, en su prr. 3 o ,
sostiene que, como el ttulo de la norma lo indica, se est frente a
la inoponibilidad de la personalidad jurdica, por lo que la imputacin directa a las personas que actan por la sociedad implica la
desestimacin de la personalidad societaria, agregando que la solucin de la norma analizada recoge las soluciones aplicables al vicio
en la causa del negocio jurdico propia de los negocios simulados
ilcitos (arts. 500, 557, 558 y 959. Cd. Civil), abuso del derecho
(art. 1071) y fraude (art. 961), entendiendo que la doctrina de la desestimacin tiene su fundamento en un vicio de la causa del negocio
jurdico que lo invalida47.
Este comentario enfatiza en torno de la interpretacin ampliada
del art. 54 de la LSC, sealando que ello es posible por cuanto no
est completada por norma alguna que restrinja su interpretacin48,
y ello es correcto en cuanto se aplica armnicamente acotado por la
imposibilidad de restar bienes al patrimonio social que perjudiquen
a los acreedores sociales, si no se sigue un procedimiento de liquidacin o reduccin de capital49.
45
46
47
48
Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 30.

Otaegui, Concentracin societaria, p. 478.
Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias",
p. 107.
49
Nosotros, en ponencia indicada, y especialmente quienes explicitaron en
anteriores jornadas ese criterio: Bargallo - Favier Dubois (h.), Acreedores, imputacin e inoponibilidad. Los acreedores frente a la imputacin de activos por inoponibilidad de la persona jurdica (lege lata): La imputacin directa, total o parcial,
del activo de una sociedad al patrimonio de un socio o controlante, por declaracin de inoponibilidad en los trminos del art. 54, prr. 3 o , de la LSC (modificada
por ley 22.903), no puede perjudicar a los acreedores sociales. A tal fin, con ca-
734
Pese a ser correctas esas referencias, reproducimos dos prrafos

dispersos, que corresponden al respetado jurista ?u , douue seala
-coincidente con nuestros pensamientos- que "la imputacin directa
de la actuacin desviada de la sociedad a los socios o controlantes
que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad,
pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que
deba disolverse la sociedad. Es de notar, que la legitimacin pasiva de la sociedad (o sea su carcter de obligada frente a terceros)
no desaparece en el caso de inoponibilidad de la LSC, art. 54, porque la personalidad societaria no se pierde". La "desestimacin" o
"inoponibilidad" de la personalidad no podra en forma alguna perjudicar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la
sociedad, para atribuir ciertos bienes a otra persona51, sin pasar pre-
rcter previo a la efectivizacin de la imputacin deber reducirse el capital o, de

implicar una causal de disolucin, liquidarse la sociedad con cumplimiento de los
recaudos legales de publicidad, oposicin y depuracin del pasivo, segn el caso
(arts. 204, 107 y 109, LSC), al no ser suficiente reconocer a los acreedores solo una
accin de daos contra el socio o controlante. Ello sin perjuicio de los derechos:
a) de quien pretenda beneficiarse con la inoponibilidad, para cuestionar la existencia
y legitimidad de los crditos sociales, y b) de los acreedores del socio o controlante
imputado directamente, de concurrir con los acreedores sociales en situacin de
igualdad en el supuesto de confusin patrimonial inescindible entre ambos patrimonios, aunque no haya declaracin judicial de concurso (doctrina art. 165-6, ley
19.551, modificada por ley 22.917, ponencia en Libro II del Congreso, p. 640).
50
Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad jurdica, en "Anomalas societarias", p. 81.
51
En opinin contraria en este aspecto, pero si bien coincidiendo en los dems, Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad"?, libro
de Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa,
Huerta Grande, octubre 1992, t. II, p. 627; aqu se presentaron diversas ponencias
y se esclarecieron cuestiones en debate: "Es decir, hay una nueva imputacin de la
relacin jurdica de que se trate: la deuda, la responsabilidad civil, penal o administrativa, la insolvencia, sern atribuidas al socio o controlante que haya incurrido en
la conducta o que haya hecho posible la situacin incriminada. Pero no solamente
en esos supuestos: tambin el ttulo a la cosa o al bien, o una relacin contractual,
podrn ser atribuidas a quien no era el sujeto aparente de la relacin jurdica. Pero,
ser sta una extensin o un traslado de la imputacin? La respuesta no puede ser
unvoca. Sin embargo, hay casos claros: si se trata de la atribucin de un bien al
socio o controlante para que los acreedores o el cnyuge o el heredero no se vean
privados de sus derechos, no puede existir sino un traslado de la imputacin. El
bien o la cosa no pueden ser de propiedad plena de dos sujetos al mismo tiempo.
735
viamente sobre un proceso de liquidacin o de disminucin de Capital sCiî .

Se trata de aplicar el mismo principio que campea en los contratos de cambio, por ejemplo, en casos de nulidad de los actos jurdicos, de la compra nula, que no puede afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe. El mismo principio se traduce a los
contratos asociativos, o sea, a los personificantes; la separacin patrimonial no se ve afectada si previamente no se cumplen ciertos
La imputacin ser a la sociedad o al socio o controlante. En el instante en que el

tercero interesado ejerce su derecho, y en la extensin en que lo haga, la propiedad
del bien se reputar en cabeza del sujeto socio o controlante, con traslacin de la
imputacin. Satisfecha la pretensin del tercero, volver a tener vigencia el orden
jurdico aparente. Si, en cambio, se trata de establecer la atribucin de un pasivo,
de una deuda o de una responsabilidad patrimonial, estaremos frente a una extensin de la imputacin. La ley no ha dado ninguna pauta que permita suponer que
"desimputa" a la sociedad que originariamente aparece como titular de relaciones
jurdicas de este tipo. Ello sera contrariar el propsito del instituto, que es el de
ampliar -no de reducir- el espectro patrimonial del que pueda servirse el tercero
perjudicado. Como regla general, la imputacin se extiende, sin liberacin de la
sociedad. Slo cuando esa extensin es incompatible con el juego de los derechos
involucrados, se produce un traslado de esa imputacin".
52
Sobre el punto ver las ponencias de Favier Dubois (h.) y otro, en las XIII
Jornadas de Derecho Civil y las Jornadas Sub Atlnticas de Derecho Civil y Comercial, ao 1991. La CNCom (Sala B, 13/6/91, "Noel, Carlos c/Noel SA"), formul
una advertencia sobre la generalizacin de la desestimacin al sostener: "No existe
disposicin legal que autorice la atribucin automtica de la controlante de los actos
realizados por la sociedad controlada, por esta sociedad es un sujeto de derecho con
entidad jurdica diversa y distinta de los socios que la integran, aunque va de suyo
que este principio admite excepciones en los supuestos en que la forma societaria
se haya utilizado para violentar los derechos de terceros, o para la consecucin de
fines extrasocietarios, o cuando constituye un recurso para violar la ley, el orden
pblico o la buena fe. En tales supuestos cabe acudir a la doctrina del disregard
of legal entity, que de alguna manera recoge la reforma de la ley de sociedades en
el art. 54, prr. 2o. La desestimacin de la personalidad societaria debe ser utilizada
cuidadosamente, pues su aplicacin irrestricta llevara a consagrar la excepcin como regla: circunstancia que no fue la que inspir el nacimiento de tal remedio jurdico. Si sobre la base de la desestimacin de la personalidad jurdica se pretende
la nulidad de un acto asambleario, aducindose que la sociedad controlante enajen
parte de sus acciones a otras tres sociedades, a fines de frustrar los derechos de la
minora de hacer uso del voto acumulativo, cabe demandar a quienes as obraron,
dndoles posibilidad de defensa, pero lo que bajo ningn concepto cabe es sentenciar en su contra sin haberles previamente odo, pues resultara violentado su derecho de raigambre constitucional".
736
ritos que resguardan los derechos de esos terceros. Obviamente, no

son terceros de buena fe los coherederos del heredero que acciona
por haberse afectado su legtima.
A nuestro criterio, la personalidad es un medio tcnico que
ofrece el legislador como mtodo de simplificacin de relaciones
jurdicas, generndose un nuevo centro de imputacin de stas, sean
activas y pasivas, autogestante.
La dilucidacin del problema estriba en determinar si es posible
la desestimacin activa inversa, con atribucin total o parcial de bienes del patrimonio social al patrimonio de socios o controlantes.
Es la que se llama, en el derecho continental, desestimacin contraria^', donde se la cuestiona porque se carece de una base legal e
incluso conculcara la finalidad de la ley que slo permite que los
acreedores privados de los socios ejecuten la cuota social, mas no
el patrimonio de la sociedad. Adems, la desestimacin contraria
afectara el principio de intangibilidad del capital y privara a los
acreedores sociales de la proteccin que la ley les brinda, por lo
menos sin los limitados efectos de convertirse en una causal de disolucin o de reduccin del capital social, para proteger a los acreedores sociales. Es opinable que esa solucin pueda ser alcanzada
a travs del supuesto del art. 54 de la LSC, y esa posicin ha sido
reconocida por la reciente ley uruguaya, que ha incorporado la causal, pero con seguridades,para los terceros de buena fe.
La posicin que citamos es virtualmente mayoritaria en la doctrina54 y en la jurisprudencia55.
53
La posibilidad de acceder a la persona jurdica a travs del controlante o
socio se denomina en la doctrina alemana "la desestimacin contraria" (ungekehrter
durchgriffsafiung). La posibilidad de reconocer tal forma de desestimacin ha sido
discutida en la doctrina, un sector (Drobnig, Haftungsdurchgriff bei kapitalgesellschaften, Frankfurt-Berln, 1959, p. 70 y siguientes) sostiene que no hay motivos
para no acoger la desestimacin contraria con los mismos requisitos y consecuencias
que la directa; para el sector mayoritario basta ver Grofgrobfld, Banzrecht, p. 146,
y Glaubigerangfechtung und durchjgriff: das problem der lichtensteintschen Anstalt, p. 116 y 117; Mllers, Internationale Zustandisgkeit bei der Durchgriffshaftung, p. 33.
54
Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 51 y
ss.; Martorell, Los grupos econmicos y de sociedades, p. 275 y ss.; Fargosi, Nota
sobre sociedades comerciales y personalidad jurdica, LL, 1988-E-796.
55
"La prescindencia de la persona jurdica slo puede admitirse de manera
excepcional. Solamente cuando ha quedado configurado en abuso de la personali-
737
El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que

concierne a la vida externa de la sociedad, es decir, a sus relaciones con terceras personas en el campo de la actividad56, la desestimacin de la personalidad no puede implicar la desaparicin de la
separacin patrimonial. La situacin es similar a la defuncin de
una persona fsica, cuyas relaciones patrimoniales son consideradas
unitariamente en su sucesin.
La personalidad jurdica entraa un recurso tcnico, en particular el societario, que importa ajustar su desestimacin o desaparicin, o su disolucin, a un proceso especial de extincin de las relaciones jurdicas unificadas en su sistema. Esa estabilidad de las
relaciones jurdicas en virtud del sistema de la personalidad implica
su institucionalizacin jurdica, su indisponibilidad, salvo los medios previstos por la ley, en este caso la liquidacin. Estadios intermedios de despatrimonializacin parcial, sin contrapartida, se
pueden verificar mediante fusiones, escisiones, reduccin de capital
o formas de resolucin parcial57.
Un supuesto totalmente diferente es la sociedad ficticia, que tiene una mera apariencia de independencia patrimonial. No obstante, la solucin no puede ser distinta cuando se ha obligado con terceros de buena fe, respecto de los cuales no puede desestimarse la
personalidad sin adoptar los recaudos expresados.
El trasvasamiento patrimonial es uno de los efectos de la llamada desestimacin de la personalidad e incluso de la inoponbildad de la personalidad jurdica. Pero es una correcta solucin?
dad jurdica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y

solo en esta hiptesis ser lcito atravesar el velo de la personalidad para captar la
autntica realidad que se oculta detrs de ella con la finalidad de corregir el fraude"
(LL, 1988-B-2147). "Los tribunales carecern de la facultad de prescindir de la
forma de la persona jurdica y de sus consecuencias que de ella resultan, excepto
cuando han sido empleadas con fines reprochables por lo que la desestimacin de
la misma debe quedar limitada a casos concretos y verdaderamente excepcionales"
(CNCom, Sala B, 15/2/84, LL, 1987-A-659, 37.519-S). "La llamada 'teora de la
penetracin' ha sido elaborada a propsito del uso desviado de la personalidad societaria, cuando prevalindose de dicha figura, se afectasen los intereses de terceros,
de los mismos socios o los de carcter pblico" (LL, 1989-A-977).
56
Richard, Negocios de participacin, asociaciones y sociedades, p. 157.

Richard, Negocios de participacin, asociaciones y sociedades, p. 157 y
siguientes.
57
47.
Richard - Mujo. Derecho societario.
738
453. LA INOPONIBILIDAD. - Se integra la locucin inoponibilidad de la personalidad con la de inoponibilidad de la autonoma

patrimonial absoluta que resulta de la constitucin de tipos societarios de los que deviene la personalidad, que es un efecto de ciertos
tipos sociales y no de la personalidad jurdica, pues la desestimacin
de sta generara efectos no queridos en perjuicio de legtimos
acreedores sociales58, salvo que se cumplieran los recaudos previstos
en el pargrafo anterior, que implica reconocer expresamente la no
afectacin de la personalidad, generando eventualmente una causal
de disolucin. El centro imputativo, la personalidad, se mantiene
en beneficio de los acreedores sociales y de los socios como tales,
incluso en casos de quiebra.
La invalidez de un negocio jurdico puede consistir en la privacin de todos sus efectos o de algunos de ellos, sin perjuicio de que
produzca determinadas consecuencias. La privacin de todos los
efectos de un acto jurdico es conocida como nulidad. En el supuesto de ineficacia, el acto mantiene sus efectos entre las partes,
pero no ante terceros, por lo que se dice que es inoponible.
Ambos supuestos se caracterizan por presuponer la existencia de un acto perfectamente vlido y no afecta su estructura interna59.
Dentro de la inoponibilidad debemos distinguir si lo inoponible
es la personalidad jurdica, o sea, la-imputacin a la sociedad o el
principio de divisin patrimonial, o patrimonializacin de la sociedad. O si lo inoponible son los efectos de la figura societaria o tipo
societario, y no de su personalidad jurdica. Efectos propios de la
figura societaria son la limitacin de responsabilidad de los socios
o administradores.
58
Richard, Nuevamente en torno de la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica, "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. IV, p. 69 y ss., y los
otros trabajos all citados; Fargosi, Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad
societaria, LL, 1985-E-710.
59
Etcheverry, Anlisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150-1101; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 327; dice el
autor que "un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de terceros o de
algunos terceros. La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad", como ejemplo la enajenacin de la cosa embargada, arts. 736, 1174 y 1179 del Cd. Civil; Barbero. Sistema del derecho privado,
p. 632 y 633.
739
Otra opinin sostiene que la norma del art. 54, prr. 3 o , de la

LSC, hace referencia a la misma inoponibilidad que plasma el art.
23 de la LSC, cuando al regular el rgimen sancionatorio de las sociedades irregulares y de hecho establece que "los socios y quienes
contrataron en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio
del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social*'.
Debemos advertir que la expresin inoponibilidad de la personalidad societaria es usada tambin muy latamente por la doctrina
europea para hacer responsables a administradores o socios de los
pasivos ante la insolvencia60.
La inoponibilidad tambin se podr utilizar para ingresar dentro de la relacin societaria con motivo de conflictos no slo externos61, sino internos, frente a situaciones que hacen aparecer el uso
abusivo del organicismo societario. En estos supuestos tambin estaramos, en principio, en inoponibilidad de la estructura, organizacin o tipo societario, y no de la personalidad societaria advenida
con motivo de su organizacin.
454. LA TIPICIDAD. - La conclusin del punto anterior impone distinguir el concepto de personalidad jurdica del de tipicidad
del sujeto o contrato62; cuando se hace referencia al tipo social, se
60
Zeati, Le produit de l'action en courblement du passif et la masse des
crncieres, n 213. En este sentido, no existe en el derecho argentino el principio
de subsidiariedad, es decir, para que la imputacin jurdica se realice al socio o
controlante no es necesario que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia.
61
Masnatta, Teora de la penetracin y doctrina clean hands, JA, 15-365;
Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias", p. 215; Etcheverry, Responsabilidad de la persona controlante, RDCO, 1968-579. Ver
CNTrab, Sala I, 21/10/86, "Prez, Pablo y otro c/Escic SRL y otro"; aqu se estableci: "En caso de comprobarse la existencia de un abuso en la forma societaria,
deber descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su
estrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros
cobijados tras la mscara". No hay duda que el efecto estar limitado a la inmutabilidad, sin afectar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la sociedad.
62
Una importante crtica sobre el punto, distinguiendo entre formas sociales
) las estructuras, tipos o modelos sociales, puede verse en Rojo, La sociedad annima como problema, RDM. n 187-188, p. 7, siguiendo a Spada, La tipicit delle
W>I-;'/['< y, ms particularmente, a Fernndez de la Gndara, La atipicidad; creemos
740
lo hace al ajuste de la estructura, que, como bien se explica63, ha

sido el criterio adoptado luego de un largo esfuerzo, en el que se han
sumado experiencias legales y elaboraciones doctrinarias. Existen
diversos criterios de clasificacin de los tipos societarios, pero opinamos igual que lo han hecho muchos maestros con anterioridad,
que es acertado el sistema adoptado por la LSC, de considerar a la
responsabilidad como su base. El concepto de personalidad jurdica ha quedado como un gnero frente al desenvolvimiento de la idea
de la tipologa de los diversos contratos plurilaterales de organizacin asociativa, cada uno de los cuales determinan efectos propios
-por la ley o el contrato-, segn el tipo de asociacin, sociedad o
relacin asociativa que se elija. La divisin patrimonial es un efecto directo del reconocimiento de la personalidad, pero la limitacin
de responsabilidad de los socios es un efecto del tipo elegido por
stos al generar el nuevo centro imputativo. Limitacin de responsabilidad que se genera cuando se cumplen con todas las cargas previstas por la legislacin para originar una sociedad regular y tpica.
Se seala adems que, en una palabra, la inoponibilidad de la personalidad, mencionada en el tercer prrafo del art. 54 de la LSC,
hace referencia a la inoponibilidad de la autonoma patrimonial absoluta, y ste es un efecto propio de los tipos sociales y no de la
personalidad, pues la desestimacin generara efectos no queridos
en perjuicio de legtimos acreedores sociales. Lo dicho surge de
un correcto entendimiento del trmino inoponibilidad, que supone
la validez del acto y slo implica que ste, por factores externos, no
alcanza toda su plenitud en el mundo jurdico y puede ser degradado
total o parcialmente en sus efectos. Ha sido mrito de algunos autores poner de relieve que la inoponibilidad societaria del mencionado artculo no desestima la personalidad jurdica del ente social,
sino que torna ineficaz el tipo social adoptado de manera tal que
desaparece la impermeabilidad patrimonial y se puede perseguir directamente a los socios controlantes que actuaron en forma reprochable, pero que tambin se puede perseguir a la sociedad como modo
de evitar una confusin patrimonial que traera graves consecuencias sobre los acreedores sociales.
conveniente formalizar un triple reconocimiento en cada situacin de hecho para
determinar la posibilidad de atribuciones patrimoniales.
63
Colombres, Curso de derecho societario, p. 60 y siguientes.
741
Con otro sentido, podramos sostener que se producen efectos

imputativos y de responsabilidad distintos de los previstos para la
figura societaria, cuando el socio, el administrador o el controlante
ejercitan, abusando de la figura societaria, actos en fraude de la ley.
La limitacin de responsabilidad otorgada por el orden jurdico no
es absoluta, sino que est condicionada al cumplimiento de una actuacin determinada64.
455.
IMPUTACIN DIRECTA.
EXTENSIN DE LOS SUPUESTOS. -
Podemos referir que los casos anteriores se basan -dentro de nuestro

derecho y del derecho comparado- en la teora del abuso del derecho, como abuso del medio de la personalidad jurdica, o en la simulacin ilcita de sociedad. Ello ocurre no slo en los casos de
fraude, donde en realidad no existen personas diferenciadas -siendo
la actuacin de la sociedad slo una apariencia-, sino tambin conforme la teora de la agencia o agente, o del control externo previsto
por el art. 33, inc. 2, de la LSC.
Esas causales tambin pueden fundarse en las diversas formas
de control interno (33, inc. 1, LSC), no slo limitadas a la posibilidad de determinar las resoluciones del rgano de gobierno, sino tambin el de administracin65. stas se pueden englobar en las teoras
del abuso de control o de la unidad de las empresas, con connotaciones particulares, segn el sistema donde se inserte66.
64
Le Pera, Cuestiones, p. 137.

Nuestra jurisprudencia ha sostenido en diversos fallos (CNCom, Sala B.
8/3/84, "Papelera Paisand c/Lann SA", LL, 1984-C-219; id., id., 6/12/82, "Carabassa. Isidoro c/Canale y otra", LL, 1983-B-363; id., Sala D, 26/1/82, "Atalanta Corporation c/Lann SA") que la circunstancia de que una sociedad posea todas o casi
todas las acciones de otra, que dos sociedades sean dirigidas por los mismos directores o que constituyan un grupo econmico o grupo de sociedades, no deben ser
consideradas las dos sociedades como una misma persona y, por lo tanto, no responden una de ellas por las obligaciones de la otra. Que la filial sea slo una descentralizacin de la administracin de la sociedad madre, no significa que la sociedad hija pierda el carcter de persona jurdica y su independencia patrimonial, a no
ser que esa dependencia viole el orden pblico o derechos de terceros, terceros stos
que pueden ser los mismos socios.
65
66
Dobson, Lifting the veil, in four countries: the law of Argentina, England,
France and the Unites States, "The International and Comparative Law Quarterly".
vol. 35, ao 1986.
742
Los mltiples casos a los que puede aplicarse, sea el art. 54

como las teoras de la desestimacin e inoponibilidad, impiden formalizar una doctrina unitaria, si bien es factible sacar algunas conclusiones, sin agotar la temtica por la riqueza de los actos que pueden ser involucrados, segn las diversas pticas advertidas.
En primer lugar, la aplicacin de los sistemas de imputabilidad
extendida, o sea, de responsabilidad, o de imputacin a los socios,
a los controlantes o a la sociedad, de actos cumplidos por sta o por
aqullos parece uniforme; la expresin legal imputacin directa al
controlante no importa la desimputacin de la sociedad, que mantiene su legitimacin pasiva.
En segundo lugar, cuando ello no fuere suficiente, y corresponda que terceros ejerciten derechos sobre bienes dentro de! patrimonio de la sociedad, jugar el principio de la personalidad, como elemento general de proteccin a los terceros acreedores, como hemos
tambin sealado.
Estas conclusiones se vinculan con otras no tan uniformes, cual
es que la norma del art. 54 de la LSC, en ningn supuesto puede
imponer la "desestimacin de la personalidad", implicando, en primer trmino, la inoponibilidad de los efectos del tipo respecto del
socio que abus del recurso tcnico que es un problema de imputabilidad o responsabilidad extensible al controlante. O, eventualmente, constituir una causal de disolucin o reduccin del capital
social.
La invalidez del acto no aparece sancionada por la ley argentina, la cual por otra parte no generara una imputacin extendida,
sino meramente la responsabilidad del que gener la invalidez del
acto y los perjuicios consiguientes.
456. Los DAOS CAUSADOS. - Sealamos que existe dentro de
la doctrina, y apartndose de los principios generales, factores de atribucin de imputabilidad no subjetivos introducidos en la ley de sociedades, cuales son la sociedad de hecho y el socio oculto67.
67
En cambio es factor objetivo de atribucin de responsabilidad la relacin
de socio de hecho o socio oculto dentro de la hermenutica de la actual ley de sociedades, rechazado en el proyecto de reformas de la Comisin del Ministerio deJusticia, presentado en marzo de 1993.
743
La desviacin del control o su disfuncin en virtud de medios

societarios o de medios contractuales es lo antijurdico en cuanto
devengan daos.
O sea que la imposicin de la voluntad, dominacin o subyugacin no es antijurdica, en cuanto de sta no se generen daos,
por alteracin del inters social, de la empresa u objeto social. La
sancin en caso de dolo o culpa est prevista en favor de la sociedad
en el art. 54, prr. Io, de la LSC, que, como tal, impide la compensacin en favor de los responsables.
El primer requisito de la ilicitud del control es subsumir el inters social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos.
La imputabilidad al controlante abusivo no es exclusiva de los daos, sino por el negocio cuestionado y los daos. Respecto del negocio no hay duda de que se mantiene la responsabilidad o imputacin a la sociedad, sin perjuicio que de los daos deba responder
quien abus del recurso tcnico, incluso en favor de la sociedad y
de los otros socios o terceros.
El controlante tambin puede ser reclamado para cumplir la
prestacin a cargo de la sociedad68. La relacin cuestionada siempre debe cumplirse y, ante la imposibilidad de cumplimiento, deben
sufragarse los daos69.
68
Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A
propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley v como parcial rplica a una erudita
ponencia). Pero la norma del tercer prrafo del art. 54 es tambin operativa para
los supuestos en que el acreedor social persigue el cumplimiento de una obligacin
contractual, que tal vez el socio o controlante hizo que la sociedad no pueda cumplir,
pero l s. Ejemplo podra ser un contrato de suministro incumplido por la sociedad, cuando las mercaderas a suministrar las posee el socio o controlante. O si
este ltimo determin que, aunque la sociedad en apariencia cumpla la obligacin,
el incumplimiento resulte configurado en cabeza del propio socio o controlante, como puede ocurrir con una obligacin de no establecerse o de no competir.
69
Nuestros comentarios en el Congreso Argentino de Derecho Comercial,
1990, y luego en La Pampa en 1991, publicados en "Doctrina Societaria y Concursal
F.rrepar", de setiembre de 1991. p. 252 y 268. que se apartaron de los comentarios
sobre el standard jurdico introducido en el art. 54 de la LSC para ingresar en el
anlisis de sus efectos, no siempre fueron debidamente interpretados -sin duda por
mi defecto en nuestra comunicacin-, como ocurre con Otaegui (en el citado trabajo
en Anomalas societarias) al que contestamos en el Congreso Iberoamericano, t. II,
p. 619. sin saberlo tambin a Manvil. conforme ponencia ya referida que publicado
en el t. II, p. 641, sosteniendo nosotros que "la supuesta imputacin directa implica
En el sistema imputativo natural que atribuye la relacin a la

>c cicada, se genera la imputacin y la consiguiente responsabilidad
a! controlante abusivo. Los controlantes, socios o no, deben res::_::_c: vi; todos ios daos causados a terceros, a la sociedad y a
otros socios. Esa responsabilidad no cesa aunque la sociedad cumria e! contrato o la sentencia.
457.
ALGUNOS SUPUESTOS Y EFECTOS DE LA APLICACIN DE LA
?F:i:~:s: :s DEL ARTCULO 54 "INFINF" DLA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES. - No se intenta agotar la totalidad de supuestos que pueden
involucrarse dentro de a previsin del art. 54, parte ltima, de la
LSC. sobre todo si esa interpretacin es libre. Trataremos de refe'-' algonos efectos70.
Xo puede aceptarse que, interpretando literalmente la norma,
se apliquen los efectos de un acto exclusivamente a otro patrimonio,
sin. distincin de casos. El art. 54, prr. 3 o , de la LSC, engloba un
supuesto ms amplio, con una fenomenologa original nica, aunque
ruede tener distintos efectos, segn el caso concreto. Es menester
comparar una interpretacin literal del art. 54 de la LSC con el derogado art. 43 del Cd. Civil y su actual factura, pues una interpretacin literal desobligando a la sociedad -sin perjuicio de la accin de sta o de los socios contra el socio o tercero que actu
~ca>r. ament-, llevara a sostener que ella no es imputable; por tanto, puede rechazar la demanda que le interponga el tercero de buena
:e. acreditando aquella que su estructura fue usada por terceros, socios o no.
En la norma mencionada se encuentran comprendidos dos gneros distintos de problemas: a) uno relacionado con el tema de
ia i":p:i:acin diferenciada, que tiene varias especies con distin.- reccraabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, no solo en be-e::.'"0 _el tercero sino tambin de la sociedad en resguardo de las minoras afee:-.; ; . ;_ede reclamar a la sociedad y al socio o controlante, sea slo a aqulla, sea
-:!o a e>:os ltimos, si la prestacin no pudiere ser cumplida por la sociedad (material
: :_::i:.\:mente) la totalidad de la obligacin, la imputacin a los socios o contro.i--:e~ r e : ios perjuicios causados se funda, como dijimos, en el incumplimiento por
rar.e ce estos de las cargas de actuacin sustancial".
Seguimos en este punto la ponencia conjunta con Moeremans, presentada
-:-r. Li Pimpa, citada, asumiendo los errores en que podamos incurrir.
745
tos efectos, y b) otro con el tema de la extensin de la responsabilidad.

La interpretacin se basa: a) en los antecedentes de la institucin, pues los casos contemplados en el art. 54, prr. 3o, son prcticamente los mismos que Serick sistematiz como casos de disrenard o Durchgriff; b) en las soluciones jurisprudenciales, y c) en la
propia eir del artculo que conuene ias expresiones imputacin y
responde, con lo que da a entender que la norma mencionada tiene
dos efectos: uno referido a la imputacin diferenciada y otro a la
responsabilidad.
Supuestos de aplicacin de la norma mencionada seran los siguientes:
a) Perseguir fines extrasocietarios, en cuanto implica un abuso
institucional de la sociedad, pues se siguen fines que son contrarios
al objeto establecido en el contrato social y que tienden a lograr
intereses personales.
b) Cuando la actuacin de la sociedad constituye una frustracin de la ley, el orden pblico o la buena fe.
c) La utilizacin de la sociedad a fin de frustrar los derechos
de terceros, en los cuales se encuentra incluido el caso de fraude al
contrato o la transferencia de un patrimonio a una persona jurdica,
a los efectos de desafectarlo como prenda comn de los acreedores
individuales.
Centraremos la atencin en supuestos diversos de imputacin y
de responsabilidad.
a) IMPUTACIN DIFERENCIADA. El principio de imputacin diferenciada es una problemtica general del derecho, vinculada a la
actuacin formal diferenciada de los sujetos en un negocio jurdico
determinado. No se limita al campo del derecho societario; sin embargo, en l adquiere mayor relevancia por los abusos que se formalizan. Por ejemplo: Pedro conoce el know how de un sistema en
ocasin de una relacin de dependencia. Dicha relacin se rescinde, pagndole la empresa una suma importante para indemnizarle
expresamente su compromiso de no aplicar los conocimientos adquiridos por el trmino de dos aos. Pedro crea una sociedad cuyo
objeto permite la aplicacin de esos conocimientos. Aqu se dira
que estamos ante un problema que se afronta con la tesis de la desestimacin en sentido amplio. Pero qu pasara si en vez de
746
crearse una sociedad, el sistema es utilizado por la esposa de Pedro?

Vemos que en ambos casos el problema es similar y puede resolverse - a nuestro entender- as: en el primer caso, mediante el art. 54,
prr. 3 o , de la LSC, y en el segundo caso por los principios generales
del derecho. En ambos, Pedro sera responsable, por incumplimiento postcontractual, de las consecuencias daosas del acto del formalmente tercero.
El principio de la imputacin a personas formalmente terceras
requiere como presupuesto un acto, una abstencin, conocimientos
determinados, la posicin en el mercado o en el contrato, o el nmero de los partcipes de una empresa, y un acto de interpretacin,
sea por parte del juzgador o de la ley, como en el caso en examen.
b) TIPOS DE IMPUTACIN. En cuanto a la tcnica de imputacin
puede ser constitutiva, aditiva o negativa, advirtiendo que la ejemplificacin como los supuestos son meramente enunciativos de la
rica problemtica que puede brindar la realidad.
1) CONSTITUTIVA. Se trata de un supuesto donde los actos o caractersticas de los controlantes son imputados constitutivamente a
la sociedad. No es un supuesto previsto literalmente por el art. 54
in fine de la LSC.
La imputacin es constitutiva cuando se produce la transferencia de actos, conocimientos y caractersticas de una persona natural
o jurdica a la sociedad. Ejemplo d esto sera cuando se niega
la buena fe de la sociedad en base a la mala fe de un socio. Es el
llamado fraude a la ley. En el caso fallado por la Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires71, una persona fsica, que fuera sancionada y excluida del registro de proveedores, crea una sociedad
cuyas acciones en un 75% se encontraban en sus manos, y pretende
inscribirla en el Registro de Proveedores. Esto es negado por la
Administracin, por lo que la sociedad demanda judicialmente la inscripcin. La Corte consider que haba un abuso de la personalidad
jurdica. No se trata de desestimar la personalidad -en sentido estricto-, sino de una cuestin de imputacin constitutiva. La caracterstica del proveedor (persona fsica sancionada) se aplica, teniendo en consideracin la finalidad perseguida por la ley, a la persona
71 SCBA, 25/4/67, "Pechenik, Marcos SACIFI c/Prov. de Buenos Aires", ED,
19-741.
747
jurdica dominada por aqul. Esta interpretacin se la realiz judicialmente. En 1988 se dict el decr. 825 que establece que no pueden ser proveedores del Estado las personas fsicas o jurdicas sancionadas. Esta prohibicin no puede ser dejada de lado mediante
la creacin de una nueva persona jurdica dominada por la sancionada. De no existir este decreto, en virtud del art. 54 in fine de la
LSC se podra llegar a la misma solucin, pues la actuacin concreta
del socio, a travs de la vestimenta de la sociedad, tendi a violar
la ley, y es por ello que se imputa constitutivamente a aqul. Ntese que, a pesar de la imputacin constitutiva, los efectos recaen
tambin sobre la sociedad, pues a ella se le prohibe inscribirse como
proveedora. El caso podra ser resuelto como un problema de legitimacin: el socio con capacidad, pero sin legitimacin para inscribirse como proveedor, no puede por otro acto negocial crear un
nuevo sujeto de derecho, que domina. Existe una falta de legitimacin constitutiva.
La actuacin de la sociedad no es en s misma reprochable, pero
sta fue enderezada a violar la ley que prohiba la actuacin directa
del socio controlante; es, por tanto, una actuacin reprochable de la
sociedad, que se remedia con la bidireccionalidad de la imputacin
del acto, sin ingresar en este supuesto en la atribucin de responsabilidad al controlante por daos, sino en su falta de legitimacin
para operar con el Estado.
Otro supuesto tpico es el fraude contractual. Se trata de saber
quin se encuentra obligado y legitimado mediante la conclusin de
un contrato. Ello se logra a travs de la hermenutica. Clsico
ejemplo es la prohibicin de concurrencia; por ejemplo, una persona
vende una zapatera, obligndose a no instalar otro negocio del tipo
en el mismo barrio. Esta prohibicin de concurrencia carecera de
significado si el obligado pudiera eludir su deber con la creacin
de una sociedad dominada que se dedique a la actividad cuestionada.
En estos casos, hay que tener en cuenta la finalidad del contrato.
De all surgen las siguientes consecuencias.
a) Demandada la sociedad no puede oponer sta la excepcin
sine actio agit.
b) Se puede reclamar la reparacin del dao y la prohibicin
de la concurrencia.
c) Responsables del incumplimiento son la sociedad como el
socio y, por tanto, puede reclamarse a la sociedad.
748
Se tratan de supuestos tambin llamados de imputacin extensiva o aditiva en sentido lato, como es la atribucin de responsabilidad al controlante, sea para el cumplimiento de la obligacin o
para el pago de los daos. Una interpretacin literal, que algunos
esbozaron inicialmente -descartndose despus-, llevara -como absurdo- a que la sociedad, ante el abuso de control y reclamndole
el tercero el cumplimiento del negocio y de sus consecuencias daosas, se excepcionara sosteniendo que, por imperio de la ley, debe
atribuirse exclusivamente al controlante (imputacin directa) la relacin contractual o, por lo menos, a dividir la cuestin excepcionndose de satisfacer los efectos daosos. Trataremos este tema
tambin al referirnos a la extensin de la responsabilidad.
2) ADITIVA EN SENTIDO ESTRICTO. La imputacin es aditiva, en
sentido estricto, cuando se suman las caractersticas del socio a la
sociedad, es decir, el supuesto de hecho de la norma en cuestin se
integra con las caractersticas del socio y de la sociedad. Aqu
se produce una verdadera imputacin conjunta. Son los supuestos
que hemos venido desarrollando supra en este trabajo.
Un caso especial de este tipo sera el de un socio, nico o controlante, que se dedica privadamente a la misma actividad que la de
la sociedad. En tal caso, a los efectos de comprobar si estamos o
no en presencia de un monopolio, debemos considerar las porciones
que tienen en el mercado ambos sujetos, como si fueran uno solo.
Finalidad de dicho tratamiento es lograr el cumplimiento de la ley
por medio de una parcial unificacin jurdica y econmica de las
personas. Este tipo de imputacin puede establecerse no slo en perjuicio de la persona del socio (que puede ser una sociedad), sino a
favor suyo.
Ejemplo de este tipo de imputacin, adems de todos los indicados en el texto, lo tenemos en un caso impositivo72, donde la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la existencia de dos
sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas econmicamente lleva por la aplicacin de los
arts. 11 y 12 de la ley 11.683 a reconocer preeminencia a la situacin econmica real, con prescindencia de las estructuras jurdicas
utilizadas, que pueden ser inadecuadas o no responder a dicha reali?2 CSJN, 31/7/73, "Parke Davis", LL, 151-353.
749
dad. Tambin sostuvo que para que haya contrato es necesario la

presencia de dos sujetos en el negocio jurdico, en sus roles de
acreedor y deudor. Si los intereses que concurren al acto no son
opuestos, sino paralelos, no existe contrato, sino un acto complejo.
En otro caso, la Corte afirm que el principio que acabamos de mencionar se aplica tanto a favor del fisco, cuanto a favor del grupo
econmico73. Estos supuestos pueden considerarse incluidos en el
art. 54, prr. 3 o , al tratarse de imputacin; no se excluye a la sociedad, sino que se le imputa juntamente con su controlante.
En los casos precedentes no hay afectacin de la personalidad,
ni inoponibilidad de sta, en sentido estricto, sino que se trata de
supuestos de extensin de la imputacin.
3) NEGATIVA. La imputacin es negativa cuando la norma a
aplicar parte del supuesto de dos sujetos independientes entre s y,
por tanto, presentndose una situacin de control, la norma se torna
inaplicable. Formulado negativamente el principio dira: la sociedad controlada no es persona jurdica a los efectos de esta norma.
Ejemplo de este tipo de norma lo podemos encontrar en el derecho
de la intermediacin inmobiliaria, conforme la jurisprudencia alemana; el intermediario inmobiliario slo tiene derecho a la prestacin prometida si l es un tercero con relacin a los contratantes. As, una sociedad de responsabilidad limitada que se dedique
a la construccin y venta de inmuebles, si crea otra sociedad para
dedicarse a la intermediacin inmobiliaria, esta ltima no podra reclamar el pago de la comisin si un negocio se celebra con su mediacin entre la sociedad de responsabilidad limitada constructora y
un tercero.
En realidad no se trata de desconocer la personalidad jurdica
de la mediadora, ni siquiera en ese supuesto, pues el tercero tendra
accin contra ella por incumplimiento en su contrato de intermediacin; sino que la posicin de controlante y el uso de la controlada
para cobrar comisin, conlleva que esta ltima carece de legitimacin activa solamente para el cobro de sta, pues lo contrario implicara autorizar el abuso del derecho de la controlante, que usa de su
controlada para obtener una utilidad extra. Ello no importa que no
73
CSJN, 26/2/85, "Kellogg's Argentina SA c/Gobierno de la Nacin", LL,
1985-B-414.
750
pueda cobrar comisiones en otros supuestos en los cuales la sociedad de responsabilidad limitada no sea parte. Importa, en este caso,
un verdadero supuesto de aplicacin de imputacin directa parcial
al controlante, conforme la literalidad del art. 54, prr. 3 o , de la LSC.
Entendemos que no todo el acto se imputa directamente a la
controlante, sino que se le resta accin o legitimacin parcial a
la controlada, al imputar el acto directamente a la controlante. En
este ejemplo no se genera ningn caso de responsabilidad, sino de
falta de legitimacin, pues ni siquiera se imputa el negocio y el derecho de cobrar comisin en favor de la controlante. En el caso no
se legitima a la controlada solamente a cobrar comisin, para evitar
un perjuicio al tercero por el abuso de derecho de la controlante.
Adems, no existe posibilidad de reclamar al controlante los daos
del acto. No elimina la actuacin y responsabilidad de la controlada por su acto de intermediacin.
458. LA TEORA DE LA IMPUTACIN. - La teora de la imputacin puede servir tanto para extender o limitar la aplicacin de la
norma del art. 54, prr. 3, de la LSC, como venimos sosteniendo
atento a'su finalidad, sea para proteger a los acreedores (para hacer
efectivo su crdito o proteger la prenda comn), a los trabajadores
(para asegurar su situacin) o al trfico jurdico.
La teora de la imputacin difererrciada, segn los casos, exigir requisitos particulares para su aplicacin y generar efectos que
pueden ser diferentes.
Por esta circunstancia no se puede afirmar con carcter general
que, cuando se aplique el instituto, ste producir una identificacin
(aunque sea parcial) de la sociedad con el socio nico o controlante,
a travs de imputar directamente al socio o controlante, puesto que
con ello se crearan respuestas desvaliosas, que no solucionaran
el conflicto planteado. Incluso ciertos supuestos pueden afrontarse
como una cuestin de legitimacin.
Todas las consecuencias de la relacin jurdica generada por la
actuacin de la sociedad son extendidas, pues se le imputa, atribuye, al controlante abusivo, que queda as legitimado pasivamente,
responsable de su cumplimiento. Pero de ello no resulta que se desimpute a la sociedad o que se confunda a la sociedad con el abusante imputado.
459.
751
LA EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD. - Esa extensin
de responsabilidad importa alterar los efectos societarios o del tipo de

sociedad personalizada.
Incluso no es necesario imputar un acto a una persona, sino de
saber quin es responsable de un determinado acto o abstencin. A
travs de la extensin de responsabilidad, per medio del llamado
instituto de la inoponibilidad, en la norma en examen, se produce
que personas que jurdicamente aparecen cirr.c terceras -socios o
controlantes- sean responsabilizadas de las obligaciones de la sociedad. En este caso, la desestimacin no produce que se descarte
la personalidad societaria, sino que produce la inaplicabilidad de los
efectos del tipo en las sociedades con responsabilidad limitada o la
asuncin de responsabilidad de los controlantes respecto de los perjuicios causados por stos a otros. Es, a la postre, una forma de
imputacin extensiva, pues podr -segn el caso, como decamos en
el pargrafo precedente- requerrsele el cumplimiento de la prestacin en especie y tambin el resarcimiento del dao causado.
Un caso prctico de extensin de responsabilidad lo podemos
ver en un interesante fallo74, donde el demandado era gerente y socio
de una sociedad de responsabilidad limitada. El demandado tena
en el banco tres cuentas: una a nombre de la sociedad, otra a su
nombre y la ltima a nombre de una tercera persona. l utilizaba
dichas cuentas arbitrariamente, sin distinguir las cuentas de la sociedad y la personal. Al quedar con saldo deudor la cuenta de la
sociedad, el banco demand a la sociedad y al socio gerente, quien
opuso la excepcin de inhabilidad de ttulo. La Cmara hizo lugar
a la demanda condenando a pagar tambin al socio gerente. Es un
caso de abuso de la posicin del socio, donde ste intenta excepcionarse con la limitacin de responsabilidad que resulta del tipo societario. Aqu no se trata de imputar al socio el libramiento de cheques, hacindole responsable de su impone, sino que se trata de
hacerlo responsable de las deudas contradas por la sociedad, por
haber violado el presupuesto de la limitacin de su administracin,
que le ampla su responsabilidad como controlante. Segn nuestra
opinin, ambos (la sociedad y el socio) son responsables del saldo
74
CApelCivCom BBlanca, Sala I, 29/8/86, "Bizco de Ro Negro y Neuqun
c/Erlij, Ricardo L. y otro", RDCO, 1987-266.
752
deudor, pero slo a la sociedad se le imputa el libramiento de los

cheques.
Otro ejemplo es la posibilidad del accionista minoritario de accionar directamente por la responsabilidad social de los administradores, que normalmente importa una accin social. La Suprema
Corte de Ohio75 se pronunci sobre la admisibilidad de una accin
directa del socio de minora contra los accionistas de mayora en
una sociedad cerrada {closed corporation). La minora reclamaba
el pago del dao causado por las graves irregularidades cometidas
por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a s mismos de compensaciones excesivas, uso
de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal,
pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los
demandados opusieron la falta de accin, sosteniendo que tal accin deba proponerse a travs de la sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercer una accin derivada, o sea, una accin individual
en beneficio social. Esta ltima posicin fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la segunda, acogimiento que fue
confirmado por la Corte en el fallo que comentamos. La Corte argument que una sociedad cerrada permite a la mayora de control
oprimir a la minora, por ejemplo, con la no distribucin de las utilidades o pagndose a s mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minora de oportunidades iguales. Exigir la promocin
de una accin derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es
un remedio efectivo, porque los autores del ilcito seran los principales beneficiarios de la reparacin del dao76.
Un ejemplo en el derecho argentino es el del art. 275 que otorga
un derecho de la minora que represente el 5% de oponerse a la aprobacin de la gestin de los directores, lo que importa una accin
social de responsabilidad que puede ser ejercitada por el propio minoritario conforme prev el art. 276 in fine de la LSC.
460. PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS. - El tema de la inmutabilidad, tal cual como lo hemos abordado, permite determinar que, en
75 "Crosby v. Beam" n 88-1516, Ohio Sup., Ct. 20/12/89.
76
Securities Regulation and Law Report, vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109, Minority shareolders may sue directly forbreach of duty, Ohio Court Decides.
753
los supuestos previstos, el acto cumplido por la sociedad puede ser

imputado tambin al socio y viceversa, y no slo en la primera direccin77. Esa imputacin tampoco es directa con exclusin de la
imputacin a la sociedad, sino que genera normalmente una imputacin conjunta.
La imputacin directa al socio o controlante, con desimputacin de la sociedad llevara a impedir que el tercero pudiera siquiera
reclamar el cumplimiento del contrato en cuestin a la sociedad, que
en definitiva es la legitimada pasiva natural para su cumplimiento.
Extremando la interpretacin que dejamos observada, si a travs de
esa imputacin directa pudieran atribuirse bienes de la sociedad al
controlante, se perjudicaran legtimos derechos de terceros, y se
violentara el sistema de la personalidad jurdica, cuando en realidad lo que queda afectado es el sistema de la figura societaria personificada.
Es indispensable distinguir entre los efectos de la norma, el de
imputacin, que es extensiva y no sustitutiva, y el de la responsabilidad, que tiene tambin el mismo efecto: es extensiva, aunque pueda ser ejercida directamente. A su vez, tambin la imputacin deviene en ambas direcciones, de la sociedad al socio, o del socio a
la sociedad; en cambio la extensin de responsabilidad es unidireccional de la sociedad al socio.
La interpretacin y aplicacin ha de tener presente no slo los
derechos de los terceros perjudicados, sino tambin de los acreedores sociales con sus derechos sobre el patrimonio de la persona jurdica utilizada abusivamente.
77
Ponencia de Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley y como parcial rplica
a una erudita ponencia). El art. 54, prr. 3 o , de la LSC establece la imputacin
directa de los actos de la sociedad a quienes generaron la situacin objetiva incriminada, como extensin de la imputacin a la sociedad. Esta ltima permanece
inalterada, salvado el caso de incompatibilidad lgica de una doble imputacin, en
que habr traslado de la misma. Adems, la norma estatuye una responsabilidad
ilimitada y solidaria por los perjuicios causados. Esta ltima no est sola, ni fundamentalmente dirigida al caso excepcional que existan perjuicios adicionales a reparar a favor de quien obtiene la extensin o el traslado de la imputacin, sino a la
proteccin de quienes, siendo otros terceros, sufran perjuicio por las consecuencias
de la aplicacin principal de la norma. En otras palabras protege a quienes se perjudican por el traslado de la imputacin al socio o controlante.
48.
Richard - Muino, Derecho societario.
461. EXTESSIN DE SITUACIONES. - Pese a que nos hemos limitado a algunos de los campos abarcables por la norma especfica
del art. 54 in fine de la LSC, que podr o no considerarse que resuelve todas las cuestiones de fraude -que ya se solucionaban smilarmente antes de su vigencia, lo que indica que la solucin estaba
en los principios generales del derecho-, queremos destacar su
alcance, y para ello nada mejor que sealar otros supuestos de aplicacin.
a) La inicialmente comentada imposibilidad de presentar doctrinariamente todas las cuestiones resulta de advertir el supuesto del
art. 254 de la LSC, de responsabilidad solidaria de todos los accionistas que votaron favorablemente una resolucin que se declarare
nula por medio de una impugnacin judicial.
Es una norma de riesgo, particularmente cuando no se debate
el supuesto vicio, permitiendo en la discusin advertir al votante del
dao o ilicitud que puede generar. Ese riesgo ha sido sealado por
los underwritters en las recientes colocaciones de acciones de empresas privatizadas.
No obstante esa responsabilidad solidaria, que pone en igualdad
de situacin al controlante y al accionista ocasional, no hay duda de
que ste podr accionar contra los de control si se dan los supuestos de abuso, de culpa o los previstos por el art. 54 in fine que acabamos de ver. Obviamente que tambin corresponder su accin
contra los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia, conforme lo previsto en el propio art. 254 de la LSC. De todas
formas, el accionista minoritario podr reclamar el reintegro en proporcin a la participacin de los otros obligados solidarios, conforme la doctrina que surge de los arts. 689, 716, 717 y concs. del Cd.
Civil.
b) Otros supuestos de aplicacin son las previsiones de los arts.
255 y 266 en el proyecto de reformas a la ley de sociedades, formalizado por a Comisin designada por el Ministerio de Justicia de la
Nacin, que no innova sustancialmente sobre los principios generales que hemos desarrollado, implicando simplemente regulaciones
especficas; se trata de dos supuestos:
1) Los accionistas o miembros del consejo de vigilancia (art.
255, prr. 2, LSC) son responsables respecto de los dems accionistas de la sociedad y de terceros por haber elegido o contribuido
a elegir como director a una persona que saban, o deban saber, que
755
careca de independencia para el ejercicio de sus funciones, o que no

las desempeara como lo establece la ley.
Si el as designado no tena las calidades, actitudes o aptitudes,
para ser un buen hombre de negocios, conforme el estndar del art.
59 de la LSC78, los accionistas debern responder de los daos y
perjuicios que generen por su imprevisin.
2) El otro supuesto vincula los arts. 266 infine con el 255 in
fine. Se trata de la responsabilidad del director de facto, como un
supuesto de control abusivo. La primera norma dispone que tendrn las responsabilidades de los directores aquellas personas fsicas
o jurdicas, accionistas o no, segn instrucciones del directorio de
la sociedad, haya actuado o tenga que actuar, o quienes ejerzan las
facultades de los directores de la sociedad, o tengan control sobre
ese ejercicio. No hay duda de que se trata de una responsabilidad
similar a la del art. 274 de la LSC, que puede revestir los alcances
del art. 54 infine, respecto de los restantes miembros del directorio.
Pero esc carcter de director de facto se puede lograr por medio de
la lealtad de un director elegido por especiales circunstancias, en
cuyo caso la segunda norma (art. 255 in fine) especifica un supuesto
incluible dentro de la norma del art. 54 infine, en beneficio del director, al decir: "Quien al tiempo de ser electo como director hubiera
estado en relacin de empleo o profesional con el accionista que lo
eligi, tendr derecho a exigirle la reparacin de los daos patrimoniales y morales sufridos por el ejercicio de su cargo como director
que resultaran de su lealtad hacia ese accionista. Este derecho no
es renunciable". Advirtase que, en este caso, el elector sera responsable doblemente, como director de facto juntamente con el electo, y frente a ste.
462. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS. - Ante estas interpretaciones extensivas a la literalidad del art. 54 infine de la LSC, queremos subrayar a la par de nuestras acotaciones, el carcter restrictivo de la teora que ha fijado la jurisprudencia.
No basta la demostracin de una ceida vinculacin interempresaria para que se relativice la nocin y los alcances de la personalidad jurdica (art. 2o, LSC), mediante la aplicacin de la teora del
78
Richard. El "buen hombre de negocios" y el "plano de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 337.
756
disregard, puesto que el proceso de concentracin empresaria tiene

-con excepcin de casos patolgicos- una vitalidad que es propia
de los nuevos fenmenos econmicos que intenta regular el derecho.
En nuestro derecho, ni el conjunto econmico, ni el estado de dominacin ni el control ni la estructura en holding, ni el sistema de
filial y madre para citar slo algunas variantes de combinacin
de empresas econmicas, han justificado por s solos la aplicacin de
la teora del disregard of legal entity. Por lo dems, en muchas ocasiones se ha arribado a soluciones en que la desestimacin aparece
como un exceso que perjudica toda la creacin jurdica que implica
la estructura llamada persona de existencia ideal, en el derecho79.
La jurisprudencia aplica restrictivamente las siguientes teoras:
a) "La aplicacin de la teora de la penetracin en la persona
jurdica no puede llevarse a cabo sin una gran dosis de prudencia,
ya que su utilizacin indiscriminada, ligera y no mesurada, puede
llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no procede, con grave dao para el derecho
y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurdicas"80.
b) "Toda vez que es excepcional la aplicacin de la doctrina
de la penetracin de la personalidad, debe producirse prueba acabada de la interdependencia entre el tercero no afectado por la sentencia (la sociedad) y el condenado, y de la identidad entre aqul y las
personas fsicas que la componen, pues una cuestin de la gravedad
de la planteada no puede decidirse sobre la base de meros indicios, debiendo surgir de pruebas directas la acreditacin de los presupuestos que tornan procedente la aplicacin de dicha doctrina.
La excepcionalidad con que debe aplicarse la doctrina de la 'penetracin' de la persona jurdica, unida a la diversa personalidad de
ella y sus componentes, no puede convertirse en una valla artificial
e insalvable que, con apoyo en una deduccin meramente maquinal (impropia de la funcin judicial), impida en la prctica la adecuada aplicacin de esa doctrina y prescindiendo de la realidad -que
es el campo donde debe indagar el intrprete- conduzca a un fin no
querido por el propio ordenamiento jurdico que ha brindado la po79
CNCom, Sala A, 9/8/79, "Zamora Ventas SRL c/Tcnica Comercial Hoy
SA", LL, 1980-C-27, y ED, 85-488.
80
JComCap, nG 10, firme, 13/9/79, "Ambogena SA -hoy Arroyo del Medios/quiebra", LL, 1980-A-116.
757
sibilidad de asumir esa forma de personalidad, puesto que de este

modo se consumara una absurda contradiccin. La doctrina nacional ha sostenido que cuando la persona jurdica, apartndose de los
fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un
resultado no querido al otorgrsele esa prerrogativa, debe 'descorrerse el velo' de su personalidad para 'penetrar' en la real esencia
de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los
fines de los miembros cobijados tras la mscara, postulando la aplicacin de esta doctrina tanto en aspectos de derecho pblico, como
estrictamente privados. En materias en las que corresponde analizar si concurren las condiciones que hacen aplicable la doctrina de
la penetracin de la personalidad, cabe distinguir entre los hechos
objetivos, indudablemente aprehendidos por el principio de que la
prueba ha de ser acabada y directa, y los subjetivos que, como la intencin de las partes, en tanto permanecen ocultos (que es lo que
corrientemente sucede en estos casos, como nico medio de obtener
el resultado buscado) no pueden ser objeto de una prueba directa,
que resultara decididamente diablica. Apreciada desde este ngulo, la situacin planteada en el caso guarda sustancial analoga
con la que se configura en supuestos de simulacin, en cuya hiptesis no se discute que los terceros comnmente deben recurrir a la
prueba de presunciones. Los tribunales carecen por lo general de
la facultad de prescindir de la forma de la persona ideal y de las
consecuencias que de ellas resulten, excepto cuando ha sido empleada para fines reprobables, puesto que cuando la persona jurdica no
se identifica con los hombres que se hallan detrs de ella, su patrimonio tampoco puede ser equiparado con los derechos de participacin del ente colectivo"81.
c) "Sin desconocer el fuerte contenido dogmtico que tiene la
teora de la penetracin de la personalidad jurdica, su aplicacin no
puede hacerse sin muirse previamente de una gran dosis de prudencia, atento a que su aplicacin indiscriminada, ligera y no mesurada puede llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de
las sociedades en supuestos en que no procede, con grave dao para
el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurdicas.
Ello as, porque cuando el derecho ofrece los cuadros de una insti81
CNFedCivCom, Sala I, 29/4/83. "Llaur Hnos. Propiedades SA c/Llaur,
Marcos J. y otro", LL, 1983-D-168.
758
tucin y les atribuye determinadas consecuencias jurdicas, el dao

que resulta de no respetar aqullas -salvo casos excepcionales- puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se
haga. La prescindencia de la persona jurdica slo puede admitirse de manera excepcional, cuando se est en presencia de un supuesto en el cual a travs de ella se han buscado o se han logrado fines
contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso
de la personalidad jurdica puede llegarse al resultado de equiparar
a la sociedad con el socio: nicamente en esta hiptesis ser lcito
atravesar el velo de la personalidad para captar la autntica realidad
que se oculta detrs de ella con la finalidad de corregir el fraude.
La jurisprudencia creadora que insufl realismo al anlisis de ciertos
fenmenos contemporneos y tendi a la proteccin de los intereses
de los terceros de buena fe, cuando se trat de burlarlos mediante
el abuso de la personalidad jurdica de sociedades nacionales y especialmente multinacionales, no puede aplicarse sin tasa ni medida,
pues se corre ei riesgo e i::;û:^r el caos interpretativo y conmover
los cimientos de una estructura normativa que ser buena, regular,
mala o peor, pero que debe ser reajustada a los nuevos tiempos y
concepciones por los rganos del Estado a quienes les est constitucionalmente atribuida la funcin de hacerlo"82.
d) "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad
jurdica reconocida a las sociedades (at. 2o, ley 19.550), la separacin patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto
no se violen reglas superiores de ordenamiento jurdico que hagan
aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma
legal"83.
Nada corresponde acotar a estas manifestaciones de los principales tribunales de nuestro pas. Debe distinguirse entre sociedad
contrato y sociedad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de participacin (o sociedad en sentido lato), y el segundo a
las sociedades tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vinculado a la tipologa de la relacin societaria para
82
CNCom. Sa!a B. 6 \Z. >2. "De Caiabassa, Isidoro c/CanaJe SA y otra". LL,
1983-B-362: JA. 9SMI-5- 0 . > ED. 10M65.
83
CNCom. Sa!a A. i 2 >_\ "Borlo. Pedro y Asociados c/Aguirre Pinasco SA";
id., id., 21/12/S5. "Miana-ie. Jaaoro o Daniel Chait y Ames SA".
759
distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al

tipo social elegido para la relacin societaria.
Tambin se debe diferenciar entre la naturaleza de sujeto de
derecho de las sociedades, en sentido estricto, del negocio constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actan dos o ms
partes, pero puede derivar su constitucin de un negocio unilateral.
Al tratar efectos de la naturaleza jurdica se debe discernir entre
efectos derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad y de la personalidad jurdica de la sociedad.
El punto es importante, pues al separar la relacin contrato de
sociedad, en el negocio constitutivo y en el ente personificado que
de ste resulta, se encontrar allanado el camino a entender la declaracin unilateral, colegial o individual, como generadora de un
ente personificado; que los efectos de la nulidad no son distintos
sobre el negocio constitutivo que los de la teora general (nulidad
absoluta con efectos ex tune), pues slo en relacin al ente personificado obra como causal de disolucin. Y tambin se comprender
con el criterio unicista en torno de la personalidad y sus diferencias con sistemas continentales, que la desestimacin de la personalidad o la inoponibilidad de la personalidad en nuestro derecho
slo se refieren a vicios del negocio constitutivo (afectacin a la
legtima o a la sociedad conyugal) que, en el mejor de os casos,
pueden actuar -cuando existen- para afectar ese negocio, pero sin
alterar la relacin ente personificado-terceros de buena fe que se regir por los principios generales y, en el peor de los casos, operando
como causal de disolucin o de escisin -resolucin parcial o disminucin voluntaria de capital social-. En otros supuestos, esa
inoponibilidad de la personalidad jurdica e imputacin directa por
el uso abusivo del medio tcnico que seala el art. 54, parte ltima,
de la LSC, determina una imputacin aditiva al controlante socio o
no socio, implicando una extensin de responsabilidad, que no altera
la imputabilidad a la sociedad que luego pueda reclamar los daos
causados a aqul.
Cabe apuntar, en torno de la inoponibilidad, que la nocin de
desestimacin se puede corresponder a una modalidad o factor de atribucin de responsabilidad a quien no la tiene por el negocio societario: socio, administrador, controlante socio o no. Pero al mismo
tiempo no slo implica la responsabilidad por los daos causados,
sino ms importante aun la imputabilidad del acto en forma aditiva,
760
o en otras formas de imputacin. Ello no implica desimputar a la

sociedad, sino adicionar la imputacin al controlante, socio o no, o
a la sociedad, si se intentara imputar a un tercero. En este sentido
debe avisorarse la expresin inoponibilidad de la personalidad jurdica, recordando el prlogo a la obra de Serick que ms perjudicial
puede ser desconocer la personalidad jurdica societaria.
CAPTULO XIV
CONTRATOS DE COLABORACIN
A)
INTRODUCCIN
463. CONSIDERACIONES GENERALES. -Centrada nuestra preocupacin en los captulos anteriores en el negocio constitutivo de
sociedad y su efecto de generacin de un nuevo sujeto, con derechos
y obligaciones propios y diferentes de los derechos y obligaciones
de todas y cada una de sus partes denominados socios, debemos en
esta oportunidad concentrar nuestra atencin en simples contratos,
nominados o tipificados en los diferentes derechos unos slo socialmente y otros legalmente. En nuestro derecho, la sindicacin de
acciones, consorcios yjoint ventares estaran dentro de los primeros,
y los agolpamientos de colaboracin empresaria y uniones transitorias de empresas, entre los segundos.
Esta cuestin es normalmente abordada al tratar acerca de la
sociedad y su diferencia con otras figuras.
El punto se evidencia en las apreciaciones contenidas en la actual LSC, cuando en su texto se refiere a contratos de colaboracin
-trmino usado en nuestro derecho como gnero-; confronta con los
contratos de cambio, aunque ambos son comprensivos de una variada gama de especies1.
1
Una cuestin a dilucidar es si son sinnimos esos trminos o alguno de ellos

es englobante del restante. Adems, la confrontacin puede hacerse entre gneros
(contrato de cambio con contrato de colaboracin, etc.), o bien entre un gnero y
una especie (contrato de cambio con los plurilaterales, asociativos, etc.); ver Faria,
Tratado, p. 41; el autor define sintticamente la posicin; segn la teora neocontractualista caben los contratos en dos grandes grupos: los contratos de cambio y
762
Hemos abordado ya estos temas en el primer captulo, pero reiteramos algunos aspectos. Donde ms se perfila el encuentro de
economa y derecho es en la actuacin de los agentes econmicos.
El punto se vincula a la poltica legislativa de encorsetar las relaciones de colaboracin en formas rgidas, o en sostener que el legislador debe respetar la libertad del empresario para adoptar en cada supuesto concreto la forma social o contractual que estime ms
adecuada por su simplicidad, economa y concordancia con la verdadera esencia de las relaciones subyacentes, o si esa libertad sera
excesiva si otorgara una ilimitacin de procedimientos para conseguirlos, imponiendo la figura de la sociedad annima para la sociedad de empresas2.
Estamos frente a una disyuntiva, libertad o figuras tasadas. El
tema es actual en torno de las actividades de comisiones de asesoramiento de reformas a la legislacin civil y comercial, como a la
ley de sociedades y contratos asociativos, donde deber decidirse
sobre libertades de formas y de configuracin de contratos de colaboracin, o a la creacin de una nueva figura societaria, al estilo
del sistema espaol3 o al proyectado por la doctrina francesa4.
El sistema actual, con la modificacin introducida en 1983, reconoce expresamente la existencia de tres contratos de colaboracin:
la sociedad accidental o en participacin, y dos figuras expresamente normadas: la agrupacin de colaboracin y la unin transitoria
los contratos de organizacin. El contrato de organizacin se ubica dentro de los

contratos plurilaterales. Esta problemtica la hemos abordado ya en diversos trabajos que seguiremos en el texto.
2
Ver Asociaciones y uniones de empresas y prcticas restrictivas de la competencia, creacin colectiva del Seminario de Derecho Mercantil de la Sociedad de
Estudios y Publicaciones, p. 112, que funciona bajo el patrocinio del Banco Urquijo
y de la Fundacin Ford, y en cuya elaboracin participaron Alberto Bercovitz Rodrguez-Cano, como director del Seminario, Jos D. Rodrguez Martnez, como ponente, Rafael Jimnez de Parga Cabrera, Luis F. Martnez Prez, Jos E. Demeneche
Martnez y Manuel Ontaon Carrera.
3
Ley de asociaciones y uniones de empresas: "Tendrn la consideracin de
sociedades de empresas, a los efectos de esta ley, las compaas annimas constituidas"; ver mayores referencias en publicacin citada en nota anterior.
4
Proyecto de sociedad annima simplificada, entre sociedades; cfr. comunicacin al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Crdoba, 1992, Soledad - Richard, Derecho societario y de la empresa, t. I, p. 464.
763
de empresas, formas no personalizantes, si bien la segunda genera

un centro imputativo en mano comn cual es el fondo comn operativo.
Estas dos formas para el agrupamiento empresario intentaron
liberalizar el sistema de la LSC, que enfrentaba en un dilema: a) las
figuras contractuales como el negocio en participacin, llamado en
nuestro derecho sociedad -pero no sujeto de derecho-, con un lmite
difuso por su misma nomenclatura de sociedad con la sociedad de
hecho y la responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria, y
b) las figuras asociativas con el impedimento del art. 30 de la LSC.
La convergencia de esas construcciones impona que todo joint venture o negocio contractual de colaboracin se afrontara mediante un
tipo societario, el de la sociedad por acciones, que -en muchos casos- generaba un exceso de medio formal y un medio tcnico operativo slo externo, pues las relaciones internas no correspondan a
las societarias, imponiendo una regulacin contractual desestimatoria del marco regulatorio societario.
464.
CLASIFICACIONES
DE LOS CONTRATOS,
SEGN
SUS
FUNCIO-
NES ECONMICAS Y SOCIALES (CRITERIO TELEOLGICO O FINALISTA).
Existen diversas clasificaciones de los contratos. Sin pretender hacer una exposicin acabada de todas ellas, elegimos slo tres para
granear al lector la tendencia reinante en la doctrina moderna.
a) CLASIFICACIN DE SPOTA. Para este autor, la enumeracin de
tipos contractuales debe ser comprendida sobre la base de su finalidad o funcin en la vida social y econmica. En efecto, para clasificar los contratos puede partirse no slo de los efectos jurdicos
propios a cada tipo de contratos, aprehendidos stos por categoras
con efectos divergentes, una frente a otra, sino tambin considerando la funcin econmica y social de cada gura contractual, agrupando los contratos segn las funciones que desempean5. A este
respecto, Spota recuerda que el contrato es un notable instrumento
de desenvolvimiento de la vida econmica y social. Por su medio,
los bienes son objeto de cambio o circulacin; adems, el contrato
5
Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. Puede confrontarse tambin
la doctrina extranjera sobre el punto: Messineo, Manual, t. IV, p. 535; y Doctrina
general del contrato, p. 33 y siguientes.
764
es el instrumento jurdico para que advenga el crdito, se produzca

la cooperacin, se satisfagan las exigencias atinentes a la garanta,
a la gestin y al trabajo.
Partiendo de esa funcin econmico-social, y tomando un criterio ideolgico, en cuanto el contrato desempea una funcin de
cooperacin (colaboracin) en la vida social6, Spota clasifica los
contratos de la siguiente manera:
7) La funcin social de cambio, sea por la circulacin de los
bienes mediante su enajenacin o disposicin, sea en virtud de
esa circulacin, pero recurriendo a la concesin de uso temporario
de esos bienes.
2) La funcin social de crdito, recurriendo al mutuo, a la renta
vitalicia, al depsito irregular, a la cuenta corriente, etctera.
3) La funcin de garanta, mediante diversos tipos contractuales que brinden una seguridad -con todo lo relativo a ella- en el
cumplimiento del contrato (fianza, garanta del hecho del tercero,
reconocimiento de la deuda, constitucin de derechos reales de garanta, promesas de pago).
4) La funcin de cooperacin (colaboracin) en el resultado o
en la gestin o intermediacin (ya sea mediante la ejecucin de una
obra o de un transporte, o la constitucin de una sociedad -supuestos de cooperacin en el res.ultado-; ya en virtud del mandato, de la
mediacin o intermediacin, del depsito, de la agencia -supuestos
de cooperacin en la gestin-).
5) La funcin de cooperacin (colaboracin) sobre la base del
trabajo personal (contrato de trabajo).
6) La funcin de cooperacin (colaboracin) sobre la base de
la prevalecencia del ttulo gratuito (donacin).
b) CLASIFICACIN DE URA. Siguiendo un criterio clasificatorio
similar al anterior, este autor distingue los siguientes contratos7.
1) De cambio, como contrato que procura la circulacin de la
riqueza (bienes y servicios), ya sea dando un bien por otro, do ut
des (compraventa, permuta, cesin de crdito, contrato estimatorio,
6
Betti, Teora genrale delle obbligazioni, t. III, p. 81 y ss., cit. por Spota,
Instituciones. Contratos, t. I, p. 115.
7
Ura, Derecho mercantil, p. 377.
765
suministro, operaciones burstiles), ya sea dando un bien a cambio

de un hacer o servicio, do ut facas (el transporte y los contratos de
obra por empresa, en general).
2) De colaboracin, en los cuales una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad econmica (empresa) de
la otra (contratos de comisin, de mediacin, de edicin, cinematogrficos).
3) De conservacin de riesgo, en los que una parte cubre a la
otra las consecuencias econmicas de un determinado riesgo (el seguro en todas sus clases).
4) De conservacin o custodia (el depsito).
5) De crdito, en los que al menos una parte concede crdito
a la otra (entran en esta categora el prstamo, la cuenta corriente y
los contratos bancarios en general, aunque tambin hay contratos
bancarios de custodia).
6) De garanta, dirigidos a asegurar el cumplimiento de obligaciones (fianza, prenda e hipoteca).
c) CLASIFICACIN DE BROSETA PONT. Este jurista seala que segn su funcin, causa o finalidad econmica, los contratos mercantiles pueden clasificarse en:
1) Contratos de colaboracin asociativa (contrato de sociedad)
o de colaboracin simple (comisin, agencia, corretaje, asistencia
tcnica, etctera).
2) Contratos de cambio, por medio de los cuales se verifica la
transmisin de bienes o de servicios (compraventa, suministro, operaciones burstiles, transporte, etctera).
3) Contratos de garanta (fianza, hipoteca mobiliaria y prenda
sin desplazamiento).
4) Contratos de cobertura de riesgos (seguro mercantil).
5) Contratos de concesin de crdito, de relevante inters en
la vida econmica moderna, la cual es eminentemente crediticia (prstamo y contratos bancarios)8.
465. NUESTRO CRITERIO CLASIFICATORIO. - En ese sentido podramos sealar como otro criterio clasificatorio, dentro de una cla8
Broseta Pont, Manual, p. 323.
766
sificacin general de los contratos, por su finalidad econmica. Bajo

esas bases reiteramos una clasificacin9, til en cuanto ayuda a esclarecer estas aproximaciones y detectar efectos diferentes en cada
figura, vinculndola a la causa fin10, ligada ntimamente a la estruct-nrH rfp rnAi contrato.
Los contratos de colaboracin, que algunos autores los denominan asociativos en sentido lato, otros plurilaterales con finalidad
comn, y otros participativos, podemos diferenciarlos de la siguiente forma:
a) Sin finalidad comn (mandato, agencia).
b) Con finalidad comn o autnoma (negocios en participacin),
tambin llamados por la doctrina asociativos, participativos, plurilaterales con finalidad comn o plurilaterales funcionales". Distinguimos en plurilaterales funcionales, es decir, los que tienen finalidad
comn, y a los plurilaterales estructurales, teniendo en cuenta slo
las partes -centros de inters-, y a los plurilaterales plurilaterales,
esto es, los que tienen ms de dos partes y tienen finalidad comn
o inters comn.
Dentro de los con finalidad comn distinguimos: 1) sin organizacin (negocios en participacin)12, y 2) con organizacin (agrupacin de colaboracin empresaria, con nombre y domicilio comn,
patrimonio en mano comn, etctera). Dentro de los con organizacin13: a) que no generan personalidad jurdica (agrupacin de
colaboracin empresaria), y b) que generan personalidad jurdica.
determinada por la ley (negocio constitutivo de sociedades, asocia9
Conf. Richard, Contratos de colaboracin y asociativos: clasificacin y efectos, t. I, p. 31, en libro de ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, 1992, y los otros trabajos all citados.
10
Conf. Cazeux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, p. 53.
11
No entramos aqu en las diferencias entre contratos asociativos; conf. Messineo, Manual, t. IV, p. 535, y Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115.
12
Puede no ser idntica la caracterizacin de contratos asociativos o de participacin, pudiendo distinguirse: a) contratos en participacin (Richard, Sociedad
y contratos asociativos, p. 135), donde la participacin es esencial y donde as partes
asumen internamente similar posicin, y b) de aquellos con participacin, donde
sta no es la esencia, sino que configura una de las prestaciones o la contraprestacin.
13
Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969561.
767
ciones, cooperativa); a estos reservamos nosotros la denominacin

de contratos asociativos para evitar confusiones por la vinculacin,
en nuestro derecho de la personalidad a las relaciones asociativas
reconocidas (art. 33, inc. 2o, Cd. Civil)14.
En esta clasificacin, el seero es el de los contratos de colaboracin, contrapuesto a los otros gneros conforme las funciones econmicas, entre ellos los de cambio, aunque las diferencias no son
- >MH:IS con los de colaboracin sin finalidad comn, pues responden evidentemente a diversas tcnicas clasificatorias: funcin econmica y social, por las prestaciones.
Dentro de ese gnero, las expresiones asociacin y sociedad
deben atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho todas las asociaciones y sociedades son personas jurdicas.
Rl contrato constitutivo de sociedad o de asociacin ser una especie
dentro de los contratos de colaboracin, en la subespecie de los con
finalidad comn15, apareciendo - a su vez- dentro de ella una serie
de figuras particulares (asociacin, cooperativa, sociedad, mutual).
La sociedad o asociacin requiere una organizacin y que, a su
se/, se genere personalidad jurdica, lo que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relacin societaria, sea tpica o de hecho;
aparece as vinculada al recurso tcnico de la personalidad, que junto a otros recursos tcnicos como lo son los privilegios, los centros
imputativos o los patrimonios de afectacin, configuran parte de la
hatera de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los
intereses que intente tutelar.
466.
HUS
EFECTOS DE LA CLASIFICACIN O DE LA DISTINCIN. - Lo
importante que deriva de la clasificacin dada en el pargrafo
14
En igual sentido, Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743; el autor
lus denomina contratos asociativos en sentido propio.
15
Fargosi, Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades, RDCO,
l%X-266; aqu expresa: "Nace as la teora del contrato de organizacin, o asocian\o. o plurilateral tal como genricamente lo denominara Ascarelli y lo hace el C<lii:;> Civil de 1942. Sin embargo, nosotros creemos que la denominacin debe ser
m.mtenida. dado que expresa un valor entendido y su reemplazo provoca no pocas
hesitaciones; se quiso hablar de contrato con prestaciones plurales convergentes,
nnbin de colaboracin y de contrato asociativo, pero sin que se lograra cubrir la
totalidad de las crticas".
768
anterior, adems de una sistematizacin de las ideas y de las normas,

son los efectos.
Los contratos en anlisis no excluyen la aplicacin de los principios generales, salvo incompatibilidad funcional, o por la especialidad (p.ej., la nulidad no afecta la personalidad). Pero al avanzar
en las subclasificaciones, respecto de los contratos de finalidad comn y particularmente de los asociativos, las relaciones especficas
rechazan, en algunos aspectos, la aplicacin de los principios generales de los contratos.
Las prestaciones no se presentan, consideradas aisladamente,
en relacin de equivalencia. No se aplica la teora de la lesin de
los contratos conmutativos si estamos frente a contratos asociativos
-sin perjuicio de considerarlo en torno de la relacin vincular socio-sociedad-, siendo aplicable, en cambio, la teora de la lesin a
los contratos de colaboracin. Se debe atender as a un rgimen
especial en cuanto a la afectacin de la relacin vincular y por el
incumplimiento de una parte.
Por las mismas razones no cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus16. Es inaplicable el pacto comisorio entre las partes. Tampoco se extingue -necesariamente- por la imposibilidad
de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes, contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cd. Civil para los
contratos de cambio17.
En torno de las relaciones asociativas, concebido el ente personificado, resultan de relativa aplicacin las normas sobre afectacin
vincular a la sociedad de un solo socio. La relacin personificada
subsiste con un nico socio -an en las legislaciones que no reconocen la sociedad unipersonal18-, puesto que la finalidad era la simplificacin de las relaciones jurdicas, mientras durara la nueva persona jurdica.
16
Siempre que se pueda lograr la finalidad comn (art. 16, LSC); ver Brunetti, Tratado, t. I, p. 135; Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios
de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodrguez", t. I, p. 145 y
siguientes.
17
Colombres, Curso. Parte general, p. 26.
18
Sobre el punto puede verse otra ponencia al I Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario, sobre la
sociedad unipersonal.
769
Contratos de colaboracin, de organizacin o de finalidad comn no caeran dentro de la limitacin impuesta por el art. 30 de la
LSC, que impide la participacin de sociedades por acciones en otras
sociedades que no sean por acciones, en cuanto no pudieran subclasificarse como relaciones que usen del recurso tcnico de la personalidad19. Se trata de una prohibicin a ciertas personas jurdicas
para crear o participar en otras personas jurdicas.
Los contratos de colaboracin, con finalidad comn y organizacin, podran dar lugar a un sistema de recursos incoados por los
disconformes con las resoluciones de esa organizacin. Un esquema nico en torno de los contratos de colaboracin, puede autorizar
la generalizacin de las prestaciones accesorias u otras prestaciones
-incluso personales o empresarias- anexas a la suscripcin de acciones o en los llamados contratos de colaboracin regulados, no
asociativos.
Si un contrato de colaboracin fuera tipificado como sociedad
(irregular o de hecho), se generara el desastre que justamente el
contrato no sera oponible entre las partes ni frente a terceros que
lo conocieran, no podran reclamarse las partes rendicin de cuentas, ni intervencin en el negocio, ni requerimiento de la prestacin,
ni de ejecucin de la promesa de contrato, permitindose slo reclamar la liquidacin (art. 23, LSC, salvo la posibilidad de regularizacin de la relacin como sociedad, si la aceptaran los partcipes).
Adems de lo antes sealado, debe sumarse la responsabilidad solidaria de los socios, que no corresponde si se los categoriza como
partcipes.
Un esquema nico respecto de os contratos de colaboracin,
adems de generar un marco de referencia subsidiaria, puede autorizar la generalizacin de las prestaciones accesorias u otras prestaciones -incluso personales o empresarias-, anexas a la suscripcin
de acciones o en los llamados contratos de colaboracin regulados,
no asociativos.
19
La ley uruguaya ha superado esta cuestin, no conteniendo norma alguna
limitativa en similar sentido. La doctrina que interpretaba al art. 30 de la LSC como alcanzando a la sociedad en participacin dentro de la prohibicin, mezclaba
sistemas: el alemn, donde el concepto amplio de sociedad abarcaba al negocio en
participacin, introducindolo en el sistema argentino que concibe la sociedad con
un concepto estricto, siempre personificado.
49.
Richard - Mio. Derecho sociemrio.
770
467.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PARA FORMALIZAR CONTRATOS DE COLABORACIN ATPICOS. - El marco tpico actual de los con-
tratos de colaboracin no limita la libertad de creacin de nuevos

contratos de colaboracin, bajo el rgimen general del art. 1197 del
Cd. Civil. O sea que no se limitan las posibilidades a los contratos
de agrupamiento de colaboracin, unin transitoria de empresas y
sociedad accidental o en participacin. Slo cabe reconocer que
los medios tcnicos como la personalidad, los centros imputativos
y los privilegios slo se crean por reconocimiento legislativo. Y para que se generen las preferencias de ciertas relaciones de un centro
imputativo como es el fondo comn operativo, debe configurarse necesariamente un contrato de agrupacin de colaboracin empresaria.
En la sociedad en participacin slo se genera una subordinacin interna, o sea, se postergan los derechos de los partcipes en
relacin al gestor, hasta que sean satisfechos los acreedores de ste
(art. 151, ley 24.522).
En resumen, el gnero sera el de los contratos de colaboracin
(como contrapuestos a los de cambio), pero nos queda por determinar cmo distinguir dentro del gnero (contratos de colaboracin)
algunas subespecies. Para ello, debemos recurrir a las nociones expuestas de fin comn, actividad en comn y organizacin, desarroliadas en este trabajo (ver 27).
468.
OTRO CRITERIO CLASIFICATORIO: PLURILATERALIDAD. -
Sin
perjuicio de diferenciar adecuadamente por un lado el negocio constitutivo, y por otro el del sujeto de derecho que aquel pudiere determinar, lo cierto es que las teoras -digamos clsicas- del contrato
resultaron insuficientes para explicar la naturaleza del acto que da
nacimiento a una sociedad (sobre todo, habida cuenta que se pretenda identificar la nocin de ese negocio -contrato- con la de contrato de cambio, en el cual juegan siempre intereses contradictorios).
Las corrientes doctrinarias posteriores -sobre todo a la luz de la italiana- desarrollaron las ideas del contrato plurilateral, entre cuyas
caractersticas individualizadoras (y a diferencia de los contratos de
cambio) cabe mencionarse las siguientes:
a) Las partes pueden ser ms de dos.
b) La relacin sinalagmtica se establece no slo entre las partes, sino tambin respecto de cada parte y el sujeto.
771
c) El cumplimiento de las prestaciones no importa la caducidad

del contrato.
d) Las prestaciones son atpicas, y no determinadas como en
el contrato de cambio.
e) El simple consentimiento de las partes es inhbil para determinar la extincin de todos los efectos del contrato.
/ ) El contrato tampoco se extingue en caso de nulidad o anulabilidad de la prestacin a cargo de una de las partes, diversamente
Je lo que ocurre en el contrato de cambio, segn lo dispuesto por
el art. 1052 y concs. del Cd. Civil.
g) La no aplicacin de la exceptio non adimpleti contractas,
consagrada para los contratos de cambio en el art. 1201 del Cd.
Civil.
h) La no aplicacin del pacto comisorio tcito estatuido en el
art. 216 del Cd. de Comercio, respecto de los socios entre ellos.
i) El contrato no se extingue por la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes, contrariamente
a lo dispuesto para el contrato de cambio en el art. 888 del Cd.
Civil y siguientes.
A su vez, cuando el legislador italiano de 1942 sancion el nuevo Cdigo Civil, introdujo en el art. 1420 (captulo referido a las
nulidades) una norma que establece: '"En los contratos con ms de
dos partes, en los que las prestaciones estn dirigidas a la consecucin de una finalidad comn, la nulidad que afecte el vnculo de una
sola de las partes no importa la nulidad del contrato, salvo que la
participacin de la misma deba, de acuerdo a las circunstancias, considerarse esencial".
De suerte que plurilateralidad y finalidad comn se constituyen
en dos nuevos ejes adoptados por la doctrina italiana para fijar categoras clasificatorias.
469.
NACE LA SOCIEDAD DE UN CONTRATO PLURILATERAL?
Los textos legales vigentes demuestran que la sociedad tiene inicio

normalmente en un contrato; en rigor, en un negocio (art. 1648, Cd.
Civil, y art. Io, LSC).
Pero es ste un negocio que da origen a una persona jurdica o,
al menos, a una organizacin, la cual ya no depende del negocio
(contrato) originario, sino que tiene su propia vida (su propio esta-
772
tuto) que se modifica sin contar con la voluntad de los primitivos

contratantes. Entonces, queda claro que las sociedades mercantiles
nacen de un negocio jurdico (usualmente contractual) en el que se
dan las notas esenciales del contrato. Cosa distinta es que ms tarde
predomine la organizacin (aspecto institucional) sobre el contrato.
Por ello, puede disentirse con aquellos sostenedores de la teora
del contrato plurilateral de organizacin20, quienes ven la solucin
(distinguiendo en la categora de los contratos una subespecie que
denominan contrato plurilateral), teniendo en cuenta sus caractersticas formales. Dentro de esta categora especial de contratos est
situado, a su juicio, el contrato de sociedad.
Sin perjuicio de lo apuntado en referencia a la distincin formulada entre contratos plurilaterales funcionales, es decir, los que
tienen finalidad comn, de los plurilaterales estructurales, que tiene
en cuenta slo las partes -centros de inters-, y a los plurilaterales
plurilaterales, esto es, los que tienen ms de dos partes y finalidad
comn o inters comn, hay contratos plurilaterales estructurales sin
finalidad comn, y a su vez pueden no generan personalidad jurdica, quedando muchas veces librado a un problema de poltica jurdica. Pero aun afirmando que todos los contratos plurilaterales son
de finalidad comn -lo que corresponde slo a una tcnica clasificatoria-, debe aceptarse la clasificacin dentro de los contratos plurilaterales de aquellos quC dan nacimiento o no a un sujeto de derecho (asociacin o contrato de colaboracin), y dentro de los que
dan nacimiento a un sujeto de derecho a los meramente asociacionales y a los societarios.
A nuestro parecer es cierta la contraposicin entre contratos bilaterales y contratos plurilaterales. Pero no lo es que la plurilateralidad sea de esencia de la sociedad mercantil. Que la sociedad
mercantil no ha de estar siempre incluida en la categora de los contratos plurilaterales se demuestra por el hecho de que puede haber
sociedades formadas slo por dos personas y, a la inversa, sociedades que, habiendo sido plurilaterales en su origen, se han convertido ms tarde en sociedades unipersonales. En la mayora de los
contratos de sociedad hay ms de dos partes. Lo excepcional en
20
Ascarelli, Teora del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 259 y
sisuientes.
773
el contrato de sociedad es que haya slo dos partes y lo excepcional

en los dems contratos es que haya ms de dos partes.
Mas como la plurilateralidad no es de esencia al contrato de
sociedad mercantil, quiere decirse que las notas diferenciales que a
este contrato se asignan no derivan del hecho de nacer la sociedad
de un contrato plurilateral, sino, simplemente, del hecho de ser un
contrato de sociedad sin ms, esto es, un negocio que ha engendrado
una situacin de sociedad, una persona jurdica.
Tal ocurre con la organizacin que no es una caracterstica del
contrato plurilateral; puede haber negocios (contratos) plurilaterales
sin organizacin como ocurre generalmente en los sindicatos de accionistas, sino que slo constituye una caracterstica del contrato de
sociedad aunque sta no sea plurilateral, y lo propio cabe decir de la
comunidad de fin.
Tambin se admite21 que la denominacin contrato plurilateral
puede sustituirse por la de contrato de organizacin o contrato de
comunidad de fin, para indicar la categora en cuestin. Pero se
olvida que la categora en cuestin a la que se alude es precisamente
la del contrato de sociedad, que puede ser o no plurilateral, pero en
el que no pueden faltar las otras notas apuntadas. Luego las esencias en el contrato de sociedad son stas y no la nota de la plurilateralidad.
470.
Los APORTES DE LA DOCTRINA. - Citamos por su relevan-
cia a continuacin las conclusiones del I Congreso Iberoamericano

de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho
Societario (comisin I, mdulo I, "Contratos de colaboracin y asociativos").
a) En nuestro derecho positivo no se ha receptado el concepto
amplio de sociedad; por lo contrario, se encuentra normada la sociedad en sentido estricto.
b) Tambin en nuestro derecho la sociedad siempre es persona
jurdica.
c) Conforme a esas verificaciones, relaciones jurdicas que en
otras legislaciones configuran sociedad en sentido amplio o lato, cons21
Ascarelli, Teora del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 27i.
774
tituyen en nuestro pas relaciones contractuales que suelen denominarse de colaboracin o participativas en el derecho vigente, y plurilaterales, asociativas o de coordinacin en la doctrina, sin incluir
en este anlisis aquellas que no presentan la caracterstica de finalidad comn.
d) Esa amplitud de relaciones contractuales con finalidad comn, con diversa denominacin -que no fue posible acordar-, presentan particulares caractersticas, por lo que su clasificacin es til
y conveniente en cuanto distinga grupos de ellas con efectos diferentes, que posibiliten regulaciones especficas.
e) A los fines precedentes, sin consensuar otras especies, se identific a los que tienen personalidad, o sea, a aquellos cuyo negocio
gentico incorpora el recurso terico-jurdico denominado "personalidad", que debe distinguirse de aquellos que no generan personalidad, con evidentes efectos distintivos (p.ej., nulidad de la relacin
gentica).
f) No existe duda sobre la posibilidad de configurar relaciones
atpicas, en cuanto no afecten a terceros, incluso derivadas de la no
inscripcin de los contratos tipificados. Es lcito que las partes que
celebren contratos de colaboracin con finalidad comn, elijan para
ello la forma societaria, tpica, personalizada.
g) De lege ferenda y para la unificacin de la legislacin civil
y comercial, se coincidi en la conveniencia de incorporar todas las
relaciones no personificantes en el Cdigo Civil y derivar a una ley
general de sociedades personificantes.
Dentro del Cdigo Civil podran incorporarse normas generales
para estos contratos, basadas en los aportes que formaliz la doctrina y el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial,
como introduccin a los contratos normados: negocio en participacin, contrato de agrupamiento de colaboracin y unin transitoria
de empresas, todos los que se trasladarn al Cdigo Civil, en la ubicacin sistemtica que actualmente ocupa la sociedad civil (art. 1648
y siguientes).
471.
LOS CONTRATOS (NEGOCIOS) PARTIC1PATIVOS (PARCIARIOS
o PARTICIPACIONARIOS). - En estos negocios una parte (asociante) comparte con la otra (partcipe) las utilidades provenientes de una determinada actividad econmica.
775
22
En ese sentido se seala que "querer fijar la atencin sobre la

divisin de la prdida y de la ganancia y decir que asociante y partcipe corren conjuntamente el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar
arbitrariamente el objetivo que caracteriza a la sociedad, lo que
llevara a formar la categora de sociedad con tal amplitud que comprendera incluso la asociacin en participacin, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendra significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las prdidas y los beneficios
no es por. s solo el rasgo tpico del contrato de sociedad, sindolo,
en cambio, la puesta en comn de cuanto sea preciso para una gestin comn, y por sobre todo una actuacin en comn, en nombre
colectivo, constituyendo sta la diferencia tajante con los negocios
participativos.
Si hay, por lo tanto, una divisin de ganancias y prdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades, y
sobre todo la actuacin en nombre comn, que ponga de relieve
la divisin del riesgo, no podr decirse, basndose nicamente en la
citada divisin de ganancias y prdidas, que nos encontramos en
presencia de una sociedad.
La figura del negocio en participacin no aparece definida ni
regulada en nuestro ordenamiento jurdico. La Exposicin de motivos de la LSC refirindose a la sociedad en participacin expresa:
"No obstante que parte importante de la doctrina contempornea niega a este vnculo el carcter de sociedad y lo engloba con los dems
negocios parciarios, la Comisin resolvi regularlo como una sociedad anmala (pues carece de personalidad jurdica, ya que no contrata como tal con terceros)" .
La diferencia ms notable que surge entre los negocios parciarios (o en participacin) y la sociedad -segn ya hemos dicho- radica en que los primeros pertenecen a los contratos de intercambio
y la segunda a los contratos de organizacin (colaboracin).
El fin que persigue el asociante, por un lado, y el partcipe, por
otro, son distintos. El primero procura contar con dinero o bienes
para el desarrollo de su propia empresa; el segundo, en cambio, invierte su capital o facilita el uso de sus bienes con sentido de inver22
Brunetti, Tratado, t. I, p. 37; Faria, Tratado, t. I, p. 94.
776
sin para lograr un beneficio mayor que el que obtendra en una

inversin comn. La prestacin del partcipe se concreta as, segn
los casos, en un mutuo, en un depsito irregular, en un arrendamiento, en todo caso en una relacin meramente obligatoria, tal vez incluso real, cuando se promete el uso y goce de un inmueble o de un
derecho real. Aqu radica la esencia del convenio de intercambio,
esto es, de conceder a alguien, o sea, al empresario, el poder de
usufructuar econmicamente el capital de otro mediante una compensacin, aun cuando sta sea completamente aleatoria. Y est en
la esencia de la relacin que el capital aportado sea restituido al
terminar la relacin, cuando el resultado econmico de la empresa
del asociante lo consiente. Es que puede ser objeto de la prestacin del asociado el empleo de capitales, el asumir compromisos y
obligaciones de la empresa del negociante, o la prestacin de servicios;
dirigindose siempre cualquiera que sea el objeto al incremento de la
empresa, existir incumplimiento, siempre que la prestacin no haya
sido empleada en tal sentido, sino aplicada a otros fines; al asociado
le corresponder entonces la accin para la resolucin del contrato.
La doctrina nacional ya haba sealado oportunamente que el
art. 283 del Cd. de Comercio no prohiba los negocios llamados
ahora en participacin (o parciarios), sino que la ley quera evitar
que el prestamista de dinero, encubierto con la veste de socio, pueda
aprovechar al mismo tiempo las ventajas del mutuo y de la sociedad,
adquiriendo todos los derechos que la calidad de socio le otorga y
liberndose de las cargas y obligaciones correspondientes23.
El negocio en participacin (o de participacin) constituye una
categora genrica caracterizada por la participacin que tiene un
sujeto en los beneficios resultantes de la actividad patrimonial de
otra persona, sin asumir necesariamente el riesgo por las prdidas.
Pueden, conforme al criterio enunciado, sealarse los siguientes supuestos de negocios en participacin.
a) Participacin en los beneficios de una empresa o de uno o ms
negocios pertenecientes a otra persona mediante determinado aporte.
b) Participacin en los beneficios de una empresa o de uno o
ms negocios ajenos sin efectuar un determinado aporte.
23
Siburu, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, t. IV, n 1062, p.
227, cit. por Faria, Tratado, t. I, p. 97.
777
c) Participacin en los beneficios de la empresa a los que aportan su trabajo (habilitacin).

Por otra parte, se sostiene que el negocio parciario es un negocio oneroso cuyo beneficio est constituido, para una parte, por la
participacin en la ganancia resultante de la actividad del otro; y da
como ejemplos la colonia parciaria, la aparcera de ganado, la retribucin del autor en el contrato de edicin, etc., a los que se agrega
el mutuo con participacin en los beneficios, la comisin o mandato
con participacin en las utilidades, las regalas (royalties) y todos
aquellos supuestos en que un trabajo, un servicio, un prstamo o una
licencia es retribuido mediante una participacin en las ganancias
que obtenga aquel a quien se le presta dicho servicio o concede el
prstamo, licencia, etctera24.
Pero aun bajo ese gnero de negocios participativos, cabran
subdivisiones conforme a sus finalidades. Una forma de ellos es el
negocio en participacin -mal llamado sociedad en participacin o
accidental, que en cuanto suma ambas caractersticas desvaloriza las
posibilidades de negocio participativo y conflicta con la posible
existencia de una sociedad de hecho-.
El negocio participativo, a veces indicado como negocio parciario (por la aparcera), es el que otorga una participacin en el
resultado del negocio, normalmente de las utilidades. Dentro de este gnero el negocio en participacin fue regulado en la LSC, como
sociedad anmala -segn reza la Exposicin de motivos-, pues carece de personalidad jurdica al no contratar como tal con los terceros.
El negocio parciario (negocio participativo o, mejor an, con
participacin) es un negocio de intercambio, donde una de las modalidades de retribucin es una participacin en el negocio; en cambio, en el negocio o sociedad en participacin (negocio "en" participacin), implica una modalidad de los negocios de organizacin.
El partcipe intenta un beneficio mayor de su participacin por la
finalidad con que la emplear el gestor. Si se agota all casi se mantendr dentro de los negocios de intercambio, aunque pueda considerarse como un contrato plurilateral. Si adems de esa puesta en
comn existe una gestin comn, estaremos frente a un contrato de
sociedad y no meramente asociativo.
24
Messineo, Manual, t. VI, p. 10; Faria, Tratado, t. I, p. 98.
778
Como se advierte, dentro de esta complejidad, pueden considerarse relaciones simples, enfrentadas a travs de uno o varios gestores, y partcipes que mediante su aporte o contribucin, participan
de los resultados favorables o no del negocio o negocios emprendidos en comn.
Estas manifestaciones ojoint ventares (aventura en comn) contractuales, pueden generar relaciones ms complejas, donde la duracin y la multiplicidad de los negocios imponen actuaciones en
nombre colectivo, o sea, enfrentando integralmente los riesgos y administracin de los negocios comunes, no slo internamente, sino
frente a terceros.
Frente a estos requerimientos fueron naciendo diversos tipos de
relaciones contractuales o societarias, estas ltimas como formas
de asegurar mejor a los terceros acreedores del negocio comn sus derechos frente a los acreedores individuales, simplificando tanto las relaciones internas como externas.
En cambio, en el caso del contrato (negocio) constitutivo de
sociedad estamos frente a un negocio jurdico, generalmente contractual, que difiere notablemente de los ordinarios contratos bilaterales de cambio, en los que colocadas las partes frente a frente como
titulares de intereses contrapuestos, se hacen contraprestaciones recprocas y cualitativamente distintas, aunque econmicamente equivalentes. Este negocio jurdico -normalmente contrato asociativo
y de organizacin- no coloca a unos partcipes frente a otros, sino
que al ser coincidentes y no contrapuestos los intereses de todos,
sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido anlogo
y siguen la misma direccin; al propio tiempo que sus prestaciones,
aun pudiendo tener valor econmico distinto, son cualitativamente
iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie su goce inmediato,
sino a fundirse entre s para proporcionar a todos los socios las
ventajas que resulten de la buena utilizacin del fondo comn.
En este sentido, bien puede decirse que el negocio constitutivo
de sociedad es usualmente un contrato plurilateral de organizacin
asociativo, del cual nace una relacin jurdica duradera y estable,
dirigida a regular las relaciones de los socios entre s y las relaciones
de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad) de que forman
parte. Dicho negocio crea efectos para cada partcipe, otorgndole
una situacin jurdica o estado {status) de miembro de la colectividad, que se despliega en una serie de derechos y obligaciones, del
779
socio para con la sociedad y de sta con aqul; status que tiene un
valor econmico y es como una compensacin que recibe el socio
a cambio de su aportacin a la sociedad25.
Cabe sealar que legislaciones y doctrina llaman muchas veces
sociedades a los negocios participativos, pues se usa sociedad en
sentido lato, frente a nuestro derecho en que por definicin del art. 33,
inc. 2, del Cd. Civil, las sociedades son siempre personas jurdicas,
coincidiendo su concepto con el de sociedad en sentido estricto, conforme las definiciones del art. 1648 del Cd. Civil y art. Io de la LSC.
La denominada sociedad accidental o en participacin implica
un concepto26 que descarta su personificacin. La sociedad en participacin puede constituirse con dos o ms personas para acometer
algn negocio determinado, pero sin trascender en su ejecucin la
existencia de una firma o razn social particularmente referida a tal
sociedad; o por una o varias sociedades o entre stas y otra u otras
personas que acten con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participacin
aludida. La titularidad de una sociedad accidental o en participacin queda en cabeza de una sola persona, individuo o sociedad,
gestor que acta a su propio nombre en la negociacin que es el
objeto de la participacin27.
En i existe fin comn, puede exisiir hasta actividad en comn,
pero no existe actuacin a nombre colectivo.
B)
AGRUPACIONES DE COLABORACIN EMPRESARIA
472. ANTECEDENTES. - L a reforma de 1983 no aport demasiadas soluciones, salvo las dos figuras concretas para supuestos tambin bien concretos28.
25
Ura, Derecho mercantil, p. 96.

Halperin, Sociedad annima, sociedad en participacin y joint venture,
RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participacin, JA, doctrina 1970-653.
27
CNCom, Sala B, 5/8/91, "Rivero, Rubn c/Garca, Jos R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.
28
Stempels, Las agrupaciones de colaboracin v las cooperativas, RDCO,
1983-895.
26
780
Junto a ello algunos atisbos doctrinarios de interpretar congruentemente las normas: el art. 30 de la LSC slo alcanzaba las
formas societarias, no a la sociedad civil y menos a los contratos de
colaboracin, y las dos figuras de contratos de colaboracin -que
podan ser no inscriptos-, eran slo una muestra de las formas contractuales que podan afrontarse. Pero los agentes econmicos no
corren riesgos: la seguridad jurdica la brindaba el tipo de la sociedad por acciones. La opcin frente a la libertad o a una regulacin
total, puede ser dar seguridad en virtud de una configuracin externa
societaria, con relaciones contractuales internas.
Y tambin, relacionado a todo ello las nociones de control, de
derecho o de hecho, interno o externo, previstas en el art. 33 de la
LSC. Control que, per se, no est prohibido, pues es una realidad,
cuyo ejercicio cuando es abusivo es sancionado con formas agravadas de responsabilidad, como las previstas en el art. 54 in fine de
la LSC.
Los contratos de colaboracin o de cooperacin, no siempre con
comunidad de fin, se caracterizan porque la forma instrumental es
ms importante que las prestaciones que se intercambian. Configuran contratos que se distinguen del tradicional contrato de cambio, si bien los contratos de colaboracin sin finalidad comn mantienen contraprestaciones.
La terminologa colaboracin se ha deslizado desde los contratos de colaboracin a los agrupamientos de colaboracin, identificando a aquellos en que no hay una direccin unificada, sino que el
motivo de su formacin es la bsqueda de una colaboracin empresaria sin que se produzca la prdida de su individualidad y de su
autonoma de decisin, ni la preeminencia de una empresa sobre
la otra.
La colaboracin y cooperacin persiguen el mejor desarrollo de
las propias actividades de los miembros, sin un beneficio o lucro
directo; en cambio, la coordinacin se proyecta al exterior en la realizacin de alguna o algunas operaciones en comn que beneficiarn
directamente a los participantes individualmente considerados.
Claro que muchas veces figuras de cooperacin o colaboracin
son usadas para la subordinacin. Siempre se consider que los contratos en s mismos no son de dominacin, son neutros, pero la modalidad de sus clusulas o de su desenvolvimiento generan la domi-
781
nacin. Y, obviamente, las eventuales responsabilidades atribuidas

por el control abusivo en nuestro derecho.
Dentro de ese gnero, la expresin de contratos asociativos debe atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho
todas las asociaciones y sociedades son personas jurdicas. El contrato asociativo ser una especie dentro de los contratos de colaboracin con finalidad comn29.
En los contratos de colaboracin, su funcin es la de cooperacin para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del
contrato; ese fin puede ser una gestin a realizar, un resultado a
obtener, una utilidad a conseguir y partir (entre stos el mandato,
franchising). Fin que no necesariamente es comn. El gnero se
corresponde a quienes cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa
objetiva: el contrato en s mismo, pero por finalidad comn no basta
la eleccin de este contrato (la finalidad objetiva, sociedad, responsabilidad limitada, personalidad), sino que, con ese contrato, satisfagan las partes una finalidad funcional comn.
En nuestro derecho positivo, hasta la sancin de la ley 22.903,
estas organizaciones se estructuraban en cualquier forma y funcionaban con frecuencia bajo la voz de consorcios. Pero en realidad
no eran ms que contratos de colaboracin con atipicidad normativa.
La figura de la agrupacin de colaboracin era poco conocida, adjudicndose como antecedente la figura del consorcio italiano, regulado en el art. 2602 y ss. del Cd. Civil italiano30. En cuanto a las
uniones transitorias de empresas el antecedente extranjero se indica
en el joint venture originario del derecho anglosajn31.
29
Cfr. Messineo, Manual, t. VI, p. 10.

El art. 2606 del Cd. Civil italiano establece como caracterstica del consorcio una organizacin comn, y por ello la existencia de comunes mandatarios de
los consorciados a los que se conferirn misiones en relacin con la disciplina
de las actividades econmicas consideradas. El contrato se propone, organizando
una preexistente comunidad de intereses entre las partes, facilitar el xito de la actividad individual de cada una, y permitir as a cada una realizar un beneficio mayor
o evitar una prdida; no conseguir, como en la sociedad, a travs de una actividad
comn, beneficios despus repartibles entre los socios (Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 104).
30
31
Bell, Principios de derecho escocs, 1839, cit. por Taubman, The joint venture and tax classification; define el autor la joint adventure como una partnership
782
La especie contratos asociativos, dentro de los de colaboracin,

requiere una organizacin, y que se genere personalidad jurdica, lo
que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relacin societaria, sea tpica o de hecho. La clasificacin de contratos asociativos
aparece vinculada al recurso tcnico de la personalidad, que junto a
otros recursos de igual naturaleza, como lo son los privilegios, los
centros imputativos o los patrimonios de afectacin, configuran parte de la batera de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los intereses que intente tutelar.
Obviamente que, en los negocios en que se genera la personalidad, se dan efectos independientes del negocio constitutivo, que
pasa a tener eventual inters en la desaparicin de la personalidad
jurdica (liquidacin). Esos efectos independientes son los colegiales, donde las partes ya no mantienen relaciones contractuales, sino
que colaboran al desenvolvimiento de la sociedad (estructura, figura
o tipo) personalizada como medio tcnico de simplificacin de las
relaciones jurdicas asumidas por los constituyentes a travs de la
nueva persona, conforme la patrimonializacin que generaron con
las contribuciones formalizadas individualmente. Hemos sostenido
que los contratos de colaboracin son un gnero de los contratos,
aquellos en que las partes tienen propsito comn, y que, por tanto,
se diferencian netamente de los contratos de cambio.
Obviamente, estos contratos no tipifican una relacin societaria, que es una subespecie dentro de aqullos. La colaboracin no
es tan intensa para determinar el nacimiento de un patrimonio propio, con capacidad para generar sus imputaciones, generando el efecto del principio de divisin patrimonial.
La ley, en el caso de los tres contratos de colaboracin normados, o sea, con tipicidad normativa, expresamente indica que no conslimitada, restringida a una aventura, especulacin, uso comercial o viaje especfico
y en la cual los socios latentes o consocios no usan una razn o denominacin social y no incurren en responsabilidad ms all de los lmites de la operacin. Con
posterioridad, por obra de los jueces norteamericanos (Ross y Willet) se estableci
claramente esa distincin: una joint adventure es una partnership limitada; no limitada en el sentido legislativo, en cuanto a la responsabilidad, sino en cuanto al alcance y duracin. Se afirma que fue en razn de la prohibicin de la participacin
de una Corporation en n partnership lo que primordialmente llev a la utilizacin del
instituto del unincorporated joint venture.
783
tituyen sujetos de derecho32, por lo que no podrn ser, entre otras

cosas, sujetos de un proceso concursal.
De esta primera definicin corresponde afirmar que una relacin negocial de colaboracin, tipificada contractualmente como tal,
excluyendo la existencia de una relacin contractual de sociedad (tipicidad contractual o de primer grado;, impide la bsqueda de toda
tipificacin dentro de las sociedades (tipicidad societaria o de segundo grado).
No se afecta en absoluto el principio de tipicidad societaria,
pues no estamos frente a una sociedad, debiendo afrontarse dentro
del principio de autonoma de la voluntad que rige en el campo de
la configuracin contractual.
Correlativamente podemos apreciar que la prohibicin a las sociedades por acciones que introduce el art. 30 de la LSC no alcanza
a las relaciones contractuales no societarias, sino solamente a la constitucin de otras sociedades por sociedades -fenmeno asociativo de
segundo grado-, salvo que fueren tambin por acciones.
Con tal criterio se puede afirmar tambin que no puede aplicarse a los contratos de colaboracin, los tpicos o los atpicos, las normas de irregularidad societaria, as sea por falta de su inscripcin o
por la inexistencia de algunos de los requisitos que fueron impuestos por la ley.
La inscripcin de estos contratos slo facilita su prueba. Inscriptos debe presumirse que son lo que expresan, sin perjuicio de
prueba en contrario. No inscriptos debe probarse la existencia misma del contrato y su tipicidad contractual como tal. No basta decir
que no es sociedad si se configura la existencia de una relacin contractual societaria, oculta bajo otra apariencia: un contrato de agrupacin de colaboracin entre varias sociedades, donde se genere una
verdadera confusin patrimonial entre ellas, con prdida total de individualidad de los entes societarios, que constituiran verdaderas
sociedades ficticias o de mera apariencia, aunque lleven libros y cumplan las reuniones de sus rganos.
32
En contra en una posicin netamente minoritaria, Faria, Tratado, t. TV,

p. 225, para quien conforme los diversos elementos que presenta una agrupacin de
colaboracin le otorgan el carcter de sujeto de derecho pese a la negacin del art. 367
de la LSC.
784
Insistimos que al configurarse contratos de colaboracin, no sociedades, no es aplicable a aqullos los conceptos de atipicidad e
irregularidad societaria.
Estos contratos tienen algo en comn, a lo que hemos referido
en la clasificacin de los contratos asociativos. Se trata de cierta
finalidad y organizacin. En la actividad conjunta se unen elementos estructurales y funcionales.
En el caso de los contratos de colaboracin de finalidad comn
no se otorga personalidad por especial decisin del legislador, conforme la previsin de actuacin por medio de esos contratos.
No altera esta apreciacin la existencia de un fondo comn operativo, verdadero patrimonio, ni de la denominacin y domicilio del
contrato de colaboracin empresaria, que facilita la individualizacin y la imputacin de los actos de los representantes convencionales, frente a la expresa declaracin de la ley: no es sujeto de derecho.
No existe una representacin orgnica, colegial o social, sino de carcter convencional, aunque la ley exija su otorgamiento.
473.
CARACTERIZACIN DE LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIN. - Comenzaremos por referir las razones apuntadas por la co-
misin reformadora de 1983 de la LSC, mediante ley 22.903, en que

se expresa lo siguiente.
a) La incorporacin-de formas contractuales de colaboracin
empresaria permitir dotar a la legislacin de la Repblica de estructuras jurdicas aptas para propender a la satisfaccin de una amplia gama de finalidades econmicas. Por cierto, que ms all de
la limitacin establecida por el art. 30, anlogos fines podran ser
alcanzados a travs de vinculaciones societarias. Mas ello supondra un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras
respecto del propsito buscado, generando adems una indeseable
proliferacin de sociedades tras la consecucin de resultados que no
le son inherentes.
Estas son las razones por las que se propicia el ingreso a la legislacin argentina del contrato de agrupacin empresaria y de la
unin transitoria de empresas, tras las huellas ya trazadas por manifestaciones recientes del derecho comparado (Espaa, Italia, Francia, entre otras).
b) Cuadra formular algunas aclaraciones que se relacionan con
el aspecto metodolgico y con las denominaciones utilizadas. Lo
785
primero, es decir, la incorporacin a la LSC de relaciones que tienen

naturaleza contractual, se explica en razn de que las soluciones proyectadas, ms all de su tangencial conexin con el dispositivo del
art. 30, estn informadas por la interaccin entre la nocin de sociedad y el concepto de empresa, aunque dogmticamente ellas sean
distintas y posean su propia individualidad; ello resulta claro si se
advierte que, a tenor del art. Io de la LSC es la empresa en sentido
econmico lo que constituye el objeto genrico y abstracto de toda
sociedad mercantil, que se presenta entonces como el recurso tcnico de toda organizacin pluripersonal que persiga la produccin de
bienes o servicios. Incluso, la LSC incorpora a la sociedad accidental o en participacin, respecto de cuyo encuadramiento en el
fenmeno societario no existe consenso, como fuera reconocido
en la propia Exposicin de motivos (cap. II, secc. IX, ap. I), correspondiendo destacar que leyes como la de sociedades annimas del Brasil de 1976, incorporan a su texto la regulacin de los
consorcios.
c) En lo que atae a la denominacin, la Comisin ha estimado
oportuno emplear las frmulas de agrupacin y unin temporaria de
empresas que en cuanto a nomen iuris facilita la tipificacin de las
relaciones contractuales de que se trata. No ha escapado que, desde el punto de vista puramente cientfico y tcnico, los contratos de
agrupacin encuadran en lo que en doctrina y legislacin comparada
se tipifican como consorcios; sin embargo, la circunstancia de que
el uso de este vocablo tenga en nuestro medio ciertas particularidades que podran llevar a confusin, ha decidido el uso de la denominacin indicada en cuanto describe una situacin tpica y distinta, que se incorpora por vez primera a la legislacin argentina.
As, el captulo es dividido en dos secciones: la primera, referida a las agrupaciones de colaboracin, y la segunda, a la unin
transitoria de empresas.
7) En lo referido a las agrupaciones de colaboracin ha sido
preocupacin de la Comisin estructurar un rgimen que no fuera
contradictorio con la legislacin antitrust plasmada en la ley 22.262,
denominada de defensa de la competencia, enfatizando el carcter
mutualista de esta relacin contractual, y apartando ciertas controvertidas soluciones establecidas en algn precedente como el del Cdigo Civil italiano. Es decir, que se ha excluido la posibilidad de
implementar en estos contratos formas de regulacin de la compelo.
Richard - Muirlo. Derecho societario.
786
tencia, circunscribiendo la figura a la cooperacin empresaria y a la

promocin de direccin de su actividad econmica.
2) Tal finalidad mutualista se concentra tanto en la explcita
referencia contenida en el art. 368, cuanto en la exigencia de que
las ventajas econmicas que genere la actividad recaigan directamente en el patrimonio de las empresas participantes y en la prohibicin de que la organizacin consorcial ejerza funciones de direccin sobre la actividad de los miembros.
3) Esta exigencia, que atae a la causa del contrato de agrupacin, lo diferencia significativamente de las sociedades en sentido
estricto, en las que la produccin est dirigida al mercado; y es por
ello que a la luz del art. 374 tambin resulta que los beneficios, o
las prdidas, como los ingresos y gastos provenientes de la actividad
consorcial, se insertarn directamente en los estados contables de
cada empresa participante. A iguales fines se ordena la referencia
al fondo comn operativo a que aluden los arts. 369, inc. , y 372
e la LSC.
4) El objetivo perseguido por la Comisin y la coherencia con
la estructura contractual atribuida a la agrupacin, exigieron que para evitar dudas en cuanto al encuadramiento de la relacin, se declarara concretamente que no constituyen sociedades ni son sujetos
de derecho y que los contratos, derechos y obligaciones se rigen por
lo dispuesto en los arts. 371 y 373 de la LSC. Cierto es que existen
referencias a datos que podran, en alguna medida, ser soporte para
la configuracin de un sujeto de derecho, pero en vista que la personalidad jurdica es un recurso tcnico que el legislador adopta o
no, segn pautas de conveniencia o de poltica legislativa, se opt
en el caso, como en el rgimen italiano, por excluir la calidad aludida; debiendo destacarse que la misma LSC ha negado la condicin
de sujeto de derecho a una forma societaria, que considera a la sociedad accidental o en participacin, o la ha atribuido en forma limitada y precaria en el caso de las sociedades irregulares.
5) Conviene sealar que al caracterizar al contrato de agrupacin se hace referencia a un concepto no usual en nuestro medio,
cual es el de comprender fases de la actividad empresarial. Ello, si
bien traduce una concepcin de relativa amplitud, guarda relacin
con la circunstancia de cualquier actividad empresaria, industrial
o comercial, es idealmente divisible en operaciones que conserven
787
en el contexto global de la empresa una cierta individualidad y que

tcnicamente podran resolverse en organizaciones autnomas.
6) El proyecto procura, por lo dems, establecer con detalle los
requisitos y forma del contrato en aras a la seguridad jurdica, estableciendo tambin soluciones para la adopcin de las resoluciones,
en la que no jugar el quantum de la participacin dado el carcter
del vnculo.
7) Igualmente establece normas vinculadas con la direccin y
administracin, la responsabilidad hacia terceros, las causas de disolucin y de exclusin.
8) La incorporacin del instituto permite, entonces, posibilitar
la cooperacin o colaboracin entre empresarios, constituyendo, asimismo, una primera etapa hacia formas ms complejas o extensas
de complementacin, manteniendo intacta la personalidad y la autonoma de los participantes. La propia naturaleza contractual del
vnculo y las posibilidades de actuacin del principio de la autonoma de la voluntad respecto de las obligaciones asumidas, cuanto la
participacin que corresponder en las actividades comunes y sus
resultados, y la determinacin de los mtodos, atribuciones y poderes para dirigir la organizacin y la actividad comn, importan una
plstica amplitud en orden a adecuar las caractersticas del contrato
a cada caso ocurrente, de acuerdo con las necesidades y fines tenidos en mira por las partes.
9) Finalmente, es de sealar que en aras de evitar cualquier
tendencia a la regulacin de la competencia, se dispone que una copia del contrato inscripto en el Registro Pblico de Comercio se remita a la Direccin Nacional de Defensa de la Competencia. En lo
que se refiere a la inscripcin en el registro, ello se vincula con el
rgimen de publicidad nsito en toda actividad de tipo empresarial
cuando se crean estructuras que limitan, modifican o desplazan las
reglas obligacionales genricas, especialmente en lo concerniente a
las responsabilidades que genera.
70) En definitiva, la Comisin ha querido conformar a la agrupacin como una estructura a la cual se atribuye la satisfaccin de
intereses de los participantes individualmente considerados, de lo
que se sigue que la funcin es esencialmente prestar un servicio a
los miembros, de modo tal que la actividad se proyecte directamente
en la esfera jurdica de los participantes.
788
A continuacin analizaremos el articulado contenido en los arts.

367 a 376 de la LSC, donde solamente realizaremos la glosa de algunas cuestiones que merezcan un breve comentario, puesto que su
anlisis detenido escapa a los objetivos de este trabajo.
En referencia a los integrantes de la relacin, el art. 367 de la
LSC determina que las sociedades constituidas en la Repblica (incluso las cooperativas) o en el extranjero33 y los empresarios individuales (comerciantes o civiles) domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupacin, establecer una organizacin comn
con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la
actividad empresarial de sus miembros, o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades; entre otras, la posibilidad
de organizar, sobre bases comunes, oficinas de ventas, centros de
investigacin o ensayos, oficinas de promocin, de representacin,
etctera34.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.
474. FINALIDAD. - Segn las prescripciones del art. 368 de
la LSC, las agrupaciones en cuanto tal, no pueden perseguir fines
de lucro, debiendo recaer las ventajas econmicas que genere su actividad directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o
consorciadas.
Es lo que se conoce como la finalidad mutualstica que debe
perseguir la agrupacin en s misma. Adems, la agrupacin no puede
ejercer funciones de direccin sobre la actividad de sus miembros.
475. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO. - En lo referente a
la forma del contrato constitutivo del agrupamiento (art. 369), se
otorgar por instrumento pblico o privado y se inscribir aplicndose lo dispuesto por los arts. 4 o y 5 o , con remisin de una copia a
la Direccin Nacional de Defensa de la Competencia. En cuanto
a su contenido se deber especificar lo siguiente:
33
O sea, formas empresariales extranjeras; ver Etcheverry, Notas preliminares
sobre grupos de empresas y contratos de colaboracin, ED, 106-886, previo cumplimiento de lo dispuesto por el art. 118, prr. 3 o , de la LSC.
34
Cfr. Guynot, La prctica de los grupos de inters econmico, RDCO, 1975189; y La prctica de los grupos de inters econmico: el objeto del contrato de
grupo, los aportes en medios efectuados por los miembros, LL, 1983-C-1083.
789
a) El objeto de la agrupacin.
b) La duracin que no podr exceder de diez aos, pudiendo
ser prorrogada antes de su vencimiento por decisin unnime de los
participantes, y en caso de silencio sobre el plazo de duracin se
entender que el contrato es vlido por diez aos.
c) La denominacin que se formar con un nombre de fantasa
integrado con la palabra agrupacin.
d) El nombre, razn social o denominacin, el domicilio y los
datos de la inscripcin registral del contrato o estatuto o de la matriculacin e individualizacin en su caso, que corresponda a cada
uno de los participantes. En caso de sociedades, la relacin de la
resolucin del rgano social que aprob la contratacin de la agrupacin, as como su fecha y nmero de acta.
e) La constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupacin, tanto entre las partes
como respecto de terceros.
f) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar
las actividades comunes.
g) La participacin que cada contratante tendr en las actividades comunes y en sus resultados.
h) Los medios, atribuciones y poderes que se establecern para
dirigir la organizacin y actividad comn, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y
controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento
de las obligaciones asumidas.
i) Los supuestos de separacin y exclusin.
j) Las condiciones de admisin de nuevos participantes.
k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
1) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo
efecto los administradores llevarn, con las formalidades establecidas por el Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de
la agrupacin que requieran la naturaleza e importancia de la actividad comn.
Un arduo tema se plantea en torno de las consecuencias de la
falta de registracin a los efectos de la oponibilidad a terceros del
790
contrato de agrupacin. Para un sector de la doctrina35, un contrato

de agrupacin de colaboracin no inscripto nos coloca frente a una
agrupacin irregular que no constituye sociedad y, por tanto, le seran aplicables las normas de los arts. 12, 21 y concs. de la LSC.
Para otro36, la falta de inscripcin no implica per se la nulidad o
anulabilidad de] contrato, puesto que no resulta aplicable subsidiariamente la normativa societaria, de modo que ni rige el art. 17 de
la LSC, ni el rgimen de las sociedades irregulares (art. 21 y siguientes).
476.
RESOLUCIONES. - El art. 370 de la LSC expresa que las
resoluciones relativas a la realizacin del objeto de la agrupacin se

adoptarn por el voto de la mayora de los participantes, salvo disposicin contraria del contrato.
Su impugnacin slo puede fundarse en la violacin de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse ante el juez del
domicilio fijado en el contrato dentro de los treinta das de haberse
notificado fehacientemente la decisin de la agrupacin, mediante
accin dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupacin.
Las reuniones o consultas a los participantes debern efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los miembros de la agrupacin.
No puede introducirse ninguna modificacin del contrato sin el
consentimiento unnime de los participantes. Como se ve, la ley
ha previsto un doble rgimen de resoluciones.
a) Para las resoluciones relativas a la realizacin del objeto de
la agrupacin se requiere el voto de la mayora de los participantes,
salvo pacto en contrario.
b) Para las modificaciones contractuales, el consentimiento unnime de los participantes.
477. DIRECCIN Y ADMINISTRACIN. - La direccin y administracin debe estar a cargo de una o ms personas fsicas designadas en el contrato o posteriormente por resolucin de los partici35
Otaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 1984-173.

Anaya, La autonoma privada en los contratos de colaboracin empresaria,
ED, 123-383.
36
791
pantes, siendo de aplicacin el art. 221 del Cd. de Comercio. En

caso de ser varios los administradores y si nada se dijera en el contrato, se entiende que pueden actuar indistintamente.
No podemos hablar estrictamente de un rgano de administracin, debido a la naturaleza contractual no personificante de esta
figura toda, por cuya razn las facultades del administrador de la
agrupacin quedan comprendidas en la sistemtica del art. 221 y ss.
del Cd. de Comercio y, por ende, de la aplicacin subsidiaria de la
normativa del Cdigo Civil; se trata en la especie de un mandato
representativo.
El art. 371 organiza la administracin de la agrupacin en personas fsicas, a diferencia de las uniones transitorias de empresas,
para las que establece la figura del representante como mandatario
de designacin imprescindible (art. 378, inc. 3 y concs., LSC)37.
Esto demuestra claramente, un vez ms, que estas ltimas estn estructuradas para actuar en el mercado y por eso tienen un representante con facultades para obligar a los integrantes de la misma y
que ocurre lo contrario en las agrupaciones de colaboracin. En
stas, lo importante es el modo en que se han de dirigir o administrar, sin nimo de lucro, los asuntos comunes (internos) entre los
miembros; lo accesorio y ocasional ser que los administradores representen a la agrupacin para la realizacin de los actos necesarios
para cumplir su objetivo.
478. FONDO COMN OPERATIVO. - Para posibilitar el funcionamiento de la organizacin comn de base contractual que implica
la agrupacin, las prestaciones de los contratantes se destinan a un
fondo comn operativo, sin intercambiarse entre ellos (art. 369, inc.
6, LSC).
El art. 372 determina que las contribuciones de los participantes
y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo comn
operativo de la agrupacin. Durante el trmino establecido para su
duracin, se mantendr indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes.
37
En opinin de Zaldvar - Manvil - Ragazzi, Contratos de colaboracin empresario, p. 157.
792
Producto de su carencia de personalidad jurdica, estas figuras

no pueden contar con un patrimonio propio. Sin embargo, es obvio
que las agrupaciones necesitan contar con los medios necesarios que
le posibiliten cumplir con su actividad.
Es as que el inc. 6 del art. 369 obliga a que el contrato establezca cules son las contribuciones a que cada miembro se obliga
y el art. 372 establece que el conjunto de esas contribuciones y los
bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo comn operativo de la agrupacin. Su constitucin es obligatoria y se integra
con las contribuciones a que se obligan sus miembros y los bienes
que se incorporen38.
Esta nueva figura del fondo comn operativo debe permanecer
indivisa, no slo respecto de sus miembros, sino tambin en relacin
a terceros por todo el plazo de duracin de la agrupacin.
Se trata en realidad de lo que en derecho comparado se denomina patrimonio en mano comn, donde los bienes se registran en
condominio a nombre de los partcipes, indivisible en relacin a la
funcionalidad contractual conforme impone la norma.
479. LA RESPONSABILIDAD HACIA TERCEROS. - Por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupacin,
los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de
terceros. Queda expedita la accin contra stos, slo despus de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupacin; aquel contra quien se demanda el cumplimiento de la obligacin puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren
correspondido a la agrupacin.
Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por
cuenta de un participante hacindolo saber al tiempo de obligarse,
responde ste solidariamente con el fondo comn operativo.
Tambin aqu a diferencia del rgimen previsto para las uniones
transitorias de empresa, el tercero acreedor que cuenta con la responsabilidad ilimitada y solidaria (aunque subsidiaria respecto del
fondo comn operativo) de los participantes, debe previamente interpelar al administrador de la agrupacin.
38
Segal - Elkin, Los instrumentos jurdicos de colaboracin empresario en el

derecho argentino, RDCO. 1984-149.
480.
ESTADO DE RESULTADOS.
793
CONTABILIDAD DE LOS RESULTA-
DOS. - Los estados de situacin de la agrupacin debern ser sometidos a decisin de los participantes dentro de los noventa das del
cierre de cada ejercicio anual.
Los beneficios o prdidas o, en su caso, los ingresos y gastos
de los participantes derivados de su actividad, podrn ser imputados
al ejercicio en que se produjeron o a aquel en que se hayan aprobado
las cuentas de la agrupacin.
481.
CAUSAL DE DISOLUCIN (DE EXTINCIN DEL CONTRATO). -
El contrato de agrupacin se disuelve por las causas siguientes:

a) Por la decisin de los participantes.
b) Por expiracin del trmino por el cual se constituy, por la
consecucin del objeto para el que se form o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo.
c) Por reduccin a uno del nmero de participantes.
d) Por la incapacidad, muerte, disolucin o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea o que los dems participantes decidan por unanimidad su continuacin.
e) Por decisin firme de la autoridad competente que considere
incursa a la agrupacin en prcticas restrictivas de la competencia.
f) Por las causas especficamente previstas en el contrato.
Como puede apreciarse, en este supuesto, la regulacin del contrato de agrupacin de colaboracin se pone en un plano restrictivo,
pues en su art. 375, inc. 4, prescribe que la agrupacin se disuelve
por la incapacidad, muerte, disolucin o quiebra de un participante,
a menos que el contrato prevea o que los dems participantes decidan por unanimidad su continuacin, solucin distinta de la LSC,
arts. 90 y 91, y de la del Cd. Civil, art. 175839.
482. EXCLUSIN. - El art. 376 indica que sin perjuicio de lo
establecido en el contrato, cualquier participante puede ser excluido
por decisin unnime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupacin.
A pesar de no ser sociedades ni sujetos de derecho, la naturaleza de contrato de colaboracin con finalidad comn, organizacin,
39
Otaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 19S3-861.
794
plurilateral y no personificante que revisten estos contratos, les resultan aplicables algunos de sus principios rectores, tales como que
la invalidez del vnculo de un contratante sea por incapacidad, falta
de legitimacin, vicio del consentimiento, imposibilidad o ilicitud
del objeto no causa la invalidez del contrato (arg. art. 16, LSC); la
muerte o exclusin de un contratante no importa la disolucin, sino
la resolucin parcial (arg. arts. 90 y 91, LSC); no rigen las soluciones del Cdigo Civil (arts. 1201 y 1204), etctera40.
C)
U N I O N E S TRANSITORIAS DE EMPRESAS
483. ANTECEDENTES. - La Exposicin de motivos de la ley

22.903 se refiere especficamente sobre el particular.
a) La Comisin consider oportuno estructurar un rgimen tambin contractual, que contemplara la reunin de empresas en forma
transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos propios para el
desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto,
sin que dicha relacin conllevase la creacin de una nueva empresa.
b) Como en el caso del contrato de la agrupacin tambin aqu
se excluye la condicin de sujeto de derecho y se prevn los requisitos y forma del contrato, el rgimen de representacin, el modo de
adoptar acuerdos y las consecuencias de la quiebra e incapacidad.
c) Prrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referente a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupacin se
prev la solidaridad de los miembros (art. 373), en tanto que en este
caso la solucin es inversa, salvo pacto en contrario. La distinta
solucin encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el carcter transitorio de la relacin y en que en estos supuestos de lo que
se trata es bsicamente de disponer derechos y obligaciones de los
sujetos contratantes en relacin con la colaboracin relativa a la obra
o servicio tenido en vista a la cual normalmente dedican slo una
parte, sea en trminos de tiempo o de cantidad, de la actividad desarrollada por cada una de las empresas reunidas.
d) Por ltimo, cabe reiterar que la unin transitoria de empresas es un recurso tcnico de uso divulgado en los pases del sistema
40
Otaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 1983-861.
795
continental, siendo conocida en Blgica, Espaa, Francia e Italia, no

presentando las caractersticas residuales de los joint ventares.
484. CARACTERIZACIN. - Idntica metodologa a la que utilizamos al estudiar las agrupaciones de colaboracin habremos de
seguir aqu, reproduciendo el articulado contenido en la LSC (arts.
377 a 383), y solamente realizando algunas acotaciones puntuales a
las mismas.
Conforme el art. 377 de la LSC, las sociedades constituidas en
la Repblica y los empresarios individuales domiciliados en ella podrn mediante un contrato de unin transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto,
dentro o fuera del territorio de la Repblica. Podrn desarrollar o
ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrn participar en
tales acuerdos previo cumplimiento del art. 118, prr. 3 o , de la LSC.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen
por lo dispuesto en el art. 379.
El objetivo de estas estructuras radica usualmente en la participacin en medianos y grandes emprendimientos que requieren de
infraestructura importante y tecnologa adecuada, resultando en muchos casos impuestos por las propias condiciones de los pliegos licitatorios41.
485.
CONTENIDO DEL CONTRATO. - El contrato se otorgar por
instrumento pblico o privado (art. 378, LSC), conteniendo los siguientes elementos:
a) El objeto, con determinacin concreta de las actividades y
los medios para su realizacin.
b) La duracin, que ser igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto.
c) La denominacin, que ser la de alguno, algunos o de todos
los miembros, seguida de la expresin unin transitoria de empresas.
41
Cassagne, Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contratacin administrativa, ED, 106-787.
796
d) El nombre, razn social o denominacin, el domicilio y los

datos de la inscripcin registral del contrato o estatuto o de la matriculacin o individualizacin, en su caso, que corresponda a cada
uno de los miembros. En caso de sociedades, la relacin de la resolucin del rgano social que aprob la celebracin de la unin
transitoria, as como su fecha y nmero de acta.
) La constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unin transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros.
/ ) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes en su caso.
g) El nombre y domicilio del representante.
h) La proporcin o mtodo para determinar la participacin de
las empresas en la distribucin de los resultados o, en su caso, los
ingresos y gastos de la unin.
i) Los supuestos de separacin y exclusin de los miembros y
las causales de disolucin del contrato.
j) Las condiciones de admisin de nuevos miembros.
k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
/) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo
efecto los administradores ljevarn, con las formalidades establecidas por el Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de
la unin que requieran la naturaleza e importancia de la actividad
comn.
486. REPRESENTACIN. INSCRIPCIN. - El representante tendr los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros
para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al
desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Dicha designacin no es revocable sin causa, salvo decisin unnime de las
empresas participantes; mediante justa causa, la revocacin podr
ser decidida por el voto de la mayora absoluta (art. 379, LSC).
El art. 380 determina que el contrato y la designacin del representante debern ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio, aplicndose los arts. 4 o y 5o de la LSC.
La ley habla de representante en singular, pero no se advierte
inconveniente en que ste sea ms de uno, siempre y cuando tengan
797
sus reas de actuacin y poderes debidamente delimitados; la sumatoria de estas atribuciones posibilitar al o a los representantes dirigir o llevar a cabo los actos de la unin transitoria de empresas,
ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Naturalmente, la designacin de representante o representantes debe ser inscripta en el Registro Pblico de Comercio (art. 380, LSC).
Aclaramos que este administrador o representante, aun cuando
est compuesto por una pluralidad, no es estrictamente un rgano.
La figura del rgano es privativa de las entidades que configuran
sujetos de derecho y que tienen personalidad42.
La ley, sin duda teniendo en cuenta el principio de estabilidad
administrativa para el buen xito de la empresa, ha tendido a drsela
al representante, pero dentro de un lmite de razonabilidad; es decir,
siempre que no existan cargos fundados para su remocin y stos
sern los casos en que el representante por accin u omisin ponga
en peligro grave a la empresa, no cumpliendo sus obligaciones contractuales o extracontractuales.
La representacin unificada y el litisconsorcio entre los partcipes, al cual nos referiremos ms adelante, es la temtica para afrontar las relaciones de organizacin que genera la unin transitoria de
empresas.
487. RESPONSABILIDAD. - Inversamente a lo apuntado en relacin a las agrupaciones de colaboracin, salvo disposicin en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por
los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las
obligaciones contradas frente a terceros (art. 381, LSC).
488. ACUERDOS. - Los acuerdos que deban adoptar lo sern
siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario (art. 382, LSC).
489. QUIEBRA O INCAPACIDAD. - Segn la disposicin contenida en el art. 383 de la LSC, la quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales
42
Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y ss., cit. por Zaldvar, Uniones
transitorias de empresas, LL. 1984-B-919.
798
no produce la extincin del contrato de unin transitoria que continuar con los restantes, si stos acordaren la forma de hacerse cargo
de las prestaciones ante el comitente.
490.
SUBJETIVIDAD Y LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. -
Las
relaciones de organizacin como venimos expresando son un campo

frtil para la investigacin jurdica. La realidad negocial supera
cualquier previsin legislativa. A su vez, comporta un campo an
no estructuralmente abordado.
En torno de la unin transitoria de empresas, las cuestiones son
mltiples. Una pregunta que debemos hacernos es si al reclamar
una obligacin vinculada a una relacin contractual enfrentaremos
o no un litisconsorcio pasivo necesario43. La cuestin fue resuelta
afirmativamente44.
La primera reiteracin se debe formalizar en orden a que el
vnculo contractual, en una unin transitoria de empresas, no compromete la individualidad de los partcipes.' Slo genera una relacin obligacional contractual en orden a un determinado emprendimiento para cuya realizacin individual, pero en comn para su
integracin se ha comprometido. Existe una relacin funcional
contractual 'frente a un tercero (Exposicin de motivos de la ley
22.903: "reunin de empresas en forma transitoria... para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, sin
que dicha relacin conllevase la creacin de una nueva empresa").
Obviamente que existe una empresa en comn a realizar por
mltiples sujetos. Es que uno de os nudos que afronta la doctrina
es otorgar a la unidad de imputacin empresa capacidad jurdica,
condicin de parte y de sujeto concursal45.
43
Litisconsorcio necesario llamado tambin cualificado o especial, puede ser
caracterizado normativamente sealando que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes, stas habrn de demandar
o ser demandadas en un mismo proceso" (art. 89, prr. Io, Cd. Proc. Civil y Com.
de la Nacin). Ver Gonzlez. La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 75.
J4
CNCom. Sala C. 22/8/96. "Clnica Bazterrica SA c/Sanatorio Anchorena
SA s/ordinario".
45
Kronke. Codificacin del derecho especial y codificacin general del derecho privado desde el punto de vista del derecho comparado, RDCO 1990-A-146, en
particular p. 157.
799
Las relaciones de organizacin imponen recurrir a ciertas tcnicas. La personificacin es un recurso de unificacin de las imputaciones. El litisconsorcio necesario, activo o pasivo, asegura la
unidad de las declaraciones jurisprudenciales que pudieran vincularse. La oponibilidad de la sentencia contra la sociedad a los socios (art. 56, LSC) previene en la misma cuestin -suplantando y
superando la solucin consorcial- y es un efecto de la tcnica de
personificacin que el legislador ha considerado conveniente explicitar.
En el caso de la unin transitoria de empresas no hay solidaridad, pues "salvo disposicin en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que
deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contradas frente a terceros" (art. 381, LSC), pese a las mltiples modalidades que
pueden unir las actividades comunes, que resultan del contenido del
contrato, a travs de "las obligaciones asumidas, las contribuciones
debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes, en su caso" (art. 378, inc. 6, LSC). La
unin transitoria de empresas en s misma es irresponsable, pues no
es sujeto de derecho46.
En la relacin contractual debe distinguirse entre las diversas
actividades que cumple cada, partcipe en la continuidad de sus propias relaciones, de las relaciones derivadas de la funcionalidad de
la unin transitoria de empresas: "reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto" (art. 377, LSC).
En relacin a estas ltimas parece necesario conceder cierta subjetividad, cual es reconocer la condicin de parte de los integrantes
de la unin transitoria de empresas, pero sin otorgar personalidad a
la relacin contractual. Y ello es lograble por la aplicacin de la
tcnica jurdica litisconsorcio necesario generada "por la propia naturaleza de la cuestin controvertida"47. De all que la ley exija "la
constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unin transitoria, tanto entre las partes como
respecto de terceros" (art. 378, inc. 5, LSC).
46
Zaldvar - Manvil - Ragazzi. Contratos de colaboracin empresaria, p. 179,
en el que no se trata un supuesto como el resuelto jurisprudencialmente.
47
Ravelli, Acerca del litisconsorcio necesario, LL, 135-277.
800
El tema tambin puede ser fundamental por cuanto del incumplimiento frente a terceros pueden resultar "los supuestos de separacin y exclusin de los miembros y las causales de disolucin del
contrato" (art. 378, inc. 9, LSC), o "las sanciones por incumplimiento de obligaciones" (inc. 11 de la misma norma).
No existe en el caso una acumulacin de acciones, o sea, la
suposicin, que existan tantas acciones conexas como sujetos partcipes en la unin transitoria de empresas, sino que existe (de no
haber solidaridad entre los partcipes) una nica accin propuesta,
para cuya oposicin (en el caso de ser demandados) estn legitimadas varias personas.
Y en el caso de la unin transitoria de empresas esto aparece
como correcto, aunque el incumplidor que debe reparar sea uno slo
de los partcipes, atendiendo a la relacin funcional y que la eventual resolucin del contrato ante el incumplimiento o dao generado
por un partcipe en ocasin de la relacin de unin transitoria afectar la funcionalidad total de los vnculos.
El litisconsorcio necesario da coherencia a la relacin de los
coactores, y no afecta los derechos de cada uno, pues la confesin
ficta de uno de ellos no afectar a los restantes48, y los reconocimientos o negativas carecen de trascendencia si los restantes litisconsortes discrepan con aqul. La admisin de hechos, por parte
de uno o varios litisconsdrtes, no libera de la prueba de los hechos
si los dems no los admiten, en virtud de que siendo el proceso nico, la sentencia tambin debe ser nica y dictada respecto de todos.
Incluso el allanamiento a las pretensiones de los accionantes, ninguna influencia tiene respecto a quien o quienes no lo formularon49.
Tal argumentacin es sintetizada por la jurisprudencia al destacar que "aun cuando la responsabilidad emergente de la integracin
de una unin transitoria de empresas no sea solidaria sino simplemente mancomunada y cada uno de los integrantes conserve una personalidad jurdica diferenciada de los dems, lo cierto es que ante
el hecho de haber una administracin centralizada y mantenerse a
travs de sta relaciones jurdicas y comerciales comunes e indivi48
CNPaz, Sala II, 10/5/68, "Rumolino, Sebastin c/Maycen, Berta y otros",
LL, 135-277.
>9 CNPaz Sala II, 27/7/65, LL, 120-486.
801
sibles con los terceros con quienes contrata, no parece posible que
cada integrante pueda ser demandado independientemente de los restantes dada la unidad de gestin de los negocios comunes. De ah
que las controversias suscitadas con los terceros con quienes la unin
contratare, resulta comn a todos ellos, no pudiendo, por tanto y
tilmente, dictarse sentencia sin la intervencin de la totalidad de
sus miembros (art. 89, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin)"50.
Hay demandas que no pueden proponerse sino al mismo tiempo
por varios o contra varios, de manera que si la demanda es propuesta por uno solo o contra uno solo, la sentencia debe ser declarada
imposible5'.
El supuesto de la unin transitoria de empresas no se encuentra
citado dentro de las obras tradicionales como litisconsorcio, ni tampoco lo hemos localizado en fallos anteriores al referido. El problema, como hemos subrayado, no se genera en la prctica por el
grado de subjetivizacin logrado por medio del representante de los
miembros de la unin transitoria de empresas.
Quizs en un purismo no se trate de un litisconsorcio necesario
tpico, sino del llamado anmalo o cuasiobligatorio52. En el litisconsorcio anmalo, los diversos sujetos no estn unidos por una sola
relacin sustancial, pero un acto o hecho los vincula, inescindiblemente, al inters del sujeto contrario. El litisconsorcio nace
como consecuencia de la unidad lgica y jurdica del acto en anlisis53.
Detectada la existencia de una relacin justificante de un litisconsorcio necesario, sta puede ser introducida como defensa exceptio plurium consortium54, ante el reclamo individual o generada la
integracin de oficio para que la definitiva decisin pueda pronun50
La primera instancia haba rechazado la pretensin de la actora de aplicar
el prr. 2o del art. 133 de la ley de concursos 24.522, de prosecucin de la causa
ante el tribunal de la quiebra de uno de los partcipes.
51
Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 71.
52
Que en trminos generales debe ser regulado como el litisconsorcio necesario y se da en los casos en que la falta de integracin puede llevar a la declaracin
absurda de que un acto es, a la vez, vlido y nulo (CNCiv, Sala C, 2/7/81, ED,
96-304; Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76).
53
54
51.
Richard - Muio, Derecho societario.
802
ciarse tilmente. Su recepcin impone la paralizacin del proceso,

mientras se cite al litigante omitido.
La cuestin ha sido indirectamente resuelta en la LSC mediante
un negocio representativo, pues el contrato constitutivo debe contener "el nombre y domicilio del representante" (art. 378, inc. 7, LSC),
que "tendr los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Dicha designacin no es revocable sin causa, salvo decisin unnime
de las empresas participantes; mediando justa causa la revocacin
podr ser decidida por el voto de la mayora absoluta" (art. 379,
LSC). O sea que quien demande al miembro de una unin transitoria de empresas no tendr dificultades en asegurar la presencia de
los restantes, en cuanto notifique al representante mismo de la unin
(o su reemplazante siempre inscripto en el registro -art. 380, LSC-),
y slo en algunos supuestos de extincin anterior del contrato o sustitucin parcial y litigio en torno al reemplazo, podr haber alguna
dificultad menor, al igual que en el caso de quiebra contemplado en
el art. 383 de la LSC.
Como se advierte, sin otorgar personalidad a la relacin contractual, se ha generado un grado de subjetivizacin prctico al imponer la denominacin, el domicilio y la representacin unificada
para las relaciones funcionalmente vinculadas al cumplimiento del
negocio unin transitoria de empresas. Se trata de una decisin de
tcnica jurdica desplegada por el legislador al pergear la norma
que satisface su finalidad, pues reafirmando la libertad contractual,
aun dentro del mbito de las relaciones de organizacin55, otorgan
las soluciones normativas en orden a su vinculacin con terceros.
491. EL CARCTER CONTRACTUAL Y NO CONFIGURANTE DE UN
SUJETO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS, PARTICULARMENTE FRENTE AL
RGIMEN FISCAL. - Es corriente que los empresarios excedan en su
funcionalidad y organizacin el marco previsto por esas relaciones

contractuales, actuando como sujetos de derecho, por lo que le son
55
Ver nuestros trabajos sobre relaciones de organizacin, presentadas en los
ltimos congresos, encuentros o jornadas de derecho societario o de institutos de
derecho comercial.
803
aplicables las normas fiscales como si fueran sujetos imputables de

cumpliinis-ii de Ciertos tributos.
Si bien tendr prioridad la calificacin que los mismos contratantes formalicen de la relacin asumida, a su vez registrada, la real
relacin resultar de su conformacin en los hechos, y cuando acten como en sociedad, esa ser la calificacin que corresponder
conforme nuestro sistema jurdico56.
La actuacin a nombre colectivo, o sea, en comn y a nombre
colectivo, califica una relacin como societaria. Ello no puede ocurrir nunca en el agrupamiento de colaboracin que se integra hacia
el interior, respetando la actividad externa de cada uno de los contratantes, ni en la unin transitoria de empresas, donde la actividad
individual aparece identificada dentro de la actividad organizada para el cumplimiento de una comisin nica.
El pago de tributos subjetivizando un contrato de colaboracin
podra ser considerada una confesin por parte de los partcipes de
haber actuado agrupados bajo una forma personificante, sin duda
societaria y no contractual, pues la "personalidad jurdica es un recurso tcnico otorgado por el sistema jurdico a ciertas relaciones"57,
no disponible por la autonoma de la voluntad.
Si coincidimos en que esa calificacin impositiva lo es en virtud
de haberse exorbitado la relacin contractual y haber actuado como
sociedad, o sea, voluntariamente con contribuciones, en actividad
de finalidad comn en comunidad de intereses, organizadamente, con
actividad en comn a nombre colectivo, podr generar otros riesgos
si esa relacin es calificada judicialmente como sociedad de hecho.
Quizs en estricta consideracin deberamos sealar que nos encontramos ante una sociedad atpica y no una sociedad de hecho, pero
el tema es para nosotros similar, pues entendemos que la sociedad
nula se convierte en una sociedad devenida de hecho por los efectos
ex tune de la nulidad absoluta en derecho societario (art. 17, LSC).
Reiteramos que el tema no es inocente, entraa riesgos para los
acreedores individuales de los partcipes -a los pretere- y en rela56
Puede verse la cuestin en mayor extensin, en nuestra Organizacin asociativa, p. 91 y siguientes.
57
Richard, De la sociedad en general, en "Lecciones preliminares de derecho
societario y de seguros", p. 35 y siguientes.
804
cin a los socios no se limita a la solidaridad generada por la actuacin de otro socio, que puede no haber sido autorizado a ello.
Pero la calificacin de sociedad de hecho podra autorizar su quiebra, lo que no es posible en supuestos de contratos de colaboracin
empresaria. Y esa quiebra entraara la extensin de la quiebra a
esos socios, por aplicacin del art. 164 de la LSC.
El poder asumir la administracin cualquiera de los partcipes
conlleva a sostener que cualquiera de ellos ejercita la representacin
de la sociedad, siendo imputables sus actos as cumplidos, con la
consecuente responsabilidad solidaria de todos los partcipes y la subordinacin de los acreedores individuales de los socios en relacin
a los acreedores sociales, respecto de los bienes afectados.
El tema es grave e importa sealar que lo mismo podra decirse
en torno de la actuacin de los representantes de cada uno de los
partcipes que, por tal exorbitacin, pasaran a ser representantes de
facto de la sociedad e imputables los actos a los terceros que no los
apoderaron.
No planteamos sino superficialmente la cuestin, pues an en
tal grave supuesto de interpretacin, debera acreditarse que los actos -para ser imputables a la sociedad de hecho y a sus socios- se
originaron en una actuacin de esa sociedad, pues la apariencia del
acto implica que ella no existe si previamente no se acredita su existencia, quines la componan y que el acto le fue atribuible o imputable a su actividad.
Por ltimo, una palabra sobre la presunta personalidad fiscal de
esta relacin contractual unin transitoria de empresas. Nos hemos
explayado58 en torno de la configuracin de estos contratos de colaboracin normados, respecto a los cuales se suele sealar que de
nada sirvi aquella decisin de poltica legislativa del redactor de la
ley 22.903, que modific la LSC en cuanto a negar el recurso tcnico de la personalidad a los contratos de agrupacin de colaboracin (art. 367, LSC) y unin transitoria de empresa (art. 377), ante
la decisin de carcter impositivo de considerar a estos contratos
como sujeto de derecho59, pues ello ocurre por la exorbitacin en la
58
Richard, Representacin y relaciones de colaboracin exorbitadas, p. 257

y siguientes.
59
Cfr. Marchetti, Las uniones transitorias de empresas y su consideracin
como sujetos pasivos del impuesto al valor agregado, "Doctrina Tributaria Errepar",
805
actuacin bajo el supuesto contractual, configurando una verdadera

relacin societaria atpica o de hecho60.
La atribucin de la existencia de una sociedad de hecho comercial a la unin transitoria de empresas resultara ser un recurso de
desestimacin de la personalidad del contratante para atribuirlo a
otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una impostacin de personalidad a un supuesto en que no existe ningn
elemento de publicidad formal (registracin o escritura), alterando
as la posicin entre acreedores individuales y la de aquellos que se
les califique de acreedores sociales.
Se trata del uso de la representacin y personalidad jurdica,
para atribuir: a) responsabilidad ilimitada y no subsidiaria no slo
al que contrat, sino a socios ocultos o meros partcipes, cuya conducta no genera ningn factor de atribucin de responsabilidad subjetiva ni objetiva, contrariando el principio de derecho civil, y b)
determinando preferencias sobre un centro imputativo generado sobre los bienes afectados a la actividad. Tal solucin merece profundos reparos jurdicos.
El legislador impositivo respeta la caracterizacin que ha formulado la LSC, negando personalidad a esos contratos de colaboracin con finalidad comn. Pero las normas impositivas prevn
frente a la falta de respeto de los partcipes de esos contratos a las
normas de fondo. En efecto, las zonas grises generadas en el derecho argentino al asociacionismo de segundo grado, a los riesgos
de formalizar negocios de participacin atpicos e incluso sociedades accidentales, ha hecho que muchos contratantes exorbiten los
lmites operativos de los contratos de agrupacin o de unin transitoria de empresas, procediendo a actuar como sujeto de derecho, registrando bienes a nombre de la agrupacin en vez de a nombre de
los partcipes, como propiedad en mano comn sometida a la funcionalidad del contrato, o a otorgar factura por la unin transitoria
t. XI, p. 747 y ss.; Scalone, Los agrupamientos no societarios frente al impuesto al

valor agregado segn la ley 23.765", "Doctrina Tributaria Errepar", t. X, p. 1; Favier
Dubois (h.), Los contratos de colaboracin empresaria. Definicin del sujeto de
derecho de las obligaciones tributarias, "Doctrina Tributaria Errepar", t. IX, p. 696.
60
Sociedad eventualmente devenida de hecho a travs de la nulidad de la sociedad atpica (Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho
empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernndez", p. 901 y siguientes).
806
de empresas en vez de en representacin de los partcipes.

lo hacen sern sujeto de los deberes impositivos.
D)
Si as
AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. " J O I N T VENTURE".

CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN
492. INTRODUCCIN. - Una simple observacin muestra a los

agrupamientos de primer o segundo grado, societarios o contractuales, como una realidad econmica a la que no puede permanecer
ajeno el derecho.
La multiplicidad de manifestaciones del fenmeno impone a una
poltica legislativa de libertad, que ha sido cuestionada por los abusos, o una regulacin cuyo intento puede escapar a la capacidad del
legislador. Esta disyuntiva nos pone francamente en la lnea de la
no regulacin de las manifestaciones que ahogan la capacidad creativa, pero sin desatender la cuestin de los abusos. No se puede
intentar prevenir la regulacin, imponiendo formas que aumenten
los costos operativos, so pretexto de que algunos delinquen o perjudican a travs de los agrupamientos, o del control, o de la creacin
de sociedades de sociedades (agrupamientos de segundo grado), o de
relaciones contractuales complejas y atpicas. A la postre, los nicos que siempre cumplirn todas las formas externas sern los
que piensan perjudicar, para encubrirse bajo el palio de la formalidad.
La accin vigorosa debe cumplirse en orden a observacin de la
realidad econmica, de no encubrirse en las formas para atenuar
la responsabilidad. Distinguir claramente que personalidad no implica limitar responsabilidad, sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del control
o de los recursos tcnicos societarios o contractuales deben asumir
plena responsabilidad solidaria.
En los agrupamientos o grupos, contractuales o societarios, esa
responsabilidad tiene particulares manifestaciones en torno de la direccin unificada o de las decisiones en inters contrario a alguno
de los agrupados, y en beneficio del funcionamiento del grupo o
agrupamiento, generado por imposicin de los vnculos o de la presencia de un grupo en su control.
807
Ese es el desafo que para civilistas, penalistas, tributaristas y

comercialistas genera la problemtica actual y futura de los contratos de colaboracin, la personalidad, el patrimonio y la responsabilidad61, dentro de los fenmenos grupales.
493. "JOINT VENTURE". - Es una prctica internacional realizar negocios en comn, sea en forma societaria o contractual exteriorizada o no. Esas participaciones se denominan joint venture o
joint adventure. El presente tema nos permite afrontar nuevamente
uno de los problemas ms importantes de la organizacin empresaria: el de los contratos de colaboracin y asociativos.
Mientras polticos y economistas analizan el tema dentro del
Mercosur, no debemos dejar de advertir que los empresarios internacionales, e incluso los nacionales, eligen el lugar de radicacin
de sus negocios estables conforme el sistema jurdico que les brinde
seguridad.
Por ello, deberamos brindar el mejor derecho elegible que no
afecte la seguridad jurdica de esos inversores ni de la comunidad,
para hacer elegible nuestro pas y nuestras normas para la realizacin de esos negocios.
No estimulan una ley de sociedades rgida, o una peligrosa legislacin en cuanto al joint venture contractual, con el riesgo de calificacin como sociedades de hecho irregulares o atpicas y normas
que quitan valor al contrato, lo que afecta la posibilidad de estructurar contratos atpicos. Tal el caso cuando dos o ms empresas
deciden mantener sus propios negocios, pero quieren desarrollar un
negocio en comn, nuestra legislacin slo brinda la agrupacin de
colaboracin y la unin transitoria de empresas, desbordadas por las
limitaciones que imponen en su uso.
La respuesta de la jurisprudencia cautelar es simple: el joint
venture contractual es organizado como sociedad tpica, con un exceso en el medio, o se forma una relacin atpica bajo el nombre o
rtulo protector de los dos contratos tipificados, y se inscribe, entendiendo que la norma que regulariza a las sociedades (art. 7, LSC)
sera aplicable a los contratos, lo que es opinable y cayendo en las
exorbitaciones que acabamos de comentar.
61
Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, RDM, n 193194, p. 851.
808
Paradjicamente duermen varios anteproyectos de reformas a

la legislacin general, de contratos asociativos y de sociedades, de
distinta profundidad, pero de curiosa coincidencia para remover esos
obstculos62.
Esos anteproyectos fueron impulsados por el propio gobierno
que ahora parece anestesiado en esos aspectos, sin intentar sancionarlos o revisarlos.
La regulacin de un subtipo de sociedad annima, para recibir empresas conjuntas, sean que hubieran convenido una relacin
contractual o una relacin personificante, mediante la sociedad annima simplificada, siguiendo el precedente francs, podra ser un
avance.
El resultado ser la posibilidad de que las sociedades argentinas
puedan operar libremente en los mercados internacionales, incluso
como receptora de fondos recogidos en aquellos mercados, o que
empresas extranjeras puedan instalarse o asociarse con empresas argentinas, organizando contractual o societariamente su emprendimiento, en las formas usuales en los derechos ms avanzados, sin alterar
las costumbres de quienes quieren seguir operando con formas tradicionales.
Es que todo lo concerniente a los contratos de organizacin genera ciertas perplejidades a un mtodo de trabajo fijado para las relaciones de cambio. La asuncin de la relacin, la imputabilidad
real del acto, la asuncin de responsabilidad, son diversas tcnicas
dentro de un mtodo de cambio o de mercado. Pero cuando existe
una sociedad, esa relacin aparece dificultada por la interaccin no
slo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros.
La cuestin debe ser encarada con mtodo diferente, de empresa o
de organizacin. El tema est ntimamente ligado a como se organiza un sistema jurdico, sea en un sistema de mercado -contratos
de cambio^, o en un sistema de empresa, que halla su expresin en
las diversas formas asociativas63. Esta es la razn de la tremenda
evolucin del sistema societario y de los contratos de participacin
en la ltima centuria, y la dificultad en la separacin de normas contractuales de las de organizacin.
62
63
Richard, Negocios en participacin, p. 15.

Gual Dalmau, Las cuentas en participacin, p. 5 y siguientes.
809
El joint ventare no es ms que una aventura en comn que puede tener manifestacin en una forma contractual {unincorporated
joint venture o contractual joint venture), o en una formulacin societaria (incorporated joint venture o joint venture Corporation)64.
La aventura o el riesgo en comn que se decida enfrentar en
forma contractual no siempre encuentra su desarrollo en el marco
concreto de una agrupacin de colaboracin empresaria o de una
unin transitoria de empresas, y se descarta en general la sociedad
accidental o en participacin por las discrepancias doctrinarias sobre si son alcanzadas por el art. 30 de la LSC y, por tanto, prohibidas
a las sociedades por acciones.
La problemtica se torna compleja y se agrava an ms en cuanto se considere que contratos de colaboracin empresaria tpicos exceden los marcos regulatorios del derecho argentino -lo que se contempla en la prctica diaria y, por ello, que son aplicables las normas
fiscales como si fueran personas jurdicas- lo que implicara que
deberan ser conceptualizados, conforme a las mismas apreciaciones
ya formuladas, como sociedad atpica o sociedad de hecho (devenida).
Por ello, es necesario asegurar la diferencia entre esos contratos
y la sociedad-persona, como entre el concepto amplio y estricto de
sociedad (que son equivalentes con aqullos), para evitar equvocos
en la aplicacin de la ley actual y preparar el marco de la reforma
requerida.
494.
CONSORCIOS Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN. EMPRESAS BINACIONALES. - Regulados mediante decr. 174/85, los consorcios
y cooperativas de exportacin pueden organizarse bajo la figura de

sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, con finalidad mutualstica de colaboracin para la prestacin de servicios a
sus miembros.
Otra de las modalidades que podemos mencionar es la de las
empresas binacionales, surgida ante las necesidades de concretar los
objetivos de la integracin econmica. En esta lnea y dentro del
marco del Mercado Comn del Sur (Mercosur), la Repblica Federativa de Brasil y la Repblica Argentina suscribieron, el 20 de julio
64
Cfr. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 81 y siguientes.
810
de 1986, la denominada Acta de Integracin Argentino-Brasilea, en

la que se establece un programa de integracin y cooperacin entre
ambos pases.
As, con fecha 6 de julio de 1990, se firm el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasileas, ratificado por nuestro pas
mediante ley 23.935.
La empresa binacional es caracterizada como una entidad creada por capitales originarios de ambos pases de la regin, cuya estructura de propiedad, al igual que el control efectivo, est distribuido de manera equilibrada entre los dos pases participantes.
E)
L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL

O EN PARTICIPACIN
495. CONCEPTO. - La sociedad en participacin puede constituirse con dos o ms personas para acometer algn negocio determinado, pero sin trascender en su ejecucin la existencia de una firma o razn social particularmente referida a tal sociedad; o por una
o varias sociedades o entre stas y otra u otras personas que acten
con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma
social que caracterice u ostente la participacin aludida65. La titularidad de una sociedad accidental o en participacin queda en cabeza de una sola persona individuo o sociedad, gestor que acta a
su propio nombre en la negociacin que es el objeto de la participacin66.
496.
CARACTERIZACIN. - E l art. 361 de la LSC da la carac-
terizacin de la denominada sociedad accidental o en participacin

al expresar que debe ser prevista en las clusulas que siguen.
a) Su objeto es la realizacin de una o ms operaciones determinadas y transitorias.
65
Halperin, Sociedad annima, sociedad en participacin y joint venture,
RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participacin, JA, doctrina 1970-653.
66
CNCom, Sala B. 5/8/91, "Rivero, Rubn c/Garca, Jos R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.
811
>) A cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor.
c) No es sujeto de derecho y carece de denominacin social.
) No est sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el
Registro Pblico de Comercio.
) Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos.
Se recoge la posicin doctrinaria que niega calidad de sociedades a los negocios en participacin, conforme el concepto moderno de sociedad y, por tanto, excluido de las prohibiciones impuestas
a las sociedades por acciones por el art. 30 de la LSC.
En este sentido, se ha dicho que, "suficientemente respaldados
por la autoridad de maestros de gran nombradla del derecho comercial y previa madura reflexin, llegaremos a la conclusin negativa:
no hay tal sociedad. Al hacer esta afirmacin, creemos ser consecuentes con los conceptos que hemos expresado al tratar la cuestin
de la personalidad jurdica de la sociedad y de examinar los factores
que la integran. Y es despus de hecho un examen de esta cuestin
previa, que no puede menos que extraarnos que autores de gran predicamento sostengan que a pesar de carecer -como lo reconocenla entidad que consideramos, de casi todos los atributos que indispensablemente han de acompaar al sujeto jurdico sociedad, deba
reputrsele tal"67.
En efecto, se considera68 que la denominacin corriente en las
leyes y la doctrina de asociacin en participacin o sociedad tcita
o sociedad accidental, no debe llevarnos a confundir esta figura con
la sociedad mercantil en general. De sta se diferencia porque faltan en ella dos notas fundamentales de aqulla: a) la puesta en comn de alguna cosa, en el sentido ya explicado, de constituir un
patrimonio separado propio de la sociedad, y b) la creacin de una
nueva personalidad jurdica, que es caracterstica de la constitucin
de la sociedad, con arreglo al Cdigo de Comercio. En cambio, el
pacto de cuenta en participacin da lugar nicamente a una pura
67
Gar, Sociedades comerciales, t. II, p. 352; as se expresa citando, entre

los autores del derecho francs, a Troplong, Bedarride y Arthuys y entre los italianos, a Vivante, expresando que este famoso jurisconsulto ha excluido esta entidad
del captulo de la sociedades, insertndola entre los otros contratos. No obstante
reconoce que el tema es controvertido.
6
Garrigues, Tratado, t. III, vol. I, p. 189.
812
relacin contractual entre los interesados, sin que nazca un nuevo

ente jurdico distinto de la persona de los socios.
Entendemos por ello que esta gura contractual constituye un
contrato de colaboracin o de cooperacin econmica entre el gestor
y los partcipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda identificarse
con ella69.
Su conceptualizacin es su accidentalidad, que no implica necesariamente tiempo breve, sino actuacin acotada. No impone el
ser oculta, ni no conocida, pudiendo publicitarse, pues como se seal70 extender los negocios parciarios como posibilidad de permanente actividad u objeto social, con la actuacin subrepticia, y la
limitacin de la responsabilidad de los partcipes, es argir en contra
de las bases esenciales de nuestro rgimen societario.
Tiene expresado la jurisprudencia71 que el art. 361 establece que
"su objeto es la realizacin de una o ms operaciones determinadas
y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes a nombre
personal del socio gestor". Conforme a la definicin de la norma
legal citada, se identifica el carcter de accidentalidad con el de participacin, ya que al calificarlas como sociedades accidentales o en
participacin viene a desechar la diferente interpretacin de que haba sido objeto el art. 395 del Cd. de Comercio, que permiti a la
doctrina sealar que bajo el, rgimen derogado se confunda en un
solo y nico concepto a la sociedad accidental y a la sociedad en
participacin, de manera tal de precisar que la sociedad accidental,
tambin llamada momentnea y ocasional, es la que tiene por objeto
realizar una o varias operaciones de comercio determinadas, sin firma social y a nombre personal de alguno o algunos de los socios,
mientras que la sociedad en participacin se forma para la explotacin de una empresa comercial, bajo el nombre de uno o algunos de
los asociados, sin firma social, es decir, que la primera se refiere a
un acto aislado de comercio, mientras que la segunda a un ejercicio
continuado de comercio.
69
Broseta Pont, Manual, p. 351.

Halperin, Anlisis crtico de jurisprudencia sobre sociedades, RDCO, 1972109; Bolaffi, La societ semplice, p. 369.
71
CNCom, Sala B. 19/11/76, "lvarez Thomas SRL c/Morozowsky, Gitla",
indito.
70
813
De ello resulta que su objeto es la realizacin de una o ms

operaciones determinadas y transitorias, o sea que slo puede realizar uno o varios actos de comercio precisos y puntualizados de tal
modo que, cumplidos los negocios o resultando imposible su realizacin, debe disolverse, y la transitoriedad debe interpretarse como
que puedan realizarse en un tiempo breve, de tal manera que se ha
sealado que no constituye una operacin transitoria la construccin
de un edificio para luego venderlo pese a que sea ste el exclusivo
objeto de la sociedad. Si bien la norma derogada autorizaba la interpretacin doctrinaria de que se ha hecho mrito, y que recepta el
concepto doctrinario y legal en el derecho comparado, nuestra norma insiste en el carcter transitorio de la operacin prevista con trac tualmente, de manera tal que slo se la puede considerar regida por
las normas legales citadas cuando es una convencin esencialmente
transitoria y aplicada a operaciones transitorias, de manera tal que
si las partes se han asociado en vista de una explotacin de un comercio fijo y continuado comprendiendo todas las operaciones que,
conforme al objeto social, se produzcan en dicho perodo, no existe
sociedad en participacin.
497.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL GESTOR, DE LOS PARTCIPES Y DE TERCEROS. - El socio gestor o asociante es el adminis-
trador y encargado de las gestiones frente a terceros, actuando en

nombre propio y respondiendo ilimitadamente. Si acta ms de un
gestor, ellos sern solidariamente responsables (art. 362, parte Ia,
LSC).
Adems cuando el socio gestor hace conocer los nombres de
los socios con su consentimiento, stos quedan obligados ilimitada
y solidariamente hacia los terceros (art. 363, LSC).
La categora de asociados partcipes, socios ocultos o socios no
gestores, como los denomina la LSC, tienen como obligacin primordial efectivizar el aporte convenido.
Los terceros adquieren derechos y contraen obligaciones slo
respecto del asociante o socio gestor. Los otros asociados carecen
de toda legitimacin respecto de los terceros (arg. art. 362, LSC).
Los partcipes pueden comprometer cualquier tipo de prestacin o
aporte, pero las operaciones se realizan a nombre personal del gestor, o sea que no existe actuacin a nombre colectivo.
814
El art. 361 de la LSC dispone que los socios deben efectuar

aportaciones comunes. Es decir que si bien para los terceros los
aportes son de propiedad del gestor, no se puede negar que internamente la obligacin de efectuar aportes tiene por nalidad constituir
un fondo comn destinado al cumplimiento del objetivo encarado.
As se sostiene72 que la sociedad en participacin no tiene patrimonio por cuanto carece de personalidad; pero desde el punto de
vista interno puede hablarse de un capital social constituido por el
conjunto de las aportaciones que los socios se han comprometido a
poner en comn para cumplir con el objeto social. Es verdad que,
desde el punto de vista de los terceros, el capital carece de importancia jurdica, pero s la tiene desde el punto de vista de las relaciones entre los socios, pues tales entregas no se hacen al gestor en
calidad de prstamos individuales para que las utilice como mejor
le parezca, sino para que ste destine dicho fondo comn en el modo
y a los fines previstos por la totalidad de los asociados.
498. CONTRIBUCIN A LAS PRDIDAS. - Entre las obligaciones
del asociado encontramos la de contribucin a las prdidas que pudieren surgir en la realizacin de la operatoria. En este sentido, el
art. 365 de la LSC determina que las prdidas que afectaren al socio
no gestor no pueden superar el valor de su aporte. La norma al
limitar la suportacin de las prdidas del socio no gestor, elimina su
responsabilidad solidaria.
499. ADMINISTRACIN. CONTRALOR. - Acerca del funcionamiento de la administracin, obligaciones y derechos de los gestores, en mrito de lo dispuesto por el art. 366 de la LSC, se deben
aplicar las normas del art. 127 y ss. (sociedad colectiva), en cuanto
no contradigan las modalidades propias de la compaa que tratamos73.
No obstante, se ha expresado que esta solucin legal no parece
acertada74; es obvio que no podra haber funcionamiento en infraccin a las reglas sobre denominacin, ni seran del caso las conse72
Faria, Tratado, t. I-A, p. 483.

~3 Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 130.
74
Cfr. Anaya. Las sociedades accidentales, "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez", t. I. p. 26; a este autor seguimos
en este apartado.
815
cuentes responsabilidades del art. 126, porque la sociedad accidental

no es sujeto de derecho ni tiene denominacin (art. 361). No sera
adecuada para las participaciones, la regla de la administracin indistinta por cualquier socio en el supuesto de silencio del contrato
(art. 127). Aun admitiendo que la remisin se circunscribe a la sola
categora de los socios gestores, el principio de la administracin
por cualquier socio supone un rgimen de publicidad del contrato,
como dato relevante para los terceros, as como la exteriorizacin
de un sujeto societario a quien resulte imputable la actuacin de sus
socios. Con anlogo fundamento puede cuestionarse la aplicabilidad del art. 128, tanto en su disciplina en la administracin plural
indistinta o conjunta, como en su remisin al art. 58.
Tambin parece incompatible la gestin de un negocio participacionario por el socio gestor, con la remocin del administrador
que se regula en el art. 129 y la intervencin judicial. Se proyectan
y se justifican stos en funcin de una organizacin comn para el
cumplimiento de una actividad comn, notas que estn ausentes en
la sociedad accidental. Tampoco resulta admisible que el gestor
pueda renunciar, con sujecin a lo dispuesto por el art. 130. En la
prctica, ello importara el incumplimiento del contrato y la imposibilidad de su continuacin.
La modificacin del contrato de sociedad por la voluntad unnime de los socios (art. 131) es norma aplicable incontrovertiblemente a la sociedad accidental; pero a la misma solucin se llegara mediante los principios generales de la contratacin. La regla
mayoritaria de los arts. 131 y 132, en cambio, slo se la puede admitir sobre la base de la naturaleza plurilateral del contrato, que es
ajena al negocio participacionario.
La regulacin de los actos en competencia y sus sanciones, segn el rgimen del art. 133, parece relativamente adecuada slo respecto del socio gestor; pero sera mucho ms cuestionable la extensin de su mbito al no gestor, quien ordinariamente se encuentra
en la situacin de un inversor o guarda una posicin pasiva en el
negocio participacionario. Por ello, podra resultar excesivo extender al no gestor las sanciones establecidas para los socios colectivos,
sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1198 del Cd. Civil.
En cuanto al control por los socios no gestores (art. 364), si
resulta adecuada la remisin al art. 138 por la cual se autoriza al
comanditario para realizar actos de examen, inspeccin, vigilancia,
816
verificacin, opinin o consejo. Pero tales atribuciones sern objeto de ms delicada y difcil aplicacin cuando el gestor sea un comerciante, porque su ejercicio por el asociado no debe perturbar la
organizacin del gestor y ha de limitarse al negocio concreto o a las
operaciones en que participa.
500. NORMAS SUPLETORIAS. LIQUIDACIN. - El prr. 2o del
art. 366 de la LSC, reformado por ley 22.903, determina que la liquidacin se har por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de
sus resultados a los socios no gestores.
La norma, de mejor factura que en su redaccin anterior, que
remita a las reglas de la sociedad colectiva, supera la dificultad,
puesto que no puede darse el mecanismo de la liquidacin, pues de
lo contrario no existe sujeto de derecho.
CAPTULO XV
REORGANIZACIN SOCIETARIA
A)
TRANSFORMACIN
501. CONCEPTO. - E l fenmeno de la transformacin societaria1 es frecuente en nuestros das, puesto que en sustancia obedece
principalmente a razones de ndole econmica. La actividad econmica requiere constantemente de nuevas proyecciones y en ese
contorno hace necesario reconocer estructuras jurdicas que presenten mejores armas para enfrentar las nuevas contingencias que ofrece el quehacer comercial moderno.
Usualmente los cambios de tipologa societaria suelen imponerse por la necesidad de amoldar la estructura organizativa a los novedosos requerimientos que motivan el desarrollo del giro social.
Otras veces -en cambio-, estas mutaciones tipolgicas vienen impuestas, producto de una inadecuada eleccin del tipo social, lo que,
sumado a los compromisos administrativos, contables e impositivos
que ello implica, concluyen por generar una tendencia hacia la simplificacin en la eleccin de la figura adoptada.
1
En rigor de verdad, la alocucin transformacin encierra una contradiccin
semntica, puesto que transformar significa cambiar de forma, y sta tomada en
sentido legal (esto es, como especie del gnero forma esencial), es entendida como
el cumplimiento de determinadas solemnidades, especficamente indicadas por la
ley para algunos actos que ella determina, y cuya omisin trae aparejada su invalidez
(Llambas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 150). En cambio, en la transformacin
societaria, no se trata del cambio de forma en el sentido aludido, sino en el cambio
del tipo social adoptado, por lo que resultara ms adecuada la utilizacin de la voz
transtipificacin. No obstante ello, la generalizacin de su uso impone la continuidad de su utilizacin.
52. Richard - Mujo, Derecho iociemrio.
,818
ORO A M7. AHN SOCIETARIA
Y otras -seguramente las ms- afrontan la modificacin de su

estructura a fin de contar con un nuevo y adecuado instrumento tcnico-normativo que proporcione a los socios la posibilidad de actuar
sin comprometer la totalidad de su patrimonio2.
Los autores desde antigua data comenzaron a preguntarse si la
transformacin produce la disolucin de una sociedad ya existente
y la constitucin de otra nueva. Una de las primeras respuestas3,
basada en las normas positivas del derecho italiano, es negativa, expresando que la cuestin no puede considerarse resuelta si no se contesta a esta objecin: el cambio de forma, aunque sea poco notable
en sus efectos prcticos, tiene, por consecuencia, hacer pasar a la
sociedad de una especie, de un tipo jurdico, a otro y, por tanto, da
lugar a la constitucin de una nueva sociedad. El propio autor entiende superar esta objecin al sostener que la misma parte del concepto de que toda sociedad de especie distinta constituye persona
jurdica diferente. Esto es exacto cuando se consideran las sociedades en orden al espacio, porque todas ias que existen simultneamente no son ni pueden ser ms que personas jurdicas distintas, no
tanto por la diversidad de forma, cuanto porque tienen un organismo
comercial propio y diferente. Pero esto no es exacto si se consideran en orden al tiempo, es decir, sucesivamente, porque la misma
sociedad, evolucionando, puede adoptar formas diversas sin mudar
su personalidad. Ocurrira inevitablemente esta modificacin si el
Cdigo hubiera reconocido a esta varias especies de sociedad un distinto carcter de personalidad; pero puesto que a todas las recoge y
define con las mismas palabras: "ellas constituyen respecto a terceros, entes colectivos distintos de las personas de los socios", es evidente que desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad
puede cambiar de forma sin cambiar de personalidad.
La opinin contraria4 sostiene que se constituye nueva sociedad
cuando se transforma una sociedad en otra, y que a cada tipo de
2
Muio, Transformacin de sociedades, LLC, ao XII, ago. 1995, p. 651, n 8.
Al constituir las sociedades por acciones un poderoso instrumento del sistema econmico capitalista, resulta aceptable presuponer que el proceso de transformacin de
sociedades comerciales tome mayoritariamente como norte a la sociedad annima.
3
Vivante, Tratado, t. II, p. 94.
4
Wahl, Transfonnations des socits, "Journal des Socits", cit. por Arecha,
Transformacin de sociedades de responsabilidad limitada, JA, doctrina 1974-83.
REORGANIZACIN SOCIKT\R!A
819
sociedad la ley vincula una sociedad distinta, habiendo tantas personas morales distintas cuantos tipos o formas de sociedad existan.
Sin embargo, esta tesis aparece desprovista de argumentos que se
refieran a la naturaleza y contenido del ser social.
La personalidad o personera no se apoya en el tipo elegido,
sino en el ente creado por el derecho que es un inters jurdicamente
protegido.
Tambin se ha aseverado5 que la personalidad de la sociedad
no implica otra cosa, desde el punto de vista jurdico, que el reconocimiento de todos los atributos de la persona: nombre, domicilio,
patrimonio, etc.; no hay distintos grados de personalidad; cualquiera
que sea la forma que la sociedad revista, su personalidad es la misma; el cambio de forma no puede alterarla; no hay razn alguna para
considerar lo contrario; en realidad tal cambio, que no atae a la
esencia de la sociedad -como que existen sociedades de hecho- slo
constituye una modificacin al contrato social o los estatutos; es fundamentalmente equivocada, en nuestro concepto, la idea de que el
cambio de forma no es posible y que necesariamente debe disolverse
la sociedad para constituir una nueva.
La personalidad de las sociedades es una situacin jurdica cuya
existencia aparece incuestionablemente reconocida en nuestro derecho. La personalidad es de la sociedad e independiente de la forma
que convencionalmente se haya adoptado6.
Como se advierte, el problema central de la transformacin comn a todos los supuestos, es el de si la transformacin implica o
no la creacin de una sociedad nueva. Si se estima lo primero, habr disolucin de la antigua sociedad y transmisin a la nueva del
activo que aportarn los socios a la nueva sociedad en proporcin a
sus participaciones en la antigua. Si se estima lo segundo, la transformacin se operar por el cauce de una simple modificacin estatutaria, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios para
adoptar el acuerdo, y dando a la escritura de transformacin el contenido propio de la escritura de constitucin de la sociedad cuya
forma se adopte7.
5
6
7
Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, vol. I, p. 446.

Satanowsky, Estudios de derecho comercial, p. 251.
Garrigues, Tratado, t. I, vol. III, p. 1322.
820
Transformar, en derecho societario, implica el cambio por una

sociedad de su tipo social, o sea, su regulacin constitutiva sin alterar su personalidad, normalmente exigido por razones tcnico-econmicas para un mejor cumplimiento del objeto social. Es decir
que lo nico que cambia es la forma societaria (su tipo), sin que
cese una sociedad y comience otra. Es lo que grcamente se ha
explicado con el ejemplo del hombre que al cambiar su vestimenta
no por eso deja de ser la misma persona8.
Esta premisa de la continuidad resulta fundamental por sus consecuencias: toda empresa en funcionamiento tiene crditos acordados, contratos vigentes de plazo no vencido, deudas a pagar y cuentas a cobrar; puede tener cuestiones litigiosas en trmite; los bienes
de su activo se amortizan paulatinamente; sus empleados y obreros
son acreedores a indemnizaciones en caso de cesar su contrato de
trabajo, etctera. Si se admite que en la transformacin la nueva
sociedad contina las operaciones que precedentemente desarrollaba la empresa, todos esos derechos y acciones potenciales, litigiosos, condicionales o a plazos seguirn a cargo de la misma sociedad bajo su nueva forma; de lo contrario, forzoso es admitir que
debern saldarse las cuentas con la enorme complicacin que ello
significar9.
La LSC regula el instituto a partir del art. 74, sealando que es
el cambio de un tipo social' por otro. Es un rgimen distinto al de
regularizacin previsto en el art. 22 de la LSC para las sociedades
no regularmente constituidas (de hecho e irregulares propiamente
dicha) y su modificacin introducida por ley 22.903. Por tanto, la
sociedad a transformarse debe ser tpica regular. No hay transformacin cuando una sociedad irregular posea (o adquiera) una de las
formas (o tipos) previstas en la ley; en tal caso, sta simplemente
se regulariza y da lugar al nacimiento (adopcin), segn la ley, de
uno de los tipos, mientras que la sociedad que se transforma mantiene su propia identidad, no se extingue, puesto que el cambio gravita solamente sobre su estructura o en su organizacin10.
8
Ripert, Droit commercial, n 593, cit. por Fortn - Zaldvar, Transformacin
de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941.
9
Fortn - Zaldvar, Transformacin de sociedades y transferencia de fondos
de comercio, LL, 97-941.
10
Messineo, Manual, t. V, p. 556 y siguientes.
821
Tambin resulta un rgimen diferenciado al de la constitucin.

La distincin entre transformacin y constitucin de la sociedad
es importante no solamente para fines de precisin dogmtica, sino
tambin para los de aplicacin prctica; as el nuevo socio de una
sociedad transformada responde (dentro de los lmites propios al nuevo tipo social) de las deudas de la sociedad aun a su ingreso, mientras
que si se trata de una nueva sociedad, ese socio no puede ser responsabilizado por las obligaciones de la antigua sociedad, salvo que hubiera mediado traspaso de esas obligaciones de una a otra sociedad".
Sobre el particular, ha resuelto la jurisprudencia que el art. 74
de la LSC se limita a enunciar el concepto de transformacin social,
y dice, muy claramente, que tal acontecer sucede "cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos", sin indicar, decir o sealar
que solamente entiende por tales a los que enumera la misma ley.
Es que, en verdad, nunca hubiera podido establecerlo, ya que en
nuestro derecho positivo, signado por el rgimen de libertad de las
convenciones, no existe obstculo alguno impidiente del cambio de
forma mercantil por la civil, siempre que se cumplan los recaudos
de orden que tienden a proteger a socios y terceros12.
La transformacin no altera la personalidad ni los derechos y
obligaciones de los socios o de los terceros, lo que importa el trasvasamiento de los principios generales sobre la oponibilidad de los
acuerdos entre partes; en el caso, un acto colegial colectivo. Todas
las sociedades constituyen respecto de los terceros entes colectivos distintos de las personas de los socios; pero lo que es evidente
es que, desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede
cambiar su forma sin cambiar de personalidad; queda como antes:
un ente colectivo distinto de la persona de los socios13.
El instituto permite justamente el cambio estructural del negocio constitutivo, del tipo social, sin alterar la personalidad, lo que,
en caso contrario, debera alcanzarse a travs de la liquidacin, asumiendo como conclusin de sta la atribucin de los bienes que componen la cuota de liquidacin de los socios, en un nuevo pacto constitutivo; la simplificacin es evidente.
11
12
13
Bolaffi, La societ semplice, p. 143.

C2aCivCom La Plata, Sala III, 3/3/76, "Otondo Hnos. SCA", indito.
Gar, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 382.
822
En su origen fue considerada como una especie de modificacin

de contrato (estatuto), comprendiendo hiptesis como el simple cambio de objeto, de fin o de nacionalidad. En la actualidad no caben
dudas que la transformacin, entendida como el paso de un tipo social a otro, ha adquirido contornos definitivos con autonoma delimitada que la diferencian netamente de la operacin de modificacin de contrato (estatuto).
En efecto, la transformacin de la sociedad de un tipo en otro
no hace desaparecer su identidadu, as como no la hace desaparecer
la modificacin de otros elementos de su contrato social. En sustancia, la sociedad permanece formalmente idntica, no obstante
la importancia de las modificaciones que se aportan a su estatuto.
Una conocida definicin15 expresa que la transformacin es el
fenmeno jurdico que consiste en el sucesivo cambio jurdico que
se realiza en la esfera de las relaciones que han sido objeto de un
determinado tipo negocial por el que, por voluntad del sujeto, vienen
a establecer un conjunto de relaciones de naturaleza distinta oue rueden ser modificacin, extincin y constitucin, mantenindose, no
obstante, la situacin final de la misma especie que la inicial.
La transformacin de la sociedad no requiere la extincin de la
sociedad a transformarse. Adems, si la sociedad anterior se disuelve, y como se sostiene se constituye una nueva, quienes constituyen la nueva son los socios de la sociedad anterior y no esta sociedad que se transforma. Es decir, que se aniquila el concepto de
la transformacin que es dar forma nueva a algo cuya sustancia se
conserva. En cambio, con la disolucin la sociedad anterior es destruida16.
La continuidad del sujeto de derecho descarta la posibilidad de
subsistencia de dos sujetos, pues se trata simplemente de un cambio
de su estructura, o sea, del negocio constitutivo. No hay sucesin;
por tanto, los bienes del sujeto de derecho no se trasladan, se mantienen en el mismo patrimonio.
14
Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, con cita de Scialoja, Saggi, t. II, p. 45.
'5 Berto, Studi preliminari sulla trasformazione delle societ, en "Memorie
dell'Instituto Giuridico de la Universit di Torino", p. 53.
16
Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 232.
823
De esta manera podemos tambin diferenciarla de la disolucin,

puesto que debemos descartar toda idea de que la transformacin implica la disolucin de la sociedad que intenta mudar su tipologa.
La disolucin y con ella la liquidacin como etapa necesaria para
la extincin de la sociedad, no significa otra cosa que la sucesin
de los derechos activos y pasivos. La transformacin no disuelve
o extingue la sociedad primitiva, sino que es un nexo indispensable,
sin el cual no puede hablarse de transformacin que, como dijimos,
contina con otro ropaje.
El fenmeno de la transformacin presupone la existencia de
una sociedad regularmente constituida, segn un determinado tipo
legal, dato de singularidad que basta para caracterizarlo respecto del
fenmeno diverso de la fusin, la cual, al contrario, sea en la forma
de incorporacin o en la de creacin, presupone incialmente siempre una pluralidad de sociedades.
Adems, en la fusin es necesario el concurso de dos o ms
sociedades, cosa que no ocurre en la transformacin donde es la misma sociedad la que cambia su estructura jurdica. La transformacin, conforme expusimos, no equivale ni implica la disolucin de
la sociedad primitiva. En la fusin, en cambio, existe disolucin
sin liquidacin de las que dan origen a la nueva sociedad.
Tambin se pueden hallar analogas entre la transformacin de
sociedades y las transferencias de fondos de comercio. El punto
de coincidencia mximo17 est en el inters de los terceros que debe
tutelar la norma, a fin de que no se encuentren perjudicados por el
desplazamiento del patrimonio, prenda comn de los acreedores.
a) La transferencia de fondos de comercio slo se efecta vlidamente, con relacin a terceros, previo anuncio por cinco das en
el Boletn Oficial y en uno o ms diarios o peridicos del lugar (art.
2o, ley 11.867). El documento de transmisin slo podr firmarse
despus de transcurridos diez das y los acreedores podrn oponerse
hasta que les pague el crdito (art. 4o) y slo despus podr otorgarse vlidamente el documento de transferencia (art. 7o).
b) En la transformacin no hay desplazamiento de patrimonio,
como transferencia, aunque bien es cierto que el nuevo tipo escogido
por la sociedad puede limitar la responsabilidad patrimonial. Por
17
Arata, Transformacin de sociedades comerciales, p. 78.
824
lo tanto, la transformacin no requiere la conformidad de terceros:

subsisten los derechos y obligaciones de los terceros, porque se trata
del mismo sujeto.
c) Ambos institutos exigen la publicidad del acto; pero las consecuencias son distintas: 1) en la transferencia, el acto no es vlido;
y sus omisiones, adems, crean la solidaridad de los intervinientes;
2) en la transformacin no obtiene su plenitud, es decir, no podr
actuar con la nueva forma, hasta que sea conocida y aceptada por
los terceros.
A falta de prohibiciones expresas todos los tipos pueden transformarse, con excepcin de la denominada sociedad accidental o en
participacin (art. 361 y ss., LSC); aun la sociedad en liquidacin e
incluso la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria
puede hacerlo, cumpliendo los recaudos conforme se haya establecido su constitucin por normas pblicas o no. Por ello puede transformarse una sociedad en cooperativa, y puede adoptarse como tipo
una sociedad civil o transformarse sta en otro tipo, al igual de lo
que acontece con la asociacin (arg. art. 3 o , LSC).
502. LA SOCIEDAD COOPERATIVA. - La hiptesis de transformacin de una sociedad cooperativa en otro tipo social, ha ofrecido
particular inters en nuestro derecho, puesto que el art. 2o, inc. 8,
de la ley 11.388 (antecedente, de la ley 20.337) estableca que, en
caso de liquidacin de la sociedad, los fondos de reserva se entregarn al fisco nacional o provincial, segn el domicilio real de la
sociedad, para fines de educacin econmica del pueblo. Entendindose por ello que el ordenamiento vigente en ese momento no
autorizaba la transformacin de la sociedad cooperativa en sociedad
annima, de modo tal que pudiera considerarse inaplicable el inc.
8o del art. 2 de la ley 11.388, correspondiendo, en cambio, disolver
la sociedad cooperativa, liquidarla y posibilitar as que los socios
cooperativos que tuvieran inters, pasaran a crear una nueva sociedad annima.
Evidentemente, la sociedad cooperativa crea problemas especiales, por su peculiar naturaleza18. Los socios tienen siempre el
18
En relacin al problema en la doctrina italiana, ver Ascarelli, Transformazione di societ in cooperativa e viceversa, "II Foro Italiano", parte Ia, t. LXXIX,
p. 777, cit. por Cueto Ra, Transformacin, t. I, p. 750.
825
derecho de retirarse en las pocas previstas por la ley o el estatuto

y no se pueden crear trabas a la incorporacin de nuevos socios que
renan las condiciones estatutarias de admisibilidad, ni exigir primas para compensar los fondos sociales acumulados. Las facilidades crediticias e impositivas con que se las ha privilegiado, puede
conducir a la formacin de un fuerte activo y tentar as a alguna
mayora de socios, deseosos de aprovechar en beneficio de los socios de ese entonces, todo el esfuerzo de una o ms generaciones
de asociados. De ah el desfavor con que las autoridades administrativas contemplan la mutacin de la forma social y su inclinacin
a denegar la autorizacin, o a tornar dificultosa la transformacin,
exigiendo la liquidacin de la sociedad cooperativa y limitando el
derecho de los socios, a su aporte y a las utilidades no distribuidas.
La ley de cooperativas 20.337 prohibe su transformacin en sociedades comerciales o asociaciones (art. 6o). La Exposicin de motivos de esta ley defiende ardorosamente esta postura con argumentos
que no compartimos19 por pretender limitar el instituto de la transformacin "a las sociedades de capital que procuran el lucro como
razn y fundamento nico y exclusivo de su existencia jurdica",
como si la transformacin no procediera entre las llamadas sociedades de personas o mixtas o fuera prohibida entre las sociedades que
no procuran un fin exclusivamente lucrativo (arts. 3 o y 74, LSC).
Tampoco creemos que la naturaleza particular de las organizaciones cooperativas impida, sin ms ni ms, que sean pasibles de transformacin.
503.
EL ASENTIMIENTO CONYUGAL. - De acuerdo al art.
1277
del Cd. Civil es necesario el consentimiento de ambos cnyuges

para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las
leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. Debemos recordar que el principio
general que rige la disposicin de los bienes del matrimonio, es que
cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin
de los bienes que adquiere (arg. art. 1276, Cd. Civil). En conse19
En este sentido, Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformacin de
sociedades comerciales, ED, 122-919.
826
cuencia, el art. 1277 del mismo plexo configura una excepcin a

dicho principio general, jugando en cuanto a los bienes gananciales
all enunciados.
La finalidad de la norma propende a acentuar la unidad del matrimonio y proteger a uno de los cnyuges contra la falta de aptitud,
ia ligereza o la mala fe del cnyuge administrador20.
De acuerdo con el art. 1277 del Cd. Civil, el asentimiento conyugal es exigido para la transformacin y fusin ''tratndose de sociedades de personas", expresin que ha sido considerada con acierto de ambigua e inexacta21, pues en realidad todas las sociedades
agrupan personas -individuales o colectivas-. Adems, dicha clasificacin afronta el obstculo de considerar encuadrada o no en ella
a !a sociedad de responsabilidad limitada, tambin conceotuaznHn
como sociedad mixta.
No rige, en cambio, esa limitacin para el primer supuesto de la
norma, pues se refiere a los aportes (de dominio o uso y goce de esos
bienes) a sociedades (a secas), quedando comprendidas tanto las comerciales como las civiles.
Como se advierte, la prohibicin impuesta al cnyuge adminis. . . i - ..
i -
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^ : , i.,î
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i :T,.. - , - . , . . . .
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gananciales, slo se justifica en el caso de aporte a sociedades, pues

existe una verdadera enajenacin de bienes; empero, carece de razonabilidad en los supuestos de transformacin y fusin de sociedades de personas, pues en ellas no hay transferencia de bienes de un
sujeto a otro.
De esta manera corresponde destacar que el art. 1277 del Cd.
Civil exige la autorizacin del cnyuge para efectuar actos de disposicin respecto de determinados bienes, pero de ninguna manera
pretende requerir tal autorizacin para los actos de administracin
20 Borda, Tratado.
21
Familia,
t. I, p. 285.
Cmara, Derecho societario, p. 484; pero en p. 491 aclara: "lo importante

es que la sociedad a transformarse sea de personas, la cual puede asumir cualquiera
de los otros tipos sociales -comandita simple o por acciones, capital e industria, de
responsabilidad limitada, sociedad por acciones, etc.-: lo ltimo es indiferente. Ello
no es razonable, porque la exigencia debi limitarse al acto que agravare la responsabilidad del cnyuge; y no comprender los supuestos en que la responsabilidad
disminuye, como en la sociedad colectiva transformada en sociedad de responsabilidad limitada".
827
que uno de los cnyuges emprendiese con sus bienes propios o los
gananciales confiados a su administracin, lo cual, por otra parte,
sera contradictorio con el sistema del Cdigo Civil respecto de los
bienes de la sociedad conyugal22.
Una vez que alguno de los bienes a que se refiere el art. 1277
del Cd. Civil ha sido transferido en propiedad a una sociedad (venta, aporte en propiedad, etc.), el bien ha salido del patrimonio de los
cnyuges e ingresado al patrimonio de la sociedad, que constituye
un sujeto de derecho distinto e independiente. Por lo tanto, no se
comprende cmo a un sujeto de derecho, sociedad, ,se le puede exigir la conformidad de terceros sujetos que ni siquiera son sus socios
-cnyuges de los socios-, como requisito previo para la realizacin
de un acto de especialsima gestin societaria (transformacin), decidido formal y legtimamente por sus rganos de gobierno, respecto
de su propio patrimonio23.
Las sociedades mercantiles, si bien fueron constituidas por el
hombre a su imagen y semejanza, dotndolas de los elementos necesarios para adquirir derechos y contraer obligaciones, en verdad,
no tienen rbol genealgico y carecen de relaciones de familia, aunque se hable de sociedad madre o filial: resulta inconcebible que
puedan tener cnyuge.
Ame esa imposibilidad, corresponde entender que la persona
otorgante de la conformidad es el cnyuge del socio integrante de
la empresa social, no obstante constituir sujetos distintos, aunque
sea ilgico, es especial, cuando el socio aport a la sociedad bienes
propios, no puede tener otro sentido el dispositivo legal24. Al respecto caben formularse algunas hiptesis25:
a) En la sociedad colectiva o comandita simple (p.ej., constituida por ambos esposos) cuando se propone la transformacin, conforme al art. 27 de la LSC, y uno de ellos vota en contra y dicho
acto es aprobado por mayora, ser menester su conformidad con22
Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformacin de sociedades comerciales, ED. 122-919.
23
Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transportacin de sociedades comerciales, ED, 122-922
24
Cmara, Derecho societario, p. 499.
25
Tambin referidas por Cmara, Derecho societario, p. 500 y siguientes.
828
yugal? Contestamos afirmativamente, pues el voto negativo a la

transformacin de la sociedad lo dio como socia, en tanto la conformidad a ella la presta como cnyuge, y si insiste en la negativa
puede repararse por va judicial.
b) Debe requerirse el consentimiento del cnyuge del socio
que no asisti a la reunin donde se aprob la transformacin o se
abstuvo de votar? No corresponde el asentimiento del cnyuge del
socio que de nada dispuso, ni contribuy a apoyar dicho acto, al cual
es completamente ajeno. Aunque la ley no discrimina, sa es la
inteligencia racional del dispositivo legal: es importante destacar que
el art. 1277 slo exige el asentimiento del cnyuge para los actos
de disposicin que voluntariamente pretenda realizar el cnyuge titular del bien.
c) La misma conclusin hay que adoptar cuando el socio vot
en contra de la transformacin, donde, a pesar de la oposicin, el
acto fue aprobado por mayora. En esa hiptesis, el socio tiene derecho de receso (art. 78, LSC), y podr retirar libremente, sin cortapisa alguna, la parte social -tal vez bien ganancial-. Ninguna intervencin del cnyuge est prevista en el caso.
d) Es necesario este asentimiento de los cnyuges de los socios cuando una sociedad de personas se transforma en otra sociedad
de personas -colectiva en comandita simple-, o se fusionan dos sociedades de personas para constituir otra de esa clase -dos colectivas
para constituir una comandita simple-? Atento a la mens legis, dicha exigencia resulta superflua en esa hiptesis, aunque no discrimina la ley.
e) Cuando la sociedad personal incorpora una sociedad annima, cabe requerir el asentimiento en la primera? En tal caso, la
sociedad colectiva aumenta su capital (art. 244 in fine, LSC), por
lo cual respondemos negativamente.
504. RESPONSABILIDAD. - En cuanto a la responsabilidad anterior de los socios, la ley 22.903 alter el rgimen original de la
ley 19.550, enfatizando que no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aunque se trate de obligaciones a cumplir con posterioridad a la transformacin, salvo consentimiento expreso de los acreedores, o sea que stos intervengan
en una novacin subjetiva (art. 75, LSC). Es el supuesto de trans-
829
formacin de una sociedad personalista a una con responsabilidad

limitada de los socios.
Correlativamente, se modifica el art. 76 de la LSC, en el sentido
de que por las obligaciones anteriores respecto de las cuales no tenan responsabilidad ilimitada y solidaria, los socios no la asumen
salvo que lo hagan expresamente, como novacin subjetiva pasiva.
Se trata del supuesto inverso en que una sociedad capitalista asume
una forma parcial o totalmente personalista.
505. REQUISITOS. - El art. 77 de la LSC tambin result modificado en 1983. Se mantienen, en general, los requisitos previstos por el rgimen anterior, pero se introducen esclarecimientos en
lo relativo al balance, fecha en que debe cerrarse, puesta a disposicin de los socios y mayora requerida para su aprobacin, eliminndose, en cambio, la puesta a disposicin de los acreedores por
entenderse innecesaria, puesto que el cambio de tipo no podr alterar el rgimen de garanta preexistente (Exposicin de motivos, ley
22.903, cap. II, secc. X, ap. 3).
Para que una sociedad pueda transformarse se exigen los siguientes requisitos.
a) Un acto imputable a los socios unnime, o un acto colegial
colectivo de la sociedad en ciertos casos. El acuerdo unnime de
los socios en las sociedades personalistas, salvo disposicin contraria en el negocio constitutivo. Se trata, en supuestos de unanimidad, de una decisin contractual, aunque asuma la forma de una resolucin social.
Si hubiere pacto que autorizara una resolucin mayoritaria, como en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 160)
o de la sociedad annima (arts. 244 y 245, LSC), estaremos frente
a un acto colegial colectivo, que debe cumplir con todas las formas
previstas.
b) Confeccin de un balance especial, que implica un documento
que determine el estado patrimonial de la sociedad. Este es necesario para el eventual ejercicio del derecho de receso y para que los
terceros y los socios puedan adoptar resoluciones en cuanto al ejercicio
de derechos y respecto de la asuncin o liberacin de responsabilidad.
Ese estado patrimonial debe tener una fecha de cierre que no
exceda los treinta das del acuerdo de transformacin, lo que impone
830
actividades sociales muy ajustadas en sus tiempos. Cerrado a esa

fecha de treinta das anteriores a la reunin, debe ponerse a disposicin de los socios con una antelacin de quince das (plazo similar
al del art. 67, LSC).
Para la aprobacin de este balance se requieren las mismas mayoras que para la del balance de ejercicio, como acto de administracin y declaracin de verdad, por lo que puede haber mayoras
diferentes para aprobar la transformacin a que se destina ese balance. Cabe, por tanto, cuestionamientos al balance que autoricen
su impugnacin, en forma independiente del acto de transformacin.
Aunque la ley no lo expresa, esa reunin de socios debera tambin determinar el estatuto del nuevo tipo social que regular el funcionamiento futuro de la persona jurdica societaria que contina.
El nuevo estatuto se otorgar as en un acto colegial colectivo, o
contractualmente si fuera unnime, aun cuando tenga apariencia de
acto colectivo.
c) Cumplidos esos recaudos se debe formalizar una declaracin
que exteriorice esos actos por el rgano competente, presidente de
directorio, gerente, administrador, donde se asegure la autenticidad
y concurrencia de las declaraciones de voluntades expresadas internamente. En ste se indicarn los socios que se retiren y los que
se incorporen en su caso, situaciones que son propias de una reorganizacin.
d) La publicidad por un da en el diario de publicaciones, similar a la de regularizacin de las sociedades con responsabilidad
limitada de los socios (art. 10, LSC), a realizarse en el diario de
publicaciones legales de la sede de la sociedad, que no se altera, y
a la de las sucursales si las hubiere. La publicidad deber contener:
fecha del acuerdo de transformacin, fecha del instrumento de transformacin (que podra ser del mismo da o posterior a aqulla), la
denominacin anterior y la futura, de la que debe resultar indubitablemente la identidad de la persona jurdica, los socios que se retiran
o incorporan y el capital que representan respectivamente; cuando
se alteren los datos estatutarios indicados en el art. 10 de la LSC,
la publicacin deber determinarlo; agregamos que cuando no se hubiera registrado esa publicidad, en virtud de ser personalista la sociedad, deber por analoga publicitarse ntegramente los datos previstos en esa norma legal para su oponibilidad frente a terceros.
831
e) Cumplida esa publicidad que, a nuestro entender, debe ordenarla el juez o autoridad que debe controlar la legalidad del acto
conforme el tipo de sociedad, e inscribirlo posteriormente en el registro pblico, debe ordenar dicha inscripcin, inclusive en los registros que corresponda a la naturaleza de los bienes que componen el
patrimonio y los eventuales gravmenes que afecten a los bienes,
o derechos reales que integren el activo. Esas inscripciones deben
consistir simplemente en notas marginales, indicando su nueva identificacin de persona jurdica societaria titular de los bienes, acreedora o deudora, pues no existe una transferencia de titularidad de
los bienes o de los derechos. Las inscripciones deben ser ordenadas por el juez o autoridad administrativa a cargo del registro pblico
de comercio, surgiendo un problema interesante en las jurisdicciones
donde las sociedades por acciones estn bajo el control unitario de
una autoridad diferente a la judicial, cuando existe una transformacin de sociedad personalista o de responsabilidad limitada a sociedad por acciones, o viceversa. Entendemos que no se debe pensar
en un conflicto de poderes o doble intervencin, debiendo formalizar el control de legalidad la autoridad que corresponda al nuevo
tipo adoptado por la persona jurdica societaria.
506. RECESO. - Est previsto en el art. 78 de la LSC, adems de previsiones en el art. 245 para la sociedad por acciones. Al
modificarse sustancialmente la estructura de la persona jurdica societaria, se autoriza el receso de los socios que votaron negativamente o los ausentes, en los casos que no es necesaria la unanimidad.
El ejercicio de ese derecho no altera su responsabilidad frente
a terceros por las obligaciones contradas hasta la inscripcin de la
transformacin, donde se indicarn los socios que se retiran (art. 77,
inc. 4, d). Obviamente su responsabilidad se mantendr hasta que
las obligaciones anteriores sean satisfechas, y los administradores y
socios ilimitadamente responsables (sean anteriores o posteriores)
garanticen a los recedentes exclusivamente en relacin a las obligaciones contradas en el perodo que va desde el ejercicio del derecho
de receso hasta la inscripcin de la transformacin.
El plazo para ejercer ese derecho se unifica con el fijado por
el art. 245 en quince das, salvo que el contrato fijare un plazo distinto que podra ser mayor en todos los casos y menor en sociedades
que no fueran por acciones.
832
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cipacin societaria se determinar conforme el balance especial de

transformacin que, como dijimos, puede ser impugnado.
507. PREFERENCIA DE LOS socios. - El art. 79 de la LSC tambin fue modificado. Frente a la transformacin no se afectan los
derechos de preferencia, por lo que los socios podran ejercerlo frente al ejercicio del derecho de receso, no afectndose as el patrimonio de la sociedad. Un pacto en contrario, expresamente previsto
en el cambio de estructura tipolgica, podra modificar ese derecho26.
508. RESCISIN. CADUCIDAD. - Al igual que los anteriores,
los arts. 80 y 81 de la LSC, que regulan estas cuestiones, sufrieron
alteraciones.
La primera de las normas citadas establece que el acuerdo de
transformacin puede ser dejado sin efecto mientras no se lo hubiere
inscripto en el registro pblico de comercio. Si hubiere mediado
publicacin, se debe proceder conforme lo establecido en el prr. 2
del art. 81, esto es, se deber efectuar una nueva publicacin de la
rescisin.
En cuanto a las mayoras requeridas por el acto colegial para
la toma de la decisin se requiere el acuerdo unnime de los socios,
salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios
(art. 80 in fine). As, en el caso de la sociedad annima se aplica
el art. 244, prr. ltimo; en las sociedades de responsabilidad limitada el art. 160 y para las sociedades por inters la unanimidad, salvo pacto en contrario.
En cuanto a la caducidad del acuerdo de transformacin, el art.
81 de la LSC determina que ste caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribi el respectivo instrumento en el registro pblico de comercio, salvo que el plazo resultare excedido
por el normal cumplimiento de los trmites ante la autoridad que
debe intervenir o disponer la inscripcin.
En caso de haberse publicado, se debe efectuar una nueva publicacin al solo efecto de enunciar la caducidad de la transforma26
Favier Dubois (h.), Parte general,
p. 281.
833
cin, resultando responsables solidaria e ilimitadamente los administradores por los perjuicios derivados del incumplimiento de la
inscripcin o de la publicacin (art. 81, LSC).
B)
FUSIN
509. CONCEPTO. - La fusin importa actos de naturaleza corporativa o social de dos o ms sociedades, que tiene como vehculo
de ejecucin un acuerdo de carcter contractual entre esos entes corporativos, por virtud del cual se opera la transmisin del total del
patrimonio de una o varias sociedades en favor de una tercera que,
como contrapartida, entrega acciones propias a los accionistas de la
sociedad o sociedades transmitentes, que se disuelven sin liquidarse27.
Contemplada desde el ngulo del derecho de sociedades28, la
fusin aparece como un negocio complejo, integrado efectivamente
como un acto de esa clase (corporativo o social), y no como un mero
pacto o contrato convenido entre las sociedades que se fusionan que
integran aquel acto. Es normal, ciertamente, que las sociedades se
pongan de acuerdo previamente sobre las condiciones en que se realizar la operacin. Pero eso no quiere decir que la fusin tenga en
s naturaleza contractual. Los posibles pactos preparatorios de la
fusin no juegan un papel relevante y su importancia quedar esfumada ante las decisiones internas de las respectivas sociedades, el
conjunto de actos sociales, corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades, mediante las cuales se realiza la operacin
de fusin. Con dicha afirmacin se rechaza la postura contractualista
receptada en definiciones como la citada al comienzo, puesto que la
posicin contractual resulta ineficiente para justificar este fenmeno
harto complejo -asuncin del patrimonio de una o ms sociedades
por otra, disolucin de aqullas, prdida de los socios de su calidad
de tales en otra, etctera-.
De suerte tal, que de una manera ms ajustada se concluye que
la fusin es un acto de naturaleza corporativa o social en que de dos
27
Motos Girao, Fusin de sociedades mercantiles, p. 24.

Ura, La fusin de las sociedades merantiles en el derecho espaol, RDM,
2-201, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 305.
28
53.
834
o ms empresas sociales, una, alguna o todas ellas se disuelven para

unirse en una sola, que en principio, asume los patrimonios y agrupa
a sus respectivos socios.
La fusin responde a la exigencia econmica de realizar una
unin de fuerzas productivas, mediante la compenetracin de varias
sociedades29. Puede realizarse de dos modos: mediante la constitucin (o creacin) de una nueva sociedad que absorba las sociedades
existentes o mediante la incorporacin (o absorcin) a una sociedad
de otra u otras varias (arg. art. 2501, Cd. Civil italiano, y art. 82,
LSC). Tanto en uno como en otro caso existen las siguientes caractersticas:
a) Que la sociedad incorporada a la nueva o a la ya existente
se extingue (la extincin es un efecto o consecuencia de la incorporacin), disolvindose sin liquidarse.
b) Que la sociedad incorporante o la resultante de la fusin adquiere el patrimonio de la sociedad incorporada: se produce una sucesin in universum ius, a ttulo universal, de modo que todos los
bienes, crditos y deudas de la sociedad que se extingue pasan a la
sociedad a que se incorpora o a la creada con la fusin.
c) Los socios de la sociedad que se extingue se convierten en
socios de la nueva sociedad, o de la sociedad a que aqulla se incorpora; sin embargo, esto ltimo puede quedar excluido en la prctica, en todo o en parte, por lo que ms que un elemento esencial
de la fusin constituye un efecto normal de ella30.
La fusin significa, entonces, la reunin de dos o ms sociedades en una sola y puede ser llevada a efecto de dos maneras: por
creacin de una nueva sociedad y por absorcin o anexin. En el
primer caso, dos o ms sociedades se funden en una tercera entidad
que se crea al efecto y que subsistir en reemplazo de aqullas: es
lo que en Estados Unidos de Amrica se conoce por consolidations
y en Gran Bretaa por amalgamation; en el segundo, una o ms sociedades que se extinguen, son absorbidas por una tercera tambin
preexistente, que continuar actuando (corresponde al merger del derecho estadounidense).
29
Ferri, La fusione delle societ commerciali, cit. por Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 381.
30
Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 382.
835
Las situaciones expuestas precedentemente tienden, por lo general, a la concentracin econmica, ya que importan reunin, amalgama o aleacin de intereses societarios31.
510. SUPUESTOS. - La legislacin argentina engloba, en el art.
82, varios impuestos que implican la transferencia patrimonial total
de una o varias sociedades a otra preexistente (incorporante -fusin
por absorcin o incorporacin, o impropia-) o de dos o ms sociedades a una nueva (fusin por constitucin, creacin, o propiamente
dicha).
Se genera la disolucin de las sociedades absorbidas, sin liquidarse, pues su patrimonio -activo y pasivo- es asumido por otra existente (absorbente o incorporante) o una nueva. La transferencia de
esa universitas inris se produce al inscribirse en el Registro Pblico
de Comercio el acuerdo definitivo de fusin y el nuevo estatuto o el
aumento de capital que hubiere tenido que formular la incorporante,
conforme corresponda (arg. art. 82 infine, LSC).
Los bienes que antes integraban el patrimonio de las sociedades
disueltas, pasan a la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la sociedad que se crea o incorporante contraten la
cesin de cada uno de los crditos, ni se endosen los ttulos de crditos o se notifique a los deudores cedidos32.
No es factible aglutinar por medio de una fusin a establecimientos o haciendas comerciales, pues la LSC slo prev la fusin
de sociedades. Es una cuestin si la sociedad de hecho se puede
fusionar sin regularizarse previamente. No existen precedentes en
tal sentido en la autoridad administrativa de control. Estimamos que
es posible, cumpliendo con las previsiones del art. 22 y al mismo
tiempo del art. 83 de la LSC.
511. EFECTOS. - Al transferirse el patrimonio, se generan
efectos y problemas respecto de los acreedores de cada uno de los
patrimonios que se, fusionan, y problemas entre los socios que tienen
un derecho sobre cada uno de esos patrimonios. Los efectos respecto de los terceros son afrontados por la ley.
31
Cfr. Giuliani Fonrouge, La "reorganizacin" de sociedades desde el punto

de vista fiscal, LL, 92-420.
32
Cfr. Otaegui. Fusin de sociedades annimas. JA, 1990-1-90.
836
a) PISUCIDAD PREVIA. El art. 83, inc. 3, de la LSC, impone una

publicidad -en resguardo de terceros y socios- de mayor intensidad
que en la constitucin o en la transformacin, al exigirse durante
tres das la publicacin de un aviso en el diario de publicaciones
legales de la jurisdiccin de cada sociedad y en uno de los diarios
de mayor circulacin general en la Repblica, con informacin patrimonial, aue ae:e:a contener lo siguiente.
1) "La razn social o denominacin, la sede social y los datos
de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de cada una
de las sociedades".
2) "El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento
del capital social de la sociedad incorporante".
3) "La valuacin del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes, con indicacin de la fecha a que se refiere".
4) "La razn social o denominacin, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse".
5) "Las fechas del compromiso previo de fusin y de las resoluciones sociales que lo aprobaron".
b) OPOSICIS DE ACREEDORES. El prrafo final del inc. 3 del art.
83 de la LSC establece que dentro de los quince das, a contar desde
la ltima publicacin del aviso, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusin.
c) OBTESCIS DE MEDIDAS CAUTELARES. Sin embargo, debemos
aclarar que las oposiciones referidas no impiden la prosecucin de
las operaciones de fusin, pero el acuerdo definitivo no podr otorgarse hasta veinte das a contar desde ese ltimo plazo para negociar, ser desinteresados, o garantizados, o trabar embargo (art. 83,
inc. 3, parte final. LSC).
d) DE COBRAR A n SOCIEDAD INCORPORANTE O ABSORBENTE. Conforme resulta de la interpretacin del art. 82, prr. 2o, si las acreencias
fueran de obligaciones negociables, se exige una asamblea (art. 27,
ley 23.576). sin perjuicio de la posibilidad de ausentes y disidentes
de oponerse a la decisin.
Los efectos respecto de los socios convergen en todo el trmite
de aprobacin, pero pueden subrayarse los puntos siguientes.
1) RELACIN DE CAMBIO. Segn el art. 83, inc. 1, de la LSC, se
incorpora la obligacin de que la relacin de cambio de las parti-
837
cipaciones sociales, cuotas, o acciones, u obligaciones negociables

convertibles (art. 27, ley 23.576), integre el proyecto de los representantes (compromiso previo). As, por ejemplo, si a la absorbida
se le reconoce un patrimonio de $ 1.000.000 y a la absorbente de
$ 1.500.000, la primera tendr un relacin de canje del 40% y la
segunda del 60%; esto es, que de admitirse nuevas acciones, cuotas
o partes de inters, los socios de cada sociedad recibirn por cada
accin, cuota o parte, el 40% o el 60% -segn se trate de socios de
sociedad absorbida o absorbente, respectivamente- de su tenencia
anterior. Si la absorbente debe entregar acciones, cuotas o partes
propias a los socios de la absorbida, cada accin, cuota o parte de
la absorbida ser canjeada por una accin, cuota o parte de la absorbente equivalente al 40% del valor de la participacin de la absorbida33. No necesariamente debe haber relacin de cambio, pues
puede adjudicarse slo a algn o algunos socios, que a su vez no
tendrn participaciones en otras sociedades. La misma situacin
puede darse en la escisin.
2) RECESO. De acuerdo con los arts. 85 y 245 de la LSC pueden ejercer el derecho de receso los socios de las sociedades absorbidas que hubieran votado en contra o estado ausentes al decidirse
la fusin.
512. REQUISITOS. - La Exposicin de motivos de la LSC afirmaba (cap. Primero, secc. XI), en orden a la fusin y escisin
de sociedades ("fenmeno contemporneo de indudable trascendencia, por el que se opera la reorganizacin de empresas"), que ste
no poda omitirse en una regulacin de las sociedades comerciales,
aclarando que luego de darse un concepto amplio de la fusin (art.
82) en las dos formas en que este fenmeno se presenta (fusin propiamente dicha y absorcin), se regulan los requisitos para que pueda efectuarse y, al igual que en la transformacin, se organiza la
tutela de los derechos de los acreedores y de los socios, as como
la posibilidad y recaudos para su revocacin y rescisin.
Sin embargo, abundantes han sido las razones expuestas por la
Comisin Reformadora de 1983 impuestas al rgimen de la fusin
y de las cuales tambin transcribiremos sus principales lneas, pues33
Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 144.
838
to que como se expresa (cap. Primero, secc. XI) en la temtica de

la fusin, la experiencia recogida ha puesto de manifiesto que algunos de los trmites exigidos por la ley y que no aparecen como imprescindibles a la seguridad jurdica y a los intereses que pueden ser
afectados por aquel acto, son excesivos y aparte de entorpecer la
aplicacin del instituto han suscitado algunas dificultades interpretativas. La reforma ha tendido a simplificar y aclarar la normativa
al respecto.
a) El momento inicial de la fusin queda claramente deslindado en el inc. 1 del art. 83. ste ya no involucra un pacto o acuerdo
aprobado por sendas resoluciones sociales, sino que se sita en el
marco de la actuacin de los representantes con el alcance de un
compromiso previo de fusin al que se le asigna un sentido equivalente a un proyecto, como resulta en el derecho francs.
Por ser as, y para seguridad de las ulteriores tratativas, debe
contener todos los datos necesarios a fin de que los socios puedan
pronunciarse con debido conocimiento e informacin.
De ah que, en primer lugar, deban exponerse los fundamentos
que llevan a la propuesta de fusin, informndose sus motivos y finalidades.
b) En cuanto a la preparacin de los balances especiales, sobre
cuya base podr negociarse la fusin, se ha considerado necesario
innovar respecto de la fecha de su cierre, que en la redaccin anterior era de oscura interpretacin por su referencia a la del acuerdo
de fusin que con ciertos fundamentos se ha entendido que debe
vincularse con el compromiso, pero lo cierto es que tanto en uno
como en otro supuesto la fecha estara mal emplazada.
En busca de una mayor precisin, que luego incidir en la justicia de la paridad de cambio, se establece que los balances deben
cerrar en una misma fecha, confeccionarse sobre bases homogneas,
adoptar idnticos criterios de evaluacin y no retrotraerse a ms de
tres meses de la fecha de compromiso previo. Este lapso se estima
adecuado para culminar las tratativas que pueden haberse iniciado
o preparado con antelacin, pero que slo podrn cerrarse con un
previo conocimiento del estado de los respectivos patrimonios.
Resulta evidente que con la diferente concepcin de estos balances -aun no considerados por los socios- carece de sentido su
puesta a disposicin de stos y de los acreedores, como estableca
839
la LSC. El nuevo texto incorpora el concepto tcnico de la relacin

de cambio que pasa por alto la ley, y que es sin duda una pieza
fundamental para llegar a la fusin y satisfacer equitativamente a
los socios o accionistas afectados por ella.
c) El segundo requisito previsto es el proyecto concreto de
contrato para la nueva sociedad o de modificaciones que se introducirn al de la sociedad incorporante. Se sustituye as, con ventaja,
la sola y ambigua referencia a las "bases de ejecucin" del anterior
art. 83, inc. 3.
Finalmente, se facultan acuerdos tendientes a circunscribir los
negocios de las sociedades, pendiente el procedimiento de fusin,
para evitar que se produzcan alteraciones sustanciales en la composicin de sus patrimonios.
d) Se tiende a consolidar la realizacin de los compromisos
previos de fusin al establecer en el art. 86 que en el trmino de tres
meses debern celebrarse los acuerdos sociales para deliberar sobre
su aprobacin y la de los respectivos balances. Fcilmente se comprende que por las implicancias que sos tienen en la fusin, se ha
establecido una mayor exigencia para su aprobacin que la requerida para los balances de transformacin. Bajo la regla del art. 67 se
ha previsto la puesta a disposicin de los documentos pertinentes.
e) Se ha recogido la generalizada crtica que, en lo concerniente a la publicidad, se hizo respecto de la remisin al rgimen de
transferencias de fondos de comercio. En sustitucin se proponen
las reglas especficas del inc. 3.
Concordantemente con lo recin sealado se prescinde de la
aludida remisin para regular el derecho de los acreedores a oponerse. Siempre en busca de facilitar la fusin, se propone que tal
oposicin no sea impeditiva, pero en garanta de sus derechos los
acreedores tienen un plazo para obtener embargo judicial si no han
sido desinteresados o garantizados.
/ ) El acuerdo definitivo de fusin se produce cumplidos todos
los anteriores requisitos. A su respecto, las innovaciones consisten
en que: 1) se establece quines lo otorgaran; 2) se incluye la agregacin de un balance consolidado, y 3) se prescinde de fijar la base
de ejecucin atento que ello resulta innecesario frente a la nueva
disciplina del compromiso previo y su posterior aprobacin por los
acuerdos sociales.
840
La inscripcin registral est preceptuada en el inc. 5, cuyo dispositivo se complementa con la reforma incorporada en el art. 84.
g) La administracin de la sociedad, una vez alcanzado el
acuerdo definitivo, era tratada en forma por dems esquemtica, lo
que dio lugar a algunos conflictos en la prctica. El texto que se
propuso en sustitucin del ltimo prrafo del art. 84 se inicia dejanJo la cuestin a ios pactos entre las sociedades y sentando una regla
supletoria que gana en claridad por la expresa previsin sobre el
momento en que se produce el desplazamiento en la administracin.
Las dems reglas introducidas mediante los arts. 86 y 87 de la
LSC tienden a clarificar situaciones que no se encontraban cabalmente contempladas en la antigua legislacin.
Como puede observarse, la efectivizacin de la fusin de sociedades requiere un compromiso previo de fusin, suscripto por el rgano de representacin de cada sociedad interviniente y que contenga
lo siguiente.
7) Plan de fusin, con exposicin de los motivos y finalidades
de la operacin (art. 83, inc. 1, a).
2) Balances especiales de cada sociedad preparados por el rgano de administracin, con informes de! rgano de control, en su
caso, cerrados a la misma fecha, para hacerlos comparables y preparados bajo bases homogneas y criterios de valuacin idnticos,
no anteriores a tres meses la firma del compromiso previo de fusin (art. 83, inc. 1, b).
3) Describir la relacin de cambio de las participaciones sociales o de las obligaciones convertibles, si correspondiere (art. 83,
inc. 1, c).
4) El proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones de la absorbente (art. 83, inc. 1, d).
5) Regulacin del perodo de transicin hasta que la fusin se
inscriba (art. 83, inc. 1, e).
6) La aprobacin del compromiso previo de fusin y de los balances especiales por los rganos de gobierno de las sociedades participantes, con los requisitos necesarios para la modificacin del estatuto social, debiendo quedar copias de esa documentacin en las
sedes sociales a disposicin de los socios o accionistas con no menos de quince das de anticipacin (art. 83, inc. 2).
7) La publicidad indicada (art. 83, inc. 3).
841
8) Realizar un balance consolidado de las sociedades que se

fusionan (art. 83, inc. 4, d).
9) El acuerdo definitivo de fusin otorgado por los rganos de
representacin, con indicacin de todo lo actuado, las resoluciones
sociales aprobatorias de la fusin, la determinacin de la cantidad
de socios y su representacin econmica, que hayan ejercido el derecho de receso: la nmina de los acreedores que se hayan opuesto,
embargado, garantizados o desinteresado (art. 83, inc. 4).
Si este acuerdo no se logra dentro de los tres meses del acuerdo
previo (en la transformacin el acuerdo caduca si no se inscribi en
el Registro Pblico de Comercio; art. 81), que a su vez puede rescindirse o dejado sin efecto hasta la inscripcin, previa publicacin si
sta ya se hubiere efectuado (art. 80), cualquiera de las partes puede
revocar ste, que tambin pueden ser revocadas de comn acuerdo,
sin perjuicio de terceros.
10) La constitucin de la nueva sociedad o la modificacin de
la incorporante.
11) Inscripciones regstrales: a) de la constitucin de la sociedad o de la modificacin del estatuto; b) de la disolucin de las sociedades (art. 98, LSC), y c) inscripcin de la fusin (arts. 82 y 83.
inc. 5, LSC), momento hasta el que puede demandarse la rescisin
del acuerdo por justos motivos (art. 87, LSC), que se vinculan a la
relacin sinalagmtica de los acuerdos de fusin.
El art. 84 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula la constitucin de nueva sociedad, las inscripciones en registro y la administracin hasta la ejecucin del acuerdo definitivo.
513. REVOCACIN Y RESCISIN. - El compromiso previo de fusin puede ser dejado sin efecto unilateralmente por cualquiera de
las sociedades intervinientes, despus de transcurrido un plazo de tres
meses de su otorgamiento y si a esa fecha no se han obtenido todas
las resoluciones aprobatorias (art. 86, LSC).
En ese supuesto no existe posibilidad de daos y perjuicios a
reclamar por las otras partes, si son ellas las que no han cumplido
con los actos internos, pero s lo podrn hacer si es la que no ha
cumplido con los actos la que invalida el acto.
Las partes pueden incluso revocar sus propios actos colegiales
colectivos internos, dejando sin efecto el compromiso previo, si el
842
acuerdo definitivo no se ha otorgado. La revocacin debe adoptarse con los mismos recaudos a los establecidos para adoptar la decisin de fusin e importa una forma de caducidad del ejercicio del
derecho de receso que puede alterar los plazos previstos a tal fin en
el art. 245 de la LSC34.
En estos supuestos, la revocante deber indemnizar los daos
efectivos que se hubieren generado. Con ese alcance interpretamos
el aparente condicionamiento de la revocacin "y siempre que no
causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros". Una
interpretacin literal permitira interpretar que si causa daos no existe derecho de revocacin, por lo que puede impugnarse por terceros
a la sociedad la decisin de revocar, imponiendo la consolidacin
patrimonial en forma obligatoria.
C)
ESCISIN
514. INTRODUCCIN. - A l igual que lo que expresramos en

orden a la figura de la fusin de sociedades, hemos de comenzar por
recordar las expresiones formuladas en las Exposiciones de motivos
de las leyes 19.550 y su reformadora 22.903.
En el primer caso (cap. Primero, se.cc. XI) se pona de manifiesto que en el art. 88 se regulaba la escisin de sociedades, "previndose tres supuestos: a) fundacin de un nuevo ente con otras
sociedades; b) incorporacin de una parte del patrimonio a una sociedad existente, y c) creacin de una nueva sociedad con parte del
patrimonio de la sociedad que se escinde.
Los dos primeros supuestos... se sujetan a determinadas normas
que regulan la fusin, atento a la analoga con el procedimiento empleado; [tambin] se incluyen reglas de la transformacin y de la
fusin.
Para todos los supuestos se determina que la escisin produce
la reduccin proporcional del capital (que aunque obvio se juzg
prudente determinar para una mayor claridad) y, lo que es importante, que las partes sociales y acciones correspondientes por la partiCmara, Derecho societario, p. 446.
843
cipacin por esa creacin o aporte del patrimonio social se atribuye

directamente a los socios o accionistas; as queda establecido taxativamente que stos son los titulares, y no la sociedad que se escinde".
A su tiempo, la Exposicin de motivos de la ley 22.903 (cap.
Primero, secc. XI, ap. 8), respecto al rgimen de la escisin (art. 88)
"ha tendido a buscar una claridad en este instituto que recepta la
LSC y que en su fuente, ia ley francesa ae sociedades de i9, se
encuentra regulada con excesiva parquedad, lo que ha dado lugar,
tanto en Francia como en nuestro pas, a diversas interpretaciones
sobre aspectos concretos del trmite".
Por ello, la reforma del rgimen de la escisin ha tendido a dar
mayor claridad al instituto, evitando la tcnica de las remisiones globales seguida en el derogado art. 88. En este aspecto se ha entendido preferible el enunciado pormenorizado de los requisitos especficos de su procedimiento; as, el proyecto prev las reglas bajo
las cuales se adoptarn resoluciones sociales, que debern incluir la
consideracin de balances especiales y las atribuciones de las partes
sociales o acciones que correspondan. Se ha seguido un intencional paralelismo con el procedimiento de fusin en lo que respecta a
estas soluciones, as como en lo concerniente a la publicidad, oposiciones de acreedores e instrumentacin, paralelismo justificado en
la afinidad que presentan ambos institutos y en la analoga de los
intereses que deben ser amparados.
Por ltimo, se ha considerado necesaria la expresa incorporacin del supuesto de la escisin-divisin cuya viabilidad mereci reparos bajo el rgimen de la ley 19.550. Pero no estando controvertida la conveniencia de tal figura, ha parecido oportuna su expresa
consagracin legislativa.
515. CONCEPTO.-La operacin de escisin puede adoptar
diversas figuras, pero en general es una forma de organizacin de
la actividad econmica de una o varias sociedades, mediante la adopcin de una nueva organizacin jurdica, que supone un desprendimiento patrimonial.
Con acierto se ha expuesto35 que puede parecer paradjico el
hecho de que esta operacin figure entre los procedimientos de con35
Guynot, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 430.
844
centracin de sociedades. Sin embargo, la paradoja es slo aparente. La sociedad que se escinde vuelve a encontrarse en una, por lo
menos, de las fracciones separadas, de modo que, siendo la ms poderosa de las sociedades a las cuales ha hecho dispersarse, conserva
la unidad de direccin de los elementos del patrimonio escindido.
Este procedimiento evita a la sociedad disgregadora alcanzar un gigantismo que, a veces, puede ser nefasto para la rentabilidad, transfiriendo a las sociedades que permanecen en su rbita, actividades
que stas concentran en unidades econmicas bien adaptadas a la
situacin de mercado.
La realidad es que un gran grado de concentracin empresaria,
al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organizacin, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva
que se proceda a una descentralizacin no empresaria, pero s organizativa36.
La divisin patrimonial de una sociedad puede servir a mltiples efectos, entre otros para dividirse entre los socios el patrimonio
social, adjudicando a alguno o algunos de ellos la parte patrimonial
escindida, permitiendo superar as desavenencias o distintos enfoques operativos sin liquidar la sociedad.
En el seno de la sociedad escindente, el acto constitutivo de una
o varias escisionarias se genera por un acto unilateral: la decisin
por acto societario colegial colectivo.
Se pueden sealar los siguientes supuestos que engloban el concepto de reorganizacin donde se escinden patrimonios de uno o varios sujetos de derecho.
a) Una sociedad sin disolverse (escindente) destina parte de su
patrimonio para fusionarse con sociedades existentes (escisionaria),
es decir, escisin-fusin por incorporacin.
b) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
para participar con otras sociedades existentes en la creacin de una
nueva sociedad (escisin-fusin para constitucin).
c) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
para participar con otras sociedades existentes en la creacin de varias sociedades nuevas (escisin-fusin para constitucin).
-6 Paillusseau, La socit
p. 126.
anonyme,
technique
a"'organization
de
l'enlerprise,
845
Estas figuras requieren el cumplimiento de los arts. 83 a 88 in

fine de la LSC, y para todos el cumplimiento de su art. 88.
d) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
para constituir una o varias sociedades nuevas (escisin para constitucin).
e) Una sociedad disolvindose destina todo su patrimonio para
constituir nuevas sociedades (disolucin por escisin-transformacin).
516. RGIMEN. - L o s requisitos se determinan en el art. 88
de la LSC, tambin modificado por la ley 22.903, imponiendo con
los recaudos formales de una modificacin de estatuto o contrato
para fusin, la adopcin de los siguientes.
a) Resolucin social aprobatoria de la escisin del patrimonio
(dice la ley del contrato) y del estatuto de la escisionaria si sta se
creare, y de la reforma del contrato o estatuto de la escindente. El
acto deber contener la atribucin de la participacin social de la
sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad escindente37, las que sern canceladas si correlativamente se genera
una reduccin del capital social.
b) Aprobacin del balance especial al efecto, que no debe ser
anterior a tres meses de la resolucin social respectiva y ser confeccionado como un estado de situacin patrimonial.
c) Publicacin por tres das en el diario de publicaciones legales correspondiente a la sede social de la sociedad escindente y en
uno de los diarios de mayor circulacin en la Repblica, conteniendo: 7) la razn social o la denominacin, sede y datos de inscripcin
de la sociedad que se escinde; 2) la valuacin del activo y pasivo de
la sociedad y la fecha a que refiere esa determinacin; 3) la valuacin del activo y pasivo del patrimonio que se destina a la nueva
sociedad, y 4) la razn social o la denominacin, tipo y domicilio
de la escisionaria.
37
A pesar que el artculo refiere a que la atribucin a los socios de la sociedad
escindente, lo ser en proporcin a sus participaciones, la Inspeccin General de
Personas Jurdicas de la Nacin, atento a la circunstancia de que esa atribucin es
en inters exclusivo de los socios, dict la res. 16/74, en la que establece que no se
observarn los casos de escicin, cuando el reparto haya sido acordado en forma
unnime por los socios, aunque no se haya respetado la proporcionalidad establecida
por el art. 88 de la LSC.
846
517. EFECTOS. - El derecho de receso y de preferencia se rigen por las disposiciones de los arts. 78 y 79 de la LSC, o sea, de
los previstos en la transformacin. Los acreedores pueden oponerse al acuerdo de escisin (art. 88, inc. 5, LSC).
Una vez cumplidos esos requisitos y vencidos los plazos para
el ejercicio del derecho de receso por los socios y de oposicin por
los acreedores, que debern ser garantizados, aplicndose lo previsto
en el art. 83, inc. 4, c, de la LSC, se practicarn las inscripciones en
la misma forma que para la fusin.
Si adems de escisin, el acto se combina con una fusin, se
aplicarn las previsiones de los arts. 83 a 87 de la LSC, integrativamente con las de su art. 88, como ya anticipamos.
CAPTULO XVI
SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO
518. INTRODUCCIN. - El cap. Primero, secc. XV de la LSC,

de acuerdo a las expresiones de la Exposicin de motivos, contempla estas sociedades. "La Comisin, persuadida de la trascendencia
del asunto, trat de conjugar los intereses en juego y de poner en
un pie de paridad a las sociedades constituidas en el pas y a las
constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento
peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso,
el precepto constitucional de igualdad ante la ley".
El art. 118 clarifica la interpretacin de los arts. 285 y 287 del
Cd. de Comercio. Como no poda ser de otra manera, considera
que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado. En este
aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cd. de Comercio se lo
podra tipificar as, sera contrario a la realidad, puesto que todo el
rgimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicacin
de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se haran
prcticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripcin
y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad.
Adems tendra una va fcil para ejercer habitualmente el comercio, eludiendo las normas legales.
De ah las distinciones establecidas en el referido art. 118 y en
el art. 123: a) ejercicio de actos aislados; b) constitucin de sociedad en la Repblica, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representacin permanente.
En el art. 119 de la LSC se prev el supuesto de la sociedad
extranjera atpica: no se excluye su posible actuacin, sino que, reconocindosele esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.
848
El art. 118 determina los extremos para instalar sucursal, y se

complementa con el art. 120, en cuanto impone llevar una contabilidad separada y someterse al control que corresponda segn el tipo.
Los arts. 121 y 122 especifican la responsabilidad, la capacidad
de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades
constituidas en el extranjero, las que se imponen de acuerdo con las
exigencias de la prctica, la defensa de los intereses locales y las enseanzas de la doctrina. Se establece (art. 122) que el emplazamiento a las sociedades constituidas en el extranjero se puede cumplir en el representante general o en el apoderado que intervino
en la negociacin. La solucin coincide con las conclusiones de la
Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, reunida en La Habana en 1948.
La norma final, o sea, el art. 124, no necesita de explicaciones
que la justifiquen. Esta secc. XV que comprende los arts. 118 a
124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societario interno1.
519. LEY APLICABLE. - L a sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del
lugar de su constitucin, es decir, el pas en que la entidad ha cumplimentado las formalidades requeridas para obtener su reconocimiento como sujeto de derecho, segn lo establecido por el art. 118
de la LSC, que regula la personalidad jurdica de la sociedad, su
tipificacin, la designacin de sus rganos representativos y el cumplimiento de las solemnidades inherentes a tales actos.
La ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la facultad de actuar en territorio nacional, con sujecin a variados recaudos, segn la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad
con que los practique.
La habilitacin brindada por el art. 118 a la sociedad constituida en el extranjero para realizar en el pas actos aislados y estar
en juicio, no resulta definida en la normativa. La doctrina y juris1
A ello deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario

convencional, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo, 1979, problemtica
que escapa al alcance de este trabajo.
849
prudencia entienden que el concepto referido de "acto aislado" excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizndose por lo espordico y accidental, esto es, debe tratarse de una
actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida.
En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el art. 118 de la LSC, para el "ejercicio habitual"
de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, deber:
a) Acreditar su existencia y regular constitucin con arreglo a
las leyes de su pas.
b) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidos por esta ley para las sociedades que
se constituyen en la Repblica.
c) Justificar la decisin de crear dicha representacin, con designacin de la persona a cuyo cargo estar la misma y si se tratare
de una sucursal, determinar el capital que se asigne cuando corresponda por las leyes especiales.
La violacin de la requisitoria apuntada provoca la falta de legitimacin de la sociedad extranjera para reclamar los derechos y
las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo.
La jurisprudencia tiene afirmado2 que la sujecin de la sociedad
constituida en el extranjero a las disposiciones del rgimen de la ley
21.382, a los efectos de reinversin y repatriacin de capitales, en
modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la
LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaracin
de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisin de acciones.
520. TIPO DESCONOCIDO. - La sociedad constituida en otro
Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas, deber
acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del art.
118 de la LSC, correspondiendo adems al juez de la inscripcin
determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al
criterio del mximo rigor previsto en nuestra legislacin (art. 119,
LSC).
2
CNCom, Sala C, 21/3/78. "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.
54. Richard - Muio. Derecho societario.
850
521. CONTABILIDAD. - De acuerdo a la previsin del art. 120

de la LSC, como expresamos, resulta obligatorio para la sociedad
comprendida en el caso del art. 118, inc. 3, llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo de sociedad
de que se trate.
522. REPRESENTANTE. - Resulta improcedente sostener que
por aplicacin de lo dispuesto en los arts. 118 y 119 de la LSC, la
designacin del representante de la sociedad extranjera a que alude
el art. 118, inc. 3, deba realizarse conforme a la legislacin local
que regula a las sociedades annimas, pues tratndose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el pas, no puede asimilrsele,
a los efectos pretendidos, a una sociedad annima cuando no ocurre
la hiptesis prevista en el art. 124 de la LSC.
El tema resulta de estricta actualidad desde la firma por nuestro
pas del Tratado de Asuncin que creara el Mercado Comn del Sur
(Mercosur). En ese sentido, se ha afirmado de lege ferenda? que
debe modificarse la redaccin del art. 121 de la ley argentina 19.550
y el art. 194 de la ley uruguaya 16.060,. indicando que los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no solamente contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales, sino que tambin tienen las mismas
atribuciones.
Adems, las restricciones o limitaciones que se impongan al ejercicio de la actuacin representativa, para la realizacin de ciertos
actos concretos, resultan en la legislacin argentina inoponibles a
los terceros contratantes, sin perjuicio de validez interna y de la responsabilidad por su infraccin (art. 58, LSC), aunque el tercero tenga conocimiento de su existencia.
Por el contrario, en las legislaciones societarias de la Repblica
Federativa del Brasil, del Paraguay y de la Repblica Oriental del
Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los
terceros, contrariando las actuales tendencias en materia societaria
y perjudicando la contratacin en zonas de integracin.
3
Benseor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas
en el extranjero, y La representacin societaria en el Mercosur, ponencias presentadas al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y al I
Encuentro de las Comisiones Tcnicas del Mercosur, mayo de 1996.
851
Es aconsejable la armonizacin de las legislaciones de los pases integrantes del Mercosur en materia de actuacin representativa
societaria, respetando la plena actuacin de la representacin orgnica, el mecanismo de imputacin de todos los actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social y la inoponibilidad de las restricciones contractuales a la representacin, sin perjuicio de su validez interna.
523.
EMPLAZAMIENTO EN JUICIO. - E n cuanto al emplaza-
miento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero, el

art. 122 de la LSC determina que puede cumplirse en la Repblica:
a) Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la persona del representante.
524.
CONSTITUCIN DE SOCIEDADES U OTORGAMIENTO DE CONTRATOS DE COLABORACIN. - El tema es regulado por el art. 123 de la
LSC que establece que, cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la Repblica, debe acreditar previamente ante
el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la
legislacin de origen, referentes a la constitucin de ella. Adems,
exige la inscripcin del contrato social en el Registro Pblico de
Comercio y en su caso en el Registro Nacional de Sociedades por
Acciones. Iguales requisitos se establecen para la reforma del estatuto e impone el registro de toda otra documentacin que la habilite para actuar en la Repblica.
El alcance de constituir sociedad ha intentado ser extendido a
la participacin en sociedad, o sea, si debe cumplir con la registracin impuesta por el art. 123 de la LSC, la sociedad extranjera que,
sin haber concurrido a la constitucin de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carcter de socia.
La Exposicin de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. XV,
ap. 2), expresa que como no poda ser de otra manera, considera que
asociarse o participar en sociedades no es acto aislado4. De ah
4
Cfr. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 27.
852
las distinciones establecidas en el referido art. 118: a) ejercicio de

actos aislados; b) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u
otra representacin permanente, y c) asociarse y participar en sociedades en la Repblica.
El art. 118 recepta el mismo principio del anteproyecto referido, en el sentido de que la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de constitucin (salvo los supuestos del art. 124, LSC) y que para el ejercicio
habitual de actos que hagan a su objeto social deben cumplir los
recaudos de los arts. 118 y 120 de la LSC.
Pero se advierte una notoria diferencia en cuanto a la asociacin y participacin de sociedades extranjeras en sociedad nacional,
ya que el prr. 3 o del art. 118 del anteproyecto de 1967 aparece suprimido del art. 118 de la LSC y receptado -con modificacionesen su art. 123.
En efecto, el art. 123 de la LSC legisla la "constitucin de sociedad" en la Repblica por parte de sociedad extranjera. Es decir,
se ha suprimido el supuesto de participacin incluido en el anteproyecto.
Adems, al modificarse la ubicacin de la norma -que se emplaza a posteriori del art. 120, LSC-, la sociedad constituida en el
extranjero, que se encuentre en la situacin prevista en el art. 123
de la LSC, no resulta comprendida ante las obligadas a llevar contabilidad separada en el pas.
Correlativamente con las reformas introducidas a la ley de sociedades con relacin a su anteproyecto en estos artculos y para que
no quede duda acerca de la voluntad del legislador de introducirlas,
fue modificada la Exposicin de motivos. La parte pertinente de la
Exposicin de motivos qued redactada de la siguiente manera en
la ley. "Como no poda ser de otra manera considera que constituir
sociedad en la Repblica no es acto aislado". De ah las distinciones establecidas en los arts. 118 y 123, ya referidos: a) ejercicio de
actos aislados; b) constitucin de sociedad en la Repblica, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representacin permanente.
La jurisprudencia nacional ha dado varias respuestas en torno
del alcance del art. 123 de la LSC; as: a) la primera corriente sostiene que la sociedad extranjera partcipe debe inscribirse en todos
853
los casos5; b) la registracin de la sociedad extranjera no es requerible si se trata de una sociedad annima que no tiene por objeto el
control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo
de vigilancia6, y c) no es necesaria la inscripcin de la sociedad extranjera cuando sta slo ha efectuado "adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de
sobrantes financieros"7.
A pesar de ello, la doctrina coincide de forma unnime al sealar que la expresin constituir empleada en el art. 123 de la LSC,
es comprensiva de toda participacin societaria, ya sea que el carcter de socio se adquiera en el momento de constitucin de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de conviccin
se tiene en cuenta para llegar a tal solucin lo expresado en la Exposicin de motivos: "Como no poda ser de otra manera, considera
que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado". En este
aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cd. de Comercio, podra
tipificarse as, sera contrario a la realidad, puesto que todo el rgimen de responsabilidad del socio de capacidad y de aplicacin de
las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se haran
prcticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripcin
y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad.
Se seala que mediante la participacin societaria posterior a la constitucin, burla fcilmente la disposicin de aquel artculo.
Atendiendo al aspecto prctico de la cuestin, presenta una total
intrascendencia el archivo de estatutos de sociedades constituidas en
el extranjero que, por otra parte, aflorarn como socas de las sociedades nacionales slo cuando lo deseen, y cuando no arbitrarn los
medios para permanecer ocultas. Mientras que s resulta coherente,
en la etapa constitutiva de la sociedad y como elemento previo, exigir que se acredite la capacidad o la legitimacin a los efectos de la
concurrencia al otorgamiento del acto de que se trata.
5
CNCom, Sala D, 20/7/78. "Saab Scania Argentina SA", ED, 79-387, con la
discrepancia del juez Alberti que entendi que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacionai.
6 CNCom, Sala B, 2/6/77, "Parker Hannifin SA", LL, 1977-C-597; id; Sala C,
21/3/78, "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.
7
CNCom. Sala C, 21/3/78. "Huyck Mati SA", ED, 11 Aid.
854
Admitido, pues, al menos como principio general, que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse
en el Registro Pblico de Comercio, la doctrina tambin ha discrepado sobre los efectos que implica el incumplimiento de esa carga.
En ese sentido, estn quienes sostienen la aplicacin del art. 16
de LSC, con el beneficio que apunta el art. 17 infine9", quienes sostienen la aplicacin de las mismas sanciones previstas para las
sociedades no regularmente constituidas9; tambin, quienes niegan
toda asimilacin con los entes no regularmente constituidos, limitando los efectos a la responsabilidad de los representantes y eventualmente de los socios y controlantes que tambin obraron con dolo
o culpa10; otro sector distingue varios planos: a) en cuanto a la sociedad extranjera en s se le aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuacin local; b) en cuanto al vnculo social interno
de la sociedad participada, se regir por las disposiciones del art.
16, con el beneficio del art. 17, parte 2a; c) en cuanto a la decisin
en que particip en la sociedad local, se considerar invalidada su
participacin, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de
alcanzar sin ella los presupuestos legales, y d) en cuanto a la sociedad participada en s, sin perjuicio de lo referido en el punto b, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida
de la gravitacin de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional11; finalmente, estn quienes entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas las lgicas consecuencias que acarrea la falta de inscripcin de todo acto, documento o actuacin en
el registro pblico de comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran claramente
especificadas en la normativa prevista para las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 a 26, LSC).
No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta
como sociedad irregular o de hecho, pues toda asimilacin ante una
y otra resulta inadmisible, pues el ente forneo se rige en cuanto a
8
Rovira. Sociedades extranjeras, p. 78.

Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, p. 505.
10
Barran, Situacin jurdica de las sociedades constituidas en el extranjero
que realizan en el pas el ejercicio habitual de su objeto social, "Doctrina Societaria
y Concursal Errepar", feb. 94, p. 965.
11
Favier Dubois (h.). Derecho societario registra!, p. 209.
9
855
existencia y forma por la ley del lugar de constitucin (arg. art. 118,
prr. Io, LSC), ni de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta
en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de un acto sometido
por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros
de ese acto, y que en el caso no es otro que la actuacin en nuestro
pas del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el
art. 123 de la LSC12.
El tema se vincula a la aplicacin de la restriccin del art. 30
de la LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Este generalmente no ha sido aplicado a las sociedades extranjeras. Desde
el caso Inval SRL13, juzgado respecto a una participacin que el cuotista de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad annima extranjera,
ante lo cual el juez de primera instancia argentino rechaza la inscripcin, y el fiscal de cmara se expidi por la confirmacin del
decisorio recurrido. La cmara revoc, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al inters nacional y se rigen por el pas de su constitucin, y no se advierte que la
sociedad de responsabilidad limitada se encuentre incapacitada para
ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el art.
30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden pblico internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por el art.
30, que no constituye una norma de polica de aplicacin exclusiva
dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el rgimen de control previsto en el art. 120 de la LSC.
Empero, si este mismo caso hubiera que resolverlo a la luz de
la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podra ser adverso a la inscripcin, toda vez que su art. 3o dispone que "en ningn
caso las sociedades mercantiles gozarn de mayor capacidad que la
que se otorga a las sociedades locales"14.
12
Cfr. Nissen, La situacin legal de las sociedades extranjeras integrantes de
sociedades argentinas en infraccin a lo dispuesto por el art. 123 de la ley 19.550,
"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", n 180, p. 438 y ss., de donde extractamos la doctrina citada anteriormente.
13
CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498; "Revista del Notariado", 781-240.
14
Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques respecto de la actuacin en nuestro
pas de las sociedades constituidas en el extranjero, en "Anomalas societarias",
p. 157 y siguientes.
856
525.
SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL ACTIVIDAD EN EL
- C o m o hemos visto, el art. 118, prr. 1, de la LSC, establece

que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su
forma y existencia, por las normas del lugar de constitucin. El
art. 124 reconoce una importante excepcin al precepto antes mencionado, al establecer que la sociedad constituida en el extranjero
ser considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento
de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su
sede principal en la Repblica o que su principal objeto est llamado
a conseguirse en nuestro pas. Se intenta evitar el fraude a la ley
argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio.
En el caso de que la sociedad se domicilie en el pas o est
destinada a cumplir su objeto principal dentro de l se la considera
como local para los tres supuestos de: a) constitucin; b) reforma,
y c) control de funcionamiento.
Baste recordar que esta ltima norma mencionada (art. 124,
LSC), al igual que los arts. 120, parte 2a, y 121 son.normas de polica; en cambio, es una norma de conflicto la del art. 118, parte Ia,
y son normas materiales las de los arts. 118, prrs. 2 y 3, 119, 120
y 12315.
Por ltimo, comentamos que se ha planteado la cuestin sobre
si procede cancelar la registracin nacional de una sociedad erigida
en pas extranjero, por causa -de que un subdito de esta Repblica
se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se
declarase la irregularidad de la inscripcin, y que se la dejase sin
efecto, en razn de la insuficiencia del capital de la matriculada, que
PAS.
15
Boggiano, Nuevo panorama del derecho internacional privado argentino,
ED, 66-767; aqu manifiesta: "Las normas de conflicto, como toda norma jurdica
tienen una estructura bimembre: el tipo legal describe el caso -o un aspecto suyoiusprivatista multinacional reglamentable. La consecuencia jurdica describe el proyecto de solucin del caso mediante la eleccin de un sistema jurdico considerado
competente para dar la solucin material al caso. En cambio, el tipo legal de la
norma material capta lgicamente el caso iusprivatista multinacional y la consecuencia jurdica directamente proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la
eleccin de otro sistema jurdico del que por va indirecta extrae la solucin. Finalmente, el tipo legal de la norma de polica capta generalmente un aspecto de
casos iusprivatistas multinacionales, en tanto que su consecuencia jurdica describe
el proyecto de solucin del caso mediante la eleccin (autoeleccin) del sistema
jurdico nacional propio de la norma de polica como indicado para resolver el caso".
857
le impeda el cumplimiento cabal de su objeto social, resolvindose en

el caso16 por mayora en forma negativa en virtud de estimarse que
la finalidad de la impugnacin residira en impedir a la parte actora la realizacin de ciertos negocios presuntamente lesivos para
los derechos del apelante, pero, en tal caso, la va de correccin
residira en la persecucin judicial de la anulacin de tal negocio, y
no la virtual decapitacin de su concelebrante, merced al artificio
jurdico de denegarle matrcula. Bien es cierto que aun hecho esto
la sociedad subsistira, por ser de constitucin extranjera; pero supongamos, hipotticamente, que la cancelacin de la matrcula fuera
eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. Cabra en derecho reprimir de tal modo los procederes de los sujetos colectivos de
derecho?
Finalmente un breve comentario en cuanto al art. 30 de la LSC,
ya que no es de aplicacin a las sociedades extranjeras, con lo cual
stas se han visto favorecidas en relacin con las nacionales, pudiendo celebrar todo tipo de contratos y constituir todo tipo de sociedad.
Ello llev, en el caso de los hidrocarburos, a que se dictara una ley
especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado
artculo no es de aplicacin. Se ha solucionado el problema de las
sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero
se ha establecido un privilegio de stas con relacin a las otras sociedades. Deberamos repensar la necesidad de mantener el art. 30
de la LSC.
16
CNCom, Sala D, 19/5/87. "Dauphine Corporation c/Inspeccin General de
Justicia", indito.
P A R T E CUARTA
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
CAPTULO
RGIMEN DE NULIDAD.
A)
XVII
LA INEFICACIA SOCIETARIA
CARACTERIZACIN
526. INTRODUCCIN. - Lo concerniente a los contratos de organizacin implica ciertas perplejidades a un mtodo de trabajo fijado por las relaciones de cambio.
La asuncin de la relacin, la imputabilidad real del acto, la
atribucin de responsabilidad, son tcnicas diversas dentro de un mtodo de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad,
esa relacin aparece dificultada por la interaccin no slo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestin
debe ser encarada con mtodo diferente, de empresa o de organizacin1. El tema esta ntimamente ligado a cmo se organiza un sis-
1
Conf. Angelici, La societ nulla, p. 88. Asimismo, cfr. Richard, ponencias
a las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30/6 y 1/7/94,
Universidad Notarial Argentina, comisin n 3: "El derecho del consumidor, comunicacin denominada las sociedades y la alteracin en forma habitual de los derechos del consumidor", y al I Congreso Internacional Interdisciplinario, "La justicia
y la abogaca frente al siglo xxi", Buenos Aires, 14 al 16/9/94. Particularmente
como relator-coordinador en el IV Congreso Internacional de Daos, Buenos Aires,
860
tema jurdico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-,

o en un sistema de organizacin o de empresa, que halla su expresin en las diversas formas asociativas2. sta es razn de la evolucin del sistema societario y de los contratos de participacin en
la ltima centuria, y la dificultad en la separacin de normas contractuales de las de organizacin. Los problemas terminolgicos en
cuanto al empleo de la palabra "sociedad" en sentido amplio o estricto5 y la preeminencia de normas de control pblico en torno de
las sociedades annimas -conforme su origen histrico-, dificulta
su visualizacin actual como organizacin privada4.
La organizacin genera, en el caso de las sociedades, un fenmeno de imputacin que corresponde a su personificacin, que no
puede ser soslayado5 en cuanto altera la estructura del sistema de
las relaciones de cambio.
La concepcin contractualista (mtodo de cambio) fue imponiendo modificaciones normativas paulatinas, no estructurales, que
dificultan una visin global del problema. Mxime desde la tcnica jurdica empleada en los llamados "sistemas continentales" que
priorizan las construcciones principistas desde las cuales se deducen
las soluciones particulares, interpretndose ampliamente e incluso
analgicamente a situaciones no previstas; frente al common law que
califica la resolucin judicial de cada caso como una manifestacin
de los principios fundamentales de la razn y del derecho natural6.
En la materia asociativa la cuestin terminolgica toma especial imabril de 1995, asumiendo el tema: "El fraccionamiento de la responsabilidad frente
al consumidor y terceros a travs de los contratos de colaboracin".
:
Gual Dalmau. Las cuentas en participacin, p. 20 y siguientes.
3
Sobre el punto puede verse Richard, Organizacin asociativa, donde esbozamos las corrientes doctrinarias como la de Girn Tena y los sistemas normativos
basados en el sistema suizo o en el espaol.
4
Aunque para entender este fenmeno se hable de un mtodo o teora de contrato para referirse a la sociedad annima, o sea el de autonoma de la voluntad
escapando al derecho pblico, como aplicacin al caso de un mtodo de mercado,
y dentro de ellos el de empresa o de organizacin (cfr. Richard, Organizacin asociativa, p. 14 y ss.; Butler, La teora contractual de la SA, RDCO, 1993-17).
5
Angelici, La societ nulla, p. 88.
6
Rocha Daz, Estudio comparativo de los pricipios generales del sistema del
common law y del sistema latinoamericano, "Revista de la Facultad de Mxico",
t. XXVII. n 107-108. p. 791 y siguientes.
RGIMEN DE NULIDAD.
861
portancia, al alejarse el legislador argentino -siguiendo al sistema

continental- de definir el sentido de las palabras, que se atrapa en
los conceptos que fija la ley e interpreta la doctrina.
La LSC cre una verdadera "parte general" en el tema de sociedades, que no posee el sistema civil, ya que Vlez Srsfield en
el siglo xix trat a sta como a un contrato ms segn las doctrinas
prevalecientes en la poca7, pues el derecho societario es algo ms
complejo que el contractual de cambio; hay en l un sistema coordinado y gradual de normas8. Pero al incorporar la ley 22.903 los
contratos de colaboracin empresaria no se introdujo ninguna otra
parte general, generndose dudas sobre la coordinacin normativa
entre los contratos de colaboracin reglados -no sujetos de derechoy las sociedades sujetos de derecho.
Una visin inicial se logr cuando se acept la resolucin parcial, incluso por muerte, no disolvindose la sociedad. Es el germen del art. 16 que introdujo la nocin del contrato plurilateral. Sigui as al Cdigo Civil italiano, que en la teora de los contratos
plurilaterales de finalidad comn fij efectos especiales ante la nulidad vincular (arts. 1420 y 1446, Cd. Civil italiano, y art. 16, LSC),
el incumplimiento o la resolucin parcial.
Nuestra LSC lo incorpora para las relaciones de ms de dos
socios, pero al mismo tiempo no afecta el vnculo devenido unipersonal, como atisbo de la institucionalizacin de la personificacin
jurdica (interaccin entre los arts. 16, 93 y 94, inc. 8, LSC), y recepcin de un mtodo o sistema de empresa.
El problema de la "nulidad de la sociedad" opera una vez que
ella est inscripta9, por cuanto los problemas anteriores se refieren
a nulidades del acto o contrato constitutivo de sociedad, conforme
la distincin con que iniciamos esta temtica.
En el rgimen de nulidades absolutas no se aclara su efecto en
cuanto a la retroactividad, limitndose normalmente sealar que
no afecta a los contratos realizados por el sujeto-sociedad. En otras
legislaciones se excluye la nulidad cuando la sociedad estuviere ins7
8

Cfr. Bertini, Contributo alio studio delle situazioni giuridica degli acionisti,
n 10.
9
Fernndez Ruiz, La nulidad de la sociedad annima, p. 20.
862
cripta, excepto cuando tuviere un fin ilcito (arts. 2o y 3, ley de

sociedades mejicana).
La llamada disolucin ipso iure, de pleno derecho, u ope legis,
son efectos pensados en relacin a la invalidez absoluta, que no pueden ser trasladado? directamente al campo societario, configurando
simplemente causales de prueba que siempre deben ser invocados
por parte interesada o legitimada para promover la disolucin.
La teora de la inoponibilidad de los actos jurdicos no puede
trasladarse directamente a la desestimacin de la personalidad ni a
la inoponibilidad de la personalidad. La desestimacin, como la nulidad absoluta, impone el procedimiento institucional previsto en la
ley de liquidacin del centro imputativo.
La original inclusin de la sociedad accidental dentro de la ley
de sociedades reviste una falta de distincin entre las relaciones participativas personificadas y no personificadas contractuales sin distinguir entre sociedad en sentido estricto y sociedad en sentido amplio, no siempre personificada10.
Esa evolucin y construccin fragmentaria marca justo el nudo
de la inflexin doctrinaria: abarcar todo el esquema con un concepto
amplio de sociedad, que comprenda incluso a los contratos de colaboracin empresaria, dentro de los que se reconoceran ciertos tipos personificados de sociedad -como los originales sistemas alemn y suizo-, o ajustar el concepto de'lsociedad en forma estricta a
las formas personificadas, sin perjuicio de reconocer que el contrato constitutivo de esas personas, cuando fuera tal, estara dentro de
los contratos asociativos que se regularan como un gnero -como los
sistemas espaol, francs o italiano-.
Para entender la situacin actual del derecho societario y tomar
partido, se hace necesario formular un sistema. Una labor es distinguir entre la sociedad-contrato, que refiere a una concepcin de
sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participacin, y la de la sociedad-sujeto, que refiere al concepto de
sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cd.
Civil, y el art. Io de la LSC". Ciertos desarrollos doctrinarios en
torno a la nulidad confunden ambos conceptos.
10
11
Sobre el punto ver Richard, Organizacin asociativa, p. 105 y siguientes.

Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 17 y siguientes.
RGIMEN DE NULIDAD.
863
La aparente rgida tipicidad imperante en la LSC -y en otras

que siguen similar sistema de tipicidad societaria cerrada-, con la
sancin seversima de la nulidad, aparece hoy como excesivamente
riguroso y seguramente antifuncional12, recordando que la doctrina
moderna ha producido importantes estudios sobre este particular.
La dificultad en el tema radica en la adaptacin de las normas
clsicas sobre nulidades previstas para los actos jurdicos unilaterales o bilaterales13, al negocio constitutivo de sociedad de caracterstica plurilateral y ms an a la sociedad operando, sujeto de derecho14.
12
Conf. Cmara, Derecho societario, p. 79.

Cfr. Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545.
14
El art. 22 de la ley de sociedades peruana (1966) no slo establece la subsanacin del vicio hasta el momento de declaracin de la nulidad (siguiendo las
tendencias actuales, art. 17) y la no afectacin de los actos celebrados, sino que la
declaracin de la nulidad abre el proceso de liquidacin. La subsanacin de los
vicios es la impronta impuesta en toda la legislacin vigente (art. 38, ley de sociedades annimas alemana de 1965).
Dentro de las tendencias que marcamos la ley francesa de 1966 impuso un
sistema ms completo dentro de la poca, que puede resumirse: 1) la nulidad slo
puede resultar de una disposicin de la ley o de las que surjan del contrato; 2) la
nulidad de la sociedad comercial manifiesta dificultades que no se dan en el caso
de los contratos de cambio; 3) se restringen las causas de nulidad absoluta; 4) se
admite la subsanacin de los vicios y la regularizacin societaria, salvo cuando el
objeto es ilcito; 5) autoriza al tribunal, aun de oficio, para fijar un plazo a fin de
cubrir la nulidad, y <5) reduce a tres aos el plazo de prescripcin de la accin
de nulidad (Borgioli, La nullit della societ per azioni, p. 176, reseando despus
otras legislaciones, a las que remitimos brevitatis causa, al mismo tiempo seala
que el efecto sera ex nunc, pero tambin indica que la doctrina es propensa a mantener la interpretacin tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta;
tambin Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 140-1293). El
art. 1844-7 del Cod. Civil francs menciona como causal de disolucin par la'annulation de contrat de socit (ley del 4/1/78, que consagra ocho artculos al problema -arts. 1844-10 a 1844-17-), considerando esta sancin como una arma inconveniente para la seguridad de las transacciones y que corresponde reservar para los
supuestos en que no se respeten disposiciones importantes.
Esos ajustes del sistema de nulidad en las sociedades se formulan dentro de
la dcada del 60, coincidiendo con la gestacin de la Primera Directiva del Consejo
de Europa, formalmente publicitada el 9/3/68, que en su seccin III aborda la cuestin en tres artculos (10 a 12) a travs de los cuales se defiende la personalidad de
las sociedades en beneficio de terceros. De all que la oponibilidad frente a terceros de la sentencia que declare la nulidad est sujeta a la publicidad previa (arts. 3 o
y 12, Directiva), y el efecto de la nulidad de generar la liquidacin de la sociedad. O
13
864
El hecho de que la nulidad de la sociedad "no afecte a la validez

de las obligaciones o de los crditos de la sociedad frente a terceros
ni a la de los contratos de stos frente a la sociedad, sometindose
unas y otros al rgimen propio de la liquidacin", no correspondera
a efectos ex nunc y no ex tune de la declaracin de nulidad, sino a
la distincin de los efectos de la nulidad no sobre actos sino sobre
un sujeto15.
La nulidad juega como causa de disolucin16. La nulidad, o
mejor dicho, la anulabilidad, se configura como causal de disolucin
de la sociedad que constituye un sujeto de derecho: la sentencia,
desde que pasa en autoridad de cosa juzgada, opera ex nunc. Esta
concepcin, adems de armonizar nuestras reglas legales, es la que
mejor se compadece con la tendencia general en la materia, que mira
sea que el efecto de la nulidad absoluta sobre la persona jurdica sociedad es ex

nunc. En cambio, el ap. 4 del art. 12 de la Directiva acepta que "la legislacin
de cada Estado miembro podr regular los efectos de la nulidad entre los socios",
o sea que los efectos de la nulidad sobre el negocio constitutivo, la relacin de base,
podr ser ex tune o ex nunc segn dispongan las normas especficas.
Italia adapt en 1969 el art. 2332 de su Cd. Civil conforme tal directiva,
disponiendo que "avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullit della
societ pu essere pronunciata soltanto" en los limitados casos que de seguido se
fijan, determinando que "la sentenza que dichiara la nullit nomina i liquidatori".
Se advierte una tendencia a fijar una regulacin propia en la materia, inspirada
por los principios de proteccin de los terceros que trataron con la sociedad, no slo
en cuanto a la relacin jurdica sino a las relaciones patrimoniales con un nuevo
sujeto, que como institucin jurdica no puede desaparecer sin ajustarse a ciertas
reglas de disolucin y liquidacin impuestas en proteccin de los terceros que contrataron con el sujeto creado negocialmente.
En tal sentido, la ley uruguaya 16.060, de 1989, que tom como antecedentes
a la argentina con su importante reforma de 1983, introduce una seccin completa
(la IV) constituida por los arts. 22 a 35, que se inicia con la remisin al rgimen
general de los contratos en cuanto no se encuentre modificado por esa seccin, para
determinar luego precisamente que los efectos de la nulidad sobre la sociedad ser
generar su liquidacin (art. 26), o sea un efecto ex nunc, pero con un efecto ex tune
en torno de la responsabilidad de los fundadores, socios, administradores y representantes (arts. 28 y 31), adems de acentuar la inoponibilidad de la nulidad frente
a terceros (art. 29) y facilitar la subsanacin (arts. 30 y 31, ley de sociedades uruguaya).
15
Fernndez Ruiz, La nulidad de la sociedad annima, p. 22 y 112; si bien
el autor llega a la misma conclusin en cuanto a los efectos no formula la distincin
que formalizamos en torno a la "nulidad del sujeto".
16
Cmara, Derecho societario, p. 31.
RGIMEN DE NULIDAD.
865
suprimir la nulidad como sancin por juzgarla inconveniente y perjudicial17.

No obstante ello, algunos autores no distinguen entre la nulidad del acto jurdico o la del contrato y de la sociedad, sosteniendo
que no cabe hablar de disolucin de una sociedad radicalmente nula,
por aplicacin del viejo adagio quod nullum est, nullum producit
effectum}*.
527. NULIDAD. INVALIDEZ. INEFICACIA. - Para avizorar la
cuestin recordamos la importancia que en materia societaria tiene
su origen en la vinculacin de la sociedad al acuerdo o contrato constitutivo de sociedad19, aunque se reconozcan los efectos especiales
del nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, a travs de un patrimonio y no de una mera comunidad en mano comn de los bienes,
de una cierta impermeabilidad patrimonial de los intervinientes por
las obligaciones asumidas por el patrimonio social, de la concepcin
de rganos, del principio mayoritario para resoluciones colectivas
colegiales.
Los defectos que pueda presentar la estructura societaria durante su existencia pueden llevar a la resolucin parcial o a la disolucin de la sociedad, pero no a su irregularidad o nulidad.
Corresponde insistir en que el rgimen de nulidades previsto
por la LSC est dirigido a la nulidad del contrato de sociedad20.
Cuando los vicios de un vnculo se producen durante la existencia
de la sociedad -o sea, luego de su constitucin-, la LSC los enfoca
como causales de resolucin parcial del contrato (art. 91, prr. Io,
LSC) y eventualmente como causales de disolucin de la sociedad,
si producen alguno de los efectos del art. 94 o, no siendo esa norma
sino enunciativa, en otras previsiones legales (arts. 17 a 19, 22, etctera). Asimismo, una sociedad no puede convertirse en sociedad
17
Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 269, citando de conformidad a Brunetti y Sotgia.
18
Garrigues, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 697 y 698.
19
Ese problema ya io marcaba Ascarel, al sealar la complejidad del problema donde se mezclaban aspectos de los contratos en la relacin constitutiva con
el derecho de las personas en el funcionalismo de la sociedad.
20
Halperin, El rgimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545.
55.
866
de hecho durante su existencia: o tiene la suficiente instrumentacin,

y nunca llegar a ser sociedad de hecho, o carece de ella ab initio, y
ser sociedad de hecho hasta que regularice tal defecto. Queda a
salvo, claro est, la hiptests de la sociedad "devenida de hecho",
resultante de la nulidad absoluta. Similarmente, sociedad irregular
es la que as se constituye (art. 21, L3C;, Los vicios posteriores reciben otras sanciones. La excepcin est dada por ciertas disposiciones, como el art, 369, inc. h, de la LSC, que da el tratamiento de
sociedades irregulares a las que incumplen con el deber de enajenar
las participaciones en otra sociedad, incompatibles con la condicin
de sociedades por acciones de las participantes. Esta solucin excepcional ha sido justamente atacada por la doctrina21. Presenta defectos de sistemtica jurdica, al atribuir un efecto imputable a vicios
formales de la constitucin, respecto de una "incapacidad" sobreviniente. Adems implica una sancin totalmente desproporcionada
con el vicio que ataca, pues implica disolver a la sociedad preexistente incumplidora, cuando una sociedad posterior a la misma ley,
que incurra en esa conducta prohibida, slo sufrir la anulacin de
la participacin prohibida. Por otra parte, las incapacidades sobre vinientes pueden excepcionalmente producir nulidades vinculares durante la existencia de la sociedad. Pero en estos casos, la disolucin de la sociedad, cuando corresponda, se producir conforme a
las reglas generales en materia de disolucin22.
Debe distinguirse suficientemente entre los conceptos de ineficacia, invalidez y nulidad.
De estos conceptos, la ineficacia es el trmino jurdico ms amplio, que comprende en su seno todas aquellas situaciones en las
cuales los negocios jurdicos carecen de vigor, fuerza o eficiencia
para lograr sus efectos. Dentro de este concepto quedan incluidas
no slo la nulidad y la invalidez, sino que tiene un alcance general
que comprende tambin otros supuestos que afectan la validez del
acto, como lo son la caducidad, inoponibilidad, rescisin, resolucin
o revocacin del acto23.
21
Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 178.

Cabanellas, Los vicios en lu constitucin de sociedades, RDCO, 1994-131,
nota 1 y la bibliografa en l citada.
23
Cifuentes, Negocio jurdico, p. 570. En contra, con otra visin, Llovers
de Resk, La ineficacia de los actos jurdicos, ED, 110-923.
22
RGIMEN DE NULIDAD.
867
Es decir que, a diferencia de la invalidez, que constituye una

sancin legal que priva al acto de sus efectos propios por causas
existentes desde su mismo origen -y que incluye en su seno el concepto de nulidad-, la ineficacia es un concepto amplio, que abarca,
adems de esa comprensin, aquellos supuestos, presentes generalrr.;r.te en los actos bilaterales, en los cuales e! negocio jurdico deia
de producir sus efectos por voluntad o conducta de alguna de las
partes (rescisin, resolucin o revocacin), y tambin aquellos casos
en que el acto puede resultar vlido y perfecto para las partes, pero
ineficaz para los terceros, o viceversa (supuestos de inoponibilidad).
En resumen, la invalidez o nulidad es una especie de ineficacia,
pero no la nica, pues un negocio vlido puede tornarse ineficaz por
causas sobrevinientes, extrnsecas a la estructura negocial causal24.
Tambin resultan distinguibles la invalidez y la nulidad, existiendo entre ellas una relacin de gnero a especie. La invalidez
abarca, pues, como gnero, toda la problemtica de los actos nulos
y anulables, de nulidad absoluta y relativa, y de esta manera, suprimiendo el vocablo "nulidad" como genrico para reemplazarlo por
"invalidez", podremos caracterizar debidamente la doble pareja: actos nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, con mejor precisin25.
Retomando el desarrollo de este supuesto diremos que cuando
hablamos de nulidades societarias enfrentamos un vicio de invalidez
de carcter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura
del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma
estructural, distinguindose as, por ejemplo, de la ineficacia que
priva de los efectos a un acto jurdicamente vlido por un hecho
posterior motivado en factores externos, extraos a la voluntad de
las partes.
Este vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relacin asociativa en los aspectos personales o de la existencia misma del vnculo,
sino en relacin a la clase de vnculo (atipicidad). Al referirnos a
este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y
24
Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 127, citas estractadas de Nissen, impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 2.
25
Nissen, Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 3, con
cita de Etcheverry.
868
los del tipo, y en funcin de ello podemos establecer que la nulidad

no afecta la relacin asociativa exteriorizada -que si existi no puede ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribucin
del tipo, agregando que esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal
de disolucin {ex mine) de la relacin asociativa. El derecho francs en la reforma al Cdigo Civil de 1978 otorg personalidad moral
a la sociedad personalista nula, a los efectos de la liquidacin, como
necesario resguardo de los derechos de los terceros acreedores sociales26.
Por otra parte, es necesario recordar que, en nuestro derecho,
y siguiendo el criterio adoptado por la mayora de los autores27, las
nulidades se han clasificado de la siguiente manera: a) segn la actuacin patente o latente de la causa de invalidez: nulidad manifiesta
y no manifiesta o dependiente de juzgamiento; b) segn la ndole
rgida o fluida de la causa de invalidez: actos nulos (nulidades de
derecho) y actos anulables (nulidades dependientes de apreciacin judicial); c) segn el rigor de la sancin de invalidez: nulidad
absoluta y nulidad relativa; d) segn la extensin de la sancin de
invalidez: nulidad total y nulidad parcial, y e) segn el carcter expreso o tcito de la sancin de invalidez: nulidad expresa y nulidad
virtual.
En el derecho societario' se afirma, en cuanto a los vicios del
contrato en su conjunto, que se debe recurrir a criterios distintos de
los del derecho comn28. Se distingue, por ejemplo, entre vicios
de constitucin, y de formalizacin y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formacin del contrato y los que se refieren a los requisitos necesarios para la vida de
la organizacin. Dentro de estos ltimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afectan slo parcialmente. En sntesis,
establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de
la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad
26
Guynot, Los ocho casos comunes de disolucin de las sociedades civiles
y comerciales, RDCO, 1981-795 y ss., particularmente p. 805, donde trata sobre el
reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad anulada, a los efectos de
su liquidacin.
27
Como refiere Llambas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 212.
28
Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 113.
RGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA
869
y anulabilidad del derecho comn se sustituye por la de subsanacin

o no subsanacin del vicio, otorgndose a la posibilidad de subsanar
un negocio viciado de nulidad una mxima extensin (por aplicacin
del principio de conservacin de la empresa), mientras que slo por
excepcin los vicios de nulidad son insanables.
El Cdigo Civil se refiere a vicios de los actos jurdicos y no
a instituciones jurdicas como la personalidad.
Con relacin a la nulidad societaria, debemos insistir en que
sta no alcanza a la relacin societaria ex tune, sino en esa modalidad, como lo es el rgimen de la nulidad absoluta, en la atribucin
del tipo o con la modalidad concebida por las partes. Respecto de
la relacin asociativa que por haber existido no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuar como causal de disolucin ex nunc.
Lo que no puede borrarse hacia atrs -si existi como tales a la
sociedad que gener dbitos sociales imputativos a la nueva persona
jurdica o que gener preferencias respecto al centro imputativo impuestas por la ley (art. 1658, Cd. Civil). Si, en cambio, la sociedad no actu, debe ser desvalorizada en ambos sentidos29.
Los problemas de la invalidez societaria deben ser encarados
con un sistema de saneamiento integral, con composicin contractual, que disminuya la judicialidad de las cuestiones, sin afectar a
terceros. Analizaremos a continuacin algunas hiptesis de nulidad.
528. INVALIDEZ FUNCIONAL. - Este aspecto no afecta a la sociedad misma, sino que la invalidez funcional representa un aspecto
de la ineficacia societaria que atae a su funcionamiento como sociedad. Tal la nulidad de los actos del rgano de representacin
(art. 58), o de administracin (impugnacin de decisiones del directorio), o de impugnacin de decisiones asamblearias (arts. 248 y 251,
LSC), o de la asamblea misma, o de diversos actos (el caso del
art. 199), o la actividad ilcita.
529. NULIDAD EN RAZN DEL VNCULO. - En este caso debemos remitir a lo expresado en el 63 sobre el contrato constitutivo,
pues estos supuestos no son aplicables si la sociedad actu como
29
Ver Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho
empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernndez".
870
sujeto de derecho. El art. 16 de la LSC establece como principio

general que "la nulidad o anulacin que afecte el vnculo no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato". La excepcin
a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes: a) que
la participacin del socio sea esencial; b) que siendo la sociedad de
dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato, y c) si
tuviere ms de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a ios que
pertenezca la mayora del capital.
Ti^Q disposicin se r firo . I'.^s vici'^" A.^\ ciiscriiiinicnto \\ sn
consecuencia, tambin comprende la capacidad para formar vlidamente una sociedad. En cuanto a la capacidad, existen otras normas de aplicacin especfica.
a) En el caso de menores, el art. 28 de la LSC prev que en el
caso de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, slo autoriza que los
herederos menores sean socios de sociedades en los que su responsabilidad resulte limitada. El incumplimiento de esta norma, aunque no produce la nulidad de la sociedad, pero hace incurrir en responsabilidad solidaria e ilimitada al representante del menor y a los
consocios mayores de edad por los daos y perjuicios que sufra el
menor (art. 29, LSC).
b) En el supuesto de los cnyuges, la capacidad para constituir
sociedad se restringe a la posibilidad de integrar sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27). La violacin a tal
regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29, LSC).
Para el caso en que los cnyuges integren una sociedad en comandita por acciones revistiendo uno de ellos la calidad de socio
comanditado y el otro, la de comanditario, entendemos que tal situacin no estara sancionada por el art. 29, dada la fundamentacin
de estas normas explicitada en la Exposicin de motivos.
c) Sociedades participantes en otras sociedades; se contemplan
los siguientes casos de nulidad: 7) cuando las sociedades annimas
y en comandita por acciones formen parte de sociedades que no sean
por acciones (art. 30), y 2) cuando se trate de la constitucin de
sociedades o del aumento de capital social mediante participaciones
recprocas, aun por interpsita persona (art. 32).
En todos los casos deber tenerse presente lo dispuesto por el
art. 16, a fin de determinar si ellos llevan a la nulidad, anulacin o
resolucin del contrato.
RGIMEN DE NULIDAD.
871
Adems, a diferencia del Cdigo Civil, los vicios de la voluntad

que afecten el consentimiento de uno de los otorgantes, tornan anulable el vnculo de ese participante, pero no producen la nulidad o
anulacin del contrato si no se dan los supuestos de excepcin previstos en el art. 16 de la LSC.
Destacamos que estas apreciaciones hacen a a relacin contractual, pues si la sociedad actu, aunque quede un nico socio se
deber aplicar la disposicin del art. 94, inc. 8, de la LSC.
530.
OMISIN DE REQUISITOS ESENCIALES.
TIPICIDAD Y ATIPI-
CDAD.-La ley societaria (art. 17) declara nula la constitucin de

sociedad de tipo no autorizado. Y agrega, en la segunda parte del
artculo, que "la omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin".
Se afirma que el fundamento de la solucin est en la conservacin de la empresa, fuente de trabajo, y en la proteccin de quienes contrataron con ella, y que la subsanacin del vicio alivia los
requisitos del derecho comn, que exige la confirmacin (art. 1059
y ss.. Cd. Civil), para lo que es menester la previa cesacin del
vicio (art. 1060, Cd. Civil). Adems, la subsanacin debe ser expresa y realizarse con todas las formalidades requeridas para la modificacin del contrato social (art. 12), sin que tal acto tenga efecto
retroactivo30.
No subsanado el vicio antes de su impugnacin judicial, la anulacin significar la liquidacin de la sociedad, trayendo aparejada
la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades annimas a las cuales
se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC.
Finalmente, declarada la quiebra de la sociedad, sta extender sus
efectos sobre los socios sin producirse confusin entre las masas de
acreedores (arts. 160 y ss., ley 24.522).
531.
CONSERVACIN DEL NEGOCIO Y RESPONSABILIDAD POR NULIDAD. - Pese a que el Cdigo Civil argentino -en forma similar al
30
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 119, con cita
de Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-565.
872
espaol- se dedic a reglar cuidadosamente en torno de los contratos tpicos y bilaterales, no previndose en el siglo pasado norma
alguna respecto de los contratos plurilaterales, la norma genrica
del art. 1039 del Cd. Civil puede ser til a tal fin: "La nulidad de
un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables". El gnero "acto
jurdico" engloba los contratos, y no parece desvalioso extender la
interpretacin. Si bien se habla de acto jurdico, sta abarca los
contratos, y si la palabra "disposicin" es interpretada con sentido
amplio31 es aplicable a los actos jurdicos bilaterales o a los unilaterales. En un acto colectivo colegial, como una asamblea, el vicio
de un concurrente, en cuanto no afecte el quorum o la mayora, puede
ser atendido por el principio indicado. Pero aun en actos bilaterales, contratos, la afectacin de una clusula no necesariamente afecta la integridad de la relacin, cuando funcionalmente puede cumplir el objeto del contrato. sta es la moderna tendencia en las
polticas legislativas que tienden a invalidar clusulas (art. 13, LSC,
y art. 218. inc. 3, Cd. de Comercio), o la inoponibilidad a terceros
de ciertas clusulas (art. 125, LSC).
Cul es la responsabilidad de los socios en el supuesto de atipicidad? De no existir normas especficas, dentro del sistema del
derecho privado general, se seala32 y aplicamos al supuesto que la
sancin de nulidad y la de daos y perjuicios son independientes
entre s, y dan lugar a acciones judiciales de diferente rgimen. Pueden, sin embargo, ser intentadas en forma conjunta o separada. La
sancin de nulidad se rige por sus normas especficas (arts. 1050,
1052 a 1054. 2323 y ss., Cd. Civil, y art. 251, LSC, y la indemnizacin por daos y perjuicios por los arts. 901 a 906, Cd. Civil, y
arts. 248, 275 y concs., LSC).
Se tratara, a la postre, de apartar los actos de la persona jurdica, de los efectos generales de la nulidad, en tanto el acto al ser
anulado podra afectar a terceros, comportndolo dentro de la teora
del art. 1056 del Cd. Civil.
31
Lpez de Zavaia. Teora de los contratos. Parte general, p. 83, nota 38.
Llovers de Resk. Tratado terico prctico de las nulidades, p. 520; Buteler
Cceres. Manual de derecho civil. Parte general, p. 346.
32
873
En ese sentido, la doctrina33 destaca que debe tenerse en cuenta,

adems, la existencia de normas que limitan los efectos propios de
la sentencia de nulidad, tanto entre las partes, como en relacin a
terceros. Todos estos institutos quedan comprendidos en lo que los
autores denominan principio de conservacin del negocio jurdico,
que tiende a permitir que las partes consigan los fines propuestos en
la celebracin del acto jurdico, en tanto no afecta la moral, las buenas costumbres o el orden pblico.
Luego de dictada la sentencia de nulidad desaparecen todas las
clasificaciones de nulidad de los actos jurdicos, para existir solamente una clase de nulidad: la pronunciada por el juez- Esta es la
nulidad que produce los efectos previstos por el ordenamiento civil,
que se dan incluso en el art. 1057 del Cd. Civil. La obligacin de
indemnizar tiene su causa en la sentencia de nulidad. Su ratio propia
consiste en la proteccin de la sociedad, los socios y terceros, no
planteando un conflicto entre seguridad jurdica y justicia, puesto que
en el siglo xx la seguridad es integrante del valor supremo justicia34.
Quedan as enmarcados dos problemas derivados de los principios generales: a) la conservacin del negocio, y b) la responsabilidad de los partcipes frente a terceros.
532. DEFICIENCIAS EN LA FORMA. -Reiteramos en este punto
que las deficiencias de forma no provocan la aplicacin de sanciones
de fondo que tornen nulo o anulable el contrato, sino que -al tratarse de vicios de forma- dan lugar a la aplicacin de un rgimen
particular, totalmente distinto de aqul y propio del mbito societario previsto en la secc. IV de la LSC, denominada "De la sociedad
no constituida regularmente" (art. 21 y ss., LSC).
533. REGLAS PROCESALES. PRESCRIPCIN. - Analizaremos el
ejercicio y los sujetos que pueden intentar estas acciones.
a) La accin de nulidad puede ejercerse por va de accin o de
excepcin (art. 1058 bis, Cd. Civil).
b) Son sujetos legitimados para su ejercicio: 1) el socio afectado en caso de un vicio que le atae; 2) cualquier socio si la so33
34
Llovers de Resk, Tratado terico prctico de las nulidades, p. 516.

Llovers de Resk, Tratado terico prctico de las nulidades, p. 521.
874
ciedad fuere atpica o tuviere un objeto ilcito o prohibido, o si el

contrato careciera de un elemento esencial no tipificante, antes de
la subsanacion; 3) el acreedor de la sociedad dado que su inters
radica en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los
socios que de tal nulidad deriva, y 4) el acreedor particular de un socio
cuando la nulidad es absoluta, a fin de posibilitar el cobro de su
crdito sobre el remanente que le corresponde a su deudor (salvo el
caso de la sociedad con objeto ilcito).
En cambio, debe negarse ese derecho al deudor de la sociedad,
pues aun cuando sta sea nula, de nuidad absoluta, deber pagar su
dbito, por cuanto la sociedad se rige por las normas de la liquidacin35.
c) En cuanto a ia legitimacin pasiva, o sea, en contra de quin
se ejerce la accin, la regla general ser que debe ejercerse contra
todos los socios y la sociedad36.
En materia de prescripcin de la accin, e art. 847, inc. 3 o , del
Cd. de Comercio, fija en el plazo de cuatro aos el ejercicio de la
accin para los casos de nulidad o rescisin de un acto jurdico comercial, comenzando a correr el trmino desde que se conociere el
vicio, salvo para el caso de violencia o intimidacin, que comenzar
a contarse desde que el vicio hubiere cesado37.
534.
NULIDAD EN RAZN DEL OBJETO O DE LA ACTIVIDAD. - Vi-
mos al estudiar los elementos del contrato, que entre otros, el objeto
social debe ser lcito ( 54). La ley prev la sancin de nulidad no
slo para los casos de ilicitud del objeto social (art. 18), sino tambin para el caso de actividad ilcita y el de objeto prohibido (arts.
19 y 20), inspirado esencialmente en el inters pblico afectado.
La sancin que la ley establece para el caso de objeto ilcito es
la de mximo rigor: designacin por el juez del liquidador de la sociedad e ingreso del remanente al patrimonio estatal para la educacin comn. La responsabilidad ilimitada y solidaria por el pa35
Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-875, cit. por
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 120.
36
Para un mayor detalle, cfr. Halperin, El rgimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-567.
37
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 121.
RGIMEN DE NULIDAD.
875
sivo social y los perjuicios causados se extiende no slo a los socios

y administradores, sino tambin a "quienes hayan actuado como tales en la gestin social".
En el supuesto de objeto lcito y actividad ilcita, la sancin
prevista en el art. 19 es similar a la anterior, quedando a salvo los
socios que acreditan su buena fe.
Y para el supuesto de objeto prohibido, la sancin es la misma
que la del art. 18, salvo en lo que respecta a la distribucin del remanente, que se ajustar a lo dispuesto en el rgimen de liquidacin
previsto por la ley. Otro de los requisitos inherentes al objeto social es la posibilidad prctica de su cumplimiento. La situacin contraria, es decir, la imposibilidad de cumplimiento del objeto social,
si es constitutiva, produce la nulidad del contrato; si en cambio es
sobreviniente, produce su disolucin conforme a lo previsto en el
art. 94, inc. 4, de la LSC.
Queremos enfatizar en torno de los ilcitos societarios, ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej.,
endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo) o contra
terceros (p.ej., subcapitalizacin)38.
En esta misma lnea, un tema que despierta muchas dificultades
es el anlisis de la actividad de intermediacin financiera no autorizada, en sus efectos. A nadie escapa la actividad "pblica" de
mesas de dinero independientes o en paralelo con el sistema financiero institucionalizado. La evidencia de su actuacin impondra
un anlisis sociolgico y econmico, imposible de abordar en integridad, pero que suscita la pregunta del rol de la interaccin de lo
econmico y lo jurdico. Por cierto que el anlisis de las conductas
de la aplicacin del sistema normolgico (derecho) sobre el fenmeno jurdico (econmico) o sea del derecho econmico, deja un
sabor amargo, pues no se advierte en relacin a los operadores econmicos (economa) que se adopte una firme decisin de hacer actuar las normas vigentes (economa del derecho).
Entre las normas vigentes deben recordarse las previsiones de
los arts. 18 a 20, 54, 184, 264, 271 a 273 de la LSC, entre otros
38
Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Rivista
delle Societ", ao 36, 1191, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracapitalizacin material.
876
muchos, debiendo replantearse las soluciones del art. 17 de la misma ley.

Especficamente en relacin a la norma del art. 19 de la LSC,
afirmamos que son ilcitos ciertos actos que en s mismos son lcitos,
cuando su repeticin implica cumplir una actividad que el sistema
normativo sujeta a autorizacin previa.
Si partimos de la aseveracin de que la ley de sociedades en
sus arts. 18 a 20 regula actos prohibidos e ilcitos, y actividades
ilcitas, no diferenciando entre actividad ilcita y actividad prohibida, ambas estn comprendidas en el terreno de lo ilcito, aplicndoles el art. 19 de la LSC, no advirtindose lagunas jurdicas en LSC.
Debemos subrayar la conexin con el resto del sistema jurdico, al
que indudablemente vincula el art. 20 de la LSC, pues la ilicitud de
esas actividades u objeto derivan de otras normas legales, las cuales
determinan la actividad como ilcita, pero quedando involucradas por
el art. 19 de la LSC.
El acto en s mismo puede ser lcito, pero nunca la actividad,
que requera ser autorizada expresa y previamente. El sistema jurdico ha previsto que ciertas empresas deban obtener su autorizacin previa para desempearse como tales (en el mismo sentido que
lo hace el art. 2084, Cd. Civil italiano), adems de organizarse jurdicamente a travs de un tipo social determinado. Esas actividades bajo fiscalizacin especial, cumplidas sin previa autorizacin,
son siempre ilcitas.
La LSC acenta con rigor el "principio de la tipicidad". No
otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clausus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad
(arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida, la
competencia dispositiva se encuentra reducida an ms en su numerus clausus, en cuanto a eleccin del tipo -slo sociedad annima
y cooperativa-, y previo a la efectivizacin de esa relacin societaria, siempre se necesita tener una "empresa" que d sustento al contrato como elemento -organizacin jurdica-, que marca hoy una
diferencia con los contratos con estructura de cambio, pues stos no
necesitan tener una empresa (organizacin) como base indispensable.
La autorizacin previa como empresa financiera y su organizacin conforme esa tipologa societaria est dada en estos casos en
proteccin de terceros consumidores o usuarios del servicio, dando
RGIMEN DE NULIDAD.
877
seguridad jurdica a los negocios, y exigiendo una organizacin jurdica acorde con el elemento empresa -como unidad econmica-.
El art. 20, que trata el "objeto prohibido" en razn del tipo,
protege una situacin esttica, no dinmica, porque inmediatamente
que una "empresa no autorizada" comienza a actuar viola la normativa de fondo -que es de orden pblico econmico-. Su actividad
se convierte en ilcita, quedando atrapada por la norma del art. 19 de
la LSC; no siendo posible que se califique dentro del art. 20 como
de actividad prohibida, porque en el derecho argentino este tipo de
actividad ser siempre ilcita.
Las conclusiones expresadas anteriormente nos llevan a considerar que se realiza una actividad no autorizada: a) no ajustndose
a las tipologas societarias necesarias; b) violando las normas de orden pblico econmico en torno de la autorizacin; c) no contando
con una empresa idnea como elemento necesario, y d) impidiendo por su propia marginacin el control por parte del Estado. En
esta situacin, diramos que slo se realiza un negocio ilegal?
En cuanto a interpretacin se refiere, la analoga que intenta
alguna doctrina de englobar la "actividad prohibida" en el supuesto
del art. 20 de la LSC, que se refiere al "objeto (lcito) prohibido en
razn del tipo", implica una extensin desvaliosa por ser esa norma
referida a un supuesto especfico; pues se pretende hacer decir a la
norma lo que la misma no dice -luego afrontaremos los diversos
efectos de los arts. 19 y 20-, y por no tener en cuenta disposiciones
del sistema general que imponen la calificacin de "ilcita" de tal
actividad cuando no medie expresa autorizacin de la autoridad de
aplicacin (actividad ilcita si se dan los supuestos del sistema legal
general, realizada clandestinamente, o sea sin autorizacin)39.
Toda interpretacin debe contemplar la integridad del sistema
normativo y advertir la insercin de la conducta en anlisis en la
realidad, y sin ingenuidad llegar hasta el fondo de la cuestin, ca39
Concordamos en general con el meduloso anlisis de Zunino, En torno a
las denominadas sociedades de objeto lcito y actividad prohibida y su recepcin
en un fallo, LL, 1990-C-990, y Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 206 y siguientes.
Conf. Freschi, La sancin por actividad ilcita de las sociedades comerciales, RDCO,
1978-1542. Planteamos con anterioridad esta cuestin en conferencias en Crdoba,
Ro Cuarto y Buenos Aires; tambin lo hicimos en la VIII Reunin Conjunta de
Academias "Realidad y Derecho" (1989). Una ms amplia fundamentacin y bibliografa puede verse en Cmara y otros, Anomalas societarias.
878
talogando la actividad como ilcita, para que acten la totalidad de

las sanciones del sistema jurdico argentino.
El centro de la cuestin es la sociedad que realiza una actividad
que no puede desarrollarse de no mediar una autorizacin expresa
en actividades ---'-^ r--.r>'-~ afusin, seguros, ciborm v ^-ctnrp^. v,.-n_
eos, etc., o sea que nos referimos a la radio pirata, a ia aseguradora
clandestina, a la compaa de ahorro y prstamo marginal, a la mesa
de dinero o "interempresaria", denominacin de las financieras no
autorizadas, de un banco de hecho u operaciones clandestinas de
banco autorizado.
Esta actividad no autorizada es una actividad ilcita o una actividad prohibida, particularmente dentro del alcance de lo dispuesto
nor los arts. 19 20 de la LSC1^ Dar res^vesâ a esta r^re^'mta es
uno de los nudos temticos de la cuestin.
a) CATALOGACIN JURDICA DE ILEGALIDADES. La LSC formaliza un
catlogo de ilicitudes en relacin a la actividad o al objeto, que otras
legislaciones no abordan de igual manera.
El art. 18 de la LSC se refiere al objeto ilcito, o sea, a la sociedad que ostenta en su contrato constitutivo un objeto como ncleo de las actividades a desarrollar contrario al orden pblico, la
moral o las buenas costumbres, o prohibido por el sistema jurdico.
El supuesto es casi de biblioteca, pues no puede presumirse que a
sabiendas los socios constituyan sociedad pactando en su instrumento formativo que sta desarrolle un objeto ilcito. De todas formas,
tiene un sentido moralizador y acta por presencia como disuasivo,
a travs de una norma pluscuamperfecta: nulidad y sanciones pecuniarias y de responsabilidad.
En cambio, es mucho ms factible que una sociedad con objeto
lcito realice o desarrolle actividad ilcita. En este supuesto, los socios que acrediten buena fe no responden solidariamente ni pierden
el derecho sobre su cuota en la liquidacin, aplicndose por remisin del art. 19 las disposiciones referidas en el art. 18 de la LSC.
La solucin es similar a la de los arts. 1659 a 1661 del Cd. Civil.
Sera aplicable tambin la prdida de la cuota de liquidacin por
imperio del art. 1777 del Cd. Civil, que impone las normas de las
sociedades comerciales.
No obstante que la solucin del art. 19 aparece similar a la del
art. 18, cabe apuntar que la misma no implica en s misma la nulidad
RGIMEN DE NULIDAD
879
del contrato40. Es un caso especfico de aplicacin de las previsiones del art. 54, prr. 3 o , de la LSC, donde por razones funcionales
se afecta parcialmente los efectos del tipo y se genera una causal de
disolucin autnoma (como prev la ley uruguaya).
Otro supuesto que considera la LSC es la sociedad cuyo contrato reiera a un objeto social lcito, pero que no le sea autorizado
al tipo de sociedad.
La doctrina de los autores y judicial ha entrevisto una cuarta
categora. As como existe objeto ilcito y objeto prohibido, dicen,
debe distinguirse entre actividad ilcita y actividad prohibida. Se
tratara, segn esa posicin, de objeto lcito con actividad prohibida
por el tipo. Los que la propician sostienen la aplicacin por analoga del art. 20 de la LSC41.
b) EFECTOS SANCIONATORIOS DISMILES O DIFERENTES GRADOS DE PUNIBILIDAD. Distinguimos los siguientes, segn el art. 18 de la LSC.
7) La sociedad es nula de nulidad absoluta fouedc ser declarada de oficio) y no es confirmable (art. 1047, Cd. Civil).
2) Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni
aun para demandar a terceros (con lo que la ley pone especial nfasis
sobre el alcance de la nulidad, por la expresin empleada "ni aun").
3) Tampoco pueden reclamar la restitucin de sus aportes, ni
la divisin de las ganancias, ni de los consocios la contribucin a
las prdidas.
4) Mas "los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que stos puedan oponer la
nulidad". No slo integra la sancin de la ley, sino que es consecuencia de la existencia misma de la sociedad, que no obstante su
objeto ilcito actu en el comercio (contrajo obligaciones, negoci
ttulos valores, etctera). Pero tngase presente que los terceros de
mala fe no podrn accionar, conforme al art. 1660 del Cd. Civil,
aplicable no slo por los arts. I, ttulo preliminar, y 207 del Cd. de
Comercio, sino porque la limitacin est consagrada por el art. 18
de la LSC, slo para los terceros de buena fe.
40
Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 208 y ss., donde indica las diversas posiciones sobre el punto.
41
Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO,
1979-9.
880
5) "Declarada la nulidad, se proceder a la liquidacin por

quien designe el juez". Es decir, se aparta de la aplicacin del art.
102 de a LSC, puesto que los derechos sociales han quedado aniquilados, por la nulidad absoluta, y para garanta del resultado de la
liquidacin.
6) "Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresar al patrimonio estatal para
el fomento de la educacin comn".
Se cambia la solucin del art. 1659 del Cd. Civil, que consagra
el enriquecimiento del administrador o del consocio que no cumpli
con sus obligaciones.
7) La nulidad de la sociedad, cualquiera sea su tipo, y dado
que el objeto ilcito no pudo ser ignorado por los socios, es sancionado por el ltimo prrafo de la norma, consagrando su responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los perjuicios causados. Idntica responsabilidad se extiende a "los administradores
y quienes acten como tales en la gestin social": la expresin de
la ley obedece a que la realizacin del objeto ilcito se confe a quien
no sea administrador (un apoderado, un factor, un "hombre de confianza", etctera). La justificacin de esta responsabilidad radica
en la complicidad de ellos (arg. art. 1661, Cd. Civil).
La desaparicin del objeto ilcito por modificacin del contrato
slo cabe aceptarla en caso de ilicitud sobreviniente, por modificacin de la legislacin.
La jurisprudencia en la materia es nula; el supuesto mismo es
difcil que se d en la realidad, porque quienes persiguen la realizacin de un objeto ilcito lo enmascaran u ocultan tras una "organizacin benfica" o una sociedad de objeto lcito, pero realizando
actividad ilcita.
Las tres situaciones contempladas por la ley y la eventual cuarta
comportan ciertos efectos similares y otros dismiles. Entre los primeros encontramos los que a continuacin se tratan.
a) La calificacin de "nulas de nulidad absoluta" que, a nuestro
criterio, tiene efecto ex tune no sobre la persona jurdica sociedad, sino sobre el tipo elegido, o sea, sobre la tipologa de segundo
grado.
b) Consecuente con ello, la nulidad acta como causal de disolucin y liquidacin.
RGIMEN DE NULIDAD.
881
c) Todos los efectos de las sociedades de hecho, al devenir esta

sociedad-persona, por nulidad del tipo, en sociedad de hecho (en
paralelo de la sociedad creada de hecho que genera similares efectos). La nulidad absoluta de una sociedad tpica, genera ex tune los
efectos de la nulidad sobre la relacin contractual por la que se adopt el tipo societario, mas no sobre la existencia misma de la sociedad-persona que subsiste, pues no puede desaparecer sin ser previamente disuelta.
Veamos los efectos dismiles:
) En la sociedad de actividad ilcita, los socios que acrediten
buena fe no tienen responsabilidad solidaria, como los de objeto ilcito, actividad ilcita y la supuesta actividad prohibida. En el supuesto de objeto prohibido en razn del tipo no podran excusar su
responsabilidad los socios de buena fe que no hubieran tenido conocimiento.
b) Los socios que acrediten buena fe en la sociedad de objeto
lcito con actividad ilcita y todos los socios en la sociedad de objeto prohibido y tambin en la sociedad con supuesta actividad prohibida, no perdern la cuota de liquidacin, como ocurre para todos
los socios de la sociedad de objeto ilcito y los socios de mala fe en
la sociedad de objeto lcito con actividad ilcita.
c) El art. 19 de la LSC es tcnica y doctrinariamente correcto.
No procede la nulidad absoluta como sancin, por no ser viciado
originariamente el negocio jurdico sociedad. El vicio aparece en
la funcionalidad del contrato. Pero su remisin al art. 18 de la LSC
y las consecuencias llevan a la misma conclusin: efecto disolutorio
-e iniciacin del proceso de liquidacin-, responsabilidad solidaria
de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las
relaciones tipolgicas, que -al referirse a la actividad- afectan a los
que la cumplieron o aceptaron, y el idntico efecto de prdida de
los derechos sobre el remanente de liquidacin.
En cuanto a la responsabilidad, identificamos el efecto sobre
los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art.
54, prr. 3 o , de la LSC. O sea que el socio de buena fe se vera
arrastrado a tener responsabilidad solidaria en el caso que se catalogara la actividad financiera clandestina como prohibida, y el socio
que lo arrastr estara en su misma situacin y no perdera derechos
a la cuota de liquidacin.
56.
Richard - Mio, Derecho societario.
882
c) DETERMINACIN DE LA ACTIVIDAD ILCITA. Cundo se genera la

actividad ilcita es un problema que debe resolver la doctrina. Esta
es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que sea
de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se requiere habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos,
con cierta frecuencia42. Esa habitualidad determina que el criterio
funcional se encuentra directamente vinculado al reconocimiento de
la "empresa" como categora jurdica.
Para el anlisis del disenso entre los que sostienen que la actividad financiera clandestina es una actividad prohibida y los que la
titulan como actividad ilcita, es necesario bucear en el alcance del
art. 20 de la LSC, que regula las sociedades con objeto prohibido
por el tipo, importando un anlisis complejo.
d) LA ORGANIZACIN EMPRESARIA OBLIGATORIA. La LSC -indirecta
pero concretamente- incide a travs de esa norma en las leyes de
organizacin de la actividad del seguro o de la financiera. Imbrica
la organizacin empresaria sustancial o econmica, en la empresa
necesaria en ciertas relaciones jurdicas como la bancaria o asegurativa, sin perjuicio de que esa organizacin empresaria tenga determinada organizacin jurdica societaria que asegure la estabilidad
de la organizacin sustancial o empresaria. Usamos la expresin
"organizacin jurdica o societaria" como sinnimo de "sociedad" y
la expresin "organizacin sustancial o-empresaria" en un sentido
econmico, con la idea de empresa, como acto de organizacin material y humana, para la consecuencia de un fin.
La evolucin de la nocin de la organizacin de la empresa, al
punto de transformarse en protagonista del derecho comercial actual,
ha influido en el derecho contemporneo, imponindose la contratacin con una empresa como en el seguro, cierto transporte mercantil, en los contratos bancarios, de capitalizacin y ahorro, de fondos de inversin, etctera43.
e) ORGANIZACIN EMPRESARIA Y SOCIETARIA. Analizar la cuestin
exige tener en cuenta el doble recaudo que importa el sistema jur42

Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 208 y ss.; Pardo, Acerca del banquero de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 15 y siguientes.
43
Halperin, Efectos de la nocin de empresa de seguros sobre el contrato,
RDCO, 1972-1.
RGIMEN DE NULIDAD.
883
dico para la aplicacin de sus normas y eventualmente del art. 20

de la LSC: 1) existencia de un empresario autorizado oficialmente:
requisito sustancial, de una organizacin apta para cumplir el servicio concedido o contratos previstos, y 2) adopcin de la organizacin jurdica como sociedad requerida por la norma de autorizacin.
f)
ANLISIS DE LA INVALIDEZ DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ACTO O NE-
La ley 20.091, reguladora de la actividad de los

aseguradores, sanciona en su art. 61 a quienes acten como aseguradores sin hallarse autorizados a funcionar como tales. En un primer prrafo impone una multa, y en el segundo, ya en ocasin de
celebracin de un contrato -no de la mera publicidad-, seala que
"stos sern nulos, y la multa se elevar al doble, sin perjuicio de
la responsabilidad en que incurran respecto de la otra parte en razn
de la nulidad". Tiene as una sancin explcita y nica dentro del
sistema nacional. De esta manera sigue la doctrina comentada precedentemente.
Pero la ley 21.526, de entidades financieras, como otras normas
que regulan actividades bajo control pblico, no trae similares soluciones. Por ello debe afrontarse la cuestin desde los principios
generales del derecho que regulan el acto jurdico.
No cabe el anlisis de los actos como violatorios de la organizacin como empresa, pues esa ilicitud no se verifica en un acto
contemplado individualmente. El examen de un acto jurdico aislado no permite la visualizacin de la empresa en su integridad.
En relacin a un acto en particular, cumplido por un "banco de
hecho", se podra pensar en aplicar el art. 953 del Cd. Civil. Pero
no es el objeto del acto en s mismo lo cuestionable, sino la actividad desplegada por uno de los sujetos de la relacin jurdica lo que
torna inaplicable esta norma. Estamos frente a la previsin del art.
1066 del Cd. Civil: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de
ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le
podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto"; disponiendo el art. 1067:
"No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si
no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar,
y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".
GOCIO INDIVIDUAL.
884
g) NEGOCIO ILCITO. Al conceptuarse el acto ilcito se expresa

que "es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado ste en
su totalidad, esto es, no en relacin a una determinada norma de
derecho sino al conjunto de la legislacin"44. Esto es aplicable tambin a la actividad ilcita.
Los actos integrantes de la actividad pueden ser lcitos y no
serlo la actividad vista en su conjunto45.
Los actos tienen autonoma de la actividad como conjunto, y
pueden ser en s mismos ilcitos o no (arts. 502, 953 y concs. del
Cdigo Civil).
La sucesin de actos coordinados entre s y orientados en una
finalidad o funcionalidad comn representan la actividad, que a su
vez puede ser lcita o ilcita con independencia relativa de los actos
que la componen. Por tal no sera de aplicacin la norma del art.
18 del Cd. Civil.
Es que la ilicitud de la actividad no deviene de la estructura
interna de la relacin jurdica, sino de un elemento externo a la capacidad jurdica de uno de los centros de inters intervinientes: su
falta de autorizacin para realizar determinados negocios. En ese
sentido se ha sealado46 que "dentro del amplio campo de los actos
o negocios ineficaces (nulos o anulables) es posible diferenciar dos
situaciones generales: unas veces el acto o negocio est permitido
o autorizado por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas y accidentales; p.ej., la omisin de formas requeridas. En estas hiptesis, sera impropio hablar de actos o negocios
ilcitos o prohibidos, pues la nulidad se relaciona nicamente con la
formacin concreta de ellos, y no con su contenido". Conforman
estas transcripciones el criterio que venimos exponiendo que no es
el acto en s mismo el prohibido, sino que es la actividad de uno de
los sujetos la prohibida o ilcita.
44
Orgaz, El dao resarcible, p. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido,
La ilicitud, p. 19. En esta obra, p. 18, nota 2, refiere la existencia de autores que
han pretendido establecer una tercera categora, la del acto ilegal.
45
Otaegui, Invalidez de los actos societarios, p. 365; Escuti, Sociedad e invalidez: algunos aspectos, p. 51.
46
Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62. En el mismo sentido,
Los lmites de la autonoma de la voluntad, LL, 64-222.
RGIMEN DE NULIDAD.
gg5
Tambin se explcita47 que negocio ilegal es el llevado a cabo

por el sujeto con desprecio de una norma imperativa (y, de ordinario,
prohibitiva), "pero es necesario advertir que el ser contrario a un
imperativo no importa automticamente ilicitud del negocio: debe
tratarse de prohibicin provista de la sancin civil de nulidad, o sea
procedente de norma (coactiva) prohibitiva o ms que perfecta (que
irroga penalidad y nulidad), o perfecta (que irroga nulidad)". Dentro de stas las imperfectas, que al no contener sancin mantienen el
negocio inatacable, o las minus quam perfecta, que manteniendo
al negocio inatacable, imponen una penalidad al transgresor. Sobre
estas consideraciones pueden agregarse otras apreciaciones 48 distinguiendo en la amplia gama de actos o negocios ineficaces (nulos
o anulables), aquellos en que si bien el acto est autorizado, la nulidad proviene solamente de circunstancias externas o accidentales,
en los que no puede hablarse de actos ilcitos o prohibidos, pues
esta calificacin se relaciona nicamente con el contenido de los
actos y no con su formacin externa.
Por otra parte se sostiene49 que frente a la autonoma de la voluntad, la legislacin puede reaccionar de dos maneras: con indiferencia o con una actitud normativa; en este ltimo supuesto, puede
ser positiva o negativamente; en el supuesto de atribucin de eficacia positiva, se confiere a los particulares una competencia dispositiva que puede estar condicionada por el derecho al cumplimiento
de ciertas cargas y a la actuacin dentro de ciertos lmites, fuera de
los cuales se configura el negocio ilegal; si la norma atribuye trascendencia negativa al negocio se genera la ilicitud. Tambin se distingue50 entre actos que no van contra el derecho, sino que no van
por el camino por donde obtiene la proteccin del derecho; se distingue la ilicitud de actuar sin autorizacin (negocio ilcito), margi-
47
Messineo, Manual, t. II, p. 479.

Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62.
49
Betti, Teora, p. 93.
50
Petrocelli, L'antigiuridicit, parte Ia, p. 7; entiende el autor que "un acto
puede ser ilegal, por no responder en todo o en parte a las condiciones fijadas por
la ley para su validez, sin que por ello pueda decirse que es antijurdico". Esto se
compadece con el criterio que hemos sostenido en cuanto a la validez de los actos
individuales, sin perjuicio de rescatar la sancionabilidad de la actividad. Citado
este autor en forma contraria a Orgaz.
48
886
nando el control, de la prohibicin de actuar (negocio prohibido)

por una figura organizativa no autorizada por la ley.
La ilegalidad de la actuacin del intermediador financiero sera
independiente de la legalidad o ilegalidad individual de sus actos.
El acto en s mismo sera ajeno a los efectos de esa ilegalidad "funcional".
La doctrina hace una distincin entre "acto" y "actividad", haciendo oponible una normativa distinta de la actividad, respecto de
aquella otra de los actos51.
Sobre este mismo aspecto, la jurisprudencia sostuvo que si se
instrument una operatoria mercantil de naturaleza financiera al margen del rgimen superintendencial bancario, configurando una banca de hecho, que comporta un acto ilcito, ello no deja de configurar
actividad mercantil52. La interpretacin jurisprudencial sobre la calificacin de ilcitas de las actividades de intermediacin financiera
realizada por sujetos no autorizados ha sido masiva.
h)
PERSONA JURDICA INTERMEDIARIA. INVALIDEZ DE LA ACTIVIDAD.
Cuando el ejercicio de la actividad sin autorizacin la realiza una

persona jurdica, la situacin est regulada por las mismas leyes
especiales que referimos para las personas fsicas -bancos, seguros,
radiodifusin-, y adems es alcanzada por las normas de la LSC y
la ley de cooperativas.
Ingresemos ahora en los efectos respecto de los sujetos transgresores en busca de una norma pluscuamperfecta.
La ley de entidades financieras 21.526 no trae una norma semejante a la del sistema del seguro, pese a que el dao social puede
ser mucho mayor.
Frente a una persona fsica o jurdica como sujeto de la actividad ilcita, en ambos supuestos ser aplicable la normativa de la ley
de entidades financieras, pero slo en el segundo supuesto ser aplicable la normativa societaria.
51
Salanitro. Le bancke e i contratti bancari. en Vassali (dir.), "Trattato di
diritto cive italiano" (t. 3. vol. 8); en el 111 (Incidencia de disposiciones publicsticas sobre la disciplina de la actividad de la empresa) sostiene que las sanciones
deben derivar de la legislacin bancada, (cfr. Bonfanti, Comentarios de doctrina y
jurisprudencia sobre derecho bancario, RDCO, 1985-370, n 24).
J2 CNCom. Sala E. 22/8/86, LL, 1986-E-67.
887
La ley 21.526 incorpora previsiones, pero si no hay intermediacin financiera comprobada ser difcil aplicar esas sanciones, particularmente por la ingenuidad del ente de aplicacin, a la que suma
la exigencia del sumario, pese a que est nicamente vinculado a la
promocin de acciones penales.
Un sector de la doctrina sostiene que la nulidad absoluta del
art. 18 de la LSC de las sociedades de objeto ilcito, se refiere a la
"ilicitud del objeto social estticamente considerado"; en cambio, el
art. 19 trata la actividad ilcita que impone analizar no el objeto declarado en el estatuto, sino la real actividad de la entidad. Asimismo, dicha doctrina acenta en sus razonamientos la diferencia existente entre el objeto ilcito y el prohibido. En el primer caso, el
derecho atribuye a ese objeto, y a las actividades o actos en l contenidos, trascendencia negativa, o, dicho en otros trminos, le imputa ilicitud. En cambio, en el caso del prohibido, si bien la materia
del objeto merece recepcin positiva, debe satisfacer determinados
requisitos, cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley. Y
si esos requisitos (v.gr., la utilizacin de ciertos tipos sociales) no
son satisfechos, el derecho priva al sujeto de su tutela, considerando
nula la sociedad por l creada para la consecucin de esos fines
prohibidos53.
ste no es el criterio que sostenemos54, pues se est partiendo
de considerar acto ilcito a aquel que contrara una prohibicin legal
(acto contrario a derecho) sin ninguna otra consideracin (art. 1066,
Cd. Civil), negando la diferenciacin sealada entre actos ilcitos
e ilegales.
Adems, aquella doctrina distingue entre ilicitud y punibilidad,
destacando que la ilicitud no depende de la punibilidad que el sistema imponga al acto, incluso de su falta de punibilidad: la pena
o la obligacin de resarcir el dao no son elementos de la ilicitud o
antijuridicidad, sino eventuales consecuencias del acto ilcito.
Se plantea un supuesto interesantsimo a los fines de este tema
en el caso de sociedades con objeto lcito que desarrollen actividades prohibidas en razn del tipo adoptado. Se piensa que si esa
53
Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 19799 y siguientes.

54
Siguiendo a Orgaz, La ilicitud, p. 18 y 25, nota 2.
888
actividad le est vedada por ley, su realizacin implicara una violacin de las normas vigentes, por lo que se configurara un caso
tpico de ilicitud55. Y aqu la doctrina sostiene que "la realizacin
de actos, negocios o actividades esencialmente lcitas (v.gr., bancos y seguros) jams puede elevarse a categora de ilcitos, debido
a las caractersticas personales del sujeto a quien se imputa tal conducta"56.
No puede aceptarse que un acto ilcito para la generalidad de
los individuos se convierta en ilcito cuando es llevado a cabo por
quien lo tiene prohibido, no ya siquiera por razones de fondo, sino
tan slo por cuestiones de forma. Se postula que "aceptado ello,
no se puede en ninguna circunstancia calificar a esa actividad como
ilcita", concluyndose que "la ley admite la disimilitud que media
entre lo ilcito y lo prohibido, pero no legisla lo relativo a la actividad prohibida concreta y que no puede llevar a considerar que si
potencialmente lo prohibido no es ilcito, en cuanto se lleva a cabo
lo sea, por lo que es vlido inferir que al objeto prohibido le corresponde paralelamente actividad prohibida", por lo que se sostiene que
la "anulabilidad de aquellas sociedades de objeto lcito que desarrollen actividad o actos prohibidos en razn de su tipo, debe fundarse
en el art. 20, con las obvias consecuencias en lo que al remanente
de liquidacin se refiere".
No coincidimos con estas, expresiones de Fargosi, ya que sostiene que "quien lo tiene prohibido no ya siquiera por razones de
fondo, sino tan slo por cuestiones de forma". S estamos de acuerdo con l en caso de que se tratara de una sociedad autorizada por
el BCRA, bajo su control, pero que por un equvoco, o por ser posterior la ley de entidades financieras, se hubiera organizado como
sociedad de responsabilidad limitada; cabra la prohibicin por el
esquema societario. Pero ya hemos visto que son dos los elementos
de la prohibicin: uno formal de la organizacin societaria, y otro
sustancial de la autorizacin. Aquella propuesta slo es vlida si
se la acepta, para el primer supuesto, pero no para el segundo.
Si se concluyera de esa manera se llegara a aceptar que la actividad
55
Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 260.

Fargosi. Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 19799 y siguientes.
56
RGIMEN DE NULIDAD.
889
financiera de una sociedad annima no autorizada no quedara cubierta, al escapar del art. 20 de la LSC57.
Por otra parte debe distinguirse entre acto lcito y actividad ilcita, como lo ha hecho la jurisprudencia en los casos de concursos
de "bancos de hecho".
Se infringe no la LSC, sino al sistema financiero. No se trata
de una sociedad que, con un tipo no autorizado por la ley de entidades financieras -p.ej., sociedad de responsabilidad limitada- intenta acceder a la actividad financiera, caso del art. 20, sino una
sociedad de cualquier tipo que intenta realizar actividad financiera
no autorizada. Ello no configura un acto ilcito -no se involucran
los terceros-, sino actividad ilcita. No es el acto en s mismo58, en
que unas veces est permitido por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas, por ejemplo, la omisin de las
formas requeridas. En el caso no es el acto, sino la actividad la
descalificada.
Debe recordarse, como corroborante, la jurisprudencia de la cual
resulta que quien realiza actividad de intermediacin financiera no
autorizada est realizando actividades ilcitas. As lo consider la
jurisprudencia donde la primera instancia sostuvo que no corresponde pedir al juez una solucin preventiva para mantener una actividad
ilegal. La Cmara sostuvo que "los presentantes no solicitaron ni,
por ende, obtuvieron la autorizacin que requiere la ley de entidades
financieras para el desarrollo de la actividad elegida, por lo que ahora no pueden pretender el amparo de la ley para continuar con la
actividad que venan desarrollando al margen de ella. Al efectuar
la presentacin, se sabe a ciencia cierta que se est pidiendo al juez
una solucin preventiva para mantener una actividad ilegal"59.
Es innecesario ingresar en el anlisis si esa actuacin ilcita es
dolosa o culposa; baste decir que es ilcita o contraria al sistema
civil, conforme autoriza el art. 1066 del Cd. Civil (segn su art.
1072), y por tanto desvalorizada el total de la actividad del interme57
Richard, La economa del derecho, la realidad y la empresa bancaria, "Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires",
serie II, n 22, p. 205 y siguientes.
58
Al decir de Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62.
59 CNCom, Sala A, 20/4/88. RDCO.
1987-625.
890
diario persona jurdica, cuya disolucin debe disponerse an de oficio, practicando la liquidacin, con responsabilidad solidaria de todos sus socios y partcipes, con prdida incluso de las utilidades,
salvo acreditacin de buena fe.
Esa actividad ilcita, conformada por el sujeto que conoce estar
realizando un ilcito civil, es tal en cuanto basta que sea reprobada
por el ordenamiento jurdico, en el caso por la ley 21.526. aunque
no est prohibida en forma expresa. Esa actividad de intermediacin financiera no autorizada es opuesta a la generada e impuesta
por el sistema normativo. Representa la omisin del propio deber
impuesto por el derecho argentino que impone dos recaudos previos
para realizar actividad de intermediacin financiera: 1) uno formal,
que es organizarse de determinada forma jurdica, y 2) otro sustancial, que es obtener la autorizacin previa, cumpliendo con todos
los recaudos de solvencia e idoneidad.
535. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - E n estos supuestos se
puede generar una nulidad constitutiva o funcional, ai devenir la calidad de socio de un socio cnyuge de otro (ver 68).
536. PARTICIPACIONES RECPROCAS. - E n algn supuesto las
participaciones recprocas generan una nulidad constitutiva, o una
funcional, si se trata del supuesto del art. 32 de la LSC. Para
una mayor explicitacin del punto remitimos a lo desarrollado en el
529.
B)
E F E C T O S DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS
537. SUJETO DE DERECHO Y NULIDAD. - Caracterizamos60 a la

sociedad como sujeto de derecho y marcamos la diferencia con los
contratos asociativos o de participacin, comprendidos por muchos
en una concepcin de sociedad en sentido lato.
60
Conf. Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas
societarias", p. 11, y Sociedad y contratos asociativos, donde comentamos el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, que luego fuera vetado
por el Poder Ejecutivo.
RGIMEN DE NULIDAD.
891
Debe recordarse que, en el derecho argentino, personalidad implica imputacin diferenciada como sujeto de derecho61, pues la responsabilidad limitada que implica la personalidad en pases europeos es considerada, en nuestro pas -como en Uruguay- un efecto
de la figura personificada elegida para la organizacin.
La sociedad aparece como un recurso tcnico de simplificacin
de las relaciones jurdicas, una institucin jurdica en el sentido que
as como la autonoma de la voluntad puede gestarla si se acta como el ordenamiento jurdico lo prev, no puede hacerla desaparecer
sino por el trmite previsto en la ley, de liquidacin, no disponible.
Es que el medio tcnico no se genera en beneficio de quien dispone
su gestacin, sino de terceros, y no meramente como un recurso de
limitar la responsabilidad. La limitacin de responsabilidad en el
derecho argentino no corresponde al recurso "personalidad jurdica", sino a la figura personificada (p.ej., sociedad de responsabilidad
limitada)62.
Como respuesta a las necesidades, cada sistema legislativo organiza un centro imputativo autogestante como es la sociedad, sujeto de derecho o persona jurdica, como recurso tcnico para que pueda ser elegido genricamente, configurando un centro de imputacin
especfico para satisfacer el objeto social, fin de la entidad.
La atribucin de personalidad (imputacin diferenciada autogestante) no slo debe reconocerse como un recurso de la autonoma
de la voluntad para la mejor organizacin econmica, sino como poltica legislativa de resguardo de los terceros, como forma de afectar
el patrimonio del nuevo sujeto a las obligaciones que su actuacin
genere, sin perjuicio de la responsabilidad mayor o menor de los
que determinaron el medio.
La doctrina clsica sostena la necesidad de modificar la disciplina de la nulidad en las sociedades, dejando a salvo los derechos
de los acreedores sociales de buena fe, aun a costa de romper el
rigor de los principios. Considerando que era un poder que se po61
Conf. Richard, Organizacin asociativa; "personalidad" es sinnimo de sujeto de derecho, persona ideal, persona moral, etc., a partir de la reforma del Cdigo
Civil de 1968.
62
Ver Richard, Organizacin asociativa, captulo "La personalidad jurdica".
892
da irrogar el legislador, pero no el intrprete63. Asegurar la relacin de los terceros era una impronta de la jurisprudencia y la doctrina64, y por ello se seala que las nulidades absolutas societarias
generaran un efecto ex nunc, apartndose del efecto propio de la
nulidad de los actos jurdicos.
Debe distinguirse entre sociedad-contrato y sociedad-sujeto. El
primer concepto s vincuia a ios contratos ue participacin iô sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vinculado a la
tipologa de la reiacion societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la
relacin societaria.
Separada en la locucin "contrato de sociedad", el negocio constitutivo y el ente subjetivizado que del mismo resulta, se encontrar
allanado el camino a entender que los efectos de la nulidad no son
distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teora general
(nulidad absoluta, efectos ex tune), pues slo en relacin al ente personificado obra como causal de disolucin.
Ello es advertible hoy a travs de la subsistencia de la divisin
patrimonial; aun ante supuestos de atipicidad, nulidad absoluta, irregularidad, la divisin patrimonial subsiste, cesando nicamente cuando se produce el proceso de liquidacin, para asegurar los derechos
de los terceros. El aumentp de responsabilidad es otra cosa, simplemente una poltica legislativa. La nulidad societaria slo implica una causal de disolucin y un agravamiento de responsabilidad
de administradores y socios.
538.
PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD SOCIETA-
RIA. - La nulidad debe tenerse en cuenta en relacin a la actividad

normativa o a la actividad gestora65. En su caso, afectando como
en todos los negocios jurdicos a la actividad normativa, o sea, al
63
Guidini, Estinzione e nullit delle societ commerciali, p. 178, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 123, nota 107.
64
Ferrara, Gli impreditori e le societ, p. 347, n 178; Brunetti, Trattato, t. I,
p. 198; Fr, Societ per azioni, en Scialoja - Branca, "Comentario del Cdice Civile", comentario al art. 2332, p. 92 y siguientes.
65
Aragn Reyes - Garca Villaverde - Santamara Pastor, El rgimen jurdico
de las cajas de ahorros, p. 155.
RGIMEN DE NULIDAD.
893
negocio de base, o actuando como causal disolutoria de la personalidad-institucin, o determinando la aplicacin del rgimen residual
(sociedad de hecho en regmenes como el argentino o el uruguayo).
El art. 17 de la LSC declara nula la constitucin de sociedad
de tipo no autorizado, y agrega que "la omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin".
La LSC acenta con rigor el "principio de la tipicidad". No
otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clausus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad
(arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida la
competencia dispositiva se encuentra reducida an ms en su numerus clausus, en cuanto a eleccin del tipo -slo sociedad annima
y cooperativa para actividad bancaria o asegurativa-, y previo a la
efectivizacin de esa relacin societaria, siempre se necesita tener
una "empresa" que d sustento al contrato como elemento -organizacin jurdica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con
estructura de cambio, pues stos no necesitan tener una empresa (organizacin) como base indispensable.
En este supuesto enfrentamos un vicio de invalidez que afecta
la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma estructural, y en ello consiste la nulidad. La nocin de ineficacia, en cambio, parte de la existencia de factores externos al acto.
Clarificando los problemas terminolgicos66: la palabra "invalidez" es la que permite aventar confusiones futuras y disipar problemas de interpretacin, ya que usar "nulidad" a veces como gnero y otras como especie (casos del Cdigo Civil, por ejemplo) trae
innumerables conflictos.
No subsanado el vicio antes de su impugnacin judicial, la anulacin significar la liquidacin de la sociedad, trayendo aparejada la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades annimas a las que se
les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC.
66
Etcheverry, Anlisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150- i i 01.
894
Al no indicarse los efectos de la nulidad absoluta en las sociedades, ante la perplejidad que genera la existencia del sujeto de derecho, se pens en un efecto diferencial que sera para el futuro {ex
nunc)61. No se distingui que es el mismo de la teora general
{ex tune) sobre la relacin contractual; pero sobre la persona jurdica
-que no es contrato y constituye una institucin jurdica- slo impone disolucin, un efecto de futuro {ex nunc). El tema est bien
resuelto en las legislaciones uruguaya y francesa.
Se debe distinguir entre efectos de la personalidad y efectos del
tipo, que resulta tambin til en el caso de la sociedad nula, de nulidad absoluta.
No existe para las sociedades un rgimen de nulidad diferenciado {ex nunc) del que rige para los actos jurdicos en general {ex
tune). La nulidad no afecta la relacin asociativa exteriorizada,
mxime si esa actuacin fue personificante -que si existi no puede
ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribucin del
tipo social, y esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo de la
nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin {ex nunc) de la relacin asociativa.
En la relacin societaria personificante, que por haber existido
no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuar como causal de
disolucin ex nunc si correspondiere, como en los casos de los arts.
18 (objeto ilcito), 19 (actividad ilcita) -en estos supuestos sin posibilidad de regularizacin por prohibicin legal- y 20 de la LSC
(actividad prohibida para el tipo social elegido), supuesto en que
podra ser posible la transformacin si no existe en realidad actividad ilcita. Se trata, en los dos ltimos supuestos, de nulidad devenida en la actividad gestora.
Siempre sin perjuicio que los socios puedan subsanar las irregularidades, con efecto hacia el futuro, pues la nulidad habr generado efectos que no pueden borrarse, sino desde la publicidad de la
subsanacin. Nunca puede borrarse la sociedad hacia atrs -si existi como tal-; es la sociedad que gener dbitos sociales imputativos, importando la nulidad una causal de disolucin con proyeccin
hacia el futuro, sin perjuicio de los efectos ex tune sobre el contrato
alterando la responsabilidad de administradores y socios.
67
Borgioli, La nullit della societ per azioni, p. 176.
RGIMEN DE NULIDAD.
895
La Unin Europea ha subrayado el reconocimiento nicamente

como sociedad de las civiles y comerciales a las que las leyes les
reconocen personalidad jurdica, eliminando toda inseguridad, y en
ese orden sistemtico se organizan los sistemas de cada pas.
Dice Pie: "La nullit d'una socit n'agit que pour 'avenir"6*,
en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronunciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es
necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una
realidad tangible que ninguna ficcin del derecho puede borrar. Hay
negocios concluidos con muchas personas; habr, pues, materia para
reglar las operaciones negociadas y sus resultados.
No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato y reponer
las cosas a su estado anterior, como deduccin lgica absoluta, porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades;
aunque formulramos tal afirmacin, resultara impotente para aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad existi en verdad generando una serie de relaciones jurdicas con terceros, quienes atendieron a la apariencia. Siempre habr activo que
liquidar y pasivo que satisfacer.
Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la
declaracin de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la sociedad conservar su personalidad a ese efecto69.
La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como vlida y, segn Hmard, "no cabe poner en duda
que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la
condena a morir. Mas, cmo operar sobre el pasado esa declaracin de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta
injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y
los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurdicos fundndose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que
es nula ab initio. La severidad de este rigor lgico, de esta retroaccin, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que
no representa sino el modo de disolucin prctico y equitativo de
un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una socie68
Pie, Des socits commerciales, t. I, p. 424, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 132.
69
En expresiones de Cmara, Derecho societario, p. 134.
896
dad que adoleciendo de una vicio de nulidad ha funcionado a su

pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad no es nula ms que para el porvenir, porque no ha alcanzado
el grado de perfeccin suficiente para permitirle que contine su existencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma,
como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho"70.
Importa siempre la sustitucin de una sociedad de derecho invlida
por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es
inconciliable con la razn misma de la nulidad; por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios, etc., supuesto nicamente de biblioteca71.
Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina
distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de
hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la misma solucin normativa en el derecho argentino.
Para subsanar la actividad normativa, la solucin no puede ser
diferente que para enfrentar el problema de la sociedad atpica, pero
la subsanacin debe ser introducida a travs del sistema de la regularizacin, ante la nulidad del contrato que impide la subsanacin de sus
vicios. Es la relacin societaria -no la persona jurdica- la que se subsana a travs del particular sistema de la "regularizacin societaria".
La prohibicin de constituir sociedades atpicas, para evitar confusiones a terceros, contrariando el principio de libertad contractual
para pergear contratos atpicos, impona soluciones especiales. En
tal sentido la "conversin" del negocio jurdico prohibido por otro
autorizado (sociedad tpica), lo que importa un sistema de regularizacin previsto en el art. 22 de la LSC.
Corresponde la regularizacin de la sociedad nula por atipicidad? Se trata de un tipo social la sociedad de hecho? Se sostiene
que "por medio de la transformacin y ahora de la regularizacin
-todos los tipos- en sentido propio e impropio [supuesto de la sociedad de hecho, acotamos] son mudables"72.
70
Hmard, Thorie et pratique des nullits des socits de fait, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 134, nota 125.
71
Sobre la controversia puede verse Borgioli, La nullii della societ per azioni. p. 174; Escarra - Rault, Socits commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas Aulon. Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes.
72
Etcheverry, Nuestro sistema de derecho societario, LL, 1985-E-706.
897
La nulidad no alcanza a la relacin societaria personificada ex

tune, por cuanto la nulidad no se refiere a la sociedad-persona, sino
a su negocio constitutivo o a su actuacin. La nulidad absoluta alcanza al negocio constitutivo (art. 16, LSC), o a la sociedad por las
fallas funcionales (arts. 19 y 20, LSC), o por la modalidad concebida
por las partes (arts. 20 a 29, LSC).
La nulidad afectar desde siempre la responsabilidad de los socios, los efectos frente a terceros, pero el sujeto de derecho subsistir. Este efecto general de responsabilidad por no ajustada a la
normativa societaria, es especfico en el caso de abuso del medio
tcnico, indicado como inoponibilidad de la personalidad jurdica
(art. 54 infine, LSC)73. La constitucin de una sociedad de hecho
debe verse reflejada en el mundo exterior, a travs de la interaccin
propia de todo sujeto en el trfico jurdico, anudando relaciones con
otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurdicos, etctera74. La
existencia de la sociedad requiere aportes destinados a desarrollar
la gestin econmica (art. 1648, Cd. Civil)75.
Las reflexiones que esbozamos respetan el principio que los negocios jurdicos no pueden perjudicar a terceros. La sociedad es
un medio tcnico con efectos preindicados por el sistema legislativo,
cual es la divisin patrimonial que afecta a terceros vinculados al
patrimonio de los aportantes. El negocio constitutivo elige el medio tcnico previsto por el legislador como tcnica jurdica de la
organizacin de derechos y relaciones, internas y externas.
En el sistema actual se habla de irregularidad societaria cuando
una sociedad tpica no se registra, o cuando frente a exteriorizaciones de una relacin indubitablemente societaria de una sociedad, sta
no exterioriza su contrato (de hecho)76, o en el caso de una sociedad
atpica por nulidad del contrato ("devenida de hecho")77.
73
Richard, La frustracin del sistema jurdico por uso abusivo de sociedades,

"Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 4, p. 81.
74
CNCom, Sala D, 29/11/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV,
p. 918.
75
CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245,
con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la sociedad de hecho; Belluscio,
La distribucin patrimonial de las sociedades de hecho, LL, 1991-C-958.
76
Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 179 y siguientes.
77
Sobre el punto puede verse Richard, Negocios de participacin.
57.
898
La sociedad "devenida de hecho" permite su regularizacin; la

tipicidad de primer grado78 puede estar vinculada a la personificacin, pero no a la nulidad -aunque la nulidad puede vincularse a
efectos sobre la tipicidad de segundo grado-. Por otra parte, es una
decisin legislativa permitir la libertad de configuracin de contratos asociativos o sociedades atpicas o en ambos.
Se completara el sistema argentino con la inclusin, como se
hizo en el Anteproyecto de la Comisin del Ministerio de Justicia
para la reforma de la !ey de sociedades y contratos participatvos.
en el art. 94 de la LSC, de la nulidad como causal de disolucin79,
congruente con la certidumbre de que se invalida la relacin negocial de base, pero no se afecta la personalidad, que subsiste hasta la
liquidacin de la sociedad (expresa en el art. 2, anteproyecto, y tcita en la LSC vigente).
Sin perjuicio de los supuestos propios del recurso tcnico de la
personalidad para la simplificacin y seguridad de relaciones con
terceros, la defensa de la subsistencia de la personalidad como centro de imputacin -de base objetiva-, aunque se afecte la responsabilidad de los socios80, puede encontrarse en el principio clsico
de la apariencia81, aunque de base subjetiva, con funcin de recuperar el modelo propuesto para un determinado acto, dndole la eficacia que le falta por defecto de una situacin de hecho, restituyndole
legitimacin al tercero. Esta apreciacin subjetiva resulta absorbida por la objetiva de la personificacin como institucin jurdica que
una vez que se gener debe extinguirse conforme a la rgida norma
prevista por la ley en torno de la liquidacin.
Aceptada en los supuestos de atipicidad la regularizacin de la
sociedad de hecho, en el caso de objeto prohibido por el tipo elegido,
esa regularizacin debera ser asumida autorizando la transformacin, facilitando la legalizacin de la actividad, sin afectar a terceros
78
Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 235.

Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y principios
societarios", p. 215; se sigue as el sistema francs.
80
Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 203. Este autor dice: "La sociedad irregular es un sujeto de derecho (art. 2o, LSC) con personalidad precaria y
limitada (Exposicin de motivos, cap. 1, secc. IV, ap. 1)... los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados".
8' Guillen, Nulidad y apariencia, LL, 1984-A-772.
79
RGIMEN DE NULIDAD.
899
ni a la poltica del legislador que impuso determinada estructura formal para la realizacin de cierta actividad.
539. CONCLUSIN. - La sociedad en sentido estricto como medio tcnico de organizacin, subjetivizada siempre, se independiza
cada vez ms de las vicisitudes de los vnculos personales y de sus
avatares funcionales.
Esto se advierte en el mantenimiento de una sociedad devenida
de un solo socio, en la no disolucin por muerte o por resolucin o
rescisin parcial, y los efectos del abuso del medio tcnico o de la
nulidad de la sociedad, que afectan el rgimen de responsabilidad o
al tipo como medio elegido, o extendiendo la responsabilidad por
usar el medio tcnico (controlante), pero sin afectar la relacin societaria como medio jurdico impuesto por el sistema legislativo. En
este ltimo supuesto de nulidad absoluta, la sociedad deviene en sociedad de hecho (ex tune), pero no se liquida ipso iure; los vnculos
generados por la personalidad no se anulan, sino que deben -eventualmente- disolverse y liquidarse82, lo que podr formalizarse con
la empresa en marcha. La nulidad del negocio constitutivo, o sea
del contrato de eleccin del medio tcnico objetivo, afecta el medio
especfico -tipo-, pero deja subsistente el sustractum genrico sociedad-persona, pues el rgimen de las sociedades, incluso de hecho,
no es disponible y est conectado con la institucin del medio tcnico de la persona jurdica.
El efecto ex tune se ajusta a la responsabilidad de los socios,
problema genrico y resuelto a travs del sistema de las sociedades
irregularmente constituidas en nuestro derecho, aplicable a la sociedad nula, devenida de hecho.
No puede borrarse hacia atrs -si existi como tal- la sociedad
que gener dbitos sociales imputativos a la nueva persona jurdica
o que gener preferencias respecto al centro imputativo impuestas
por la ley. Se recepta as el principio de la "conservacin del negocio".
Durante las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1989, realizadas en Bariloche, se lleg a la siguiente conclusin de lege lata:
82
Ver Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas societarias".
900
personalidad. S en cambio afecta desde su origen la responsabilidad

de sus integrantes en cuanto a los beneficios del tipo. La nulidad
absoluta constituye causal de disolucin".
Internacionalmente se advierte esa tendencia, como surge de la
Primera Directiva de la Unin Europea.
En cambio, si la sociedad no actu puede ser desvalorizada integralmente.
En otros trminos puede decirse que, como principio general,
debe tenerse presente que cuando la invalidez afecta la sociedad:
a) La nulidad opera como causal de liquidacin de la sociedad,
en consecuencia, es asimilable a un supuesto de disolucin (efecto
ex nunc).
b) La declaracin de invalidez no hace desaparecer la actuacin del ente y los terceros pueden exigir el cumplimiento de las
obligaciones sociales y agredir el patrimonio societario (efecto ex
nunc).
c) En algunos casos se agregan algunas responsabilidades personales (socios, administradores) que, a tenor de lo dispuesto por el
art. 20, en cuanto libera a los socios inocentes, se presentan como
excepcionales83.
83
Escuti (h.), Aproximacin a la nulidad absoluta en el derecho societario,

en "Anomalas societarias", p. 51.
CAPTULO
XVIII
SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE
540. CARCTER. - La sancin de la LSC dej atrs la vieja

discusin acerca del reconocimiento de la personalidad jurdica de
las sociedades irregulares o de hecho, originadas en la interpretacin
del art. 296 del Cd. de Comercio. No obstante quedan abiertos
muchos interrogantes (p.ej., es aplicable la solucin del art. 56 de
la LSC en el caso de sentencias obtenidas contra sociedades de hecho?).
En la Exposicin de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. IV,
"De la sociedad no constituida regularmente", ap. 1) se declara expresamente la imposibilidad de dejar de ser contemplado "el arduo
problema de las sociedades irregulares y de hecho a fin de darles
una regulacin, toda vez que lo contrario hubiera significado apartarse de la realidad, ignorando, como ya lo sealara Vivante, toda
una tupida red de negocios que cotidianamente se desenvuelven en
su torno.
Se mejoran sensiblemente las prescripciones del Cdigo de Comercio, eliminando las contradicciones que existen entre sus normas. Para ello se han tenido muy presentes... la doctrina y la jurisprudencia nacionales... Mantenindose dentro de la tesitura del
actual derecho positivo el proyecto las regula como integrando una
categora de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un rgimen nico, cualquiera haya sido el tipo que los constituyentes hayan querido adoptar.
Debe hacerse notar que al haberse estructurado un rgimen especfico para las sociedades queda delineado con mayor claridad el
fenmeno de la irregularidad, el que a tenor del art. 21 se presenta
cuando existe sociedad de hecho con objeto comercial o sociedad
902
constituida conforme a alguno de los tipos permitidos pero afectada

por vicios en la constitucin.
De estas normas resulta, con arreglo a la jurisprudencia y doctrina dominantes, que se reconoce personalidad a estas sociedades.
Esta personalidad, no obstante, ser precaria y limitada: lo primero
porque habrn de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art. 22); lo segundo porque ella no producir la plenitud de
sus efectos normales. A este ltimo respecto, cabe sealar lo siguiente:
a) Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 24).
b) Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad
quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar los beneficios que resultan del art. 56, ltima parte, ni
las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).
Como antes lo sealramos se trata de un caso en que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art. 2o).
La ley, acorde con el principio de la tipicidad explcitamente
impuesto por el art. Io, declara que cualquier sociedad constituida
con vicios de forma bajo alguno de los tipos autorizados, queda sujeta a las disposiciones de la seccin; es decir que establece la importancia de las formas para la determinacin del rgimen aplicable.
Ante la posibilidad de la falta de instrumentacin, se dispone
que la sociedad de hecho tambin quedar sometida a las disposiciones de la seccin cuando tuviere objeto comercial. Esta previsin se explica porque, de lo contrario, podra acontecer que al no
darse alguna de las formas establecidas, quedaran excluidas de las
sanciones de la ley sociedades que por su objeto fueran de naturaleza mercantil (art. 21)".
Y contina en el ap. 2 diciendo: "En lo que hace al rgimen
mismo de la sociedad, y tenindose presente que no se trata de sociedades nulas sino rescindibles, resulta del proyecto que:
a) Los efectos de la decisin de retirarse slo se producen, con
respecto a terceros, desde que se haya inscripto la disolucin (art.
98), sin perjuicio de que entre los socios procedan desde que fuera
notificada fehacientemente (art. 22).
b) Ni la sociedad ni los socios podrn invocar respecto de terceros o entre s derechos o defensas nacidos del contrato social, mas
la sociedad podr ejercer los que resulten de contratos celebrados
903
(art. 23), con lo que se acepta la interpretacin que la doctrina y

jurisprudencia han hecho de disposiciones literalmente contradictorias como son los arts. 41, 294, 297 y 296 del Cd. de Comercio.
c) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier
medio de prueba (art. 25), por supuesto con sujecin al derecho comn.
d) Las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarn como si la
sociedad fuere regular, con excepcin de los bienes cuyo dominio
requiere registracin (art. 26)".
A su tiempo en la Exposicin de motivos de la ley 22.903 (cap.
I, secc. IV) se dice que resulta "significativa la solucin que se incorpora con el nuevo texto del art. 22, desde que posibilita la regularizacin de las sociedades irregulares o de hecho, recibindose,
como se ha dicho, una corriente doctrinaria y jurisprudencial que ha
obtenido consenso. La Comisin est persuadida que de esta forma
se facilita la conservacin de la empresa y la recepcin por el orden
normativo argentino de la LSC de criterios que no se limitan, exclusivamente, al cumplimiento del objeto social, sino que los trascienden y que de alguna manera aparecen insinuados en la ley vigente,
a travs de las soluciones sentadas en los incs. 6 y 8 del art. 94.
Procede sealar que el proyecto queda delineado a partir del
principio bsico de la libertad de contratacin, desde que no media
una imposicin a todos los socios sino que la regularizacin se decide con el debido respeto a su voluntad. Paralelamente, tambin
se reformula el problema de la disolucin, ajustndola a la hiptesis
de la regularizacin, como modo de evitar que la sociedad pueda
extinguirse por voluntad de uno de los socios".
Como puede apreciarse, la LSC trata bajo la secc. IV del cap.
Primero un nico rgimen para todas las situaciones en que, dados
los elementos mnimos de sociedad, no llega ella a cumplir las formalidades de constitucin, parcial o totalmente'.
El legislador ha creado dos vertientes en el gnero sociedades
no constituidas regularmente: por una parte, aquellas cuyo instrumento bsico contiene todos los requisitos necesarios para que se
1
El incumplimiento de las formalidades de actos posteriores no origina irregularidad del ente sino ineficacia en sentido estricto de los mismos (art. 12, LSC);
cfr. Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 117.
904
prefigure un tipo societario regular al inscribirse en el Registro Pblico de Comercio; por otra, aparecen los acuerdos de hecho societarios, a los cuales se ha puesto una condicin referente al objeto:
que sea de naturaleza comercial. La rigidez de las normas para estas sociedades impone ditinguir la sociedad no regularmente constituida de la en formacin como lo haremos en el 556.
Se produce as un apartamiento de ios lmites sealados en el
art. 1, donde caracteriza como "sociedad" a las que se constituyeran
"conforme a uno de los tipos previstos", al incluir a la sociedad
de hecho dentro del rgimen de la irregularidad, pues reconoce un
tipo no previsto en forma directa, y en forma indirecta tambin a la
atipicidad, al devenir de hecho esa relacin. La definicin del art.
Io, dejando afuera a los tipos, slo tiene inters para caracterizar la
sociedad de hecho.
En este punto debemos referirnos estrictamente a las normas
legales que identifican como tal tanto a la sociedad no constituida
regularmente, o sea, a la sociedad que adoptando uno de los tipos
previstos no cumple los requisitos de publicidad previstos por la ley,
cualquiera sea su objeto (irregular propiamente dicha) y la sociedad
de hecho que cumpla actividad comercial.
No puede calificarse como sociedad comercial de hecho a un
consorcio vecinal si no se advierte objeto comercial en su creacin ni est presente el concepto o nocin de organizacin, que debe
estar inserta en el contrato por su relacin con la idea econmica de
empresa, y que constituye la actividad normal de las sociedades
mercantiles (arts. Io, 21, LSC, y art. 8o, Cd. de Comercio)2.
Siguiendo el criterio impuesto por la LSC, donde se otorga el
carcter de comerciales a las sociedades conforme su estructura, siempre personalizadas, como medio tcnico de separar un patrimonio
para afrontar una actividad individualizada en el negocio constitutivo, slo interesa la actividad en el caso de la sociedad de hecho.
En este supuesto no puede identificarse ninguna estructura. Por eso
corresponde tambin referirse a la sociedad de hecho civil (art. 1663
y ss., Cd. Civil).
Conforme la definicin de sociedad irregularmente constituida,
que implica un vicio de publicidad constitutivo, debe descartarse la
1
SCBA. 12/4/89. DJBA, 136-3369.
905
posibilidad de una irregularizacin sobrevenida, que se encuentra

regulada en normas concretas como el art. 99 de la LSC.
Se destaca que la irregularidad, que se origina en tipos autorizados que no se constituyan regularmente o en relaciones societarias
de hecho debe diferenciarse de la atipicidad, pese a que los efectos
que pruduzcan sean similares, pues en la atipicidad la sociedad "deviene de hecho" unle la nulidad absoluta de la actividad normativa
constitutiva. La diferencia sustancial se finca en la posibilidad de
subsanacin de la irregularidad y la insaneabilidad, en el sistema
normativo argentino, de la atipicidad. Aunque ello tambin pueda
resultar relativo, pues considerada la sociedad como de hecho sera
aplicable el mismo sistema regularizatorio.
El rgimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una
situacin que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no
en situaciones posteriores a la adquisicin del tipo regular, como las
modificaciones del estatuto o contrato social ya regularmente inscripto en el Registro Pblico de Comercio, los que se someten al
rgimen previsto por el art. 12 de la LSC, o los que se generen con
posterioridad como el vencimiento del plazo, pues una sociedad regular no puede devenir en irregular: tal situacin de irregularidad es
inicial; una sociedad regularizada no puede devenir en irregular -salvo el supuesto de nulidad comentado-. Aplicar el rgimen de las
sociedades "irregularmente constituidas" con posterioridad a su actuacin regular, podra llegar a implicar que luego del vencimiento
del plazo cualquiera de los socios podra administrar la sociedad, o
que el contrato no pudiera ser invocado entre los socios y frente a
terceros, lo que es inadmisible. La omisin del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni
hay transformacin entre regular e irregular como consecuencia de
aquella omisin3.
Distinguible con la atipicidad, el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley no acarrea la nulidad o anulabilidad de la
sociedad (arg. art. 17, LSC), sino la inoponibilidad de los efectos
del contrato social, tanto entre los socios como en relacin a los terceros. Se altera as un principio general del derecho privado: la
3
p. 281.
CCivCom Azul, 6/5/92, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V,
906
oponibilidad del contrato entre los otorgantes y los terceros que lo

conocieren. El tema est conceptualmente mezclado al nacimiento
de la personalidad jurdica: la publicidad o registracin; al faltar, el
legislador adopta un sistema sancionatorio, pero no es consecuente
al atribuir una especial personalidad ("precaria y limitada") a esa
relacin irregular.
541. LA PERSONALIDAD "PRECARIA Y LIMITADA". - El derecho
positivo argentino (art. 30, Cd. Civil) designa con la voz "persona"
a todo ente dotado de aptitud (potencialidad) para adquirir derechos
y contraer obligaciones, de suerte tal que dicha aptitud constituye
una calidad o rasgo esencial de la persona sujeto jurdico4.
La persona ideal puede "equipararse" a la persona scu -en
sentido formal-, que alude a la capacidad (utilizada en el sentido de
legitimacin) jurdica. De esta manera, quien posee capacidad, cualquiera sea la extensin en que la posee, es persona.
Por ello, quienes hablan de diversas limitaciones a la personalidad (precaria, limitada, etc.), quiz reciban una influencia, como
resabio, del antiguo esquema de la personalidad (anterior a la reforma que por ley 17.711 se introdujera al art. 33, Cd. Civil), pocas
en las cuales se sustentaban tres corrientes de opinin sobre el particular: la de la personalidad jurdica plena, la de las personas de
existencia ideal y la de la personalidad limitada5.
En esa lnea parecen situarse los redactores de la LSC, en cuanto
en la propia Exposicin de motivos -en la parcela dedicada a las sociedades irregulares- afirman: "Se reconoce personalidad a estas
sociedades. Esta personalidad, no obstante, ser precaria y limitada" (trminos stos ltimos pocos felices segn nuestro criterio).
En efecto, sostenemos la existencia de una nica personalidad
(por decirlo de alguna manera) para todos los tipos (con exclusin
claro est, de la denominada sociedad accidental o en participacin:
4
El concepto jurdico de persona, no coincide con el concepto antropolgico,
lo que equivale a decir que persona, en sentido jurdico no es lo mismo que ser
humano en su realidad palmaria. Slo distinguiendo estos conceptos se comprender cmo es posible que un mismo hombre pueda pertenecer a la vez a varias comunidades jurdicas entre s (cfr. Kelsen, Teora pura del derecho, 84).
5
Salvat. Tratado. Fuentes de las obligaciones, t. II, p. 376.
907
art. 361, LSC). Ninguna discriminacin particular merece el tpico

en referencia a los efectos que la personalidad jurdica provoca en
las sociedades irregularmente constituidas, que constituyen una categora integrada por aquellas sociedades que -amn del tipo regular
que se intent adquirir- detentan vicios formales o publicitarios (ya
edictal para algunos tipos, ya registral).
Ponemos de manifiesto una vez ms -aun a riesgo de ser reiterativos- que la posibilidad que detentan los socios de estas sociedades irregularmente constituidas (en el sentido amplio de la alocucin,
o sea, comprendiendo a la sociedad irregularmente constituida stricto sensu, y a la sociedad de hecho) de solicitar en cualquier poca
la disolucin, constituye un problema de inoponibilidad del plazo
de dicho sujeto, pero ello no mengua ni un pice la personalidad
jurdica del sujeto; se es o no sujeto de derecho. Para nosotros, la
personalidad se reconoce o no. Todos los entes con personalidad
tienen capacidad para establecer por s relaciones jurdicas. Esa
capacidad (legitimacin) es genrica. Luego, en cada estructura particularizada se establecen los modos o vas por las cuales la responsabilidad ser imputada6.
542.
ESTRICTEZ SANCIONATORIA DE LA NORMATIVA EN TORNO DE
LAS SOCIEDADES IRREGULARMENTE CONSTITUIDAS. - La libertad nego-
cial, que autoriza no slo la libre configuracin de los contratos,

sino tambin la posibilidad de simplificar relaciones jurdicas creando un ente societario, tiene su lmite en el art. 1195 infine del Cd.
Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros.
A la par de sealar el riesgo de no distinguir entre sociedad de
hecho y negocios de participacin, la doctrina y la jurisprudencia
cautelar criticaban la estrictez de la regulacin de las sociedades
irregularmente constituidas, que, apartndose de principios generales, negaban la oponibilidad entre partes y a terceros que las conocieran las estipulaciones que configuraran tal negocio.
Debe volverse a los principios generales, valorizando el contrato entre las partes y los terceros que lo conocieran. No es slo un
problema de zona de riesgo por la responsabilidad, sino por los efec6
Etcheverry, La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Anomalas societarias", p. 37.
908
tos de desastre que se generan de entender una relacin participativa

como societaria: justamente la inoponibilidad del contrato.
En todos los proyectos o anteproyectos de reformas al Cdigo
Civil o a la LSC, se intenta sustituir el sistema de irregularidad societaria por un sistema residual. Ello parte de una conceptualizacin de las relaciones societarias que intenta abarcar, que en muchos
casos genera la recepcin de una franja demasiado amplia, que pueda alcanzar a otras figuras (como las participativas). Como solucin conceptualista no pragmtica define y no determina estructuras;
los mismos conceptualistas dudan en el alcance de los trminos y la
cuestin aparece como una de las ms cuestionadas y trabajadas en
el derecho asociativo. La tipicidad de segundo grado en el campo
societario, o de las sociedades tpicas, es una forma de dar seguridad
jurdica -externa e interna- frente al fracaso de las definiciones. A
la postre, una definicin genera concepciones diferentes donde el
supuesto fctico puede tener distinto tratamiento, y como respuesta
de la jurisprudencia cautelar el apartamiento de las figuras contractuales de colaboracin atpicas para refugiarse en las figuras contractuales o societarias tpicas, a veces con clusulas desnaturalizantes. Las sociedades tpicas, conforme su estructura, son el refugio
frente a las dudas que genera la conceptualizacin de sociedad. Si
la estructura aparenta sociedad tpica, eso es; no interesa que se haya
encubierto un negocio participativo en esa estructura tpica. El fracaso del conceptualismo es el xito de las figuras societarias tpicas
en el curso de la evolucin legislativa.
543. SOCIEDAD CONSTITUIDA DE HECHO. - La doctrina francesa ha distinguido entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen
la misma solucin normativa en el derecho argentino y pueden regularizarse.
La constitucin de una sociedad de hecho debe verse reflejada
en el mundo exterior, a travs de la interaccin propia de todo sujeto en el trfico jurdico, anudando relaciones con otros, adquiriendo
bienes, celebrando actos jurdicos, etctera7. La existencia de la so7
p. 918.
CNCom, Sala D, 29/11/91. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV,
909
ciedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestin econmica (conf. art. 1648, Cd. Civil)8.
Si bajo esas premisas se optara por entender que no pueden existir entes personificados si no existe cierta publicidad formal, para
no sorprender a terceros ni hacer dubitar si una relacin es personificada o no, o si es sociedad o no, el tema pasa a ser de mera determinacin de responsabilidad.
Y esa responsabilidad no puede surgir sino de los principios
generales de la representacin, de la responsabilidad o del dao, incluso por aplicacin del ltimo prrafo del art. 54 de la LSC o del
abuso de derecho, y de sanciones efectivas al que genere la apariencia de una sociedad, usando de tal denominacin, y genere daos al
hacer suponer una solvencia inexistente.
Existe autonoma de la voluntad para configurar contratos de
participacin fuera de los mencionados por la ley (sociedad accidental o en participacin, contrato de agrupacin de colaboracin y de
unin transitoria de empresas), pero no puede confundirse ese contrato de participacin, colaboracin o asociativo atpico con una sociedad de hecho.
Ello por cuanto los efectos seran nefastos y no slo por la responsabilidad solidaria, no subsidiaria, que entraaran, pues impediran que las partes pudieran alegar entre s el contrato -lo que es
bsico-, generar una resolucin parcial o exigir el cumplimiento del
contrato.
Por ello es necesario reconocer expresamente la diferencia entre sociedad en sentido lato y sociedad en sentido estricto o propio9.
Las inseguridades que generara el rgimen de la sociedad de
hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinicin entre los contratos de participacin (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificacin de una unin transitoria de empresa, ha sido agudamente
criticado por la doctrina10.
8 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245,
con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la socidad de hecho; Belluscio,
La distribucin patrimonial de as sociedades de hecho, LL, 1991-C-958.
9
Conf. Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743 y siguientes.
10
Etcheverry, El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de
sociedad en la legislacin argentina, "La Informacin", 67-719.
910
INEFICACIA E rRREGn-APJDAD
544.
CARGAS PARA ALCANZAR EL PRIVILEGIO DE LA LIMITACIN
DE RESPONSABILIDAD. - La responsabilidad limitada es un privilegio
que el ordenamiento jurdico establece a favor de determinadas personas (socios con responsabilidad limitada), a los efectos de que ellas
puedan visualizar, calcular y limitar el riesgo de su inversin.
No tenemos dudas de que para gozar de ese privilegio el socio
(persona fsica o jurdica) debe cumplir con una serie de cargas.
Esas cargas no son slo las previas de publicidad edictal y registral
para regularizar la sociedad, sino funcionales, en orden al uso del
recurso tcnico de la nueva sociedad.
Estamos de acuerdo, en una clarificacin de conceptos, que el
principio de divisin patrimonial, fundante de la personalidad, se
estructura en resguardo no de los socios, sino del nuevo sujeto de
derecho y de sus acreedores, distintos al de los socios. La limitacin de responsabilidad es un privilegio de esos socios, que no altera
el principio de divisin patrimonial.
545. EFECTOS. - El tratamiento de la sociedad de hecho como persona jurdica con todos los efectos propios de una sociedad
regularmente constituida, importa la postergacin de hecho de los
acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al
giro social, privilegiando a los acreedores sociales".
546. APORTES. - Se ha entendido que desde la inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio la sociedad queda definitivamente constituida12, tratando de desalentar la constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin
de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento, con el
consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la
veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades
regularmente constituidas no es necesario que est asegurada esa integracin.
1
' Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro",
n 4, p. 163.
12
La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integracin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que
la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).
911
El tema -altamente opinable- genera el espinoso linde entre la

sociedad en formacin y la sociedad irregular cuando en aqulla se
abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales normales, segn discrepancias doctrinarias. Mxime frente a previsiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes
registrables a sociedades irregulares. Sin embargo, un anlisis global permite contradecir esta ltima solucin y considerar negativa
la regulacin de las sociedades irregularmente constituidas en la forma que lo ha hecho el legislador13.
A pesar de que parte de la doctrina y la jurisprudencia siguen
entendiendo que las sociedades irregulares o de hecho no pueden
adquirir bienes registrables, y por ende, las adquisiciones en estos
supuestos deben tenerse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio14.
Tambin se ha resuelto que si bien es cierto que la sociedad
irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por
razones de identificacin, as como que respecto de tales bienes los
acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de
los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse
que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en
consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad15.
Creemos que no es sa la lectura del art. 26 de la LSC. Si el aporte
registrable es definitivo (art. 38, LSC), la sociedad aunque no se regularice sera la titular registral del bien. No tenemos duda de ello;
el art. 26 de la LSC significa que para determinar si un bien registral
es o no de la sociedad habra que estar a lo que est inscripto. No
aceptamos tal supuesto de incapacidad de registrar bienes a su nombre.
Negar tal posibilidad levara a la errnea conclusin de que el
aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto bsico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra
el patrimonio de la sociedad, deber incluirse en su liquidacin16.
13
Sobre el punto puede verse Benseor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357, y la completa bibliografa all citada.
u SCBA, 16/11/82, DiB/S. 124-325.
15 CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456 (del fallo en primera instancia).
i* CNCom, Sala B, 29/11/88 LL, 1989-B-440, y DJ, 1989-1-1077.
912
Aun en la posicin extrema, aceptando -con reservas- que la

sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los
bienes registrables por razones de identificacin, no lo es menos que
entre los socios pueden probarse que tales bienes forman parte del
patrimonio social, hallndose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social17.
547. REPRESENTACIN. - La regla bsica del rgimen de representacin de las sociedades no constituidas regularmente est
determinado por el art. 24 de la LSC, al prescribir que en las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad.
Sobre esa base podemos establecer las siguientes premisas:
a) Todos los socios tienen poder de representacin de la sociedad y por ende, todos administran18.
b) Cualquiera de los socios puede representar en juicio a la sociedad (arg. art. 24, LSC), debiendo actuar en esa calidad (y no por
derecho propio), con detalle de todos los integrantes de la sociedad.
Incluso, el socio no puede negarse a actuar en juicio en nombre de
la sociedad, ya que representndola por disposicin legal (art. 24), la
sociedad puede ser emplazada en su persona19.
c) Este poder de representar y administrar debe encuadrarse dentro de las pautas que establece'fel art. 58 de la LSC, sin perjuicio de
que tambin resulte aplicable el estndar de conducta que contiene
el art. 59. Pero la responsabilidad en que incurra el socio frente a
los dems por la extralimitacin de sus funciones es materia que
slo a los socios interesa, no pudiendo ser opuesta a terceros en sus
relaciones con aqullos20.
d) El rgimen de administracin contractual que pudiere haberse establecido no obliga a terceros (arts. 23, prr. 2o, y 24, LSC).
Veamos lo que han resuelto los tribunales nacionales sobre el
particular: tratndose de sociedades de hecho, la administracin o
17
CNCom, Sala B, 29/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II,
p. 381.
18
19
CNCom, Sala B, 28/2/78, LL, 1978-D-255.

Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 331.
20 C l a C i v C o m Tucumn, 8/8/67, LL, 129-51.
913
representacin puede ser ejercida por cualquiera de sus integrantes

(art. 24, LSC)21.
Si bien el art. 24 de la LSC dispone que, en sus relaciones con
los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad, ello
no implica que las operaciones realizadas por los componentes de
la entidad vinculen necesariamente a sta; pues importara sostener
que los socius han perdido toda posiiau de realizar transacciones
en forma individual o particular. Y tampoco puede postularse que
aquella conclusin debe mantenerse hasta tanto se demuestre que el
socio actu por s, por cuanto, en principio, se alterara el rgimen
de la carga de la prueba. En caso de duda sobre si el socio de un
ente irregular actu por s o en representacin de la sociedad, quien
afirma la existencia del hecho tiene la carga de la prueba22.
No es procedente la accin de remocin de los administradores
y menos an la de intervencin judicial donde debe demostrarse que
los administradores de la sociedad hayan realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC) en orden a justificar la
intervencin judicial pretendida. La accin procedente es la de liquidacin de la sociedad, siendo pertinente intentar la intervencin nicamente contra los actos del liquidador o mientras ste es designado23.
548. PRUEBA. - Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia
de una sociedad irregularmente constituida, particularmente la de hecho, puede probarse por cualquier medio de prueba.
Para imputar una relacin jurdica a este sujeto de derecho, es
necesario acreditar no slo la existencia de la sociedad y de quienes
la integran, sino tambin que la actuacin de uno de sus integrantes
corresponde a la sociedad.
El derogado art. 298 del Cd. de Comercio da una serie de pautas presuncionales, que doctrinariamente siguen siendo tiles, por lo
que procedemos a su reproduccin: "Se presume que existe o ha
existido sociedad siempre que alguien ejercita actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que
la sociedad exista.
21 CNCom, Sala A, 8/2/73, LL, 151-602.
22 CNCom, Sala C, 21/7/78, indito.
23
58.
CNCom, Sala E, 22/2/88, indito.
914
De esta naturaleza son especialmente:

7) Negociacin promiscua y comn.
2") Enajenacin, adquisiciones o pago hecho en comn.
3o) Si uno de los asociados se declara socio y los otros no lo
contradicen de un modo pblico.
4o) Si dos o ms personas proponen un administrador o gerente
comn.
5o) El uso del pronombre nosotros o nuestro en la correspondencia, libros, facturas, cuentas u otros papeles comerciales.
6o) El hecho de recibir o responder a cartas dirigidas a nombre
o firma social.
7) El uso del nombre con el aditamento y compaa.
8) La disolucin de la asociacin en forma de sociedad.
La responsabilidad de los socios ocultos es personal y solidaria
en la forma establecida en el art. 302".
Tambin son tiles ios criterios que determinan ios arts. 1665
y 1666 del Cd. Civil.
El art. 25 de la LSC es correlativo al derogado art. 296 del Cd.
de Comercio, que admita la prueba testimonial y todos los dems
medios de prueba aceptados en materia comercial, por lo que es admisible cualquier medio de prueba, sin ser necesario el principio de
prueba por escrito para introducir la testirnonial.
Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. En primer trmino
debe probarse la existencia de un contrato24, que configura una relacin jurdica de sociedad en sentido estricto y no una mera comunidad de bienes. Ese criterio estricto impone que el catlogo referencial que exhiba el derogado art. 298 del Cd. de Comercio en
sus ocho incisos deba ser tomado con reservas, pues en muchos casos
podra slo tratarse de una relacin participativa y no de una sociedad como relacin personalizante.
Constituye prueba de situaciones fcticas que importan gestin
de negocios en comn ante terceros, facturas y remitos extendidos
a nombre de la sociedad o por sta, publicidad de su operatoria,
cuentas corrientes bancarias a la orden recproca o conjunta de los
24
Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 215.
915
socios, recibos de pago, correspondencia, operaciones bancadas para obtener recursos financieros, titularidad conjunta de la habilitacin municipal del depsito de mercaderas, etctera?5.
Se ha resuelto que debe tenerse por probada la existencia de
una sociedad de hecho, entre el actor y el demandado, cuando las
declaraciones juradas de carcter impositivo fueron presentadas por
los socios conjuntamente y el contribuyente fue la sociedad de hecho, y, adems, cuando el demandado, que ha negado la existencia
de esa sociedad, usaba en la documentacin comercial su apellido
con el aditamento "hermanos"26.
El principio de prueba por escrito, alude a un documento que
emana de la parte a la cual se pretende oponer; o por lo menos puede
serle'atribuido a quien niega la vinculacin convencional. Su existencia no puede acreditarse por otro medio que no sea la presentacin del documento hbil a tal fin27. Consiste en cualquier medio
probatorio que, aun sin demostrar directamente el hecho discutido,
lo haga verosmil, y comprende aquellos instrumentos que pueden
producir en el magistrado una semipersuasin, semiplena probationem2%. Se acepta, conforme la interpretacin al art. 1192 del Cd.
Civil, extensiva al art. 209 del Cd. de Comercio, cualquier manifestacin del adversario que d al contrato una seria apariencia de
verdad, y no mediando documento firmado por la contraria, basta
que sea la expresin consciente de la voluntad de la persona de quien
emana29. Ese documento puede emanar del causante (arg. art. 3417,
Cd. Civil), o de parte interesada, interpretando la doctrina en tal
sentido o como tercero interesado a los codeudores de una obligacin o los condminos30.
25 CNCom, Sala A, 13/10/89, RDCO, 1990-B-771.
<> CNCom, Sala D, 9/8/87, LL, 1988-E-453, con nota de Cura, De la sociedad
de hecho y la prueba de su existencia.
27
CNCom, Sala C, 31/8/90, in re "El Cantbrico SA c/Kapusta, Manuel",
indito.
28
CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V,
p. 95 y ss., del voto de la doctora Piaggi.
2
Cfr. CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",
t. V, p. 95; id., id., 14/10/86, "Poulet de Erhard, Dora I. e/Domnguez, Claudio M.";
id., id., 18/12/86, "Rodra Lametal SA c/Martnez, Fernando", indito.
30
Cfr. fallos en notas anteriores, y Lavalle Cobo en Belluscio (dir.) - Zannoni
(coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, comentario al art. 1192.
2
916
La parte final del art. 297 del Cd. de Comercio, derogado, expresaba: "La existencia de la sociedad, cuando por parte de los socios no se presenta escritura, puede probarse por todos los gneros
de prueba admitidos en el comercio", vinculndose as con la referida norma del art. 209 del mismo Cdigo vigente. La eventual derogacin de esta norma no se vera sustancialmente afectada conforme la disposicin del art. 25 de la LSC.
La jurisprudencia ha considerado reiteradamente para acreditar
la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas
en el derogado art. 298 del Cd. de Comercio. "Se presume que
existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar,
sin que la sociedad exista".
549.
EN TORNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y LA APRECIACIN DE
ESA PRUEBA EN CUANTO A LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. -
No debe confundirse la amplitud para aceptar medios de prueba de

la existencia de la sociedad de hecho, con la conviccin slida que
debe resultar de ellos en cuanto a la existencia de una sociedad, generndose una interpretacin estricta y restringida que genere una
conviccin slida de la existencia de una nueva persona jurdica.
Procedemos a sealar diversa jurisprudencia nacional sobre esos tpicos.
Dentro de la polmica suscitada por la letra del art. 25 de la
LSC31, debe estarse a que la prueba de la sociedad de hecho debe
ser lo ms completa posible y concluyente, para evitar confundirla
con una relacin de participacin32.
La exigencia de aportar una inequvoca prueba de la existencia
de la sociedad irregular o de hecho debe apreciarse con distinto rigor, segn quin sea el interesado en acreditarla, puesto que, por
31
Cfr. debate jurisprudencial en Resea crtica de jurisprudencia.
Sociedades. Parte General, RDCO, 1989-143 y siguientes. Entre los que lo exigen entre
socios CNCom, Sala C, 22/11/83, "Papelera Juan V. F. Serra SACIF c/Offset Mate Color Soc. de Hecho y otros s/ordinario". En contra y con criterio amplio an
entre socios puede verse Vern, Sociedades comerciales, t. I, p. 198, sin perjuicio
de considerar que si no se prob la existencia del aporte no puede admitirse la existencia de una relacin societaria, al faltar el elemento esencial.
32
Truffat, Un catlogo de pruebas que indican gestin de negocios en comn
frente a terceros, RDCO, 1990-B-773.
917
definicin, el tercero que demanda a una sociedad respecto de la

cual es extrao, no est en las mismas condiciones de muirse de
los elementos necesarios para acreditar su existencia que quien se mueve en el mbito interno de las relaciones sociales. Respecto de aqul
cobra mayor plenitud el principio de la amplitud probatoria, que sin
variantes pas del rgimen del Cdigo de Comercio al art. 25 de la
LSC33.
Resulta insuficiente la negativa del socio del ente irregular de
negar su calidad de tal, pues si se parte de la base de que se presume
que existe o ha existido sociedad cuando alguien ejercita actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicarlos sin que la sociedad exista, el codemandado a quien le invocan
el carcter de socio debe aportar, al menos, algn elemento que desvirte la presuncin que, con su propia actitud frente a terceros, haba contribuido a formar34.
La mayor amplitud que tienen los terceros contratantes con la
sociedad irregular o de hecho para demostrar su existencia no obsta
a su limitacin en lo que atae al rigor de la valoracin de los hechos y circunstancias probatorias. La prueba del contrato debe ser
no slo convincente e idnea, sino inequvoca y concluyente.
La existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, aunque teniendo presente que esa prueba
debe ser suficientemente convincente e idnea35.
Ms all de la polmica suscitada en torno de lo preceptuado
por el art. 25 de la LSC, lo que resulta insoslayable es la directiva
fundamental sostenida tradicionalmente, en el sentido de que la prueba de la sociedad de hecho debe ser lo ms completa posible y resultar concluyente36.
Si bien es verdad que para acreditar entre socios la existencia
de una sociedad de hecho toda clase de prueba es admisible, incluso
la testimonial y la de presunciones, ya que el art. 1663 del Cd.
33
sociedad
3-1
sociedad
35
prueba
CNCom, Sala C,
de hecho por un
CNCom, Sala C,
de hecho por un
CNCom, Sala B,
4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la

tercero.
4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la
tercero.
16/9/86. LL, 1987-D-631.
36 CNCom, Sala A, 13/10/89, LL, 1991-A-353, con nota de Chiaromonte, La

de la existencia de la sociedad de hecho.
918
Civil no contiene una enumeracin taxativa, no lo es menos que

debe siempre tratarse de una prueba convincente, idnea y positiva .
Si bien el art. 25 de la LSC dispone que la existencia de la
sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
ello debe ser interpretado con particular prudencia y estrictez, correspondiendo recordar que el criterio jurisprudencial a este respecto
durante la vigencia del Cdigo de Comercio derogado fue restrictivo y severo en cuanto a que la prueba testimonial no poda ser "nica"
y con capacidad probatoria "idnea" como pr.''u acreditar la existencia de la sociedad de hecho38.
Todo medio de prueba es admisible para acreditar la existencia
de una sociedad de hecho, aun cuando su eficacia deber ser apreciada con un criterio estricto y riguroso39.
Deben interpretarse con estrictez las pruebas tendientes a acreditar la existencia de la sociedad de hecho y de los hechos sociales;
la carga de esto recae sobre el actor accionante40.
Si bien todo medio de prueba es admisible para probar la existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, ella debe ser apreciada con criterio riguroso, pues la relacin concubinana puede crear
una falsa apariencia de comunidad de bienes, debiendo evitarse que
la posible confusin conduzca a suponer los mismo efectos patrimoniales del matrimonio41.
550.
LAS PRESUNCIONES PARA RECONOCER LA EXISTENCIA DE
UNA SOCIEDAD DE HECHO. - La jurisprudencia ha considerado reitera-
damente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho las

presunciones contenidas en el derogado art. 298 del Cd. de Comercio transcripto en el 548.
Los arts. 208 y 209 del Cd. de Comercio son inaplicables tratndose de probar la existencia de una sociedad de hecho; en cambio
37
CNCiv, Sala F, 15/8/78, JA, 1979-111-349.

CNCom, Sala B, 14/4/78, JA, 1978-IV-3.
39
CNCiv, Sala A. 26/12/78. ZX. 1979-B-136; DJ, 1979-1-8: JA, 1979-UI-2S7,
y ED, 82-504.
40
CCivCom Mercedes, Sala II. 6/8/81, DJBA, 121-451.
4
' CNCiv. Sala F, 23/6/82, LL, 1983-A-404.
38
919
asumen valor las pautas del antiguo art. 298 del mismo Cdigo mercantil, cuya enumeracin es slo enunciativa, y las del art. 1665 del
Cd. Civil*2: este artculo incorpora tambin esos elementos exteriorizantes de una relacin societaria.
Esas presunciones imponen una clara exteriorizacin de la relacin para que pueda ser reconocida como generadora de una sociedad de hecho, alterando as todas las relaciones frente a terceros,
sea que stos se califiquen como acreedores de la sociedad o acreedores de los socios.
1:1 tratamiento de la i-'ociedad :': h?:ho como persona jurdica,
con todos los efectos propios de una sociedad regularmente constituida, importa la postergacin de hecho de los acreedores individuales
de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando
a los acreedores sociales43.
42
CCivCom Mercedes, Sala II, 6/8/81, DJBA, 121-451.

Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro",
n 4, p. 163. El concurso de la sociedad de hecho fue viabilizado por la reforma
introducida en 19S3 a la ley de concursos 19.551 por la ley 22.917, al omitir como
requ^no que C traase de una sociedad regular ^Qjir.i.aia rci'rcyra, ConciaM;.-,. L. i,
p. 115). La inscripcin como forma de publicidad para autorizar el concurso ha
sido sustituido por un elemento sustancial: la existencia de un sujeto de derecho
exteriorizado en cesacin de pagos. Se enrola la solucin en aceptar que el bien
jurdico tutelado por la legislacin concursal es la eliminacin del estado de cesacin de pagos (Richard, El bien jurdico tutelado por el derecho concursal, ''Revista
de la Universidad Nacional de Crdoba", 1979-1980, p. 263). Tambin es otro principio la personalidad de la sociedad de hecho ("art. 26 y 29, LSC), generando un
centro de imputacin en beneficio no slo del cumplimiento del objeto social, sino
tambin de los acreedores sociales. La combinacin de ambos principios aconsejaba viabilizar el concurso de la sociedad de hecho, para permitir que en un juicio
universal de conocimiento pleno se analizaran todas las relaciones patrimoniales activas y pasivas (Richard. Verificacin de crditos y suspensin de las acciones de
contenido patrimonial, en "Estudios en homenaje a Rodolfo Fontanarrosa", p. 163
y siguientes). De esta forma se garantizan la totalidad de los intereses concurrentes. Pero el rgimen de responsabilidad de los socios de la sociedad de hecho impone la responsabilidad solidaria directa de los mismos con los dbitos sociales.
La presentacin en concurso de la sociedad generara la inmediata promocin de
acciones judiciales contra uno o ms socios, determinados erga omnes en la misma
presentacin en concurso eliminando toda necesidad de prueba o de declaracin de
la existencia de la sociedad de hecho, de la imputacin del dbito a la sociedad y
de los socios responsables. Por ello el concurso de la sociedad de hecho genera
econmicamente la cesacin de pagos de sus socios. El concurso no puede involucrar sino a un sujeto de derecho o persona en cada caso.
43
920
Parece necesario recordar como esencial para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, como resulta de aquellas presunciones, la exteriorizacin de comerciar en comn, bajo una firma
social, pues los socios se unen, poniendo en comn sus bienes e
industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio,
con nimo de partir el lucro que pueda resultar, generndose un sujeto de derecho creado para desarrollar una actividad comn. Resultan as esenciales: un patrimonio o fondo social, la participacin en
las prdidas y ganancias, un nombre individualizante del nuevo sujeto, un domicilio, un rgano de representacin y no un mero apoderamiento, una pluralidad de personas y el affectio societatis, con el
alcance que hemos dado a esta expresin en el .66.
Las inseguridades que genera el rgimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinicin entre los contratos de participacin
(o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificacin de una unin transitoria de empresas, ha sido agudamente criticado por Etcheverry44, entre otros.
La atribucin de la existencia de una sociedad de hecho para
vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta
la reclamacin, o al concurso, resulta ser un recurso de "desestimacin de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente:
la sociedad de hecho, actitud que resulta de una "impostacin de
personalidad" a un supuesto en que no existe ningn elemento de publicidad formal (registracin o escritura), alterando as la posicin
entre acreedores individuales y la de aquellos que se califique como
acreedores sociales. Se trata del uso de la personalidad jurdica,
para atribuir responsabilidad ilimitada y no subsidiaria, no slo al
que contrat, sino a socios ocultos o meros partcipes, cuya conducta no genera ningn factor de atribucin de responsabilidad, subjetiva ni objetiva. La accin vigorosa debe cumplirse en orden a observacin de la realidad econmica, de no encubrirse en las formas
para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que "personalidad" no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios,
particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del
44
Etcheverry. El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de

sociedad en la legislacin argentina, "La Informacin", 67-719.
921
control o de los recursos tcnicos societarios o contractuales deben

asumir plena responsabilidad solidaria45.
Si se reconstruyera una teora de la sociedad de hecho en las
futuras normativas o por va jurisprudencial, para atribuir personalidad y responsabilidad solidaria a sus integrantes sin la existencia
de otro factor de atribucin, se podr tambin crear la teora de la
sociedad de hecho frente a la actuacin de una soia persona en relacin a una empresa, para separar los acreedores de la "empresa"
de sus acreedores individuales.
551. JURISPRUDENCIA. - La jurisprudencia acerca de la sociedad de hecho, marca un lmite impreciso en torno del uso de la
personalidad como forma de atribuir responsabilidad a los socios,
generando algunos pronunciamientos acerca de la legitimacin:
a) La accin dirigida contra el fenmeno patrimonial llamado
sociedad irregular o sociedad de hecho importa, en la realidad material, perseguir a quienes actan bajo tal estructura. Desde este
punto de vista es racional emitir condenacin respecto de las personas individuales responsables del accionar de tal sociedad irregular
o de hecho, cuando en la litis fue determinado de quines se trata46. En efecto, se ha negado la personalidad jurdica de la sociedad de hecho, generando importantes dudas sobre el grado de subjetivizacin de la relacin47, mereciendo un anlisis doctrinario y
prctico48.
b) Aun reconociendo personalidad jurdica a la sociedad irregular, tal personalidad ha sido entendida como precaria y limitada;
precaria, por cuanto la "sociedad" puede disolverse en cualquier mo45
Sobre la responsabilidad por control prevista en el art. 54 in fine de la LSC,

ver Moeremans - Richard, Inoponibilidad de la personalidad jurdica como forma
de extensin de la responsabilidad de socios controlantes, y Efectos de la inoponibilidad de la persona jurdica en materia societaria, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 252 y 268.
CNCom, Sala D, 8/11/88, LL, 1989-B- 443; DJ, 1989-2-62;/, 1989-A-1125.
47
CNCom, Sala D, 8/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar, t. II,
p. 204, del voto del doctor Alberti.
48
Sobre el punto puede verse Vzquez Ponce, Algunas cuestiones acerca de
las sociedades irregulares y de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",
t. II, p. 177.
922
ment cuando uno de los socios lo requiera, y limitada, porque ciertos efectos de esa personalidad no se producen49.
La imputacin a la sociedad de hecho impone que se haya obrado a su nombre. Si bien no se duda de la legitimacin para obligar
al ente y actuar por l que tienen sus componentes, tal afirmacin
debe condicionarse al hecho de que stos obren a nombre de la sociedad en su carcter de representantes y no por derecho propio,
de manera tal que siendo la sociedad de hecho la que celebra un
contrato, el derecho que nace de l es de la sociedad y los socios,
cualquiera de ellos, puede representarla, pero slo actuando por
ella50.
Para que una sociedad de hecho tenga real vigencia es necesario acreditar hechos y situaciones por ella realizados que demuestren
que tiene vida, que tiene un desarrollo como tal. Y para ello no
basta con acompaar facturas con el membrete de la sociedad, sino
que habr que probar adems que tiene relaciones comerciales con
terceros ajenos a la demandada, que tiene sede propia, que paga los
impuestos pertinentes, tales como a las ganancias, actividades lucrativas, que tiene bienes inscriptos a su nombre, etctera51.
c) La finalidad de la constitucin de la sociedad, es la afectacin del aporte a un fin y actividad comn, en una organizacin personalizada.
No debe confundirse una relacin participativa o asociativa con
una sociedad de hecho. Respecto de los contratos asociativos en
sentido propio, autorizada doctrina expresa: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el nico) es el de sociedad, no existe
un asociante y uno o ms asociados, sino que cada parte participa
directamente y a ttulo jurdicamente igualitario en el negocio o en
la empresa comn (aunque sea por medio del sujeto colectivo sociedad), con intervencin directa o indirecta en la gestin de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formacin de la voluntad colectiva y con derecho a participar de los beneficios exigibles
directamente al rgano comn"52.
49
SCBA, 16/11/82, DJBA, 124-325.
50 C N C o m , Sala B, 30/8/82, ED, 102-791.
51 CTrab Rosario. Sala I, 15/3/86, LL, 1987-B-599.

Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743.
52
923
Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que

cumple para la consecucin del objeto atribuido.
Debe agregarse a la caracterizacin de las relaciones participativas como ajenas a una sociedad de hecho, a la interpretacin
jurisprudencial sobre la prueba y su anlisis para determinar la existencia de una sociedad de hecho, que nos servir prcticamente para
alejar la identificacin de esta de un contrato participativo.
Para que se reconozca la existencia de una -sociedad de hecho
deben reconocerse en la prueba elementos calificadores de una actuacin societaria y no meramente participativa.
Se ha dicho que la existencia de una sociedad de hecho requiere
la prueba no slo de los aportes, sino que stos estaban destinados
a desarrollar una gestin econmica con miras a obtener una utilidad
traducible en dinero, 'participando ambos en las ganancias y en las
prdidas que la empresa comn pudiera producir53.
552.
REGULARIZACIN.
RESOLUCIN.
RECESO. - E l
art.
22
de la LSC admite expresamente, luego de la modificacin de la ley

22.903, la posibilidad de su regularizacin54.
Comienza la norma dando el concepto de regularizacin: "La
regularizacin se produce por la adopcin de uno de los tipos previstos en esta ley".
Queda claro que son susceptibles de regularizacin tanto la sociedad irregular stricto sensu como la sociedad de hecho.
La regularizacin no altera la continuidad de la personalidad
de la sociedad. Las sociedades irregulares son sujetos de derecho.
Por ello, el art. 22 advierte que la sociedad regularizada contina en
los derechos y obligaciones que tena antes de la regularizacin,
y contina -naturalmente- la responsabilidad solidaria, ilimitada y
directa de los socios por las obligaciones contradas hasta el momento de inscribirse la regularizacin en el Registro Pblico de Comercio.
Acorde con los principios que inspiran la figura de la regularizacin, el primer prrafo del art. 22 aclara que en virtud de la regu53 SC Mendoza, Sala I, 15/12/89, LL, 1991-C-378.
54
Seguimos las expresiones de Faria. Tratado, t. IV, p. 23.
924
larizacin "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho". Quizs hubiera sido mejor decir que la regularizacin no implica la
disolucin de la sociedad que se regulariza.
La ley 22.903, al modificar el art. 22 de la LSC, introdujo un
instituto muy positivo, pues abre una puerta cierta con una regulacin bastante clara a todos aquellos que deseen encuadrar las sociedades irregulares dentro de la normativa establecida para las regulares, llenando un vaco legislativo para bien del comercio general.
Siempre entendimos que la ausencia de una norma expresa no
deba entenderse como una prohibicin; pero no fue ste el criterio de nuestra jurisprudencia.
Ratifica la LSC de este modo que las sociedades irregulares y
las de hecho son sujetos de derecho; y reafirma el principio de la
continuidad de la personalidad societaria, tal como lo expresa al
ocuparse de la transformacin (art. 74) y de la sociedad en liquidacin (art. 101).
Esta innovacin permite sostener que hallamos en el texto legal
un nuevo argumento para afirmar que la sociedad regular que sigue
funcionando despus de vencido el plazo de duracin, no se convierte en irregular como lo ha sostenido alguna jurisprudencia -equivocada, en nuestra opinin-, pues ello no surge del art. 99 de la
LSC. De cualquier modo, la ley 22.903 disip toda duda a este
respecto. En efecto: el nuevo art. 95 instituye para solucionar el
problema planteado a la sociedad disuelta por vencimiento del plazo, la figura de la "reconduccin" con una normativa y consecuencias diferentes a la "regularizacin".
a) TRMITE PARA LA REGULARIZACIN. El art. 22 reconoce como
una facultad de cada socio de la sociedad irregular el poder exigir
a sus consocios la regularizacin; y es justo que as sea, pues una
sociedad regular implica una mejor tutela para los derechos del socio.
Dice el prr. 2" del art. 22: "Cualquiera de los socios podr requerir la regularizacin comunicndolo a todos los socios en forma fehaciente". La decisin de regularizar debe adoptarse por
mayora de socios. La ley es clara en el sentido de que no es mayora de capital lo que se requiere sino mayora de socios por io que
deber contarse un voto por persona. Decidida la regularizacin
por decisin de la mayora, deber otorgarse el pertinente instrumento y cumplirse con las formalidades y requisitos del tipo adoptado.
925
La inscripcin registral ha de solicitarse dentro de los sesenta

das de recibida la ltima comunicacin. La redaccin del texto legal no es muy clara; pero entendemos que al decir "los sesenta das
de recibida la ltima comunicacin" se est refiriendo a la fecha del
recibo de la comunicacin por la cual el socio que toma la iniciativa
de regularizar lo hace saber a sus consocios. A partir de esta fecha
la ley concede sesenta das corridos para que se cumplan los trmites necesarios y se solicite la inscripcin registral. Vencido este
plazo de sesenta das sin haberse solicitado la inscripcin, cualquier
socio puede provocar la disolucin "sin que los dems consocios
puedan requerir nuevamente la regularizacin" (art. 22, prr. 2o in
fine).
El plazo de sesenta das no es de orden pblico, sino que est
en favor de los socios, de modo que el Registro Pblico de Comercio
no podr negarse de oficio a inscribir la regularizacin por hallarse
vencido el plazo si no media oposicin formal de alguno de los socios. Aun as, puede admitirse la excusa pertinente cuando ha habido fuerza mayor, caso fortuito o la demora sea imputable al propio
oponente, todo ello conforme a los principios generales del derecho.
b) DERECHO DEL SOCIO DISIDENTE. La ley no ata a los socios contra su voluntad, pues el socio disconforme con la regularizacin puede optar entre continuar en la sociedad o bien retirarse de ella. En
este ltimo caso -dispone el prr. 4o, art. 22- "los socios que votaron
en contra la regularizacin tienen derecho a una suma de dinero
equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la
dispone, aplicndose el art. 92 salvo su inc. 4".
La parte del socio que se retira deber liquidarse conforme a
las pautas que determina el art. 13, inc. 5, de la LSC.
c) DISOLUCIN POR HABER FRACASADO EL PEDIDO DE REGULARIZACIN.
Si la regularizacin pedida por uno o ms socios fracasa, cualquier

socio puede provocar la disolucin de la sociedad, desde la fecha
de la resolucin social denegatoria o desde el vencimiento del plazo
para solicitar la inscripcin (art. 22, prr. 2o).
d) FACULTAD DISOLUTORIA. LIQUIDACIN. El prr. 3o del art. 22
comienza con las mismas palabras del texto anterior: "Cualquiera
de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolucin. sta se producir a la fecha en que el socio no-
926
tifique fehacientemente tal decisin a todos los consocios"; pero la

norma atena esa precariedad, pues recibida tal notificacin de la voluntad expresa por un socio de disolver la sociedad, puede la mayora -dice el artculo 22- resolver, dentro del dcimo da de tal
recepcin, regularizar la sociedad con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo. Decidida la regularizacion por la
mayora de los socios deber solicitarse la inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio dentro de los sesenta das "computndose ambos plazos desde la ltima notificacin".
Con respecto al plazo de diez das, corre a partir de la notificacin de la voluntad de disolver recibida en ltimo trmino por uno
de los socios. Pero en cuanto al plazo de sesenta das establecido para solicitar la inscripcin, remitimos a lo dicho en el ap. a de
este pargrafo.
En este caso, como en el anterior, el socio disidente tiene derecho a retirarse de la sociedad con reintegro de su haber.
En caso de disolucin "la liquidacin se rige por las normas del
contrato y de esta ley" (art. 22, prr. 5o).
553.
PROMESA DE CONTRATAR SOCIEDAD. - Se ha entendido
que desde la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, la sociedad queda definitivamente constituida55, tratando de desalentar la
constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin de los aportes que no estipulan plazos para
su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un
ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital,
pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que
est asegurada esa integracin.
La culpa in contrahendo consiste en la omisin de las diligencias apropiadas para perfeccionar un contrato en vas de formacin,
o, en otros trminos, incurre en este tipo de culpa quien en el curso
de una negociacin, que ha avanzado suficientemente como para despertar en el otro sujeto una legtima expectativa de su feliz culminacin, se rompe intempestivamente y sin motivo justificado, de5
La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integracin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que
la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).
927
biendo responder por los daos consiguientes, consistentes en los

daos al inters negativo56. La culpa in contrahendo o precontractual es una hiptesis de responsabilidad extracontractual o aquiliana.
No se trata de emplazar al acreedor en igual situacin patrimonial a la que hubiera correspondido de haberse cumplido efectivamente la obligacin (inters positivo), sino de restituirlo al status
vigente en el momento previo a la emisin de la oferta, o sea, anterior al planteo del negocio frustrado, reintegrndosele a aqul los
gastos efectuados con motivo y en vista de un contrato que no lleg
a perfeccionarse por causa del responsable (dao emergente), y tambin la prdida de la probabilidad (chance) de ganancia no realizada
(lucro cesante) en alguna otra operacin que fuera dejada de lado
para encarar el contrato en vas de formacin por culpa ajena57.
El dao al inters negativo consiste en el resarcimiento de los
daos y perjuicios que ocasionaron el emprendimiento de las tratativas avanzadas cuya ruptura aconteci en forma imprevista e infundada: en restablecer el patrimonio del acreedor al estado anterior a
la emisin de la oferta.
La diferenciacin que formalizamos entre sociedad-persona y
sociedad-contrato se refleja en esta frustracin contractual siempre
previa al nacimiento de la sociedad, en el negocio constitutivo. La
frustracin en la etapa formativa de la sociedad es posterior al negocio constitutivo de ella. Esto es solucionable a travs del sistema
de regularizacin societaria (art. 22, LSC).
No basta que las partes consientan en obligarse para que quede
constituida la sociedad regular, pero s para constituir una sociedad
irregular o de hecho.
En este supuesto no es suficiente el consentimiento sino que es
necesario un determinado comportamiento de las partes, que son las
que generan las relaciones imputables al negocio constitutivo. De
no haber actuacin no habr relaciones con terceros que generen los
efectos de la personalidad y la relacin consensual slo podr ser
tratada como una promesa de contratar.
Por disposiciones legales no se sanciona ni es responsable el
socio de una sociedad irregularmente constituida que se niega a re56 CNCom, Sala A, 9/6/92, RDCO,
57
Llambas, Tratado.
1992-416.
Obligaciones, t. I, p. 228.
928
gularizarla conforme dispone el art. 22. Su promesa y ms que promesa de contratar sociedad, no lo compromete con los restantes socios y se lo autoriza a desligarse de la relacin.
Es por ello que la frustracin societaria tiene un rgimen muy
especial, tanto dentro del Cdigo Civil como en la LSC, que se aparta del sistema general.
Slo podr hablarse de frustracin societaria cuando existiera
una promesa de contratar sociedad58, pero no cuando existiera, agregada o no a esa promesa, una actuacin societaria que se intentara
imputar a esa relacin. Esta actuacin societaria es desvalorizada
por el sistema jurdico, pues ste tutela actuacin societaria tpica,
o sea a travs de sociedades reconocidas por el sistema legal, desalentando la actuacin de hecho o la irregular, aunque no la desconozca.
Por tales razones, debe descartarse la posibilidad de intentar
exigir el cumplimiento del aporte ante la mera promesa de constituir
sociedad -lo que ni siquiera puede exigirse en caso de existir sociedad irregularmente constituida-. Slo podra dar lugar al pago de
los daos y perjuicios59.
La doctrina distingue diversos supuestos que escapan a estas
notas elementales60.
58
La promesa de sociedad de hecho puede probarse por todos los medios de

prueba (CNCiv, Sala B, 30/10/79, LL, 1980-A-526 y ED, 86-261).
59
Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 229. Favier Dubois (h.), La tipologa, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476.
60
Salerno, Derecho societario: existencia y frustracin de la sociedad, p. 33
y siguientes.
CAPTULO XIX
SOCIEDAD EN FORMACIN
554.
CONSIDERACIONES GENERALES. - La diferenciacin que
formalizamos entre sociedad-persona y sociedad-contrato se refleja

tambin en esta frustracin en el camino regularizatorio. La frustracin en la etapa formativa de la sociedad es posterior a su negocio
constitutivo.
Con igual sencillez, la tesis que desenvolvemos permite abordar
el tema de la sociedad en formacin. Situacin de grado de la irregularidad societaria, pues debe suponerse en trmite de regularizacin no abandonado voluntariamente, que impone un tratamiento
menos riguroso que la irregularidad, aunque genere las mismas consecuencias en torno de la responsabilidad de los socios al no alcanzarse el tipo previsto.
Particularmente queremos, reiterar la posibilidad de adquirir bienes registrables, frente a la supuesta precariedad de la personalidad,
que algunos han querido ver como limitacin para adquirir bienes
registrables (solucin receptada inadecuadamente por el Cdigo
Civil del Paraguay).
Tal posicin ha sido abandonada en nuestro pas desde la reforma de la ley 22.903 (1983) al art. 183 de la LSC, sin entrar en particularidades de redaccin -que todava genera algunas dudas de
aplicacin- y en la generalizacin de la solucin que deber realizar
la doctrina. Esa norma tiene un criterio funcional, pese a las crticas
sobre la incorporacin de confusin entre los criterios para distinguir entre sociedad irregular y en formacin. El legislador ha entendido en forma expresa a la sociedad annima en formacin como
centro imputativo de derechos (lo que negaba en la originaria ley
19.550, siguiendo criterios continentales), autorizndola como per59.
930
INEFICACIA h JKRFGULAkDAP
sona -sin perjuicio de responsabilidades solidarias impropias del

tipo- a iniciar sus actividades por acuerdo contractual.
P.'-.'c:1.,-:::' ,:v: '.:. . ccied'v."! puede iniciar de inmediato su actividad, aun cuando no estuviere registrada, corrobora que los bienes
aportados en especie en propiedad, lo son a ttulo irrevocable, tema
ya resucito doctrinaria \ ieâiieiue. cu nuestro derecnu no existe
ninguna disposicin que permita la devolucin de los bienes al socio
si la sociedad actu, pues en ese caso la sociedad debe disolverse,
aun la irregular.
Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio
funcional de realidad y en la actividad jurgena de los operadores
del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los ms diversos
actos, incluso con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno
de los atributos o efectos de la personalidad o del sujeto de derecho,
y debiendo surgir las incapacidades de normas expresadas, no puede
limitarse a travs de normas registrables de tipo reglamentario.
El art. 183 otorga una respuesta a un supuesto prctico, como
sera la constitucin de una sociedad para explotar un sistema de
construccin rpida para satisfacer el acuciante problema de la vivienda, en la que se transferir un predio como aporte, se adquirir
otro vecino, se construir y quizs en treinta das se escriturar a
adquirentes de viviendas, que hipotecarn a un banco en garanta
del prstamo para satisfacer el precio, repitindose a continuacin
el ciclo. Puede el tiempo de la inscripcin limitar por supuestos
dogmas jurdicos -ya superados- el accionar del nuevo sujeto de
derecho?
Las relaciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)1.
No obstante esta solucin, que respeta la decisin de las partes
en cuanto a la organizacin jurdica de la empresa, particularmen1
La Exposicin de motivos de la ley seala que se sigue as al art. 403 del
C. de Comercio, aunque suprimindole su segunda parte, conforme a lo enseado
por la doctrina. La primera parte de ese artculo se refera slo a las obligaciones,
y haca presumir que lo eran desde la fecha del contrato, de no mediar aclaracin
en contrario. La segunda parte expresaba: "Estas obligaciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades
sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensin, pero no se corresponde a algunos
tipos sociales.
931
te en cuanto a la dotacin patrimonial a travs de los aportes de los

socios, encuentra una limitacin en el art. 23, parte 2a, de la LSC,
en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de 'os
socios los derechos nacidos del contrato social. Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitucin de la sociedad
_; ~\ ^J^.:..:^ oîai en los supuestos de sociedades irregularmente
constituidas es paliado en el art. 22 in fine, por cuanto determina
que la liquidacin se practicar conforme las disposiciones del contrato social, conforme al cual se podrn requerir las prestaciones a
los socios y exigir su contribucin para satisfacer las prdidas, o
estar a las reglas previstas para la distribucin de las utilidades.
Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios
para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cumplimiento de sus actividades no podrn exigirse si no se hubieran
iniciado los trmites de regularizacin de la sociedad (dentro de los
quince das de otorgado el acto; art. 39, Cd. de Comercio).
Es por ello que la ley gener una presuncin contraria a la del
Cdigo de Comercio, fijando que a falta de previsin contractual el
aporte del socio es exigible desde la inscripcin de la sociedad (art.
37, parte Ia, LSC).
La expresin "aporte" debe ser entendida en sentido amplio,
comprendiendo tambin las prestaciones accesorias.
La referencia legal a que los derechos y particularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de
ella desde la inscripcin, impuso al legislador referirse a los "actos
anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y administradores sociales2. La norma parece superflua frente a la personificacin que se formaliz de las sociedades irregulares y de hecho
(art. 26, LSC, y Exposicin de motivos), y a la responsabilidad que
se supone de la actuacin de la sociedad, salvo que se interprete
que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, importando una alteracin a la norma del art. 24 de la LSC.
2
El art. 36, prr. 2. seala ''de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo
de sociedad", refirindose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y representantes orgnicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la
sociedad irregular, ms que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios
o a las particulares reglas sobre la sociedad en formacin, que corresponde solo a
la sociedad por acciones (arts. 182 a 184).
932
555. SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN. - El rgimen general es excepcionado en torno a la sociedad annima en formacin3,
al aceptar la personalizacin en los supuestos de sociedad annima,
en cuanto rgimen del art. 183 y concs., porque existe un instrumento constitutivo en escritura pblica o en los supuestos de inscripciones preventivas previstas en el art. 38.
En ambos casos existe publicidad que evita afectar indebidamente derechos de terceros. La distincin entre la sociedad en formacin y la irregularmente constituida es una cuestin que agobia
la doctrina4.
No consideramos conveniente formalizar una interpretacin restrictiva de la remisin (por el art. 21) al rgimen del art. 168 y ss.
de la LSC. Una interpretacin restricta reservara la exclusin slo
al caso de la constitucin por suscripcin pblica. Pero la regulacin del art. 183 de la LSC podra quedar parcialmente vaciada por
esa interpretacin. Particularmente cuando existe previsin contractual de iniciar las actividades antes de ser regularizada.
Resguardados estos principios para la sociedad annima, entendemos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas
societarias, en cuanto intenta adquirir bienes como tal y constituirse
como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado-.
La doctrina y jurisprudencia generadas en torno del art. 38 de
la LSC; el actual art. 183 y las'normas que imponen que el capital
social se integre por los aportes en especie que se le transmiten en
propiedad en el mismo acto constitutivo, autorizan la adquisicin de
bienes registrables por la sociedad que luego podra no regularizarse. Solucin contraria contiene el Cdigo Civil del Paraguay (1987),
en su art. 967, luego de disponer que las sociedades adquieren la
personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro, pese a las
normas sobre integracin del capital social, en el ltimo prrafo de
ese artculo impone: "La falta de inscripcin no anular el contrato,
3
Al respecto se puede consultar a Alonso Garca, La sociedad annima no

inscripta.
4
Ver el importante trabajo de Garca Villaverde, Sociedades irregulares, en
"Contratos de colaboracin y sociedades", p. 105 y ss., referido al derecho espaol,
que implica una posicin doctrinaria para interpretar nuestro sistema, con valiossimos aportes del distinguido jurista, director del Instituto de Derecho Mercantil de
la Universidad Complutense de Madrid.
933
pero la sociedad no adquirir el dominio ni derechos reales sobre

los bienes registrables aportados por la sociedad"5.
556. EFECTOS DE LA SOCIEDAD EN FORMACIN. - Las diferencias existentes entre las sociedades no constituidas regularmente y
las sociedades en formacin, impiden la aplicacin de las normas sancionaorias previstas para las primeras a las sociedades en proceso
de constitucin regular. En este sentido, pueden destacarse algunos
efectos diferenciales de ambas.
Resulta importante destacar que a la sociedad en formacin no
pueden aplicrsele los efectos de la sociedad irregular.
Respecto del rgimen de administracin y representacin, de
acuerdo con el art. 24 de la LSC, en las sociedades no regularmente
constituidas cualquiera de los socios representa a la sociedad, toda
vez que ninguno de los socios puede reclamar para s el derecho de
vincular a la sociedad fundado en una clusula contractual, en virtud
de lo dispuesto por el art. 23, prr. 2, de la LSC, que torna inoponible el contrato entre partes y terceros que no lo conocen. En
cambio, en la sociedad en formacin, el rgimen de administracin
y representacin slo corresponde a los representantes estatutarios o
los mandatarios especiales designados, quienes pueden realizar los
trmites integrantes de la constitucin de la sociedad.
En las sociedades no regularmente constituidas cualquiera de
los socios puede solicitar su disolucin en cualquier momento (art.
22, LSC). En cambio, en las sociedades en formacin, los socios
no cuentan con dicho arbitrio, no pudiendo arrepentirse del registro
del contrato, si la solicitud correspondiente se present dentro de
los trminos del art. 39 del Cd. de Comercio.
Obviamente que la situacin representa una zona gris, perfectamente aceptada a travs del art. 183 de la LSC.
La solucin debera devenir de la inmediata regularizacin de
la sociedad a travs de la inscripcin publicitaria sin efectos saneatorios.
5
Cfr. Benseor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para
adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357.
Anaya, Las sociedades en formacin ante el decreto ley 19.550, RDCO, 1976-257
y ss.; Etcheverry, El rgimen actual sobre sociedades irregulares y de hecho y su
diferenciacin con las sociedades en formacin, RDCO, 1985-681 y siguientes.
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Sociedades comerciales. Disolucin y liquidacin, Bs. As., Astrea, 1984.
La fotocomposicn y armado de esta edicin

se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada

2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de agosto de 2000.
OBRAS DE NUESTRO SELLO EDITORIAL

ETCUEVERRY, RAL A.: Derecho comerciul y econmico.
Contratos. Parte especial.
3 tomos.
FiKivi, JUA M.: Contratos comerciales
modernos.
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FASSI,
SANTIAGO
C.
GEBARDT,
MARCELO:
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cursos y quiebras.
Comentario exeetico de
la it') 4.5:12. j u r i s p r u d e n c i a a p i n a b i e .
FENOCHIEITO, CARLOS E.: Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos
Aires.
C o m e n t a d o , a n o t a d o y concordado. Legislacin complementaria.
GUTIRREZ,
PEDRO K: Factura
de crdito.
Ley
24.760 y su reglamentacin.
GUTIRREZ FALLA, LAUREANO F.: Derecho
mercantil.
2 tomos.
MARZORATI,
OSVALDO J.: Alianzas
joint
estratgicas
ventures.
MARZORATI,
OSVALDO J.: Derecho
de los
negocios
internacionales.
MARZORATI,
OSVAWO
].: Sistemas
de
distribucin
comercial.
Agencia. Distribucin.
sin. Franquicia comercial.
MASCHERONI,
Rgimen
FERXA.VDO H. y MLGUILLO,
jurdico
Conce-
ROBERTO
A.:
del socio.
MVGUILLO, ROBERTO A.: Prenda
con registro.
De-
creto ley 15.348/46 y su reglamentacin. Texto

ordenado segn decreto 897/95. Comentado,
anotado y concordado.
RICHARD,
EFRAN H.; MALDONADO,
CSAR y ALVAREZ,
NORMA B.: Suspensin

de acciones
atraccin en los concursos.
VERX, ALBERTO V.: Sociedades
y fuero
comerciales.
de
Ley
19.550 y modificatorias. Comentada, anotada

y concordada. 6 volmenes.
ZUMNO, JORGE O.: Fondo de comercio.
Rgimen legal de su transferencia.
Sociedades
comerciales.
l
EDITORIAL ASTREA
L a v a l l e 1208
C 1048 A A F - C i u d a d d e B u e n o s Aires

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PARTE TERCERA

ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS

ORGANIZACIN SOCIETARIA Y CONCENTRACIN ECONMI-

CA. - La bsqueda de una dimensin empresarial adecuada motiv

virtud del cual se consigue una concentracin total de los elementos

Champaud, Le pouvoir de concemration de la socit por actions, p. 166.

Con la denominacin uniones de empresas (sociedades) se

Ura, Teora de la concentracin de empresas, p. 315.

3) La cooperacin accidental en un negocio determinado cuyo

En el grupo pueden distinguirse dos elementos: el control de

las que habran llevado al legislador argentino a imponer la norma

'n'dicos. v no slo en l:^ n-i.-t:,;.-,aviones societarias, tiene l u ^ r H

Es difcil, en los hechos, recordar casos de sociedades que hayan

de los autores de la ley de sociedades10, no considera ilegtimo ni

Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 80.

presente la indelegabilidad de las funciones de los administradores

Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques, en "Anomalas societarias", p. 257.

legal, mxime si se tiene en cuenta que en contra de la posicin de

PARTICIPACIONES DE SOCIEDADES EN OTRAS SOCIEDADES. -

La ley expresamente autoriza la participacin en la constitucin o

El art. 31 de la LSC distingue dos supuestos. Uno, el de la

PARTICIPACIONES RECPROCAS. - La ley sanciona con la

Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

445. INTRODUCCIN. - Hemos referido precedentemente los

Como lo expresa Otaegui, Concentracin societaria, p. 427.

gestin de la sociedad controlada en lo concerniente a la actividad

cimiento se tutela al sujeto sociedad y a la organizacin empresa,

sindicacin de acciones, vinculada al voto en inters contrario, y c)

Richard - Muio. Derecho societario.

la responsabilidad por gestin infiel e incluso a los administradores

pia y teniendo frecuentes asambleas de sus accionistas y reuniones

Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent,

DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA

449. CARACTERIZACIN. - Se ha sealado que "en el estudio

Otaegui. Desestimacin de personalidad societaria, RDCO, 1971-137.

o sea, a los requisitos jurdicos que debe probar el pretensor de esa

que permiten, frente al abuso de la posicin de control de socios o

un problema de responsabilidad o imputabilidad, y que no se limita

"To disregard the legal entity, o to pierce the corporate veil, o

Le Pera, Cuestiones, p. 137.

ley 24.522, en otros casos de singular gravedad, se limita a generar

pecto de las situaciones excepcionales que la mencionada legislacin contempla a

de la estructura del estndar de la norma y se afrontaron sus efectos

PERSONALIDAD JURDICA Y SU DESESTIMACIN. - La

dida de elaboracin e incorporacin de reglas de disregard permite,

obligaciones de su controlante abusivo, socio o no, o en la atribucin

Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 30.

Pese a ser correctas esas referencias, reproducimos dos prrafos

rcter previo a la efectivizacin de la imputacin deber reducirse el capital o, de

viamente sobre un proceso de liquidacin o de disminucin de Capital sCi^i .

La imputacin ser a la sociedad o al socio o controlante. En el instante en que el

ritos que resguardan los derechos de esos terceros. Obviamente, no

El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que

dad jurdica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y

Richard, Negocios de participacin, asociaciones y sociedades, p. 157.

Richard - Mujo. Derecho societario.

453. LA INOPONIBILIDAD. - Se integra la locucin inoponibilidad de la personalidad con la de inoponibilidad de la autonoma

Otra opinin sostiene que la norma del art. 54, prr. 3 o , de la

lo hace al ajuste de la estructura, que, como bien se explica63, ha

Con otro sentido, podramos sostener que se producen efectos

EXTENSIN DE LOS SUPUESTOS. -

Podemos referir que los casos anteriores se basan -dentro de nuestro

Le Pera, Cuestiones, p. 137.

Los mltiples casos a los que puede aplicarse, sea el art. 54