ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Djala decidir:
Anlisis constitucional de la despenalizacin
del aborto en los casos de violacin sexual
Juan Carlos DAZ COLCHADO*

Uno de los principales temas en agenda actualmente es la despenalizacin del aborto en casos de violacin. Un sector de la poblacin cuestiona esta propuesta indicando
que ante todo debe protegerse la vida del feto. Por otra parte, quienes estn a favor de
la medida sealan que las mujeres deben ser libres de decidir si desean ser madres. Los
autores se encuentran en este segundo grupo y sustentan su posicin argumentando que
el derecho a la vida no es absoluto. En ese sentido, indican que en atencin al grado de
afectacin de los derechos de las mujeres resulta desproporcionado exigir que continen
con la gestin.

INTRODUCCIN

A propsito del archivamiento en la Comisin

de Justicia y Derechos Humanos y el debate
sin votacin en la Comisin de Constitucin
y Reglamento del Congreso del Proyecto de
Ley N 3839/2014-IC de iniciativa ciudadana que propone despenalizar el aborto por las
causales de embarazo no deseado como consecuencia de una violacin sexual, inseminacin artificial o transmisin de vulos no consentidas, se expone desde la perspectiva del
Derecho Constitucional y de manera sucinta1

argumentacin respecto de la despenalizacin del aborto particularmente en el supuesto de violacin sexual pues el otro es conexo
al mismo.
El proyecto de ley propone ampliar las causales de interrupcin legal del embarazo en
el Per pues, a la fecha, la nica causal legal es el aborto teraputico habilitado cuando es el nico medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente (art. 1). Adems, el proyecto busca garantizar el derecho de las mujeres

Abogado por la Universidad San Pedro. Magster en Derecho Constitucional por la PUCP. Profesor de la Escuela de
Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional del Santa.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magistra en Derecho Constitucional por la misma universidad. Especialista en Gnero y Derecho.
1 Los argumentos expuestos en el presente trabajo, aunque con las debidas actualizaciones, siguen en lo fundamental
lo ya expuesto en Daz y Ramrez 2013.

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209

RESUMEN

Beatriz RAMREZ HUAROTO**

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

a los servicios de salud, a fin de que puedan

interrumpir su embarazo en las circunstancias
permitidas por la norma; por ello, indica que
el Ministerio de Salud en virtud de sus competencias funcionales deber aprobar y difundir un protocolo de atencin de casos de abortos no penalizados (art. 3)2.
Dentro de los pases que criminalizan el aborto existen algunos modelos. En el modelo de
permisin por causales, indicaciones o excepciones en el que se incorporan ciertos supuestos en donde se permite el aborto, las causales
ms comunes son la proteccin de la vida de
las mujeres, la proteccin de su salud, los casos de malformaciones fetales incompatibles
con la vida, la causal socioeconmica, la inseminacin forzada y la violacin sexual. Este
tipo de regulacin est vigente en Amrica
Latina en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Per, y Venezuela.
La despenalizacin del aborto en casos de violacin tiene asidero en el Derecho Comparado. A la fecha existen importantes decisiones

jurisprudenciales en la materia en Colombia

(2006)3 y Argentina (2012)4, y en Espaa esta
causal estuvo contemplada en la primera reforma de despenalizacin que fue revisada
por el Tribunal Constitucional hace tres dcadas (1985)5.
Asimismo, la despenalizacin del aborto en
casos de violacin es abordada en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos como
un asunto que debe resolverse sin criminalizacin. Existen estndares internacionales en
ese sentido generados por los Comits monitores de tratados del Sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas (ONU) a travs
de su labor interpretativa6, y mltiples observaciones que recomiendan particularmente al
pas revisar la legislacin sobre aborto7. En el
sistema de peticiones individuales de la ONU
se han resuelto casos sobre la materia8.
En esa medida, tambin en el Sistema Interamericano se ha resuelto respaldando la descriminalizacin del aborto en casos de violacin
y declarando derechos vulnerados por falta

2 El proyecto de ley est disponible en <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc02_2011_2.nsf/0

/09d2007dfb555fce05257d62005ed24b/$FILE/PL03839260914.pdf>.
3 Sentencia N C-355/06 del 10 de mayo de 2006.
4 Sentencia en la causa F., A.L. s/ medida autosatisfactiva del 13 de marzo de 2012.
5 STC 53/1985, publicada en el Boletn Oficial del Estado el 18 de mayo de 1985.
6 COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin general
24, relativa al artculo 12 de la Convencin (La mujer y la salud) U.N. Doc. A/54/38/Rev.1. (1999), prr. 31 c. COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Observacin General N 28 relativo al artculo 3 del Pacto (La igualdad de derechos entre hombres y mujeres) U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 207 (2000); prr. 11.
7 Entre otros, COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER: A/50/38, paras. 398-451, 16 de enero a 3 de febrero de 1995, numeral 447; CEDAW/C/PER/CO/6 - 15 de enero a 2 de febrero
de 2007, numeral 25; CEDAW/C/PER/CO/7 -8, 24 de julio de 2014, numerales 35-36. COMIT DE DERECHOS,
ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: E/C.12/PER/CO/2-4, 30 de mayo de 2012, numeral 21. COMIT
CONTRA LA TORTURA: CAT/C/PER/CO/5-6, 21 de enero de 2013, numeral 15. COMIT DE DERECHOS HUMANOS: CCPR/C/ PER/CO/5, 29 de abril de 2013, numeral 14. Adems, sobre la despenalizacin del aborto en
casos de violacin se pronunci el Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer a propsito del
dictamen en caso L.C. v. Per, CEDAW/C/50/D/22/2009, 25 de noviembre de 2011.
8 COMIT DE DERECHOS HUMANOS. CCPR/C/101/D/1608/2007, dictamen aprobado el 29 de marzo de
2011. COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. CEDAW/
C/50/D/22/2009, dictamen aprobado el 17 de octubre de 2011. En el ltimo caso la materia fue el acceso al aborto
teraputico, pero por los hechos materia de anlisis hubo pronunciamiento acerca de la necesidad de despenalizar el
aborto en supuestos de violacin: [E]l Estado parte debe revisar su legislacin para despenalizar el aborto cuando
el embarazo tenga como causa una violacin o un abuso sexual, prr. 9.2.

210

DJALA DECIDIR. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA DESPENALIZACIN DEL ...

de acceso a prestaciones
resultado de un acto de
de salud en este supuesviolacin sexual, o de un
to9. Recientemente se han Toda mujer tiene el derecho acto de inseminacin ardictado medidas cautela- a decidir si desea o quiere tificial o trasferencia de
res con ocasin del caso ser madre o no. Esta decisin vulo fecundado no conde una nia paraguaya de
sentida. En la actualidad
10 aos embarazada como constituye una manifestacin el artculo 120 del Cdigo
producto de una violacin; del amplio derecho a la liber- Penal dispone para estos
por su embarazo de alto tad de elegir.
casos una pena atenuada:
riesgo el dictamen mdi El aborto ser reprimico habra recomendado
do con pena privativa de
que se interrumpa el embarazo y que se evi libertad no mayor de tres meses: 1.Cuando
te la revictimizacin de la nia. En este caso,
el embarazo sea consecuencia de violacin
la Comisin Interamericana ha dispuesto que
sexual fuera de matrimonio o inseminacin
el Estado paraguayo proteja la vida e integriartificial no consentida y ocurrida fuera de
dad personal de la nia, a fin de garantizar que
matrimonio, siempre que los hechos hubietenga acceso a un tratamiento mdico adecuaren sido denunciados o investigados, cuando a su situacin y recomendado por especiado menos policialmente; o 2. Cuando es
listas, a la luz de lineamientos tcnicos de la
probable que el ser en formacin conlleve
Organizacin Mundial de Salud y otras fuenal nacimiento graves taras fsicas o psquites similares aplicables en materia de salud
cas, siempre que exista diagnstico mdisexual y reproductiva de nias y adolescenco. (...).
tes, en el cual estn aseguradas todas las opEl que haya una pena atenuada, ms all de la inciones disponibles; asimismo que asegur[e]
efectividad prctica de la sancin, conlleva que
que los derechos de la nia estn oportunalas mujeres estn sujetas a una investigacin pemente representados y garantizados en todas
nal con todo lo que eso representa en trminos
las decisiones en materia de salud que afecde maltrato, prdida de tiempo, estigma social,
ten a la nia, incluido el derecho de la nia a
repercusiones que afectan sus derechos aunque
ser informada y a participar en las decisiones
no vayan a prisin (Ugaz 2000: 39).
que afecten a su salud en funcin de su edad
y madurez; y, finalmente, que adopt[e] toAdems, el primer supuesto del artculo 120
das las medidas que sean necesarias para que
contiene una discriminacin ya que introdula nia cuente con todos los apoyos tcnicos
ce una diferenciacin no justificada entre dos
y familiares que sean necesarios para proteger
grupos de mujeres que se hallan en la misde modo integral sus derechos10.
ma situacin de hecho: haber sido vctimas
de violencia sexual (Dador 2011: 4). En diI. LA NORMA VIGENTE A REFORMAR
cha norma se establece una pena diferenciaLa iniciativa busca, como se ha mencionada si las mujeres se practican un aborto para
do, incorporar un supuesto adicional de aborinterrumpir un embarazo que es producto
to legal: aquel en el contexto de un embarazo
de una violacin sexual ocurrida fuera del

9 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N 21/07. Solucin amistosa. Peticin

161-02, Paulina del Carmen Ramrez Jacinto vs. Mxico. 9 de marzo de 2007. Disponible en <http://www.cidh.oas.
org/annualrep/2007sp/Mexico161.02sp.htm>.
10 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Medida Cautelar 178/15. Nia Mainumby, Paraguay. Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2015/MC178-15-ES.pdf.

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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

matrimonio (que recibir una pena privativa de la libertad no mayor de tres meses), de
si el aborto fue respecto del producto de una
violacin dentro del mismo (el que recibir la
pena general del artculo 114: privativa de la
libertad de no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentaids a ciento cuatro jornadas).
Esta diferente valoracin tiene relacin con
una concepcin que rechaza o minimiza la
comisin del delito de violacin sexual dentro del matrimonio porque entiende que las
relaciones sexuales son una obligacin innata del mismo11, lo que se denomina como
dbito conyugal, el derecho de un/a
cnyuge a que su pareja sostenga relaciones
sexuales. En ese razonamiento, la interrupcin de un embarazo producto de una relacin sexual forzada dentro del matrimonio
es ms condenable, pues en el fondo no se
valora la agresin sexual dentro del matrimonio como tal o se la entiende como menos grave.
II. EL DEBATE EN TORNO A LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO: PROTECCIN A LA MUJER O DE LA
VIDA DESDE LA CONCEPCIN?

La discusin en torno a la despenalizacin del

aborto supone, en el fondo, un problema de
ponderacin entre derechos fundamentales.
Por un lado, toda mujer tiene un derecho a decidir si desea o quiere ser madre o no. Esta decisin, que constituye una manifestacin del
amplio derecho a la libertad de elegir, se encuentra dentro del mbito de su derecho al libre desarrollo de su personalidad reconocido
en el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin, pues el mismo incluira, en primer lugar, la libertad de elegir autnomamente un

plan de vida y, en segundo trmino, llevarlo

a cabo.
Como manifiesta Nino la autonoma personal
que sera la justificacin moral del derecho
al libre desarrollo prescribe que siendo valiosa la libre decisin individual de planes de
vida y la adopcin de ideales de excelencia
humana, el Estado (y los dems individuos)
no debe interferir en esa eleccin o adopcin,
limitndose a disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos planes
de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecucin (Nino 1989: 204-205).
En esta lnea de razonamiento, el decidir conforme al propio plan de vida ser o no madre
es una decisin fundamental de las mujeres,
con lo que ni su entorno familiar ms cercano (que incluye a una eventual pareja), ni el
Estado podran imponerles una decisin en
el sentido de que sean madres o no lo sean
en la medida de que ambas decisiones revisten significativa importancia para sus vidas.
Esto supone que las mujeres presten su consentimiento para llevar o no llevar adelante
un embarazo12.
Con ocasin de los casos de discriminacin
por embarazo en las Escuelas de Formacin
de la Polica Nacional del Per, el Tribunal Constitucional ha sealado expresamente que:

(...) la decisin de una mujer de traer al

mundo una nueva vida humana es una de
aquellas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al libre desarrollo
de la personalidad reconocido en el inciso 1) del artculo 1 dela Constitucin,
que no puede ser objeto de injerencia por

11 Violeta Bermdez recuerda que hasta la vigencia del Cdigo Penal de 1991 el delito de violacin slo se produca
fuera del matrimonio (2006: 9)
12 En el mismo sentido Alfonso Ruiz Miguel 2002: 115-116; 1996: 98-99; Jos Hurtado Pozo 1996: 235; y Roco Villanueva 1996: 21.

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DJALA DECIDIR. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA DESPENALIZACIN DEL ...

Qu dice la Corte
Interamericana?
La proteccin del derecho a la vida
con arreglo a dicha disposicin no
es absoluta, sino es gradual e incremental segn su desarrollo
autoridad pblica o por particular alguno.
Consecuentemente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer ms
gravoso el ejercicio de la mencionada opcin vital, resultan inconstitucionales13.
Frente a la decisin del aborto, entra en juego en el anlisis otro inters que tiene tutela jurdica: el del concebido, que de acuerdo
al inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin,
es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece14, disposicin que debe leerse de manera conjunta con el numeral 1 del artculo
4 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, que establece que [t]oda persona
tiene derecho a que se respete su vida.Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.Nadie puede ser privado de la vida

arbitrariamente. Se ha anotado que el proceso gradual del desarrollo del ser humano
justifica la atribucin de un valor relativo,
variable y creciente a medida que avanza la
gestacin15.
Hoy en da la interpretacin de los derechos
reconocidos en la Constitucin se hace de la
mano de la aplicacin e interpretacin de las
normas internacionales que tambin reconocen derechos. Indudablemente, esto incluye la jurisprudencia de los rganos internacionales creados para garantizar su aplicacin
(Castillo 2007: 122)16.
En el Sistema Interamericano, la Convencin
Americana de Derechos Humanos (CADH)
reconoce la proteccin del derecho a la vida
en general desde la concepcin17. La interpretacin de esta norma en el Sistema Interamericano no es incompatible con la despenalizacin del aborto. En el caso conocido como
Baby Boy contra los Estados Unidos de
Amrica18, dos ciudadanos estadounidenses
interpusieron una peticin ante la Comisin
Interamericana en la que alegaron que el Estado haba violado los derechos de un no nacido en el marco de la emisin de las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos

13 Sentencia del Exp. N 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21.

14 Jeannette Llaja hace un anlisis extenso del reconocimiento constitucional del concebido como sujeto de derecho en
el ordenamiento constitucional histrico peruano (2009).
15 Alfonso Ruiz Miguel sigue la lnea del libro El dominio de la vida de Ronald Dworkin para afirmar el derecho a la
vida del no nacido (2002: 111-115, 1996: 95-98).
16 Nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango
constitucional en el ordenamiento jurdico peruano, por lo que los derechos que consagran son a su vez derechos de
naturaleza constitucional (Exps. Ns 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, ff. jj. 25 al 34). Asimismo, se ha dicho
que los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano, lo que incluye la interpretacin que de los mismos hayan realizado los rganos encargados de su seguimiento, lo que comprende, por ejemplo, a las opiniones consultivas y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2).
17 El artculo 4 de la Convencin seala que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
18 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolucin N 23/81. Fondo. Caso 2141, Baby
Boy vs. Estados Unidos de Amrica. 6 de marzo de 1981.

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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

264. La Corte ha utilien los casos Roe vs. Wade

zado los diversos my Doe vs. Bolton19 sobre
todos de interpretadespenalizacin del abor- En los supuestos de prohibicin, los cuales han
to. Este caso culmin con cin penal del aborto en callevado a resultados
un informe de fondo en sos de embarazos produccoincidentes en el senel que la Comisin declatido de que el embrin
r que Estados Unidos no tos de una violacin sexual,
no puede ser entendiviol los derechos alega- la penalizacin resulta injusdo como persona para
dos, para lo cual realiz tificada.
efectos del artculo
previamente un recuen4.1 de la Convencin
to histrico de cmo fue
Americana. Asimismo, luego de un anliel proceso de aprobacin del artculo 4 de la
sis de las bases cientficas disponibles, la
CADH. La Comisin evidenci que la incluCorte concluy que la concepcin en el
sin de las palabras en general, en el texto
sentido del artculo 4.1 tiene lugar desde
del artculo 4, obedeci al hecho de que alel momento en que el embrin se implangunos Estados tenan polticas permisivas al
ta en el tero, razn por la cual antes de
aborto en determinadas circunstancias, por lo
este evento no habra lugar a la aplicacin
que una interpretacin del mismo que lleve a
del artculo 4 de la Convencin. Adems,
una proteccin absoluta del no nacido no se
es posible concluir de las palabras en gecondice con la finalidad del texto finalmenneral que la proteccin del derecho a la
te aprobado por los Estados que ratificaron la
vida con arreglo a dicha disposicin no es
Convencin.
absoluta, sino es gradual e incremental seLa Corte Interamericana (Corte IDH), en la
gn su desarrollo, debido a que no conssentencia del caso Artavia Murillo y otros
tituye un deber absoluto e incondicional,
contra Costa Rica20, hizo por primera vez una
sino que implica entender la procedencia
interpretacin del artculo 4.1 en relacin a la
de excepciones a la regla general.
proteccin de la vida en general, a partir del
La Corte concluye que la norma de la Conmomento de la concepcin. Para su labor, la
vencin permite entonces un adecuado baCorte IDH observ los principios interpretatilance entre derechos e intereses en conflicto,
vos i) de conformidad con el sentido corriente
de modo que es incorrecto alegar la protecde los trminos; ii) la interpretacin sistemticin absoluta del embrin anulando otros deca e histrica; iii) la interpretacin evolutiva,
rechos (numeral 263).
y iv) la interpretacin conforme del objeto y
fin del tratado. Luego de un extenso desarroEn el Sistema Universal de Derechos Hullo argumentativo en cada uno de estos aspecmanos no existe ninguna norma de tratado
tos (numerales 174-263), la Corte seal lo
con una disposicin similar a la relativa a la
que en adelante para todo el Sistema Interaproteccin del derecho a la vida en genemericano, en razn de su condicin de intrral, desde la concepcin que tiene la Conprete ltimo de la CADH, constituye la adevencin Americana. As por ejemplo, el nucuada lectura de la norma convencional:
meral 1 del artculo 6 del Pacto Internacional

19 Ambas son sentencias de la Corte Suprema Norteamericana que despenalizaron el aborto por plazos en 1973.
20 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in vitro)
vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie
C N 257.

214

DJALA DECIDIR. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA DESPENALIZACIN DEL ...

de Derechos Civiles y Polticos precisa que:

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por
la ley, nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. En la sentencia Artavia Murillo y otros, la Corte Interamericana analiz
los trabajos preparatorios de normas clave del
Sistema Universal en la materia como la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y la Convencin sobre los Derechos
del Nio, luego del cual concluye que de ninguna de ellas se desprende una proteccin del
derecho a la vida antes del nacimiento (numerales 224, 225, 229-232).
Entre los derechos de las mujeres21 y la proteccin de la vida desde la concepcin se
plantea el conflicto a analizar. La legislacin
penal vigente hace eco de quienes se oponen
a la despenalizacin del aborto desde la afirmacin de que el derecho a la vida es absoluto
y prevalece sobre otros derechos; no obstante,
los derechos fundamentales no son absolutos,
sino prima facie y pueden ser desplazados por
otros derechos en situaciones concretas, lo
que se aplica a la defensa de la vida (Villanueva 1996: 213; Abad Yupanqui 2008: 17). Que
la vida humana es un valor moral absoluto o
que est por encima de otros es una tesis no
cierta: es un valor moral fundamental pero
que puede entrar en conflicto con algn otro y
resultar derrotado (Atienza 2010: 136-137).
En nuestro pas, el Estado legitima el uso de
su poder punitivo prohibiendo la interrupcin

voluntaria del embarazo mediante la tipificacin penal del aborto. Frente a esta decisin,
corresponde aplicar el principio de proporcionalidad para determinar si las intervenciones
penales en el mbito del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en donde se ubica
la decisin del derecho de la mujer a decidir
ser madre o no, son legtimas o no desde una
perspectiva constitucional.
III. CONSIDERACIONES DESDE EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

De la aplicacin del principio de proporcionalidad se concluye que, en los supuestos de

prohibicin penal del aborto en casos de embarazos productos de una violacin sexual, la
penalizacin resulta injustificada y, por ende,
inconstitucional. El anlisis de proporcionalidad de la intervencin penal se desdobla en
dos fases: se analiza, por un lado, si la tipificacin de la conducta prohibida y, por otro, si
el tipo y cuanta de la sancin empleada por
el/la legislador/a penal son medios adecuados y necesarios para la proteccin del bien
jurdico constitucional que las fundamenta, y
si a su vez este bien reviste una importancia tal que su proteccin justifica en el mismo
grado la lesin de otro derecho fundamental
(ponderacin o proporcionalidad en sentido
estricto)22.
Respecto de la tipificacin de la interrupcin voluntaria del embarazo cuando el mismo es consecuencia de una violacin sexual,

21 Como sintetiza Agustina Ramn Michel la argumentacin jurdica sobre despenalizacin del aborto del lado de las
mujeres no solo se ha hecho en base a la defensa de su autonoma. La igualdad ha predominado en el repertorio argumental de la lucha por la liberalizacin del aborto por dos razones: primero porque el embarazo solo ocurre en los
cuerpos de las mujeres y, en tanto solo las mujeres pueden abortar, la penalizacin solo las afecta a ellas, y segundo, porque existen diferencias sustantivas entre las consecuencias negativas que acarrea la penalizacin respecto de
las mujeres de menores recursos econmicos y las adolescentes. El otro argumento predominante ha sido las consecuencias en la salud pblica y en el derecho a la vida y salud de las mujeres, de la mano con sus derechos a la integridad fsica y psquica (2011: 27-28).
22 En el anlisis de la validez constitucional de la intervencin penal el principio de proporcionalidad tiene ciertos matices que deben sealarse a efectos de realizar una adecuada aplicacin del mismo. Para estos efectos se sigue el planteamiento metodolgico propuesto por Gloria Lopera Meza (2010: 163-175).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 91

215

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

de los embarazos estos no

en aplicacin del principio
seran medios extrapenade proporcionalidad, se
trata de una medida apta La prohibicin penal de la in- les igual de idneas pues
para proteger la vida pre- terrupcin voluntaria del em- de ser obligatorios estara
natal pues se existe una barazo en general determina tambin juego la vulneracin la libertad de las murelacin de causalidad
adecuada entre esta y la que se imponga a las mujeres jeres de elegir ser madres
proteccin del concebido. un curso de accin determi- o no, decisin que, como
se ha mencionado, est
Es incuestionable que la nado: ser madre s o s.
protegida por el derecho
vida prenatal depende de
constitucional al libre demodo absoluto de la consarrollo de la personalidad23.
tinuidad de la gestacin. La conducta prohibida, consistente en interrumpir voluntariaSin embargo, en el anlisis de ponderacin,
mente el embarazo en casos en que este es
debe tenerse en cuenta que la proteccin de la
consecuencia de una violacin de la libervida prenatal, que es el bien jurdico constitutad sexual, afecta la vida prenatal. Por tancional que justifica la intervencin penal en el
to, la prohibicin de la conducta es idnea
derecho fundamental de la mujer a decidir, no
para lograr el fin de la proteccin de la vida
es un fin absoluto como se ha sealado, sino
del concebido.
relativo y puede ceder dependiendo de las cirAsimismo, consideramos que la prohibicin
cunstancias fcticas y los otros bienes jurdipenal es una medida necesaria pues no exiscos constitucionales que pueden verse afectate otra alternativa igual de idnea que la interdos en dichas circunstancias. En este sentido,
vencin penal y que intervenga menos en el
la prohibicin penal del aborto en el supuesderecho de las mujeres a decidir, para proteto de que el embarazo es consecuencia de una
ger la vida prenatal. La proteccin de la vida
violacin sexual afecta no solo la capacidad
prenatal solo se asegura con la continuidad de
de decisin que tienen las mujeres de decidir
la gestacin y no se vislumbran otros medios
ser madres o no, capacidad que se sustenta en
extrapenales capaces de compeler la contiel derecho al libre desarrollo de la personalinuacin del embarazo con la misma eficacia
dad y en el principio de autonoma personal,
que la prohibicin penal del aborto. Aun en el
sino que tambin vulnera su derecho fundasupuesto de que el Estado implementara memental a la salud tanto fsica como mental, y
canismos de apoyo integral para las mujeres
el derecho a no ser sometidas a tratos crueles
vctimas de violacin sexual que incluyeran
ni degradantes24 en tanto la prohibicin penal determina su instrumentalizacin, lo que
condiciones de asistencia para la continuidad

23 Roco Villanueva anota tambin la falta de polticas sociales estatales para apoyar a las mujeres que decidan continuar con sus embarazos (2009: 63). La existencia de un apoyo estatal integral como parte de los servicios de atencin a las vctimas de violacin no obligatorio implica que se pueda elegir no continuar el embarazo sin recibir sancin por ello, es decir, la despenalizacin del aborto en esta circunstancia. Por ello no es una medida extrapenal igual
de idnea que la penalizacin.
24 Esta es la lnea de interpretacin que ha seguido el Comit de Derechos Humanos, rgano de seguimiento del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su Observacin General N 28 relativa al artculo 3 del Pacto
sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres (2000) ha sealado: El Comit, a fin de evaluar el cumplimiento del artculo 7 del Pacto, as como del artculo 24, en que se prev la proteccin especial del nio, (...) necesita saber si el Estado Parte da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violacin acceso
al aborto en condiciones de seguridad; el artculo 7 del Pacto es el referido a la prohibicin de tratos crueles, inhumanos y degradantes.

216

DJALA DECIDIR. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA DESPENALIZACIN DEL ...

atenta a su vez contra su derecho a la dignidad

como sujetos de derecho25.
Como se ha sealado la prohibicin penal de
la interrupcin voluntaria del embarazo en
general determina que se imponga a las mujeres un curso de accin determinado: ser madre s o s, pues una decisin en otro sentido
sera ilegal en tanto abortar est prohibido por
la norma penal. Indudablemente, este recorta
el derecho fundamental a decidir, que forma
parte del derecho al libre desarrollo de su personalidad. No todas las mujeres embarazas a
consecuencia de una violacin deciden interrumpir sus embarazos, aunque un amplio nmero s opta por este camino: Pineda (2011)
da cuenta de estudios en los que entre el 50 %
y 65 % de mujeres embarazadas como producto de una violacin interrumpieron sus
embarazos. Estas cifras resaltan la necesidad de que exista la posibilidad legal de tomar una decisin y muestra que, inclusive en
contextos de ilegalidad, las mujeres interrumpen sus embarazos exponindose a un aborto
inseguro, lo que impacta en la morbimortalidad materna (Organizacin Mundial de la Salud 2012: 23-24).
Entre los efectos a la salud emocional y psicosomtica, Tvara Orozco et l. (2007, 56- 57)
seala citando otros estudios que (...) las
mujeres violadas corren el riesgo de adquirir
enfermedades de transmisin sexual, incluido el VIH (...) una alta proporcin de las mujeres violadas pueden presentar trastornos de
estrs postraumticos (...) caracterizados por
el recuerdo de escenas pasadas, pesadillas,
ideas recurrentes, sentimientos de parlisis,
asilamiento autoimpuesto, uso incrementado de drogas y alcohol, (...) pueden presentar
cefalea crnica, fatiga, disturbios del sueo,

pesadillas y desrdenes alimentarios. Cuando

se ha producido un embarazo como producto
de la violacin, la gestante puede llevar con
rechazo al feto (...).
En el mismo sentido se ha sealado que la
violencia sexual tiene un fuerte impacto en
la subjetividad de las mujeres que la sufren
(Escribens 2012: 24). El embarazo se constituye en una continuacin del abuso, es un segundo momento traumtico que se vive como
de invasin del propio cuerpo; el/la hijo/a
nacida/o como producto de la violacin se
convierte en prueba constante del abuso y eso
motiva el abandono como forma de liberacin
(Escribens 2012: 42-47). La violacin constituye una experiencia traumtica para las mujeres y los efectos en la salud mental son depresin, trastorno generalizado de ansiedad,
adems de trastorno de estrs postraumtico,
trastorno obsesivo compulsivo y uso de alcohol y drogas; las consecuencias se padecen
durante muchos aos despus de los eventos de violencia (Rondn 2006: 17; Gonzlez
2008:140).
Los efectos de la violacin sexual en la salud
de las mujeres hacen que la divisin entre la
permisin del aborto teraputico y la penalizacin del aborto en casos de violacin sea
absurda. La proteccin de la salud, entendida en su integralidad, incluye la salud mental y la violacin sexual es un factor de riesgo
para desarrollar un trastorno de salud mental
(Gonzlez 2008: 140-141). Adems, la prohibicin y sancin penal analizada impactan en
otro aspecto del derecho a la salud: el acceso a servicios seguros. De acuerdo al artculo
117 del Cdigo Penal el personal de salud que
participe en o practique el aborto, adems de
las sanciones previstas que van desde uno a

25 Adems, para Ruiz Martnez la penalizacin del aborto en general produce daos derivados en la salud y vida de las
mujeres que se exponen a abortos inseguros, ocasiona una doble discriminacin social (de las mujeres respecto de
los varones que no se ven afectados por la penalizacin de modo alguno y de las mujeres entre s pues unas tendrn
mejores posibilidades de acceso que otras por condicin social, econmica o edad por ejemplo) y genera dao en los
hijos e hijas no deseados/as (1996: 104-105). En la violacin al principio de igualdad entre mujeres coincide Ugaz
(2000: 41).

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 91

217

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

cinco aos de pena privalo cual no habra una efectiva de la libertad, ser intiva privacin de libertad.
habilitado para el ejerci- En nuestro ordenamiento Es ms, podra no haber
cio de su correspondiente est vigente una distincin pena pues, de acuerdo al
profesin u oficio. Esto discriminatoria entre las pe- artculo 68 del Cdigo Petiene como consecuencia
nal, cuando la pena previsque las mujeres embaraza- nas aplicables segn si la vio- ta en el tipo no es mayor a
das como consecuencia de lacin se produjo fuera o den- dos aos puede ser eximiuna violacin sexual recu- tro de un matrimonio.
da. Estamos frente a penas
rran a prcticas clandessimblicas que no tienen
tinas en las que muchas
eficacia preventiva pues
veces no participa personal de salud calificase siguen produciendo abortos al margen de
do por miedo a las sanciones penales, y estas
la norma penal. Adems, el recurso a penas
prcticas ponen en riesgo su salud, integridad
ms altas para la penalizacin del aborto no
e incluso su propia vida26. Esta exposicin
brindara tampoco mayor eficacia preventiva
pues las normas ms restrictivas no ocasionan
est mediada, sin embargo, por razones ecotasas ms bajas de abortos (Sedgh et l. 2012;
nmicas: son las mujeres con menos recursos
Organizacin Mundial de la Salud 2011: 3-6;
las que recurren a prcticas ilegales de aborto
Organizacin Mundial de la Salud 2012: 23).
de ms alto riesgo, mientras que las mujeres
Las penas de aborto en general, y las vigentes
de mayores recursos pueden acceder a servien el Per en particular, no son idneas para
cios ilegales tambin, pero con mejores conlograr el fin propuesto y entonces la norma de
diciones sanitarias (Beltrn y Puga, Andin y
sancin es inconstitucional. Adems, en nuesCavallo 2012: 29).
tro ordenamiento est vigente una distincin
Por todos estos efectos puede afirmarse que
discriminatoria entre las penas aplicables seel grado de afectacin de los derechos de la
gn si la violacin se produjo fuera o dentro
mujer es intenso y no justifica la proteccin
de un matrimonio lo que es fuente adicional
del derecho a la vida desde la concepcin en
de invalidez constitucional.
este supuesto que requerira la continuidad de
la gestacin.
CONCLUSIN
Adems, en relacin con el tipo y cuanta
de sancin prevista en el tipo penal de aborto de un embarazo producto de violacin sexual, por su carcter de pena mnima (menos
de cuatro aos de pena privativa de la libertad), su ejecucin podra ser suspendida con

En la penalizacin del aborto en casos de violacin sexual es patente cmo se coloca a una
mujer en la disyuntiva de convertirse en herona o delincuente (Villanueva 1996: 217)27.
Evidentemente, como se ha sealado, la despenalizacin de la interrupcin del embarazo

26 Este aspecto es puesto de relieve en el Informe del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental que seala: 32. La mala calidad
de los bienes y servicios de salud es uno de los problemas ms graves derivados de los regmenes jurdicos que penalizan el aborto. En esas circunstancias, la falta de normas estatales y profesionales que regulen la prctica mdica
conlleva la realizacin de abortos por personal no cualificado en condiciones insalubres para eludir la accin de la
justicia. Por el contrario, cuando es realizado por profesionales de la salud cualificados en condiciones adecuadas,
el aborto es uno de los procedimientos mdicos ms seguros (A/66/254, de fecha 3 de agosto de 2011).
27 Dador seala que al mantener la penalizacin el Estado demanda de las mujeres una conducta heroica al exigirles
que den prevalencia a la vida del que est por nacer, aun cuando el embarazo no es producto de una decisin libre y
consentida, sino el resultado de conductas arbitrarias penalizadas (2011: 6).

218

DJALA DECIDIR. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA DESPENALIZACIN DEL ...

no determina que siempre las mujeres decidan abortar; significa amparar jurdicamente
su capacidad de decisin: eliminada la prohibicin penal, las mujeres pueden optar por interrumpir o proseguir el embarazo de acuerdo
a su propia conciencia.
La prohibicin penal del aborto en casos de
violacin, como se ha sealado, afecta una
serie de derechos constitucionales de las mujeres y en la medida de que la proteccin de
la vida desde la concepcin no es absoluta,
puede concluirse razonablemente que el grado de afectacin de los derechos de la mujer no justifica la proteccin del derecho a
la vida desde la concepcin. Las soluciones adoptadas en otros ordenamientos penales deben ser consideradas como marco en la
evaluacin de la ponderacin, as como los
estndares internacionales sobre la materia.
Por lo tanto, de acuerdo al anlisis constitucional, la prohibicin penal de la interrupcin voluntaria del embarazo cuando este
es consecuencia de una violacin sexual es
inconstitucional.

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