1.

INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo fornecer uma anlise

crtica e reflexiva fundamentada na Antropologia correlacionada s concepes
de direito das sociedades simples e suas normatividades, bem como sua
capacidade, enquanto unidades sociais geradoras de juridicidade.
Partindo-se

do

pressuposto

de

que

os

antroplogos

consideram o homem como o sujeito produtor de cultura e, em contrapartida,

como produto da mesma, esta cincia nos fornece os subsdios necessrios
que nos levam a uma anlise contextual proficiente das peculiaridades
concernentes das comunidades minoritrias destitudas, na atual conjuntura,
parcial ou integralmente, de seus direitos de reconhecimento e construo de
sua identidade no que tange seus valores tnicos e territoriais. Neste aspecto,
daremos nfase ao evento ocorrido no auditrio da Pontifcia Universidade
Catlica de Serro no ms de maro do corrente ano de 2015, como instrumento
exemplificador das abordagens antropolgicas expostas previamente no
transcorrer deste trabalho.

2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Consideraes Antropolgicas na perspectiva do Direito das
Comunidades Minoritrias e das Sociedades Primitivas

Para os estudiosos do direito a questo problemtica da

definio do que seria a lei relativamente simples: a lei uma regra proposta
pelas organizaes prprias ao Estado. De uma maneira geral uma
legislao endossada pelas prticas vigenciais do poder Executivo e pelas
representaes dos poderes judicirios, o que estabelece uma relao dialogal
entre os trs poderes constituintes e atuantes no Estado. Na Antropologia e na
Sociologia, a lei toma contornos e conceituaes em um nvel de complexidade
mais amplo. Deste modo, o cientista social no se detm to somente na
formalizao de normas ou regras especficas e nas instituies garantidoras e
mantenedoras do direito do Estado, mas sim direciona seu interesse primordial
em todo sistema padro estrutural das normas, e nas sanes que mantm a
ordem social e que proporcionam o carter funcional de uma determinada
sociedade. Assim, temos que a Antropologia Jurdica clssica tem como objeto
de seu estudo exatamente o direito primitivo, que, por sua vez, a lei nas
sociedades simples e sem escrita, onde o Estado ausente ou muito distante.
Os estudos antropolgicos mais recentes demonstram que
muitas sociedades existiram e ainda existem sem quaisquer leis escritas
(formalizao do direito positivo), ou poder burocrtico, ou, nas palavras de
Robert Shirley, a violncia organizada do Estado. No se pode dizer, desta
maneira, que estas sociedades so destitudas de regras, ou normas sociais,
nem quer dizer que no existam mecanismos de controle social ou sanes
contra aqueles que infringem essas regras. Entende-se que estes mecanismos
existem em outras instituies independentes do Estado e, deve-se ressaltar
aqui, estas instituies continuam a funcionar mesmo na moderna sociedade
urbana.
Evidencia-se no interior de muitas sociedades a existncia de
regras e costumes no formais, mas que, mesmo assim, as pessoas
obedecem. Ou seja, normas e hbitos que tm efeito real na ordem social que

no sejam codificados atravs da escrita e nem se encontram nos livros de

direito. Robert Shirley considera que, de fato, provavelmente quase toda
interao e comportamento sociais ocorrem sem ao direta alguma de
qualquer Estado.
Ainda segundo o autor, a Filosofia Jurdica e dois de seus
eminentes contribuintes, Hans Kelsen e H. L. A. Hart, nos ensinam que a
natureza fundamental do direito :
O poder que tem a sociedade de aplicar sanes ou punir uma
conduta disruptiva ou ilegal. Hart sugeriu que em qualquer
sociedade h regras primrias, isto , sobre o comportamento do
indivduo, e regras secundrias, normas da sociedade referentes s
primrias, ou seja, frmulas sociais para aplicar sanes queles que
no obedecem s regras primrias. (SHIRLEY, 1987, pg. 10)

A Antropologia Jurdica tem como tem como fundamento

elementar de suas consideraes o de que as regras so feitas a partir de
bases sociais e econmicas que precisam ser analisadas em seu contexto
social determinado. Alm disso, de acordo com Sally Falk Moore e outros
antroplogos jurdicos, as sociedades sem Estado, primitivas, raramente tm
leis nocivas ou inteis. Na ausncia de um instrumento que as faa valer e sem
uma forma de escrev-las, as leis desnecessrias sero esquecidas com o
passar do tempo. Desse modo, as leis dos povos primitivos so
frequentemente muito mais verdadeiras do que as das sociedades modernas,
alm de serem de conhecimento geral pelos membros constituintes da
sociedade. possvel, desta maneira, falar de uma cultura legal, como sendo
aquela estrutura e hierarquia de normas e valores que permitem a uma pessoa
sobreviver em seu ambiente social.
Considera-se assim que, as regras da sociedade sem Estado,
o direito primitivo, so uma acumulao histrica das normas de vida social
que se tem mostrada valiosas ao longo das geraes, no sentido de manter a
ordem e organizao sociais.
Destaca-se

como

campo

de

pesquisa

atuao

dos

antroplogos, bem como para os estudiosos da cincia jurdica, o direito

comparado.

Nesse

contexto

de

atuao

antroplogo

posiciona-se

vantajosamente no sentido de auxiliar nesta espcie de trabalho, devido ao

alcance de seu conhecimento multicultural e de sua conscincia de tipos

diferentes de instituies jurdicas que no aquelas encontradas no cerne das

sociedades modernas ocidentais.
Afim de exemplificar a maneira pela qual se dava as relaes
sociais em sociedades simples, SHIRLEY, Robert Weaver no captulo quinto
do seu livro Antropologia Jurdica, cita a histria de um ndio Chayenne
apresentado por Llewellyn e Hoebel e contado por Lobo Negro conforme o
relato da mesma a seguir:
Pawnee era um ndio Chayenne da regio sul. Na sua infncia
era um jovem desprezvel e desrespeitosa, roubava carnes e cavalos. Houve
uma vez em que foi estabelecido uma regra de que ningum no campo poderia
usufruir dos cavalos de outras pessoas, sem a devida permisso, porm
Pawnee por ser um contraventor, pegou dois cavalos malhados e fugiu para o
oeste com a inteno de que ningum o encontraria. Entretanto os soldados de
sua comunidade, tambm chamados de Corda-de-Arco, o alcanou, puxando
do ndio os cavalos e em seguida agredindo-o seriamente, deixando-o sem
nem a roupa do corpo. O ndio em uma situao de risco tenta encontrar a tribo
mais perto at ter capacidade de voltar para casa. Neste caminho , quase
morto, abenoado por um encontro com o Lobo-do-Dorso-Alto, um homem
jovem, porm chefe, que o leva para sua casa no norte, dando-lhe comida e
roupas e se responsabilizando por equipa-lo. Pawnee se tornou o chefe dos
Soldados Raposos (soldados dos povos do norte), por todavia, abandonou os
bandos do sul, fazendo com que estes lembrem dele como uma pessoa sem
valor.
Segundo SHIRLEY, Robert Weaver este conto revela o mtodo
antropolgico da pratica real do direito primitivo. Mostrando formas vantajosas
do estudo de direito nestas sociedades socialmente simples, com uma devida
legitimao mesmo com a ausncia de um estado e formas de organizao
no burocrticas, mesmo assim evidente que possvel chegar a uma
ordem, pois as devidas funes que devem ser desempenhadas em uma
sociedade como leis, juzes, polticas etc ,neste tipo de sociedade, os prprios
membros as delimitam. Por exemplo, na histria do ndio Pawnee o Lobo-doDorso-Alto como grande chefe, atuava como juiz e conselheiro. Entretanto, se
responsabilizando por todas as despesas. J nas sociedades simples, h uma

falta de um sistema administrativo profissional, e devem contar com a famlia

que fundamentalmente um agrupamento biolgico e social e a prpria
comunidade que basicamente uma unidade econmica, dando a esses
grupos um imenso poder real.
possvel dizer que a famlia a primeira instituio legal, e
a mais importante vigente na sociedade, exercendo dois papeis fundamentais.
O primeiro a sua incorporao de valores e cultura nos membros mais jovens
e sua socializao. O segundo que, evidente que a orientao mnima e
bsica de um indivduo provm de seu lar, so nestes primrdios que os
indivduos so concebidos de suas primeiras experincias com punies.
A segunda instituio legal na sociedade so as comunidades.
De acordo com o autor comunidade normalmente definida como um grupo
co-residencial que vive todos os dias frente a frente. Este conceito valido
para as vilas rurais e bairros urbanos. Em sociedades que so provenientes da
caa como no conto do ndio Pawnee, as comunidades possuem um vnculo
econmico, onde se consiste vrios bandos no qual o que melhor se sair na
caa, reparte com os que no se consistiram melhor.
Malinowski foi o primeiro a enfatizar a importncia da
dependncia econmica da comunidade na ordem social vigente nesta. Os
membros das sociedades ento fadados a cumprir funes econmicas e
sociais para que os seus familiares e si prprios garantam a sobrevivncia.
Apesar de que em algumas comunidades possvel a sobrevivncia solitria,
entretanto, no o caso do conto do ndio Pawnee, no qual o ndio viu que no
era autrquico e precisou se juntar ao bando para sobreviver. A vida solitria
no fcil e sim desagradvel, dando assim um poder a mais a comunidade,
uma vantagem sobre os seus membros e na vida social deste, pois esto
inteiramente correlacionados uns com os outros, provocando tambm s vezes
discusses, entre ambos, que so advertidos de acordo com a legitimao
imposta pelos chefes ou comandantes da devida sociedade.
Desta forma na viso do autor SHIRLEY, Robert Weaver que
dada a organizao das sociedades sem uma devida burocracia de fato, que
desenvolveram uma srie de normativas, sanses sociais e psicolgicas mais

leves por via de uma diviso prpria de funes, a fim de proporcionar a ordem
e a harmonia na sociedade em questo.
Na inteno de proporcionar uma viso antropolgica do
fenmeno do direito contamos com a contribuio fornecida pelos estudos de
Geertz e Malinowski. O primeiro define o direito como sendo um sistema de
significados, um cdigo cultural que propicie uma interpretao do mundo,
caracterizando-se como um sistema de compreenso de smbolos e
significados sociais que criaria uma sensibilidade jurdica especfica de cada
unidade de vida humana associada. Neste sentido, o direito pode ser entendido
como a hermenutica dos fatos sociais e, num contexto permeado pelas
concepes da pluralidade jurdica, ele seria o processo de dialogicidade entre
as diferentes culturas existentes para que se torne possvel a fixao dos
significados quando estes esto justapostos ou em confronto.
No encalo destas contribuies, Bronislav Malinowski, em
seus estudos na ilha de Trobriand, pequeno arquiplago localizado no noroeste
de Nova Guin, constatou a existncia de uma real normatividade jurdica em
sociedades no-organizadas por um estado, e de forma independente dos
direito dos colonizadores. O antroplogo polons partia do pressuposto de que
a lei jurdica constitua o modo pelo qual se obtinha o controle da sociedade em
suas relaes e afirmava que havia lei em todas as sociedades humanas onde
houvesse este controle social como fator determinante das obrigaes de uma
pessoa e os direitos correlatos da outra. Sendo assim, a lei jurdica abrangeria
todas as regras morais e praxiolgicas seguidas rigorosamente como
obrigatrias em cada grupo, pois, segundo o ele:
Deve existir em todas as sociedades um conjunto de regras
demasiado prticas para serem apoiadas por sanes religiosas,
demasiado pesadas para o seu cumprimento ser deixado boa
vontade dos indivduos, demasiado vitais para as pessoas para serem
aplicadas por agncia abstrata. este o domnio das regras jurdicas
e aventuro-me a antecipar que a reciprocidade, a incidncia
sistemtica, a publicidade e a ambio viro a ser considerados os
principais fatores da maquinaria compulsria do direito primitivo.
(MALINOWSKI, 2003, pg. 68)

A concepo de direito estritamente associada s organizaes

sistemticas de juridicidade em grupos socialmente evoludos representaria, na
perspectiva de Malinowski, uma limitao arbitrria ao fenmeno da

juridicidade, o que ocasionaria como consequncia dessa restrio a

possibilidade de se perceber a juridicidade de grupos no-organizados e
selvagens, estes que teriam, sim, um direito, conquanto de maneira noestatal.
Ainda podemos destacar os estudos de Eugen Ehrlich e
Georges Gurvitch que advogam a experincia jurdica, do mesmo modo que
Malinowski, considerando-a como um direito espontneo, vivo e dinmico. O
primeiro, com sua teoria do direito vivo, entendia que o direito era, acima de
tudo, uma questo de controle social, sendo, portanto, suscetvel de ser
encontrado em todos os tipos de associao humana. Gurvitch, por sua vez,
sustentava que cada grupo, independentemente de seus tamanho ou
complexidade, teria a capacidade de produzir uma ordem jurdica autnoma
prpria para regular sua vida interna, haja vista ele considerar que a
comunidade e o direito nasciam juntos, sendo inseparveis; o direito, no
entanto, aparecia quando essas associaes desenvolvessem formas de
sociabilidade ativas, ou seja, as caracterizadas por uma obra comum a levar a
cabo e por volies ativas e racionais sobre as afetivas.

2.2 Seminrio de Introduo ao Direitos tnicos

Nos dias 06 e 07 de Maro de 2015 realizou-se no auditrio da

Pontifcia Universidade Catlica da cidade de Serro, Minas Gerais, o Seminrio
de Introduo aos Direitos tnicos. Contando com a participao de diversos
palestrantes, estudiosos da rea, tendo como tema principal o amparo legal em
direito

constitucional

Quilombos da

pertinente

regio,

que

das

pleiteiam

Comunidades
a

titulao

Remanescentes
dos

territrios

de
que

historicamente reconhecem como seus, bem como as questes referentes ao

Pluralismo Jurdico no contexto da construo e emancipao da identidade
dessas comunidades e seu reconhecimento e valorizao.
O referido direito previsto no artigo n 68 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988, sob
o enunciado: Aos remanescentes das comunidades de quilombos que estejam

ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o

Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.
Os grupos que hoje so considerados remanescentes de
comunidades de quilombos se constituram a partir de uma grande diversidade
de processos, que incluem as fugas com ocupao de terras livres e
geralmente isoladas, mas tambm as heranas, doaes, recebimento de
terras como pagamento de servios prestados ao Estado, a simples
permanncia nas terras que ocupavam e cultivavam no interior das grandes
propriedades, bem como a compra de terras, tanto durante a vigncia do
sistema escravocrata quanto aps a sua extino.
Com a promulgao da constituio e a necessidade da
regulamentao do Artigo 68, inevitavelmente, provocaram-se discusses de
respaldo tcnico e acadmico oportunizado por este evento que nos levam a
refletir acerca dos conceitos dominantes na historiografia concernentes
escravido, destacando-se, desta forma, a relativizao e adequao dos
critrios para se conceituar quilombo, de modo que a maioria dos grupos que
hoje, efetivamente, reivindicam a titulao de suas terras, pudesse ser
contemplada por esta categoria, uma vez que demonstrada, atravs de estudos
cientficos (laudo antropolgico), a existncia de uma identidade social e tnica
por eles compartilhada, bem como a antiguidade da ocupao de suas terras e,
ainda, suas prticas de resistncia na manuteno e reproduo de seus
modos de vida caractersticos num determinado lugar.
Em consonncia com o moderno conceito antropolgico
exposto nas palestras proferidas e nos debates ocorridos no referido evento, a
condio de remanescente de quilombo pode ser definida de forma ampliada
dando-se nfase como seus elementos constituintes identidade e territrio.
Com efeito, o termo em questo indica a situao presente dos segmentos
negros em diferentes regies e contextos e utilizado para designar um
legado, uma herana cultural e material que lhe confere uma referncia
presencial no sentimento de ser e pertencer a um lugar especfico.
Este sentimento de pertena a um grupo e a uma terra uma
forma de expresso da identidade tnica e da territorialidade, construdas

sempre em relao aos outros grupos com os quais os quilombolas se

confrontam e se relacionam.
Assim, a garantia hereditria de acesso terra, isto , que
algum tenha o direito virtual de dono sobre a terra no simplesmente porque
um indivduo, mas porque o enquanto filho e herdeiro, estas relaes de
parentesco e territrio, juntos, constituem identidade, na medida em que os
indivduos esto estruturalmente localizados a partir sua insero a grupos
familiares que se relacionam a lugares dentro de um territrio maior. Neste
sentido, segundo F. Barth (1976), devemos levar em conta a concepo de
flexibilidade dos grupos tnicos e, sobretudo, a ideia de que um grupo,
confrontado por uma situao histrica peculiar, reala determinados traos
culturais que julga relevantes em ocasio de seu reconhecimento legal. o
caso da identidade quilombola, construda a partir da necessidade de lutar pela
terra ao longo das ltimas dcadas.
Este processo histrico de resistncia e luta, deflagrado no
passado, evocado para constituir resistncia nos dias atuais, praticamente
como a reinvindicao de uma continuidade desse mesmo processo. A
identidade de negro colocada como uma relao de diferena respaldada na
subalternidade e na diferena de classes. Boaventura S. Santos, ao relacionar
identidade e questes de poder, nos lembra que aquele que se v na obrigao
de reivindicar uma identidade encontra-se necessariamente em posio de
carncia e subordinao.
Por

conseguinte,

esta

submisso

fundamentada

por

representaes sociais que justificam a inferioridade estrutural dos grupos

minoritrios, nas quais ficam evidentes fortes disposies racistas. Esta
espcie de racismo pode ser considerado uma forma de recalque, pois
esconde-se por detrs de um sistema de valores que [...] tanto inibe
manifestaes negativas na avaliao do outro racial como estimula a
apologia da igualdade e da harmonia racial entre ns (PEREIRA, 1996, pg.
76). A ocultao do racismo na sociedade brasileira foi estimulada pelo
discurso da democracia racial, da qual Gilberto Freyre um dos maiores
expoentes, na dcada de 30, e que s comeou a ser contestado na dcada de
50 por Florestan Fernandes e Oracy Nogueira.

 neste contexto historicamente desfavorvel no que tange s

relaes de poder, que as comunidades quilombolas vm pleiteando o direito
de serem agentes e construtores de sua prpria histria de maneira autnoma
e emancipatria. Em tal situao de desigualdade, os grupos minoritrios
passam a valorar positivamente seus traos culturais peculiares e suas
relaes coletivas como forma de adaptar-se s presses sofridas, e neste
contexto social que constroem sua relao com a terra, tornando-a um territrio
impregnado de significaes relacionadas resistncia cultural. No qualquer
terra, mas a terra na qual mantiveram alguma autonomia cultural, social e,
consequentemente, a autoestima. Neste sentido, importante ressaltar que a
identidade grupos minoritrios como as comunidades remanescentes de
quilombos, se constri sempre numa correlao profunda com o seu territrio e
precisamente esta relao que cria e informa seu direito terra.
Recorrendo s contribuies fornecidas por Albernaz e
Wolkmer no que diz respeito ao reconhecimento da juridicidade insurgente no
mbito das relaes sociais estabelecidas nos vrios grupos, associaes e
comunidades minoritrias, evidencia-se a importncia da ao jurgena dos
novos movimentos sociais engendrados por estes grupos. Importncia que se
d no s porque tais sujeitos coletivos, de base popular, tem empreendido
uma luta contra a condio que, historicamente, legou considervel parcela de
sua populao a se ver cerceada de seus direitos ou da efetividade deles,
como tambm porque tal empreendimento se faz em uma mobilizao
consciente na qual esses sujeitos afirmam sua autonomia e identidade. Deste
modo, Souza Jr., apoiando a tese de Wolkmer, entra na discusso para que se
reconhea nos movimentos sociais a figura de um sujeito coletivo de direito,
pois sua emergncia decorre da percepo de uma carncia social entendida
como negao de direitos e, assim entendida como uma injustia social
susceptvel de reparao.

4. REFERNCIAS

ALBERNAZ, Renata O.; WOLKMER, Antonio Carlos. As questes

delimitativas do direito no Pluralismo Jurdico. Revista Sequncia, n57,
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