RELATRIO

Trata-se de recurso em sentido estrito manejado pelo Ministrio Pblico, em face de

deciso de fls. 56/58, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal de
Ceilndia - DF, que rejeitou a denncia oferecida em desfavor dos
recorridos,imputando-lhes a prtica do crime previsto no art. 121, 3 c/c o art. 13,
caput e 2, ambos do Cdigo Penal.
Apresentadas as razes (fls. 67/80), os autos foram remetidos Defensoria Pblica, que
deixou de apresentar contra-razes haja vista no se tratar de recorridos hipossuficientes
(fls. 82/84). Determinou-se, assim, a intimao dos indiciados para que, cientes da
deciso proferida, constitussem patronos ou firmassem declarao de hipossuficincia,
cientificando-os, ainda, de que, no caso de inrcia, ser-lhes-ia nomeado advogado dativo
(fl. 86).
Intimados, somente os recorridos Clber Malaquias Onofre e Mircio Antnio Alves
constituram defensor e apresentaram contra-razes ao recurso ministerial (fls. 102/119).
O Dr. Juiz manteve a deciso recorrida, remetendo os autos para julgamento.
O parecer da douta Procuradoria de Justia pelo conhecimento e provimento do
recurso (fls. 148/160).
s fls. 164/165 determinei o retorno dos autos Defensoria Pblica que, afinal,
apresentou contra-razes (fls. 167/178) pugnando pela manuteno da deciso recorrida.
o relatrio.
VOTO
O Senhor Desembargador ROMO C. OLIVEIRA - Relator
Prprio e tempestivo, conheo do recurso.
O douto representante do Ministrio Pblico, com as razes de fls. 67/68, pugna pela
reforma da r. deciso que rejeitou a denncia, por considerar atpica a conduta narrada,
argumentado que o Dr. Juiz negara vigncia a preceito constitucional que alberga a vida
desde a sua concepo.
Os recorridos, por seu turno, ofereceram contra-razes s fls. 102/119 e 167/178 e,
partilhando teses defensivas comuns, argumentam que a conduta a eles imputada
atpica, eis que a paciente submetida aos seus cuidados mdicos no se encontrava em
trabalho de parto, e, assim, quando muito, tratar-se-ia de aborto culposo, espcie que
no encontra previso tpica no ordenamento jurdico ptrio.

Aduzem que a necropsia realizada 7 (sete) dias aps a morte fetal, no apontou o
momento do bito, devendo-se, pois, interpretar que ocorreu em "perodo anterior ao
incio do trabalho de parto" e, para tanto, invocam o princpio do in dbio pro reo.
Noutro giro, verberam que no exame pericial no restou apurada a causa da morte, razo
por que descabida a imputao de responsabilidade aos recorridos.
Finalmente, dizem que a denncia inepta vez que no expe o fato criminoso com
todas as suas circunstncias, tampouco descreve a conduta atribuda a cada um dos
denunciados.
Analiso, inicialmente, a alegao de inpcia da denncia.
A pea acusatria, naquilo que interessa, encontra-se vazada nos seguintes termos, in
verbis:
"1 CLEBER MALAQUTAS ONOFRE, brasileiro, casado, mdico, nascido em 16 de
Setembro de 1952, filho de Maria Aparecida Malaquias Onofre e Edivino Onofre,
CRM-DF 3:610, residente na QNG 35, Casa 14, Taguatinga, DF, telefone 354-5058;
2 - MRCIO ANTNIO ALVES, brasileiro, casado, mdico, nascido em 07, de Maro
de 1951, filho de Anlia Martins Alves e Lzaro Jos Alves, CRM-DF 3.658, residente
na QND 01, Lote 20, Taguatinga, DF, telefone 563-3405;
3Q - MARIA. DO ESPRITO SANTO AUZIER MOREIRA, BRASILEIRA, solteira,
mdica, nascida em 05 de "Junho de 1949, filha de Raimunda Auzier Moreira e Luiz
Moreira de Souza, CRM-DF 3.782, residente na SQS 215, Bloco D, apart 506,
Braslia, DF, telefone 347-3371;
4Q - PARIZZA RAMOS DE LEU SAMPAIQ, brasileira,' solteira, mdica, nascida em
27 de outubro de 1966, filha de Clotildes Ramos de Leu Cleval de Leu, CRM-DF 7.370,
residente na SQN 311, Bloco I, apart 202, Braslia, DF, telefone 347-0718;
5 - SIDNEY ROSA DE OLIVEIRA, brasileiro, casado, mdico, nascido em 02 de
Julho de 1949, filho de Luiza Rosa de Oliveira e Alcides Oliveira Filho, CRM-DF
5.051, residente na Rua Paineiras, Lote 08, Bloco Araguaia, apart 901, Taguatinga, DF,
telefone 9987-5937, pelas seguintes aes e omisses criminosas:
CAUSAS
1 - Em 14 de Maro de 2005, Segunda-feira, s 2h47, Slvia Cristina dos Santos
Oliveira, ento com 24 anos, foi admitida no Hospital Regional de Ceilndia - HRC, na
40 semana de gestao, em trabalho de parto.
2 - s 3h40 a paciente foi examinada pela Mdica Marta de Betnia Rabelo Teixeira
(CRM-DF 9.358), que constatou batimentos cardiofetais normais, dilatao do colo

uterino de 2cm e contraes a cada dez minutos: Foi indicada a reavaliao aps duas
horas.
3 - s 6h20 Slvia Cristina foi reavaliada pela Mdica Lcia Speranta Rosiu (CRMDF 3.247); Na ocasio, os batimentos cardiofetais estavam normais, a bolsa amnitica
estava ntegra e a dilatao do colo uterino era de 6cm. Aps o exame a mdica solicitou
a internao da paciente.
4 - s 6h35 a paciente foi admitida no Centro Obsttrico e s 9h55 deu luz uma
filha natimorta. O parto foi conduzido pelo Enfermeiro Obstetra Joo Narcizo de Souza
Jnior (COREN 40114), tendo em vista que os dois mdicos do Centro Obsttrico
estavam em cirurgia.
5 - O Laudo de Exame de Corpo de Delito n 101.106/05, firmado pelos peritos
mdicos do IML-DF, urea Sakr Cherulli (CRM-DF 6108-5) e Ricardo Csar Frade
Nogueira (CRM-DF 6673), concluram que "A morte ocorreu por aspirao de lquido
amnitico por anoxia intra-uterina".
RESULTADO E RESPONSABILIDADE PENAL
6 - Em 14 de Maro de 2005, Segunda-feira, Slvia Cristina foi admitida no HRC em
trabalho de parto. Em um lapso temporal de quatro horas, compreendido entre a
admisso e a internao, a paciente foi examinada apenas duas vezes. Entre a internao
e o momento do parto, perodo em que o quadro se agravou, no houve nenhuma
avaliao obsttrica feita pela equipe mdica responsvel pelas gestantes:
7 - A ausncia de vigilncia paciente se deu aps as 6h20, coincidindo com a, troca
de plantonistas, que se deu s 7h00. Aps esse perodo houve apenas duas anotaes
elaboradas pelo corpo de enfermagem no pronturio, sem qualquer informao sobre os
batimentos cardiofetais
8 - Segundo a escala fornecida pelo Hospital, os denunciados estavam de planto das
7 horas s 19 horas do dia 14 de Maro de 2005. Slvia Cristina e sua filha estavam,
portanto, sob a responsabilidade colateral de todos eles, que tinham, individualmente, o
dever de lhes dar a devida ateno mediante o controle da freqncia cardaca fetal em
intervalos regulares. Na fase final do perodo de dilatao (6cm ou mais), que era o caso
de Slvia Cristina, e no perodo expulsivo, ausculta-se corao fetal a cada cinco
minutos. Se assim tivesse procedido, qualquer um dos denunciados teria diagnosticado
o sofrimento fetal a tempo de preservar a vida fetal.
9 - A omisso, pelos denunciados, dos cuidados que deveriam ter dispensado a Silvia
Cristina desde a sua internao no Centro Obsttrico deu causa (causalidade normativa)
morte fetal.

 10 Omissos na vigilncia pessoal e permanente, que deveriam prestar

individualmente a paciente e ao feto, quando podiam e deviam agir, os denunciados
deram causa ao resultado."
A adequao da conduta do acusado aos ditames do diploma repressivo se deu nos
seguintes termos:
CONSEQUENCIAS JURDICAS DO CRIME
11 - Clber Malaquias Onofre, Mrcio Antnio Alves, Maria do Esprito Santo
Auzier, Parizza R. de Leu Sampaio e Sidney Rosa de Oliveira infringiram o artigo 121,
3Q (c/c o artigo 13, caput, e 2.) do Cdigo Penal. A conseqncia jurdica de suas
condutas ser a retirada de alguns dos seus direitos fundamentais, marcadamente a
liberdade, pelo prazo de at trs anos, em deteno."
Acerca dos elementos constitutivos da denncia, colhe-se da doutrina o seguinte
esclio:
"O rgo do Ministrio Pblico, na petio dirigida ao Juiz competente, descreve o fato
criminoso com todas as suas circunstncias. No h necessidade de mincias, no
devendo, contudo, ser sucinta demais. A exposio deve limitar-se ao necessrio
configurao do crime e s demais circunstncias que circunvolveram o fato e que
possam influir na sua caracterizao, como, inclusive, as que digam respeito a
qualificadoras, causas de aumento ou diminuio da pena, agravantes, atenuantes etc.
(...)". (in Tourinho Filho, Fernando da Costa, Manual de processo penal, 3. ed., ver.
atual. e aumen - So Paulo: Saraiva, 2001, p. 128).
Do que fora transcrito da pea acusatria, constata-se a descrio do fato criminoso, a
qualificao dos acusados e da vtima, bem como o tipo penal em que se amoldaria a
conduta imputada. Assim, no se verifica qualquer prejuzo para a defesa, eis que,
diante dos fatos expostos, podem os denunciados formular suas defesas de forma
adequada, utilizando-se de todos os meios de provas cabveis.
Tenho, pois, que a pea acusatria atendeu a todos os ditames do art. 41 do CPP.
Rejeito, pois, a preliminar.
Os demais argumentos expendidos pelas nobres defesas tratam de ausncia de provas,
tanto que invocam o princpio da dvida favorvel ao ru. Contudo, para o recebimento
da denncia, necessrio que restem preenchidos os requisitos do art. 41, do CPP e
ausentes qualquer das situaes estabelecidas no art. 43 do mesmo diploma legal. Da,
as discusses acerca da existncia ou no de provas sobre o alegado na exordial
acusatria, matria a ser debatida ao longo da instruo processual. Portanto, rejeito a
argumentao expendida nas contra-razes.
A r. deciso vergastada veio a lume contendo a seguinte fundamentao:

"Trata-se de denncia oferecida pelo MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO

FEDERAL E TERRITRIOS em face de CLEBER MALAQUIAS ONOFRE, MRCIO
ANTNIO ALVES, MARIA DO ESPRITO SANTO AUZIER MOREIRA, PARIZZA
RAMOS DE LEU SAMPAIO e SIDNEY ROSA DE OLIVEIRA em que relata, em
sntese, que devido omisso de todos quanto aos deveres de vigilncia e cuidado
objetivo que deveriam ter com a parturiente Slvia Cristina dos Santos Oliveira desde
sua internao no Centro Obsttrico do Hospital Regional de Ceilndia no dia 14 de
maro de 2005, em trabalho de parto, deram causa morte de um feto do sexo feminino.
Contudo, pela anlise da pea apresentada pelo rgo Ministerial e documentos que a
instruem constato que no se fazem presentes todas as elementares do tipo penal
atribudo aos denunciados - homicdio culposo -, pois no est juridicamente
caracterizada a ocorrncia de nascimento com vida do ente, uma vez que se tratava de
um natimorto.
Para o adequado entendimento da questo se faz necessrio inicialmente identificar o
momento em que a vida humana se inicia para o direito ptrio, pois somente a partir
deste parmetro que se pode cogitar acerca da configurao da figura tpica prevista
no artigo 121 do Cdigo Penal, pois to certa quanto a proteo jurdica conferida ao ser
humano desde sua concepo as implicaes jurdico-penais sero diferentes em seus
vrios estgios, a depender da fase em que a eventual leso for ocasionada - aborto,
infanticdio e homicdio.
Nesse passo e abstraindo as mais diversas vertentes filosficas a respeito do tema
possvel observar a existncia de dois posicionamentos bem delineados, o primeiro e
majoritrio que entende que a tutela jurdica do aborto comea com a concepo e finda
com o incio do trabalho de parto, termo considerado o incio do nascimento, que para
alguns deflagrado com o rompimento do saco amnitico, enquanto que para outros
com as dores que levam dilatao do colo do tero e induzem o rompimento deste
saco e, ainda, simplesmente com as dores que levam dilatao do colo do tero e
conseqente desprendimento do feto do lveo materno, admitindo-se a possibilidade de
homicdio e infanticdio se o bito do feto ocorrer durante o parto ou logo aps.
Por sua vez a segunda corrente - que considero escorreita - entende que h
caracterizao do homicdio a partir da complementao do processo de nascimento, ou
seja, a norma contempla to-somente aquele que, de acordo com o critrio legal vigente,
possui vida, ou correndo o risco de ser redundante, daquele que nasceu vivo - definio
que exclui o feto -, o que no significa dizer que at ento o ser em gestao se encontra
desamparado uma vez que o aborto igualmente tipificado como crime.
Com efeito, conquanto haja balizado entendimento em sentido contrrio - e consoante
ressaltado, predominante -, inclusive adotado pelo colendo Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios no julgamento do RSE 2001.01.1.053940-5 - DF reputo
que deve prevalecer a tese minoritria, pois inegavelmente pautada no princpio da

reserva legal, baliza constitucional especfica para nortear o direito penal ptrio,
notadamente por ser verificado que o ordenamento jurdico contempla de forma
expressa o termo legal do nascimento com vida no art. 53, 2 da Lei 6.015/73,
transcrito a seguir, in verbis:
Art. 53. No caso de ter a criana nascido morta ou no de ter morrido na ocasio do
parto, ser, no obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com
remisso ao do bito.
1. No caso de ter a criana nascido morta, ser o registro feito no livro "C Auxiliar",
com os elementos que couberem.
2 No caso de a criana morrer na ocasio do parto, tendo, entretanto, respirado, sero
feitos os dois assentos, o de nascimento e o de bito, com os elementos cabveis e com
remisses recprocas.
Assim sendo, qualquer entendimento diverso deve ser considerado contra legem,
mxime se decorrente de interpretao extensiva que vise ampliar os limites da
definio de homicdio para atingir especiais perigos que possam ser verificados no
decurso do parto, ainda que possua o nobre escopo de proteger bem jurdico por
excelncia, notadamente porque a tutela jurdico-penal em caso de aborto restrita aos
comportamentos dolosos.
Dessa forma conclui-se de forma inarredvel que no possvel considerar como
homicdio o bito de feto sob pena de ofensa ao princpio da legalidade estrita (artigo
5, inciso XXXIX da Constituio Federal) uma vez que a legislao ordinria
estabelece taxativamente como marco inicial da vida a respirao, no sendo demais
ressaltar que o parmetro adotado pelo legislador como adequado para a configurao
do infanticdio - o incio do trabalho de parto - diverso daquele previsto para o
homicdio.
Oportuno registrar que o Laudo de Exame de Corpo de Delito - Cadavrico acostado s
fls. 10/11 concluiu que a morte do feto se deu em decorrncia de "aspirao de lquido
amnitico por anxia intra-uterina", relevando se tratar de natimorto que no respirou,
na precisa acepo do artigo 53, 2 da Lei de Registros Pblicos e assim infere-se que
por no ter sido contemplado com a "vida", no pode ser sujeito passivo de homicdio,
por ser, aquela, seu pressuposto lgico. N
Nesse passo, com a devida vnia quanto ao entendimento adotado pelo preclaro
representante do Ministrio Pblico que subscreveu a pea de incio da ao penal, por
considerar que a conduta imputada aos acusados no se insere na figura tpica prevista
no artigo 121, 3 do Cdigo Penal e ainda por observar que o aborto apenas admite a
modalidade dolosa - cuja ocorrncia foi descartada fl. 34 -, bem como por no ser
possvel identificar delito diverso pela narrativa exposta, forosamente h que ser
reconhecida a atipicidade do fato atribudo a Cleiber Malaquias Onofre, Mrcio Antnio

Alves, Maria do Esprito Santo Auzier Moreira, Parizza Ramos de Leu Sampaio e
Sidney Rosa de Oliveira.
Ademais, no bastasse a atipicidade do fato constata-se que a denncia no descreveu
adequadamente a conduta de cada acusado, pois se limitou a, indiscriminadamente,
atribuir a culpa pelo evento a todos os mdicos que cumpriam planto no perodo da
manh no Hospital Regional de Ceilndia, o que evidentemente impede o pleno
exerccio do direito de defesa assegurado a cada um.
Logo, uma vez constatada a atipicidade do fato narrado pelo parquet, consoante acima
exposto, REJEITO A DENNCIA com fundamento no artigo 43, inciso I, do Cdigo de
Processo Penal." (fls. 56/58)
A questo cinge-se aferio do momento em possvel a proteo da vida, por
intermdio do art. 121 do Cdigo Penal.
Nlson Hungria e Heleno Cludio Fragoso tecem as seguintes consideraes acerca do
sujeito passivo do crime de homicdio e de sua objetividade jurdica:
"O sujeito passivo do homicdio o 'ser vivo, nascido de mulher'. A destruio do
embrio ou feto humano no tero materno no homicdio, contemplando-a a lei penal
sob o nomen jures de aborto, menos severamente punido.
Para a configurao objetiva do homicdio, indiferente a idade da vtima: tanto
homicdio a ociso do feto intra partum quanto a do macrbio. Deve notar-se,
entretanto, que a eliminao do feto ou recm nascido pela prpria me, 'sob influncia
do estado puerperal, durante o parto ou logo aps', constitui um homicidium
privilegiatum, sob o ttulo especial de infanticdio (art. 123).
indiferente, do mesmo modo, para a identificao do facinus singulare et nefarium, o
grau da vitalidade da vtima. A morte violenta do recm-nascido invivel ou a supresso
do minuto de vida que reste ao moribundo homicdio. Uma vida, diz Impallomeni, no
deixa de ser uma vida s porque esteja prxima a extinguir-se. O novo Cdigo
compreende sob o nomen juis de homicdio (ressalvada a hiptese especial do
infanticdio) at mesmo a destruio do feto durante o parto, isto , antes mesmo de
verificar-se a possibilidade de vida extra-uterina. Foi adotado o critrio do Cdigo
italiano, que, neste particular, assim comentado por Maggiore (ob. Cit. Pg. 441): 'O
Cdigo atual, para cortar cerce a controvrsia cientfica, resolveu a questo no
considerando a vitalidade como elemento essencial para a existncia do homem, e
incrimina sob o ttulo de homicdio at mesmo o feticdio, ou, seja, a ociso de um feto
durante o parto. H, portanto, homicdio toda a vez que se destrua a vida de um recmnascido... ainda que no vital, posto que vivo, salvo quando a vida seja, por algum
defeito de conformao, apenas aparente'(...).

Somente pode ser sujeito passivo do homicdio o ser humano com vida. Mas, que
vida" Ou, mais precisamente: como ou quando comea a vida" Dizia Casper: 'viver
respirar; no ter respirado no ter vivido-. Formulado assim irrestritamente, no
exato o conceito, ainda mesmo que se considerasse vida somente a que se apresenta de
modo autnomo, per se stante, j inteiramente destacado o feto do tero materno. A
respirao uma prova, ou melhor, a infalvel prova da vida; mas no a
imprescindvel condio desta, nem a sua nica prova. O neonato apnico ou asfxico
no deixa de estar vivo pelo fato de no respirar. Mesmo sem a respirao, a vida pode
manifestar-se por outros sinais, como sejam o movimento circulatrio, as pulsaes do
corao, etc. de notar-se, alm disso, que a prpria destruio da vida biolgica do
feto, no incio do parto (com o rompimento do saco anitico), j constitui homicdio,
embora eventualmente assuma o ttulo de infanticdio' (Comentrios ao Cdigo Penal,
vol. V, pgs. 36138 - Forense, 1958).
Ressalte-se que esses doutrinadores consideram o rompimento do saco amnitico como
o divisor de guas para a tipificao do delito, ou seja, se homicdio ou aborto. No
mesmo sentido a lio de Ney Moura Teles:
"A lei no estabelece quando comea a vida; portanto, cabe doutrina buscar socorro da
cincia para definir esse termo.
A grande maioria dos doutrinadores concorda com a idia de que a vida extra-uterina
comea com o incio do parto. Parto 'o conjunto de processos mecnicos, fisiolgicos
e psicolgicos tendentes a expulsar do ventre materno o feto chegado a termo ou j
vivel', que tem como marco inicial o rompimento do saco aminitico. (direito Penal,
pgs. 4/5). "
Outra no a lio do renomado Professor Dr. Genival Veloso de Frana que, na
consagrada obra Medicina Legal, define o parto como:
"O conjunto de fenmenos fisiolgicos e mecnicos cuja finalidade a expulso do feto
vivel e dos anexos. D-se seu comeo, para os obstetras, com as contraes uterinas
rtmicas, e, para ns, com a rotura da bolsa, e ter mina com o deslocamento e a expulso
da placenta." (In: Medina Legal, 6 ed., p. 223).
Rogrio Greco, no seu Curso de Direito Penal, Parte Especial, volume 2, p. 161/162,
comenta:
"Como se pode perceber pelas lies de Hungria, iniciado o parto (normal ou cesrea),
comprovada a vitalidade do nascente, ou seja, aquele que est nascendo, ou do neonato,
isto , o que acabou de nascer, j podemos pensar, em termos de crime contra vida, no
delito de homicdio, ou, caso tenha sido praticado pela gestante, sob a influencia do
estado puerperal, o crime de infanticdio.

No que diz respeito possibilidade de ocorrncia do delito de homicdio, ainda havendo

vida intra-uterina, mesmo depois de j ter sido iniciado o parto, existe divergncia em
nossa doutrina.
Cezar Roberto Bitencourt, com preciso, esclarece:
'A vida comea com o incio do parto, com o rompimento do saco amnitico;
suficiente a vida, sendo indiferente, a capacidade de viver. Antes do incio do parto, o
crime ser de aborto. A simples destruio da vida biolgica do feto, no incio do parto,
j constitui o crime de homicdio.'
(...)
Acreditamos no haver necessidade de vida extra-uterina para que se possa falar em
homicdio. O incio do parto encerra, na verdade, a possibilidade de prtica do delito de
aborto e d incio ao raciocnio dos crimes de homicdio e infanticdio."
O saudoso penalista brasileiro, E. Magalhes Noronha, por sua vez, destaca:
"Com efeito, se a destruio do feto ou do embrio no tero materno abortamento,
homicdio a destruio do feto durante o parto. a concluso inelutvel a que se chega,
pelo confronto do art. 121 com o 123, pois ste, definindo o infanticdio - crime
privilegiado - fixa o momento da ao - durante o parto ou logo aps - e,
conseqentemente quem no se achar nas condies do privilgio, praticar homicdio
se destruir o ente antes mesmo que haja vida autnoma, isto , destruir o ser nascente.
Quando, entretanto, comea o nascimento" ALFREDO MOLINARIO escreve que deve
entender-se como tal o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas.
SOLER fixa o instante do cmeo antes, ou seja, desde as dores do parto.
Cremos que, mesmo no tendo havido desprendimento das entranhas maternas, j se
pode falar em incio do nascimento, com a dilatao do colo do tero. (...) Parece
tambm a opinio de VANNINI quando escreve que o 'produto da concepo adquire a
individualidade que o torna objeto capaz do delito em exame, no j no instante em que
adquire vida autnoma, com a separao do corpo da me, ou seja, no instante em que
sua vida se torna completamente independente da vida da me; adquire-a quando,
completado o processo fisiolgico da gravidez, iniciar-se seu desprendimento do tero
materno'.
No despicienda a fixao do momento do homicdio, pois diversas hipteses podem
ocorrer. Assim, o caso referido por BELOT, em que certa mulher deu luz dois gmeos,
matando o primeiro, quando se separou do seu ventre, e o segundo, a golpes de
tamanco, quando a cabea surgiu na abertura vulvar. Perante nossa lei, ambos os casos
constituem homicdio, ou infanticdio, conforme as condies da parturiente." (In:
Direito Penal, 7 ed., 2 vol., Saraiva, 1972, fls. 17/18).

Outro no poderia ser o entendimento doutrinrio, sob pena de se admitir verdadeiro

hiato no direito brasileiro que, no obstante tutelar a vida desde a fase embrionria at o
incio do trabalho de parto (casos em que a violao do bem protegido configura o
aborto), deixaria de proteger o ser nascente que no respirou, no teve vida extrauterina.
Ora, a me que durante o trabalho de parto mata o filho, sob influncia do estado
puerperal, pratica o crime de infanticdio. Contudo, defender a tese de que necessria
demonstrao da vida autnoma para a tutela do nascente, dizer, via transversa, que se
terceiro vier matar o neonato, durante o trabalho de parto, este, porque no se trata de
aborto, deixaria de ser responsabilizado.
Em tese, pois, h indcios de que dispositivos legais foram violados, ensejando a ao
penal. Aqui, vale a pena transcrever o esclio do sempre douto Jos Frederico Marques.
Confira-se:
" preciso que haja o fumus boni iuris para que a ao penal contenha condies de
viabilidade. Do contrrio, inepta se apresentar a denncia, por faltar legtimo interesse
e, conseqentemente, justa causa.
Imperativo , por isso, o controle do Juiz sobre essa condio de viabilidade do pedido
acusatrio, pois, se assim no for, pode ser atingido, indevidamente, o status libertatis
do acusado.
No h, no caso, um Juzo de formao da culpa, com apurao rigorosa do corpo de
delito. O que existe um despacho de delibao, provisrio e simples, em que o Juiz
apura se h aquela fumaa de bom direito que autoriza a instalao da persecutio
criminis em sua fase processual.
O processo penal atinge o status dignitatis do acusado. Em vrios casos, este sacrifcio
exigido (como acontece sempre que o ru absolvido) no interesse do bem comum.
Todavia, se nem o fumus boni juris pode descobrir-se, para alicerar a pea acusatria,
seria inquo que o juiz permanecesse impassvel e, como simples autmato, fosse
recebendo a denncia ou queixa.
Esse despacho de delibao requer, sem dvida, muito equilbrio e ponderao, pois, do
contrrio, a funo repressora do Estado acabaria estancando-se, com grave prejuzo
para o interesse comum e a segurana da vida social.
Mas o juiz , sobretudo, o homem prudente que deve saber dosar, com sabedoria e
descortino, o exerccio de suas funes notadamente quando est em jogo, pela
flexibilidade da situao jurdica que se lhe apresenta, o seu arbtrio de bom varo. Se
podemos confiar na opinio delicti em que se apia o Ministrio Pblico, por que no
fazer o mesmo com o arbitrium bonni viris do juiz"

O magistrado deve saber procurar esse meio termo (que tambm o justo termo, para
no rejeitar a acusao como se estivesse decidindo definitivamente sobre o mrito da
causa, nem tampouco receber automaticamente a pea acusatria que se contm na
denncia. Examinar o inqurito como se tivesse de dar um despacho de pronncia seria
demasiado. O que o juiz deve procurar aquele fumus boni juris a que aludimos, para,
assim, verificar se o Estado tem legtimo interesse na propositura da ao penal. Se o
entender inexistente, a denncia ser inepta por faltar uma das condies (o interesse de
agir) que tornariam vivel a denncia e apto o libelo a produzir os efeitos jurdicos que a
acusao pretende obter. (in Elementos de direito processual penal, Jos Frederico
Marques - 2a Ed., v. 2, Millennium, 2000, p. 200 e 201).
Tenho, pois, como certo que a pretenso punitiva do Estado repousa em indcios srios,
encontrando, ademais, abrigo em reiterada doutrina ptria e, por isto mesmo, traz
consigo o legtimo interesse que justifica a tramitao da ao penal.
Isto posto, dou provimento ao recurso e o fao para, desde logo, receber a denncia, nos
termos da Smula 709 do Supremo Tribunal Federal, determinando que o Dr. Juiz
prossiga observando os comandos processuais subseqentes.