La teora pura del derecho de Hans Kelsen y

las constituciones
Segn Kelsen, este pensamiento pertenece al campo de la moral y la justicia, al campo de
lo absoluto, que nada tiene que ver con el derecho.

La pregunta que seguramente surge es, qu tiene que ver Hans Kelsen con las
Constituciones? O ms propiamente qu relacin existe entre una Constitucin y el
pensamiento de Hans Kelsen? Y naturalmente la primera, quin es Hans Kelsen? Hans
Kelsen, austraco de ascendencia juda, nace en Praga en 1881 y muere lejos de su Patria, en
Berkeley, California en 1973, a los 92 aos. Estudia derecho en la Universidad de Viena,
completando su formacin con el estudio del Derecho Constitucional y Filosofa del
DerechoDespus de ejercer la ctedra y se colige como producto de su prctica y estudios
publica su famosa obra Teora pura del derecho en 1936, que fue reformulada en 1960. A
consecuencia de la Segunda Guerra Mundial tiene que dejar Europa y va a la Amrica, a los
Estados Unidos, donde ensea en las universidades de Harvard y California. Influye en el
pensamiento de muchos de los estudiosos del derecho, como Norberto Bobbio, Gustavo

Radbruch, Herbert Hart, Joseph Raz, Alf Ross; y en la Amrica en el pensamiento de Luis
Recasens Siches, en el argentino Carlos Cossio, que posteriormente asume una actitud
crtica contra el pensamiento de Kelsen, siendo Cossio creador de la doctrina egolgica del
derecho. Sus obras principales: De la esencia y valor de la democracia, Teora general del
Estado y la obra principal La teora pura del derecho.
LA TEORA PURA DEL DERECHO
Hans Kelsen es positivista, influenciado por el racionalismo e idealismo y que deriva en un
positivismo normativo. Pertenece a la poca en que el Idealismo y Racionalismo,
principalmente con Descartes, Malebranche, Leibniz, Kant, Fichte, Schelling, Hegel, haban
quedado arrinconados ante el auge del positivismo. El Positivismo, esa doctrina que segn
Augusto Comte parte de los hechos, de la experiencia inmediata de la realidad, es decir la
experiencia objetiva y que en el campo del derecho fue desarrollada por el gran estudioso
del derecho Len Duguit, el decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. Esa tendencia
positivista de Hans Kelsen, fue influenciada tambin, sin duda, por la Fenomenologa de
Edmund Husserl y el Existencialismo de Heidegger.
Edmund Husserl es quien afirma que es necesario llegar a la esencia de las cosas, que son
los fenmenos de la realidad. Qu significa fenmeno? Manifestacin, exteriorizacin. El
ser humano capta la realidad pero no se queda con eso sino que en base a esa facultad que
tiene va escogiendo y logra la esencia y esa esencia es lo que le permite conocer el mundo.
La fenomenologa, que es una ciencia descriptiva, describe esencias, pero nunca
objetos1.Martin Heidegger, existencialista, habla del ser (Sein) existir y el (Dasein) la
existencia, el estar ah; del tiempo, de la muerte2. Fuera del sein y dasein, est el Sollen que,
segn Hans Kelsen es el mundo de la cultura, del deber ser. El sein y el dasein se rigen por
el mundo de las relaciones naturales causales (causa y efecto) mientras que el sollen,
mundo de la cultura, del deber ser, del espritu, pertenece al mundo del derecho. 3
Afirma Kelsen que el derecho o la llamada ciencia del derecho, pertenece a las CIENCIAS
DEL ESPRITU, tan diferente de las CIENCIAS DE LA NATURALEZA, como la biologa,
fsica, qumica, etc. En el mundo distinguimos tres rdenes diversos: El primero es el orden
de las NORMAS, que es de naturaleza ideal, espiritual; el segundo es el orden de las
CONDUCTAS, que tiene una naturaleza fsica; y el tercero es el orden de los VALORES,
cuya naturaleza es axiolgica.
De estos rdenes slo el primero, es decir el orden de las normas pertenece al derecho. En
tal sentido, el orden de las conductas que pertenece a la naturaleza fsica no tiene nada que
ver con el derecho; de igual manera el tercero, el orden de los valores, la axiologa, el
problema de lo bueno, malo, santo o profano, bello o feo tampoco nada tiene que ver con el
derecho. Insistimos, en consecuencia, slo el orden de las normas pertenece al derecho.. De
ah el nombre que se da a su doctrina: El Normativismo de Hans Kelsen.
Perteneciendo el derecho al orden de las normas, es pues una tcnica depurada de toda
ideologa, poltica o doctrina. Es un fenmeno autnomo, independiente de consideraciones
psicolgicas, sociolgicas, ticas, polticas e ideolgicas. Dicho ms sencillamente: en el
campo de las normas, es decir del derecho, no tiene cabida la psicologa, sociologa, la tica,
la moral, la justicia o las ideologas.
...es decir, la teora jurdica para ser verdaderamente ciencia debe prescindir por igual de
los conceptos sociolgicos, psicolgicos, biolgicos, etc. (distincin entre ser y deber ser) y

de los conceptos ticos, polticos, etc. (distincin entre deber ser lgico y deber ser
axiolgico).4
Entendamos sus argumentos:
EL DERECHO DESLIGADO DE LA MORAL
La tica y moral que parecen tener ntima relacin con el derecho, la desecha Hans Kelsen.
No niega en absoluta que el derecho debe ser moral, o debe ser bueno. Pero esta es otra
apreciacin. El argumento fundamental que plantea Kelsen es que si la moral fuese parte
del derecho, tendramos que configurar un derecho con un VALOR ABSOLUTO, tal como
exige la moral. Y el derecho, en su verdadero sentido y en cualquier parte del mundo, no es
ni ser absoluto porque simplemente el derecho es creacin de un grupo o selecto grupo,
que impone sus normas a un conglomerado social. La problemtica de lo bueno y lo malo
tiene otra contextura. Dice: Solamente se rechaza la concepcin de que el derecho sea,
como tal, parte integrante de la moral; de que todo derecho, por tanto, sea en cuanto
derecho, en algn sentido y en algn grado moral5.
EL DERECHO DESLIGADO DE LA JUSTICIA
Dice Kelsen que no podemos equiparar jams al derecho con la justicia, porque la justicia
pertenece a un orden social tambin ABSOLUTO, un orden que logra perfectamente su
objetivo en cuanto satisface a todos. Seala Kelsen que psicolgicamente, el anhelo de
justicia es el eterno anhelo del hombre. ...Ese eterno anhelo del hombre por la felicidad,
que como ser individual no puede encontrar y, por lo tanto, busca en la sociedad. Llmese
justicia a la felicidad social. La justicia significa un valor absoluto y su contenido no puede
de ninguna manera ser determinado por la Teora pura del derecho6.
Desde siglos el hombre busca en vano la solucin a sus problemas o sea busca la justicia.
Pero la justicia pertenece a un orden superior y diverso frente al DERECHO POSITIVO o al
Derecho de Normas. La justicia est ms all de toda experiencia, similar a la idea platnica
del mundo de las ideas. Ese mundo suprasensible donde estaban las ideas perfectas de las
cosas, el topos uranos, donde se supone estaba tambin la justicia.
O ms all de los fenmenos del que hablaba Kant y que en consecuencia no se podra
conocer la cosa en s. Recurdese a Kant cuando dice que nosotros no podemos conocer
las cosas como son en s mismas, sino que conocemos solamente como se nos presentan, es
decir el mundo de los fenmenos. Y que en consecuencia nunca podremos conocer la cosa
en s, el nomeno, sino slo el mundo de los fenmenos. En el caso de Kelsen, el nomeno
sera la justicia, lo inalcanzable. Refuerza este su pensamiento cuando dice: Desde el punto
de vista del conocimiento racional slo hay intereses, y por tanto conflicto de intereses, cuya
solucin es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un inters contra el otro y a
costa del otro, o bien instituye una compensacin, un compromiso entre intereses
contrapuestos. Por va del conocimiento racional no puede fundarse que slo uno de los
rdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el justo o lo justo. Si se diera una justicia
en el sentido en que suele invocarse su existencia, cuando se quiere que prevalezcan ciertos
intereses respecto de otros, fuera entonces por completo superfluo el derecho positivo y de
todo inconcebible su existencia. Ante la presencia de un orden social absolutamente bueno,
resultante de la naturaleza, de la razn, o de la voluntad divina, la actividad del legislador
estatal sera la insensata tentativa de una iluminacin artificial a la luz solar7.

Finaliza Kelsen haciendo alusin nuevamente a Kant, referido al denominado imperativo

categrico. Kant deca: Hay dos cosas que me llenan siempre de nuevo el alma de
admiracin y estupor: el cielo estrellado sobre m y la ley moral dentro de m.8 Pues
segn Kelsen, este pensamiento pertenece al campo de la moral y la justicia, al campo de lo
absoluto, que nada tiene que ver con el derecho.
REACCIN CONTRA EL DERECHO NATURAL
Kelsen afirma que el derecho natural, ya sea producto de la emanacin divina, producto de
la misma naturaleza o producto de la razn pura, haba perdido preeminencia como
consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Pero que vuelve a retornar con la metafsica
que opera con un concepto trascendente del derecho. Explica cronolgicamente en la
siguiente forma: El derecho natural con su carcter metafsico coincide con el
desenvolvimiento del Estado polica de la monarqua absoluta. Con la victoria de la
burguesa liberal en el siglo XIX, empieza una pronunciada reaccin contra la metafsica y
la teora del derecho natural, coincidiendo con el progreso de las ciencias empricas de la
naturaleza y con una disolucin crtica de la ideologa religiosa y se ejecuta la virada de la
ciencia jurdica burguesa desde el jusnaturalismo hacia el positivismo9. Sin embargo, se
queja Kelsen, ...que este cambio, mudanza nunca fue completa. Si bien se acepta ahora que
el derecho ya no es una categora eterna y absoluta y que est sometido a la mutacin
histrica como derecho positivo y que es un fenmeno condicionado por circunstancias de
tiempo y lugar, sobrevive sin embargo la idea tica de justicia y derecho natural conservada
an por la jurisprudencia positivista10. En consecuencia, niega el derecho natural.
LA INUTILIDAD DE LAS IDEOLOGAS EN EL DERECHO
De la misma manera niega la ideologa o ideologas en el derecho, que segn l dominan
todava la ciencia jurdica actual. Afirma que la ciencia jurdica tradicional consciente o
inconscientemente tiene un carcter ideolgico que encubre la realidad, cuando con
intencin de conservar o de defenderla la transfigura, o con intencin de atraerla,
destituirla y de reemplazar, la deforma11. Dice l, que toda ideologa tiene su raz en el
querer, no en el conocer; proviene de ciertos intereses, o mejor an, de otros intereses que
el inters por la verdad12. Pues bien, el derecho como norma est alejado de otros
intereses, como son las ideologas. Y en realidad las ideologas no son sino las visiones
personales de los individuos donde estn entremezclados sus triunfos, fracasos, visiones,
nostalgias, sus esperanzas, expectativas, sus venganzas, sus proyecciones que poco a poco
se forman en los individuos que se convierten despus en ideologas ms sistemticas.
SURGIMIENTO DEL DERECHO Y LAS CONSTITUCIONES
Pero cmo surge el derecho? Ubicando al derecho como ciencia del espritu, Kelsen dice
que el derecho es producto esencialmente de la voluntad del legislador, no existiendo otra
fuente productiva del derecho.
Observa Kelsen que todo orden jurdico positivo supone la obediencia al legislador
originario, sea ste consuetudinario o revolucionario. Sabido es que una norma positiva
vale como tal (debe ser), en cuanto es la ejecucin de otra norma de rango superior; sta a
su vez vale, en cuanto es la ejecucin de otra aun superior, etc. As se agrupan las normas
positivas como en una pirmide en cuya parte superior se ubican las normas
constitucionales, pero donde, por encima de stas, constituyendo precisamente el vrtice de
la pirmide, hay que colocar aquella norma que dice Obedece al legislador originario. Se

comprende tambin sin dificultad que si no se partiera de este supuesto, es decir si no

hubiera que obedecer al legislador originario, todo lo que dice un jurista en cualquier ramo
del derecho se deshace en la nada13.
Para comprender a Kelsen hagamos una comparacin entre la Biblia y el derecho: Todo
cristiano toma como palabra sagrada lo que dice y precepta la Biblia, esa Biblia que est
compuesta por muchos libros que segn el cristiano creyente ha sido inspirado por Dios,
por Jehov. De dnde extrae sus creencias el cristiano? De la Biblia. Porque la Biblia le
informa sobre el comportamiento que debe tener para alcanzar la gloria eterna. Antes de la
Reforma religiosa, a partir de Lutero, solamente haba una sola religin cristiana, la del
Papado que interpretaba la Biblia y haca conocer sus mandatos a sus fieles. Los
librepensadores eran llamados herejes. Despus de Lutero la interpretacin de la Biblia es
libre, por lo que surgen infinidad de religiones cristianas, llmense Baptistas,
Presbiterianas, Luteranas, Metodistas, Testigos de Jehov, etc. Pero aqu viene la pregunta,
por qu tantas religiones, tan similares, pero a la vez tan distintas unas de otras? Por la
Biblia, por la interpretacin de la Biblia. Todos toman como base la Biblia, que para todo
cristiano Dios se hace conocer a los hombres mediante la palabra de Dios expresada en la
Biblia. A partir de esa norma moral, religiosa, que est entremezclada con la historia del
pueblo judo, el pueblo escogido por Dios, surgen las distintas religiones cristianas que se
obligan al cumplimiento de los Mandatos de Dios, por intermedio de la Biblia. Todo gira en
torno a la Biblia.
Ahora bien, en el pensamiento de Kelsen, el derecho que no es sino un conjunto de normas,
surge a partir del Grundnorm, la Norma Grande, la Norma Fundamental, la Hipottica
Norma, o la Sagrada Norma; en palabras ms sencillas, todo surge de una
CONSTITUCIN. Pero que una vez aceptada (aprobada y promulgada) los estantes y
habitantes de un Estado deben cumplir obligatoriamente.
La validez de esta norma no puede ser cuestionada porque su contenido no corresponda a
un valor material de algn modo supuesto, tal vez a la moral. Una norma vale como norma
jurdica, slo porque fue dictada en una forma bien determinada, porque fue producida de
acuerdo con una regla bien determinada, porque fue establecida segn un mtodo
especfico. El derecho vale solamente como derecho positivo, es decir, como derecho
instituido (Gesetztes Recht.)14
Es como la Biblia, incluso ms exagerada, porque ni siquiera permite la libre interpretacin,
sino simplemente el cumplimiento de la norma. Pues en base a ese cumplimiento de la
norma, surge sencillamente la ciencia del derecho, que segn Kelsen, nada tiene que ver la
poltica, la moral, la justicia, el derecho natural o la ideologa. Porque el derecho es una
ciencia pura, no contaminada con los resabios del derecho natural, de la justicia, poltica,
moral, religin o ideologa.
Es congruente el pensamiento de Kelsen, porque todo parte de la Grundnorm, la Norma
Fundamental que es una Constitucin. Pero conviene aclarar que para el surgimiento de
una Constitucin, de la Norma Grande, intervienen personas, grupos de poder que tienen
principal y fundamentalmente visiones polticas e ideolgicas. En un segundo lugar estn
las convicciones morales, ticas, el afn de justicia y lo religioso. Sin embargo cobran
preeminencia lo poltico e ideolgico. Su planteamiento surge simplemente a partir del
Grundnorm, Norma Fundamental y no incursiona en cmo se cocin ese Grundnorm, la
Norma Fundamental, la Constitucin. Y nosotros decimos que esa norma fundamental, la

Constitucin, cualquier Constitucin, est cimentada sobre races polticas e ideolgicas

principalmente y en segundo lugar por la moral, afn de justicia, religin y otros.
Si la norma ha sido producida de una manera, es decir de la manera determinada por una
norma fundante bsica presupuesta, o norma hipottica bsica, esa norma fundante o
norma hipottica bsica es producto de una ideologa, de una poltica, de una valoracin
moral de esa primera o primeros fundantes de esa norma. En consecuencia, si bien la
norma posterior, convertida en leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, sentencias,
parece no tener el ropaje de poltica, ideologa, moral o valores, la norma fundante est
contaminada, constituida con todos estos elementos. Aqu tiene sentido la expresin Dura
lex sed lex, esa ley que parece ya no tener miramientos ideolgicos, polticos, morales o
justicieros y que debe cumplirse inexorablemente por los estantes y habitantes de un pas.
Es claro Kelsen cuando dice que el derecho no es sino norma, es decir la norma que ha sido
promulgada para su cumplimiento obligatorio. Esta norma as aprobada, efectivamente ya
no interesa si tiene su ropaje ideolgico, poltico, moral, porque se ha convertido en norma
de cumplimiento obligatorio.
De ah la importancia que todos los pases o estados inciden fundamentalmente en su
Constitucin, es decir su norma fundamental, su Grundnorm, para que todos los estantes y
habitantes cumplan sus mandatos. Los creadores de la norma fundamental son los que
estuvieron imbuidos de aspiraciones polticas, ideolgicas, morales, ticas, porque sus
deseos, aspiraciones, frustraciones, conquistas, han sido plasmados en la Constitucin, en
su Constitucin. En el caso de la Constitucin actual en Bolivia, qu es lo que anhelaban en
todo momento los del partido gobernante? Dotar a Bolivia de una nueva Constitucin.
Queran una norma fundante, una norma fundamental, un Grundnorm, que dejara atrs la
vieja repblica, el liberalismo, el neoliberalismo, el capitalismo, que segn ellos haba sido
perjudicial. Esta visin es poltica e ideolgica. Por eso lucharon, queran una Constitucin
adecuada a sus intereses, visiones, cosmovisiones, aspiraciones, frustraciones. En otras
palabras, adecuada a su ideologa. Un ejemplo: La trada de ama sua, ama kella, ama
llulla, o vida armoniosa o camino o vida noble15 es un postulado eminentemente
ideolgico y moral. A partir de esta Constitucin se tiene una nueva Bolivia, de acuerdo a
nuevos lineamientos polticos e ideolgicos.
Dentro del molde de una Nueva Constitucin se van creando posteriormente infinidad de
leyes, decretos, resoluciones que deben estar de consuno con la Normal Fundamental. En el
prlogo a la obra de Hans Kelsen, Carlos Cossio, expresa: .....por ejemplo un juez argentino
no rechaza una demanda de divorcio absoluto alegando el hecho de que repugna a la
conciencia colectiva, sino invocando una norma que prescribe lo que debe ser en ese caso.
As resulta entonces que todo el derecho positivo toma su validez de la norma fundamental,
obedece al legislador originario, sea directamente sea indirectamente en el
escalonamiento de las normas subordinadas.16
La Constitucin es la palabra sagrada, el Libro Sagrado y guay de los que quieran violarla,
so pena de sanciones y castigos. Todo ciudadano tiene que cumplirla inexorablemente
porque es su Libro Sagrado. Eso es lo que sucedi tambin cuando se fund Bolivia en la
poca Republicana. Y eso es lo que sucede en todos los pases que se dotan de
constituciones.
CONCLUSIONES

Hans Kelsen creador del normativismo jurdico afirma que el derecho, que pertenece a las
ciencias del espritu, del deber ser, es un fenmeno independiente de la psicologa,
sociologa, tica, ideologas, justicia, derecho natural.
Afirma que el derecho es producto simplemente de la voluntad del legislador, no existiendo
otra fuente productiva del derecho.
Kelsen simplemente parte de la Normal fundamental, Grundnorm, la Constitucin, pero no
incursiona acerca de los elementos de esa norma fundamental, esa Constitucin que
afirmamos est contaminada de elementos polticos, ideolgicos, morales y hasta religiosos;
pero que una vez aprobada, promulgada, no interesa mayormente si tuvo ese ropaje.
La Constitucin actual ha sido producto del quehacer poltico, ideolgico de un grupo
mayoritario de personas afines, constituidos en constituyentes que han dotado al Estado
Boliviano de una Norma Fundamental afn a sus intereses ideolgicos y polticos.
BIBLIOGRAFA
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- Es Wikipedia. Org/wiki/Teora_pura_del_derecho
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