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LOS BIENES
Teora General del Patrimonio
El C.C. en materia de patrimonio sigue la teora clsica o francesa, para la cual, ste es un
atributo de la personalidad y lo concibe como una universalidad jurdica.
El patrimonio se puede definir como: una universalidad jurdica compuesta por todos los
derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona
Caractersticas de la definicin:
1. Es una universalidad jurdica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones
que lo forman, de ah que sus elementos son intercambiables, y as los bienes pueden
enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio ser el mismo, pues
unos y otros se van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, segn el mecanismo
de la subrogacin real.
2. El patrimonio solo comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir,
que son avaluables en dinero.
3. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, est ligado a una persona que es su
titular.
Aclaraciones en cuanto a la idea de la universalidad jurdica, y de la subrogacin.
Este carcter de la universalidad jurdica del patrimonio es el fundamento del derecho de
garanta general (mal llamado de prenda general, que los acreedores tienen sobre los bienes del
deudor.
Este responde con ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los
mismos.)
La garanta general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor
en manos de terceras personas, ni impedir las enajenaciones que aquel efecte, salvo en caso
de fraude. (Accin pauliana o revocatoria)
Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo de la subrogacin real, los nuevos
bienes y derechos adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones. Por tanto,
le est impedido al acreedor que puede intervenir o pueda inmiscuirse en la administracin

que el deudor haga de su patrimonio; sin embargo, cuando el patrimonio de un deudor

disminuye considerablemente, la ley le concede al acreedor ciertos derechos para velar por el
cumplimiento exacto, integro y oportuno de su obligacin. Estos derechos se llaman derechos
auxiliares del acreedor. (Mecanismo para asegurar el pago por parte del deudor)

La subrogacin puede ser Real o Personal.

1.- La primera se presenta cuando, un bien pasa a ocupar el mismo lugar de otro bien de
distinta naturaleza.
2.- La segunda, en tanto, tiene lugar, cuando, una persona pasa a ocupar la misma posicin
jurdicas de otra persona.
Esta figura de subrogacin solo se puede dar en las universidades jurdicas o de derecho, y
tiene lugar, por tanto, en el patrimonio. Esta figura se conoce con el nombre de Fungibilidad
de patrimonio.
El mximo representante de la escuela clsica que sustenta estos principios, es Marcel Planiol,
y para todos los integrantes de esta escuela, como el patrimonio es un atributo de la
personalidad, todas las personas por el hecho de ser tales lo tienen, aun cuando no haya
bienes, y solo est constituido por deudas, o aun en el evento en que no existan ni bienes, ni
deudas; hay patrimonio, y este estar constituido por la aptitud para adquirir tales bienes u
obligaciones.
Con todo, es aqu donde las crticas a esta Escuela son ms agudas, pues se dice que en este
caso el patrimonio se confunde con la capacidad, que vendra a ser el verdadero atributo de la
personalidad.
De cualquier manera, para nuestro CC., el patrimonio es un atributo de la personalidad, una
universalidad jurdica, en donde se produce el fenmeno de la subrogacin real, que permite
explicar el derecho de prenda general.

Los Derechos Reales y Derechos Personales.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificacin de los bienes; y de acuerdo a lo que seala el
art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

Corporales

Incorporales

Las cosas incorporales estn definidas en el art. 565 inc.3, y se clasifican a su vez en :

D reales

D personales

Art.565. Losbienesconsistenencosascorporales
oincorporales.
Corporalessonlasquetienenunserrealypueden
serpercibidasporlossentidos,comounacasa,unlibro.
Incorporaleslasqueconsistenenmerosderechos,
comoloscrditos,ylasservidumbresactivas.

1.- Derechos Reales

Estn definidos en el art. 577 del C.C. (memoria)

(recordar que no es taxativo, cdigo de agua y minera)

Art.577.Derechorealeselquetenemossobreuna
cosasinrespectoadeterminadapersona.
Sonderechosrealeseldedominio,eldeherencia,
losdeusufructo,usoohabitacin,losdeservidumbres
activas,eldeprendayeldehipoteca.
Deestosderechosnacenlasaccionesreales.
De esta definicin se puede concluir, que en los derechos reales, existe una relacin directa
entre el titular del derecho real y la cosa sobre que recae.
Algunos autores sostienen que la relacin no es directa, porque es imposible que pueda existir
una relacin entre una persona y una cosa, toda relacin es entre personas, lo que ocurre en el
derecho real, es que el sujeto pasivo de la relacin jurdica, es indeterminado y est
representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo
libremente.

Los derechos reales, solo pueden tener su origen en la ley.

El Art. 577 enumera en forma simplemente ejemplar, ciertos derechos reales, pero existen otros
consagrados en otras leyes, por ej. el derecho real de aprovechamiento de las aguas, regulado
en el Cdigo de Aguas; o bien, La concesin minera, que el art. 2 del Cdigo del ramo define
como un derecho real.

Caractersticas de los Derechos Reales.

1.- ABSOLUTOS
2.- NEGATIVOS
3.- PERMANENTES
4.- ACCION REAL
5.- RELACION DIRECTA ENTRE TITULAR Y COSA
6.- CLASIFICACION

GOCE

GARANTIA

1. Son absolutos, se ejercen erga omnes y sin respecto a determinada persona.

2. Son negativos, en el sentido que todos los terceros deben abstenerse de ejecutar actos que
incomoden al titular del derecho real.
3. Son permanentes, duran mientras lo desee el titular.
4. Estn protegidos por acciones reales.

5. En ellos existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa;
aunque algunos autores como Planiol la critican.
6. Los derechos reales pueden ser
de Goce como el :

Dominio

Usufructo

Uso

Habitacin

Servidumbres activas
Esto permite disfrutar sobre la cosa en la cual recaen.

de Garanta, como la:

Prenda

Hipoteca
Estos D reales constituyen actos jurdicos accesorios.

Las Acciones reales.

Nacen de los derechos reales, estn destinadas a protegerlos y se ejercen contra cualquier
persona que perturbe el libre ejercicio del derecho real.
Ej :

Derecho real de dominio, nace la accin real reivindicatoria.

Derecho real de herencia, nace la accin de peticin de herencia.

2.- Derechos Personales, crditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art.578.Derechospersonalesocrditossonlosque
slopuedenreclamarsedeciertaspersonas,
que,porunhechosuyoolasoladisposicindelaley,
hancontradolasobligacionescorrelativas;comoelque
tieneelprestamistacontrasudeudorporeldineroprestado,
oelhijocontraelpadreporalimentos.
Deestosderechosnacenlasaccionespersonales.
De esta definicin se puede concluir que existe una relacin indirecta, porque para que el
acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

Elementos de los Derechos Personales.

Los elementos que existen en el derecho personal son 3:
1. El sujeto activo o acreedor.
2. El sujeto pasivo o deudor, y
3. La prestacin debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

Fuentes de los Derechos Personales.

Las Fuentes de los derechos personales, de acuerdo al art. 578, pueden ser,
1.-La voluntad del deudor ( por un hecho suyo)
2.- Disposicin de la ley (lasoladisposicindelaley)

El hecho que los derechos personales nazcan de la sola voluntad del hombre, los hace infinitos
e ilimitados.

Caractersticas de los Derechos Personales.

1.- RELATIVOS
2.- TEMPORALES
3.- ACCIONES PERSONALES
4.- ILIMITADOS
5.- RELACION INDIRECTA
1. Son relativos, solo se pueden exigir respecto de ciertas y determinadas personas, que se
denominar deudor.
2. Son temporales, porque se extinguen por su ejercicio.
3. Estn protegidos por acciones personales.
4. Son ilimitados, solo dependen de la voluntad del hombre.
5. En ellos la relacin entre el titular del derecho personal y la prestacin debida, es
indirecta, es menester que se lleve a cabo a travs de un sujeto pasivo, deudor.

Las Acciones Personales.

Estn destinadas a proteger los derechos personales de los cuales nacen.
Son relativas, porque solo se pueden ejercer contra ciertas personas que han contrado la
obligacin correlativa y que se denomina sujeto pasivo o deudor.

Clasificacin de los Derechos Reales y Derechos Personales

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y personales se
pueden clasificar en:
Bienes muebles
Bienes inmuebles
Segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.
Art.580.Losderechosyaccionessereputanbienesmueblesoinmuebles,
segnlosealacosaenquehandeejercerse,oquesedebe.
Aselderechodeusufructosobreuninmueble,esinmueble.Asla
accindelcompradorparaqueseleentreguelafincacomprada,es
inmueble;ylaaccindelquehaprestadodinero,paraquesele
pague,esmueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

Hipoteca
Servidumbre activa
Habitacin
(estos siempre recaen sobre inmuebles)
2.-D Reales que solo pueden ser muebles,
o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles

indistintamente,
Dominio

inmuebles

Uso
Usufructo.

Este criterio de distincin, se mantiene en las obligaciones de dar, es

decir, aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa.

Sin embargo, en las obligaciones de hacer,

se aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las
obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho
extensivo este criterio, en virtud del principio de la analoga, a las
obligaciones de no hacer.

Art.581.Loshechosquesedebensereputanmuebles.
Laaccinparaqueunartficeejecutelaobraconvenida,o
resarzalosperjuicioscausadosporlainejecucindel
convenio,entraporconsiguienteenlaclasedelosbienes
muebles.

Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser

extrapatrimoniales, no pueden considerares ni muebles, ni inmuebles; son
fundamentalmente derechos de familia.
Ej : Derecho a pedir la separacin de bienes
Derecho a pedir el divorcio, la accin de nulidad de matrimonio.

o Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como

el derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble.

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Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES
Se ejerce sobre
directamente.

una

cosa,

sin

DERECHOS PERSONALES
intermediarios, Importa una relacin indirecta, porque el sujeto
activo para ejercer su derecho, debe vincularse con
el sujeto pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garanta (prenda)
otorgan
derechos
especiales
(preferencia
y general.
persecucin).

Nacen acciones reales que son abstractas, se Nacen acciones personales, que son relativas,
ejercen contra cualquier persona
porque se ejercen contra ciertas y determinadas
personas, a saber el deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente Es esencialmente temporal, porque una vez que
porque dura mientras su titular lo desee.
se cumple se extingue por su ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de un

ttulo y de un modo de adquirir (teora romanista). Por
este motivo, de los contratos en Chile, jams nacen
derechos reales, porque los contratos son ttulos y por
lo tanto para que nazca el derecho real, debe operar
un modo de adquirir, el que normalmente ser la
Tradicin.

Para adquirir un derecho personal, basta con

que aparezca cualquiera de las fuentes de las
obligaciones contenidas en el art. 1437
Art. 1437.
Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o ms
personas,como los contratos o convenciones;

Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen

ya de un hecho voluntario de la persona que
derechos
personales,
obligaciones,
que
sern se obliga, como en la aceptacin de Art.
1, N 112 una herencia o legado y en todos
fundamentalmente dos:
los cuasicontratos;
a) obligacin del comprador de pagar el precio; y,

b) obligacin
vendida.

del

vendedor

de

entregar

la

cosa

La compraventa, por regla general, es consensual y

excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que
se form el consentimiento, se perfeccion el contrato
y nacern los derechos personales, pero el comprador
todava no se ha hecho dueo de la cosa vendida (no
ha nacido el derecho real de dominio); para que esto
ocurra el vendedor le debe hacer la tradicin de la
cosa que normalmente se hace por medio de la

ya a consecuencia de un hecho que ha

inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposicin de la ley, como entre
los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.

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entrega y solo una vez que ha operado la tradicin, el
comprador se hace dueo

Siempre forman parte del activo del patrimonio

Los derechos personales pueden formar parte del

activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art.

882, en relacin con el 2512), pueden ganarse y La mayora de la doctrina considera que estos
perderse por la prescripcin
derechos no son susceptibles de adquirirse o
perderse por prescripcin, porque no pueden
Art. 882.
poseerse, y la posesin es un elemento
fundamental en la prescripcin; sin embargo, esto
Las servidumbres discontinuas de todas clases
se discute, porque algunos autores (Rossende Y
y las servidumbres continuas inaparentes
pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni
Rosas) piensan que los derechos personales si se
aun el goce inmemorial bastar para
pueden poseer y por lo tanto ganar y perder por
constituirlas.
prescripcin.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por ttulo, o por prescripcin de
cinco aos.
Art. 2512.
Los derechos reales se adquieren por
la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas,
salvas las excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripcin extraordinaria
de diez aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere
segn el artculo 882.

El objeto en el derecho real es una cosa, por El objeto de derecho personal es la prestacin
definicin recae sobre una cosa.
debida, que puede consistir en dar, hacer o no
hacer algo.

El derecho real admite un uso y goce prolongado

El derecho personal se extingue por su ejercicio

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TEORIA GENERAL DEL PATRIMONIO

DE LA PROPIEDAD
La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia, es el derecho ms completo y el que
confiere el mximo de poder que se puede tener sobre una cosa, otorga una soberana plena,
absoluta y perpetua y se fundamenta en la satisfaccin de las necesidades humanas, de
carcter econmico que tienen los hombres.
La mayora de los autores consideran como sinnimos el dominio y la propiedad, al igual que
nuestro Cdigo, sin embargo, otros autores hacen una diferencia y sealan que el dominio se
aplica cuando el derecho real recae sobre cosas materiales y la propiedad, sera un concepto
ms amplio que se aplicara no tan solo cuando el derecho real recaiga sobre cosas materiales,
sino tambin inmateriales.
Los autores sostienen que la propiedad o dominio, es el derecho ms dinmico que existe.
Planiol y Ripert sealan que la vida civil reposa esencialmente sobre la riqueza adquirida;
agregando el jurista italiano Ruggiero, que todo el ordenamiento jurdico italiano descansa
directa e indirectamente en el reconocimiento del derecho de propiedad.
Evolucin histrica del derecho de propiedad
En Roma, como sostiene el profesor Jors-kunkel, se discute vivamente hasta qu punto el
derecho romano antiguo conoci la propiedad individual. Una teora muy extendida afirma que
el patrimonio mueble (o por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de
propiedad privada del pater familis, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.

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La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el derecho
griego y germnico, pero que las noticias correspondientes a Roma son tan escasa y tan
equvocas, que las investigaciones no han podido ir ms all de las meras presunciones.
Sin embargo, a partir de la Ley de las XII Tablas (499 a. C.) la propiedad se muestra
individualizada por completo Y dicha institucin pasa en Roma por dos fases comunes a las
dems instituciones jurdicas de aquel pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del
derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin del
derecho civil.
El dominio quiritario no poda pertenecer ms que a un propietario romano; no poda recaer
ms que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales),
no poda ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipatio o la
usucapio).
Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal de propiedad, la
propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano, el
rgimen de la propiedad qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al concepto
moderno de la propiedad.
Durante la Edad Media, y bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre todo de la
organizacin feudal, la propiedad raz sufre en esta poca una honda transformacin.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes disponan de la tierra como de
su propio patrimonio y la cedan a los seores feudales para premiar los servicios que stos les
prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del dominio entre
el seor feudal y los vasallos.
En efecto, los dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por s mismos, las
daba en concesin, mediante el pago de una renta, a otras personas, los vasallos. Estos a
causa de la amplitud y perpetuidad de sus derechos, fueron considerados como propietarios a
su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la
propiedad del seor feudal fue llamada dominio directo y la del vasallo dominio til.
En Chile, la Constitucin de 1833 se estableci como una garanta constitucional la
inviolabilidad del derecho de propiedad, y el C.C. al definir el dominio, seala que permite
gozar y disponer de una cosa arbitrariamente.

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Esto se debe, a que en la poca en que se dict, estaba en auge la teora del liberalismo
econmico, por ello se da esta definicin tan amplia.
Despus de la 1 Guerra Mundial la concepcin del derecho de propiedad tiende a restringirse,
aumentando sus limitaciones, y aparece la teora de Len Duguit, que seala que la propiedad
deba cumplir una funcin social, surgiendo muchos autores y opiniones destinadas a sealar
en qu consistira esta funcin social. As algunos han dicho que consistira en el
reconocimiento que todos los bienes del hombre han sido creados para satisfacer sus
necesidades y la de los dems. La iglesia, por su parte, tambin tuvo gran participacin en
todos estos debates y as los Pontfices Len XIII y Po XI en sus encclicas Rerum Novarum y
Cuadragsimo anno siguiendo las reflexiones de Santo Tomas, sealaron que la propiedad
debe cumplir dos funciones; una, individual y otra social. Por su parte, el Papa Juan XXIII en
su encclica Mater et Magistra, estableci la idea que al derecho de propiedad le es intrnseca
e inherente su funcin social. Misma idea reiterada por Juan Pablo II en su encclica Labores
Excelsum
Nuestra actual carta fundamental, en su art. 19 garantiza el derecho de propiedad en todas
sus clases y tambin le asigna una funcin social.

Concepto de Propiedad
Art.582.Eldominio(quesellamatambinpropiedad)
Eselderechorealenunacosacorporal,paragozary
disponerdeellaarbitrariamente;
nosiendocontralaleyocontraderechoajeno.
Lapropiedadseparadadelgocedelacosa,sellama
meraonudapropiedad.
Los autores han criticado esta definicin:
1. por considerarla amplia y exagerada; sin embargo, esto se ha querido aclarar, como por ej.
lo hace:

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Don Luis Claro Solar, que sostiene que el libre arbitrio del propietario, no significa
arbitrariedad, porque no se puede atentar ni contra la justicia, ni la ley.
Por su parte, Pothier dice que la expresin arbitrariamente que emplea el Cdigo, no es
sinnimo de capricho, porque la propia ley seala que en el ejercicio de la propiedad se debe
reconocer como limitaciones la ley y el derecho ajeno.
2. Asimismo, tambin es criticada, porque en ella solo aparece una de las caractersticas del
dominio, que es la ms cuestionada (su carcter absoluto), no se consagran las otras dos
caractersticas ms importantes, a saber, la exclusividad y la perpetuidad. Recordemos que el
dominio es : ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERPETUO.

Caractersticas del dominio o propiedad.

ABSOLUTO
EXCLUSIVO
PERPETUO
a) Carcter absoluto. (ARBITRARIEDAD)El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos
alcances:
Significa: 1.-que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; y
2.- que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio,
sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que
permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de
su voluntad o arbitrio, se considera exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro de los
lmites que el mismo fija a priori.
Puede decirse que en estos trminos nuestro C.C. consagra el carcter absoluto del
dominio.
En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la
cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, se

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reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los limites naturales del dominio:
la ley y el derecho ajeno.
Los autores modernos han substituido el carcter absoluto por el de la generalidad, y dicen
que el dominio es un derecho general, porque autoriza al titular para aprovecharse de todas
las utilidades de la cosa, salvo las excepciones que se deriven por la existencia de otros
derechos reales constituidos en la cosa.
Lo anterior, diferencia al dominio de los otros derechos reales, que segn los autores, son
especiales, porque solo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo
de utilidades de la cosa, pero no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes
presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (iure in re aliena).
b) Carcter exclusivo. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone
un titular nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir
la intromisin de cualquier otra persona.
La exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, juntos al
de propiedad, sin que ste, por tal hecho, se desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los
otros derechos reales que est obligado respetar el propietario- limitan la libertad de
accin de ste.
Con todo, no puede haber dos o ms personas que sean al mismo tiempo titulares del
dominio de toda la cosa; lo que s puede acontecer, es que dos o ms personas sean dueas
de partes alcuotas de una misma cosa, pero no de toda la cosa,
Ej. en la copropiedad. El C.C. argentino, grfica esta idea al sealar que la propiedad es
exclusiva, dos personas no pueden tener en s mismas la totalidad de una cosa, por lo
tanto, la exclusividad significa, que la totalidad de una cosa, solo puede pertenecer a una
persona como duea del todo, lo que no impide que dos o ms personas sean dueas de
cuotas de una misma cosa.
c) Carcter perpetuo. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo
y puede durar tanto cuanto la cosa, en si mismo no lleva una razn de caducidad, y
subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario
no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueo
o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario solo pierde su derecho si deja poseer la
cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio
de ella por prescripcin.

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La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo
reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que solo desaparece si lo adquiere otro que
alegue a su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.
Excepcionalmente existen ciertas clases de propiedades que tienen un carcter temporal, Ej.
la propiedad fiduciaria, en que el propietario fiduciario es dueo, pero est expuesto a perder
el dominio si se cumple una condicin.

Facultades o atributos del dominio.

Estas facultades son la de:

uso (usus),
goce (fructus),
disposicin (abusus).

Si concurren las tres copulativamente, estamos en presencia de la propiedad plena o completa,

sin embargo, puede acontecer que el propietario se haya desprendido de alguna de ellas (solo el
usus y el fructus) y contine siendo propietario, Ej. en el usufructo, en que el dueo no tendr
ni el uso, ni el goce, y se denomina nudo propietario, lo mismo que en el caso de la habitacin.
La doctrina discute si respecto de la facultad de disposicin existe o no la posibilidad de
limitarse en ella.

Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los
servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilizacin que
importe su destruccin inmediata.
Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera
utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo y por lo
tanto con la facultad dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho
de servirse de la cosa, a usar de la misma, por ej. el uso de un caballo consiste en hacerlo
trabajar, el de una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.
El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no
ver afectado su derecho, pues conservar las otras dos facultades, a saber goce y disposicin.

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Normalmente la facultad de uso est acompaada de la de goce, pero excepcionalmente puede

no ser as. Nuestro CC. no se refiere a esta facultad en el art. 582, ello porque entendi que el
goce comprenda el uso.

Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la
cosa da.
Precisamente en virtud de sta facultad, el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y
frutos de ella. Nuestro CC., sin embargo, al igual que como lo hace el CC. Francs, justifica la
adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado accesin (art. 643).
Art.643.Laaccesinesunmododeadquirirporel
cualeldueodeunacosapasaaserlodeloqueella
produce,odeloquesejuntaaella.Losproductosdelas
cosassonfrutosnaturalesociviles.
Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos
civiles o naturales.
El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el
usufructo, por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.

Facultad de abuso o disposicin material. Es la que habilita para destruir

materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa,
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino, por ej. convertir un terreno
de jardn en huerto.
Degradar la cosa consiste en realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin.
sta representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems derechos reales si bien
autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos
completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de
conservar su forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (Art. 764
CC).
Art.764.Elderechodeusufructoesunderecho

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realqueconsisteenlafacultaddegozardeunacosa
concargodeconservarsuformaysubstancia,yde
restituirlaasudueo,silacosanoesfungible;ocon
cargodevolverigualcantidadycalidaddelmismo
gnero,odepagarsuvalor,silacosaesfungible.
Respecto a esta facultad los autores discuten si el propietario podra o no limitarse en ella. El
problema consiste en determinar si la clusula de no enajenacin tiene o no validez. La
doctrina se encuentra dividida. Autores que consideran que estas clusulas son
vlidas: Ellos dan las siguientes razones para sostener tales afirmaciones:
1 Sealan que no existe ninguna norma que prohba en forma general estas clusulas, y como
en el derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohbe, estas clusulas deben
considerarse vlidas.
2 Asimismo, sealan que en ciertos casos el legislador expresamente prohbe estas clusulas
para determinadas materias; lo que revelara que la regla general es que estn permitidas. Ej.:
casos en que se prohbe, art. 1964 (Arrendamiento); 2031 (El Censo); 2415 (Hipoteca), entre
otros.
Art.1964.Elpactodenoenajenarlacosa
arrendada,aunquetengalaclusuladenulidaddela
enajenacin,nodarderechoalarrendatariosinopara
permanecerenelarriendo,hastasuterminacinnatural.
Art.2031.Novaleenlaconstitucindelcensoel
pactodenoenajenarlafincaacensuada,niotroalguno
queimpongaalcensuariomscargasquelasexpresadas
enestettulo.
Todaestipulacinencontrariosetendrporno
escrita.
Art.2415.Eldueodelosbienesgravadoscon
hipotecapodrsiempreenajenarlosohipotecarlos,
noobstantecualquieraestipulacinencontrario.

3 Sostiene que si el dueo puede desprenderse de todos los atributos del dominio cuando
enajena la cosa, con mayor razn podr desprenderse de uno de ellos como es la facultad de
disposicin.
4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races, en su Art. 53 Nro. 3, expresamente
permite que se inscriban las prohibiciones convencionales de enajenar, y por lo tanto estas
seran vlidas.

20

Estos autores discuten Cul es la sancin que debera aplicarse, si se establece

la clusula y esta se infringe?
Algunos dicen: que esta clusula es equivalente al embargo ordenado por el Juez, y por lo
tanto la enajenacin que se efecta en contra de la clusula, debera tener como sancin la
nulidad absoluta.
Otros: consideran que la nulidad en una sancin que solo procede cuando se infringe la ley,
pero no cuando se infringe un acuerdo entre las partes, y por lo tanto, esta clusula de no
enajenar sera una obligacin de no hacer, y si se infringen, habra que aplicar lo que dispone
el Art. 1555
Art.1555.Todaobligacindenohacerunacosase
resuelveenladeindemnizarlosperjuicios,siel
deudorcontravieneynopuededeshacerselohecho.
Pudiendodestruirselacosahecha,ysiendosu
destruccinnecesariaparaelobjetoquesetuvoenmira
altiempodecelebrarelcontrato,sereldeudor
obligadoaella,oautorizadoelacreedorparaquela
lleveaefectoaexpensasdeldeudor.
Sidichoobjetopuedeobtenersecumplidamentepor
otrosmedios,enestecasoserodoeldeudorquese
allaneaprestarlo.
Elacreedorquedardetodosmodosindemne.

Posicin de autores que niegan valor a la clusula.

1 Sealan que del mensaje del Cdigo y de distintas disposiciones de l, se concluye
claramente que nuestro legislador rechaz todo lo que atentara contra la libre circulacin de
los bienes, por considerar este principio como de orden pblico. Esta clusula atenta, por
tanto, contra dicha idea, porque impide justamente, la libre circulacin de los bienes y existira
en ella nulidad absoluta, porque se estaran vulnerando disposiciones legales de orden pblico.
2 Sealan que en ciertas oportunidades el legislador le dio validez a esta clusula, y por lo
tanto la regla general, es que no tengan valor, por ej. art. 751 Inciso 2 (Propiedad fiduciaria)
Art.751.Lapropiedadfiduciariapuedeenajenarse
entrevivosytransmitirseporcausademuerte,peroen
unoyotrocasoconelcargodemantenerlaindivisa,y

21

sujetaalgravamenderestitucinbajolasmismas
condicionesqueantes.
Noser,sinembargo,enajenableentrevivos,
cuandoelconstituyentehayaprohibidolaenajenacin;
nitransmisibleportestamentooabintestato,cuandoel
daprefijadoparalarestitucineseldelamuertedel
fiduciario;yenestesegundocasosielfiduciariola
enajenaenvida,sersiempresumuertelaquedetermine
eldadelarestitucin.
3 Sostiene que esta clusula se opone al espritu de los Artculo 582 y 1810, y por lo tanto
habra nulidad absoluta en ella.
Art.582.Eldominio(quesellamatambinpropiedad)
eselderechorealenunacosacorporal,paragozary
disponerdeellaarbitrariamente;nosiendocontralaleyo
contraderechoajeno.
Lapropiedadseparadadelgocedelacosa,sellama
meraonudapropiedad.
Art.1810.Puedenvendersetodaslascosas
corporalesoincorporales,cuyaenajenacinnoest
prohibidaporley.
4 Si bien es cierto que el Art. 53 N 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races,
permite que se inscriban estos acuerdos, no seala que efecto tiene esta inscripcin, y en caso
que se le diera alguno, esta norma del Reglamento sera ilegal porque atentara contra los
principios del CC. (argumento dbil).
Para estos autores, esta clusula es sancionada con nulidad absoluta, porque adolecera de
objeto ilcito, puesto que atentara contra un principio de orden pblico, cual es la libre
circulacin de los bienes.

Teora de la clusula de no enajenar relativa.

La mayora de la doctrina acepta estas clusulas, que son aquellas que imponen una
prohibicin de enajenar temporal y para proteger un legtimo inters, por ej. esta clusula se
permite cuando se le hace una donacin al prodigo. El pacto de retroventa (me venden un
Cdigo Civil en $ 65.000.- pero yo tengo una obligacin de no enajenar el cdigo porque la
persona que me lo vendi tal vez quiere recomprarlo)

22

Las sanciones en el caso que se vulnere esta clusula, la doctrina estima que se habra violado
una obligacin de no hacer, y por lo tanto se aplicara el Art. 1555.
Art.1555.Todaobligacindenohacerunacosase
resuelveenladeindemnizarlosperjuicios,siel
deudorcontravieneynopuededeshacerselohecho.
Pudiendodestruirselacosahecha,ysiendosu
destruccinnecesariaparaelobjetoquesetuvoenmira
altiempodecelebrarelcontrato,sereldeudor
obligadoaella,oautorizadoelacreedorparaquela
lleveaefectoaexpensasdeldeudor.
Sidichoobjetopuedeobtenersecumplidamentepor
otrosmedios,enestecasoserodoeldeudorquese
allaneaprestarlo.
Elacreedorquedardetodosmodosindemne.
Si esta prohibicin se estableci en un contrato bilateral y no se cumple con ella, se aplica la
aplicacin resolutoria tcita.
La Corte Suprema ha aceptado la validez de estas clusulas, y as ha sealado que no
desnaturalizan el dominio a pesar que impiden disponer arbitrariamente de una cosa. As en
un fallo ilustrativo en la materia, sostuvo que la prohibicin voluntaria de enajenar, no
envuelve un vicio de nulidad de la venta efectuada en contravencin a ella, sino que constituye
una condicin resolutoria establecida a favor del vendedor.
Nuestro legislador en algunos preceptos, tambin ha aceptado estas clusulas, por ejemplo, en
el pacto de retroventa se acepta esta clusula, lo mismo que en el legado Art. 1126. Para que
esta clusula tenga validez, es menester: 1ro. Que exista un inters y 2do. Una prohibicin
temporal.
Art.1126.Siselegaunacosaconcalidaddeno
enajenarla,ylaenajenacinnocomprometiereningn
derechodetercero,laclusuladenoenajenarsetendr
pornoescrita.

Contenido Pasivo Del Derecho De Propiedad

Las obligaciones reales o propter rem
Estas tambin reciben el nombre de ob rem o rie cohaerens,

23

Concepto: son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hecho de serlo. Y presentan dos particularidades fundamentales:
a)

La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es

propietario o poseedor de la cosa, precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueo de la
cosa. Y de ah el nombre de obligacin propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa.

b) La segunda se funda en el hecho que la obligacin se traspasa al sucesor particular en forma

automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio, cambia tambin, al mismo tiempo,
el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de
transferencia o una declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la
obligacin.
Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y, por lo general, desvincula al
enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obligacin real es una especie de obligacin
ambulatoria.
A modo de ej. se puede citar: art. 858 y 859 (en las servidumbres); art. 942 (en las acciones
posesorias especiales), etc.
Art.858.Lasexpensasdeconstruccin,
conservacinyreparacindelcerramientosernacargo
detodoslosquetenganderechodepropiedadenl,a
prorratadelosrespectivosderechos.
Sinembargo,podrcualquieradeellosexonerarse
deestecargo,abandonandosuderechodemedianera,
peroslocuandoelcerramientonoconsistaenunapared
quesostengaunedificiodesupertenencia.
Art.859.Losrbolesqueseencuentranenlacerca
medianera,sonigualmentemedianeros;ylomismose
extiendealosrbolescuyotroncoestenlalnea
divisoriadedosheredades,aunquenohayacerramiento
intermedio.
Cualquieradelosdoscondueospuedeexigirquese
derribendichosrboles,probandoquedealgnmodole
daan;ysiporalgnaccidentesedestruyen,nose
repondrnsinsuconsentimiento.
Art.942.Siunrbolextiendesusramassobre
sueloajeno,openetraenlconsusraces,podrel
dueodelsueloexigirquesecortelaparteexcedente
delasramas,ycortarlmismolasraces.

24

Locualseentiendeauncuandoelrbolest
plantadoaladistanciadebida.

Las cargas reales.

Concepto: Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o intermitente, pero en todo
caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor, y que
generalmente consiste en el pago de una cierta cantidad de dinero.
Ejemplo: pago de contribuciones de bienes races; mantencin de antejardines pblicos, gastos
comunes, etc.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan
sobre los propietarios o poseedores solo y precisamente por tener tales calidades; de manera
que si cambia el titular tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.

Responsabilidad por la propiedad.

Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad especfica al
propietario de una cosa en dos casos:
a) Al dueo de un animal, en los casos de los art. 2326, inc. 1 y 2327; y,
Art.2326.Eldueodeunanimalesresponsablede
losdaoscausadosporelmismoanimal,aundespusque
sehayasoltadooextraviado;salvoquelasoltura,
extravoodaonopuedaimputarseaculpadeldueoo
deldependienteencargadodelaguardaoserviciodel
animal.
Loquesedicedeldueoseaplicaatodapersona
quesesirvadeunanimalajeno;salvasuaccincontra
eldueo,sieldaohasobrevenidoporunacalidado
viciodelanimal,queeldueoconmedianocuidadoo
prudenciadebiconoceroprever,ydequenoledio
conocimiento.
Art.2327.Eldaocausadoporunanimalfiero,
dequenosereportautilidadparalaguardao
serviciodeunpredio,sersiempreimputableal
quelotenga,ysialegarequenolefueposible

25

evitareldao,noserodo.
b) Al dueo de un edificio, en los casos del art. 2323, inc. 1, en relacin con el 934 y el 2324 y la
regla 3 del 2003.
Art.2323.Eldueodeunedificioesresponsablea
terceros(quenosehallenenelcasodelartculo934),
delosdaosqueocasionesuruinaacaecidaporhaber
omitidolasnecesariasreparaciones,oporhaberfaltado
deotramaneraalcuidadodeunbuenpadredefamilia.
Sieledificioperteneciereadosomspersonas
proindiviso,sedividirentreellaslaindemnizacin
aprorratadesuscuotasdedominio.
Art.934.Sinotificadalaquerella,cayereel
edificioporefectodesumalacondicin,seindemnizar
detodoperjuicioalosvecinos;perosicayereporcaso
fortuito,comoavenida,rayooterremoto,nohabrlugar
aindemnizacin;amenosdeprobarsequeelcaso
fortuito,sinelmalestadodeledificio,nolohubiera
derribado.
Nohabrlugaraindemnizacin,sinohubiere
precedidonotificacindelaquerella.
Art.2324.Sieldaocausadoporlaruinade
unedificioprovinieredeunviciodeconstruccin,
tendrlugarlaresponsabilidadprescritaenla
regla3.adelartculo2003.
Art.2003.LoscontratosparaconstruccindeL.6.162
edificios,celebradosconunempresario,queseArt.1
encargadetodalaobraporunprecionicoprefijado,
sesujetanademsalasreglassiguientes:
3.aSieledificiopereceoamenazaruina,entodo
oparte,enloscincoaossubsiguientesasuentrega,
porviciodelaconstruccin,oporviciodelsueloque
elempresarioolaspersonasempleadasporlhayan
debidoconocerenrazndesuoficio,oporviciodelos
materiales,serresponsableelempresario;silos
materialeshansidosuministradosporeldueo,nohabr
lugaralaresponsabilidaddelempresario,sinoen
conformidadalartculo2000,incisofinal.

Diversas clases de propiedad

a)

26

a) Segn su extensin. La propiedad puede ser plena o nuda.

Plena propiedad. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de
las facultades que contiene.
Nuda propiedad. Es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn
de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. la propiedad separada del goce de la cosa
dice nuestro cdigo- se llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2)
Tambin desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en absoluta y
fiduciaria.
Propiedad absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a su trmino o
duracin.
Propiedad fiduciaria. Segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1). Esta materia
se ver mas exhaustivamente en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art.733.Sellamapropiedadfiduciarialaqueest
sujetaalgravamendepasaraotrapersona,porelhecho
deverificarseunacondicin.

En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica en

Civil (que es la que reglamenta el cdigo del ramo),
Intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas la doctrina est
dividida; pero la mayora de los autores estima que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan,
en esencia, con la propiedad civil, el legislador las somete a una reglamentacin especial por
diversas consideraciones: propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral,
propiedad indgena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las dems se consideran en otras ramas
del derecho.

27

b)

En cuanto al sujeto. Atendiendo as el titular del derecho de propiedad sobre una

misma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad
plural, condominio o copropiedad.

.
I.- DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y DEMS DERECHOS REALES

Don Fernando Fueyo, Concepto: define los modos de adquirir diciendo que son ciertos hechos
materiales o jurdicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el
derecho de dominio.
Esta definicin es una de las ms certeras y completas, sin embargo, la doctrina ha sealado
que le falta un elemento, que dice relacin con el acto jurdico; proponiendo entonces, el
siguiente concepto son ciertos hechos, o actos materiales o jurdicos a los
cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio u otro derecho real
Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que los modos de adquirir representan la causa
jurdica inmediata, que da nacimiento a un derecho real a favor de una persona.
El C.C. no da ninguna definicin de los modos de adquirir, solo se limita a enumerarlos en el
art. 588, sin embargo, a esta enumeracin hay que agregar otro modo de adquirir, no
enumerado, a saber, la ley.
Art.588.Losmodosdeadquirireldominiosonla
ocupacin,laaccesin,latradicin,lasucesinporcausa
demuerte,ylaprescripcin.
Delaadquisicindedominioporestosdosltimos
mediossetratarenelLibroDelasucesinporcausade
muerte,yalfindeesteCdigo.

Por lo tanto, son modos de adquirir:

28

LA
LA
LA
LA
LA
LA

OCUPACIN
ACCESIN
TRADICIN
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
LEY

La ocupacin. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no

pertenecen a nadie y cuya adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el derecho
internacional. (art. 606 y sgtes.).
Art.606.Porlaocupacinseadquiereeldominio
delascosasquenopertenecenanadie,ycuya
adquisicinnoesprohibidaporlasleyeschilenas,o
porelDerechoInternacional.
La accesin. Es un modo que permite hacerse del dominio de cosas corporales muebles o
inmuebles y consiste, en que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo
que se junta a ella (art. 643 ).
Art.643.Laaccesinesunmododeadquirirporel
cualeldueodeunacosapasaaserlodeloqueella
produce,odeloquesejuntaaella.Losproductosdelas
cosassonfrutosnaturalesociviles.
La tradicin. Permite adquirir el dominio de las cosas tanto corporales como incorporales,
muebles o inmuebles y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro habiendo por
una parte, la facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra, la capacidad e
intencin de adquirirla. (art. 670 memoria)
Art.670.Latradicinesunmododeadquirireldominiodelascosas
yconsisteenlaentregaqueeldueohacedeellasaotro,
habiendoporunapartelafacultadeintencindetransferir
eldominio,yporotralacapacidadeintencindeadquirirlo.
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.
La prescripcin adquisitiva. Permite adquirir el dominio de todas las cosas corporales,
sean muebles o inmuebles y permite adquirir tambin ciertas cosas incorporales que son los
derechos reales.

29

La mayora de la doctrina considera que los derechos personales no se pueden poseer y la

posesin es un elemento esencial de la prescripcin, por lo tanto, segn este criterio, los
derechos personales no podran adquirirse por prescripcin, porque no se pueden poseer.
La prescripcin opera tanto como modo de adquirir, como de extinguir y as lo reconoce la ley
en el art. 2492; y se puede definir como un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por haberse posedo durante un cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
Art.2492.Laprescripcinesunmodode
adquirirlascosasajenas,odeextinguirlas
accionesyderechosajenos,porhaberseposedo
lascosasonohaberseejercidodichasaccionesy
derechosduranteciertolapsodetiempo,y
concurriendolosdemsrequisitoslegales.
Unaaccinoderechosediceprescribir
cuandoseextingueporlaprescripcin.
La sucesin por causa de muerte. Este modo, permite adquirir el dominio de todos los
bienes del causante, sean muebles o inmuebles, derechos reales o personales; o bien una parte
o cuota del patrimonio del causante y siempre que estos bienes sean transmisibles, en este
sentido, la regla general, es que todos los derechos sean transmisibles.
El CC. a diferencia de los otros modos de adquirir, no lo define, y es la doctrina la que elabor
un concepto, a saber Es un modo de adquirir el dominio de todos los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta o una cuota de ellos o de una o mas
especies o cuerpos ciertos pertenecientes a su patrimonio, en virtud del llamamiento que hace
a suceder la ley o el propio causante a travs de su testamento.
La ley. No est consagrado en el art. 588; permite adquirir el dominio tanto de las cosas
incorporales como corporales y va a operar cuando sea la propia ley la que haga nacer o
traspasar un derecho real, por ej. en la sociedad conyugal el marido se hace dueo de los
frutos de los bienes propios de la mujer y el modo de adquirir que opera, es la ley; otro ej.
cuando se dicta una ley expropiatoria, el Fisco se hace dueo del inmueble por la sola
disposicin de la ley.
Art.588.Losmodosdeadquirireldominiosonla
ocupacin,laaccesin,latradicin,lasucesinporcausa
demuerte,ylaprescripcin.
Delaadquisicindedominioporestosdosltimos
mediossetratarenelLibroDelasucesinporcausade
muerte,yalfindeesteCdigo.

30

Este modo de adquirir es excepcional y solo procede cuando no sea posible aplicar alguno de
los otros modos de adquirir.
Por lo tanto, existen modos de adquirir que solo operan respecto de los bienes corporales, como
la ocupacin o la accesin; existen otros, que no pueden aplicarse a los derechos personales,
como la prescripcin y tambin existen otros amplios, que operan tanto respecto de las cosas
corporales como incorporales, tal es el caso de la tradicin, sucesin por causa de muerte y la
ley.
Los modos de adquirir, sirven para obtener cualquier derecho real y no solo el de dominio,
incluso algunos permiten adquirir derechos personales, lo que ocurre, es que don Andrs
Bello, siempre ejemplific con el dominio, pero lo que se dice del dominio, se extiende a todos
los derechos reales. Ej. art. 570.
Art.570.Sereputaninmuebles,aunqueporsu
naturalezanolosean,lascosasqueestnpermanentemente
destinadasaluso,cultivoybeneficiodeuninmueble,sin
embargodequepuedansepararsesindetrimento.Talesson,
porejemplo:
Laslosasdeunpavimento;
Lostubosdelascaeras;
Losutensiliosdelabranzaominera,ylosanimales
actualmentedestinadosalcultivoobeneficiodeunafinca,
contalquehayansidopuestosenellaporeldueodela
finca;
Losabonosexistentesenella,ydestinadosporel
dueodelafincaamejorarla;
Lasprensas,calderas,cubas,alambiques,tonelesy
mquinasqueformanpartedeunestablecimientoindustrial
adherentealsuelo,ypertenecenaldueodeste;
Losanimalesqueseguardanenconejeras,pajareras,
estanques,colmenas,ycualesquieraotrosvivares,contal
questosadhieranalsuelo,oseanpartedelsuelomismo,
odeunedificio.

Clasificacin de los modos de adquirir.

Pueden hacerse varias, segn sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos
referiremos a las siguientes:

Modos de adquirir originarios y derivativos;

31

A ttulo universal y a ttulo singular;

A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Originarios y derivativos.
Originario concepto: El modo de adquirir es originario, cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquier persona (la ocupacin, la accesin y
la prescripcin).
Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca antiguamente a otro dueo, ste la perdi por
prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio
anterior, naciendo el nuevo sin relacin al antiguo.
Derivativo concepto: cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente
derecho que tena otra persona. Eje. La tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque cuando es originario,
para medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada ms. Si yo
adquiero por ocupacin, se mira solo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de
adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay que atender
tambin al derecho que tena el otro dueo, porque nadie puede transferir o transmitir ms
derechos de los que tiene. De aqu que en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere
el dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no
transmite a los herederos sino los derechos que tiene.

II.

A ttulo universal y a ttulo singular.

En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden
ser a ttulo universal y a ttulo singular.
A ttulo universal: es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de
los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual
se adquieren bienes determinados.

32

En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo el
patrimonio de otra o una cuota-parte (representado por una fraccin) de este patrimonio; el
modo a ttulo singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o
determinados bienes o determinados derechos

Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:

a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular:
Accesin
Ocupacin.
b)

Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular:
Sucesin por causa de muerte

c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular:
Tradicin
Prescripcin
Salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia (situacin del heredero putativo
o aparente), caso en que son a ttulo universal.

III. Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Segn el sacrificio pecuniario que imponen, se clasifican de esta manera.
Es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario
alguno.
Ocupacin
Sucesin por causa de muerte
Prescripcin.
Es a ttulo oneroso, cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un
sacrificio pecuniario.

33

Tradicin
La tradicin por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso.
IV.

Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Son modos de adquirir por causa de muerte: los que para operar presuponen la muerte
de la persona de la cual se deriva el derecho.
y modo de adquirir por acto entre vivos los que para operar no presuponen esa
muerte. Entran en esta ltima categora la ocupacin, la accesin, la tradicin y la
prescripcin.

Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de

derechos y no slo el de dominio. a pesar de que el art. 588 est ubicado en el
ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir
tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales.

Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir. Se comete

una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de
adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro.
La Corte Suprema y de Apelaciones, en innumeras sentencias han declarado que si bien se
puede poseer una cosa por varios ttulos (venta y prescripcin), el dominio se adquiere por uno
solo (tradicin o prescripcin).
Es decir, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos
bienes.

La tradicin para que opere, requiere un ttulo. Para adquirir el dominio

cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de dominio.
Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo es la causa que habilita para adquirir el
dominio, es la causa remota de la adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo,
por las siguientes razones:

34

1.- Porque as lo dice expresamente el art. 675. El ttulo es traslaticio de dominio, cuando sirve
para traspasarlo. Ej. la compraventa, donacin, etc.
Art.675.Paraquevalgalatradicinserequiereun
ttulotranslaticiodedominio,comoeldeventa,permuta,
donacin,etc.
Serequiereademsqueelttuloseavlidorespecto
delapersonaaquienseconfiere.Aselttulode
donacinirrevocablenotransfiereeldominioentre
cnyuges.
2.- Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho Romano, de los contratos
solo nacen derechos personales y jams derechos reales, en consecuencia, para adquirir el
dominio, se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la
tradicin.
Ej. si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueo de la
casa, solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa.
y cuando Pedro me hace entrega de ella?, cuando es inscrita en el conservador de Bienes
Races, solo entonces adquiero la casa y me transforma en dueo de ella. Solo paso a ser
dueo en virtud del modo de adquirir.

Todos

los

modos

de

adquirir

necesitan

de

ttulo? La doctrina ha

discutido, si siempre se requiere de un ttulo y de un modo de adquirir o slo esta exigencia es

necesaria en la tradicin; bastando en los dems casos con el modo de adquirir.
Para don Arturo Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un ttulo previo. Lo que
ocurre es que en algunos modos de adquirir, como en la ocupacin, la accesin y la
prescripcin, el modo de adquirir se confunde con el ttulo, porque operan en forma
simultnea, pero existe tanto el ttulo como el modo de adquirir.
Respecto de la tradicin no hay dudas que se requiere de un ttulo previo, porque como se dijo,
es la propia ley la que en el art. 675, expresamente lo exige.
En el caso de la sucesin por causa de muerte, el ttulo ser o la ley o el testamento, segn si
la sucesin es testada o intestada.

35

Para otros autores como don Guillermo Correa, Manuel Somarriva o don Hugo Rossende, solo
hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha querido generalizar,
ampliando lo que solo se aplica a un modo de adquirir, la tradicin.
Ellos sealan que el art. 588 que es el que enumera los modos de adquirir, no exige un ttulo
previo y solo respecto de la tradicin se hace tal exigencia, por lo tanto, resulta lgico que
respecto a los dems modos de adquirir no se exija un ttulo.
Adems sealan que siguiendo el criterio de Alessandri se llega a un absurdo, porque si es
cierto que el ttulo se confunde con el modo de adquirir en la ocupacin, accesin y
prescripcin, esto reflejara la intimidad del ttulo y por lo tanto se hace absurdo exigirlo.
Asimismo, en el caso de la sucesin por causa de muerte, sostienen que la posicin contraria
no puede aplicarse, porque hay oportunidades en que la sucesin es en parte testada y en
parte intestada, lo que significara que habra dos ttulos al mismo tiempo y existe acuerdo en
estimar que respecto a un derecho solo puede operar un ttulo y un modo de adquirir.

LA OCUPACIN
Definicin. Est definido en el art. 606 y se puede sealar que es un modo de adquirir el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, por medio de la aprehensin material de ellas
y con el nimo de adquirirlas en dominio, y siempre que esta adquisicin no est prohibida por
las leyes chilenas o el derecho internacional.
Art.606.Porlaocupacinseadquiereeldominiodelas
cosasquenopertenecenanadie,ycuyaadquisicin
noesprohibidaporlasleyeschilenas,oporelDerecho
Internacional.
En el caso del tesoro si se a quien pertenece no puedo adquirirlo por ocupacin

Requisitos. Para que tenga lugar la ocupacin, es menester que se renan los tres requisitos
siguiente:

36

1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de la que los romanos llamaban.
Res nullius;
2. Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional, y
3. Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla.

Debe tratarse de cosas sin dueo. Este requisito es de la esencia de la ocupacin

porque, como expresamente lo dice el art. 606, slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas
que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han
tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo
ocultas, o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el
primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y conchas que arroja
el mar y que no tienen seales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres,
que si bien nadie puede apropirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera
persona se apropie de una fraccin de ella.
Cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo, las que su dueo abandona
para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud
(res derelictaes).
Tambin han tenido dueo y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas
que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quien ha sido su dueo; los
animales domesticados que recobran su libertad natural.
De lo dicho, resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles,
porque, con arreglo al art. 590, son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas
dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo.
De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo tanto, no podran adquirirse tierras por
ocupacin.
Por cierto, nos referimos a la ocupacin propiamente dicha ( art. 606 cosas que no tengan
dueo), como modo de adquirir el dominio, y no a la aprehensin que con otros requisitos

37

constituye la posesin que puede llevar a la adquisicin del dominio por el modo de adquirir
llamado usucapin o prescripcin adquisitiva.
Art.590.SonbienesdelEstadotodaslastierrasque,estando
situadasdentrodeloslmitesterritoriales,carecen
deotrodueo.
Este modo de adquirir el dominio queda reducido, pues, a las cosas muebles corporales,
porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra, por
lo tanto, llenarse este requisito.
La adquisicin de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o
por el derecho internacional. Expresamente seala este requisito el art. 606. De acuerdo
con esto, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohban la caza
o pesca de determinadas especies (vedas). El derecho internacional, prohbe la piratera y el
pillaje, la ocupacin de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los depsitos de los
bancos.
Debe haber aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla. Dentro
de este requisito, hay que distinguir, pues, dos elementos: La aprehensin material y el nimo
de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo,
es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un hecho, al
cual la ley le atribuye la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como es ste el hecho
material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no hay modo de adquirir.
Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los dementes y los infantes, que
carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin; faltara el requisito de
hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real, cuando efectivamente el individuo toma la
cosa; presunta, cuando a pesar de no haber aprehensin material, el individuo ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo
pone a la vista; el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo.

38

Diversas clases de ocupacin.

La doctrina reconoce tres clases o especies distintas de ocupacin, a saber:
1. La ocupacin de cosas animadas (caza y pesca).
2. La ocupacin de cosas inanimadas (invencin o hallazgo)
3. Algunos autores consideran como otra forma de ocupar, la captura blica.
1. Ocupacin de cosas animadas. El art. 607 regula este tipo de ocupacin. La caza y la
pesca permite adquirir el dominio de los animales bravos y en determinadas circunstancias,
tambin el de los domsticos.
Art.607. Lacazaypescasonespeciesdeocupacinporlas
cualesseadquiereeldominiodelosanimalesbravos.
Para estos efectos, la ley clasifica a los animales en tres categoras (art. 608):
Art.608. Sellamananimalesbravososalvajeslosquevivennaturalmente
libreseindependientesdelhombre,comolasfierasylospeces;
domsticoslosquepertenecenaespeciesquevivenordinariamente
bajoladependenciadelhombre,comolasgallinas,lasovejas;
ydomesticadoslosquesinembargodeserbravosporsunaturaleza
sehanacostumbradoaladomesticidadyreconocenenciertomodoel
imperiodelhombre.
Estosltimos,mientrasconservanlacostumbredevolveralamparo
odependenciadelhombre,siguenlaregladelosanimales
domsticos,yperdiendoestacostumbrevuelvenalaclasedelos
animalesbravos.
a)

Animales bravos o salvajes. Son aquellos que viven naturalmente libres e

independientes del hombre, no siempre son feroces, ej. peces, abejas, palomas.
Estos animales bravos no tienen dueo y por lo tanto se pueden adquirir por ocupacin.
b)

Animales

domsticos. Son aquellos que pertenecen a especies que viven

ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas.

39

Estos animales, la ley entiende que tienen dueo y por lo tanto no pueden adquirirse por
ocupacin.
c) Animales domesticados. Son aquellos que pese a ser bravos por su naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos animales domesticados, se van a regir por las reglas de los domsticos, mientras
reconozcan el imperio del hombre; sin embargo, cuando dejen de hacerlo, vuelven a
regirse por las reglas de los animales bravos. Ej. colmena de abejas.
Por otro lado, para evitar problemas o conflictos entre el cazador y el dueo del terreno, la ley
autoriza a cazar en tierras propias o en ajenas, con permiso del dueo (art. 609 y 610).
Art.609.

ElejerciciodelacazaestarsujetoalL.19.473
cumplimientodelalegislacinespecialquelaregule.Art.2
Nosepodrcazarsinoentierraspropias,oenlas
ajenasconpermisodeldueo.

Art.610. Sialgunocazareentierrasajenassinpermisodeldueo,
cuandoporleyestabaobligadoaobtenerlo,loquecaceserpara
eldueo,aquienademsindemnizardetodoperjuicio.
Volviendo a nuestro tema y en relacin a la pesca, el cdigo ha sealado que para pescar en
aguas ajenas, se debe contar con el permiso del dueo, rigiendo las mismas reglas del art. 610.

Se entiende que el cazador o pescador se hace dueo del animal o pez, en los
tres casos siguientes:
a) Cuando lo ha tomado materialmente.
b) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y mientras el
cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es
lcito cazar sin permiso del dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
Art.617.Seentiendequeelcazadoropescadorseapoderadelanimalbravo
ylohacesuyo,desdeelmomentoquelohaheridogravemente,de
maneraqueyanoleseafcilescapar,y
mientraspersisteenperseguirlo;odesde
elmomentoque
elanimalhacadoensustrampasoredes,contalquelas
hayaarmadootendidoenparajedondelesealcitocazaropescar.
Sielanimalheridoentraentierrasajenasdondeno
eslcitocazarsinpermisodeldueo,podrstehacerlo

40

suyo.
c) Cuando el animal ha cado en trampas o en las redes del cazador, siempre que haya
construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lcito cazar. (art. 617).
En relacin a las abejas y las palomas, estos son animales bravos

y por lo tanto pueden

adquirirse por ocupacin con las limitaciones de los art. 620 y 621; estas disposiciones son
una aplicacin de la regla del art. 619.
Art.619.Losanimalesbravospertenecenaldueo
delasjaulas,pajareras,conejeras,colmenas,estanques
ocorralesenqueestuvierenencerrados;peroluegoque
recobransulibertadnatural,puedecualquierpersona
apoderarsedeellosyhacerlossuyos,contalque
actualmentenovayaeldueoenseguimientodeellos,
tenindolosalavista,yqueporlodemsnose
contravengaalartculo609.
Art.620.Lasabejasquehuyendelacolmenayposan
enrbolquenoseadeldueodesta,vuelvenasu
libertadnatural,ycualquierapuedeapoderarsedeellas,
ydelospanalesfabricadosporellas,contalquenolo
hagansinpermisodeldueoentierrasajenas,cercadaso
cultivadas,ocontralaprohibicindelmismoenlasotras;
peroaldueodelacolmenanopodrprohibirsequepersiga
alasabejasfugitivasentierrasquenoestncercadasni
cultivadas.
Art.621.Laspalomasqueabandonanunpalomaryse
fijanenotro,seentendernocupadaslegtimamenteporel
dueodelsegundo,siemprequestenosehayavalidode
algunaindustriaparaatraerlasyaquerenciarlas.
Entalcasoestarobligadoalaindemnizacindetodo
perjuicio,inclusalarestitucindelasespecies,siel
dueolaexigiere,ysinolaexigiere,apagarlesuprecio.
2. Ocupacin de cosas inanimadas.
a.- La invencin o hallazgo
b.- Cosas abandonadas al primer ocupante
c.- El tesoro
A) La invencin o hallazgo. Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De

41

este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el
mar, y que no presentan seales de dominio anterior. (art. 624, inc. 1 y 2)
Art.624.Lainvencinohallazgoesunaespeciedeocupacinporla
cualelqueencuentraunacosainanimadaquenoperteneceanadie,
adquieresudominio,apoderndosedeella.
Deestemodoseadquiereeldominiodelaspiedras,conchasyotras
substanciasquearrojaelmaryquenopresentanseales
dedominioanterior.
Seadquierendelmismomodolascosascuyapropiedad
abandonasudueo,comolasmonedasquesearrojanparaque
lashagasuyaselprimerocupante.
Nosepresumenabandonadasporsusdueoslascosas
quelosnavegantesarrojanalmarparaalijarlanave.

Se llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar.
Requisitos:
1.- Que se trate de cosas inanimadas.
2.- Que se trate de una res nullius, es decir, cosas que no tienen dueo.
3.- Que el que encuentre la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.

B) Cosas abandonadas al primer ocupante. La ley, no obstante haber enunciado el

principio de que slo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de invencin o hallazgo
(art. 624, inc. 1), ha asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han
tenido nunca dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictaes, aquellas cosas
que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante.
Para que una cosa tenga el carcter de res derelictae, es menester que la intencin o nimo del
propietario de renunciar a su dominio, sea manifiesto, porque es regla general en
derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el nimo de
donacin.

42

C) El tesoro. Se encuentra regulado entre los art. 625 a 628.

Art.625.Eldescubrimientodeuntesoroesuna
especiedeinvencinohallazgo.
Sellamatesorolamonedaojoyas,uotrosefectos
preciosos,queelaboradosporelhombrehanestadolargo
tiemposepultadosoescondidossinquehayamemoriani
indiciodesudueo.
Art.626.Eltesoroencontradoenterrenoajenose
dividirporpartesigualesentreeldueodelterrenoy
lapersonaquehayahechoeldescubrimiento.
Peroestaltimanotendrderechoasuporcin,sino
cuandoeldescubrimientoseafortuitoocuandosehaya
buscadoeltesoroconpermisodeldueodelterreno.
Enlosdemscasos,ocuandoseanunamismapersona
eldueodelterrenoyeldescubridor,pertenecertodo
eltesoroaldueodelterreno.
Art.627.Aldueodeunaheredadodeunedificio
podrpedircualquierapersonaelpermisodecavarenel
sueloparasacardinerooalhajasqueasegurare
pertenecerleyestarescondidosenl;ysisealareel
parajeenqueestnescondidosydierecompetenteseguridad
dequeprobarsuderechosobreellos,ydequeabonar
todoperjuicioaldueodelaheredadoedificio,nopodr
stenegarelpermisonioponersealaextraccindedichos
dinerosoalhajas.
Art.628.Noprobndoseelderechosobredichos
dinerosoalhajas,sernconsideradosocomobienes
perdidos,ocomotesoroencontradoensueloajeno,segn
losantecedentesyseales.
Enestesegundocaso,deducidosloscostos,se
dividireltesoroporpartesigualesentreeldenunciador
yeldueodelsuelo;peronopodrstepedir
indemnizacindeperjuicios,amenosderenunciarsu
porcin.

Est definido en el art. 625, inc. 2 (memoria).

43

Requisitos: EL TESORO

1.- Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos.

2.- Es necesario que se trate de objetos elaborados por el hombre.
3.- Es necesario que tales objetos hayan estado escondidos durante largo tiempo.
4.- es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro.
Para determinar a quin pertenece el tesoro; distincin:
a). Si lo ha descubierto el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626,
inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor.
Enlosdemscasos,ocuandoseanunamismapersona
eldueodelterrenoyeldescubridor,pertenecertodo
eltesoroaldueodelterreno.
El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesin, como se cree, sino por
ocupacin, es decir, es necesario que sea l el que lo descubra.
b). Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que volver a distinguir:
1.

Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas

efectuadas con la voluntad del dueo, y

2.

Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin

la voluntad del dueo.

En el primer caso, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art.
626, inc. 1 y 2).
Eltesoroencontradoenterrenoajenose
dividirporpartesigualesentreeldueodelterrenoy

44

lapersonaquehayahechoeldescubrimiento.
Peroestaltimanotendrderechoasuporcin,sino
cuandoeldescubrimientoseafortuitoocuandosehaya
buscadoeltesoroconpermisodeldueodelterreno.
En el segundo caso, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. El inc. 3 del art. 626 al
decir en los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
Enlosdemscasos,ocuandoseanunamismapersona
eldueodelterrenoyeldescubridor,pertenecertodo
eltesoroaldueodelterreno.

Algunos autores consideran como otra forma de invencin o hallazgo, la situacin de los
muebles al parecer perdidos, pero la mayora de la doctrina y nuestra jurisprudencia , han
considerado que estos bienes no pueden adquirirse por ocupacin, porque no han sido
abandonados por sus dueos, y por lo tanto falta un requisito para que opere este modo de
adquirir, a saber, que la cosa no pertenezca a nadie.
Los muebles al parecer perdidos, no son res nullius porque ellos tiene dueo y por lo tanto el
que encuentra uno de estos bienes, debe ponerlo a disposicin de su dueo, siguiendo el
procedimiento consagrado en el Art. 629 y sgtes.

Art.629.SiseencuentraalgunaespeciemueblealL.18.776
parecerperdida,deberponerseadisposicindesudueo;
Art.sptimo,ynopresentndosenadiequepruebesersuya,se
entregarN9
alaautoridadcompetente,lacualdeberdaravisodel
hallazgoenundiariodelacomunaodelacapitaldela
provinciaodelacapitaldelaregin,sienaqullano
lohubiere.
Elavisodesignarelgneroycalidaddelaespecie,
eldaylugardelhallazgo.
Sinoapareciereeldueo,sedaresteavisoporL.18.776
terceravez,mediandotreintadasdeunavisoaotro.Art.
sptimo,N9

45

Art.630.SienelcursodelmessubsiguientealL.18.776
ltimoavisonosepresentarepersonaquejustifiquesuArt.
sptimo,dominio,sevenderlaespecieenpblicasubasta;
seN10deducirndelproductolasexpensasdeaprensin,
conservacinydemsqueincidieren;yelremanentese
dividirporpartesigualesentrelapersonaqueencontr
laespecieylamunicipalidadrespectiva.

Este procedimiento, sintticamente se resume en:

a.- El que se encuentra el mueble al parecer perdido, debe ponerlo a disposicin de su dueo.
b.- Si nadie reclama la cosa, esta debe ponerse a disposicin de la autoridad, que no es otra
que la Municipalidad respectiva.
c.- La Municipalidad debe dar aviso de esta situacin, por medio de una publicacin en un
diario de la comuna o provincia, en el aviso se debe sealar las caractersticas del bien
encontrado y el da y lugar en que fue hallado. Este aviso debe publicarse hasta por tres veces,
mediando treinta das entre un aviso y otro.
d.- Si en el mes subsiguiente al del ltimo aviso, no apareciere nadie reclamando la especie,
esta ser vendida en pblica subasta. De cualquier manera, hasta antes que la subasta se
verifique, el dueo puede recuperar la especie, con todo una vez subastada, pierde
definitivamente el dominio (Art. 633)
Art.633.Subastadalaespecie,semirarcomo
irrevocablementeperdidaparaeldueo.
e.- Una vez efectuado el remate, con el producto de l se costearn los gastos en que incurri el
Municipio; el remanente se divide en partes iguales entre el descubridor y la Municipalidad.
Si el dueo de la cosa quiere recuperarla, debe pagar a la Municipalidad los gastos de
conservacin en que ella haya incurrido.
En este caso la ley regula dos premios distintos:

46

1.- Premio de salvamento, Que es aquel que se concede al que encontr la especie,
como un estmulo para fomentar el que las personas entreguen los bienes muebles al
parecer perdidos. Su monto lo determina la Municipalidad.
2.- La recompensa, Que es aquella que promete el dueo de la especie que tiene una
particularidad, porque en una declaracin unilateral de voluntad y sin embargo obliga. De
acuerdo a la ley, solo hay cinco fuentes de las obligaciones, no se menciona la Declaracin
Unilateral de Voluntad dentro de ellas. En nuestra legislacin, hay nicamente dos casos
en que esta declaracin obliga; a saber, la Oferta y la Recompensa.
Las personas que encuentran un mueble al parecer perdido, deben optar por el premio de
salvamento o la recompensa. Si opta por la recompensa, el dueo de la cosa est obligado a
pagar.
Con todo, si la persona que encuentra el bien mueble al perecer perdido y no cumple con el
procedimiento antes descrito, la ley le aplica sanciones civiles y penales (Art. 631)
Art.631.Lapersonaquehayaomitidolasdiligencias
aquordenadas,perdersuporcinenfavordela
municipalidad,yaunquedarsujetaalaaccinde
perjuicios,ysegnlascircunstancias,alapenade
hurto.

Las especies nufragas. Son aquellas que proceden de una nave que naufraga en las costas
de la Repblica o que el mar arroja a ellas y que consiste en los fragmentos de un buque o en
efectos provenientes de la carga de este, y las cosas que los navegantes arrojan al mar, para
aliviar la carga en una tempestad o por temor a un naufragio.
Tambin se consideran especies nufragas, las que en puertos habilitados para el comercio
caen al fondo del mar, o de ros navegables, ej.: las anclas, cadenas, maquinarias.
Algunos autores sostienen que las especies nufragas se pueden adquirir por ocupacin, sin
embargo la mayora de la doctrina considera que esto no es posible, toda vez que las especies
nufragas, no son res nullius, tiene dueo y este no las ha abandonado en forma voluntaria,
puesto que ha tenido que hacer un abandono forzado.
En este caso se aplica el mismo procedimiento, que el que se regula para los muebles al
parecer perdidos, con las modificaciones establecidas en los Art. 636 y sgtes.
Art.636.Lasespeciesnufragasquesesalvaren,sernrestituidas

47

porlaautoridadalosinteresados,medianteelpagodelasexpensas
ylagratificacindesalvamento.
Art.637.Sinoapareciereninteresados,seprocederL.18.776
alapublicacindetresavisospordiarios,mediandoArt.
sptimo,quincedasdeunavisoaotro;yenlodemsseproceder
N11comoenelcasodelosartculos629ysiguientes.
3. La captura blica (algunos autores la consideran ocupacin).
Esta se encuentra regulada en los Art. 640 y sgtes. Para la mayora de los autores, no es
propiamente una forma de ocupacin, porque a travs de ella no es posible que cualquier
persona pueda adquirir su dominio; esto se reserva nicamente para los estados en conflicto,
no opera respecto de particulares.
Art.640.ElEstadosehacedueodetodaslaspropiedadesquesetomanenguerrade
nacinanacin,nosloalosenemigossinoalosneutrales,yaunalos
aliadosylosnacionalessegnloscasos,ydisponedeellasenconformidad
alasOrdenanzasdeMarinaydeCorso.
Art.641.Laspresashechasporbandidos,piratasoinsurgentes,notransfieren
dominio,yrepresadasdebernrestituirsealosdueos,pagandostosel
premiodesalvamentoalosrepresadores.
Estepremioseregularporelqueencasosanlogos
seconcedaalosapresadoresenguerradenacinanacin.
Art.642.Sinoaparecierenlosdueos,seprocedercomoenelcasodelascosas
perdidas;perolosrepresadorestendrnsobrelaspropiedadesquenofueren
reclamadasporsusdueosenelespaciodeunmes,contado
desdelafechadelltimoaviso,losmismosderechosque
silashubieranapresadoenguerradenacinanacin.

Esta consiste en la apropiacin de bienes muebles e inmuebles de estados enemigos efectuadas

en guerra de nacin a nacin.
Con el transcurso del tiempo, la captura blica, lentamente ha ido perdiendo importancia, y
hoy por hoy queda reservada fundamentalmente a la guerra martima.

48

LA ACCESIN

Concepto. El C.C. define la accesin en el art. 643.

Art.643.

Laaccesinesunmododeadquirirporelcualeldueo
deunacosapasaaserlodeloqueellaproduce,odelo
quesejuntaaella.
Losproductosdelascosassonfrutosnaturalesociviles.

Puesto que este Art. no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo lo que se junta a
una cosa, sea natural, sea artificialmente.
El hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del dominio, es la
unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible en las cosas corporales, la
accesin es un modo de adquirir que slo se aplica a estas cosas. Sean muebles e
inmuebles
Especies de accesin. Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y
accesin continua.
a). La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es
la que deriva del mismo cuerpo o cosa madre por medio del nacimiento o produccin; se
manifiesta en la generacin de los productos o frutos.
b). La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente tal, es
la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que, luego de unidas, forman un
todo indivisible. Ej. con materiales propios se edifica en suelo ajeno.
Esta accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio
de una cosa mueble o inmueble.

49

Tambin puede ser natural o artificial. La primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la

artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta, denominada as a la
que proviene de la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente. Ej. la
plantacin, siembra. Sin embargo, se ha observado, que esta divisin es superflua, inexacta e
intil, pues a lo que debe atenderse, es al agente inicial que provoca la accesin continua; y,
consideradas las cosas en esta forma, es evidente que la siembra y la plantacin son
accesiones industriales.
Fundamento.
A). Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua, tiene por
fundamento el principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
B). Otra parte de la doctrina considera que, su fundamento estara en el propio derecho de
dominio, porque se dice que es una aplicacin, extensin o manifestacin de este.
Naturaleza jurdica de la accesin. El problema de la naturaleza jurdica de la accesin
consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica
nueva o si, por el contrario, se trata de una simple facultad o extensin del dominio, que nada
nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un modo de adquirir.
Nuestro cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la accesin es un modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de
lo que se junta a ella (accesin continua). Art. 643.
b) Gran parte de la doctrina, sin embargo, considera que la accesin no es propiamente un
modo de adquirir, sino que una simple manifestacin o extensin del derecho de dominio y
ello porque el que adquiere una cosa por accesin, lo hace en virtud y a consecuencia del
dominio que tena sobre otra cosa, porque la cosa accesoria pierde su individualidad al
unirse con la principal y para la adquisicin de la accesoria no se precisa de un nuevo
ttulo, porque el ttulo de la cosa principal es considerado como suficiente.
Asimismo, estos autores, consideran que la accesin no es un modo de adquirir, porque en
ella no siempre est presente la voluntad del adquirente; ya que es perfectamente posible

50

que el adquirente ignore que ha adquirido el dominio por accesin y pese a eso la accesin
opera, y lo normal es que en los modos de adquirir intervenga la voluntad del adquirente,
como por ej. en la ocupacin, el nimo.
c). Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que solo la accesin
continua (lo que se junta a una cosa) es un verdadero modo de adquirir; la accesin
discreta (lo que la cosa produce) es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la
facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse de los productos y
frutos que ella genera.

La accesin de frutos, discreta o por produccin.

La accesin de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del cdigo, es el modo de adquirir lo
que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser accesin.
En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produce, no hay accesin,
porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la cosa lo es de los frutos, no lo es por
accesin, sino porque forman parte de la cosa, de la misma manera que el dueo de un lpiz lo
es de la tapa.
En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los produce y
desde el momento que se separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o
aumento de la cosa principal.
De manera que pendientes los frutos no hay accesin, porque los frutos forman parte
integrante de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido comn
pretender que haya accesin. Sin embargo, el C.C. en su art. 643, considera que el propietario
adquiere los frutos por accesin.

Productos y frutos.

El C.C. chileno dice que los productos de las cosas son frutos

naturales o civiles (art. 643).

Losproductosdelascosassonfrutosnaturalesociviles.
Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y frutos.
Estos (frutos), serian aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensible de su
sustancia, produce una cosa, por ej. frutas, flores.

51

Los Productos, en cambio, serian aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
periodicidad, y su aprovechamiento produce un grave deterioro en esta, por ej. madera de un
rbol, carne de un animal.

Diferencias entre frutos y productos.

1.- Los frutos se dan peridicamente; los productos no.
2.- En los frutos, el aprovechamiento por parte del hombre, no deteriora la cosa-madre o bien
si existe deterioro, este es mnimo; En el caso de los productos, este aprovechamiento produce
la destruccin de la cosa-madre o a lo menos, un sensible deterioro de ella.

Clasificacin de los frutos. Segn el art. 643, los frutos son naturales o civiles.

1.- Frutos Naturales

Concepto:

Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la

industria humana. (art. 644).

Art.644. Sellamanfrutosnaturaleslosquedalanaturaleza
ayudadaonodelaindustriahumana.
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los
espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que
produce una cosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).
Estado en que pueden encontrarse los frutos naturales. El propio art. 645 responde esta
interrogante, a saber:
Art.645.Losfrutosnaturalessellamanpendientesmientrasqueadhieren
todavaalacosaquelosproduce,comolasplantasqueestn
arraigadasalsuelo,olosproductosdelasplantasmientrasnohan
sidoseparadosdeellas.
Frutosnaturalespercibidossonlosquehansidoseparados
delacosaproductiva,comolasmaderascortadas,lasfrutas
ygranoscosechados,etc.;ysedicenconsumidoscuandosehan
consumidoverdaderamenteosehanenajenado.

52

Pendientes. Mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que
estn arraigadas al suelo.
* Percibidos. Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados.
Consumidos. Cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; nicamente
la tiene respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante su
percepcin.

2.- Frutos Civiles

Concepto:

Son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa

como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un
tercero merced a una relacin jurdica.

Los frutos civiles constituyen para el propietario, el derecho de goce de la cosa, porque
representan los frutos que l habra obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa, de
manera que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino
que son producidos con ocasin de la cosa.
Ejemplo tpico de frutos civiles son las rentas de arrendamiento, intereses de capital.
Estado en que pueden encontrarse los frutos civiles. Los frutos civiles se dividen en pendientes y
percibidos.
Pendientes: Mientras se deben.
Percibidos: La ley dice que son percibidos desde que se cobran, pero:

53

La Corte Suprema ha sealado que el fruto civil esta percibido una vez que se ha
pagado efectivamente.

a) Accesin continua, por unin o propiamente tal.

Concepto: Tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos en
forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible.
En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo
de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es un modo de
adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueo de la accesoria,
precisamente por efecto de la accesin, hay aumento de la propiedad por efecto de una
adquisicin nueva.

Clases. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:

a) Accesin de inmueble a inmueble o natural;
b) Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
c) Accesin de mueble a mueble.

a)

Accesin de inmueble a inmueble o natural.

Se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro clases:

1.- Aluvin;
2.- Avulsin;
3.- Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos
que no vuelven a juntarse, y
4.- Formacin de nueva isla.

54

1.- Aluvin. (art. 649). El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va
depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva
ribera.
Art.649.Sellamaaluvinelaumentoquerecibelariberadelamar
odeunroolagoporellentoeimperceptibleretirode
lasaguas.

Requisitos: De la definicin se desprende que para que haya aluvin es menester:

El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.

Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el

terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvin, sino parte del
lecho del ro o del mar, segn sea el caso. (art. 650).
Art.650.Elterrenodealuvinaccedealasheredadesriberanas
dentrodesusrespectivaslneasdedemarcacin,
prolongadasdirectamentehastaelagua;peroenpuertos
habilitadosperteneceralEstado.
Elsueloqueelaguaocupaydesocupaalternativamente
ensuscrecesybajasperidicas,formapartedelaribera
odelcauce,ynoaccedemientrastantoalasheredades
contiguas.
A quien pertenece el terreno de aluvin: (art. 650). El terreno de aluvin pertenece por
accesin, a los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago, sean estos de
dominio pblico o privado, navegables o no, excepto en los puertos habilitados, donde el
terreno de aluvin pertenece al estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se
prolongan, imaginariamente, las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el
agua.
2.- Avulsin. (art. 652). Consiste en el acrecentamiento de un predio, por la accin brusca
de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del
suelo de un lugar, a otro de distinto dueo.
Art.652.Sobrelapartedelsueloqueporunaavenida
oporotrafuerzanaturalviolentaestransportadadeun
sitioaotro,conservaeldueosudominio,paraelsolo

55

efectodellevrsela;perosinolareclamadentrodel
subsiguienteao,laharsuyaeldueodelsitioaquefue
transportada.
A quien pertenece la avulsin. En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno
perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.
En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva
su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
Pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del predio a que
fue transportada. (art. 652).

3.- Mutacin del lveo de un ro.....Un ro puede cambiar de dos maneras diferentes:
cargndose a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco, o
bien cambiando enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el
anterior.
En conformidad al art. 654, cuando el ro cambia de cauce, en cualquiera de estas dos
formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para
volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente, a saber, la
Municipalidad respectiva.
Art.654.Siunrovaradecurso,podrnlospropietariosriberanos,
conpermisodeautoridadcompetente,hacerlasobrasnecesariaspara
restituirlasaguasasuacostumbradocauce;ylapartedesteque
permanentementequedareenseco,accederalasheredadescontiguas,
comoelterrenodealuvinenelcasodelartculo650.
Concurriendolosriberanosdeunladoconlosdel
otro,unalnealongitudinaldividirelnuevoterreno
endospartesiguales;ycadaunadestasaccederalas
heredadescontiguas,comoenelcasodelmismoartculo.
Propiedad de los terrenos que quedan descubiertos. Si los esfuerzos de los propietarios
riberanos resultan infructuosos, hay que determinar, a quien pertenecen los terrenos que
han quedado descubiertos.

Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a
los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin. (art. 654, inc. 1).

56

Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce
abandonado en dos partes iguales, y cada parte acceder a los propietarios de la respectiva
ribera, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin. (art. 654, inc. 2)
En el caso del ro que se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, rige la regla del art.
655, que no es sino una aplicacin de las reglas generales estudiadas.
Art.655.Siunrosedivideendosbrazos,quenovuelvendespusa
juntarse,laspartesdelanteriorcaucequeelaguadejare
descubiertasaccedernalasheredadescontiguas,comoenel
casodelartculoprecedente.
Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un fenmeno natural, una
heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de
los 5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen
los efectos de la interrupcin natural de la prescripcin (art. 2502 N1).
Pero si pasan ms de cinco aos sin que el terreno sea restituido por las aguas, el
propietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto despus de ese
lapso, se le aplican las reglas de la accesin.
Art.653.Siunaheredadhasidoinundada,elL.6.162
terrenorestituidoporlasaguasdentrodeloscincoArt.1
aossubsiguientes,volverasusantiguosdueos.
Art.2502.Lainterrupcinesnatural:
1.Cuandosinhaberpasadolaposesinaotras
manos,sehahechoimposibleelejerciciodeactos
posesorios,comocuandounaheredadhasido
permanentementeinundada;

4.- Formacin de una nueva isla. Es la cuarta y ltima de las accesiones de inmueble a
inmueble, y se ocupa de ella, el art. 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de dos requisitos:

Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas,
sean de dominio pblico o privado. De lo contrario, la nueva isla pertenecer al Estado. (art.
597)

57

Art.597.Lasnuevasislasqueseformenenelmar
territorialoenrosylagosquepuedannavegarsepor
buquesdemsdecientoneladas,pertenecernalEstado.

La isla que se forme debe nacer con carcter definitivo.

b)

Accesin de mueble a inmueble o industrial.

Se ocupa de esta especie de accesin los arts. 668 y 669.

Art.668.Siseedificaconmaterialesajenosensuelo
propio,eldueodelsuelosehardueodelosmateriales
porelhechodeincorporarlosenlaconstruccin;pero
estarobligadoapagaraldueodelosmaterialessujusto
precio,uotrotantodelamismanaturaleza,calidadyaptitud.
Siporsupartenohubojustacausadeerror,ser
obligadoalresarcimientodeperjuicios,ysihaprocedido
asabiendas,quedartambinsujetoalaaccincriminal
competente;perosieldueodelosmaterialestuvo
conocimientodelusoquesehacadeellos,slohabr
lugaraladisposicindelincisoanterior.
Lamismareglaseaplicaalqueplantaosiembraen
suelopropiovegetalesosemillasajenas.
Mientraslosmaterialesnoestnincorporadosenla
construccinolosvegetalesarraigadosenelsuelo,podr
reclamarloseldueo.

Art.669.Eldueodelterrenoenqueotrapersona,
sinsuconocimiento,hubiereedificado,plantadoosembrado,
tendrelderechodehacersuyoeledificio,plantacino
sementera,mediantelasindemnizacionesprescritasafavor
delosposeedoresdebuenaomalafeenelttuloDela
reivindicacin,odeobligaralqueedificoplanta
pagarleeljustopreciodelterrenoconlosintereses
legalesportodoeltiempoquelohayatenidoensupoder,
yalquesembrapagarlelarentayaindemnizarlelos
perjuicios.
Sisehaedificado,plantadoosembradoacienciay
pacienciadeldueodelterreno,sersteobligado,para
recobrarlo,apagarelvalordeledificio,plantacino
sementera.

58

Este tipo de accesin tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra
ejecutados en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta
persona que el dueo del suelo.

Se habla de accesin industrial, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino a un

hecho humano, a la industria del hombre.

Requisitos para que opere esta forma de accesin:

1.- Es necesario que no exista un vnculo contractual previo. No encargado el trabajo
porque sino hay tradicin.
2.- Resulta imprescindible que una de las partes ignore que est operando esta forma de
accesin; Porque si tiene conocimiento y no lo impide; se ha concluido por la Corte
suprema, que existira una convencin tcita.
3.- Necesario es que los materiales se incorporen al suelo o que las plantas o vegetales se
arraiguen en l; y esto, porque la accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la
unin de una cosa a otra y esta solo se produce, cuando las cosas muebles, llegan a ser
inmuebles por adherencia. Por lo tanto, mientras esto no se materialice, no existe accesin
y el dueo de las cosas puede reclamarlas (art. 668, inc. 4).
Una vez que los materiales, semillas o plantas se han incorporado al suelo, opera esta forma de
accesin y en ese evento, se debe determinar quin se hace dueo de lo plantado, sembrado o
edificado. De cualquier manera, aqu rige el principio de la accesoriedad, en virtud del cual, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Y en este caso, la ley siempre considera como
principal, el suelo, cualquiera sea su valor.
Con todo, como la ley rechaza el enriquecimiento injusto, resulta necesario que el dueo del
suelo indemnice al propietario de los materiales. En este evento, hay que distinguir dos
situaciones:

59

El dueo del suelo edifica, planta o siembra con materiales, plantas o semillas ajenas .
(art. 668).
Hay que distinguir dos situaciones:

Que el dueo de los materiales no haya tenido conocimiento de ste uso. En este
caso, lo edificado, plantado o sembrado, pertenecer al dueo del suelo, pero el deber
responder ante el dueo de los materiales, dependiendo de alguna de las siguientes
circunstancias:
-

El dueo del suelo actu con justa causa de error. Tuvo fundados
motivos para creer que los materiales le pertenecan. En este caso, la ley seala
que se obliga a pagar al dueo de los materiales, el justo precio de ellos o bien a
restituir otros tantos materiales, de la misma calidad, cantidad y naturaleza, a su
opcin.

El

dueo

del

suelo

actu

sin

justa

causa

de

error,

en

forma

negligente o apresurada. En este caso, adems de la obligacin reseada

anteriormente, el dueo del suelo se obliga a indemnizar los perjuicios
ocasionados.
-

Si el dueo del suelo acta a sabiendas, con dolo. En este caso, a parte
de las dos obligaciones anteriores, el dueo del suelo queda expuesto a la sancin
penal por delito de hurto.

El dueo de los materiales, supo del uso que el dueo del suelo haca. En este
caso, el dueo del suelo se hace dueo de lo edificado, plantado o construido, sin
importar su nimo, porque en cualquiera de los tres casos ya analizados, tiene la misma
obligacin, a saber, pagar el precio de los materiales o devolver otros tantos de la misma
calidad, cantidad y naturaleza; y esto, porque si el dueo de los materiales tuvo
conocimiento; la jurisprudencia ha entendido que hubo una convencin tcita, y por lo
tanto no existe la accesin, ya que hubo tradicin. (art. 668).

Cuando en suelo ajeno se construye, planta o siembra con materiales propios. (art.
669).

60

Hay que distinguir dos situaciones:

Si el dueo del suelo no tuvo conocimiento, en este caso la ley le concede al dueo del
suelo un derecho alternativo; puede optar o por hacer suyo lo plantado, sembrado o
edificado, pagando las indemnizaciones que se regulan para los poseedores de buena o
mala fe en las prestaciones mutuas; o bien, est facultado para obligar al dueo de los
materiales a pagarle el justo precio del terreno con los intereses corrientes.

Si el dueo del suelo tuvo conocimiento; en este caso est obligado a pagar lo
edificado, plantado o sembrado, no tiene otra alternativa, porque se entiende que hubo
un acuerdo tcito, por lo tanto no opera la accesin, sino que la tradicin.

c)

Accesin de mueble a mueble.

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa
accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupa de esta especie de accesin, los art. 657 a 667, inclusive.

Esta accesin puede ser de tres clases:

1.
2.

Adjuncin;
Especificacin, y
3. Mezcla.

1. Adjuncin. Es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles

pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una despus de separada, como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en el marco ajeno se pone un espejo propio. (art.
657).
Requisitos:
a)

Unin de cosas muebles;

b)

Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;

61

d) Estas cosas muebles deben poder separase, sin perder su ser especfico.
e) Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los dueos respecto del
hecho de la unin.

Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas. No habiendo conocimiento del

hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la
cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueo de esta ltima, el valor de ella. (art. 658).

Determinacin de la cosa principal.

1. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera
se mirar como principal (art. 659). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto
es, al valor de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afeccin. (art. 659. Inc.
2).
2. Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesorio la que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra. (art. 660).
3. Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como principal la de mayor
volumen. (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la regla no da ninguna regla especial, pero la laguna se
llena con la equidad. (C.P.C. art. 170 N5).
2. Especificacin. Es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia
ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro cdigo- cuando de la
materia perteneciente a una persona, hace otra una obra o artefacto cualquiera, como si de
unas uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una joya. (art. 662, inc. 1).
Elementos de la especificacin. Son tres:
a)

La mano de obra o industria humana;

b)...la materia ajena; y,

62

c) La produccin de una nueva especie como resultante de la aplicacin de la

primera sobre la segunda.

Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que
la especificacin supone un fin de produccin, en el que opera sobre la materia ajena.
Por eso no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para
gozar del producto resultante. Y as, por ej., no especifica el que quema lea para
calentarse, aunque con ello obtenga carbn; tampoco especfica, por faltar el requisito de la
produccin, si se tie un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.
Naturaleza jurdica de la especificacin. Nuestro cdigo dice expresamente, que la
especificacin es una especie de accesin (art. 662, inc. 1). Y un gran sector doctrinario
sostiene lo mismo; arguyen que, en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas,
la materia ajena y el trabajo propio.
Sin embargo otros, por el contrario, afirman que, importando toda accesin la unin o
incorporacin de dos cosas de diferente dueo, la especificacin no puede considerarse
como una categora de accesin, ya que en ella no hay unin o incorporacin de dos cosas,
sino que solo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un
tercero; esta industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra. Por
esta razn, muchos cdigos modernos han considerado a la especificacin como un modo
de adquirir independiente.
Quin es dueo de la nueva especie. No habiendo conocimiento por una de las
partes, ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la
hechura (art. 662, inc. 2). Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el
cdigo de Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo
humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepciones a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la materia
primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o del mrmol ajeno se hace una estatua: la
nueva especie pertenece al especificante, debiendo ste, s, indemnizar los perjuicios al
dueo de la materia. (art. 662, inc. 3).

63

Las legislaciones modernas, establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro cdigo.

En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice, y solo se la dan al
dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo.
3. Mezcla. Es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se compenetran o
confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin, en la cual las cosas estn
simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera supone la
confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la presencia de una
sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.
A quien pertenece la cosa formada por mezcla. No habiendo conocimiento del
hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los
dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
perteneca. (art. 663).
Tampoco aqu hay accesin, ni cambio de dominio; solo hay accesin cuando una de los
dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de
las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que
vale ms tiene derecho a reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al
propietario de la otra cosa su valor. (art. 663, inc. 2).
Se advierte otro caso de comunidad, al igual que en la mezcla (art. 663, inc. 1); la situacin
del art. 662, en su inc. final, en la especificacin, cuando la materia del artefacto es, en
parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand a hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno
a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y la hechura.

Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble.

1 Regla. Se refiere al derecho de restitucin (art. 665). En este caso no cabe hablar de
accesin, sino de compraventa.

64

2 Regla. Derecho a pedir la separacin de la cosa (art. 664). Tampoco hay aqu accesin, sino
una reivindicacin de la propiedad.
3 Regla. Presuncin del consentimiento; consecuencias. (art. 666). En este caso, tampoco hay
accesin, porque se entiende que hay un acuerdo tcito y por lo tanto el modo de adquirir que
opera es la tradicin.
4 Regla. Ausencia de justa causa de error y a la mala fe. El que ha hecho uso de una materia
ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, est sujeto en todos los casos a
perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de
la accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho
anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas. (art. 667)
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Don Luis Claro Solar
estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador
solo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo. Otros, como
Alessandri y Somarriva, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar a
la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de
la obra al de la materia.
Art.657.Laadjuncinesunaespeciedeaccesin,y
severificacuandodoscosasmueblespertenecientesa
diferentesdueossejuntanunaaotra,perodemodoque
puedansepararseysubsistircadaunadespusdeseparada;
comocuandoeldiamantedeunapersonaseengastaenel
orodeotra,oenunmarcoajenoseponeunespejopropio.
Art.658.Enloscasosdeadjuncin,nohabiendo
conocimientodelhechoporunaparte,nimalafeporotra,
eldominiodeloaccesorioaccederaldominiodelo
principal,conelgravamendepagaraldueodelaparte
accesoriasuvalor.
Art.659.Sidelasdoscosasunidas,launaesde
muchomsestimacinquelaotra,laprimerasemirar
comoloprincipalylasegundacomoloaccesorio.
Semirarcomodemsestimacinlacosaquetuviere
parasudueoungranvalordeafeccin.
Art.660.Sinohubieretantadiferenciaenla

65

estimacin,aquelladelasdoscosasquesirvaparael
uso,ornatoocomplementodelaotra,setendrpor
accesoria.
Art.661.Enloscasosaquenopudiereaplicarse
ningunadelasreglasprecedentes,semirarcomoprincipal
lodemsvolumen.
Art.662.Otraespeciedeaccesinesla
especificacin,queseverificacuandodelamateria
pertenecienteaunapersona,haceotrapersonaunaobra
oartefactocualquiera,comosideuvasajenassehace
vino,odeplataajenaunacopa,odemaderaajenauna
nave.
Nohabiendoconocimientodelhechoporunaparte,ni
malafeporotra,eldueodelamateriatendrderechoa
reclamarlanuevaespecie,pagandolahechura.
Amenosqueenlaobraoartefactoelpreciodela
nuevaespecievalgamuchomsqueeldelamateria,como
cuandosepintaenlienzoajeno,odemrmolajenosehace
unaestatua;puesenestecasolanuevaespeciepertenecer
alespecificante,yeldueodelamateriatendrsolamente
derechoalaindemnizacindeperjuicios.
Silamateriadelartefactoes,enparte,ajena,y,en
parte,propiadelquelahizoomandhacer,ylasdos
partesnopuedensepararsesininconveniente,laespecie
pertenecerencomnalosdospropietarios;alunoa
prorratadelvalordesumateria,yalotroaprorratadel
valordelasuyaydelahechura.

Art.663.Siseformaunacosapormezcladematerias
ridasolquidas,pertenecientesadiferentesdueos,no
habiendoconocimientodelhechoporunaparte,nimalafe
porotra,eldominiodelacosaperteneceradichosdueos
proindiviso,aprorratadelvalordelamateriaqueacada
unopertenezca.
Amenosqueelvalordelamateriapertenecienteauno
deellosfuereconsiderablementesuperior,puesentalcaso
eldueodeellatendrderechoparareclamarlacosa
producidaporlamezcla,pagandoelpreciodelamateria
restante.
Art.664.Entodosloscasosenquealdueodeunade
lasdosmateriasunidasnoseafcilreemplazarlaporotra
delamismacalidad,valoryaptitud,ypuedalaprimera
separarsesindeteriorodelodems,eldueodeella,sin
cuyoconocimientosehayahecholaunin,podrpedirsu
separacinyentrega,acostadelquehizousodeella.

66

Art.665.Entodosloscasosenqueeldueodeuna
materiadequesehahechousosinsuconocimiento,tenga
derechoalapropiedaddelacosaenquehasidoempleada,
lotendrigualmenteparapedirqueenlugardedicha
materiaselerestituyaotrotantodelamismanaturaleza,
calidadyaptitud,osuvalorendinero.
Art.666.Elquehayatenidoconocimientodelusoque
deunamateriasuyasehacaporotrapersona,sepresumir
haberloconsentidoyslotendrderechoasuvalor.
Art.667.Elquehayahechousodeunamateriaajena
sinconocimientodeldueo,ysinjustacausadeerror,
estarsujetoentodosloscasosaperderlosuyo,ya
pagarloquemsdeestovalierenlosperjuiciosirrogados
aldueo;fueradelaaccincriminalaquehayalugar,
cuandohaprocedidoasabiendas.
Sielvalordelaobraexcedierenotablementealde
lamateria,notendrlugarloprevenidoenelprecedente
inciso;salvoquesehayaprocedidoasabiendas.
LA TRADICIN
Definicin. La tradicin se encuentra definido en el art. 670. (memoria)
Art.670.Latradicinesunmododeadquirirel
dominiodelascosasyconsisteenlaentregaqueel
dueohacedeellasaotro,habiendoporunapartela
facultadeintencindetransferireldominio,ypor
otralacapacidadeintencindeadquirirlo.
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.

Caractersticas peculiares.
1. Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace con el adquirente, sino que viene
de otra persona, que es el tradente.
2. No solo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal importanciatodos los derechos reales y personales. (art. 699 y 670, inc. 2), con excepcin,
naturalmente, de los personalsimos.

67

Art.699.Latradicindelosderechospersonales
queunindividuocedeaotroseverificaporlaentrega
delttulohechaporelcedentealcesionario.
Art.670.INC.2
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.
3.

Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una excepcin; la
tradicin del derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Cuando un heredero
cede una cuota o todo su derecho real de herencia, el tercero que adquiere este derecho o
la cuota de l, va a adquirir el dominio de esta universalidad por tradicin.

4.

La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si el
antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito, pero si es
una compraventa o permuta, ser a ttulo oneroso.

5.

Es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6.

La tradicin es una convencin; no es un contrato ya que no se crean obligaciones, sino

que, por el contrario, se extinguen.

Tradicin y entrega. El C.C. dice que la tradicin consiste en una entrega, por lo tanto, toda
tradicin supone una entrega, pero no toda entrega supone tradicin.
La simple entrega material, es el traspaso de una cosa de una persona a otra, no supone
transferencia de dominio, en cambio la tradicin que precisa de una entrega, transfiere el
dominio.
Diferencias entre la tradicin y la entrega.
TRADICION
ENTREGA
En la tradicin, al efectuarse la entrega, En cambio, en la entrega propiamente tal,
existe de parte del tradente y del adquirente, no existe tal intencin
la

intencin de transferir y adquirir el

dominio
Esta intencin se manifiesta en la tradicin En cambio, en la entrega hay un ttulo de
por la existencia de un ttulo traslaticio de mera tenencia.

68

dominio. De tal modo que si ha habido una

compraventa anteriormente, se deduce que
hay tradicin.
A virtud de la tradicin, la persona a quien En cambio, en el caso de la
se hace sta pasa hacer dueo o poseedor

entrega

propiamente tal, es nicamente un mero

tenedor

Confusin de trminos en que incurre el legislador.

A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde ambos
trminos. As, en el art. 1443, al definir los contratos reales, dice que son tales los que se
perfeccionan por la tradicin de la cosa, queriendo significar la entrega de la cosa; En el art.
1874, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradicin, cuando en realidad
debe decir entrega, porque el comodato es ttulo de mera tenencia.
Art.1443.Elcontratoesrealcuando,paraquesea
perfecto,esnecesarialatradicindelacosaaquese
refiere;essolemnecuandoestsujetoalaobservancia
deciertasformalidadesespeciales,demaneraquesin
ellasnoproduceningnefectocivil;yesconsensual
cuandoseperfeccionaporelsoloconsentimiento.
Art.1874.Laclusuladenotransferirseeldominiosinoenvirtuddelapagadelprecio,no
producirotroefectoqueeldelademandaalternativaenunciadaenelartculo
precedente;ypagandoelcompradorelprecio,subsistirnentodocasolas
enajenacionesquehubierehechodelacosaolosderechosquehubiereconstituido
sobreellaeneltiempointermedio.

Hay otros art. en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el art. 2212, al definir el
contrato de depsito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y est bien dicho,
porque el deposito es ttulo de mera tenencia y no transfiere el dominio; El art. 2196 establece
que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino
est correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
Art.2212.Elcontratoseperfeccionaporla
entregaqueeldepositantehacedelacosaal
depositario.
Art.2196.Elmutuooprstamodeconsumoesun
contratoenqueunadelaspartesentregaalaotra
ciertacantidaddecosasfungiblesconcargode
restituirotrastantasdelmismogneroycalidad.

69

Requisitos de la tradicin. Los requisitos para que la tradicin se efecte son

cuatro, a saber:
1.- La presencia de dos personas (tradente y adquirente);
2.- Consentimiento del tradente y el adquirente;
3.- Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4.- Entrega de la cosa.
1.- La presencia de dos personas, tradente y adquirente.
Este requisito es una consecuencia del carcter de convencin que tiene la tradicin, de acto
jurdico bilateral, en el cual intervienen dos personas: el tradente y el adquirente. El tradente
es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su
nombre, y el adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre.
Circunstancias que deben concurrir en el tradente.
a) Debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el tradente
no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente vlida, porque no hay
ningn precepto en el C.C. que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una
persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la
ley seala. Por el contrario, hay dos preceptos (art. 682 y 683) que ponen de manifiesto
que la tradicin hecha en estas condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran
importancia, si bien no transfiere, ni puede transferir el dominio.
Art.682.Sieltradentenoeselverdaderodueode
lacosaqueseentregaporloasunombre,nose
adquierenpormediodelatradicinotrosderechosquelos
transmisiblesdelmismotradentesobrelacosaentregada.
Perosieltradenteadquieredespuseldominio,se
entenderhabersestetransferidodesdeelmomentodela
tradicin.
Art.683.Latradicindaaladquirente,enloscasos
ydelmodoquelasleyessealan,elderechodeganarpor
laprescripcineldominiodequeeltradentecareca,
aunqueeltradentenohayatenidoesederecho.

70

En concreto, la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa, es perfectamente vlida;

pero, eso s, no surte el efecto sealado en el art. 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque
el tradente no puede transferir ms derechos de los que tiene, ni el adquirente puede adquirir
ms derechos de los que tena el tradente.
Art.670.Latradicinesunmododeadquirireldominiodelascosasy
consisteenlaentregaqueeldueohacedeellasaotro,habiendo
porunapartelafacultadeintencindetransferireldominio,ypor
otralacapacidadeintencindeadquirirlo.
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.

Con todo, el adquirente podr llegar a adquirir el dominio de la cosa que se le entrega, no por
la tradicin, como se dijo, sino que por la prescripcin, porque la tradicin lo habilita para
llegar a adquirirlo, incluso aunque el tradente haya sido mero tenedor. Esto ha sido
ampliamente reconocido por nuestra jurisprudencia.
Finalmente, si el adquirente llega a obtener el dominio por la prescripcin; en virtud de una
ficcin del legislador, se entiende que es dueo desde que se le hizo entrega de la cosa, y no
desde que se cumpli el plazo para que operara la prescripcin, porque segn la mayora de los
autores, la prescripcin opera con efecto retroactivo. Y
b) debe tener facultad para transferir el dominio. La expresin empleada por el art.
670, se refiere a la facultad o poder de disposicin (que estudiamos dentro de las
facultades del domino) e implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio, es
decir, el tradente debe tener aptitud legal para disponer por s solo del dominio de la
cosa.
Capacidad del adquirente. El adquirente, con arreglo al art. 670, debe tener capacidad
para adquirir. Segn ese art., tanto el tradente como el adquirente deben tener
capacidad: pero no es la misma capacidad que se exige en uno y otro caso.
Segn Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer
de la cosa y al adquirente solo le basta su capacidad de goce, la cual lo habilita para adquirir
derechos.
Segn Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente, es la capacidad de
administracin, y en el tradente, la de disposicin, la plena capacidad de ejercicio, lo que se
vera corroborado por dos disposiciones. En efecto, del art. 1575, inc. 2, desprenderase que la

71

capacidad del tradente es la libre disposicin de los bienes, pues dice: Tampoco es vlido el
pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar. Y este pago no es otra cosa que la tradicin y la facultad de enajenar de que habla,
supone la capacidad de disposicin. En cuanto a la capacidad del adquirente, se vera
corroborada la afirmacin por el art. 1578, N1, segn el cual, el pago hecho al acreedor es nulo
si el acreedor no tiene la libre administracin de sus bienes.
Art.1575.Elpagoenquesedebetransferirlapropiedadnoesvlido,sinoencuantoelquepagaes
dueodelacosapagada,olapagaconelconsentimientodeldueo.
Tampocoesvlidoelpagoenquesedebetransferir
lapropiedad,sinoencuantoelquepagatienefacultad
deenajenar.
Sinembargo,cuandolacosapagadaesfungibleyel
acreedorlahaconsumidodebuenafe,sevalidaelpago,
aunquehayasidohechoporelquenoeradueo,ono
tuvofacultaddeenajenar.
Art.1578.Elpagohechoalacreedoresnuloenloscasossiguientes:
1Sielacreedornotienelaadministracindesus
bienes;salvoencuantoseprobarequelacosapagadase
haempleadoenprovechodelacreedor,yencuantoeste
provechosejustifiqueconarregloalartculo1688;
2Siporeljuezsehaembargadoladeudao
mandadoretenersupago;
3Sisepagaaldeudorinsolventeenfraudedelos
acreedoresacuyofavorsehaabiertoconcurso.

Esta ltima opinin nos parece la ms slida, pues si tenemos presente que la tradicin es un
acto jurdico bilateral, lgico es concluir que ambas partes deben tener capacidad de ejercicio.
2.- Consentimiento del tradente y del adquirente.
Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificacin de la tradicin invlida. La
tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la
concurrencia de las voluntades de las partes. (art. 670; 672 y 673).
Art.672.Paraquelatradicinseavlidadebeser
hechavoluntariamenteporeltradenteoporsu
representante.
Unatradicinquealprincipiofueinvlidapor
habersehechosinvoluntaddeltradenteodesu
representante,sevalidaretroactivamenteporla
ratificacindelquetienefacultaddeenajenarlacosa
comodueoocomorepresentantedeldueo.
Art.673.Latradicin,paraqueseavlida,requiere
tambinelconsentimientodeladquirenteodesu
representante.
Perolatradicinqueensuprincipiofueinvlidapor
haberfaltadoesteconsentimiento,sevalida
retroactivamenteporlaratificacin.

72

Sin convencin, la tradicin sera inexistente, en conformidad a los principios generales que
rigen la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la ratificacin, ya que no puede ratificarse
lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en
los incisos segundos de los art. 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las partes, la
tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de las partes que no hubiera prestado
su consentimiento.
Cabe agregar, que la tradicin puede verificarse por medio de representantes, la propia ley lo
seala expresamente (art. 671, inc. 2). Con todo, estos, deben actuar dentro de los lmites de
su representacin (art. 674), de lo contrario, la tradicin que hiciera no transferira el dominio.
Representacin del tradente en las ventas forzadas. A esto se refiere lo dispuesto en el art.
671, inc. 3.
Art.671.INC3
Enlasventasforzadasquesehacenpordecreto
judicialapeticindeunacreedor,enpblicasubasta,
lapersonacuyodominiosetransfiereeseltradente,yel
juezsurepresentantelegal.

En este caso, el Juez actuar como representante legal del tradente, pero para que se de esta
situacin, es

menester que concurran copulativamente, en conjunto, las siguientes

condiciones:
a) Debe tratarse de una venta forzada;
b) La venta debe ejecutarse por decreto judicial;
c). La venta el Juez la debe ordenar a peticin de un acreedor; y,
c) Esta venta debe efectuarse en pblica subasta.
Verificados estos requisitos, la ley ordena que el Juez actu como representante legal del
tradente, y esto, porque es natural que este se oponga a la venta y por tanto no quiera
consentir en la tradicin; para evitar los innumerables problemas que podran darse, la ley
seala que el Juez acte como representante legal del tradente (deudor).
Don Hugo Rossende, sostena que el tradente manifest su voluntad al momento de contraer
su obligacin, porque en ese momento puso a disposicin de su acreedor, todos sus bienes, en

73

virtud del derecho de garanta general (prenda general). Este pensamiento ha sido aceptado por
la Corte Suprema.
Don Arturo Alessandri, comparte el pensamiento de don Hugo y agregaba, que en virtud del
derecho de prenda general, la persona al contratar ya sabe que si no se cumple la obligacin, el
acreedor podr rematarle bienes, y es ah donde el da su consentimiento.
Se ha sealado por la jurisprudencia, que esta forma especial de representacin, es muy
restrictiva y solo se va a extender a la firma de la escritura de venta (forzada) y a la entrega de
la cosa.
Sobre qu debe versar el consentimiento en la tradicin.
A) Sobre la cosa objeto de la tradicin;
B) Sobre el ttulo que le sirve de causa; y
C) Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
Vicios del consentimiento en la tradicin. Tratndose de un acto jurdico el consentimiento
que prestan adquirente y tradente, debe estar necesariamente exento de vicios.
La ley solo regula en la tradicin, como vicio de la voluntad el error, (art. 676, 677, 678). De
modo que respecto del dolo y la fuerza se aplican las reglas generales.
Art.676.Serequieretambinparalavalidezdela
tradicinquenosepadezcaerrorencuantoalaidentidad
delaespeciequedebeentregarse,odelapersonaaquien
selehacelaentrega,niencuantoalttulo.
Siseyerraenelnombreslo,esvlidalatradicin.
Art.677.Elerrorenelttuloinvalidalatradicin,
seacuandounasoladelaspartessuponeunttulo
translaticiodedominio,comocuandoporunapartesetiene
elnimodeentregarattulodecomodato,yporotrase
tieneelnimoderecibirattulodedonacin,oseacuando
porlasdospartessesuponenttulostranslaticiosde
dominio,perodiferentes,comosiporunapartesesupone
mutuo,yporotradonacin.
Art.678.Silatradicinsehacepormediode
mandatariosorepresentanteslegales,elerrordestos

invalidalatradicin.

74

El error puede recaer en la:

cosa tradida
persona
ttulo.

Error en la cosa tradida. De acuerdo con el art. 676, el error en cuanto a la identidad de
la especie produce la nulidad de la tradicin. Ej, Pedro compra determinado auto y yo en
lugar de entregarle dicho auto, le hago entrega de otro. La disposicin antes aludida, est
en perfecta armona con la del art. 1453, segn el cual el error sobre la identidad de la
cosa especifica es causal de nulidad absoluta.

Error en la persona. Aqu se presenta una excepcin a los principios generales. Porque,
segn se habr estudiado, el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo, que
la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el
error en la persona anula la misma. Y ello se explica, porque la tradicin no es sino el
cumplimiento de la obligacin que nace del contrato; es un pago, y de acuerdo al art. 1576,
el pago debe ser hecho al acreedor. Si el error recae en el tradente, no se vicia la voluntad,
porque por regla general cualquiera puede pagar la obligacin. Si el error recae slo sobre el
nombre, la tradicin es vlida. (art. 676, inc. 2)
Art.1576.INC.2
Elpagohechodebuenafealapersonaqueestaba
entoncesenposesindelcrdito,esvlido,aunque
despusaparezcaqueelcrditonoleperteneca.

Error en el ttulo de la tradicin. Est contemplado en el art. 677 y puede revestir dos
aspectos; en ambos la tradicin es invlida.

a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste
en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ej, una de las partes cree que
hay compraventa y la otra donacin.
b) Una persona entiende que hay un ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay
un ttulo de mera tenencia. Ej, una de las partes cree que hay un comodato y la otra una
donacin.
En ambos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo invlida la
tradicin (art. 677).

75

Finalmente, agrega el art. 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes
legales tambin invlida la tradicin.

Influencia del ttulo en la tradicin. El antecedente de la tradicin es el ttulo, sin ttulo no

hay tradicin; por eso, todo vicio, toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la
tradicin no opere, que esta no transfiera el derecho. La Corte Suprema ha dicho que la
nulidad de la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada la
nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio (art. 1453 y 1682).
Art.1453.Elerrordehechoviciael
consentimientocuandorecaesobrelaespeciedeactoo
contratoqueseejecutaocelebra,comosiunadelas
partesentendieseemprstitoylaotradonacin;osobre
laidentidaddelacosaespecficadequesetrata,como
sienelcontratodeventaelvendedorentendiesevender
ciertacosadeterminada,yelcompradorentendiese
comprarotra.
Art.1682.Lanulidadproducidaporunobjetoo
causailcita,ylanulidadproducidaporlaomisinde
algnrequisitooformalidadquelasleyesprescriben
paraelvalordeciertosactosocontratosen
consideracinalanaturalezadeellos,ynoala
calidadoestadodelaspersonasquelosejecutano
acuerdan,sonnulidadesabsolutas.
Hayasimismonulidadabsolutaenlosactosy
contratosdepersonasabsolutamenteincapaces.
Cualquieraotraespeciedevicioproducenulidad
relativa,ydaderechoalarescisindelactoo
contrato.

3.- Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

Este requisito lo exige el art. 675. Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin.
Art.675.Paraquevalgalatradicinserequiereunttulotranslaticio
dedominio,comoeldeventa,permuta,donacin,etc.
Serequiereademsqueelttuloseavlidorespecto
delapersonaaquienseconfiere.Aselttulode
donacinirrevocablenotransfiereeldominioentre
cnyuges.

76

El art. 703, inc. 3 define el ttulo traslaticio de dominio sealando que: son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio.
Art.703.inc.3
Sontranslaticiosdedominiolosqueporsu
naturalezasirvenparatransferirlo,comolaventa,la
permuta,ladonacinentrevivos.

El ttulo traslaticio de dominio, por s mismo, no transfiere el dominio; porque en Chile de los
contratos, jams van a nacer derechos reales (el ttulo es un contrato, y el dominio es un
derecho real). El ttulo, es apto para transferir el dominio, solo cuando se complemente con la
tradicin.
Algunos casos de ttulos traslaticios de dominio. Una enumeracin ms o menos completa
sera la siguiente:
a) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
b) La permuta;

La donacin;

El aporte en propiedad a una sociedad;

El mutuo;
El cuasiusufructo;
g) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado. Expliquemos esto
sirvindonos de un ej. Tengo un juicio con Pedro, por la propiedad de un auto, y durante
el pleito llegamos a la siguiente transaccin: le reconozco a Pedro la propiedad del auto,
pero l me regala una radio. En este caso, la transaccin sobre la radio es un ttulo sobre
un objeto no disputado. As tambin lo considera el art. 703, inc. Final
h) La dacin en pago. Esta consiste en una modalidad del pago y se presenta cuando el
deudor cumple su obligacin entregando una cosa distinta a la debida, con el
consentimiento del acreedor.
Art.703.Inc.final.
Lastransaccionesencuantoselimitanareconocer
odeclararderechospreexistentes,noformannuevo
ttulo;peroencuantotransfierenlapropiedaddeun
objetonodisputado,constituyenunttulonuevo.

77

Alessandri sostiene que la dacin en pago no es ttulo traslaticio de dominio, sino que es una
tradicin porque es un pago, es un acto de atribucin patrimonial en el que el ttulo o acto
fundamental, es el contrato que establece la obligacin, que se ve extinguida por la dacin en
pago.
El ttulo debe ser vlido. Esto est establecido en el art. 675. En otros trminos, no debe
tratarse de un ttulo nulo; pues si lo es, como ya se dijo, la tradicin no transfiere el derecho.
Art.675.Paraquevalgalatradicinserequiereunttulotranslaticiodedominio,
comoeldeventa,permuta,donacin,etc.
Serequiereademsqueelttuloseavlidorespecto
delapersonaaquienseconfiere.Aselttulode
donacinirrevocablenotransfiereeldominioentre
cnyuges.

Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el art. 679, segn el
cual:
Art.679.Silaleyexigesolemnidadesespecialesparalaenajenacin,
nosetransfiereeldominiosinellas.

Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin

ellas.
Por eso la Corte de Apelaciones de Santiago declar que cuando se trata de bienes que se
deben enajenar en pblica subasta, la tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.

4.- La entrega de la cosa.

La forma como debe hacerse la entrega es diversa segn sea la naturaleza del bien de que se
trate y por lo tanto hay que distinguir:
a) Tradicin de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos;
b) Tradicin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre ellos;
c) Tradicin del derecho real de herencia; y

78

d) Tradicin de los derechos personales.

a) Tradicin de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos

sobre ellos.
Segn el art. 684, la tradicin debe hacerse significando que se transfiere el dominio y
figurando esta trasferencia por alguno de los medios que enumera. Advertimos que esta
disposicin no es taxativa.
Art.684.Latradicindeunacosacorporalmuebledeberhacerse
significandounadelaspartesalaotraqueletransfiereel
dominio,yfigurandoestatransferenciaporunodelosmedios
siguientes:
1Permitindolelaaprensinmaterialdeuna
cosapresente;
2Mostrndosela;
3Entregndolelasllavesdelgranero,almacn,
cofreolugarcualquieraenqueestguardadalacosa;
4Encargndoseelunodeponerlacosaadisposicin
delotroenellugarconvenido;y
5Porlaventa,donacinuotrottulodeenajenacin
conferidoalquetienelacosamueblecomousufructuario,
arrendatario,comodatario,depositario,oacualquierotro
ttulonotranslaticiodedominio;yrecprocamenteporel
merocontratoenqueeldueoseconstituyeusufructuario,
comodatario,arrendatario,etc.

La expresin significando, la Corte Suprema ha sealado que el legislador quiso decir que el
tradente debe asumir un comportamiento inequvoco que desea transferir el dominio. Este
medio inequvoco puede ser cualquiera, porque como se dijo, la enumeracin del art. 684 no es
taxativa, sino que simplemente ejemplar.
El Cdigo de Comercio, consagra otras formas de hacer tradicin. Por ej. el hecho de poner la
marca del comprador en los productos comprados, representa tradicin, (art. 149 N2 Cdigo
de Comercio)

79

El C.C. no menciona como una forma de hacer tradicin, la entrega de la cosa y todos los
autores estn de acuerdo en considerar que la entrega, es la forma ms comn de hacer la
tradicin. Por lo que se concluye, que don A. Bello no la consider, porque estim que era tan
obvio, que resultaba innecesario mencionarla.
Las formas de hacer tradicin que este art. consagra, se agrupan en dos categoras:
a) Tradicin real o verdadera. Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la
cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al ltimo la aprehensin
material de la cosa, y manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de
adquirir el dominio (art. 684 N1).
b) Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una ficcin que represente la
verdad. Suelen citarse cuatro casos:

Tradicin simblica. Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo
que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente. la
entrega de las llaves del granero, almacn o cofre (art. 684, 3); cuando se entregan los
ttulos de dominio de la cosa; cuando el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente. (art. 684 4).

Tradicin de larga mano (longa manu). Llmase as porque se finge alargada la mano
hasta tomar posesin de un objeto distante, o porque se supone una mano bastante larga
para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola a disposicin
del adquirente. Art. 684, 2.

Tradicin por breve mano (brevi manu). Es la que se produce cuando el mero tenedor de
una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en
suponer que el dueo de la cosa al venderla al que la tena como mero tenedor, la recibe de
ste y se la vuelve a entregar de nuevo por un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a
evitar un rodeo intil. (art. 685, 5).

Art.685.Cuandoconpermisodeldueodeunpredio
setomanenlpiedras,frutospendientesuotrascosasque
formanpartedelpredio,latradicinseverificaenel
momentodelaseparacindeestosobjetos.
Aqulaquiensedebierenlosfrutosdeunacementera,
viaoplanto,podrentraracogerlos,fijndoseelda
yhoradecomnacuerdoconeldueo.

80

Clusula de constituto (constitutum possessorium). En este caso, contrario al anterior,

se produce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa se constituye en mero tenedor
de ella. Ej, el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la
mantendr en su poder como simple arrendatario. (685, 5, 2 parte)

Tradicin de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio.

Esta materia est regulada por el art. 685; el cual ha provocado disquisiciones. En efecto; la
Corte Suprema, sostuvo que, de acuerdo con esa disposicin, la tradicin de los frutos
pendientes slo puede verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra
manera, es decir, sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra el art. 685,
quedando excluida, por tanto, la tradicin simblica.
Sin embargo, con posterioridad, la propia Corte, admiti la tradicin simblica de estos frutos,
por medio de una escritura pblica de los rboles vendidos para su explotacin.
Tambin la Corte Suprema ha sealado que el art. in comento, se refiere al simple permiso del
dueo, a travs de un acto gratuito; sin embargo existen autores que concedieran que este art.
tambin se aplica cuando existe un acto oneroso. Y ello por dos razones:
a) Porque en esta materia, don A. Bello sigui el criterio de Pothier, y l tambin comprenda a
las cosas que se deban en virtud de un ttulo oneroso.
b) Asimismo, el inciso 2 del mentado art. pone en evidencia que el no solo se refiere a los actos
gratuitos, sino que a todos aquellos casos, en que una persona tenga derecho a tomar coger los
frutos de que se trata.

b). La tradicin de los bienes races y de los derechos reales constituidos

sobre ellos.
La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efecta, de acuerdo
con la legislacin que nos rige, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Art.
686.

81

Los fines de la inscripcin en el registro Conservatorio de Bienes Races se puede resumir en:
Art.686.Seefectuarlatradicindeldominiodelosbienesraces
porlainscripcindelttuloenelRegistrodelConservador.
Delamismamaneraseefectuarlatradicindelos
derechosdeusufructoodeusoconstituidosenbienes
races,delosderechosdehabitacinodecensoydel
derechodehipoteca.
Acercadelatradicindelasminasseestaralo
prevenidoenelCdigodeMinera.

1.2.3.4.-

Realizacin de la tradicin
Publicidad de la propiedad raz
Prueba requisito y garanta de la posesin
Solemnidad de un acto o contrato

a) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador

es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la
tradicin del derecho de servidumbre (art. 686 y 698).
Art.698.Latradicindeunderechodeservidumbre
seefectuarporescriturapblicaenqueeltradente
expreseconstituirlo,yeladquirenteaceptarlo:esta
escriturapodrserlamismadelactoocontrato.

b) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Conservador tiene

tambin por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el mensaje del
C.C., ponerla a la vista de todos, en un cuaderno que represente, por decirlo as,
instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta
funcin de la inscripcin a conservar la historia de la propiedad raz y permite el
conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que pudieran ser vctimas
los terceros.
c)

Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores

nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la
posesin de los Bienes Races (art. 724); la prueba de esa misma posesin (art. 924), y de
garanta de ella (art. 728 y 2505).

82
Art.724.Silacosaesdeaquellascuyatradicin
debahacerseporinscripcinenelRegistrodel
Conservador,nadiepodradquirirlaposesindeella
sinoporestemedio.
Art.924.Laposesindelosderechosinscritosse
pruebaporlainscripcinymientrasstasubsista,y
contalquehayaduradounaocompleto,noesadmisible
ningunapruebadeposesinconquesepretenda
impugnarla.
Art.728.Paraqueceselaposesininscrita,es
necesarioquelainscripcinsecancele,seapor
voluntaddelaspartes,oporunanuevainscripcinen
queelposeedorinscritotransfieresuderechoaotro,o
pordecretojudicial.
Mientrassubsistalainscripcin,elqueseapodera
delacosaaqueserefiereelttuloinscrito,no
adquiereposesindeellaniponefinalaposesin
existente.
Art.2505.Contraunttuloinscritonotendr
lugarlaprescripcinadquisitivadebienesraces,
odederechosrealesconstituidosenstos,sinoen
virtuddeotrottuloinscrito;niempezaracorrer
sinodesdelainscripcindelsegundo.

d) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin constituye tradicin,

o sea, modo de adquirir, sin embargo, en ciertos casos, desempea, adems, el papel de
solemnidad de algunos actos jurdicos: donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin de
usufructo (art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812 en relacin con el 767);
constitucin del censo (art. 2027); constitucin de la hipoteca (art. 2409 y 2410).

Art.1400.Novaldrladonacinentrevivosde
cualquieraespeciedebienesraces,sinoesotorgada
porescriturapblicaeinscritaenelcompetente
Registro.
Tampocovaldrsinesterequisitolaremisinde
unadeudadelamismaespeciedebienes.
Art.767.Elusufructoquehayaderecaersobre
inmueblesporactoentrevivos,novaldrsinose
otorgareporinstrumentopblicoinscrito.
Art.812.Losderechosdeusoyhabitacinse
constituyenypierdendelamismamaneraqueel
usufructo.

Art.2027.Laconstitucindeuncensodeber
siempreconstarporescriturapblicainscritaenel
competenteRegistro;ysinesterequisitonovaldrcomo

83
constitucindecenso;peroelobligadoapagarla
pensinloestarenlostrminosdeltestamentoo
contrato,ylaobligacinserpersonal.
Art.2409.Lahipotecadeberotorgarse
porescriturapblica.
Podrserunamismalaescriturapblica
delahipoteca,yladelcontratoaqueaccede.
Art.2410.Lahipotecadeberademsser
inscritaenelRegistroConservatorio;sineste
requisitonotendrvaloralguno;nisecontar
sufechasinodesdelainscripcin.

El art 686 seala taxativamente qu derechos reales constituidos sobre inmuebles materializan
su tradicin, por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.

Con todo, hay ciertos derechos reales que el citado art. 686 que no
menciona, a saber:
Las servidumbres activas. Esto porque su tradicin se debe hacer por escritura pblica (art.
698);
Art.698.Latradicindeunderechodeservidumbre
seefectuarporescriturapblicaenqueeltradente
expreseconstituirlo,yeladquirenteaceptarlo:esta
escriturapodrserlamismadelactoocontrato.
prenda. Porque esta solo puede recaer en bienes muebles (art. 684);
herencia. En este caso, la doctrina discute como debe hacerse su tradicin.

Tradicin del derecho real de servidumbres activas. La tradicin de este derecho real est
regulada en el art. 698. Y debe hacerse por escritura pblica, en la que conste el
consentimiento del dueo del predio sirviente y del predio dominante.
Esta escritura pblica puede ser la misma en la que se constituye la servidumbre u otra
distinta.
Respecto a este derecho real, la ley no exige la inscripcin del ttulo. De acuerdo al art. 53 Del

84

Reglamento del Conservador de Bienes Races, las servidumbres pueden inscribirse, pero esta
inscripcin no es obligatoria.
Una vez que se ha otorgado la escritura pblica se va a entender hecha la tradicin y la inscripcin solo
va a ser necesaria para fines de publicidad, para hacer oponible ante los terceros la respectiva
tradicin.

Tradicin del derecho real de herencia . El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se
opera por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un
modo de adquirir que tiene lugar entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el art. 688 seala, relacionadas con la
herencia, no constituyen tradicin de ste derecho, sino slo requisitos para que el heredero pueda
disponer de los inmuebles comprendidos en aqulla.
Art.688.Enelmomentodedeferirselaherencia,LEY19903
laposesinefectivadeellaseconfiereporelArt.16N1)
ministeriodelaleyalheredero;peroestaposesinD.O.10.10.2003
legalnohabilitaalherederoparadisponerenmaneraNOTA
algunadeuninmueble,mientrasnopreceda:
1Lainscripcindeldecretojudicialola
resolucinadministrativaqueotorguelaposesin
efectiva:elprimeroanteelconservadordebienes
racesdelacomunaoagrupacindecomunasenquehaya
sidopronunciado,juntoconelcorrespondiente
testamento,ylasegundaenelRegistroNacionalde
PosesionesEfectivas;
2Lasinscripcionesespecialesprevenidasenlos
incisosprimeroysegundodelartculoprecedente:en
virtuddeellaspodrnlosherederosdisponerdeconsuno
delosinmuebleshereditarios,y
3Lainscripcinprevenidaenelincisotercero:
sinstanopodrelherederodisponerporssolode
losinmuebleshereditariosqueenlaparticinlehayan
cabido.
NOTA:
Elartculo23delaLEY19903,publicadael
10.10.2003,disponequecomenzararegirseismeses
despusdesupublicacin.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia.
Cmo se hace la tradicin del derecho de herencia?

85

Distincin entre la enajenacin de bienes determinados de la herencia y la

enajenacin de sta o de una cuota en ella.
Hay que aclarar que lo que se va a analizar se refiere a la venta o cesin de los derechos
hereditarios en la universalidad de la sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los
derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien
determinado de la sucesin, porque en este ltimo caso lo que se cede o vende es simplemente
el bien raz o una cuota en l, y es evidente que en tal caso la inscripcin es la nica forma de
hacer la tradicin.
Ningn art. de nuestro C.C. dispone sobre cmo debe o puede efectuarse la tradicin del
derecho de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.
a) doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige la inscripcin
conservatoria, aun cuando aqulla comprenda bienes races.
Don Leopoldo Urrutia,

brillantsimo profesor de esta misma ctedra y ex presidente de la

Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella, siendo la herencia una
universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados, sino un conjunto de bienes
indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de
que habla el art. 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la
manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque
la herencia comprenda stos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de
bien abstracto, sui generis. Todava ms, agregan los que siguen al profesor Urrutia, el art. 686
es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otro derechos reales que menciona,
entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una
forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de
dominio. (art. 577 y 1268)
Art.577.Derechorealeselquetenemossobreuna
cosasinrespectoadeterminadapersona.
Sonderechosrealeseldedominio,eldeherencia,
losdeusufructo,usoohabitacin,losdeservidumbres
activas,eldeprendayeldehipoteca.Deestosderechos
nacenlasaccionesreales.

86

Art.1268.Elherederopodrtambinhacerusode
laaccinreivindicatoriasobrecosashereditarias
reivindicables,quehayanpasadoaterceros,ynohayan
sidoprescritasporellos.
Siprefiereusardeestaaccin,conservar,sin
embargo,suderechoparaqueelqueocupdemalafela
herencialecompleteloqueporelrecursocontra
tercerosposeedoresnohubierepodidoobtener,yledeje
enteramenteindemne;ytendrigualderechocontrael
queocupdebuenafelaherenciaencuantoporel
artculoprecedentesehallareobligado.

Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho real de herencia, corresponde
aplicar las generales del ttulo de la tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho
de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de
transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla general del art. 670, inc. 1 y 2.
Art.670.Latradicinesunmododeadquirirel
dominiodelascosasyconsisteenlaentregaqueel
dueohacedeellasaotro,habiendoporunapartela
facultadeintencindetransferireldominio,ypor
otralacapacidadeintencindeadquirirlo.
Loquesedicedeldominioseextiendeatodoslos
otrosderechosreales.

En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura

pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el
comprador de aceptarlo para s.

b) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria

cuando aquella comprende bienes races. Su gran defensor, fue el no menos brillante
profesor, tambin de esta ctedra, don Jos Ramn Gutirrez, quien sostena que el derecho
real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de
ejercerse, porque la herencia confiere al heredero, un derecho real sobre cada una de las
especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende
de los bienes o especies que la componen.
As, si solo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber
efectuarse por uno de los medios que el art. 684 indica para la tradicin de las cosas
corporales muebles. Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa
inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al art. 686, por la inscripcin del ttulo en

87

el Registro del Conservador. Por ltimo, si comprende muebles e inmuebles, tiene carcter
mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn seas mueble o
inmueble la cosa en que recae. (art. 580)
Art.580.Losderechosyaccionessereputanbienes
mueblesoinmuebles,segnlosealacosaenquehande
ejercerse,oquesedebe.Aselderechodeusufructo
sobreuninmueble,esinmueble.Aslaaccindelcomprador
paraqueseleentreguelafincacomprada,esinmueble;y
laaccindelquehaprestadodinero,paraqueselepague,
esmueble.

Posicin de la Jurisprudencia. Prcticamente todas las sentencias judiciales consideran que

la tradicin del derecho real de herencia no exige inscripcin, aunque en ella haya bienes
races, y basta con cualquier medio que revele la facultad e intencin del tradente y la
capacidad e intencin del adquirente.
As ha habido sentencias que estiman efectuada la tradicin o cesin del derecho real de
herencia, por el hecho que los dems herederos o copartcipes, reconozcan al cesionario como
tal; Otra sentencia, en la circunstancia que el cesionario intervenga en la administracin y en
la liquidacin de los bienes hereditarios, otra, por la entrega de los documentos que acreditan
la calidad de heredero del cedente.
La posicin de la Corte en este sentido se funda:
1.- Porque la herencia es una asignacin a ttulo universal y los herederos son dueos de esa
universalidad.
2.- Porque el art. 686, expresamente excluy al derecho real de herencia y no existe ninguna
disposicin que exija la inscripcin.
3.- Porque en numerosos art. como el 687 y los art. 54 y 78 del Reglamento del Conservador
de Bienes Races, se desprende que la inscripcin en el conservador, se refiere a inmuebles
particulares, singulares, pero no a universalidades.

88

Art.687.Lainscripcindelttulodedominioyde
cualquierotrodelosderechosrealesmencionadosenel
artculoprecedente,seharenelRegistroConservatorio
delterritorioenqueestsituadoelinmuebleysiste
orsituacinperteneceavariosterritorios,deberhacerse
lainscripcinenelRegistrodecadaunodeellos.
Sielttuloesrelativoadosomsinmuebles,L.18.776
deberinscribirseenlosRegistrosConservatoriosdeArt.
sptimo,
todoslosterritoriosaqueporsusituacinpertenecenN12
losinmuebles.
Siporunactodeparticinseadjudicanavarias
personaslosinmueblesopartedelosinmueblesqueantes
seposeanproindiviso,elactodeparticinrelativoa
cadainmuebleocadaparteadjudicadaseinscribirenel
RegistroConservatorioencuyoterritorioestubicadoel
inmueble.
Conveniencia de la inscripcin. Si bien nuestra jurisprudencia no exige inscripcin para que
opere la tradicin del derecho real de herencia, todos los autores consideran que resulta
conveniente efectuar la inscripcin cuando en la herencia hay bienes races, porque de lo
contrario, se vera afectado el principio, a travs del cual, se busca mantener la historia de la
propiedad raz, y por esto existen muchos autores partidarios de la modificacin del inciso 2
del art. 686, para que expresamente sea incorporado el derecho real de herencia.
Art.686.inc.2
Delamismamaneraseefectuarlatradicindelos
derechosdeusufructoodeusoconstituidosenbienes
races,delosderechosdehabitacinodecensoydel
derechodehipoteca.
Tradicin de los derechos personales. La tradicin de los derechos personales que un
individuo cede a otro, se verifica por la entrega del ttulo del cedente al cesionario (art. 699,
1901 y sgtes.).
Art.699.Latradicindelosderechospersonales
queunindividuocedeaotroseverificaporlaentrega
delttulohechaporelcedentealcesionario.
Art.1901.Lacesindeuncrditopersonal,a
cualquierttuloquesehaga,notendrefectoentreel
cedenteyelcesionariosinoenvirtuddelaentregadel
ttulo.

89

La palabra ttulo, segn la mayora de los autores, se ha tomado como sinnimo de

instrumento donde consta la cesin, y si no existe ningn instrumento escrito, habr que
otorgar uno para que ste se pueda entregar y as se entienda hecha la tradicin.
Sin embargo, otros autores como don Arturo Alessandri, han criticado lo anterior y sealan
que para que se entienda hacha la tradicin de los derechos personales, no es indispensable
que exista una entrega material del documento donde consta la cesin, sino que basta con una
entrega simblica. Por ej. permitindosele al cesionario cobrar el crdito.
Los arts. 1901 y sgtes. hablan de la cesin de los crditos personales; en general la doctrina ha
criticado que nuestro Cdigo hable de crditos personales, porque todo crdito siempre es
personal.
Sin embargo, se sostenido que don A. Bello, habl de crditos personales para dejar en claro
que, el C.C. solo regula la tradicin de los crditos nominativos, que son aquellos, en los que se
indica con toda claridad la persona del acreedor y no puede ser pagado sino es a l.
Los crditos a la orden y al portador, no estn regulados por el C.C., sino en el Cdigo de
Comercio. (Los crditos a la orden, son aquellos en que al nombre del acreedor se le antepone la
expresin a la orden u otra semejante. Su tradicin se efecta a travs del endoso. Los
crditos al portador, son aquellos en que no se designa la persona del acreedor. Y su tradicin
se efecta por la simple entrega material)
Por tanto, el C.C. regula la cesin de los crditos nominativos, esta cesin es una tradicin de
derechos, no es un contrato, y si bien est regulada despus de la permuta y de la
compraventa, que s lo son, esto fue solo por una razn histrica.
Para determinar cmo se hace la cesin de los crditos nominativos, tenemos que
distinguir:
A)

Entre el cedente y el cesionario, y

B)

Respecto al deudor cedido.

C)

Entre el cedente y el cesionario, segn el art. 1901, la cesin se perfecciona por la

entrega del ttulo.

90

D). Respecto al deudor cedido. A esto se refieren los arts. 1902 y sgtes. Una vez que el
cedente le ha hecho entrega del ttulo al cesionario, se va a entender hecha la
tradicin, sin embargo, sta le va a ser inoponible al deudor cedido y a los terceros.
Para que esa tradicin se haga oponible, es menester que se de alguna de estas
situaciones: * Que se notifique al deudor la cesin; o * Que el deudor acepte la
cesin.
Art.1902.Lacesinnoproduceefectocontrael
deudornicontraterceros,mientrasnohasido
notificadaporelcesionarioaldeudoroaceptadapor
ste.
Art.1903.Lanotificacindebehacersecon
exhibicindelttulo,quellevaranotadoeltraspaso
delderechoconladesignacindelcesionarioybajola
firmadelcedente.

La notificacin est regulada en los arts. 1902 y 1903. La ley seala que el cesionario
(adquirente del crdito) debe notificar al deudor cedido de la cesin o tradicin; porque de lo
contrario, esa tradicin le va a ser inoponible, as como a los terceros.
Esta notificacin, segn la mayora de los autores, debe ser judicial, y debe efectuarse,
exhibindosele al deudor, el ttulo donde consta la cesin, con la designacin del cesionario y la
firma del cedente.
La ley exige esta notificacin, porque la cesin de crditos hace pasar el crdito del cedente al
cesionario, con todos sus privilegios, garantas y gravmenes. Lo nico que no se traspasa, son
las excepciones personales (art. 1906).
Art.1906.Lacesindeuncrditocomprendesus
fianzas,privilegiosehipotecas;peronotraspasalas
excepcionespersonalesdelcedente.

La cesin de crdito es distinta de la novacin por cambio de acreedor y se diferencia,

entre otras cosas:

91

1 Que en la cesin de crditos, no se requiere el consentimiento del deudor, basta con que se
le notifique la cesin. En la novacin por cambio de acreedor, es necesario el consentimiento
del deudor.
2 En la cesin de crditos, sta pasa con todos sus derechos y garantas. En la novacin por
cambio de acreedor, estas garantas se pierden.
En el caso de la aceptacin, esta no es exigida por la ley; sin embargo, es posible que el deudor
cedido, voluntariamente acepte la cesin, y en este caso, se hace innecesaria la notificacin.

Efectos de la Tradicin
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir segn que el tradente sea dueo de
la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o que no lo sea.
1.- Efectos de la tradicin cuando el tradente es dueo de la cosa que se entrega. En
este caso, la tradicin transfiere el dominio. Este es el nico caso en que la tradicin
desempea el verdadero papel jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente
pasa al adquirente en las mismas condiciones; con los mismos gravmenes y privilegios que
aquel detentaba.
2.- El tradente no es dueo de la cosa que se entrega; diversas situaciones. Cuando el
tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida, lo que concuerda con el art.
1815 C.C., que expresamente declara la valides de la venta de cosa ajena.
Art.1815.Laventadecosaajenavale,sin
perjuiciodelosderechosdeldueodelacosavendida,
mientrasnoseextinganporellapsodetiempo.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse.
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si est de
buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. En este caso, la tradicin
le va a servir de justo ttulo y podr llegar a adquirir el dominio de la cosa, no por la tradicin,

92

sino que por la prescripcin adquisitiva. Todava ms, el art. 717 permite al sucesor, aadir la
posesin de su antecesor con sus calidades y vicios.
Art.717.Seaquesesucedaattulouniversalo
singular,laposesindelsucesor,principiaenl;a
menosquequieraaadirladesuantecesoralasuya;
peroentalcasoselaapropiaconsuscalidadesy
vicios.
Podragregarseenlosmismostrminosala
posesinpropialadeunaserienointerrumpidade
antecesores.

b)

El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el ttulo

que tena su tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de justo ttulo,
pasando el adquirente a tener la posesin regular.
c) El tradente es un mero tenedor. Siendo el tradente un mero tenedor, jams, puede llegar a
adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la posesin.
Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, aqu como modo de
adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr el
adquirente del mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de la cosa por
prescripcin ordinaria.
Adquisicin

del

dominio

por

el

tradente

con

posterioridad

la

tradicin.

Excepcionalmente, puede acontecer que en estos tres casos que hemos analizado, el tradente,
por cualquiera razn adquiera con posterioridad el dominio de la cosa entregada. En tal evento,
de acuerdo con el art. 682, inc. 2, se entiende que la transferencia del dominio ha operado
desde el mismo instante en que se hizo la tradicin. Esta disposicin concuerda con el art.
1819, segn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la
tradicin.
Art.682.inc.2
Perosieltradenteadquieredespuseldominio,se
entenderhabersestetransferidodesdeelmomentodela
tradicin.
Art.1819.Vendidayentregadaaotrounacosa
ajena,sielvendedoradquieredespuseldominiode

93

ella,semiraralcompradorcomoverdaderodueodesde
lafechadelatradicin.
Porconsiguiente,sielvendedorlavendiereaotra
personadespusdeadquiridoeldominio,subsistirel
dominiodeellaenelprimercomprador.

Cuando puede pedirse la tradicin. De acuerdo a lo que seala el art. 681, lo normal y
corriente es que la tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el contrato. Sin
embargo, hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin de lo que se debe:
Art.681.Sepuedepedirlatradicindetodoaquello
quesedeba,desdequenohayaplazopendienteparasu
pago;salvoqueintervengadecretojudicialencontrario.
a)

Cuando el ttulo es condicional. La condicin suspende le nacimiento el nacimiento del

derecho. Ej. Si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de abogado, natural es que
Pedro no pueda pedrmela mientras no se reciba.
b)

Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. No se puede exigir la tradicin de la

cosa, sino despus que se haya cumplido el plazo; puesto que el efecto propio del plazo es
suspender la exigibilidad del derecho.
c)

Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. No se puede efectuar la

tradicin cuando por resolucin judicial se ha ordenado retener el pago, y como la tradicin es
un pago y de acuerdo al art. 1578 N2, es nulo el pago que se le hace al acreedor a quien se ha
ordenado retener el pago.; asimismo el art. 1464 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por
lo tanto, nulidad absoluta.
Art.1578.n2
Elpagohechoalacreedoresnuloenlos
casossiguientes:
2Siporeljuezsehaembargadoladeudao
mandadoretenersupago;
Art.1464.Hayunobjetoilcitoenlaenajenacin:
1Delascosasquenoestnenelcomercio;
2Delosderechosoprivilegiosquenopueden
transferirseaotrapersona;
3Delascosasembargadaspordecretojudicial,a
menosqueeljuezloautoriceoelacreedorconsientaen

94

ello;
4Deespeciescuyapropiedadselitiga,sin
permisodeljuezqueconoceenellitigio.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha
retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a
exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------Tradicin sujeta a modalidades. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso ms

sencillo, en que la tradicin transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el art.
680, puede la tradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal
que se exprese.
Art.680.Latradicinpuedetransferireldominio
bajocondicinsuspensivaoresolutoria,contalquese
exprese.
Verificadalaentregaporelvendedor,setransfiere
eldominiodelacosavendida,aunquenosehayapagadoel
precio,amenosqueelvendedorsehayareservadoel
dominiohastaelpago,ohastaelcumplimientodeuna
condicin.
1.- Tradicin bajo condicin resolutoria. Los autores consideran que en este caso, la
condicin resolutoria se exige ms propiamente en el ttulo que precede a la tradicin; en s
misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolutoria. Esta existe en el ttulo traslaticio
de dominio que ha precedido a la tradicin. Ej. Le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a
Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo
condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueo; la condicin
resolutoria existe en el ttulo, y como toda modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin,
resulta que sta tambin est sujeta a la misma condicin.
Afecta la condicin resolutoria tcita a la tradicin? La regla general es que la condicin
se exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la condicin es tcita. Una
de estas condiciones es la establecida en el art. 1489, segn el cual, en todo contrato bilateral
va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La
cuestin que se suscita en este momento es la siguiente: la condicin del art. 1489. Afecta o
no a la tradicin?

95

Art.1489.Enloscontratosbilateralesvaenvuelta
lacondicinresolutoriadenocumplirseporunodelos
contratanteslopactado.
Peroentalcasopodrelotrocontratantepedira
suarbitrioolaresolucinoelcumplimientodel
contrato,conindemnizacindeperjuicios.
Don Ruperto Bahamondes sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razn
de que el art. 680 dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega, lo que no es expreso es tcito. En consecuencia,
no estando esta condicin expresada, ella no puede afectar a la tradicin.
Art.680.Latradicinpuedetransferireldominio
bajocondicinsuspensivaoresolutoria,contalquese
exprese.
Verificadalaentregaporelvendedor,setransfiere
eldominiodelacosavendida,aunquenosehayapagadoel
precio,amenosqueelvendedorsehayareservadoel
dominiohastaelpago,ohastaelcumplimientodeuna
condicin.
Don Arturo Alessandri, concluyen, por el contrario, que el dominio no solo puede
transferirse bajo condicin resolutoria expresa, sino tambin tcita. Si la tradicin
argumentan- necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de
existir que no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del art.
1489- resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto
sin causa.
2.- Tradicin bajo condicin suspensiva. El caso de la condicin suspensiva es ms bien
terico, tiene poca aplicacin prctica, porque la tradicin se hace despus de cumplida la
condicin. Sin embargo, este art. 680 se pone en el caso de que se entregue anteriormente la
cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo
de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva, no transfiere
naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella a favor del
adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han
tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero verificada la condicin, la
transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la realizacin de la
condicin, sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulteriores.

96

La tradicin en la compraventa no est sujeta al pago del precio; contradiccin de

disposiciones. El art. 680, inc. 2 seala que una vez que se entrega la cosa vendida, se
entiende hecha la tradicin, aunque no se haya pagado el precio, a menos que las partes
expresamente hayan convenido lo contrario. Por lo tanto, este art. declara lcito y vlido el
pacto por el cual, el vendedor se reserva el dominio mientras no se pague el precio y la nica
exigencia que se hace es que se convenga expresamente.
Por su parte, el art. 1874 establece que la clusula de no transferir el dominio, sino en virtud
del pago del precio, no produce otro efecto que el de la demanda alternativa del art. 1873; en
virtud del cual, el vendedor o el comprador tienen un derecho alternativo, cuando la contra
parte no ha cumplido con su obligacin. El derecho alternativo consiste, en que se podr
optar o por pedir la ejecucin forzada de la obligacin o la resolucin del contrato, en ambos
casos, con indemnizacin de perjuicios. (art. 1489).

Art.1873.Sielcompradorestuviereconstituidoen
moradepagarelprecioenellugarytiempodichos,el
vendedortendrderechoparaexigirelprecioola
resolucindelaventa,conresarcimientodeperjuicios.
Art.1874.Laclusuladenotransferirseel
dominiosinoenvirtuddelapagadelprecio,no
producirotroefectoqueeldelademandaalternativa
enunciadaenelartculoprecedente;ypagandoel
compradorelprecio,subsistirnentodocasolas
enajenacionesquehubierehechodelacosaolos
derechosquehubiereconstituidosobreellaeneltiempo
intermedio.

Por lo tanto, de acuerdo al art. 1874, pese al pacto, por el cual el vendedor se reserva el
dominio mientras no se pague el precio, el dominio se transfiere igual y el nico efecto que
este pacto va a producir es que si el comprador no paga el precio, el vendedor podr a su
voluntad o demandar la ejecucin forzada o la resolucin y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
Como la compraventa es un contrato bilateral, en ella va envuelta la condicin resolutoria
tcita, era innecesario que el legislador expresamente sealara que el efecto de este pacto,
era que el vendedor pudiera hacer uso del derecho alternativo, porque cada vez que el

97

comprador no pague el precio, se haya o no establecido el pacto, el vendedor tendr esta

facultad.
Por lo tanto, este pacto carece de valor de acuerdo al art. 1874, porque el nico efecto que
produce, se materializa se haya o no convenido.
Esta contradiccin se resuelve haciendo primar los arts. de la compraventa; porque estn
ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa y sabemos que, de acuerdo con el art.
13 del Cdigo, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposicin.
Art.13.Lasdisposicionesdeunaley,relativasa
cosasonegociosparticulares,prevalecernsobrelas
disposicionesgeneralesdelamismaley,cuandoentre
lasunasylasotrashubiereoposicin.
En conclusin, si el vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la
cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la
estipulacin no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa sealada
en el art. 1874.

--------------------------------------------------

Funciones que cumple la inscripcin en el Conservador de Bienes Races

1.- La inscripcin en el CBR. Permite hacer la tradicin del dominio de los bienes
races y de los dems derechos reales que menciona expresamente el art. 686. Esta
funcin est establecida en el art. 687 y seala que el ttulo debe inscribirse en el CBR. Que
corresponda al territorio donde se encuentra ubicado el inmueble.
Art.686.Seefectuarlatradicindeldominiode
losbienesracesporlainscripcindelttuloenel
RegistrodelConservador.
Delamismamaneraseefectuarlatradicindelos
derechosdeusufructoodeusoconstituidosenbienes

98

races,delosderechosdehabitacinodecensoydel
derechodehipoteca.
Acercadelatradicindelasminasseestaralo
prevenidoenelCdigodeMinera.
Art.687.Lainscripcindelttulodedominioyde
cualquierotrodelosderechosrealesmencionadosenel
artculoprecedente,seharenelRegistroConservatorio
delterritorioenqueestsituadoelinmuebleysiste
orsituacinperteneceavariosterritorios,deberhacerse
lainscripcinenelRegistrodecadaunodeellos.
Sielttuloesrelativoadosomsinmuebles,L.18.776
deberinscribirseenlosRegistrosConservatoriosdeArt.sptimo,
todoslosterritoriosaqueporsusituacinpertenecenN12
losinmuebles.
Siporunactodeparticinseadjudicanavarias
personaslosinmueblesopartedelosinmueblesqueantes
seposeanproindiviso,elactodeparticinrelativoa
cadainmuebleocadaparteadjudicadaseinscribirenel
RegistroConservatorioencuyoterritorioestubicadoel
inmueble.

2.- La inscripcin permite tener la historia fidedigna de la propiedad raz. A esto se

refiere el art. 688; este art. regula una serie de inscripciones que no se requieren por tradicin,
sino que para dar publicidad a la propiedad raz.
Estas inscripciones la ley se las exige al heredero, el que adquiere el dominio de la herencia por
sucesin por causa de muerte.
De acuerdo a la ley, desde el momento que fallece el causante, en ese mismo momento el
heredero adquiere el dominio de la herencia e inicia la posesin legal de ella, de manera que las
inscripciones que regula el art. 688, no podran exigirse por tradicin, porque un derecho solo
puede adquirirse por un solo modo, en este caso, sera el de sucesin por causa de muerte.
El heredero, una vez que ha fallecido el causante, va a poder disponer libremente de todos los
bienes muebles de la herencia. Sin embargo, para que l pueda disponer de los bienes races,
pese a que ya adquiri el dominio de la herencia, la ley le impide disponer de ellos, mientras no
efecte las inscripciones que regula el art. 688. La Corte Suprema, ha sealado que la palabra
disponer que emplea este art. debe tomarse como sinnimo de enajenar, en sentido amplio.

99

Art.688.Enelmomentodedeferirselaherencia,LEY19903
laposesinefectivadeellaseconfiereporelArt.16N1)
ministeriodelaleyalheredero;peroestaposesinD.O.10.10.2003
legalnohabilitaalherederoparadisponerenmaneraNOTA
algunadeuninmueble,mientrasnopreceda:
1Lainscripcindeldecretojudicialola
resolucinadministrativaqueotorguelaposesin
efectiva:elprimeroanteelconservadordebienes
racesdelacomunaoagrupacindecomunasenquehaya
sidopronunciado,juntoconelcorrespondiente
testamento,ylasegundaenelRegistroNacionalde
PosesionesEfectivas;
2Lasinscripcionesespecialesprevenidasenlos
incisosprimeroysegundodelartculoprecedente:en
virtuddeellaspodrnlosherederosdisponerdeconsuno
delosinmuebleshereditarios,y
3Lainscripcinprevenidaenelincisotercero:
sinstanopodrelherederodisponerporssolode
losinmuebleshereditariosqueenlaparticinlehayan
cabido.
NOTA:
Elartculo23delaLEY19903,publicadael
10.10.2003,disponequecomenzararegirseismeses
despusdesupublicacin.

Inscripciones que regula el art. 688:

a) La primera inscripcin consiste, en que los herederos deben inscribir el decreto judicial que
da la posesin efectiva de la herencia, en el registro de la comuna o agrupacin de comunas
que corresponda al lugar donde fue pronunciado o dictado el decreto. Si hay testamento,
adems habr que inscribirlo. Los herederos, an no pueden disponer de los bienes races.
b). (688, N2) La segunda inscripcin, es la especial de herencia a nombre de todos los
herederos. Esta consiste en que los herederos debern acudir al CBR. De donde estn ubicados
los inmuebles y cancelar la inscripcin que exista a nombre del causante y efectuar una nueva
a nombre de todos ellos. Para acreditar que son herederos, deben exhibir una copia del decreto
de posesin efectiva inscrito; una vez que los herederos han efectuado esta 2 inscripcin,
podrn disponer de comn acuerdo de los inmuebles hereditarios.
c). (688 N3) La tercera inscripcin, es la especial del acto de particin. Cuando se produce la
particin de la herencia, el heredero que se adjudica un inmueble en particular, debe concurrir

100

al CBR. Y solicitar que se cancele la inscripcin que exista a nombre de todos los herederos y
que se haga una nueva a nombre de l.
Una vez que el heredero ha cumplido con estas tres inscripciones, recin ahora podr disponer
libremente del inmueble.
Asimismo, estas inscripciones no se exigen por tradicin; sino que ellas cumplen dos funciones
especficas: primero, van a permitir mantener la historia de la propiedad territorial, dando
publicidad a los bienes races; y segundo, van a permitir a los herederos, disponer de los
bienes races hereditarios.

3.- Permite hacer oponible a terceros el dominio que se ha ganado por la prescripcin.
A esto se refieren los arts. 689 y 2513. Cuando se adquiere por prescripcin el dominio de
cualquiera de los derechos reales mencionados en el art. 686, la ley seala que la sentencia
judicial, que reconoce como adquirido ese derecho por la prescripcin, puede inscribirse en el
CBR. Para ser oponible esa adquisicin ante los terceros.
Art.689.Siemprequeporunasentenciaejecutoriada
sereconociere,comoadquiridoporprescripcin,el
dominio
ocualquieraotrodelosderechosmencionadosenlos
artculos686ysiguientes,servirdettuloesta
sentencia,yseinscribirenelrespectivoRegistroo
Registros.
Art.2513.Lasentenciajudicialquedeclarauna
prescripcinharlasvecesdeescriturapblicapara
lapropiedaddebienesracesodederechosreales
constituidosenellos;peronovaldrcontraterceros
sinlacompetenteinscripcin.
En este caso la inscripcin tampoco se exige por la tradicin, porque ha operado otro modo de
adquirir, a saber, la prescripcin. La inscripcin se exige por va de publicidad, para hacer
oponible ante los terceros, la adquisicin del derecho real.
La regla general, es que en el CBR. Slo se pueden inscribir, escrituras pblicas, pero el art.
2513, seala que la sentencia judicial que reconoce que se adquiri el dominio por la

101

prescripcin, har las veces de escritura pblica y por lo tanto podr inscribirse en sus
registros.
4.- La inscripcin en el CBR. Es requisito, prueba, y. garanta de la posesin de los
bienes races.
a) Requisito. Se dice que la inscripcin en el CBR., es requisito de la posesin de los bienes
races, en virtud de lo sealado en el art. 724. Si se trata del dominio de un bien raz o de
alguno de los otros derechos reales que menciona el art. 686, para iniciar la posesin, es
necesaria la inscripcin.
Art.724.Silacosaesdeaquellascuyatradicin
debahacerseporinscripcinenelRegistrodel
Conservador,nadiepodradquirirlaposesindeella
sinoporestemedio.

b) Prueba. En virtud de lo dispuesto en el art. 924. La Corte Suprema ha sealado que este
art. consagra una presuncin de derecho, en el sentido que, si una persona tiene su derecho
inscrito y su inscripcin ha durado un ao completo o ms, no se podr impugnar su
posesin, por otras pruebas de posesin. Lo que la ley no permite, es que se pueda destruir la
presuncin de que es poseedora la persona que tiene su ttulo inscrito al menos un ao, por
otra prueba de posesin. Con todo, si se pretendiere impugnarla por otro mecanismo, que no
sea prueba de posesin, como por ej. si se intenta una accin reivindicatoria, esta sera
perfectamente vlida.
El art. 925, consagra una aparente excepcin con la regla del art. anterior, al sostener que la
posesin del suelo se debe probar por hechos positivos, de aquellos que solo da derecho el
dominio. La doctrina ha sealado, que el art. 924 debe aplicarse cuando el derecho est
inscrito y esta inscripcin haya durado por lo menos un ao; y el art. 925, tendra aplicacin
cuando el derecho no se encuentre inscrito o cuando la inscripcin haya durado menos de un
ao.
Art.924.Laposesindelosderechosinscritosse
pruebaporlainscripcinymientrasstasubsista,y
contalquehayaduradounaocompleto,noesadmisible
ningunapruebadeposesinconquesepretenda
impugnarla.
Art.925.Sedeberprobarlaposesindelsuelo

102

porhechospositivos,deaquellosaqueslodaderecho
eldominio,comoelcortedemaderas,laconstruccinde
edificios,ladecerramientos,lasplantacioneso
sementeras,yotrosdeigualsignificacin,ejecutados
sinelconsentimientodelquedisputalaposesin.

c) Garanta. Aqu hay que tener presente lo que reglan los arts. 728 y 2505. El primero. Seala
los casos en que la posesin inscrita puede cancelarse y esta puede verificarse de tres maneras
diferentes, a saber. Primero, por la voluntad de las partes; segundo, por una nueva inscripcin,
en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. En este caso, se ha criticado el
lenguaje que emplea el C.C., porque se refiere a la posesin como un derecho y a dems seal
que se puede transferir y los hechos, como la posesin, no se pueden transferir. Y tercero, por
decreto judicial.
Art.728.Paraqueceselaposesininscrita,es
necesarioquelainscripcinsecancele,seapor
voluntaddelaspartes,oporunanuevainscripcinen
queelposeedorinscritotransfieresuderechoaotro,o
pordecretojudicial.
Mientrassubsistalainscripcin,elqueseapodera
delacosaaqueserefiereelttuloinscrito,no
adquiereposesindeellaniponefinalaposesin
existente.
Art.2505.Contraunttuloinscritonotendr
lugarlaprescripcinadquisitivadebienesraces,
odederechosrealesconstituidosenstos,sinoen
virtuddeotrottuloinscrito;niempezaracorrer
sinodesdelainscripcindelsegundo.

La inscripcin es garanta de la posesin, de acuerdo a lo que se desprende de la ltima parte

del art. 728, en efecto, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa, no inicia
posesin, ni hace perder la existente.
El art. 2505, establece que contra un ttulo inscrito no opera la prescripcin adquisitiva de los
bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro ttulo inscrito
y la prescripcin comienza a correr, desde la inscripcin de este 2 ttulo.
En estos casos, la inscripcin tampoco juega un rol de tradicin, todos ellos se refieren a la
posesin.

103

5.- Se exige como solemnidad de ciertos actos

Ej. La propiedad fiduciaria debe inscribirse en el CBR. El usufructo cuando recae sobre bienes
races y se constituye por acto entre vivos; Debe inscribirse la hipoteca; tambin debe
inscribirse, las donaciones entre vivos; los derechos reales de uso y habitacin.
Respecto de ciertos derechos reales, como el uso; la habitacin; el usufructo y la hipoteca, los
autores consideran que la inscripcin cumple dos funciones, a saber: primero, se exige como
solemnidad y segundo, opera como tradicin de estos derechos reales.
La inscripcin en Chile, no es prueba de dominio. La inscripcin en nuestro pas slo
permite probar la posesin, pero no es prueba del dominio; ste habr que probarlo por la
prescripcin. En efecto, si la inscripcin ha durado el respectivo plazo de prescripcin, se
podr probar el dominio.
Don A. Bello quera garantizar con la inscripcin el dominio y no solo la posesin, sin embargo
consider, que si bien esa era la solucin ideal, el pas no estaba preparado para ese cambio,
porque exista una gran cantidad de propiedades no inscritas. Con todo, previ que en un
tiempo prudente, la inscripcin, con el dominio y con la posesin se confundira. Es as que en
el mensaje del cdigo se lee La inscripcin sera desde entonces un ttulo incontrastable de
propiedad, obtenindose as el resultado.... de que en una poca inscripcin, posesin y
propiedad seran trminos idnticos .
A pesar de todo, hasta hoy subsisten muchas propiedades no inscritas. Por lo tanto, an estos
conceptos no son sinnimos y consecuentemente es frecuente ver en los Tribunales el ejercicio
de la accin reivindicatoria.

Sistemas de inscripcin
En el derecho comparado, son tres los regmenes territoriales que existen, a saber: sistema o
registro alemn; rgimen australiano o Acta Torrens y Sistema francs o de la transcripcin.

104

En Chile existe un sistema intermedio entre el francs y el alemn, pero a diferencia de ellos, la
inscripcin, como se dijo, no es prueba del dominio.
a). Sistema alemn o germnico. La inscripcin es prueba del dominio y este sistema
funciona en base a dos libros o registros, a saber; El Registro predial o territorial (Grundbuch),
contiene en cada foja la matrcula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos
jurdicos relativos a la misma: transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral
(Flurbuch), contiene la determinacin fsica y topogrfica de cada predio, su naturaleza, forma,
cabida, anotndose todas las modificaciones materiales que experimenta: construccin de
caminos, canales, cercas, etc.
b) Rgimen australiano. El inventor de este sistema fue Sir Robert Torrens. Este sistema
consiste en que el propietario que quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del
mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales, examina
todo y ordena hacer ciertas publicaciones, para advertir a los terceros que quieran oponerse a
la inscripcin. Se procede a sta, si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos
certificados idnticos, que contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las
obligaciones que la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien sirve de
ttulo y el otro se inserta en el Registro.
c) Sistema francs. En Francia, de los contratos nacen derechos reales y la compraventa de
los bienes races, tiene un carcter consensual; por lo tanto, la inscripcin no se exige por
tradicin, porque esta opera por el contrato mismo; la inscripcin se exige para hacer oponible
ante los terceros la adquisicin del dominio, es decir, se exige por va de publicidad.

Reglamento del CBR.

En nuestro pas, la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la base del
rgimen conservatorio de los bienes races. Bello concibi esta institucin inspirndose en la
ley prusiana de 1872 y en el registro de hipotecas que, conforme a la legislacin espaola,
exista en Chile.
El Registro del conservador fue creado por el CC. El art. 695, establece que un reglamento
especial determinar los deberes y funciones del conservador; este Reglamento se dict el 24
de junio de 1857, y el 28 de Agosto de 1858, se estableci que ste, comenzara a regir el 1 de

105

Enero de 1859. En conclusin, ste Reglamento del registro CBR., como vemos, fue dictado por
autorizacin de una ley, El CC., y se ajusta a los trminos de ste; y si bien se le llama
reglamento, es un DFL., produciendo los efectos propios de estas normas jurdicas.
Art.695.Unreglamentoespecialdeterminarenlo
demslosdeberesyfuncionesdelConservador,yla
formaysolemnidaddelasinscripciones.

Los Conservadores. Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de

bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de
asociacin de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y
dems que les encomiendan las leyes. (COT. 446).
De estos auxiliares de la administracin de justicia, de acuerdo a lo que seala el art 447 del
COT., existe uno en cada comuna o agrupacin de comunas constitutivas del territorio
jurisdiccional de un juez de letras. En aquellos territorios en que solo existan notarios, el
Presidente de la Repblica puede disponer que uno de ellos acte como Conservador del
registro de Comercio y otro como Conservador del Registro de Bienes Races.
Requisitos para ser conservador. Son nombrados por el Presidente de la Repblica, deben
ser abogados que cumplan con los requisitos para ser Notarios.
Libros del registro conservatorio de bienes races. Los libros que propiamente constituyen
el Registro Conservatorio de Bienes Races son tres: el registro de Propiedad, el Registro de
Hipotecas y Gravmenes y el registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. (Reg. Art.
31).
Pero adems, relacionado con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el ndice General:
son libros generales que no forman propiamente parte del Registro.
1.- El Repertorio. Es un libro que lleva el Conservador en el cual se deben anotar todos los
ttulos que se le presentan para su inscripcin, cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera
que sea el

106

Registro en que en definitiva deba inscribirse. Estos ttulos se anotan en orden cronolgico en
el que se van presentando. (art. 21 y 27 del Reg.)
Este libro debe llevarse foliado y en l se debe sealar, el da y la hora en el que se anota el
ttulo y se le asigna un nmero correlativo. En esta anotacin, se debe individualizar al
requirente, sealar la naturaleza del acto o contrato; la clase de inscripcin que se pide y los
dems datos que sean necesarios. (art. 24 Reg.).
2.- ndice general. Al igual que el Repertorio, no forma parte del Registro y en l se llevan por
orden alfabtico, las inscripciones que se van haciendo en los tres libros que forman parte del
Registro.
Libros que forman parte del Registro:
a).- Registro de Propiedad. En este libro se inscriben todas las traslaciones de dominio, las
transferencias, transacciones, adquisiciones por prescripcin. (art. 32 inc. 1 Reg.)
b).- registro de Hipotecas y Gravmenes. En l se inscriben las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravmenes semejantes. (art. 32, inc. 2 Reg.)
c),- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. En l se inscriben las
interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibicin referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial que embarace o lmite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho a enajenar. (art. 32 en relacin con el art. 53 N3 Reg.)
Ttulos que deben inscribirse. El art. 52 del Reg. Y otras disposiciones complementarias se
encargan de sealar que ttulos obligatoriamente tienen que inscribirse, en el Registro del
Conservador, la sancin de no llevarse a cabo la inscripcin de estos ttulos, consiste en que no
surtirn el efecto que en cada caso seala el legislador.
Normas complementarias. En relacin al art. 55 del Reg., que es una copia del art. 688 nos
remitimos a lo visto.
El C.P.C. establece que para que las prohibiciones afecten a terceros, necesariamente deben
inscribirse; producindose aqu una aparente contradiccin con el art. 53 N3 del Reg., que
seala los ttulos que pueden inscribirse, y establece pueden inscribirse: N3 todo

107

impedimento........son del derecho de enajenar. Los autores han considerado que si no se

efecta la inscripcin, esta prohibicin ser inoponible a los terceros y por lo tanto, en la
prctica, siempre ser necesario inscribir la prohibicin.
La ley de quiebras, establece ciertas inscripciones que obligatoriamente deben hacerse, por
Ej. la sentencia que declara la quiebra debe inscribirse.
Ttulos que pueden inscribirse. El art. 53 del Reg. establece en tres numerales, los casos en
que puede inscribirse, de cualquier manera, esto puede ser til por va de publicidad.
Forma y solemnidad de las inscripciones. Las inscripciones de los ttulos traslaticios de
dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en los N 1 y 2 del art. 52 del
Reg. deben hacerse en el registro conservatorio que corresponde al lugar donde est ubicado el
inmueble. Si ste se ubica en distintas comunas, existiendo distintos registros conservatorios,
debe hacerse la inscripcin en todos ellos. Art. 687 CC., y art. 54, inc. 1 del Reg.
Art.687.Lainscripcindelttulodedominioyde
cualquierotrodelosderechosrealesmencionadosenel
artculoprecedente,seharenelRegistroConservatorio
delterritorioenqueestsituadoelinmuebleysiste
orsituacinperteneceavariosterritorios,deberhacerse
lainscripcinenelRegistrodecadaunodeellos.
Sielttuloesrelativoadosomsinmuebles,L.18.776
deberinscribirseenlosRegistrosConservatoriosdeArt.
sptimo,
todoslosterritoriosaqueporsusituacinpertenecenN12
losinmuebles.
Siporunactodeparticinseadjudicanavarias
personaslosinmueblesopartedelosinmueblesqueantes
seposeanproindiviso,elactodeparticinrelativoa
cadainmuebleocadaparteadjudicadaseinscribirenel
RegistroConservatorioencuyoterritorioestubicadoel
inmueble.

Personas que pueden solicitar la inscripcin. Pueden ser los interesados personalmente o a
travs de representantes legales o convencionales (art. 60 Reg.).
Requisitos para que el Conservador inscriba. Se le debe exhibir copia autntica del ttulo
respectivo, y si es una sentencia judicial, es necesario exhibir una copia autntica de ella, con
la certificacin al pie del secretario, que acredite que la sentencia se encuentra ejecutoriada.

108

Anotaciones del ttulo en el Repertorio.

La anotacin del ttulo, consiste en dejar constancia de un extracto del ttulo, con el objeto de
dejar testimonio de la recepcin por parte del Conservador del ttulo mismo.
El Conservador est obligado a anotar en el Repertorio los ttulos que se le presenten,
cualquiera que sea su naturaleza y aunque los ttulos tengan defectos de forma, salvo que la
inscripcin sea inadmisible de manera manifiesta.
Requisito de la anotacin en el Repertorio.
1.- Se le va a asignar al ttulo un nmero correlativo a la fecha de su presentacin.
2.- Se debe sealar el nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo.
3.- Naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse (contrato de
venta, hipoteca, etc.).
4.- Se debe sealar la clase de inscripcin que se pide (dominio, hipoteca).
5.- Se debe sealar la hora, da, mes de la presentacin.
6.- Se debe sealar el Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l
corresponde.
Arts. 24 y 65 del Reg. Una vez que el Conservador anot el ttulo en el Repertorio, debe
efectuar un estudio del mismo y si este tiene defectos formales, se los debe comunicar al
interesado para que los subsane.
La anotacin en el Repertorio tiene una vigencia de dos meses y este es un plazo de caducidad,
no es de prescripcin. Por lo tanto, si el interesado logra corregir el defecto, dentro de ese
plazo, por una ficcin se entiende, que el ttulo fue presentado vlidamente en la fecha que se
anot en el Repertorio y el Conservador deber inscribirlo en el Registro parcial que
corresponda. De ah la importancia de corregir los defectos dentro de los dos meses. Esto se
conoce como el efecto retroactivo de la inscripcin por su anotacin presuntiva en el
Repertorio. (arts. 15, 16 y 17 del Reg.).

109

La anotacin en el Repertorio es un requisito indispensable para que el Conservador despus

inscriba en ttulo en el Registro parcial que corresponde; por lo tanto, esta anotacin en el
Repertorio, es una solemnidad exigida en atencin a la naturaleza misma del acto, de tal
suerte, que su omisin, produce la nulidad absoluta de la inscripcin.
La anotacin en el Repertorio tiene particular importancia en las hipotecas, porque ellas se
prefieren segn sus fechas.
Para que el CBR. Inscriba el ttulo en el Registro parcial correspondiente una vez que se han
subsanado los errores, el interesado deber solicitar al Conservador que practique esta
inscripcin, ya que ste no acta de oficio. Si rechaza la inscripcin en el Registro parcial, por
existir defectos en el ttulo, en ese caso el interesado tiene dos opciones, a saber: primero,
puede corregir los errores que se le hicieron presente, esa correccin el interesado la puede
hacer dentro o fuera de dos meses. (art. 14, inc. 2 y 25 del Reg.). Segundo, acudir ante el Juez
de Letras correspondiente, quien resuelve por escrito y sin ms trmite. Si el Juez manda a
hacer la inscripcin, el Conservador est obligado a hacerla y en ella debe declarar el decreto
judicial que la ordena y por el contrario, si el Juez ratifica la decisin del Conservador, el
interesado puede apelar de esta resolucin, segn las reglas generales (art. 18, 19 y 20 del
Reg.).
La Corte Suprema ha sealado, que la anotacin presuntiva en el Repertorio, caduca a los dos
meses si no se convierte en inscripcin y no puede renovarse. La inscripcin que se efecta
pasado este plazo, es nula.
Contenido de la inscripcin. El contenido de la inscripcin, vara segn el tipo de ttulo de
que se trate, as por ej. el art. 78 del Reg. seala el contenido de la inscripcin de dominio.; el
art. 81 se refiere al contenido de la inscripcin de hipoteca; el 79 al de un testamento.
Con todo, en general, toda inscripcin debe contener un extracto del ttulo, sealando la
individualizacin de las partes y el asunto al que se refiere la inscripcin.
Las cancelaciones. Estas implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro o una
inscripcin del mismo y se realiza mediante la subinscripcin, sean totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia. (art. 91 Reg.).

110

LA POSESIN
La posesin se encuentra definida en nuestro cdigo en el art. 700.
Art.700.Laposesineslatenenciadeunacosadeterminadacon
nimodeseorodueo,seaqueeldueooelquesedapor
taltengalacosaporsmismo,oporotrapersonaquela
tengaenlugaryanombredel.
Elposeedoresreputadodueo,mientrasotra
personanojustificaserlo.

111

Lo normal es que la posesin se encuentre unida al dominio, es decir, que el poseedor y el

dueo sean la misma persona y como la ley presume lo normal, el art. 700, inc. 2, establece
que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (presuncin
simplemente legal).
Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueo y en este caso existen dos
posibilidades:
a) Que el poseedor est convencido que es dueo y en ese caso est de buena fe; y,
b) Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueo. pero acta como si lo
fuera y en ese caso est de mala fe.
La esencia de la posesin, es que el poseedor en todo momento debe comportarse como dueo,
aunque no lo sea. Si en un momento determinado el poseedor abandona este comportamiento,
pierde la posesin y pasa a convertirse en mero tenedor.
La ley en el art. 700 al definir la posesin, dice que es la tenencia de una cosa determinada,
por lo que se est refiriendo a las cosas corporales; sin embargo, de acuerdo al art. 715, las
cosas incorporales tambin pueden ser objeto de posesin y esta se llama cuasi posesin.
Art.715.Laposesindelascosasincorporaleses
susceptibledelasmismascalidadesyviciosquela
posesindeunacosacorporal.

Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos personales.

Respecto de los primeros (D REALES), todos los autores estn de acuerdo en que se pueden
poseer y as la propia ley, respecto del derecho real de herencia, dice que los herederos tienen
la posesin legal de la herencia al momento de morir el causante, y la posesin de los derechos
reales, se manifiesta por el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relacin a los segundos (D
PERSONALES), la doctrina discute si son o no susceptibles de posesin. Hay autores que
consideran que stos se pueden poseer y se fundamentan en el art. 1756, donde se habla del
poseedor del crdito; sin embargo, la mayora de la doctrina, estima que los derechos
personales, no son susceptibles de posesin, por las siguientes razones:

112

Art.1756.Sinautorizacindelamujer,
elmaridonopodrdarenarriendoocederla
tenenciadelosprediosrsticosdeellaporms
deochoaos,nidelosurbanospormsdecinco,
incluidaslasprrrogasquehubierepactadoelmarido.
Esaplicableaestecasolodispuestoenlos
incisos7.y8.delartculo1749.

a). Cuando la ley habla del poseedor del crdito, no se estara refiriendo a la posesin en
sentido tcnico, sino que lo estara haciendo en referencia a la persona que tiene en su poder el
documento donde consta el crdito.
b). Estos autores sealan que la posesin de los derechos se manifiesta por su ejercicio y goce
prolongado y los derechos personales por su ejercicio se extinguen, no admiten un goce
prolongado y por lo tanto no podran poseerse.
c). Una razn de texto, en el mensaje del Cdigo, se dice que el usufructuario no posee la cosa
fructuaria, posee solo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesin. El arrendatario, en cambio, nada posee, solo tiene una accin
personal. De esta manera, se establece claramente que los derechos reales pueden poseerse
puesto que el usufructo es un derecho real y por el contrario los derechos personales no seran
susceptibles de esta posesin ya que la ley expresamente dice que el arrendatario nada posee,
este tiene un derecho personal, un crdito.
d). El art. 2498 seala que se ganan por prescripcin el dominio de los otros derechos reales y
no menciona a los personales, lo que estara indicando, que los derechos personales no pueden
poseerse y por ese motivo no podran ganarse por prescripcin.
Art.2498.Seganaporprescripcineldominio
delosbienescorporalesracesomuebles,queestn
enelcomerciohumano,ysehanposedoconlas
condicioneslegales.
Seganandelamismamaneralosotrosderechos
realesquenoestnespecialmenteexceptuados.

Elementos de la posesin. Dentro de la teora clsica, seguida por nuestro cdigo, la posesin
consta de dos elementos con fisonoma propia e independiente: el corpus y el animus.

113

El primero. Es el elemento material, fsico u objetivo de la posesin, es un poder fsico o

potestad de hecho que se tiene sobre la cosa; y, est representado por el apoderamiento de la
cosa, por la tenencia de sta.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con
la cosa poseda; consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad
fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.

Este elemento material est consagrado en el art. 700 de la ley, en la palabra tenencia.
Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la posesin.
Consiste en comportarse respecto de la cosa como seor y dueo; el poseedor debe tener un
comportamiento inequvoco de dueo, nunca puede reconocer el dominio ajeno.
La doctrina discute, acerca de cul de los dos elementos es ms importante. Con todo, los
autores estn de acuerdo en que para iniciar la posesin se requiere del corpus y del animus,
pero surge la duda de determinar, si tambin estos dos elementos deben darse para mantener
la posesin.
Savigny, considera que la posesin se pierde si no se tiene el animus, porque ste sera el
elemento ms importante.
Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin l, se pierde la posesin.
Nuestro cdigo sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se pierde el nimo, se
pierde la posesin, aunque se mantenga el corpus.

Semejanzas entre la posesin y la propiedad:

1 Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario sobre la totalidad de la
cosa.

114

2 Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre cosa determinada.

3 Ambas estn protegidas por acciones. La propiedad, por la accin reivindicatoria, y la
posesin, por los interdictos posesorios.
4 Tanto el poseedor como el dueo, pueden usar, gozar y disponer.

Diferencias.
1 El dominio supone una relacin jurdica, es un derecho; la posesin una relacin de hecho.
2 El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente debe operar uno de
ellos. La posesin se puede iniciar por varios ttulos.
3 Estn protegidos por acciones diferentes.

Ventajas de la Posesin.
a). La posesin est amparada por una presuncin de dominio simplemente legal, consagrada
en el art. 700, inc. 2, en virtud de la cual, si alguien alega que el poseedor no es dueo,
deber probarlo, el peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueo del
poseedor.
b). La posesin habilita para ganar el dominio a travs de la prescripcin. Si la posesin es
regular, permitir adquirir el dominio por la prescripcin ordinaria (que es de 2 aos para los
muebles y 5 aos para los inmuebles).
Si en cambio la posesin es irregular, facultar para adquirir el dominio por la prescripcin
extraordinaria, que ser de 10 aos.
c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no est
obligado a restituir los frutos y no se responder de los deterioros, a menos, que se haya
aprovechado de ellos. La buena fe termina al momento de contestar la demanda.

115

d). La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre ellos est
protegida por los interdictos o acciones posesorias.
e). La ley concede a cierto poseedor regular la accin reivindicatoria, que para estos efectos se
llama accin publiciana.

Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin
est la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.
Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un mero hecho, porque se
funda en circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s misma la posesin
es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no
podra concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son
independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un inters
jurdicamente protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesin es un estado de
hecho al que la ley asigna efectos jurdicos. Hugo Rossende, sostena que la posesin es un
hecho, por las siguientes razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el criterio de Pothier y para
l la posesin era un hecho.
2 Si la posesin fuere un derecho, debera ser o un derecho personal o un derecho real. No es
personal, porque excluye la idea de obligacin; y, tampoco es real, porque el poseedor no puede
oponer su posesin ante el verdadero dueo y una de las caractersticas de los derechos reales
es que se pueden oponer contra cualquier persona.

116

3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; as por ej. el art.
582 al definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el art. 700, al definir la posesin
habla de tenencia, con lo que se estara aludiendo a un hecho fsico.
Art.582.Eldominio(quesellamatambinpropiedad)
eselderechorealenunacosacorporal,paragozary
disponerdeellaarbitrariamente;nosiendocontralaleyo
contraderechoajeno.
Lapropiedadseparadadelgocedelacosa,sellama
meraonudapropiedad.

4 si bien la posesin est protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el
dominio aparente que existe en la posesin, porque lo normal ser, que el poseedor sea dueo.

Clasificacin de la posesin.
I.- La posesin puede ser regular o irregular.
Posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es
tambin necesaria la tradicin (art. 702).
Art.702.Laposesinpuedeserregularo
irregular.
Sellamaposesinregularlaqueprocededejusto
ttuloyhasidoadquiridadebuenafe;aunquelabuena
fenosubsistadespusdeadquiridalaposesin.Se
puedeserporconsiguienteposeedorregularyposeedor
demalafe,comoviceversaelposeedordebuenafepuede
serposeedorirregular.
Sielttuloestranslaticiodedominio,estambin
necesarialatradicin.
Laposesindeunacosaacienciaypacienciadel
queseobligaentregarla,harpresumirlatradicin;
amenosquestahayadebidoefectuarseporla
inscripcindelttulo.

117

Posesin irregular es la que carece de uno o ms de estos requisitos (art. 708), o sea, es la
posesin a la que le falta el justo ttulo, o la buena fe, o la tradicin si el ttulo traslaticio de
dominio.
Art.708.Posesinirregulareslaquecarecede
unoomsdelosrequisitossealadosenelartculo
702.
II.- Posesin Util y Posesin Intil.
La Primera habilita

TIL para llegar al dominio, por medio de la prescripcin, estando

protegida por aciones posesorias. Esta se subclasifica a su vez es Posesin Regular y Posesin
Irregular.
La Segunda no habilita INTIL para llegar al dominio por la prescripcin, ni ordinaria ni
extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesin Violenta y Posesin Clandestina.
Posesin til Regular, Esta Posesin habilita, como se dijo, para adquirir el dominio por la
prescripcin ordinaria, y est definida en el Art. 702 Inciso 2. Asimismo, es menester que esta
se haya iniciado sin violencia y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes
requisitos positivos: Justo Ttulo y Buena Fe. Estos requisitos tienen la caracterstica de ser
indispensables. Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber operado la respectiva
tradicin.
Por lo tanto, en la Posesin Regular existen dos requisitos indispensables (Justo Ttulo y Buena
Fe), y uno eventual (Que al ser invocado un ttulo traslaticio de dominio, debe haber operado la
Tradicin).
El Justo Ttulo, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Ttulo, sino que se limita a
enumerar los casos de ttulos injustos. En efecto, el Art. 704 enumera los nicos casos de
ttulo que se consideran injustos, esta enumeracin tiene dos caractersticas:
Art.704.Noesjustottulo:
1Elfalsificado,estoes,nootorgadorealmente
porlapersonaquesepretende;
2Elconferidoporunapersonaencalidadde

118

mandatarioorepresentantelegaldeotrasinserlo;
3Elqueadolecedeunviciodenulidad,comola
enajenacinquedebiendoserautorizadaporun
representantelegalopordecretojudicial,noloha
sido;y
4Elmeramenteputativo,comoeldelheredero
aparentequenoesenrealidadheredero;eldel
legatariocuyolegadohasidorevocadoporunacto
testamentarioposterior,etc.
Sinembargo,alherederoputativoaquienporLEY19903
decretojudicialoresolucinadministrativasehayaArt.16N2)
otorgadolaposesinefectiva,servirdejustottuloD.O.
10.10.2003
eldecretooresolucin;comoallegatarioputativoelNOTA
correspondienteactotestamentarioquehayasido
legalmenteejecutado.

a.- Es Taxativa, es decir, no hay ms ttulos injustos que los que ah aparecen, y
b.- Es Genrica, porque no se refieren a una situacin en particular.
La palabra Ttulo, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como sinnimo de acto jurdico;
de instrumento; y en la posesin, como sinnimo de causa o antecedente jurdico.
Pothier, dice que el Ttulo de la posesin, es todo acto o contrato a consecuencia del cual, una
persona ha entrado en posesin de la cosa y es la causa que justifica o en que se funda la
posesin.
Cundo se entiende que el ttulo es justo? No existe acuerdo en la doctrina. Don Victorio
Pescio, seala que son justos ttulos los que consisten en un acto o contrato traslaticio de
dominio, seguido de la tradicin y que sirven para crear en el adquirente la conviccin o
razonable creencia que se ha adquirido la propiedad; Aunque esta creencia puede ser
equivocada.
Alessandri, por su parte sostiene que por justo ttulo se entiende, todo hecho o acto jurdico
que por su naturaleza, o por su carcter de verdadero, es apto para atribuir en abstracto el
dominio.
Otros autores, sealan que el justo ttulo es aquel exento de vicios.

119

Caractersticas del Justo Ttulo, Se desprenden de lo que regla el Art. 704, deben concurrir
copulativamente, y son las siguientes:
a.- El Justo Ttulo debe ser autntico.
b.- Debe ser real; y
c.- Debe ser vlido.
Los Ttulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o ms de las caractersticas
anteriores; o no son autnticos; o no son vlidos, o no son reales.
La doctrina seala que los ttulos injustos, se caracterizan porque adolecen de vicios o defectos
que impiden la trasferencia del dominio. Por lo tanto, el ttulo es injusto cuando adolece de un
vicio, o cuando no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.
Ttulos injustos que menciona el Art. 704.
N 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se pretende; en este
caso el ttulo no es autntico.
La Falsificacin puede tener diversos significados, y en este caso la ley se est refiriendo, al
ttulo que no ha sido realmente otorgado por la persona que se alega o que se pretende.
Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido que si se produce una
venta de cosa ajena, sin que exista falsificacin, esa compraventa ser vlida, porque la ley
expresamente le da valor a la venta de cosa ajena.
Adems, el Art. 730 en su Inciso 2. Se pone precisamente en el caso de que una persona no se
atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa; en este caso el tercer adquirente no adquiere
el dominio, pero si la posesin de la cosa.
Art.730.Sielquetienelacosaenlugarya
nombredeotro,lausurpadndosepordueodeella,no
sepierdeporunapartelaposesinniseadquierepor

120
otra;amenosqueelusurpadorenajeneasupropio
nombrelacosa.Enestecasolapersonaaquiense
enajenaadquierelaposesindelacosa,yponefinala
posesinanterior.
Contodo,sielquetienelacosaenlugarya
nombredeunposeedorinscrito,sedapordueodeella
ylaenajena,nosepierdeporunapartelaposesinni
seadquiereporotra,sinlacompetenteinscripcin.

El Art. 682 y 683 expresamente sealan que si el tradente no es dueo, la tradicin vale, lo que
ocurre es que el adquirente, no adquiere el dominio, pero si puede iniciar posesin, porque
habr justo ttulo.
Art.682.Sieltradentenoeselverdaderodueode
lacosaqueseentregaporloasunombre,nose
adquierenpormediodelatradicinotrosderechosquelos
transmisiblesdelmismotradentesobrelacosaentregada.
Perosieltradenteadquieredespuseldominio,se
entenderhabersestetransferidodesdeelmomentodela
tradicin.
Art.683.Latradicindaaladquirente,enloscasos
ydelmodoquelasleyessealan,elderechodeganarpor
laprescripcineldominiodequeeltradentecareca,
aunqueeltradentenohayatenidoesederecho.

El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una suplantacin, en que una persona se
haga pasar por otra, as por ejemplo la jurisprudencia ha sealado que esta caso se presenta
cuando, una escritura pblica aparece autorizada por un Notario distinto del que
efectivamente la autoriz.
N 2 Establece que no es justo ttulo, el conferido por una persona, en calidad de mandatario o
representante legal, de otra sin serlo.
En este caso, el ttulo no es autntico al igual que el del caso anterior.
Esta situacin se presenta, cuando una persona acta en representacin de otra sin estar
facultada, ni por ley, ni por ella, o bien cuando se exceden los trminos de la representacin, se
excede en sus atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien raz de su
hijo, perteneciente ste a su peculio profesional.

121

Esta situacin no se presenta cuando una persona exhibe un poder de otra, que no tiene la
calidad de dueo de la cosa, si no que al que obra en calidad de mandatario o representante
legal de otra, sin serlo, o excedindose de los lmites de su representacin.
N 3 No es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo
ser autorizada por un representante legal, o por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el
ttulo no es vlido.
La Corte Suprema ha sealado que la expresin como que emplea la ley, es sinnimo de por
ejemplo, y por lo tanto, los dos casos que menciona este nmero, se sealan en forma
meramente ejemplar, aplicndose esta disposicin a todos los casos en que exista un vicio de
nulidad.
Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad relativa. Sin embargo, la
mayora de los autores est de acuerdo, en estimar que tambin habra ttulo injusto cuando el
vicio es de nulidad absoluta, y ello porque la ley no distingue, y adems, porque si es injusto el
ttulo viciado de nulidad relativa, con mayor razn deber serlo el que est afecto a un vicio de
nulidad absoluta.
Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705 seala que el ttulo
que en principio fue nulo, se puede validar por la ratificacin, y esta solo opera en la nulidad
relativa
Art.705.Lavalidacindelttuloqueensu
principiofuenulo,efectuadaporlaratificacin,opor
otromediolegal,seretrotraealafechaenquefue
conferidoelttulo.

N 4 No es justo ttulo, el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en

realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc. En este caso el ttulo no es real.
La ley en este nmero se refiere a los ttulos putativos o aparentes, que son aquellos en cuya
existencia cree la persona que lo invoca, pero que no existen en realidad, y la ley coloca dos
ejemplos de ttulos putativos.

122

1 Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; se encuentra en una situacin

especial, en este caso, la regla general es que l pueda adquirir el dominio de la herencia
por la prescripcin, la extraordinaria de 10 aos, y ello por aplicacin del art. 2512 N1.
Art.2512.Losderechosrealesseadquierenpor
laprescripcindelamismamaneraqueeldominio,y
estnsujetosalasmismasreglas,salvaslas
excepcionessiguientes:
1.aElderechodeherenciayeldecensoseL.16.952
adquierenporlaprescripcinextraordinariadediezArt.1
aos.
2.aElderechodeservidumbreseadquieresegn
elartculo882.

Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya obtenido el decreto de posesin
efectiva, porque de acuerdo al art. 704 N4, inc. 2, si el heredero obtiene el decreto de
posesin efectiva, ese decreto le va a servir como justo ttulo y de acuerdo al art. 1269, podr
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripcin ordinaria, todos los autores estn
de acuerdo en que se est refiriendo a esa especie de prescripcin; por lo tanto, para
determinar como el heredero putativo puede adquirir el dominio de la herencia por
prescripcin; hay que distinguir:
Art.1269.Elderechodepeticindeherencia
expiraendiezaos.Peroelherederoputativo,enel
casodelincisofinaldelartculo704,podroponer
aestaaccinlaprescripcindecincoaos.

Primera situacin, la regla general es que no obtenga el decreto de posesin efectiva, que el
Juez no se lo conceda y por lo tanto, de acuerdo a lo que seala el art. 704 N4, su ttulo ser
injusto. De cualquier manera, segn lo que establece el art. 2512 N1, podr adquirir el
dominio por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Segunda situacin. Si el heredero putativo obtiene el decreto de posesin efectiva, de acuerdo
al art. 704, inc. 2, ese decreto le sirve de justo ttulo y segn lo que regla el art. 1269, podr
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.

123

2 Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N 4, inc. 2, que a este legatario le
va a servir de justo ttulo, el acto testamentario que haya sido reconocido judicialmente. Este
reconocimiento, puede ser voluntario o forzoso, porque la ley no distingue.
La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, estn de acuerdo en que se refiere al
legatario de especie o cuerpo cierto, porque el legatario de gnero adquiere el dominio del
legado por tradicin, cuando los herederos le hagan entrega de una especie de un gnero
determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendr un crdito contra la sucesin.
En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio por sucesin por causa
de muerte, en el momento mismo de morir el causante.

Clasificacin de los Ttulos. De acuerdo a lo que seala el art. 703, estos pueden ser:
Art.703.Eljustottuloesconstitutivootranslaticiodedominio.
Sonconstitutivosdedominiolaocupacin,la
accesinylaprescripcin.
Sontranslaticiosdedominiolosqueporsu
naturalezasirvenparatransferirlo,comolaventa,la
permuta,ladonacinentrevivos.
Pertenecenaestaclaselassentenciasde
adjudicacinenjuiciosdivisorios,ylosactoslegales
departicin.
Lassentenciasjudicialessobrederechoslitigiosos
noformannuevottuloparalegitimarlaposesin.
Lastransaccionesencuantoselimitanareconocer
odeclararderechospreexistentes,noformannuevo
ttulo;peroencuantotransfierenlapropiedaddeun
objetonodisputado,constituyenunttulonuevo.
a) Constitutivos u originarios;
b) Traslaticios de dominio o derivativos.

124

c) La doctrina agrega una tercera clase de ttulos, que son los declarativos.
a) Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para
constituirlo originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2)
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; pero puede que en
determinados casos no den el dominio por falta de algn requisito; en esta situacin, si bien
no operan como modo de adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos
ttulos de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio, slo la ocupacin y la accesin sirven para
adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripcin entre
los justos ttulos de posesin, pues la prescripcin supone la posesin es resultado de ella
cuando ha durado el tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la posesin
se adquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior a la prescripcin y no puede
ser a la vez causa y efecto de ella. Para adquirir una cosa por prescripcin es previo
adquirir la posesin de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
b) Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio como la compraventa, permuta, la dacin en pago, donacin entre
vivos. El art. 703 tambin menciona a las sentencias de adjudicacin en los juicios
divisorios y a los actos legales de particin.
La particin, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por objeto separar, dividir
y repartir la (s) cosa (s) comn (es), entre los copartcipes a prorrata de sus respectivas
cuotas.
Estos ttulos por s solos no transfieren el dominio, pero sirven para transferirlo cuando se
unen a un modo de adquirir, que normalmente es la tradicin.
Tambin se llaman ttulos derivativos, porque hay una relacin de causalidad con el
anterior.
c) Los ttulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la
posesin preexistentes. Nada crean, ni transfieren; slo confirman, reconocen o verifican

125

una situacin ya existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las
transacciones constituyen ttulo declarativo, cuando recae sobre la cosa disputada, si recae
sobre una cosa no disputada, constituye ttulo traslaticio de dominio
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y en actos de particin.
La adjudicacin, es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la cosa
comn, se singulariza en forma exclusiva, transformando el dominio colectivo en un
dominio individual.
La adjudicacin supone que un comunero adquiera la totalidad de la cosa comn; sin
embargo, en la prctica, tambin se habla de adjudicacin cuando es un tercero el que
adquiere esta cosa.
La adjudicacin para nuestro cdigo, es ttulo declarativo, porque la ley le da a la particin
un efecto retroactivo, entendindose que una vez que un comunero se adjudica el bien
comn siempre fue dueo y nunca existi comunidad. (art. 718).
Art.718.Cadaunodelospartcipesdeunacosa
queseposeaproindiviso,seentenderhaberposedo
exclusivamentelapartequeporladivisinlecupiere,
durantetodoeltiempoquedurlaindivisin.
Podrpuesaadirestetiempoaldesuposesin
exclusiva,ylasenajenacionesquehayahechopors
solodelacosacomnylosderechosrealesconquela
hayagravado,subsistirnsobredichapartesihubiere
sidocomprendidaenlaenajenacinogravamen.Perosi
loenajenadoogravadoseextendiereams,no
subsistirlaenajenacinogravamencontralavoluntad
delosrespectivosadjudicatarios.

Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las sentencias de
adjudicacin y los actos de particin son ttulos traslaticios, cuando existe acuerdo, de que
para A. Bello, eran ttulos declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran
ttulos derivativos en el sentido que reconocan un dominio anterior, y adems se dice que el
legislador al referirse al caso de que un tercero adquiera el bien comn, en ese caso no hay
adjudicacin, hay una compraventa, y por lo tanto el ttulo es traslaticio de dominio.

126

Sin embargo, Bello habra incurrido en una impropiedad y con la palabra adjudicacin se
estara refiriendo a los casos en que un tercero adquiere un bien comn.
En conclusin, la adjudicacin propiamente tal que se presenta cuando un comunero
adquiere el bien comn, es un ttulo declarativo; la mal llamada adjudicacin que se
presenta cuando un tercero adquiere el bien comn, es ttulo traslaticio de dominio, porque
no es ms que una compraventa.

La Buena Fe (2 requisito de la posesin regular).

Se dice que es el requisito tico de la posesin regular, a diferencia del justo ttulo, que sera el
requisito tcnico.
Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo ttulo, para iniciar la posesin regular.
En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706 (memoria).es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude
y de todo otro vicio
Art.706.Labuenafeeslaconcienciadehaberse
adquiridoeldominiodelacosapormedioslegtimos,
exentosdefraudeydetodootrovicio.
Asenlosttulostranslaticiosdedominiola
buenafesuponelapersuasindehaberserecibidola
cosadequientenalafacultaddeenajenarla,ydeno
haberhabidofraudeniotrovicioenelactoocontrato.
Unjustoerrorenmateriadehechonoseoponeala
buenafe.
Peroelerrorenmateriadederechoconstituyeuna
presuncindemalafe,quenoadmitepruebaen
contrario.
En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo, no es una mera
impresin, es una conviccin, una certeza de haber adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la
adquisicin est de mala fe.
El inciso 2 del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena fe, y seala, que en los
ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haber recibido la cosa de

127

quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto seala el inciso final del mentado
art. 706 un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario. Concordar con art. 8 y 1452.
Art.8.Nadiepodralegarignoranciadelaley
despusquestahayaentradoenvigencia.
Art.1452.Elerrorsobreunpuntodederechono
viciaelconsentimiento.

Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en determinar si la buena fe
basta con que est presente al inicio de la posesin o si debe mantenerse durante toda ella.
En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Cannico y el Cdigo Civil
Alemn exigen que la buena fe est presente durante toda la posesin, hasta que se cumpla el
plazo de prescripcin. El Cdigo Civil Francs, sigui el criterio del Derecho Romano.
Nuestro Cdigo, de acuerdo al art. 702, inc. 2, admiti el criterio romano-francs, por lo que
vasta la buena fe inicial para que exista posesin regular.
Art.702.inc.2
Sellamaposesinregularlaqueprocededejusto
ttuloyhasidoadquiridadebuenafe;aunquelabuena
fenosubsistadespusdeadquiridalaposesin.Se
puedeserporconsiguienteposeedorregularyposeedor
demalafe,comoviceversaelposeedordebuenafepuede
serposeedorirregular.
Colin et Capitant, sostienen que el Cdigo dio esta solucin, porque ha pensado que el que
entra en posesin regular, ignorando el vicio que afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa,
no es merecedor de grandes reproches si al conocer despus la falta de derecho de su
causante, conserva la cosa poseda.

128

En conclusin, hay que analizar el comportamiento de la persona al inicio de la posesin; es

perfectamente posible, que exista posesin regular y mala fe (me entero despus de haber
entrado en posesin, que la cosa era robada).
La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez debe evaluar el
comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o mala fe no se traspasa a otros
poseedores.
El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3 y final. Y para
determinar si el error afecta o no a la buena fe, hay que distinguir: El error de hecho. Este
error no se opone a la buena fe, lo dice expresamente la ley (706, inc. 3). Y se entiende por
justo error de hecho el que tiene un fundamento lgico; de tal suerte que, si alguien alega
padecer de un error de hecho, no por esta circunstancia se va a presumir la mala fe, por el
contrario, se le seguir aplicando la presuncin general de buena fe. En definitiva, van a ser
los Tribunales los que determinen cuando hay un error de hecho.
Esta norma est en armona con lo que sostiene el art. 707, en que declara que la buena fe se
presume.
Art.707.Labuenafesepresume,exceptoenlos
casosenquelaleyestablecelapresuncincontraria.
Entodoslosotroslamalafedeberprobarse.

La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas estn ubicadas en la
posesin, son de aplicacin general, extendindose a todo el mbito del derecho; y ello porque:
1. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una determinada materia, son de
aplicacin general. Y el contenido de estas dos normas (art. 706, inc. 3 y 707) son un ejemplo
claro, su alcance trasciende a la posesin.
2. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y por lo tanto, resulta
indispensable para materializar este principio, que la buena fe se presuma, por lo que la
norma del art. 707 tiene que ser de aplicacin general. Y adems, si por la circunstancia de
alegar un error de hecho se presumiera la mala fe, se afectara el principio que dice que la
buena fe es la regla general.

129

3. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a contrario sensu,
equivale sostener que la regla general es la presuncin de buena fe.
Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha sealado que la presuncin de buena fe es
general y no slo aplicable a la posesin.
El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia, estableciendo que el
error en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario.
Esta norma no es ms que una consecuencia del principio de la presuncin del conocimiento
de la ley, consagrada en el art. 8; en virtud de la cual, la ley se presume conocida de todos
desde que entra en vigencia.
Por lo tanto, en la posesin, si se alega un error de derecho se presumir la mala fe, sin que
sea posible destruir esta presuncin (es una presuncin de derecho)
Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de aplicacin general. La
mayora de los autores concluyen que no, porque la ley sera muy estricta si hiciera operar esta
presuncin de manera general.
El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las personas se excusen de
cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en esos casos, no se puede alegar el error de
derecho; y si se hace, se presumir la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se
alega un error de derecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala fe y acepta esta
alegacin. Ej. matrimonio putativo.
En conclusin, las normas del art. 706, inc. 3 y 707, son de aplicacin general. La norma del
art. 706, inc. final, slo se aplica a la posesin y en aquellos casos en que se pretenda excusar
el incumplimiento de una obligacin.
La tradicin como requisito de la posesin regular. Para que la posesin regular tenga
existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripcin adquisitiva ordinaria, es
necesario que proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones
bastan cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio (ocupacin o accesin); pero cuando
la posesin arranca de un ttulo traslaticio de dominio (como la compraventa o permuta) es

130

preciso no slo que la posesin proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe, sino
tambin es menester se haya realizado la tradicin (art. 702, inc. 2 y 3).
Art.702.inc.2y3
Sellamaposesinregularlaqueprocededejusto
ttuloyhasidoadquiridadebuenafe;aunquelabuena
fenosubsistadespusdeadquiridalaposesin.Se
puedeserporconsiguienteposeedorregularyposeedor
demalafe,comoviceversaelposeedordebuenafepuede
serposeedorirregular.
Sielttuloestranslaticiodedominio,estambin
necesarialatradicin.
La diferencia segn el ttulo invocado, se explica. Tratndose de ttulo constitutivo de dominio,
no se requiere la tradicin porque l importa un modo de adquirir que por s mismo da la
posesin; pero los ttulos traslaticios de dominio slo dan un derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.

Ventajas de la posesin regular.

1. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no
estar obligado a restituir los frutos y slo responder de los deterioros cuando haya obtenido
un provecho de ellos.
La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene una accin reivindicatoria que se denomina publiciana.
3. Conduce al dominio a travs de la prescripcin ordinaria, que ser de 2 aos para los
muebles y 5 para los inmuebles.
4. Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, est protegido
por acciones posesorias.
5. Al poseedor regular se le presume dueo, de acuerdo al art. 700.
Art.700.Laposesineslatenenciadeunacosa
determinadaconnimodeseorodueo,seaqueeldueo
oelquesedaportaltengalacosaporsmismo,opor

131

otrapersonaquelatengaenlugaryanombredel.
Elposeedoresreputadodueo,mientrasotra
personanojustificaserlo.
Posesin til Irregular.
Es aquella a la que le falta algn requisito de la posesin regular.
En otras palabras, es la que no procede de justo ttulo o ha sido adquirida de mala fe o sin que
se haya hecho la tradicin si es que se invoca un ttulo traslaticio de dominio. (art. 708)
Art.708.Posesinirregulareslaquecarecede
unoomsdelosrequisitossealadosenelartculo
702.
Ventajas de esta posesin irregular.
1. Al poseedor irregular tambin se le presume dueo de acuerdo al art. 700, porque la ley no
distingue.
2. Esta posesin conduce al dominio a travs de la prescripcin extraordinaria, que es de diez
aos para cualquier tipo de bienes.
3 Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, tambin est
protegida por acciones posesorias.
Posesiones Intiles.
Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la prescripcin, ni ordinaria, ni
extraordinaria.
De acuerdo a lo que seala el art. 709, estas posesiones intiles, que la ley llama viciosas son:
La violenta y la clandestina.
Art.709.Sonposesionesviciosaslaviolentayla
clandestina.

132

Posesin Violenta. Est regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella que se adquiere por la
fuerza y sta puede ser actual o inminente, es decir puede consistir en vas de hecho o
amenazas.
Art.710.Posesinviolentaeslaqueseadquiereporlafuerza.
Lafuerzapuedeseractualoinminente.
Art.711.Elqueenausenciadeldueoseapoderadelacosa,
yvolviendoeldueolerepele,estambinposeedorviolento.
Art.712.Existeelviciodeviolencia,seaquesehayaempleadocontrael
verdaderodueodelacosa,ocontraelquelaposeasinserlo,o
contraelquelatenaenlugaroanombredeotro.
Lomismoesquelaviolenciaseejecuteporuna
personaoporsusagentes,yqueseejecuteconsu
consentimientooquedespusdeejecutadaseratifique
expresaotcitamente.
Esta posesin violenta puede revestir dos formas:
a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesin se inicia con violencia.
b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en ausencia del dueo se
apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele.
La posesin no se inicia con violencia, sino que en forma pacfica, pero cuando vuelve el dueo,
se le repele.
La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueo, no solo cuando se le expulsa con
violencia, sino tambin, cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin de la
cosa.
La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave, injusta, determinante y
actual o inminente.
La Corte Suprema ha sealado que la fuerza inminente, comprende las amenazas, por lo tanto,
si una persona se apodera de la cosa en forma pacfica, pero se formulan amenazas,
igualmente la posesin ser violenta.
La posesin violenta no habilita para llegar al dominio por la prescripcin, porque le falta un
requisito indispensable, que es el carcter pacfico de la posesin.

133

Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la posesin, es decir, si

despus que cesa la violencia esa posesin podra o no convertirse en til. La mayora
considera que la violencia marca definitivamente la posesin, porque el legislador repudia la
fuerza; Y, estos autores se apoyan en los siguientes razonamientos:
1.- Cuando la ley regula la posesin clandestina, emplea una palabra ejerce, significativa que
cesando la clandestinidad, la posesin se convertira en til y esa palabra en la posesin
violenta no se emplea.
2.- Existe numerosa legislacin demostrativa que nuestro legislador rechaza la fuerza dndole
un tratamiento mucho ms riguroso y estricto. Por ej. la ley le concede al mero tenedor una
accin, si es despojado violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripcin de la
accin de nulidad relativa se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el plazo de
prescripcin de los otros vicios de la voluntad, se cuenta desde que se celebra el acto o
contrato; en el art. 2510 el legislador da una serie de reglas para que opere la prescripcin
extraordinaria, estas son sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza.
Art.2510.Eldominiodecosascomercialesqueno
hasidoadquiridoporlaprescripcinordinaria,puede
serloporlaextraordinaria,bajolasreglasquevana
expresarse:
1.aParalaprescripcinextraordinarianoes
necesariottuloalguno.
2.aSepresumeenelladederecholabuenafe,sin
embargodelafaltadeunttuloadquisitivodedominio.
3.aPerolaexistenciadeunttulodemera
tenenciaharpresumirmalafe,ynodarlugarala
prescripcin,amenosdeconcurrirestasdos
circunstancias:
1.aQueelquesepretendedueonopuedaprobarL.16.952
queenlosltimosdiezaossehayareconocidoexpresaArt.1
otcitamentesudominioporelquealegala
prescripcin;
2.aQueelquealegalaprescripcinpruebehaber
posedosinviolencia,clandestinidadniinterrupcin
porelmismoespaciodetiempo.

Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por lo tanto, cesando
sta la posesin pasara a ser til.

134

Posesin Clandestina. La clandestinidad de la posesin es un vicio que se opone a la cualidad

de pblica. Y es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho
para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se
haga respecto de todo el mundo.
Art.713.Posesinclandestinaeslaqueseejerce
ocultndolaalosquetienenderechoparaoponersea
ella.
Tienen derecho a oponerse a ella, el dueo, otro poseedor anterior o incluso un mero tenedor,
como por ej. un depositario, un arrendatario, etc.
Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De acuerdo con la ley, estas
pueden adquirirse por prescripcin, salvo: Las servidumbres discontinuas, que son las que se
ejercen a intervalos ms o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del
hombre, como por ej. un servicio de trnsito.
Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la continuidad. Y, las
servidumbres continuas inaparentes. Pese a ejercerse continuamente, sin necesidad de un
hecho del hombre, no pueden conocerse por una seal exterior, como por ej., un servicio de
acueducto subterrneo. Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la
publicidad, son clandestinas.
En relacin a esta posesin, mayoritariamente se piensa, que cesando la clandestinidad, la
posesin se convertir en til y estos autores se fundamentan en una palabra que emplea el
art. 713 que es ejerce, de manera que si la posesin deja de ejercerse clandestinamente, se
convertir en una posesin til.
La posesin es un hecho personal.
No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo y pese a lo anterior, la
ley en el art. 717 consagra una regla especial que se llama la agregacin de la posesin.
Tambin algunos libros las llaman adjuncin, accesin o unin de posesiones.
Esta agregacin, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de agregar a su posesin la de
sus antecesores, para de esta manera, llegar ms rpido al dominio a travs de la prescripcin,
a travs de la agregacin, el poseedor se aprovecha de la posesin de sus antecesores.

135

Art.717.Seaquesesucedaattulouniversalo
singular,laposesindelsucesor,principiaenl;a
menosquequieraaadirladesuantecesoralasuya;
peroentalcasoselaapropiaconsuscalidadesy
vicios.
Podragregarseenlosmismostrminosala
posesinpropialadeunaserienointerrumpidade
antecesores.
Esta es una facultad del poseedor, no est obligado a hacerlo, ya que en oportunidades puede
que no le convenga hacerlo.
Esta agregacin tiene dos limitaciones, a saber:
a). El poseedor se aproveche de la posesin de sus antecesores, con las mismas calidades y
vicios que estos las posean.
La Corte Suprema ha sealado, que basta con que uno de los antecesores sea poseedor
irregular, para que toda la posesin se convierta en irregular.
b).- La agregacin debe hacerse respecto de una serie no interrumpida de antecesores.
Esta institucin Bello la estableci por razones de orden prctico, para facilitar la llegada al
dominio a travs de la prescripcin y de esta manera poner fin a las incertidumbres
preexistentes.
Los autores sealan que la agregacin de posesiones confirma que la posesin es un hecho,
por lo tanto, intransferible o intransmisible, porque de lo contrario, el poseedor no podra optar
por agregarse o no la posesin, estara obligado a hacerlo.

Cosas susceptibles de posesin.

La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con nimo de
seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada, a ella se
refiere el art. 700 cuando emplea la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al art. 715, la
posesin puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de
posesin, debe cumplir con los siguientes requisitos:

136

Art.715.Laposesindelascosasincorporaleses
susceptibledelasmismascalidadesyviciosquela
posesindeunacosacorporal.
a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.
b) Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de acuerdo al art. 715, se
admite la posesin de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no distingue, los autores
lo hacen, entre los derechos reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el problema se
plantes con los derechos personales, en donde la doctrina se encuentra dividida.
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no son susceptibles de
posesin porque les falta un requisito indispensable, que es la continuidad de la posesin, ya
que el derecho personal por su ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un
uso prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo Rossende sostienen
que los derechos personales, son susceptibles de posesin y se fundamentan en dos arts. que
hablan de la posesin del derecho (art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inc. 3 en la
transaccin).
Art.1576.Paraqueelpagoseavlido,debe
hacerseoalacreedormismo(bajocuyonombrese
entiendentodoslosquelehayansucedidoenelcrdito,
aunattulosingular),oalapersonaquelaleyoel
juezautoricenarecibirporl,oalapersonadiputada
porelacreedorparaelcobro.
Elpagohechodebuenafealapersonaqueestaba
entoncesenposesindelcrdito,esvlido,aunque
despusaparezcaqueelcrditonoleperteneca.
Art.2456.Latransaccinsepresumehaberse
aceptadoporconsideracinalapersonaconquien
setransige.
Sisecreepuestransigirconunapersonayse
transigeconotra,podrrescindirselatransaccin.
Delamismamanera,sisetransigeconel
poseedoraparentedeunderecho,nopuedealegarse
estatransaccincontralapersonaaquien

137

verdaderamentecompeteelderecho.

La Mera Tenencia
Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una cosa, como propietario,
que es el estado ms perfecto; como poseedor, aparenta ser dueo, es un estado intermedio;
y, como mero tenedor, que es quien reconoce el dominio ajeno.
De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo,
sino en lugar y a nombre del dueo.
Art.714.Sellamameratenencialaqueseejerce
sobreunacosa,nocomodueo,sinoenlugaroanombre
deldueo.Elacreedorprendario,elsecuestre,el
usufructuario,elusuario,elquetieneelderechode
habitacin,sonmerostenedoresdelacosaempeada,
secuestrada,ocuyousufructo,usoohabitacinles
pertenece.
Lodichoseaplicageneralmenteatodoelquetiene
unacosareconociendodominioajeno.

El mero tenedor solo tiene el corpus y no el nimo, no acta como seor y dueo de la cosa.
La posesin y la mera tenencia son trminos excluyentes, porque el poseedor acta a nombre
propio, en cambio el mero tenedor, reconoce el dominio ajeno.
El mero tenedor jams por su propia voluntad podra mejorar su ttulo y por lo tanto, nunca
podra adquirir el dominio por la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el
mero tenedor no posee.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:
a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real. En este caso,
el mero tenedor tendr la mera tenencia de la cosa, pero ser poseedor y dueo de su derecho
real, por ej. el usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.

138

b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho personal.
En este caso, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa y es dueo de su derecho
personal, por ej. el arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un
contrato que une al mero tenedor con el dueo de la cosa.

Caractersticas de la mera tenencia.

1. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa, como respecto de
terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de su mera tenencia, sin violencia o es
perturbado en ella, no podr intentar ninguna accin posesoria y estar obligado a recurrir
donde el dueo de la cosa para que ste entable la accin correspondiente.
2. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si ste fallece, sus herederos sern
tambin meros tenedores, como regla general.
3. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede transformarse en poseedor
por el slo transcurso del tiempo, lo seala el art. 716 y consagra como aparente excepcin la
del art. 2510, regla 3; sta norma est ubicada en la prescripcin extraordinaria (se analizar
en su oportunidad).
Art.716.Elsimplelapsodetiemponomudalamera
tenenciaenposesin;salvoelcasodelartculo2510,
regla3.
Art.2510.Eldominiodecosascomercialesqueno
hasidoadquiridoporlaprescripcinordinaria,puede
serloporlaextraordinaria,bajolasreglasquevana
expresarse:
1.aParalaprescripcinextraordinarianoes
necesariottuloalguno.
2.aSepresumeenelladederecholabuenafe,sin
embargodelafaltadeunttuloadquisitivodedominio.
3.aPerolaexistenciadeunttulodemera
tenenciaharpresumirmalafe,ynodarlugarala
prescripcin,amenosdeconcurrirestasdos
circunstancias:
1.aQueelquesepretendedueonopuedaprobarL.16.952
queenlosltimosdiezaossehayareconocidoexpresaArt.1
otcitamentesudominioporelquealegala
prescripcin;
2.aQueelquealegalaprescripcinpruebehaber
posedosinviolencia,clandestinidadniinterrupcin
porelmismoespaciodetiempo.

139

4. Obliga siempre a restituir.

Adquisicin, Conservacin y Prdida de la posesin

Capacidad del adquirente para iniciar la posesin. En esta materia existe una regla
especial, en donde la capacidad para iniciar la posesin de los bienes muebles, es ms amplia,
porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente juicio y discernimiento
para darse cuenta del acto que ejecuta, puede iniciar posesin, aun cuando sea un incapaz;
sin embargo, estas personas tienen una limitacin, porque si bien pueden libremente iniciar
posesin, si no tienen la libre administracin de sus bienes para ejercer los derechos de
poseedores, debern actuar autorizados o representados.
De acuerdo al art. 723, inc. 2, las nicas personas que no pueden iniciar posesin de los
bienes muebles son los dementes y los infantes (menores de 7 aos).
Art.723.Losquenopuedenadministrarlibremente
losuyo,nonecesitandeautorizacinalgunapara
adquirirlaposesindeunacosamueble,contalque
concurranenellolavoluntadylaaprensinmaterialo
legal;peronopuedenejercerlosderechosde
poseedores,sinoconlaautorizacinquecompeta.
Losdementesylosinfantessonincapacesde
adquirirporsuvoluntadlaposesin,seaparas
mismosoparaotros.

Momento en que opera la adquisicin de la posesin. Esto est regulado en el art. 721, en
donde la regla general es que la posesin se inici cuando concurre el corpus y el animus; sin
embargo, esta regla puede verse afectada cuando se adquiere la posesin a travs de un
intermediario, y aqu hay que distinguir:
Art.721.Siunapersonatomalaposesindeuna
cosaenlugaroanombredeotradequienesmandatario
orepresentantelegal,laposesindelmandanteo
representadoprincipiaenelmismoacto,aunsinsu
conocimiento.
Sielquetomalaposesinanombredeotra
persona,noessumandatarionirepresentante,no
poseerstasinoenvirtuddesuconocimientoy
aceptacin;peroseretrotraersuposesinal
momentoenquefuetomadaasunombre.

140

a) Si se adquiere la posesin a travs de un representante legal o de un mandatario, en ese

caso se aplicar la regla general, por la cual, la posesin se adquiere en el momento mismo en
que concurre el corpus y el animus, aunque el mandante o representado lo ignore; esto es
aplicacin del art. 1448.
Art.1448.Loqueunapersonaejecutaanombrede
otra,estandofacultadaporellaoporlaleypara
representarla,producerespectodelrepresentadoiguales
efectosquesihubiesecontratadolmismo.

b). Cuando se adquiere la posesin a travs de un agente oficioso, en este caso se altera la
regla general, porque no se va a adquirir la posesin, sino en virtud del conocimiento y
aceptacin del interesado. Sin embargo, una vez que se da esta aceptacin, se produce un
efecto retroactivo, en virtud del cual, se va a entender que la posesin fue tomada en el
momento en que concurri el corpus y el animus en el agente oficioso.
Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una situacin
excepcional, porque de acuerdo a la ley, para iniciar su posesin legal no se requiere ni de
corpus ni de animus; su posesin se adquiere al momento mismo de morir el causante,
aunque el heredero lo ignore y esta posesin que se confiere por el slo ministerio de la ley se
denomina legal, para distinguirla de la posesin efectiva, que se confiere por decreto judicial.

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los bienes muebles.

Adquisicin de la posesin de los bienes muebles. Se adquiere en el momento en que
concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material (corpus y animus).
Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efecta, ordinariamente, poniendo
la mano sobre ella; tenindola real y materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de
hecho de la persona.

Conservacin. Para conservar la posesin de estos bienes, basta con el animus, aunque
momentneamente no se tenga el corpus.

141

Los arts. en que se funda esta afirmacin son; el 725, en virtud del cual, el poseedor conserva
la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el 727, en virtud del cual, no se entiende perdida
la posesin, aunque se ignore accidentalmente su paradero.
Art.725.Elposeedorconservalaposesin,aunque
transfieralatenenciadelacosa,dndolaenarriendo,
comodato,prenda,depsito,usufructooacualquiera
otrottulonotranslaticiodedominio.
Art.727.Laposesindelacosamueblenose
entiendeperdidamientrassehallabajoelpoderdel
poseedor,aunquesteignoreaccidentalmentesu
paradero.

La voluntad de conservar la posesin, no significa que deba manifestarse en forma continua o

permanente; la ley supone que se conserva con animus, mientras no aparezca una voluntad
contraria, sea del propio poseedor o de un tercero.
Prdida. La prdida de la posesin puede ocurrir por:
a). Perdida del corpus;
b). Perdida del animus; y,
c). Perdida de ambos.

Prdida de la posesin cuando se pierden corpus y animus. Esta situacin se presenta

cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando la abandona con intencin de renunciar a ella.
Prdida de la posesin cuando se pierde el corpus. En estos casos por la prdida del
corpus, se pierde la posesin, aunque subsista el animus, y tiene lugar:
* Cuando otra persona se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya. (art. 726).
Art.726.Sedejadeposeerunacosadesdequeotro
seapoderadeellaconnimodehacerlasuya;menosen
loscasosquelasleyesexpresamenteexceptan.

142

*Cuando sin pasar la posesin a otras manos, resulta imposible el ejercicio de actos
posesorios. Ej. la heredad inundada. (art. 653 y 2502 N1)
Art.653.Siunaheredadhasidoinundada,elterrenorestituidopor
lasaguasdentrodeloscincoaossubsiguientes,
volverasusantiguosdueos.
Art.2502.Lainterrupcinesnatural:
1.Cuandosinhaberpasadolaposesinaotras
manos,sehahechoimposibleelejerciciodeactos
posesorios,comocuandounaheredadhasido
permanentementeinundada;

* Cuando el animal domstico, pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien

lo posea. (arts. 608, inc. 2 y 619)
Art.608.inc.2.
Estosltimos,mientrasconservanlacostumbrede
volveralamparoodependenciadelhombre,siguenlaregla
delosanimalesdomsticos,yperdiendoestacostumbre
vuelvenalaclasedelosanimalesbravos.
Art.619.Losanimalesbravospertenecenaldueo
delasjaulas,pajareras,conejeras,colmenas,estanques
ocorralesenqueestuvierenencerrados;peroluegoque
recobransulibertadnatural,puedecualquierpersona
apoderarsedeellosyhacerlossuyos,contalque
actualmentenovayaeldueoenseguimientodeellos,
tenindolosalavista,yqueporlodemsnose
contravengaalartculo609.

*En el caso de los marinos que arrojan mercaderas al mar para aliviar la nave. Sin embargo,
aqu hay una regla especial, porque si bien se pierde la posesin, no se pierde el dominio, por
lo tanto, sus dueos pueden reivindicar las cosas si son salvadas por otro.
Perdida de la posesin cuando se pierde el animus. Esta situacin se presenta cuando el
poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja de actuar como seor y dueo
reconociendo dominio ajeno. En estos casos el poseedor se convierte en mero tenedor
(tradicin. El constituto posesorio).
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los bienes races.
En esta materia hay que distinguir, ya que el cdigo da un tratamiento jurdico distinto a los
bienes races, segn si estn inscritos o no.

143

A. Bello, quera que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar su inscripcin dio
reglas destinadas a proteger a los bienes races inscritos, dndoles un tratamiento preferente y
desprotegiendo a los inmuebles no inscritos.
Situacin de los bienes inmuebles no inscritos. Cmo se adquiere o se inicia la
posesin de un bien raz no inscrito? (arts. 726 y 729).
Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesin de estos bienes, se aplican las mismas
reglas que para iniciar posesin de los bienes muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y
animus.

Art.726.Sedejadeposeerunacosadesdequeotro
seapoderadeellaconnimodehacerlasuya;menosen
loscasosquelasleyesexpresamenteexceptan.

El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya.
Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha concluido que se aplica a
los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos, porque los inscritos, estaran comprendidos
dentro de las excepciones que este mismo art. alude. En conclusin, si una persona se apodera
de un inmueble no inscrito, inicia posesin de l.
Art.729.Sialguien,pretendindosedueo,se
apoderaviolentaoclandestinamentedeuninmueblecuyo
ttulonoestinscrito,elquetenalaposesinla
pierde.

El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble

no inscrito, el que tena la posesin la pierde.
En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el rechazo a la fuerza,
porque pens que la mejor manera de fomentar la inscripcin de los inmuebles, era
desproteger legalmente a los no inscritos.
Art.730.Sielquetienelacosaenlugarya
nombredeotro,lausurpadndosepordueodeella,no
sepierdeporunapartelaposesinniseadquierepor
otra;amenosqueelusurpadorenajeneasupropio
nombrelacosa.Enestecasolapersonaaquiense
enajenaadquierelaposesindelacosa,yponefinala

144
posesinanterior.
Contodo,sielquetienelacosaenlugarya
nombredeunposeedorinscrito,sedapordueodeella
ylaenajena,nosepierdeporunapartelaposesinni
seadquiereporotra,sinlacompetenteinscripcin.

El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueo de ella, no
inicia posesin de la misma; sin embargo, si este mero tenedor enajena la cosa a un tercero,
este inicia posesin.
El inciso segundo de la disposicin antes aludida, contiene una contra excepcin, porque si se
trata de un bien inmueble inscrito, para que el tercero pueda iniciar posesin, debe efectuar la
competente inscripcin.

Conservacin de la posesin de los inmuebles no inscritos. La posesin de estos bienes se

conserva mientras se mantenga el corpus y el animus, incluso con el solo animus es posible
conservar la posesin, en otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los
muebles.

Prdida de la posesin de los bienes races no inscritos. De acuerdo a lo ya analizado y

normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden por; perdida del corpus; perdida del
animus o perdida de ambos.
Situacin especial que se presenta cuando un tercero inscribe un ttulo relativo a un
inmueble no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El problema de este caso, es
determinar si por esa sola inscripcin, el poseedor no inscrito, pierde o no su posesin, pese a
no haber intervenido en el acto.
Algunos autores piensan, que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal, que representa
abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y animus); por lo tanto, en este caso
el poseedor no inscrito perder su posesin y la adquirir el tercero que inscribi el ttulo,
porque para estos autores, la inscripcin hace adquirir la posesin; asimismo, de esta manera,
se sancionara la negligencia del poseedor no inscrito, que no se preocup de inscribir su
titulo.

145

Otros autores, sostienen que la inscripcin slo es una garanta de la posesin, es decir, un
requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor y dueo y si esta tenencia no
existe, si no hay posesin material, la inscripcin por s sola no significara nada, sera una
inscripcin de papel y por lo tanto, el poseedor no inscrito no perdera su posesin mientras
conserva el corpus y el animus. Nuestros Tribunales, adhieren a esta posicin.

Situacin de los bienes races inscritos.

Teora De La Posesin Inscrita.
Esta teora est formada por una serie de disposiciones que diseminadas a travs del cdigo,
son perfectamente armnicas. Y estas son: Art. 686; 696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y
924.
Iniciacin o adquisicin de los bienes races inscritos. En esta materia hay que distinguir
segn el ttulo que se invoque. Si se invoca un ttulo constitutivo, no es necesaria la inscripcin,
porque estos ttulos en s mismos constituyen modos de adquirir.
La ocupacin no tiene cabida en esta materia, porque slo opera respecto de bienes muebles.
La accesin tampoco precisa de inscripcin, porque la inscripcin de lo principal, comprende
los aumentos que ste recibe por accesin.
Respecto a la prescripcin, aunque muchos autores consideran que no es ttulo constitutivo,
aun cuando lo fuera, la prescripcin no necesitara de inscripcin.
Si se invoca un Ttulo Traslaticio de dominio. La pregunta es si compro una casa, necesito o no
inscripcin para iniciar la posesin de ella?
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca
un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la inscripcin conservatoria de dicho ttulo.

146

La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesin

regular es necesaria la tradicin cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702,
inc. 3), y la tradicin del dominio de los bienes races se efecta pos la inscripcin del ttulo en
el registro del Conservador (art. 686, inc. 1)
Art.724.Silacosaesdeaquellascuyatradicin
debahacerseporinscripcinenelRegistrodel
Conservador,nadiepodradquirirlaposesindeella
sinoporestemedio.

Adems la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.

El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por la
inscripcin, como es el caso de los bienes races, nadie puede iniciar posesin, sino por este
medio.
Art.728.Paraqueceselaposesininscrita,es
necesarioquelainscripcinsecancele,seapor
voluntaddelaspartes,oporunanuevainscripcinen
queelposeedorinscritotransfieresuderechoaotro,o
pordecretojudicial.
Mientrassubsistalainscripcin,elqueseapodera
delacosaaqueserefiereelttuloinscrito,no
adquiereposesindeellaniponefinalaposesin
existente.

El art. 728. Establece que si el inmueble est inscrito, para que cese la posesin inscrita, se
necesita de una nueva inscripcin.
Art.729.Sialguien,pretendindosedueo,se
apoderaviolentaoclandestinamentedeuninmueblecuyo
ttulonoestinscrito,elquetenalaposesinla
pierde.

El art. 729. Permite iniciar posesin sin inscripcin, aceptando incluso la fuerza y la
clandestinidad, pero este art. slo se aplica a los inmuebles no inscritos; por lo tanto, los
inscritos se excluyen de esta norma.
Con todo, la controversia surge respecto a la posesin irregular. Se ha discutido si para iniciar
posesin irregular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio,
se necesita o no inscripcin.
Autores como don Jos Clemente Fabres, sostienen que la inscripcin en estos casos no se
necesita, y ello porque el art. 708 seala que la posesin irregular es aquella que le falta uno o

147

ms requisitos de la regular, y por lo tanto, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, podra

faltar la tradicin.
La mayora de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la Jurisprudencia,
consideran que la inscripcin es necesaria tanto para iniciar posesin regular o irregular,
cuando se trata de un inmueble inscrito; las razones que se dan se fundan en las siguientes
razones:
a) El art. 724, no distingue entre posesin regular o irregular, por lo tanto, lgico es concluir
que se refiere a ambas.
b) El art. 728, inc. 2, seala que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la
cosa, no inicia posesin, ni hace perder la anterior y tampoco distingue entre posesin regular
e irregular.
Art.2505.Contraunttuloinscritonotendr
lugarlaprescripcinadquisitivadebienesraces,
odederechosrealesconstituidosenstos,sinoen
virtuddeotrottuloinscrito;niempezaracorrer
sinodesdelainscripcindelsegundo.

c) El art. 2505, dice que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin de los bienes races o
de los derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro ttulo inscrito. Y si la
posesin irregular no necesitara inscripcin, se conculcara esta norma, porque esta posesin
conduce al dominio a travs de la prescripcin extraordinaria; y, por lo tanto, se podra
prescribir sin inscripcin contra un ttulo inscrito.
d) En el mensaje del cdigo, se dice que la inscripcin es la que da la posesin real y efectiva y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor.
Aqu tampoco se distingue entre posesin regular e irregular y por lo tanto, en ambas se
requiere inscripcin.
e) La doctrina seala, que nuestro cdigo persigue que los inmuebles se inscriban; y por lo
tanto, no tendra sentido que el legislador permitiera que despus que un inmueble se ha
incorporado al sistema de inscripcin, pueda salirse de l, mediante la adquisicin de la
posesin sin inscripcin.

148

Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se
puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin
de ste.
La conservacin de los inmuebles inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se conserva mientras no se cancele la
inscripcin. Ni aun el despojo violento o clandestino afecta esta posesin, porque el art. 729
expresamente excluye a los inmuebles inscritos.
Los autores en esta materia, tambin discuten, si lo anterior es aplicable a toda posesin o slo
a la regular. Algunos sostienen que si una persona se apodera materialmente de un inmueble
inscrito, podra iniciar posesin irregular; sin embargo, la mayora de la doctrina considera que
como el art. 728 no distingue, para conservar la posesin regular o irregular de un inmueble
inscrito, es necesario que no se cancele la inscripcin, que sta subsista, porque de lo
contrario, se afectara el art. 2505 ya que podra haber prescripcin contra un ttulo inscrito,
sin inscripcin, lo que resulta inadmisible por las razones ya expuestas.

Prdida de la posesin de los bienes races inscritos.

De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se pierde por la cancelacin de la
inscripcin, y sta se puede verificar de tres maneras diferentes:
a) por una cancelacin voluntaria de las partes.
b) Por una nueva inscripcin. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,
c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelacin se produce, cuando se ha seguido un juicio,
y en l, una de las partes obtiene el reconocimiento de la posesin o la orden que se le devuelve
su posesin, como por ej. un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio de sub inscripciones
que se anotan al margen de la inscripcin respectiva.

149

En cambio, las cancelaciones en que un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, junto
con la inscripcin a favor del adquirente, queda cancelada la inscripcin anterior.
La Corte Suprema ha sealado que la cancelacin de la inscripcin, es la nica manera de
hacer que cese la posesin inscrita, porque la inscripcin representa el corpus y el animus; y si
se cancela, se entiende que estos elementos se pierden.
Problemas que plantea la teora de la posesin inscrita.
1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripcin de un ttulo injusto, cancela o no la
inscripcin anterior.
La Corte Suprema, en un principio seal que, como el ttulo traslaticio era injusto, no se
produca el efecto de cancelar la inscripcin, por lo tanto, no se pona fin a la posesin
existente; pero con posterioridad, ha cambiado su criterio, y ha sealado que la inscripcin de
un ttulo injusto sirve para cancelar la inscripcin anterior y hace cesar la posesin inscrita. A
favor de sta argumentacin, se dan las siguientes razones:
* Si se puede prescribir sin ttulo alguno, de acuerdo al art. 2510 N1, con mayor razn se
podr prescribir con un ttulo injusto.
Art.2510.Eldominiodecosascomercialesqueno
hasidoadquiridoporlaprescripcinordinaria,puede
serloporlaextraordinaria,bajolasreglasquevana
expresarse:
1.aParalaprescripcinextraordinarianoes
necesariottuloalguno.

Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la inscripcin, no distinguen

entre ttulos justos e injustos.

El art. 730 se refiere a un caso de cancelacin de la inscripcin, mediante la inscripcin

de un ttulo injusto, que es el que se deriva del usurpador.

Art.730.Sielquetienelacosaenlugarya
nombredeotro,lausurpadndosepordueodeella,no
sepierdeporunapartelaposesinniseadquierepor
otra;amenosqueelusurpadorenajeneasupropio
nombrelacosa.Enestecasolapersonaaquiense
enajenaadquierelaposesindelacosa,yponefinala
posesinanterior.
Contodo,sielquetienelacosaenlugarya

150
nombredeunposeedorinscrito,sedapordueodeella
ylaenajena,nosepierdeporunapartelaposesinni
seadquiereporotra,sinlacompetenteinscripcin.

2.- Cul es la funcin que cumple la inscripcin en el CBR. De acuerdo al art. 724 para iniciar
posesin de los bienes races y de los derechos reales mencionados en el 686, es necesario la
inscripcin.
Art.724.Silacosaesdeaquellascuyatradicin
debahacerseporinscripcinenelRegistrodel
Conservador,nadiepodradquirirlaposesindeella
sinoporestemedio.

Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripcin conservatoria no hay
posesin del bien raz, se basa en tres arts. el 724 que es la llave de la posesin inscrita, el 728
y el 2505.
Y luego agrega, la inscripcin es el signo de la posesin, equivale a la herencia de los bienes
muebles y si se carece de esta inscripcin, no habr posesin; el que no tiene inscrito el ttulo
del inmueble, jams podr adquirirlo por prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria. La
inscripcin, es elemento indispensable de la posesin de los bienes races y sta es elemento
indispensable de la prescripcin.
Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una distincin; entre los
inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el poseedor de un inmueble inscrito, goza de
una situacin preferencial; recibe un premio por haberse incorporado al rgimen de la
propiedad inscrita, tiene una garanta consagrada en el art. 728, inc. 2 que es ratificada por el
726.
Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de cdigo civil, existan dos formas de hacer la
tradicin de los bienes races, a saber: de una manera real, aplicando el art. 670; y, de una
manera simblica, aplicando el 686. Pero despus se suprimi la referencia a la tradicin real y
se dej como nica forma de iniciar la posesin de los bienes races, la inscripcin
conservatoria.
Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni ordinaria, ni
extraordinariamente; no puede iniciar posesin, ni regular, ni irregular; por lo tanto comparte

151

el criterio de Aguirre Vargas, en el sentido que la inscripcin, es un requisito de la posesin de

los bienes races.
Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dvila, refutan la posicin anterior y dicen que la inscripcin,
es una garanta y no una ficcin.
Para estos autores, la inscripcin no es sinnimo de posesin, representa una garanta de la
posesin, siempre que existan el corpus y el animus. De modo que para ellos, sin corpus y sin
animus, no puede haber posesin, aunque haya inscripcin.
Dvila agrega, las inscripciones que no representan una realidad posesoria, son simples
inscripciones de papel y no pueden conferir posesin que no existe.
Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el nimo no existen, pese a que hay inscripcin,
no habr posesin. La inscripcin es una garanta de la posesin, en la medida que se den los
elementos del art. 700.
3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situacin que plantea el art. 730,
inc. 2, en el sentido que si un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena estando el bien
inscrito, el adquirente no inicia posesin sin la competente inscripcin.
Se discute que debe entenderse por competente inscripcin.
Humberto Trucco y Alessandri, sealan que la competente inscripcin, es la que emana
realmente del poseedor inscrito, es la que deriva del anterior, est ligada a ella.
Luis Claro Solar, por su parte seala, que la competente inscripcin, es aquella que se
practica con las exigencias del reglamento del CBR. Y por lo tanto, no es necesario que la
inscripcin derive del antecesor, porque si as fuere, el 730, inc. 2, estara repitiendo lo dicho
por el 728, que seala como una de las formas de cancelar la inscripcin, es por medio de una
nueva inscripcin, en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro.
Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede decir lo mismo en dos art.,
la competente inscripcin sera las que cumple con las formalidades del CBR, sin importar si
est o no ligada con la inscripcin del anterior.

152

La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido que las inscripciones no

deben estar ligadas entre s, pero en otras, se ha inclinado por la tesis contraria.
La posicin mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dvila, entre otros), considera que
para que exista una competente inscripcin, no deben estar ligadas entre s y esto por las
siguientes razones:
a) El art. 730, se coloca en la hiptesis, en que un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena. Y
de acuerdo al inc. 2, si la cosa es un inmueble inscrito, el adquirente para iniciar posesin,
debe efectuar la competente inscripcin. Esta norma se refiere a una situacin distinta de la
que regula el art. 728, y es ste el que consagra, como una de las formas de cancelar la
inscripcin, que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro. Por lo tanto el 728, se estara
refiriendo al caso de que las inscripciones estn ligadas; y como no sera lgico, que el 730,
repitiera esta misma idea, se ha concluido que este art., se refiere a la inscripcin que cumple
con las formalidades del reglamento del CBR., sin importar si deriva o no del anterior
poseedor. Esta es la tesis mayoritaria.
b) El art. 2505, establece que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin, sino es en virtud
de otro ttulo inscrito. Esta disposicin, no exige que este nuevo ttulo derive del anterior
poseedor; por lo tanto, sera posible que esta nueva inscripcin, est desligada del anterior
poseedor.

Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesin.

Estn consagradas en el art. 719, y son tres:
Art.719.Sisehaempezadoaposeeranombre
propio,sepresumequeestaposesinhacontinuadohasta
elmomentoenquesealega.
Sisehaempezadoaposeeranombreajeno,se
presumeigualmentelacontinuacindelmismoordende
cosas.
Sialguienpruebahaberposedoanteriormente,y
poseeactualmente,sepresumelaposesineneltiempo
intermedio.

1.- La del inc. 1, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser poseedor, para que se
presuma la continuidad de su posesin.

153

2.- El inc. 2, si se empez a poseer como mero tenedor, y despus se alega ser poseedor, habr
que probar la existencia de algn ttulo que permita haber iniciado la posesin.
3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y se prueba que se es
poseedor actualmente, la ley va a presumir la posesin en el periodo intermedio.
Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten prueba en contrario.

LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
La prescripcin, de acuerdo al art. 2492 (memoria), es un modo de adquirir las cosas ajenas,
o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
Art.2492.Laprescripcinesunmodode
adquirirlascosasajenas,odeextinguirlas
accionesyderechosajenos,porhaberseposedo
lascosasonohaberseejercidodichasaccionesy
derechosduranteciertolapsodetiempo,y
concurriendolosdemsrequisitoslegales.
Unaaccinoderechosediceprescribir
cuandoseextingueporlaprescripcin.

De la definicin se deduce, en consecuencia, que la prescripcin puede ser adquisitiva o

usucapin, y extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones. Esta ubicacin ha sido criticada
por algunos, que estiman habra sido ms lgico tratar cada una de las prescripciones en un
lugar aparte: la adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, en el Libro II; y la extintiva,
dentro de los modos de extinguir las obligaciones, en el Libro IV.
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el cdigo, tiene sus justificaciones; a
saber:
a). Hay ciertas reglas que se aplican a ambas prescripciones, como las del prrafo 1 del Ttulo
XLII, del Libro IV.

154

b). En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el transcurso del tiempo.
c). Existe una razn histrica, porque el CC. Francs tambin trat ambas prescripciones en
un mismo ttulo.
d). Hay, asimismo, una razn lgica, porque se dice que ambas prescripciones tienen por
finalidad, estandarizar los derechos, dar certeza jurdica, seguridad, poner fin a las
incertidumbres que puedan existir y es natural que el legislador culminara su obra con esta
institucin, que viene a garantizar todos los derechos que consagra el cdigo.
Unidad de la Prescripcin. Los autores discuten si la prescripcin es una sola institucin o
dos diferentes (adquisitiva y extintiva).
Pothier sostena que ambas prescripciones eran completamente diferentes, lo nico comn que
tenan era el nombre.
Sin embargo, la mayora de la doctrina considera que la prescripcin es una sola, toda vez que
la prescripcin extintiva, es a la vez adquisitiva y viceversa. Es la misma prescripcin la que
hace nacer un derecho por una parte y lo hace perder por la otra. (dos caras de una misma
moneda).
Fundamento de la Prescripcin. Desde siempre los autores han criticado esta institucin,
sealando que es injusta y altamente inmoral, manifestndose stas caractersticas con mayor
claridad en el caso de la prescripcin extintiva.
Con todo, se sostiene que la prescripcin produce una gran utilidad, pese a las crticas que se
le formulan, porque pone fin a las incertidumbres que pudieran existir, da seguridad jurdica.
El legislador, con el objeto de aminorar las crticas que se formulan a la institucin, sealan
tres reglas comunes a toda prescripcin. a). El art. 2493, sostiene que la prescripcin debe ser
alegada, el Juez no puede declararla de oficio, sta opera de pleno derecho por el solo
transcurso del tiempo y el Juez solo se limita a constatarla. Sin embargo, pese a esto, aquel
que desee aprovecharse de ella, debe alegarla; de esta manera, la ley entrega a la conciencia del
prescribiente determinar si opone o no la prescripcin.
Art.2493.Elquequieraaprovecharsedelaprescripcindebealegarla;

155

eljueznopuededeclararladeoficio.

Esta primera regla tiene excepciones, porque hay casos en que el Juez est obligado a
declararla de oficio, estos casos son: * En materia penal, el art. 102 del C.P. establece que el
Juez debe declarar de oficio prescrita la accin penal y la pena.

El C.P.C. seala que el Juez debe declarar de oficio prescrito el mrito ejecutivo de la
accin. Y

Las prescripciones que corren a favor y en contra del Fisco, tambin deben declararse de
oficio.

b). De acuerdo a lo que regula el art. 2494, no se puede renunciar en forma anticipada a la
prescripcin.
Art.2494.Laprescripcinpuedeserrenunciadaexpresaotcitamente;
peroslodespusdecumplida.
Rennciasetcitamente,cuandoelquepuede
alegarlamanifiestaporunhechosuyoquereconoceel
derechodeldueoodelacreedor;porejemplo,cuando
cumplidaslascondicioneslegalesdelaprescripcin,
elposeedordelacosalatomaenarriendo,oelque
debedineropagainteresesopideplazo.

Todas las normas que reglan la prescripcin son de orden pblico y por esto, antes de
cumplirse la prescripcin no se puede renunciar a ella. Si se pudiera, esta se transformara en
una clusula habitual en los contratos y todos los acreedores le exigiran a sus deudores la
renuncia anticipada de la prescripcin, por lo que esta institucin desaparecera.
Sin embargo, una vez cumplida, como la prescripcin opera de pleno derecho, se incorpora al
patrimonio del prescribiente y puede ser renunciada en forma expresa o tcita.
Renuncia expresa. Es aquella hecha en trminos formales y explcitos.
Renuncia tcita. Se presenta cuando el que puede alegarla, manifiesta por un hecho suyo,
que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; La ley da dos ej. al respecto, a saber. Cuando
el poseedor toma la cosa en arriendo. Y, cuando el que debe dinero pide un plazo o paga
intereses. (art. 2494).

156

La renuncia a la prescripcin es un acto dispositivo, porque por ella el prescribiente se

desprende de un derecho, y por esto, de acuerdo al art. 2495, slo puede renunciar a la
prescripcin el que tiene facultad para enajenar, es decir, hay que tener capacidad de ejercicio;
por lo tanto, para que se d esta renuncia, la persona debe tener el poder de enajenar el bien.
Art.2495.Nopuederenunciarlaprescripcin
sinoelquepuedeenajenar.

Respecto de los incapaces, ellos deben actuar a travs de sus representantes legales, pero hay
que distinguir, porque si se est renunciando a la prescripcin de un inmueble, el
representante legal debe actuar con autorizacin judicial; en cambio, respecto de los muebles,
el representante legal puede actuar con libertad, porque la ley no le impone ninguna
limitacin.
Asimismo, la renuncia a la prescripcin, es un acto personal, que solo favorece o perjudica al
que lo alega, por esto la ley seala que la renuncia hecha por el deudor le es inoponible al
fiador y por lo tanto, l puede alegar la prescripcin ante el acreedor (art. 2496).
Art.2496.Elfiadorpodroponeralacreedorla
prescripcinrenunciadaporelprincipaldeudor.

La Corte Suprema ha sealado que la norma del art. 2496, tambin se aplica a los deudores
prendarios e hipotecarios, porque la prenda y la hipoteca son contratos accesorios igual que la
fianza.
c). La prescripcin, corre contra toda persona que tenga la libre administracin de sus bienes.
(art. 2497).
Art.2497.Lasreglasrelativasalaprescripcin
seaplicanigualmenteafavoryencontradelEstado,
delasiglesias,delasmunicipalidades,delos
establecimientosycorporacionesnacionales,yde
losindividuosparticularesquetienenlalibre
administracindelosuyo.

La Prescripcin Adquisitiva
Como se dijo, su definicin se puede desprender de la lectura del art. 2492

157

Pothier, la defini, diciendo que es la adquisicin de la propiedad, por medio de la posesin

pacfica y no interrumpida que se ha tenido de ella, durante el tiempo que la ley exige.
Caractersticas como modo de adquirir.
a). Es originario, porque si bien la cosa tena un dueo anterior, el prescribiente no la
adquiere por traspaso del dueo; la adquisicin se produce con independencia del dueo
anterior.
b). Es a ttulo gratuito, porque el adquirente no realiza ningn desembolso econmico.
c). Es por acto entre vivos, porque opera en vida de las personas que intervienen, no precisa
la muerte de ellas.
d). Es a ttulo singular por regla general, pero excepcionalmente, a travs de este modo de
adquirir, se puede obtener una universalidad, la cual sera el derecho real de herencia.

Requisitos de la prescripcin.
1.- Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin;
2.- Existencia de posesin, y
3.- Transcurso de un plazo.

1.- Cosas susceptibles de prescripcin. La regla general es que las cosas sean susceptibles
de prescripcin; slo por excepcin hay cosas imprescriptibles.
Cosas que no pueden adquirirse por prescripcin.

158

a) Los derechos personales. As se desprende del art. 2498, que dice que se gana por
prescripcin el dominio de las cosas corporales races o muebles y los otros derechos reales;
pero no menciona la prescripcin de los derechos personales.
Art.2498.Seganaporprescripcineldominio
delosbienescorporalesracesomuebles,queestn
enelcomerciohumano,ysehanposedoconlas
condicioneslegales.
Seganandelamismamaneralosotrosderechos
realesquenoestnespecialmenteexceptuados.

b) Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al individuo y

que tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos estn fuera del comercio humano y por
eso no pueden ganarse por prescripcin.
c) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico derecho real
imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y continua
inaparente. (art. 882 y 917).
Art.882.Lasservidumbresdiscontinuasdetodas
clasesylasservidumbrescontinuasinaparentesslo
puedenadquirirsepormediodeunttulo;niaunel
goceinmemorialbastarparaconstituirlas.
Lasservidumbrescontinuasyaparentespueden
adquirirseporttulo,oporprescripcindecinco
aos.
Art.917.Sobrelascosasquenopuedenganarsepor
prescripcin,comolasservidumbresinaparenteso
discontinuas,nopuedehaberaccinposesoria.

d) Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos los
hombres, como la alta mar, el aire, etc.
e) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta
necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
f) Las cosas propias. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas. Prescripcin de
la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo visto.
2. Existencia de posesin. El prescribiente debe ser un poseedor, debe actuar con nimo de
seor y dueo, por esto los simples meros tenedores, no pueden prescribir, como tampoco los

159

que se aprovechan de la omisin de los actos de mera facultad del dueo o de los actos de
mera tolerancia de l (art. 2499).
Los actos de mera facultad, son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento del otro. Si el dueo no ejecuta un acto de esta naturaleza, esto
no habilita para prescribir en su contra. Actos de mera tolerancia. La ley no los define, pero se
dice que son aquellos que permite el dueo por simple benevolencia o condescendencia y
tampoco habilitan para prescribir.
Art.2499.Laomisindeactosdemerafacultad,
ylameratoleranciadeactosdequenoresultagravamen,
noconfierenposesin,nidanfundamentoaprescripcin
alguna.
Aselquedurantemuchosaosdejdeedificaren
unterrenosuyo,noporesoconfiereasuvecinoel
derechodeimpedirlequeedifique.
Delmismomodo,elquetoleraqueelganadodesu
vecinotransiteporsustierraserialesopasteen
ellas,noporesoseimponelaservidumbredeeste
trnsitoopasto.
Sellamanactosdemerafacultadlosquecada
cualpuedeejecutarenlosuyo,sinnecesidaddel
consentimientodeotro.

3. Transcurso de un plazo. Para que opere la prescripcin, debe haber transcurrido cierto
tiempo en el cual el prescribiente haya tenido una posesin continua, es decir, no
interrumpida.

La interrupcin de la prescripcin.
Lo primero que cabe aclarar que lo que se interrumpe es la prescripcin y no la posesin.
La prescripcin adquisitiva supone la existencia de dos requisitos esenciales, a saber; la
posesin del prescribiente (elemento positivo), y la pasividad o inactividad del dueo (elemento
negativo).
Alessandri dice que si falta alguno de estos dos elementos se interrumpe la prescripcin. Si
falta el elemento positivo, la interrupcin es natural; si falta el elemento negativo, la
interrupcin es civil.

160

Pothier, seala que la interrupcin es, todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones
esenciales de la prescripcin, hace perder todo el tiempo anterior de posesin.
Una vez que se interrumpe la prescripcin, sea en forma natural o civil, la regla general es, que
el prescribiente pierde todo el tiempo que llevaba de posesin y si despus de interrumpida la
prescripcin, el prescribiente conserva la cosa en su poder, debe comenzar a poseer de nuevo
por el tiempo sealado en la ley.
Interrupcin natural. Se presenta cuando falta el elemento positivo, es decir, falta la posesin
del prescribiente.
Se puede definir, como todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace
perder la posesin de la cosa. (art. 2502)
Art.2502.Lainterrupcinesnatural:
1.Cuandosinhaberpasadolaposesinaotras
manos,sehahechoimposibleelejerciciodeactos
posesorios,comocuandounaheredadhasido
permanentementeinundada;
2.Cuandosehaperdidolaposesinporhaber
entradoenellaotrapersona.
Lainterrupcinnaturaldelaprimeraespecieno
produceotroefectoqueeldedescontarsesuduracin;
perolainterrupcinnaturaldelasegundaespeciehace
perdertodoeltiempodelaposesinanterior;amenos
quesehayarecobradolegalmentelaposesin,conforme
alodispuestoenelttuloDelasaccionesposesorias,
puesentalcasonoseentenderhaberhabido
interrupcinparaeldesposedo.

Segn la ley, la interrupcin es natural:

a). Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (nos
remitimos a lo visto);
b). Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. En este caso, el
poseedor pierde materialmente la cosa.

161

La ley seala que en el primer caso, no se pierde el tiempo anterior, solo se descuenta el tiempo
en que no pudo ejercerse actos posesorios, por lo que constituye una excepcin a la regla
general.
En el segundo caso, se pierde todo el tiempo anterior, a menos que el poseedor logre recuperar
la cosa por medios legtimos, porque en ese caso se va a entender que nunca se interrumpi la
prescripcin y consecuentemente, nunca se dej de poseer.
La doctrina discute, si la interrupcin material podra o no presentarse respecto a los
inmuebles inscritos; distinguiendo. En el caso a), algunos autores sealan, que esta forma de
interrupcin no podra darse respecto a los inmuebles inscritos, porque la inscripcin
representa el corpus y animus, y por lo tanto, mientras subsista ella, no se pierde la posesin.
Sin embargo, otros autores, como Somarriva, sostienen que en el caso in comento, si se aplica
a los inmuebles inscritos, porque esta norma no diferencia entre inmuebles inscritos o no
inscritos.
En relacin al segundo caso; los autores piensan que esta forma de interrupcin, no se
presenta, porque el art. 728, dice que mientras subsista la inscripcin no se pierde la
posesin. Y por lo tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito, no interrumpe la
prescripcin.
Art.728.Paraqueceselaposesininscrita,es
necesarioquelainscripcinsecancele,seapor
voluntaddelaspartes,oporunanuevainscripcinen
queelposeedorinscritotransfieresuderechoaotro,o
pordecretojudicial.
Mientrassubsistalainscripcin,elqueseapodera
delacosaaqueserefiereelttuloinscrito,no
adquiereposesindeellaniponefinalaposesin
existente.

Interrupcin civil. Se presenta cuando falta el elemento negativo, cuando falta la inactividad o
pasividad del dueo; ste asume una actitud activa, reclamando su derecho.
La ley en el art. 2503, seala que la interrupcin civil, es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Art.2503.Interrupcincivilestodorecurso
judicialintentadoporelquesepretendeverdadero
dueodelacosa,contraelposeedor.
Sloelquehaintentadoesterecursopodralegar

162
lainterrupcin;yniaunlenloscasossiguientes:
1.Silanotificacindelademandanohasido
hechaenformalegal;
2.SielrecurrentedesistiexpresamentedelaL.6.162
demandaosedeclarabandonadalainstancia;Art.1
3.Sieldemandadoobtuvosentenciadeabsolucin.
Enestostrescasosseentendernohabersido
interrumpidalaprescripcinporlademanda.

La doctrina, no se pone de acuerdo acerca de lo que debe entenderse por la expresin, recurso
judicial que emplea la ley. Algunos, sostienen que esta palabra debe tomarse en el sentido de
demanda, porque el N1 del art. 2503, hace alusin a ella. Otros; piensan que esta expresin,
debe ser tomada en un sentido ms amplio, como toda accin o peticin hecha valer ante los
Tribunales, para conservar el derecho ante el poseedor.
La Corte Suprema, ha sealado que es toda peticin, solicitud o reclamacin presentada ante
los Tribunales de Justicia y se ha dicho que la interrupcin civil, tiene lugar cuando el
presunto verdadero dueo de la cosa, expresa en forma inequvoca, su intencin de no
abandonar el derecho del cual afirma ser titular.

Requisitos para que se d la interrupcin civil.

a) Debe existir un recurso judicial, esto es, que se entable una accin ante los Tribunales de
Justicia, cualquiera que ella sea; nada influye que la accin se ejerza por va de demanda o
reconvencin.
b) Este recurso debe haber sido legalmente notificado al poseedor (art. 2503, N1).
c) Finalmente, el recurso judicial y la notificacin, debe hacerse valer antes que transcurra
todo el plazo de prescripcin.

Momento en que se entiende interrumpida civilmente la prescripcin. A este respecto hay

dos posiciones, a saber;
Primero, Estn los que piensan que la interrupcin civil opera cuando el recurso judicial es
presentado ante los tribunales, sin importar si es notificado o no; esto, porque de lo contrario,

163

el poseedor podr valerse de maniobras dolosas para dilatar o demorar la notificacin ms all
del plazo de prescripcin, evitando de este modo la interrupcin.
Segundo. Otros autores sealan que la interrupcin, se presenta cuando el recurso judicial ha
sido legalmente notificado y se basan en la letra del art. 2503, N1, que establece que no se
entiende interrumpida la prescripcin, si la notificacin no ha sido hecha en forma legal.

Efectos de la interrupcin civil. La regla general es que hace perder todo el tiempo de
prescripcin, y por lo tanto, si el poseedor logra recuperar la cosa despus de la interrupcin,
le empezar a correr todo el plazo de nuevo.

Excepciones. El art. 2503, seala tres casos en que pese a existir recurso judicial, se entiende
que la prescripcin no ha sido interrumpida y por lo tanto, no se pierde el tiempo anterior de
prescripcin. Estos casos son:
a) Cuando la demanda o recurso judicial, no se ha notificado en forma legal. Si la demanda no
es legalmente notificada, se entiende que nunca se interrumpi la prescripcin.
b) Cuando el que alega ser dueo (recurrente), se desiste expresamente de la demanda o se
declara abandonado el procedimiento. El desistimiento de la demanda, es el retiro de ella por el
actor, despus de haber sido notificada. Debe ser expreso y declarado por sentencia judicial; El
abandono del procedimiento. La ley emplea la expresin, abandono de la instancia, pero por
una modificacin que se le introdujo al C.P.C. se entiende que se hace alusin al abandono del
procedimiento. Este se presenta cuando todas las partes que figuran en el juicio, han cesado
en su prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada
en una gestin til, para dar curso progresivo a los autos (art. 152 C.P.C.)
c) Tiene lugar, cuando el demandado obtiene sentencia de absolucin. Para algunos autores,
basta con cualquier sentencia que no acoja la demanda; y para otros, debe tratarse de una
sentencia definitiva que reconozca la legitimidad del derecho del poseedor.
La doctrina discute si el recurso judicial es presentado ante un Tribunal incompetente. La
mayora de los autores y de la jurisprudencia, consideran que en ese caso, de todas maneras
se entiende interrumpida la prescripcin.

164

Persona que puede invocar la interrupcin natural. Lo puede hacer cualquier persona que
tenga inters en ello.
Con todo, la civil slo puede alegarla el que ha intentado el recurso judicial, se trata de un acto
jurdico procesal.
Asimismo, hay una excepcin a esta regla, porque tratndose de los comuneros, todo el que
interrumpe la prescripcin, respecto de uno de ellos, lo hace respecto de todos; y viceversa, si
una de ellos interrumpe la prescripcin, los otros se benefician. (art. 2404).
Art.2404.Sieldeudorvendierelacosaempeada,
elcompradortendrderechoparapediralacreedorsu
entrega,pagandoyconsignandoelimportedeladeuda
porlacualsecontrajoexpresamenteelempeo.
Seconcedeigualderechoalapersonaaquienel
deudorhubiereconferidounttuloonerosoparaelgoce
otenenciadelaprenda.
Enningunodeestoscasospodrelprimeracreedor
excusarsedelarestitucin,alegandootroscrditos,
aunconlosrequisitosenumeradosenelartculo2401.

Campo de aplicacin de la interrupcin, tanto natural como civil. Opera en la

prescripcin adquisitiva tanto ordinaria como extraordinaria y en la extintiva de largo tiempo.

Clasificacin de la prescripcin.
De acuerdo con el art. 2506, la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria.
La primera tiene como fundamento, la posesin regular y el tiempo que requiere es menor. En
cambio, la segunda, su fundamento est en la posesin irregular y, consecuentemente, el plazo
que se requiere para prescribir es mucho ms largo.
Art.2506.Laprescripcinadquisitivaesordinariaoextraordinaria.

165

Prescripcin

ordinaria.

Adems

de

las

condiciones

generales

toda

prescripcin

(prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida), necesita dos requisitos propios:

a). Posesin regular, y
b). El transcurso del plazo que la ley seala. (art. 2507).
Art.2507.Paraganarlaprescripcinordinaria
senecesitaposesinregularnointerrumpida,durante
eltiempoquelasleyesrequieren.

En relacin al primer requisito especial, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado
para poseer es uno traslaticio de dominio..
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria (art. 707, inc. 1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la
prescripcin ordinaria le bastar, por lo general, exhibir su justo ttulo.
Art.707.Labuenafesepresume,exceptoenlos
casosenquelaleyestablecelapresuncincontraria.
Entodoslosotroslamalafedeberprobarse.

En relacin al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de

dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races. Art. 2508, inc. 1.
Art.2508.Eltiemponecesarioalaprescripcin
ordinariaesdedosaosparalosmueblesydecinco
aosparalosbienesraces.

Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarn las
generales, que estn reguladas en los arts. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de
prescripcin, debe ser continuo, corre sin interrupcin de das Domingos y festivos. Debe ser de
das completos, se cuenta de media noche a media noche y corre hasta la ltima del ltimo da
de plazo; no es un plazo de horas.
Art.48.Todoslosplazosdedas,mesesoaosde
quesehagamencinenlasleyesoenlosdecretosdel
PresidentedelaRepblica,delostribunaleso
juzgados,seentenderquehandesercompletos;y
corrernademshastalamedianochedelltimodadel
plazo.
Elprimeroyltimodadeunplazodemesesoaos

166
deberntenerunmismonmeroenlosrespectivosmeses.
Elplazodeunmespodrser,porconsiguiente,de28,
29,3031das,yelplazodeunaode365366
das,segnloscasos.
Sielmesenquehadeprincipiarunplazodemeses
oaosconstaredemsdasqueelmesenquehade
terminarelplazo,ysielplazocorrieredesdealguno
delosdasenqueelprimerodedichosmesesexcedeal
segundo,elltimodadelplazoserelltimodade
estesegundomes.
Seaplicarnestasreglasalasprescripciones,a
lascalificacionesdeedad,yengeneralacualesquiera
plazosotrminosprescritosenlasleyesoenlosactos
delasautoridadeschilenas;salvoqueenlasmismas
leyesoactossedispongaexpresamenteotracosa.
Art.49.Cuandosedicequeunactodebeejecutarse
enodentrodeciertoplazo,seentenderquevalesise
ejecutaantesdelamedianocheenqueterminaelltimo
dadelplazo;ycuandoseexigequehayatranscurrido
unespaciodetiempoparaquenazcanoexpirenciertos
derechos,seentenderqueestosderechosnonaceno
expiransinodespusdelamedianocheenquetermineel
ltimodadedichoespaciodetiempo.
Art.50.Enlosplazosquesesealarenenlas
leyes,oenlosdecretosdelPresidentedelaRepblica,
odelostribunalesojuzgados,secomprendernaunlos
dasferiados;amenosqueelplazosealadoseadedas
tiles,expresndoseas,puesentalcasonose
contarnlosferiados.

Suspensin de la prescripcin. Est regulada en el art. 2509.

Don Hugo Rossende, la defini, como un beneficio establecido por la ley a ciertas personas
para que en su contra no corra la prescripcin, mientras dure su incapacidad o el motivo que
tuvo en vista el legislador.
Art.2509.Laprescripcinordinariapuede
suspenderse,sinextinguirse:enesecaso,cesandola
causadelasuspensin,selecuentaalposeedorel
tiempoanterioraella,sialgunohubo.
Sesuspendelaprescripcinordinaria,enfavor
delaspersonassiguientes:
1.Losmenores;losdementes;lossordoso
sordomudosquenopuedendarseaentenderclaramente;y
todoslosqueestnbajopotestadpaterna,obajotutela
ocuradura;
2.Lamujercasadaensociedadconyugalmientras
duresta;
3.Laherenciayacente.
Nosesuspendelaprescripcinenfavordela
mujerseparadajudicialmentedesumarido,nidela
sujetaalrgimendeseparacindebienes,respecto

167
deaquellosqueadministra.NOTA
Laprescripcinsesuspendesiempreentre
cnyuges.

Alessandri, por su parte seala, es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante
el tiempo que dure la causal que la origina, pero desaparecida sta, el plazo continua.
Por tanto, la suspensin a diferencia de la interrupcin, no hace perder el tiempo anterior,
simplemente, mientras dura la causal de suspensin, deja de correr el plazo, pero
desaparecida sta, vuelve a correr respetando el anterior. Los autores dicen, que la suspensin
abre un parntesis en el plazo de prescripcin.

La suspensin se da en dos situaciones distintas; a saber:

a) Puede ser que est corriendo el plazo de prescripcin y al poseedor o al dueo le sobrevenga
alguna de las causales que contempla el art. 2509. En ste caso, se abre un parntesis, y deja
de correr el plazo mientras dure la suspensin, pero una vez que esta cesa, vuelve a correr
respetando el plazo anterior.
b) Puede ocurrir, que an no haya empezado a correr el plazo de prescripcin y el poseedor o el
dueo se encuentre en alguno de los casos del art. 2509, en esta situacin, el plazo de
prescripcin comenzar a correr una vez que cese la causal de suspensin.
Efecto de la suspensin. Detiene pero no extingue el tiempo de prescripcin. Por lo tanto, una
vez que cesa la causal de suspensin, al poseedor se le cuenta el tiempo anterior, si es que
alguno hubo.

Fundamentos de la suspensin. Radica en la injusticia que significara dejar correr la

prescripcin, en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus
derechos, porque pese a que ellos tienen representantes, el legislador quiere evitar la
negligencia en que estos puedan incurrir.
La suspensin es un beneficio excepcional y solo procede a favor de las personas a que hace
mencin el art. 2509.

168

Campo de aplicacin de la suspensin. Esta se aplica tanto a la usucapin como a la

prescripcin extintiva. Respecto de la primera, en general slo cabe en la ordinaria.

Causales de suspensin. Estas estn reguladas en el art. 2509 (memoria) y su enumeracin

es taxativa.
La ley seala que la prescripcin se suspende en favor de las siguientes personas:
1.- Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna o
marital, o bajo tutela o curadura.
Los autores han criticado este N1, porque es demasiado amplio, as respecto a los menores no
distingue si deben o no estar emancipados, entendiendo la doctrina, que se refiere a ambos.
Respecto a los dementes y sordomudos, tampoco entiende si deben o no encontrarse bajo
interdiccin, se ha concluido que a ambos.
2...El nmero dos se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal mientras dura sta: Esto
tambin se ha criticado porque la mujer casada, en virtud de la ley 18.802, pas a ser
plenamente capaz.
Los autores han dicho, que esto se debe a que en la actualidad, pese a ser plenamente capaz,
es el marido el que administra los bienes propios de la mujer.
Con todo, esta suspensin solo se da respecto de la mujer casada en sociedad conyugal y por
esto, el inc. 3 del art. 2509, establece que no se suspende la prescripcin a favor de la mujer
divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
Esta relacin con la mujer divorciada, los autores discuten que a cul se refiere, si es a la
perpetua o a la temporal. La mayora de la doctrina ha sealado, que pese a que la Ley no
distingue, resulta claro que el legislador se refiri al divorcio perpetuo, que es el que disuelve la
sociedad conyugal.
3. La prescripcin tambin se suspende a favor de la herencia yacente.
Esto tambin se ha criticado, porque la herencia yacente no es persona; sino que una masa de
bienes que no ha sido aceptada, ni repudiada por los herederos, y por eso mientras no se

169

acepte o repudie, la Ley seala que en su contra no van a correr las prescripciones (artculo
2346).
Art.2346.Sepuedeafianzaraunapersonajurdicayalaherenciayacente.

Cabe aclarar, que cuando la herencia es repudiada por los herederos se llama herencia
vacante.
El inciso final del artculo 2509, establece que la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges; lo que ha dado origen a gran cantidad de controversia.
Las razones que se dan para esto son las siguientes:
a) Se dice que esto permite mantener la armona en las relaciones conyugales, porque si la
prescripcin no se suspendiera, en este caso, el cnyuge debera estar preocupado de
interrumpir la prescripcin del otro.
b) De acuerdo a lo que establece la Ley, el marido tiene el usufructo legal sobre los bienes de
su mujer y en aplicacin a las reglas generales, el usufructuario es un mero tenedor, por lo
tanto el marido nunca podra prescribir, pero la mujer si podra hacerlo, producindose la
consiguiente desigualdad.
c) El marido administra los bienes de la mujer y en tal calidad debe interrumpir las
prescripciones que corren en contra de ella y no podr dejar correr una prescripcin en su
favor, que afecte los bienes de su mujer.
d) La ley prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges. Y si corriere la prescripcin, se
podra encubrir una donacin irrevocable, vulnerando de esta manera la Ley.
La doctrina ha discutido, si esta suspensin entre cnyuges se da tanto en la prescripcin
ordinaria como extraordinaria, o slo en la primera; a este respecto hay dos posiciones:
I.- Alessandri y Jos Clemente Fabres, sostienen que la suspensin entre cnyuges, opera en
toda prescripcin sea ordinaria o extraordinaria, por las siguientes razones: * Dnde existe la
misma razn, debe existir la misma disposicin, y las razones que ha tenido el legislador para
suspender la prescripcin ordinaria, se da tambin en la extraordinaria.

170

*El art. 2509 expresamente dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
*El art. 2511 dice que la prescripcin extraordinaria, no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, no es aplicable, porque los cnyuges no estn enumerados.
Art.2511.EllapsodetiemponecesarioparaL.16.952
adquirirporestaespeciedeprescripcinesdediezArt.1
aoscontratodapersona,ynosesuspendeafavor
delasenumeradasenelartculo2509.
II. Otros autores, como Alfredo Barros Errzuriz, dicen que la suspensin solo opera en la
prescripcin ordinaria; da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
*. La norma del art. 2509 es excepcional, por lo tanto no puede aplicarse por analoga.
*. La palabra siempre que emplea el inciso 3 del art. 2509, no se refiere a la prescripcin
extraordinaria, sino al inciso anterior, es decir, la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges aunque estn divorciados o separados de bienes.
*. Por la aplicacin del art. 2509, no caben dudas que la suspensin solo opera respecto de la
prescripcin ordinaria, porque recin en el art. siguiente, la ley comienza a regular la
prescripcin extraordinaria.
*. Si bien los cnyuges no estn enumerados en el art. 2509, no cabe dudas que el art. 2511,
est refirindose tambin a ellos, porque la expresin enumeradas, que emplea esta norma,
debe entenderse como mencionada o referida, y no en el sentido de sealadas con nmeros.
En lo que todos los autores estn de acuerdo en forma unnime, es que la prescripcin
extraordinaria, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, salvo en el
caso analizado de los cnyuges.

Diferencias entre la interrupcin y la suspensin.

1 La interrupcin de la prescripcin, es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del
hombre; la suspensin, tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho.

171

2 Siendo la suspensin un beneficio de carcter excepcional, solo puede alegarla aquel en

cuyo favor se encuentra establecida; la interrupcin puede alegarla cualquier persona que
tenga inters en ella, cuando la interrupcin es natural, y el que ha entablado la accin,
cuando es civil.
3 Los efectos de ambas son diversos: la interrupcin hace perder todo el tiempo corrido de
prescripcin; la suspensin solo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la
causa de la suspensin.
4 La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria como en la
extraordinaria; a diferencia de la suspensin que, de acuerdo con el art. 2511, solo se aplica a
la prescripcin ordinaria, mas no a la extraordinaria, salvo el caso entre cnyuges.

Prescripcin extraordinaria.
Fuera de los elementos generales de toda prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin
no interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesin irregular y el
lapso de diez aos (art. 2510 y 2511).
Art.2510.Eldominiodecosascomercialesqueno
hasidoadquiridoporlaprescripcinordinaria,puede
serloporlaextraordinaria,bajolasreglasquevana
expresarse:
1.aParalaprescripcinextraordinarianoes
necesariottuloalguno.
2.aSepresumeenelladederecholabuenafe,sin
embargodelafaltadeunttuloadquisitivodedominio.
3.aPerolaexistenciadeunttulodemera
tenenciaharpresumirmalafe,ynodarlugarala
prescripcin,amenosdeconcurrirestasdos
circunstancias:
1.aQueelquesepretendedueonopuedaprobarL.16.952
queenlosltimosdiezaossehayareconocidoexpresaArt.1
otcitamentesudominioporelquealegala
prescripcin;
2.aQueelquealegalaprescripcinpruebehaber
posedosinviolencia,clandestinidadniinterrupcin
porelmismoespaciodetiempo.

Posesin irregular, posesin viciosa. La teora comn y tradicional sostiene que aunque la
posesin sea irregular, en ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para prescribir

172

mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, el cdigo no contiene

ninguna disposicin que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir
adquisitivamente; lo que ocurre es que sta posesin slo es un obstculo para prescribir.
Lapso de diez aos. El lapso necesario para adquirir por la prescripcin extraordinaria es de
diez aos (art. 2511). Pero, a diferencia de la prescripcin ordinaria, el hecho de que la cosa
sea mueble o inmueble, es intrascendente y el plazo corre contra toda persona y no se
suspende.
El ttulo, la buena fe y la tradicin en relacin con la prescripcin extraordinaria. Para
esta prescripcin no es necesaria la buena fe, porque basta para ella la posesin irregular y es
tal la que carece de uno o ms de los requisitos que establece el art. 702; y entre estos
requisitos est la buena fe.
Art.702.Laposesinpuedeserregularo
irregular.
Sellamaposesinregularlaqueprocededejusto
ttuloyhasidoadquiridadebuenafe;aunquelabuena
fenosubsistadespusdeadquiridalaposesin.Se
puedeserporconsiguienteposeedorregularyposeedor
demalafe,comoviceversaelposeedordebuenafepuede
serposeedorirregular.
Sielttuloestranslaticiodedominio,estambin
necesarialatradicin.
Laposesindeunacosaacienciaypacienciadel
queseobligaentregarla,harpresumirlatradicin;
amenosquestahayadebidoefectuarseporla
inscripcindelttulo.

Tambin entre estos requisitos est la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio.
Ahora bien, si falta la tradicin, hay posesin irregular. De ah la redaccin del art. 2510.
Con todo, la redaccin de sta disposicin no ha sido del todo feliz. De la simple lectura parece
desprenderse que el poseedor no podra prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es
que no podra hacerlo por la existencia del ttulo de mera tenencia, por faltar la posesin,
elemento indispensable para prescribir.
La mera tenencia no da lugar a la prescripcin. De los arts. 716, 719, 730 y 2510, se
deduce que la mera tenencia no se cambia en posesin por el slo transcurso del tiempo, por la
sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.

173

Art.716.Elsimplelapsodetiemponomudalamera
tenenciaenposesin;salvoelcasodelartculo2510,
regla3.
Art.719.Sisehaempezadoaposeeranombre
propio,sepresumequeestaposesinhacontinuadohasta
elmomentoenquesealega.
Sisehaempezadoaposeeranombreajeno,se
presumeigualmentelacontinuacindelmismoordende
cosas.
Sialguienpruebahaberposedoanteriormente,y
poseeactualmente,sepresumelaposesineneltiempo
intermedio.
Art.730.Sielquetienelacosaenlugarya
nombredeotro,lausurpadndosepordueodeella,no
sepierdeporunapartelaposesinniseadquierepor
otra;amenosqueelusurpadorenajeneasupropio
nombrelacosa.Enestecasolapersonaaquiense
enajenaadquierelaposesindelacosa,yponefinala
posesinanterior.
Contodo,sielquetienelacosaenlugarya
nombredeunposeedorinscrito,sedapordueodeella
ylaenajena,nosepierdeporunapartelaposesinni
seadquiereporotra,sinlacompetenteinscripcin.

Sin embargo, del art. 2510 parece desprenderse lo contrario. Mas dado los trminos de ste
art., podemos decir que no existe tal excepcin, sino que una ms amplia y clara confirmacin
de la regla general del art. 716. Porque si bien es cierto que ste art. dice que el lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin, tambin no es menos cierto que el art. 2510
seala un caso en que la mera tenencia se muda en posesin; pero este cambio no se opera por
el simple lapso de tiempo, sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola
voluntad del tenedor.
Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor, como
tambin de parte del propietario, que alteran por completo la situacin jurdica de ambos.
cules

son

estas

circunstancias,

en

qu

condiciones

puede

prescribir

extraordinariamente un individuo que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?

Para ello, es necesario que se produzcan dos circunstancias, a saber:
Primera. Que el que se pretenda dueo, no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.

174

Segunda. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad
ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

La concurrencia copulativa de estas dos circunstancias, manifiesta que el que comenz como
mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurre la prueba negativa del
desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obr como poseedor. As,
entonces, la mera tenencia se ha convertido en posesin, no ya por la solo voluntad del
tenedor, ni por el simple transcurso del tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por
negligencia de parte del dueo.

Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y extraordinaria.

1. Ambas conducen a la adquisicin del dominio.
2. Tanto una como otra requieren posesin. Una, regular; la otra irregular.
3. En cuanto al cmputo del plazo, en ambos se aplican las reglas de los arts. 48, 49 y
50.
Diferencias entre la prescripcin ordinaria y extraordinaria.
1. En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular, en la extraordinaria, posesin
irregular.
2. En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos y cinco aos, segn se trate de bienes
muebles o de bienes inmuebles; en la prescripcin extraordinaria, el plazo es de diez aos sin
distingo.
3.

La prescripcin ordinaria se suspende a favor de ciertas personas; la extraordinaria

no se suspende, salvo el caso discutido de la prescripcin entre cnyuges.
II.- DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO

175

Dentro del captulo dedicado al estudio del dominio, en lo que deca relacin con sus diversas
clases, una de las clasificaciones aludidas, lo ponderaba desde el punto de vista de su
extensin, y distingua entre propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. Esto es lo que
retomremos a partir de esta clase.
La propiedad absoluta, es la que no est sujeta a evento alguno que le ponga trmino y es la
regla general; la fiduciaria, es la que est expuesta al gravamen de pasar a otra persona por el
evento de cumplirse una condicin.
En esta forma de propiedad, el dominio lo tiene una persona, pero este ste est expuesto a
perderse y pasar a otra, siempre que llegue a cumplirse una condicin.
Este evento por el cual la propiedad pasa de una persona a otra se llama Restitucin. Y es lo
que a continuacin se analizara.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
En oposicin a la propiedad absoluta, est la propiedad fiduciaria, que es la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin, (art. 733, inc. 1)
Art.733.Sellamapropiedadfiduciarialaqueestsujetaalgravamen
depasaraotrapersona,porelhechodeverificarseunacondicin.
Laconstitucindelapropiedadfiduciariasellama
fideicomiso.
Estenombresedatambinalacosaconstituidaen
propiedadfiduciaria.
Latranslacindelapropiedadalapersonaencuyo
favorsehaconstituidoelfideicomiso,sellama
restitucin.

La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la

cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2 y 3).
Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres:
1 El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de otra a quien grava
con la obligacin de restituirla a una tercera si se verifica una condicin. Llmase restitucin

176

la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (art.

733, inc. final)
2 El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitucin.
3 El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la condicin, debe hacerse la
restitucin, el traslado de la propiedad que recibi primeramente el fiduciario.
Ejemplo. Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera
Tertius (fideicomisario) cuando ste se reciba de abogado.
La ley seala que el propietario fiduciario o simplemente, fiduciario, podr faltar y en ese caso
har sus veces el constituyente (art. 748); asimismo, el fideicomisario tambin puede faltar,
siempre que se espere que llegue a existir, porque de acuerdo a la ley, al momento de
producirse la restitucin, cuando se cumple la condicin, es indispensable que exista el
fideicomisario. Este es un caso excepcional en que la ley presume una condicin y la considera
como un requisito de existencia o un elemento esencial (art. 737). Si el fideicomisario no
existiera al tiempo de la restitucin, se consolidar el dominio en el propietario fiduciario y
terminar la propiedad fiduciaria.
Art.748.Cuandoenlaconstitucindelfideicomiso
nosedesigneexpresamenteelfiduciario,ocuandofalte
porcualquieracausaelfiduciariodesignado,estando
todavapendientelacondicin,gozarfiduciariamente
delapropiedadelmismoconstituyente,siviviere,o
susherederos.
Art.737.Elfideicomisariopuedeserpersonaque
altiempodedeferirselapropiedadfiduciariano
existe,peroseesperaqueexista.

En la propiedad fiduciaria, desde el punto de vista del fiduciario, la condicin es resolutiva,

porque por su ocurrencia se extingue el derecho, se pierde el dominio de la cosa; con una
particularidad, y es que en ste caso, la condicin no opera con efecto retroactivo.
Desde el punto de vista del fideicomisario, la condicin es suspensiva, porque por su
ocurrencia va a nacer su derecho.
En el fideicomiso solo existe un derecho real que es el de dominio y lo tiene el propietario
fiduciario, l es el dueo, lo que ocurre es que est expuesto a perder ese dominio, el que
pasara al fideicomisario, siempre que se cumpla con la condicin estipulada.

177

Limitaciones que impone la propiedad fiduciaria.

1 Afecta el carcter perpetuo del dominio. El propietario fiduciario, pierde el dominio cuando
se cumple la condicin estipulada.
2 Afecta el carcter absoluto del dominio, porque le impone al fiduciario una serie de
limitaciones.
Fideicomiso sucesivo. Al legislador no le agradaba la propiedad fiduciaria, porque estimaba
que entrababa la libre circulacin de los bienes, y por este motivo el art. 745 prohbe los
fideicomisos sucesivos, y si de hecho se instituyen dos o ms, una vez que se consolida el
dominio en el primer fideicomisario, se va a extinguir la expectativa de los dems.
Art.745.Seprohbeconstituirdosoms
fideicomisossucesivos,demaneraquerestituidoel
fideicomisoaunapersona,loadquierastaconel
gravamenderestituirloeventualmenteaotra.
Sidehechoseconstituyeren,adquiridoel
fideicomisoporunodelosfideicomisariosnombrados,
seextinguirparasiemprelaexpectativadelosotros.

La Corte Suprema ha sealado que esta figura, est sancionada con la nulidad absoluta, por
ser el art. 745 una norma prohibitiva.
La sustitucin fideicomisaria. La ley la permite, y se presenta cuando se designa a un
fideicomisario y a uno o ms sustitutos para que lo reemplacen si es que llega a faltar. La ley
tambin permite que haya varios propietarios fiduciarios y si llega a faltar uno de ellos, la
porcin del que falta acrece la porcin de los dems (art. 750).
Art.750.Siendodosomslospropietarios
fiduciarios,habrentreellosderechodeacrecer,segn
lodispuestoparaelusufructoenelartculo780,
inciso1.

El art. 736, permite que sobre una misma propiedad se instituya fideicomiso a favor de una
persona y usufructo a favor de otra.
Art.736.Unamismapropiedadpuedeconstituirsea
lavezenusufructoafavordeunapersonayen
fideicomisoafavordeotra.

178

Tiempo en que debe operar la condicin en el fideicomiso. La ley en el art. 739, seala que
la condicin se tiene por fallida si tarda ms de cinco aos en verificarse, estos se cuentan
desde que se constituy el fideicomiso. Fallida la condicin, se consolidar el dominio en
manos del fiduciario y se extingue la expectativa del fideicomisario.
Art.739.Todacondicindequependalarestitucin
deunfideicomiso,yquetardemsdecincoaosen
cumplirse,setendrporfallida,amenosquelamuerte
delfiduciarioseaeleventodequependalarestitucin.
Estoscincoaossecontarndesdeladelacindela
propiedadfiduciaria.

Con todo, el mismo art. 739 contempla una excepcin, en el sentido que no es necesario que la
condicin se verifique dentro de los cinco aos, cuando la muerte del fiduciario sea el evento
de que penda la restitucin.
Cosas susceptibles de fideicomiso. Est regulado en el art. 734 y de acuerdo a la ley, no
puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de la herencia o una cuota de ella o sobre
uno o ms cuerpos ciertos.
Art.734.Nopuedeconstituirsefideicomisosino
sobrelatotalidaddeunaherenciaosobreunacuota
determinadadeella,osobreunoomscuerposciertos.

La frase inicial de la disposicin No se puede constituir fideicomiso sino demuestra que la

enumeracin de las cosas que pueden constituirse en fideicomiso es taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la misma cosa cuando se cumpla la condicin, esa cosa no
podr ser genrica, ni consumible.
Solemnidades para la constitucin del fideicomiso. Se puede constituir de dos maneras
distintas, al tenor de lo que dispone el art. 735.
Art.735.Losfideicomisosnopuedenconstituirse
sinoporactoentrevivosotorgadoeninstrumento
pblico,oporactotestamentario.
Laconstitucindetodofideicomisoquecomprendao
afecteuninmueble,deberinscribirseenelcompetente
Registro.

a) Por acto entre vivos a travs de instrumento pblico. Y,

179

b) Por acto testamentario.

Por lo tanto, la constitucin del fideicomiso siempre es solemne.
Cuando la propiedad fiduciaria recae sobre bienes races y se constituye por acto entre vivos,
adems del instrumento pblico, se exige la inscripcin (otra solemnidad) en el CBR.
Algunos autores consideran que en estos casos la solemnidad es slo una, el instrumento
pblico.
La inscripcin, como sabemos, sera la forma de hacer la tradicin. Pero la mayora de los
autores

consideran,

que

tanto

el

instrumento

pblico,

como

la

inscripcin

seran

solemnidades. Por tanto, el fideicomiso seria doblemente solemne, sin perjuicio que la
inscripcin, adems seria la forma de hacer tradicin de la propiedad o del dominio.
Cuando el fideicomiso se constituye por testamento o en un acto testamentario y se refiere a
un bien raz , tambin debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes.
Sin embargo, todos los autores estn de acuerdo en que la inscripcin en estos casos, no opera
como tradicin, , porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesin por causa de
muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes.
Derechos y obligaciones del fiduciario. El fiduciario es dueo de la cosa, lo que ocurre es
que existe una condicin resolutoria pendiente, por cuyo cumplimiento, se extinguir su
derecho de dominio; pero mientras eso no ocurra, el fiduciario es dueo.

Los derechos de que goza son los siguientes:

1 Como es dueo, el art. 893 lo autoriza a ejercer la accin reivindicatoria.
Art.893.Laaccinreivindicatoriaodedominio
correspondealquetienelapropiedadplenaonuda,
absolutaofiduciariadelacosa.

2 El fiduciario puede transferir la propiedad fiduciaria por acto entre vivos y transmitirlo por
causa de muerte. (art. 751).
Art.751.Lapropiedadfiduciariapuedeenajenarse

180
entrevivosytransmitirseporcausademuerte,peroen
unoyotrocasoconelcargodemantenerlaindivisa,y
sujetaalgravamenderestitucinbajolasmismas
condicionesqueantes.
Noser,sinembargo,enajenableentrevivos,
cuandoelconstituyentehayaprohibidolaenajenacin;
nitransmisibleportestamentooabintestato,cuandoel
daprefijadoparalarestitucineseldelamuertedel
fiduciario;yenestesegundocasosielfiduciariola
enajenaenvida,sersiempresumuertelaquedetermine
eldadelarestitucin.

Sin embargo, para proteger la mera expectativa del fideicomisario, la ley, en el mismo art. le
impone una limitacin, puesto que esta transferencia o transmisin se debe hacer con el cargo
de mantener indivisa la propiedad.
La ley faculta al constituyente para que prohba la enajenacin, y en ese caso, el fiduciario no
podr transferir la propiedad, porque es uno de los casos en que la clusula de no enajenar se
permite.
Adems la ley consagra un caso de excepcin, en que el fiduciario no puede transmitir la
propiedad, este caso se presenta, cuando la condicin consista en la muerte del fiduciario (se
extingue su derecho).
3 El fiduciario puede gravar la propiedad, puede constituir hipotecas, servidumbres y censos.
(art. 757)
Art.757.Encuantoalaimposicindehipotecas,
censos,servidumbres,ycualquieraotrogravamen,los
bienesquefiduciariamenteseposeanseasimilarnalos
bienesdelapersonaquevivebajotutelaocuradura,y
lasfacultadesdelfiduciarioalasdeltutorocurador.
Impuestosdichosgravmenessinpreviaautorizacin
judicialconconocimientodecausa,yconaudienciade
losquesegnelartculo761tenganderechopara
impetrarprovidenciasconservatorias,noserobligado
elfideicomisarioareconocerlos.

Sin embargo, al igual que en el caso anterior, la ley le impone ciertas limitaciones, para
proteger al fideicomisario. A saber:
a) Para constituir gravmenes, el fiduciario debe estar autorizado por el Juez, quien se
pronunciar con conocimiento de causa.

181

b) Al constituirse el gravamen, debe orse a ciertas personas que son las sealadas en el art.
761, inc. 3.
Art.761.Elfideicomisario,mientraspendela
condicin,notienederechoningunosobreel
fideicomiso,sinolasimpleexpectativadeadquirirlo.
Podr,sinembargo,impetrarlasprovidencias
conservatoriasqueleconvengan,silapropiedad
parecierepeligrarodeteriorarseenmanosdel
fiduciario.
Tendrnelmismoderecholosascendientesdel
fideicomisarioquetodavanoexisteycuyaexistencia
seespera;lospersonerosdelascorporacionesy
fundacionesinteresadas;yeldefensordeobraspas,si
elfideicomisofuereafavordeunestablecimientode
beneficencia.

Si el fiduciario constituye un gravamen sin cumplir con estos dos requisitos o condiciones, este
le ser inoponible al fideicomisario.
4 De acuerdo a lo que dispone la ley, la cosa constituida en fideicomiso es inembargable,
mientras se encuentre en poder del fiduciario. Art. 1618 N8 y 445 N14 del C.P.C.
Art.1618.Lacesincomprendertodoslosbienes,
derechosyaccionesdeldeudor,exceptolosno
embargables.
Nosonembargables..
8.Lapropiedaddelosobjetosqueeldeudorposee
fiduciariamente;

Esta inembargabilidad solo comprende la cosa constituida en fideicomiso, pero no alcanza a

sus frutos
Aparece de manifiesto, que el objeto de esta norma es proteger al fideicomisario, porque si
fuese posible embargar las cosas por las deudas del fiduciario, al cumplirse la condicin,
podran verse burlados los derechos del primero.
La Corte de Apelaciones ha sostenido que la mera expectativa del fideicomisario, tambin es
inembargable, porque mientras no se cumpla la condicin, no hay derecho, solo existe un
derecho eventual y estos son inembargables.
5 Como dueo, el puede demandar por daos y perjuicios, cuando la propiedad sea afectada.
Art. 2315

182
Art.2315.Puedepedirestaindemnizacinnoslo
elqueesdueooposeedordelacosaquehasufrido
eldao,osuheredero,sinoelusufructuario,el
habitadoroelusuario,sieldaoirrogaperjuicio
asuderechodeusufructoodehabitacinouso.
Puedetambinpedirlaenotroscasoselquetiene
lacosaconobligacinderesponderdeella;pero
sloenausenciadeldueo.

6 El fiduciario tiene derecho a llevarse las obras necesarias, si es que el fideicomisario no se

allana a pagrselas.
7 Finalmente, el fiduciario tiene derecho de retencin; una vez cumplida la condicin,. Si es
que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Las obligaciones.
1 El fiduciario est obligado a conservar la cosa y a restituirla al fideicomisario una vez que se
cumpla la condicin.
Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve.
Asimismo, responder de todo menoscabo o deterioro que sufra la cosa y que sea consecuencia
de su hecho o conducta. Art. 758.
Art.758.Porlodems,elfiduciariotienela
libreadministracindelasespeciescomprendidasenel
fideicomiso,ypodrmudarsuforma;peroconservandosu
integridadyvalor.
Serresponsabledelosmenoscabosydeteriorosque
provengandesuhechooculpa.

2 El fiduciario est obligado a hacer inventario solemne en los mismos trminos que el
usufructuario. Art. 754.
Art.754.Elpropietariofiduciariotienesobrelas
especiesquepuedeserobligadoarestituir,los
derechosycargasdelusufructuario,conlas
modificacionesqueenlossiguientesartculosse
expresan.

183

Sin embargo, el fiduciario no est obligado a rendir caucin, que se llama de conservacin y
restitucin, a menos, que por sentencia judicial se le ordene como una medida conservativa, y
esto a diferencia de lo que ocurre con el usufructuario. Art. 755.
Art.755.Noesobligadoaprestarcaucinde
conservacinyrestitucin,sinoenvirtuddesentencia
dejuez,queasloordenecomoprovidencia
conservatoria,impetradaenconformidadalartculo761.

Derechos y obligaciones del fideicomisario. Para l la condicin que existe es suspensiva,

por lo tanto, mientras sta no se verifique, no tiene derecho alguno sobre la cosa, solo tiene la
mera expectativa de llegar a hacerse dueo, si es que se verifica la condicin. Art. 761, inc. 1.
Art.761.Elfideicomisario,mientraspendela
condicin,notienederechoningunosobreel
fideicomiso,sinolasimpleexpectativadeadquirirlo.
Podr,sinembargo,impetrarlasprovidencias
conservatoriasqueleconvengan,silapropiedad
parecierepeligrarodeteriorarseenmanosdel
fiduciario.
Tendrnelmismoderecholosascendientesdel
fideicomisarioquetodavanoexisteycuyaexistencia
seespera;lospersonerosdelascorporacionesy
fundacionesinteresadas;yeldefensordeobraspas,si
elfideicomisofuereafavordeunestablecimientode
beneficencia.

Sin embargo, y pese a que solo tiene una expectativa, o derecho eventual, la ley le concede
ciertos derechos, a saber:
1 Podr transferir o enajenar su mera expectativa.
As lo ha dicho la Corte Suprema, porque de acuerdo al art. 1813, la venta de cosa futura vale,
pudiendo tener dos modalidades.
Art.1813.Laventadecosasquenoexisten,pero
seesperaqueexistan,seentenderhechabajola
condicindeexistir,salvoqueseexpreselocontrario,
oqueporlanaturalezadelcontratoaparezcaquese
comprlasuerte.

184

a) Si se entiende hecha a todo evento, esa compraventa va a ser aleatoria y pura y

simple.
b) La compraventa se entiende hecha bajo la condicin que la cosa futura llegue a
existir.
2 El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria
puede peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Art. 761, inc. 2. Esta norma est en
armona con la del art. 1492, que le concede a todo acreedor condicional esta facultad.
Art.1492.Elderechodelacreedorquefalleceen
elintervaloentreelcontratocondicionalyel
cumplimientodelacondicin,setransmiteasus
herederos;ylomismosucedeconlaobligacindel
deudor.
Estareglanoseaplicaalasasignaciones
testamentarias,nialasdonacionesentrevivos.
Elacreedorpodrimpetrardurantedichointervalo
lasprovidenciasconservativasnecesarias.

Si el fideicomisario es una persona que an no existe, pero se espera llegue a existir; la ley
permite que sus ascendientes legtimos intenten estas medidas conservativas; y si el
fideicomisario es una persona jurdica, estas medidas podrn intentarlas las personas de las
corporaciones o fundaciones interesadas. Art. 761, inc. 3
3 El fideicomisario tiene derecho a ser odo, cuando el fiduciario quiere gravar la propiedad.
Art. 757. Si no es odo, habr inoponibilidad.
Art.757.Encuantoalaimposicindehipotecas,
censos,servidumbres,ycualquieraotrogravamen,los
bienesquefiduciariamenteseposeanseasimilarnalos
bienesdelapersonaquevivebajotutelaocuradura,y
lasfacultadesdelfiduciarioalasdeltutorocurador.
Impuestosdichosgravmenessinpreviaautorizacin
judicialconconocimientodecausa,yconaudienciade
losquesegnelartculo761tenganderechopara
impetrarprovidenciasconservatorias,noserobligado
elfideicomisarioareconocerlos.

4 tiene la facultad de solicitar que el fiduciario rinda caucin de conservacin y restitucin,

porque de acuerdo a la ley, el Juez puede ordenar que el fiduciario la rinda a pedido del
fideicomisario. Art. 755.
Art.755.Noesobligadoaprestarcaucinde
conservacinyrestitucin,sinoenvirtuddesentencia
dejuez,queasloordenecomoprovidencia

185
conservatoria,impetradaenconformidadalartculo761.

5 El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los menoscabos y

deterioros que provengan del hecho o culpa del fiduciario, art. 758.
Art.758.Porlodems,elfiduciariotienela
libreadministracindelasespeciescomprendidasenel
fideicomiso,ypodrmudarsuforma;peroconservandosu
integridadyvalor.
Serresponsabledelosmenoscabosydeteriorosque
provengandesuhechooculpa.

El fideicomisario no puede transmitir su mera expectativa, porque es una condicin esencial

para la existencia del fideicomiso, que al tiempo de verificarse la condicin, la persona del
fideicomisario exista.
Las obligaciones. Est obligado a reembolsar al fiduciario las expensas extraordinarias que se
hubieren hecho en la cosa, y por este derecho, el fiduciario tiene la facultad de retencin. Art.
756.
Art.756.Esobligadoatodaslasexpensas
extraordinariasparalaconservacindelacosa,incluso
elpagodelasdeudasydelashipotecasaqueestuviere
afecta;perollegadoelcasodelarestitucin,tendr
derechoaquepreviamenteselereembolsenporel
fideicomisariodichasexpensas,reducidasaloquecon
medianainteligenciaycuidadodebieroncostar,ycon
lasrebajasquevanaexpresarse:
1Sisehaninvertidoenobrasmateriales,como
diques,puentes,paredes,noselereembolsarenrazn
deestasobras,sinoloquevalganaltiempodela
restitucin;
2Sisehaninvertidoenobjetosinmateriales,
comoelpagodeunahipoteca,olascostasdeunpleito
quenohubierapodidodejardesostenersesin
comprometerlosderechosdelfideicomisario,serebajar
deloquehayancostadoestosobjetosunavigsimaparte
porcadaaodelosquedesdeentonceshubieren
transcurridohastaeldadelarestitucin;ysi
hubierentranscurridomsdeveinte,nadasedeberpor
estacausa.

Extincin de la propiedad fiduciaria.

El fideicomiso se extingue por diversas causas, sealadas en el art. 763, a saber:

186
Art.763.Elfideicomisoseextingue:
1Porlarestitucin;
2Porlaresolucindelderechodesuautor,como
cuandosehaconstituidoelfideicomisosobreunacosa
quesehacompradoconpactoderetrovendendo,yse
verificalaretroventa;
3Porladestruccindelacosaenqueest
constituido,conformealoprevenidorespectoal
usufructoenelartculo807;
4Porlarenunciadelfideicomisarioantesdelda
delarestitucin;sinperjuiciodelosderechosdelos
substitutos;
5Porfaltarlacondicinonohabersecumplidoen
tiempohbil;
6Porconfundirselacalidaddenico
fideicomisarioconladenicofiduciario.

1 Por la restitucin que es la traslacin de la propiedad del fiduciario al fideicomisario, y esta

traslacin se produce cuando se verifica la condicin.
2 Por resolucin del derecho del constituyente. Por ej. se a comprado con pacto de retroventa, y
se verifica sta.
3 Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso. La ley en esta materia, se remite a las
reglas del usufructo; y estas sealan que si la destruccin es total, se extingue el usufructo; si
la destruccin es parcial, subsiste el usufructo sobre el resto que subsista.
4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin. El fideicomisario tiene un
derecho eventual, que mira su solo inters, y por lo tanto, aplicando el art. 12, este derecho
eventual es renunciable; sin embargo, la renuncia es personal y por lo tanto no afectar los
derechos de los sustitutos, si es que los hay.
Art.12.Podrnrenunciarselosderechosconferidos
porlasleyes,contalqueslomirenalinters
individualdelrenunciante,yquenoestprohibidasu
renuncia.

5 Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil. Es decir, la ley se refiere a la
situacin que se presenta cuando la condicin es fallida o bien cuando no se verifica dentro de
los cinco aos siguientes. Y,
6 Por confundirse las calidades de nico fideicomisario con nico fiduciario.

187

Derecho Real de Usufructo

El usufructo se encuentra tratado en el Ttulo IX del Libro II, arts. 764 a 810. Asimismo, el art.
732 N2, menciona al usufructo como una limitacin al dominio.
Art.732.Eldominiopuedeserlimitadodevarios
modos:
1Porhaberdepasaraotrapersonaenvirtudde
unacondicin;
2Porelgravamendeunusufructo,usoo
habitacin,aqueunapersonatengaderechoenlascosas
quepertenecenaotra;y
3Porlasservidumbres.
Definicin. El art. 764 dice que el usufructo es........... (memoria)
Art.764.Elderechodeusufructoesunderechorealqueconsiste
enlafacultaddegozardeunacosaconcargodeconservarsuforma
ysubstancia,yderestituirlaasudueo,silacosano
esfungible;oconcargodevolverigualcantidadycalidaddel
mismognero,odepagarsuvalor,silacosaesfungible.
Personas que intervienen en el usufructo ste supone, necesariamente dos personas:
el usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y
El nudo propietario, que si bien est desnudo del uso y del goce, tiene la facultad de
disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede
quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales.
Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a
otro; pero puede desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso
el constituyente sera usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y del goce
y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sera nudo propietario).
Clases de usufructo. Segn a las personas a quienes se concede, pueden ser simple o
mltiple.

188

Simple, si se concede a una sola persona

Mltiple, si se concede a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo, cuando se confiere
el goce actual a todos los usufructuarios; hay cousufructo, una especie de comunidad en l; y,
Sucesivo, cuando se concede el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. La ley
prohbe esta forma de usufructo, porque se estima que entraba la libre circulacin de los
bienes.

Caractersticas.
1 Es un derecho real. Porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Por
lo tanto est protegido por la accin reivindicatoria (art. 577, 764).
Art.577.Derechorealeselquetenemossobreuna
cosasinrespectoadeterminadapersona.
Sonderechosrealeseldedominio,eldeherencia,
losdeusufructo,usoohabitacin,losdeservidumbres
activas,eldeprendayeldehipoteca.Deestosderechos
nacenlasaccionesreales.

2 Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus). Y como

consecuencia de esto, es una limitacin al dominio, porque el nudo propietario estar
desprovisto de stas facultades. El usufructuario se hace dueo de los frutos.
3 Es un derecho temporal. Est sujeto a un plazo a diferencia de la propiedad fiduciaria que
estaba sujeta a una condicin. De manera que en el usufructo una vez cumplido el plazo, se
consolida el dominio en manos del nudo propietario.
4 Es un derecho intransmisible. Lo dice el art. 773, inc. 2. A diferencia de la nuda propiedad,
que se puede transferir y transmitir, pero con la carga del usufructo.
Art.773.Lanudapropiedadpuedetransferirsepor
actoentrevivos,ytransmitirseporcausademuerte.
Elusufructoesintransmisibleportestamentoo
abintestato.

189

5 Con el usufructo coexisten dos derechos reales en forma conjunta, el derecho real de
usufructo, que lo detenta el usufructuario; y el derecho real de dominio, que lo tiene el nudo
propietario.
6 Es un derecho real sobre cosa ajena (iure in re alieni). El usufructuario es un mero tenedor
de la cosa dada en usufructo, reconoce dominio ajeno. Lo que ocurre, es que l es poseedor y
dueo de su derecho real.
Usufructo y cuasi usufructo. De la definicin que da el art. 764, se concluye que el usufructo
puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles. Sin embargo la mayora de los autores,
considera que el cdigo confundi los conceptos, debiendo haber dicho cosas consumibles y no
consumibles.
Por lo tanto, si el usufructo recae sobre cosas no consumibles, la doctrina seala que en ese
caso existe propiamente usufructo y se puede definir como; un derecho real que consiste en la
facultad de usar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su
dueo.
Si el usufructo recae sobre cosas consumibles, no habr usufructo propiamente tal, sino que
existir cuasi usufructo, y se podra definir como un derecho real que consiste en la facultad
de gozar de una cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero o de
pagar su valor. De esta definicin se desprende que el cuasi usufructuario, tiene un derecho
alternativo, que no lo tiene el usufructuario propiamente tal.
En conclusin, el usufructo se encuentra definido en la 1 parte del art. 764, recae sobre cosas
no consumibles y es un ttulo de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio
ajeno. En cambio, el cuasi usufructo est definido en la 2 parte del art. 764, recae sobre cosas
consumibles, es un ttulo traslaticio de dominio. El cuasi usufructuario adquiere el dominio de
las cosas que se le entregan, obligndose a devolver otras de igual cantidad y calidad o a pagar
su valor.

Comparacin usufructo y cuasiusufructo.

USUFRUCTO
El usufructo es un ttulo de mera tenencia

CUASIUSUFRUCTO
El cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de

190

dominio
El usufructuario es un mero tenedor de la El cuasi usufructuario es dueo de la cosa
cosa fructuaria
Consecuencia de lo anterior, es que en el El nudo propietario slo tiene un crdito,
usufructo,

si

el

usufructuario

retiene tiene una accin personal para exigir al

indebidamente la cosa, el art. 915, da al cuasi usufructuario otras cosas de la misma

nudo propietario la accin reivindicatoria

calidad y cantidad o bien su valor.

Art.915.
Lasreglasdeestettuloseaplicarn
contraelqueposeyendoanombreajeno
retenga
indebidamenteunacosarazomueble,aunque
lohagasin
nimodeseor.

En el usufructo, si la cosa se destruye por En

caso

fortuito

fuerza

mayor,

el

cuasi

usufructo,

es

el

cuasi

el usufructuario el que debe responder, esto

usufructuario no responde. El riesgo es del porque las cosas perecen para su dueo, por
nudo propietario, porque l es el dueo

lo tanto, el riesgo es de l.

En el usufructo se debe restituir la misma Segn Fernando Rozas, en este caso la

especie. En el cuasi usufructo, se restituye eleccin

le

corresponde

al

cuasi

otra cosa de la misma calidad y cantidad o usufructuario, aqu existe una obligacin
bien se paga su valor

alternativa y en ellas, si nada se dice, la

eleccin

es

del

deudor.

Otro

autores,

Alessandri y Somarriva, sostienen que en

estos

casos,

la

eleccin

es

del

nudo

propietario

Comparacin cuasiusufructo y Mutuo.

Ambos se asemejan en el sentido que los dos son ttulos traslaticios de dominio; sin embargo,
se diferencian en:
CUASIUSUFRUCTO
MUTUO
El cuasiusufructo se puede constituir por El mutuo

slo

puede

acuerdo de las partes, por ley o por acuerdo de las partes

constituirse

por

191

testamento
El cuasiusufructo si recae sobre bienes El

mutuo

slo

puede

constituirse

por

muebles, es consensual y si recae sobre acuerdo de las partes

bienes races, es solemne
El cuasi usufructuario est obligado a El mutuario no tiene ninguna de estas dos
prestar caucin y hacer inventario solemne
El cuasiusufructo es un derecho real

obligaciones.
El mutuo es un contrato.

Comparacin usufructo y Arrendamiento. Ambos conceden el uso y goce de una cosa, a una
persona distinta al dueo.
USUFRUCTO
ARRENDAMIENTO
El usufructo es un derecho real y como tal, El arrendamiento, por su parte, es un
el

usufructuario

ejerce

su

derecho contrato; y el arrendatario ejerce su derecho

directamente sobre la cosa, sin intervencin directamente en la cosa, l debe vincularse

de ninguna persona. Planiol, dice que el con el arrendador, l tiene un derecho
nudo propietario est obligado a dejar que el personal
usufructuario ejerza su derecho, sin poder
intervenir
El usufructuario recibe la cosa en el estado El arrendatario tiene derecho a exigir que la
en que se encuentra

cosa se le entregue en buen estado

En el usufructo si la cosa se deteriora, la El arrendador tiene esta obligacin

regla general es que el nudo propietario no
est obligado a repararla.
Si el usufructo recae sobre bienes races, es El arrendamiento siempre es un contrato
solemne

consensual, aunque recaiga sobre bienes

races, lo que ocurre es que en estos casos,
la ley exige la escrituracin por va de
prueba, pero no como solemnidad.

Crticas a la institucin del usufructo. En doctrina, los autores han criticado la institucin,
porque no es favorable para la buena administracin de los bienes. El usufructuario tiende a

192

abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que debe despus restituir, sin que le
importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes
reparaciones o gastos importantes, ser difcil que el usufructuario los haga, pues tendr
temor de que la compensacin econmica la aproveche el nudo propietario. Y ste, por su
parte, tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso de que si el usufructo se prolonga por
mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas estas dificultades tratan de
superarse con una adecuada reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los cdigos es defendida,
porque presta una positiva utilidad social, como es la de garantizar a una persona recursos
seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos.
Cosas susceptibles de usufructo. A este respecto, la ley nada a sealado, por lo que se puede
concluir que, se puede constituir usufructo sobre cualquier tipo de cosas, sean muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, consumibles o no.
En el usufructo, el usufructuario tiene tres calidades jurdicas distintas; a saber:
a) Es mero tenedor de la cosa fructuaria;
b) Poseedor de su derecho real de usufructo; y,
c) Dueo de su derecho real de usufructo.

Constitucin del usufructo.

El derecho de usufructo dice el cdigo- se puede constituir de varios modos: art. 766.
Art.766.ElderechodeusufructosepuedeL.19.585
constituirdevariosmodos:Art.1,N69
1Porlaley;
2Portestamento;
3Pordonacin,ventauotroactoentrevivos;
4Sepuedetambinadquirirunusufructopor
prescripcin.

1 Por voluntad del constituyente;

193

2 Por ley,
3 Por prescripcin; y,
4 Por sentencia judicial.
1 Por voluntad del constituyente. El constituyente es dueo de la cosa que se va a dar en
usufructo y se pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Que el propietario conceda la nuda propiedad a otra persona y se reserva para s el
usufructo. Esta figura se llama retencin.
b)..Puede acontecer, que el propietario concede el usufructo a un tercero y se reserva la
nuda propiedad. Aqu se habla de constitucin por va directa.
c) Tambin puede acontecer que el propietario conceda la nuda propiedad y el usufructo a
terceras personas. En este caso se habla de constitucin por va de desprendimiento.
El constituyente puede instituir el usufructo por acto entre vivos o por acto
testamentario.
Por acto entre vivos. En este caso el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o
inmuebles.
En el primer caso, el usufructo es consensual; en el segundo, es solemne, requiere
instrumento pblico inscrito.
La doctrina discute cual es la solemnidad. Algunos autores sealan, que la nica solemnidad
es el instrumento pblico, el que normalmente ser un escritura pblica y la inscripcin sera
modo de adquirir (tradicin) del derecho real de usufructo. Otros autores, que tanto el
instrumento pblico como la inscripcin son solemnidades, pero la inscripcin jugara un
doble papel, porque adems hara las veces de tradicin. Por lo tanto, para la segunda
posicin, si falta la inscripcin, no slo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que
tampoco se constituye.

194

La Corte suprema en un principio admiti este ltimo criterio, pero en los ltimos aos, se ha
inclinado por la primera tesis.
Por acto testamentario. En este caso, sea que el usufructo recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles, siempre es solemne.
Si recae sobre bienes races, no necesita inscripcin, esto se desprende, a contrario sensu de lo
que dispone el art. 767, que exige la inscripcin cuando el usufructo se constituye por acto
entre vivos, sin referirse a la constitucin por acto testamentario.
Art.767.Elusufructoquehayaderecaersobre
inmueblesporactoentrevivos,novaldrsinose
otorgareporinstrumentopblicoinscrito.

En el testamento, el dominio del usufructo se adquiere por sucesin por causa de muerte y la
inscripcin no sera necesaria, porque sta es tradicin y aqu opera otro modo de adquirir.
2 Usufructo constituido por ley. El art. 810 seala, que son usufructos legales, el del padre
o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la
sociedad conyugal, en los bienes de la mujer.
Art.810.ElusufructolegaldelpadreomadredeL.5.521
familiasobreciertosbienesdelhijo,yeldelmarido,Art.1
comoadministradordelasociedadconyugal,enlos
bienesdelamujer,estnsujetosalasreglasespeciales
delttuloDelapatriapotestadydelttuloDela
sociedadconyugal.

Sin

embargo,

stos

no

son

verdaderamente

usufructos

legales,

porque

presentan

particularidades que demuestran tcnicamente algo distinto. La doctrina ha sealado que son
derechos de goce; con todo, nuestra legislacin los considera como usufructo.
3 Constituido por prescripcin. De acuerdo a lo que dispone el art. 2498, el usufructo se
puede adquirir por prescripcin, como los dems derechos reales. Sin embargo, en la prctica,
la prescripcin del usufructo es muy escasa, porque lo normal es que la prescripcin se refiera
a la totalidad de la propiedad. De cualquier manera, podra presentarse, si el constituyente no
era dueo y pese a ello constituye un usufructo, en ese caso, el usufructuario podra llegar a
adquirir el dominio del usufructo por prescripcin.
Art.2498.Seganaporprescripcineldominio
delosbienescorporalesracesomuebles,queestn

195
enelcomerciohumano,ysehanposedoconlas
condicioneslegales.
Seganandelamismamaneralosotrosderechos
realesquenoestnespecialmenteexceptuados.

En cuanto al plazo, se aplica la regla general, y por lo tanto, si el usufructuario era poseedor
regular, ser de 2 o 5 aos, segn se trate de cosas muebles o inmuebles; si era irregular, ser
de 10 aos.
4 Por sentencia judicial. Para algunos autores, el nico caso de usufructo constituido por el
Juez, se encuentra en la particin de bienes.
De acuerdo a lo que dispone el art. 1337, regla 6, el rbitro puede, con el consentimiento de
los interesados, entregar la nuda propiedad a un coasignatario o comunero y el usufructo a
otro.
Art.1337.Elpartidorliquidarloqueacadauno
deloscoasignatariossedeba,yprocederala
distribucindelosefectoshereditarios,teniendo
presenteslasreglasquesiguen:
6Sidosomspersonasfuerencoasignatariosde
unpredio,podrelpartidorconellegtimo
consentimientodelosinteresadosseparardela
propiedadelusufructo,habitacinousoparadarlospor
cuentadelaasignacin.

Otros autores, sostienen que existira otro caso de usufructo constituido por el Juez, a saber, el
que est en la Ley 14.908, que es la ley sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias. Esta norma seala que el Juez, no slo puede fijar las pensiones alimenticias en
dinero, sino que tambin las puede fijar en forma de usufructo, uso o habitacin. En este caso,
si la cosa es raz, recae sobre un inmueble, la orden en la que se constituye el usufructo, uso o
habitacin, debe inscribirse en el CBR.

Duracin del usufructo.

196

El elemento fundamental del usufructo es el plazo; por lo tanto, tiene una limitacin en el
tiempo, al cabo del cual, se consolida la propiedad en el nudo propietario, esto de acuerdo a lo
que dispone el art. 765, inc. 2.
Art.765.Elusufructosuponenecesariamentedos
derechoscoexistentes,eldelnudopropietarioyeldel
usufructuario.
Tieneporconsiguienteunaduracinlimitada,al
cabodelacualpasaalnudopropietario,yseconsolida
conlapropiedad.

La ley seala que el constituyente puede fijar el plazo que desee, pero si el usufructuario es
persona es natural, no puede exceder a su muerte. Si nada se dice, se entiende que el
usufructo durar por toda la vida del usufructuario. En cambio, si el usufructuario es una
persona jurdica, el plazo no puede durar ms de 30 aos, y si nada se dice, el usufructo
durar la cantidad de tiempo antes citada.

Limitaciones que el usufructo impone a lo propiedad.

La ley en esta materia establece ciertas prohibiciones, como la contemplada en el art. 769, en
la que se prohben los usufructos sucesivos, que son aquellos que se presentan, cuando se le
concede el uso y goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo, caso en el
cual, pasa a otro usufructuario, y as sucesivamente.
Art.769.Seprohbeconstituirdosoms
usufructossucesivosoalternativos.
Sidehechoseconstituyeren,losusufructuarios
posterioresseconsiderarncomosubstitutos,parael
casodefaltarlosanterioresantesdedeferirseel
primerusufructo.
Elprimerusufructoquetengaefectoharcaducar
losotros;peronodurarsinoporeltiempoquele
estuvieredesignado.

La ley las prohbe, por que entraba la libre circulacin de los bienes, y si de hecho se
constituyen, seala que los usufructuarios nombrados despus del primero se considerarn
como sustitutos, de tal suerte que, el primer usufructo que surta efecto, har caducar los
otros, pero slo durar el tiempo que se hubiere estipulado.

197

Art. 768. Se prohbe constituir usufructo bajo alguna modalidad que suspenda su ejercicio. Si
se vulnera esta disposicin, la ley seala que el usufructo no tiene valor.
Art.768.Seprohbeconstituirusufructoalguno
bajounacondicinoaunplazocualquieraquesuspenda
suejercicio.Sidehechoseconstituyere,notendr
valoralguno.
Contodo,sielusufructoseconstituyerepor
testamento,ylacondicinsehubierecumplido,oel
plazohubiereexpiradoantesdelfallecimientodel
testador,valdrelusufructo.

Con todo, se contempla una excepcin a esta prohibicin, y sta se presenta cuando, la
modalidad que limita el ejercicio del usufructo se establece en un acto testamentario, y al
morir el testador, ya se habra verificado dicha modalidad. Esta excepcin es lgica, porque al
momento de morir el testador, la modalidad ya se ha verificado, y por lo tanto, no estara
impidiendo que el usufructuario goce de su derecho real.
Con todo, la ley permite que al usufructo se le agregue una condicin, para que cuando se
verifique, se consolide ste con la nuda propiedad. Este caso es diferente al anterior, porque
aqu la condicin no impide el ejercicio del usufructo, lo que ocurre, es que verificada dicha
condicin, se consolidar el usufructo con la nuda propiedad.
La comunidad en el usufructo. Est regulado en el art. 772 y de acuerdo a l, se permite que
se pueda constituir usufructo a favor de dos o ms personas para que simultneamente
ejerzan su derecho real, rigindose esta comunidad por las reglas generales en esta materia.
Art.772.Sepuedeconstituirunusufructoafavor
dedosomspersonas,quelotengansimultneamente,
porigual,osegnlascuotasdeterminadasporel
constituyente;ypodrnenestecasolosusufructuarios
dividirentreselusufructo,decualquiermodoquede
comnacuerdolespareciere.

Derechos y obligaciones del usufructuario.

Derechos.
1 El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa . Si la cosa es un mueble, el
usufructuario tiene derecho a usar y servirse de ella, segn su naturaleza y destino. Art. 787.

198
Art.787.Elusufructuariodecosamuebletieneel
derechodeservirsedeellasegnsunaturalezay
destino;yalfindelusufructonoesobligadoa
restituirlasinoenelestadoenquesehalle,
respondiendosolamentedeaquellasprdidasodeterioros
queprovengandesudolooculpa.

Si la cosa es raz, el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales de la
cosa, incluso los que estuvieren pendientes, al tiempo de constituirse el usufructo. Art. 781.
Respecto a los frutos civiles, el usufructuario tambin tiene derechos a ellos, y estos se
perciben da por da.
Art.781.Elusufructuariodeunacosainmueble
tieneelderechodepercibirtodoslosfrutosnaturales,
inclusoslospendientesaltiempodedeferirseel
usufructo.
Recprocamente,losfrutosqueanestnpendientes
alaterminacindelusufructo,pertenecernal
propietario.

Tambin el usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres que pueden
beneficiar al predio. Art. 782.
Art.782.Elusufructuariodeunaheredadgozade
todaslasservidumbresactivasconstituidasafavorde
ella,yestsujetoatodaslasservidumbrespasivas
constituidasenella.

Si la cosa dada en usufructo es una heredad o un predio, el goce de ella se extiende a todos los
bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos y de responder de su deterioro. Art. 783
Por ltimo, se permite al usufructuario gozar de ciertos productos de la cosa fructuaria, como
son las minas y canteras. Art. 784.
Art.783.Elgocedelusufructuariodeunaheredad
seextiendealosbosquesyarbolados,peroconelcargo
deconservarlosenunser,reponiendolosrbolesque
derribe,yrespondiendodesumenoscabo,encuantono
dependadecausasnaturalesoaccidentesfortuitos.
Art.784.Silacosafructuariacomprendeminasy
canterasenactuallaboreo,podrelusufructuario
aprovecharsedeellas,ynoserresponsabledela
disminucindeproductosqueaconsecuenciasobrevenga,
contalquehayaobservadolasdisposicionesdela
ordenanzarespectiva.

199

2 Tiene derecho a enajenar su usufructo. Por lo tanto este derecho es transferible, mas no
transmisible, como quedo dicho.
En caso de transferencia, la ley seala que el usufructuario cedente seguir siendo
responsable ante el nudo propietario y las enajenaciones que pueda hacer, se resolvern al
trmino del usufructo.
Con todo, la ley seala, que si bien el usufructuario puede enajenar su derecho real, existe una
excepcin, ya que autoriza al constituyente para prohibir la enajenacin (la clusula de no
enajenar en este caso vale). Si dicha prohibicin se viola, la sancin es el trmino del
usufructo. Arts. 793 y 794.
Art.793.Elusufructuariopuededarenarriendoel
usufructoycederloaquienquieraattuloonerosoo
gratuito.
Cedidoelusufructoauntercero,elcedente
permanecesiempredirectamenteresponsableal
propietario.
Peronopodrelusufructuarioarrendarnicedersu
usufructo,siselohubieseprohibidoelconstituyente;
amenosqueelpropietariolerelevedelaprohibicin.
Elusufructuarioquecontraviniereaesta
disposicin,perderelderechodeusufructo.
Art.794.Auncuandoelusufructuariotengala
facultaddedarelusufructoenarriendoocederloa
cualquierttulo,todosloscontratosquealefectohaya
celebradoseresolvernalfindelusufructo.
Elpropietario,sinembargo,concederal
arrendatarioocesionarioeltiempoquenecesiteparala
prximapercepcindefrutos;yporesetiempoquedar
substituidoalusufructuarioenelcontrato.

3 Puede hipotecar su derecho real de usufructo. Art. 2418.

Art.2418.Lahipotecanopodrtenerlugar
sinosobrebienesracesqueseposeanenpropiedad
ousufructo,osobrenaves.
Lasreglasparticularesrelativasala
hipotecadelasnavespertenecenalCdigode
Comercio.

4 Puede arrendar su derecho real. Art. 793, inc. 1.

5 Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria. Art. 777. Y,

200

Art.777.Sielusufructuarionorindelacaucina
queesobligado,dentrodeunplazoequitativo,sealado
poreljuezainstanciadelpropietario,seadjudicar
laadministracinaste,concargodepagaral
usufructuarioelvalorlquidodelosfrutos,deducida
lasumaqueeljuezprefijareporeltrabajoycuidados
delaadministracin.
Podrenelmismocasotomarenarriendolacosa
fructuaria,otomarprestadosainterslosdineros
fructuarios,deacuerdoconelusufructuario.
Podrtambin,deacuerdoconelusufructuario,
arrendarlacosafructuaria,ydarlosdinerosa
inters.
Podrtambin,deacuerdoconelusufructuario,
comprarovenderlascosasfungiblesytomarodar
prestadosainterslosdinerosquedeelloprovengan.
Losmueblescomprendidosenelusufructo,que
fuerennecesariosparaelusopersonaldelusufructuario
ydesufamilia,lesernentregadosbajojuramentode
restituirlasespeciesosusrespectivosvalores,
tomndoseencuentaeldeterioroprovenientedeltiempo
ydelusolegtimo.
Elusufructuariopodrentodotiemporeclamarla
administracinprestandolacaucinaqueesobligado.

6 Puede intentar la accin reivindicatoria para proteger su derecho real de usufructo.

Obligaciones. En este caso hay que distinguir:

I Obligaciones antes de entrar al goce de la cosa fructuaria . Art. 775, a saber:
Art.775.Elusufructuarionopodrtenerlacosa
fructuariasinhaberprestadocaucinsuficientede
conservacinyrestitucin,ysinprevioinventario
solemneasucosta,comoeldeloscuradoresdebienes.
Perotantoelqueconstituyeelusufructocomoel
propietariopodrnexonerardelacaucinal
usufructuario.
Niesobligadoaellaeldonantequesereservael
usufructodelacosadonada.
Lacaucindelusufructuariodecosasfungiblesse
reduciralaobligacinderestituirotrastantasdel
mismogneroycalidad,oelvalorquetuvierenal
tiempodelarestitucin.

201

a) Debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin.

b) Est obligado a hacer inventario solemne de los bienes dados en usufructo.
Estas dos obligaciones se han establecido para proteger al nudo propietario de la mala fe en
que pueda incurrir el usufructuario.
La caucin, de acuerdo a lo que seala el art. 46, es una obligacin accesoria que se contrae
para la seguridad de otra obligacin. La ley en el usufructo, no seala que tipo de caucin debe
rendirse, por lo tanto, se puede otorgar cualquiera. Si no existe acuerdo en el monto de la
caucin, la fijara el Juez, considerando el valor de los bienes fructuarios.
Art.46.Caucinsignificageneralmentecualquiera
obligacinquesecontraeparalaseguridaddeotra
obligacinpropiaoajena.Sonespeciesdecaucinla
fianza,lahipotecaylaprenda.

Hay ciertos usufructuarios que estn eximidos de la obligacin de rendir caucin y son: * Los
usufructuarios legales.

El usufructuario cuando el constituyente o el nudo propietario, expresamente lo han

liberado de esta obligacin.

Cuando se constituye a ttulo gratuito y se ha reservado el usufructo para s.

Los Bancos, cuando actan como administradores de bienes gravados con usufructo.
Esto lo dice la Ley General de Bancos.

En relacin al inventario solemne, hay que agregar que, este se hace previo decreto judicial,
ante un Ministro de Fe y dos testigos, con los requisitos exigidos por la ley. Arts. 858 y 859
C.P.C.
Al igual como acontece con la caucin, existen ciertos usufructuarios que estn exonerados de
hacer inventario solemne. A saber:
* Los usufructuarios legales.
*. Para algunos autores, tambin estaran excluidos de esta obligacin, los usufructuarios
cuando el constituyente expresamente los ha liberado. Sin embargo, otros autores, sealan que

202

el constituyente no estara facultado para liberar al usufructuario de esta obligacin, porque la

ley no se lo permite expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la caucin.
Si el usufructuario no rinde caucin, ni inventario, el usufructo es vlido, pero la
administracin de los bienes fructuarios la tendr el nudo propietario. Art. 776
Art.776.Mientraselusufructuarionorindala
caucinaqueesobligado,ysetermineelinventario,
tendrelpropietariolaadministracinconcargodedar
elvalorlquidodelosfrutosalusufructuario.

Asimismo, el usufructuario antes de entrar al goce de la cosa fructuaria, tiene ciertas

limitaciones, que son:
a) debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa, con
anterioridad al usufructo, pero desde que ste se constituye, el usufructuario comenzar
a percibir las rentas de arrendamiento. Art. 792, resultado de la aplicacin del art. 790.
Art.792.Elusufructuarioesobligadoarespetar
losarriendosdelacosafructuaria,contratadosporel
propietarioantesdeconstituirseelusufructoporacto
entrevivos,odefallecerlapersonaqueloha
constituidoportestamento.
Perosucedeenlapercepcindelarentaopensin
desdequeprincipiaelusufructo.
Art.790.Losfrutoscivilespertenecenal
usufructuariodaporda.

b) El usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre, de

manera que si la cosa ha sufrido deterioros, antes de constituirse el usufructo, aunque
sean por culpa del nudo propietario, ste no responde, slo responder por los perjuicios
causados despus de constituirse el usufructo. Art. 774.
Art.774.Elusufructuarioesobligadoarecibirla
cosafructuariaenelestadoenquealtiempodela
delacinseencuentre,ytendrderechoparaser
indemnizadodetodomenoscaboodeterioroquelacosa
hayasufridodesdeentoncesenpoderyporculpadel
propietario.

II. Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria.

203

a) Puede gozar la cosa, pero est obligado a conservar su forma y sustancia, porque debe
restituir la misma especie. Art. 764. Esta obligacin slo afecta al usufructuario, pero no se le
aplica al cuasi usufructuario.
Art.764.Elderechodeusufructoesunderecho
realqueconsisteenlafacultaddegozardeunacosa
concargodeconservarsuformaysubstancia,yde
restituirlaasudueo,silacosanoesfungible;ocon
cargodevolverigualcantidadycalidaddelmismo
gnero,odepagarsuvalor,silacosaesfungible.

b) l debe gozar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve; esto
se desprende de los arts. 787; 788 y 802.
Art.787.Elusufructuariodecosamuebletieneel
derechodeservirsedeellasegnsunaturalezay
destino;yalfindelusufructonoesobligadoa
restituirlasinoenelestadoenquesehalle,
respondiendosolamentedeaquellasprdidasodeterioros
queprovengandesudolooculpa.
Art.788.Elusufructuariodeganadosorebaoses
obligadoareponerlosanimalesquemuerenosepierden,
perosloconelincrementonaturaldelosmismos
ganadosorebaos;salvoquelamuerteoprdidafueren
imputablesasuhechooculpa,puesenestecasodeber
indemnizaralpropietario.
Sielganadoorebaoperecedeltodooengran
parteporefectodeunaepidemiauotrocasofortuito,
elusufructuarionoestarobligadoareponerlos
animalesperdidos,ycumplirconentregarlosdespojos
quehayanpodidosalvarse.
Art.802.Elusufructuarioesresponsablenoslo
desuspropioshechosuomisiones,sinodeloshechos
ajenosaquesunegligenciahayadadolugar.
Porconsiguiente,esresponsabledelas
servidumbresqueporsutoleranciahayadejadoadquirir
sobreelprediofructuario,ydelperjuicioquelas
usurpacionescometidasenlacosafructuariahayan
inferidoaldueo,sinolashadenunciadoal
propietariooportunamentepudiendo.

c) Debe pagar las expensas o mejoras ordinarias de conservacin. Art. 795. Las que no son
ordinarias, la ley las llama reparaciones o refacciones mayores y de acuerdo al art. 797 son
de cargo del nudo propietario. Arts. 795, 796 y 797.
Art.795.Correspondenalusufructuariotodaslas

204
expensasordinariasdeconservacinycultivo.
Art.796.Serndecargodelusufructuariolas
pensiones,cnonesyengenerallascargasperidicas
conquedeantemanohayasidogravadalacosafructuaria
yqueduranteelusufructosedevenguen.Noeslcitoal
nudopropietarioimponernuevascargassobreellaen
perjuiciodelusufructo.
Correspondeasimismoalusufructuarioelpagode
losimpuestosperidicosfiscalesymunicipales,quela
gravenduranteelusufructo,encualquiertiempoquese
hayaestablecido.
Sipornohacerelusufructuarioestospagoslos
hiciereelpropietario,oseenajenareoembargarela
cosafructuaria,deberelprimeroindemnizardetodo
perjuicioalsegundo.
Art.797.Lasobrasorefaccionesmayores
necesariasparalaconservacindelacosafructuaria,
serndecargodelpropietario,pagndoleel
usufructuario,mientrasdureelusufructo,elinters
legaldelosdinerosinvertidosenellas.
Elusufructuarioharsaberalpropietariolas
obrasyrefaccionesmayoresqueexijalaconservacinde
lacosafructuaria.
Sielpropietariorehsaoretardaeldesempeode
estascargas,podrelusufructuarioparalibertarla
cosafructuariayconservarsuusufructo,hacerlasasu
costa,yelpropietarioselasreembolsarsininters.

III. Obligaciones al extinguirse el usufructo. Su nica gran obligacin, es la de restituir al

nudo propietario la cosa fructuaria. Art. 764. Sin embargo, la ley le concede al usufructuario
un derecho real de retencin, en virtud del cual podr retener la cosa, mientras el nudo
propietario no le pague los reembolsos o indemnizaciones que le adeude. Art. 800
Art.800.Elusufructuariopodrretenerlacosa
fructuariahastaelpagodelosreembolsose
indemnizacionesaque,segnlosartculosprecedentes,
esobligadoelpropietario.

Derechos y obligaciones del nudo propietario

Derechos.

205

1 Tiene derecho a enajenar la nuda propiedad, pero con la carga del usufructo. Art. 779, inc.
final.
Art.779.inc.final
Sitransfiereotransmitelapropiedad,serconla
cargadelusufructoconstituidoenella,aunquenolo
exprese.

2 Tiene derecho a hipotecar la nuda propiedad, pero el acreedor hipotecario debe respetar el
usufructo. Art. 2416.

Art.2416.Elqueslotienesobrelacosaquese
hipotecaunderechoeventual,limitadoorescindible,
noseentiendehipotecarlasinoconlascondicionesy
limitacionesaqueestsujetoelderecho;aunqueas
noloexprese.
Sielderechoestsujetoaunacondicin
resolutoria,tendrlugarlodispuestoenelartculo
1491.

3 Puede transmitir la nuda propiedad, pero la transmisin es con la carga del usufructo. Art.
773 y 779.
Art.773.Lanudapropiedadpuedetransferirsepor
actoentrevivos,ytransmitirseporcausademuerte.
Elusufructoesintransmisibleportestamentoo
abintestato.
Art.779.Noeslcitoalpropietariohacercosa
algunaqueperjudiquealusufructuarioenelejercicio
desusderechos;anoserconelconsentimientoformal
delusufructuario.
Siquierehacerreparacionesnecesarias,podrel
usufructuarioexigirquesehaganenuntiemporazonable
yconelmenorperjuicioposibledelusufructo.
Sitransfiereotransmitelapropiedad,serconla
cargadelusufructoconstituidoenella,aunquenolo
exprese.

4 Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes al tiempo de la restitucin. Art.
781. En consecuencia, los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, son del
usufructuario, y los pendientes al tiempo de la restitucin, son del nudo propietario.
Art.781.Elusufructuariodeunacosainmueble
tieneelderechodepercibirtodoslosfrutosnaturales,

206
inclusoslospendientesaltiempodedeferirseel
usufructo.
Recprocamente,losfrutosqueanestnpendientes
alaterminacindelusufructo,pertenecernal
propietario.

5 Tiene derecho a exigir al usufructuario las indemnizaciones que correspondan a los

deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa, durante el usufructo.
6 Tiene derecho al tesoro que se descubra en la propiedad. Art. 786
Art.786.Elusufructuarionotienesobrelos
tesorosquesedescubranenelsueloqueusufructa,el
derechoquelaleyconcedealpropietariodelsuelo.

7 Tiene derecho a pedir la terminacin del usufructo, si es que el usufructuario falta

gravemente a sus obligaciones, o causa daos considerables en la cosa fructuaria. Art. 809. Y,

Art.809.Elusufructotermina,enfin,por
sentenciadejuezqueainstanciadelpropietariolo
declaraextinguido,porhaberfaltadoelusufructuarioa
susobligacionesenmateriagrave,oporhabercausado
daosodeteriorosconsiderablesalacosafructuaria.
Eljuez,segnlagravedaddelcaso,podrordenar,
oqueceseabsolutamenteelusufructo,oquevuelvaal
propietariolacosafructuaria,concargodepagaral
fructuariounapensinanualdeterminada,hastala
terminacindelusufructo.

8 Puede intentar la accin reivindicatoria, para proteger su nuda propiedad.

Obligaciones. Tiene una sola, a saber: Efectuar las reparaciones mayores o expensas
extraordinarias mayores. Arts. 797 y 798.
Art.797.Lasobrasorefaccionesmayores
necesariasparalaconservacindelacosafructuaria,
serndecargodelpropietario,pagndoleel
usufructuario,mientrasdureelusufructo,elinters
legaldelosdinerosinvertidosenellas.
Elusufructuarioharsaberalpropietariolas
obrasyrefaccionesmayoresqueexijalaconservacinde

207
lacosafructuaria.
Sielpropietariorehsaoretardaeldesempeode
estascargas,podrelusufructuarioparalibertarla
cosafructuariayconservarsuusufructo,hacerlasasu
costa,yelpropietarioselasreembolsarsininters.
Art.798.Seentiendenporobrasorefacciones
mayoreslasqueocurranporunavezoalargos
intervalosdetiempo,yqueconciernenalaconservacin
ypermanenteutilidaddelacosafructuaria.

La doctrina discute si el usufructuario puede o no obligar al nudo propietario a efectuar estas

expensas. Mayoritariamente, se piensa que no puede obligarlo, por las siguientes razones:
a) Porque existe un principio que seala, que el nudo propietario no tiene ninguna obligacin
con el usufructuario.
b) Por la redaccin de los arts. 795 y 797. El primero dice, corresponden al usufructuario; el
segundo, sern de cargo del propietario. Esto revelara que el nudo propietario no puede ser
obligado a hacer estas reparaciones. La nica facultad que tiene el usufructuario es hacerlas
por su cuenta y exigir el reembolso de ellas al nudo propietario, teniendo por este reembolso,
un derecho legal de retencin.
Art.795.Correspondenalusufructuariotodaslas
expensasordinariasdeconservacinycultivo.

Causales de extincin del usufructo

1 Por la llegada del da o el evento de la condicin prefijado para su terminacin.
La regla general, es que el usufructo est afecto a un plazo; sin embargo, puede agregarse a ese
plazo una condicin, y por la llegada de ese plazo o el cumplimiento de la condicin se va a
extinguir el usufructo, siempre que estos hechos acontezcan antes de la muerte del
usufructuario.
La ley seala, que si se constituye un usufructo, hasta que una persona distinta del
usufructuario llegue hasta determinada edad y esa persona muere antes, el usufructo va a
durar, hasta el da en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Art. 804.

208

Art.804.Elusufructoseextinguegeneralmentepor
lallegadadeldaoeleventodelacondicin
prefijadosparasuterminacin.
Sielusufructosehaconstituidohastaqueuna
personadistintadelusufructuariollegueaciertaedad,
yesapersonafalleceantes,durarsinembargoel
usufructohastaeldaenqueesapersonahubiera
cumplidoesaedad,sihubiesevivido.

El art. siguiente (805), establece que la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en
que el usufructuario no ha gozado de la cosa.
Art.805.Enladuracinlegaldelusufructose
cuentaauneltiempoenqueelusufructuarionoha
gozadodel,porignoranciaodespojoocualquieraotra
causa.

2 Por la muerte del usufructuario. Art. 806, inc. 2.

Como ya se dijo, el usufructo es intransmisible y termina por la muerte del usufructuario. Sin
embargo, si hay varios usufructuarios, el usufructo continua respecto de los otros.
Art.806.Elusufructoseextinguetambin:
Porlamuertedelusufructuario,aunqueocurraantesL.7.612
deldaocondicinprefijadaparasuterminacin;Art.1
Porlaresolucindelderechodelconstituyente,
comocuandosehaconstituidosobreunapropiedad
fiduciaria,yllegaelcasodelarestitucin;
Porconsolidacindelusufructoconlapropiedad;
Porprescripcin;
Porlarenunciadelusufructuario.

3 Por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre
una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitucin. Art. 806, inc. 3
4 Por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad. Art. 806, inc. 4. En este caso,
se renen en una misma persona las calidades del nudo propietario y usufructuario, como si
el usufructuario hereda del nudo propietario; cuando el usufructuario compra la nuda
propiedad.
5 Por la renuncia del usufructuario. Art. 806, inc. final. Se trata en este caso, de un derecho
que slo mira el inters particular de su titular, y su renuncia no est prohibida. Art. 12 y 52,
N3 del Reg. del Conservador. Esta renuncia debe inscribirse.

209

6 Por la prescripcin. Art. 806, inc. 5. Segn la mayora de los autores, para que se d la
prescripcin, es necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo, el
mero no uso, no la extinguira. As piensa Alessandri, Rossende y Rozas. Por su parte Claro
Solar, considera que el no uso hace perder el usufructo.
7 Por la destruccin completa de la cosa fructuaria. Art. 807. De manera que si la
destruccin es parcial, subsiste el usufructo en el resto.
Art.807.Elusufructoseextingueporla
destruccincompletadelacosafructuaria:sislose
destruyeunaparte,subsisteelusufructoenlo
restante.
Sitodoelusufructoestreducidoaunedificio,
cesarparasiempreporladestruccincompletadeste,
yelusufructuarionoconservarderechoalgunosobreel
suelo.
Perosieledificiodestruidoperteneceauna
heredad,elusufructuariodestaconservarsuderecho
sobretodaella.

El art. 808 consagra una regla especial, y seala, que si se tiene un usufructo sobre un predio
y ste es inundado, el usufructo subsiste, sin importar el tiempo que permanezcan las aguas.
Art.808.Siunaheredadfructuariaesinundada,y
seretirandespuslasaguas,revivirelusufructopor
eltiempoquefaltaparasuterminacin.

Como esta es una regla especial, prevalece por sobre la general del art. 653
Art.653.Siunaheredadhasidoinundada,el
terrenorestituidoporlasaguasdentrodeloscinco
aossubsiguientes,volverasusantiguosdueos.

Si las aguas no se retiran antes de los cinco aos o permanecen por ms de ese tiempo, los
derechos del usufructuario se mantienen, pero como la ley nada seala respecto al nudo
propietario, el sigue sometido a la regla general y por lo tanto, pierde el dominio.
8 Por sentencia judicial. Art. 809. El nudo propietario puede pedir la terminacin del
usufructo, si el usufructuario ha faltado gravemente a sus obligaciones o por haber causado
daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
Art.809.Elusufructotermina,enfin,porsentenciadejuezquea
instanciadelpropietariolodeclaraextinguido,porhaber
faltadoelusufructuarioasusobligacionesenmateriagrave,
oporhabercausadodaosodeteriorosconsiderablesalacosafructuaria.
Eljuez,segnlagravedaddelcaso,podrordenar,

210
oqueceseabsolutamenteelusufructo,oquevuelvaal
propietariolacosafructuaria,concargodepagaral
fructuariounapensinanualdeterminada,hastala
terminacindelusufructo.

Comparacin entre el Fideicomiso y Usufructo.

1 En el fideicomiso, solo existe un derecho real, el dominio, que lo tiene el fiduciario pudiendo
pasar al fideicomisario, si es que se cumple la condicin. En el usufructo existen dos derechos
reales, el de dominio, del nudo propietario y el de usufructo, del usufructuario.
2 En el fideicomiso existe una condicin. En el usufructo existe un plazo.
3 En el fideicomiso, puede no acontecer la restitucin, porque la condicin es un hecho
incierto. En el usufructo, la restitucin siempre va a ocurrir, porque el plazo siempre se
cumple.
4 El fideicomiso slo puede recaer sobre una herencia, o una cuota de ella, o una o ms
especies o cuerpos ciertos. El usufructo puede recaer sobre cualquier cosa, incluso sobre cosas
genricas o consumibles, pero en este ltimo caso se llama, cuasiusufructo.
5 El fideicomiso siempre es solemne. El usufructo, cuando recae sobre bienes muebles, es
consensual.
6 El fideicomiso si se constituye por testamento y se refiere a bienes races, necesita
inscripcin. El usufructo no necesita inscripcin.
7 El fideicomiso no puede tener su origen en la ley. En cambio, la ley reconoce ciertos
usufructos legales.
8 El fideicomiso no puede tener su origen en una sentencia judicial. El usufructo s. En el
caso de la particin y en la Ley sobre abandono de familia.
9 El fideicomiso slo exige hacer inventario. En el usufructo, el usufructuario adems debe
rendir caucin.

211

10 El fideicomiso es transmisible respecto al fiduciario. El usufructo es intransmisible, no

pasa a los herederos.
11 El fiduciario puede alterar la cosa, siempre que no disminuya de valor. El usufructuario
debe conservar la forma y sustancia de la cosa.
12 El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial. El usufructo s, en el caso del
art. 809, y el que se constituye por ley sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimentarias.

Derechos reales de Uso y Habitacin

A continuacin del usufructo, el CC. Reglament los derechos que son gemelos, que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y habitacin.
Estos derechos, constituyen ttulos de mera tenencia, porque el usuario y el habitador
reconocen el dominio ajeno, pero al igual que el usufructuario, son poseedores y dueos de sus
respectivos derechos reales
Asimismo, la ley considera que el uso y la habitacin, son limitaciones al dominio, y as lo
establece el art. 732 N2.
Art.732.Eldominiopuedeserlimitadodevariosmodos:
2Porelgravamendeunusufructo,usoohabitacin,
aqueunapersonatengaderechoenlascosasquepertenecen
aotra;y

Estos derechos la ley los define en forma conjunta en el art. 811 (sabrselo).
Art.811.Elderechodeusoesunderechorealque
consiste,generalmente,enlafacultaddegozardeuna
partelimitadadelasutilidadesyproductosdeuna
cosa.
Siserefiereaunacasa,yalautilidaddemorar
enella,sellamaderechodehabitacin.

212

La doctrina ha sealado que el uso y la habitacin son usufructos limitados, se asemejan a l

en que tambin son derechos reales, temporales y limitativos del dominio; pero se diferencian,
en que el usufructo es un derecho completo, porque concede la facultad de usar y gozar en
general de una cosa. En cambio, el uso y la habitacin son limitados.
El usufructo, si bien es intransmisible, es transferible; el uso y la habitacin son
intransferibles, porque son derechos personalsimos.
En estos derechos al igual que en el usufructo, coexisten dos derechos reales, a saber, el de
dominio del nudo propietario y el de uso o habitacin del usuario o habitador.
La ley seala que estos derechos reales, se constituyen y pierden igual que el usufructo. Art.
812.
Con todo, esto no es del todo exacto, pues no existe uso o habitacin legales.
Art.812.Losderechosdeusoyhabitacinseconstituyenypierden

delamismamaneraqueelusufructo.

Adems, ni el usuario, ni el habitador, estn obligados a dar caucin y respecto a la confeccin

de inventario, hay que distinguir: el habitador est obligado a hacer inventario y el usuario,
slo tiene esta obligacin, cuando la cosa se debe restituir en especie. Art. 813.
Art.813.Nielusuarionielhabitadorestarn
obligadosaprestarcaucin.
Peroelhabitadoresobligadoainventario;yla
mismaobligacinseextenderalusuario,sielusose
constituyesobrecosasquedebanrestituirseenespecie.

Derechos y obligaciones del usuario y habitador

Para determinar sus derechos, hay que analizar el ttulo que lo constituye. Si en este ttulo
nada se dice, se aplican las normas legales. Art. 814. A saber:
Art.814.Laextensinenqueseconcedeelderechodeusoodehabitacin
sedeterminaporelttuloqueloconstituye,yafaltadeesta
determinacinenelttulo,sereglaporlosartculossiguientes.

a) Estos derechos son ilimitados, porque se restringen solamente a las necesidades personales
del usuario o del habitador. Art. 815. Dentro de estas necesidades se comprenden la de su
familia. El art. 815. Inc. 3 se preocupa de sealar que se entiende, para estos efectos, familia.
Art.815.Elusoylahabitacinselimitanalasnecesidadespersonalesdel
usuarioodelhabitador.
Enlasnecesidadespersonalesdelusuarioodelhabitadorsecomprenden

213
lasdesufamilia.
Lafamiliacomprendealcnyugeyloshijos;tantolosqueexistenalmomentode
laconstitucin,comolosquesobrevienendespus,yestoauncuando
elusuariooelhabitadornoestcasado,nihayareconocidohijoalgunoala
fechadelaconstitucin.
Comprendeasimismoelnmerodesirvientesnecesariosparalafamilia.
Comprende,adems,laspersonasquealamismafechavivanconelhabitadoro
usuarioyacostadestos;ylaspersonasaquienesstosdebenalimentos.

Se discuti en la doctrina, si este concepto era de aplicacin general, o si slo se aplicaba en

esta materia, y se concluy esto ltimo.
El concepto de familia que da la ley, slo se aplica en el uso y en la habitacin, porque es un
concepto muy amplio y se dice que la familia est integrada por personas que no se vinculan
entre s, por ej. los sirvientes.
b) El usuario y el habitador, deben tener el comportamiento de un buen padre de familia,
deben hacer uso de su derecho con moderacin y contribuir a las expensas de conservacin, a
prorrata del beneficio que reporten. Art. 818.
Art.818.Elusuarioyelhabitadordebenusardelosobjetoscomprendidosensusrespectivos
derechosconlamoderacinycuidadopropiosdeunbuenpadrede
familia;yestnobligadosacontribuiralasexpensasordinariasdeconservacin
ycultivo,aprorratadelbeneficioquereporten.
Estaltimaobligacinnoseextiendealusooala
habitacinquesedancaritativamenteapersonas
necesitadas.

c)..Como se dijo, no estn obligados a rendir caucin, y respecto al inventario, nos remitimos a
lo visto.
d) Los derechos del usuario y del habitador, son intransferibles, porque son derechos
personalsimos.
e) Pese a que estos derechos son personalsimos, se pueden ganar por prescripcin. El art.
2498 no los excluye, y,
Art.2498.Seganaporprescripcineldominiodelosbienescorporalesracesomuebles,que
estnenelcomerciohumano,ysehanposedoconlascondicioneslegales.
Seganandelamismamaneralosotrosderechosrealesquenoestnespecialmente
exceptuados.

f) En todo lo no regulado expresamente por la ley, rigen las normas del usufructo.

Las Servidumbres

214

Consideradas como una limitacin al dominio en el art. 732 N3; estn definidas en el art. 820
(sabrselo).
Art.732.Eldominiopuedeserlimitadodevariosmodos:
3Porlasservidumbres.
Art.820.Servidumbrepredial,osimplementeservidumbre,esungravamen
impuestosobreunpredioenutilidaddeotroprediodedistintodueo.

De acuerdo a esta definicin, se distinguen los siguientes elementos:

1 Constituyen o representan un gravamen, son una limitacin al dominio.
2 Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales inmuebles.
3 Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueo.
segn lo que seala el art. 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es
el que sufre el gravamen, respecto de l, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante
que es el que reporta la utilidad, respecto a l, la servidumbre se llama activa y es un derecho
real.
Art.821.Sellamaprediosirvienteelquesufreel
gravamen,yprediodominanteelquereportalautilidad.
Conrespectoalprediodominantelaservidumbrese
llamaactiva,yconrespectoalprediosirviente,
pasiva.

La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre
el predio, sin respecto a determinada persona.

Caractersticas de las servidumbres

1 Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del predio sirviente, el

215

gravamen sigue pasando y no podr ser levantado o rescatado por el nuevo dueo sin el
consentimiento del propietario del predio dominante.
Art.577.Derechorealeselquetenemossobreuna
cosasinrespectoadeterminadapersona.
Sonderechosrealeseldedominio,eldeherencia,
losdeusufructo,usoohabitacin,losdeservidumbres
activas,eldeprendayeldehipoteca.Deestosderechos
nacenlasaccionesreales.

2 es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).
Art.580.Losderechosyaccionessereputanbienes
mueblesoinmuebles,segnlosealacosaenquehande
ejercerse,oquesedebe.Aselderechodeusufructo
sobreuninmueble,esinmueble.Aslaaccindelcomprador
paraqueseleentreguelafincacomprada,esinmueble;y
laaccindelquehaprestadodinero,paraqueselepague,
esmueble.

3 Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio al

que activa o pasivamente pertenece (art. 825).
Consecuencia de esto se desprende:
Art.825.Lasservidumbressoninseparablesdel
predioaqueactivaopasivamentepertenecen.

a) Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio a que

activa o pasivamente pertenece.
b) Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla
expresamente, porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisin del
predio.
c) La servidumbre no puede embargarse sin el predio.
4. Tampoco puede hipotecarse separada del predio.
4 Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida o
perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no impide que se

216

sujete a un plazo o una condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
servidumbres se extinguen por la llegada del da o de la condicin, si se han establecido de uno
de estos modos (art. 885 N2). La perpetuidad no es un elemento de la esencia de la
servidumbre, sino de la naturaleza.
Art.885.Lasservidumbresseextinguen:
2Porlallegadadeldaodelacondicin,sise
haestablecidodeunodeestosmodos;

5 Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puede
adquirirse, ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es.
a) Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas,
todas ellas deben consentir.
b) Si se divide el predio sirviente, no vara la servidumbre (art. 826). El art. siguiente,
confirma lo anterior, al sealar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos
dueos, deber gozar respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen
del predio sirviente.
Art.826.Divididoelprediosirviente,novarala
servidumbrequeestabaconstituidaenl,ydeben
sufrirlaaqueloaquellosaquienestoquelaparteen
queseejerca.

Clasificaciones

I.- Segn su origen:

a) Naturales;
b) Legales; y,
c). Voluntarias.
a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situacin de los predios, se
establecen por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.
Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la natural
situacin de los predios, sin que en su constitucin intervenga la voluntad de la ley, o la
voluntad del hombre. La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y

217

slo reconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso o

escurrimiento de las aguas, que se presenta cuando, por la natural situacin de los
predios, se debe soportar las aguas lluvias que descienden de un predio a otro (art. 833); y
para que exista, es menester que las aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los
dueos de los predios sirvientes deben soportarlas, sin derecho a indemnizacin alguna.
Esta servidumbre est regulada en el Cdigo de Aguas.
b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueo del predio
sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas
servidumbres se pueden establecer en razn a dos criterios distintos, a saber: Atendiendo
al uso pblico; y, atendiendo a la utilidad de los particulares.
Art.839.Lasservidumbreslegalessonrelativasalusopblico,oalautilidadde
losparticulares.
Lasservidumbreslegalesrelativasalusopblico
son:
Elusodelasriberasencuantonecesarioparala
navegacinoflote,queseregirporelCdigodeAguas;
Ylasdemsdeterminadasporlosreglamentosu
ordenanzasrespectivas.

1 Las servidumbres legales relativas al uso pblico son: * El uso de las riberas para los
fines de pesca y la navegacin. Cdigo de Aguas.

todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (se

llaman, servidumbres administrativas).

2 Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son: * servidumbre de

demarcacin; * Servidumbre de cerramiento; * Servidumbre de medianera; * Servidumbre
de trnsito; * servidumbre de acueducto; * servidumbre de luz; y, * Servidumbre de vista.
(esta clasificacin, se ver detalladamente en su oportunidad).
c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son el
resultado de una convencin, de un acuerdo entre el dueo del predio sirviente y del predio
dominante. Se puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente
la servidumbre natural o legal.
II.- Atendiendo el carcter de sujecin en que se encuentra el dueo del predio sirviente.
(art. 823):

218

a) Positiva; y
b) Negativa.

Art.823.Servidumbrepositivaes,engeneral,laquesloimponealdueodel
prediosirvientelaobligacindedejarhacer,comocualquieradelasdos
anteriores;ynegativa,laqueimponealdueodelprediosirvientela
prohibicindehaceralgo,quesinlaservidumbreleseralcito,comola
denopoderelevarsusparedessinoaciertaaltura.
Lasservidumbrespositivasimponenavecesaldueodelprediosirvientela
obligacindehaceralgo,comoladelartculo842.

a) Servidumbre Positiva. Slo impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de dejar
hacer, es decir, est obligado a tolerar los actos del dueo del predio dominante. Ej.
servidumbre de acueducto; trnsito.
b) Servidumbre Negativa. Impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de no hacer
algo, que le sera licito hacer de no existir servidumbre. Ej. servidumbre de vista.

III.- Segn las seales de su existencia (art. 824):

a) Aparente; e
b) Inaparente.
Art.824.Servidumbreaparenteeslaqueestcontinuamentealavista,
comoladetrnsito,cuandosehaceporunasendaoporunapuerta
especialmentedestinadaal;einaparente,laquenoseconoceporuna
sealexterior,comolamismadetrnsito,cuandocarecedeestasdos
circunstanciasydeotrasanlogas.

a) Servidumbre Aparente. Es la que est continuamente a la vista. Ej. servidumbre de

trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.
b) Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una seal exterior. Ej. servidumbre
de trnsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.

219

IV.- En razn de su ejercicio (art. 822): a) Continua; y, b) Discontinua.

Art.822.Servidumbrecontinuaeslaqueseejerceosepuedeejercer
continuamente,sinnecesidaddeunhechoactualdelhombre,comola
servidumbredeacueductoporuncanalartificialquepertenecealpredio
dominante;yservidumbrediscontinualaqueseejerceaintervalosmso
menoslargosdetiempo,ysuponeunhechoactualdelhombre,comola
servidumbredetrnsito.

a) Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un

hecho actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.
Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia.
Ej. un acueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.
Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no
necesitar la actividad del hombre.
b) Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos ms o menos prolongados de
tiempo y supone un hecho actual del hombre. Ej. servidumbre de trnsito.
Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que
analizar si necesita o no un hecho actual del hombre.
Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, segn si estn o
no a la vista; y, as podemos encontrar:
1 servidumbre continua aparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal est a la
vista.
2 servidumbre continua inaparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal es
subterrneo.
3 servidumbre aparente discontinua. Ej. servidumbre de trnsito, cuando hay un camino
especial.
4 servidumbre inaparente discontinua. Ej. servidumbre de trnsito, sin puerta.
Estas dos ltimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias:

220

En materia de prescripcin, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las

continuas inaparentes; no pueden adquirirse por prescripcin, es decir, estn regidas por una
regla de excepcin, porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar por prescripcin.
Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripcin, porque les falta un
elemento fundamental de la posesin, que es la continuidad. A las servidumbres continuas
inaparentes, les falta la publicidad.
Tambin es importante esta clasificacin, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres se
extinguen por su no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que
distinguir; El art. 885 N5, seala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar
durante tres aos y este plazo se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se
dejan de gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a
la servidumbre.
Art.885.Lasservidumbresseextinguen:
5Porhabersedejadodegozardurantetresaos.
Enlasservidumbresdiscontinuascorreeltiempo
desdequehandejadodegozarse;enlascontinuas,desde
quesehayaejecutadounactocontrarioala
servidumbre.

Tambin es importante esta clasificacin, porque una forma especial de constitucin de las
servidumbres, es la constitucin por la destinacin del padre de familia; y, se presenta
cuando una persona que tiene varios predios, establece un servicio aparente y continuo de uno
de ellos a favor de otro; si despus, por cualquier razn, estos predios pasan a pertenecer a
distintos dueos, ese servicio, por el slo ministerio de la ley se convierte en servidumbre, pero
para esto, resulta indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las
servidumbres discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.

Servidumbres legales de inters privado (art. 841)

Art.841.Lasservidumbreslegalesdelasegunda
especiesonasimismodeterminadasporlasordenanzasde
policarural.Aqusetrataespecialmentedelasde
demarcacin,cerramiento,trnsito,medianera,
acueducto,luzyvista.

221

De acuerdo a este art. estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de polica
rural; sin embargo, pueden aplicarse tanto a predios rsticos como urbanos.
Nuestro Cdigo menciona siete servidumbres de inters privado, sin embargo, existen otras
reguladas por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicios
elctricos, de ferrocarriles, etc.
1.- Servidumbre de Demarcacin. (arts. 842 y sgtes.) La demarcacin, es un conjunto de
operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de separacin de dos predios colindantes de
distinto dueo, y sealarla por medio de signos materiales.
La doctrina y la jurisprudencia, han sealado que la demarcacin, no es propiamente una
servidumbre, porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningn
aprovechamiento. Se ha dicho que la demarcacin es una de las facultades del dominio, que se
traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, para fijar la extensin de su
derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae ste.
Y, respecto al predio sirviente, la demarcacin tampoco sera servidumbre, porque la obligacin
que tiene el dueo del predio colindante de concurrir a la demarcacin, no sera ms que una
obligacin derivado de las relaciones de vecindad.
Art.842.Tododueodeunprediotienederechoa
quesefijenloslmitesqueloseparandelospredios
colindantes,ypodrexigiralosrespectivosdueosque
concurranaello,hacindoselademarcacinaexpensas
comunes.

2.- Servidumbre de Cerramiento. (art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todo

propietario de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operacin, los dueos de los
predios colindantes. Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueo del predio sabe
hasta dnde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.
En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:
Art.844.Eldueodeunprediotienederechopara
cerrarloocercarloportodaspartes,sinperjuiciode
lasservidumbresconstituidasafavordeotrospredios.
Elcerramientopodrconsistirenparedes,fosos,
cercasvivasomuertas.

222

a) Que el dueo del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en
terreno propio; en este caso, el dueo del predio vecino no tiene ningn derecho en el cerco.
b) Que el dueo del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este caso, si
no existe acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se podr recurrir al
Juez, quien va a conocer en procedimiento sumario (art. 846 CC. y 680 N12 C.P.C.)
En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.
Art.846.Eldueodeunprediopodrobligaralos
dueosdelospredioscolindantesaqueconcurranala
construccinyreparacindecercasdivisoriascomunes.
Eljuez,encasonecesario,reglarelmodoyforma
delaconcurrencia;demaneraquenoseimpongaaningn
propietarioungravamenruinoso.
Lacercadivisoriaconstruidaaexpensascomunes
estarsujetaalaservidumbredemedianera.

Al igual como ocurre con la demarcacin, la doctrina discute si el cerramiento es o no una

servidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio
dominante que se aproveche de uno sirviente y la obligacin de concurrir al cerramiento, es
una obligacin legal, que importa a los dems predios colindantes y que tendr su origen en
las relaciones de vecindad.

3.- Servidumbre de Medianera. (art. 851). La Medianera, es consecuencia del hecho que el
cerramiento divisorio, pertenezca en comn a los dueos de los predios colindantes.
Art.851.Lamedianeraesunaservidumbrelegalen
virtuddelacuallosdueosdedosprediosvecinosque
tienenparedes,fososocercasdivisoriascomunes,estn
sujetosalasobligacionesrecprocasquevanaexpresarse.

El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:

a) Privativo, si pertenece a slo uno de los predios. Y,
b) Medianero, si pertenece a ambos.
Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianera es o no una servidumbre.
Algunos autores, sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, est
sujeto a las necesidades del otro. Y as lo reconoce nuestro CC. En el art. 851.

223

Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simple
obligacin derivada de las relaciones de vecindad.
An existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo
esta posicin la mayoritaria.
Requisitos.
* Que el cerco o muro se construya sobre el lmite de los dos predios contiguos.
* Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de
uno solo, que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.
Naturaleza jurdica. Segn la mayora de los autores, constituye una copropiedad, porque la
muralla pertenece en comn a los dueos de los predios colindantes; es una copropiedad
accesoria, porque depende del predio al cual pasiva y activamente pertenece; adems es una
comunidad forzada, que se constituye por la sola disposicin de la ley.

4.- Servidumbre de Trnsito. (Art. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueo de
un predio que se haya completamente destituido de toda comunicacin con el camino pblico
por la interposicin de otros predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto
fuere indispensable para el uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva
indemnizacin.
Art.847.Siunprediosehalladestituidodetoda
comunicacinconelcaminopblicoporlainterposicin
deotrospredios,eldueodelprimerotendrderecho
paraimponeralosotroslaservidumbredetrnsito,en
cuantofuereindispensableparaelusoybeneficiodesu
predio,pagandoelvalordelterrenonecesarioparala
servidumbreyresarciendotodootroperjuicio.

Naturaleza jurdica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es
el que est desprovisto de salida al camino pblico; hay un predio sirviente, que es el que va a
atravesar o cruzar el dueo del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al
dueo del predio dominante.
Caractersticas.

224

1.- Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho actual del
hombre.
2.- Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer (dejar
que pasen o transiten por su predio).
3.- Puede ser aparente o inaparente, segn haya un camino o puerta especial.
4.- En cuanto a su adquisicin, como es discontinua, slo se puede adquirir por ttulo, no
puede adquirirse por prescripcin.
Requisitos.
1.- El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al camino pblico. Por
lo tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicacin por larga o costosa que esta sea, no
se puede constituir esta servidumbre.
2.- La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y beneficio del
predio. Este es un problema de hecho.
3.- Es necesario que el dueo del predio dominante, indemnice al dueo del predio sirviente
por los perjuicios que ste sufra. El monto de la indemnizacin se debe fijar de comn acuerdo
por las partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos (art. 848).
Art.848.Silaspartesnoseconvienen,sereglar
porperitos,tantoelimportedelaindemnizacin,como
elejerciciodelaservidumbre.

Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio

dominante, en este caso el dueo del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin
a la servidumbre, devolviendo o restituyendo la indemnizacin que hubiere recibido. Art. 849.
Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicacin con el camino
pblico, se entiende constituida una servidumbre de trnsito a favor de l por el slo ministerio
de la ley, y sin la obligacin de indemnizar los perjuicios. Art. 850.
Art.849.Siconcedidalaservidumbredetrnsito

225
enconformidadalosartculosprecedentes,llegaano
serindispensableparaelprediodominante,porla
adquisicindeterrenosqueledanunaccesocmodoal
camino,oporotromedio,eldueodelprediosirviente
tendrderechoparapedirqueseleexoneredela
servidumbre,restituyendoloque,alestablecersesta,
selehubierepagadoporelvalordelterreno.
Art.850.Sisevendeopermutaalgunapartedeun
predio,osiesadjudicadaacualquieradelosquelo
poseanproindiviso,yenconsecuenciaestaparteviene
aquedarseparadadelcamino,seentenderconcedidaa
favordeellaunaservidumbredetrnsito,sin
indemnizacinalguna.

Las servidumbres de trnsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de

trnsito, es necesario que el predio dominante no tenga salida al camino pblico y que esta
comunicacin le sea indispensable para el uso y la explotacin del predio. Sin embargo, puede
suceder que un predio tenga salida al camino pblico, pero a travs de un acceso dificultoso, o
bien, esta comunicacin no le es indispensable; en estos casos no se puede constituir la
servidumbre legal, pero en virtud de la autonoma de la voluntad, se podr establecer una
servidumbre voluntaria de trnsito, siempre que exista acuerdo entre el dueo del predio
sirviente y el del predio dominante.
5.- Servidumbre de Acueducto. (art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un
predio ajeno, a expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de trnsito, es
efectivamente una servidumbre.
Art.861.Todaheredadestsujetaalaservidumbre
deacueductoenfavordeotraheredadquecarezcadelas
aguasnecesariasparaelcultivodesementeras,
plantacionesopastos,oenfavordeunpuebloquelas
hayamenesterparaelserviciodomsticodelos
habitantes,oenfavordeunestablecimientoindustrial
quelasnecesiteparaelmovimientodesusmquinas.
Estaservidumbreconsisteenquepuedanconducirse
lasaguasporlaheredadsirvienteaexpensasdel
interesado;yestsujetaalasreglasqueprescribeel
CdigodeAguas.

Caractersticas.
1.- Es positiva, porque impone la obligacin de dejar hacer (dejar que pasen las aguas).

226

2.- Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.
3.- Puede ser aparente o inaparente, segn este o no a la vista.
4.- Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria.
Todo lo relativo a esta servidumbre est regulado en el Cdigo de Aguas.
6.- Servidumbre de Luz y Vista (arts. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que Luces son
ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; Vistas son
huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino
o, como deca una costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes sobre l.
Art.874.Nosepuedeabrirventanaotronerade
ningunaclaseenunaparedmedianera,sinconsentimiento
delcondueo.
Eldueodeunaparednomedianerapuedeabrirlas
enella,enelnmeroydelasdimensionesquequiera.
Silaparednoesmedianerasinoenunapartedesu
altura,eldueodelapartenomedianeragozadeigual
derechoensta.
Noseoponealejerciciodelaservidumbredeluz
lacontigidaddelaparedalprediovecino.
Art.875.Laservidumbrelegaldeluzestsujetaa
lascondicionesquevanaexpresarse.
1Laventanaestarguarnecidaderejasdehierro,
ydeunareddealambre,cuyasmallastengantres
centmetrosdeaberturaomenos.
2Laparteinferiordelaventanadistardel
suelodelaviviendaaquedaluz,tresmetrosalo
menos.
Art.876.Elquegozadelaservidumbredeluzno
tendrderechoparaimpedirqueenelsuelovecinose
levanteunaparedquelequitelaluz.
Art.877.Silapareddivisoriallegaaser
medianera,cesalaservidumbrelegaldeluz,yslo
tienecabidalavoluntaria,determinadapormutuo
consentimientodeambosdueos.
Art.878.Nosepuedentenerventanas,balcones,
miradoresoazoteas,quedenvistaalashabitaciones,
patiosocorralesdeunprediovecino,cerradoono;a
menosqueintervengaunadistanciadetresmetros.
Ladistanciasemedirentreelplanoverticalde
lalneamssobresalientedelaventana,balcn,etc.,
yelplanoverticaldelalneadivisoriadelosdos
predios,siendoambosplanosparalelos.
Nosiendoparaleloslosdosplanos,seaplicarla
mismamedidaalamenordistanciaentreellos.

227

La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligacin de no impedir que llegue luz al
predio dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueo del predio sirviente, no
pueda tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio
del predio vecino a no ser que intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la lnea
divisoria de ambos predios.
Caractersticas.
1.- Son continuas, porque para su ejercicio no necesita de un hacho actual del hombre.
2.- Son aparentes, se pueden percibir.
3.- La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente, la
obligacin de no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la lnea divisoria del
predio vecino).
La servidumbre de Luz, es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente, la obligacin
de dejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.

Constitucin de las Servidumbres

Para determinar cmo se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se
constituye por la natural situacin de los predios; La Legal, por la sola disposicin de la ley; La
Voluntaria, por la convencin.
Jurdicamente, las servidumbres se pueden constituir por ttulo; por sentencia judicial; por
prescripcin Y por destinacin del padre de familia.
1 Constitucin por ttulo (art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las
continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por ttulo. Por lo tanto, cualquier servidumbre,
sea continua o discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por ttulo, y esto, porque
el ttulo es la forma de constitucin que proporciona mayor certeza.
Art.882.Lasservidumbresdiscontinuasdetodas

228
clasesylasservidumbrescontinuasinaparentesslo
puedenadquirirsepormediodeunttulo;niaunel
goceinmemorialbastarparaconstituirlas.
Lasservidumbrescontinuasyaparentespueden
adquirirseporttulo,oporprescripcindecinco
aos.

La palabra ttulo, est tomada como sinnimo de Acto jurdico generador del derecho. Ej. Una
compraventa, permuta, donacin, etc.
Para que el dueo del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella,
debe tener capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueo del predio
sirviente pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto
importa un acto de disposicin de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante
debe someterse a los requisitos que la ley impone para la enajenacin de estos bienes.
Para constituir la servidumbre por ttulo, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial;
en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a ttulo
oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a ttulo gratuito, las
normas de las donaciones o del testamento, segn el caso.
Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica (art. 1801, inc. 2).
La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las
condiciones que la ley seala para la validez de stos; cuando la servidumbre se establece por
donacin entre vivos, se necesita escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de
cualquier especie de bien raz, si no es otorgada por escritura pblica. (art. 1400).
Art.1801.Laventasereputaperfectadesdeque
lasparteshanconvenidoenlacosayenelprecio;
salvaslasexcepcionessiguientes.
Laventadelosbienesraces,servidumbrey
censos,yladeunasucesinhereditaria,nosereputan
perfectasantelaley,mientrasnosehaotorgado
escriturapblica.
Losfrutosyflorespendientes,losrbolescuya
maderasevende,losmaterialesdeunedificioquevaa
derribarse,losmaterialesquenaturalmenteadhierenal
suelo,comopiedrasysustanciasmineralesdetoda
clase,noestnsujetosaestaexcepcin.
Art.1400.Novaldrladonacinentrevivosde
cualquieraespeciedebienesraces,sinoesotorgada

229
porescriturapblicaeinscritaenelcompetente
Registro.
Tampocovaldrsinesterequisitolaremisinde
unadeudadelamismaespeciedebienes.

La ley seala, que el ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
del dueo del predio sirviente (art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.

La tradicin de las servidumbres (art. 698). La tradicin del derecho real de servidumbre, no
se efecta por la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races, como la mayora de
los derechos reales inmuebles.
Art.698.Latradicindeunderechodeservidumbre
seefectuarporescriturapblicaenqueeltradente
expreseconstituirlo,yeladquirenteaceptarlo:esta
escriturapodrserlamismadelactoocontrato.

De acuerdo a la ley, la tradicin de este derecho real, se hace por escritura pblica, que puede
ser la misma del acto o contrato u otra diferente.
Por esto, el art. 52 N2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres
pueden inscribirse (la inscripcin es facultativa, no obligatoria). Esta inscripcin se exige por
publicidad, no por tradicin.
2 Constitucin por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general
es que las sentencias judiciales sean declarativas.
Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la nica
oportunidad en que se da esta situacin la encontramos en la particin, art. 1337, regla 5; en
virtud de la cual, el partidor (juez), cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede
constituir una servidumbre de trnsito si alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino
pblico.
Art.1337.Elpartidorliquidarloqueacadauno
deloscoasignatariossedeba,yprocederala
distribucindelosefectoshereditarios,teniendo
presenteslasreglasquesiguen:
5Enladivisindefundosseestablecernlas
servidumbresnecesariasparasucmodaadministraciny
goce.

3 Constitucin por prescripcin (art. 882, inc. 2). Slo las servidumbres aparentes y
continuas se pueden adquirir por prescripcin y se someten a una regla especial, porque de

230

acuerdo al art. 2512, N2, el plazo de prescripcin ser siempre de 5 aos, sin importar si se es
poseedor regular o irregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras
que denotan la existencia de la servidumbre.
Art.882.LasservidumbresdiscontinuasdetodasL.16.952
clasesylasservidumbrescontinuasinaparentessloArt.1
puedenadquirirsepormediodeunttulo;niaunel
goceinmemorialbastarparaconstituirlas.
Lasservidumbrescontinuasyaparentespueden
adquirirseporttulo,oporprescripcindecincoaos.
Art.2512.Losderechosrealesseadquierenpor
laprescripcindelamismamaneraqueeldominio,y
estnsujetosalasmismasreglas,salvaslas
excepcionessiguientes:
1.aElderechodeherenciayeldecensoseL.16.952
adquierenporlaprescripcinextraordinariadediezArt.1
aos.
2.aElderechodeservidumbreseadquieresegn
elartculo882.

4 Constitucin por destinacin del padre de familia. (art. 881) Nos remitimos a lo visto.
Art.881.Sieldueodeunpredioestableceun
serviciocontinuoyaparenteafavordeotropredioque
tambinlepertenece,yenajenadespusunodeellos,o
pasanaserdediversosdueosporparticin,subsistir
elmismoservicioconelcarcterdeservidumbreentre
losdospredios,amenosqueenelttuloconstitutivo
delaenajenacinodelaparticinsehayaestablecido
expresamenteotracosa.

Requisitos.
1 Es necesario que una misma persona sea dueo de varios predios.
2 Que se constituya un servicio continuo y aparente, y,
3 Por cualquier razn, los predios pasen a tener dueos distintos.

Extincin de las Servidumbres (art. 885)

Art.885.Lasservidumbresseextinguen:
1Porlaresolucindelderechodelquelashaconstituido;
2Porlallegadadeldaodelacondicin,sisehaestablecido

231
deunodeestosmodos;
3Porlaconfusin,osealareuninperfectae
irrevocabledeambosprediosenmanosdeunmismodueo.
As,cuandoeldueodeunodeelloscomprael
otro,perecelaservidumbre,ysiporunanuevaventase
separan,norevive;salvoelcasodelartculo881:por
elcontrario,silasociedadconyugaladquiereuna
heredadquedebeservidumbreaotraheredaddeunode
losdoscnyuges,nohabrconfusinsinocuando,
disueltalasociedad,seadjudiquenambasheredadesa
unamismapersona;
4Porlarenunciadeldueodelprediodominante;
5Porhabersedejadodegozardurantetresaos.
Enlasservidumbresdiscontinuascorreeltiempo
desdequehandejadodegozarse;enlascontinuas,desde
quesehayaejecutadounactocontrarioala
servidumbre.

1 Por la resolucin del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio
general que dice que resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe.
Esta causal de terminacin, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en las
naturales, ni en las legales.
2 Por la llegada del da o el evento de la condicin, si se ha establecido de uno de
estos modos. La regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud
de la autonoma de la voluntad, es posible someter una servidumbre a un plazo o a una
condicin, y en estos casos, cumplido el plazo o verificada la condicin, terminar la
servidumbre.
Esta causal slo opera respecto de las servidumbres voluntarias.
3 Por la confusin, es decir, por la reunin en una misma persona de la calidad del dueo
del predio sirviente y dueo del predio dominante.
La servidumbre podr continuar con carcter de servicio y no como servidumbre.
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante. Es una aplicacin del art. 12. Y la
renuncia puede ser: Expresa, en trminos formales y explcitos; y, Tcita, cuando se ejecute un
acto que sea incompatible con la mantencin de la servidumbre.
Art.12.Podrnrenunciarselosderechosconferidos
porlasleyes,contalqueslomirenalinters
individualdelrenunciante,yquenoestprohibidasu
renuncia.

232

5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos. Por lo tanto, las servidumbres se
extinguen por su no uso, lo que es verdaderamente excepcional.
El fundamento de esta extincin, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que
proporciona y la ausencia de uso, demuestra que no est prestando ninguna utilidad.
A diferencia de lo que ocurra con la prescripcin adquisitiva, que slo se aplicaba a las
servidumbres continuas y aparentes; la prescripcin extintiva, hace perder toda servidumbre,
cualquiera que esta sea.
Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres aos, hay que distinguir: si la
servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua,
desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto
material que impida el ejercicio de la servidumbre.
Interrupcin de la prescripcin. Como la servidumbre sirve al predio y no al dueo del
fundo dominante, cualquiera que goce la servidumbre en inters del predio dominante
interrumpe la prescripcin que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el
acto de interrupcin lo realice el propietario del predio dominante.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos, interrumpe la
prescripcin respecto de los dems (art. 886).
Art.886.Sielprediodominanteperteneceamuchos
proindiviso,elgocedeunodeellosinterrumpela
prescripcinrespectodetodos;ysicontraunodeellos
nopuedecorrerlaprescripcin,nopuedecorrercontra
ninguno.

Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae est en mal
estado, la servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres aos (si
pasan ms de tres, la servidumbre se extingue).

III. De la Proteccin de los Bienes y de los derechos Reales

LA ACCIN REIVINDICATORIA. (art. 889)

233

Art.889.Lareivindicacinoaccindedominioeslaquetiene
eldueodeunacosasingular,dequenoestenposesin,
paraqueelposeedordeellaseacondenadoarestitursela.

Definicin. Es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para
que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.
Cuando se intenta esta accin, el dueo no pretende que el tribunal declare su dominio,
porque el alega ser dueo, lo que busca es que se le reconozca su dominio y como
consecuencia de ello, se condene al poseedor de la cosa a restitursela.
La doctrina ha sealado, que esta accin es muy complicada, porque cuando se intenta, habr
que probar el dominio, lo cual es difcil de hacer y por esto se ha dicho que al dueo de la cosa,
le puede convenir intentar otras acciones distintas.
Adems, la accin reivindicatoria slo procede en contra del poseedor; por lo tanto, si la cosa
est en manos de un mero tenedor, no tiene lugar esta accin; en ese evento, no le quedar al
dueo otro camino ms que intentar la accin personal que corresponda.
Por lo dicho, se sostiene que el dueo podra intentar una accin posesoria para recuperar la
cosa y en este caso tiene la ventaja de que slo deber probar la posesin y no el dominio
(accin publiciana)
Requisitos para intentar la accin.
1 Es necesario que la intente el dueo de la cosa.
2 Este dueo debe estar privado de la posesin de la cosa.
3 La cosa debe ser susceptible de reivindicacin.
La Corte Suprema, ha agregado un 4 requisito, que la cosa sea singular.

234

1 Es necesario que la intente el dueo de la cosa (art. 893). Esta accin la puede intentar,
tanto el que tiene la propiedad plena, como el que tiene la nuda propiedad; el que tiene la
propiedad fiduciaria o absoluta. En concreto, puede accionar cualquier propietario, no importa
la naturaleza del dominio, basta con que sea dueo.
Art.893.Laaccinreivindicatoriaodedominio
correspondealquetienelapropiedadplenaonuda,
absolutaofiduciariadelacosa.

El comunero tambin puede reivindicar su cuota, porque nuestro cdigo, sigui la teora
romana, en virtud de la cual, cada comunero es dueo exclusivo de su cuota. La nica
exigencia que se le hace al comunero, es que se trate de una cuota determinada de una cosa
proindiviso. (art. 892).
Art.892.Sepuedereivindicarunacuotadeterminadaproindiviso,
deunacosasingular.

La Corte Suprema, a sealado adems, que el dueo tambin puede intentar la

accin publiciana, esta es una especie de accin reivindicatoria; Se llama publiciana en
homenaje al pretor Publicio que la cre. La ley se la concede a ciertos poseedores regulares y,
por lo tanto, en ella slo habr que probar la posesin. (art. 894). Esta accin la ley se la
concede al poseedor regular que se encuentra en vas de llegar al dominio por la prescripcin.
Por lo tanto, basta comprobar la calidad de poseedor regular y de que se estaba en vas de
ganar la cosa por prescripcin. Para accionar de manera, es necesario que la prescripcin no
se haya interrumpido, porque si lo est, no podra llegar a ganar el dominio por la prescripcin.
Art.894.Seconcedelamismaaccin,aunquenose
pruebedominio,alquehaperdidolaposesinregularde
lacosa,ysehallabaenelcasodepoderlaganarpor
prescripcin.
Peronovaldrnicontraelverdaderodueo,ni
contraelqueposeaconigualomejorderecho.

La doctrina discute, si para intentar la accin publiciana, es necesario o no, haber cumplido
todo el plazo de prescripcin. Algunos autores, sealan que debe haberse cumplido con todo el
plazo, aunque, todava no se haya alegado, ni declarado judicialmente.
Sin embargo, la mayora de los autores considera que no es necesario haber cumplido todo el
plazo de prescripcin, por las siguientes razones:

235

a) sealan que la historia de la ley demuestra que la fuente del art. 894, fue la legislacin
romana, y ella conceda esta accin al poseedor, que an no cumpla el plazo para prescribir.
b) La ley dice que esta accin la tiene el que estaba en vas de ganar el dominio por la
prescripcin; y, no dice que la tiene el que haya ganado el dominio por la prescripcin.
c) Si ya se cumpli todo el plazo de prescripcin, esta accin sera innecesaria, porque el
poseedor ya sera dueo, y por lo tanto, tendra la accin reivindicatoria.
d) La ley seala que esta accin no se puede intentar contra el dueo, ni contra el que posea
con igual o mejor derecho, lo que demuestra que no es necesario que se haya cumplido todo el
plazo de prescripcin, porque si as fuera, el que intentara la accin, sera el dueo y no
existira nadie con igual o con mejor derecho que l.

Esta accin publiciana el poseedor regular no la puede intentar en contra de tres grupos de
personas, a saber:
1 En contra del dueo;
2 en contra el que posea con igual derecho que l. Y,
3 Ni contra el que posea con mejor derecho que l.
Requisitos de la accin publiciana.
1 Es necesario que se haya perdido la posesin de la cosa.
2 Esa posesin perdida debe haber sido regular.
3 El poseedor debe encontrarse en vas de ganar el dominio de la cosa por prescripcin.
Y,
4 La accin se debe intentar en contra del que posea con una calidad inferior.

236

Comparacin accin reivindicatoria y accin publiciana.

1 En la primera hay que probar el dominio; en la segunda la posesin.
2 La accin reivindicatoria es absoluta, se puede intentar contra cualquier persona,
incluso, excepcionalmente, contra el que dej de poseer.
La publiciana slo puede intentarse contra cierto poseedores.
3 La reivindicatoria la intenta el dueo; la publiciana cierto poseedor regular.
2 segundo requisito para intentar la accin reivindicatoria. El dueo debe haber sido
privado de la posesin de la cosa. Porque en esta accin, el conflicto es entre el dueo no
poseedor y el poseedor no dueo, el objeto pedido es la posesin y la causa de pedir es el
dominio.
El dueo deber probar su dominio, a diferencia del poseedor demandado, l cual est
protegido por la presuncin del art. 700.
Art.700.Laposesineslatenenciadeunacosa
determinadaconnimodeseorodueo,seaqueeldueo
oelquesedaportaltengalacosaporsmismo,opor
otrapersonaquelatengaenlugaryanombredel.
Elposeedoresreputadodueo,mientrasotra
personanojustificaserlo.

Excepcionalmente, cuando el Fisco es el reivindicante de tierras situadas dentro del territorio

nacional, no est obligado a probar su dominio, ya que el art. 590 presume que todas las
tierras que no tienen dueo conocido pertenecen al Fisco, y, por lo tanto, se altera el peso de la
prueba y ser el poseedor demandado el que deber probar su dominio.
Art.590.SonbienesdelEstadotodaslastierrasque,
estandosituadasdentrodeloslmitesterritoriales,
carecendeotrodueo.

La Corte Suprema ha dicho, que no opera en este caso, la presuncin del art. 700.
Prueba del Dominio. En esta materia, hay que distinguir segn el ttulo que se invoque; a
saber:

237

a) Si se invoca un ttulo originario, bastar con probar el dominio propio.

De esta manera, si se alega la ocupacin, habr que probar que la cosa no perteneca a nadie y
que hubo una aprehensin material con nimo de adquirirla en dominio.
Si se alega la accesin, habr que probar que se han dado los supuestos necesarios para que
opere este modo de adquirir.
Si se alega la prescripcin, habr que probar que se ha posedo la cosa ininterrumpidamente
por el tiempo sealado en la ley.
Para los efectos de prueba, es admisible cualquier medio probatorio.
b) Si el ttulo es derivativo, no basta con probar el dominio propio, por el contrario, hay que
probar el dominio de los antecesores hasta llegar a un antecesor que haya adquirido el dominio
a ttulo originario; en la prctica, el dominio se prueba a travs de la prescripcin.
El dueo, adems de probar su dominio, debe probar que el demandado est poseyendo la
cosa, a menos que el reconozca ser poseedor en el juicio, y que la cosa que reivindica le
pertenece y que est en posesin del demandado.
3 Requisito para intentar la accin reivindicatoria. La cosa debe ser susceptible de
reivindicacin. La regla general, es que se puedan reivindicar todas las cosas corporales e
incorporales, muebles e inmuebles (art. 890 y 891)
Art.890.Puedenreivindicarselascosas
corporales,racesymuebles.
Exceptanselascosasmueblescuyoposeedorlas
hayacompradoenunaferia,tienda,almacn,uotro
establecimientoindustrialenquesevendancosas
mueblesdelamismaclase.
Justificadaestacircunstancia,noestarel
poseedorobligadoarestituirlacosa,sinosele
reembolsaloquehayadadoporellayloquehaya
gastadoenrepararlaymejorarla.
Art.891.Losotrosderechosrealespueden
reivindicarsecomoeldominio;exceptoelderechode
herencia.
Estederechoproducelaaccindepeticinde
herencia,dequesetrataenelLibroIII.

238

De acuerdo a la ley, la cosa debe tener un requisito especial, y es que sea singular. Sin
embrago, excepcionalmente, hay ciertas cosas que no pueden reivindicarse y estas son:
1.- El derecho real de herencia, porque es una universalidad y no una cosa singular. Sin
embargo, si un tercero toma posesin de la herencia, la ley le concede al heredero otra accin
real, diferente a la reivindicatoria, que es la accin de peticin de herencia. Esta accin la tiene
el heredero para que el tercero que est en posesin de la herencia sea condenado a
restitursela. Este tercero se denomina heredero putativo o aparente. En esta accin, la causa
de pedir es la calidad de heredero y la cosa pedida, es la posesin de la herencia. (arts. 1268 y
891, inc. 2). Si el heredero es privado de toda la herencia, o de toda la posesin de la herencia,
dispone de la accin in comento, pero si es privado de uno o ms bienes singulares que formen
parte del derecho real de herencia, dispone de la accin reivindicatoria.
Art.1268.Elherederopodrtambinhacerusode
laaccinreivindicatoriasobrecosashereditarias
reivindicables,quehayanpasadoaterceros,ynohayan
sidoprescritasporellos.
Siprefiereusardeestaaccin,conservar,sin
embargo,suderechoparaqueelqueocupdemalafela
herencialecompleteloqueporelrecursocontra
tercerosposeedoresnohubierepodidoobtener,yledeje
enteramenteindemne;ytendrigualderechocontrael
queocupdebuenafelaherenciaencuantoporel
artculoprecedentesehallareobligado.
Art.891.Losotrosderechosrealespueden
reivindicarsecomoeldominio;exceptoelderechode
herencia.
Estederechoproducelaaccindepeticinde
herencia,dequesetrataenelLibroIII.

2.- Los derechos personales, porque segn la mayora de los autores no pueden poseerse y la
reivindicacin persigue recuperar la posesin.
Con todo, hay otro autores que sostienen que tales derechos podran poseerse, y para ellos,
estos derechos serian reivindicables.
3.- Las cosas muebles compradas en un establecimiento donde se vendan cosas muebles
de la misma especie. (art. 890, inc. 2).En estos casos, el poseedor de la cosa mueble, est
obligado a devolverla una vez que se le pague lo que ha dado y gastado por ella (repararla y
mejorarla).
Art.890.Puedenreivindicarselascosas

239
corporales,racesymuebles.
Exceptanselascosasmueblescuyoposeedorlas
hayacompradoenunaferia,tienda,almacn,uotro
establecimientoindustrialenquesevendancosas
mueblesdelamismaclase.
Justificadaestacircunstancia,noestarel
poseedorobligadoarestituirlacosa,sinosele
reembolsaloquehayadadoporellayloquehaya
gastadoenrepararlaymejorarla.

En este caso, el reivindicante se vera obligado a pagar por una cosa propia. Don Fernando
Rozas, seala que lo excepcional de esta norma, es que el poseedor no es obligado a restituir la
cosa, sino se le reembolsa lo pagado; por lo tanto, este no es un caso de excepcin, porque
procede la reivindicacin, lo curioso es que el dueo tiene que pagar por algo que le pertenece
para recuperarlo.
4.- El pago de lo no debido. (art. 2303). Segn este art. el que pago lo que no deba, no puede
perseguir la cosa si est en manos de un tercero que la adquiri de buena fe y a ttulo oneroso.
Por lo tanto, en el pago de lo no debido, slo procede la accin reivindicatoria, si el tercero
adquiri la cosa a ttulo gratuito; o bien, si la adquiri a ttulo oneroso, estaba de mala fe.
Art.2303.Elquepagloquenodeba,nopuede
perseguirlaespecieposeda,poruntercerodebuena
fe,attulooneroso;perotendrderechoparaqueel
terceroquelatieneporcualquierttulolucrativo,
selarestituya,silaespecieesreivindicabley
existeensupoder.
Lasobligacionesdeldonatarioquerestituyeson
lasmismasquelasdesuautorsegnelartculo2301.

5.- Si el tercero poseedor la adquiri en dominio por la prescripcin adquisitiva.

6.- Si se resuelve un contrato y los terceros poseedores estn de buena fe. Por lo tanto, en
la resolucin slo habr accin reivindicatoria contra los terceros poseedores de mala fe.
Personas contra quien se reivindica. Por regla general, se intenta la accin en contra del
actual poseedor. (art. 895). No importa si se trata de un poseedor regular o irregular, si esta de
buena o mala fe; con todo, puede ocurrir que el dueo ignore quien es el actual poseedor, y
slo sepa quin es el mero tenedor. Como la accin reivindicatoria no se puede intentar contra
el mero tenedor, la ley le permite al dueo hacer comparecer al mero tenedor ante el Juez, para

240

que declare el nombre y residencia del poseedor (art.896); es una medida pre-judicial. Y de
acuerdo al C.P.C., si el mero tenedor se niega a contestar, se le pueden aplicar sanciones.
Art.895.Laaccindedominiosedirigecontrael
actualposeedor.

Art.896.Elmerotenedordelacosaquese
reivindicaesobligadoadeclararelnombreyresidencia
delapersonaacuyonombrelatiene.

Si el mero tenedor o un tercero de mala fe, se da por poseedor de la cosa sin serlo, ser
condenado a indemnizar todos los perjuicios (art. 987).
Art.987.Sepuederepresentaralascendientecuya
herenciaseharepudiado.
Sepuedeasimismorepresentaralincapaz,al
indigno,aldesheredado,yalquerepudilaherencia
deldifunto.

En el caso de los coposeedores, la reivindicacin de una cosa que es poseda por varias
personas, debe dirigirse contra todas ellas, porque uno de ellos, no representa a los dems.
Situacin de los herederos del poseedor. (art. 899) La accin reivindicatoria debe dirigirse
contra el o los herederos que posean la cosa. Sin embargo, por las prestaciones a que est
obligado el poseedor en razn de frutos y deterioros, responden todos los herederos en
proporcin a sus cuotas hereditarias, porque estas eran obligaciones del difunto que se
traspasan a los herederos; son deudas hereditarias y conforme a las reglas generales, se divide
entre los herederos, a prorrata de sus cuotas en la herencia. (art. 1354)
Art.899.Laaccindedominionosedirigecontra
unherederosinoporlapartequeposeaenlacosa;pero
lasprestacionesaqueestabaobligadoelposeedorpor
razndelosfrutosodelosdeteriorosqueleeran
imputables,pasanalosherederosdesteaprorratade
suscuotashereditarias.
Art.1354.Lasdeudashereditariassedividenentre
losherederosaprorratadesuscuotas.
Aselherederodeltercionoesobligadoapagar
sinoelterciodelasdeudashereditarias.
Peroelherederobeneficiarionoesobligadoal
pagodeningunacuotadelasdeudashereditariassino
hastaconcurrenciadeloquevalgaloquehereda.
Lodichoseentiendesinperjuiciodelodispuesto
enlosartculos1356y1526.

241

Si el poseedor ha fallecido, el dueo tendr dos acciones, a saber:

a) Una que es Indivisible, que es la accin para reivindicar la cosa; es indivisible porque se
intenta contra el heredero que la tenga. Este es uno de los casos de indivisibilidad de pago (art.
1526).
Art.1526.Silaobligacinnoessolidariani
indivisible,cadaunodelosacreedorespuedeslo
exigirsucuota,ycadaunodeloscodeudoreses
solamenteobligadoalpagodelasuya;ylacuotadel
deudorinsolventenogravarasuscodeudores.
Exceptanseloscasossiguientes:
1Laaccinhipotecariaoprendariasedirige
contraaqueldeloscodeudoresqueposea,entodoo
parte,lacosahipotecadaoempeada.
Elcodeudorquehapagadosupartedeladeuda,no
puederecobrarlaprendauobtenerlacancelacindela
hipoteca,niaunenparte,mientrasnoseextingael
totaldeladeuda;yelacreedoraquienseha
satisfechosupartedelcrdito,nopuederemitirla
prendaocancelarlahipoteca,niaunenparte,mientras
nohayansidoenteramentesatisfechossuscoacreedores.
2Siladeudaesdeunaespecieocuerpocierto,
aqueldeloscodeudoresqueloposeeesobligadoa
entregarlo.
3Aqueldeloscodeudoresporcuyohechooculpa
sehahechoimposibleelcumplimientodelaobligacin,
esexclusivaysolidariamenteresponsabledetodo
perjuicioalacreedor.
4Cuandoportestamentooporconvencinentrelos
herederos,oporlaparticindelaherencia,seha
impuestoaunodelosherederoslaobligacindepagar
eltotaldeunadeuda,elacreedorpodrdirigirseo
contraesteherederoporeltotaldeladeuda,ocontra
cadaunodelosherederosporlapartequele
correspondaaprorrata.
Siexpresamentesehubiereestipuladoconel
difuntoqueelpagonopudiesehacerseporpartes,ni
aunporlosherederosdeldeudor,cadaunodestos
podrserobligadoaentenderseconsuscoherederospara
pagareltotaldeladeuda,oapagarlalmismo,salva
suaccindesaneamiento.
Perolosherederosdelacreedor,sinoentablan
conjuntamentesuaccin,nopodrnexigirelpagodela
deuda,sinoaprorratadesuscuotas.
5Sisedebeunterreno,ocualquieraotracosa
indeterminada,cuyadivisinocasionaregraveperjuicio
alacreedor,cadaunodeloscodeudorespodrser
obligadoaentenderseconlosotrosparaelpagodela
cosaentera,oapagarlalmismo,salvasuaccinpara
serindemnizadoporlosotros.
Perolosherederosdelacreedornopodrnexigirel
pagodelacosaenterasinointentandoconjuntamentesu
accin.

242
6Cuandolaobligacinesalternativa,sila
eleccinesdelosacreedores,debenhacerlatodosde
consuno;ysidelosdeudores,debenhacerladeconsuno
todosstos.

b) Otra que es divisible, que se intenta para que se indemnice por los frutos y deterioros que
haya sufrido la cosa; y es divisible, porque se fracciona entre todos los herederos a prorrata de
sus cuotas.

Excepcionalmente, la accin reivindicatoria puede intentarse contra el que ya no es

poseedor. Existen dos casos:
a) El primero est regulado en el Art. 898, y segn la doctrina, este primer caso se refiere al
poseedor de buena fe. La ley seala que se puede intentar la accin reivindicatoria
contra el que dej de poseer, si l, estando de buena fe, antes de trabarse la litis, en la
creencia que la cosa era suya, la enajena, hacindose, por esta causa, imposible o difcil
su persecucin.
En este caso, la accin procede para que se restituya lo que se ha recibido por la cosa. (art.
898, inc. 1, parte 1)
Art.898.Laaccindedominiotendrtambinlugar
contraelqueenajenlacosa,paralarestitucindelo
quehayarecibidoporella,siemprequeporhaberla
enajenadosehayahechoimposibleodifcilsu
persecucin;ysilaenajenasabiendasdequeera
ajena,paralaindemnizacindetodoperjuicio.
Elreivindicadorquerecibedelenajenadorloque
sehadadoasteporlacosa,confirmaporelmismo
hecholaenajenacin.

Si la enajenacin del que era poseedor no fue a ttulo oneroso, sino que a ttulo gratuito, en ese
caso, como el poseedor estaba de buena fe, nada tiene que restituir.
En el caso que nos ocupa, los autores discuten si existe o no accin reivindicatoria
propiamente tal. Algunos sealan, que no hay accin reivindicatoria y que en estos casos la
accin real se convierte en personal, porque persigue obtener la entrega de ciertos valores a

243

que est obligada cierta y determinada persona. Otros, piensan que si hay accin
reivindicatoria, y lo que ocurre es que se produce una subrogacin real; el dinero reemplaza la
cosa.
La Corte Suprema, ha sealado que en este caso, existe una accin reivindicatoria ficta, porque
no se concede para reivindicar la cosa, sino nicamente, para solicitar la restitucin de lo que
se recibi por ella.
Si el poseedor enajen la cosa a sabiendas que sta era ajena, adems del precio, deber la
indemnizacin de todos los perjuicios. (art. 898, inc. 1, parte final).
Confirmacin de la enajenacin por el reivindicante. La ley seala, que el reivindicador
que recibe del enajenador lo que ste recibi por la cosa, confirma por este hecho, la
enajenacin y por una ficcin, se entiende que el adquirente se hizo dueo de la cosa al
momento de la entrega y no al momento de la confirmacin. (arts. 898, inc. final; 682, inc 2 y
1819
Art.682.Sieltradentenoeselverdaderodueode
lacosaqueseentregaporloasunombre,nose
adquierenpormediodelatradicinotrosderechosquelos
transmisiblesdelmismotradentesobrelacosaentregada.
Perosieltradenteadquieredespuseldominio,se
entenderhabersestetransferidodesdeelmomentodela
tradicin.
Art.1819.Vendidayentregadaaotrounacosa
ajena,sielvendedoradquieredespuseldominiode
ella,semiraralcompradorcomoverdaderodueodesde
lafechadelatradicin.
Porconsiguiente,sielvendedorlavendiereaotra
personadespusdeadquiridoeldominio,subsistirel
dominiodeellaenelprimercomprador.

b) (art. 900) Este art. se refiere al poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha
dejado de poseer slo tiene lugar la accin de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta
enajenacin se ha hecho imposible o difcil su persecucin. En cambio, contra el que posea de
mala fe la accin de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier
hecho suyo (enajenacin, destruccin, prdida, abandono de la cosa), sin que importe, adems,
la existencia o inexistencia de obstculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el
poseedor de buena fe la accin se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la
cosa; contra el poseedor de mala fe la accin se dirige como si actualmente poseyese (art. 900),

244

es decir, se le demanda la restitucin de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y
dems prestaciones por deterioros de sta.

Art.900.Contraelqueposeademalafeypor
hechooculpasuyahadejadodeposeer,podrintentarse
laaccindedominio,comosiactualmenteposeyese.
Decualquiermodoquehayadejadodeposeery
aunqueelreivindicadorprefieradirigirsecontrael
actualposeedor,respectodeltiempoquehaestadola
cosaensupodertendrlasobligacionesyderechosque
segnestettulocorrespondenalosposeedoresdemala
feenrazndefrutos,deteriorosyexpensas.
Sipagaelvalordelacosayelreivindicadorlo
acepta,sucederenlosderechosdelreivindicadorsobre
ella.
Lomismoseaplicaaunalposeedordebuenafeque
duranteeljuiciosehapuestoenlaimposibilidadde
restituirlacosaporsuculpa.
Elreivindicadorenloscasosdelosdosincisos
precedentesnoserobligadoalsaneamiento.

En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deber recuperar la cosa

para restituirla al reivindicador y, si no lo puede lograr, deber pagarle el valor de ella, adems
de las prestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajen a
sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenacin la persecucin de sta se ha hecho
imposible o difcil, deber indemnizar al reivindicador de todo perjuicio.
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dej de poseer por hecho
o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquel sucede a ste en los
derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3). Por lo tanto, si el poseedor haba enajenado la cosa a
un tercero, esos derechos se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la
tradicin (arts. 682, inc. 2, y 1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art.
900, inc. final). Queda sancionado as el poseedor de mala fe que enajen la cosa, pues l slo
deber responder del saneamiento de sta a su comprador.
Esto representa una diferencia con el caso anterior; en efecto, cuando el poseedor esta de
buena fe, no responde por el saneamiento, esta responsabilidad es del reivindicante, porque la
ley entiende que por el hecho de recibir el precio, ratifica la enajenacin y asume las
responsabilidades correspondientes.
Con todo, todas estas reglas del poseedor de mala fe, tambin se aplican al poseedor de buena
fe, que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art.

245

900. inc. 4). Y esta regla se explica, porque si el poseedor es advertido que existe un proceso
en su contra y pese a eso acta negligentemente, imposibilitndose de restituir la cosa, debe
ser sancionado y por eso queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe, de manera que
deber pagar el precio de la cosa que no pueda recuperarse, adems de indemnizar por los
frutos y deterioros y de responder por el saneamiento de la cosa.
c) La doctrina considera que existe un tercer caso en que la accin reivindicatoria se puede
intentar contra quien no es poseedor. Y sealan que este caso se encuentra consagrado en
el art. 915. La ley dice en este art., que las reglas de la accin reivindicatoria se aplicarn
al que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo
haga sin nimo de seor. Algunos autores, sealan que en este caso nos encontramos
frente a un mero tenedor.
Art.915.Lasreglasdeestettuloseaplicarn
contraelqueposeyendoanombreajenoretenga
indebidamenteunacosarazomueble,aunquelohagasin
nimodeseor.

Sin embargo, la mayora de los autores considera que este no es un caso de excepcin; porque
el principio que dice que contra el mero tenedor no procede la reivindicacin, no tiene
excepciones.
Claro Solar y Rozas, sealan que si el CC. permiti intentar esta accin contra el que ya no es
poseedor, nada le habra costado incorporar al mero tenedor, pero como no lo hizo, se debe
concluir que contra ellos nunca procede la accin reivindicatoria.
Segn la doctrina, lo que el art. 915 ha querido decir, es que cuando se pide a un injusto
detentador que restituya la cosa, se aplicarn las normas de la accin reivindicatoria en lo que
sean compatibles con la accin intentada. Por ej. si el deudor prendario cumple su obligacin y
el acreedor se niega a restituirle la cosa, en ese caso el deudor deber intentar la accin
personal que nace del contrato de prenda y en lo relativo a los frutos, deterioros y mejoras, se
aplicarn las reglas que la ley da en la accin reivindicatoria. En este caso, el art. 915 se
conoce con el nombre del caso del injusto detentador, porque se refiere a una persona que
indebidamente retiene una cosa sin ser poseedora de ella.
Plazo de Prescripcin de la Accin Reivindicatoria. No tiene un plazo fijo de prescripcin,
porque se extinguir cuando opere la prescripcin adquisitiva. Por esto el art. 2517 dice que

246

toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
mismo derecho.
Art.2517.Todaaccinporlacualsereclamaun
derechoseextingueporlaprescripcinadquisitiva
delmismoderecho.
Como la accin reivindicatoria la tiene el dueo, una vez que el tercero poseedor adquiera el
dominio de la cosa se convertir en dueo, por lo tanto, la accin pasar a su patrimonio; en
este sentido, si la prescripcin no es interrumpida, la accin reivindicatoria va a prescribir -si
el tercero es poseedor regular-, en dos aos para los muebles y en cinco para los inmuebles. Y
si es poseedor irregular, en diez aos.
Esto es sumamente excepcional, porque la regla general es que todas las acciones se extingan
por la prescripcin extintiva por la inactividad del dueo.
Rossende deca la accin reivindicatoria se extingue, cuando se ha extinguido el dominio.
Caractersticas de la accin reivindicatoria.
1.- es una accin real, est destinada a proteger un derecho real; por lo tanto, se puede
intentar en contra de cualquier persona que afecte o perturbe el derecho real de dominio.
2.- Es una accin absoluta.
3.- Es una accin mueble o inmueble, segn la naturaleza de la cosa sobre que recaiga.
4.- No tiene un plazo fijo de prescripcin.
Procedimiento a que se somete. De acuerdo a lo que seala el art. 3 del C.P.C., la accin
reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, porque la ley no seala ningn procedimiento
especial.
Medidas precautorias en el juicio. La demanda reivindicatoria legalmente notificada al
poseedor, le interrumpe su prescripcin (art. 2503). Sin embargo, la regla general, es que en
todo lo dems, la situacin se mantenga y, por lo tanto, la cosa seguir en poder del poseedor
demandado.
Art.2503.Interrupcincivilestodorecurso

247
judicialintentadoporelquesepretendeverdadero
dueodelacosa,contraelposeedor.
Sloelquehaintentadoesterecursopodralegar
lainterrupcin;yniaunlenloscasossiguientes:
1.Silanotificacindelademandanohasido
hechaenformalegal;
2.SielrecurrentedesistiexpresamentedelaL.6.162
demandaosedeclarabandonadalainstancia;Art.1
3.Sieldemandadoobtuvosentenciadeabsolucin.
Enestostrescasosseentendernohabersido
interrumpidalaprescripcinporlademanda.

Con todo, como puede acontecer que el poseedor deteriore o descuide la cosa, la ley le concede
al reivindicante la posibilidad de pedir ciertas medidas precautorias; que son aquellas que
tienden a asegurar el resultado de la accin, impedir que se frustre la efectividad de la
ejecucin en el momento oportuno.
Qu medidas precautorias puede impetrar el reivindicador?
Diversas, segn sea raz o mueble la cosa reivindicada.
a) Cosas muebles. Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor
la cosa corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor est
obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser
condenado a restituir (art. 901 C.C. y 291 C.P.C.). El secuestro es el depsito de una cosa que
se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una
decisin a su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249).
Art.901.Sireivindicndoseunacosacorporal
mueble,hubieremotivodetemerquesepierdao
deterioreenmanosdelposeedor,podrelactorpedirsu
secuestro;yelposeedor,serobligadoaconsentiren
l,oadarseguridadsuficientederestitucin,parael
casodesercondenadoarestituir.
Art.2249.Elsecuestroeseldepsitodeunacosa
quesedisputandosomsindividuos,enmanosdeotro
quedeberestituirlaalqueobtengaunadecisinasu
favor.
Eldepositariosellamasecuestre.

El Juez es el encargado de determinar, en cada caso, si los antecedentes ameritan o no la

designacin de un secuestre (art. 901).

248

b) Cosas inmuebles. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un

inmueble, el poseedor est autorizado por la ley para seguir gozando de l, hasta la sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las
providencias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y accesorios anexos a ella y
comprendidos en la reivindicacin, si:
1 hubiere justo motivo de temerlo, o
2 las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta. (art. 902). Estas
providencias cautelares o precautorias estn sealadas en el C.P.C.
Art.902.Sisedemandaeldominiouotroderecho
realconstituidosobreuninmueble,elposeedorseguir
gozandodel,hastalasentenciadefinitivapasadaen
autoridaddecosajuzgada.
Peroelactortendrderechodeprovocarlas
providenciasnecesariasparaevitartododeteriorodela
cosa,ydelosmueblesysemovientesanexosaellay
comprendidosenlareivindicacin,sihubierejusto
motivodetemerlo,olasfacultadesdeldemandadono
ofrecierensuficientegaranta.

Las Prestaciones Mutuas.

Concepto. Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado tiene lugar las
prestaciones mutuas. Llamase as las indemnizaciones, pagos y devoluciones que se deben
mutuamente el reivindicante y el poseedor vencido.
Rozas, dice, que son las restituciones y pagos recprocos que deben hacerse el reivindicante y
el poseedor vencido entre s al trmino del juicio.
Campo de aplicacin. Estas reglas estn ubicadas en la accin reivindicatoria; sin embargo
existe acuerdo en considerar que la aplicacin de estas reglas es ms amplia, ya que regularn
todos los casos en que la ley las llama expresamente a regir y en todos aquellos en que no
existe una disposicin especial. Ej. estas reglas se aplican en la declaracin de nulidad hecha
por sentencia judicial (art. 1687); asimismo, en la accin de peticin de herencia, o en la
accin de resolucin de un contrato.

249
Art.1687.Lanulidadpronunciadaensentenciaque
tienelafuerzadecosajuzgada,daalaspartesderecho
paraserrestituidasalmismoestadoenquesehallaran
sinohubieseexistidoelactoocontratonulo;sin
perjuiciodeloprevenidosobreelobjetoocausa
ilcita.
Enlasrestitucionesmutuasquehayandehacerse
loscontratantesenvirtuddeestepronunciamiento,ser
cadacualresponsabledelaprdidadelasespeciesode
sudeterioro,delosinteresesyfrutos,ydelabonode
lasmejorasnecesarias,tilesovoluptuarias,tomndose
enconsideracinloscasosfortuitosylaposesinde
buenaomalafedelaspartes;todoellosegnlas
reglasgeneralesysinperjuiciodelodispuestoenel
siguienteartculo.

Obligaciones del poseedor vencido con el reivindicante.

1.- Est obligado a restituir la cosa, sea raz o mueble (art. 904). Esta restitucin se debe
hacer en el plazo que el Juez seale; este es un caso sumamente excepcional en que el Juez
puede fijar plazos, porque la regla general es que slo pueda interpretar los concedidos en
trminos oscuros y vagos, sobre cuya aplicacin e inteligencia discuten las partes. (art. 1494,
inc. 2).
Art.904.Siesvencidoelposeedor,restituirla
cosaenelplazoqueeljuezsealare;ysilacosafue
secuestrada,pagarelactoralsecuestrelosgastosde
custodiayconservacin,ytendrderechoparaqueel
poseedordemalafeselosreembolse.
Art.1494.Elplazoeslapocaquesefijaparael
cumplimientodelaobligacin,ypuedeserexpresoo
tcito.Estcitoelindispensableparacumplirlo.
Nopodreljuez,sinoencasosespecialesquelas
leyesdesignen,sealarplazoparaelcumplimientode
unaobligacin:slopodrinterpretarelconcebidoen
trminosvagosuoscuros,sobrecuyainteligenciay
aplicacindiscuerdenlaspartes.

Cosas que comprende la restitucin (art. 905). En la restitucin de una heredad se

comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su
conexin con ella (inmuebles por adherencia o por destinacin); las otras cosas que no se
comprenden en la restitucin, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y sentencia,
pero pueden reivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1)

250

Art.905.Enlarestitucindeunaheredadse
comprendenlascosasqueformanpartedeella,oquese
reputancomoinmueblesporsuconexinconella,segn
lodichoenelttuloDelasvariasclasesdebienes.
Lasotrasnoserncomprendidasenlarestitucin,sino
lohubierensidoenlademandaysentencia;peropodrn
reivindicarseseparadamente.
Enlarestitucindeunedificiosecomprendelade
susllaves.
Enlarestitucindetodacosa,secomprendelade
losttulosqueconciernenaella,sisehallanenmanos
delposeedor.

En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves (905, inc. 2).

En la restitucin de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue), se comprende
la de sus ttulos que conciernen a ella, si se hayan en manos del poseedor (905, inc. 3). Es
natural la entrega de los ttulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el
juicio a favor del reivindicador.
Lugar de la restitucin. En este caso hay que distinguir: Primero. Si es un inmueble, en
donde est ste. Segundo. Si es un mueble, la ley nada seala, por lo tanto, se aplican las
reglas generales que dicen que debe restituirse la cosa en el lugar donde se encuentra al
tiempo de la contestacin de la demanda.; si el demandado la hubiere transportado a otra
parte, debera ponerla a disposicin del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella
fecha, siendo de su cuenta (del demandado) los gastos de transporte (arts. 1588 y 1589).
Art.1588.Sinosehaestipuladolugarparael
pagoysetratadeuncuerpocierto,seharelpagoen
ellugarenquedichocuerpoexistaaltiempode
constituirselaobligacin.
Perosisetratadeotracosaseharelpagoenel
domiciliodeldeudor.

Art.1589.Sihubieremudadodedomicilioel
acreedoroeldeudorentrelacelebracindelcontratoy
elpago,seharsiempresteenellugarenquesinesa
mudanzacorrespondera,salvoquelaspartesdispongan
decomnacuerdootracosa.

2.- Indemnizacin por los deterioros que ha sufrido la cosa. Hay que distinguir a este
respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.

251

a). El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido
la cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora
de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogi la demanda reivindicatoria. (arts. 1547 y
1672)
Art.906.Elposeedordemalafeesresponsablede
losdeteriorosqueporsuhechooculpahasufridola
cosa.
Elposeedordebuenafe,mientraspermaneceen
ella,noesresponsabledeestosdeterioros,sinoen
cuantosehubiereaprovechadodeellos;porejemplo,
destruyendounbosqueoarbolado,yvendiendolamadera
olalea,oemplendolaenbeneficiosuyo.
Art.1547.Eldeudornoesresponsablesinodela
culpalataenloscontratosqueporsunaturalezaslo
sontilesalacreedor;esresponsabledelaleveenlos
contratosquesehacenparabeneficiorecprocodelas
partes;ydelalevsima,enloscontratosenqueel
deudoreselnicoquereportabeneficio.
Eldeudornoesresponsabledelcasofortuito,a
menosquesehayaconstituidoenmora(siendoelcaso
fortuitodeaquellosquenohubierandaadoalacosa
debida,sihubiesesidoentregadaalacreedor),oqueel
casofortuitohayasobrevenidoporsuculpa.
Lapruebadeladiligenciaocuidadoincumbealque
hadebidoemplearlo;lapruebadelcasofortuitoalque
loalega.
Todolocual,sinembargo,seentiendesin
perjuiciodelasdisposicionesespecialesdelasleyes,
ydelasestipulacionesexpresasdelaspartes.

Art.1672.Sielcuerpociertopereceporculpao
durantelamoradeldeudor,laobligacindeldeudor
subsiste,perovaradeobjeto;eldeudoresobligadoal
preciodelacosayaindemnizaralacreedor.
Sinembargo,sieldeudorestenmorayelcuerpo
ciertoquesedebepereceporcasofortuitoquehabra
sobrevenidoigualmenteadichocuerpoenpoderdel
acreedor,slosedeberlaindemnizacindelos
perjuiciosdelamora.Perosielcasofortuitopudono
habersucedidoigualmenteenpoderdelacreedor,sedebe
elpreciodelacosaylosperjuiciosdelamora.

b). El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros
que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos;
por ej. destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en
beneficio suyo (art. 906, inc. 2).

252

La ley entiende que el poseedor est de buena fe y permanece en ella hasta que se contesta la
demanda, porque se entiende que una vez que el poseedor toma conocimiento que se le
discuten sus derechos, conociendo los fundamentos y ttulos de la demanda, ya no puede tener
la conviccin absoluta de ellos, y si no se allana a la demanda y la contesta, continuando con
el juicio, quiere decir que est de mala fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestacin de la demanda; respecto de los anteriores,
la ley lo libera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueo. Con
todo, esta es una presuncin simplemente legal, por lo tanto, el reivindicante puede probar que
antes de contestar la demanda el poseedor vencido ya estaba de mala fe.
3.- La restitucin de los frutos. En esta materia, tambin hay que distinguir entre el
poseedor de mala y buena fe.
a) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el
valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se consideran como no
existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art. 907, inc. 1 y 2).
Art.907.Elposeedordemalafeesobligadoa
restituirlosfrutosnaturalesycivilesdelacosa,y
nosolamentelospercibidossinolosqueeldueo
hubierapodidopercibirconmedianainteligenciay
actividad,teniendolacosaensupoder.
Sinoexistenlosfrutos,deberelvalorque
tenanohubierantenidoaltiempodelapercepcin:se
considerarncomonoexistenteslosquesehayan
deterioradoensupoder.
Elposeedordebuenafenoesobligadoala
restitucindelosfrutospercibidosantesdela
contestacindelademanda:encuantoalospercibidos
despus,estarsujetoalasreglasdelosdosincisos
anteriores.
Entodarestitucindefrutosseabonarnalquela
hacelosgastosordinariosquehainvertidoen
producirlos.

b) El poseedor de buena fe no es obligado a restituir los frutos percibidos antes de la

contestacin de la demanda; en cuanto a los percibidos despus, se le aplican las reglas del
poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3).

253

La Corte Suprema ha sealado que la fecha inicial para la restitucin de los frutos por parte
del poseedor de buena fe, es la de la contestacin de la demanda, y no la de su notificacin.
En la situacin de los frutos, tanto al poseedor de buena, como al de mala fe, se le deben
deducir los gastos en que haya incurrido para hacer producir los frutos (art. 907, inc. final). La
ley seala, que se deben deducir los gastos ordinarios, entendindose por tales, los que
corresponden a una explotacin normal de la cosa y cuyo monto no excede el valor de los
frutos; por esto se dice que el poseedor vencido responde de los frutos lquidos.
La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la
percepcin (art. 913)

Art.913.Labuenaomalafedelposeedorse
refiere,relativamentealosfrutos,altiempodela
percepcin,yrelativamentealasexpensasymejoras,al
tiempoenquefueronhechas.

4.- Gastos del pleito, de conservacin y de custodia. Si la cosa fue secuestrada, debe el
actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservacin; pero el poseedor vencido de
mala fe est obligado a reembolsarlos (art. 904); el poseedor de buena fe, est libre de esta
responsabilidad.
Art.904.Siesvencidoelposeedor,restituirla
cosaenelplazoqueeljuezsealare;ysilacosafue
secuestrada,pagarelactoralsecuestrelosgastosde
custodiayconservacin,ytendrderechoparaqueel
poseedordemalafeselosreembolse.

En cuanto a las costas del juicio, se estar a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la
causa, de acuerdo con las normas del C.P.C.

254

Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido.

Estas se reducen a dos, a saber:
a) El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los
frutos, y
b) El abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
El punto a) ya ha sido analizado; slo nos resta el relativo a las expensas y mejoras que el
poseedor haya hecho en la cosa.
Expensas o Mejoras. Clasificacin. Durante el tiempo de su posesin, el demandado vencido
en juicio pudo hacer gastos en la cosa a fin de procurar su conservacin y mejoramiento. Pues
bien, corresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qu medida. La teora de
las impensas, sistematizadas en el CC., responde a esa pregunta.
En general, llmese impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden
ser necesarias y no necesarias; las primeras se sub dividen en ordinarias y extraordinarias; las
segundas, en tiles y voluptuarias.
Expensas Necesarias. Son las que aseguran la conservacin de la cosa, las que de no
realizarse producen su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias que representan
los gastos ms o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables
para conservarla y cultivarla. Y, extraordinarias que son las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa (art.
798).
Art.798.Seentiendenporobrasorefacciones
mayoreslasqueocurranporunavezoalargos
intervalosdetiempo,yqueconciernenalaconservacin
ypermanenteutilidaddelacosafructuaria.

El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las
mejoras necesarias (art. 908, inc. 19, porque el reivindicador tambin habra tenido que
hacerlas si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras
materiales permanentes o a obras inmateriales.
Art.908.Elposeedorvencidotienederechoaque

255
seleabonenlasexpensasnecesariasinvertidasenla
conservacindelacosa,segnlasreglassiguientes:
Siestasexpensasseinvirtieronenobras
permanentes,comounacercaparaimpedirlas
depredaciones,oundiqueparaatajarlasavenidas,o
lasreparacionesdeunedificioarruinadoporun
terremoto,seabonarnalposeedordichasexpensas,en
cuantohubierensidorealmentenecesarias;pero
reducidasaloquevalganlasobrasaltiempodela
restitucin.
Ysilasexpensasseinvirtieronencosasquepor
sunaturalezanodejanunresultadomaterialpermanente,
comoladefensajudicialdelafinca,sernabonadasal
poseedorencuantoaprovecharenalreivindicador,yse
hubierenejecutadoconmedianainteligenciayeconoma.

Si las expensas se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las
depredaciones o un dique para atajar las avenidas), deben abonarse al poseedor dichas
expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitucin (art. 908, inc. 2).
Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto
aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economa (art.
908, inc. final).
Expensas no necesarias. Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el
deterioro, menoscabo o prdida de la cosa. Se clasifican en tiles y voluptuarias. tiles son las
que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2); Voluptuarias son las que slo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente
aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan
en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
Art.909.Elposeedordebuenafe,vencido,tiene
asimismoderechoaqueseleabonenlasmejorastiles,
hechasantesdecontestarselademanda.
Sloseentendernpormejorastileslasquehayan
aumentadoelvalorvenaldelacosa.
Elreivindicadorelegirentreelpagodeloque
valganaltiempodelarestitucinlasobrasenque
consistenlasmejoras,oelpagodeloqueenvirtudde
dichasmejorasvalieremslacosaendichotiempo.
Encuantoalasobrashechasdespusdecontestada
lademanda,elposeedordebuenafetendrsolamentelos
derechosqueporelartculosiguienteseconcedenal
poseedordemalafe.

256
Art.911.Encuantoalasmejorasvoluptuarias,el
propietarionoserobligadoapagarlasalposeedorde
malanidebuenafe,queslotendrnconrespectoa
ellaselderechoqueporelartculoprecedentese
concedealposeedordemalaferespectodelasmejoras
tiles.
Seentiendenpormejorasvoluptuariaslasqueslo
consistenenobjetosdelujoyrecreo,comojardines,
miradores,fuentes,cascadasartificiales,y
generalmenteaquellasquenoaumentanelvalorvenalde
lacosa,enelmercadogeneral,osloloaumentanen
unaproporcininsignificante.

Expensas no necesarias tiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que
distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas (art. 913).
Art.913.Labuenaomalafedelposeedorse
refiere,relativamentealosfrutos,altiempodela
percepcin,yrelativamentealasexpensasymejoras,al
tiempoenquefueronhechas.

El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles, hechas
antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1).
En este caso la ley le da una opcin al reivindicante, l puede optar o por pagar lo que valgan
las mejoras al tiempo de la restitucin o bien puede pagar el mayor valor que ha adquirido la
cosa por las mejoras (art. 909, inc. 3).
En cuanto a las obras hechas despus de contestar la demanda, el poseedor de buena fe tiene
solamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles. Pero puede
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales
despus de separados (art. 910).
Se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada
cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto
el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a
ello (art. 912).
Art.910.Elposeedordemalafenotendrderecho
aqueseleabonenlasmejorastilesdequehablael
artculoprecedente.

257
Peropodrllevarselosmaterialesdedichas
mejoras,siemprequepuedasepararlossindetrimentode
lacosareivindicada,yqueelpropietariorehse
pagarleelprecioquetendrandichosmaterialesdespus
deseparados.
Art.912.Seentenderquelaseparacindelos
materiales,permitidaporlosartculosprecedentes,es
endetrimentodelacosareivindicada,cuandohubierede
dejarlaenpeorestadoqueantesdeejecutarselas
mejoras;salvoencuantoelposeedorvencidopudiere
reponerlainmediatamenteensuestadoanterior,yse
allanareaello.

Expensas voluptuarias. El propietario no est obligado a pagar estas expensas al poseedor de

mala ni buena fe; stos slo tienen con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor
de mala fe respecto de las mejoras tiles (art. 911, inc. 1).
Art.911.Encuantoalasmejorasvoluptuarias,el
propietarionoserobligadoapagarlasalposeedorde
malanidebuenafe,queslotendrnconrespectoa
ellaselderechoqueporelartculoprecedentese
concedealposeedordemalaferespectodelasmejoras
tiles.
Seentiendenpormejorasvoluptuariaslasqueslo
consistenenobjetosdelujoyrecreo,comojardines,
miradores,fuentes,cascadasartificiales,y
generalmenteaquellasquenoaumentanelvalorvenalde
lacosa,enelmercadogeneral,osloloaumentanen
unaproporcininsignificante.

Liquidacin de las prestaciones. Conforme a las reglas estudiadas deben hacerse las
prestaciones entre reivindicador y poseedor vencido, lo que da lugar a una liquidacin en que,
despus de efectuadas las compensaciones, una de las dos partes resultar con un saldo en
contra; sta es, en definitiva, la nica suma que deber pagar el reivindicador o el demandado,
segn el caso.
La determinacin y liquidacin de las prestaciones mutuas puede ventilarse en el mismo juicio
reivindicatorio, en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 C.P.C.).

258

Derecho de retencin del poseedor vencido. El cdigo declara expresamente que cuando el
poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, puede retener
la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin (art. 914).
Art.914.Cuandoelposeedorvencidotuviereun
saldoquereclamarenrazndeexpensasymejoras,podr
retenerlacosahastaqueseverifiqueelpago,osele
asegureasusatisfaccin.

Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.
El derecho de retencin no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a
peticin del poseedor vencido (art. 545 C.P.C.). Si la retencin recae sobre inmuebles debe
inscribirse en el Registro de Hipotecas del CBR. respectivo (art. 546 C.P.C.).
La retencin sobre muebles puede ser restringida por el Juez a una parte de ellos, a la que
baste para garantizar el crdito mismo y sus accesorios (art. 548 C.P.C.).
Los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada se consideran, segn su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia
a favor de los crditos que garantizan (art. 546 C.P.C.).
La doctrina discute la naturaleza jurdica de este derecho de retencin. Algunos sealan que en
razn de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta, es un derecho real; otros lo catalogan de
derecho personal, pues no concede el poder de persecucin; y no falta quien lo estime como un
derecho de crdito con garanta especializada. Por fin, se dice que el derecho de retencin es un
rehusamiento legtimo a ejecutar una obligacin mientras la contra parte no cumpla la suya;
tratarase de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la equidad y con
miras a simplificar la ejecucin de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.

LAS ACCIONES POSESORIAS.

Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916)
Art.916.Lasaccionesposesoriastienenporobjeto

259
conservarorecuperarlaposesindebienesracesode
derechosrealesconstituidosenellos.

Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera tenencia,
cuando sta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este ltimo caso,
como veremos oportunamente, se discute el carcter posesorio de la accin.
Art.926.Elqueinjustamentehasidoprivadodela
posesin,tendrderechoparapedirqueselerestituya,
conindemnizacindeperjuicios.

Terminologa. Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene,
adems, otras acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en
forma sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el
procedimiento o tramitacin a que est sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre especfico de querella;
el actor se llama querellante y el demandado, querellado.
Naturaleza real e inmueble de la accin posesoria. Los que como Pothier hacen nacer las
acciones posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de
naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurdicos como el nuestro, en que
la posesin es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de
reales ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un simple
hecho, la posesin. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones
reales, tal vez porque, al igual que stas, protegen una situacin directa sobre la cosa y se
pueden hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situacin existente.
Las acciones posesorias tienen carcter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la
posesin de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (arts. 580 y 916).
Art.580.Losderechosyaccionessereputanbienes
mueblesoinmuebles,segnlosealacosaenquehande
ejercerse,oquesedebe.Aselderechodeusufructo
sobreuninmueble,esinmueble.Aslaaccindelcomprador
paraqueseleentreguelafincacomprada,esinmueble;y
laaccindelquehaprestadodinero,paraqueselepague,
esmueble.

260

Enunciacin de las acciones posesorias.

a) Querella de amparo (art. 549 N1, inc. final C.P.C.);
b) querella de restitucin (art. 549 N2, e inc. final C.P.C.);
c) querella de restablecimiento (art. 549 N3, e inc. final C.P.C.);
d) denuncia de obra nueva (art. 549 N4, inc. e final C.P.C.);
e) denuncia de obra ruinosa (art. 549 N5, e inc. final C.P.C.); y,
f) interdictos especiales.
Con todo, la doctrina considera que las nicas acciones posesorias propiamente tales son: las
dos primeras, porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesin,
como es la mera tenencia y al derecho de propiedad.
Fundamento de la accin posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulares
hacerse justicia por s mismos, obligndolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les
amenace o prive de su posesin.

Requisitos para intentar la accin posesoria. Son tres, a saber:

a) Que la persona tenga facultad para accionar.
b) Que la cosa sea susceptible de ampararse por una accin posesoria.
c) Que la accin se intente dentro de plazo.

261

a) Legitimado para accionar. De acuerdo al art. 918, esta accin la puede intentar el
poseedor que cumpla con los siguientes requisitos:
Art.918.Nopodrinstaurarunaaccinposesoria
sinoelquehaestadoenposesintranquilayno
interrumpidaunaocompleto.

1.- Que tenga una posesin tranquila, la posesin debe ser til, no puede ser ni violenta ni
clandestina.
2.- Que esta posesin se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupcin
natural ni civil.
3.- Es necesario que haya posedo tranquila e ininterrumpidamente por un ao completo,
sea personalmente o agregndose la posesin de sus antecesores (art. 920).
Art.920.Lasaccionesquetienenporobjeto
conservarlaposesin,prescribenalcabodeunao
completo,contadodesdeelactodemolestiaoembarazo
inferidoaella.
Lasquetienenporobjetorecuperarla,expiranal
cabodeunaocompletocontadodesdequeelposeedor
anteriorlahaperdido.
Silanuevaposesinhasidoviolentao
clandestina,secontaresteaodesdeelltimoactode
violencia,odesdequehayacesadolaclandestinidad.
Lasreglasquesobrelacontinuacindelaposesin
sedanenlosartculos717,718y719,seaplicanalas
accionesposesorias.

La doctrina discute si un comunero podra intentar una accin posesoria contra otro
comunero. La Corte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene
que no, porque entre comuneros no hay prescripcin; en otros que s, porque sera un acto
destinado a conservar la posesin.
b) Cosa susceptible de protegerse por una accin posesoria. De acuerdo con el art. 916,
debe tratarse de un bien raz o de un derecho real constituido sobre l, pero adems es
necesario que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin (art. 917). Por lo tanto, no
son susceptibles de ampararse por acciones posesorias las siguientes cosas:
Art.916.Lasaccionesposesoriastienenporobjeto
conservarorecuperarlaposesindebienesracesode

262
derechosrealesconstituidosenellos.
Art.917.Sobrelascosasquenopuedenganarsepor
prescripcin,comolasservidumbresinaparenteso
discontinuas,nopuedehaberaccinposesoria.

1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesin no
interrumpida para prescribir.
2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesin
tranquila; no puede ser ni violenta ni clandestina.
Art.918.Nopodrinstaurarunaaccinposesoria
sinoelquehaestadoenposesintranquilayno
interrumpidaunaocompleto.

3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurdica.
Con todo, podra intentarse una accin posesoria respecto de un bien raz determinado de
una herencia o de algn derecho real que recaiga sobre l.
4.- Los bienes nacionales de uso pblico. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no
son susceptibles de posesin privada, ni tampoco de prescripcin y por esto es que no
pueden ser objeto de una accin posesoria.

Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, el art. 922 seala que el
usufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesorias
destinadas a proteger sus respectivos derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles.
Incluso pueden intentar esta accin en contra del mismo dueo y ello porque son propietarios
y poseedores de sus respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega, que como ellos son
meros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no podran intentar esta accin
cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia, en ese caso deberan recurrir ante
el dueo, para que l ejerza la accin posesoria.
Art.922.Elusufructuario,elusuario,yelque
tienederechodehabitacin,sonhbilesparaejercer
porslasaccionesyexcepcionesposesorias,dirigidas
aconservarorecuperarelgocedesusrespectivos
derechos,auncontraelpropietariomismo.El
propietarioesobligadoaauxiliarloscontratodo
turbadorousurpadorextrao,siendorequeridoal

263
efecto.
Lassentenciasobtenidascontraelusufructuario,
elusuariooelquetienederechodehabitacin,obligan
alpropietario;menossisetrataredelaposesindel
dominiodelafincaodederechosanexosal:eneste
casonovaldrlasentenciacontraelpropietarioqueno
hayaintervenidoeneljuicio.

c) Plazo de prescripcin de la accin posesoria. En esta materia hay que distinguir:

1.- La querella de amparo prescribe contado un ao contado desde el acto de molestia o de
embarazo.
2.- La querella de restitucin prescribe en el plazo de un ao contado desde que el poseedor
anterior ha perdido la posesin.
3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde el
despojo violento.
Prueba de la posesin. Los arts. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos arts.
aparentemente son contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusin tendiente a
resolver tal disquisicin.
Art.924.Laposesindelosderechosinscritosse
pruebaporlainscripcinymientrasstasubsista,y
contalquehayaduradounaocompleto,noesadmisible
ningunapruebadeposesinconquesepretenda
impugnarla.
Art.925.Sedeberprobarlaposesindelsuelo
porhechospositivos,deaquellosaqueslodaderecho
eldominio,comoelcortedemaderas,laconstruccinde
edificios,ladecerramientos,lasplantacioneso
sementeras,yotrosdeigualsignificacin,ejecutados
sinelconsentimientodelquedisputalaposesin.

Algunos autores, como

Ruperto Bahamondes, sostienen que el art. 925, se refiere a la forma de probar el derecho real
de dominio, este inscrito o no; y, el art. 924 se referira a la forma de probar todos los otros
derechos reales.

264

Humberto Trucco seala que el art. 924, trata de la prueba de la posesin de cualquier derecho
real siempre que est inscrito, incluyendo el dominio. El art. 925 se referira a la prueba de la
posesin de los inmuebles y derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque
Trucco sostiene que existen bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y as lo reconoci
Bello en el mensaje del cdigo y por esto regul en dos arts. distintos la prueba de la posesin
de ellos segn estn o no inscritos.
Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje sealaba que
en un tiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del art. 925 que
se refiere a la prueba de la posesin de los bienes y derechos no inscritos, debera haberse
consagrado en un art. transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.
Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la ms aceptable. Por lo
tanto, el art. 924 se aplicara a la prueba de la posesin de los bienes y derechos inscritos por
un ao o ms; y, el art. 925 se referira a la prueba de la posesin de los bienes y derechos
inscritos por menos de un ao o no inscritos.
En lo que todos los autores estn de acuerdo es que el art. 925 habla de hechos positivos y no
de los hechos materiales: As por ej. la inscripcin conservatoria ser un hacho material que
quedara regulado por el art. 924 y no por el art. 925.

Acciones posesorias en particular

La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesin de los bienes
races o de los derechos reales constituidos en ellos (art. 916 CC. Y art. 549, N1 C.P.C.).
Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesin o en el hecho se
le ha turbado o molestado (art. 921 CC. Y 551, N2 C.P.C.).
Art.916.Lasaccionesposesoriastienenporobjeto
conservarorecuperarlaposesindebienesracesode
derechosrealesconstituidosenellos.
Art.921.Elposeedortienederechoparapedirque
noseleturbeoembaracesuposesinoseledespojede
ella,queseleindemnicedeldaoqueharecibido,y
queseledseguridadcontraelquefundadamenteteme.

265

Objetivos. Estos se traducen bsicamente en:

1.- Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la posesin.
2.- Que se indemnicen los perjuicios causados.
3.- Que se den garantas cuando fundadamente se tema que se continuar molestando el
ejercicio de la posesin.
Contra quin se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesin.
Prescribe en el lapso de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo.
Menciones.
1.- Debe tener los requisitos propios de toda demanda.
2.- Se debe sealar que personalmente o agregando la posesin de los antecesores, se ha
estado en una posesin tranquila, no interrumpida por un ao completo.
3.- Hay que agregar que se a sufrido una perturbacin o embarazo en la posesin, con
expresin circunstanciada de los hechos. Y,
4.- Hay que hacer mencin a los medios de prueba que se harn valer.
Querella de Restitucin. Concepto. Es aquella que est dirigida a recuperar la posesin de
los bienes races o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el
poseedor ha sido injustamente privado de su posesin.
Objetivos. Estos son dos, a saber:
1.- Que se restituya la posesin. Y,
2.- Que se indemnicen los perjuicios (art. 926)

266

Art.926.Elqueinjustamentehasidoprivadodela
posesin,tendrderechoparapedirqueselerestituya,
conindemnizacindeperjuicios.

Contra quin se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y adems contra toda persona
cuya posesin se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la
indemnizacin de perjuicios slo puede perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe
(art. 927).
Art.927.Laaccinparalarestitucinpuede
dirigirsenoslocontraelusurpador,sinocontratoda
persona,cuyaposesinsederivedeladelusurpadorpor
cualquierttulo.
Peronosernobligadosalaindemnizacinde
perjuiciossinoelusurpadormismo,oeltercerodemala
fe;yhabiendovariaspersonasobligadas,todaslosern
inslidum.

Prescribe en el lapso de un ao contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin

(art. 920).
Art.920.Lasaccionesquetienenporobjeto
conservarlaposesin,prescribenalcabodeunao
completo,contadodesdeelactodemolestiaoembarazo
inferidoaella.
Lasquetienenporobjetorecuperarla,expiranal
cabodeunaocompletocontadodesdequeelposeedor
anteriorlahaperdido.
Silanuevaposesinhasidoviolentao
clandestina,secontaresteaodesdeelltimoactode
violencia,odesdequehayacesadolaclandestinidad.
Lasreglasquesobrelacontinuacindelaposesin
sedanenlosartculos717,718y719,seaplicanalas
accionesposesorias.

Menciones. Bsicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez
de hacer mencin al embarazo o la perturbacin, se denunciar el acto por el cual se
materializ la perdida de la posesin.
Querella de Restablecimiento. Concepto.

Es la accin por la cual, el despojado

violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido

en l, pide su restitucin (art. 928).

267

Esta accin castiga la violencia y tambin se llama querella de despojo violento.

Art.928.Todoelqueviolentamentehasido
despojado,seadelaposesin,seadelameratenencia,
yqueporposeeranombredeotro,opornohaber
posedobastantetiempo,oporotracausacualquiera,no
pudiereinstauraraccinposesoria,tendrsinembargo
derechoparaqueserestablezcanlascosasenelestado
queantessehallaban,sinqueparaestonecesiteprobar
msqueeldespojoviolento,niselepuedaobjetar
clandestinidadodespojoanterior.Estederecho
prescribeenseismeses.
Restablecidaslascosas,yaseguradoel
resarcimientodedaos,podrnintentarseporunauotra
partelasaccionesposesoriasquecorrespondan.

Naturaleza jurdica de esta accin. Algunos autores sostienen, que sta no es una
verdadera accin posesoria, sino una accin personal, delictual, puesto que tendra su origen
en un hacho ilcito como es el despojo violento.
Otros autores sealan, que sera una accin posesoria, porque mantendra las caractersticas
esenciales de estas acciones, cual es, proteger la posesin.
La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de sealar que esta accin tiene un sujeto
pasivo amplio, porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo
violento, an sin haberlo cometido. Tambin podra intentarse contra el dueo de la cosa, si es
l el que comete el despojo violento. Tambin contra la autoridad administrativa si incurre en
tal despojo.
Para la Corte esta no sera propiamente una accin personal, porque no se intenta contra
cierta y determinada persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en
contra de distintas personas.
La mayora de los autores considera, que nuestro cdigo le dio a esta accin el carcter de
personal, porque el art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar accin
posesoria, lo que demuestra que para nuestro cdigo, esta accin no es posesoria. Esto se ve
corroborado por el art. 564 C.P.C. que seala, que la sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento, deja a salvo a las partes del ejercicio de las acciones posesorias que
correspondan.

268

Titulares. Son legtimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada,
sea de su posesin o de su mera tenencia, el nico requisito que la ley exige al sujeto activo es
que no se le pueda imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.
Los autores sealan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede esta
accin, al simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y
por este motivo, mucha doctrina afirma que esta querella no sera una accin posesoria,
porque estas, por regla general, slo pueden ser intentadas por el poseedor.
La Corte Suprema, ha sealado que existe despojo violento, no slo cuando existe fuerza fsica,
sino tambin cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.

Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere.

1.- Debe existir un despojo violento de la posesin o de la mera tenencia.
2.- Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesin o la mera tenencia.
3.- Se debe probar el despojo violento.
4.- Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.
5.- Debe intentarse la accin dentro de plazo (art. 928, inc 1, parte final).

Menciones.
1.- Las comunes a toda demanda.
2.- Se debe sealar los actos a travs de los cuales se ha producido el despojo violento.
3.- Hay que sealar los medios de prueba de que se har valer el actor.

269

contra quin se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra
quien lo ejecut materialmente.
Objetivos. Consiste en recuperar la posesin o la mera tenencia y que se indemnicen los
perjuicios.
Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente
tales.
1.- La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Slo la puede intentar el poseedor.
2.- La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La AP.
Prescribe en un ao.
3.- La QR. No exige un tiempo previo de posesin o mera tenencia, por lo que cualquier tiempo
basta. La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un ao completo en la
posesin.
4.- En la QR. an cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesin, basta con
probar el despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesin.

La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes no
exista, o que s exista, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a
que fue sometida
Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la accin judicial que a fin de
prevenir un dao, se dirige a lograr la suspensin de los trabajos de una obra nueva
comenzados o a punto de comenzar, hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre
el derecho a continuar o no con la obra.
La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la accin destinada a evitar o prevenir un
perjuicio al sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparacin o

270

demolicin de un edificio o cualquier otra construccin que amenace caerse, o el

afianzamiento, o extraccin de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas
de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y 935 CC. y art. 571 C.P.C.)
Art.932.Elquetemaquelaruinadeunedificio
vecinolepareperjuicio,tienederechodequerellarse
aljuezparaquesemandealdueodetaledificio
derribarlo,siestuvieretandeterioradoquenoadmita
reparacin;oparaque,silaadmite,seleordene
hacerlainmediatamente;ysielquerelladonoprocediere
acumplirelfallojudicial,sederribareledificioo
seharlareparacinasucosta.
Sieldaoquesetemedeledificionofueregrave,
bastarqueelquerelladorindacaucinderesarcirtodo
perjuicioqueporelmalestadodeledificiosobrevenga.
Art.935.Lasdisposicionesprecedentesse
extendernalpeligroquesetemadecualesquiera
construcciones;oderbolesmalarraigados,oexpuestos
aserderribadosporcasosdeordinariaocurrencia.

La Accin Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa
de un inters pblico, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, tambin
han sufrido o pueden sufrir un dao en su inters privado.
Accin Popular con respecto a los bienes nacionales de uso pblico. El cdigo declara que
la Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tiene, a favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueos de heredades o edificios privados (art. 948).
Art.948.Lamunicipalidadycualquierapersonadel
pueblotendr,enfavordeloscaminos,plazasuotros
lugaresdeusopblico,yparalaseguridaddelosque
transitanporellos,losderechosconcedidosalos
dueosdeheredadesoedificiosprivados.
Ysiemprequeaconsecuenciadeunaaccinpopular
hayadedemolerseoenmendarseunaconstruccin,ode
resarcirseundaosufrido,serecompensaralactor,a
costadelquerellado,conunasumaquenobajedela
dcima,niexcedaalatercerapartedeloquecuestela
demolicinoenmienda,oelresarcimientodeldao;sin
perjuiciodequesisecastigaeldelitoonegligencia
conunapenapecuniaria,seadjudiquealactorlamitad.

271

Recompensa al actor de la accin. La ley estimula el ejercicio de la accin popular. Declara

que siempre que ha consecuencia de sta haya de demolerse o enmendarse una construccin,
o de resarcir un dao sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una
suma que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o
enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (art. 948).
Esta accin no obsta a las que pueden intentarse en el slo inters privado. Las acciones
municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos
interesados (art. 949).
Art.949.Lasaccionesmunicipalesopopularesse
entendernsinperjuiciodelasquecompetanalos
inmediatosinteresados.

Acciones Posesorias especiales. La mayora de estas acciones, no son en realidad posesorias,

porque ms que a la posesin, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y persiguen
establecer restricciones o limitaciones a este ejercicio.
Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:
a) La denuncia de obra nueva; y,
b) la denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en
forma separada.
c) todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.
d) el cdigo de aguas tambin consagra este tipo de acciones, como por ej. la accin por el
estancamiento del agua o desviacin de su curso, as coma la accin destinada a impedir
depsitos o corrientes de agua.

Reglas comunes.

272

1.- De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesario ningn

tiempo de posesin anterior.
2.- estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legtimamente constituida
(art. 947). Y,
Art.947.Lasaccionesconcedidasenestettulono
tendrnlugarcontraelejerciciodeservidumbre
legtimamenteconstituida.

3.- En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.
4.- En materia de prescripcin hay que distinguir: * para la indemnizacin de un dao sufrido,
un ao completo; * las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo
de temerlo; * las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone dentro del ao, los
querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el querellante podr solamente perseguir
su derecho por la va ordinaria (art. 950).

Art.950.Lasaccionesconcedidasenestettulo
paralaindemnizacindeundaosufrido,prescriben
parasiemprealcabodeunaocompleto.
Lasdirigidasaprecaverundaonoprescriben
mientrashayajustomotivodetemerlo.
Silasdirigidascontraunaobranuevanose
instaurarendentrodelao,losdenunciadoso
querelladossernamparadoseneljuicioposesorio,yel
denuncianteoquerellantepodrsolamenteperseguirsu
derechoporlavaordinaria.
Peroniaunestaaccintendrlugar,cuando,segn
lasreglasdadasparalasservidumbres,hayaprescrito
elderecho.

Paralelo entre Accin Posesoria y Reivindicatoria.

1.- La posesoria ampara un hecho, que es la posesin. La reivindicatoria ampara el derecho
real de dominio.

273

2.- En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En la

reivindicatoria, el titular, por regla general, es el dueo y excepcionalmente, el poseedor
regular.
3.- En la posesoria, la causa de pedir es la posesin, la cual hay que probar. En la
reivindicatoria, la causa de pedir es el dominio y tambin es menester probarlo.
4.- La accin posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a travs de otro
procedimiento; porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la accin reivindicatoria
sobre esta materia.
La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en
cualquier otro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al
mismo procedimiento; pero no impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento
distinto.
Por esto se dice que los interdictos posesorios, slo producen cosa juzgada material. Con todo,
esto se discute, y Rozas seala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas
juzgadas, porque si bien es cierto, que el que perdi la accin posesoria, puede intentar una
reivindicatoria, son distintas las causas de pedir, en una es la posesin y en la otra es el
dominio; por lo tanto, si se pierde el interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en
ningn otro juicio, pero nada obsta para intentar la accin reivindicatoria, pues sta persigue
una finalidad distinta.
En la accin reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si el
reivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la accin.
5.- Las acciones posesorias prescriben en un ao, con excepcin de la querella de
restablecimiento, que prescribe en seis meses. La accin reivindicatoria, no tiene un plazo fijo
de prescripcin.
6.- Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La accin reivindicatoria puede ser mueble
o inmueble, segn la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.
7.- Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita
conforme al procedimiento ordinario.

274

8.- En las posesorias, la discusin recae sobre la posesin y sobre la calidad de poseedor;
habr que probar la posesin y no el dominio. Cuando la accin posesoria tiene por objeto
recuperar la posesin, persigue el mismo fin que la accin reivindicatoria. La Corte Suprema,
ha dicho que, por este comn objeto son compatibles entre s astas acciones, se pueden
entablar conjuntamente.
En la reivindicatoria, la discusin recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de
dueo.