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fuente
del
derecho,
que
en
el
fondo
importa
una
ley
nacida
ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.
Para que exista costumbre, en la acepcin jurdica de la palabra, deben
reunirse dos elementos:
1. a) el material, que consiste en un serie de actos repetidos de manera
constante y uniforme; no es indispensable el largo uso de que hablaban los
antiguos juristas y en particular los canonistas, pues es evidente que hay
costumbres de formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza
obligatoria aunque sin duda un uso prolongado contribuye a hacerlas ms
venerables; en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir,
observado por la generalidad de las personas cuyas actividades estn
regidas por aqul, no bastando que sea la prctica de algunas pocas;
2. b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que la
observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica; por
consiguiente, los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen
relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente
del derecho. Tal es el caso de los presentes de uso en ocasin del
casamiento, del cumpleaos, de Navidad, que no generan derecho alguno..
Algunos autores sealan un elemento negativo: la costumbre no debe ser
irracional (ver nota 5). Se entiende por tal la que es contraria al buen
sentido o a ciertos principios superiores de orden moral o social.
Entendemos que este problema no puede plantearse, por lo menos en
nuestro derecho. Hemos dicho ya que uno de los elementos de la costumbre
es la conviccin general de que se trata de una prctica jurdica. Un uso
irracional no puede generar esa conviccin. Por lo dems, si fuese contraria
a la moral y a las buenas costumbres, si atentara contra algn principio
superior de orden jurdico, social (todo lo cual est protegido por la
Constitucin Nacional, pues no hay ningn principio realmente bsico para
en
ciertos
casos
excepcionales
fuerza
obligatoria
ciegamente el principio de que las leyes slo pueden ser derogadas por
otras leyes y a admitir con relativa frecuencia que el desuso hace caducar
ciertas disposiciones legales. Hemos dicho ya (nm. 22) que la legislacin
moderna es copiossima y que los decretos, reglamentos, ordenanzas,
resoluciones ministeriales, etctera, se multiplican en forma extraordinaria,
derogando con frecuencia reglamentaciones anteriores y aun haciendo
revivir disposiciones que haban quedado derogadas. En este desorden
legislativo, no pocas veces algunas normas caen en desuso sin haber sido
derogadas expresamente, pero con el consentimiento tcito de las propias
autoridades
encargadas
de
ponerlas
en
vigencia
aplicarlas.
Con
La jurisprudencia (
. CONCEPTO.
Desde el punto de vista etimolgico, jurisprudencia significa conocimiento del
derecho; por ello, el Diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia
como la ciencia del Derecho. Pero el significado ms general y comn de la
palabra, que es el que ahora nos interesa, es distinto: se refiere a los fallos de
los tribunales judiciales, que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.
Para que haya jurisprudencia no es indispensable que los fallos coincidentes
sobre un mismo punto de derecho sean reiterados; a veces una sola sentencia
sienta jurisprudencia: es lo que en el derecho anglosajn se llama leading case.
oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 15 Ver Texto , Cd. Civ.). Pero para el
juez, que est dentro y no fuera del derecho, la ley presenta lagunas que l
llena con su actividad creadora (
Nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional ha dictado un fallo de capital
importancia, que otorga a la jurisprudencia un valor similar al de la ley, como
fuente del Derecho. El caso era el siguiente: de acuerdo a una primera
jurisprudencia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes 11729 y
11110 eran incompatibles; pero en 1947 se modific esa jurisprudencia, en el
sentido de la compatibilidad de ambas. Los actores que de acuerdo con las
primeras decisiones de la Corte, no haban recibido la indemnizacin de
despido, la reclamaron judicialmente; pero el Tribunal resolvi que el pago
hecho por el patrn a sus obreros de lo que segn la ley y la jurisprudencia
interpretativa de ese momento les corresponda, y recibido por ellos sin reserva
ni salvedad alguna, es definitivo y no puede dar origen a un posterior reclamo,
aunque vare la jurisprudencia interpretativa (ver nota 7). Este fallo tiene una
importancia capital, puesto que, segn l, la jurisprudencia adquiere una
fuerza reguladora anloga a la de la misma ley .
Las
relaciones
jurdicas
concluidas
bajo
el
imperio
de
determinada
jurisprudencia se rigen por aqulla, aunque despus cambie. Aun cuando hoy
sostengan los tribunales que anteriormente la ley estuvo mal aplicada y que no
dispone lo que entonces se crey que dispona, basta la existencia de esa
jurisprudencia no importa que fuera errnea para generar derechos y
obligaciones, que las nuevas decisiones no pueden vulnerar. Como se ve, ya no
es la ley la que est rigiendo el caso, sino la jurisprudencia.
Cmo puede negarse que sta es creadora de derechos? Dijo la Corte, en los
fundamentos del fallo, que por nuestra parte los compartimos: La estabilidad
y clara determinacin del orden de las relaciones jurdicas es tan vital
condicin del bien comn, que sin ella hasta podra ser neutralizada la
necesidad de justicia que se procura mediante las modificaciones que
introduzcan en l la legislacin y la jurisprudencia.
Porque
asentada
esa
estabilidad
primariamente
en
nuestro
sistema
VINCULATORIA
DE
LA
JURISPRUDENCIA.
En
principio,
la
jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces, aunque haya sido
sentada por los tribunales de los cuales aqullos dependen jerrquicamente.
Por ms que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e
interpretar la ley segn su ciencia y conciencia. Cmo se explica, entonces,
que sea tan importante, cuando no decisiva, en los pronunciamientos
judiciales? Esa importancia se explica muy fcilmente en el caso de que la
jurisprudencia haya sido sentada por un tribunal jerrquicamente superior,
pues es natural que los jueces inferiores procuren ajustar sus decisiones a las
de aqul, ya que lo contrario, es casi segura la revocacin de la sentencia.
Hay tambin en estos casos, una razn de respeto; difcilmente los jueces
insistan en un punto de vista opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del
cual dependen, si no es aportando nuevos argumentos no considerados por
aqul. En un interesante fallo, la Corte Suprema de la Nacin resolvi apercibir
a dos de los miembros de la Cmara Federal de la Capital que haban decidido
un caso en contra de una jurisprudencia reiterada de la Corte. Deca en sus
fundamentos el Alto Tribunal que tan incuestionable como la libertad de juicio
para las salas del mismo tribunal y para los jueces inferiores que dependan de
ellas (art. 28 , ley 13998). Estos preceptos, inspirados como hemos de verlo, en
el buen propsito de unificar la jurisprudencia interpretativa de nuestras leyes,
originan algunos problemas de compleja solucin. a) Cabe preguntarse, en
primer trmino, qu es lo obligatorio de la sentencia: si los considerandos o la
parte dispositiva. Forzoso es admitir que ambos, puesto que el contenido
doctrinal de la sentencia, rara vez est expresado en la parte dispositiva y
siempre en los considerandos.
Pero en stos suelen incluirse argumentos marginales, que no ataen
directamente a la cuestin resuelta: tambin lo que se expresa en stos es
obligatorio? Consideramos que no y que slo pueden tener tal fuerza los
considerandos en que se resuelve correctamente la cuestin planteada.
Sin embargo, la distincin es sutil y, a veces, muy difcil de precisar. Pero quiz
esta dificultad ha de redundar en una mayor libertad de decisin para los
tribunales inferiores, lo que sin duda es beneficioso.
b) Del mismo modo, es dudoso si la obligatoriedad de los fallos se refiere
nicamente a los que se dicten con posterioridad a la ley 13998 o tambin a
los anteriores. Ya antes de la sancin de dicha ley, las Cmaras Civiles en Pleno
haban resuelto que la jurisprudencia plenaria es obligatoria (ver nota 10); y en
cuanto a la justicia de Paz Letrada (luego Justicia Civil y Comercial Especial y
hoy refundida en la Justicia Civil), la ley 11924 estableci que los fallos
plenarios eran obligatorios para las distintas salas del tribunal (art. 23),
disposicin sta que la Cmara de Paz juzg deba aplicarse tambin a los
jueces inferiores (ver nota 11).
Sin embargo, creemos que slo la ley puede atribuir carcter obligatorio al
fallo de un tribunal; en consecuencia, no nos parece posible admitir la
obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria anterior a la ley 13998, salvo la
hiptesis del artculo 23 de la ley 11924.
Tribunal
de
Casacin,
queda
asegurada
la
uniformidad
en
la
Texto de la ley 48. Sin embargo, la Corte suele entrar en cuestiones de hecho,
cuando a su criterio, la sentencia recurrida ha incurrido en arbitrariedad, como
ocurre, por ejemplo, en el caso de que el tribunal inferior haya omitido la
consideracin de un hecho esencial para la decisin del litigio. 1117/76 76.
c) Tribunales plenarios. La doctrina legal o interpretacin de la ley hecha por
las Cmaras Nacionales de Apelaciones reunidas en Tribunal Plenario para
unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias, ser
de aplicacin obligatoria para las salas de la misma Cmara y para los jueces
de primera instancia respecto de los cuales la Cmara que la pronuncie sea
tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin. Slo
podr volverse sobre ella como consecuencia de una nueva sentencia plenaria
(art. 28 , ley 13998). 1117/11750 76 bis. El decreto ley 1285/58 introdujo en
nuestra legislacin procesal una novedad: el recurso de inaplicabilidad de la
ley, que como se ver no es propiamente un recurso de casacin, aunque su
propsito es tambin uniformar la jurisprudencia. Luego, el nuevo Cdigo
Procesal para la Justicia Nacional lo ha reglamentado con mayor prolijidad. El
recurso se concede para el caso de que la sentencia definitiva dictada por una
de las salas en que se divide el Tribunal de Apelaciones contradiga la doctrina
establecida por cualquiera de las Salas del mismo Tribunal (art. 288 Ver Texto ,
Cd. Proc.). Pero si el precedente contradictorio es de la misma Sala y sta
cambia de jurisprudencia, no cabe hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de
la ley, desde que no habra necesidad de unificar los criterios (ver nota 15).
Para que el recurso sea procedente es preciso adems de la contradiccin
que constituye su esencia la reunin de los siguientes recaudos:
a) Que el precedente que se invoca haya sido dictado no ms de diez aos
antes del fallo recurrido.
b) Que el precedente se hubiera invocado antes del fallo recurrido.
c) Que el pronunciamiento recurrido sea una sentencia definitiva (arts. 288 Ver
Texto y 290 Ver Texto ).
d) Que el recurso haya sido interpuesto dentro de los diez das de dictada la
sentencia recurrida (art. 293 Ver Texto ).
La condicin sealada con letra a) significa que luego de diez aos, el fallo
plenario deja de ser obligatorio (ver nota 16). Si la Cmara resuelve que hay
contradiccin, se convoca al Tribunal en Pleno para que establezca la doctrina
aplicable. Si ella no coincidiera con la dictada en el caso, se anular la
sentencia y se pasar el expediente a la Sala que sigue en orden de turno a fin
de que resuelva el caso conforme a la doctrina sentada por el Tribunal en Pleno
(art. 300 Ver Texto ). El plenario no slo puede convocarse por va del recurso
de inaplicabilidad, sino que tambin puede hacerse a pedido de cualquiera de
sus Salas para uniformar la jurisprudencia (art. 302 Ver Texto ).
La interpretacin de la ley establecida por la sentencia plenaria, ser
obligatoria para la misma Cmara y para los jueces que de ella dependan y
slo puede modificarse por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303
Ver Texto ). El experimento ha resultado infortunado. El recurso se interpone
ante tribunales desusadamente numerosos (as, por ej., la Cmara Civil de la
Capital cuenta con treinta y nueve vocales), lo que provoca una extraordinaria
demora en las causas, cosa inevitable si se piensa que se trata de cuestiones
de derecho controvertidas y delicadas y que la solucin que dicte el tribunal ha
de ser obligatoria en lo sucesivo, lo que obliga a cada juez a un estudio
detenido.
Esto ha dado lugar a que los recursos se abran slo con criterio muy restrictivo;
los tribunales procuran encontrar en las circunstancias del caso precedente,
que fue invocado como contradictorio, alguna diferencia de hecho o de
derecho, aunque sea sutil, para declarar que no est configurada la
contradiccin. La proporcin de recursos abiertos en relacin a los interpuestos,
es nfima. No menos grave es el inconveniente derivado de la obligatoriedad de
la doctrina sentada por el Tribunal para los casos futuros. La jurisprudencia
tiende a cristalizarse. Finalmente, el tribunal al asumir en cierta forma
funciones de legislador, pierde contacto con el caso. Su fallo se inspirar en
consideraciones de orden general, en la lgica, pero no se nutrir ya de la
emocin humana que experimenta el juez autntico cada vez que, a solas con
su conciencia, se enfrenta con la augusta misin de hacer justicia. En una
palabra, el juez habr dejado de ser juez.
EL COMMON LAW
. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ANGLO-SAJN.
Si es importante el papel de la jurisprudencia en pases de derecho codificado,
como el nuestro, mucho ms lo es en aquellos que se rigen por el common law
(Gran Bretaa, Irlanda, Estados Unidos de Norteamrica, salvo el Estado de
Luisiana, Canad, excepto la provincia de Quebec, Nueva Zelanda y antiguas
colonias inglesas en frica). La profunda originalidad del derecho anglo-sajn
consiste esencialmente, en que la fuente fundamental de los derechos y
obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los
precedentes judiciales. Originariamente, hace ya varios siglos, los jueces se
fundaban para fallar los litigios en las costumbres inmemoriales del pas; pero
como esos fallos tenan el valor de precedentes obligatorios para los futuros
procesos, poco a poco las costumbres fueron quedando enterradas en el olvido
y slo interes la bsqueda del precedente judicial (ver nota 2).
Mientras en nuestro pas el juez supone que todo caso llevado ante sus
tribunales debe tener una solucin legal y busca en la ley la norma a que ha de
ajustar su decisin, el juez ingls da por sentado que todo litigio ha de tener su
solucin en los antecedentes jurisprudenciales.
Las colecciones de jurisprudencia tienen para el juez ingls el mismo valor que
para el nuestro el Cdigo Civil, el Comercial, etctera. Es verdad que el
Parlamento britnico o el Congreso de Estados Unidos dictan leyes, pero stas
tienen un carcter excepcional. Este derecho escrito se establece con el
propsito de modificar soluciones del common law que resultaron anacrnicas
En Inglaterra, la Court of Appel slo puede rever un fallo anterior si ste ha sido
decidido por el voto del presidente y la House of Lords no puede cambiar nunca
(porque
significa
tanto
como
afirmar
que
dos
normas
La doctrina
. ANTECEDENTES HISTRICOS.
En el derecho romano, y a partir de la poca del emperador Augusto, se
concedi a ciertos juristas de gran prestigio el poder de evacuar consultas, con
fuerza obligatoria no slo para el caso concreto que se consultaba, sino
tambin para lo sucesivo; en el fondo, era una verdadera ley. Este poder se
llamaba jus publice respondendi ex autoritatis principiis.
Sin embargo, si varios juristas munidos de esta facultad se expedan sobre un
mismo punto en sentido divergente, su opinin no era obligatoria. Esta curiosa
institucin, que da la medida del respeto que el pueblo romano tena por sus
jurisconsultos, pas a algunas legislaciones antiguas y, cosa singular, se halla
todava en vigencia en el Derecho cataln, cuya constitucin da fuerza legal a
las opiniones de los autores; pero trata de una vigencia ms bien terica que
prctica, porque el Tribunal Supremo slo las acepta cuando son uniformes y
aplicadas constantemente por los tribunales; pero en este caso, no es ya la
doctrina, sino la jurisprudencia, la que sirve de fuente (ver nota 1
. VALOR ACTUAL. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece
de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinin suele ser
citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las