Derecho de Familia - J.A Orrego

DERECHO DE FAMILIA1
LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO
PRIMERA PARTE: LA FAMILIA.
I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA.

1.- Concepto de familia.
Tal como lo seala el artculo 1, inciso 2, de la Constitucin Poltica, La familia
es el ncleo fundamental de la sociedad. A continuacin, en el inciso 3, se proclama que
el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad, garantizndoles la adecuada autonoma para cumplir sus fines. La
familia, sin duda, es uno de tales grupos intermedios, con seguridad el ms importante
de todos. Adems, puesto que el Estado, en cuanto la familia es grupo intermedio, la
reconoce, sta es anterior y superior a aqul. Se explica lo anterior, porque la familia es
la primera forma de asociacin. La familia es la asociacin ms elemental, esencial,
bsica y necesaria que forman las personas por su propia naturaleza sociable.2 A su vez,
en el inciso 5, se deja en claro que es deber del Estado dar proteccin () a la familia y
propender al fortalecimiento de sta. De esta manera, la familia no es cualquier grupo
intermedio, sino uno especialmente privilegiado por el constituyente.
El artculo 1, inciso 1, de la Ley de Matrimonio Civil, replica la declaracin del
inciso 2 del artculo 1 de la Constitucin Poltica.
Ahora bien, ni la Constitucin ni la Ley de Matrimonio Civil definen la familia.
Qu debemos entender entonces por tal? Para la profesora Angela Vivanco, la familia
debe ser entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira al inciso 1 del artculo
13, esto es, la doctrina cristiana. En efecto, de acuerdo a las Actas de la Comisin
Constituyente, la estructura constitucional descansar en la concepcin humanista y
cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al ntimo sentir de nuestro
pueblo. Desde esta perspectiva, agrega la autora citada, La nocin de familia es
considerada por el Constituyente como se ha dicho- segn la tradicin cristiano
occidental, basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cnyuges y los hijos.
Para la Constitucin no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada proteccin civil,
las uniones extramatrimoniales.4 Compartiendo el mismo criterio, el profesor Hernn
Corral Talciani (citado por la profesora Vivanco), propone los siguientes argumentos para
1
Fecha de ltima modificacin: 9 de marzo de 2015.

Henrquez Vias, Miriam y Nez Leiva, Jos Ignacio, Manual de Estudio de Derecho Constitucional,
Santiago de Chile, Universidad de Las Amricas Editorial Metropolitana, ao 2007, p. 18.
3
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
4
Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmticos de la Carta
Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, pp.
47 y 48.
2
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
concluir que la familia ha de ser aquella basada en el vnculo matrimonial: 1 La

Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio
que no requera explicitacin. El Constituyente se quiso referir al modelo paradigmtico,
tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o matrimonial;
2 La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta explica
el silencio que sobre el punto se tuvo en la Comisin Constituyente; 3 Los textos
internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter
descriptivo. Ms bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una
institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente
relacionada con el derecho a contraer matrimonio; 4 Es absurdo pensar que constituya
deber del Estado no slo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de
hecho o de las parejas homosexuales5.
Con todo, la misma profesora Vivanco refiere que parte de la doctrina considera que
la Constitucin comprende tanto a la familia matrimonial como igualmente la no
matrimonial, siendo deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una
y otra. Quienes sostienen una interpretacin extensiva, aluden al Pacto de San Jos de
Rica, que establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de la familia y ordena
no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio6. Resumiendo la
profesora Vivanco los postulados liberales de la familia (que no comparte), seala:
Autores y organizaciones de otro signo consideran que las transformaciones de la familia
en la postmodernidad y la secularizacin subsecuente de la institucin familiar la han
distanciado del matrimonio y del esquema tradicional referido. En la actualidad, el modelo
de familia moderna es el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una
realidad secularizada. La familia ha roto su vnculo con la Iglesia y ha adoptado otro
nuevo, de naturaleza puramente humana, basado en el amor y el respeto; en consecuencia,
ha cambiado el concepto de matrimonio, que ahora se basa en una decisin personal y no
en una obligacin moral; en su estructura interna, se pone fin a la interdependencia de la
que haba en la familia tradicional () En cuanto a la ideologa, la familia moderna es
ms tolerante con las opciones que eligen sus miembros y muestra, en general, un talante
5
Corral Talciani, Hernn, Familia y Derecho, Santiago de Chile, Universidad de Los Andes, Coleccin
Jurdica, ao 1994, p. 30, citado a su vez por Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional.
Aspectos dogmticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad
Catlica de Chile, ao 2006, p. 50.
6
Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, p.
49. Segn cita la autora, entre los autores chilenos, postulan una interpretacin amplia, entre otros, Gonzalo
Figueroa Yez, en su obra Persona, Pareja y Familia, Santiago, Editorial Jurdica de chile, ao 1995, pp.
70-72; Jorge Ovalle Quirz (Pareja y Familia, en el diario El Mercurio, edicin del 22 de noviembre de
1998); y Carlos Pea Gonzlez (Instituciones modernas de Derecho Civil. Libro Homenaje al profesor
Fernando Fueyo, Santiago, ao 1996, Editorial ConoSur, pp. 140 y siguientes). En la misma tendencia, la
espaola Dolores Juliano, quien expresa: Cuando en el momento actual se habla de los distintos tipos de
familia que estn surgiendo (monoparentales, hijos de varios matrimonios, familias homosexuales), es
importante tener en cuenta que lo que se consideraba nuestro modelo dominante de familia (nuclear,
conyugal y mongama), no es ms que un modelo entre los muchos que existen, y que precisamente el
concepto de dominante lleva implcito otros tipos de comportamiento que pueden ser igualmente vlidos.
Tenemos opciones segn las cuales se puede entender que en cualquier campo (incluso en la estructura
social) no es necesaria la imposicin de un modelo nico, sino la preservacin de una diversidad evaluada
como equivalente, valiosa y fructfera. (El Juego de las Astucias, Madrid, 1992, Editorial Cuadernos
Inacabados).
ms democrtico y dialogador. Concluye la profesora Vivanco advirtiendo: Si bien ha

resultado clara la opcin constitucional por la familia matrimonial, ello no significa que
las interpretaciones posteriores del texto constitucional en una perspectiva ms liberal, que
sistemticamente desatiende, objeta o directamente se contrapone con la historia de la
Constitucin, no cobren cierta fuerza en algunos espacios pblicos y ejerzan una fuerte
presin, que podra en el futuro traducirse en una discusin legislativa acerca del
reconocimiento legal de las uniones de hecho o, incluso, sobre la posibilidad de uniones
civiles entre personas del mismo sexo.7
El propio legislador lo entiende as, en la Ley nmero 20.066 (publicada en el
Diario Oficial de fecha 7 de octubre de 2005), denominada Ley de Violencia
Intrafamiliar, donde se protege explcitamente al conviviente (artculo 5). Aludiremos en
mayor detalle a esta normativa, en la cuarta parte de nuestro trabajo. Otro indicio de la
direccin que est tomando nuestro legislador, observamos en el artculo 108 del Cdigo
Procesal Penal, que dispone: Para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al
ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en
los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en ste Cdigo se le otorgan, se
considerar vctima: a) Al cnyuge y a los hijos; b) A los ascendientes; c) Al
conviviente. La importancia de ser considerado vctima, se refleja en la posibilidad
de reclamar la pertinente indemnizacin civil, derivada de la comisin del ilcito penal.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, tradicionalmente se ha entendido la
familia como un conjunto de individuos unidos por vnculo de matrimonio o de parentesco8
9
Somarriva destaca que El derecho de propiedad y la idea de familia son los pilares en
que descansa toda la estructura del Derecho Civil. El primero constituye la institucin
bsica del Derecho Patrimonial; la segunda, del de Familia.10
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.
Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia
y sirven de fundamento a las relaciones jurdicas que estudiaremos en el mbito del
Derecho de Familia.
La definicin tradicional de familia tiende a ampliarse en la doctrina
contempornea. Desde ya, hay que tener presente que el artculo 1 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base principal de la familia. La
declaracin es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por
ende, la nica base de la familia, sino la principal, lo que abre campo para sostener que
desde un punto de vista jurdico, tambin hay familia donde no hay matrimonio, sino una
relacin de convivencia que se haya prolongado por un tiempo razonable. De ah que la
inminente promulgacin de la ley de aprueba el llamado Acuerdo de Unin Civil, destinada
a regular el estatuto jurdico de la familia no matrimonial, como acontece en casi todos los
7

Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, pp.
50 y 51.
8
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, 7 edicin actualizada, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 1994, p. 1.
9
Somarriva defina la familia en trminos similares, aunque algo ms amplios: el conjunto de personas
unidas por el vnculo del matrimonio, del parentesco o de la adopcin, aunque la referencia a sta ltima
hoy estara dems, pues la adopcin de un menor, nica adopcin hoy admitida en nuestra legislacin, origina
un vnculo de parentesco entre adoptantes y adoptado, concretamente de padres e hijo.
10
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1936,
p. 7.
ordenamientos jurdicos europeos, ampliar la nocin de familia desde el punto de vista

jurdico. En consecuencia, a los dos factores mencionados del matrimonio y del parentesco,
agregaremos un tercero: la relacin de convivencia, debidamente formalizada en el citado
Acuerdo.
Por lo dems, junto a lo ya expresado respecto de la Ley de Violencia Intrafamiliar
y el Cdigo Procesal Penal, nuestro legislador reconoce formalmente la existencia de la
familia tratndose de una relacin de convivencia, en el marco de la Ley Indgena: En
efecto, la Ley nmero 19.253, sobre Pueblos Indgenas, dispone en su artculo 14: Tanto
en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes a que se refiere el artculo
anterior, el titular de la propiedad deber contar con la autorizacin establecida en el
artculo 1749 del Cdigo Civil a menos que se haya pactado separacin total de bienes y,
en caso de no existir matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la mujer con
la cual ha constituido familia. La omisin de este requisito acarrear la nulidad del acto.
2.- Composicin de la familia, desde un punto de vista jurdico.
Consignemos, seguidamente, algunos preceptos que se refieren, en distintas
materias, a la composicin de la familia. En ellos, si bien el Cdigo Civil no define la
familia, se desprenden suficientes elementos para caracterizarla; son tales: artculos 42,
815, 988, 989, 990 y 992.
2.1. El art. 42 seala que dentro del trmino parientes se comprenden:
a) El cnyuge;
b) Los consanguneos mayores de edad, sean en lnea recta o colateral; y
c) Los afines, sean en lnea recta o colateral.2.2. El art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la forman:
a) El cnyuge;
b) Los hijos;
c) El nmero de sirvientes necesarios para la familia;
d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de stos (allegados); y
e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
2.3. Los arts. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesin intestada, sealan como
miembros de una familia para stos efectos:
a) Al cnyuge;
b) Los parientes consanguneos en la lnea recta; y
c) Los parientes consanguneos en la lnea colateral, hasta el sexto grado inclusive.La familia entonces, estara compuesta por aquellas personas que, de alguna manera,
tienen derechos hereditarios en la sucesin intestada de una persona. La lejana en el
parentesco, desprende de la familia a ciertas personas.
3.- La familia no es persona jurdica.
No tiene existencia propia como organismo jurdico. Los efectos legales derivados
de la relacin de familia recaen sobre las personas que la integran. Por ello, se dice que
entre nosotros, la familia es un organismo social o tico, ms que jurdico.11
II.- EL PARENTESCO.
1.- Definicin y clasificacin.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.12
Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes:
a) Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados (art. 28).
b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31).
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno
de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como
lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona que est o ha estado casada.
Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los
consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de quien se han divorciado.
Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguneos de una de dos personas que se han casado y los consanguneos del otro. As,
por ejemplo, los consuegros o los concuados no son parientes entre s.
* Los cnyuges no son parientes por afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que
los cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto, no quedan comprendidos en el art.
31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estaran si se aceptara la
hiptesis de que fueran parientes. Ello demostrara que no fueron considerados tales al
crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son comprendidos entre
los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario
atender a las reglas normativas del fenmeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se
agrega que el art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal.
Por lo dems, en otros artculos se distingue claramente entre parientes y cnyuges:
art. 15 nmero 2; art. 353, inciso 3.13
2.- Cmputo del parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado.
11
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 2.

13
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 3 y 4.
12
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor
comn. La lnea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son
parientes en lnea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en lnea colateral
los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 27).
La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es decir, desde el
pariente en que nos situemos para el cmputo.
El grado equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27):
as, el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo
grado en la lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta
l para bajar despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes
en segundo grado, dos primos hermanos lo son en cuarto grado y dos primos en
segundo grado lo son en sexto grado. Como se indic, de conformidad al art. 992, regla
2, la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos en general, ms
all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener presente que en la lnea colateral,
nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de
simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; es de doble
conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o
sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Este distingo
puede tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los llamados a suceder fueren
los hermanos del causante u otros colaterales hasta el sexto grado (artculos 990 y 992).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el
yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras,
se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art.
31, inciso 2).
3.- Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho
Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de
importancia, lo es ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.14
De tal forma, el parentesco:
a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que seala el art. 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cnyuge y al que hizo una donacin cuantiosa no
rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una
persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesin de una
persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16
aos para contraer matrimonio: artculo 107 (sancin: art. 114).
14

f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de

Matrimonio Civil).
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.
III.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA.
1.- Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.
El Derecho de Familia, resalta Ramos Pazos,15 como toda rama del Derecho, puede
ser definido en sentido objetivo o subjetivo. En sentido objetivo, para aludir al conjunto de
normas que regulan las relaciones jurdicas de familia. Se trata entonces del Derecho de
Familia. En sentido subjetivo, para referirse a las facultades o poderes que nacen de
aquellas relaciones existentes entre los miembros de la familia. Se trata en este caso de los
derechos de familia.
Se entiende por Derecho de Familia, segn Ferrara, el complejo de las normas
jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la
familia entre s y respecto de terceros.16
Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurdicas establecidas por la ley
respecto de las personas que han contrado matrimonio, o que estn unidas por parentesco.
El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez. Pero sea
que el derecho de familia cree una obligacin puramente tica o econmica, en ambos
casos presenta caracteres que lo diferencian de un derecho puramente patrimonial. 17 Por
eso, en lugar de hablar de obligaciones (concepto propiamente patrimonial), en el mbito
del Derecho de Familia, suele aludirse a deberes.
2.- Caractersticas del Derecho de Familia y de los derechos de familia.18 19 20
a) Por regla general, el Derecho de Familia es de orden pblico. Queda al margen de la
autonoma de la voluntad; es el legislador el que consagra los derechos e impone los
deberes y las obligaciones y determina su alcance y consecuencias, atendido a que
predomina en el Derecho de Familia el inters social por sobre el inters personal. Los
individuos no pueden introducirle modificaciones (sobre el particular, es interesante
consignar que tras la promulgacin de la Ley nmero 19.585, los padres pueden pactar cual
de ellos tomar sobre s la patria potestad; a su vez, despus de la promulgacin de la Ley
N 20.680, pueden convenir cul de ellos asumir el cuidado personal del hijo menor o
convenir que el cuidado ser compartido, pactos que alteran la regla general enunciada).
15
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, 3 edicin actualizada, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2000, p. 14.
16
Citado por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 14.
17
18
19
Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo I, Santiago de Chile,
Librotecnia, ao 2005, pp. 23 a 25.
20
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 14.
b) Los derechos de familia son ordinariamente intuitu personae, de manera que no

pueden cederse ni renunciarse; tampoco son transferibles ni transmisibles.
c) El Derecho de Familia y los derechos de familia tienen un contenido eminentemente
tico y por ende, los derechos de familia no pueden ser ejecutados por medio de la fuerza
pblica o por los otros procedimientos de apremio establecidos para ejecutar los derechos
patrimoniales. Efectivamente, el carcter esencialmente tico del Derecho de Familia
explica que en l se encuentran preceptos cuyo incumplimiento carece de sancin o tienen
una sancin atenuada. El acreedor de un derecho de familia slo puede compeler a su
deudor por medios indirectos (por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo
menor que se casa sin el consentimiento de sus ascendientes). Excepcionalmente, pueden
ejercitarse coacciones directas, tratndose de las derivaciones patrimoniales del ejercicio
del derecho de familia (apremios para obtener el pago de una pensin alimenticia, por
ejemplo).
d) El Derecho de Familia disciplina condiciones o estados personales, inherentes a los
individuos y que se imponen, como derechos absolutos, al resto de la sociedad. De ah que
en materia de derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada son ms amplios que
tratndose de derechos patrimoniales. As, por ejemplo, el art. 315 establece cosa juzgada
absoluta (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al principio general del art. 3)
o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo.
e) Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisicin derivativa, como la
tradicin o la sucesin por causa de muerte: se radican originariamente en el titular y
desaparecen con l.
f) Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripcin. Por ello, son
imprescriptibles las acciones sobre reclamacin de estado civil (artculos 195 y 320). Con
todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de familia est limitado
por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripcin.
Los derechos de familia, por regla general, caducan, no prescriben. Encontramos un
ejemplo de caducidad en la impugnacin de la paternidad a que tiene derecho el marido
(artculo 184 del Cdigo Civil) y otro de prescripcin en la accin para demandar la
rescisin del reconocimiento del hijo (artculo 202 del Cdigo Civil).
g) Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el ejercicio de atribuciones
que constituyen al mismo tiempo deberes, el titular no puede, por su sola voluntad, no
ejercitarlas o delegarlas en terceros.
h) Los derechos de familia son, al mismo tiempo, un deber o una obligacin. Salvo
excepciones, el derecho, por una parte, y el deber o la obligacin, por la otra, van
indisolublemente unidos en un solo titular. As lo apreciaremos en las relaciones jurdicas
entre los cnyuges y entre los padres con sus hijos.
i) El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias reguladas por
nuestra legislacin civil, las normas del Derecho de familia son las que han experimentado
ms reformas, y ellas sin duda continuarn producindose en el futuro, teniendo presente
los profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad. Considerando lo anterior,
parece razonable agrupar todas las normas del Derecho de Familia en un Cdigo autnomo
del Cdigo Civil, que sea ms fcil de reformar que el ltimo.
j) El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del Derecho
puramente Civil. En efecto, el primero tiene instituciones propias, como el matrimonio o la
filiacin; tiene adems estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos
aspectos de la regulacin comn. Se trata, en sntesis, de una rama autnoma del Derecho.
k) Los actos del Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. As se observa, por
ejemplo, tratndose del matrimonio (artculo 102), del reconocimiento de un hijo (artculo
189), o del pacto sustitutivo del rgimen matrimonial (artculo 1723).
l) La mayora de los actos del Derecho de Familia son solemnes. As, por ejemplo, en el
caso del matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en la repudiacin de la filiacin no
matrimonial, en el pacto sustitutivo del rgimen matrimonial, en las capitulaciones
matrimoniales, etc.
3.- El Derecho de Familia es Derecho Privado.
No obstante las caractersticas anotadas, el derecho de familia es una vinculacin
que pertenece al Derecho Privado, porque ella se traba entre individuos particulares. En el
Derecho Pblico, el Estado es parte de la relacin jurdica.21
SEGUNDA PARTE: DE LOS ESPONSALES.

I.- Definicin.
Se encuentra en el art. 98, inciso 1: Los esponsales o desposorio, o sea la
promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante
la ley civil.
Atendidos los trminos del precepto, se le define tambin como la promesa de un
matrimonio futuro.
La voz esponsales proviene del latn spondere, que significa prometer.
Aunque el art. 101 alude al contrato de esponsales, en verdad se diferencia
fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo dems, el propio art. 98,
despus de definirlo, agrega que constituye un hecho privado y que no produce
obligacin alguna ante la ley civil.
Los esponsales son, pues, una vinculacin que est lejos de constituir un contrato;
pero tampoco pueden calificarse como una simple actuacin intrascendente que no tiene
21

otra sancin que la conciencia individual, pues genera algunos efectos jurdicos
secundarios. Por eso, los esponsales estn a mitad de camino entre los simples deberes
morales y los contratos.22
II.- Caractersticas.
a) Es un hecho privado.
b) No produce obligacin alguna ante la ley civil.
c) Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.
III.- Carencia de obligatoriedad de los esponsales.
La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales; en su virtud,
no puede obligarse al promitente a casarse en cumplimiento de su compromiso. El
cumplimiento de la promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo. Nuestro
CC. declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado: de ah que no
pueda invocarse ni directa ni indirectamente para provocar la celebracin del matrimonio.
El mismo art. 98, 2, declara que ni siquiera se podr demandar indemnizacin de
perjuicios; y el art. 99 agrega que si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo
prometido, esta multa tampoco podr hacerse efectiva.
Cabe sealar que en otras legislaciones, no existe la impunidad que se consagra en
la nuestra. As, el Cdigo Alemn hace al esposo que quebranta su promesa, responsable de
todo perjuicio; y la jurisprudencia francesa, a pesar de carecer de texto expreso, equipara
esta situacin a la que crea un delito y hace responsable al infractor an de la
indemnizacin de dao moral.23
En sntesis, los esponsales:
a) No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa.
b) No permiten pedir indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento.
IV.- Efectos secundarios que producen los esponsales.
No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son fuente de
perjuicios, la ley les atribuye algunos efectos secundarios:
a) El art. 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para el caso
de incumplimiento de la promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin no da
accin para cobrar la multa, pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su
devolucin.
Como vemos, el legislador niega a esta estipulacin de los efectos propios de toda
clusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada, el derecho de
retenerla.
Atendido lo anterior, Enrique Rossel concluye que nos encontramos ante una
obligacin natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta obligacin no es
natural ni menos civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen obligacin
22
23

10
alguna ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este argumento
contra argumenta Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se est refiriendo al pacto de
matrimonio futuro, y el art. 99 est legislando una convencin independiente, como es la
clusula penal, que, si bien es accesoria, no por eso deja de producir efectos propios y
distintos a los que puede generar la convencin principal.
Rodrguez Grez, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligacin
natural, porque no hay raz alguna de obligacin civil.
b) Segn el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del
delito de seduccin. La ley alude aqu a una de las formas que poda adoptar el delito de
rapto, hoy derogado. Pero persisten los alcances civiles de la figura, segn indicaremos ms
adelante.
Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la mujer y
estableci un principio bsico: una relacin sexual con una mujer menor de 14 aos,
aunque haya consentido, es violacin (art. 362, CP).
En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est protegida por el
delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 aos, ha
intervenido engao, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engao podra
consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).
c) El art. 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este
efecto es ajeno a los esponsales. Se producir siempre, aunque los esponsales no existan.
Estamos ante la misma solucin consagrada en el art. 1789, inciso 2, respecto de las
donaciones bajo condicin de matrimonio.24
TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE MATRIMONIO.

I.- GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO.
1.- Definicin.
El art. 102 contiene la definicin legal. Conforme a este precepto, El matrimonio
es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.
Etimolgicamente, la palabra matrimonio significa oficio de madre, concepto
que justifican las Partidas diciendo que por ser la madre quien soporta las cargas y los
trabajos que significan el parto y la crianza de los hijos, ha de llamarse matrimonio y no
patrimonio (que a su vez, significa oficio de padre).
La definicin del Cdigo, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente derogada, en
aquella parte que alude a indisolublemente y por toda la vida, a partir de la entrada en
24

11
vigencia de la Ley nmero 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra el
divorcio con disolucin del vnculo25.
El legislador, es cierto, opt por no alterar el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil,
y por tal razn, en principio, podra sostenerse que el matrimonio sigue siendo indisoluble,
en el sentido que no admite este contrato su resciliacin, o sea, no puede terminar por el
solo acuerdo de los contratantes (segn veremos, el divorcio, an aqul pedido de comn
acuerdo por los cnyuges, exige probar el cese de la convivencia por cierto plazo, de
manera que no basta con el solo consentimiento de los cnyuges). Con todo, creemos que la
expresin indisolublemente, y por toda la vida, no es ya de la esencia del contrato. Es
cierto que dicha frase responde a una aspiracin que todos los cnyuges tienen en mente al
contraer matrimonio, pero claramente no debi mantenerse en nuestro Cdigo Civil, desde
el momento que aceptamos el divorcio vincular. Se podra concluir que en la parte citada, la
definicin ha sido tcitamente derogada. En este sentido, recordemos que el artculo 52 del
Cdigo Civil establece que la derogacin de la ley es tcita, cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El profesor Javier
Barrientos Grandn, no es de la misma opinin. Estima que el matrimonio contina siendo
indisoluble, ya que hubo una voluntad legislativa expresa en orden a no alterar el artculo
102 del Cdigo Civil, acreditada en la historia fidedigna del establecimiento de la ley.
Agrega que la calificacin de indisoluble del matrimonio se relaciona directamente con la
necesaria seriedad del consentimiento matrimonial, ya que si el consentimiento se prestare
prescindiendo de tal intencin de indisolubilidad, podra materializarse una causal de
nulidad del matrimonio, quiz vinculada con el error en la cualidad personal del cnyuge
que no pretenda un matrimonio indisoluble, o por la eventual carencia de suficiente juicio
en el compromiso. Sostiene el profesor Barrientos que podra distinguirse entre una
indisolubilidad intrnseca y otra extrnseca del matrimonio. La indisolubilidad
intrnseca se proyectara en dos mbitos: a) que el matrimonio no puede disolverse por
mero acuerdo de los cnyuges, sin otra intervencin pblica alguna; b) que el matrimonio
en s mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para
siempre y que dure toda la vida. En este sentido, el matrimonio en Chile continuara con el
carcter de indisoluble, pues aunque existe una suerte de divorcio consensual, es precisa
la intervencin judicial para decretarlo (una intervencin externa), y como ideal derivado
de su naturaleza conserva su indisolubilidad. Concluye el profesor Barrientos afirmando
que lo que no caracterizara desde ahora al matrimonio, es su indisolubilidad extrnseca,
esto es, que no pueda ser disuelto desde fuera, precisamente porque la potestad civil, a
travs de un procedimiento judicial externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los
trminos y condiciones de la ley (opiniones formuladas en entrevista publicada en La
Semana Jurdica nmero 187, semana del 7 al 13 de junio de 2004, Editorial Lexis-Nexis).
El profesor Hernn Corral Talciani, por su parte, sostiene que la nueva Ley de Matrimonio
Civil exhibe una suerte de esquizofrenia, pues recoge dos modelos opuestos de matrimonio:
por una parte, lo regula como un contrato institucional; por otra, lo concibe como un mero
hecho (igual como aconteca en el Derecho Romano), que expira por el cese de la
convivencia, ms la voluntad de uno o de ambos cnyuges (exposicin que realiz en un
Seminario organizado por el Colegio de Abogados con fecha 31 de mayo de 2004). El
profesor Gonzalo Figueroa Yez, a su vez, estima que ha operado la derogacin tcita del
25
Publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004 y vigente a partir del 18 de noviembre de 2004,
reemplaz a la antigua Ley de Matrimonio Civil, que databa del ao 1884.
12
artculo 102 del Cdigo Civil (exposicin que realiz en el Seminario citado, de la
Universidad Diego Portales). Los legisladores, por su parte, debatieron el modificar o no el
artculo 102 del Cdigo Civil. Los Senadores Nez y Gazmuri, propusieron reemplazar su
texto, por el siguiente: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, en donde ambos se
procurarn respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos. El Senador
Viera-Gallo, discrepando de la propuesta, seal por su parte que ...la indisolubilidad dice
relacin con la intencin de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato. En la
Cmara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias que se dieron en su seno,
se concluy que lo importante es que, al contraer matrimonio, la intencin de los
contrayentes es que no se disuelva, pero si despus, por causas sobrevinientes, que los
cnyuges no pudieron prever al momento de casarse, tienen la necesidad de disolverlo, la
ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan. El Senador Espina afirm, a su
vez ...que no vea obstculo para que la definicin declare que el matrimonio es
indisoluble y, ms adelante, se permita la disolucin. La validez de los contratos no obsta a
causales de terminacin sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa perfecta desde que
las partes han convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, rescindir
o resolver. El matrimonio, por regla general, es indisoluble; excepcionalmente,
cumplindose determinados requisitos, se permite la disolucin. Prevalecieron las
opiniones de los Senadores Viera-Gallo y Espina, optndose por no alterar el tenor del
artculo 102 del Cdigo Civil.
2.- Caractersticas.
De la definicin del art. 102 y de la Ley de Matrimonio Civil, se desprenden las
caractersticas del matrimonio:
a) Es un contrato. As comienza el artculo 102. Pero no obstante lo anterior, debemos
tomar esta expresin en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto nacido de la
voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil. En verdad, es tan especial como
contrato, que, afirman algunos, slo tiene de tal su origen. Por ello, algunos autores le
niegan tal carcter y prefieren denominarlo genricamente institucin.26 En efecto, varias
razones justificaran el carcter institucional del matrimonio:
Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos
jurdicos destinados a crear obligaciones de carcter transitorio, mientras que si se
establece o crea un estatuto de carcter permanente, el acto dejara de ser un
contrato para convertirse en una institucin.
El contrato slo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y obligaciones.
El acuerdo de las voluntades de los cnyuges es slo el acto fundacional del
matrimonio, cobrando ste despus vida propia, cuyo estatuto no puede ser alterado
por los fundadores.
El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cnyuges.
El objeto del matrimonio est fuera del comercio humano.
El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.27
26
27

13
Para Ramos Pazos, el matrimonio es un acto de Estado (siguiendo la doctrina del

italiano Cicus). En efecto, es el Estado, a travs del oficial del Registro Civil, el que
une a los contrayentes (o ante quien los contrayentes deben ratificar su
consentimiento, si se hubieren casado ante un ministro de culto). Agrega que esta
tesis no contradice la idea del matrimonio institucin, pues justamente por su
carcter institucional, interviene el Estado para declarar casados a los contrayentes.
Estima que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano
bsico (los cnyuges), que pasa a tener un valor en s mismo; est organizado dentro
del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear es
decir, formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura
lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia.28
Sin embargo, el carcter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, segn

veremos, con la introduccin del divorcio vincular, afianzndose el carcter contractual del
mismo.
b) Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de
los contrayentes, sino que requiere la conclusin de varias formalidades que analizaremos
ms adelante.
c) Diferencia de sexo entre las partes. Es el nico contrato que exige la diferencia de sexo
de los contrayentes. De aqu naci la teora de la inexistencia jurdica. El artculo 80 de la
Ley de Matrimonio Civil ratifica este principio, al sealar que los matrimonios celebrados
en el extranjero valdrn en Chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una
mujer. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un
certificado de matrimonio, expedido por un pas donde se admite el matrimonio en tal
hiptesis, la inscripcin del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente
no hay tal matrimonio.
d) Cada parte slo puede ser una persona. Este requisito constituye una derogacin
particular, al art. 1438, precepto que establece que cada parte puede ser una o muchas
personas. Se descarta en nuestro Derecho tanto la poligamia como la poliandria.
e) Los efectos del contrato son actuales y permanentes. Antes, los autores agregaban que
los efectos del matrimonio eran tambin perpetuos, desde el momento que se rechazaba el
divorcio con disolucin del vnculo. Tal perpetuidad en los efectos del matrimonio defina
la fundamental diferencia entre el matrimonio y los dems contratos y es lo que llev a
algunos autores a negarle el carcter de tal y denominarlo institucin. Despus de la Ley
19.947, creemos que se afianza la naturaleza contractual del matrimonio, y se debilita su
carcter institucional.
Que los efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a condicin
suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento mismo de su celebracin.
Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente toda
la vida de los cnyuges (la aspiracin de los contrayentes, obviamente, es que la unin sea
por toda la vida). Queda excluida del matrimonio la resciliacin. Sin embargo, ahora se
28

14
puede recurrir al divorcio, de manera que ya no podemos afirmar que los efectos sean
permanentes y perpetuos.
f) El objeto del matrimonio es tambin caracterstico. Del art. 102, se infiere que consiste
en vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Como vemos, el objeto de este
vnculo es principalmente de orden moral y secundariamente patrimonial. De los tres fines
que menciona la ley, obviamente debemos entender que hay dos que son permanentes,
como ocurre con la convivencia y el auxilio mutuo, y otro que es slo temporal, cual es la
procreacin.
Observa Rodrguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como veremos al
tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreacin no es la nica
finalidad del matrimonio, de manera que no podra pedirse la nulidad del contrato por falta
de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razn,
es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir.
La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del
matrimonio, el divorcio y la separacin judicial sin ruptura del vnculo.
En relacin a los tres fines esenciales del matrimonio sealados en el artculo 102
del Cdigo Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y obligaciones conyugales de la
siguiente manera:
vivir juntos: deber de convivencia y deber de respeto recproco.
procrear: deber eventual de cohabitacin y deber de fidelidad.
auxiliarse mutuamente: obligacin de socorro; deber de ayuda mutua; deber de
proteccin recproca; y obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
g) En cuanto contrato, tiene efectos personales.
Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los contrayentes (por
ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que tambin
tiene efectos patrimoniales.
h) Es el fundamento de la filiacin matrimonial, en el evento que los cnyuges procreen
hijos.
i) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.
Esto, porque el legislador regul todos y cada uno de sus efectos, dejando a las
partes slo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el rgimen patrimonial que lo regir).
j) Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de cierta edad mnima:
quienes han cumplido 16 aos.
3.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.
Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de las
disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus principios inspiradores, son
los siguientes:
Proteccin de la familia;
Proteccin del matrimonio;
15
Proteccin del inters superior de los hijos29;

Proteccin del cnyuge ms dbil30;
Proteccin a la libertad de las personas para reconstituir su vida afectiva, poniendo
fin a su matrimonio mediante el divorcio, cuando se cumplan las circunstancias
previstas en la ley;
29
El principio del inters superior de los hijos, y en particular de los no emancipados, se instaur con fuerza
en nuestra legislacin, con la Convencin sobre los Derechos del Nio. El Estado chileno, deposit el
Instrumento de Ratificacin de este Tratado, ante el Secretario General de la Organizacin de las Naciones
Unidas con fecha 13 de agosto de 1990. El 14 del mismo mes y ao, el Presidente de la Repblica, Seor
Patricio Aylwin Azcar, firm el Decreto Supremo nmero 830, publicado en el Diario Oficial el 27 de
septiembre de 1990, momento a partir del cual pas la mencionada normativa a ser Derecho vigente en la
Repblica de Chile. Ello trajo consigo la reforma del Cdigo Civil, mediante la Ley nmero 19.585, de 26 de
octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en diversos artculos, como por ejemplo
147, 201, 222, 225, 229, 234, 236, 242, 244, 245, 254, 255, 1792-21, etc. Por ello, bien podemos afirmar que
hoy, es uno de los principios fundamentales del Cdigo Civil chileno. Cabe advertir que este principio no est
circunscrito exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque la mayora de las normas que lo consagran
se refieren a ellos. Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, que se intent restringir el tenor del artculo 3 al inters superior de los hijos
menores, pero la Comisin rechaz la indicacin, en base a la siguiente argumentacin: La Comisin tuvo
presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la mayora de edad libera de la
obligacin de considerar el inters de los hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es
absoluta. En efecto, segn dispone el inciso segundo del artculo 332 del Cdigo Civil, la obligacin de
proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintin aos, pero se ampla hasta los
veintiocho aos si estn estudiando una profesin u oficio, y tambin se extiende si les afecta una
incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos o cuando, por circunstancias calificadas,
el juez los considere indispensables para su subsistencia.: p. 11. A su vez, el artculo 16 de la Ley 19.968,
de Tribunales de Familia, establece, como uno de los principios del procedimiento, el Inters superior del
nio, nia o adolescente y derecho a ser odo () El inters superior del nio, nia o adolescente, y su
derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin
principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considerar
nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos
hasta que cumpla los dieciocho aos. La misma Ley nmero 19.968, en su artculo 105, letra e), al regular la
mediacin familiar, seala como uno de los principios de la misma, el del inters superior del nio.
30
Segn examinaremos, este principio de proteccin del cnyuge ms dbil se recoge en diversas materias de
la ley, tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratndose de la separacin de hecho, de la
separacin judicial, del divorcio, o de la nulidad, as como en lo concerniente a la compensacin econmica a
que tiene derecho el cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad. La Ley de Matrimonio Civil
consagra expresamente el principio, en su artculo 3, inciso 1, que reza: Las materias de familia reguladas
por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge
ms dbil. En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba
consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo, en las normas relativas a los bienes familiares (artculos 141 a
149); en las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que
se refiere a las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el artculo
1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse
la sociedad conyugal, segn lo dispuesto en el artculo 1773, y en el beneficio de emolumento que opera en
favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777); y en aquellas que consagran el crdito de participacin en
los gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos 1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre en las normas
de alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia
y Pago de pensiones Alimenticias. Sobre este principio, cfr. nuestro trabajo Visin crtica de la sociedad
conyugal y algunos fundamentos del principio de proteccin al cnyuge ms dbil, en Estudios de Derecho
Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaso, 2007, Alejandro Guzmn Brito (editor
cientfico), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao 2008, pp. 85 a 98.
16
La decisin para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada

reflexin e informacin proporcionada a los novios31;
Los aspectos jurdicos del matrimonio y en general los que conforman aquella rama
del Derecho Civil denominada Derecho de Familia, deben ser conocidos y resueltos
por juzgados especializados, sustrayndolos por ende de la competencia de los
juzgados civiles. Con tal fin, la Ley nmero 19.968, publicada en el Diario Oficial
con fecha 30 de agosto de 2004, cre los Juzgados de Familia, cuya competencia se
fija en el artculo 8 de esa normativa.32
31
Este principio se manifiesta, esencialmente, en los siguientes aspectos: el aumento de la edad mnima para
contraer matrimonio, a los 16 aos; la instauracin de cursos de preparacin para el matrimonio; la
informacin que debe proporcionar el Oficial del Registro Civil a los futuros contrayentes al hacerse la
manifestacin; y la informacin que el Oficial del Registro Civil debe proporcionar a los cnyuges, cuando
stos ratifican su matrimonio celebrado ante un ministro de culto de la respectiva entidad religiosa. En este
ltimo caso, el principio slo se manifiesta en su aspecto de informacin, tanto en lo concerniente a los
derechos y deberes del matrimonio, como para escoger el rgimen patrimonial del matrimonio.
32
La Ley nmero 19.968 fue modificada por la Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha
15 de septiembre de 2008. Tras esta modificacin, los tribunales de familia son competentes para conocer de
los siguientes asuntos: 1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o
adolescentes; 2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado
personal del hijo, a mantener con ste una relacin directa y regular; 3) Las causas relativas al ejercicio,
suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se refieren los
prrafos 2. y 3. del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil (prrafo 2: Del derecho legal de goce sobre los
bienes de los hijos y de su administracin; prrafo 3: De la representacin legal de los hijos); 4) Las
causas relativas al derecho de alimentos; 5) Los disensos para contraer matrimonio; 6) Las guardas, con
excepcin de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relacin con la curadura de
la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil (por
ende, toda guarda que se decrete sobre una persona mayor de edad, por causa de demencia o disipacin, debe
ventilarse ante un juzgado civil; lo mismo cabe respecto de la declaracin de yacencia de la herencia; el inciso
2 del artculo 494 dispone: Los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en
el pleito, y si fueren procuradores de nmero no necesitarn que se les discierna el cargo); 7) Todos los
asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos,
respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de
Menores; 8) Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin
del estado civil de las personas; 9) Todos los asuntos en que se impute la comisin de cualquier falta a
adolescentes mayores de 14 y menores de 16 aos de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de 16
y menores de 18 aos, que no se encuentren contempladas en el inciso 3 del artculo 1 de la nmero Ley
20.084. Tratndose de hecho punibles cometidos por un nio o nia, el juez de familia proceder de acuerdo a
lo prescrito en el artculo 102 N; 10) La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en
los casos en que corresponda de acuerdo con la ley; 11) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o
adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 62 de la Ley nmero 16.618; 12) Los
procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la Ley nmero 19.620; 13) El procedimiento
de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la Ley nmero 19.620; 14) Los siguientes asuntos que se susciten
entre cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separacin judicial
de bienes; b) Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos; 15) Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas
en la Ley de Matrimonio Civil; 16) Los actos de violencia intrafamiliar; y 17) Toda otra materia que la ley les
encomiende. Cabe consignar que la Ley nmero 20.286, al modificar el artculo 8 de la Ley nmero 19.968,
suprimi la letra b) del antiguo numeral 15, que deca: b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los
Prrafos 1. y 2. del Ttulo VI del Libro I; y en los Prrafos 1., 3. y 4. del Ttulo XII y en el Ttulo XXII-A, del
Libro IV; todos del Cdigo Civil. Todas estas materias, entonces, son ahora de competencia de los juzgados
civiles. Son ellas: autorizacin a que aluden los artculos 138 y 138 bis (Prrafo 1. del Ttulo VI del Libro I);
artculo 144 (Prrafo 2. del Ttulo VI del Libro I); artculo 1721 (Prrafo 1. del Ttulo XII del Libro IV);
17
II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1.- Condiciones de existencia del matrimonio.
La distincin entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que
lleva a distinguir la inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propsito de este
contrato, por Zachariae, y se encuentra incorporada en la jurisprudencia francesa, aun
cuando no en el Cdigo de Napolen. Entre nosotros se acepta el mismo concepto a fin de
obviar ciertos inconvenientes y absurdos que resultaran de aplicar en estricto sentido las
disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, sabemos que las causales de
nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre las causales no est sancionado el
matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o sin haber prestado consentimiento.
Pero como es obvio, tales matrimonios no slo no son validos, sino que sencillamente no
existen.33
De esta forma, los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:
a) Diferencia de sexo de los contrayentes;
b) Consentimiento de los contrayentes;
c) Presencia del Oficial del Registro Civil o del ministro de culto; y
d) Ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de la celebracin del matrimonio, si ella
se realiz ante un Ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico e
inscripcin, en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e Identificacin.
2.- Condiciones de validez del matrimonio.
Para que un matrimonio sea valido, no slo debe haber diferencia de sexo entre los
contrayentes, voluntad manifestada, ceremonia efectuada ante el Oficial Civil o un ministro
de culto, y ratificacin ante un Oficial del Registro Civil e inscripcin del acta otorgada por
el ministro de culto, sino que adems, deben concurrir las condiciones o requisitos de
validez del matrimonio.
Son requisitos de validez del matrimonio, los siguientes (artculo 4, Ley de
Matrimonio Civil):
a) Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de
Matrimonio Civil, en el artculo 4, alude a la capacidad de los contrayentes,
abandonndose la antigua expresin que aluda a los impedimentos dirimentes. En lo
sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar emplendose dicha expresin
tradicional);
b) Consentimiento libre y espontneo;
c) Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley (advertimos, en todo caso,
que en realidad la omisin de una sola solemnidad acarrea la nulidad del matrimonio: la
falta o inhabilidad de dos testigos hbiles).
artculo 1749, artculo 1754 y artculo 1756 (Prrafo 3. del Ttulo XII del Libro IV); artculo 1759, artculo
1761 (Prrafo 4. del Ttulo XII del Libro IV); y artculo 1792-21.
33
18
Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio. A

continuacin de los impedimentos dirimentes, revisaremos tambin los impedimentes
impedientes o prohibiciones, aclarando que en el caso de stos, no estamos en realidad ante
un requisito de validez del matrimonio.
a) Causales de incapacidad o impedimentos dirimentes.
Las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes, que de presentarse
ocasionan la nulidad del matrimonio, pueden ser absolutas o relativas. Las absolutas,
imposibilitan el matrimonio del afectado por el impedimento con cualquier persona; las
relativas, slo con determinados sujetos. Las revisaremos a continuacin.
a.1) Causales de incapacidad absolutas o impedimentos dirimentes absolutos.
De acuerdo a la ley, seis son ahora las causales de incapacidad absolutas. Estn
imposibilitados de contraer matrimonio los que se encuentren en cualquiera de las
siguientes situaciones:
a.1.1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5,
nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Como es obvio, la ley prohbe contraer matrimonio a los que se encuentran unidos
por vnculo matrimonial no disuelto.
Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito (artculo 382 del Cdigo
Penal). Hay delito, siempre y cuando el primer matrimonio sea vlido (por ello, lo primero
que debe examinarse para defender a un individuo acusado de bigamia, es si el primer
matrimonio adolece de algn vicio de nulidad). La pena que impone la ley al bgamo, es la
de reclusin menor en su grado mximo (vale decir, de tres aos y un da a cinco aos).
a.1.2. Los menores de diecisis aos (artculo 5, nmero 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884
impeda el matrimonio de los impberes, o sea, la mujer menor de doce aos o el varn
menor de catorce aos. Hoy, se aumenta la edad mnima para contraer matrimonio, a
diecisis aos, igualndose en ello a las mujeres y a los hombres. El cambio en el criterio
del legislador se explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra sociedad,
pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraan matrimonio muy
jvenes (en especial, nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio
hasta una edad ms avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en mucho
aquella que presentaba Chile en las ltimas dcadas del siglo XIX o en las primeras
dcadas del siglo XX.
Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la madurez de los
contrayentes, antes que a la aptitud para procrear.
Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador
en orden a impedir que un menor de diecisis aos pueda contraer matrimonio, por una
parte, y permitir, por otra, que un menor de diecisis pero mayor de doce (en el caso de las
19
mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo,
actuando por s solos, sin intervencin del representante legal o la autorizacin del juez,
segn se desprende del artculo 262 del Cdigo Civil. Creemos que tan trascendente para el
menor es el contraer matrimonio, como el reconocer un hijo, actos que a nuestro juicio,
debieran requerir de un tratamiento jurdico idntico.
a.1.3. Los que se hallaren privados del uso de razn (artculo 5, nmero 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro que al
momento de contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio, incluyndose aqu a los
dementes no interdictos, pero cuya enajenacin mental pueda ser debidamente comprobada,
as como tambin, por ejemplo, a los que se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos
de la hipnosis, etc.
a.1.4. Los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio (artculo 5, nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3, del Cdigo Cannico (son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales
del matrimonio por causas de naturaleza psquica).
Se trata de una figura no contemplada en la ley de 1884. Entendemos que no se trata
de personas dementes o privadas totalmente del uso de la razn (pues a ellas se refiere la
causal precedente), pero que al momento de contraer matrimonio, experimentaban una
situacin que afectaba su psquis, como por ejemplo, aquella persona que se encontraba
sumida en una depresin severa, mdicamente comprobable. En general, la causal se
aplicara a todos aquellos que padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su
percepcin de la realidad. Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situacin, la
conducta homosexual o bisexual de uno de los cnyuges, siempre que ella se hubiere
manifestado antes del matrimonio, considerando que se ha sostenido por algunos que se
trata de un trastorno o anomala psquica. Para el derecho cannico, la homosexualidad o
bisexualidad puede impedir la instauracin de una comunidad de vida propiamente
conyugal, y por ende, ser causal de nulidad de matrimonio. Impediran tambin formar esta
comunidad de vida, anomalas psco-sexuales que puedan afectar a los cnyuges al
momento de contraer matrimonio, como aquellas conductas de promiscuidad sexual, que
evidencian que uno de los cnyuges es incapaz de guardar fidelidad conyugal. La doctrina
no est conteste acerca de los alcances de esta causal. Pedro Juan Viladrich admite los
trastornos psco-sexuales, aunque advirtiendo que los supuestos fcticos no se agotan en
ellos.34 Javier Barrientos y Aranzaz Novales, estiman que la homosexualidad puede tener
cabida dentro de alguno de los nuevos captulos de nulidad matrimonial, () bajo la
nocin de trastorno o anomala psquica que vuelve incapaz de modo absoluto, a la
34
Viladrich, Pedro Juan, Comentario al canon 1095, en Instituto Martn de Azpilcueta, Cdigo de
Derecho Cannico, Pamplona, 1992, Ediciones Universidad de Navarra, 5 edicin, p. 567, citado a su vez
por Del Pic Rubio, Jorge, Derecho Matrimonial Chileno, Santiago de Chile, AbeledoPerrot,
LegalPublishing, ao 2010, p. 253.
20
persona para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (art. 5 nmero 3
Lmc.), como ha admitido jurisprudencia cannica y de sistemas jurdicos extranjeros.35
Carlos Lpez Daz admite dentro de la causal, casos como trastornos de la identidad sexual,
el fetichismo o el travestismo, pero no as la homosexualidad y la bisexualidad. 36 En todo
caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare despus de haber contrado
matrimonio, permitir al otro cnyuge demandar el divorcio, segn estudiaremos ms
adelante.
El profesor Jorge del Pic Rubio incluye en esta causal, figuras tales como
deficiencias de la inteligencia como el retraso mental moderado (que cubre el rango de
coeficiente intelectual entre 35 y 49); deficiencias de la memoria (que incluyen la prdida
parcial o completa de la memoria, la incapacidad para registrar, retener o recuperar
informacin o distorsiones en el contenido de la memoria, como las que incorporan
recuerdos falsos); deficiencias del pensamiento (que incluyen las perturbaciones que
afectan a la velocidad y organizacin de los procesos de pensamiento).37
En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomala se encuentren
fehacientemente diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que establezcan de un
modo irrefragable la causal de nulidad.
a.1.5. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (artculo 5,
Al igual que la causal anterior, sta tampoco se encontraba contemplada en la ley de
1884. La causal nos parece muy ambigua en su redaccin, considerando que no alude a los
menores de diecisis aos, ni a los dementes ni a los que sufran un trastorno o una anomala
psquica transitoria. Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que carezcan de
suficiente juicio y discernimiento, pues ante la ley civil tales personas son incapaces, y si lo
fueran, estaran comprendidos en otras causales. Quienes podran quedar comprendidos en
esta hiptesis, entonces?
Para intentar responder a esta pregunta, debemos considerar que la causal tambin
tiene su origen en el Derecho Cannico (Canon 1.095 nmero 2 del Cdigo de Derecho
Cannico). Ahora bien, la causal alude a la imposibilidad para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Pues bien, en el
mbito del Derecho Cannico, son obligaciones esenciales del matrimonio, las siguientes:
Obligacin de cooperar a la realizacin del acto carnal;
Obligacin de no hacer nada contrario a la generacin de la prole;
Obligacin de mantener una comunidad de vida;
Obligacin de recibir y educar a los hijos.
Descartando de esta causal el tercer caso, pues est comprendido en la causal
analizada en el punto a.1.4., las otras tres podran configurar una causal de nulidad de
matrimonio que se ajuste a la conducta descrita en el nmero 4 del artculo 5 de la Ley de
35
Barrientos Grandn, Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Ley
nmero 19.947: celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, Editorial LexisNexis, Santiago,
ao 2004, p. 112.
36
Lpez Daz, Carlos, ob. cit., p. 170.
37
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit., pp. 252 y 253.
21
Matrimonio Civil. As, por ejemplo, aquella persona que exhibi desde el momento mismo
de contraer matrimonio una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que, sin
incurrir en un trastorno psquico, es incapaz de radicarse en determinado lugar y formar all
una comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente
de un lugar a otro.
Tambin podra estimarse comprendida en esta causal, la de aqul que teniendo ms
de diecisis pero menos de dieciocho aos, hubiere contrado matrimonio, careciendo de la
madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio.
La causal se refiere a no poder comprender y comprometerse. Hay, por un
lado, entonces, una operacin intelectual que no puede realizarse adecuadamente, y por otro
lado, un acto volitivo que no puede materializarse.
En todo caso, tal como se expres en el Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, son copulativos los requisitos de
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Se
indic al efecto que La doctrina cannica sostiene que el defecto de discrecin o juicio,
que no constituye privacin de razn, no es slo un defecto del intelecto (o sea, una
incapacidad para comprender los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una
deficiencia de la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos).
a.1.6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas (artculo 5 nmero 5 de la
Ley de Matrimonio Civil).
Cabe recordar que la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial con fecha 3
de octubre de 2003, haba modificado el nmero 4 del artculo 4 de la ley de 1884. En
efecto, estableca el antiguo artculo 4 nmero 4: Los que de palabra o por escrito no
pudieren expresar su voluntad claramente. Tras la reforma incorporada a la ley de 1884
por la Ley nmero 19.904, el nmero 4 qued con el siguiente tenor: Los que no pudieren
expresar su voluntad claramente. Hoy, la ley es algo ms explcita, pero en lo sustancial,
el espritu es el mismo que el de la Ley nmero 19.904, a saber, terminar con una
discriminacin que afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de
expresarse a travs de la lengua de seas.
a.2) Causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos.
Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos
que contempla la ley, conforme a lo que expondremos a continuacin.
a.2.1. Por vnculo de parentesco (artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil).
No podrn contraer matrimonio entre s:
Los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la nuera que ha
enviudado, no podra contraer matrimonio con su suegro viudo);
Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
22
El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el

estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artculo 1
de la Ley nmero 19.620, de Adopcin de Menores; en este caso, el adoptado,
adems, no podr contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes
biolgicos o con sus hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este solo efecto,
el vnculo de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de Adopcin de Menores).
Por ende, el impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica y con
la familia adoptiva.
Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y biolgicas (impedir
degeneraciones fsicas y psquicas).
No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera que
el matrimonio entre cuados es lcito.
Observa la doctrina que la restriccin impuesta por este artculo es mnima. En otras
legislaciones, como la francesa, se prohbe tambin el matrimonio entre tos y sobrinos (o
sea, entre parientes en tercer grado en la lnea colateral).
a.2.2. Por homicidio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio:
con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio
de su marido o mujer; o
con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
La expresin contra quien se hubiere formalizado investigacin, es propia del
nuevo proceso penal oral. En relacin a esta materia, el artculo 7 transitorio de la Ley
19.947, establece que la incapacidad referida al imputado que se establece en el artculo 7
de la Ley de Matrimonio Civil, se entender hecha al procesado en la causa criminal
seguida por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal en la Regin respectiva.
Este impedimento rige tanto para el hombre como para la mujer y no es necesario
que el cnyuge sobreviviente haya participado en el asesinato o tenga alguna relacin
delictuosa con el asesino. Una elemental consideracin de moral pblica impide el
matrimonio del cnyuge sobreviviente con el asesino del cnyuge del primero, o con su
cmplice o encubridor.
b) Impedimentos impedientes o prohibiciones.
b.1) Generalidades y enumeracin de las prohibiciones.
Estn establecidas en los arts. 105 a 116 (salvo el 108, actualmente derogado) y
12438 a 130 del CC. Estas disposiciones estn vigentes, y debe acreditarse su cumplimiento
en los dos trmites previos al matrimonio, la manifestacin y la informacin. En efecto, el
artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que quienes quisieren contraer
matrimonio, debern comunicar al Oficial Civil, si corresponde, los nombres de las
personas cuyo consentimiento sea necesario y el hecho de no tener prohibicin legal para
contraer matrimonio. A su vez, el artculo 12 de la misma ley, seala que se acompaar a
38
El tenor de est artculo fue modificado por la Ley 19.947.

23
la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio prestado

por las personas que indica el Cdigo Civil. Por su parte, el artculo 14 dispone que en el
momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin
de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio.
El efecto del quebrantamiento de tales impedimentos no es la nulidad del
matrimonio, sino el que, en cada caso, seala la ley.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres:
1 Impedimento de falta de consentimiento.
2 Impedimento de guarda.
3 Impedimento de segundas nupcias.
b.2) Anlisis de los impedimentos impedientes:
b.2.1. Impedimento de falta de consentimiento.
El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario. El art. 107 del Cdigo Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los que
tengan menos de 18 aos.
Esta reglamentacin afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados en primeras
o segundas nupcias, pues la ley no hace distingo alguno.
Despus de los 18 aos, se puede contraer matrimonio sin necesidad de
consentimiento alguno y, aun, contra la expresa negativa de los padres o curadores.
No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestacin de voluntad
del que va a casarse. Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay matrimonio; si
falta el asenso, el matrimonio es perfectamente vlido, pero se producen otros efectos que
se indicarn. En otras palabras, estamos ante manifestaciones de voluntad de dismil
finalidad e importancia (estamos ante lo que se denomina en doctrina acto complejo, de
complejidad desigual, como se estudi en el mbito de la clasificacin de los actos
jurdicos, especficamente de los actos jurdicos unilaterales pluripersonales).
El consentimiento debe ser prestado expresamente: artculo 107 del Cdigo Civil. El
art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito. Puede prestarse
en el momento del matrimonio o con anterioridad a su celebracin. En este segundo caso, el
consentimiento deber prestarse por escrito, pues el artculo citado exige, como antes
referamos, que se acompae a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento.
Estas expresiones indican que la exigencia slo puede ser cumplida acompaando el
documento en que conste el asenso.
El art. 12 no exige categricamente que el asenso conste en escritura pblica, pero al
determinar que la constancia sea fehaciente, o sea indiscutible, no puede referirse sino al
instrumento pblico, que es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega
en el momento de hacerse la manifestacin, a menos que se preste verbalmente ante el
Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio.
En la inscripcin del matrimonio, debe tambin dejarse constancia del nombre de
los que dieron su consentimiento y testimonio fehaciente del mismo (art. 39 nmeros 8 y 9
de la Ley de Registro Civil).
24
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser
nominativo, o sea, debe referirse a determinada persona, con quien el menor queda
autorizado para casarse. Una autorizacin general, no cumplira con los propsitos del
legislador.
Tampoco cabe duda que este asenso podr retirarse, mientras el matrimonio no se
celebre.
Personas que deben asentir (arts. 107 y 111 del Cdigo Civil): distinguimos segn se trate
de un hijo de filiacin determinada o indeterminada:
+ Hijos de filiacin determinada: prestarn el consentimiento:
1 Ambos padres;
2 Si faltare uno de ellos, el otro de los padres prestar su asentimiento;
3 A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo.
Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferir el favorable al
matrimonio.
4 A falta de todas estas personas, dar el asenso el curador general, y si no lo hay, el oficial
del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio (art. 111 del Cdigo
Civil) o el ministro de culto de la respectiva entidad religiosa.
+ Hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres: en este
caso, el consentimiento para su matrimonio lo dar su curador general y a falta de ste, el
oficial civil o el respectivo ministro de culto.
El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes casos
(enumerados en los arts. 109 y 110 del Cdigo Civil):
1 Cuando ha fallecido.
2 Cuando est demente.
3 Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso. No
es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la
persona se encuentra fuera del pas y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por
otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad.
4 Cuando se ignora el lugar de su residencia, est dentro o fuera del pas.
5 Se entender faltar tambin el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya
sido determinada judicialmente contra su oposicin.
6 Cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial,
lo que ocurre en los casos del art. 271 del Cdigo Civil.
7 Cuando el padre o la madre ha sido inhabilitado para intervenir en la educacin de sus
hijos, por su mala conducta (art. 110 del Cdigo Civil).
Los ascendientes distintos de los padres- pueden faltar, pero slo en los casos
contemplados por el art. 109; a ellos no se les aplica el art. 110.
A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que
interviene en la celebracin del matrimonio la facultad de autorizar al menor para
concluirlo. El Oficial del Registro Civil slo podr denegar el consentimiento invocando
alguna de las causales establecidas en el art. 113 del Cdigo Civil, debiendo comunicar esto
al juez de Familia correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El
mismo rol deber cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se celebrara ante l.
Motivacin del disenso: puede o no ser un acto motivado segn sea la persona que deba dar
el consentimiento. Cabe distinguir entonces las siguientes situaciones:
25
a) Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos se
opongan al matrimonio para que no pueda celebrarse el de los menores de 18 aos (art.
112,1 del Cdigo Civil).
b) El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, estn siempre
obligados a expresar causa (art. 112, 2 del Cdigo Civil). Lo mismo se aplica, al ministro
de culto.
Causales de disenso:
Las causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el art. 113 del
Cdigo Civil. Conocer y se pronunciar sobre el disenso, el Juez de Familia39. Son las
siguientes:
a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 del
Cdigo Civil.
b) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo de Las
Segundas Nupcias, en su caso.
c) Grave peligro para la salud del menor a quin se niega la licencia, o de la prole.
d) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con
quien el menor desea casarse.
e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
f) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio.
Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales (prohibiciones); de
carcter eugensico; de carcter moral; y de carcter econmico.
Efectos de la falta de asenso: a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la sancin
no es la nulidad del matrimonio. Este es vlido, pero se castiga la desobediencia del menor
en la siguiente forma:
a) Si el menor debi obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindi de l, o pas
por sobre su negativa, puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los dems (se
entiende por desheredamiento la disposicin testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legtima, art. 1207 del Cdigo Civil). Esta
sancin requiere de una declaracin expresa de voluntad del ascendiente, es decir, debe
otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley corresponde (art. 114 del Cdigo
Civil). El artculo 1208 N 4, reitera la norma del artculo 114: Un descendiente no puede
ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: () 4. Por haberse casado sin
el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. Podramos afirmar
que esta sancin se funda en una infraccin por parte del menor de su deber de lealtad filial,
contemplado en el artculo 222, inciso 2 del Cdigo Civil: Los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres.
b) Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley
le corresponde en su herencia. En este caso, no se necesita declaracin de voluntad del
ascendiente; por el contrario, en su silencio, castiga la ley al descendiente con la privacin
de la mitad de la herencia (art. 114, parte final del Cdigo Civil).
39
Artculo 8, nmero 5 de la Ley 19.968.

26
c) El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se cas el menor, puede revocar las
donaciones hechas a ste antes del matrimonio; esta sancin slo compete al ascendiente
que debi consentir y no a los dems, como ocurre en el caso de la desheredacin.
Naturalmente que las donaciones que pueden revocarse son las irrevocables o entre
vivos, ya que las donaciones por causa de muerte son esencialmente revocables, sin
necesidad de que exista ninguna disposicin especial para ello (an ms, si la donacin
revocable se otorg cindose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, y el
donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, al tenor del art. 1137, 2 del
Cdigo Civil, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario).
d) El menor puede tener tambin las sanciones penales indicadas en el artculo 384 del CP;
las sanciones penales alcanzan adems al oficial del Registro Civil que autoriz el
matrimonio.
Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del
Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el
CC. slo las aplica en el caso de los ascendientes.
b.2.2. Impedimento de guarda.
Est establecido en el artculo 116 del Cdigo Civil y consiste en que el menor de
18 aos no puede contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores (se
entiende que si se trata de un tutor, el menor deber haber cumplido 16 aos, para contraer
matrimonio).
Tampoco pueden los descendientes del tutor o curador contraer matrimonio con el
pupilo o pupila sin que previamente se cumpla con este requisito.
El impedimento slo se refiere a los curadores que administran o han administrado
bienes del pupilo. No afecta entonces a los curadores sin administracin de bienes, como lo
son los ad ltem.
La sancin por la contravencin no es la nulidad del matrimonio sino la prdida que
sufre el guardador de toda remuneracin en el desempeo de su cargo. El oficial del
Registro Civil o ministro de culto que autoriza el matrimonio en estas condiciones es
alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art. 388 del CP40.
Cesa el impedimento:
a) Si la justicia aprueba las cuentas; y
b) Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio.
El oficial del Registro Civil o ministro de culto debe exigir copia autorizada,
debidamente ejecutoriada, de la resolucin judicial que apruebe la cuenta, a menos que se
hagan presente el o los ascendientes que deben prestar asenso.
b.2.3. Impedimento de segundas nupcias.
40
Establece el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Penal, conforme al tenor fijado por la Ley 19.947:
El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido
las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
27
Est contemplado en el art. 12441 del Cdigo Civil. Se refiere al que tiene hijos de
precedente matrimonio.42
Para que rija el impedimento, es necesario que los hijos estn:
bajo la patria potestad; o
bajo la tutela o curatela del padre o de la madre, aunque fueren mayores de edad.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han
emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curadura de su
padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco regir el
impedimento, pues el precepto exige que estn bajo su tutela o curadura.
El actual tenor del artculo 124, fue fijado por la Ley 19.947, ampliando su campo
de aplicacin. En efecto, antes de la reforma, el precepto slo se refera al viudo o viuda
que tena hijos de precedente matrimonio y tampoco contemplaba al que hubiere anulado su
matrimonio. Ahora, el artculo rige para el viudo o viuda, para el divorciado y tambin para
el que hubiere obtenido la nulidad de su matrimonio. Respecto al ltimo, en principio,
podra estimarse que no se le aplica el artculo 124, desde el momento en que se alude en l
a precedente matrimonio, lo que obviamente no acontece si el matrimonio se declar
nulo, ya que en tal caso, sencillamente no hubo matrimonio. Sin embargo, el artculo 127,
al establecer la sancin aplicable a quien se case infringiendo el impedimento impediente
que estamos analizando, incluye tambin, junto al viudo y divorciado, a quien hubiere
anulado su matrimonio. Para mayor claridad, el legislador debi incluir a ste ltimo en el
artculo 124, pero a pesar de no haberlo hecho, debemos concluir que tcitamente est
comprendido, atendido lo dispuesto en el artculo 127 del mismo Cdigo. Adicionalmente,
se podra agregar que dado el carcter de hijos matrimoniales que la ley atribuye a todo hijo
nacido en un matrimonio declarado nulo (artculo 51, inciso 1 de la Ley de Matrimonio
Civil)43 de todas maneras debieran quedar protegidos entonces por el artculo 124.
Por su parte, el art. 126 del CC. establece que el oficial del Registro Civil no
permitir el matrimonio del padre o madre:
sin que le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para
los fines del impedimento; o
sin que proceda informacin sumaria de que el padre o madre no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura.
A pesar de que el artculo 126 del Cdigo Civil no alude al ministro de culto,
entendemos que recae sobre l la misma obligacin que se impone al Oficial Civil.
41
Antes de la promulgacin de la Ley 19.947, el artculo 124 se refera al viudo o viuda. Ahora, el precepto se
aplica, adems, a los que se hubieren divorciado y tambin, atendido lo dispuesto en el artculo 127, a los que
hubieren anulado su matrimonio.
42
El impedimento alude a quien tenga hijos de precedente matrimonio. No se protege, por ende, a los hijos
de filiacin no matrimonial. Se trata, sin duda, de una omisin del legislador que debe repararse. En efecto,
atenta ella contra el principio consagrado en el artculo 33 del mismo Cdigo, en cuanto la ley considera
iguales a todos los hijos. La norma, entonces, debiera aludir a toda clase de hijos, matrimoniales o no
matrimoniales, que al momento de contraer matrimonio su padre o madre, estuvieren bajo la patria potestad o
bajo la guarda de dicho progenitor. Se trata de aplicar el aforismo donde existe la misma razn, debe
aplicarse la misma disposicin.
43
Segn veremos ms adelante, tras la promulgacin de la Ley 19.947, todos los hijos nacidos en un
matrimonio despus declarado nulo, tienen filiacin matrimonial.
28
- En qu consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que
confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra
como tal, o como curador o tutor. Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del
patrimonio de estos hijos con los bienes de los que nazcan despus. De ah que cuando un
hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para que deje constancia
del hecho (as lo dispone expresamente el art. 125 del Cdigo Civil).
Se ha entendido por la mayora de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es
necesario terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se
limita a exigir que el inventario se haga en tiempo oportuno, y lo es, todo el tiempo que
transcurra antes que pueda producirse la confusin de patrimonios.
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de
culto slo deber exigir que conste que se nombr curador o de que el padre o madre no
tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Cdigo Civil).
Rodrguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal.
Considera que si el impedimento consiste en la faccin de inventario y que su objetivo es el
evitar la confusin de los patrimonios, tiempo oportuno significara antes de celebrarse
el matrimonio.
- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: estn establecidas en el art. 127 del
Cdigo Civil, y son:
a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;
b) Pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo.
Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la
sancin conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo Civil, el cual establece que las
causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra
la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del
nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesin
se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta aplicable el art. 973.
- El impedimento de segundas nupcias en relacin con la mujer: dos son los objetivos que
persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. El primero, ya
analizado, de evitar la confusin de patrimonios. El segundo, evitar la confusin de
paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de
viudedad, que la mujer debe respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Est
establecido en el art. 128 del Cdigo Civil, precepto que no slo se refiere a la viuda, sino
tambin a la que anula el matrimonio o se hubiere divorciado. Dispone la norma:
a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o el divorcio) o
declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto
o (no habiendo seales de embarazo) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la
disolucin o declaracin de nulidad;
b) Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer.
29
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse

el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 das subsiguientes a la
celebracin del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se
reputan de filiacin matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 das contados desde
la disolucin del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiacin
matrimonial los que nacen despus de 180 das contados desde la celebracin del
matrimonio. Entran en juego aqu los arts. 76 (con su presuncin de derecho acerca de la
concepcin) y 184 (con su presuncin de paternidad simplemente legal). El plazo de
viudedad tiende a evitar estos equvocos.
El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585) dispone al
respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las
reglas establecidas para las acciones de filiacin, el juez decidir, tomando en
consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen
de facultativos sern decretados si as se solicita.
- Sancin por la infraccin del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la
indemnizacin de todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la
paternidad (art. 130, 2). La responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria
(estamos ante uno de los excepcionales casos de solidaridad legal pasiva).
c) Acerca del consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento
libre y espontneo, en los siguientes casos:
c.1) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artculo 8,
Se trata del error en la persona fsica, al que aluda el antiguo artculo 33 nmero 1
de la ley de 1884.
La hiptesis ms probable, es aquella que se produce cuando una persona contrae
matrimonio con otra, por poder, equivocndose el apoderado en la identidad de la persona
con quien contrata.
c.2) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente,
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8, nmero 2) de la Ley de
Matrimonio Civil.
Esta es una importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio Civil, pues el
caso est referido a la persona civil o social. Como seala nuestra doctrina, existe error
en la persona civil o social cuando se discrepa sobre aquel conjunto de cualidades o
atributos que sealan a un individuo su posicin dentro de la sociedad. Esta clase de error
en la persona fue sistemticamente rechazado como causal de nulidad de matrimonio,
resolviendo nuestros tribunales que la ley slo contemplaba el error en la identidad de la
persona con que se celebraba el matrimonio, situacin que, hipotticamente, segn
30
indicamos, era ms factible de producirse en los matrimonios por poder. Hoy, las
cualidades personales de uno de los contrayentes cobran especial relevancia desde un
punto de vista jurdico, lo que ciertamente exigir a nuestros tribunales ser muy cautelosos
en precisar en qu medida se configura la causal prevista en la ley.
En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuanta del patrimonio de la
persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus cualidades personales.
El profesor Hernn Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno de los
cnyuges, derogada como causal de incapacidad especfica, podra quedar comprendida
dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la cualidad personal sobre la
que yerra uno de los contratantes en relacin a la persona del otro, debe corresponder a la
naturaleza o los fines del matrimonio, siendo la procreacin uno de tales fines. La misma
opinin ha sostenido la profesora Andrea Muoz. Coincidimos con este criterio, en la
medida que la impotencia no hubiere sido conocida por el otro contrayente. Para el profesor
Carlos Lpez, la causal podra operar pero con ciertas limitantes: i) Que dados los
antecedentes del matrimonio en el que se invoque la causal, haya habido un efectivo inters
en procrear (no procedera, entonces, en el matrimonio de un par de ancianos); ii) No es
necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (podra ser slo perpetua, pero
curable, como en el caso de un varn que se hace una vasectoma); iii) Que exista al
momento del matrimonio; y iv) La impotencia no debe haber sido conocida por el otro
contrayente.44
De esta manera, puede concluirse que la derogacin de la causal de incapacidad
referida a la impotencia coeundi o generandi, ha sido ms aparente que real. Por lo dems,
as lo expres el Senador Chadwick, segn consta del Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado: El honorable Senador seor
Chadwick sostuvo que, (...) se entiende que se proponga como alternativa suprimir la
causal, porque en rigor es innecesaria, desde el momento en que la impotencia que no sea
conocida por el otro contrayente queda comprendida en el nmero 2 del artculo 8, esto
es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser estimado como determinante
para otorgar el consentimiento.
Otras hiptesis planteadas por el profesor Carlos Lpez Daz corresponden a una
enfermedad que afecte a uno de los cnyuges, distinta de la impotencia, que lo imposibilite
para procrear, o que implique la transmisin de enfermedades o taras genticas no
conocidas por el otro cnyuge; o la conducta depravada de uno de los cnyuges, que
supone falta de moralidad, conductas deshonrosas, perversiones sexuales, etc., que
desestabilizan gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que
debe formarse y que muchas veces no son conocidas por el otro contrayente al momento de
casarse; la homosexualidad no conocida por uno de los cnyuges y practicada con
anterioridad y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (ya que pueden ser no toleradas por el otro cnyuge); convicciones morales
o religiosas, cuando se trata de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen
restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas
provenientes de cualquier idea o actividad, ideologas polticas, etc.45
44
45
Lpez Daz, Carlos, ob. cit., pp. 159 y 160.

31
Javier Barrientos y Aranzaz Novales, al igual que se plante a propsito de las

incapacidades para contraer matrimonio, estiman que la homosexualidad puede tener
cabida dentro de alguno de los nuevos captulos de nulidad matrimonial, () en el evento
de haber podido configurar el captulo de nulidad que consiste en el error acerca de
alguna cualidad personal del contrayente, que, en atencin a la naturaleza y fines del
matrimonio, pueda ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8
nmero 2 Lmc).46
En el Derecho comparado, el planteamiento ha sido similar al recin expuesto. As,
el artculo 73 nmero 4 del Cdigo Civil espaol dispone que ser nulo el matrimonio
celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubiesen sido determinantes del consentimiento.
Acerca de la segunda hiptesis, se afirma que Hay que excluir de su concepto la creencia
errnea sobre cualquier cualidad que se estima posee el otro contrayente, pues es una
equivocacin que est en la naturaleza de las cosas; toda eleccin conlleva riesgos. Hay
que buscar una va objetiva, y desde ella entendemos que sern las necesarias para el
cumplimiento de los fines del matrimonio o de un concreto matrimonio (p. ej., la
impotencia coeundi), y las que conocidamente han sido el presupuesto para dar el
consentimiento por quien alega el error.
Por su parte, el artculo 175 del Cdigo Civil argentino, establece que Vician el
consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente.
Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba
que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de
las cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la
esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien
lo alega.47
A su vez, el artculo 140 nmero 1 del Cdigo Civil de Colombia, dispone que El
matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1. Cuando ha habido error acerca
de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.48
c.3) Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vnculo (artculo 8, nmero 3) de la Ley de Matrimonio Civil.
Recordemos que se entiende por fuerza aquella presin fsica o moral ejercida
sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno
de los contrayentes, es la fuerza moral, vale decir, aquellas amenazas dirigidas contra un
individuo para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable.
En cambio, si nos encontramos ante una fuerza fsica, sencillamente no hay
matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el consentimiento o acuerdo de las
voluntades de los contrayentes.
46
Barrientos Grandn, Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 112.

Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ao 2004, p. 47. Es
interesante notar que el Cdigo argentino, contempla el dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio,
lo que no acontece en la ley chilena.
48
Cdigo Civil, Legis Editores S.A., ao 2001, Bogota, Colombia, p. 25.
47
32
Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser injusta o

ilegtima, grave y determinante.
Debemos descartar tambin, como hiptesis de fuerza que vicie el consentimiento
de uno de los contrayentes, el temor reverencial que pueda afectarlo, pues de
conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1456 del Cdigo Civil, El temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin
y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una persona, o por
una circunstancia externa. Tal sera, por ejemplo, la presin social que mueve a una
joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabra preguntarse si
quedara comprendida en este caso, aquella situacin en virtud de la cual una persona
contrae matrimonio, con el solo propsito de obtener visa o permiso de residencia en
determinado pas, forzado por la circunstancias. Estimamos que tal voluntad del
contrayente no se habra manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio
estara viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante una
excepcin al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser obra de una persona,
aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella.
d) Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades legales.
d.1) Generalidades.
Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sancin
en caso de omitirse, e incluso la omisin de algunas ninguna sancin tiene.
La omisin de algunas solemnidades est sancionada con la inexistencia del
matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de
culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el ltimo, no ratificarlo ante un Oficial o
no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior
para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sancin alguna,
porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer ms
respetable el acto, como acontece en el ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer
por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts.
131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las solemnidades sern distintas tambin, segn que el matrimonio se celebre en
Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado.
d.2) Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.
Son las siguientes:
1 La manifestacin.
2 La informacin.
3 Celebracin del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebracin
del matrimonio.
d.2.1. Acerca de la manifestacin.
33
- Concepto.
La manifestacin consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del
Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio.
- Cmo pueden hacer la manifestacin los interesados en contraer matrimonio.
Establece el artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que los que
quisieren contraer matrimonio, lo comunicarn por alguno de los medios siguientes:
por escrito;
oralmente; o
por medio de lenguaje de seas49.
- Ante quien puede hacerse la manifestacin.
La manifestacin podr hacerse ante cualquier Oficial del Registro Civil (artculo
9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).50
Tiene importancia la eleccin del Oficial del Registro Civil ante quien se hace la
manifestacin, pues ante l deber celebrarse el matrimonio.
- Qu debe contener la manifestacin.
Conforme al artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los novios deben
indicar:
sus nombres y apellidos;
el lugar y la fecha de su nacimiento;
su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre
del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar
y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
su profesin u oficio;
los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario;51 y
el hecho de no tener incapacidad (o sea impedimentos dirimentes) o prohibicin
legal (es decir, impedimentos impedientes) para contraer matrimonio (vale decir, no
estar comprendido en ninguno de los casos contemplados en los artculos 5 a 7 de la
ley o en los artculos del Cdigo Civil que regulan los impedimentos impedientes).
- Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestacin fuere oral o por lenguaje
de seas.
49
Medio este ltimo no contemplado en el artculo 9 de la ley de 1884.

La ley de 1884, exiga realizar la manifestacin ante el Oficial del Registro Civil competente, que lo era el
del domicilio o residencia de cualquiera de los novios.
51
Se trata de aquellas personas de deben dar el asenso, para el matrimonio del menor de 18 y mayor de 16
aos.
50
34
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta

completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren
hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de hacrsele la
manifestacin por los novios.
Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el
Oficial del Registro Civil deber:
proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de
los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes
patrimoniales del mismo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil);
prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo
(artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error
ni fuerza.
comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no
acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos
cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial (artculo 10, inciso 3 de la Ley de Matrimonio
Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicar en los casos de matrimonios
en artculo de muerte.52
La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes
indicados, no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial respectivo, sin
perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (artculo 10,
inciso 4). Se trata de una responsabilidad administrativa, que podra ocasionar la
destitucin del Oficial Civil, previo sumario.
- Acerca de los cursos de preparacin para el matrimonio.
Consigna la materia el artculo 11 de la Ley de Matrimonio Civil, que se refiere a
los siguientes aspectos:
En cuanto al objetivo de los cursos: ser el promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relacin con
los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las
personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirn de la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la
vida en comn (inciso 1).
En cuanto a quienes pueden dictarlos: podrn impartirlos el Servicio de Registro
Civil e Identificacin, entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho
pblico, instituciones de educacin pblica o privadas con reconocimiento del
Estado, o personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (inciso 2).
52
La instauracin de estos cursos de preparacin para el matrimonio, constituye una novedad, pues la ley de
1884 nada contemplaba al efecto. Se aprecia la intencin del legislador, de cautelar que la decisin que
adopten los novios, sea informada y precedida de la pertinente reflexin. La ley civil, en esta materia, ha
seguido los pasos de la ley cannica.
35
En cuanto al contenido de los cursos, se previene que tratndose de aquellos que no

dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin, ser determinado libremente
por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y normas de la
Constitucin y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales
instituciones los inscribirn, previamente, en un Registro especial que llevar el
Servicio de Registro Civil e Identificacin (inciso 3). Del tenor de la ley,
entendemos que la institucin respectiva (que necesariamente ha de ser una persona
jurdica) debe presentar el plan de estudios del curso, la nmina de profesores, los
programas de las materias que se enseen, etc., ante el Registro Civil, Servicio que
otorgar el reconocimiento del curso, inscribindolo en el citado Registro.
Estimamos que este Registro de cursos de preparacin para el matrimonio, ha de ser
pblico.
- Manifestacin presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana.

Dispone el artculo 13, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas
pertenecientes a la etnia indgena, segn el artculo 2 de la Ley nmero 19.253 53, podrn
solicitar que la manifestacin se efecte en su lengua materna. Igual cosa podr ocurrir
tratndose de la informacin para el matrimonio y con la celebracin de ste.
En este caso, as como en aqul en que uno o ambos contrayentes no conocieren el
idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la
manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una
persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el
lenguaje de seas (artculo 13, inciso 2).54
Por ende, si se trata de un extranjero que no hable el idioma castellano, intervendr
un intrprete de la lengua del extranjero.
Nos llama la atencin que la ley slo aluda al sordomudo, y no al sordo, como lo
hace ahora el Cdigo Civil a partir de la Ley nmero 19.90455, quien eventualmente,
tambin podra no haber aprendido a escribir ni tampoco a expresarse oralmente, no
obstante no tener impedimento biolgico para hacerlo. Creemos que se trata de una
inadvertencia del legislador, debindose aplicar al sordo, en tal caso, la misma regla que
para los sordomudos.
53
Dicho artculo, debe relacionarse con el artculo 12 de la misma ley.

El legislador, afortunadamente, ha corregido una grave imprecisin en la que haba incurrido al dictar la
Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de octubre de 2003, en virtud de la cual se haba
agregado un inciso 2 al artculo 12 de la ley de 1884, que sealaba: Si uno de los que intentaren contraer
matrimonio o ambos fueren sordos o sordomudos que no pudieren expresar su voluntad por escrito, la
manifestacin del matrimonio y la informacin que les entregue el oficial (sic) del Registro Civil se efectuar
o recibir, en su caso, por intermedio de una o ms personas que puedan entenderse con ellos por medio de
la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas debern ser
hbiles para ser testigos en el matrimonio. La frase por signos, o que comprendan a los sordos o
sordomudos, muy ambigua, ha sido suprimida, lo que nos parece del todo acertado, pues una cosa es aceptar
la lengua de seas, que responde a un cdigo objetivo universalmente aceptado, y otra, como lo hizo la Ley
nmero 19.904, era permitir que el intrprete se valiera de un procedimiento subjetivo o personal, que en
ningn caso, poda garantizar que transmita la verdadera voluntad del interesado.
55
Dispone el artculo 1447 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.904, que Son absolutamente
incapaces (...) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
54
36
En el acta de matrimonio se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del

intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas (artculo 13, inciso 3).
d.2.2. Acerca de la informacin.
En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn
informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio (artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil).
La informacin vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho Cannico,
que tenan por objeto dar publicidad al acto matrimonial, para que cualquiera que tuviere
noticias de la existencia de impedimentos los diera a conocer56.
d.2.3. Plazo para celebrar el matrimonio.
Establece el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil que, inmediatamente
despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber
procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio
se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos 9 al 14 de
la Ley de Matrimonio Civil.
d.2.4. Personas inhbiles para servir de testigos en las diligencias previas y en la
celebracin del matrimonio.
De conformidad con el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son inhbiles:
1 los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente.57
d.2.5. De la celebracin del matrimonio.
Dos son las solemnidades del matrimonio mismo: intervencin de un Oficial del
Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por va de existencia), y
presencia de dos testigos hbiles (solemnidad por va de validez). Nos referiremos a ellas
en los prrafos siguientes.
Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que
no rena las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, ser inexistente.
Adicionalmente, debemos tener presente que el artculo 383 del Cdigo Penal 58, establece
56

Se observan las siguientes diferencias con el antiguo artculo 14 de la ley de 1884:
1 En dicho artculo, se inclua entre los inhbiles a los ciegos, los sordos y los mudos;
2 Igualmente, eran inhbiles para servir de testigos los extranjeros no domiciliados en Chile.
58
Modificado por la Ley 19.947.
57
37
que el que engaare a una persona simulando la celebracin del matrimonio con ella,
sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo.
d.2.5.1. Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.
- Oficial Civil competente.
Lo ser aqul que haya intervenido en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin (artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil).59
Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del pas, careciendo de
importancia el domicilio o la residencia de los contrayentes.
- Presencia de dos testigos.
Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes de los
contrayentes o extraos (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
En esta materia, no hay innovaciones, respecto a la normativa antigua.
- Lugar de la celebracin del matrimonio.
Podr efectuarse:
en el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o
en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (artculo 17, inciso 2 de la Ley
de Matrimonio Civil).
- Situacin en el caso de matrimonio en artculo de muerte.
El matrimonio que se celebra encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico
o bajo peligro o amenaza de muerte, podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin
los trmites previos de la manifestacin e informacin (artculo 17, inciso 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
59
Estamos aqu ante una trascendental reforma de la ley, pues el artculo 35 de la Ley de Registro Civil, y los
artculos 9 y 31 de la ley de 1884, exigan celebrar el matrimonio ante el Oficial de la comuna o seccin en
que cualquiera de los contrayentes tena su domicilio, o hubiere tenido su residencia los tres ltimos meses
anteriores a la fecha del matrimonio. Como se sabe, la infraccin a estas normas, probada por testigos que
refutaban a su vez lo que haban declarado los testigos que comparecieron a proporcionar la informacin (lo
que se estim posible, interpretando en sentido laxo lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 308 del Cdigo
Civil), fue la que permiti solicitar la declaracin de nulidad del matrimonio, ante los tribunales chilenos,
prctica que termin por tornarse masiva, ante la ausencia de divorcio vincular. Hoy, ha desaparecido la
incompetencia territorial del Oficial Civil, pudiendo celebrarse el matrimonio ante cualquier Oficial Civil, de
cualquier punto del territorio nacional, con prescindencia del domicilio o de la residencia de los contrayentes,
aunque con la sola limitacin de que ha de tratarse del mismo ante el cual se hubieren cumplido las
formalidades previas de la manifestacin e informacin. En todo caso, a nuestro juicio no constituye causal de
nulidad del matrimonio, el haberlo celebrado ante un Oficial Civil diferente de aqul ante el cual se hubieren
realizado las diligencias de la manifestacin y de la informacin. La misma opinin sustenta el profesor Pablo
Rodrguez Grez (Ley de Matrimonio Civil, artculo publicado por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la
Universidad del Desarrollo, Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004, p. 21).
38
En estos matrimonios, el Oficial Civil deber dejar constancia en el acta respectiva,

acerca del cnyuge afectado y el peligro que le amenaza (artculo 19, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
- Deberes del Oficial Civil, al momento de celebrarse el matrimonio.
En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil debe cumplir con los siguientes deberes (artculos 18 y 19 de la Ley de
Matrimonio Civil):
dar lectura a la informacin proporcionada por los testigos y a que se refiere el
artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil;
reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil, esto es, de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontneo;
a continuacin, leer los artculos 13160, 13361 y 13462 del Cdigo Civil (se trata de
los denominados derechos-deberes de los cnyuges);
preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido
y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley;
levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los
cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo;
luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma
prescrita en el reglamento63.
- Eventual responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil.
De conformidad al artculo 388 del Cdigo Penal, el Oficial Civil que autorice o
inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las
formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
d.2.5.2. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico64.
- Entidades religiosas competentes.
60
Artculo 131 del Cdigo Civil: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos.
61
Artculo 133 del Cdigo Civil: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn,
salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
62
Artculo 134 del Cdigo Civil: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn,
atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. / El juez, si fuere
necesario, reglar la contribucin.
63
El Reglamento de la Ley de Matrimonio Civil, se aprob por Decreto Supremo nmero 673, publicado en el
Diario Oficial de fecha 30 de octubre de 2004.
64
Otra de las innovaciones ms importantes de la ley, dice relacin con la posibilidad de celebrar el
matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa, sin perjuicio de su ratificacin ante un Oficial
del Registro Civil.
39
Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios

celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico
producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el
Captulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos civiles se producirn
desde la inscripcin del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (artculo 20, inciso
1).
Esta disposicin, aunque sorprenda a algunos, haba sido propuesta cuando se
discuti la ley de 1884. En efecto, al iniciarse la discusin particular del proyecto que haba
presentado el diputado Ricardo Letelier, los congresales se dividieron entre el proyecto de
la comisin y otro, presentado por el diputado Julio Zegers, quien propona incluir la
siguiente norma: Produce efectos civiles el matrimonio que se celebra con arreglo al rito
catlico o al de otra religin reconocida por el Estado, siempre que la respectiva partida
sea inscrita en el registro civil65. A la postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para
que la proposicin del seor Zegers se transformara en ley de la Repblica.
Con todo, resulta esencial tener presente lo siguiente: el matrimonio celebrado ante
una entidad religiosa de derecho pblico, no contempla decisin alguna de los contrayentes
acerca del rgimen patrimonial del matrimonio, materia que debe quedar resuelta al
ratificar stos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.
- Obligacin impuesta por la ley a la respectiva entidad religiosa.
La respectiva entidad religiosa deber otorgar un acta a los contrayentes, en la que:
se acredite la celebracin del matrimonio;
se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del
matrimonio;
conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
conste la fecha de su celebracin (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil66, establece por su parte que el acta a que
se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber estar suscrita por el ministro
de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber
expresar la siguiente informacin:
1 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con
expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad
jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el
artculo 20 de la Ley 19.63867, debern citar esta norma jurdica;
65
Encina Francisco Antonio, Resumen de la Historia de Chile, de Francisco Antonio Encina, redactado por
Leopoldo Castedo, Editorial Zig-Zag, Santiago, ao 1954, Tomo III, p. 1.625.
66
Incorporado a la misma por la Ley nmero 19.947.
67
En el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, se
incluye un informe preparado por el abogado Jorge del Pic, asesor de asuntos religiosos del Ministerio de
Justicia, acerca de la Ley nmero 19.638. Se refiere en dicho informe, que el citado ...cuerpo legal establece
un sistema que permite gozar de personalidad jurdica de derecho pblico a todas aquellas agrupaciones que
cumplan con determinados requisitos formales. Fundamentalmente, son la inscripcin en el registro pblico
que lleva el Ministerio de Justicia de la escritura pblica en que consten el acta de constitucin y sus
estatutos, el transcurso de un plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el registro sin que el
40
2 La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio;

3 El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as como sus
nmeros de cdula de identidad;
4 La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5 Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el nombre del
cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la
fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
6 Su profesin u oficio;
7 Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8 Los nombres y apellidos de dos testigos68, as como sus nmeros de cdula de
identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los
contrayentes impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio;
9 El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de cdula de
identidad;
10 El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez
del matrimonio civil69, y
11 La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los
contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia.
Deber adjuntarse al acta, el documento que acredite la personera del ministro de
culto respectivo (requisito que se cumplir con el respectivo certificado que debe
expedir el notario eclesistico).
- Eventual responsabilidad penal del ministro de culto.
Cabe consignar que el artculo 388, inciso 2 del Cdigo Penal 70, establece que el
ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el
certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas
de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1 del mismo precepto,
dispone que se aplicar una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al ministro
de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin (o subsanada en el caso que hubiere objecin o que
hubiere sido rechazada la objecin en la Corte) y la publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta
de constitucin. A partir de la publicacin, se considera que el registro se encuentra firme y, por tanto, la
entidad goza de personalidad jurdica de derecho pblico. El Ministerio de Justicia no puede denegar el
registro, pero efecta dos controles: uno, al momento de ingresar la solicitud a la oficina de partes, en que se
aprecian aspectos formales notorios y evidentes y, un segundo control, dentro de los noventa das a que se
ha hecho mencin precedentemente. En esta oportunidad, el Ministerio revisa en forma detallada los
antecedentes que acompaan la solicitud, pudiendo objetarla si faltare algn requisito como, por ejemplo, la
mencin de publicidad de los documentos esenciales y de que el propsito constitutivo sea el culto religioso.
Tambin, cuando los antecedentes lo manifestaren, podr objetarlas por violacin del orden pblico, la
moral y las buenas costumbres: p. 30.
68
De lo que se desprende, entonces, que el matrimonio celebrado ante entidades religiosas, debe cumplir con
la misma solemnidad del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil, en lo concerniente a la presencia de
dos testigos, los que de no comparecer, impediran inscribir el contrato.
69
La circunstancia de dejar constancia en las actas otorgadas por las entidades religiosas que se han cumplido
con todas las exigencias legales necesarias para contraer matrimonio, puede implicar, en la prctica, que
dichas entidades exijan previamente la celebracin del matrimonio ante el Oficial del Registro Civil, para no
asumir de esta forma la responsabilidad que les endosa la ley.
70
41
- Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebracin del matrimonio, ante un Oficial del
Registro Civil.
Los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa, debern
presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das,
para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir
efecto civil alguno (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho das consecutivos, que
incluyen feriados y festivos, por aplicacin del artculo 50 del Cdigo Civil.
En este caso, se ha planteado la siguiente duda: qu ocurre si en el plazo que media
entre la celebracin del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el acto
ante el Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere? Podra solicitarse la
ratificacin por el contrayente sobreviviente, o debiramos entender que dicho matrimonio
religioso ya no podr producir efectos civiles? Adems, cabe preguntarse si la ratificacin
puede efectuarse a travs de mandatarios, o si por el contrario, debiramos entender que se
trata de un acto que los contrayentes deben efectuar personalmente.
Se ha respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es decir, podra
ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los contrayentes, y podra efectuarse esta
gestin por apoderados, opinin formulada sobre la base de que el matrimonio ya se
celebr, debindose promover una interpretacin que sea favorable al matrimonio, por
sobre otra que no lo sea. Tambin podra ratificarse a travs de apoderado, pues la ley no
exige que la ratificacin se realice personalmente.71
Con todo, nos parece equivocada la conclusin precedente, por las siguientes
razones:
El inciso 2 del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el Acta que
otorgue la entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los
contrayentes y los testigos (...) deber ser presentada por aquellos ante cualquier
Oficial del Registro Civil... Ahora bien, la expresin aquellos, aludira
precisamente a los cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de un trmite
personalsimo;
La Ley 19.947, agreg un nuevo inciso, segundo, al artculo 15 de la Ley 4.808,
sobre Registro Civil. El inciso primero de este precepto, establece lo siguiente: Los
interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de
mandatario. Se tendr como mandatario a la persona que se presente con tal
carcter, expresando que se ha recibido comisin verbal. Si al Oficial del Registro
Civil mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artculos 29 y 45. El poder
para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el artculo
103 del Cdigo Civil. El nuevo inciso, establece por su parte: No tendr
aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que
se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. Nosotros entendemos que
este inciso, impide que se aplique el inciso 1, a la solicitud de inscripcin del Acta
71
En tal sentido, opiniones de Carmen Domnguez Hidalgo y Hernn Corral Talciani, en Seminario del
Colegio de Abogados, al que se aludi.
42
extendida por la entidad religiosa, incluyendo en esta exclusin, la posibilidad de

que puedan intervenir mandatarios;
La historia fidedigna del establecimiento de la ley, deja en claro que la modificacin
del artculo 15 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, se efectu con el objeto de
solicitar personalmente, por los contrayentes, la inscripcin del acta emitida por el
ministro de culto72.
La profesora Andrea Muoz, es de la misma opinin, sosteniendo que si uno de los
cnyuges falleciere antes de la ratificacin, el sobreviviente slo habra sido conviviente
con el fallecido. De igual forma, estima que habida cuenta del inciso 2 del artculo 15 de
la Ley de Registro Civil, el acto de ratificacin e inscripcin del acta, no admiten
representacin73.
As las cosas, creemos que la solicitud de inscripcin del Acta y el trmite de la
ratificacin al que a continuacin nos referiremos, constituiran un acto personalsimo, que
slo los contrayentes pueden efectuar. Se nos podra decir que no resultara razonable que
la solicitud de inscripcin o el acto de ratificacin fueren personalsimos, mientras que la
celebracin del matrimonio mismo ante un Oficial Civil puede realizarse a travs de
mandatario. Sin embargo, creemos que la ley, admitiendo que el matrimonio pueda
celebrarse ante un ministro de culto, exige a su vez que al menos el acto de ratificacin sea
personalsimo, conforme a la interpretacin que hemos dado a los dos preceptos citados. Se
deduce que el Estado no considera suficiente lo actuado ante el ministro de culto, para dar
efectos jurdicos a un acto tan trascendente como el matrimonio.
Por las mismas razones, creemos que fallecido uno de los contrayentes antes de la
ratificacin del matrimonio, dicho acto ya no sera posible, sin que tampoco pueda
admitirse ratificacin por intervencin de uno solo de los contrayentes, por dos razones:
La frase del inciso 2 del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber ser
presentada por aquellos, deja en claro que la presentacin del acta y la solicitud
de ratificacin, es un acto que exige la intervencin de ambos contrayentes;
Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por ste
supuesto que aceptaremos que resulta un medio idneo para presentar el acta y
ratificar-, quedara extinguido, por disponerlo as del artculo 2163 nmero 5 del
Cdigo Civil.
Adicionalmente, cabe considerar que los Senadores Bombal, Coloma y Romero,
formularon una indicacin que permitiera que, en caso de muerte o imposibilidad de uno de
los cnyuges, se procediera a la inscripcin a requerimiento del otro cnyuge, previa
justificacin de las circunstancias aludidas. La indicacin fue rechazada por la Comisin.74
El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte
con dos obligaciones:
verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y
dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que
corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley (artculo 20, inciso 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Los comparecientes, por su parte, debern ratificar el consentimiento prestado ante
el ministro de culto de su confesin. Ntese que la ley alude a la ratificacin, no a una
72
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, p. 104.
Muoz, Andrea: en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
74
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, p. 37.
73
43
nueva celebracin, pues la nica que exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la
entidad religiosa respectiva75. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificacin
dar a la ceremonia de ratificacin la solemnidad requerida.76
De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin
ser suscrita por ambos contrayentes (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Cabe tener presente que los cnyuges, al requerir la inscripcin del Acta, podrn:
reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa
declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del
Cdigo Civil. En otras palabras, quedar determinada la filiacin matrimonial de
esos hijos;
Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o participacin en los
gananciales; para estos efectos, el Oficial del Registro Civil manifestar a los
contrayentes que pueden celebrar dichos pactos, y si no lo hacen o nada dicen al
respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
Todo lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley de
Registro Civil.77
El artculo 40 ter de la Ley de Registro Civil78, por su parte, establece que para los
efectos de lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones de
matrimonios celebrados ante entidades religiosas debern contener o expresar, en su caso:
1 El acta de que trata el artculo 40 bis, al cual hicimos referencia;
2 El documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto;
3 El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artculo 40 bis;
75
El profesor Javier Barrientos Grandn, en la entrevista citada, manifiesta que no estamos en rigor ante una
ratificacin, pues los efectos del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa, no se producen desde su
celebracin ante el respectivo ministro de culto, sino desde la inscripcin del acta en el Registro Civil. Vale
decir, no se produce el efecto propio de toda ratificacin, cual es operar con efecto retroactivo, dando eficacia
al acto jurdico, desde la fecha de su celebracin. Este efecto no retroactivo de la ratificacin, agrega el
profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la celebracin del matrimonio
ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripcin del acta extendida por la entidad ante un Oficial Civil.
As pues, por ejemplo, si una de las personas que ha celebrado matrimonio religioso muere antes de dicha
ratificacin, la suprstite ni ha sido cnyuge ni tendr el estado civil de viuda. Lo mismo ocurrir si una de
ellas no quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a ratificar el consentimiento. Esta opinin
del profesor Barrientos parece confirmar la nuestra, en orden a que la ratificacin (o como quiera llamrsele)
es un acto personalsimo de los contrayentes y por ende, no admite representacin ni puede ya hacerse si
fallece uno de los contrayentes. Concluye el profesor Barrientos sealando que dogmticamente puede
concluirse que, en la prctica el artculo 20 no ha reconocido valor a los matrimonios celebrados ante una
entidad religiosa de derecho pblico, sino que ha mantenido un sistema matrimonial de matrimonio civil
nico, slo que con dos posibilidades de celebracin: ante el Oficial del Registro Civil; una entidad religiosa
y ante un Oficial del Registro Civil. En ambos casos el matrimonio produce sus efectos desde las actuaciones
de los comparecientes ante el Oficial Civil. Cabe agregar que el criterio del Senado era dar efecto retroactivo
al acto de ratificacin, segn se desprende del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, p. 36.
76
La situacin prevista en la ley, difiere de aquella que contemplaba el artculo 43 de la Ley de Registro Civil,
hoy derogado. Sealaba el inciso 1 de dicho precepto: Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le
haya precedido el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, debern los esposos
contraer este ltimo antes de expirar los ocho das siguientes a la celebracin del primero, salvo el caso de
impedimentos o prohibiciones legales. Hoy, segn lo indicamos, el matrimonio no se celebra nuevamente
ante el Oficial del Registro Civil, sino que slo se ratifica.
77
78
Incorporado por la Ley nmero 19.947.
44
4 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio,

con mencin del decreto o disposicin legal en virtud de la cual goza de
personalidad jurdica de derecho pblico;
5 Los nombres y apellidos de los contrayentes;
6 Las menciones indicadas en los nmeros 6 79, 880, 981, 1082, 1183, 1284 y 1385
del artculo 39 de la Ley de Registro Civil;
7 El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artculo 20 de la
Ley de Matrimonio Civil (o sea, los ocho das dentro de los cuales debe solicitarse
la inscripcin del acta).
8 El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripcin, los
derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley;
9 El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripcin, ante el Oficial
del Registro Civil, la ratificacin del consentimiento prestado ante el ministro de
culto, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil, y
10 La firma de los requirentes en la inscripcin y del Oficial del Registro Civil.
- Denegacin de la peticin de inscripcin del acta.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio celebrado
ante una entidad religiosa no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la
negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20, inciso 4
de la Ley de Matrimonio Civil).
En cuanto a la accin de reclamo que debe interponerse en este caso, el profesor
Cristin Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del amparo, a falta
de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte un
auto-acordado sobre la materia, que regule el vaco de la ley86. Advierte el profesor
Maturana que la tcnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacos de la ley,
pero resulta mejor que mantener una situacin carente de regulacin.
- Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripcin del acta de matrimonio
religioso.
79
Artculo 39 nmero 6, Ley de Registro Civil: El hecho de no tener ninguno de los cnyuges impedimento
o prohibicin legal para contraer matrimonio.
80
Artculo 39 nmero 8, Ley de Registro Civil: El nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento
fuere necesario.
81
Artculo 39 nmero 9, Ley de Registro Civil: Testimonio fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, en caso de necesitrsele.
82
Artculo 39 nmero 10, Ley de Registro Civil: El nombre de los hijos que hayan reconocido en este
acto.
83
Artculo 39 nmero 11, Ley de Registro Civil: Testimonio de haberse pactado separacin de bienes o
participacin en los gananciales, cuando la hubieren convenido los contrayentes en el acto del matrimonio.
84
Artculo 39 nmero 12, Ley de Registro Civil: Nombres y apellidos de las personas cuya aprobacin o
autorizacin fuere necesaria para autorizar el pacto a que se refiere el nmero anterior.
85
Artculo 39 nmero 13, Ley de Registro Civil: Testimonio fehaciente de esa aprobacin o autorizacin,
en caso de ser necesarias;
86
Opinin expresada por el profesor Cristin Maturana, en exposicin realizada en el Seminario del Colegio
de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
45
El artculo 389 del Cdigo Penal87, establece que el tercero que impidiere la
inscripcin, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de
presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
- Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito.
Los efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se regirn, en todo,
por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se
refieren a la materia (artculo 20, inciso 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
d.3) Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.
La ley aplicable a estos matrimonios, depender de la nacionalidad de los
contrayentes.
d.3.1. Matrimonio celebrado por extranjeros.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin. Se trata del principio lex locus regit actum, es
decir, la ley del lugar rige el acto. As, por ejemplo, podra tratarse de un matrimonio
celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un pas donde la legislacin no
exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado en pas
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en el territorio chileno, siempre que se trate de la unin
entre un hombre y una mujer (artculo 80, inciso 1). Podemos observar que para nuestro
legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes contina siendo un requisito de
existencia del matrimonio, de manera que an cuando en el pas extranjero fuere
considerado matrimonio la unin de dos individuos del mismo sexo, tal vnculo no ser
reconocido en Chile como contrato de matrimonio.
En lo que constituye sin embargo una excepcin al principio lex locus regit actum,
el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podr ser declarado
nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se
haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o
impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. As, por ejemplo, si la ley del
Reino de Arabia Saudita, regido por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el
segundo y los posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el
primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los contrayentes, por
ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este principio de territorialidad absoluto, vulnera
seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el
tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma
consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes slo se exigan para los
chilenos que hubieren contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin del principio
87

46
de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del Cdigo Civil

y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros,
aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque
tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del pas en que se contrajo
matrimonio.
Agrega el inciso 3 del artculo 80, que tampoco valdr en Chile el matrimonio que
se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los
contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cnyuges podra demandar la nulidad del
matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a prestar su
consentimiento o que incurri en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta
fcil.
d.3.2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros.
En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. As, si por ejemplo la
ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio ser
igualmente vlido en nuestro pas.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que establece
que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su
infraccin producir los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se
anular el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin con el art. 15 del
CC). En sntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos como
relativos.
* Situacin de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que tambin son
aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Rossel estimaba que tal opinin era insostenible, atendido el tenor del antiguo
artculo 15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Cdigo Civil, y que
dispona que el matrimonio del chileno se rega por la ley del lugar, salvo en lo referente a
los impedimentos dirimentes88.
No compartimos esta opinin. En efecto, lo que ahora se desprende del artculo 80
de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los extranjeros, se les aplica la ley del lugar en
que contrajeron matrimonio, salvo en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, pues
en este caso, tambin se les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los chilenos, no slo se les
aplican los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino toda sta, por mandato del
artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. En otras palabras, no creemos que el artculo 80 de
la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo artculo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los
chilenos, de la extraterritorialidad consagrada en el artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil.
El artculo 80 se preocupa, ms bien, de aplicar a los extranjeros, causales de nulidad de
matrimonio, aunque ellas no estn contempladas en la legislacin del pas en que se
contrajo matrimonio.
88

47
Los partidarios de la opinin en virtud de la cual los impedimentos impedientes se

aplican tambin a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan
asimismo en el tenor del artculo 36 del Cdigo de Bustamante, pues tal Cdigo dispone
que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos,
sin hacer distinciones de ninguna especie.89
III.- DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES.
Distingue la ley, dos tipos de separacin: la de hecho y la judicial 90, que
analizaremos en los prrafos siguientes.
1.- De la separacin de hecho.
a) Aspectos que pueden o deben regular los cnyuges separados de hecho.
Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
los alimentos que se deban; y
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1
de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separacin de bienes o
liquidando el rgimen de participacin en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos91, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
el rgimen aplicable a los alimentos;
el cuidado personal de los hijos92; y
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos93 aqul de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las
leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
89

Hasta cierto punto, los efectos de la separacin judicial, son homologables a los efectos del divorcio
perpetuo, que contemplaba la ley de 1884.
91
Aunque la ley no lo expresa, debe entenderse que se refiere fundamentalmente a los hijos no emancipados,
salvo si se trata del pago de alimentos, que pueden extenderse ms all del momento en que el hijo cumpla 18
aos (de conformidad al inciso 2 del artculo 332 del Cdigo Civil, ...los alimentos concedidos a los
descendientes (...) se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin
u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les
impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables
para su subsistencia).
92
Esta expresin, ha reemplazado a la antigua tuicin, que empleaban los textos legales.
93
La expresin relacin directa y regular ha sustituido al antiguo derecho a visitas, menos descriptiva
que la primera, para referirse al vnculo que debe mantenerse entre el padre o madre que no tiene el cuidado
personal del hijo menor, y ste, cuando los padres no estuvieren casados, o si lo estn, estuvieren separados de
hecho o judicialmente, o se encontraren divorciados o se hubiere decretado la nulidad del matrimonio. En el
mismo sentido, el inciso 1 del artculo 229 del Cdigo Civil dispone que El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener
con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene
a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. La relacin directa y
regular es llamada tambin derecho-deber de comunicacin.
90
48
Los antedichos acuerdos, constituyen una manifestacin de los principios del inters
superior de los hijos y de la proteccin del cnyuge ms dbil, establecido en el artculo 3
de la Ley de Matrimonio Civil.
b) Casos en que el acuerdo de los cnyuges separados de hecho, tiene fecha cierta.
Conforme al artculo 22, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que
conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de
la convivencia94:
1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3 transaccin aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 22, si el cumplimiento del
acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se
tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad
(artculo 22, inciso 2). Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe hacerse en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, de la adjudicacin de
un inmueble hecha a uno de los cnyuges; o de la subinscripcin que debe practicarse
cuando los cnyuges se han separado totalmente de bienes.
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no
afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo
22, inciso 3).
c) Regulacin judicial, a falta de acuerdo de los cnyuges.
La regulacin de los derechos y deberes recprocos entre los cnyuges y los de stos
para con los hijos menores de edad, deber efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo
entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez
de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas
(como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el
cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre
que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artculo 23 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn
al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artculo 24, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil).
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los
puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (artculo 24,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
94
La fecha cierta del cese de la convivencia, tiene crucial importancia para los efectos de los plazos que deben
haber transcurrido, para que opere el divorcio, segn veremos ms adelante. De igual forma, puede incidir en
la determinacin de la compensacin econmica, en los casos en que sta proceda, tratndose de la nulidad y
del divorcio.
49
La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso

(artculo 24, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una
solucin integral a todos los aspectos jurdicos atinentes a la familia.
d) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.
El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que
tendr fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la
convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges:
1 a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios
siguientes:
2.1. A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
artculo 22 (vale decir, en una escritura pblica o en un acta extendida y
protocolizada ente notario pblico; o en un acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil)95; o
2.2. Dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente.
En estos dos ltimos casos, debe adems notificarse al otro cnyuge la voluntad de
poner fin a la convivencia. Se tratar de una gestin voluntaria y se podr
comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales
(artculo 25). Atendida la expresin segn las reglas generales, la notificacin
ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.96
2.- De la separacin judicial.
La separacin judicial, al igual que ocurre, segn veremos, con el divorcio, puede
operar por falta atribuible a uno de los cnyuges o por cese de la convivencia.
a) De las causales.
95
Para estos efectos, el documento elaborado por el Registro Civil es el siguiente: Acta unilateral de cese de
la convivencia. Artculo 25 Ley de Matrimonio Civil. En Santiago, a ___ de _____ de _____, ante m,
___________________ Oficial Civil de Santiago, comparece don/doa ___________________________,
Run o cdula nacional de identidad nmero _________________, domiciliado en _____________________
nmero ______, quien seala lo siguiente: Primero: Que el (la) compareciente contrajo matrimonio con
don/doa __________________________ Run o cdula nacional de identidad nmero _______, domiciliado
(a) en _____________________________, con fecha ___ de ________ de ______, segn consta en la
inscripcin de matrimonio nmero _____ del ao _____ de la Circunscripcin de _________ Segundo: El
(la) compareciente expresa su voluntad de poner fin a la vida en comn, originada por el matrimonio
precedentemente individualizado. En comprobante y previa lectura firma __________________
(compareciente). _____________________ (Oficial Civil). Nota: El artculo 25 de la Ley de Matrimonio
Civil establece que la fecha cierta del cese de la convivencia, se establecer una vez que el otro cnyuge sea
notificado de esta declaracin unilateral. Para realizar esta notificacin se debe concurrir al Tribunal
competente, siendo de responsabilidad del interesado hacerlo y en ningn caso del Servicio de Registro Civil
e Identificacin.
96
Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil, artculo publicado por la Facultad de Ciencias Jurdicas
de la Universidad del Desarrollo, Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004, p. 36.
50
a.1) Hiptesis que slo permite demandar la separacin judicial al cnyuge que no haya
dado lugar a la causal.
Se contempla, en trminos genricos, en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio
Civil, estableciendo el precepto que la separacin judicial podr ser demandada por uno de
los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
(vale decir, una infraccin grave97 al deber de fidelidad (artculo 133 del Cdigo
Civil)98, a la obligacin de socorro (artculos 131 y 134 del Cdigo Civil), al deber
de ayuda mutua (artculo 131 del Cdigo Civil)99; al deber de proteccin recproca
(artculo 131 del Cdigo Civil)100, al deber de convivencia (artculo 133 del Cdigo
Civil), al deber de respeto recproco (artculo 131 del Cdigo Civil) o al deber de
cohabitacin (artculo 102 del Cdigo Civil); o
una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una
infraccin grave a los deberes de crianza, correccin y educacin de los hijos,
regulados en los artculos 222 y siguientes del Cdigo Civil, y de proporcionar
alimentos y mantener con el hijo una relacin directa y regular, contemplados en los
artculos 321 a 337 (alimentos), 229 (relacin directa y regular) del Cdigo Civil y
en la Ley nmero 14.908 (ambos deberes).
De cualquier forma, en los dos casos mencionados, la infraccin grave debe ser de
tal entidad, que torne intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de hecho, que
deber determinar el juez de familia que conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges.
a.2) Caso en el cual cualquiera de los cnyuges puede demandar la separacin judicial.
El artculo 27, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de
los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la
convivencia.
A diferencia de lo que ocurre tratndose del divorcio, el artculo 27 no exige que
haya transcurrido plazo alguno, para demandar la separacin judicial.
a.3) Requisito exigido por la ley, si la solicitud de separacin fuere conjunta.
El inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la
solicitud de separacin judicial fuere presentada conjuntamente por los cnyuges. En tal
97
La ley no defini lo que se entiende por violacin grave a un deber del matrimonio, de manera que ser
una cuestin que el juez determine conforme a los antecedentes que se le presenten por el cnyuge afectado.
98
Sin embargo, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por
ambos cnyuges (artculo 26, inciso 2 de la ley).
99
A diferencia del deber de socorro, que tiene una connotacin econmica y que se traduce en definitiva en el
pago de alimentos, el deber de ayuda mutua se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. El segundo de estos deberes, por
ende, tiene un significado moral o afectivo antes que econmico.
100
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro y al deber de ayuda mutua, el deber de
proteccin recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual
agresin de terceros.
51
caso, los cnyuges debern acompaar a su solicitud un acuerdo (manifestacin del

principio del inters superior de los nios y de proteccin del cnyuge ms dbil), que
regule, en forma completa y suficiente:
sus relaciones mutuas; y
con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestin es completo y
suficiente, disponindose al efecto:
ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo
21, vale decir:
1 Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus
i)
los alimentos que se deban; y
ii)
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso
1).
2 Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
i)
el rgimen aplicable a los alimentos;
ii)
el cuidado personal de los hijos; y
iii)
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).
ser suficiente:
1 Si resguarda el inters superior de los hijos;
2 Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
3 Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita.
b). Del ejercicio de la accin.

b.1) Procedimiento aplicable.
Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley nmero 19.968 sobre Tribunales
de Familia, y en particular, las que conforman el procedimiento ordinario, establecido en
los artculos 55 a 67 de esa normativa. Por tratarse de una cuestin propia del Derecho
Procesal, no entraremos en esta materia.
b.2) Irrenunciabilidad de la accin.
El artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la accin
para pedir la separacin es irrenunciable. As suele acontecer, tratndose de las acciones
conferidas en el mbito del Derecho de Familia.
b.3) Posibilidad de solicitar la separacin judicial en otros procedimientos judiciales.
Dispone el artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin podr
solicitarse tambin:
52
en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo

23, precepto al que ya hicimos referencia; y
en el procedimiento a que d lugar una denuncia por violencia intrafamiliar 101
producida entre los cnyuges o entre algunos de stos y los hijos. Cabe destacar que
en este ltimo caso, se amplan las facultades del juez que conoce de una denuncia
por violencia intrafamiliar, al permitrsele, a peticin de parte, decretar la separacin
judicial de los cnyuges.
b.4) Facultad de los cnyuges para solicitar otras medidas de proteccin.

El artculo 30, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que si los
cnyuges estuvieren casados en sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al
tribunal:
la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin
del patrimonio familiar; y
la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para el bienestar de
cada uno de los miembros que integran la sociedad conyugal.
El artculo 30, inciso 2, agrega que adems de lo recin expuesto, los cnyuges,
cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio, podrn solicitar alimentos o la
declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales 102.
Constituye lo anterior una manifestacin del principio de la ley, en orden a proteger
al cnyuge ms dbil, consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la ley.
b.5) Puntos sobre los cuales debe pronunciarse el juez, en su sentencia.
Adems de decretar a los cnyuges como separados judicialmente, el artculo 31 de
la Ley de Matrimonio Civil ordena al juez:
resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, a las que
ya aludimos (vale decir, regular el juez los alimentos que se deban los cnyuges
que se separan, las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si
hubiere hijos, el rgimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos;
y la regulacin concerniente a la relacin directa y regular que mantendr con los
hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado)103;
101
Vase la Ley 20.066, de Violencia Intrafamiliar, publicada en el Diario Oficial de fecha 7 de octubre de
2005.
102
Dichas reglas generales son, en lo que respecta a los alimentos, los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil
y las normas de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y en lo relativo
a los Bienes Familiares, los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil.
103
En armona con esta obligacin del juez de resolver las cuestiones ms esenciales para la familia, el
artculo 48 ter de la Ley de Menores (Ley 16.618), agregado a sta por la Ley 19.947, dispone que en el caso
de haberse deducido una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma adicional a
aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que mantendr con
ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que
regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr
solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren
sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa
solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulacin. Para estos efectos, las acciones
que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que
53
tener en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo

27 (vale decir, procurar el juez en su sentencia resguardar el inters superior de los
hijos; procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin
se solicita);
utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o
alcanzado por los cnyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias
o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente;
liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, siempre y
cuando:
i)
as se le hubiere solicitado por ambos cnyuges104; y
ii)
se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto: los cnyuges debern,
acompaar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los inmuebles en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races correspondiente,
certificados de inscripcin de automviles en el Registro Nacional de
Vehculos Motorizados, certificados en que conste el dominio de acciones
que alguno de ellos posea en sociedades annimas, inventario de bienes
muebles, relacin de las deudas sociales y de las eventuales recompensas,
etc.
La obligacin del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges,
constituye un innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la
mujer peda la separacin judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en
los artculos 155 y siguientes del Cdigo Civil) o cualquiera de los cnyuges
solicitaba al tribunal declarar terminado el rgimen de participacin en los
gananciales105, expiraba el rgimen respectivo, pero persista en el primer caso una
comunidad formada por los bienes sociales y quedaba pendiente la determinacin
del crdito de participacin en los gananciales, en el segundo caso, lo que resolva a
medias la situacin que afectaba a los cnyuges. En tal sentido, el inciso 2 del
artculo 158 del Cdigo Civil, dispone que Una vez decretada la separacin,
(entindase en el contexto de este precepto slo la de bienes) se proceder a la
divisin de los gananciales y al pago de las recompensas o al clculo del crdito de
participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone
trmino. El problema era que la ley no deca que dicha divisin o liquidacin deba
efectuarla el mismo juez que haba decretado la separacin de bienes. Ahora, el juez
debe cerrar todos los aspectos patrimoniales que se hubieren originado a
corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a
peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.
104
En la primera edicin de nuestro libro Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, sostuvimos que
cualquiera de los cnyuges poda solicitar la liquidacin de la sociedad conyugal. Ahora, con un mejor
anlisis del punto, y atendido lo dispuesto en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, creemos que
los cnyuges slo pueden pedirla actuando de consuno. En caso contrario, no quedar otro camino que
recurrir al viejo expediente del juez rbitro.
105
En el caso previsto en el artculo 19 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Conforme al artculo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el
otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El artculo 14 de la Ley 14.908, regula los
apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios hayan sido consecutivos.
54
consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o el rgimen de participacin

en los gananciales, liquidando la primera y determinando el crdito de participacin
en los gananciales, en el segundo. En armona con lo anterior, la Ley 19.947 agreg
un inciso final al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que establece los
asuntos que deben resolverse por rbitros, del siguiente tenor: Los interesados, de
comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre
la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que
liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubo entre los cnyuges.
c) Efectos de la separacin judicial de los cnyuges.
Los artculos 32 a 37 de la Ley de Matrimonio Civil, contemplan algunos de los
efectos, decretada que sea la separacin judicial. Advierte el artculo 32 que la separacin
judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
decreta. Con todo, para que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin
judicial sea oponible a terceros, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.
Es importante consignar que la separacin judicial consagrada en la ley, va mucho
ms all de la separacin de bienes, que por acuerdo de los cnyuges, por disposicin de la
ley o por sentencia judicial, puede poner trmino al rgimen de sociedad conyugal. En
efecto, una cosa es la separacin judicial, materia que estamos analizando, y otra la
simple separacin de bienes. La primera, est reglamentada en la Ley de Matrimonio
Civil. La segunda, en el Cdigo Civil. La primera, produce efectos personales (respecto a
los cnyuges y a los hijos) y patrimoniales. La segunda, slo efectos patrimoniales. De la
primera, nace un estado civil nuevo. No as de la segunda.
Los efectos de la separacin judicial son los siguientes:
c.1) Se origina el estado civil de separados.
Dispone el inciso 2 del artculo 32, que efectuada la subinscripcin de la sentencia,
los cnyuges adquirirn la calidad de separados, estatus jurdico hasta ahora inexistente
en nuestro derecho. No obstante, continan casados, y ello explica que la ley establezca que
los cnyuges separados no quedan habilitados para volver a contraer matrimonio.
A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren un nuevo estado
civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo alude en el artculo 32 a que
adquirirn la calidad de separados, no el estado civil de separados106. Discrepamos de
esta opinin, pues la propia ley, deja en claro en otras disposiciones, que se trata de un
nuevo estado civil, a saber:
el artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil (el destacado es nuestro), al disponer
que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, restablece el estado civil
de casados; obviamente, aquello que se restablece, era algo que no se tena;
el artculo 6 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone (el destacado es
nuestro): Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se
106
Opinin formulada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 31 de mayo de 2004.
55
hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn

el estado civil de separados, y se regirn por lo dispuesto en ella para los
separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos
que tengan lugar despus de su entrada en vigencia;
el artculo 160 del Cdigo Civil, dice que En el estado de separacin, ambos
cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus
facultades.
la Ley 19.947, modific el inciso 1 del artculo 305 del Cdigo Civil, cuyo tenor
inicial reza ahora (el destacado es nuestro): El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo, ...
Creemos que el tenor de los preceptos citados, es suficiente para concluir que la ley ha
creado, efectivamente, el estado civil de separados. La misma opinin, en contra de
Corral, ha sostenido el profesor Cristin Maturana107.
c.2) Se suspenden algunos deberes del matrimonio.
Dispone el artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges,
con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
tales como los deberes de cohabitacin (que se ha entendido como aquel consistente en
mantener relaciones sexuales) y de fidelidad, que se suspenden. La expresin tales como
empleada por el artculo 33, nos parece imprecisa para un tema tan importante como es el
determinar qu deberes quedan efectivamente suspendidos. Cabe preguntarse entonces
cules de los otros deberes que origina el matrimonio, seran compatibles con la vida de
separados. Al respecto, debemos considerar los siguientes deberes y obligaciones, y
concluir si ellos se suspenden o no:
obligacin de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cnyuges los
auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se concreta esencialmente en el
pago de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos ms adelante;
deber de ayuda mutua (consistente, segn ya lo expresamos, en el cuidado y
atencin personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida,
mientras dure el matrimonio): se mantiene;
deber de proteccin recproca (que segn lo indicamos, pareciera estar referido a la
proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros):
se mantiene;
deber de convivencia (consistente en la obligacin de vivir en el hogar comn):
como es obvio, tal deber se suspende con la separacin judicial;
deber de respeto recproco (consistente en darse los cnyuges un trato que asegure
la dignidad a que tienen derecho): se mantiene.
Obligacin eventual de demandar compensacin econmica: podr exigirse, en caso
de interponerse una demanda de divorcio o de nulidad matrimonial.
En sntesis, se suspenden:
107
Opinin expresada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
56
El deber de cohabitacin;
El deber de fidelidad; y
El deber de convivencia.
c.3) Expiran ciertos regmenes matrimoniales.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, por
la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Sin embargo, la disolucin de estos
regmenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
declarados como familiares, que se hubieren constituido a favor del cnyuge no
propietario108.
En armona con lo expuesto, se incluy en el artculo 1764 nmero 3 del Cdigo
Civil, entre las causales de disolucin de la sociedad conyugal, la sentencia de separacin
judicial. Lo mismo se hizo en el artculo 1792-27 nmero 4 del Cdigo Civil, respecto a las
causales de trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
Segn lo expresamos, el juez, a peticin de ambos cnyuges, deber proceder a
liquidar el rgimen matrimonial.
Como es lgico, nada dice la ley acerca de los cnyuges que se encontraban casados
con separacin de bienes, los que, en cuanto a ese aspecto, continan en la misma situacin
previa a la sentencia de separacin judicial.
c.4) Puede ocasionar una alteracin en el derecho de los cnyuges a sucederse por causa de
muerte.
El artculo 35, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el derecho de
los cnyuges a sucederse entre s no se altera por la separacin judicial 109. Con todo, agrega
el precepto que se excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por
su culpa, en relacin con el cual el juez efectuar en la sentencia la declaracin
correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin.
Nos llama la atencin la imprecisin de la ley, al aludir primero a que no se
altera, en lugar de haber dicho no se extingue; y despus, cuando se refiere a una
excepcin a la regla acerca de que el derecho de los cnyuges a sucederse recprocamente
no sufre alteracin. En verdad, el cnyuge culpable pierde sus derechos hereditarios,
cuestin que el artculo 994 del Cdigo Civil (en el texto modificado por la Ley 19.947)
deja meridianamente clara, al establecer en su inciso 1: El cnyuge separado
judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte
alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. El artculo 1182 del Cdigo
108
Dispone el inciso 1 del artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.947, que Durante el
matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
109
Podemos afirmar que hoy da, y particularmente si se trata de una sucesin intestada, el cnyuge
sobreviviente es el asignatario por causa de muerte preferido por la ley. Entre los legitimarios, es el que
mayores derechos tiene, segn se desprende de los artculos 988 y 1337 regla 10 del Cdigo Civil. Sobre el
particular, ver nuestro trabajo Apuntes en torno a la sucesin por causa de muerte, Revista de Derecho,
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, nmero 8, ao 2000, pp. 131 a 137.
57
Civil, tambin modificado por la Ley 19.947, seala que no ser legitimario, el cnyuge
que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
De lo expuesto, puede concluirse entonces que si la separacin judicial se produjo
por cese de la convivencia, o sea cuando no oper por falta imputable a uno de los
cnyuges, subsisten los derechos hereditarios recprocos, entre los cnyuges. Lo anterior,
salvo si el cese de la convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de los cnyuges
del hogar comn, pues en tal caso, la separacin debiera decretarse por falta atribuible a
dicho cnyuge, quedando, por ende, excluido de la sucesin del cnyuge abandonado.
c.5) Puede alterarse el derecho a pedir alimentos.
De conformidad al artculo 321 del Cdigo Civil, los cnyuges se deben alimentos.
La obligacin de socorro a que alude el artculo 131 del Cdigo Civil se manifiesta,
principalmente, en cumplir con dicha obligacin. Ahora bien, en relacin a los efectos de la
separacin judicial de los cnyuges, el inciso 2 del artculo 35 de la Ley de Matrimonio
Civil, dispone que tratndose del derecho de alimentos, regirn las reglas especiales
contempladas en el Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil. Las
normas a que alude el precepto, son aquellas contenidas en los artculos 172 al 178 del
Cdigo Civil110, bajo el epgrafe Excepciones relativas a la separacin judicial. Las
reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
De acuerdo con la modificacin introducida al artculo 174 por la Ley nmero
18.802, por la Ley nmero 19.585 y por la Ley nmero 20.145, el cnyuge que no
haya dado motivo a la separacin judicial111 tiene derecho a que el otro cnyuge le
suministre alimentos, segn las reglas generales. Dado que el artculo 35 de la Ley
de Matrimonio Civil se remite a este artculo si los cnyuges estuvieren separados
judicialmente, el cnyuge que no hubiere dado motivo a la separacin, podr
exigirle alimentos al culpable de la misma. Debemos tener presente que hoy en da,
los alimentos que se deben por ley son, por regla general, congruos, lo que
implica, de acuerdo al artculo 323 inciso 1 del Cdigo Civil, que Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social. Vale decir, se deben proporcionar alimentos
considerando la condicin social de quien los pide, aunque al decretarlos por el
juez, ste debe tener en cuenta que han de ser suficientes para una modesta
subsistencia, pero dentro del rango social respectivo;
A contrario sensu de lo expresado en el artculo 174, en principio, podra concluirse
que el cnyuge culpable de la separacin judicial, carecera del derecho a percibir
alimentos del otro cnyuge. No es as, sin embargo. En efecto, el cnyuge que haya
dado motivo a la separacin judicial por su culpa, tendr tambin derecho a
alimentos, de acuerdo a lo que dispone el artculo 175 del Cdigo Civil112. Con
todo, en este caso, la ley seala que el antedicho cnyuge, tendr derecho para que
el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin. Ntese
110
La Ley 19.947, derog el artculo 170, modific el artculo 172 y sustituy los artculos 173, 175 y 178 del
Cdigo Civil.
111
El precepto, errneamente, aluda al divorcio, lo que no tena sentido, pues de acuerdo al artculo 60 de la
Ley de Matrimonio Civil, no hay deber de proporcionar alimentos ms all de la sentencia de divorcio
ejecutoriada.
112
Reemplazado por la Ley 19.947.
58
que el artculo no exige que los alimentos permitan subsistir al alimentario dentro de
su condicin social. Por ende, podemos concluir que se tratara de los antiguos
alimentos necesarios que contemplaba nuestro Cdigo Civil,113 o sea, aquellos
imprescindibles para la subsistencia de la persona, los que subsistiran para la
hiptesis que estamos analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al
determinar el monto de los alimentos, tendr en cuenta la conducta del alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. Depender
entonces de esa conducta, el rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor
del cnyuge culpable de la separacin judicial, pero, siempre respetando la
exigencia legal de fijarlos en un monto que slo permita la subsistencia del que los
recibe.
c.6) Puede alterarse la filiacin de los hijos.
El artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterar la
filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en
relacin con sus hijos. Para que as acontezca, la ley seala que el juez adoptar todas las
medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separacin de sus padres.
Establece por su parte el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo
concebido despus de haber sido declarada la separacin judicial de los cnyuges, no
quedar amparado por la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo
Civil114. Dispone el artculo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges.
Sobre el particular, habra que hacer una precisin, ya que en principio, parece
desprenderse del artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido
despus de decretada la separacin judicial, no queda amparado por la presuncin de ser su
padre el marido de la madre. No hay tal, sin embargo, porque el artculo 184 del Cdigo
Civil hace regir la presuncin, no obstante haber sido concebido el hijo despus de
decretada la separacin judicial, siempre y cuando haya nacido dentro de los 300 das
siguientes. De esta forma, para que no rija la presuncin, no basta probar que el hijo fue
concebido despus de decretada la separacin judicial, sino que adems debe acreditarse
que naci despus de transcurridos 300 das contados desde la separacin judicial.
Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das
despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al nacido
despus de los trescientos das siguientes a la separacin judicial, cuya inscripcin no fue
pedida de consuno por los cnyuges.
113
Los alimentos necesarios se contemplaban de manera expresa en el Cdigo Civil hasta la reforma hecha
por la Ley N 19.585 del ao 1998. El antiguo artculo 323, sealaba: Los alimentos se dividen en congruos
y necesarios. / Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social. / Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. / Los
alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario, menor de
veintin aos, la enseanza primaria y la de alguna profesin u oficio.
114
59
El artculo 184 del Cdigo Civil, guarda armona con el artculo 37 de la Ley de
Matrimonio Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podr ser inscrito como hijo de
los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
c.7) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.
La separacin judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de dirigir
y vigilar la crianza y educacin de sus hijos. Si los padres viven separados, el Cdigo Civil
dispone respecto del cuidado personal de los hijos:
Determinacin del cuidado personal de comn acuerdo por los padres: mediante escritura
pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de
uno o ms hijos corresponda: i) al padre; ii) a la madre; o iii) a ambos en forma compartida.
Este acuerdo podr revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades (artculo
225, inciso 1). Se trata en este caso de una atribucin convencional del cuidado personal
del hijo. El acuerdo acerca del cuidado personal del hijo debe establecer tambin la
frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tenga el cuidado personal, mantendr
una relacin directa y regular con los hijos. Agrega la ley que el cuidado personal
compartido es un rgimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos
padres que viven separados, en la crianza y educacin de los hijos comunes, mediante un
sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad (artculo 225,
inciso 2). La ley no indic qu sancin opera en caso de no efectuar la subinscripcin en el
referido plazo de 30 das. Podra estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los
padres ser inoponible a terceros, considerando que el ltimo inciso del artculo 225
establece que mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. En
todo caso, no creemos que la sancin pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma
imperativa de requisito, cuya infraccin no tiene asignada una sancin general por la ley.
A falta de acuerdo de los padres: los hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre
o madre con quien estn conviviendo (artculo 225, inciso 3).
Resolucin judicial que atribuye el cuidado personal del hijo a uno de los padres: cuando
las circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo haga conveniente, el juez
podr atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres o radicarlo en uno solo de
ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido (artculo 225, inciso
4). Ntese que el juez no puede disponer que el cuidado personal del hijo sea compartido.
Debe atribuirlo a uno u otro de los padres, pero no a ambos. El cuidado compartido,
entonces, slo puede establecerse por acuerdo de los padres, y si exista, el juez puede
dejarlo sin efecto. En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin en la
capacidad econmica de los padres. Por ende, tal capacidad econmica s puede ser
considerada por el juez, pero junto con otros factores que justifiquen su decisin de alterar
la situacin hasta ese momento vigente (artculo 225, inciso 5). Cuando el juez atribuya el
cuidado personal del hijo a uno de los padres, deber establecer, de oficio o a peticin de
parte, en la misma resolucin, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no
tiene el cuidado personal mantendr una relacin directa y regular con los hijos,
considerando su inters superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artculo 229, a los que haremos referencia ms adelante (artculo 225, inciso 6).
60
Estamos aqu ante una atribucin judicial del cuidado personal del hijo. Para que
sta opere, estableciendo el rgimen y ejercicio del cuidado personal por uno de los padres,
el juez deber considerar y ponderar conjuntamente los criterios y circunstancias
contemplados en el artculo 225-2, que revisaremos al tratar de la filiacin.
Situacin del hijo, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres: podr el juez,
en este caso, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
Al hacerlo, el juez velar primordialmente por el inters superior del nio conforme a los
criterios establecidos en el artculo 225-2. En la eleccin de estas personas, se preferir a
los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226). Como se ve,
en lo posible el juez deber elegir a uno o ms de los abuelos del menor.
En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede confiar el
cuidado de los hijos a otras personas competentes. Se preferir a los consanguneos ms
prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 226 del Cdigo Civil). A falta de
consanguneos, el artculo 41 de la Ley nmero 16.618, sobre Menores, establece que el
juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con
personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el
Presidente de la Repblica.
c.8) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.
La sentencia que decreta la separacin judicial de los padres no pone fin a la patria
potestad, sino que slo altera el derecho a dirigir la crianza y educacin de los hijos que
normalmente corresponde a ambos padres. Las normas son las siguientes:
La patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del
hijo, o por ambos, de conformidad al artculo 225, al que ya hicimos referencia.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolucin judicial, fundada en el inters
del hijo:
i) Podr atribuirse la patria potestad al otro padre; o
ii) Podr radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercan conjuntamente.
Adems, basndose tambin en el inters del hijo, los padres podrn ejercer la patria
potestad de manera conjunta.
Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el
mencionado plazo de 30 das (art. 245, inciso 2).
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicar lo establecido en el inciso 3 del
artculo 244 (actuacin indistinta para los actos de mera conservacin y actuacin conjunta
para el resto de los actos).
c.9) Cesa la incapacidad especial para celebrar los contratos de compraventa y de permuta,
entre los cnyuges.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1796 del Cdigo Civil (modificado por la
Ley 19.947), Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Por ende,
decretada que sea la separacin judicial, con autoridad de cosa juzgada, podran los
cnyuges celebrar entre s un contrato de compraventa.
61
c.10) Cesa la causa de suspensin de la prescripcin, en favor de la mujer que se encontraba

casada en sociedad conyugal.
De conformidad a lo previsto en el penltimo inciso del artculo 2509 del Cdigo
Civil , no se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada
judicialmente de su marido. Por ende, corrern contra la mujer los plazos de prescripcin,
cuando un tercero haya entrado en posesin de bienes de aqulla. De igual forma, corren en
contra de la mujer separada judicialmente, los plazos de prescripcin extintiva para los
efectos de interponer acciones contra terceros deudores de aquella, pues ya no regir el
artculo 2520, inciso 1 del Cdigo Civil.
115
c.11) Constituye una causal de impedimento para la adopcin de menores.

La ley 19.947, agreg un nuevo inciso, quinto, al artculo 20 de la Ley 19.620 sobre
adopcin de menores, en virtud del cual, no podr concederse la adopcin a los cnyuges
respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras esta subsista. En su
caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.
Con todo, el inciso 3 del artculo 22 de la Ley 19.620, agregado a sta por la Ley
19.947, dispone que los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin,
podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el
divorcio, si conviene al inters superior del adoptado.
c.12) Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cnyuge culpable de la separacin
judicial.
El cnyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable de adulterio,
sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual o mayor
gravedad (artculo 172 del Cdigo Civil116). Este artculo se refiere a las donaciones
irrevocables que los cnyuges se hubieren hecho antes del matrimonio, pues las donaciones
efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables.
c.13) Imposibilidad de designar a uno de los cnyuges curador del otro de los cnyuges.
El artculo 462 nmero 1 deja en claro que no puede deferirse la curadura del
demente a su cnyuge, si hubiere separacin judicial. A su vez, el artculo 503, en una
norma general, seala que el marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si
estn totalmente separados de bienes. La causal, por ende, puede ser cualquiera, y no est
circunscrita a la demencia.
d) De la reanudacin de la vida en comn.
d.1) Requisitos y efecto fundamental.
115
116

62
La separacin judicial de los cnyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes

requisitos:
con la reanudacin de la vida en comn;
siempre que sta sea permanente; y
haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia matrimonial
regular.
Si as ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o la ya
declarada y, en este ltimo caso, se restablece el estado civil de casados, cesando el de
separados judicialmente (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil).
d.2) Efectos de la reanudacin de la vida en comn, ante terceros.
Para que la reconciliacin de los cnyuges surta efectos frente a terceros, es
necesario cumplir con las formalidades de publicidad117 a que nos referiremos
seguidamente.
Cabe distinguir dos situaciones:
Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26 de la Ley de
Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera de los
cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio o en una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos: en este caso, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros
cuando se revoque judicialmente la sentencia de separacin, a peticin de ambos
cnyuges y practicndose la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil
(artculo 39, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 27 de la Ley de
Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haberse solicitado por ambos
cnyuges o por uno de ellos por haber cesado la convivencia: en este caso, para que
la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos
cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial del Registro
Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin
(artculo 39, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
d.3) Efectos de la reanudacin de la vida en comn, en relacin al rgimen patrimonial del

matrimonio.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la
reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de
participacin en los gananciales. Los cnyuges quedan separados de bienes. Sin embargo,
respecto al segundo rgimen, los cnyuges podrn volver a pactarlo, con sujecin a lo
dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a travs de una
117
La ley incorpora un sistema distinto al que rega en la ley de 1884, donde la reconciliacin que pona fin al
divorcio, no contemplaba la exigencia de cumplir con formalidades de publicidad, lo que constitua, sin duda,
un grave defecto de la antigua normativa.
63
escritura pblica, que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, en

el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De no cumplirse con
este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto de terceros.
Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges. Esta situacin
configura una excepcin al principio que se desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil,
en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola
vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con
la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el
caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez, el
artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los
gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no expir por voluntad
de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declar separados
judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modific el artculo 165 del Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la
separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una segunda excepcin al
principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
adiciona el caso en que la separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual,
los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose, por una sola vez, el rgimen de
participacin en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en
principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni
por resolucin judicial;
Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser
irrevocable;
Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola
vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil;
Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
conforme ya lo explicamos.
d.4) Posibilidad de producirse nuevamente la separacin judicial de los cnyuges.
Advierte el artculo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudacin de la vida
en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se
funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.
IV.- DE LA TERMINACION DEL MATRIMONIO.

1.- Causales que producen la terminacin del matrimonio.
El artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil seala las causales, a saber:
Por la muerte de uno de los cnyuges;
Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley;
64
Por sentencia firme de nulidad; y

Por sentencia firme de divorcio118.
En este captulo, nos referiremos a las dos primeras causales, para estudiar las otras dos
en los captulos siguientes.
2.- De la terminacin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges.
Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil, en relacin con el artculo 102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura lo
que la vida de los cnyuges.
El solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges produce la disolucin del
matrimonio, sin necesidad de declaracin o inscripcin de ninguna especie.
La muerte de una persona se produce cuando hay cesacin total de sus funciones
cerebrales.
Entre otros efectos de la muerte de uno de los cnyuges, se produce la disolucin de
la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 1 del Cdigo Civil) y del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 1 del Cdigo Civil), si los
hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cnyuges da lugar a una comunidad hereditaria
formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente, o por el cnyuge sobreviviente y los
ascendientes de grado ms prximo del causante, si la sucesin fuere totalmente intestada.
Si el cnyuge fallecido haba otorgado testamento y dispuesto en l de las cuartas de libre
disposicin y/o de mejoras, podrn integrar esta comunidad otras personas.
Cabe tener presente aqu que la muerte puede ser declarada por el juez, Toda vez
que la desaparicin de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la
muerte pueda ser tenida como cierta (art 95 del Cdigo Civil). En otras palabras, se trata
de la muerte judicialmente comprobada, aunque el cadver del fallecido no sea habido.
3.- De la terminacin del matrimonio por muerte presunta.
De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se
disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la declaracin de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la
disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de
Matrimonio Civil. Terminar el matrimonio una vez:
Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el
nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que
establece que en este caso, se conceder directamente la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido);
118
He aqu la novedad ms importante de la nueva Ley de Matrimonio Civil: introducir en nuestra legislacin,
como causal de trmino del matrimonio, el divorcio. El punto fue tan relevante en la discusin parlamentaria
y para la opinin pblica, que la ley citada ha sido denominada vulgarmente como Ley de divorcio. Cesa de
esta forma la peculiar acepcin de divorcio que rega en la ley de 1884, en cuya virtud, los divorciados
continuaban casados, aunque legalmente separados.
65
Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave
en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en
relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se
conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido) 119;
Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del
Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias)120;
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la
prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses (artculo 81
nmero 8 del Cdigo Civil)121;
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un
sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil)122.
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la
disolucin del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a
solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia
que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los
plazos legales.
Al igual que en la muerte de cualquiera de los cnyuges, la declaracin de muerte
presunta produce la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 2; artculo
84 del Cdigo Civil, en las normas de la muerte presunta, estableciendo que se disolver la
sociedad conyugal en virtud del decreto de posesin provisoria) y del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 2 y artculo 84 del Cdigo Civil),
si los hubiere.
De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos
y el cnyuge sobreviviente.
El inciso final del artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior
matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo. Con ello, queda en claro que la revocacin del
decreto que declar presuntivamente muerta a una persona, por haber reaparecido el
119
Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de la Ley de 1884, de manera que haba
que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de haber
transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en la accin de guerra o peligro semejante.
120
El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de quince aos, por regla general.
121
El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de dos aos contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a
consecuencia de la prdida de una nave o aeronave.
122
Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que esperar que transcurrieran los quince
aos, conforme a la antigua regla general.
66
desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el nuevo matrimonio que
hubiere contrado quien crea ser viudo o viuda.
En los acpites siguientes, abordaremos lo concerniente a la nulidad del matrimonio
y al divorcio.
V.- DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1.- Caractersticas de la nulidad matrimonial.
a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, sta debe ser declarada judicialmente
(artculo 42 nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distingo entre nulidad absoluta
y relativa. Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro Solar, hacen el
distingo, fundndose en que hay causales de nulidad que por estar establecidas en funcin
del inters privado, slo pueden ser hechas valer por los cnyuges. Tales seran el error y la
fuerza, que se diferencian de las dems causales que pueden ser invocadas por cualquier
interesado.
Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar un
distingo tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias restantes que
caracterizan los dos tipos de nulidades patrimoniales (plazo de saneamiento distinto;
ratificacin del acto nulo relativamente). Si la distincin est cuidadosamente formulada en
los arts. 1681 y ss, y la Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna, ello es porque
el legislador la abandon al establecer la nulidad en materia matrimonial 123.
c) Sus causales son taxativas: el legislador, el establecer cada requisito, va indicando si su
infraccin produce o no la nulidad. Por ello, si no existe una disposicin expresa que
sancione la infraccin con la nulidad del acto, ella no puede aplicarse (as, por ejemplo, la
falta de manifestacin, de informacin o de inscripcin no produce nulidad del
matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad genrica como la del ltimo inciso del
artculo 1682, que dispone: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y
da derecho a la rescisin del acto o contrato.
d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede declarar
de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artculo 91 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que tras la interposicin de una solicitud de divorcio, en
cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio
podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin).
e) De acuerdo con la regla general del artculo 3 del Cdigo Civil, las sentencias no tienen
fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo,
afectando slo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera con la
sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga omnes
modificando lo dispuesto en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que respecto de las
sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del
artculo 3 del Cdigo Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es
caracterstico del Derecho de Familia; en tal sentido, artculo 315, del cual se desprende que
123
Rossel Saavedra Enrique, ob. cit., p. 50.

67
las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo

tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes
intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea).
f) Por regla general, la accin para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible.
2.- Causales de nulidad del matrimonio.
Estn contempladas en los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:
Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos
dirimentes absolutos o relativos o incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 y
7 de la ley;
Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos
expresados en el artculo 8 de la ley;
Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de testigos hbiles
determinado en el artculo 17124.
Como ha sealado la profesora Andrea Muoz125, se recupera el carcter tcnico

que posee la nulidad, conforme al cual, los tribunales deben verificar si el vnculo
matrimonial es vlido o, por el contrario, adolece de un vicio de nulidad. Este ejercicio
jurisprudencial fue muy pobre en los ltimos setenta aos, considerando que la inmensa
mayora de los juicios de nulidad de matrimonio, se promovan invocando la causal de
incompetencia del Oficial del Registro Civil. Ahora, por el contrario, es dable esperar que
se dicten sentencias que vayan formando un rico acervo de jurisprudencia acerca del
alcance de las causales de nulidad del matrimonio, especialmente aquellas que se han
trasladado del Derecho Cannico.
3.- De la titularidad y del ejercicio de la accin de nulidad.
a) Titulares de la accin de nulidad de matrimonio.
Estn sealados en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de
la accin de nulidad del matrimonio corresponde:
A cualesquiera de los presuntos cnyuges;
A cualesquiera de los presuntos cnyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la
nulidad est fundada en el nmero 2 del artculo 5, esto es, cuando alguno o ambos
contrayentes eran menores de diecisis aos. Sin embargo, alcanzados los diecisis
aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los
que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
Exclusivamente al cnyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
124
Se suprimi la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del Registro Civil. Dispona
el antiguo artculo 31 de la Ley de 1884 que era nulo el matrimonio que no se celebrare ante el oficial del
Registro Civil competente. Recordemos que era tal, el del domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su
residencia de tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio (artculo 9 de la ley de 1884). Hoy, como
lo hemos expresado, es Oficial Civil competente cualquiera de los que ejerzan su cargo, en el territorio
nacional.
125
En Seminario de la Universidad Diego Portales.
68
A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado
en artculo de muerte;126
Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se
funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto;
A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin de
nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 de
la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de
los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artculo 6) y el de
homicidio (artculo 7)127. Se trata por ende de una accin popular.
Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por
disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad. Se trata de una
excepcin a las reglas generales, que impiden actuar por s mismos a los incapaces
relativos, a menos que hubieren sido previamente autorizados. Nada impide, como agrega
el precepto, que los mencionados incapaces relativos acten por medio de sus
representantes.
De conformidad al artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo en los siguientes casos:
Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto, en los
casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte;128
Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos, en el caso en
que la accin de nulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto.
Si la accin es deducida por alguno de los presuntos cnyuges, deber dirigir su
demanda contra el otro presunto cnyuge. Si la accin de nulidad es interpuesta por un
tercero, deber demandar a los dos presuntos cnyuges. En este sentido, como destaca el
profesor Hernn Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de
los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es indivisible 129. Estamos ante una
excepcin al principio consagrado en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que contempla los
efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podra
ser nulo para algunos contratantes y vlido para otros.
b) Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio.
126
La ley, alude correctamente a los dems herederos del cnyuge difunto, considerando que el cnyuge
sobreviviente es tambin heredero. Como es obvio, la accin de nulidad no ser promovida por ste, sino por
aquellos.
127
Observamos las siguientes diferencias entre el artculo 46 de la nueva ley y el artculo 34 de la ley 1884,
acerca de los titulares de la accin de nulidad de matrimonio:
1 No se alude ahora al ministerio pblico entre los titulares de la accin, aunque debemos entender que
podra intervenir, tratndose de las causales fundadas en los artculos 6 y 7 de la nueva ley, pues en estos
casos, la nulidad podr ser solicitada por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley;
2 Nada dice el artculo 46, ni otra disposicin de la nueva ley, como s lo haca el artculo 34, acerca de la
obligacin de or al ministerio pblico. Entendemos que dicho trmite debe obviarse;
3 El artculo 46 permite demandar la nulidad del matrimonio al cnyuge menor de edad y al interdicto por
disipacin, circunstancia no admitida en el artculo 34.
128
Ver nota N 126.
129
Hernn Corral Talciani, Seminario citado.
69
El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda
reconvencional. Esta ltima podra deducirse por el cnyuge demandado por divorcio, caso
en el cual el juez deber fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio supone un
matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91). Volveremos sobre este punto.
c) Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio.
Distingue la ley entre la regla general y los casos excepcionales:
Regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artculo
48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepcin al
principio en virtud del cual, no hay accin transcurrido que sean diez aos, contados
desde la fecha de la celebracin del contrato (artculo 1683 del Cdigo Civil).
Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados en el artculo
48:
i)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del
artculo 5 de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran
menores de diecisis aos), la accin prescribir en un ao, contado desde la
fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido
la mayora de edad;130
ii)
En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos de
error o fuerza), la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos,
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de
error o fuerza;131
iii)
Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la
accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo;132
iv)
Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al
fallecimiento de uno de los cnyuges;133 aqu, cabe consignar, como una
curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bgamo y no se deduce
la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos cnyuges sern
reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin matrimonial, pues
130
Vale decir, se podr accionar de nulidad, hasta que el demandante haya cumplido 19 aos. El plazo es el
mismo que estableca la ley de 1884, con la salvedad que en ella, la accin prescriba un ao despus que el
cnyuge impber llegaba a la pubertad, o sea, prescriba la accin al cumplir la mujer 13 aos o el varn 15
aos, segn lo estableca el artculo 35, inciso 2 de la Ley de 1884.
131
Se ampla el plazo, de un ao previsto en la ley antigua, a tres en la nueva. Este plazo difiere del que
establece el artculo 1691 del Cdigo Civil, que a propsito de la accin para solicitar la declaracin de
nulidad de un contrato patrimonial, cuando las causales de nulidad relativa son la fuerza, el error o el dolo,
dispone que el plazo, de cuatro aos, se contar, en el caso de la fuerza, desde que sta hubiere cesado, y en el
caso del error o del dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.
132
La regla es similar a la que estableca la antigua ley. Al igual que la ley antigua, la nueva se refiere al
fallecimiento del cnyuge enfermo. Admitiendo que se trata del caso ms frecuente de matrimonio en
artculo de muerte, cabe preguntarse si aqul de los contrayentes que ha sido condenado a muerte (por
ejemplo, por juzgado militar en tiempo de guerra, por cobarda ante el enemigo) queda o no comprendido en
esta hiptesis. Creemos que s.
133
La regla es similar a la contemplada en la antigua ley.
70
v)
el segundo matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn por

ende, con igualdad de derechos, a la sucesin del causante134.
Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles,
prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio.135
En verdad, puede seguir afirmndose, como lo haca nuestra doctrina, que siendo
tantas las excepciones que establecen plazos de prescripcin de la accin de nulidad, la
regla general acerca de la imprescriptibilidad no sera tal, quedando circunscrita a los
siguientes casos:
i)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 1
del artculo 5 (vale decir, vnculo matrimonial no disuelto), salvo que uno
de los cnyuges fallezca, pues en tal caso, s prescribir la accin,
conforme a lo expresado;
ii)
del artculo 5 (esto es, los que se hallaren privados del uso de razn; y los
que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio);
iii)
del artculo 5 (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio);
iv)
del artculo 5 (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje de seas);
v)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 6
(infraccin al impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 7
(infraccin al impedimento dirimente relativo de relacin criminal).
Se ha criticado que no se haya acotado el plazo dentro del cual puede demandarse la
nulidad del matrimonio, cuando las causales invocadas son las contempladas en los
nmeros 3 y 4 del artculo 5. Nos parece razonable esta crtica, pues despus de
transcurridos varios aos, no parece plausible esgrimir alguna de las aludidas causales.
d) Situacin relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.
El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse
deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deber
resolverse primero si el matrimonio precedente es vlido o es nulo, si se adujere su nulidad.
La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habra bigamia,
siendo el segundo matrimonio vlido.
134

En este caso, se innov la situacin prevista en la ley 1884, pues en sta, la accin fundada en esta causal
era imprescriptible.
135
71
4.- De los efectos de la nulidad de matrimonio.

a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos.
Distinguimos, segn se trate de los efectos de la nulidad entre las partes (es decir, ex
presuntos cnyuges) y respecto de terceros:
Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cnyuges136: la nulidad produce sus
efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara,
retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vnculo matrimonial (artculo 50, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil)137. Se
trata del efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el
artculo 1687, inciso 1, del Cdigo Civil, que establece: La nulidad pronunciada
en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o
contrato nulo. La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los efectos que
haba producido el seudo matrimonio, como si ste nunca hubiere existido. Quien
obtiene la nulidad de su matrimonio, nunca estuvo por tanto casado. Esta es una
diferencia esencial, segn veremos, con el divorcio, pues en ste, termina el
matrimonio, reconociendo la ley que existi el contrato.
Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se
declare la nulidad del matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta
subinscripcin se verifique (artculo 50, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
A diferencia de la ley de 1884, la Ley 19.947 seala derechamente que de no mediar
la subinscripcin de la sentencia de nulidad, sta no producir efectos frente a
terceros. Esta disposicin, debemos relacionarla con el inciso 1 del artculo 8 de la
Ley de Registro Civil, que dispone: Las sentencias judiciales y los instrumentos
que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros,
no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o
subinscripcin que corresponda.
b) El matrimonio putativo.
Existe una importante excepcin a los efectos de la sentencia de nulidad del
matrimonio, que, segn lo expresamos, suprime todos los efectos del matrimonio anulado.
Tal excepcin, est constituida por la figura denominada por la doctrina matrimonio
putativo, que consagraba el Cdigo Civil en el artculo 122. Si bien este precepto fue
derogado por la Ley 19.947, se incorpor en la misma ley, en su artculo 51138. Dispone
136
Se alude a los presuntos cnyuges, puesto que si se declar la nulidad, entonces nunca hubo
matrimonio, y por ende, tampoco cnyuges.
137
La ley es ahora explcita en cuanto al efecto natural de toda nulidad judicialmente pronunciada, lo que no
ocurra en la ley de 1884, aunque la doctrina sealaba que, no obstante el silencio de la ley en esta materia,
deba tambin entenderse que aplicando los principios generales de la legislacin, era posible concluir que
declarada la nulidad del matrimonio, los ex presuntos cnyuges quedaban en la misma situacin que si dicho
matrimonio no hubiera existido.
138
Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, que los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, plantearon mantener el artculo 122 del
72
este precepto en su inciso 1: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante
el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de
los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden
extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el
matrimonio hubiere sido vlidamente contrado.
La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los
cnyuges. As, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio
despus declarado nulo se haba adquirido a ttulo oneroso un inmueble por cualquiera de
los cnyuges, y despus fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer
matrimonio, por ejemplo, porque era bgamo) sin la autorizacin de la mujer (que estaba de
buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cnyuge tena un
vnculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecer de nulidad relativa, pues el
matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex
presuntos cnyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos ante una venta vlida
(si el presunto marido compr o si ambos compraron), es decir, ante una venta de cosa que
de haber comprado slo el marido, no sera atacable por la mujer, pues slo a l
perteneca el bien raz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de cosa parcialmente
ajena, o sea, ante una hiptesis de inoponibilidad, no de nulidad, si ambos hubieren
comprado. Lo mismo podra decirse respecto de las pensiones alimenticias. Si a la
disolucin del matrimonio, uno de los presuntos cnyuges deba pensiones alimenticias al
otro, deber pagar lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato de
matrimonio de mala fe y careciendo de justa causa de error.
Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes
requisitos, que se desprenden del mismo artculo 51:
Que se declare la nulidad del matrimonio;
Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un
ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de
derecho pblico, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea,
con la conviccin de que era vlido (por ejemplo, como se seal, no estar de
buena fe, aqul de los cnyuges que tena un vnculo matrimonial no disuelto, pero
s el otro, ignorante de tal circunstancia);
Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por
ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno o slo uno lo saba).
El inciso 2 del artculo 51 agrega que si slo uno de los presuntos cnyuges
hubiere contrado el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participacin
en los gananciales); en este caso, podr ejercerse el derecho conferido en el artculo
227 del Cdigo Orgnico de Tribunales; pero en esta hiptesis, entendemos que la
Cdigo Civil, indicacin que fue rechazada por la Comisin, en resguardo de la sistematizacin de la
nulidad del matrimonio y sus efectos: p. 59.
73
liquidacin del rgimen podr solicitarse al juez, por uno solo de los cnyuges, el
que contrajo matrimonio de buena fe;
Podr someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en
los artculos 2304 a 2313 del Cdigo Civil, que regulan el cuasicontrato de
comunidad.
Si se trata de la mujer, lo ms probable es que opte por invocar la existencia de la
sociedad conyugal, considerando los derechos que le confiere el artculo 1773 del Cdigo
Civil y tambin para quedar amparada por el beneficio de emolumento consagrado en el
artculo 1777.
El presunto cnyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendr
tambin derecho a retener las donaciones que el otro presunto cnyuge le hubiere hecho por
causa de matrimonio. A contrario sensu, el que lo contrajo de mala fe, deber restituirlas.
Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se
presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia.
Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para ambos
cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en la sentencia
de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el principio
general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe de un
contratante.
c) Situacin de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo.
El ltimo inciso del artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la
nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Por ende, los hijos conservan
su filiacin matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurdicamente, se entienda no haber
existido jams. Estamos ante lo que se ha denominado matrimonio nulo calificado, esto
es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un
efecto: confiere filiacin matrimonial a los hijos.
Debemos destacar que la proteccin a los hijos, en cuanto a conferirles filiacin
matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es ahora ms amplia, que
lo que aconteca bajo el imperio del antiguo artculo 122 del Cdigo Civil. En efecto, se
desprenda de dicho precepto, que los hijos tendran filiacin matrimonial en los siguientes
casos:
Tratndose del matrimonio vlido;
Tratndose del matrimonio nulo putativo;
Tratndose del matrimonio nulo que no reuna los requisitos del putativo en ninguno
de los ex presuntos cnyuges, cuando la causal de nulidad consista en la
incompetencia del funcionario (Oficial del Registro Civil), o por no haberse
celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por
haberse celebrado el matrimonio ante testigos inhbiles.
Ahora, dado que el artculo 51, ltimo inciso, no hace distingo alguno, debemos
concluir que los hijos nacidos de cualquier matrimonio declarado nulo, sea simplemente
nulo, y con mayor razn si fuere putativo, tendrn filiacin matrimonial.
74
A los hijos, por ende, les ser inoponible la sentencia de nulidad del matrimonio.
VI.- DEL DIVORCIO.

1.- Concepto de divorcio.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitndose el artculo 53 a
establecer que el divorcio pone trmino al matrimonio, pero agregando que no afectar en
modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
La instauracin en nuestra legislacin de un divorcio vincular (o sea, con disolucin
del vnculo matrimonial) es la ms importante de las novedades de la Ley 19.947, y supuso
un arduo debate en la comunidad nacional, entre anti-divorcistas y pro-divorcistas.
Finalmente, se impuso la tesis de los ltimos, aceptando como causal de trmino del
matrimonio, el divorcio, bajo las condiciones que estudiaremos en los prrafos siguientes.
En el marco de la ley de 1884, defina la doctrina el divorcio all regulado, que no
produca la disolucin del vnculo matrimonial, como la separacin legtima de un
hombre y una mujer que se encuentran unidos por vnculo matrimonial.139
Como es obvio, tal definicin no sirve para aludir al divorcio que disuelve el
vnculo matrimonial.
Un Diccionario contemporneo, define la voz divorcio, como Disolucin legal
de un matrimonio vlido cuando se renen las condiciones necesarias que establece la
ley.140
Considerando la regulacin establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio
de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de trmino del matrimonio
vlidamente celebrado, por un hecho acaecido con posterioridad a su celebracin, que
declara el juez, a peticin de uno o de ambos cnyuges, cumpliendo previamente los
requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la
ley.
2.- Causales de divorcio141.
139
Rossel, Enrique, ob. cit., p. 61.

Larousse, Diccionario Enciclopdico 2003, Colombia, Colombiana S.A., p. 357.
141
Como indica el profesor Carlos Pea Gonzlez, nuestro legislador ha optado por dos tipos bsicos de
divorcio, ambos basados en la ley francesa del ao 1975: el primero, el denominado divorcio por falta o por
culpa, consagrado en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil; el segundo, el divorcio por ruptura
irremediable de la vida en comn o cese efectivo de la convivencia, consagrado en el artculo 55 de la Ley de
Matrimonio Civil. En el primero, se admite la posibilidad que el divorcio sea reclamado por uno solo de los
cnyuges, lo que por cierto no significa que nuestra ley haya consagrado, como errneamente algunos han
afirmado, el divorcio unilateral o repudio, pues resulta imperativo probar la falta en que incurri el cnyuge
demandado. En el segundo caso, pueden darse dos situaciones: la primera situacin, permite que uno solo de
los cnyuges demande el divorcio, lo que tampoco significa que se haya admitido el divorcio unilateral o
repudio, pues resulta imprescindible probar el cese efectivo de la convivencia por al menos tres aos. La
segunda situacin, permite que los cnyuges puedan solicitar la declaracin de divorcio conjuntamente, no
siendo tampoco efectivo que se haya admitido el divorcio de comn acuerdo, pues en esta segunda situacin,
debe acreditarse el cese efectivo de la convivencia por al menos un ao. El divorcio por mutuo
consentimiento, en cambio, que se recoge en la ley francesa, supone que el juez est obligado a decretarlo
cuando se lo piden los cnyuges, lo que no acontece en nuestra ley, si stos no pueden probar el cese de la
convivencia por el plazo mnimo exigido por la ley: exposicin en Seminario de Colegio de Abogados, 1 de
140
75
Segn estudiaremos a continuacin, cabe distinguir las siguientes hiptesis de

divorcio:
Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cnyuges; es el llamado
divorcio sancin.
Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos casos:
i)
Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral interpuesta por
uno solo de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos
tres aos;
ii)
Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud conjunta de los
cnyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos un ao.
Es el llamado divorcio remedio.
a) Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cnyuges, por culpa o falta del
otro cnyuge.
Se desprende del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podr
ser demandado por uno de los cnyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cnyuge142;
Que dicha falta constituya:
i)
Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cnyuges; o
ii)
Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
Que la falta, de la gravedad sealada143, torne intolerable la vida en comn.
Se ha planteado si puede estimarse imputable la falta en que incurra un cnyuge
interdicto por disipacin. En efecto, Podra discutirse si, en ciertos casos, una eventual
falta de un cnyuge declarado en interdiccin por disipacin no podra imputrsele,
junio de 2004. En todo caso, hay que considerar que el divorcio unilateral es de antigua data. As, en el
Deuteronomio, 24, 1, se lee: Si un hombre toma una mujer y se casa con ella, puede ser que le encuentre
algn defecto y ya no la quiera. En ese caso, escribir un certificado de divorcio que le entregar antes de
despedirla de su casa. Se advierte enseguida, que habiendo salido la mujer de la casa de quien la repudi,
podr ser la mujer de otro, pero si ste a su vez tambin la repudia o muere, el primero que la repudi no
podr volver a tomarla como su mujer.
142
El profesor Carlos Pea Gonzlez plantea la hiptesis de culpabilidad de ambos cnyuges, tanto del
demandante como del demandado, concluyendo que en tal caso, debe concederse el divorcio, sin que opere la
compensacin de culpas como fundamento plausible para rechazar la demanda de divorcio: exposicin en
Seminario del Colegio de Abogados, 1 de junio de 2004. Dicho en otros trminos, no operara aqu, haciendo
un smil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio consagrado en el artculo 1552 del Cdigo
Civil, acerca de que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha incurrido el otro contratante, o
excepcin de contrato no cumplido. La misma opinin sustenta el profesor Carlos Lpez Daz: Manual de
Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, p. 269.
143
El profesor Carlos Lpez Daz destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta en forma objetiva,
afirmando que la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y
econmicas de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y
discriminaciones odiosas. Si as fuera, la violencia ejercida en contra de la mujer de extraccin modesta
sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso
normal, con lo que no podra solicitarse el divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse.: ob. cit., p. 270.
76
como si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido,

precisamente, a su prodigalidad.144
Se trata entonces de una causal genrica, que debe ser ponderada por el juez que
conozca del juicio respectivo.
Cabe destacar que esta causal es la misma que puede invocarse tratndose de la
separacin judicial, de acuerdo a lo previsto en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Ntese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya
transcurrido algn plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebracin del
matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar comn.
Por otra parte, es relevante sealar que conforme al artculo 40 de la Ley nmero
19.968 que crea los Tribunales de Familia, en el procedimiento de familia no existirn
testigos inhbiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrn dirigir al testigo preguntas
tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguna
de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de
idoneidad. Agrega el precepto que todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos
sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de
antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas. Por su
parte, el artculo 41 del mismo cuerpo legal admite la posibilidad de que sean testigos en
causas de familia nios, nias o adolescentes. En tal caso, dichos menores slo sern
interrogados por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio.
Excepcionalmente, el juez podr autorizar el interrogatorio directo del nio, nia o
adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectar su persona. Se
explican estas normas, que constituyen excepciones a las inhabilidades contempladas en los
artculos 357 y 358 del Cdigo de Procedimiento Civil,145 porque los hechos en que se
funda una demanda de divorcio culpable suelen ocurrir en la esfera de la intimidad familiar,
y por ende, usualmente slo estarn en condiciones de conocerlos el cnyuge y los
parientes ms cercanos, inclusive los menores de edad. En todo caso, el artculo 38 de la
Ley 19.968 consigna que no se tomar juramento o promesa a los testigos menores de 18
aos, de lo que se dejar constancia en el registro.
Agrega el artculo 54 que se incurre en la causal, entre otros casos (frase que
demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares)146, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:
144
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 364. El profesor Carlos Lpez Daz
estima que en tal caso el cnyuge declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues la
interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a una relacin personal como es la derivada del
matrimonio y de la filiacin.: Lpez Daz, Carlos, ob. cit., p. 268.
145
Conforme al nmero 1 del artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil, no son hbiles de declarar
como testigos los menores de catorce aos, sin perjuicio que puedan aceptarse sus declaraciones sin previo
juramento y estimarse como base para una presuncin judicial, cuando tengan discernimiento suficiente. De
acuerdo a los nmeros 1 y 2 del artculo 358 del mismo Cdigo, son tambin inhbiles para declarar: 1 El
cnyuge y los parientes legtimos (sic) hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la
parte que los presenta como testigos; y 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos (sic),
cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su
declaracin.
146
Hay en este punto una diferencia con la ley de 1884, pues el encabezado del artculo 21, que estableca las
causales de divorcio, sealaba: El divorcio proceder solamente por las siguientes causas, lo que indicaba
que se trataba de casos taxativos. El carcter no taxativo del artculo 54, con todo, no disminuye la
77
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o

psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. El nmero 2 del artculo 21 de la ley de
1884, estableca la causal en los siguientes trminos: Malos tratamientos graves y
repetidos, de obra o de palabra. Como puede observarse, ahora la ley no exige la
repeticin de los atentados. Podra bastar con uno solo, que tenga la gravedad suficiente. El
profesor Carlos Lpez Daz afirma que La ley seala dos conductas diversas: 1) El
atentado contra la vida, o bien 2) Los malos tratamientos graves contra la integridad fsica
o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Respecto del primero basta que sea uno,
pero respecto del segundo la ley exige reiteracin.147 Al parecer, el profesor Lpez llega a
esta conclusin, interpretando las expresiones atentado, como uno solo y malos
tratamientos como dos o ms. No compartimos esta conclusin. Creemos que en
cualquiera de las dos hiptesis, basta con un episodio. A igual conclusin llegan los autores
Barrientos y Novales: en plena coherencia con la tipificacin genrica de la causa de
divorcio que realiza el inciso 1 del artculo 54 de la ley, no se exige la reiteracin de los
malos tratamientos para que se incurra en la causa de divorcio, a diferencia de lo que s
haca la ley de 1884 al tratar del divorcio perpetuo o temporal. 148. Lo mismo opina el
profesor Eduardo Court Murasso.149 Sin duda que se facilitar la prueba para quien
demande el divorcio por esta causal, si hay antecedentes judiciales relativos a violencia
intrafamiliar. Expresa al efecto una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de
fecha 7 de octubre de 2008: En la especie, la demanda la funda la actora en el artculo
mencionado (artculo 54) en su nmero 1, esto es, malos tratamientos graves contra la
integridad fsica y psquica del marido hacia su cnyuge, traducidos en agresiones fsicas y
psquicas desde el inicio del matrimonio en 1997, con malos tratos de palabra, zamarreo
incluso en pblico, no atrevindose a denunciarlo por temor, hasta que se decidi a
hacerlo en causa Rit (), en este mismo tribunal, por violencia intrafamiliar otorgndose
la medida cautelar de abandono del hogar comn del denunciado y, posteriormente, en
causa Rit () en el Juzgado de Garanta de Chiguayante por maltrato habitual, en la cual,
en audiencia de formalizacin de febrero de 2007, se accedi a la suspensin condicional
del procedimiento por un ao, para que su marido se someta a tratamiento psicolgico.
Dichas causas se tuvieron a la vista como prueba documental. 2.- Que las declaraciones
de los testigos () y (), padres de la actora, se aprecian plausibles y veraces al
manifestar que les consta la violencia ejercida desde siempre por el demandado, as como
los moretones de la actora y los malos tratos verbales y conducta degradante contra ella,
declaraciones que concuerdan con lo resuelto en las causas antes mencionadas, con lo
expuesto por la demandante en su demanda y an con lo dicho por el propio demandado al
contestar la demanda de divorcio en la audiencia preparatoria, como consta en el
considerando tercero del fallo en estudio, en que acepta la culpa y reconoce los hechos en
importancia de los casos sealados por el legislador, respecto de los cuales, como destaca Jorge del Pic
Rubio, se presume que una vez probada su ocurrencia, queda tambin determinado el supuesto de violacin
grave de los deberes y obligaciones, segn la exigencia de la ley. En todos los otros casos que pudieran ser
alegados, deber establecerse esta conexin entre el hecho que fundamenta la falta y el carcter de constituir
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos: Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit., p. 420.
147
148
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 368 y 369.
149
Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada,
Editorial Legis, Bogot, ao 2004, p. 84.
78
que se funda. 3.- Que, en consecuencia, la causal de divorcio invocada por la parte actora
en esta causa se encuentra suficientemente acreditada con los antecedentes relacionados,
atendida la seriedad y concordancia existente entre ellos, cumplindose los requisitos que
exige el artculo 54 inciso 1, nmero 1 de la Ley nmero 19.947 150 De igual forma, se
concluye en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 16 de agosto de
2006 Que apreciando la prueba rendida, conforme a las normas de la sana crtica, se
arriba a la siguiente conclusin: la conducta desplegada por la demandada es constitutiva
de falta que constituye una violacin grave del deber de respeto y proteccin que se deben
los cnyuges entre s, tornndose, en consecuencia, intolerable la vida entre s. Al respecto,
son elocuentes las dos condenas por violencia intrafamiliar de que ha sido objeto la
demandada (roles 1.574 y 1.720 del mismo tribunal), as como el contenido de los informes
sociales de fojas 24 a 31, en los que se confirma que la convivencia de la pareja se ha
caracterizado desde un comienzo por ser disfuncional, caracterizados por hechos de
violencia intrafamiliar, y por el marcado inters material de parte de la demandada,
existiendo asimismo un abandono continuo o reiterado del hogar comn. Por estas
consideraciones, y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 54 de la Ley nmero 19.947, y
artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se REVOCA la sentencia
apelada de fecha 17 de julio de 2006, escrita de fojas 52 a fojas 59, en aquella parte que
rechaza la demanda de divorcio y, en su lugar, se declara: I. Que HA LUGAR a la
demanda de divorcio deducida por don () en contra de doa (), declarndose en
consecuencia, terminado el matrimonio entre ellos 151 En otra sentencia de la Corte de
Valdivia de fecha 18 de agosto de 2006, se consigna Segundo: Que apreciadas las
declaraciones de testigos de acuerdo a las normas de la sana crtica, a juicio de estos
sentenciadores son bastantes para, junto a la prueba que se analizar ms adelante,
acreditar la causal de divorcio invocada. En efecto, estn contestes en que la demandada
era a lo menos psicolgicamente agredida por su cnyuge, no de otra manera puede
considerarse que en su trabajo pareciera permanentemente con un estado de nimo triste o
decado, que por su relacin con su cnyuge, el demandado, insultara pblicamente a
personas vinculadas al grupo familiar. til resulta en este sentido sealar que, cuando la
mujer es vctima de violencia fsica o psicolgica, oculte tal situacin y slo despus de
aos de sufrir este maltrato lo relate a un familiar muy prximo o a personas cercanas,
segn est cientficamente comprobado. Tercero: Que, en relacin a la documental
acompaada por la actora y de que da cuenta fotocopia de denuncia por violencia
intrafamiliar efectuada en diciembre de 2003 y enero de 2004, con su correspondiente
comparendo realizado ante el Segundo Juzgado de Letras de Osorno, certificado emanado
de la psicloga doa () del Centro de Salud Mental de Osorno, que seala que doa ()
ingres al programa de DDHH y Salud y Violencia del establecimiento, el 28 de julio de
2005, a raz de la violencia fsica, sexual y psicolgica de larga data ejercida por su
cnyuge () asistiendo a 6 sesiones de psicoterapia individual, para reparar las secuelas
causadas por la violencia crnica () si bien se trata de fotocopias los dos primeros, ello
no obsta a su apreciacin por cuanto es clara la ley que en estas causas la prueba se
aprecia segn las reglas de la sana crtica y no de una prueba legal y tasada. Cuarto: Que,
de manera que dos denuncias por violencia intrafamiliar, que como se anticipara en el
motivo anterior, importan un ciclo de violencia que ha permanecido oculto por largo
150
151
LEYES & SENTENCIAS nmero 68, septiembre de 2008, pp. 29 y 30.

LEYES & SENTENCIAS nmero 25, pp. 74 y 75.
79
tiempo y que slo despus de grandes sufrimientos permite a la mujer, vencer el temor a
una denuncia, significa sin duda, que ha existido una violencia continua, cuestin que se ve
reforzada por certificados emanados del Centro de Salud Mental de Osorno () que duda
cabe entonces de la existencia de una violencia psquica, reiterada en el tiempo que ha
afectado no slo a la mujer sino a los hijos de las partes de esta causa. Quinto: Que, con
los antecedentes referidos en los motivos anteriores, a juicio de estos sentenciadores, ha
quedado debidamente acreditado en estos autos la causal de divorcio invocada por la
demandante, malos tratamientos graves y repetidos en contra de la cnyuge y los hijos ()
por lo que se dar lugar al divorcio solicitado.152
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio.153 154Respecto del deber de
convivencia, es natural que su incumplimiento constituya una causal de divorcio, si
tenemos presente que uno de los tres fines esenciales del matrimonio es vivir juntos; con
todo, no olvidemos que el artculo 133 del Cdigo Civil previene que uno de los cnyuges
puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando le asista razones graves para no
hacerlo, circunstancia que deber acreditar quien la alega. Ntese que el abandono puede
asumir dos formas: o ser continuo, o haberse producido en diversos episodios, pero de
forma reiterada, lo que demuestra que uno de los cnyuges, pertinazmente, incurre en un
incumplimiento del deber de convivencia. En relacin al deber o ms bien a la obligacin
de socorro, la ley de 1884, inclua como causal de divorcio, en el nmero 5 del artculo 21,
Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para
la vida, atendidas sus facultades; ahora, la infraccin est centrada en el incumplimiento
del deber u obligacin de socorro, que, segn se expres, tiene una connotacin
eminentemente econmica, y se traduce en proporcionar alimentos al cnyuge que los
necesite. Por ello, la causal de divorcio se probar, principalmente, acompaando las piezas
del juicio de alimentos en que conste el incumplimiento de esta obligacin. Adems, no
152
Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2010, pp. 221 y 222.
153
La ley no seala plazo por el cual se haya prolongado el abandono del hogar comn, de manera que queda
entregada su determinacin a la prudencia del juez: Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, p. 266.
154
Nada dice la ley en el nmero 2 del artculo 54 respecto de la trasgresin de los otros deberes que el
matrimonio impone a los cnyuges, a saber, el deber de ayuda mutua, que se refiere al cuidado y atencin
personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. Tal
deber, por ende, tiene un significado moral o afectivo antes que econmico; el deber de proteccin
recproca, que pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual
agresin de terceros; el deber de respeto recproco, conforme al cual los cnyuges deben darse entre s un
trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan
determinante como aqul que supone el matrimonio; y el deber de cohabitacin, que dice relacin con uno
de los fines esenciales del matrimonio, cual es la procreacin, como asimismo, que los cnyuges tengan una
vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. Una conclusin apresurada, podra descartar el
divorcio por la violacin de estos deberes. Sin embargo, dicha interpretacin sera errnea, por dos razones: 1.
La causal, en los trminos consagrados en la parte inicial del artculo 54, es genrica, pues alude a una
violacin de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; y 2. Porque tal como lo
expresamos, las conductas descritas en los numerales del artculo 54 son meramente ejemplares y en ningn
caso taxativas. De cualquier forma, se aprecia la desprolijidad del legislador, al no hacer en el nmero 2 del
artculo 54 una mencin de todos los deberes y obligaciones que pesan sobre los cnyuges, con ocasin del
contrato matrimonial.
80
debemos olvidar que el incumplimiento reiterado de la obligacin de proporcionar

alimentos al otro de los cnyuges o a los hijos, de ser invocado por el cnyuge demandado
de divorcio por cese efectivo de la convivencia, traer consigo el rechazo de la demanda,
habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 55, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil.
En lo que respecta al deber de fidelidad, el nmero 1 del artculo 21 de la ley de 1884,
estableca como causal de divorcio Adulterio de la mujer o del marido; era suficiente,
entonces, un episodio de infidelidad, para solicitar el divorcio. Hoy, la trasgresin ha de ser
reiterada. Ahora bien, dado que reiterar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola
significa repetir una cosa, dos episodios seran suficientes. Adems, la exigencia no
debe interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra con dos personas distintas, pues la
ley no lo plantea en tales trminos. De esta manera, si se prueba la infraccin por al menos
dos oportunidades, aunque el cnyuge se vincule con la misma persona en ambas
oportunidades, se configurara la causal. Confirma esta interpretacin una sentencia de la
Corte Suprema de fecha 12 de marzo de 2007, que declara: Las partes del juicio
contrajeron matrimonio el da 6 de julio de 1973 y que se encuentran separados a raz de
la infidelidad de la mujer, hecho que satisface la causal invocada para pedir el divorcio.
Que a juicio de esta sentenciadora la voz trasgresin reiterada que se contiene en el
numeral 2 del artculo 54, cuando se refiere al deber de fidelidad, no debe entenderse
como la reiteracin de infidelidades con ms de una persona, sino ms bien con el hecho
de consumar el acto infiel ms de una vez. 155 Cabe tener presente aqu lo dispuesto en el
artculo 132 del Cdigo Civil, que reza: El adulterio constituye una grave infraccin al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. /
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn
casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. No obstante, no olvidemos que de
conformidad a lo previsto en el artculo 26, inciso 2, de la Ley de Matrimonio Civil, No
podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por
ambos cnyuges. Si bien sta norma impide pedir la separacin judicial, con mayor razn
opera en el divorcio fundado en un adulterio, pues lo que no puede operar para la
separacin judicial con mayor razn no puede operar para el divorcio. El consentimiento a
que se refiere el precepto, en nuestra opinin debe aparecer de manifiesto en el acuerdo
regulatorio contemplado en el artculo 22 de la Ley de Matrimonio Civil. Tampoco podr
invocarse el adulterio como causal de la demanda de divorcio, si los cnyuges se
encuentran separados judicialmente y el supuesto adulterio ocurri despus de haber
quedado ejecutoriada la sentencia respectiva, pues de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 33 de la ley citada, el deber de fidelidad se suspende. Por qu la ley, ahora, exige
reiteracin en la infidelidad? Una posible explicacin podra consistir en que el legislador
propende a que el matrimonio se mantenga hasta donde sea posible, bajo el entendido que
es una institucin que beneficia a los cnyuges, a sus hijos y a la sociedad toda. Con todo,
no es menos cierto que un solo episodio de infidelidad puede resultar intolerable para el
cnyuge ofendido, que en tal caso estar privado de deducir accin de divorcio. 156 Al
efecto, Rodrguez Grez critica esta exigencia de reiteracin de la legislacin actual, que,
afirma, no se condice con lo sealado en el artculo 132 citado. Manifiesta dicho autor
155
ao 2010, p.224.
156
Un solo episodio de infidelidad, en todo caso, facultar al cnyuge ofendido para demandar la separacin
judicial, habida cuenta que el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil no exige reiteracin.
81
que la infraccin al deber de fidelidad se ha atenuado a tal extremo que el adulterio,

por s solo, no es una causal suficiente para decretar el divorcio. Para que tal ocurra es
necesario que el adulterio sea reiterado, esto es, que haya ocurrido varias veces. La
norma citada (artculo 54 nmero 2, inciso 3) se halla en abierta oposicin a lo indicado
en el artculo 132 del Cdigo Civil () A la luz de lo prevenido en el artculo 54 inciso 3
de la LMC, parece no ser el adulterio una infraccin tan grave como lo manifiesta el
Cdigo Civil.157 Considerando lo anterior, hasta podramos entender que el legislador
obliga al cnyuge ofendido por la infidelidad de su marido o mujer a perdonar al ofensor, si
se trata de un solo episodio, al menos en lo que respecta a negarle en tal caso la posibilidad
de demandar el divorcio. Ahora bien, cul es el alcance de la fidelidad conyugal? Slo se
entiende haber infraccin al deber de fidelidad cuando uno de los cnyuges incurre en
adulterio, es decir, cuando mantenga relaciones sexuales con un tercero, tal como lo exiga
el nmero 1 del artculo 21 de la ley de 1884? El profesor Jorge del Pic Rubio
precisamente seala como ejemplo de una falta leve, que no permite demandar el
divorcio culposo por infidelidad, cuando sta fuere percibida como tal a partir de la
consideracin de ciertos tratos que denotan preferencia respecto de una compaera o
compaero de trabajo por parte de uno de los cnyuges, que sin embargo no se extienden a
la consumacin de relaciones sexuales.158 Agrega el profesor del Pic que dado que
corresponde al cnyuge inocente brindar el necesario contenido a la accin, es posible que
ste juzgue como graves ciertas conductas que, no coincidiendo exactamente con el
supuesto material del adulterio, podran ser calificadas como infidelidades, al tornar
intolerable la vida en comn. Los actos aludidos corresponden a lo que se ha denominado
infidelidad moral, que es la que ocurre por comportamientos y relaciones diversas con
personas del otro sexo, por un trato con ellas de intimidad o afectuosidad excesivas
incompatible con la condicin de persona casada del cnyuge que las protagoniza.159 Esta
perspectiva permitira sostener, como lo ha aceptado la jurisprudencia argentina, que el
deber de mutua fidelidad de los cnyuges, no se viola nicamente con el adulterio, sino
tambin con cualquier otra relacin de intimidad o afectuosidad excesiva con personas del
otro sexo, susceptible de lesionar la reputacin o los sentimientos del otro cnyuge. 160 En
lo que respecta a nuestra jurisprudencia, los criterios han sido dispares. Revisemos algunos
de ellos: en una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 3 de
noviembre de 2008, se expresa que el adulterio no es la nica manera de incurrir en una
trasgresin al deber de fidelidad, ya que segn se desprende del artculo 132 del Cdigo
Civil es slo una forma, si bien grave, de trasgresin al deber de fidelidad del matrimonio.
Esta misma doctrina se asienta en una sentencia del 14 de marzo de 2011 de la Corte
Suprema, en la que se expresa: Sptimo: Que el artculo 131 del Cdigo Civil ()
establece que Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y
proteccin recprocos A su vez, el artculo 132 del mismo texto, seala que el adulterio
constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen
157
Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil: interpretacin, efectos e insuficiencias, en Actualidad
Jurdica, Santiago, Ediciones Universidad del Desarrollo, Ao X, nmero 20, julio 2009, Facultad de
Derecho, Universidad del Desarrollo, Tomo I, p. 437.
158
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, pp. 418 y 419.
159
Del Pic cita a Eduardo Sambrizzi, y su obra Separacin personal y divorcio, I, Buenos Aires, 2004, 2
edicin, La Ley, p. 181.
160
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p. 421.
82
a las sanciones que la ley prev. De las normas transcritas se infiere que el adulterio, en
los trminos definidos por el inciso segundo del citado artculo 132, no es la nica causal
de divorcio, referida a la fidelidad matrimonial, como lo exiga la antigua Ley de
Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo en su artculo 21. El numeral 2 del artculo 54
de la Ley nmero 19.947, sanciona la grave y reiterada infraccin al deber recproco de
guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa conducta, pero tambin otros hechos de
infidelidad conyugal de gran significacin que importen un severo atentado al vnculo
matrimonial, como el que se ha establecido en el caso sub lite. Octavo: Que, as las cosas,
resulta errado sostener como lo hace la recurrente que la nica manera de incurrir en la
causal de infidelidad es la existencia del adulterio, esto es, de relaciones sexuales
extramatrimoniales, pues segn se desprende del artculo 132 del Cdigo Civil, sta es slo
una de las formas, si bien grave, de incumplir dicho deber. En el caso de autos, se
encuentra establecido como un hecho de la causa que la cnyuge en reiteradas
oportunidades llev a hombres a la casa, con los cuales se besaba y luego entraba al
dormitorio,161 situacin que por su naturaleza y gravedad permite por s misma la
configuracin de la causal de divorcio en comento162 163 A igual conclusin llega una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de fecha 31 de agosto de 2006, en la que se
expresa: La infraccin al deber de fidelidad no slo se traduce en que uno de los
cnyuges cometa adulterio, puesto que ste no es sino una forma particular de infringir
dicha obligacin. Ms bien, incurre en esta infraccin y, por ende, en esta causal de
divorcio, el marido o mujer que realiza una conducta que compromete la bsqueda del
bien para ambos cnyuges, entendido este ltimo concepto en trminos amplios, abarcador
de todas las circunstancias de la vida conyugal, esto es que se destruye la fe, confianza y
lealtad debida manifestada ostensiblemente en el quehacer personal del cnyuge
infractor.164 En otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de
julio de 2008165, se expresa: 3. Que una de las cuestiones que se deben dilucidar para
poder llegar a una decisin es qu se entiende por deber de fidelidad. A ste se refiere
expresamente el artculo 131 del Cdigo Civil, el cual declara la naturaleza y entidad de
este deber cuando dispone que Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse
y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Que, en relacin a la
expresin fe es necesario tener presente lo que seala el artculo 20 del Cdigo Civil al
prescribir que Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el
uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Y al no
haberla definido la ley debemos acudir al Diccionario de la Real Academia Espaola que
la conceptualiza como la palabra que se da o promesa que se hace a alguien con cierta
solemnidad o publicidad. A este respecto, as entendida y analizada en el mbito del
161
Como se expresa en la sentencia, stos hechos se acreditaron por el testimonio de las hijas de la
demandada.
162
www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministra Sra. Gabriela Prez Paredes, en los autos Rol
nmero 9.529-2010.
163
Esta misma doctrina se establece en otra sentencia de la Corte Suprema, de fecha 19 de enero de 2009,
autos Rol nmero 7.843-2008, citada en LEYES & SENTENCIAS nmero 105, julio de 2010.
164
ao 2010, pp. 223 y 224.
165
Citado en la Revista Chilena de Derecho de Familia, nmero I, Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal
Publishing-Centro de Investigaciones Jurdicas Universidad Central de Chile, diciembre de 2009, pp.184 y
185.
83
matrimonio, Barrientos Grandn Javier y otro, escribe en su obra Nuevo Derecho

Matrimonial Chileno: Este deber de guardarse fe aparece como un necesario
complemento para la ms plena consecucin del fin del bien de los cnyuges, supuesto que
sin l aparecera como imposible la constitucin de la comunidad de vida instituida entre
marido y mujer desde el mismo momento en el que se ofrecieron y aceptaron
recprocamente como tales, comprometiendo la integridad de sus personas en el consorcio
que formaron. Supuesto lo anterior, este deber de guardarse fe no slo se estrecha en los
angostos lmites de la fidelidad sexual, sino que se proyecta en todos los mbitos de la
vida, luego guardar la fe conyugal implica fidelidad y sta no es ms (ni menos,
agregamos nosotros) que la Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona,
la que no aparece determinada solamente por su naturaleza y fines de la institucin
matrimonial y, por ende, se extiende a todos los mbitos en los cuales se proyecta la
comunidad de vida entre marido y mujer. 4. Que, por consiguiente debe entenderse que la
causal invocada es amplia y comprende todos los actos y los hechos que implican
deslealtad en relacin a la obligacin de convivencia, afectando la dignidad del otro
cnyuge. 5. Que distinta y ms especial es la nocin de adulterio, que se encuentra
establecida en el inciso 2 del artculo 132 del Cdigo Civil () Y por consiguiente, a
diferencia de lo que errneamente argumenta la sentenciadora en el considerando
Duodcimo de la sentencia, siendo el concepto de fidelidad mucho ms amplio que el de
adulterio, se puede afirmar por ello que el deber de fidelidad no slo abarca el adulterio,
sino que basta una vinculacin con un tercero que no guarde los lmites de lo comn y
habitual en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sentimental. Javier
Barrientos Grandn, comentando la sentencia recin transcrita, subraya que es necesario
distinguir entre la obligacin de guardarse fe y el deber recproco de fidelidad. La
primera es ms amplia que el segundo: La fe que ha de guardarse es, pues, en relacin
con la integridad de la persona del otro cnyuge y con esa plena comunidad de vida que
implica el matrimonio (artculo 5 nmero 3 LMC), sin que pueda estrecharse en los
angostos lmites de la fidelidad sexual y, menos an, pretendindosela reducir a la simple
prohibicin de mantener relaciones sexuales con terceros, es decir circunscribindola a la
exclusin del adulterio, como ligeramente ha entendido la doctrina chilena y, como
consecuencia de ello, aparece la frecuencia con la que acostumbra denominar a esta
obligacin como la de fidelidad y no la de guardarse fe, que es su denominacin en el
Cdigo Civil. Agrega el autor citado que Despus de la despenalizacin del adulterio,
obrada por la Ley nmero 19.335, de 23 de septiembre de 1994, y de su redefinicin
igualitaria en sede civil, de acuerdo con la Ley nmero 19.422, de 13 de noviembre de
1995, cobra an mucha mayor fuerza la lectura de la obligacin de guardarse fe como
comprensiva de una fidelidad que se proyecta mucho ms all del simple acto de adulterio
o de otros actos de connotacin sexual, porque, entre otras razones, el mismo inciso 1 del
artculo 132 del Cdigo Civil slo seala que el adulterio constituye una grave infraccin
al deber de fidelidad que impone el matrimonio, es decir, se reconoce que puede haber
muchos otros gneros de violaciones de este deber, tanto o ms graves que el adulterio, tal
como, sanamente, lo ha declarado la sentencia que se comenta. En opinin de Barrientos,
reafirma esta interpretacin la Ley de Matrimonio Civil, al desaparecer en sta el adulterio
como causa concreta de separacin judicial de los cnyuges, a diferencia de lo que ocurra
en la antigua ley, en la que era causa especfica para impetrar el divorcio temporal o
perpetuo (artculo 21, causal 1, de la Ley de 1884). Ahora, slo se establece la causal
genrica de violacin grave de los deberes que impone el matrimonio a los cnyuges
84
(artculo 26, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil), dentro de los cuales se encuentra el
de guardarse fe. Ello se advierte con mayor claridad, sostiene Barrientos, tratndose del
divorcio, donde se enumera como uno de los supuestos de la causa nica de violacin
grave de los deberes la trasgresin grave y reiterada del deber de fidelidad (artculo 54,
inciso 2, nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil), sin referencia alguna al adulterio o a
otro acto de connotacin sexual. Esta recproca obligacin de guardarse fe, subraya
Barrientos, se proyecta en dos campos operativos distintos. Distingue entre una dimensin
negativa (en cuanto los cnyuges deben abstenerse de ciertas conductas) y otra positiva (en
cuanto los cnyuges deben ejecutar ciertas conductas). La dimensin negativa supone que
el guardar la fe debida al otro cnyuge implica un deber de omisin, es decir, abstenerse de
cualquier acto o conducta que lesione o afecte la confianza que el otro ha depositado en su
cnyuge. En un campo operativo no sexual, esta conducta puede imponer a los cnyuges,
por ejemplo, el abstenerse de comunicar a terceros informacin personal y relevante
conocida del otro, precisamente por la fe depositada en l; el abstenerse de divulgar
comportamientos o conductas del otro cnyuge, por cualquier finalidad que sea, etc.; en el
plano sexual, esta dimensin de la obligacin de guardarse fe implica no slo la abstencin
del adulterio civil, sino de todo comportamiento que sea contrario a la nota esencial de
exclusividad de la entrega mutua de amor y sexualidad. La dimensin positiva de la
obligacin de guardarse fe, no impone omisiones, como en la dimensin negativa, sino la
realizacin de acciones. As, en el campo no sexual de esta obligacin, la dimensin
positiva puede concretarse, por ejemplo, en asumir la defensa del cnyuge ausente frente a
todo genero de ataques o exigir el cumplimiento del derecho a no declarar sobre
circunstancias personales del otro; en su vertiente sexual, esta dimensin positiva de la
obligacin de guardarse fe exige la entrega corporal mutua y exclusiva que implica la
realizacin de actos sexuales, excluidos, naturalmente, aquellos que impongan conductas
no deseadas por el otro. Se trata del cumplimiento del llamado deber de cohabitacin. 166 La
interpretacin de Barrientos y el distingo que plantea entre guardarse fe y deber de
fidelidad, nos parece correcta, aunque debemos admitir que la propia legislacin nacional
es confusa en el uso de una y otra frase. Tambin nuestros tribunales superiores se han
hecho cargo de las evidentes limitaciones de la prueba testimonial que operan para
acreditar los hechos constitutivos de la infraccin del deber de fidelidad. Al respecto, una
fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 24 de diciembre de 2009, revoca una
sentencia y acoge una demanda de divorcio, afirmando que la exigencia del juez de primera
instancia en orden a que la prueba testimonial aporte mayores antecedentes y precisiones de
hecho, no se compadece con la sana crtica. Con ello, aparece como tolerable y nada menos
que permisible por quien debe velar por el cumplimiento de los deberes legales conyugales
un tribunal de derecho- la mantencin de una relacin paralela y extramatrimonial, que no
sera por s un hecho grave y permanente. Seala la Corte que la sola verificacin de tal
relacin paralela, llevada a cabo de manera oculta y furtiva, impide disponer de testimonios
como los exigidos por el juez de primera instancia, pero no para descartar que en este caso,
haya infidelidad reiterada y trasgresin grave al deber de fidelidad. 167 Respecto de la
reiteracin exigida por la ley, fuera de la precisin formulada en orden a que puede haber
166
Barrientos Grandn, Javier, artculo De la obligacin de guardarse fe y del adulterio, en Revista

Chilena de Derecho de Familia, nmero I, Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal Publishing-Centro de
Investigaciones Jurdicas Universidad Central de Chile, diciembre de 2009, pp. 184 a 188.
167
LEYES & SENTENCIAS nmero 105, julio de 2010, p. 119.
85
reiteracin aunque la infraccin sea cometida por uno de los cnyuges con una misma
persona, ms de una vez, Jorge del Pic seala que los actos reprochables deben ser
constitutivos de una conducta que se repite con una cierta proximidad cronolgica.168
No concordamos con esta conclusin, pues la reiteracin puede producirse aunque respecto
del primer episodio, haya transcurrido largo tiempo. Nada expresa la ley acerca de tal
proximidad cronolgica. Sin embargo, la opinin contraria a la que nosotros planteamos
se funda tambin en que la circunstancia de no haber demandado en el pasado no obstante
la ocurrencia de los episodios de infidelidad, denotara que para el cnyuge ofendido, las
infidelidades del ofensor no tornaron intolerable la vida en comn, y por ende, faltando este
requisito, no podra prosperar ahora la demanda de divorcio. Precisamente, se ha
preguntado tambin nuestra doctrina si tiene alguna importancia que el otro cnyuge haya
consentido o facilitado la consumacin del adulterio. Destaca Jorge del Pic que en tal
caso, al adulterio no habra tornado intolerable la vida en comn, de manera que el afectado
no podra demandar el divorcio por tal causa. Para el cnyuge inocente, el adulterio de su
marido o mujer no ha tenido un efecto vejatorio, no ha supuesto una injuria. 169 En el mismo
sentido razona una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 9 de junio
de 2010, de la que adems se desprende que en criterio de esa Corte, la violacin del deber
de fidelidad exigira adulterio. En la causa, el marido demand el divorcio, alegando que su
cnyuge haba infringido el deber de fidelidad. En la causa declararon los cuatro hijos del
matrimonio, quienes afirmaron haber visto a su madre tomada de la mano con () y darse
un beso en la boca () Todos manifestaron que su madre se haba enamorado de dicha
persona. La primera testigo agreg que despus de la separacin de sus padres, su madre
estuvo con () y compartan cama. 8) Que, como se puede apreciar, las declaraciones de
estos testigos, apreciadas conforme a las reglas de la sana crtica, aparecen insuficientes,
por su vaguedad e imprecisin, para comprobar el adulterio imputado a la demandada,
pues la nica que seala que su madre comparta cama con () es doa (), de donde
pudiera eventualmente inferirse que ambos tendran relaciones sexuales, pero se trata de
un antecedente con escasa fuerza de conviccin que por s solo no prueba el ayuntamiento
carnal; un hecho tan grave en sus consecuencias patrimoniales y en el matrimonio, como
la imputacin de adulterio dirigida a la mujer requiere que se hagan mayores precisiones
acerca de las circunstancias de tiempo y lugar en que ello ocurri, no bastando decir que
compartan cama si no se agregan antecedentes que demuestren fehacientemente el hecho
que se imputa. El hecho de besarse y tomarse de la mano slo demuestra eso, no las
relaciones sexuales. 9) Que, empero, an hay ms; la ley establece que si bien el adulterio
constituye una infraccin grave al deber de fidelidad que deben guardarse los cnyuges
entre s, debe decirse que esa trasgresin, en caso de existir, lo que no est debidamente
probado, como se dijo, no slo debe ser reiterada, sino tambin que tales hechos hagan
intolerable la vida en comn con la pareja culpable. Al respecto debe recordarse que, de
acuerdo a lo expuesto por los cuatro mencionados testigos, fue la demandada la que se
enamor de un tercero y abandon el hogar comn en compaa de dos de sus hijos, pero
ocurre que el marido agraviado, al enterarse del episodio en Via del Mar (besos en la
boca de su madre con ese tercero y tomados de la mano se comportaban como pareja),
estuvo dispuesto a perdonarle su infidelidad, no obstante encontrarse emocionalmente
afectado por el hecho como lo declar la hija (), lo que viene a significar que para l no
168
169

86
era intolerable la continuacin de la vida en comn con su cnyuge, y si bien de todas

maneras se produjo la separacin, ello ocurri por decisin exclusiva de la propia mujer y
no del marido afectado. Consecuentemente, si el supuesto o eventual adulterio de la
demandada no haca intolerable la convivencia del actor con su mujer, falla uno de los
requisitos que permita al marido demandar el divorcio por culpa, porque, se reitera, si la
continuacin de la vida en comn no se dio, fue simplemente porque su mujer no lo quiso
as.170 En cuanto a probar la infidelidad en base al nacimiento de hijos extramatrimoniales
de uno de los cnyuges, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 24
de enero de 2007, concluye que tal circunstancia no resulta suficiente para declarar el
divorcio. Se afirma en este fallo: 3 Que () la parte demandante acompaa con citacin
dos certificados de nacimiento de los menores (), hijos del demandado, con lo que seala
estara demostrado que el demandado quebrant el deber de fidelidad que tiene respecto
de la demandante. 4 Que de autos consta que la propia demandante reconoce que el
demandado abandon el hogar comn, producindose la separacin de hecho en diciembre
del ao 2000, y la menor () naci el 8 de diciembre de 2001, de modo que fue concebida
cuando ya haba transcurrido bastante tiempo de la separacin de las partes de este juicio,
por lo que no es posible considerarlo como una infraccin a lo que denomina deber de
fidelidad.171 Nos parece discutible esta conclusin de la Corte de Santiago, si tenemos
presente que la simple separacin de hecho no suspende el deber de fidelidad entre los
cnyuges, como s lo hace la separacin judicial.
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal172; puede observarse que deben cumplirse tres requisitos
para que opere esta causal:
i)
Que se trate de la comisin de ciertos delitos, los ms graves que contempla
el Cdigo Penal;
ii)
Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
iii)
Que la comisin del delito, adems, provoque una grave ruptura de la
armona conyugal173, lo que deber probar quien demande el divorcio.
Para el profesor Jorge del Pic Rubio, tratndose de los delitos de injuria, calumnia y
ultraje a las buenas costumbres, sera necesario que se pruebe la grave ruptura de la
armona conyugal. En los dems casos, afirma que la mera participacin del cnyuge en
delitos de la gravedad involucrada, se eximira de la necesidad de probar la ruptura de la
170
LEYES & SENTENCIAS, nmero 105, julio de 2010, pp. 115 a 118.
www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministro Sr. Jorge Dahm, dictada en los autos Rol nmero
9.675-2005.
172
Se aprecia tambin aqu una importante innovacin, respecto a la ley de 1884. En efecto, en esta, era
causal de divorcio, conforme al nmero 11 del artculo 21, Condenacin de uno de los cnyuges por crimen
o simple delito, causal que por ser demasiado genrica, haba sido objeto de crticas por la doctrina, pues era
suficiente cualquier delito, aunque no fuera infamante para la persona del otro cnyuge, como delitos de
carcter poltico, para solicitar el divorcio.
173
Como acertadamente indica el profesor Carlos Lpez Daz, mejor que aludir a una grave ruptura de la
armona conyugal habra sido referirse el legislador a la armona familiar, pues se trata de una expresin
ms amplia que la primera, restringida a los cnyuges, en circunstancias de que los hijos tambin pueden
verse afectados por la ocurrencia de la causal: ob. cit., p. 273. En todo caso, deber ser siempre el padre o
madre quien deduzca la demanda de divorcio.
171
87
armona conyugal.174 Respecto de esta causal, tambin se ha sealado que el cnyuge debe
haber sido condenado como autor y no como cmplice o encubridor y que el supuesto
normativo opera tanto respecto del condenado que se encuentre cumpliendo con la pena
como asimismo con el que cumpli con su condena.175
4. Conducta homosexual. Esta causal no se encontraba contemplada expresamente en el
artculo 21 de la ley de 1884. Se justifica su inclusin, pues supone, desde ya, un
quebrantamiento al deber de fidelidad que han de guardarse los cnyuges, bajo el supuesto
de entender que se quebranta dicho deber no slo cuando se comete adulterio (que por su
definicin legal, slo puede cometerse con persona de distinto sexo). Cabe plantear si dara
derecho a pedir el divorcio aquella conducta homosexual que sin concretarse en una
hiptesis de infidelidad, explica la negativa del cnyuge homosexual para cohabitar con el
otro cnyuge. La infraccin al deber de cohabitar o debito conyugal no se encuentra
contemplada en el nmero 2 del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (que alude a los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad), pero estimo que podra fundamentar una
demanda de divorcio, basada en el nmero 4 del mismo artculo. Acerca de esta causal, el
profesor Carlos Lpez Daz subraya que la ley sanciona la conducta (esto es, prcticas
en que est involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de otras personas o bien
en soledad), no la mera inclinacin homosexual. La misma opinin platea el profesor
Jorge del Pic Rubio, para quien La orientacin sexual del individuo, es decir, la
atraccin que tiene como objeto enamoramiento, predominante o exclusivo, a una persona
del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige acreditar
la conducta del individuo, vale decir, la comisin de actos calificados como homosexuales,
sin respecto a la orientacin sexual precedente del sujeto. 176 Sin embargo, advertimos que
la conducta puede manifestarse por va de accin o por va de omisin, y en este ltimo
sentido, la negativa a cohabitar fundada en tal inclinacin, servira a nuestro juicio para que
el otro cnyuge demande el divorcio177. A juicio del profesor del Pic, la causal sera
innecesaria y discriminatoria, pues la conducta reprochable se encuentra comprendida en el
nmero 2 del artculo 54, al constituir toda relacin sexual extramatrimonial una forma de
infidelidad, criterio que compartimos. Agrega que si el legislador deseaba sealar ejemplos
de conductas de significacin sexual, reprochables por su impacto pblico, debi haberlo
sealado de este modo, incluyendo adicciones denigrantes de la relacin interpersonal
como el consumo habitual de pornografa o patologas como la zoofilia o la necrofilia,
actos que claramente tornan intolerable la vida en comn a cualquier persona normal, segn
los criterios mayoritariamente aceptados en las sociedades modernas. 178
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos179. Al respecto,
seala una sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 de la Corte de Apelaciones de San
174

Morales Durn, Abner, El divorcio sancin, Memoria de Grado, Universidad Bernardo OHiggins, ao
2007, p. 22, citado en Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile,
Editorial Metropolitana, ao 2010, p. 225.
176
177
178
179
El nmero 9 del artculo 21 de la ley de 1884 deca Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipacin.
Como nada se indica respecto de los jugadores compulsivos, debemos entender que no se configura una
causal de divorcio, a menos que tal conducta lleve al cnyuge jugador al incumplimiento de sus deberes para
con el otro cnyuge.
175
88
Miguel: SEGUNDO: Que los testigos de la demandante demuestran que el demandado

efectivamente consuma alcohol, situacin que sin otros antecedentes han sido los que han
conducido al comportamiento del demandado y que origin la sentencia recada en
violencia intrafamiliar cuyo fallo desfavorable al demandado se omiti de registrarlo en
sus antecedentes ante el Registro Civil, sin embargo no por ello se le ha de restar validez y
eficacia al juicio vlidamente celebrado en su contra y cuya sentencia se encuentra a firme
a esta fecha. TERCERO: Que claramente las desavenencias producidas entre las partes y
el comportamiento que ha manifestado el demandado durante su convivencia con la
demandante, ha producido secuelas en la hija, situacin que da cuenta el informe de la
sicloga () en su calidad de perito, quien se entrevist y analiz la situacin sicolgica
de la menor, concluyendo que en ella no se encuentra internalizada ni constituida una
figura paterna, producto precisamente de la situacin vivida en su hogar () CUARTO.
Que los hechos consignados precedentemente son de la magnitud establecida en el artculo
54 de la Ley nmero 19.947 con relacin a la gravedad de los mismos y que han vuelto
intolerable la vida en comn. QUINTO: Que los hechos establecidos en una sentencia a
firme, toda vez que no fue recurrida oportunamente, produce los efectos perseguidos por la
propia ley y no son otros que proporcionar certeza jurdica a las partes. En consecuencia,
al condenarse al demandado por violencia intrafamiliar, carece de todo fundamento
jurdico el cuestionar en otras instancias, que no sean las previstas por la ley, el valor que
dicha sentencia posee y los efectos que ha de producir entre las partes afectadas por sus
alcances.180 En opinin de Jorge del Pic, la causal es discutible en lo que respecta a la
relacin vinculante culpable o dolosa del cnyuge con las sustancias indicadas en la ley,
toda vez que la adiccin a las drogas o el alcoholismo son consideradas como patologas.
Agrega que el cnyuge que abandona al otro por estar afectado por una patologa bien
podra a su vez ser requerido como infractor del deber de ayuda y socorro en estado de
necesidad. Pero concluye que la causal opera no como una causal basada en una culpa o
responsabilidad del cnyuge demandado, sino como un sacrificio que la ley estima
excesivo para el cnyuge sano.181 Dicho de otra manera: an cuando la adiccin aludida sea
fruto de una patologa, es decir, el resultado de una enfermedad que el afectado por ella no
puede dominar, la causal igualmente puede ser invocada por el cnyuge sano, pues no es
razonable que la ley le exija sobrellevar una convivencia que evidentemente no resulta
tolerable en el tiempo. La causal alude a dos conductas: alcoholismo y drogadiccin.
Respecto del primero, subraya del Pic que debe tratarse de la ingesta habitual y adictiva de
bebidas alcohlicas y no meramente la embriaguez habitual de uno de los cnyuges o de un
episodio aislado de consumo agudo de alcohol.182 Discrepamos con l en cuanto a que la
embriaguez habitual no calificara para aplicar la causal. Quien se embriaga
habitualmente, parece no distinguirse mucho de un alcohlico. No es infrecuente que
ciertas personas abusen del alcohol durante los das festivos, hasta llegar a la embriaguez,
definida por el Diccionario de la Academia como la Turbacin pasajera de las potencias,
dimanada del exceso con que se ha bebido vino u otro licor o como Enajenamiento del
nimo. De esta manera, aunque por ejemplo el sujeto pueda controlar su adiccin durante
los das laborales, pero se embriague habitualmente durante los fines de semana, dicha
180
LEYES & SENTENCIAS, nmero 61, pp. 53 y 54, redaccin de la sentencia por abogado integrante Sra.
Tita Arnguiz Ziga.
181
182
89
conducta justificara, en nuestra opinin, que el otro cnyuge pueda demandar el divorcio.
Por lo dems, el Diccionario de la Academia Espaola define el alcoholismo, en su primera
entrada, como abuso de bebidas alcohlicas, sin exigir adiccin o patologa. Pensamos
que la causal es asimilable al abandonarse a los vicios que emplea el Cdigo Civil
(artculo 1208), y que permite, por ejemplo, que un legitimario sea desheredado. Respecto
de la drogadiccin, el profesor del Pic tambin supone que el consumo de drogas
provoque dependencia, sealando que para determinar la conducta en estudio, debemos
remitirnos a la expresin droga causante de dependencia, en la definicin de la OMS y
usualmente aceptada, que incluye a cualquier tipo de alcohol, anfetaminas, barbitricos,
cannabis (marihuana y hachs, entre otras), cocana, alucingenos, khat, opiceos y
solventes voltiles (tolueno o neopreno en Chile, cloroformo, ter, etc.). 183 Tambin en
este punto, el profesor del Pic exige que la ingesta de drogas genere dependencia en el
individuo, exigencia que efectivamente se explicita en la ley, que alude a drogadiccin,
es decir, la dependencia generada como consecuencia del consumo de drogas. En nuestra
opinin, el tipo legal debiera ser ms amplio, de manera que opere la causal de la misma
manera que lo plantebamos respecto del consumo de alcohol. Es decir, el consumo de
drogas, aunque no provoque en el consumidor dependencia, puede constituir un hecho
intolerable para el otro de los cnyuges y para la familia, y debiera autorizar que se
demande el divorcio. En efecto, el nfasis est puesto en que las conductas de consumo de
alcohol o de drogas, deben constituir un impedimento grave para la convivencia armoniosa
de los cnyuges o entre stos y los hijos. De esta manera, a nuestro juicio, episodios
espordicos, an controlados por el cnyuge consumidor, pueden afectar significativamente
la convivencia entre los cnyuges o de la familia. Con todo, admitimos que respecto del
consumo de drogas, el tenor literal de la ley no permitira que prospere una demanda de
divorcio si no se acredita que el cnyuge consumidor es drogodependiente.
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Esta causal parece refundir las
que se contemplaban en los nmeros 4 (Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir
al otro) y 13 (Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin)
del artculo 21 de la ley de 1884. En todo caso, si la conducta no se vincula especficamente
a la prostitucin, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan atentado contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de los hijos, deber invocarse la causal a que
alude el nmero 1 del artculo 54, esto es, atentado contra la vida o malos tratamientos
graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Esta
causal, en lo que respecta al cnyuge prostituido por el otro cnyuge, supone una violacin
del deber de respeto recproco entre los cnyuges y tambin una infraccin al deber de
proteccin recproca entre ellos.184 Como expresa el profesor Carlos Lpez Daz, al
intentar prostituir al otro cnyuge se incurre en infraccin del deber de respeto, que
implica que los cnyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al
de proteccin recproca, que consiste en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a
una eventual agresin de terceros.185 En lo que respecta a los hijos, la causal tiene
tambin incidencia en el cuidado personal de aquellos, como expresa el mismo autor: la
tentativa para prostituir a los hijos constituye una infraccin grave que lo inhabilita
moralmente para ejercer la tuicin, caso en que el juez deber confiar el cuidado personal
183

185
184
90
de los hijos a otra persona o personas competentes.186 Se aplicar en tal caso el artculo
226 del Cdigo Civil.
Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de celebrado el contrato de
matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebracin, podran configurar,
eventualmente, una causal de nulidad del matrimonio, por ejemplo, por error en la persona
civil o social, o por padecer uno de los contrayentes un trastorno o anomala psquica, de
acuerdo a lo previsto a propsito de las incapacidades o impedimentos para contraer
matrimonio. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que los hechos
pueden haber ocurrido antes o despus de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil,
segn se establece en sentencia de fecha 31 de diciembre de 2009.187
186

Se plante ante el Tribunal Constitucional si los hechos descritos en el artculo 54 deban haber ocurrido
despus de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil o si eventualmente era posible decretar el divorcio
en base a hechos acaecidos con antelacin a la referida vigencia. Al efecto, el Juez Sr. Cristin Gutirrez
Lecaros, del Juzgado de Familia de Concepcin, solicit al Tribunal Constitucional un pronunciamiento
acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1 del artculo 2 transitorio de la Ley nmero
19.947, que establece: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio. En el respectivo proceso,
uno de los cnyuges hizo valer una de las causales previstas en el artculo 54, fundndose en hechos ocurridos
con anterioridad a su entrada en vigencia, demandando asimismo compensacin econmica. El juez
recurrente plante que se podra sostener que la aplicacin retroactiva del artculo 54, admitida por el artculo
2 transitorio, puede a su vez generar efectos en el sistema de compensacin econmica, considerando que el
artculo 62 de la citada Ley establece que el Juez que decretare el divorcio en virtud del artculo 54, podr
denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o
disminuir prudencialmente su valor. Agreg que la situacin descrita importara sancionar una eventual
conducta ilcita de naturaleza civil, en razn de hechos ocurridos con anterioridad al reconocimiento de
aqulla por la ley, lo que se califica por el juez recurrente como eventualmente contrario a la garanta que
asegura a toda persona el inciso 7 del numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, segn el cual
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. El juez puntualiza que si bien existe
consenso en cuanto a que el citado precepto constitucional opera como una garanta en materia penal, no es
menos cierto que donde el legislador no distingue no es lcito hacerlo al intrprete, por lo que, a su juicio, en
los casos citados de la Ley de Matrimonio Civil tambin operara y por consiguiente, no procedera aplicar
retroactivamente sta ley, a fin de evitar que se produzca el efecto inconstitucional descrito. An ms, el Juez
de Familia agrega que la aplicacin retroactiva de las citadas normas tambin vulnerara el derecho de
propiedad que tienen las partes, respecto de los derechos incorporales adquiridos al amparo del contrato de
matrimonio que las une, lo que transgredira la garanta asegurada en el inciso 3 del numeral 24 del artculo
19 de la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional, en su sentencia, seala SPTIMO: Que, para
discernir si se ha configurado una infraccin al principio de la legalidad de la pena, es menester determinar,
previamente, si la aplicacin de los preceptos cuestionados importa una pena o sancin para el autor del
hecho ilcito. Para el Tribunal, en ste caso, el mbito de responsabilidad es de carcter contractual,
porque existe un vnculo previo entre autor y vctima del dao, y no delictual o cuasidelictual. La declaracin
del juez de la causa recae sobre la constatacin de la existencia de una causal de trmino del contrato de
matrimonio; no versa, como elemento esencial de la accin, sobre la configuracin de un ilcito y su castigo.
El divorcio no es, pues, jurdicamente una pena, sin perjuicio de los efectos patrimoniales que produce. El
llamado divorcio sancin por alguna doctrina no es sino un ndice diferenciador, para efectos didcticos,
de los otros divorcios que no requieren causal imputable a los cnyuges. NOVENO: Que la conclusin
anterior debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad de otro carcter-que pueden generar
autnomamente el o los hechos fundantes de la causal de divorcio invocada. Estos pueden ser, adems,
ilcitos criminales atentado contra la vida o integridad fsica del cnyuge o de alguno de los hijos, comisin
de crmenes o simples delitos contra el orden de las familias, por ejemplo- o civiles, como la trasgresin
grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. La pena criminal o la reparacin
indemnizatoria, en este caso, son el efecto del ilcito penal o civil, pero no de la declaracin de divorcio. En
187
91
cuanto a la compensacin econmica, el fallo del Tribunal Constitucional consigna que Debe indicarse que
sta reparacin econmica no tiene carcter punitivo y que su funcin no es compensar el desequilibrio
material que pudo haberse producido como consecuencia del divorcio ni tampoco restablecer la igualdad
entre los cnyuges, sino resarcir el menoscabo pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en
el cnyuge al impedirle desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La dedicacin de
uno de los cnyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cnyuge que no hace lo mismo en igual
medida una conducta ilcita que requiera dolo y de la cual derive una sancin de orden penal, ni tampoco
una multa a todo evento y preestablecida, sino slo un deber ms de un cnyuge a favor del otro, que adems
es de cuanta variable segn el caso concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir
slo en caso de divorcio. Por otro lado, el derecho a la compensacin nace como efecto de la declaracin de
divorcio, de suerte que no existira correlacin lgica entre la legitimidad jurdica de la institucin el
divorcio por causa imputable a un cnyuge- y la ilegitimidad de uno de sus efectos, cual es la facultad de
denegar o reducir la aludida compensacin econmica. Concluye el Tribunal Constitucional
DUODCIMO: Que, al tenor de las motivaciones expuestas, procede rechazar el requerimiento en los dos
captulos que se han reseado, conclusin que se refuerza con la disposicin contenida en el artculo 3 de la
Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en cuanto se proclama que los derechos y obligaciones anexos
al estado civil se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea
que modifique o derogue los antiguos. Tambin descarta el Tribunal Constitucional una supuesta
vulneracin al derecho de propiedad que tendran las partes respecto de los derechos incorporales adquiridos
al amparo del matrimonio, atendiendo a los siguientes argumentos: DCIMOCUARTO: Que, sin entrar an
a la consideracin del estatuto constitucional de la propiedad y por mera aplicacin de la antigua teora
sobre derechos adquiridos, es dable precisar que el efecto inmediato de la ley nueva afecta las consecuencias
de las situaciones jurdicas anteriores, y que los contratos como el de matrimonio- que por su naturaleza
provocan la aplicacin de un estatuto legal preestablecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada
en vigor. As sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley nueva que
modifica los efectos u otros modos de disolucin del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios
ya celebrados (pgs. 230-231, tomo I, Tratado de Derecho Civil, edicin 1998, Alessandri, Somarriva,
Vodanovic). DCIMOQUINTO: Que no se ha fundamentado con precisin la forma en que la aplicacin de
los preceptos impugnados contravendra la norma constitucional sobre el derecho de propiedad, omisin que
sera bastante para desestimar el reproche; pero, en todo caso, es necesario destacar que de la institucin
matrimonial no surgen inmediata y directamente derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria y
considerando que el contenido esencial del dominio lo constituye el valor y no la materialidad de la cosa, no
puede sino concluirse que sobre tales derechos incorporales no puede recaer la propiedad; es decir, no se
trata de derechos propietarizables, en cuanto no tienen contenido o provecho econmicos inmediatos.:
LEYES & SENTENCIAS, nmero 99, pp. 206 a 212. A propsito del fundamento por el cual se indica que
el contrato de matrimonio es de aquellos contratos que provocan la aplicacin de un estatuto legal
preestablecido y que por ello quedan sometidos a la nueva ley, conviene recordar que esta idea es planteada
por Paul Roubier, quien distingue entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una ley, segn si sta
ataca o no las situaciones jurdicas ya constituidas o extinguidas. Si la ley se limita a regular los efectos de
una situacin jurdica anteriormente establecida, cuando dichos efectos se producen despus que la ley ha
entrado en vigencia, hablamos de efecto inmediato de la ley. Con todo, dicho efecto inmediato de la ley, que
tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos cuyo contenido queda entregado a la
voluntad creadora de los individuos; en cambio, s afectar a los contratos que no tienen otro efecto que
provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido (como ocurre con los contratos del Derecho de
Familia), los que quedaran sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Tal es la tesis planteada por
Roubier, resumida por Ch. Beudant en su Cours de Droit Civil Francais, tomo I, edicin del ao 1934, que
Vodanovic cita en la obra mencionada. Dicho de otra forma: cuando estamos ante un contrato cuyo ntegro
estatuto puede quedar determinado por las partes, es decir, cuando slo est regulado por normas de orden
privado, no se aplicar el efecto retroactivo ni tampoco el efecto inmediato de la ley, sino que se respetar en
su totalidad el contrato oportunamente convenido por las partes, bajo el amparo de una ley que ahora puede
no existir; en cambio, si el contrato est regulado por normas de orden pblico, las modificaciones a la
legislacin aplicable al mismo, afectarn al contrato aunque ste se hubiere celebrado con antelacin a tales
reformas, es decir, la nueva ley se aplicar con efecto inmediato. Tal ocurre precisamente con el contrato de
matrimonio.
92
b) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cnyuges, por cese efectivo de
la convivencia.
A la causal genrica para decretar el divorcio prevista en el artculo 54 de la Ley de
Matrimonio Civil, que permite demandar el divorcio por uno solo de los cnyuges,
debemos agregar aquella contemplada en el artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio
Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a los menos, tres aos. En este caso, el cnyuge demandante no
fundamenta su accin en una falta o en la culpa atribuible al cnyuge demandado, sino
sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cnyuges por el
expresado plazo de tres aos.
Sin embargo, el mismo artculo 55 advierte que la demanda de divorcio deber
rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los
requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran, entonces:
El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de la
convivencia de los cnyuges188;
Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con
su obligacin de proporcionar alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos
comunes, pudiendo hacerlo. Se entender cumplido este requisito, si hubiere un solo
episodio de incumplimiento de la obligacin de proporcionar alimentos al cnyuge
y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante,
pues la causal exige, para rechazar la demanda, que haya un incumplimiento
reiterado de tal obligacin. An ms, en un fallo del Juzgado de Familia de
Valdivia, de fecha 12 de mayo de 2007, confirmado por la Corte de Apelaciones de
Valdivia con fecha 20 de mayo de 2008, se acogi la accin de divorcio, a pesar de
que se acredit en los autos que el demandante no haba cumplido con la obligacin
alimentaria en el perodo comprendido entre enero de 2005 al mes de abril de 2006.
La parte demandada dedujo casacin en el fondo, alegando que se haba infringido
la ley al acoger la demanda de divorcio. La Corte Suprema, en sentencia de fecha 28
de agosto de 2008, rechaz este recurso. El fallo recurrido discurre que despus de
abril de 2006, el actor dio cumplimiento a su obligacin; adicionalmente, la
demandada, que ahora pretenda que se rechazare la demanda de divorcio, haba
obtenido una importante suma de dinero a consecuencia de haberse retirado de su
trabajo el actor; los sentenciadores concluyeron que el incumplimiento aludido ()
no tiene el carcter de reiterado, que exige la ley, para dar lugar a la excepcin y
desestimar la demanda de divorcio, por haber comprendido un perodo y reducido
de tiempo, considerando la fecha de inicio del cese de la convivencia (en el ao
188
El cese de la convivencia no exige necesariamente, a nuestro juicio, que los cnyuges dejen de vivir bajo
un mismo techo. Puede cesar la convivencia matrimonial, aunque continen viviendo en el mismo inmueble,
pues la convivencia matrimonial es una convivencia calificada, que implica mantener una comunidad de
vida, un objetivo o proyecto de vida comn. Si ello cesa, si los cnyuges viven juntos pero como perfectos
extraos, y an hostiles, no puede haber convivencia matrimonial. An ms, hay convivencia matrimonial,
cuando los cnyuges viven en inmuebles distintos, pero continan con un proyecto comn, preservando todos
los deberes y las obligaciones que impone el matrimonio. En cada caso, ser el juez quien pondere la
situacin.
93
2001), teniendo tambin en consideracin que la pensin de alimentos con

posterioridad, se ha pagado mediante retencin judicial. La Corte Suprema
advierte en la sentencia, adems, que determinar si hubo o no un incumplimiento
reiterado de la obligacin alimentaria es una cuestin de hecho, que los jueces de
primera y segunda instancia han de ponderar conforme a las reglas de la sana
crtica. Slo si el recurrente hubiere denunciado vulneradas las normas de la lgica
y de la experiencia, la Corte podra haber llegado a una decisin diferente.189 Para el
profesor Gonzalo Figueroa Yez, los alimentos debieron haberse establecido o
aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza al juez para
rechazar la demanda de divorcio190. En esa lnea, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 30 de julio de 2008, revoc la sentencia de
primera instancia y acogi la demanda de divorcio, pues a la fecha en que se
present la demanda de divorcio, 26 de agosto de 2005, no exista ninguna pensin
decretada a favor de la cnyuge, que pudiera dar lugar a un incumplimiento
reiterado de una obligacin alimenticia. En la especie, la cnyuge demandada
dedujo demanda de alimentos despus que se le haba notificado la demanda de
divorcio.191 El cnyuge demandado que pretenda enervar la accin de divorcio debe
alegar formalmente que el demandante no cumple con el requisito en anlisis y por
tal causa pedir que se rechace la accin. De ah que una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 10 de julio de 2008, desestime un recurso de
apelacin interpuesto por la cnyuge demandada, ya que De la norma legal
transcrita (artculo 55, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil) se puede advertir
que le corresponda a la demandada enervar la accin de divorcio alegando el
eventual incumplimiento de la obligacin alimenticia, cosa que no hizo, por cuanto
slo se limit a hacerlo presente al tribunal.192 Cabe consignar que an cuando la
ley expresa que no habr lugar al divorcio si el juez verifica que el demandante
incumpli su obligacin de alimentos en los trminos expresados respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes, no parece razonable concluir que
necesariamente debe haber incumplimiento respecto de ambos; bien puede ocurrir
que no haya hijos comunes, en cuyo caso el incumplimiento reiterado podra
obviamente afectar slo al cnyuge; o que habiendo cnyuge e hijo alimentarios, se
hubiere cumplido la obligacin alimenticia respecto de uno e incumplido respecto
del otro; en ambos casos, la demanda de divorcio debiera rechazarse. As consta de
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 21 de diciembre
de 2007, en la que se consigna la siguiente doctrina: Si bien la norma transcrita
emplea la conjuncin copulativa y, dando a entender que debe haber
incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la finalidad de la disposicin, cual
es, sancionar la infraccin a la obligacin de socorro y el principio de proteccin
al cnyuge ms dbil, que debe siempre ser respetado en estas materias, conducen
necesariamente a concluir que corresponde igualmente desestimar la demanda sea
que el incumplimiento haya sido con el cnyuge o con los hijos comunes.193 Mejor
189
www.legisnews.com Boletn diario de Jurisprudencia Chilena.

Figueroa Yez, Gonzalo, opinin expresada en el Seminario organizado por la Facultad de Ciencias
Jurdicas de la Universidad Diego Portales, los das 15 y 16 de junio de 2004.
191
LEYES & SENTENCIAS, nmero 65, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2008.
192
193
LEYES & SENTENCIAS, nmero 55, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2008, p. 9.
190
94
sera, en todo caso, para la mayor certeza jurdica, que la ley dijese respecto del
cnyuge demandado o de los hijos comunes. Tal redaccin, creemos, responde al
espritu de la ley.194 Sobre este particular, resulta interesante consignar algunos
criterios, dispares en algunos aspectos, expuestos en sentencias dictadas por
tribunales de alzada despus de haber entrado en vigencia la Ley nmero 19.947.
As, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 30 de abril
de 2007, se afirma que el comportamiento renuente del alimentante a cumplir a
cabalidad con su obligacin de pagar alimentos, que se traduce en un
incumplimiento reiterado de tal obligacin, atento que la reiteracin del
incumplimiento no est asociado a la circunstancia de que no se haya pedido
arresto, sino que al simple hecho de no dar cumplimiento a la obligacin, en este
caso, en la forma ordenada por sentencia judicial. Cabe sealar que de acuerdo al
Diccionario de la Lengua Espaola (22 edicin 2001. Espasa), reiterado significa:
Que se hace o sucede repetidamente. Y repetidamente significa: Con repeticin,
varias veces. Se trata en consecuencia de realizar un mismo comportamiento por un
espacio de tiempo, que es precisamente lo que ha hecho el alimentante, pues en
forma habitual entera una suma de dinero inferior a la fijada por el tribunal,
llegando a adeudar, en un lapso de 14 meses de cese de convivencia, una suma no
inferior a $ 2.296.000.- Que a lo anterior hay que agregar que el demandante, de
acuerdo a los antecedentes que rolan en la causa ha estado siempre en condiciones
econmicas de solventar la suma de dinero fijada como pensin alimenticia ()
Por todo lo dicho, es dable concluir que no se ha podido decretar el divorcio
solicitado, desde que hay un impedimento que afecta al demandante, cual es haber
incumplido reiteradamente con su obligacin de proporcionar alimentos a su
cnyuge e hijos, estando en condiciones de hacerloTampoco se har lugar a la
demanda incidental de cese de la pensin de alimentos que actualmente debe pagar
el demandante, pues ella tiene su fundamento en la circunstancia de que sea
acogida la demanda de divorcio y, como ello no ha sucedido, ha desaparecido el
sustento de la misma.195 Por su parte, en una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Chilln, se desestima el incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia
como causal para rechazar la demanda de divorcio, atendiendo al momento en que
se produjo tal incumplimiento: 4.- Que encontrndose establecido el cese de la
convivencia por el tiempo que seala el inciso tercero del artculo 55 (de la Ley de
Matrimonio Civil), es necesario ver si se encuentra acreditado si durante ese
tiempo de cese el demandante no dio cumplimiento reiterado a su obligacin de
alimentos respecto de su cnyuge y de los hijos comunes. 5.- Que de acuerdo a las
copias de los expedientes sobre alimentos, del Juzgado de Menores, iniciados en
abril de 1979 que rola a fojas 54 y siguientes consta que en los meses de junio de
1979, octubre de 1980, febrero de 1981, febrero, marzo, mayo, junio y septiembre
de 1983 y enero de 1984, el demandado fue objeto de diversos apremios para el
pago de la pensin alimenticia. Adems en la causa Rol nmero 66.526 del actual
Segundo Juzgado del Crimen de esta ciudad () tambin consta que el mismo
194
Cfr. Kuncar Oneto, Andrs, El divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligacin alimenticia,
en Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2008, Carlos Pizarro
Wilson (coordinador), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao 2009, pp. 173 a 193.
195
LEYES & SENTENCIAS, nmero 40, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2007, pp. 48 y 49.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
95
demandado fue apremiado con arresto en octubre y diciembre de 1998, mayo de

1999 y febrero de 2000, por no pago de pensin alimenticia a su cnyuge () 6.Que efectivamente, de acuerdo a lo analizado en el motivo anterior, el actor en
algunas oportunidades fue compelido para el pago de la pensin alimenticia a que
fue condenado, pero esa circunstancia no demuestra que ste haya incumplido
durante el cese de la convivencia en forma reiterada a su obligacin del pago de
los alimentos, cosa distinta al apremio, razn por la cual no incurrira en la
sancin que establece la disposicin legal aplicable al efecto. 7.- Que, a mayor
abundamiento, es necesario sealar que el divorcio vincular y, por lo mismo, la
sancin contemplada en el inciso 3 del artculo 55, fueron introducidos por la Ley
nmero 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, y que entr
a regir el 17 de noviembre de 2004, segn se dispuso en su artculo final. 8.- Que
como se ha sealado por la jurisprudencia, la privacin de la accin de divorcio
vincular, por el no pago reiterado de la obligacin de alimentos, durante el cese de
la convivencia, es una sancin civil, por lo que no es admisible su aplicacin con
efecto retroactivo, como consecuencia de lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo
Civil que expresa que la ley puede slo disponer para lo futuro y no tendr jams
efecto retroactivo. As el eventual incumplimiento reiterado, cuyo no es el caso de
autos, puede acarrear otras sanciones civiles, pero no la privacin de accin de
divorcio, que no puede aplicarse a los actos ejecutados bajo el imperio de la ley
antigua, que no la contemplaba196 Se desprende entonces de esta sentencia que
la aludida sancin slo podra operar cuando se cumplan dos condiciones: 1 Que el
incumplimiento reiterado se produzca durante el cese de la convivencia; y 2 Que
de cualquier manera, se trate de un incumplimiento acaecido despus que entr en
vigencia la Ley de Matrimonio Civil. En otra sentencia, de fecha 21 de junio de
2008, de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, se concluye en los mismos
trminos: Que, as entonces, no puede colegirse de manera fehaciente el
incumplimiento reiterado del actor de su obligacin de proporcionar los alimentos
ya que, del mrito de los antecedentes referidos precedentemente, se evidencia la
actitud de ste para satisfacer el pago de los mismos, sin que pueda soslayarse que
el inciso 3 del artculo 55 del cuerpo legal en estudio establece una sancin civil
que inhibe acoger la accin de divorcio respecto del cnyuge incumplidor durante
el cese efectivo de la convivencia conyugal, no pudiendo aplicarse, como lo sostiene
el juez a quo en el considerando dcimo con efecto retroactivo, habida
consideracin que la Ley de Matrimonio Civil, fue publicada en el Diario Oficial de
17 de mayo de 2004 y entr en vigencia seis meses despus, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo final de dicho texto. 197 En una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin de fecha 2 de enero de 2009, se llega a una conclusin
distinta de la expuesta en los dos fallos anteriores, pues se afirma respecto de la falta
reiterada de cumplimiento de la obligacin de alimentos que No se trata de una
sancin, como lo pretende el demandante sino que un requisito legal exigido en
materia de familia, teniendo el juez la obligacin de verificar que se haya cumplido
() La juez a quo verific () que el demandante durante el cese de la
196
LEYES & SENTENCIAS, nmero 40, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2007, pp. 53 a 55.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
197
96
convivencia, no dio cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos, respecto

de su cnyuge e hijos comunes. Consiguientemente, an cuando se encuentra
acreditado el cese de la convivencia conyugal por bastante ms de tres aos, la
demanda de divorcio no podr prosperar. Sobre esta base, se desestima el
argumento en virtud del cual no cabe aplicar con efecto retroactivo la exigencia de
haber cumplido por el que demanda el divorcio con su obligacin alimenticia, pues
si se concluye que no estamos ante una sancin, sino ante un requisito legal, todo
demandante deber cumplirlo, siendo irrelevante en qu tiempo antes o despus de
entrar en vigencia la Ley 19.947-, dej de cumplirse con la aludida obligacin. En
otra sentencia, esta vez de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 3 de
noviembre de 2008, se revoc la sentencia de primera instancia, y se rechaz la
demanda de divorcio, a consecuencia de haber incumplido el actor su deber de
alimentos para con su hijo, en forma reiterada, de junio de 2000 a diciembre de
2002 y ciertos meses del ao 2008. La Corte aplic por ende efecto retroactivo a la
norma del inciso 3 del artculo 55, afirmando que no alteraba lo concluido la
circunstancia que el hijo de los cnyuges hubiere estado bajo el cuidado del padre
entre los aos 2003 a 2006, pues an as, adeudaba el perodo correspondiente a
junio de 2000 a diciembre de 2002.198 A su vez, adoptando una posicin en cierta
forma eclctica, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 6
de noviembre de 2006, acoge la demanda de divorcio, sobre la base de los
siguientes hechos: se produjo un primer cese de la convivencia en el ao 1973, que
motiv que la mujer demandare al marido por alimentos. Tras reanudarse la vida en
comn, en el ao 1985 se produjo el cese definitivo de la convivencia. Ahora bien,
si bien es cierto que respecto del pago de las pensiones de alimentos decretadas en
el juicio del ao 1973 se prob el incumplimiento reiterado por parte del marido,
lo cierto es que en el perodo de cese de la convivencia que se invoca para la
solicitud de divorcio comienza en el ao 1985, fecha en que la demandada
interpone una nueva demanda de alimentos () de cuyo expediente no se puede
establecer si el alimentante cumpli o no con el pago de las pensiones alimenticias.
As, el perodo a considerar para los efectos de establecer si el demandante de
autos incumpli o no su obligacin de dar alimentos es del ao 1985 en adelante,
fecha en que se produce el cese definitivo de la convivencia; sin embargo, no se
allegaron a los autos antecedentes para probar dicho incumplimiento por la parte
que alega dicha circunstancia. 199 Afirmbamos que se trata de una postura
eclctica, pues si bien acepta la sentencia que el incumplimiento pueda haber
acaecido antes de entrar en vigencia la Ley 19.947, restringe el perodo susceptible
de ser analizado al que corresponde al cese definitivo de la convivencia. En otra
sentencia, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin con fecha 3 de
julio de 2006, se desestim la alegacin de la demandada, en orden a rechazar la
demanda de divorcio por no haber dado cumplimiento el actor a su obligacin de
pagar los alimentos, sobre la base de encontrarse ste declarado en quiebra, y por
ende, habindose producido el desasimiento en la administracin de sus negocios
jurdicos, era imposible que el fallido hubiere satisfecho la deuda. Seala este fallo
que corresponde analizar, en primer lugar, si la declaratoria de quiebra que
198
199

97
afecta al actor constituye impedimento suficiente para dejar de cumplir la

obligacin alimenticia a favor de su cnyuge La Corte concluye que el
demandante se encontraba en la imposibilidad legal de atender al pago de la deuda
de alimentos, agregndose que Tan cierto es lo que se viene diciendo, que al
declararse la quiebra los juicios de alimentos, mayores o menores, deben
acumularse al juicio de quiebra, pues, el inciso 2 del artculo 70 de la Ley nmero
18.175 seala los juicios que escapan a la acumulacin y entre ellos no figura el de
alimentos. Se agrega, en la misma lnea de la sentencia de la Corte de Chilln
antes citada, que La privacin de la accin de divorcio vincular por el no pago
reiterado de la obligacin de alimentos, durante el cese de la convivencia, para el
alimentante, constituye una verdadera sancin civil, de manera que no parece
admisible su aplicacin con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada
en el caso.200 Por su parte, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Arica de
fecha 31 de agosto de 2006, se reitera que una demanda de alimentos iniciada en
contra del actor del juicio de divorcio con posterioridad a la interposicin de la
demanda de divorcio, no puede ser estimada como un antecedente suficiente para
dar por sentada la falta de titularidad del demandante, razn por la cual se desestim
dicho argumento para rechazar esta ltima demanda.201 A su vez, en una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Copiap de fecha 16 de mayo de 2007, se desestim
lo alegado por la demandada, en orden a rechazar la accin de divorcio a
consecuencia del incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia, sobre la
base de los siguientes argumentos: Que de los antecedentes probatorios ()
apreciados conforme a las reglas de la sana crtica, es posible adquirir conviccin
en orden a que el cese de la convivencia conyugal entre las partes se produjo hace
ms de cuarenta aos () Que en cuanto al cumplimiento de la obligacin
alimenticia a que el demandante se encontraba obligado con respecto a su cnyuge
e hijos, cabe tener presente que segn la misma demandada ha reconocido, jams
requiri judicialmente la determinacin de sta obligacin ni su cumplimiento, no
obstante estar en conocimiento del derecho que le asista tanto a ella como a sus
hijos, a lo que debe agregarse el testimonio de los testigos () quienes en forma
conteste y dando razn de sus dichos, manifiestan que el actor ayudaba
semanalmente con dinero a su mujer () Que los antecedentes referidos () llevan
a concluir que en la especie no ha habido un incumplimiento reiterado y
prolongado de la obligacin alimenticia por parte del demandante, lo que adems
se ve confirmado por el largo perodo en que las partes han estado separadas de
hecho, ms de cuarenta aos, resultando inatendible en la demandada una actitud
de pasividad tan evidente frente a su derecho para exigir alimentos y que encuentra
explicacin en el aporte que regularmente perciba del actor. Que, en
consecuencia, concluyndose que se encuentra suficientemente cumplido el tiempo
mnimo que al efecto prescribe el artculo 55 inciso tercero de la Ley nmero
19.947, y que no ha existido incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia,
forzoso resulta acoger la demanda.202 De cualquier manera, ms all de los
matices que se desprenden de las sentencias citadas, podemos afirmar que esta
200
LEYES & SENTENCIAS, nmero 22, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2006, pp. 69 a 72.
www.lexisnexis.cl (consultada en septiembre de 2007).
202
201
98
exigencia de la ley, en orden a que el demandante no se encuentre en situacin de

incumplimiento de su obligacin de proporcionar alimentos, constituye una
manifestacin del principio de la proteccin al cnyuge ms dbil y del principio
del inters superior de los nios, ambos consagrados en el artculo 3 de la Ley de
Matrimonio Civil.203
En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por incumplimiento
reiterado del actor de su obligacin de pagar los alimentos que deba al cnyuge
demandado o a los hijos comunes, la accin podra renovarse con posterioridad,
transcurrido un nuevo plazo de tres aos de cese efectivo de la convivencia, dentro del cual
se haya cumplido con la obligacin alimenticia.204
En cuanto a la frase pudiendo hacerlo, referida a la obligacin de proporcionar
alimentos, debemos tener presente las normas que al efecto establece la Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo artculo 3 contiene las
siguientes reglas:
i)
Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare
de su padre o madre, se presumir que el alimentante tiene los medios
para otorgarlos. La presuncin opera, entonces, slo si quien demanda es
el hijo menor de edad;
ii)
En virtud de la referida presuncin, la ley establece montos mnimos
para la pensin de alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se
expresa.
iii)
La pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario
no podr ser inferior al 40% del ingreso mnimo remuneracional que
corresponda segn la edad del alimentante;
iv)
Tratndose de dos o ms menores, el monto de la pensin alimenticia no
podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos;
v)
El juez podr rebajar prudencialmente los montos mnimos antes
sealados, si el alimentante justificare que carece de los medios para
pagarlos;
vi)
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo
232 del Cdigo Civil. Cabe destacar que esta disposicin, establece las
siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede
pasar a los abuelos;
2 Ello acontecer, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar
en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no
provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.
203
ORREGO Acua, Juan Andrs, Anlisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile,
Editorial Metropolitana, ao 2005, segunda edicin, pp. 128 y 129.
204
RAMOS Pazos, Ren, Aspectos destacados de la Ley nmero 19.947 sobre Matrimonio Civil
(Coleccin de Monografas Derecho Privado, Universidad de Concepcin, ao 2004), p. 39.
99
Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno solo de los
cnyuges, siempre que se cumplan los requisitos mencionados. En todo caso, no se trata,
como se expres en este trabajo, de lo que se conoce, en el derecho comparado, como
divorcio unilateral, pues no basta con la sola manifestacin de voluntad del cnyuge
demandante, sino que, adems, deben cumplirse con los requisitos previstos en la ley.
c) Causal que autoriza a los cnyuges para solicitar de comn acuerdo el divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorci
ser decretado por el juez, cumplindose con lo siguientes requisitos:
Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo205;
Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor
de un ao;
Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en
orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye tambin una manifestacin del principio del inters
superior de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil.
El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
i) Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus
1 los alimentos que se deban206; y
205
En los juzgados civiles de Santiago, durante los meses posteriores a la entrada en vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil, se observ un criterio dispar en cuando a la forma de presentar la solicitud de divorcio,
cuando los cnyuges estn de acuerdo. Para algunos juzgados, basta una presentacin conjunta. Para otros
tribunales, a pesar del acuerdo, uno de los cnyuges debe demandar al otro. Personalmente, creemos ms
ajustada al espritu de la ley la primera frmula, pudiendo ambos cnyuges designar un abogado patrocinante
y apoderado comn. Lo prudente, con todo, sera averigua previamente cual de los dos criterios acepta el
tribunal competente. En cualquier caso, el tribunal, interpuesta la demanda, deber citar a la pertinente
audiencia de conciliacin. Los autores han concordado acerca de la interposicin conjunta de la demanda
(Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 278; Barrientos Grandn Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp.
382 y 383). Sobre el particular, con fecha 6 de septiembre de 2006, la Corte de Apelaciones de Concepcin,
expresa una opinin contraria, indicndose: 1.- Que esta Corte no comparte el dictamen de la Fiscal
Judicial, en cuanto a que en los juicios de divorcio de comn acuerdo no pueden ambas partes ser
patrocinadas y representadas por un solo abogado. Lo anterior porque entiende esta Corte que si ambas
partes lo piden de comn acuerdo, se est frente a una gestin no contenciosa. No puede haber juicio cuando
la pretensin de las dos partes es la misma: que se ponga trmino al matrimonio por haber cesado la
convivencia durante un lapso mayor de un ao. El lenguaje que emplea el inciso 1 del artculo 55 de la Ley
nmero 19.947: el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo es
suficientemente ilustrativo, pues no habla de demanda. 2.- Que, lo dicho en el fundamento anterior, no
significa que no deba darse cumplimiento en estas causas a las exigencias que la ley prescribe. Desde luego,
debe probarse el cese de la convivencia por el plazo legal, requisito que en el caso de autos aparece
satisfecho con las declaraciones de los testigos: LEYES & SENTENCIAS, nmero 26, Santiago de
Chile, ao 2006, pp. 55 y 56. La sentencia parcialmente transcrita es especialmente interesante, porque fue
redactada por el profesor Ren Ramos Pazos, abogado integrante del mencionado tribunal colegiado.
206
Se trata de los alimentos devengados pero no pagados, y no de alimentos que vayan a persistir despus del
divorcio, pues operando ste, cesa el deber de socorro entre los cnyuges.
100
2 las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21,

inciso 1).
ii) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
1 el rgimen aplicable a los alimentos;
2 el cuidado personal de los hijos; y
3 la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).
El acuerdo ser suficiente:
i)
Si resguarda el inters superior de los hijos;
ii)
Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
iii)
Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita207.
Se trata, como ya analizamos, del mismo acuerdo previsto en la separacin de los
cnyuges, tanto de hecho como judicial.
d) Cmputo del plazo del cese de la convivencia de los cnyuges.
Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada
en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a
partir de esa data.
d.1) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los
matrimonios celebrados a partir del 18 de noviembre de 2004.
El inciso 4 del artculo 55, dispone que, en todo caso, se entender que el cese de la
convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos
22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, segn corresponda. Recordemos que el artculo 22,
se refiere al acuerdo de los cnyuges separados de hecho, acerca de la fecha en que ces la
convivencia, mientras que el artculo 25 alude a hiptesis en las que la fecha cierta emana
de actos realizados por uno solo de los cnyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cnyuges de comn acuerdo,
sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres aos cabales,
slo se contarn:
Si hay acuerdo escrito entre los cnyuges, acerca de la fecha en que ces la
convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:
1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3 transaccin aprobada judicialmente (artculo 22, inciso 1).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin,
subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la
convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2).
En todo caso, la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del
artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia (artculo 22, inciso 3).
207
Fundamentalmente, se trata de la compensacin econmica.

101
Si no hay acuerdo entre los cnyuges acerca de la fecha en que ces la convivencia,
esta se deducir de los siguientes actos, realizados por uno solo de los cnyuges:
1 A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los
instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, escritura
pblica o acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o acta extendida ante
un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado
correspondiente, y se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una
gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se
practicar segn las reglas generales (artculo 25). Reiteramos aqu lo expresado a
propsito de la separacin judicial, en cuanto a que la notificacin debe ser personal
y que habr fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique.
d.2) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los
matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley de
Matrimonio Civil, que establece que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos
22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia
entre los cnyuges. Por ende, tal hecho podra acreditarse por otros medios de prueba,
distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos, etc.).
Sin embargo, el mismo inciso 3 advierte que el juez podr estimar que no se ha acreditado
el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten
formarse plena conviccin sobre ese hecho.
Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 1 transitorio, regla tercera, nmero siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba
confesional no ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los
cnyuges.
La limitacin anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los
cnyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio,
rige tambin para el juicio de separacin judicial.
El ltimo inciso del artculo 55, establece que la reanudacin de la vida en comn de
los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se
refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la reanudacin de la
vida en comn (y no podra aplicarse el artculo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal
precepto slo es aplicable para la reanudacin de la convivencia acaecida despus del 18 de
noviembre de 2004), de manera que debiramos entender que el cnyuge que la alegue,
podr acreditarla a travs de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.
e) De la titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio.
De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de divorcio
pertenece exclusivamente a los cnyuges. En principio, cualquiera de ellos podr
demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54 de la
Ley de Matrimonio Civil (esto es, incurrir el cnyuge en una falta que implique una
102
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges;
o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; y en la medida en
que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn) la accin
corresponder slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.
El artculo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la accin
de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge
menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la
accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes
(recordemos que la misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio
Civil, respecto a la nulidad del matrimonio).
De los artculos 56, 57 y 58, podemos deducir que la accin de divorcio tiene las
siguientes caractersticas:
Es una accin personalsima, que slo los cnyuges pueden deducir;208 por ello, la
pueden deducir incluso los cnyuges incapaces, como lo son el menor adulto capaz
de contraer matrimonio y el disipador interdicto.
En ciertos casos, slo puede deducirla el cnyuge que no haya incurrido en la causal
que justifica la declaracin del divorcio;
Es una accin irrenunciable209;
Es una accin imprescriptible210.
En relacin a esta ltima caracterstica, cabe tener presente, sin embargo, que
tratndose de un divorcio-sancin, podra ocurrir que la accin se rechace, si no se
cumple la exigencia legal en virtud de la cual la trasgresin grave en la que incurri
uno de los cnyuges, debe haber tornado intolerable la vida en comn. En efecto,
tal como se refiri, si despus de dicha trasgresin (por ejemplo, por infraccin
reiterada al deber de fidelidad), opero una reconciliacin de los cnyuges, al
reanudar la vida en comn o simplemente consentir en mantener la convivencia, no
sera posible, con posterioridad, demandar el divorcio (a menos que se acuse una
nueva trasgresin).
f) De los efectos del divorcio.
Distinguimos entre los efectos de la sentencia de divorcio en relacin a los cnyuges
y respecto de terceros:
Entre los cnyuges: el divorcio producir efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare (artculo 59, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
208
Se mantuvo el mismo principio que estableca el artculo 24 de la ley de 1884.

Como destaca el profesor Court, al contemplarse la irrenunciabilidad de la accin de divorcio, el legislador
se pronuncia por el establecimiento de una sola clase de matrimonio (con divorcio), desechando la posibilidad
de que los contrayentes puedan optar por un matrimonio con divorcio o uno sin divorcio: Court Murasso,
Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis,
Bogot, ao 2004, p. 90.
210
En la ley de 1884, se extingua la accin por prescripcin de un ao, contado desde que se haba tenido
conocimiento del hecho en que se fundaba (artculo 26). Dado que se trataba de una prescripcin de corto
tiempo, se rega por el artculo 2524 del Cdigo Civil y no se suspenda, vale decir, corra contra toda clase de
personas.
209
103
Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber

subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la
subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los que eran cnyuges
adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer
matrimonio (artculo 59, inciso 2).
Como podemos observar, la ley ha creado un nuevo estado civil: el de divorciado,
que debemos sumar al de soltero, casado, viudo y separado judicialmente.
Como una consecuencia lgica de la disolucin del matrimonio, el divorcio pone fin
tambin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se
funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio de la compensacin econmica a la que aludiremos en
el captulo siguiente (artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil).
De conformidad a lo previsto en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
y al igual que ocurre tratndose de la separacin judicial y la nulidad, los cnyuges, de
comn acuerdo, pueden solicitar al juez, durante el juicio de divorcio, que liquide la
sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre marido
y mujer.
Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de
divorcio, como lo da a entender claramente el artculo 31 del Cdigo Civil, al aludir a
persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, los divorciados, siguen siendo
parientes por afinidad, con los consanguneos del cnyuge de quien se han divorciado.
VII.- DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION,
NULIDAD Y DIVORCIO.
Trata este captulo de dos materias, que analizaremos en el mismo orden: la
compensacin econmica y la conciliacin.211
1.- De la compensacin econmica.
a) Fundamento y naturaleza jurdica de la institucin.
Introdujo la Ley de Matrimonio Civil, una compensacin econmica en favor del
cnyuge econmicamente ms dbil. Se trata en consecuencia de una aplicacin del
principio consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil.
Inicialmente, durante la discusin de la ley en el Senado, se propuso, como una de
las alternativas que poda determinar el juez, a peticin de parte, para evitar que a
consecuencia del divorcio alguno de los cnyuges quedare imposibilitado para su
mantenimiento, decretar el pago de una pensin compensatoria por un perodo que no
excediere de cinco aos, contados desde la fecha en que quedare ejecutoriada la sentencia
que decretare el divorcio. El mismo derecho podra invocar, en caso de nulidad de
211
La Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008, suprimi el
Prrafo 3 del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, integrado por los artculos 71 a 79, y que trataba
De la Mediacin. Hoy, sta materia ha quedado regulada en la Ley sobre Tribunales de Familia, en su
Ttulo V, De la Mediacin Familiar; artculos 103 a 114. Para efectos de guardar el debido orden, hemos
incluido al final de este apunte, un captulo sobre esta materia, pues siendo materia de Derecho de Familia, no
est ya en la Ley de Matrimonio Civil.
104
matrimonio, el presunto cnyuge, que hubiere contrado el matrimonio de buena fe y tenido

a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes212.
Javier Barrientos Grandn y Aranzaz Novales Alquzar, han sealado los
siguientes fundamentos que haran procedente una compensacin al trmino del
matrimonio:
1 El desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o indirectamente por el
matrimonio. Tal desequilibrio, sealan los autores citados, puede observarse en diversos
mbitos:
Un desequilibrio en relacin a la posicin que tenan los cnyuges al momento de contraer
matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha
empeorado, en relacin a aquella que tena al momento de contraer matrimonio);
Un desequilibrio en relacin con la posicin que se tena durante el matrimonio (lo que
ocurrir, cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin
a aquella que tena mientras subsista el matrimonio y la vida en comn);
Un desequilibrio en relacin con la posicin en que quedan con miras a enfrentar la vida
separada (lo que ocurrir cuando los cnyuges no queden en igualdad de condiciones, para
enfrentar la vida de manera separada).
2 Necesidad o carencia de medios de un cnyuge para asegurar su subsistencia futura. La
ruptura puede significar que uno de los antiguos cnyuges quede desprovisto de medios
adecuados o no pueda procurrselos por razones objetivas.
3 Trabajo realizado por uno de los cnyuges en pro de la familia comn. Ello ocurrir si
uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn. Al trmino del matrimonio, dicho cnyuge tendra derecho a que el otro cnyuge,
le remunere equitativamente la prestacin de tales servicios o le reembolse la parte que en
dichos trabajos, le tocaba al otro cnyuge de consuno.
4 Indemnizacin por los daos econmicos ocasionados durante el matrimonio. Al
respecto, los autores citados distinguen las siguientes situaciones:
Daos procedentes de hechos ilcitos del otro cnyuge;
Daos consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar
comn, el cnyuge dej de obtener una ganancia);
Coste de oportunidad laboral (por la dedicacin al cuidado de los hijos y del hogar comn,
el cnyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formacin y capacitacin
profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsin social y asistencia de
salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo
laboral en condiciones de mercado).
5 Indemnizacin por el dao moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura.213
La compensacin econmica podr decretarse por el juez, cualquiera sea el rgimen
patrimonial del matrimonio.
Como lo ha expresado el profesor Carlos Pizarro214, la compensacin econmica se
explica, considerando que con el divorcio y la nulidad expira la obligacin de socorro que
tienen los cnyuges entre s y, en particular, la obligacin de proporcionarse alimentos. Por
ello, para evitar el evidente desequilibrio econmico que se puede originar despus de la
ruptura matrimonial, el legislador ha creado la institucin de la compensacin econmica.
212
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 405 a 410.
214
Exposicin efectuada en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
213
105
El profesor Gustavo Cuevas M., la define como la indemnizacin que debe pagar
uno de los cnyuges al otro con el objeto de restablecer, al trmino del matrimonio por
nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida.215
El profesor Pizarro se ha preguntado tambin cul sera la naturaleza jurdica de esta
institucin. En principio, afirma, se podra estimar que tiene un carcter alimenticio,
atendiendo a las siguientes razones:
Se toma en cuenta la situacin econmica del cnyuge beneficiario, o sea, el
cnyuge ms dbil. Por lo tanto, no es suficiente que el cnyuge pruebe que se
dedic a la crianza de los hijos o a las labores propias del hogar;
Cuando se fija el pago de la compensacin econmica en cuotas reajustables, se
considerar alimentos para su cumplimiento (artculo 66, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Pero no obstante lo anterior, Carlos Pizarro y Alvaro Vidal, descartan la naturaleza
alimenticia de la compensacin, por las siguientes razones: 1. Si bien el legislador
considera la situacin econmica del cnyuge que la solicita, no es el nico factor ha
considerar, sino slo uno entre varios. Por ende, la carencia de medios suficientes para la
subsistencia no es un requisito para demandar compensacin. Dicho de otro modo, el
menoscabo econmico que sufri el cnyuge que la reclama, no es, necesariamente,
sinnimo de estado de necesidad o carencia de medios suficientes para subsistir. El
cnyuge beneficiario puede tener medios e igualmente concluirse que el trmino del
matrimonio le caus un menoscabo, siendo procedente el pago. 2. La compensacin se fija
de una sola vez con carcter inmutable, aunque su pago se prolongue en el tiempo en varias
cuotas o constituyendo un derecho real por el deudor. La variacin posterior de las
circunstancias de cada ex cnyuge, que impliquen su enriquecimiento o empobrecimiento,
ninguna incidencia tendrn en la compensacin ya fijada ni alterarn su monto. 3. La ley
considera las cuotas en que se divida el pago de la compensacin como alimentos, pero
para el solo efecto de su pago. 4. La historia fidedigna de la ley, demuestra que la
institucin tuvo en un primer momento una naturaleza alimenticia, pero despus prevaleci
la idea de reparar un menoscabo.216
Agrega Pizarro que podra tener esta compensacin un carcter indemnizatorio,
atendiendo a las siguientes razones:
El juez debe constatar que el cnyuge ms dbil sufri un menoscabo econmico, a
consecuencia de haberse dedicado a las labores de la crianza y del hogar;
Adems, el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carcter
inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, segn sabemos, son
esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron establecerlos.
La compensacin econmica, an aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas,
debe pagarse con prescindencia de la situacin que en el futuro ostenten el deudor y
el acreedor.
Con todo, tampoco sera indemnizatoria la naturaleza de la compensacin, para el
profesor Pizarro. Afirma lo anterior, porque usualmente la indemnizacin de perjuicios se
215
Cuevas M. Gustavo, artculo titulado Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio Civil
(Ley nmero 19.947) y Regmenes Matrimoniales, en publicacin de la Facultad de Derecho de la
Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004, p. 74.
216
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, La compensacin econmica por divorcio o nulidad
matrimonial, Santiago de Chile, LegalPublishing AbeledoPerrot, ao 2009, pp. 27 y 28.
106
fija de acuerdo a la extensin del dao, prescindiendo la ley, por regla general, de la buena
o mala fe del autor del dao. Sin embargo, en la Ley de Matrimonio Civil, se atiende a
dicha buena o mala fe del cnyuge deudor217. No hay por ende responsabilidad estricta u
objetiva. En la obra escrita por Pizarro y Vidal, se agrega a la razn anterior otra: as como
no hay responsabilidad estricta, tampoco hay responsabilidad subjetiva, pues no se exige
culpa del cnyuge deudor ni otro criterio de atribucin.218
Concluye Pizarro que la compensacin econmica no tiene el carcter de alimentos
ni tampoco indemnizatorio.
Pizarro y Vidal concluyen que la compensacin se orienta a resarcir el menoscabo
econmico, para equilibrar la situacin econmica de los cnyuges, evitando la disparidad
una vez verificada la sentencia de divorcio o nulidad. Se tratara, simplemente, de un
derecho y de una obligacin correlativa de origen legal. La obligacin legal pesa sobre
aqul que desarroll una actividad remunerada o lo hizo en mayor medida que el otro y
busca remediar la carencia patrimonial cuya causa est en el pasado, que se revela en el
presente y cuyos efectos se proyectarn en el futuro.219
Gustavo Cuevas M., por su parte, coincide con Pizarro acerca de que no estamos
ante el pago de alimentos, como prolongacin de la obligacin de socorro de los cnyuges,
pues ella no tiene por objeto cubrir las necesidades de uno de los cnyuges despus del
matrimonio, slo reparar el desequilibrio econmico que produjo el matrimonio y su
disolucin por divorcio o nulidad. Descarta tambin Cuevas que se trate de una reparacin
puramente indemnizatoria, sin perjuicio de que ella, segn veremos ms adelante,
procedera independientemente de la compensacin econmica. Concluye el profesor
Cuevas afirmando que estamos ante una reparacin de carcter objetivo, que tiende a
restablecer el equilibrio econmico de los cnyuges al momento de disolverse el
matrimonio por nulidad o por divorcio.220
Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurdica de la
institucin, segn la causal en virtud de la cual se decrete. As, estima que podra sostenerse
que la compensacin constituye una verdadera indemnizacin de perjuicios fundada en el
enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta la duracin de la
vida en comn de los cnyuges. En cambio, si la compensacin se concede nicamente en
atencin a la edad, estado de salud y situacin previsional del cnyuge, tendra ms bien un
carcter asistencial. Por ltimo, si se otorga atendiendo a la mala situacin patrimonial del
cnyuge beneficiario o a su baja calificacin profesional o a sus pocas posibilidades de
acceder al mercado laboral, la compensacin tendra un marcado carcter alimenticio,
similar al que la doctrina predicaba de la antigua porcin conyugal, antes de su reforma por
la Ley 10.271 del ao 1952221.
Recordemos tambin lo que se concluye por el Tribunal Constitucional, en su
sentencia de 31 de diciembre de 2009, el aludir a la compensacin econmica: Debe
indicarse que sta reparacin econmica no tiene carcter punitivo y que su funcin no es
compensar el desequilibrio material que pudo haberse producido como consecuencia del
217
En realidad, segn veremos, tambin ha de considerarse la buena o mala fe del cnyuge acreedor de la
compensacin econmica.
218
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, ob. cit., p. 28.
219
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, ob. cit., p. 32.
220
Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pp. 74 y 75.
221
Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada,
Editorial Legis, Bogot, ao 2004, pp. 98 y 99.
107
divorcio ni tampoco restablecer la igualdad entre los cnyuges, sino resarcir el menoscabo
pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en el cnyuge al impedirle
desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La dedicacin de uno de
los cnyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cnyuge que no hace lo
mismo en igual medida una conducta ilcita que requiera dolo y de la cual derive una
sancin de orden penal, ni tampoco una multa a todo evento y preestablecida, sino slo un
deber ms de un cnyuge a favor del otro, que adems es de cuanta variable segn el caso
concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir slo en caso de
divorcio.
En el derecho comparado, como sealan Barrientos y Novales, se observa que la
institucin tuvo inicialmente un carcter alimenticio y a la vez indemnizatorio, entendida
como la prolongacin del deber se socorro y como reparacin al cnyuge inocente del
divorcio, cuando ste se produca por falta atribuible al otro cnyuge (antiguo artculo 301
del Cdigo Civil francs, modificado en el ao 1975). A partir de la Ley nmero 75-617 del
11 de julio de 1975, que modific el artculo 301 del Cdigo Civil galo, desaparece la
concepcin de una pensin alimenticia y la consiguiente prolongacin del deber de socorro,
debilitndose tambin o desapareciendo el fundamento indemnizatorio. A partir de la citada
reforma, se declara explcitamente que el divorcio pone fin al deber de socorro (salvo
cuando se fundaba en la ruptura de la vida en comn), sin perjuicio que uno de los
cnyuges poda estar obligado a dar al otro una prestacin destinada a compensar, en
cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las
condiciones de vida respectivas. Ahora, se trata de asegurar el restablecimiento del
equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida de los cnyuges. Un criterio semejante ha
mantenido y reafirmado la Ley 439 de 26 de mayo de 2004, en vigencia desde el 1 de enero
de 2005, y que fij el actual tenor del artculo 301 del Cdigo Civil francs. 222 Idntico
criterio se observa en el derecho espaol. El artculo 97 del Cdigo Civil dispone: El
cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el
matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial. As las
cosas, Barrientos y Novales concluyen que Bien se ve que esta pensin no tiene el
carcter de una indemnizacin para el cnyuge inocente de la ruptura de la comunidad de
vida o del divorcio, ni tampoco se trata de una pensin que tenga el carcter de alimentos
en caso de necesidad, sino que simplemente su fundamento y naturaleza estn
determinados por la necesidad de restablecer un desequilibrio econmico producido entre
la situacin existente al momento de contraer matrimonio y el de la ruptura, en
consideracin con la posicin del otro cnyuge.223
La discusin en torno a la naturaleza jurdica de la compensacin econmica, tuvo
incluso una arista tributaria: el Servicio de Impuestos Internos concluy que si la
compensacin era decretada por el juez, se trataba entonces de indemnizacin por dao
moral, y como tal, estaba exenta de pagar impuesto a la renta; si, por el contrario, era
acordada por los cnyuges, deba tributar. Se fundaba esta conclusin en lo dispuesto en el
nmero 1 del artculo 17 de la Ley de la Renta, que indica en su parte inicial: Artculo 17.No constituye renta: 1.- La indemnizacin de cualquier dao emergente y el dao moral,
siempre que la indemnizacin por ste ltimo haya sido establecida por sentencia
222
223
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 410 a 412.
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 414.
108
ejecutoriada. Para resolver esta situacin, que inhiba el mecanismo del acuerdo conyugal
y propiciaba pleitos, se promulg la Ley nmero 20.239, publicada en el Diario Oficial de
fecha 8 de febrero de 2008, que liber del pago de impuesto a la renta a las compensaciones
econmicas originadas al trmino del matrimonio. La Ley incorpor un nmero 31 al
artculo 17 de la Ley de la Renta, que dice: No constituye renta: () 31.- Las
compensaciones econmicas convenidas por los cnyuges en escritura pblica, acta de
avenimiento o transaccin y aquellas decretadas por sentencia judicial. Expresamente, se
dio efecto retroactivo a la ley, fijndose su vigencia a partir del momento en que a su vez
entr en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, es decir, el 18 de noviembre de 2004.
b) Cuando procede.
Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensacin econmica dentro de las
reglas comunes aplicables a la separacin, a la nulidad y al divorcio, no se aplicar a la
primera, sino solamente a las dos ltimas. Se explica lo anterior, porque tratndose de la
separacin, sea de hecho o judicial, subsiste el deber recproco de socorro entre los
cnyuges.
La circunstancia de no ser procedente la compensacin econmica tratndose de la
separacin judicial, ha sido criticada. Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la
naturaleza esencialmente resarcitoria del desequilibrio econmico y no alimenticia o
asistencial de la compensacin econmica, no parece coherente haber negado su
procedencia en casos de separacin judicial (recordando estos autores, de paso, que en el
derecho espaol la compensacin tambin opera en caso de separacin judicial, segn se
desprende del tenor del citado artculo 97 del Cdigo Civil espaol). Ms an, visualizan
estos autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la compensacin en sede
de separacin judicial:
Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separacin judicial, se optara
por el divorcio por razones meramente econmicas);
Contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio
(por la misma razn expuesta en el acpite anterior);
Eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria (pues un cnyuge
separado puede hallarse exactamente en la misma situacin que uno anulado o
divorciado en relacin con el menoscabo econmico experimentado por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn).224
De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensacin
econmica:
haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos;
haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar comn.
224
109
Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:

que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera. Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el
grado de instruccin o educacin formal del cnyuge ms dbil.
Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensacin
econmica, la existencia de hijos comunes de los cnyuges. En un matrimonio sin hijos, la
mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado a las labores propias del hogar comn, caso
en el cual, de darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendr derecho a exigir la
compensacin econmica.
c) Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo
econmico y la cuanta de la compensacin.
El artculo 62, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar,
especialmente:
La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges. Ntese que una
cosa es la duracin del matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidir con la
primera, es la duracin de la convivencia de los cnyuges. En tal sentido, como
seala el profesor Carlos Lpez Daz, Un vnculo matrimonial ms largo amerita
un mayor monto de compensacin, siempre y cuando tambin haya habido una vida
en comn correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos
aos de vnculo pero que estn separados de hecho.225 Cabe tener presente,
entonces, que si los cnyuges se separaron de hecho o judicialmente, y el cese de la
convivencia tiene fecha cierta, el juez debe considerarlo como un factor a ponderar
para admitir la compensacin o cuantificar su monto. Como es lgico suponer, a
mayor duracin del matrimonio, o a mayor duracin de la vida en comn, mayores
posibilidades de obtener la compensacin econmica; en cambio, si el matrimonio
hubiere durado breve tiempo, o si la vida en comn no se extendi por un tiempo
significativo, es probable que el juez la deniegue o fije un monto modesto. En
relacin a la referencia que hace la ley a la duracin de la vida en comn de los
cnyuges, Pablo Rodrguez Grez ha sealado que debiera considerarse el tiempo
durante el cual los cnyuges convivieron antes de contraer matrimonio, asegurando
as una interpretacin de la norma que atienda al principio de proteccin del
cnyuge ms dbil. Otra interpretacin, indica Rodrguez Grez, conduce a una
doble injusticia, ya que durante la separacin es casi seguro que uno de los
cnyuges ha debido quedar a cargo de los hijos y del hogar comn, facilitando al
otro cnyuge sus actividades laborales o lucrativas. 226 De aceptarse lo postulado
por el profesor Rodrguez Grez, estaramos ante un nuevo efecto jurdico del
concubinato, aunque en este caso, seguido del matrimonio.
225
Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 295.

Rodrguez Grez, Pablo, artculo titulado Ley de Matrimonio Civil, en publicacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el
Derecho Civil, Santiago, ao 2004, p. 46.
226
110
La situacin patrimonial de ambos.227 Cabe indicar que no parece haber

incompatibilidad entre la compensacin econmica, y los gananciales a que podra
tener derecho el cnyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participacin en los
gananciales, pero lo razonable sera que el juez considere las sumas que se paguen
por tales conceptos, para fijar a su vez la compensacin econmica. En tal sentido,
se afirma, con razn, que la finalidad de la indemnizacin reparatoria es compensar
los desequilibrios patrimoniales entre los cnyuges ocasionados por el matrimonio y
su disolucin, desequilibrios que el rgimen de sociedad conyugal y el de
participacin en los gananciales, solucionan a priori, en forma satisfactoria 228. Con
todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales obtenidos en alguno de esos
regmenes, son perfectamente compatibles con la compensacin econmica 229;
227
El profesor Gonzalo Figueroa Yez ha criticado la institucin de la compensacin econmica, sealando

que consagrar en nuestro pas instituciones propias del derecho europeo, puede resultar en ocasiones una
poltica equivocada. En efecto, en Europa, normalmente el cnyuge deudor no tendr mayores dificultades en
pagar la compensacin econmica que fije el juez, considerando el alto nivel de vida que exhiben la mayora
de las naciones del viejo continente. En cambio, la realidad nuestra es muy diferente, y probablemente, tanto
uno como otro cnyuge tengan una situacin econmica modesta (situacin que caracteriza a la mayora de
nuestra poblacin), resultando muy difcil que uno de ellos pueda pagar la compensacin que fije el tribunal:
en Seminario de la Universidad Diego Portales.
228
Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pp. 82 y 83.
229
Consta en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado que la materia fue analizada. Los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma, Larran y Novoa,
presentaron una indicacin, en virtud de la cual se precisara que la compensacin slo tendra lugar cuando el
aporte consistente en la mayor dedicacin de uno de los cnyuges no quedare reflejado equitativamente en la
liquidacin del rgimen de bienes que existiere entre ellos. Al respecto El Honorable Senador seor
Chadwick manifest que los autores de la indicacin consideran que no sera prudente acordar una
indemnizacin por el aporte al matrimonio del cnyuge que se ha dedicado al hogar, si existen gananciales o
crdito de participacin, que tienen por objetivo precisamente compensar sus esfuerzos. Podra sostenerse
que habra un enriquecimiento injusto si se consintiera que el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar
tenga derecho a la mitad de las adquisiciones del otro cnyuge y, adems, a una compensacin econmica.
La compensacin sera justa, en cambio, cuando los cnyuges sean separados de bienes o, en general,
cuando la distribucin de los gananciales no refleje convenientemente la aportacin del cnyuge
econmicamente ms dbil. Por eso, lo que se propone es efectuar primero la liquidacin del rgimen
patrimonial del matrimonio, y, de acuerdo al resultado, hacer procedente la compensacin econmica o
denegarla. La indicacin no fue acogida sin embargo, sosteniendo el Senador Espina, quien discrep de las
apreciaciones del Senador Chadwick, que caba rechazarlas: ...por estimar que son dos materias distintas la
liquidacin del rgimen de bienes que exista entre los cnyuges y el menoscabo econmico que sufri uno de
ellos por haberse dedicado al cuidado del hogar. Este perjuicio se proyectar a futuro, porque no tendr
rgimen de salud, ni jubilacin, y tendr que empezar a trabajar con una profesin abandonada hace muchos
aos o a una edad en que no conseguir un trabajo bien remunerado. Agreg el Senador Espina que ...la
reparticin de los gananciales no es un regalo, sino que el resultado de la liquidacin de la sociedad que
existi entre los cnyuges: se entrega lo que corresponde a uno de los socios por derecho propio. En cambio,
la compensacin no persigue equilibrar patrimonios, sino que indemnizar a uno de los cnyuges por el menor
incremento de su propio patrimonio, con vistas sobre todo a su subsistencia futura. La Ministro del Servicio
Nacional de la Mujer, Seora Prez, seal por su parte que ...efectivamente, la compensacin proceder en
forma independiente a la particin de bienes, porque propende a que, considerando lo que dej de ganar el
cnyuge que se dedic al cuidado del hogar, tenga, al producirse la terminacin del matrimonio, un punto de
partida que equivalga a aquel en que se encontrara de no haber mediado esa dedicacin preferente. El
Senador Moreno, ...coincidi en que en la indicacin se confunden dos aspectos: la compensacin de la
postergacin econmica que deriva de la dedicacin que tuvo uno de los cnyuges al hogar y a los hijos y,
por otra parte, su legtimo derecho a participar en los gananciales. En definitiva, el Senador Chadwick
estim razonables los argumentos contrarios a la indicacin: pp. 70 y 71.
111
La buena o mala fe230;

La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario: se puede estimar que a mayor
edad del cnyuge ms dbil, mayores posibilidades de obtener la compensacin
econmica. La ley, entonces, no slo considera lo que ocurri durante el
matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cnyuge ms dbil, cuando expire el
matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son
requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un
cnyuge joven pero con problemas de discapacidad fsica o mental231.
Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; la ley se refiere aqu
a la situacin del cnyuge que demanda la compensacin, en cuanto a que no
disponga de fondos previsionales o estos sean de escasa cuanta, situaciones que
auguran una pensin de cuanta insuficiente para sustentar su vida futura. Tambin
podra ocurrir que el cnyuge demandante no tenga una adecuada cobertura en
materia de salud, por no estar afiliado a una Isapre y/o no contar con seguros
mdicos. Respecto a este factor, cabe tener presente lo dispuesto en los artculos 80
y 81 de la Ley nmero 20.255, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de marzo
de 2008, que posibilitan el pago de la compensacin traspasando hasta un 50% de
los fondos previsionales del cnyuge deudor, pero siempre que se trate de los
fondos acumulados durante el matrimonio. Por ende, el sealado porcentaje
mximo no se aplicar sobre fondos que el cnyuge haya acumulado antes de
contraer matrimonio con el cnyuge acreedor. Dispone el primero: Al considerar
la situacin en materia de beneficios previsionales a que se refiere el artculo 62 de
la ley N 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o parcialmente un
menoscabo econmico del que resulte una compensacin, el juez, cualquiera haya
sido el rgimen patrimonial del matrimonio, podr ordenar el traspaso de fondos
desde la cuenta de capitalizacin individual afecta al decreto ley N 3.500, de 1980,
del cnyuge que deba compensar a la cuenta de capitalizacin del cnyuge
compensado o de no existir sta, a una cuenta de capitalizacin individual, que se
abra al efecto. / Dicho traspaso, no podr exceder del 50% de los recursos
acumulados en la cuenta de capitalizacin individual del cnyuge que debe
compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio. Establece
por su parte el segundo: La Superintendencia de Pensiones deber tener a
disposicin de los tribunales estudios tcnicos generales que contribuyan a resolver
con bases objetivas la situacin previsional que involucre a cnyuges. De estimarlo
230
A juicio del profesor Carlos Pizarro, la ley se referira slo a la buena o mala fe del cnyuge que debe
pagar la compensacin econmica: en Seminario citado. Sobre este particular, consta del Segundo Informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que fueron los Senadores
Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, los de la iniciativa de agregar, entre los elementos a considerar para
fijar la cuanta de la compensacin, la buena o mala fe de los cnyuges. El Senador Chadwick ...explic que,
sin llegar a negar el derecho a la compensacin al cnyuge que contrajo matrimonio nulo estando de mala
fe, parece prudente contemplarla como un factor que el juez debe considerar para fijar su procedencia y
monto.: p. 74. En otras palabras, se tratara ms bien de la mala o buena fe del cnyuge que habiendo
provocado la ruptura matrimonial, pretenda despus el pago de la compensacin econmica. El punto cobra
ms importancia en el divorcio por falta atribuible al otro cnyuge, o cuando ces la convivencia por
abandono del hogar comn por uno de los cnyuges (que en rigor implicara en verdad divorcio por culpa) o
en la nulidad de matrimonio, cuando uno de los contrayentes conoca la causal de nulidad, como si uno de
ellos, por ejemplo, tuviere un vnculo matrimonial no disuelto.
231
Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 296.
112
necesario, el juez podr requerir al citado organismo antecedentes especficos

adicionales. La Superintendencia establecer, mediante norma de carcter general,
los procedimientos aplicables en los traspasos de fondos, apertura de las cuentas
de capitalizacin individual que se requirieran y dems aspectos administrativos
que procedan.
Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no basta
con alegar que el cnyuge ms dbil tiene una profesin, para descartar la
compensacin econmica en su favor, porque si el cnyuge estuvo muchos aos
alejado de su profesin, la reinsercin laboral puede ser muy difcil); y
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica que ellos
deben considerarse especialmente, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros
aspectos que estime pertinentes.
d) Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede
rebajarse.
El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se
decretare el divorcio en virtud del artculo 54, esto es, cuando se estableci a consecuencia
de una falta imputable a uno de los cnyuges; falta que, segn vimos, ha de constituir una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges,
o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el juez podr
denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a
la causal, o disminuir prudencialmente su valor232.
Ntese, en todo caso, que la ley dice que el juez podr denegar la compensacin
(...) o disminuir prudencialmente su valor, no que deber hacerlo. Se trata por ende de una
facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto.
Sin embargo, algunos han planteado que el Juez, necesariamente, debe adoptar una
de las dos frmulas que seala la ley: denegar la compensacin o rebajarla
prudencialmente. Esa sera su facultad, y no podra entonces mantenerla en su integridad.
Dicho de otra manera: el Juez, en mayor o menor grado, debe sancionar al cnyuge
culpable del divorcio.
232
Se discuti en el Senado si era o no procedente privar de la compensacin al cnyuge culpable del

divorcio. La Ministro Seora Prez, seal que al ser las mujeres quienes mayoritariamente podrn acceder a
estas compensaciones, la redaccin de la ley, en orden a privar de la compensacin al cnyuge culpable, se
transformara en una sancin para ellas (las mujeres). Agreg ...que la compensacin no puede ser un
premio o castigo por buen o mal comportamiento, sino que debe ser el reconocimiento de que el matrimonio
implica un proyecto de vida. A juicio de la Ministro Prez, la compensacin deba proceder an en caso de
culpa del cnyuge, pero tomando en cuenta, en tal circunstancia, slo dos variables: la duracin del
matrimonio y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. El Senador
Espina ...se mostr en desacuerdo con esas reflexiones, porque esta nueva institucin tiene por objeto
compensar a aquel de los cnyuges que dedic mayor tiempo al cuidado de la familia. (Pero) Se hace una
excepcin en el caso del divorcio por culpa, dejando siempre entregada esta decisin al juez, para evitar que
pueda producirse una situacin manifiestamente injusta, en que maliciosamente se provoquen rupturas para
obtener la compensacin. La Comisin resolvi en definitiva entregar al juez la facultad para denegar la
compensacin: Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, pp. 72 y 73.
113
A propsito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger o
denegar la compensacin econmica o disminuir prudencialmente su valor, el profesor
Carlos Pizarro estima que nos acercamos al dao moral, en cuanto a la determinacin de la
compensacin. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban criterios
dispares, para casos que sin embargo presentan similitudes.
Suponemos que la jurisprudencia se uniformar en base a criterios objetivos, que
por lo dems, se consideran en el artculo 62.
e) Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica.
Distinguimos al efecto:
Determinacin de la compensacin por acuerdo de los cnyuges (artculo 63 de la

Ley de Matrimonio Civil):
i)
siempre que sean mayores de edad;
ii)
el acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales
se sometern a la aprobacin del tribunal (se trata de un caso de homologacin
judicial o revisin a posteriori de la legalidad de un acto).
Determinacin de la compensacin a falta de acuerdo de los cnyuges (artculo 64
de la Ley de Matrimonio Civil): corresponder al juez determinar la procedencia de
la compensacin econmica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este caso:
i)
Que la compensacin econmica haya sido pedida en la demanda de nulidad o
de divorcio, lo que usualmente ocurrir;
ii)
Si la compensacin econmica no se solicitare en la demanda, el juez informar
a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria;
Pedida la compensacin en la demanda, en escrito complementario de la demanda o
en la reconvencin233, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin
econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad (artculo 64, inciso 3). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay
slo tres oportunidades para solicitar la compensacin econmica, a falta de acuerdo de los
cnyuges:
En la demanda de nulidad o divorcio;
En un escrito que la ample; o
En la demanda reconvencional.
Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades procesales, se
debe entender precludo o caducado el derecho del cnyuge ms dbil. La misma opinin
sustenta el profesor Rodrguez Grez, afirmando que el derecho a reclamar la compensacin
econmica es un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del
divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasin de la accin
deducida y no despus de decretado una u otra cosa. Agrega Rodrguez Grez que si el
derecho subsistiera despus de la tramitacin del juicio de divorcio, se vulneraran los
233
Como ha sealado el profesor Carlos Pizarro, podra ocurrir que demandado uno de los cnyuges por
divorcio, basado ste en el cese de la convivencia, podra el demandado deducir una demanda reconvencional,
alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del demandante, alegacin que puede incidir en el
monto de la compensacin econmica: en Seminario de la Universidad Diego Portales.
114
artculos 60, 50 y 64, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 60, puesto que tal
precepto seala que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio; el
artculo 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vnculo matrimonial; y el artculo 64, inciso 3, que se refiere a la
obligacin impuesta al juez de pronunciarse slo si esta reparacin es pedida en la
demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin. Concluye
Rodrguez Grez que lo anteriormente expuesto, nos hace concluir que estamos ante un
derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad
procesal consagrada en la ley.234
En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para
lo cual podr establecer las siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de Matrimonio
Civil):
Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de
dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales
el juez fijar seguridades para su pago235. Por ende, el juez podr ordenar la
constitucin de una caucin, por parte del cnyuge deudor, o disponer que el
empleador del cnyuge deudor retenga el monto a pagar, deducindolo de la
remuneracin del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible
que se establezca por el juez una clusula de aceleracin del crdito, en el evento
que el deudor no pagare una o ms de las cuotas en que se hubiere dividido el
servicio de la deuda); si la compensacin econmica se solucionare con la
transferencia de acciones u otros bienes, estaremos ante una dacin en pago que
opera entre los cnyuges.
Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos
no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha
de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo.236 Consideramos que la vigencia de estos derechos,
debe guardar proporcin con el monto de la compensacin econmica (as, por
ejemplo, si se hubiere fijado por concepto de compensacin la suma de $
5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de propiedad del cnyuge
deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de $ 250.000.-, lo razonable
sera establecer que tal usufructo se prolongar por veinte meses). La Corte
Suprema, en un fallo de fecha 10 de octubre de 2002, autos Rol N 3.998-2001,
concluye, en un juicio de alimentos, que el usufructo debe ser apreciado
pecuniariamente, a partir del avalo fiscal del inmueble, siendo dable inferir que
ste debiera otorgar una rentabilidad anual ascendente al 11% de su tasacin. Tal
criterio, es perfectamente aplicable a la compensacin econmica.
234
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 46 y 47.

La norma es similar a la establecida en el artculo 1792-21, inciso 2, a propsito del rgimen de
participacin en los gananciales.
236
La norma es idntica a la del inciso 4 del artculo 147 del Cdigo Civil, que establece la posibilidad de
constituir a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin, sobre los bienes
familiares; y a la del artculo 9 de la ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.
235
115
A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los artculos
80 y 81 de la Ley nmero 20.255, a los que hicimos referencia al tratar del artculo 62.
El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensacin mediante alguna de las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez
que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomar en
consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). El
hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge deudor de la compensacin econmica
carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la
compensacin en cuestin, que al momento de reclamarse, el cnyuge afectado por el pago,
disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodrguez Grez, los
mayores beneficios obtenidos por el cnyuge deudor en el matrimonio en relacin al
cnyuge pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente
perdidos durante el proceso de separacin legal237. Circunstancias que no pueden esgrimirse
para eludir el pago de la compensacin decretada por el juez.
Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo mximo dentro del cual
debiera pagarse la compensacin econmica. La facultad discrecional conferida al juez,
contrasta con lo que ocurre en el rgimen de participacin en los gananciales, en el cual,
conforme al artculo 1792-21, inciso 2 del Cdigo Civil, el juez, a peticin del cnyuge
deudor, podr fijar un plazo de hasta un ao, contado desde que quede firme la resolucin
judicial que liquida el crdito.
Dispone el inciso 2 del artculo 66 que la cuota respectiva, se considerar alimentos
para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su
efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Entendemos, por lo tanto, que
se pueden presentar dos situaciones:
Si el cnyuge deudor no hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de
la deuda, sta se considerar alimentos, y en consecuencia, habr que tener presente
dos efectos:
i)
El acreedor podr recurrir a los apremios previstos en la Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias238; por cierto, lo
anterior no significa que los montos adeudados correspondan efectivamente
a alimentos, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro que
237
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 48.

Patricio Vliz Mller ha sealado, sin embargo, que dado lo dispuesto en el artculo 7 nmero 7 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado
por Chile en el ao 1991) debe descartarse la eventual aplicacin del arresto, como medida de apremio frente
al incumplimiento del pago de la compensacin, por ser contraria a la ley (valor que cabe atribuirle a un
Tratado Internacional ratificado por Chile). Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este
tipo, procedera a juicio de Vliz el recuro de amparo, en los trminos establecidos en el artculo 21 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, para restablecer el imperio del derecho: Divorcio, Nulidad y
Separacin. Los caminos frente a la ruptura, Ediciones Cerro Manquehue, Santiago, ao 2004, pgs. 64 y
65. El profesor Carlos Lpez Daz, no comparte esta opinin, afirmando que la interpretacin de Vliz,
implica quitarle toda eficacia a dicha norma (artculo 66), y dejar en desamparo al cnyuge ms dbil:
ob. cit., p. 300. Nosotros tampoco compartimos el planteamiento de Vliz Mller, por la sencilla razn de que
en el citado artculo 7 nmero 7, despus de establecerse que Nadie ser detenido por deudas., se agrega
que Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de
deberes alimentarios. Admitimos s que podra replicarse, afirmndose que no estamos ante un deber
alimentario en estricto sentido.
238
116
se revise por el juez el monto de lo adeudado, alegando que su situacin

econmica es ms desmedrada, como s podra ocurrir tratndose de una
pensin de alimentos. En otros trminos, la compensacin se mira como
alimentos pero slo en lo que respecta a lograr su pago, compulsivamente
si fuere necesario.
ii)
La suma adeudada se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto
Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes
siguiente a aqul en que qued ejecutoriada la resolucin que determina el
monto de la compensacin (artculo 7, inciso 2, Ley N 14.908).
iii)
El monto moroso, devengar inters corriente, de conformidad a lo previsto
en el artculo 14, inciso 5 de la Ley N 14.908: En caso de que fuere
necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago de unas mismas
cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente
entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo.
Si el cnyuge deudor hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la
deuda, y stas se hubieren constituido por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se
regir, en cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda
obligacin. Como estar fijada en la sentencia, el acreedor dispondr, en todo caso,
de un ttulo ejecutivo.
En nuestra opinin, la ley debi establecer, adems, el carcter de crdito preferente de

esta acreencia, para evitar que frente a la concurrencia de otros acreedores, el cnyuge
acreedor no pueda obtener el pago de la compensacin. Si bien es cierto tendr tal carcter
de crdito preferente si se constituye una hipoteca o una prenda, no acontecer lo mismo
cuando no hubieren garantas. Podra haberse establecido una solucin similar a la del
crdito de participacin en los gananciales y a la del crdito de la mujer sobre los bienes del
marido, en el caso de la sociedad conyugal, ambos crditos con preferencia de cuarta clase
(artculo 2481 nmero 3 del Cdigo Civil). Con todo, tambin es cierto que el Cdigo Civil
tampoco otorga el carcter de crdito preferente a los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas, lo que quiz explique que el crdito nacido a consecuencia de la
compensacin econmica, no ostente un carcter de crdito preferente.
f) Posibilidad de ceder o transmitir el crdito.
Cabe preguntarse si el cnyuge ms dbil, puede ceder o transmitir su crdito nacido
de la determinacin de la compensacin econmica en su favor.
Considerando que no tiene un carcter estrictamente alimenticio, y que la ley nada
estableci en cuanto a restringir la enajenabilidad o transmisin del crdito, podramos
concluir que ello es perfectamente posible 239. Podra estimarse, sin embargo, que con esta
conclusin, no se garantiza la persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividi el
pago) del principio de la proteccin al cnyuge ms dbil, pero no es menos cierto que cada
vez que la ley consagra un derecho personalsimo, lo seala expresamente, como ocurre
precisamente a propsito de los alimentos. Por lo dems, lo mismo ocurre con el crdito de
participacin en los gananciales, segn se desprende de lo preceptuado en el artculo 1792239
As lo estima tambin el profesor Carlos Pizarro.

117
20 del Cdigo Civil, que, interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el
rgimen, el crdito puede ser objeto de convenciones, incluyendo la cesin del mismo a
cualquier ttulo. Lo mismo ocurre con la transmisin, si fallece el cnyuge ms pobre. Sus
herederos tendrn derecho a cobrarlo.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situacin curiosa o al
menos poco grata: si fallece el deudor de la compensacin econmica que se estaba
pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo adeudado,
pudiendo estar entre ellos, el nuevo cnyuge del deudor, quien debe entonces solucionar
esta deuda en favor del primer cnyuge (si hubo divorcio) o ex presunto cnyuge (si hubo
nulidad).
Abusando quiz de la irona, podramos considerar conveniente que la persona que
pretenda contraer matrimonio con un divorciado o divorciada o con quien obtuvo la nulidad
de su matrimonio, le exija a su futuro cnyuge que le presente un certificado en el que
conste que no adeuda compensacin econmica alguna240.
En todo caso, los herederos del cnyuge deudor, podrn, de acuerdo a las reglas
generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su
responsabilidad, slo al valor total de lo que reciban del causante, con lo que,
eventualmente, una parte de la obligacin de pagar la compensacin, podra quedar en
definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicacin en el
Senado, durante la discusin de la ley, en orden a que los herederos del deudor deban
pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de
inventario. La indicacin fue rechazada, en el entendido que se trata de una deuda
hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de
que stos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su responsabilidad.241
g) Prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin econmica.
240
La idea fue propuesta en el Senado, segn consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, En efecto, los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y
Larran, propusieron agregar las siguientes disposiciones a la ley: 1 Si una persona divorciada o cuyo vnculo
matrimonial ha sido declarado nulo intenta contraer nuevo matrimonio, deber acreditar ante el Oficial del
Registro Civil, por medio de un certificado otorgado por el secretario del tribunal que declar la nulidad o
decret el divorcio, que no ha sido obligada a pagar compensacin econmica o que, habindolo sido, ha
satisfecho completamente la deuda. 2 Si existieren cuotas no devengadas, deber solicitarse autorizacin al
juez que declar la nulidad o decret el divorcio, el que la conceder slo si el deudor se encuentra al da en el
pago de las cuotas devengadas y constituye una garanta real o fianza que garantice el pago de las restantes. El
juez actuara con conocimiento de causa y con citacin del cnyuge acreedor. 3 El incumplimiento de lo
antes expuesto no producira la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones administrativas que
procedan en contra del Oficial del Registro Civil, pero la persona con la cual el deudor se casare, se hara
solidariamente responsable del pago de la compensacin econmica no satisfecha. Sin embargo, La mayora
de la Comisin juzg inconveniente condicionar el cambio de estado civil de una persona, o establecer una
especie de prohibicin para contraer matrimonio, sobre todo si el inciso segundo de este mismo artculo
(artculo 66, inciso 2, en la ley) considera alimentos a las cuotas pendientes, lo que facilita su cumplimiento,
y las dems obligaciones tendrn mrito ejecutivo, porque constarn en escritura pblica o acta de
avenimiento aprobada por el tribunal.: pp. 78 y 79.
241
Respecto a la transmisibilidad de la compensacin econmica a los herederos del deudor, nos parece que
Barrientos-Novales incurren en cierta confusin, al interpretar la indicacin que fue formulada en el Senado,
ya que stos autores dan a entender que la deuda no sera transmisible, lo que ciertamente constituye un error:
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 424.
118
Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiramos concluir que la
accin prescribir conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco
aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible, tratndose de la accin para
demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artculo 2515 del
Cdigo Civil).
En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible, distinguimos:
Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo: se hace
exigible la obligacin al aprobarse el acuerdo de los cnyuges por el tribunal o
desde que venci el plazo estipulado para el pago de la acreencia;
Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los cnyuges: se
hace exigible la obligacin al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde
que venci el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.
h) Fijacin anticipada de la compensacin econmica y posibilidad de renunciar a ella.
Considera el profesor Pizarro que la compensacin econmica podra fijarse por
anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido
que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisin del juez, pues ste debe velar por la
efectiva proteccin al cnyuge ms dbil. Aunque el punto nos parece dudoso, en la
prctica la estipulacin no sera vinculante para el juez.
Cree tambin el profesor Pizarro que la compensacin econmica es renunciable.
Aunque el profesor Pizarro no se explay acerca de este punto, debemos entender que la
renunciabilidad slo podra operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo
ser expresa o tcita (esta ltima se producira cuando el cnyuge interesado, dej pasar las
oportunidades procesales que tena para alegarla). Una solucin de esta ndole, responde al
mismo principio establecido en el artculo 1792-20 del Cdigo Civil, respecto al crdito de
participacin en los gananciales242.
i) Compatibilidad entre la compensacin econmica y otras indemnizaciones.
Se ha planteado por el profesor Rodrguez Grez la eventual compatibilidad que
existira entre la obtencin de la compensacin econmica, y la indemnizacin de
perjuicios por daos morales, que alegue uno de los ex presuntos cnyuges o ex cnyuges,
cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en ste ltimo caso, se
hubiere decretado por falta grave de uno de los cnyuges o por abandono del hogar comn,
si la causal fuere el cese de la convivencia. A juicio de Rodrguez Grez, no hay duda que es
procedente reclamar tal indemnizacin de perjuicios, considerando el criterio actual de la
jurisprudencia, en orden a aceptar que el dao moral indemnizable provenga de un
incumplimiento contractual. As, tratndose de la nulidad del matrimonio, sera una causal
que justifique reclamar el pago de tal indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por uno
de los cnyuges de un trastorno o anomala psquica que fehacientemente comprobada,
impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber
242
Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, que el tema fue analizado, concluyndose que no se trata de una materia renunciable, sealando al
efecto el Senador Viera-Gallo: La renuncia podra aceptarse cuando los cnyuges negocian en un pi de
igualdad, pero debe cuidarse que el cnyuge ms dbil no sea presionado a hacerlo. En todo caso, bien se
podra sostener que son normas de orden pblico que no pueden renunciarse: p. 76.
119
hecho creer al otro contrayente que se tena una cualidad personal que, atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el
haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vnculo
matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso del divorcio, sera una causal que fundamente
exigir la indemnizacin, por ejemplo, los malos tratamientos graves contra la integridad
fsica o psquica del cnyuge o alguno de los hijos; o la transgresin reiterada de los
deberes de convivencia, socorro, fidelidad, etc.243 Cabe consignar que el Cdigo Civil
peruano, dispone en su artculo 351 que Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr
concederle, una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.
2.- De la conciliacin244.
a) Cuando procede la conciliacin.
Establece el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la
separacin, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artculo 29
(vale decir, en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el
artculo 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos), o una vez solicitado el
divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deber instar a las partes a una
conciliacin.
Podemos observar que la conciliacin proceder en los juicios de separacin o de
divorcio, ms no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede haber
conciliacin acerca de una causal de orden pblico, como son las de nulidad de matrimonio.
b) Objetivo de la conciliacin.
La conciliacin busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si ello no
fuere posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura.
De esta forma, el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil seala que se instar a
la conciliacin:
Con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a superar el
conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para
hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (artculo 67, inciso 1); para
materializar lo anterior, el juez, en la audiencia preparatoria, instar a las partes a
conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las
expectativas de cada una de las partes (artculo 69). Como destaca el profesor
Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las bases de arreglo
personalmente, de manera que a juicio de aqul, la inasistencia del juez a esta
diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta actuacin judicial 245;
Cuando proceda, para acordar las medidas que regularn lo concerniente:
243
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 48 y 49.

Se trata de una institucin que no estaba contemplada en la ley de 1884.
245
244
120
i)
ii)
iii)
iv)
a los alimentos entre los cnyuges (slo en el caso de la separacin, no en el

divorcio) y para los hijos;
al cuidado personal de los hijos;
a la relacin directa y regular con los hijos, que mantendr con ellos el padre o
la madre que no los tenga bajo su cuidado; y
al ejercicio de la patria potestad (artculo 67, inciso 2).
c) Comparecencia de los cnyuges a la audiencia preparatoria.

El artculo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere
solicitado de comn acuerdo por ambos cnyuges, las partes podrn asistir a la audiencia
preparatoria personalmente o representadas por sus apoderados. A contrario sensu,
debemos entender que si el divorcio fuere demandado por uno de los cnyuges, ambos
deben comparecer personalmente. Como puede observarse, la resolucin que dicta el
tribunal, no es pues la de traslado para contestar la demanda, sino vengan las partes a
la audiencia preparatoria. La comparecencia personal de los cnyuges a la audiencia
preparatoria, puede constituir una seria traba a la prosecucin del juicio de divorcio, cuando
el cnyuge demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea habido o simplemente
se niegue a comparecer.
d) Fracaso de la conciliacin.
Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deber pronunciarse sobre las medidas
que se adoptarn en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso 2 del
artculo 67, ya referidas.
VIII.- DE LA LEY APLICABLE AL MATRIMONIO Y DEL RECONOCIMIENTO

DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS.
1.- Principio general.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin (artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil). Se
trata, como ya explicamos, del principio lex locus regit actum. Nos remitimos a lo
expresado a propsito de las formalidades del matrimonio contrado en el extranjero.
2.- Todo matrimonio celebrado en Chile, se rige por la ley chilena.
En una disposicin que nos parece superflua, advierte el artculo 81 de la Ley de
Matrimonio Civil, que los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la
ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. Decimos que
nos parece superflua la norma, pues de conformidad al artculo 14 del Cdigo Civil, la ley
(chilena) es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.
A su vez, el artculo 82 seala que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir
alimentos al otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del
121
cnyuge domiciliado en Chile. En verdad, lo anterior no es sino una consecuencia de regir

la ley chilena, para todos los efectos jurdicos derivados del matrimonio.
3.- Recepcin en Chile, de las sentencias de divorcio o de nulidad de matrimonio,
dictadas en el extranjero.
El inciso 1 del artculo 83 de la Ley de Matrimonio Civil, 246 consagra el siguiente
principio: el divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento
de interponerse la accin. Dos consecuencias parecen derivar de esta norma, de redaccin
un tanto oscura:
a) Se entiende que si se trata de una accin deducida ante un tribunal extranjero, tratndose
de un matrimonio celebrado en el extranjero, el divorcio se regir por la ley extranjera,
vigente al momento de presentarse la demanda respectiva;
b) Si se trata de una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal chileno, tratndose de
un matrimonio celebrado en Chile o celebrado en el extranjero y subinscrito en Chile,
regir la ley chilena vigente al momento de deducirse la demanda.
En cualquiera de las circunstancias anteriores, el nfasis est puesto en que el
divorcio ha de otorgarse o denegarse, segn el mrito de las normas vigentes al tiempo de
la demanda, y no por ende, al tiempo de la celebracin del matrimonio. As, si en el futuro
la Ley de Matrimonio Civil contemplare una nueva causal de divorcio (por ejemplo, por
decisin unilateral de uno de los cnyuges), la demanda debe ser acogida, aunque al
momento de celebrar el matrimonio, dicha causal no existiere.
El inciso 2 del artculo 83 dispone por su parte que las sentencias de divorcio y
nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dichas
reglas generales, son las contempladas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de
Procedimiento Civil247. Con el objeto de salvar algunas dudas interpretativas que surgieron
246
El artculo 83 de la Ley 19.947, refunde lo dispuesto en los artculos 120 y 121 del Cdigo Civil,
derogados por la primera.
247
Las reglas contenidas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas
de la siguiente manera:
1 En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional acordado con el pas de origen de la
resolucin judicial, y habindolo, lgicamente se aplicarn sus disposiciones.
2 Si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la
misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile (aplicacin del principio de la reciprocidad).
Si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos dictados por tribunales chilenos,
los fallos dictados en ese pas tampoco tendrn fuerza en Chile.
3 Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tendrn en
Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que no contengan nada
contrario a las leyes chilenas, no se opongan a la jurisdiccin nacional, que el condenado haya sido notificado
de la accin y que se encuentren ejecutoriadas.
4 La resolucin que se trate de ejecutar se presentar a la Corte Suprema en copia legalizada.
5 En los casos de jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento a la parte contra quien se pide la ejecucin,
para que haga valer sus derechos en el trmino de emplazamiento.
6 En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el tribunal resolver con slo la audiencia del Ministerio
Pblico.
7 Si el tribunal lo estima conveniente, podr abrir un trmino de prueba, conforme a las reglas de los
incidentes.
8 Mandada cumplir una resolucin dictada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien
habra correspondido conocer del negocio, si el juicio se hubiere promovido en Chile.
122
tras la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, la Ley nmero 20.286, de 15 de septiembre

de 2008, agreg al artculo 2 transitorio de aquella, un inciso 4, que reza: De
conformidad al inciso primero (que dice que los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, la nulidad y el divorcio), habindose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecucin de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros, regulados por los artculos 242 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrn
fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada
en vigencia de esta ley. De esta forma, se zanj la discusin en torno a si poda o no
admitirse una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, antes del 18 de noviembre de
2004, o sea, con antelacin a la consagracin del divorcio con disolucin del vnculo.
Ahora, no cabe duda que dicha sentencia ha de ser admitida en nuestro pas.
Sin embargo, conforme al inciso 3 del artculo 83, en ningn caso tendr valor en
Chile el divorcio:
Que no haya sido declarado por resolucin judicial (sera tal, por ejemplo, el divorcio
decretado en el extranjero por una simple resolucin administrativa, en el supuesto que la
ley del pas respectivo as lo autorice); o
Que de otra manera se oponga al orden pblico chileno (estara en este caso, por ejemplo,
la sentencia que decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensin de
alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia de divorcio, decretado a
consecuencia del simple repudio unilateral de uno de los cnyuges).
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con fraude a la
ley248. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
decretado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que
se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan
acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges
podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur
(artculo 83, inciso 4). Debemos entender que el espritu de la norma, dice relacin a
impedir que se obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero,
cuando los cnyuges no estaban en condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el
cese de convivencia o cuando se elude el pago de la compensacin econmica, de acuerdo a
las normas de la ley chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante l el
cese de la convivencia, pero sin la obligacin de probarla por los medios restrictivos que
contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir
la obligacin de pagar al cnyuge ms dbil la compensacin econmica, prevista en
nuestra ley. Se obtiene as una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo
las exigencias previstas en nuestra legislacin. As, por ejemplo, hay fraude a la ley si la
sentencia dictada en el extranjero declara que los cnyuges de acuerdo en el procesodicen haber estado separados hace al menos tres aos, en circunstancias que en ese lapso
248
Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el fraude a la ley se persigue, a travs de medios
indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que ste, en la prctica, resulte ineficaz, frustrndose el
espritu de la disposicin.: Actos Jurdicos y Personas. Volumen Primero. Teora General del Acto
Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, segunda edicin, ao 1991, p. 108.
123
tenan domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de
convivencia, el plazo se ampla a cinco aos.
El artculo 84, establece que la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio
se aplicar tambin a sus efectos. Por lo tanto, la ley extranjera vigente al momento de
interponerse la accin, rige tambin los efectos de la sentencia de divorcio o de nulidad. Si
la accin de deduce en Chile, regir la ley chilena.
IX.- DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.

1.- Concepto y enumeracin.
Origina el matrimonio variadas relaciones jurdicas, que afectan a los cnyuges
entre s y respecto de sus parientes. Las ms importantes son:
a) Crea entre los cnyuges un conjunto de derechos, deberes y obligaciones. Los deberes,
no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar conductas
necesarias para realizar prcticamente las finalidades del matrimonio. Tales son, los
deberes de fidelidad recproca, de convivencia, de ayuda mutua, de respeto mutuo, de
cohabitacin y de proteccin recproca. En cambio, el matrimonio origina dos obligaciones,
de contenido puramente pecuniario: el de socorro (que de no cumplirse espontneamente,
da lugar, en sede judicial, a la obligacin de alimentos) y el de pagar compensacin
econmica. De estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son eventuales, es decir no
siempre debern cumplirse: el deber de cohabitacin (pues la ocurrencia de relaciones
sexuales slo ser posible si la salud y la edad de los cnyuges lo permite) y la obligacin
de pagar compensacin econmica (pues ella se originar slo si se cumplen los supuestos
previstos en la ley).
De esta forma, si la norma impone una conducta de contenido tico, entonces,
hablamos de deberes; si impone una conducta de contenido pecuniario, entonces
hablamos propiamente de obligaciones. No se crea, sin embargo, que los deberes
estn sustrados de la censura y control del Derecho. En efecto, la circunstancia de que no
estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carcter pecuniario, ha llevado
errneamente a sostener por algunos que no estaramos ante obligaciones propiamente
legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes
jurdicos, no puramente morales. As las cosas, estos deberes y estas obligaciones
renen todos los elementos de un imperativo jurdico: su objeto es estrictamente jurdico y
su infraccin origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral se
caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infraccin no acarrea sanciones civiles
sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.
b) Puede generar entre los cnyuges una sociedad universal que comprende sus
patrimonios, o sea, los bienes que tienen y los que adquieren en el futuro.
c) Da origen a la filiacin matrimonial.
124
d) Transforma a los cnyuges en herederos recprocos. La herencia que le corresponde al

cnyuge sobreviviente es una asignacin forzosa, y se le incluye entre los legitimarios (a
partir de la reforma de la Ley nmero 19.585).
e) Crea entre los cnyuges obligaciones alimenticias recprocas. As lo establece el artculo
321 del Cdigo Civil.
f) Otorga a los cnyuges el derecho-deber de asumir como guardador del otro de los
cnyuges. Por regla general, existiendo rgimen de sociedad conyugal, cuando fuere
necesario designar curador para uno de los cnyuges, tendr preferencia para ello su marido
o mujer.
Cabe consignar que a partir de la Ley nmero 18.802, todos los derechos, deberes y
obligaciones entre cnyuges tienen el carcter de recprocos, constituyen derechos-deberes.
Pasaremos a researlos en el numeral siguiente.
2.- Anlisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones
Los derechos-deberes o los derechos-obligaciones que origina el matrimonio, son
los siguientes:
- Deber de fidelidad;
- Obligacin de socorro;
- Deber de ayuda mutua;
- Deber de proteccin recproca;
- Deber de convivencia;
- Deber de respeto recproco;
- Deber eventual de cohabitacin.
- Obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
Los revisaremos en el mismo orden, dejando en claro que los siete primeros operan
durante el matrimonio, mientras que el ltimo puede operar al terminar el matrimonio,
cuando la causa de trmino sea el divorcio o la nulidad.
2.1. Deber de fidelidad.
Conforme al art. 131 del Cdigo Civil, los cnyuges deben guardarse fe, es decir,
desde ya, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Pero tal como
lo expresamos en el estudio del divorcio-sancin, el deber de fidelidad o como expresa el
Cdigo Civil guardarse fe no debe quedar circunscrito solamente a no incurrir en
adulterio. Nos remitimos a lo expuesto en aquella materia.
En cuanto al adulterio, establece el actual art. 132 (introducido por la Ley nmero
19.335), que constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y da origen a las
sanciones que prev la ley. El mismo precepto, en su inciso 2, define el adulterio.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con
la separacin judicial o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones
que hubiere hecho al cnyuge culpable de adulterio.
125
Por su parte, la infraccin al deber de fidelidad puede influir en los alimentos que
reclame el cnyuge infractor del cnyuge inocente, conforme al artculo 175 del Cdigo
Civil.
La infraccin al deber de fidelidad tambin puede incidir en la procedencia y monto
de la compensacin econmica, segn lo estudiamos en esa materia.
2.2.- Obligacin de socorro.
a. Obligacin de socorro y obligacin alimenticia.
Los alimentos entre cnyuges corresponden a una manifestacin concreta de la
obligacin de socorro, cuando este no se cumple espontneamente; obligacin de socorro
que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el
artculo 102 del Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse mutuamente
(dentro de esta expresin, quedan comprendidos la obligacin de socorro, el deber de ayuda
mutua y el deber de proteccin recprocos, segn sealamos en su oportunidad). Consiste
esta obligacin de socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos
necesarios para vivir. Se trata de una obligacin recproca de los cnyuges, establecida en
el artculo 131 y desarrollado en el artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye
asimismo la obligacin alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio de
proteccin al cnyuge ms dbil.
b. Existencia de sociedad conyugal.
En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir
a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia comn (artculo 1740 nmero 5
del Cdigo Civil). Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la
sociedad conyugal, sin que sta tenga una recompensa o crdito contra alguno de los
cnyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes
propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal ser que el marido casado bajo este
rgimen le deba alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente ocurrir la situacin
inversa, cuando la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal
no lo tuviere249.
c. Existencia de otros regmenes matrimoniales.
En el rgimen de separacin total de bienes y en el de participacin en los
gananciales, cada cnyuge efecta sus propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de
que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos
dos ltimos regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el
primero de los cnyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo
dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Civil, los cnyuges separados de bienes deben
acudir al mantenimiento de la familia comn segn sus facultades; en caso de discrepancia,
el juez reglar el monto de la contribucin. Si se hubiere decretado separacin judicial, los
cnyuges tambin deben socorrerse (artculos 174 y 175 del Cdigo Civil); tienen este
derecho, aun cuando hayan dado causa a la separacin judicial por su culpa, conforme a lo
que ya se indic.
d. Cnyuges separados de hecho.
Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se separan de hecho,
sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la
249
Abeliuk Manasevich, Ren, ob. cit., p. 385.

126
obligacin de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben

alimentos al cnyuge aun cuando exista separacin de hecho y que no es admisible, por
ejemplo, la excepcin del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con l, pues en
tal hiptesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el
derecho a alimentos. Adems, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia
de separacin judicial no suspende la obligacin de socorro, con mayor razn tal obligacin
subsiste si se trata slo de una separacin de hecho.
e. Mujer que hizo abandono del hogar comn.
Tambin en relacin a esta materia, se discuti ante nuestros tribunales si poda
demandar alimentos la mujer que no haba abandonado el hogar, considerando que no haba
en tal caso un escenario que justificara el incumplimiento de la obligacin de socorro y la
emergencia de la obligacin alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en nuestra
jurisprudencia fue exigir que los cnyuges se encontraren separados de hecho. Por otra
parte, en ocasiones tambin se negaron alimentos al cnyuge que haba abandonado el
hogar comn sin una causa justificada. As, en una sentencia de la Corte Suprema, citada
por Meza Barros, que adhiere a esta conclusin, se expresa que No habiendo probado la
mujer que haya sido abandonada por su marido, ni la negativa o resistencia de ste para
recibirla en el hogar, ni menos que consideraciones de dignidad o decoro hagan
incompatible su residencia en la sede del marido, no le asiste a la mujer que no hace vida
comn el derecho de exigir alimentos a su marido en forma de pensiones peridicas
obligatorias () Por ser mutuas las obligaciones que contraen marido y mujer, si sta se
niega a vivir con l y rehsa ayudarle en los mltiples y complejos menesteres domsticos,
mal puede reclamar su auxilio y exigirle pensiones alimenticias () El matrimonio es una
institucin de orden social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es
preciso exigir el cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtan
sus fines al obligar a uno de los cnyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se
niega a hacer vida de hogar sin motivo justificado.250 Ambas soluciones fueron criticadas
por otra parte de nuestra doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban a la
mujer a permanecer contra su voluntad en el hogar comn, retenida por el poder econmico
del marido.251 En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto
expreso de la ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de
alimentos.
f. Efectos del incumplimiento de la obligacin alimenticia a favor del cnyuge.
El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello,
conforme lo establece la Ley nmero 14.908.252 Adems, de conformidad al artculo 19,
inciso 1 de la misma ley, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes
si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos
comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artculos 14
y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de la accin respectiva, de
manera que el marido slo podr pedir la separacin de bienes, tratndose del rgimen de
250
Meza Barros, Ramn, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 1979, segunda edicin, Tomo II, p. 716.
251
Abeliuk Manasevich, Ren, ob. cit., pp. 394 y 395.
252
127
participacin en los gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a la mujer para
pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal.253
g. Los alimentos y el matrimonio putativo.
Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no
extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra
del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la
Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se
trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex
presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden
matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el
crdito por alimentos. Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con
justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare
en la sentencia. Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo
para ambos cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en
la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el
principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y
que se consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala
fe de un contratante.
h. Litis expensas entre cnyuges.
Debe destacarse que en los juicios de alimentos que involucren como demandante o
demandado a un cnyuge con un tercero o a la mujer con su marido, el cnyuge puede
solicitar, en ciertos casos, litis expensas, conforme a lo previsto en el artculo 136 del
Cdigo Civil, que dispone: Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga
en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes. De lo expuesto en el precepto citado, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
1 Si uno de los cnyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de
demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene derecho
a solicitar al otro de los cnyuges que le suministre lo necesario para sostener su accin o
defensa, cualesquiera fuere el rgimen del matrimonio;
2 Si la mujer litiga en contra de su marido por ejemplo al demandarle el pago de una
pensin alimenticia-, el ltimo estar obligado a suministrarle expensas para la litis, si el
rgimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido
probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el patrimonio reservado
(artculo 150) o alguno de los patrimonios especiales que sta administra con independencia
253
Corral Talciani, Hernn, Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. La reforma de la Ley
nmero 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, segunda edicin actualizada, p. 45.
128
del marido (artculos 166 y 167)254. A contrario sensu, si fuere el marido casado en
sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos, no puede exigirle a sta litis
expensas, y de igual forma, si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de separacin
total de bienes o de participacin en los gananciales, el cnyuge demandante carece del
derecho para reclamar que el cnyuge demandado lo provea de expensas para la litis.
2.3.- Deber de ayuda mutua.
Dispuesto tambin en el art. 131, el que establece que los cnyuges deben ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y
atencin personal que los cnyuges se deben mientras dure el matrimonio.
2.4.- Deber de proteccin recproca.
Despus de la reforma introducida al artculo 131 por la Ley nmero 18.802, este es
un deber recproco entre los cnyuges (antes recaa slo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido a la obligacin de socorro (de connotacin
econmica) y al deber de ayuda mutua (de connotacin moral o afectiva), el deber de
proteccin recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro
frente a una eventual agresin de terceros.
El incumplimiento de este deber habilita para intentar la accin de divorcio o la de
separacin judicial.
2.5.- Deber de convivencia.
Establecido en el art. 133, tambin constituye hoy da un deber recproco. Los
cnyuges deben vivir en el hogar comn, salvo que alguno de ellos tenga razones graves
para no hacerlo. En caso de conflicto, tocar al juez calificar las razones graves que se
invoquen.
En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley nmero 20.066,
sobre Violencia Intrafamiliar. As, el artculo 5 dispone que Ser constitutivo de violencia
intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien
tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor; por su parte, el artculo 7
establece que Cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o ms personas
de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando ste no se haya
llevado a cabo, el tribunal, con el slo mrito de la denuncia, deber adoptar las medidas
de proteccin o cautelares que correspondan.
2.6.- Deber de respeto recproco.
254
El artculo 136 slo alude a tres de las cinco hiptesis actuales de separacin legal parcial de bienes. Hay
dos ms, previstas en el artculo 252, inciso 3 (cuando corresponda a la mujer casada en sociedad conyugal
ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes de su hijo no emancipado) y en el artculo 1724 (cuando a
cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que
los frutos de las cosas objeto de la gratuidad, no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos
que si fuere la mujer la beneficiaria, a ella tocar administrar tales frutos y lo que con ellos obtenga), ambos
del Cdigo Civil, que tambin, a nuestro juicio, debieran considerarse, para desestimar la peticin de litis
expensas que formule la mujer que demande a su marido.
129
Creado por la Ley nmero 18.802, que agreg este deber en el art. 131. Los
cnyuges deben darse entre s un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre
todo cuando los une un vnculo afectivo tan determinante como aqul que supone el
matrimonio. La infraccin de este deber puede originar el divorcio o la separacin judicial.2.7.- Deber eventual de cohabitacin.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin. Asimismo, que los
cnyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El
incumplimiento del debito conyugal sin causa justificada, podra servir de fundamento
para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se
presenta desde el momento mismo en que se celebr el matrimonio), de divorcio o de
separacin judicial. Como lo expresamos, este deber es eventual, no siempre podr
materializarse, pues depender del estado de salud y de la edad de los cnyuges.
2.8.- Obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
Como se expresa en la varias veces citada sentencia del Tribunal Constitucional de
31 de diciembre de 2009, la compensacin econmica slo un deber ms de un cnyuge a
favor del otro, que adems es de cuanta variable segn el caso concreto, es de existencia
meramente eventual y puede llegar a surgir slo en caso de divorcio (o nulidad). Como
expresan los profesores Pizarro y Vidal, se trata de una obligacin cuya fuente es la ley.
CUARTA PARTE: DEL CONCUBINATO

1.- Concepto.
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del ao 1987, se indica que
el concubinato supone habitualidad de relaciones sexuales, comunidad de vida y ausencia
de las formalidades del matrimonio y un conjunto de elementos que tiendan a dar a esta
convivencia las apariencias de un verdadero matrimonio, es decir, exhibir un
comportamiento como marido y mujer, ante la sociedad.
Federico Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de dos personas de
sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio
legtimo.255
2.- Recepcin en nuestra legislacin.
Podramos afirmar que la recepcin del concubinato est circunscrita todava a
ciertas materias, ms bien excepcionales, aunque por otra parte, todo apunta a que en el
futuro, la institucin puede cobrar mayor importancia, considerando el creciente nmero de
parejas que han optado por la convivencia, y no por el matrimonio. En tales casos, si bien
255
Citado por Ren Ramos Pazos, ob. cit., Tomo II, p. 594.
130
los hijos tienen hoy adecuada proteccin legal, no acontece lo mismo con los convivientes,
y en especial, con aqul econmicamente ms dbil.
Alude la ley al concubinato en las siguientes materias:
a) Recepcin en el Cdigo Civil.
a. 1) Dispone el Cdigo que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la
poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal
de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no
podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul (artculo 210 del Cdigo
Civil).
a.2) Establece el artculo 551-1, inciso 2, que de toda remuneracin pagada al conviviente
del director de una corporacin o fundacin, deber darse cuenta detallada a la respectiva
asamblea.
b) Recepcin en la Ley nmero 20.066, de Violencia Intrafamiliar.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 5 de la Ley N 20.066,
Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor
o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en
toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su
cnyuge o de su actual conviviente.
c) En materia previsional, se reconoce el concubinato en las siguientes normas256:
c.1) El artculo 24 de la Ley 15.386 (aplicable a los afiliados al antiguo sistema
previsional), que establece: La madre de los hijos naturales del imponente, soltera o
viuda, que estuviere viviendo a las expensas de ste, y siempre que aquellos hubieren sido
reconocidos por el causante con tres aos de anterioridad a su muerte o en la inscripcin
del nacimiento, tendr derecho a una pensin de montepo equivalente al 60% de la que le
habra correspondido si hubiera tenido la calidad de cnyuge sobreviviente.
Este derecho se extinguir por matrimonio o fallecimiento de la beneficiaria y se
ejercer de acuerdo a las normas que rijan las pensiones de viudez en los respectivos
regmenes orgnicos.
El beneficio que concede este artculo se entender sin perjuicio de los que
correspondan a otros derechos habientes.
c.2) El artculo 45 de la Ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, dispone: la madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda, que
256
Estas disposiciones legales aluden a los hijos naturales, expresin que hoy, obviamente, debemos
entender referida a los hijos no matrimoniales.
131
hubiere estado viviendo a expensas de ste hasta el momento de su muerte, tendr tambin
derecho a una pensin equivalente al 30% de la pensin bsica que habra correspondido
a la vctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensin bsica que perciba en el
momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que correspondan a los dems
derechos-habientes.
Para tener derecho a esta pensin el causante debi haber reconocido a sus hijos
con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnstico de la enfermedad.
La pensin ser concedida por el mismo plazo y bajo las mismas condiciones que
seala el artculo anterior respecto de la pensin de viudez.
Cesar el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute de
pensin vitalicia, contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso tendr derecho tambin a que se
le pague de una sola vez el equivalente a dos aos de su pensin.
c.3) El artculo 9 del Decreto Ley nmero 3.500 (aplicable a los afiliados a las
administradoras de fondos de pensiones), que consigna: Las madres de hijos naturales del
causante tendrn derecho a pensin de sobrevivencia si renen los siguientes requisitos, a
la fecha del fallecimiento:
a) ser soltera o viuda; y
b) vivir a expensas del causante.
d) Recepcin en el Derecho Penal.
El artculo 108 del Cdigo Procesal Penal, dispone: Para los efectos de este
Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no
pudiere ejercer los derechos que en ste Cdigo se le otorgan, se considerar vctima:
a) Al cnyuge y a los hijos
b) A los ascendientes
c) Al conviviente.
La importancia de ser considerado vctima, se refleja en la posibilidad de
reclamar la pertinente indemnizacin civil, derivada de la comisin del ilcito penal.
A su vez, el artculo 390 del Cdigo Penal, al tratar del homicidio, dispone: El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser
castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo calificado. / Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
e) Recepcin en la Ley nmero 19.253, sobre Pueblos Indgenas.
Dispone el artculo 14 de esta ley, citado al inicio de este apunte: Tanto en las
enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes a que se refiere el artculo
anterior, el titular de la propiedad deber contar con la autorizacin establecida en el
artculo 1749 del Cdigo Civil a menos que se haya pactado separacin total de bienes y,
en caso de no existir matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la mujer con
la cual ha constituido familia. La omisin de este requisito acarrear la nulidad del acto.
132
4.- Recepcin en nuestra jurisprudencia.

Diversos fallos, han consagrado la tesis de que el concubinato supone la existencia
de una comunidad (segn concluyen algunas sentencias) o de una sociedad de hecho (segn
concluyen otras sentencias) entre los convivientes, de manera que a su trmino, procede
liquidar los bienes adquiridos por los convivientes, como si pertenecieran a tal comunidad o
sociedad. As, se ha fallado que Acreditndose la vida en comn de los concubinos,
contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos, en la adquisicin de bienes y la
ocupacin domstica del otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro
mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre
las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos
acorde las normas prescritas en el artculo 227 nmero 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.257
QUINTA PARTE: DE LA MEDIACIN FAMILIAR
La materia se encuentra regulada en la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de

Familia, Ttulo V, artculos 103 a 114, De la Mediacin Familiar.
a) Concepto y caractersticas.
La profesora Macarena Vargas258, define la mediacin, en trminos generales, como
el proceso de resolucin de conflictos de carcter auto-compositivo, en que un tercero
imparcial, que acta como mediador o facilitador, ayuda a las partes que estn en un
problema a buscar una solucin que sea satisfactoria para ellos y en base a sus intereses y
necesidades.
El profesor Cristin Maturana259, por su parte, destaca que se trata de una
negociacin asistida, informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una
funcin decisoria del conflicto, sino de colaboracin, para que las mismas partes lleguen a
resolver la situacin que los enfrenta.
El artculo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la mediacin
como aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al
conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
El artculo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo De la
Mediacin Familiar, las partes podrn designar de comn acuerdo una persona que ejerza
entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea
procedente de acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia prctica, pues permitir
a los interesados exonerarse del cumplimiento de la mediacin previa u obligatoria, a que
alude el artculo 106.
257
Citada por Ren Ramos Pazos, ob. cit., p. 612.

259
En Seminario del Colegio de Abogados.
258
133
La profesora Vargas260 indica las siguientes caractersticas de la mediacin, en

general:
Se trata de un procedimiento alternativo al judicial, pero no excluyente, sino
complementario a ste;
Los propios afectados resuelven el conflicto, con apoyo del mediador;
Es un proceso confidencial;
Es un proceso flexible.
b) Principios de la mediacin familiar.
El artculo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediacin.
Ellos son:
1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe:
i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para
adoptar acuerdos.
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar, en su
caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio;
iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada la
mediacin.
2. Voluntariedad: la mediacin es eminentemente voluntaria, de manera que los
participantes en ella podrn retirarse del proceso en cualquier momento, sea que ello ocurra
en la primera sesin de mediacin, o en cualquier otro momento. Segn veremos, la
voluntariedad no obsta para que la ley establezca algunas materias de mediacin
obligatoria, pero an en tales casos, subsiste la facultad de los participantes para retirarse de
la misma. Dicho de otro modo: en algunos casos, estn obligados a comparecer ante un
mediador, pero no a perseverar en la mediacin.
3. Confidencialidad: se originan los siguientes efectos de este principio:
i) El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de
mediacin y estar amparado por el secreto profesional. La violacin de dicha reserva ser
sancionada con la pena prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal.261
ii) Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la
mediacin podr invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo.
iii) El mediador quedar exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que
tome conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de nios,
nias, adolescentes o discapacitados. En todo caso, deber dar a conocer previamente a las
partes el sentido de esta exencin del deber de confidencialidad.
4. Imparcialidad: se desprende de este principio:
i) Que los mediadores sern imparciales en relacin con los participantes, debiendo
abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condicin.
ii) Si la imparcialidad del mediador se viere afectada por cualquier causa, deber rechazar
el caso, justificndose ante el juzgado que corresponda.
260

Artculo 247 del Cdigo Penal: El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de
un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio y multas de seis a diez unidades tributarias mensuales. / Las mismas penas se aplicarn a los
que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se
les hubieren confiado.
261
134
iii) Los involucrados podrn tambin solicitar al juzgado la designacin de un nuevo

mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra
comprometida. Esta solicitud se tramitar en audiencia especial citada al efecto por el
tribunal competente (artculo 107, inciso 4).
5. Inters superior del nio: por el cual, en el curso de la mediacin, el mediador velar
siempre para que se tome en consideracin el inters superior del nio, nia o adolescente,
en su caso, pudiendo citarlos slo si su presencia es estrictamente indispensable para el
desarrollo de la mediacin. La norma anterior debe armonizarse con lo dispuesto en el
artculo 16, que consagra el derecho del nio, nia o adolescente, a ser odo.
6. Opiniones de terceros: en virtud de este principio, el mediador velar para que se
consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a
quienes tambin podr citar.
c) Clases de mediacin familiar.
El artculo 106 distingue entre mediacin previa u obligatoria, voluntaria y
prohibida.
1. Mediacin previa u obligatoria.
Son materias de mediacin previa, es decir, deben someterse obligatoriamente a
mediacin antes de interponer la demanda respectiva, las siguientes:
i) Las causas relativas al derecho de alimentos;
ii) Las causas relativas al cuidado personal de los menores; y
iii) Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relacin directa y regular.
En armona con lo anterior, el artculo 57, relativo a los requisitos de la demanda,
dispone que en las causas de mediacin previa, se deber acompaar un certificado que
acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 106.
Estas tres materias deben ir a mediacin previa, aun cuando se traten en el marco de
una accin de divorcio o separacin judicial, a menos que estuviramos ante una demanda
por divorcio sancin.
No regir la exigencia de mediacin previa, si las partes acreditaren que antes del
inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en
el Registro a que se refiere el artculo 112 de la Ley o si hubieren alcanzado un acuerdo
privado sobre estas materias (artculo 104).
2. Mediacin voluntaria.
Dispone el inciso 4 del artculo 106, que Las restantes materias de competencia
de los juzgados de familia, exceptuadas las sealadas en el inciso siguiente, podrn ser
sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes. De esta forma, podr
someterse a mediacin voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el artculo 8
de la Ley (que fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres antes
mencionadas, de mediacin obligatoria, y salvo aquellas a que nos referiremos
seguidamente, en las que se excluye la mediacin.
3. Mediacin prohibida.
El artculo 106, inciso 5, advierte que no se sometern a mediacin:
135
i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por
la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos a mediacin, los juicios
sobre filiacin, por ejemplo);
ii) La declaracin de interdiccin;
iii) Las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes; y
iv) Los procedimientos regulados en la Ley nmero 19.620, sobre Adopcin.
El inciso 6 agrega que en los asuntos a que d lugar la aplicacin de la Ley nmero
20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin proceder en los trminos y condiciones
establecidos en los artculos 96 y 97 de la Ley nmero 19.968. Ambos artculos estn
contenidos en el Ttulo IV, Procedimientos Especiales, Prrafo Segundo Del
Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar. El artculo 96, se refiere a
la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. Ello puede acaecer cuando se
cumplan dos requisitos: i) que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los
hechos sobre los que versa la demanda o denuncia; y ii) que existan antecedentes que
permitan presumir fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo.
Cumplidos ambos requisitos, el juez podr suspender condicionalmente la dictacin de la
sentencia, siempre y cuando, adicionalmente, se hayan establecido y aceptado por las partes
obligaciones especficas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de
carcter reparatorio a satisfaccin de la vctima. Ahora bien, para los efectos de lo recin
indicado, el tribunal, previo acuerdo de las partes, podr someter a mediacin el conflicto.
Aprobada el acta de mediacin, el juez suspender condicionalmente la dictacin de la
sentencia. El juez, advierte la ley, deber ser asesorado por uno o ms miembros del
consejo tcnico, asegurndose que las partes estn en capacidad para negociar libremente y
en un plano de igualdad. El artculo 97 establece los casos de improcedencia de la
suspensin condicional de la dictacin de la sentencia.
d) Inicio de la mediacin.
Agrega el artculo 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de
mediacin previa, la designacin del mediador podr realizarse por una de las siguientes
vas:
i) Las partes, de comn acuerdo, comunicarn al tribunal el nombre del mediador que elijan
de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de conformidad a lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artculo 114, mediante una presentacin que
contenga la individualizacin de los involucrados y la mencin de la o las materias
incluidas; y
ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su decisin de
dejar entregada la decisin a la resolucin del juez, ste proceder a nombrar al mediador
mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una distribucin equitativa
entre los contratados por el Ministerio de Justicia para prestar servicios en ese territorio
jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En todo caso, siempre se har
presente al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de los inscritos en
el registro sealado en el artculo 112.262 Estas actuaciones podrn llevarse a cabo ante
cualquier tribunal de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado.
262
El artculo 112 regula el Registro de Mediadores. Consigna el precepto que la mediacin slo podr ser
conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente
136
En el caso de las materias de mediacin voluntaria, el juez ordenar que, al

presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la
alternativa de concurrir a ella, quien podr aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas
partes podrn solicitar la mediacin o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de
la causa, hasta el quinto da anterior a la audiencia del juicio y podrn, en este caso,
designar al mediador de comn acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez proceder a
designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante
un procedimiento que garantice una distribucin equitativa de trabajo entre los registrados.
e) Causas de inhabilidad para desempearse como mediador.
La designacin del mediador efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso
alguno. Con todo, tal designacin deber revocarse y procederse a una nueva designacin,
si el mediador:
Fuere curador de cualquiera de las partes;
Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto
grado en la lnea colateral de cualquiera de las partes;
Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con anterioridad,
a menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador.
Como es obvio, en los casos anteriores, faltar al mediador la imparcialidad que se
requiere para que pueda desempear su rol exitosamente.
La revocacin y nueva designacin sern tramitadas en audiencia especial citada al
efecto por el tribunal competente (artculo 107, inciso 4).
f) Comunicacin al mediador.
Hecha que sea la designacin del mediador, sta se comunicar al mediador por la
va ms expedita posible. Dicha comunicacin incluir, adems, la individualizacin de las
partes y las materias sobre las que verse el conflicto (artculo 107, inciso final).
g) Diligencias preliminares del mediador.
El mediador fijar una sesin inicial de la mediacin, a la que citar, conjunta o
separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes debern concurrir
personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. En esa primera sesin,
el mediador deber informar a las partes acerca:
de la naturaleza y los objetivos de la mediacin;
de los principios que la informan;
y del valor jurdico de dichos acuerdos (artculo 108).
h) Reglas especiales sobre la mediacin en causas relativas al derecho de alimentos.
actualizado, el Ministerio de Justicia a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales. El Ministerio de

Justicia, proporcionar a las Cortes de Apelaciones la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo
territorio jurisdiccional. Asimismo, deber mantener en su pgina web dicha nmina, en la que se ordenar a
los mediadores por comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos.
137
El artculo 109 contiene las Reglas especiales sobre mediacin en causas relativas
al derecho de alimentos. Dispone la norma que, tratndose de casos que versen, en todo o
parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesin, deber informar al
alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijacin de
alimentos provisorios, de acuerdo al artculo 54-2. De esta actuacin deber dejarse
constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo cual, las partes
podrn adoptar directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido (es decir, el
alimentante), citado por una sola vez, no acude a la primera sesin de mediacin y no
justifica su ausencia, el requirente (o sea, el alimentario), quedar habilitado para iniciar el
procedimiento judicial.
i) Duracin de la mediacin.
De acuerdo al artculo 110, el proceso de mediacin no podr durar ms de sesenta
das, contados desde que se comunica al mediador su designacin por parte del juzgado de
familia. Con todo, los participantes, de comn acuerdo, podrn solicitar la ampliacin de
este plazo hasta por sesenta das ms. Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las
sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de comn
acuerdo se determinen. Podr citarse a los participantes por separado.
j) Resultados de la mediacin.
El artculo 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la mediacin:
i) Mediacin exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un acta de mediacin, la que, luego
de ser leda por los participantes, ser firmada por ellos y por el mediador, quedando una
copia en poder de cada una de las partes. El acta ser remitida por el mediador al tribunal
para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en
todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la
voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendr valor de
sentencia ejecutoriada.
ii) Mediacin fracasada: si la mediacin se frustrare, tambin se levantar un acta, en la
que se dejar constancia del trmino de la mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo
posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se entregar copia de la misma a
aquella parte que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual terminar
la suspensin del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedar habilitado
para iniciarlo. Se entender que la mediacin se frustra si alguno de los participantes, citado
por dos veces, no concurriere a la sesin inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si,
habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la
mediacin, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin
de que no se alcanzar acuerdos.
k) Registro de mediadores.
La mediacin que regula la ley slo podr ser conducida por las personas inscritas
en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el Ministerio
de Justicia, a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales, con las formalidades
138
establecidas en el reglamento (artculo 112, inciso 1). En ese Registro, todos los
mediadores se individualizarn y se consignar el mbito territorial en que prestarn
servicios. Este deber corresponder, a lo ms, al territorio jurisdiccional de una Corte de
Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma regin y a lo menos, a
todo el territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en
asuntos de familia. Adems, si corresponde, se sealar su pertenencia a una institucin o
persona jurdica (artculo 112, inciso 2).
El Ministerio de Justicia proporcionar a las Cortes de Apelaciones, la nmina de
los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deber
mantener en su pgina web dicha nmina, la cual deber ordenar a los mediadores por
comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos (artculo 112, inciso 3).
Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere:
poseer ttulo profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de
duracin, otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o
reconocida por el Estado;
acreditar formacin especializada en mediacin y en materias de familia o infancia,
impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitacin o
investigacin en dichas materias;
no haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva (privacin de la
libertad por tres aos y un da o ms), por alguno de los delitos contemplados en los
artculos 361 a 375 del Cdigo Penal263;
no haber sido condenado por actos constitutivos de violencia intrafamiliar (artculo
112, inciso 4); y
disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediacin en cualquier comuna
donde tenga jurisdiccin el juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediacin
(artculo 112, inciso 5).
El artculo 113 regula lo concerniente a la eliminacin del Registro de Mediadores y
a las sanciones aplicables (amonestacin, suspensin o cancelacin). Son causales de
eliminacin:
en caso de fallecimiento o renuncia;
en caso de prdida de los requisitos exigidos para la inscripcin;
por la cancelacin de la inscripcin, decretada por la Corte de Apelaciones
competente.
En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeo de sus
funciones, el mediador inscrito podr ser amonestado o suspendido en el ejercicio de la
actividad por un perodo no superior a los seis meses. Asimismo, en casos graves, podr
decretarse la cancelacin de la inscripcin. Impuesta esta ltima, no podr volver a
solicitarse la inscripcin. Las sanciones sern ordenadas por cualquiera de las Cortes de
Apelaciones dentro de cuyo territorio ejerciere funciones el mediador, a peticin: i) del
interesado que reclamare contra los servicios prestados; ii) de la institucin o persona
jurdica a que pertenezca el mediador; iii) de cualquier juez con competencia en materias de
familia del territorio jurisdiccional de la Corte; o iv) de la respectiva Secretara Regional
Ministerial de Justicia.
263
Se trata de los delitos de violacin; estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos deshonestos; y
ultrajes pblicos a las buenas costumbres.
139
En cuanto a los efectos de la sancin, respecto de los casos de que estuviere

conociendo el mediador, debemos distinguir segn se trata de una cancelacin o slo de
una suspensin: i) impuesta la cancelacin, el mediador quedar inhabilitado para actuar,
debiendo proveerse una nueva designacin respecto de los asuntos que tuviere pendiente;
ii) impuesta una suspensin, el mediador deber continuar, hasta su trmino, con aquellos
asuntos que se le hubieren encomendado en forma previa.
El Reglamento vigente que regula al Registro de Mediadores se aprob por Decreto
Supremo nmero 763, publicado en el Diario Oficial con fecha 25 de mayo de 2009.
l) Costos de la mediacin.
Conforme a lo previsto en el artculo 114, los servicios de mediacin respecto de las
materias a que se refiere el inciso primero del artculo 106 (entre ellas, segn vimos, las
causas sobre derecho de alimentos), sern gratuitos para las partes. Excepcionalmente,
podr cobrarse por el servicio, total o parcialmente, cuando se preste a usuarios que
dispongan de recursos para financiarlo privadamente. Para estos efectos se considerar, al
menos, su nivel de ingresos, capacidad de pago y el nmero de personas del grupo familiar
que de ellos dependa, en conformidad con lo que seale el reglamento. El mismo artculo
114 agrega que para proveer los servicios de mediacin sin costo para las partes, el
Ministerio de Justicia velar por la existencia de una adecuada oferta de mediadores en las
diversas jurisdicciones de los tribunales con competencia en asuntos de familia, contratando
al efecto los servicios de personas jurdicas o naturales, a fin de que sean ejecutados por
quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediador.
140
REGIMENES MATRIMONIALES1
INTRODUCCIN
1.- Generalidades.
Los efectos que produce el matrimonio en los bienes de los cnyuges son
importantes, atendidas las cargas recprocas y otras comunes as como tambin los comunes
intereses que genera la convivencia entre marido y mujer.
Se ha definido el rgimen patrimonial como el estatuto jurdico que regla los
intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Los principales regmenes patrimoniales son:
a) Rgimen de comunidad.
b) Rgimen de separacin de bienes.
c) Rgimen de participacin en los gananciales.
d) Rgimen sin comunidad.
e) Rgimen dotal.
Los analizaremos, en sus caractersticas esenciales, en los nmeros siguientes.
2.- Rgimen de comunidad.
Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cnyuges al matrimonio y
los adquiridos durante el mismo, forman un solo patrimonio, perteneciente a una
comunidad integrada por el marido y la mujer; dicha comunidad es administrada por el
marido y se disuelve cuando termina el matrimonio.
Este rgimen ofrece variantes, segn ingresen a la comunidad todos los bienes de
los cnyuges (comunidad universal) o slo algunos de ellos (comunidad restringida).
La comunidad universal presenta el grave inconveniente de que los cnyuges que
aportan bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en favor del otro cnyuge, quien
puede no haber aportado nada. Existe este rgimen en Holanda, Noruega, Portugal y Brasil.
La comunidad restringida supone la existencia, junto al patrimonio de la comunidad,
de patrimonios personales de cada cnyuge. Al terminar la comunidad, los cnyuges retiran
sus bienes personales y los bienes comunes, despus de pagarse las deudas, pasan a ser
gananciales que se dividen en partes iguales entre los cnyuges. Dentro de este sistema de
comunidad restringida se distinguen la comunidad de muebles y ganancias y la comunidad
reducida a los gananciales.
La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio comn, al que
ingresan todos los bienes muebles de los cnyuges aportados al matrimonio y los muebles o
inmuebles adquiridos durante la vigencia de l a ttulo oneroso. Ingresan tambin todas las
utilidades y frutos producidos durante el matrimonio, tanto por los bienes sociales cuanto
por los bienes propios. Los inmuebles aportados o adquiridos durante el matrimonio a ttulo
gratuito tienen el carcter de propios y quedan excluidos de la comunidad. Este rgimen se
funda en el falso concepto de que la base de la fortuna es la propiedad inmobiliaria.
1

Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
La comunidad de ganancias supone un haber comn al que slo ingresan los bienes
races y muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, los frutos de estos
bienes y los que produzcan los bienes propios de los cnyuges. Ingresan tambin las
utilidades producidas por el trabajo de cada cnyuge. El marido administra el patrimonio
social. Los bienes races y muebles que los cnyuges tengan al momento de casarse o los
que adquieran a ttulo gratuito durante el matrimonio, forman el haber propio de cada
cnyuge.
En el rgimen de comunidad, amplia o restringida, el marido administra los bienes
comunes y la mujer es incapaz o siendo capaz, no puede intervenir en la administracin,
por regla general.
3.- Rgimen de separacin total de bienes.
Se caracteriza porque no existe un patrimonio comn: cada cnyuge es dueo de los
bienes que aporta al matrimonio as como de aquellos que durante l adquiera, a cualquier
ttulo.
Cada cual administra lo suyo, de manera que la mujer es plenamente capaz.
Existe, como rgimen normal, en Inglaterra, Escocia, USA, Italia, Panam, etc. En
Chile, es uno de los regmenes alternativos al de comunidad.
4.- Rgimen de participacin en los gananciales.
Es una combinacin de los dos regmenes anteriores y consiste en que durante el
matrimonio los cnyuges se miran como separados de bienes, pero a la poca de su
disolucin, las legislaciones contemplan dos posibles salidas: en algunas, las utilidades
que cada uno produjo forman un fondo comn que se divide entre ellos en partes iguales;
en otras, se comparan las utilidades de ambos cnyuges y aqul que obtuvo menos o
simplemente no las obtuvo, tiene un crdito en contra de aqul que si las obtuvo o las
obtuvo en mayor cuanta.
Permite este rgimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los
inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participacin a la mujer en las utilidades
producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente ms grave del rgimen de
separacin, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes
domsticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido,
las que no pocas veces la mujer contribuy a formar.
Existe en Suecia y Colombia y con carcter convencional, en Francia, Uruguay y
Chile.
Se afirma que si bien este rgimen es el que ms ventajas ofrece desde un punto de
vista abstracto, en la prctica coloca en peor situacin al cnyuge que trabaja, produce y
ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero deber
contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir
por ende un seguro a favor de la desidia y de la imprevisin.
5.- Rgimen sin comunidad.
Llamado tambin de comunidad de administracin, es un rgimen intermedio entre
el de comunidad y el de separacin. Se caracteriza porque excluye la comunidad de bienes,
es decir, cada cnyuge conserva el dominio de los bienes aportados al matrimonio y los
adquiridos durante su vigencia.
Los bienes de la mujer se dividen en bienes de aporte y bienes reservados.
Los bienes de aporte, o sea los que llev al matrimonio y los que adquiri durante su
vigencia, son administrados y usufructuados por el marido; con el producto de tales bienes
y de los suyos, efecta los gastos de mantenimiento de la familia.
Los bienes reservados estn formados por el producto del trabajo de la mujer, sus
vestidos y alhajas, y aquellos donados por un tercero con este carcter. Tales bienes sern
administrados exclusivamente por ella.
El rgimen existe en Alemania y Suiza.
6.- Rgimen dotal.
En el no existe patrimonio comn, pero la mujer entrega al marido un conjunto de
bienes que l administra y destina a solventar las necesidades del matrimonio. Estos bienes,
llamados dotales, son administrados por el marido y deben restituirse al producirse la
disolucin del matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes, que
asegura la restitucin.
Los bienes que la mujer conserva en dominio y administracin se llaman
parafernales.
Durante largo tiempo, este rgimen fue el comn en Roma, aunque all la dote se
reciba en propiedad. Hoy existe en Francia y Alemania.
7.- Rgimen adoptado por el CC. chileno.
Se establece en el art. 135 que por el solo hecho del matrimonio, se contrae sociedad
de bienes entre los cnyuges. Se trata del rgimen conocido como comunidad restringida de
muebles y gananciales (o para otros, comunidad de gananciales), con algunas variantes. Se
estructura este rgimen en la distincin entre haber absoluto o real y haber aparente o
relativo. De tal forma, en nuestro Derecho, los bienes races llevados al matrimonio no
entran al haber de la comunidad (ni al real ni al aparente) y s lo hacen los bienes muebles
que aportan los cnyuges, con cargo a restituir su valor a la disolucin de la sociedad
conyugal. Es decir, estos ltimos ingresan al haber aparente o relativo.
Tampoco entran al haber social real o al aparente los bienes races adquiridos
durante el matrimonio a ttulo gratuito. Los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito,
ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Ingresan al haber real o
absoluto los frutos de los bienes sociales, de los bienes propios y el producto del trabajo de
los cnyuges.
De esta manera, y segn detallaremos, distinguimos segn se trate de bienes
aportados al matrimonio y bienes adquiridos durante el matrimonio.
Respecto de los bienes aportados: los muebles, ingresan al haber relativo o aparente,
y los inmuebles, al haber propio del cnyuge.
Respecto a los bienes adquiridos: distinguimos segn se trate de los adquiridos a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si se trata de muebles adquiridos a ttulo gratuito, ingresan
al haber relativo o aparente, y si son inmuebles, ingresan al haber propio. Si se trata de

bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo oneroso, ingresan al haber real o absoluto 2.
Diversas leyes han ido modificando el rgimen del CC, estableciendo, entre otras
materias; la autorizacin de la celebracin de pactos que producen la separacin total o
parcial de bienes; el patrimonio reservado de la mujer casada; el otorgamiento de la plena
capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal (aunque terica en algunos aspectos); y
recientemente, consagrando la institucin de los bienes familiares y un nuevo rgimen
patrimonial alternativo, el de participacin en los gananciales.
RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL
CAPITULO I: DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES.
I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto.
Son convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebracin (art. 1715).
Se deduce de tal concepto que estas convenciones tienen por objeto modificar el
rgimen de bienes establecido por la ley.
El CC. las llama convenciones, pues en realidad si bien se trata de actos jurdicos
bilaterales, no siempre se trata de contratos. Sern contratos cuando impongan obligaciones
a los contrayentes. En otras ocasiones, slo sern convenciones, especialmente cuando se
limitan a meras declaraciones.
2.- Clasificacin.
Las capitulaciones pueden convenirse antes del matrimonio o durante su
celebracin. En cada caso, las solemnidades y las finalidades sern distintas. Las
capitulaciones que se celebran junto con el matrimonio slo pueden tener por objeto el
pacto de separacin total de bienes o estipular el rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1715, 2). En cambio, las capitulaciones que se celebran antes del
matrimonio pueden contener estas y otras estipulaciones patrimoniales que los esposos
quieran acordar.
II.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
1.- Enumeracin de los requisitos.
Analizaremos aquellos requisitos que implican una alteracin de los principios que
rigen la celebracin de toda convencin y que por tal causa, son peculiares a las
capitulaciones matrimoniales. Ellos son:
a) La capacidad de las partes.
b) Las solemnidades.
2
Ver cuadro sinptico nmero 1, al final de este apunte.

2.- Acerca de la capacidad de las partes.

Las capitulaciones slo pueden ser pactadas por los esposos (expresin que el art.
1715 no toma en su sentido estricto, de aquellos que han celebrado los esponsales), y a
diferencia de lo que acontece en las dems convenciones, las celebran dichos esposos
personalmente, aunque sean incapaces, sin perjuicio de obtener en este caso la aprobacin
que indicaremos (art. 1721, 1).
No comparecen por lo tanto a travs de sus representantes legales (padres o
curadores), sino que actan directamente, sin requerir tampoco la autorizacin de tales
representantes.
Pueden celebrar capitulaciones matrimoniales todos los que son hbiles para
contraer matrimonio. El art. 1721, 1, se refiere al menor adulto que haya cumplido 16 aos
y le otorga la facultad de convenir capitulaciones matrimoniales. En el inciso 2 del
artculo, se refiere la ley a los dems incapaces, reglamentando la forma en que pueden
convenir esta convencin.
En otras palabras, los hombres y mujeres mayores de 16 aos, pueden celebrar
capitulaciones matrimoniales, de acuerdo a las siguientes reglas:
a) Los mayores de edad, celebran la convencin sin necesidad de la autorizacin o
aprobacin de persona alguna.
b) Los mayores de 16 y menores de 18 aos, hllense o no bajo patria potestad o bajo
guarda, pueden celebrar capitulaciones, pero con aprobacin de las mismas personas que
deben prestar su asenso para el matrimonio del menor (art. 1721). El menor, en todo caso,
obra personalmente y adems no necesita de la autorizacin de sus representantes legales,
sino de la aprobacin de quienes deben autorizarlo para contraer matrimonio (podrn
coincidir, usualmente).
Obtenida la aprobacin, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las
clusulas que desee, como si fuera mayor de edad, con las siguientes excepciones:
Renuncia de gananciales (facultad que en todo caso slo compete a la mujer);
Enajenacin de bienes races; y
Constitucin de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos.
En estos ltimos casos, se requerir la autorizacin de la justicia.
c) Los que se encuentren bajo curadura por otra causa que la menor edad, o sea tratndose
del prdigo, necesitan autorizacin de su curador para convenir capitulaciones
matrimoniales (art. 1721, 2). Regirn para el interdicto por disipacin, las mismas
limitaciones apuntadas a propsito del menor.
3.- De las solemnidades.
Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades
varan, segn se convengan dichas capitulaciones antes o durante la celebracin del
matrimonio.
a) Capitulaciones celebradas antes de contraer el matrimonio: se otorgan por escritura
pblica, que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, una vez
efectuada. La subinscripcin debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o dentro
de los 30 das siguientes a dicha celebracin.
Si no se efecta la subinscripcin en tiempo y forma, las capitulaciones no tendrn

valor, ni entre las partes ni respecto de terceros (art. 1716, 1).
Si el matrimonio se hubiere celebrado en el extranjero, para hacer la subinscripcin
ser necesario proceder antes a la inscripcin del matrimonio en la Primera seccin de la
Comuna de Santiago, exhibindose al Oficial Civil certificado de matrimonio debidamente
legalizado (por el Cnsul chileno en el pas respectivo o de no haberlo por el de nacin
amiga y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Chile). En este caso, el plazo de 30
das para hacer la subinscripcin, deber contarse desde la fecha en que se inscriba el
matrimonio en Chile (art. 1716, 2).
b) Capitulaciones celebradas al contraer matrimonio: deben hacerse constar en la
inscripcin del matrimonio y sin este requisito no tendrn valor alguno.
III.- CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
En cuanto a las estipulaciones permitidas, distinguimos tambin, segn se trate de
capitulaciones celebradas antes o durante el acto por el cual se contrae matrimonio:
a) Capitulaciones celebradas antes de contraer matrimonio: en ellas, los esposos pueden
celebrar las siguientes convenciones:
a.1) Adopcin de un rgimen matrimonial: el de la sociedad conyugal modificado, el de
separacin total o parcial de bienes; y el de participacin en los gananciales (art. 1720, 1).
a.2) Enumeracin de los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (si son inmuebles
quedarn en el haber propio del aportante y si son muebles ingresarn al haber relativo) o
de las deudas que tiene cada cual (que pesarn sobre el pasivo relativo o provisional de la
sociedad conyugal).
a.3) Pueden referirse a las donaciones por causa de matrimonio, reglamentadas en los
arts. 1786 y siguientes (tambin pueden otorgarse donaciones irrevocables, pero slo para
que tengan efecto antes del matrimonio, pues las que se hagan durante el mismo siempre
sern revocables).
a.4) Pueden hacerse concesiones recprocas, como renuncia a los gananciales (art. 1719),
goce de pensiones peridicas (art. 1720, inc. final), etc.
a.5) Pueden los contratantes eximir de la comunidad (es decir, del haber relativo de la
sociedad conyugal) una parte de sus bienes muebles (art. 1725, nmero 4).
a.6) Pueden hacer ingresar a la sociedad conyugal bienes races de su dominio. Cualquiera
de los cnyuges puede aportar inmuebles a la sociedad conyugal para que sta le restituya
su valor en dinero o en especie, a eleccin de cualquiera de ellos (o sea, ingresan al haber
relativo o aparente).
a.7) Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, con dichos
valores, bienes races o muebles que no entrarn a formar parte del haber de la sociedad
conyugal (art. 1727 nmero 2). Lo anterior, con el fin de realizar, vigente la sociedad
conyugal, una subrogacin real.
La enumeracin anterior no es taxativa, pero debemos recordar que el contenido de
las capitulaciones matrimoniales est limitado por su propia naturaleza (convenciones
pecuniarias relacionadas con el rgimen de bienes del futuro matrimonio) y adems por el
propio legislador, que prohbe ciertos pactos por estimarlos contrarios al orden pblico.
b) Capitulaciones celebradas al contraer matrimonio: en ellas, slo puede pactarse
separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inciso
2, modificado por la Ley nmero 19.335).
c) Estipulaciones prohibidas en las capitulaciones matrimoniales:

c.1) Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes (art. 1717). Tales
estipulaciones seran, por ejemplo:
Que la mujer renunciara a pedir separacin de bienes, ya que tal derecho es
irrenunciable (art. 153).
Que se renunciare a la accin de divorcio (art. 57 de la Ley de Matrimonio Civil).
Que se establecieran pactos sobre sucesin futura.3
c.2) Estipulaciones en detrimento de los derechos, deberes y obligaciones de los cnyuges
(art. 1717). Entre ellos, los derechos-deberes de fidelidad, socorro, asistencia, vida comn,
respeto, etc.
c.3) Estipulaciones en detrimento de los derechos, deberes y obligaciones con respecto a los
descendientes comunes (art. 1717). As, por ejemplo, no podra pactarse que el padre se
abstenga de intervenir en la crianza y educacin de sus hijos (art. 229).
c.4) Estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1721, 3). No
permite la ley adelantar o retrasar la vigencia de la sociedad conyugal o crear causales
especiales de extincin, si los esposos optan por tal rgimen. Lo mismo cabe sealar
respecto del rgimen de participacin en los gananciales: aunque la ley no lo seale
expresamente, entendemos que aqu se aplica el aforismo donde existe la misma razn,
rige la misma disposicin, operando una interpretacin por analoga.
IV.- EFECTOS Y
MATRIMONIALES.
REVOCABILIDAD
DE
LAS
CAPITULACIONES
1.- Momento en que las capitulaciones producen efecto.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1716, las capitulaciones matrimoniales
comienzan a producir sus efectos desde el momento en que se celebra el matrimonio y se
efecte la subinscripcin ordenada en el citado precepto. Efectuada la subinscripcin (que
forzosamente ser posterior al matrimonio), los efectos de las capitulaciones, que se
encontraban suspendidos o congelados, se retrotraern al momento de la celebracin4.
Recordemos que sin tratarse de un contrato accesorio (pues no aseguran el cumplimiento de
una obligacin principal), las capitulaciones constituyen un acto jurdico dependiente,
que requiere la celebracin de otro contrato, el de matrimonio, para producir sus efectos.
Por ende, las capitulaciones no producirn sus efectos si el matrimonio no se celebra o si
fuere declarado nulo. En este ltimo caso, se producirn sus efectos sin embargo, en la
medida que el matrimonio nulo fuere putativo (as, por ejemplo, si la mujer celebr el
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, y en las capitulaciones matrimoniales se
haba pactado el pago a favor de aquella de una pensin mensual, tiene derecho a que se le
entere dicha pensin, hasta que el matrimonio se declare nulo).
2.- Modificacin de las capitulaciones matrimoniales.
Ni siquiera podra operar el caso excepcional previsto en el artculo 1204, relativo al pacto de no disponer de
la cuarta de mejoras, pues tal convenio exige que una de las partes sea legitimario de la otra parte, y antes del
matrimonio, no se tiene tal calidad por los novios o esposos.
4
Distinta es la solucin, segn veremos, tratndose del pacto regulado por el artculo 1723 del Cdigo Civil.
Tambin debemos trazar una lnea fronteriza antes y despus de celebrado el

matrimonio. Antes, los esposos sern libres de modificar las capitulaciones. Despus,
carecen de tal facultad, pues las capitulaciones se tornan irrevocables desde la celebracin
del matrimonio. Lo anterior, con la excepcin que sealaremos (art. 1716, 3).
Las modificaciones que realicen los esposos a las capitulaciones matrimoniales
valdrn entre ellos y respecto de terceros, siempre que se otorguen con las mismas
solemnidades que se exigen para las propias capitulaciones (art. 1722).
3.- Irrevocabilidad de las capitulaciones matrimoniales.
Como sealbamos, celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no
podrn alterarse. El nico pacto que puede modificarlas, es el contemplado en el art. 1723,
en virtud del cual puede cambiarse el rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial
de bienes por el de separacin total de bienes o por el de participacin en los gananciales;
asimismo, podrn sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin
en los gananciales.
El pacto en referencia, como vemos, modifica las capitulaciones slo en cuanto a
sustituir el rgimen de bienes, pero en las dems estipulaciones que puedan contener (por
ejemplo donaciones, aportes de bienes o valores para los fines pactados, etc) se mantendr
inalterable.
CAPITULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y
CARACTERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.- Concepto.
Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges, bajo la
modalidad de comunidad restringida de muebles y gananciales, por el hecho de contraer
matrimonio y a falta de pacto en contrario (arts. 135 y 1718).
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaracin de
voluntad (salvo en el caso del artculo 135, inciso 2, caso que tambin constituye una
excepcin a la regla en virtud de la cual no puede originarse la sociedad conyugal despus
de celebrado el matrimonio).
Su duracin est determinada por la ley: comienza con el matrimonio y concluye
slo por alguna de las causales establecidas en el art. 1764. Los cnyuges no pueden
acelerar o retardar su disolucin, salvo si ejercen los derechos que les confiere el art. 1723,
sustituyendo el rgimen por uno de los dos alternativos.
2.- Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal.
Se dice que la sociedad conyugal no tiene de sociedad sino el nombre, aun cuando el
art. 2056, 2, se refiere a ella impropiamente para sealar que es una sociedad de
gananciales a ttulo universal. En verdad, es una institucin que no es ni sociedad, ni
comunidad, ni persona jurdica, y que tiene caractersticas que la diferencian de las figuras
jurdicas sealadas. As lo ha declarado la jurisprudencia.
Esta institucin tiene en realidad dos aspectos: uno para los terceros y otro para los
cnyuges.
Para los terceros, no hay ms que dos patrimonios, el del marido y el de la mujer.
No existe el patrimonio social.
Para los cnyuges, existen tres patrimonios: el social y el propio de cada uno. Pero
sobre el patrimonio social la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello
no impide que este patrimonio exista para ciertos efectos, tenga algunas manifestaciones de
importancia. Si se sostuviera que el patrimonio social no existe en forma alguna respecto de
la mujer, no se explicara ni la renuncia de gananciales (ya que no puede renunciarse lo que
no se tiene), ni la separacin de bienes, ni la administracin ordinaria o extraordinaria de la
sociedad conyugal, ni las limitaciones para enajenar o gravar ciertos bienes consignados en
el artculo 1749, etc.
3.- Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad comn.
Las diferencias principales son las siguientes:
a) La sociedad conyugal no nace, como la comn, de la voluntad de las partes, sino de la
ley y por el hecho de contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (artculo 1718).
Excepcionalmente, se requiere voluntad de los cnyuges en el caso del artculo 135, inciso
2.
b) La sociedad conyugal slo puede existir entre los cnyuges y termina ipso facto, si
muere uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos de
uno de los socios fallecido, si as se hubiere pactado. En la sociedad conyugal, muerto uno
de los cnyuges, se forma una comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos
del difunto.
c) La sociedad comn no puede pactarse a ttulo universal, es decir, no puede comprender
todo el patrimonio de una persona (artculo 2056). En otras palabras: es necesario
singularizar el aporte que hace cada uno de los socios. Por el contrario, el mismo artculo
autoriza la sociedad de ganancias a ttulo universal entre cnyuges. Estos no sealan qu
bienes aportan a la sociedad conyugal.
d) En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios que
dicha sociedad produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir. Lo
anterior no es admisible en la sociedad comn, en la cual la participacin en los beneficios
es tan esencial que sin ella no hay sociedad.
e) En la sociedad comn, cada socio debe poner o prometer poner algo en comn (artculo
2055); la sociedad conyugal no necesita estipulacin de aportes ni tampoco hacer aporte
alguno.
f) En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los
aportes; en la sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea el
monto de los aportes y aunque alguno de los cnyuges no haya aportado nada (artculo
1774).
g) En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios responden
de las obligaciones sociales (no acontece lo anterior, si se trata de una sociedad de
responsabilidad limitada); en la sociedad conyugal, slo el marido responde ilimitadamente.
La mujer no responde sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales y slo con sus
bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato (artculos 1777 y 1778). Si la
mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.
h) En la sociedad comn y salvo estipulacin en contrario, todos los socios administran con
iguales facultades; en la sociedad conyugal, slo administra el marido, con amplias
facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones para ejecutar o celebrar determinados actos
o contratos.
i) En la sociedad comn, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios
individualmente considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se
confunde con el patrimonio del marido, de tal forma que ste es, respecto de terceros,
dueo de los bienes sociales (artculo 1750).
4.- La sociedad conyugal no es persona jurdica.
La sociedad conyugal, a diferencia de la sociedad comn, no constituye una entidad
distinta de los socios individualmente considerados, sino que se confunde con el marido.
Los terceros no ven ms que al marido, de manera que con l contratan. Es l quien
se obliga personalmente con todos sus bienes. El marido en particular y los cnyuges en
general no actan en representacin o a nombre de la sociedad, sino a nombre propio, y los
acreedores no ven ms patrimonio que el del marido, en el que se confunden el patrimonio
social y el patrimonio propio de la mujer. De lo anterior, se deduce que no hay acreedores
de la sociedad conyugal, sino del marido y de la mujer, segn corresponda.
La sociedad conyugal tampoco existe como persona jurdica respecto de la mujer. El
art. 1752 le niega todo derecho sobre los bienes sociales durante su vigencia, salvo en los
casos de los arts. 138 (antiguo art. 145) y 138 bis (incorporado por la Ley nmero 19.335),
este ltimo respecto de sus bienes propios (la referencia al art. 145 que mantiene el art.
1752 obedece a una inadvertencia del legislador). Por su parte, el art. 1749 da al marido la
libre administracin de los bienes sociales (Bello, en sus comentarios, apunta que durante
la sociedad se ha descartado el dominio de la mujer; este dominio es una ficcin que a
nada conduce, frase que, a decir verdad, ya no se condice con el actual estado de las cosas
en nuestra sociedad, en la que la mujer se ha equiparado al marido en la contribucin a la
economa familiar).
En otras palabras, la mujer no ve a un ente ficticio, independiente, llamado sociedad
conyugal, sino slo a su marido.
Unicamente cuando la sociedad conyugal se disuelve, podemos distinguir con
nitidez el patrimonio social y el patrimonio particular de cada uno de los cnyuges,
establecindose en esos patrimonios las correspondientes compensaciones. De ah que se
diga que la sociedad conyugal slo existe para disolverse (lo mismo podemos afirmar a
propsito del rgimen de participacin en los gananciales).
5.- La sociedad conyugal no es copropiedad.
En el mbito del derecho francs, numerosos tratadistas (Planiol y Ripert,
Josserand), sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad especial caracterizada
porque la cuota de cada cnyuge no es transferible mientras ella dura y no puede pedirse su
divisin sino en los casos sealados en la ley.
Entre nosotros, como apunta Rossel, esta teora de la copropiedad no tiene asidero,
porque ella supone dos personas que tienen iguales derechos sobre un bien comn.5
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
7 edicin actualizada, ao 1994, p. 102.
10
El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo derecho
sobre los bienes sociales. Por su parte, el art. 1750 establece que el marido es, respecto de
terceros, el nico dueo de estos bienes, durante la vigencia de la sociedad. Estos principios
excluyen la idea de una comunidad o copropiedad sobre los bienes sociales. Ahora bien,
una vez terminada la sociedad conyugal, se originar efectivamente entre los cnyuges o ex
cnyuges, una comunidad regida por las normas de dicho cuasicontrato (artculos 2304 a
2313).
CAPITULO III: DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 6.
1.- Clasificacin de los elementos del patrimonio social.
Distinguimos tres patrimonios en el matrimonio: el social, el del marido y el de la
mujer. Eventualmente, si la mujer ejerce una profesin, industria o comercio separado del
de su marido, se formar un cuarto patrimonio compuesto por los bienes por ella
adquiridos. Cada uno de estos patrimonios tiene un activo y un pasivo.
El haber de la sociedad conyugal admite una importante clasificacin, atendiendo a
la forma en que los bienes entran a formar parte de ella. Hay bienes que entran
irrevocablemente a formar dicho haber y son, en general, los frutos y ganancias producidos
y obtenidos durante el matrimonio: constituyen el haber real y efectivo de la sociedad
conyugal. Hay otros bienes que si bien entran al haber social, el cnyuge que los hizo
ingresar conserva un crdito por el valor de los bienes referidos, que har efectivo al
disolverse la sociedad conyugal y que se denomina recompensa. Estos bienes forman un
haber aparente y son, principalmente, los bienes muebles que los cnyuges tenan al
momento de casarse y los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante el
matrimonio. El artculo 1725 regula, fundamentalmente, el activo de la sociedad.
Paralelamente, distinguimos un pasivo social y un pasivo personal del marido y de
la mujer. Pero tratndose del pasivo, la deuda puede ser personal del marido o de la mujer y
sin embargo estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las compensaciones
correspondientes. Es distinta la situacin segn consideremos el pasivo entre los cnyuges
y respecto de terceros. Entre los cnyuges, es un problema de contribucin a la deuda.
Respecto de terceros, es un problema de obligacin a la deuda. La contribucin a la deuda,
vale decir la determinacin del patrimonio que en definitiva soportar el gravamen, es una
cuestin de relaciones internas o privadas entre los cnyuges. La obligacin a la deuda es
una cuestin entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si el
tercero acreedor tiene derecho a perseguir el patrimonio social o slo puede accionar contra
el patrimonio personal de los cnyuges. El pasivo se encuentra reglamentado,
esencialmente, en el artculo 1740.
SECCION PRIMERA: DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
I.- DEL HABER REAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.- Concepto.
Ver cuadro sinptico nmero 2, al final de este apunte.

11
Forman el haber real aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad

conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin derecho a recompensa en favor del
cnyuge que los hizo ingresar.
2.- Enumeracin.
Integran el haber real las siguientes partidas:
2.1. El producto directo del trabajo de los cnyuges.
Dispone el nmero 1 del art. 1725 que componen el haber de la sociedad conyugal
los salarios7 y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,8 9devengados durante
el matrimonio.
Quedan comprendidos los productos del trabajo de los cnyuges, cualquiera que sea
su importancia, su duracin y la forma de la remuneracin o ingreso. Por lo tanto, integran
este rubro las remuneraciones de los trabajadores, las utilidades de cualquiera industria o
comercio, los honorarios de los profesionales y la remuneracin de los tutores y curadores.
* Excepcin en favor de los productos del trabajo de la mujer.
Lo sealado con anterioridad es aplicable al trabajo del marido y al que ejecuten
conjuntamente marido y mujer. No se aplica al producto del trabajo de la mujer que sta
realiza separadamente del marido. Estos bienes quedan bajo la administracin de la mujer y
no entran al haber de la sociedad conyugal. Al disolverse sta, podrn pasar a formar parte
de los gananciales, si la mujer no renuncia a ellos. De otro modo, sern bienes propios de
ella. De lo dicho, puede inferirse que los bienes que integran el patrimonio reservado, son
sociales, pues lo normal es que la mujer acepte los gananciales, pero podran dejar de serlo,
si ella renuncia a los gananciales.
* Epoca en que debe ejecutarse el trabajo.
Debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague
despus de su disolucin. Si se prest antes del matrimonio y se paga durante su vigencia,
este dinero ser del cnyuge respectivo, y si entra a la sociedad, dar lugar a una
recompensa en su favor.
Cuando el trabajo comienza a prestarse antes de la vigencia de la sociedad conyugal
y termina durante ella, debemos distinguir si la obra es o no divisible. Si fuere divisible,
entran al haber relativo las remuneraciones por la parte de la obra realizada antes de entrar
en vigencia la sociedad conyugal (sern muebles aportados al matrimonio) y al haber real
las remuneraciones por la parte de la obra realizada durante la vigencia de la sociedad
conyugal; si se tratare de un trabajo indivisible (como la pintura de un cuadro que se
7
En las normas actuales de Derecho del Trabajo, las antiguas expresiones de salario (que se refera a lo
que obtena un obrero) y sueldo (que aluda a lo que se le paga a un empleado), se han refundido en una
sola expresin: remuneracin, que corresponde a lo que obtiene un trabajador (artculo 7 del Cdigo del
Trabajo).
8
Se incluyen los honorarios percibidos por quienes no estn bajo subordinacin o dependencia, utilidades,
retiros, etc.
9
La expresin renta, es la ms universal de todas, disponiendo el artculo 2 de la Ley de Impuesto a la
Renta: Para los efectos de la presente ley se aplicarn, en lo que no sean contrarias a ella, las definiciones
establecidas en el Cdigo Tributario y, adems, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se
entender: 1.- Por renta, los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o
actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen,
cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominacin.
12
termina durante la vigencia de la sociedad conyugal), la remuneracin ingresa al haber real,

porque el derecho a la remuneracin naci en ese momento.
2.2. Las donaciones remuneratorias.
Forman parte del haber real, pero slo en la parte equivalente al servicio prestado
(artculo 1738).
Son donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin
de servicios especficos, siempre que stos sean de aquellos que suelen pagarse (art. 1433).
Dicho de otra forma, la donacin remuneratoria es aquella liberalidad hecha en
consideracin a servicios prestados al donante, generando estos servicios una deuda
exigible en razn de haberse prestado gratuitamente (por ejemplo, el abogado que realiza
una gestin gratis y que recibe un regalo de su cliente).
La donacin remuneratoria hecha a uno o a ambos cnyuges, ingresa al haber social
siempre y cuando:
a) Los servicios se hayan prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal;
b) Fue hecha en razn de servicios que hubieran dado accin en contra de la persona
servida;
c) El valor de tal servicio, equivalga al valor de lo donado.
Concurriendo estas circunstancias, estas donaciones son el pago de un servicio o
trabajo ejecutado por los cnyuges, y por ello, quedan comprendidas en el N 1 del artculo
1725.10
Por el contrario, si los servicios no daban accin o se prestaron antes del
matrimonio, para determinar el destino de los bienes donados debe distinguirse si se trata
de muebles o inmuebles:
a) Si se trata de bienes inmuebles: ingresan al haber propio del cnyuge donatario;
b) Si se trata de bienes muebles: ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.
2.3. Otras indemnizaciones del trabajo.
Ingresan tambin al haber social real las jubilaciones y pensiones de retiro. Ellas
representan la remuneracin que ganaba el trabajador. No siguen esta regla las jubilaciones
o pensiones de gracia, dado que son donaciones o gratuidades.
Ingresan igualmente al haber social real la indemnizacin por accidentes del trabajo
y la suma que se pague al trabajador por aos de servicio, al ponerse trmino al contrato de
trabajo.
2.4. Bienes races o muebles adquiridos a ttulo oneroso.
Ingresan al haber real, conforme lo preceptuado en el art. 1725 nmero 5.
En la denominacin de bienes muebles, se comprenden las cosas corporales,
fungibles o no, los crditos, las acciones muebles, los establecimientos de comercio que son
muebles y la propiedad intelectual o industrial. Los premios de lotera o en general los
juegos de azar que supongan un pago, quedarn en esta condicin, por ser bienes adquiridos
a ttulo oneroso.
Los bienes races adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal siguen la misma regla, sin importar que los compre el marido o la mujer o que se
inscriban a nombre de sta ltima: de todas maneras sern sociales.
10
Alessandri Rodrguez, Arturo, Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad

conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, ao
1935, p. 141.
13
Para aplicar esta regla, no se toma en cuenta tampoco si los bienes fueron adquiridos
con bienes sociales o con bienes propios de alguno de los cnyuges; si el ttulo es oneroso,
el bien adquirido ser social, sin perjuicio de la recompensa a que pueda tener derecho el
cnyuge dueo del dinero. Excepcionalmente, no acontecer lo anterior y el bien adquirido
a ttulo oneroso ingresar al haber propio de uno de los cnyuges, cuando opera la
subrogacin real de la que trataremos oportunamente (artculo 1733).
Es necesario que el bien raz haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad
para que ingrese al haber real. Para ello, habr que atender a la causa o ttulo de la
adquisicin y no a la incorporacin definitiva. Si el proceso de la adquisicin comenz
antes que la sociedad conyugal existiera y se completa durante su vigencia, el bien as
adquirido pertenecer al haber del cnyuge respectivo o al haber aparente, segn los casos.
El artculo 1736, inciso 1, dispone: La especie adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella. Por tanto, por ejemplo, si uno de los cnyuges, antes del
matrimonio, compr un inmueble, pero se inscribi despus del matrimonio, ser bien
propio del cnyuge y no bien social. El artculo 1736, despus de enunciar la regla general
transcrita, contempla, aunque no de manera taxativa, otros casos de excepcin:
primero: Los bienes adquiridos por prescripcin, si la posesin se inicia antes de la vigencia
de la sociedad conyugal, aunque el plazo de prescripcin se cumpla durante la vigencia de
la sociedad (artculo 1736 nmero 1).11 El mismo principio se aplica a las cosas que posea
11
Por qu el artculo 1736, nmero 1, alude a la prescripcin adquisitiva, si se trata de un modo de adquirir
que opera a ttulo gratuito y no oneroso, dado que no entraa para el prescribiente ningn desembolso
econmico, ninguna prestacin? (Alessandri Rodrguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, Vodanovic
H., Antonio, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, quinta edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, ao 1993, p. 17; Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, cuarta edicin, Santiago de Chile,
LexisNexis, ao 2007, p. 251; Peailillo Arvalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos
reales, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, p. 408; este autor introduce un matiz, pues
despus de sealar que la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir a ttulo gratuito, agrega en una nota
lo siguiente: Aunque tambin podra sostenerse que, por su naturaleza, es ajena a la distincin entre actos
gratuitos y onerosos; en todo caso, no es a ttulo oneroso). De lo expuesto, habra que colegir que todo
inmueble adquirido por prescripcin, lo ser siempre y en toda circunstancia a ttulo gratuito. Recordemos a
su vez que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito no ingresan al haber social, sino que al haber del
cnyuge adquirente, segn se desprende, a contrario sensu, del artculo 1725, nmero 5, en relacin al inciso
2 del artculo 1726. Cabe tener presente tambin que esta norma del nmero 1 del artculo 1736 es la nica a
partir de la cual se deduce que operando la prescripcin, ha de entenderse que el dominio se adquiri al entrar
en posesin, y no cuando se cumpli el plazo de la misma. Dicho de otra forma: la prescripcin adquisitiva
retrotrae la adquisicin del dominio al momento inicial de la posesin. Pareciera, entonces, existir un error del
Cdigo, al haber incluido en el artculo 1736, la prescripcin que opere en favor de un cnyuge. Sin embargo,
la cuestin no es tan simple para algunos. En efecto, qu ocurre si la posesin se inicia durante la vigencia de
la sociedad conyugal? En principio, debiramos concluir que el inmueble no ser tampoco social, sino propio
del cnyuge poseedor y prescribiente. Pero esta conclusin privara al numeral de toda utilidad, pues dara
igual si la posesin se inici antes o despus de la vigencia de la sociedad conyugal; por eso, en opinin de
algunos, habra que distinguir segn si el ttulo que posibilit al cnyuge entrar en posesin lo fue a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso. En el primer caso, el inmueble ingresar al haber propio del cnyuge; en el
segundo caso, el inmueble ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal. Para esta opinin, la
prescripcin, entonces, podra operar a ttulo oneroso (por ejemplo, si el cnyuge entr en posesin a
consecuencia de una compraventa de cosa ajena que logr inscribir a su favor). As concluye Arturo
Alessandri Rodrguez, en su obra que dedica al estudio de la sociedad conyugal, denominada Tratado
prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer
casada (Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935), nota, p. 196. Expresa este autor, al aludir al
nmero 1 del artculo 1736: Para que tenga lugar esta excepcin es menester que el cnyuge, al tiempo del
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un cnyuge antes del matrimonio si la transaccin con que perfeccion su dominio opera
durante el matrimonio. En este ltimo caso, la norma guarda armona con lo dispuesto en la
parte final del artculo 703, que incluye a la transaccin entre los ttulos declarativos,
cuando recae sobre la cosa disputada. Si es ttulo declarativo, opera con efecto retroactivo,
atribuyendo el domino al cnyuge respectivo y no al haber real.
segundo: los bienes que los cnyuges posean antes del matrimonio con ttulo vicioso, pero
cuyo vicio se ratifica o sanea por otro remedio legal durante el matrimonio (artculo 1736
nmero 2). La ratificacin, que como sabemos opera tratndose de la nulidad relativa, sanea
el contrato, entendindose que ste nunca adoleci de vicio alguno. La expresin o por
otro remedio legal, la entendemos referida a la prescripcin de las acciones de nulidad,
tanto absoluta como relativa, que purgan el vicio que afectaba al contrato o ttulo
respectivo.
tercero: los bienes que una persona, siendo soltera, vendi, don o aport a una sociedad y
que vuelven a su dominio una vez casada, por nulidad o resolucin o revocacin del
contrato respectivo. (Art. 1736 nmero 3).
cuarto: los bienes litigiosos, es decir cuya propiedad se litigaba. La sentencia que reconoce
el derecho del cnyuge es declarativa del dominio preexistente. (Art. 1736 nmero 4).
quinto: el derecho de usufructo que durante el matrimonio se consolida con la nuda
propiedad que un cnyuge tena de soltero, cualquiera sea la razn de terminacin del
usufructo y aun cuando termine por ttulo oneroso. De no existir esta excepcin, el cnyuge
tendra la nuda propiedad en su haber propio y el usufructo ingresara al haber real. Con
todo, los frutos pertenecern a la sociedad, regla que guarda armona con lo dispuesto en el
art. 1725 nmero 2 (Art. 1736 nmero 5).
sexto: lo que durante el matrimonio se pague a un cnyuge por capitales adeudados antes
del matrimonio o por intereses devengados siendo soltero y pagados despus de casado (art.
1736 nmero 6). Por ejemplo, una dacin en pago que recae en un inmueble.
sptimo: los bienes adquiridos por el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal,
en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a
ella, siempre que la promesa conste en escritura pblica o en instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703 (art. 1736 nmero 7).
Por el contrario, si la causa o ttulo de la adquisicin tiene lugar durante la sociedad
y la adquisicin se retarda por ignorancia o por haberse impedido o entorpecido
matrimonio, sea poseedor de la especie, que la tenga desde antes del matrimonio con nimo de seor o
dueo. El nmero 1 del artculo 1736 habla de las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor
antes de la sociedad. La mera tenencia no sirve, aunque durante la sociedad sea reemplazada por posesin
con arreglo al N 3 del artculo. 2510. Por consiguiente, si el esposo, al tiempo del matrimonio, era un mero
tenedor de la especie y el carcter de poseedor lo adquiere durante la sociedad, no tiene lugar la excepcin y
la especie adquirida por prescripcin se reputar adquirida durante ella. Y enseguida agrega Alessandri la
siguiente nota al pi de pgina: La especie, en este caso, ser un bien propio o social segn que la posesin se
haya adquirido a ttulo oneroso o gratuito. Advertimos sin embargo un lapsus del autor citado: la nota debi
decir: La especie, en este caso, ser un bien propio o social segn que la posesin se haya adquirido a ttulo
gratuito u oneroso. De esta manera, siguiendo esta tesis de Alessandri, a la que adherimos, no podramos
formular a priori, como caracterstica general, que la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir que
opera siempre a ttulo gratuito. Habra que concluir que es un modo de adquirir que puede operar
indistintamente a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn la naturaleza que tenga el ttulo que sirvi de
antecedente para entrar en posesin. El ttulo posesorio, determinar si el modo denominado prescripcin
adquisitiva, oper en definitiva a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
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injustamente, el bien ingresa al haber real, aunque la sociedad conyugal se hubiere disuelto,
conforme lo establece el art. 1737, inciso 1. El principio enunciado se aplica a los frutos
que, sin esta ignorancia o embarazo, hubiera debido percibir la sociedad y que despus de
disuelta, se hubieren restituido al cnyuge o a sus herederos (art. 1737, inciso 2).
La ley nmero 18.802 agreg dos incisos al art. 1736, destinados a aclarar el alcance
de los numerales que anteceden, estableciendo:
* Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la
recompensa respectiva.
* Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la
sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. En otras
palabras, los bienes muebles ingresarn al haber relativo de la sociedad conyugal. Por ende,
las excepciones del artculo 1736 slo rigen en su integridad para los bienes inmuebles.
* Otros casos en que un bien raz adquirido a ttulo oneroso no ingresa al haber real.
Se alteran las reglas generales, en los casos contemplados en los arts. 1728 y 1729.
a) El art. 1728 se refiere al cnyuge que, teniendo un inmueble, adquiere durante la
vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a dicho predio. Distinguimos al
respecto:
+ Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno ser social.
+ Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda
desmembrarse sin grave dao, se formar una comunidad entre el cnyuge y la sociedad
conyugal, en la que ambos sern codueos del todo a prorrata de los valores aportados al
tiempo de la incorporacin.
b) El art. 1729 contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien propio pro indiviso con
otros comuneros y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiera a ttulo oneroso las
cuotas de los restantes comuneros. La cuota que se adquiera, en lugar de ingresar al haber
real, sigue la suerte indicada en el caso del art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no slo la
cuota que se adquiri) pasa a ser del dominio de una comunidad formada por la sociedad y
el cnyuge, a prorrata del valor de la cuota que perteneci a dicho cnyuge y de lo que
cost adquirir las cuotas de los restantes comuneros.
2.5. Los frutos de los bienes sociales y propios, devengados durante el matrimonio.
Ingresan al haber real todos lo frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquier naturaleza, devengados durante el matrimonio, sea que provengan de los bienes
sociales, sea que provengan de los bienes propios de cada cnyuge (art. 1725 nmero 2).
Para determinar si el fruto se deveng o no durante la vigencia de la sociedad,
aplicamos la regla del art. 1737, inciso 2, ya estudiada.
Ingresan al haber real tanto los frutos naturales como civiles y tanto los que
provienen de los bienes propios de cada cnyuge como de los bienes sociales. Los frutos de
los bienes sociales son de la sociedad por accesin (arts. 646 y 648).
A qu ttulo y a qu modo se hace duea la sociedad de los frutos producidos por
los bienes propios de los cnyuges? Es un derecho de goce especial que la ley confiere a la
sociedad conyugal, como una justa compensacin a los desembolsos que debe hacer para el
mantenimiento de la familia comn. No constituye un usufructo.
Se ha sostenido que el marido es usufructuario de tales bienes, fundamentndose
esta opinin en los arts. 810 (que dicho sea de paso, contiene una frase de familia- que
debi eliminarse en la reforma del ao 1998) y 2466, referidos al usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer. Opina Rossel que aun en presencia de estas disposiciones,
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puede sostenerse que el marido no es usufructuario de los bienes de la mujer, y que si el

legislador pens darle este carcter, en el hecho no lo hizo. Para concluir que el marido no
es usufructuario, bastan dos razones a juicio del citado autor:
primera: si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho de percibir los
frutos, concepto evidentemente contrario a la nocin del derecho real de usufructo;
segunda: si el marido fuere usufructuario, no tendra obligacin de dividirse por mitades
con la mujer, los frutos existentes a la disolucin de la sociedad conyugal; seran de l
exclusivamente.
Hay sin embargo otras razones, que se suman a las dos indicadas, para concluir en
idnticos trminos a los de Rossel:
1 El derecho del marido es un derecho personalsimo. En consecuencia, el marido carece
de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). El usufructo, en cambio,
puede transferirse a cualquier ttulo o arrendarse, salvo prohibicin del constituyente (art.
793).
2 El marido no est obligado a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin. El
usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caucin, salvo que el constituyente o
propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775).
3 El marido no est obligado a confeccionar inventario solemne. El usufructuario, en
cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo
exonere de tal obligacin (art. 775).
4 El derecho legal de goce o usufructo legal es inembargable (art. 2466, inciso final). El
usufructo propiamente tal, es embargable,
5 Su duracin est limitada por la ley: no puede extenderse ms all del momento en que
se disuelve la sociedad conyugal. El usufructo puede durar lo que dure la vida del
usufructuario.
6. El marido, como titular del derecho legal de goce, slo responde por culpa lata o grave,
mientras que el usufructuario responde hasta de culpa leve.
En resumen, la sociedad conyugal tiene un derecho de goce sui gneris sobre los
bienes propios de ambos cnyuges. El marido percibe estos frutos por ser administrador de
los intereses sociales y no por ser dueo de dichos bienes. Lo mismo acontecer con la
mujer, si pasa a sus manos la administracin de la sociedad conyugal.
2.6. El tesoro.
La parte del tesoro que segn la ley, pertenece al dueo del terreno, ingresar al
haber real de la sociedad conyugal si dicho terreno pertenece a ella.
Recurdese que el CC. regula lo concerniente al descubrimiento de un tesoro, en los
arts. 625 a 628, en el mbito de la ocupacin.
2.7. Las minas.
Las minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad por uno de los cnyuges o
por ambos, ingresan al haber real de la sociedad conyugal (art. 1730).
II.- DEL HABER APARENTE O RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1.- Concepto.
El haber aparente, llamado tambin relativo, es aqul integrado por aquellos
bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cnyuge
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propietario un crdito contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la poca de su

disolucin.
2.- Enumeracin.
2.1. Bienes muebles aportados al matrimonio.
Entran a formar parte del haber relativo los bienes muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio (artculo 1725, nmeros 3 y 4). Excepcionalmente,
pueden ingresar al haber propio, si los cnyuges as lo hubieren pactado en las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio (artculo 1725 nmero 4, inciso 2).
2.2. Bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, a ttulo gratuito.
Ingresan igualmente al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles
que durante ella adquiriere cualquiera de los cnyuges a ttulo gratuito, obligndose la
sociedad a la correspondiente recompensa (arts. 1725 nmeros 3 y 4; 1726, 2 y 1732).
De acuerdo con lo expuesto, entran al haber aparente las cosas corporales
muebles, fungibles o no; los crditos que tienen por objeto un bien mueble y las acciones
para perseguir el cobro de perjuicios (porque son muebles); los crditos por obligaciones de
hacer (porque los hechos que se deben se reputan muebles, art. 581); el derecho de prenda,
el derecho de usufructo que recae en muebles, etc.
Como se ha indicado, el cnyuge que haya hecho ingresar estos bienes adquiere un
crdito en contra de la sociedad, el que har efectivo, debidamente reajustado, cuando se
disuelva dicha sociedad.
Las hiptesis seran las siguientes:
a) Bienes muebles adquiridos en virtud de una donacin.
b) Bienes muebles adquiridos en virtud de una herencia.
c) Bienes muebles adquiridos en virtud de un legado.
d) Bienes muebles adquiridos mediante la prescripcin, cuando el ttulo invocado fuere uno
de carcter gratuito (nos remitimos al alcance que hicimos respecto del artculo 1736 N 1).
2.3. Ciertas donaciones remuneratorias de cosas muebles.
En el estudio del haber real o absoluto, hemos visto que ingresan a l las donaciones
remuneratorias, en la parte que sea equivalente al servicio prestado, y dicho servicio se
haya realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
En cambio, las donaciones remuneratorias forman parte del haber aparente o
relativo, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1738, en los siguientes casos:
a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan accin para exigir remuneracin
(por ejemplo, honorarios prescritos);
b) En cuanto exceden el monto de la remuneracin a que podra tener derecho el que prest
el servicio, si tuviera accin para cobrar sus honorarios.
c) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
2.4. El tesoro.
Finalmente, integra el haber relativo:
a) La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (art. 1731). Si uno de los cnyuges
descubre un tesoro en bienes de la sociedad conyugal o de un tercero, la parte que
corresponde al descubridor ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal (art. 1731).
La parte que se asigna por la ley al descubridor no ingresa al haber real, porque la ley
asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisicin a ttulo gratuito; como se trata de bienes
muebles, ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
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b) Si el tesoro se encuentra en un bien perteneciente a uno de los cnyuges, la parte que

corresponde al dueo del suelo ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal.
3.- Presunciones de dominio en favor de la sociedad conyugal y a favor de terceros.
3.1. Presunciones de dominio a favor de la sociedad conyugal.
Son dos:
Establece el art. 1739 una presuncin de dominio en favor de la sociedad conyugal, que
comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, crditos, derechos y
acciones que existan en poder de cualquiera de los cnyuges al disolverse la sociedad. Esta
presuncin, referida a los bienes muebles, obedece al hecho de que ellos por lo general son
sociales.
Esta presuncin es de gran utilidad para los acreedores, pues no estn obligados a
probar que los bienes que persiguen son sociales, presumiendo la ley tal carcter.
El ltimo inciso del art. 1739, hace extensiva la presuncin de dominio a favor de la
sociedad, a los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso una vez
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin. Por consiguiente, el cnyuge
adquirente deber recompensar a la sociedad, salvo que acredite que realiz dicha
adquisicin con bienes propios o que provengan de su sola actividad personal (esta norma,
indirectamente, fomenta liquidar lo antes posible la sociedad conyugal que hubiere
expirado). Esta hiptesis puede operar tanto respecto de bienes muebles como inmuebles,
pues el inciso seala que todo bien adquirido a ttulo oneroso, se ha adquirido con bienes
sociales.
3.2. Presuncin a favor de terceros.
El citado artculo 1739 establece tambin una presuncin en favor de los terceros
que celebren contratos a ttulo oneroso con alguno de los cnyuges; establecen los incisos
4 y 5 del precepto:
* Tratndose de bienes muebles, si el cnyuge contratante hizo al tercero de buena fe
entrega o tradicin del bien respectivo, dicho tercero estar a cubierto de toda reclamacin
que los cnyuges intentaren fundada en que el bien es social o del cnyuge que no contrat
(inciso 4). El mismo principio se consagra en el pago de lo no debido, artculo 2303, que
protege al tercero que recibi un pago de buena fe, a ttulo oneroso.
* Sin embargo, no se presumir la buena fe del tercero, cuando el bien objeto del contrato
figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico (por ejemplo, el
de automviles, el de accionistas de sociedades annimas, el de naves o aeronaves, armas
de fuego, marcas, ciertos animales, etc.).
Las normas anteriores buscan proteger a los terceros que de buena fe contratan con
uno de los cnyuges; dicha buena fe no podra invocarse, si el bien figura en un registro
pblico a nombre del otro cnyuge. Como la presuncin es simplemente legal, podr
acreditarse que el bien es propio de la mujer o del marido. La prueba podr producirse por
un tercero que desea perseguir bienes propios de la mujer por ser su acreedor o por los
mismos cnyuges cuando hay dificultades sobre el dominio de los bienes durante la
liquidacin de la sociedad conyugal.
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La ley admite cualquier medio de prueba, salvo la confesin de los cnyuges, sea
personal o de consuno (art. 1739, 2). Esta confesin, por s sola, no ser oponible a
terceros, pero entre los cnyuges tendra valor, segn se ha resuelto en algunos fallos.
Agrega el inciso 3 del precepto que la confesin se mirar como una donacin
revocable, que una vez confirmada por la muerte del cnyuge donante, se ejecutar en su
parte de gananciales o en sus bienes propios. Vemos en consecuencia que la confesin no
atribuye al otro cnyuge el dominio del bien objeto de dicha confesin, sino que implica un
acto de disposicin que slo se har irrevocable a la muerte del confesante-donante,
pudiendo ste dejarla sin efecto mientras viva.
III.- DEL HABER PROPIO DE CADA CONYUGE.
1.- Bienes que lo forman y consecuencias jurdicas.
Se encuentra formado por aquellos bienes que no entran al haber real o efectivo ni al
haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. El dominio de estos bienes corresponde
al cnyuge que los adquiri.
Lo anterior no quiere decir que siempre sean administrados por el cnyuge
propietario. Como oportunamente veremos, el haber propio de la mujer casada en sociedad
conyugal, es administrado por su marido.
La situacin jurdica en que se encuentran estos bienes produce las siguientes
consecuencias:
a) Los aumentos y mejoras que experimenten, pertenecen al cnyuge propietario (los frutos,
sin embargo, sern de la sociedad);
b) Su prdida fortuita afecta tambin al cnyuge propietario;
c) La administracin de tales bienes, mediando sociedad conyugal, corresponde al marido;
d) Los acreedores del cnyuge no propietario, no pueden embargar dichos bienes;
e) Disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes se retiran en especie.
2.- Enumeracin.
2.1. Los bienes races que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimonio.
Aun cuando la ley no lo dice explcitamente, se deduce, a contrario sensu, del art.
1725, que hace ingresar al haber social los bienes muebles aportados al matrimonio, no los
races.(art. 1725 nmeros 3 y 4).
Con todo, los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones matrimoniales
previas al matrimonio, que un inmueble aportado al matrimonio ingrese al haber de la
sociedad conyugal, la que deber al cnyuge aportante la respectiva recompensa.
2.2. Los bienes races adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
gratuito.
As lo establecen los arts. 1726 y 1732.
Se incluyen aqu, por ejemplo, los inmuebles que se adquieran por donacin,
herencia, o legado.
La parte final del inciso primero de ambos artculos tiene gran importancia prctica,
porque resuelve el problema de las donaciones conjuntas. La donacin hecha a un cnyuge,
aunque sea hecha en consideracin al otro, incrementa su haber propio, y la misma regla se
aplica a otras gratuidades, como las herencias o legados.
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Si la donacin fuere hecha a los dos cnyuges, incrementar el haber de cada uno.
Igual ocurrir con las herencias y legados.
2.3. Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cnyuge.
No forman parte del haber social los aumentos materiales que acrecen a cualquier
especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin,
edificacin, plantacin o cualquiera otra causa (art. 1727 nmero 3).
Quedan comprendidos tanto los aumentos producidos por obra de la naturaleza o
por la industria humana, pero con una importante diferencia:
* El aumento debido a la industria humana, da lugar a una recompensa en favor de la
sociedad conyugal (art. 1746).
* El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna (art. 1771,
2).
2.4. Los bienes muebles excluidos de la comunidad.
Recordemos que los esposos pueden excluir de la comunidad cualquiera parte de sus
bienes muebles, designndolos en las capitulaciones (art. 1725 nmero 4).
Dado que la ley exige designar los bienes excluidos, la exclusin ha de ser a
ttulo singular, pudiendo comprender slo bienes propios de los esposos, presentes o
futuros, corporales o incorporales.
2.5. Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogacin.
Tambin forman parte del haber propio de cada cnyuge, los bienes que entran a
sustituir a otros bienes propios del cnyuge, a consecuencia del fenmeno llamado
subrogacin, regulado en el art. 1727, nmeros 1 y 2, que seguidamente estudiaremos.
2.6. Bienes inmuebles adquiridos durante la sociedad conyugal, an a ttulo oneroso, pero
cuya causa o ttulo es anterior a ella (art. 1736).
Nos remitimos a lo expresado acerca de sta hiptesis al tratar del haber real o
absoluto.
IV.- DE LA SUBROGACION REAL.
1.- Concepto.
Si se adquiere un bien raz a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal, no entrar al haber de dicha sociedad, si es debidamente subrogado a otro
inmueble de propiedad de alguno de los cnyuges o si es comprado con valores propios de
alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio (art. 1727 nmeros 1 y 2).
La subrogacin tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los
cnyuges, pues si no existiera, los bienes adquiridos con dineros propios de ellos seran
sociales, conforme al art. 1725 nmero 5. Al mismo tiempo, permite dar elasticidad a los
patrimonios de cada cnyuge, al poder vender algunos bienes y reemplazarlos por otros.
La subrogacin puede definirse como la sustitucin de un inmueble a otro o a
valores que pasan a ocupar la situacin jurdica del anterior o anteriores. Su fundamento se
encuentra en la equidad, pues si se vende un inmueble propio de uno de los cnyuges para
comprar otro, el adquirido le debera pertenecer en las mismas condiciones.
No es una institucin exclusiva de la sociedad conyugal, presentndose en otros
mbitos del Derecho. As, por ejemplo, en la prdida de la cosa que se debe, si el cuerpo
cierto que se debe perece por culpa o durante la mora del deudor, el precio de dicho bien
21
subroga la cosa que pereci (art. 1672). A su vez, dispone el art. 555 del C. de C., que la
cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta
los privilegios e hipotecas constituidos sobre aqulla.
En la sociedad conyugal, el Cdigo Civil slo reglament la subrogacin de
inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por
otros muebles (artculo 1733). Arturo Alessandri Rodrguez, dado el silencio del legislador,
niega tal posibilidad, mientras que Pablo Rodrguez Grez la admite, atendido lo dispuesto
en el artculo 1727 nmero 2 del Cdigo Civil, que reza: No obstante lo dispuesto en el
artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: (...) 2 Las cosas compradas con
valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Como el precepto no
distingue entre muebles e inmuebles, sino que alude a Las cosas, Rodrguez Grez
concluye que se refiere la ley tanto a muebles como inmuebles. Sin perjuicio de lo recin
expuesto, centraremos el anlisis en los inmuebles, atendido lo sealado en el artculo 1733.
2.- Formas en que puede operar.
La subrogacin real puede operar de dos formas:
2.1. Segn que se cambie un inmueble por otro: llamada subrogacin de inmueble a
inmueble.
2.2. Segn se compre un inmueble con valores propios: llamada subrogacin de inmueble
a valores.
2.1. Subrogacin de inmueble a inmueble.
Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el
matrimonio y que viene a ocupar el lugar del bien propio en el haber del cnyuge. Esta
sustitucin puede hacerse:
a) Por permuta; o
b) Por compra.
a) Subrogacin por permuta.
Se refiere a ella el art. 1733. Es necesario que en la escritura de permuta se exprese
el nimo de operar la subrogacin (art. 1733, 1). Si la subrogacin se hace en bienes de la
mujer, exige adems la ley la autorizacin de sta (art. 1733, 7).
Debe existir cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes permutados (art.
1733, 6).
b) Subrogacin por compra.
Se efecta esta subrogacin cuando, vendido un inmueble propio de alguno de los
cnyuges, se ha comprado con el precio pagado un nuevo inmueble (art. 1733, 1).
Para que opere, es necesario:
* Que se venda un inmueble propio de alguno de los cnyuges.
* Que con su precio se adquiera otro inmueble.
* Que se exprese el nimo de subrogar, tanto en la escritura de venta como en la de compra.
Se establece esta exigencia, para determinar claramente si el bien raz adquirido durante la
vigencia de la sociedad es social o propio, lo que interesa especialmente a la mujer y a los
terceros que contraten con ella o con el marido.
22
* Si el inmueble vendido pertenece a la mujer, se requiere autorizacin de sta (art. 1733,

7).
* Que exista cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.
- Variante de la subrogacin por compra: subrogacin por anticipacin.
Consiste en comprar primero un bien raz y despus vender un inmueble propio para
pagar su precio. En un fallo de la Corte Suprema, se indica que en este caso no hay
subrogacin, sin dar razones para tal conclusin.
Rossel considera lo contrario, porque si concurren todos los requisitos de la
subrogacin, especialmente el nimo de subrogar, no es jurdico desconocer los efectos de
ella por una simple razn de precedencia en la realizacin de las operaciones de
compraventa.12
2.2. Subrogacin de inmueble a valores.
Est contemplada en los arts. 1727 nmero 2 y 1733, 2.
Para que opere, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, se adquiera un inmueble con valores
propios de alguno de los cnyuges.
b) Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogacin en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
Se ha resuelto por la jurisprudencia que si los valores propios provienen de una
asignacin testamentaria -por ejemplo, un legado-, tambin habr subrogacin, porque aun
cuando no se trata de una donacin, ambas son liberalidades, y donde existe la misma razn
debe existir la misma disposicin.
c) En la escritura de compraventa del inmueble, deber dejarse constancia de la inversin
de los valores destinados a la subrogacin (art. 1733, 2). En otras palabras, debe sealarse
que el precio se paga con esos valores.
d) En la escritura de compraventa tambin deber dejarse constancia del nimo de subrogar,
vale decir, de la intencin de que el inmueble comprado reemplace jurdicamente a los
valores propios.
e) Si la subrogacin se hace con valores propios de la mujer, se requiere su autorizacin
(art. 1733, 7).
f) Debe haber cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere (art.
1733, 6).
3.- Elemento comn a todas las formas de subrogacin.
La ley acepta un margen de desproporcin entre el valor del inmueble propio y el
subrogado o entre los valores propios y el inmueble adquirido por ellos. Esta desproporcin
puede llegar hasta el monto sealado en el art. 1733, 6, y se determina comparando la
diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se adquiere. Si este saldo
excede a la mitad del precio del inmueble que se adquiere, no habr subrogacin. As, por
ejemplo, si el predio propio vale $ 20.000.000.- y el inmueble adquirido $ 50.000.000.-, el
saldo es de $ 30.000.000.-, que excede a la mitad del valor del predio adquirido, que es de $
25.000.000.12

23
Cuando no se produce la subrogacin por no existir la proporcionalidad que se

indic, el bien adquirido ser social, siguiendo la regla general del art. 1733, 6. Pero como
en la adquisicin se invirtieron valores propios de un cnyuge, la sociedad conyugal le
deber recompensa por esos valores.
Si los valores propios del cnyuge no se invirtieron totalmente en la adquisicin del
inmueble (lo que ocurrir cuando el bien propio valga mucho y el bien adquirido valga
poco), ste conservar el derecho de llevar adelante la subrogacin comprando otra finca:
art. 1733, 6.
Este artculo reglamenta finalmente la situacin en que quedan los saldos de la
subrogacin cuando ella opera:
* Si el bien propio vale ms que el adquirido, el saldo que resulte a favor del cnyuge
ingresa al haber de la sociedad conyugal y sta queda debindolo;
* Si el bien propio vale menos que el inmueble adquirido, la sociedad conyugal deber
pagar la diferencia, pero el cnyuge subrogante deber una recompensa a la sociedad
equivalente al monto de ese pago. La misma regla opera en el caso de que, permutndose
dos inmuebles, haya alguna diferencia de valor que cubrir en dinero o que existan estas
diferencias al operar la subrogacin de inmueble a valores.
SECCION SEGUNDA: DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
I.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN
RELACION CON LA OBLIGACION A LAS DEUDAS.
1.- Fundamento de la distincin.
Desde el punto de vista del tercero acreedor, no hay pasivo social, porque a su
respecto la sociedad conyugal no existe.
El acreedor puede perseguir el patrimonio del marido o si corresponde los bienes
propios de la mujer, pero no le es posible demandar el cumplimiento de su crdito en el
patrimonio social, porque ste se confunde con el del marido (art. 1750).
La cuestin consiste entonces en determinar cules son las deudas que el tercero
puede perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cules puede
perseguir, adems, en el patrimonio de la mujer.
2.- Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales y sobre los bienes propios del
marido.
Constituyen la regla general:
2.1. Toda deuda contrada por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal
(artculo 1740 nmero 2).
2.2. Las obligaciones contradas por el marido antes del matrimonio (artculo 1740 nmero
3).
2.3. Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido (artculo
1751, inciso 1). Se entiende que as sea, pues al actuar la mujer como mandataria de su
marido, ella no compromete su patrimonio sino el de su mandante. Con todo, en dos casos
la mujer mandataria de su marido comprometer tambin sus bienes propios (y sus bienes
reservados, de tenerlos):
24
Si los terceros con quienes contrat la mujer mandataria, logran probar que el contrato
cedi en utilidad personal de la mujer; y
Si la mujer actuare, al ejecutar el mandato, a nombre propio, es decir, contrata a su
propio nombre, sin dar a conocer a los terceros con quienes contrata su calidad de
mandataria de su marido (artculo 2151, inciso 2).
De cualquier manera, los bienes propios de la mujer que sta compromete al pago
de las obligaciones contradas en los dos casos precedentes, slo sern aquellos que se
encuentren bajo su administracin (fundamentalmente, los bienes a que aluden los artculos
166 y 167, a los cules haremos referencia ms adelante), y no los bienes propios de la
mujer que estn administrados por el marido, conforme se puede desprender del artculo
137, inciso 1, del Cdigo Civil.13 Responder tambin, en este caso, con los bienes de su
patrimonio reservado (artculo 150).
2.4. Toda deuda contrada por los cnyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido (artculo 1751, inciso 3). En cualquiera de estos
tres casos, previene la ley que estos contratos no valdrn contra los bienes de la mujer
sino en la medida que los terceros con quienes contrataron los cnyuges, logran probar que
el contrato cedi en utilidad personal de la mujer y bajo el entendido que en tal hiptesis,
slo podrn perseguir los bienes de la mujer que se encuentran bajo la administracin de
sta, y no bajo la administracin del marido.
3.- Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del
marido y adems, sobre los bienes propios de la mujer.
3.1. Las contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de
un contrato que cede en beneficio personal de la mujer (artculo 1750, inciso 2). Sern de
este tipo, por ejemplo, las obligaciones contradas por el marido para pagar las deudas de la
mujer anteriores al matrimonio, o aquella deuda contrada por el marido para pagar los
estudios universitarios de la mujer. Se trata, por ende, de acreedores del marido.
Qu bienes de la mujer son stos? Se trata tanto de los bienes administrados
por el marido como tambin por la mujer en los casos de los artculos 150, 166 y 167, es
decir como separada parcialmente de bienes? Pareciera que se trata slo de los primeros.
De esta manera, el sistema del Cdigo implicara que si el contrato lo celebr el marido
pero cedi en utilidad de la mujer, los acreedores tendrn accin sobre los bienes de sta
administrados por el marido, pero no sobre los bienes que la mujer administra
separadamente de su cnyuge, pues si as se permitiera, esta administracin separada se
tornara puramente terica. Por el contrario, si la mujer contrata, como en las situaciones
contempladas en el tercer y cuarto caso del punto dos, slo comprometer los bienes que se
encuentran bajo su administracin, y no los bienes propios de la mujer que administra el
marido. As, cada cnyuge slo puede comprometer los bienes de la mujer que se
encuentren bajo su directa administracin, y no bajo la administracin de aqul cnyuge
que no ha contratado.
3.2. Las obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio.
Se trata, en esta caso, de acreedores de la mujer.
13
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
sptima edicin actualizada, ao 2010, Tomo I, p. 203.
25
Estas deudas deben pagarse por la sociedad conyugal -art. 1740 nmero 3: La
sociedad es obligada al pago: () 3. De las deudas personales de cada uno de los
cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en
ello-, pero pueden perseguirse tambin sobre los bienes propios de la mujer -art. 1750,
inciso 2: Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la
mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare
haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.. Esta ltima disposicin es una consecuencia del derecho de
prenda general que tiene el acreedor sobre todos los bienes de su deudor. Si el patrimonio
de la mujer estaba afecto al cumplimiento de la obligacin mientras se encontraba soltera,
no hay razn para que deje de estarlo por un hecho ajeno a la obligacin, como es el
contraer matrimonio la deudora. De lo contrario, habra que aceptar que el matrimonio es
un modo sui gneris de extinguir las obligaciones.
Se comprenden tambin en este grupo las deudas propiamente personales de la
mujer en todo lo que cedan en beneficio del marido o de la sociedad.
En este segundo caso, los acreedores pueden dirigirse tanto sobre los bienes propios
de la mujer administrados por el marido, como tambin sobre los bienes que administra
aqulla.
3.3. Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la mujer.
Al igual que en el segundo caso, se trata de un acreedor de la mujer.
Estas deudas deben ser pagadas por la sociedad (arts. 1740 nmero 3 y 1748), pero
tambin pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, conforme al derecho de
prenda general de que goza todo acreedor (arts. 2465 y 2469).
3.4. Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato.
Al igual que en los dos casos precedentes, estamos ante un acreedor de la mujer.
Ser por ejemplo una obligacin que tenga por fuente la ley, los alimentos que deba
pagar la mujer; y una obligacin que tenga por fuente un cuasicontrato, lo que deba la
mujer a los otros comuneros, por las reparaciones hechas en la cosa que se posea proindiviso.
II.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN
RELACION CON LA CONTRIBUCION A LAS DEUDAS.
1.- Fundamento de la distincin.
Despus de pagada la deuda al tercero, hay que determinar a qu patrimonio debe
imputarse en definitiva. Esta es una cuestin interna, que concierne a los cnyuges
solamente. Se plantea al momento de la disolucin de la sociedad conyugal. Es por tanto un
problema de contribucin a las deudas.
El principio general es que todas las deudas contradas durante la vigencia de la
sociedad conyugal por el marido o por la mujer, con mandato especial o general de ste,
son deudas sociales (art. 1740 nmero 2). La excepcin es que las deudas pesen en
definitiva sobre los bienes propios de cada cnyuge.
Cabe prevenir que la referencia contenida en el nmero 2 del art. 1740 a los actos de
la mujer con autorizacin del marido, ha perdido vigencia, desde el momento en que la
Ley nmero 18.802 otorg a esta plena capacidad.
26
De lo sealado se infiere que hay deudas que la sociedad paga provisionalmente,

pero de cuyo monto tiene derecho a reembolsarse, y que hay deudas que pesan sobre el
patrimonio social, sin derecho a reembolso o recompensa.
Distinguimos por tanto en la sociedad conyugal un pasivo definitivo y un pasivo
provisorio. El definitivo, est formado por las deudas sociales; el provisorio, por las deudas
personales de cada cnyuge, que la sociedad pag en su oportunidad.
2.- El pasivo definitivo.
Est compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y que
a su disolucin, afectan a su patrimonio, sin derecho a recompensa. Tales son:
a) Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cnyuges, y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 nmero 1).
Esta obligacin viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad para
aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 nmero 2).
La obligacin se refiere slo a los intereses y no a la amortizacin de capital. Abarca
cualesquiera clase de intereses, devengados por cualquiera obligacin. Por ejemplo: los
intereses de un mutuo contrado por uno de los cnyuges antes del matrimonio; el cnon
anual a pagar por el censo que grave un inmueble de uno de los cnyuges; los intereses de
saldos de precios por adquisiciones hechas por un cnyuge, etc.
b) Las deudas contradas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato
general o especial del marido (art. 1740 nmero 2).
Con todo, hacen excepcin a esta regla las deudas personales del marido o de la
mujer, y son tales las derivadas de actos o contratos que reportan un beneficio exclusivo al
cnyuge que los celebr, beneficio que recibe sin que haya texto legal que obligue a la
sociedad a proporcionrselo.
Dichas obligaciones pueden ser cobradas a la sociedad, pero sta tendr derecho a
recompensa contra el cnyuge respectivo. Ejemplo de tales obligaciones: las deudas
contradas para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cnyuges.
c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740 nmero 2).
Lastar es suplir lo que otro debe pagar con el derecho de reintegrarse. Si se paga una
obligacin caucionada con una fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido,
debemos distinguir el objeto por el cual se constituy la garanta, para saber qu deuda se
pag:
Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones sociales, se habr pagado
una deuda social;
Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones personales, habr derecho a
recompensa a favor de la sociedad.
d) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art.
1740 nmero 4).
Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservacin y
cultivo; las pensiones, cnones y, en general, las cargas peridicas con que hubiere sido
gravada la cosa con antelacin; el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales.
Estas reglas se establecen en los arts. 795 y 796, en el usufructo y que imponen estas
cargas al usufructuario, razn por la cual se llaman cargas usufructuarias.
27
Es lgico que la sociedad conyugal las soporte, porque ella goza de los frutos
producidos por los bienes propios de los cnyuges, de los que, en cierta forma, es
usufructuaria.
e) De los gastos que origine el mantenimiento de los cnyuges; el mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia
(art. 1740 nmero 5).
La sociedad est obligada a solventar el mantenimiento de ambos cnyuges, lo que
incluye habitacin, vestuario, medicinas, gastos de enfermedad, etc.
Debe cubrir tambin los gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de
los descendientes comunes.
Estos gastos comprenden la alimentacin, vestuario y atencin mdica, los que
siempre son expensas ordinarias, de cargo de la sociedad conyugal.
Los gastos de educacin y de establecimiento pueden ser expensas ordinarias o
extraordinarias. Ambos son de cargo de la sociedad conyugal, pero cabe tener presente que
las expensas extraordinarias se imputarn con preferencia a los bienes del hijo y slo en el
caso de no ser suficientes dichos bienes, se imputarn al patrimonio social.
A pesar de que las expensas ordinarias y aun las extraordinarias son de cargo de la
sociedad, los cnyuges pueden convenir en hacerlas con sus bienes propios (art. 1744, 1).
Ser tambin de cargo de la sociedad toda otra carga de familia, como dice la
parte final del inciso 1 del nmero 5 del art. 1740. Quedan comprendidos en esta
denominacin las remuneraciones de los trabajadores de casa particular, los gastos de
veraneo, los regalos que es costumbre hacer en ciertos das, los alimentos que uno de los
cnyuges deba por ley a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos,
siempre que sean moderados (art. 1740, nmero 5, 2). Podr el juez moderar el gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge respectivo.
Son tambin de cargo de la sociedad conyugal, los gastos de crianza y los ordinarios
de educacin de los hijos de filiacin no matrimonial. Los gastos extraordinarios de
educacin y los gastos de establecimiento de tales hijos, sern personales del cnyuge.
f) De los dineros que deban entregarse a la mujer peridicamente o por una vez, si as se
estipul en las capitulaciones matrimoniales (art. 1740, nmero 5, 3).
Se trata de un pacto efectuado en las capitulaciones matrimoniales, en cuya virtud la
mujer podr disponer a su arbitrio de los dineros.
Con todo, si en las capitulaciones matrimoniales se impuso la obligacin al marido,
de l ser la obligacin de solventar este gasto, y si paga con dineros de la sociedad, sta
tendr derecho a recompensa en contra del marido.
3.- El pasivo relativo o provisional.
Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios
que rigen la obligacin a las deudas, pero que en definitiva, debe soportar el patrimonio
de cada cnyuge (contribucin a las deudas). Estos pagos dan derecho a una recompensa
a favor de la sociedad.
Son los siguientes:
a) Las deudas personales de cada cnyuge (art. 1740 nmero 3).
Son deudas personales, aquellas que emanan de actos o contratos que han cedido en
beneficio exclusivo de un cnyuge sin que la sociedad conyugal tenga obligacin de
proporcionarle este beneficio (ste ltimo caso, por ejemplo, tratndose de un prstamo
28
para financiar una operacin a uno de los cnyuges). Tienen el carcter de deudas
personales las contradas por uno de los cnyuges antes del matrimonio.
Por el contrario, toda deuda contrada durante el matrimonio por el marido o por la
mujer con mandato del marido, se presume social y pesa por ende en el pasivo definitivo.
As se desprende de los arts. 1750 y 1751 y lo establece el art. 1778, al declarar que el
marido es responsable de todas las deudas contradas durante el ejercicio social.
Para destruir esta presuncin, ser necesario demostrar que el contrato cedi en
beneficio exclusivo de alguno de los cnyuges (art. 1750, 2).
b) Las deudas contradas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de filiacin no
matrimonial o expendas de educacin extraordinarias. En este caso, la deuda no grava el
pasivo definitivo, pues no se trata de un descendiente comn de los cnyuges, sino de uno
slo de ellos.
c) Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea descendiente
comn (art. 1747). Slo pueden hacerse con cargo al haber social donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social, o aquellas hechas para un objeto de eminente
piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber (art. 1742).
Del tenor de los art. 1744 y 1747, se deduce a contrario sensu que la erogacin
gratuita y cuantiosa hecha a un descendiente comn, es deuda social, pesando sobre el
pasivo definitivo.
d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la
adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los
cnyuges (como por ejemplo, las cargas hereditarias o testamentarias que un cnyuge deba
satisfacer al aceptar una herencia o lo que pague en razn de una transaccin).
No quedan comprendidas aqu las reparaciones usufructuarias, que conforme a lo
indicado, son de cargo de la sociedad.
e) Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cnyuges, cuando las expensas aumentaron el valor de los bienes y en cuanto subsistiere
este valor a la poca de la disolucin de la sociedad (art. 1746).
Si el aumento del valor excede el valor de las expensas, se deber slo lo invertido
en stas (as, por ejemplo, si se invierten 10 millones de pesos para ampliar un inmueble,
pero gracias a dichos arreglos, el predio aumenta su valor comercial en 20 millones de
pesos, se debe la primera suma).
Tampoco quedan comprendidas aqu las cargas o reparaciones usufructuarias.
f) Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave y el pago de las multas y
reparaciones pecuniarias que hiciere la sociedad en razn de un delito o cuasidelito
cometido por alguno de los cnyuges (art. 1748).
Desde el punto de vista de la contribucin a las deudas, es decir en las relaciones
entre los cnyuges, la indemnizacin que ha debido pagar la sociedad origina siempre
derecho a recompensa, por tratarse de una deuda personal del cnyuge que cometi el
ilcito.
g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogacin hecha en bienes de
alguno de los cnyuges.
As, por ejemplo, el inmueble que perteneca al cnyuge se vendi en 50 millones
de pesos y se compr otro en 60 millones, los 10 millones financiados por la sociedad
debern ser reembolsados por el cnyuge adquirente del inmueble, al momento de
disolverse la comunidad.
29
CAPITULO IV: DE LAS RECOMPENSAS.

I.- CONCEPTO, OBJETO Y CLASIFICACION.
a) Concepto: las recompensas son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios
del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal, estn obligados entre s.
Las recompensas emanan del concepto relativo del activo y pasivo de la sociedad
conyugal, puesto que hay bienes que entran a ella transformndose en un crdito a favor del
cnyuge aportante y hay deudas personales que la sociedad est obligada a pagar con
derecho a reembolsarse.
b) El objeto de las recompensas es:
evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro;
evitar las donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cnyuges entre s para
perjudicar a los terceros;
evitar los abusos del marido, que podra emplear los dineros de la mujer en su
propio beneficio; y
corregir los excesos de una administracin mal intencionada, ya que como se dijo,
se debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que se le causen con dolo o
culpa grave (art. 1748).
Durante la vigencia del matrimonio no puede alterarse el rgimen de recompensas,
lo que no impide que un cnyuge renuncie a ellas por acto que surta efectos despus de la
disolucin de la sociedad conyugal.
c) Clasificacin: existen recompensas:
de la sociedad a favor de los cnyuges;
de los cnyuges a favor de la sociedad; y
de los cnyuges entre s.
Cabe consignar que la Ley nmero 18.802, hizo reajustables las recompensas,
modificando el principio nominalista vigente en el CC. y solucionando as los
inconvenientes de la inflacin (art. 1734). Ser al partidor a quien corresponda fijar el
monto de la recompensa en conformidad a las normas de la equidad. En otras palabras, no
hay un sistema de reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en cada caso fijar la forma
de reajustar las recompensas.
II.- RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD DEBE A LOS CONYUGES.
1.- Incorporacin de bienes de los cnyuges al patrimonio social.
La sociedad conyugal debe recompensar a los cnyuges, cuando incrementa su
patrimonio con bienes de aquellos, lo que ocurre:
con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cnyuges aportan al
matrimonio;
con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cnyuges adquieren a
ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal;
con los bienes inmuebles apreciados en las capitulaciones matrimoniales para que la
sociedad restituya su valor en dinero;
30
con las pensiones de gracia y con las donaciones remuneratorias por servicios
prestados antes del matrimonio o durante su vigencia, pero en la parte que no dan
accin para exigir su pago.
2.- Valor del bien propio del cnyuge, vendido durante la vigencia de la sociedad.
Hay lugar a recompensa, cuando la sociedad recibe el valor de un bien propio de
uno de los cnyuges (art. 1741), salvo:
que este valor se haya empleado en hacer una subrogacin de que habla el art. 1733;
o que se haya empleado en otro negocio personal del cnyuge del cual era la cosa
vendida (como en el pago de sus deudas personales o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior).
3.- Pago de deudas sociales con bienes propios.
Hay lugar a recompensa contra la sociedad, cuando uno de los cnyuges paga
deudas sociales con sus bienes propios.
4.- Enriquecimiento sin causa.
Debe la sociedad recompensa al cnyuge, cuando la primera obtiene un provecho
injustificado con los bienes propios de ste. As ocurrir, por ejemplo, si un edificio propio
del cnyuge se demoliera y la sociedad recibiera el precio de los materiales, o si se vendiere
lea que proviene de un bosque propio del cnyuge.
Habr lugar a la recompensa siempre que el provecho no consista en frutos naturales
de los bienes propios (como sera la explotacin racional del bosque, sin menoscabo de su
sustancia), ya que en tal caso, se tratara de bienes sociales (art. 1725 nmero 2).
III.- RECOMPENSAS QUE LOS CONYUGES DEBEN A LA SOCIEDAD.
1.- Pago de las deudas personales de los cnyuges.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1740 nmero 3, la sociedad est obligada al pago
de las deudas personales de cada cnyuge, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que sta invierta en ello.
La recompensa es equivalente a lo que desembols la sociedad, sin abonar los
intereses devengados durante el matrimonio, porque tales intereses son de cargo de la
sociedad sin derecho a recompensa (art. 1740 nmero 1). En todo caso, la suma a pagar
deber reajustarse, en la forma establecida en el art. 1734.
2.- Donacin de bienes sociales.
El marido o la mujer debern recompensar a la sociedad por el valor de toda
donacin que hicieren de cualquier parte del haber social y por toda erogacin gratuita y
cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn (artculos 1742 y 1747).
Se excluyen del rgimen de recompensas:
31
a) La donacin hecha a un descendiente comn, aunque sea cuantiosa; esta donacin se

imputar, por regla general, a gananciales, a menos que conste de un modo autntico (o sea,
en instrumento pblico) que el marido o la mujer han querido hacerla con sus bienes
propios (artculo 1744).
b) La donacin hecha a un tercero, cuando es de poca monta, considerando las fuerzas del
patrimonio social (artculo 1742), o,
c) La donacin que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin que
cause un grave menoscabo al haber social (artculo 1742).
3.- Gastos causados en la adquisicin o cobro de los bienes o crditos de los cnyuges.
Se debe recompensa a la sociedad por los precios, saldos, costas judiciales y
expensas que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan a cualquiera de los cnyuges y por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que ella cubra, anexas a la adquisicin de una herencia que se les defiera
(artculo 1745).
De conformidad con el artculo 1740 nmero 3, estos gastos se presumen efectuados
por la sociedad, pero el cnyuge puede probar que los cubri con bienes propios o con los
mismos bienes hereditarios.
4.- Expensas hechas en los bienes propios.
Los cnyuges deben recompensa a la sociedad por las expensas de toda clase que se
hayan hecho en sus bienes propios (artculo 1746). El monto de la recompensa se determina
de la siguiente forma:
a) La recompensa equivale al desembolso efectuado, no al aumento de valor real. Si este
aumento de valor excede al desembolso, slo se adeudar lo efectivamente gastado.
b) El aumento de valor debe subsistir a la poca de la disolucin de la sociedad.
No dan lugar a recompensa las cargas o reparaciones usufructuarias hechas en los
bienes de los cnyuges, que son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa, y el
aumento de valor de los bienes propios que se deba a causas naturales.
5.- Perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave.
Cada cnyuge debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave. La recompensa ascender al monto del perjuicio (art.
1748).
Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponder probar los elementos
de la indemnizacin, incluyendo el dolo o la culpa grave, a quien alega haber sufrido el
dao.
IV.- RECOMPENSAS DE CONYUGE A CONYUGE.
1.- Pago de deudas personales.
Hay lugar a recompensa cuando con los bienes de un cnyuge, se pagan deudas del
otro, sea de manera voluntaria o forzada.
32
2.- Deterioros en bienes propios.

Las prdidas o deterioros ocurridos en los bienes propios de un cnyuge deber
sufrirlos l, porque las cosas se pierden para su dueo. Excepcionalmente, la prdida deber
ser resarcida por el otro cnyuge, cuando se debe a dolo o culpa grave de ste (art. 1771)
3.- Venta de bienes propios.
La enajenacin de bienes propios de un cnyuge da lugar a recompensa en su favor
cuando, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se destina el producido de tales bienes
a la adquisicin de bienes para el otro cnyuge o a la reparacin de bienes del otro cnyuge.
CAPITULO V: DE LA ADMINISTRACION
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CLASIFICACION.
Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administracin de los
bienes sociales y los de la mujer, sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749,
inciso 1). Esta administracin se denomina ordinaria. Cabe indicar que la Ley nmero
18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una situacin novedosa:
excepcionalmente, la mujer tendr a su cargo la administracin ordinaria, cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
Que afecte al marido un impedimento;
Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duracin;
Que de la demora en contratar se siga perjuicio a la sociedad conyugal;14
Que el juez autorice a la mujer, con conocimiento de causa; y
Que se trate de celebrar por la mujer determinados actos o contratos, comprendidos en la
autorizacin judicial.
En contraposicin a la anterior, existe la administracin extraordinaria, que se
produce cuando es nombrado un curador al marido, que entra a administrar los bienes
sociales. Tal curador puede o no ser la mujer, de manera que la administracin
extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente administre la mujer, sino porque en
lugar del marido, administre su curador.
SECCION PRIMERA: DE LA ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.
14
En el caso previsto en el artculo 19 de la Ley N 14.908, sobre Abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, la mujer no deber probar el perjuicio, si en la respectiva causa de alimentos, se hubiere
decretado dos o ms veces, apremios en contra del marido para el pago de las pensiones adeudadas: Art. 19.
Si constare en el proceso que en contra del alimentante su hubiere decretado dos veces alguno de los
apremios sealados en los artculos 14 y 16, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: () 2. Autorizar a la mujer para actuar
conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 138 del Cdigo Civil, sin que sea necesario
acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso.
33
Conceptos fundamentales.
Corresponde esta administracin al marido, por el solo hecho del matrimonio, y para
ejercitarla necesita tener ms de 18 aos. Si no los tiene, se le nombra un curador, que entra
a administrar la sociedad conyugal, caso en el cual estaremos ante una administracin
extraordinaria (art. 139).
La administracin ordinaria comprende los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer (art. 1749). Con todo, las facultades de administracin sern distintas en uno y otro
caso.
Se extiende la administracin ordinaria hasta la disolucin de la sociedad conyugal,
a menos que durante su vigencia el marido caiga en interdiccin o se ausente o sea
sometido a un procedimiento concursal de liquidacin, circunstancias en las cuales la
administracin ser ejercida por el curador o por el liquidador, en el ltimo caso.
Al trmino de la administracin, el marido no est obligado a rendir cuenta a su
mujer; an ms, la ley dice que administra como dueo, o sea sin el deber de rendir cuentas
a nadie.
Lo anterior no significa que el marido pueda cometer actos dolosos; los arts. 1748 y
1771 obligan al cnyuge a indemnizar a la sociedad conyugal o al otro cnyuge de los
perjuicios que se les haya causado con dolo o culpa grave.
Estudiaremos por separado las facultades administrativas del marido sobre los
bienes sociales y sobre los bienes propios de la mujer.
I.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.
1.- Facultades que corresponden al marido.
Sus facultades de administracin sobre los bienes sociales son amplias, sin perjuicio
de requerir en numerosos casos de la autorizacin de la mujer para realizar ciertos negocios
jurdicos.15
La mujer, por s sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer,
quedan entregados a la omnipotencia administrativa del marido, quien adems ejercer los
derechos que le correspondan a la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial,
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749, 2).
2.- Limitaciones impuestas por la ley a la administracin ordinaria del marido.
El marido necesita autorizacin de la mujer para los siguientes efectos:
a) Para enajenar los bienes races sociales. La limitacin se refiere a las enajenaciones
voluntarias y no a las decretadas por la justicia en juicios ejecutivos o en un procedimiento
concursal de liquidacin.
b) Para gravar dichos bienes con hipotecas, censos o servidumbres u otros gravmenes
reales (usufructo, uso o habitacin, anticresis).
15
En el texto original del Cdigo, el artculo 1749 tena un solo inciso y ninguna limitacin se contemplaba
para la administracin del marido: El marido es jefe de la sociedad conyugal, i como tal administra
libremente los bienes sociales i los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones que por el presente ttulo
se le imponen i a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
34
c) Para prometer enajenar o gravar los bienes races sociales.

d) Para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer: en principio, podramos
entender que ste caso (incorporado por el legislador en el ao 1989, en virtud de la Ley N
18.802) no debi incluirse en el artculo 1749, pues no se tratara de un bien de la sociedad
conyugal, sino de la mujer. Sin embargo, se ha dicho que el legislador de 1989 lo incluy
en este artculo, bajo el entendido que el derecho real de herencia, al no poder calificarse
como mueble o inmueble, debe regirse por las normas de los muebles, que constituyen el
estatuto jurdico general de los bienes (dndole de este modo consagracin legal a la tesis
de Leopoldo Urrutia, en cuanto la herencia escapa de la clasificacin de derecho mueble o
inmueble, establecida en el artculo 580 del Cdigo Civil). Y siendo un derecho mueble
adquirido a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresara al haber
aparente o relativo de la misma y no al haber propio del heredero. Pero sera un bien
mueble social, para el cual el marido, si pretendiere enajenarlo, excepcionalmente, requiere
autorizacin de la mujer.16 En cambio, si se trata de un derecho real de herencia adquirido
por el marido, aunque debamos entender siguiendo la lgica anterior-, que tambin
ingres al haber aparente o relativo, poda ste enajenarlo libremente, sin intervencin de la
mujer, pues por regla general, el marido puede enajenar los bienes muebles sociales sin
autorizacin de la mujer.
e) Para donar bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social. La restriccin operar, sea que se trate de muebles o inmuebles,
pues la ley no distingue.
f) Para arrendar o ceder la tenencia (comodato, por ejemplo) de los bienes races sociales
urbanos por ms de cinco aos, y los rsticos por ms de 8 aos, incluidas las prrrogas que
hubiere pactado el marido.
g) Para obligar los bienes sociales, constituyndose avalista, codeudor solidario, fiador u
otorgar cualquier otra caucin respecto a obligaciones contradas por terceros. Sin esta
autorizacin, el marido obliga solamente sus bienes propios. No debemos circunscribir el
16
Refiere al efecto Fabin Elorriaga: Se puede afirmar que, a partir de 1989, la tesis de URRUTIA tiene
consagracin legal. La Ley N 18.802 de 1989, modific el artculo 1749 del Cdigo Civil, aumentando las
limitaciones del marido como administrador de la sociedad conyugal. Una de estas limitaciones agregadas
consiste en que el marido no puede disponer de los derechos hereditarios de su mujer sin la autorizacin de
ella. Lo cierto es que este artculo 1749 se refiere a la administracin de bienes sociales; luego, la nica
manera de explicar que el marido tenga esta limitante es entendiendo, al igual que lo ha hecho el legislador,
que este derecho es un bien que se rige por las normas de los bienes muebles, y que por ello ingres al haber
social y no al haber propio de la mujer. Recurdese que, segn el artculo 1725 N 4, en relacin con el
artculo 1732, los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal,
ingresan al haber social, con cargo a la correspondiente recompensa en favor del aportante (haber relativo).
En este caso lo que ocurre es que el derecho real de herencia sera un bien mueble adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal, y como tal, ingresa al haber social: Elorriaga de Bonis, Fabin, Derecho
Sucesorio, Santiago de Chile, LexisNexis, ao 2005, p.p. 94 y 95. Con todo, si vigente su derecho de
herencia, se le adjudicare a la mujer un inmueble hereditario, debemos entender que ste ingresa a su haber
propio y no al haber social. Refiere Elorriaga al efecto: Si sobreviene la particin de la herencia y a la mujer
se le adjudica un inmueble, la situacin cambia totalmente. Por el efecto declarativo y retroactivo de la
particin debe entenderse que la mujer jams fue comunera y que siempre fue propietaria exclusiva del bien
adjudicado (artculo 1344), (y) dicho bien ingresa al patrimonio personal de la mujer. Se trata de un bien
inmueble adquirido por ella a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurrir
cuando la mujer sea legataria de un bien inmueble. Ella (en este ltimo caso) no adquiere el derecho real de
herencia, sino que el derecho de dominio sobre un bien raz a ttulo gratuito (artculo 1726): Elorriaga de
Bonis, Fabin, ob. cit., nota en la p. 95.
35
numeral a las cauciones personales, pues el Cdigo alude a cualquier otra caucin, de
manera que tambin debemos incluir las prendas.
3.- Formas y requisitos de la autorizacin.
a) La autorizacin de la mujer puede ser expresa o tcita.
b) La autorizacin expresa, es siempre solemne, debiendo constar por escrito y por escritura
pblica, si el acto que autoriza exige esa solemnidad.
Debe adems ser especfica, es decir, no es idnea una autorizacin otorgada en
forma general y de manera anticipada. As, por ejemplo, la mujer debe autorizar la
enajenacin del inmueble ubicado en tal parte, inscrito a fojas tanto nmero tanto ao tanto,
no siendo idnea una autorizacin genrica, para enajenar todos los inmuebles que
pertenecen o pertenezcan en el futuro a la sociedad, sin que ellos sean debidamente
singularizados. An ms, se ha dicho que si se trata de una compraventa, la autorizacin
debiera sealar un precio mnimo de venta. Todo lo anterior carece de importancia, si la
mujer comparece al acto mismo de venta, pero cobra trascendencia, si su autorizacin la
otorga por instrumento separado o a travs de un mandatario.
c) La autorizacin tcita resulta de la intervencin de la mujer, directa y de cualquier modo
en la celebracin del acto. Se sostiene que la simple comparecencia de la mujer, cualquiera
sea la calidad en que interviene, constituye autorizacin tcita.
La mujer tambin puede prestar su autorizacin por mandatario. El mandato deber
ser especial y constar por escrito o por escritura pblica, segn sea la naturaleza del acto
que se autoriza.
4.- Forma de suplir la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos siguientes:
a) Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo.
b) Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su menor edad,
demencia, o su ausencia real o aparente u otro impedimento, si de la demora se siguiere
perjuicio a la sociedad conyugal.
En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dar la autorizacin previa
audiencia a la que ser citada sta, lo que implica que debe ser notificada y oda en el
respectivo proceso.
La citacin slo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando la justicia
autoriza al marido por impedimento de la mujer.
Sin embargo, la autorizacin de la mujer para que se donen bienes sociales, no
puede ser suplida por el juez (a menos que se recurra al juez por estar impedida la mujer de
manifestar su voluntad). En todo caso, la negativa de sta, en el supuesto que pueda
manifestar su voluntad, impide la donacin.
Ser juez competente el civil, del domicilio de la mujer (la Ley nmero 20.286, del
ao 2008, al modificar el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia,
traspas desde la esfera de competencia de los Tribunales de Familia a la esfera de
competencia de los Tribunales Civiles, sta materia).
5.- Sanciones por la falta de autorizacin.
36
a) Nulidad relativa.
La falta de autorizacin, en los cinco primeros casos mencionados en el nmero 2,
ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato realizado por el marido, pues se infringe una
formalidad habilitante. La accin prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la
disolucin de la sociedad conyugal. Si la mujer o sus herederos fueren incapaces, el
cuadrienio empezar a correr desde que cese la incapacidad. Con todo, en ningn caso se
podr pedir la declaracin de nulidad, pasados 10 aos desde la celebracin del acto o
contrato. (art. 1757). El artculo 1757 guarda perfecta armona con los artculos 2509 y
2520, de los que se desprende que la suspensin de la prescripcin no se extiende ms all
de diez aos.
Si el tercero que adquiri el bien de manos del marido an conserva la cosa, la
sentencia de nulidad lo afectar, pues la demanda de nulidad se interpondr por la mujer en
contra del marido y de su adquirente. En cambio, si el adquirente hubiere a su vez
enajenado la cosa, la mujer tendra que deducir la accin de nulidad y tambin la accin
reivindicatoria. En cuanto a esta posibilidad de que la mujer pueda deducir accin
reivindicatoria, contra el tercero que hubiere adquirido el bien social de manos del primer
comprador o de otro posterior, del marido, sera necesario que previamente se decrete la
separacin judicial de bienes (artculo 155) y por ende expire la sociedad conyugal. En
efecto, vigente la sociedad conyugal, frente a los terceros, el marido se mira como dueo
exclusivo de los bienes sociales (artculo 1750). Fallara entonces el requisito indispensable
para que prospere la accin reivindicatoria: que el reivindicante sea dueo de la cosa.
Disuelta que sea la sociedad conyugal, la mujer ser titular de derechos equivalentes al 50%
de la cosa, y tendr entonces legitimacin activa para interponer la accin reivindicatoria.
b) Inoponibilidad.
Si el marido constituye una caucin personal o real sobre muebles para garantizar
obligaciones de terceros sin obtener la autorizacin de la mujer, la sancin consiste en que
slo resultarn obligados sus bienes propios, no pudiendo hacerse efectiva la caucin en los
bienes sociales (art. 1749, inciso 5). En otras palabras, la caucin ser inoponible a la
sociedad conyugal. Cabe preguntarse qu ocurre si constituye una prenda, sobre un bien
mueble de la sociedad, para garantizar la obligacin de un tercero. Si el mueble prendado
fuere de la sociedad conyugal, no podra en la prctica el acreedor hacer efectivo su
derecho real sobre ella, debiendo limitarse a intentar el embargo de los bienes propios del
marido, sobre los cuales, obviamente, carece de toda preferencia en el pago de su crdito.
En los hechos, la prenda sera en tal caso completamente ineficaz.
A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raz por un plazo que exceda
los mximos establecidos por el art. 1749, sin autorizacin de la mujer, el contrato ser
inoponible a la mujer en el exceso (artculos 1756, inciso 1 y 1757, inciso 1).
Considerando lo anterior, habra que preguntarse cual debiera ser la accin de la mujer o de
sus herederos o cesionarios para invocar la inoponibilidad. Creemos que debe demandarse
la restitucin del inmueble, por haber expirado el contrato. Ahora bien, estando vigente la
sociedad conyugal, podra estimarse que carece la mujer o sus causahabientes de
legitimacin activa, pues ella no fue parte del contrato de arrendamiento y no puede
tampoco considerrsele duea de una cuota en el inmueble, pues el artculo 1750 del
Cdigo Civil le atribuye al marido el dominio de los bienes sociales, respecto de terceros.
37
Por ello, parece prudente que previamente demande y obtenga la terminacin de la sociedad
conyugal, fundndose en la causal de separacin de hecho si fuere el caso- (artculo 155,
inciso 3 del Cdigo Civil), o en la causal de administracin fraudulenta del marido
(artculo 155, inciso 1 del Cdigo Civil), cuyo sera el caso, en nuestra opinin, pues el
marido, a sabiendas, ha procedido sin obtener la autorizacin de su mujer. Luego, disuelta
la sociedad conyugal, ser copropietaria del inmueble cuya restitucin demanda, debiendo
en tal hiptesis prosperar la accin.
6.- Efectos que se producen, cuando la mujer celebra el contrato con prescindencia del
marido.
Cabe preguntarse qu consecuencias se producen, cuando la mujer, encontrndose
vigente la administracin ordinaria de la sociedad conyugal en manos del marido, celebra
un contrato que recae sobre un bien de la sociedad conyugal, sin que haya mediado
mandato de ste o autorizacin de la justicia, en los casos previstos en la ley. As, por
ejemplo, si la mujer vende un inmueble de la sociedad conyugal. La hiptesis podra darse,
especialmente cuando el inmueble se encontraba inscrito en el Conservador de Bienes
Races a nombre de la mujer, pero formaba parte del haber de la sociedad conyugal (lo que
ocurrir, si la mujer lo compr durante la vigencia de la sociedad conyugal sin invocar
existencia de patrimonio reservado, o si el marido lo compr para su mujer: en ambos
casos, aunque el inmueble se inscriba a nombre de la mujer, ingresa al haber de la sociedad
conyugal y en realidad pertenece al marido, conforme al artculo 1750, desde la ptica de
los terceros).
Recordemos al efecto lo dispuesto en el artculo 1752 del Cdigo Civil: La mujer
por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
los casos del artculo 145. Tngase presente, tambin, que la referencia al artculo 145 es
errnea, y debe entenderse a los artculos 138 y 138 bis, a los que ya aludimos. A su vez, el
artculo 1750 consigna, en su parte inicial: El marido es, respecto de terceros, dueo de
los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio As
las cosas, hay buenas razones para concluir que en el caso planteado, el contrato de
compraventa celebrado entre la mujer y un tercero no ser nulo, sino que inoponible al
marido: estaremos ante una compraventa de cosa ajena, prevista en el artculo 1815 del
Cdigo Civil.
El mismo criterio, relativo a un contrato de hipoteca, plantea Ren Ramos Pazos,
criticando de paso una sentencia de la Corte Suprema de fecha 17 de octubre de 2006, en la
que se concluye que la hipoteca adolece de nulidad relativa. Expresa Ramos Pazos que A
nuestro juicio, la sentencia que venimos comentando es equivocada. En efecto, al tratarse
de un inmueble social en que la mujer por s sola no tiene derecho alguno durante la
sociedad, segn lo precepta el art. 1752 del Cdigo Civil, quiere decir que al hipotecarlo
est hipotecando una cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso la hipoteca es
vlida pero inoponible al dueo.17 El profesor Hernn Corral Talciani adhiere tambin a
esta tesis, en su blog jurdico, corraltalciani.wordpress.com (consultado en enero de 2015).
17
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 7 edicin
actualizada, ao 2007, reimpresa en el ao 2010, Tomo I, pp. 234 y 235.
38
Expresa al respecto el profesor Corral -comentando una sentencia de la Corte Suprema de

fecha 9 de diciembre de 2014 (autos Rol N 179-14), en la que se reitera que la sancin
sera la de la nulidad relativa, dndose una lectura amplia al artculo 1757, que establece tal
sancin- que dicha doctrina jurisprudencial no es la correcta18: No estamos convencidos de
que esta tesis sea la correcta. Hay que considerar que si se aplicara el art. 1757 al caso en
comento: actuacin de la mujer por s sola sobre bienes sociales, el marido no dispondra
de legitimacin, segn esta norma, para demandar dicha nulidad. El inciso 2 del art. 1757
seala categricamente que quienes disponen de esta accin de nulidad son la mujer, sus
herederos o cesionarios. No menciona al marido. Pero tampoco coincidimos con el
planteamiento del demandante de que se trate de la nulidad absoluta. El art. 1752 del
Cdigo Civil no contiene una prohibicin absoluta de intervencin de la mujer en la
disposicin de bienes de la sociedad conyugal, ya que admite excepciones. Lo que a
nuestro juicio debiera aplicarse es la consecuencia de lo que se dispone en el art. 1750: El
18
La sentencia de primera instancia se dict con fecha 9 de septiembre de 2011 por el Juez del 6 Juzgado
Civil de Santiago, en los autos Rol N 13.039-2006. Se haba demandado la nulidad absoluta del contrato de
compraventa celebrado por la mujer y reivindicacin en contra del tercero adquirente. En el caso, la mujer
haba adquirido un inmueble en el ao 1993, virtud del artculo 41 de la Ley N 18.196. Los cnyuges se
separaron de hecho en el ao 1996, quedando el inmueble bajo la posesin de la mujer, quien en el ao 2006,
lo vendi, sin que en dicho acto interviniera el marido. El artculo 41 citado se haba dictado en su poca, para
que pudiera contratar la mujer, a pesar de que a la sazn antes de la reforma del ao 1989, Ley 18.802-, era
relativamente incapaz; si bien en el ao 1993 la mujer casada en sociedad conyugal ya era capaz, la discusin
en torno a dicho artculo deca relacin a si el inmueble por ella adquirido haba ingresado a la sociedad
conyugal o al haber propio de la mujer. Dice la norma en su inciso 2: La mujer casada beneficiaria del
subsidio habitacional del Estado se presumir separada de bienes para la celebracin de los contratos de
compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisicin de la vivienda para la cual
se le haya otorgado dicho subsidio. Se ha entendido que el inmueble es social y no propio, pues como
expresa la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 15 de noviembre de 2013, dictada en
este mismo juicio, El bien raz vendido (por la mujer) era social en cuanto fue adquirido durante la vigencia
de la sociedad conyugal y, segn dispone el art. 1725 N 5 del Cdigo Civil, debe integrarse al haber social.
La circunstancia de que el bien referido haya sido adquirido en conformidad al rgimen dispuesto en el art.
41 de la Ley 18.196 en nada altera esa conclusin, desde que la presuncin de separacin de bienes que esa
norma dispone lo es slo para la adquisicin de esa vivienda, no para su disposicin posterior. En
definitiva, el fallo de primera instancia acogi la demanda en cuanto a la nulidad absoluta, ordenando la
cancelacin de la inscripcin hecha a nombre de quien haba comprado a la mujer. La sentencia de segunda
instancia revoc el fallo de primer grado, sosteniendo que la nulidad que corresponda demandar era la
relativa y no la absoluta. La Corte Suprema, pronuncindose sobre un recurso de casacin en el fondo
interpuesto por el actor, lo desestim y ratific el criterio de la Corte de Apelaciones de Santiago. Segn los
fallos de segunda instancia y el de la Corte Suprema, proceda demandar la nulidad relativa de la
compraventa, por las siguientes razones: a) La falta de comparecencia del marido a la venta de un bien
adquirido por la mujer, y convenida slo por ella, da lugar a la nulidad relativa del acto respectivo, acorde con
el artculo 1757 e inciso final del artculo 1682 del Cdigo Civil, en conexin con el inciso 3 de su artculo
1754, por cuanto, en tal caso, el vicio consiste en la omisin de una formalidad habilitante para la ejecucin
de un acto o contrato. En efecto, si se estimare que el predio objeto del negocio fue adquirido por aqulla para
la sociedad conyugal, debe concluirse que, al enajenar ms tarde a ttulo oneroso ese mismo bien, se requera
de la autorizacin del cnyuge, por ordenarlo as el artculo 1749 del Cdigo Civil, so pena de incurrir en un
vicio de nulidad relativa, salvo que la vendedora hubiese concurrido en calidad de mandataria de aqul, cuyo
no es el caso de autos; b) Los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil preceptan que la nulidad relativa ha de
entenderse como la sancin que el compendio civil prev para el caso de constatarse la omisin de requisitos
legales entronizados en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; c) La
nulidad relativa es la regla general en nuestro Derecho, porque la omisin de todo requisito exigido para la
validez de un acto o contrato que no produzca nulidad absoluta, por no estar sealado as entre las causales
que taxativamente mencionan los dos primeros incisos del artculo 1682, produce la nulidad relativa.
39
marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio Si la mujer vende un bien social, lo que est
haciendo es vendiendo una cosa que le es ajena. Se aplicar, por tanto, el art. 1815 del
Cdigo Civil, en cuanto a que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo. Es decir, la sancin no es la nulidad, sino la inoponibilidad al marido de la
enajenacin al tercero. El marido (dueo de los bienes sociales) podra reivindicar la cosa
mientras el tercero no la haya adquirido por prescripcin.
En la tesis que plantea la inoponibilidad y no la nulidad como sancin para el caso
descrito, se enmarca una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 2 de
septiembre de 1936, en la que se expresa: es venta de cosa ajena la que hace la mujer de
un bien que ella adquiri a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal, porque dicho bien
entr al haber de sta y respecto de terceros se considera como del marido y la mujer no
tiene derecho alguno mientras subsiste la sociedad conyugal. En dicho caso el marido
ejercita contra los terceros la accin reivindicatoria, sin necesidad de entablar la accin
de nulidad del contrato, que no es nulo, porque la venta de cosa ajena es vlida y slo no
afecta en dicho caso al marido.19
Ciertamente, lo que se dice de la compraventa es tambin aplicable a cualquier otro
contrato.
7.- Intervencin de la mujer en el manejo de los bienes sociales.
Aparte de la autorizacin que debe prestar la mujer en los actos precedentemente
indicados, acta ella por s sola en los siguientes casos:
a) Puede disponer de los bienes sociales, por causa de muerte (art. 1743). Si en la
liquidacin de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del
testador, el asignatario podr reclamarla en especie; si se adjudica al otro cnyuge, el
asignatario slo podr reclamar su valor. Este artculo constituye una excepcin al art.
1107, que establece que el legado de cosa ajena no vale.
b) La mujer slo puede comprometer los bienes sociales cuando acta con mandato general
o especial del marido; si acta a nombre propio, no obliga al marido respecto de terceros
(art. 1751 en relacin al art. 2151).
c) La mujer obliga los bienes sociales, cuando acta conjuntamente con su marido o se
constituye en fiadora o en codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3).
d) La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles destinados
al consumo ordinario de la familia hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere
obtenido del acto. Queda comprendido dentro de este beneficio, el de la familia comn, en
la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta (art. 137).
e) Compromete finalmente la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento del
marido, que no sea de larga e indefinida duracin, asume la administracin ordinaria de los
bienes sociales, los propios del marido y de los suyos que administre el marido, a fin de
evitar los perjuicios que se sigan de la demora, actuando autorizada por el juez con
conocimiento de causa (art. 138, inciso 2, antiguo art. 145). Ser juez competente el civil.
19
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia del Cdigo Civil, Tomo VII, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, ao 1997, tercera edicin, p. 262.
40
8.- Correctivos y ventajas que corresponden a la mujer.

Frente a las facultades casi omnmodas que la ley confiere al marido, se otorgan a la
mujer ciertas medidas de defensa, que constituyen una manifestacin del principio de
proteccin del cnyuge ms dbil. Son las siguientes:
a) La mujer puede impedir los actos de mala administracin o de administracin
fraudulenta, solicitando la separacin judicial de bienes. Adems, la Ley nmero 19.335,
modific el art. 155, permitiendo a la mujer pedir la separacin de bienes, ante el riesgo
inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada. En este caso, el marido podr
sin embargo oponerse a la separacin, caucionando suficientemente los intereses de la
mujer. Se trata de un correctivo.
b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado beneficio de emolumento, en
virtud del cual slo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por
gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.
c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda
social (arts. 1781 a 1785). Se trata de una ventaja.
d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y
este crdito an puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido (artculo 1773). Es
una ventaja.
e) La mujer goza de un crdito privilegiado de cuarta clase para perseguir la
responsabilidad del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores
valistas, con los bienes sociales y los de su marido (artculo 2481 nmero 3). Es una
ventaja.
f) La ley ha excluido de la administracin del marido, ciertos bienes que por su naturaleza
deberan ser sociales, sometindolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman
el patrimonio reservado de la mujer (artculo 150) y los dems bienes respecto de los cuales
la ley la considera parcialmente separada de bienes (artculos 166, 167, 252 y 1724, a los
que haremos referencia al estudiar la separacin de bienes). Es un correctivo.
g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por
los actos dolosos de su administracin, que constituyan delito; puede perseguir tambin
civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el marido hubiera realizado
para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios que se le ocasionaren
por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la administracin. Es un
correctivo.
II.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Y DEL MARIDO.
1.- Facultades del marido en relacin con sus bienes propios.
Conserva las mismas facultades que tena sobre dichos bienes siendo soltero, con
dos salvedades: 1) los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las
limitaciones de administracin que se han sealado; y 2) algunos de sus bienes pueden
quedar afectados como bienes familiares.
41
2.- Facultades de administracin del marido en relacin con los bienes propios de su
mujer.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1749, el marido tambin administra
ordinariamente los bienes propios de su mujer. La mujer conserva el dominio, pero no tiene
facultades de administracin. Las caractersticas de esta administracin, podemos
sintetizarlas en la siguiente forma:
a) El marido administra estos bienes con menos facultades que los bienes sociales, pero
siempre con mayores que las de un administrador comn. Desde luego, no est obligado a
rendir cuenta y slo responde de los perjuicios que cause en los bienes de la mujer con dolo
o culpa grave. En otras palabras, est exonerado de la responsabilidad de culpa leve, que
compete a todo administrador.
b) Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de administrar los bienes de su mujer,
esta facultad no es de orden pblico y puede modificarse antes y durante el matrimonio. En
las capitulaciones matrimoniales pueden ampliarse o restringirse las facultades de
administracin del marido; puede asimismo facultarse a la mujer para administrar sus
bienes propios en todo o en parte o para disponer libremente de una determinada pensin
peridica (artculo 167).
c) Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este rgimen de administracin,
haciendo donaciones a la mujer o dejndole una herencia o legado con la condicin expresa
de que no administre el marido (art. 166).
d) El marido tambin puede facultar o autorizar a su mujer, para que administre sus
bienes propios, en todo o en parte. Lo anterior se concretar confirindole un mandato el
marido a la mujer.
e) En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por objeto
alguno de los bienes de la mujer que administra, sta podr recurrir a la justicia, para que se
la autorice a actuar por s misma. Lo anterior se estableci por la Ley nmero 19.335,
especficamente en el art. 138 bis agregado al CC, remedindose la situacin provocada por
la Ley nmero 18.802, que priv a la mujer de este derecho de recurrir a la justicia. La
materia ser conocida y resuelta por el juez civil (Ley nmero 20.286).
En todo caso, la mujer slo puede recurrir al juez cuando se trate de actos que
conciernen exclusivamente a sus bienes y no a los sociales (si se hubiere facultado a la
mujer para recurrir a la justicia tratndose de bienes sociales, habra implicado que en la
prctica la mujer sera coadministradora de la sociedad conyugal).
Vemos en esta facultad de la mujer, una excepcin al art. 1754, 4, que prohbe a la
mujer realizar actos jurdicos sobre sus bienes propios, que administre su marido.
El art. 138 bis dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de
negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando
la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atencin -al decir de Hernn Corral-, el que se
permita a la mujer pedir autorizacin para concurrir a una particin -se entiende- ya
provocada. Seguramente, la ley se est poniendo en el caso de una particin que ha sido
provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como
administrador de los bienes propios de la mujer.
Agrega Corral que resulta criticable que el nuevo art. 138 bis se refiera slo a la
particin de bienes hereditarios, sin que haya resuelto la situacin de otras comunidades
en las que participe la mujer. Por analoga, debiera propiciarse la misma solucin, mxime
42
si el art. 2313 somete la divisin de toda comunidad a las reglas de la particin de la

herencia. Se trata de un ejemplo de interpretacin extensiva de la ley.
La mujer, al actuar autorizada por la justicia pero contra la voluntad del marido,
obligar slo sus bienes propios, incluyendo los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los arts. 150, 166, 167 y 252. Los bienes sociales y los bienes propios del
marido slo resultan obligados hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido
hubieran obtenido del acto (art. 138 bis, 2), lo que tendr que acreditar el acreedor.
Se trata por tanto de una deuda personal, que no corresponde pagar a la sociedad a
diferencia de lo que ocurre por regla general con las deudas personales de los cnyuges,
que s debe pagar la sociedad, conforme al artculo 1740 nmero 3-, ni respecto de terceros
(obligacin a las deudas) ni entre los cnyuges (contribucin a las deudas). La reforma de
la Ley nmero 19.335 omiti modificar en tal sentido el nmero 2 del artculo 1740
(tambin olvidado por la Ley nmero 18.802), norma que sigue disponiendo que la
sociedad es obligada al pago: 2 De las deudas y obligaciones contradas durante el
matrimonio por (...) la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio....
El numeral debiera decir: la sociedad es obligada al pago: 2 De las deudas y
obligaciones contradas durante el matrimonio por (...) la mujer con autorizacin del
marido, o de la justicia en subsidio, salvo en el caso del artculo 138 bis... A pesar del
texto, opina Corral que debe prevalecer, por ser norma especial, el artculo 138 bis, de
manera que las deudas contradas por la mujer con autorizacin judicial por negativa del
marido, no sern sociales sino hasta concurrencia del beneficio que reporte la sociedad o el
marido.
A su vez, frente al tenor del artculo 1754, inciso final (redactado por la Ley nmero
18.802), se ha discutido cual es la sancin de los actos realizados por la mujer sobre
sus bienes propios sin autorizacin de la justicia. Dispone dicho artculo: No se podrn
enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. / La voluntad de la
mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pblica. / Podr suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad. / La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artculos 138 y 138 bis. Respecto de la sancin, dos posiciones se han
planteado en nuestra doctrina:
Doctrina que plantea que la sancin es la nulidad relativa. Es cierto, plantean quienes
defienden esta doctrina, que algunos han sostenido que la sancin, para el caso de enajenar
un inmueble de la mujer, sera la nulidad absoluta y no la nulidad relativa. Pero no es
menos cierto que el fundamento de quienes sostienen esta doctrina, se apoya en afirmar que
la norma del artculo 1754 sera, supuestamente, prohibitiva. Sobre el particular, nos parece
pertinente citar al profesor Pablo Rodrguez Grez, quien plantea al efecto: Para
determinar qu tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene ()
sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso
final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa. A juicio
nuestro, antes de la reforma de la Ley nmero 19.335 dicha disposicin era
indudablemente una norma prohibitiva. Es cierto que la misma haca posible que la mujer
ejecutara actos jurdicos sobre los bienes de su propiedad que administra el marido, pero
esto suceda en los casos sealados en el artculo 145 (hoy 138), vale decir, cuando la
43
mujer tomaba la administracin ordinaria de la sociedad conyugal (por impedimento del

marido que no fuere de larga o indefinida duracin), o cuando tomaba la administracin
extraordinaria (impedimento del marido de larga e indefinida duracin). Por consiguiente,
en ambos casos el estatuto jurdico establecido para la sociedad conyugal cambiaba
sustancialmente, puesto que era la mujer quien asuma la direccin de la sociedad
conyugal. Por lo mismo, las hiptesis del artculo 145 no constituan un requisito para la
ejecucin del acto, sino una alteracin de la situacin regulada en la ley. La norma,
entonces, era prohibitiva, ya que la mujer no poda ejecutar ninguno de los actos referidos
en el inciso final del artculo 1754, bajo ningn supuesto (alude al perodo transcurrido
entre 1989, al entrar en vigencia la Ley nmero 18.802 y 1994, al modificarse el artculo
por la Ley nmero 19.335)20. La situacin, en el da de hoy, ha variado, fruto de la reforma
introducida en el artculo 138 bis. En efecto, dicho artculo hace posible que la mujer, sin
ejercer la administracin ordinaria ni extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute
actos o celebre contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa injustificada del
marido y previa autorizacin del juez. De este modo, una norma prohibitiva ha devenido
en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.21
Por su parte, Marco Antonio Seplveda Larroucau22, sostiene (el subrayado es nuestro):
En todo caso, en el evento de aceptarse la tesis de la nulidad absoluta, estimamos que no
puede ser llevada a extremos absurdos, ya que en algn momento se ha pretendido, por
ejemplo, que si en una escritura de compraventa comparece como vendedora la mujer e
interviene el marido dando su autorizacin, tal acto adolecera de nulidad absoluta porque
se estara invirtiendo el estatuto jurdico establecido en el artculo 1754 del Cdigo Civil.
Pensamos que dicho acto es totalmente vlido, ya que en ese caso el marido da su
autorizacin, no ya en su calidad de representante legal de la mujer, sino en su calidad de
administrador de los bienes propios de sta. De hecho, el marido, sin necesidad de
intervenir directamente en la celebracin del acto, conforme a las reglas generales,
perfectamente, podra conferir un mandato a la mujer para que lo ejecute; en
consecuencia, con mayor razn, debe concluirse que el acto es vlido si l interviene
expresa y directamente dando su autorizacin o, mejor dicho, facultndola para celebrar
el acto. Estimamos que en este caso estamos en presencia de la hiptesis contemplada en el
inciso 1 del artculo 1749 del Cdigo Civil en relacin con los incisos 1 y 2 del artculo
1754 del mismo Cdigo, y no en la del inciso final de esta ltima norma. A mayor
abundamiento, podemos agregar que la Corte Suprema, con fecha 11 de abril de 1994,
ante la negativa del Conservador de Bienes Races de Quilpu a practicar la respectiva
20
La Ley nmero 18.802, de 9 de junio del ao 1989, otorg al menos en teora-, plena capacidad a la mujer
casada en sociedad conyugal. Conforme a lo anterior, derog el artculo 143 originario, que facultaba a la
mujer para recurrir al juez en caso de que su marido negare sin justo motivo la autorizacin que la primera
requera para celebrar un contrato (conforme al antiguo artculo 137). El problema fue que a pesar de
conferrsele plena capacidad, continu la mujer (y contina hasta el presente) privada de la administracin de
sus bienes propios. Esta sigui (y sigue) radicada en el marido, pero ahora con el agravante que no tena la
mujer la facultad que le otorgaba el antiguo artculo 143, derogado, como se dijo, por la Ley nmero 18.802.
Este error del legislador se subsan cinco aos despus, por la Ley nmero 19.335, de septiembre de 1994,
que introdujo el artculo 138 bis, precepto que restableci el derecho de la mujer para recurrir a la justicia, en
caso de negativa injustificada del marido.
21
RODRGUEZ Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
1997, pginas 138 a 140.
22
SEPLVEDA Larrocau, Marco Antonio, Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil,
Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, ao 2000, pg. 90.
44
inscripcin de dominio (la negativa se bas en que en la escritura de compraventa de un

inmueble comparecieron como vendedoras las cnyuges, dando su autorizacin los
respectivos maridos), acogi el recurso de queja presentado por la peticionaria de la
inscripcin, considerando que del tenor de los documentos presentados, se desprende que
ha quedado claramente manifestada la voluntad del marido y de la mujer para la
realizacin del acto celebrado; y que basta la presencia material y simultnea de ambos
para la celebracin del acto jurdico. La opinin del profesor Seplveda es doblemente
valiosa, pues ms all de sus argumentos, que compartimos, alude al criterio ms reciente
que en esta materia, sustenta nuestro ms alto tribunal de justicia. Adicionalmente, an en
la hiptesis de aceptar que la sancin es la nulidad absoluta, llegaramos a la conclusin que
no habra personas con legitimacin activa. En efecto, no podra demandar la nulidad
absoluta la mujer que hubiere celebrado el contrato, pues a ella se le aplicara la restriccin
establecida en el artculo 1683, al advertirse ah que no puede alegarse la nulidad absoluta
por aqul que ha ejecutado o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba. El marido tampoco podra accionar, pues si compareci al contrato
ratificando lo actuado por su mujer, hizo suyo dicho contrato, y en consecuencia, le
afectara igual impedimento para demandar la nulidad. En cuanto a los herederos o
cesionarios del marido o de la mujer, los tribunales han sealado, mayoritariamente, que no
pueden alegar la nulidad en la hiptesis planteada, por dos razones fundamentales: i) El
causante o cedente no tena tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo o transferirlo;
ii) Se tiene presente tambin que cuando un incapaz incurre en dolo, ni ste ni sus
herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad (artculo 1685 del Cdigo Civil). Por
ende, con mayor razn no podran alegarla los herederos o cesionarios de una persona
capaz.
La jurisprudencia mayoritaria se sintetiza en los siguientes trminos: Estn inhabilitados
para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecut el acto o celebr el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podran invocar
por una parte el carcter de herederos para demostrar el inters que tienen para pedir la
declaracin de la nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carcter para evitar
que le alcance la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los
herederos representan y continan la persona del difunto sin solucin de continuidad
alguna; le suceden en todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con
las mismas calidades y vicios; salvo ciertas situaciones personalsimas del de cujus, son la
misma persona que l, no pueden ni ms ni menos que ste en lo que actan en su
representacin y sin derecho propio: el muerto vive en el heredero. No procede conferir al
heredero un derecho que no slo no radicaba en su causante, sino que le empeca a l una
expresa prohibicin (...) Si se facultara a los herederos para alegar la nulidad por no
haber tenido injerencia en el dolo que la origina, con la misma lgica habra que
concederles la facultad para excepcionarse sosteniendo que la nulidad que se solicita en su
contra es consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar. Si an
tratndose de incapaces que han inducido con dolo al acto o contrato, no se les permite a
ellos ni a sus herederos o cesionarios alegar la nulidad, con mayor razn debe sostenerse
que tal prohibicin abarca tambin a los herederos y cesionarios de los capaces 23
Finalmente, el propio tenor del inciso tercero del artculo 1757 del Cdigo Civil, deja en
23
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia del Cdigo Civil, Tomo VI, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1997, tercera edicin, p. 240.
45
claro, a nuestro juicio, que la accin es de nulidad relativa y por ende, slo podrn hacerla
valer la mujer (entendindose tambin que adems de la posibilidad de accionar la mujer,
podr actuar por ella el marido, como administrador de sus bienes, cuando ella misma
hubiere celebrado el contrato que adolece del vicio de nulidad relativa y precisamente por
la causal de haber actuado personalmente la mujer y no el marido), sus herederos o
cesionarios. Se trata de una norma similar a la del artculo 1684 del Cdigo Civil, que
establece los titulares de la accin de nulidad relativa. Atendidos los argumentos expuestos,
estimo que aquellos contratos celebrados directamente por la mujer casada en sociedad
conyugal y que inciden en sus bienes propios, adolecen de nulidad relativa, saneable por la
ratificacin que de aqul contrato, pueda hacer el marido, entendindose que si ste
compareci presente al acto o de cualquier otra forma, se ha purgado el vicio.
Doctrina que plantea que la sancin es la nulidad absoluta: postula en cambio la tesis
contraria, esto es, que la sancin ha de ser la nulidad absoluta, el profesor Ren Ramos
Pazos. Recoge los siguientes argumentos de Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez guila, favorables a la tesis de la nulidad absoluta:
i) No cabe aplicar la regla del artculo 1757, porque dicha norma sanciona con nulidad
relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, mientras que el inciso
final del artculo 1754 no establece requisito alguno, sino una enftica orden: la mujer, en
principio, no puede celebrar contratos que incidan en sus bienes que administra el marido;
ii) El artculo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien
celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego, la
nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de la mujer. Pero en el caso que nos preocupa, el acto lo celebra la
mujer;
iii) Finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757 est establecida en inters de la mujer y
no de su marido. Ahora bien, si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la
mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin
intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera
la titular de la accin.24
Se enmarcan tambin en esta doctrina de la nulidad absoluta Fernando Rozas Vial y
Hernn Troncoso Larronde. Rozas Vial concluye que la sancin es la nulidad absoluta ya
que el inciso final del artculo 1754 es una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la
hace la mujer a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el artculo
1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y
ese es el caso del inciso final del artculo 1754.25 Hernn Troncoso Larronde, por su parte,
se inclina tambin por la nulidad absoluta, por razones similares a las expuestas por
Domnguez padre e hijo: i) No cabe aplicar en este caso la sancin de nulidad relativa
contemplada en el artculo 1757, pues dicha sancin opera para el caso de haber omitido
alguno de los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755, y en el caso que
analizamos, la sancin se aplica no por haber omitido un requisito, sino por haber
vulnerado lo dispuesto en el inciso final del artculo 1754; y ii) La infraccin a que se
refiere el artculo 1757 se aplica en el caso de que el marido enajene sin autorizacin de la
24
RAMOS Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo II, (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
sptima edicin actualizada, ao 2010), pp. 238 a 241.
25
Rozas Vial, Fernando, Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1990, p. 58, citado a su vez por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 238.
46
mujer, no en el caso contrario.26 Ramos Pazos, a su vez, declara que En la primera edicin
de este libro nos pronunciamos por la tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor
fundada la idea de que la sancin es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final del
artculo 1754 fue modificado por la Ley N 19.335, haciendo menos estricta la
prohibicin.27
Posicin de la jurisprudencia: tampoco es pacfica, existiendo fallos en uno u otro
sentido. En efecto, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 28
de septiembre de 1994, causa Rol 14-94, se pronuncia por la nulidad absoluta28: la
compraventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer
casada en sociedad conyugal y hecha por sta sin la intervencin del marido, adolece de
nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del Cdigo Civil prohbe a la mujer
gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido y, por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad
absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10, 1466 y 1682 del
Cdigo Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios generales de la
clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar
por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto.29 Sin embargo, en una sentencia de
la Corte Suprema, de fecha 20 de marzo de 2006, autos Rol nmero 496-04, el mximo
Tribunal concluye que la sancin es la nulidad relativa. La causa se inici ante el 3
Juzgado Civil de Antofagasta, por demanda de nulidad absoluta que el marido dedujo en
contra de su mujer y de quien le compr a sta un inmueble de su propiedad. La accin de
fund en haber vendido la cnyuge un inmueble de su propiedad, sin intervencin de su
marido, administrador de los bienes propios de la vendedora. La sentencia de primera
instancia rechaz la demanda. Apelada la sentencia, la Corte de Antofagasta la revoc y en
su lugar acogi la demanda, declarando la nulidad absoluta del contrato de compraventa.
En contra de esta sentencia, la demandada dedujo casacin en el fondo. La Corte Suprema
expresa en algunos considerandos de su fallo: CUARTO: Que la sentencia de segundo
grado discurre a partir del supuesto de que pesa sobre la mujer casada la prohibicin de
enajenar bienes de su propiedad si la administracin de la sociedad conyugal corresponde
al marido (); concluye de esa manera, en atencin a que el inciso final del artculo 1754
establece que la mujer no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre, de lo que se sigue que la venta
realizada sin concurrencia del marido sera nula absolutamente por contravencin del
artculo 1810 del Cdigo Civil. QUINTO: Que la sentencia llega a esa conclusin sin
tomar en consideracin lo dispuesto por el artculo 1757 del Cdigo Civil, en cuya virtud
los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y
1755 del Cdigo Civil adolecern de nulidad relativa, ni por el artculo 1682 inciso final,
que dispone que cualquier vicio del acto o contrato que no est sancionado con nulidad
absoluta, de lugar a nulidad relativa. SEXTO: Que los sentenciadores tampoco discurren
acerca de la naturaleza jurdica de la norma del artculo 1754, a la que atribuyen el
carcter de prohibitiva, en circunstancias de que es desde antiguo reconocido que los
bienes de la mujer pueden ser enajenados por sta con autorizacin del marido (Manuel
26
Citado por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 238.

28
Cabe advertir, sin embargo, que sta sentencia se dict teniendo en consideracin el tenor del artculo 1754
antes de la reforma que le introdujo la Ley N 19.335.
29
Citada por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 239.
27
47
Somarriva, Derecho de Familia, Santiago, Nascimento, 1946, pgina 254). En

consecuencia, hay razones para entender la norma del artculo 1754 como imperativa, de
lo cual se sigue que no resulta aplicable el artculo 1810 del Cdigo Civil que declara nula
la compraventa de las cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley. SPTIMO: Que,
finalmente, la norma del artculo 1810 se refiere inequvocamente a la cosa vendida, que
debe ser comerciable, y no a la condicin de las partes que convienen el contrato, de modo
que no puede tenerse por aplicable a este caso, cuestin que tampoco es analizada en el
fallo recurrido. OCTAVO: Que de las consideraciones anteriores se desprende que la
sentencia impugnada ha incurrido en la causal de casacin formal a que se refiere el
artculo 768 N 5 en relacin con el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil,
porque su fundamentacin es incompleta al omitir la relacin de los fundamentos en cuya
virtud no tiene por aplicables al caso los artculos 1682 inciso tercero y 1757 del Cdigo
Civil, que sancionan con nulidad relativa los actos ejecutados sin cumplir con las
formalidades habilitantes que la ley establece en proteccin de los incapaces. 30
f) El marido administra los bienes propios de la mujer, pero en opinin de Rossel no es
usufructuario de los mismos. Seala que no obstante que los arts. 810 y 2466 nombran al
marido como usufructuario de tales bienes, no se ha reglamentado la institucin en parte
alguna, de manera que a este autor parece lgico concluir que el legislador pens
establecerla, pero no lo hizo.
Si el marido percibe los frutos de estos bienes propios, lo hace como administrador
de la sociedad conyugal, no por ser dueo de dichos bienes.
Agrega que el usufructo supone la existencia de dos derechos reales que giran en
rbitas distintas: el del usufructuario y el del nudo propietario. En este caso, si sale el bien
del dominio de la mujer, el marido deja de percibir sus frutos; luego, no tiene un derecho
real independiente del dominio de la mujer.
Este derecho especial del marido tampoco es embargable por sus acreedores, como
acontecera si fuere un usufructo verdadero. Finalmente, el marido no est obligado a rendir
caucin ni hacer inventario, como deben hacerlo los usufructuarios.
3.- Actos de administracin que el marido ejecuta por s solo.
Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el marido no necesita la
autorizacin de su mujer:
a) Actos de mera administracin. Quedan comprendidos en stos los actos de mera
conservacin de los bienes, como las reparaciones necesarias, cobro de rentas, contratacin
de seguros, la interrupcin de prescripciones, el pago de impuestos y contribuciones, pago
de gastos comunes, etc.
b) Percepcin de capitales. (art. 1579). El marido est facultado para recibir los pagos que a
la mujer puedan hacerse, an cuando fueren crditos que sta tena antes de su matrimonio.
c) Adquisicin de bienes races. Puede el marido adquirir por s solo bienes inmuebles para
su mujer, que sean objeto de subrogacin. De no haber subrogacin, la adquisicin ser
para la sociedad conyugal.
30
Sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Enrique
Tapia W., Eleodoro Ortz S. y Jorge Rodrguez A. y Abogados Integrantes Sres. Oscar Carrasco A. y Enrique
Barros B. Redaccin del ltimo.
48
d) Adquisicin de bienes muebles. Puede el marido adquirir bienes muebles para su mujer,
por el precio y en las condiciones que estime convenientes (para ello, ser necesario haber
destinado una suma en las capitulaciones matrimoniales).
e) Arrendamiento o cesin de bienes races. Puede el marido arrendar o ceder la tenencia de
los bienes races urbanos por menos de 5 aos y los rsticos por menos de 8 aos, incluidas
las prrrogas pactadas. Si los plazos excedieren los sealados, el exceso ser inoponible a la
mujer.
Podrn arrendarse por mayor tiempo estos bienes, si el contrato es celebrado de
consuno por marido y mujer, o si la mujer se encuentra imposibilitada y se suple su
consentimiento por el de la justicia (art. 1757).
4.- Actos de administracin que el marido no puede ejecutar por s solo.
Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por s solo,
y que necesitan, para su validez, del consentimiento de la mujer o de la autorizacin de la
justicia.
Son ellos los siguientes:
a) Enajenacin y gravamen de ciertos bienes muebles.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los bienes
muebles de la mujer, que est o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el
consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la primera se encuentra imposibilitada
para prestarlo.
Aun cuando el art. 1755 no se refiere expresamente a los bienes muebles, se deduce
lo anterior de relacionarlo con el artculo 1754, que alude a los bienes inmuebles. Ello, al
sealar el art. 1755: Para enajenar o gravar otros bienes...
El art. 1755 se refiere slo a los bienes muebles que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie, vale decir, aquellos que no han entrado a formar parte del
haber social, pues los que ingresan pueden ser enajenados libremente por el marido.
Hoy, tales bienes muebles seran los siguientes:
Los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o mercantil, se
cas. Art. 1749, 2.
Los muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales previas
al matrimonio (art. 1725, nmero 4, 2).
Tales bienes muebles no pueden ser enajenados por el marido sin autorizacin de la
mujer.
Dado que la ley no ha reglamentado la forma como ha de prestar dicha autorizacin
la mujer, se concluye que puede hacerlo en cualquier forma.
La justicia puede suplir la autorizacin de la mujer, cuando ella est imposibilitada
de prestarla por demencia, ausencia o enfermedad; pero si la mujer niega su autorizacin, la
justicia no podr suplirla. En efecto, nada dice el art. 1755 en cuanto al caso de que la
mujer niegue su autorizacin, careciendo por ende el juez de texto legal que le permita
otorgar una autorizacin subsidiaria.
Se requiere tambin la autorizacin de la mujer, para constituir gravmenes sobre
estos bienes.
La sancin por la falta de autorizacin de la mujer o de la justicia cuando proceda,
ser la nulidad relativa del acto o contrato.
49
b) Enajenacin y gravamen de los bienes inmuebles.

El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin su
consentimiento expreso o tcito y adems especfico (art. 1754, inciso 2).
Dentro de la expresin bienes races, deben comprenderse los bienes races
corporales e incorporales, predios rsticos o urbanos, pertenencias mineras y acciones o
derechos que comprendan o afecten bienes races.
Sern bienes inmuebles de la mujer:
los bienes races que tena al momento de contraer matrimonio;
los adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito;
los que habindose adquirido a ttulo oneroso, han venido a subrogar algn bien raz
propio o valores de la mujer destinados a la subrogacin en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; y
los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero cuya causa o ttulo
fuere anterior al inicio de dicho rgimen (artculo 1736).
* Requisitos para proceder a la enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer.
Para que el marido enajene o grave los bienes races de la mujer, requiere de su
consentimiento (hasta la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, requera adems de la
autorizacin de la justicia, exigencia que se suprimi, considerando la plena capacidad de la
mujer). Dicho consentimiento ha de ser especfico, vale decir, referido al acto o contrato
que se ejecute o celebre. Se requiere entonces contar con la voluntad de la mujer,
manifestada autorizando la enajenacin o el gravamen. La voluntad de la mujer puede
manifestarse en dos formas:
+ o bien expresamente, caso en el cual la manifestacin de voluntad debe constar por
escritura pblica;
+ o bien tcitamente, interviniendo la mujer expresa y directamente, de cualquier modo, en
el acto jurdico.
En el caso de ser expresa, la voluntad puede prestarse personalmente o por mandato
especial otorgado por escritura pblica.
La sancin que tiene la omisin de la autorizacin de la mujer, es la nulidad relativa
del acto o contrato, que puede hacer valer en el plazo de 4 aos, contados desde la
disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad que la afecta o de sus
herederos. Transcurridos 10 aos, no podr pedirse la declaracin de nulidad (art. 1757).
Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes races de la mujer, por
un plazo que excede los indicados en el art. 1756 y sin la autorizacin de ella, el
arrendamiento o la cesin no le ser oponible a la mujer, en el exceso del plazo.
La nulidad e inoponibilidad podrn hacerse valer por la mujer, sus herederos o
cesionarios, y la accin prescribir de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3 y 4 del art.
1757.
Si la mujer no puede manifestar su voluntad, por encontrarse imposibilitada para
hacerlo, el juez podr suplirla (art. 1754, 3).
c) Enajenacin y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1749 del Cdigo Civil, el
marido no podr enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer, sin su
autorizacin. Ntese que ha de ser de todas formas el marido quien enajene o grave los
50
derechos hereditarios, y no la mujer, sin perjuicio que sta debe autorizar el acto. En este
caso, no se trata de enajenar o gravar bienes muebles o inmuebles, aunque la herencia sobre
la que recae el derecho de herencia los contenga, sino que el derecho de herencia en s
mismo, es decir, considerado como una universalidad jurdica que escapa a la clasificacin
de muebles e inmuebles, pero a la que en definitiva debe aplicrsele el estatuto jurdico de
los muebles, segn se refiri al estudiar el artculo 1749.
d) Particin en que tenga inters la mujer.
El marido no puede provocar la particin en que tenga inters la mujer, sin su
consentimiento (art. 1322, 2). Si la mujer fuere menor de edad o se hallare impedida de
prestarlo, ser suplida por el juez. Esta regla rige para todos los bienes, races o muebles, en
que la mujer sea comunera. La mujer puede prestar su consentimiento en cualquier forma.
La falta de este consentimiento, anula la particin.
No ser necesaria esta autorizacin, cuando la particin ha sido provocada por otro
copartcipe, ya que la exigencia legal slo opera cuando la iniciativa de la particin parte en
la mujer.
e) Nombramiento del partidor.
El marido no puede proceder a nombrar partidor de los bienes en que su mujer sea
comunera, sean races o muebles, sin el consentimiento de ella, que podr ser suplido por el
juez en caso de impedimento (art. 1326, 2).
Si fuere el juez quien nombra al partidor, este requisito ser innecesario.
f) Subrogacin en los bienes de la mujer.
La subrogacin que haga el marido en los bienes propios de su mujer, debe ser
autorizada por sta (art. 1733).
En relacin a los casos sealados en las letras d) y e), nos remitimos a lo expuesto,
en el caso regulado por el art. 138 bis, que dispone tambin que podr la mujer recurrir a la
justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o
concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia.
SECCION SEGUNDA: DE LA ADMINISTRACION
EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Cuando procede.
La administracin extraordinaria tiene lugar cuando por incapacidad o ausencia del
marido, se nombra curador de su persona o bienes. En tal caso, se suspende la
administracin ordinaria y el curador (sea la mujer o un tercero), entra a administrar
extraordinariamente (arts. 138 y 1758).
La administracin extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero.
Si la mujer no puede ser curadora de su marido, no podr ser administradora extraordinaria,
porque dicha administracin es una consecuencia de la calidad de curador. Por ello, no es
necesario dictar un decreto o sentencia para conferir la administracin; basta el
discernimiento de la curatela, para que ella se produzca por el solo ministerio de la ley (el
discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.
51
Dicho decreto judicial debe reducirse a escritura pblica, que firmar el juez que lo
concede, arts. 373, inciso 2 del CC., en relacin al 854 del CPC).
I.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER.
1.- Casos en que tiene lugar.
La mujer administra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de su
marido. Ello ocurre en los siguientes casos:
a) Cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por demencia (arts. 462 N 1, 503 y
463).
b) Cuando el marido ha sido puesto en interdiccin por sordera o sordomudez (el art. 470
hace aplicable a este caso, los arts. 462 y 463).
c) Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758).
El art. 473 seala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea
sometido a curatela:
ignorancia de su paradero;
la falta de comunicacin con los suyos;
el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y
el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que slo los haya constituido
para negocios especiales. En otras palabras, que no haya dejado mandatarios generales.
Por su parte, el art. 475 confiere esta curatela, en primer lugar, a la mujer, al
remitirse al art. 462.
En caso de que la ausencia no dure lo suficiente como para justificar la curatela, el
art. 138, 2, prescribe que la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, los
sociales y los suyos que administra el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento
de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, como lo sealamos
oportunamente, no hay administracin extraordinaria sino ordinaria.
d) Caso del marido menor de edad.
Dispone el art. 139 (antiguo 148) que el marido menor de edad necesita de un
curador para administrar la sociedad conyugal. La cuestin consiste en determinar si la
mujer puede ser curadora del marido menor de edad. Estima Rossel que la regla general
hoy en da es que la mujer podr ser siempre curadora de su marido, salvo que haya una
disposicin legal que lo prohba expresamente, como en el caso del marido disipador (art.
450). Por tanto, la mujer podr ser curadora del marido menor de edad, despus de ser
llamadas las personas que indica el art. 367. Nombrada curadora a falta de las personas que
seala el artculo 367, tendr la mujer la administracin de la sociedad conyugal.
2.- Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes sociales.
Distintas sern las facultades de la mujer administradora de la sociedad conyugal,
segn se ejerciten sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y sobre su
patrimonio personal, que dentro de la administracin ordinaria, era manejado por ste.
Con respecto a los bienes sociales, dispone el art. 1759, inciso 1, que la mujer
administrar con iguales facultades que el marido. De ah que la mujer, en la administracin
de los bienes sociales, est sujeta a limitaciones anlogas a las del marido en la
52
administracin ordinaria, establecindose que requiere autorizacin judicial (juez civil), con
conocimiento de causa, en los casos en que el marido debe actuar autorizado por la mujer.
Tales casos son:
a) Enajenar o gravar voluntariamente los bienes races sociales;
b) Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales;
c) Disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo en el caso de
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del patrimonio social (art. 1735).
d) Avalar o afianzar, obligarse solidariamente o rendir cualquier especie de caucin
respecto a obligaciones contradas por terceros; y
e) Arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, por ms de 8 aos si son rurales y
de 5 aos si son urbanos (art. 1761). En este caso, para que el juez autorice a la mujer para
arrendar o ceder la tenencia por plazos superiores a los indicados, deber rendirse
previamente informacin de utilidad.
La sancin que acarrea la omisin de esta formalidad habilitante, es la misma que
afecta a los actos del marido realizados sin la autorizacin de la mujer: la nulidad relativa,
salvo en los casos sealados en las letras d) y e). Tratndose del caso de la letra d), la mujer
slo obliga sus bienes propios y los que administra conforme a los arts. 150, 166, 167, 252
y 1724; tratndose del caso de la letra e), el exceso en el plazo ser inoponible al marido y a
sus herederos.
La accin de nulidad, en los tres primeros casos, corresponde al marido, sus
herederos y cesionarios y prescribe en 4 aos, contados desde que cesa el hecho que
motiv la curadura (art. 1759, inciso 4).
En ningn caso se podr solicitar la nulidad, transcurridos 10 aos desde la
celebracin del acto o contrato.
3.- Facultades administrativas de la mujer sobre sus bienes propios.
Siendo plenamente capaz, administra libremente sus bienes propios, sean muebles o
inmuebles31.
4.- Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes propios del marido.
Los administra, sujetndose a las reglas de la curadura (art. 1759, inciso final).
Por lo tanto, la mujer deber rendir cuenta de su administracin, al expirar, porque
ella es curadora de su marido y como tal administra (arts. 415 y 417).
Cabe consignar que por ser la mujer curadora de su marido, responde de culpa leve
en la administracin, a diferencia de lo que ocurre con el marido, que slo responde del
dolo o culpa grave.
Adems, la mujer no se hace duea de los frutos que produzcan los bienes propios
del marido.
As las cosas, se observan las siguientes diferencias entre el marido y la mujer, en lo
tocante a la administracin de la sociedad conyugal:
31
RODRGUEZ Grez, Pablo, Regmenes Matrimoniales (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 1997),
pp. 152 y 153.
53
El marido administra como si fuere dueo de los bienes sociales, aunque con algunas
restricciones (artculo 1749). La mujer en cambio administra no como duea, sino
conforme a las reglas de los curadores, o sea, como si administrare bienes ajenos.
El marido no est obligado a rendir cuenta de su administracin, al culminar sta. La
mujer s debe hacerlo.
El marido se hace dueo de los frutos que producen los bienes sociales y tambin de
aquellos generados por los bienes propios de la mujer. La mujer no adquiere el dominio de
dichos frutos, los que ingresan al haber de la sociedad.
El marido slo responde en su administracin del dolo o culpa lata. La mujer responde
hasta de culpa leve.
Hay actos que la mujer no puede realizar por s sola, requiriendo autorizacin
judicial:
a) Enajenacin de bienes races o de los bienes muebles preciosos o con valor de afeccin,
o constitucin de gravmenes sobre los mismos.
Cabe consignar que en estos casos, la mujer, adems de obtener autorizacin judicial, debe
proceder a vender estos bienes en pblica subasta, conforme lo disponen los artculos 393 y
394 del Cdigo Civil, en las reglas de los curadores 32. De no cumplirse lo anterior, el acto
adolecer de nulidad relativa. Como se aplican, segn expresamos, las reglas de la
curadura, la accin del marido o de sus herederos (que no sean la mujer), prescribir
en 4 aos, contados desde que haya cesado la interdiccin (artculo 425).
b) Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races por ms de 5 y 8 aos (art. 1761);
c) Aceptacin o repudiacin de herencias o legados (arts. 397, 398, 1225, 1236 y 1411).
A su vez, para aceptar una donacin, herencia o legado, deber sujetarse a las reglas
de los arts. 397 y 398, en relacin a los arts. 1225, 1250 y 1411. La mujer, entonces, debe
aceptar las herencias que se defieran al marido, con beneficio de inventario (art. 397).
Reiteran los arts. 1225 y 1250 que slo podr aceptar la mujer y no el marido
personalmente, ni siquiera con beneficio de inventario. En cuanto a la aceptacin de
donaciones y legados (asimilados para estos efectos por el art. 1411), debemos distinguir:
i) Si la donacin o legado no impone gravmenes, la mujer acepta libremente;
ii) Si los impone, no podrn aceptarse sin antes tasar las cosas donadas o legadas (art. 398)
Para repudiar una herencia o legado deferidos al marido, la mujer debe obtener
autorizacin judicial (artculos 1225 y 1236). Las mismas reglas se aplicarn para repudiar
una donacin (artculo 1411, inciso 3).
5.- Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administracin
extraordinaria.
Distinguimos segn si la mujer actu dentro o fuera de las limitaciones
precedentemente estudiadas:
a) Si acta dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las
consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarn
como ejecutados por el marido y obligarn a la sociedad y al marido, a menos que se
pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
32
RAMOS Pazos, Ren, Derecho de Familia (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000), Tomo I,
Tercera Edicin, p. 233.
54
b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecern de nulidad relativa y su
patrimonio quedar obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad
(art. 1759, 4); o sern inoponibles al marido o a sus herederos, segn los casos.
II.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO.
1.- Casos en que procede.
a) Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas que indica el artculo
367, llamadas a la guarda legtima del menor con preferencia de la mujer, acepta.
b) Respecto del marido interdicto por disipacin, pues en tal caso la mujer no puede ser su
curadora (art. 450).
c) Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de
desempearla.
En estos tres casos, el curador del marido administrar tambin la sociedad
conyugal, conforme a las reglas establecidas para la administracin de los curadores.
2.- Derecho de la mujer a pedir separacin de bienes.
Cuando la administracin de la sociedad conyugal es asumida por un tercero, la
mujer tiene derecho a pedir la separacin de bienes (art. 1762).
Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea someterse a la
autoridad del curador, como cuando no quiere tomar la administracin de la sociedad
conyugal.
Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separacin de bienes, cuando la
administracin de la sociedad conyugal se debe a la menor edad del marido. En efecto,
dado que el derecho de la mujer para pedir la separacin de bienes constituye una
excepcin a las normas generales, slo puede ejercitarse cuando la ley expresamente lo
autoriza. Tratndose del marido disipador, establece el derecho a pedir la separacin de
bienes el art. 450; en el caso del marido demente, el art. 463; tratndose del sordo o
sordomudo, el art. 470; y en el caso del marido ausente, el art. 477, en relacin con los arts.
1758 y 1762.
Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no
le asiste a la mujer el derecho en anlisis.
Para pedir la separacin de bienes, la mujer deber tener ms de 18 aos. Si fuere
menor, no tendra razn de ser la separacin de bienes, ya que la mujer no podra
administrar su patrimonio y debera someterse a la autoridad de un curador.
3.- Casos en que la administracin es ejercida por el liquidador, en el procedimiento
concursal de liquidacin.
Dispone el art. 130 de la Ley N 20.720, Ley de Reorganizacin y Liquidacin de
Empresas y Personas, que la administracin de que es privado el deudor, pasa de pleno
derecho al liquidador. Sin embargo, esta administracin presenta caracteres especiales, pues
si bien los bienes sociales y los bienes propios del marido son administrados libremente por
el liquidador, no acontece lo mismo con los bienes propios de la mujer, conforme lo
55
previsto en el artculo 132 de la misma Ley.33 El marido conserva esta administracin, pero
intervenida por el liquidador, quien cuidar que los frutos de ella incrementen la masa,
dejando una parte de dichos frutos para la congrua subsistencia del marido y su familia.
En este caso, tiene la mujer el derecho de pedir la separacin de bienes, conforme lo
dispuesto en el artculo 155, inciso 1 (insolvencia del marido). En este caso, el liquidador
podr actuar como coadyuvante, en el juicio de separacin de bienes.
4.- Trmino de la administracin extraordinaria.
Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir:
Cuando el marido llega a la mayor edad;
Cuando el marido interdicto por demencia, prodigalidad, sordera o sordomudez, es
rehabilitado;
Cuando el marido ausente regresa o fallece;
Cuando se concede la posesin provisoria de sus bienes, en el marco del procedimiento
de muerte presunta;
Cuando reaparece e instituye una persona con poder suficiente para que se haga cargo de
sus negocios.
Cesando la causa de la administracin extraordinaria, el marido recobra sus
facultades de administracin, previo decreto judicial (art. 1763). Ser innecesario este
decreto, cuando el marido cumpla 18 aos.
En todos los casos anteriores, cesa la administracin extraordinaria, pero no la
sociedad conyugal.
Cesa tambin la administracin extraordinaria cuando se extingue la sociedad
conyugal, por cualquiera de las causas previstas en la ley, que seguidamente veremos.
CAPITULO VI: DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
I.- DE LAS CAUSALES DE DISOLUCION.
Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: aquellas propias que no
afectan el vnculo matrimonial y aquellas que producen la disolucin del matrimonio. De
los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, deducimos que las causales
de disolucin de la sociedad conyugal (sea que obren directamente o indirectamente a
consecuencia de la disolucin del matrimonio), son las siguientes:
a) Muerte natural de cualquiera de los cnyuges.34
b) Muerte presunta de uno de los cnyuges.
33
Dispone el artculo 132 de la Ley N 20.720: Administracin de bienes en caso de usufructo legal. La
administracin que conserva el Deudor sobre los bienes personales de la mujer o hijos de los que tenga el
usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del Liquidador mientras subsista el derecho del marido,
padre o madre sujeto al Procedimiento Concursal de Liquidacin. / El Liquidador cuidar que los frutos
lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que
los graven. / El tribunal, con audiencia del Liquidador y del Deudor, determinar la cuota de los frutos que
correspondan a este ltimo para su subsistencia y la de su familia, habida consideracin de sus necesidades y
la cuanta de los bienes bajo intervencin. / El Liquidador podr comparecer como parte coadyuvante en los
juicios de separacin de bienes y de divorcio en que el Deudor sea demandado o demandante.
34
Incluimos aqu la muerte comprobada judicialmente, prevista en los artculos 95 a 97 del Cdigo Civil.
56
c) La sentencia de separacin judicial de los cnyuges.

d) La sentencia que declara la separacin de bienes.
e) El pacto de separacin de bienes.
f) El pacto de participacin en los gananciales.
g) La declaracin de nulidad del matrimonio.
h) La sentencia que declara el divorcio de los cnyuges.
Revisaremos seguidamente cada una de estas causales.
1.- Muerte natural de uno de los cnyuges.
Dispone el art. 1764 N 1, que la sociedad se disuelve por la disolucin del
matrimonio. En realidad, alude aqu el artculo a la muerte natural y al divorcio, pues las
otras causales de disolucin del matrimonio, estn contempladas en otros numerales del
artculo.
Muerto uno de los cnyuges, termina la sociedad conyugal, sin perjuicio de su
liquidacin, entre el cnyuge sobreviviente y los otros herederos del cnyuge fallecido. Un
rgimen de comunidad, entendida como cuasicontrato, sustituir al de sociedad conyugal.
No vale el pacto por el cual se estipule que la sociedad conyugal se mantendr, no
obstante la muerte de uno de los cnyuges. Tampoco se entender subsistir sta, por el
hecho de mantener en indivisin los bienes que pertenecan a la sociedad: su disolucin se
produce de modo definitivo e irrevocable, a la muerte de uno de los cnyuges.
2.- Declaracin de muerte presunta.
Dispone el N 2 del art. 1764 que la sociedad conyugal se disuelve por la
presuncin de muerte de uno de los cnyuges. La sociedad conyugal se disuelve, no
obstante que el matrimonio perdure. Si el matrimonio termina, con mayor razn se
disolver la sociedad conyugal.
Distinguimos en esta hiptesis los siguientes casos:
a) Dictado el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, se
disuelve la sociedad conyugal (art. 84). En este caso, el matrimonio subsiste.
b) En los casos en que no proceda dictar decreto de posesin provisoria sino definitiva de
los bienes del desaparecido. En estos casos, la sociedad conyugal se disuelve a
consecuencia de la disolucin del matrimonio. Regula la materia la Ley de Matrimonio
Civil.
De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se
disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la declaracin de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la
disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de
Matrimonio Civil:
Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el
nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que
establece que en este caso, se conceder directamente la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido);
Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave
en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en
57
relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se

conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido) 35;
Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del
Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias)36;
prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses (artculo 81
nmero 8 del Cdigo Civil)37; en este caso, la sociedad conyugal expirar al
decretarse la muerte presunta, lo que podr ocurrir cuando transcurrido el
mencionado plazo de tres meses, cualquier interesado solicite la aludida declaracin
y as lo establezca la respectiva resolucin judicial.38
muerte presunta decretada despus de seis meses de haber ocurrido un sismo o
catstrofe; en este caso, la sociedad conyugal expirar al decretarse la muerte
presunta, lo que podr ocurrir cuando transcurrido el mencionado plazo de seis
meses, cualquier interesado solicite la aludida declaracin y as lo establezca la
respectiva resolucin judicial (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil)39. 40
En los tres primeros casos, la disolucin del matrimonio coincide con la dictacin del
decreto de posesin definitiva. En el cuarto, se puede conceder la posesin definitiva a los
tres meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio transcurrido que sea un
ao desde el desaparecimiento. En el quinto, se puede conceder la posesin definitiva a los
seis meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio transcurrido que sea un
ao desde el desaparecimiento.
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la
disolucin del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a
35
Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de la Ley de 1884, de manera que haba
que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de haber
transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en la accin de guerra o peligro semejante.
36
El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de quince aos, por regla general. La Ley nmero 19.947 (Diario Oficial de fecha 17 de noviembre de
2004) redujo este plazo a 10 aos.
37
El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de dos aos contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a
consecuencia de la prdida de una nave o aeronave. La Ley nmero 19.947 redujo este plazo a un ao.
38
Conforme a la modificacin hecha al artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil, por la Ley nmero 20.577,
publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012.
39
Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que esperar que transcurrieran los quince
aos, conforme a la antigua regla general.
40
Conforme a la modificacin hecha al artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil, por la Ley nmero 20.577,
publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012.
58
solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia

que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los
plazos legales.
La declaracin de muerte presunta, usualmente, da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente.
Disuelta la sociedad conyugal en los casos sealados a propsito de la muerte
presunta, se procede a su liquidacin, es decir, a la enajenacin y reparto ordenado de los
bienes. El patrimonio que se liquida no es el que existe al momento de la disolucin, sino el
existente al declararse la muerte presunta (art. 85 del CC).
Si decretada la posesin provisoria reaparece el desaparecido antes de dictar el
decreto de posesin definitiva, deber reanudarse la sociedad conyugal. En cambio, los
efectos del decreto que concede la posesin definitiva son irrevocables: el desaparecido
recupera sus bienes en el estado en que se encuentran (art. 94 N 4).
3.- Sentencia de separacin judicial de los cnyuges.
Establece el art. 1764 N 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de
separacin judicial.
Dispone al efecto el artculo 173 del Cdigo Civil, que Los cnyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los
trminos del artculo 159 (ms adelante aludiremos a este ltimo precepto).
A consecuencia de esta sentencia, entonces, se restituyen a la mujer sus bienes (sus
bienes propios que el marido estaba administrando) y se dispone de los gananciales como
en el caso de la disolucin por causa de muerte (bienes sociales).
En virtud de esta causal, el rgimen de sociedad conyugal es sustituido por el
rgimen de separacin de bienes, lo que no ocurre en los dos casos anteriores, en los cuales
una comunidad reemplaza a la sociedad conyugal.
4.- Sentencia de separacin total de bienes.
Establece el art. 1764 N 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de
separacin total de bienes. Conforme a lo dispuesto en el art. 158, 2, se proceder a la
divisin de los gananciales y al pago de recompensas.
Al igual que en el caso anterior, el rgimen de sociedad conyugal, ser reemplazado
por el de separacin total de bienes.
5.- Declaracin de nulidad del matrimonio.
Consigna el art. 1764 N 4 que la sociedad conyugal se disuelve por la declaracin
de nulidad del matrimonio. Esta causal debemos relacionarla con el artculo 51 de la Ley de
Matrimonio Civil, en cuanto slo se refiere al matrimonio putativo. El matrimonio
simplemente nulo no origina sociedad conyugal.
59
Si slo uno de los cnyuges est de buena fe, o sea si slo respecto a l el
matrimonio es putativo, podr a su arbitrio pedir la liquidacin, de acuerdo a las reglas de la
sociedad conyugal o del cuasicontrato de comunidad.
6.- Pacto de participacin en los gananciales.
Seala el art. 1764 N 5 (en su actual texto, modificado por la Ley N 19.335), que
la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de participacin en los gananciales y en el
caso del art. 1723. Conforme a lo preceptuado en el inciso 1 de este ltimo artculo,
durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de
sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales.
La condicin de mayora de edad es sine qua non, no pudiendo suplirse de modo
alguno.
El pacto deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre los
cnyuges ni respecto de terceros, sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, dentro de los 30 das siguientes a la escritura.
En la escritura pblica en que se pacte participacin en los gananciales, podrn los
cnyuges liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros pactos lcitos. Lo anterior slo
producir efectos entre las partes y terceros, si se efecta la subinscripcin a que
precedentemente se aluda, en tiempo y forma.
7.- Pacto de separacin total de bienes.
Establece el art. 1764 N 5 que la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de
separacin total de bienes, en el caso del art. 1723.
Al respecto, rigen los mismos requisitos sealados en el caso anterior.
8.- Sentencia que declara el divorcio de los cnyuges.
Esta causal, est contemplada en el nmero 1 del artculo 1764, que alude a la
disolucin del matrimonio. Terminado el matrimonio, se entiende que ha expirado
tambin la sociedad conyugal. Recordemos que de conformidad al artculo 60 de la Ley de
Matrimonio Civil, El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, y
entre ellos, estn los derivados de la sociedad conyugal.
II.- EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
1.- Nacimiento de una comunidad.
Disuelta la sociedad conyugal, marido y mujer, o los ex cnyuges (si hubo
divorcio), o los ex presuntos cnyuges (si hubo nulidad), o uno de los anteriores y los
60
herederos del otro, pasan a ser codueos de los bienes sociales.41 La comunidad comprende
los siguientes bienes:
a) Todos los bienes sociales.
b) Los bienes reservados de la mujer y los frutos de dichos bienes producidos hasta el da
de la disolucin (salvo que la mujer renuncie a los gananciales).
c) Los frutos de los bienes sociales y los producidos por los bienes que la mujer administre
como separada parcialmente de bienes. Estos ltimos slo son sociales hasta el da en que
se produzca la disolucin.
Si la causal de disolucin es la muerte de uno de los cnyuges, la comunidad se
forma entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge fallecido.
Como consecuencia de lo expuesto, el da de la disolucin fija irrevocablemente el
activo y pasivo de la sociedad, que ser objeto de liquidacin, sin que los actos o contratos
ejecutados o celebrados con posterioridad, tengan influencia en l. De esta manera:
Los bienes que se adquieran despus de la disolucin no sern de esta comunidad sino del
cnyuge adquirente, salvo que la adquisicin se haga de consuno. Sin embargo, en caso de
duda el cnyuge adquirente deber probar que el bien le pertenece slo a l, atendida la
presuncin de dominio en favor de la sociedad conyugal, establecida en el ltimo inciso del
art. 1739, respecto de los bienes muebles o inmuebles que cualquiera de los cnyuges
adquiera a ttulo oneroso una vez disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin.
A su vez, las obligaciones contradas por el marido o por la mujer despus de la
disolucin slo pueden perseguirse sobre los bienes que tenga el respectivo deudor y
tambin sobre las cuotas que tengan en los bienes comunes.
En cuanto a los frutos producidos por los bienes propios, pendientes al tiempo de la
restitucin y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo
de las respectivas especies (art. 1772, inciso 1).
En cuanto a los frutos de los bienes sociales, ahora bienes comunes, percibidos desde la
disolucin de la sociedad conyugal, pertenecern al haber social o comn (art. 1772, inciso
2).
El artculo 1772 no es ms que una aplicacin del principio general del artculo 648,
en cuanto a la atribucin del dominio de los frutos al dueo de la cosa que los produce.
De lo dicho, se infiere que el derecho de la sociedad a percibir los frutos de los
bienes propios de los cnyuges dura hasta el momento de la disolucin.
No nace una comunidad, cuando a la muerte de uno de los cnyuges, no hubiere
descendientes ni ascendientes del cnyuge fallecido ni herederos de la cuarta de libre
disposicin.
2.- Trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria.
Disuelta la sociedad, cesan las facultades administrativas que la ley confiere al
marido o a su curador en caso de administracin extraordinaria. A partir de la disolucin de
la sociedad, la administracin se rige por las reglas de la comunidad, es decir, por el art.
41
Debe destacarse el diferente estatuto jurdico que se aplica a los bienes sociales, mientras tenan tal
calidad, y despus a los bienes comunes, nombre que pasan a tener los bienes sociales desde el momento en
que se disuelve la sociedad conyugal (a menos que no se forme comunidad). En efecto, a los primeros se les
aplicarn las normas especiales contenidas en el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1715 a
1792, que hemos estudiado. A los segundos, se les aplicarn las normas del cuasicontrato de comunidad,
contempladas en el Ttulo XXXIV, prrafo 3, artculos 2304 a 2313.
61
2305, que aplica a la comunidad las reglas de la sociedad colectiva (art. 2081). Para vender
cualquier bien de la comunidad, se requerir la voluntad de ambos cnyuges o ex cnyuges.
De no existir acuerdo de voluntades, cada cnyuge o ex cnyuge podr vender su cuota en
un bien determinado (artculo 1812).
De lo sealado, se concluye que el marido o ex marido no podr ya enajenar los
bienes muebles de la comunidad y si lo hiciere, no vender sino su cuota, quedando a salvo
el derecho de la mujer o de sus herederos para reivindicar la cuota de ellos que no ha sido
vendida por su dueo (artculo 892).
Por su parte, la mujer podr enajenar libremente sus bienes propios, cuya
administracin ha recuperado.
3.- Liquidacin de la sociedad conyugal.
Este es en realidad un efecto eventual, que puede o no ocurrir. En efecto, se
proceder a liquidar la sociedad conyugal, salvo que:
La mujer o sus herederos renuncien a los gananciales;
Que los cnyuges, o ex cnyuges (si hubo divorcio) o ex presuntos cnyuges (si hubo
nulidad del matrimonio), o dems miembros de la comunidad, de haberlos, enajenen de
consuno los bienes comunes; y
Cuando el nico heredero de uno de los cnyuges sea el viudo o viuda.
III.- DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.
1.- Concepto.
Entendemos por tal el acto jurdico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta
su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad
conyugal.42 La mujer tiene dos oportunidades para renunciar a los gananciales: en las
capitulaciones matrimoniales y despus de disolverse la sociedad conyugal (artculo 1719).
Mientras sta se encuentre vigente, no podr hacer tal renuncia.
Cabe sealar que si la sociedad conyugal expira por el pacto previsto en el artculo
1723 del Cdigo Civil, en nuestra opinin la renuncia a los gananciales no podr hacerse
sino una vez subinscrita la escritura en el plazo de 30 das corridos previsto en dicho
precepto. En efecto, el orden de los instrumentos debiera ser:
1. Escritura en virtud de la cual los cnyuges pactan separacin total de bienes, conforme al
42
Como refiere Manuel Somarriva, el origen de los gananciales y del derecho de la mujer a renunciar a ellos,
se encuentra en la Edad Media: El origen histrico de los gananciales es sumamente curioso y casual: en la
poca de las cruzadas los caballeros equipaban verdaderos ejrcitos en los cuales invertan cantidades
fabulosas de dinero que muchas veces salan de manos de los prestamistas de la poca. Con el objeto de
evitar que las mujeres cargaran con las enormes deudas de sus maridos, se ide esta institucin jurdica
llamada renuncia de los gananciales. A causa de su origen, la renuncia de los gananciales se aplic primero
entre los nobles. Ms tarde se hizo extensiva a todas las clases sociales () En los primeros tiempos, la
renuncia era un acto en extremo solemne. Fallecido el marido, la mujer que quera renunciar a los
gananciales deba hacerlo de la siguiente manera: tena que llegar hasta la tumba de su marido, donde
depositaba una llave y una bolsita. Hechas estas ceremonias, se presuma que renunciaba a los
gananciales: Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, ao 1936, p. 309.
62
2. Proceder a subinscribirla, dentro del plazo previsto en el citado artculo.

3. Otorgar una escritura pblica mediante la cual la mujer renuncie a los gananciales. En
esta escritura, si fuere el caso, deben singularizarse los inmuebles que ella adquiri en
virtud del artculo 150 del Cdigo Civil.
La renuncia debe hacerse despus del paso 2, pues el artculo 1719 dice que la mujer
podr renunciar despus de la disolucin de la sociedad, y sta quedar disuelta una vez
subinscrita la escritura sealada en el punto 1 (el artculo 1723, inciso 2, deja en claro que
la escritura de separacin de bienes slo surtir efectos una vez subinscrita; por ende, antes
de ello no est disuelta la sociedad conyugal y no podra la mujer renunciar a los
gananciales).
Sin embargo, otra opinin se ha sustentado en nuestra doctrina. En efecto, seala
Ren Ramos Pazos que sera posible renunciar a los gananciales en el mismo pacto previsto
en dicho artculo, fundado su opinin en el inciso 3 del artculo 1723, que dice En la
escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los
gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o
proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y
otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Seala Ramos
Pazos que El ejemplo que siempre se pone sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia
de gananciales, que en esa oportunidad podra hacer la mujer.43 La misma opinin
sostiene Rodrigo Barcia Lehmann, al sealar que La mujer o sus herederos pueden
renunciar a los gananciales en los siguientes instantes: () b) En la escritura pblica en
que los cnyuges sustituyen el rgimen de sociedad conyugal, por el de separacin total de
bienes, o de participacin en los gananciales.44
La cuestin exige una explicacin previa: antes de la reforma hecha al Cdigo Civil
por la Ley nmero 10.271, del ao 1952, se discuta en nuestra doctrina si era posible que
en la misma escritura en que se pactaba separacin de bienes,45 se liquidare la sociedad
conyugal. Manuel Somarriva responda negativamente, pues la liquidacin exiga que
previamente se hubiera disuelto la sociedad conyugal, lo que ocurra slo con la
subinscripcin del pacto.46 El punto qued zanjado con la Ley nmero 10.271, al
modificarse el inciso 3 del artculo 1723, incorporando expresamente en ste la facultad de
los cnyuges para liquidar la sociedad conyugal y celebrar entre ellos cualesquier otros
pactos que estn permitidos a los cnyuges separados de bienes. Posteriormente, la Ley
nmero 19.335, de 23 de septiembre de 1994, fij el texto actual, reemplazndose la frase
recin transcrita por o celebrar otros pactos lcitos En la historia de la Ley nmero
19.335, nada se indica en relacin a este cambio.
43
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, sptima edicin actualizada, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2010, p. 270.
44
Barcia Lehmann, Rodrigo, Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago de Chile,
Punto Lex Thomson Reuters, ao 211, p. 187.
45
Cabe advertir que en el Cdigo Civil originario, la sociedad conyugal no poda disolverse por acuerdo de
los cnyuges. Ello slo fue posible con la reforma que se introdujo por la Ley nmero 7.612, de 21 de octubre
de 1943. Sin embargo, nada se dijo en esta oportunidad, acerca de la posibilidad de liquidar la sociedad
conyugal por la misma escritura en virtud de la cual los cnyuges pactaban separacin total de bienes.
46
Somarriva Undurraga, Manuel, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, ao 1955, pp. 326 y 327.
63
En cuanto a la jurisprudencia, una sentencia de la Corte Suprema de fecha 10 de

abril de 1959, admite la posibilidad de renunciar la mujer a los gananciales en la misma
escritura de separacin de bienes, entendiendo que en tal caso, el acto de renuncia que se
incorpora como una clusula del convenio de separacin de bienes pasa a ser un acto
accesorio de tal convenio, del cual no puede separarse, pues el consentimiento de las partes
en los contratos recae sobre todos sus trminos. Agrega la sentencia que la renuncia est
incluida entre aquellas estipulaciones que el inciso 3 del artculo 1723 permite
expresamente convenir en el mismo contrato de separacin total de bienes.47 Otra sentencia,
de fecha 18 de enero de 2002, de la Corte de Apelaciones de Santiago, concluye en los
mismos trminos.48
No concordamos con la conclusin de los autores citados y de las sentencias
mencionadas, por las siguientes razones:
1. La ley es clara: para que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, la
sociedad conyugal debe estar disuelta, y no lo estar sino con la subinscripcin del pacto a
que alude el artculo 1723, no antes.
2. La reforma hecha al Cdigo Civil por la Ley nmero 10.271 no desmiente la conclusin
anterior, sino que la refuerza, pues se limit ella a admitir que en la misma escritura se
liquide la sociedad conyugal, a pesar de que en verdad an no est disuelta. Nada se dijo
acerca de un acto jurdico diverso a la liquidacin, como es el de renuncia a los gananciales.
3. La frase que se incorpor por la Ley nmero 10.271 y celebrar entre ellos
cualesquier otros pactos que estn permitidos a los cnyuges separados de bienes, podra
haber servido de fundamento para la tesis favorable a la renuncia en la misma escritura,
pero no as su tenor actual, hoy expresado bajo la frmula ms neutra o celebrar otros
pactos lcitos En nuestra opinin, no sera un pacto lcito aqul por el cual en la misma
escritura de separacin total de bienes, la mujer renuncie a los gananciales. Por lo dems, la
sentencia del ao 1959 se dict cuando la frase vigente era la primera y en razn de la
misma podra haberse estimado ajustada a derecho (dicho sea de paso, la sentencia el ao
2002 se limit a reiterar los argumentos de la del ao 1959). Sin embargo, como est dicho,
la frase actual alude a celebrar otros pactos lcitos
En virtud de la renuncia a los gananciales, la mujer pierde todo derecho a participar
en las utilidades producidas por la administracin del marido. Por eso, si la renuncia se
hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido ser dueo de los bienes sociales no
slo respecto a terceros, sino tambin respecto a la mujer (art. 1783).
El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus
herederos. As lo ha entendido la mayora de nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia. 49
47
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Tomo

VII, tercera edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1997.
48
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, nmero 1-2002, marzo de 2002, pp. 1 a
5.
49
Seala Alessandri que La renuncia de los gananciales con el objeto sealado por la ley, de liberar a la
mujer de toda responsabilidad por las deudas sociales, es una facultad que compete exclusivamente a ella, y,
despus de disuelta la sociedad conyugal, a ella o a sus herederos (art. 1781). El marido no puede
renunciarlos. Si lo hiciere, su renuncia no lo liberara de esa responsabilidad; el marido es deudor personal
de las obligaciones sociales y el deudor no puede liberarse por su exclusiva voluntad. Por eso, el Cdigo no
la menciona. Los artculos que tratan de esta materia se refieren nicamente a la renuncia de los gananciales
hecha por la mujer (arts. 1719, 1753, 1767 y 1781). Esto no obsta a que el marido pueda renunciar su mitad
de gananciales en favor de la mujer o de los herederos de sta; la ley no se lo prohbe. Pero esta renuncia no
tendra el efecto que la ley atribuye a la de la mujer. No obstante ella, el marido siempre sera responsable
64
2.- Requisitos y caractersticas de la renuncia.

La renuncia es un acto jurdico unilateral, que debe reunir las siguientes
caractersticas:
a) Es solemne, si se efecta antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de contraer
matrimonio, constituye una capitulacin matrimonial y dado que sta debe constar por
escritura pblica, concluimos que en este caso la renuncia es un acto solemne. Consistir la
solemnidad en el otorgamiento de escritura pblica y en su inscripcin al margen de la
inscripcin del matrimonio, al momento de su celebracin o dentro de los 30 das
siguientes.
Es consensual, si la renuncia se efecta despus de disuelta la sociedad conyugal,
dado que la ley no ha establecido una solemnidad especial. Idealmente, la renuncia debiera
constar en una escritura pblica (que, segn dijimos, no puede ser en nuestra opinin
aquella que contiene el pacto de separacin total de bienes, sino que una otorgada despus
que dicho pacto sea subinscrito) especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma,
se evitan las dificultades probatorias que pudieren ocasionarse ante una renuncia que no
consta documentalmente.
b) Debe ser pura y simple. Ello se desprende refiere Ramos Pazos50-, aplicando por
analoga el artculo 1227 del Cdigo Civil, relativo a la repudiacin de las asignaciones
del total de las deudas de la sociedad y slo valdra entre los cnyuges, como una liberalidad del marido
para con la mujer: hecha antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, sera una concesin
otorgada a su favor; efectuada despus de la disolucin de la sociedad, sera una donacin sometida a las
reglas generales de las donaciones entre cnyuges: Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pp. 603 y 604.
Manuel Somarriva, en su obra Derecho de Familia, se pregunta tambin si el marido puede renunciar a los
gananciales, sealando que, en principio, tal posibilidad podra desprenderse del artculo 1721, que alude al
menor hbil para contraer matrimonio, sin distinguir entre varn o mujer, y permitiendo el precepto que dicho
menor renuncie a los gananciales, con autorizacin de la justicia (cita tambin el antiguo artculo 1176, sobre
la porcin conyugal, hoy derogado, que aluda al cnyuge sobreviviente es decir, tanto el marido como la
mujer- que renunciare a su mitad de gananciales).Con todo, conclua que el marido no poda renunciar a los
gananciales, por tres razones: a) Porque en el Derecho francs esta materia ni siquiera se discute, y bien
sabemos que el Cdigo francs fue la principal fuente del nuestro; b) Porque la renuncia de los gananciales es
una institucin que se ha establecido en todas las legislaciones en beneficio exclusivo de la mujer, para
defenderla de los poderes omnmodos que la ley le confiere al marido; y c) Porque el prrafo 6 del Ttulo
XXII del Libro IV del Cdigo Civil se intitula De la renuncia de los gananciales hecha por parte de la
mujer despus de la disolucin de la sociedad. Trata de la renuncia de los gananciales por la mujer y ni
siquiera da a entender que se refiera al marido. De aceptar que el marido pueda renunciar a los gananciales, el
nico efecto que esta renuncia producira sera el de considerarla como una donacin revocable del marido a
la mujer. No podra tener otro efecto, porque a pesar de la renuncia que hiciera el marido de los gananciales,
no por eso quedara exento del pago de las obligaciones sociales: pp. 310 y 311. Ms recientemente, Ren
Ramos Pazos llega a la misma conclusin: Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido
renuncie a los gananciales. Se podr decir, sin embargo, que por qu no podra hacerlo, si es un derecho que
slo a l compete (art. 12 del Cdigo Civil). Ello es cierto, el marido podra renunciar a los gananciales,
pero tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Hecha
despus de la disolucin de la sociedad constituira una donacin revocable del marido a la mujer que no
requiere de confirmacin para que subsista despus de la muerte del primero (artculo 1137).: ob. cit., tomo
I, pp. 294 y 295.
50
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., Tomo I, 7 edicin actualizada, p. 296.
65
testamentarias.51 Rossel tambin considera que es un acto puro y simple, pero no

fundamenta su conclusin.52
c) Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:
* la mujer mayor, renuncia libremente;
* la mujer menor o sus herederos menores, requieren autorizacin de la justicia (art. 1781);
* si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deber proceder por medio de
curador.
Recordemos que si la renuncia se efecta en las capitulaciones matrimoniales, la
menor debe proceder con aprobacin de la persona o personas cuyo asenso es necesario
para contraer matrimonio y con autorizacin judicial (art. 1721).
d) Debe ser oportuna: la renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio o despus de disuelta la sociedad. En este ltimo caso, se
podr renunciar siempre que no haya entrado al patrimonio de la renunciante parte alguna
del haber social a ttulo de gananciales (art. 1782, inciso 1).
e) Debe ser total, si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los
gananciales por partes. Los herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar una renuncia
parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden renunciar a los gananciales y otros no; la
parte de los que renuncian, acrece a la porcin del marido. En realidad, usualmente, la
renuncia de los herederos ser parcial, pues si entre ellos se encuentra el viudo, ste no
podr jams renunciar a los gananciales. En cuanto a los restantes herederos (normalmente,
los hijos), podrn renunciar todos o slo alguno o algunos de ellos.
f) No hay plazo legal para renunciar, mientras no se proceda a liquidar la sociedad
conyugal.
Cabe sealar siguiendo a Arturo Alessandri- que la renuncia a los gananciales
hecha por la mujer o sus herederos, no es una donacin. Para que haya donacin, es
menester que exista disminucin del patrimonio del donante y aumento del patrimonio del
donatario (artculo 1398). Esto no ocurre cuando la mujer renuncia a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, porque mediante ella no se desprende de un bien existente en
su patrimonio, sino de un derecho futuro e incierto, de una mera expectativa. 53 Lo mismo
ocurre si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales despus de disuelta la
sociedad conyugal, pues en tal caso, debemos entender que los gananciales siempre
pertenecieron al marido o viudo y nunca a la mujer o a los herederos de sta. En efecto,
segn consignaremos en el numeral que sigue, la renuncia opera retroactivamente, y sus
efectos se retrotraen a la poca de la disolucin de la sociedad conyugal.54
3.- Efectos de la renuncia.
A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del marido se
confunden, aun respecto de la mujer.
51
Artculo 1227 del Cdigo Civil: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto
da.
52
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
7 edicin actualizada, ao 1994, p. 165.
53
Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., p. 606.
54
66
La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los bienes
sociales, incluso los frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido para
el mantenimiento de la familia comn (art. 1753). Este efecto se produce desde la
disolucin de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior.
Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los frutos
de sus bienes propios, ello no significa:
Que pierda el dominio de tales bienes, los que oportunamente debern ser
restituidos por el marido;
Tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes
produzcan, ni los bienes adquiridos con dichos bienes reservados;
Tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas que le adeude la sociedad (art.
1784).
Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda
responsabilidad en el pasivo social, que slo ser cubierto por el marido, sin derecho a
reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la mujer se libere:
de sus deudas personales;
de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
de las recompensas que adeude a la sociedad o al marido.
4.- Rescisin de la renuncia.
Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes
casos:
a) Si la renuncia se obtuvo por engao, o sea dolosamente;
b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que
basta para rescindir la renuncia un justificable error55 acerca del verdadero estado de los
negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciara la renuncia por tratarse
de una declaracin de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer
incapaz.
La accin para pedir la rescisin prescribe en 4 aos, contados desde la disolucin
de la sociedad (art. 1782, inciso 3).
Apunta Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho
despus de la disolucin de la sociedad.56 Podra ocurrir, entonces, que si la mujer o sus
herederos renuncian despus de transcurridos los cuatro aos contados desde la disolucin,
no habra accin para intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se hubiere obtenido por
dolo, fuerza o a consecuencia del error. En realidad, ms lgico habra resultado que el
plazo se hubiese contado desde la renuncia, pues en tal momento se produjo el vicio que
afect la voluntad.
IV.- DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES.
55
La expresin justificable error, es similar a la de un justo error empleada en el artculo 706, respecto
del error de hecho del poseedor. En ambos casos, se trata de un error plausible, en el cual, razonablemente,
habra incurrido un hombre o mujer actuando con diligencia ordinaria.
56
67
Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se

entender que los acepta con beneficio de inventario.
A pesar de que el Cdigo Civil no reglamenta la aceptacin de los gananciales y sus
efectos (dado que se trata de la situacin normal), pueden sealarse las siguientes reglas:
a) La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta (art. 1767).
Puesto que la aceptacin expresa no es un acto solemne, aplicando por analoga las
reglas de la herencia, se podr hacer en escritura pblica o privada o en un acto de
tramitacin judicial (art. 1242).
La aceptacin tcita resulta de la ejecucin de actos que presupongan la calidad de
socio de la sociedad conyugal, como por ejemplo si los cnyuges o ex cnyuges venden en
conjunto un bien de la comunidad; o si cualquiera de ellos pide la liquidacin de la misma;
tambin implica aceptacin tcita la incorporacin al patrimonio de cualquiera parte de los
gananciales (art. 1782).
La aceptacin presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en
las oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptacin (art.
1767).
b) La aceptacin de los gananciales no requiere autorizacin judicial.
En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podr aceptar los
gananciales por s misma; deber actuar en la liquidacin de la sociedad conyugal
representada por su respectivo curador.
c) La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales: se
desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer
cualquier parte del haber social, ya no podr renunciar a los gananciales. En otras palabras,
se entienden totalmente aceptados.
d) La aceptacin opera retroactivamente: se entiende hecha el da de la disolucin de la
sociedad (lo mismo ocurre tratndose de la aceptacin de una herencia: artculo 1239).
e) Los gananciales se entienden siempre aceptados por la mujer con beneficio de
inventario: art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que
recibe a ttulo de gananciales (art. 1777). Esta limitacin de responsabilidad, se denomina
beneficio de emolumento.
f) La aceptacin de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de la
voluntad.
CAPITULO VII: DE LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Concepto y operaciones que comprende.
Comprende el conjunto de operaciones destinadas a tres objetivos:
* separar los bienes de los cnyuges y de la sociedad;
* dividir las utilidades llamadas gananciales; y
* reglamentar el pago de las deudas.
Para los efectos de la liquidacin de la sociedad conyugal, las normas dadas en el
Ttulo de la misma se complementan con las de la sucesin por causa de muerte (arts. 1317
y siguientes). As lo establece el art. 1776.
Cabe consignar que si la mujer llega a ser heredera universal y exclusiva de su
marido (dos condiciones que no necesariamente convergen), no hay necesidad de proceder
a la liquidacin de la sociedad, pues la mujer rene en su persona la calidad de todos los
68
interesados en la liquidacin (lo mismo ocurrir, a la inversa, si el marido fuere heredero

universal y exclusivo de su mujer). As lo resolvi la Corte Suprema. Tampoco se
proceder a liquidar la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos renuncian a los
gananciales, o si los cnyuges o el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge
fallecido, enajenan todos los bienes comunes.
La liquidacin comprende tres operaciones principales:
a) Faccin de inventario y tasacin;
b) Formacin de la masa partible mediante las acumulaciones y deducciones legales; y
c) Divisin del activo y del pasivo comunes, entre los cnyuges o ex cnyuges (si hubo
divorcio) o ex presuntos cnyuges (o si hubo nulidad) o sus herederos.
I.- FACCION DE INVENTARIO Y TASACION.
1.- Normas legales que la regulan.
Una vez disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a confeccionar un
inventario y a tasar todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable la primera.
Lo anterior, en el plazo y en la forma establecida en la sucesin por causa de muerte (art.
1765). En realidad, no hay plazo en esta ltima.
La norma se remite entonces al art. 125357, el que a su vez se remite a los arts. 38258
y siguientes del Cdigo Civil y a los arts. 858 a 865 del Cdigo de Procedimiento Civil59.
57
Artculo 1253 del Cdigo Civil: En la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los
tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe
para los inventarios solemnes.
58
Tales artculos son los siguientes:
Art. 382. El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se
inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o
medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para
poner a cubierto la responsabilidad del guardador. / Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las
escrituras pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o slo noticia,
los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin moral.
Art. 383. Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por
cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se har un inventario solemne de ellos,
y se agregar al anterior.
Art. 384. Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda
se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a
las unas como a las otras.
Art. 385. La mera asercin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos
que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.
Art. 386. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no
existan, o se ha exagerado el nmero, peso, o medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o
calidad de que carecan, no le valdr esta excepcin; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con
el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos cientficos.
Art. 387. El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron
entregadas realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso al pupilo.
Art. 388. Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor del pupilo, a menos de
prueba contraria.
Art. 389. El tutor o curador que sucede a otro, recibir los bienes por el inventario anterior y anotar en l
las diferencias. Esta operacin se har con las mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual
pasar a ser as el inventario del sucesor.
69
No seala plazo el CC. para hacer inventario, pero se deduce que habr que hacerlo
antes de las operaciones destinadas a liquidar la sociedad y en todo caso, apenas se
produzca la disolucin de la misma (el art. 1765 manda hacerlo inmediatamente,
cuestin que en la prctica suele no cumplirse).
2.- Forma del inventario.
Distinguimos segn la condicin de los partcipes de la sociedad que se liquidar:
a) Si hay cnyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhbiles: deber
hacerse inventario solemne. Si as no se hiciere, el que omiti la formalidad responder de
todo perjuicio y adems deber legalizar el inventario lo antes posible; la omisin, como
59
Disponen los artculos 858 a 865 del Cdigo de Procedimiento Civil, que integran el Ttulo VII del Libro
IV del sealado Cdigo, que trata de los actos judiciales no contenciosos:
Art. 858. (1037). Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan. Pueden decretar su formacin los
jueces rbitros en los asuntos de que conocen.
Art. 859. (1038). El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1. Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan leer y escribir y sean
conocidos del notario. Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de notario otro ministro de fe o un
juez de menor cuanta;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestacin, la cual
deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los bienes, se cerciorar ante todo de su identidad y la
har constar en la diligencia;
3. Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada parte del inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de ello, declarar bajo
juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5. Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de
fe y por los testigos.
Art. 860. (1039). Se citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho de asistir al
inventario. / Esta citacin se har personalmente a los que sean condueos de los bienes que deban
inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueos y a los dems
interesados, se les citar por medio de avisos publicados durante tres das en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, cuando all no lo haya. / En representacin de los que
residan en pas extranjero se citar al defensor de ausentes, a menos que por ellos se presente procurador
con poder bastante. / El ministro de fe que practique el inventario dejar constancia en la diligencia de
haberse hecho la
citacin en forma legal.
Art. 861. (1040). Todo inventario comprender la descripcin o noticia de los bienes inventariados en la
forma prevenida por los artculos 382 y 384 del Cdigo Civil. / Pueden figurar en el inventario los bienes que
existan fuera del territorio jurisdiccional, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente.
Art. 862. (1041). Si hay bienes que inventariar en otro territorio jurisdiccional y lo pide algn interesado
presente, se expedirn exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar y remitan
originales las diligencias obradas para unirlas a las principales.
Art. 863. (1042) Concluido el inventario, se protocolizar en el registro del notario que lo haya formado, o
en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal. / El notario deber
dejar constancia de la protocolizacin en el inventario mismo.
Art. 864. (1043). Es extensiva a todo inventario la disposicin del artculo 383 del Cdigo Civil.
Art. 865. (1044). Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los bienes, podr el
tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que hagan la tasacin, o
reservar para ms tarde esta operacin. / Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o
funcionario que haga sus veces para que practique la tasacin.
70
vemos, no invalida la liquidacin, sin perjuicio de la sancin de indemnizar los perjuicios

(art. 1766, 2).
b) Si los partcipes de la liquidacin son capaces, no es necesario hacer inventario solemne;
sin embargo, como el inventario simple no es ms que un instrumento privado, slo tendr
valor en juicio contra el cnyuge, los herederos y los acreedores que lo hubieren
debidamente aprobado y firmado (art. 1766, 1).
De ah la importancia del inventario solemne, pues si slo hay inventario simple, la
mujer no podra invocar el beneficio de emolumento que le confiere el art. 1777, sino
slo respecto del acreedor que hubiere aceptado el inventario. En cambio, si se hizo
inventario solemne, podra oponerlo respecto de cualquier acreedor. Adems, si el
inventario fuere solemne, y se embargaren bienes adjudicados a uno de los cnyuges por
las deudas del otro de los cnyuges, el primero podr oponer eficazmente la respectiva
tercera, en el juicio ejecutivo de que se trate. En cambio, si el inventario hubiere sido
simple, tal tercera no prosperar.
3.- Contenido del inventario.
Debe comprender una relacin completa de los bienes sociales y adems de los
bienes propios de los cnyuges. De ah que el art. 1765 aluda a todos los bienes que (la
sociedad) usufructuaba o de que era responsable.
Deber comprender tambin los bienes reservados que pasan a ser gananciales, al
disolverse la sociedad. No ingresarn sin embargo aquellos otros bienes que la mujer
administra como separada de bienes, porque ellos no pueden formar parte de las
operaciones de liquidacin (por ejemplo, los bienes contemplados en los artculos 166 y
167).
4.- Sanciones.
Como sealbamos, la omisin del inventario solemne, en los casos en que es
obligatorio, hace al infractor responsable de todo perjuicio.
Sanciona tambin la ley la omisin dolosa de bienes que debieron inventariarse. Si
la omisin no constituye fraude, se completa el inventario con las partidas excluidas.
Por su parte, el art. 1768 sanciona la distraccin60 u ocultacin dolosa de bienes que
deben ser objeto de la liquidacin. La sancin consiste en que el cnyuge que incurri en el
dolo perder su porcin en dicha cosa, la que adems deber restituirla doblada.
La accin para reclamar la indemnizacin de perjuicios, prescribe en 4 aos,
contados desde que se consum la ocultacin, o sea, el dolo. En efecto, como expresa
Alessandri, la ocultacin o distraccin dolosa de un bien social es un delito civil. La accin
a que da origen es personal: slo puede intentarse contra el autor de la ocultacin o
distraccin o sus herederos. Agrega que como su objeto es obtener la restitucin de los
bienes, o su valor, y la prdida de la porcin que el culpable tenga en ellos, es de rigor que
60
La distraccin, en trminos estrictos, consiste en la desviacin de bienes que corresponden a otra persona
hacia el propio patrimonio. Arturo Alessandri Rodrguez, seala que Hay distraccin cuando alguno de los
cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro,
de sus herederos o de los acreedores sociales: Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de
la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, citado a su vez por Ramos Pazos
Ren, ob. cit., p. 279.
71
el cnyuge inocente demande su aplicacin ante la justicia ordinaria o ante el partidor. Se

trata de una cuestin que servir de base para la reparticin y que la ley no ha sometido de
un modo expreso al conocimiento de aqulla (artculo 651 del Cdigo de Procedimiento
Civil). No cabe tampoco invocar el artculo 1331 del Cdigo Civil para excluir la cuestin
de la competencia del partidor, pues este precepto se refiere al caso en que se alegue que
un bien no es partible, porque no forma parte de la sociedad conyugal, lo que aqu no
sucede. Por el contrario, el bien es social, forma parte del haber partible, y si debe
adjudicarse ntegramente a uno de los cnyuges es a ttulo de pena y no porque tenga su
dominio exclusivo. La accin podrn intentarla el cnyuge inocente, sus herederos (salvo el
culpable) y los acreedores de la sociedad: todos ellos son perjudicados. 61
Hemos sealado que la accin prescribe en 4 aos, plazo contemplado en el artculo
2332, en las normas de los delitos y cuasidelitos civiles. Ahora bien, dicho precepto seala
que los cuatro aos se contarn desde la perpetracin del acto. Por ello, dice Alessandri
que el plazo se contar desde que la ocultacin o distraccin se cometi, a menos que sta
se realice durante la sociedad. Como en este caso slo la habr si subsiste hasta su
liquidacin, ese plazo se contar desde que sta termine o desde que se hizo el inventario en
que la cosa se omiti, segn la naturaleza del hecho constitutivo de la distraccin u
ocultacin.62 Ahora bien, recordemos que la prescripcin en materia extracontractual no se
suspende, habida cuenta que se trata de una prescripcin de corto tiempo (artculo 2524).
Sin embargo, en opinin de Pablo Rodrguez Grez, en un caso la prescripcin de la accin
emanada de un delito o cuasidelito, se suspendera: si se trata de la prescripcin que
correra entre los cnyuges, pues debe prevalecer el artculo 2509, inciso final, en cuanto a
que La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. En abono a su tesis, alude a los
artculos 1748 y 1771 del Cdigo Civil. El primero, se refiere a los delitos y cuasidelitos
cometidos por uno de los cnyuges en perjuicio de la sociedad conyugal, caso en el cual el
cnyuge autor del hecho ilcito deber asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de
las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o
cuasidelito; el segundo, en su inciso inicial, dispone que respecto de los bienes propios de
cada cnyuge, Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos
deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en
cuyo caso deber ste resarcirlos. Estos preceptos, dice Rodrguez Grez, son
coherentes y excluyen la prescripcin entre cnyuges o, por lo menos, no mencionan esta
hiptesis. Por ltimo, contraviene los valores amparados en la ley colocar a los cnyuges
en situacin confrontacional, obligando a cualquiera de ellos, durante el matrimonio, a
iniciar demanda para interrumpir las prescripciones que pudieren estar corriendo. Lo
anterior es contrario al espritu que prevalece en la vida comn y la unidad de la
familia.63 Pues bien, a los dos casos que menciona Rodrguez Grez, ciertamente que
podemos agregar el del artculo 1768. Esta suspensin, conforme a lo estudiado en materia
de prescripcin, no podra extenderse ms all de diez aos, a juicio de algunos, o se
mantendra en forma indefinida, a juicio de otros (nos remitimos a los planteamientos
61

Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pp. 524 y 525.
63
Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao
1999, pp. 485 y 486.
62
72
expuestos al estudiar la suspensin de la prescripcin, especficamente en lo tocante a la

frase final del artculo 2509, La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
5.- Tasacin.
Tambin debe procederse a tasar los bienes comprendidos en el inventario, de
acuerdo a las reglas de la sucesin por causa de muerte (artculo 1765). En principio y de
conformidad al artculo 1325, inciso 2 del Cdigo Civil, la tasacin debiera hacerse por
peritos. Sin embargo, el artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, autoriza a los
copartcipes para prescindir de la tasacin a travs de peritos, aunque entre ellos haya
incapaces, si el valor de los bienes se fija de comn acuerdo, con tal que existan en los
autos antecedentes que justifiquen la apreciacin. Cules son estos antecedentes? Citamos
a Pedro Lira (La Particin de Bienes): La ley no los indic pero se entiende que se
trata de documentos pblicos o privados que existan o se hayan incorporado al expediente
particional. Tales son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones
bancarias o de previsin; el avalo fiscal, el precio de venta de una propiedad similar y
vecina, un contrato de arrendamiento de reciente fecha. Cabe indicar que la expresin
autos no debemos entenderla slo como referida al juicio de particin, sino que tambin
a la propia escritura pblica de particin, como ha concluido nuestra jurisprudencia. De esta
manera, los cnyuges, ex cnyuges o ex presuntos cnyuges, podrn avaluar de comn
acuerdo los bienes sociales, cuya suma determinar el activo, correspondiendo a cada uno
la mitad.
Tambin puede omitirse la tasacin pericial, si se quiere licitar bienes muebles o
fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos (o sea,
vendindolos en pblica subasta).
II.- FORMACION DEL ACERVO LIQUIDO.
1.- Operaciones que comprende.
El acervo lquido es aqul que se dividir entre los cnyuges. Se forma mediante
una serie de operaciones, que consisten en formar un acervo bruto o comn y despus
deducir los bienes propios de los cnyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo
social.
2.- Formacin del acervo bruto.
Se forma acumulando imaginariamente los siguientes bienes:
a) Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cnyuges al disolverse
la sociedad, sean propios, sociales o reservados de la mujer.
Con ello, se da aplicacin prctica al art. 1739, que establece una presuncin de
dominio a favor de la sociedad respecto de toda cantidad de dinero y cosas fungibles y de
toda especie de crdito o derecho que exista en poder de cualquiera de los cnyuges al
disolverse la sociedad y de los que se adquieran entre ese momento y su liquidacin.
b) Los frutos de los bienes que los cnyuges parcialmente separados administran y las cosas
adquiridas con dichos frutos.
73
c) Todos los crditos que se adeudan a la sociedad y las recompensas que los cnyuges
puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor (art. 1769).
La acumulacin procede aunque ambos cnyuges adeuden recompensas a la
sociedad. No cabe compensar entre ellos las recompensas y acumular slo el saldo.
3.- Restitucin de los bienes propios.
Para determinar el acervo lquido, deben deducirse del bruto los bienes propios de
los cnyuges. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa
de bienes, las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (art. 1770).
Esta restitucin se refiere a los bienes propios de cada cnyuge, que la sociedad
detentaba slo para percibir sus frutos. En consecuencia, esta restitucin, como lo ha
resuelto la jurisprudencia, no constituye adjudicacin.
La restitucin de dichas especies deber hacerse tan pronto fuere posible, despus
de terminarse el inventario y tasacin. Los bienes se restituyen en el estado en que se
encuentran a la poca de la disolucin de la sociedad.
Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al
cnyuge propietario, sin que ste adeude indemnizacin alguna a la sociedad (art. 1771,
inciso 2). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar el cnyuge propietario las
prdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa grave del otro cnyuge, caso en
el cual el responsable deber la correspondiente indemnizacin (art. 1771, inciso 1).
Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se
deber recompensa a la sociedad (art. 1746).
4.- Liquidacin y deduccin de las recompensas.
Frecuentemente, la sociedad debe recompensa a los cnyuges y stos tambin se la
deben a la sociedad.
Si los cnyuges son en definitiva deudores de la sociedad, la deuda se acumular
imaginariamente al haber social (art. 1769).
Si el cnyuge es en definitiva acreedor de la sociedad, procede efectuar la
correspondiente deduccin del acervo bruto. La deduccin se hace dentro de un ao,
contado desde que el inventario y la tasacin concluyan (art. 1770). El juez puede ampliar o
restringir este plazo a peticin de los interesados, por motivos fundados y con conocimiento
de causa.
La deduccin se hace por el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad,
pudiendo ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de los
cnyuges.
El art. 1773 establece un orden de prelacin para hacer valer estos saldos. Se harn
efectivos:
primero: sobre los dineros y muebles de la sociedad;
subsidiariamente: sobre los inmuebles de la misma.
La prelacin indicada puede alterarse por acuerdo de los cnyuges.
En estos casos, el cnyuge recibe el bien como adjudicatario, siendo su ttulo
declarativo y no traslaticio de dominio, pues se limita a singularizar el dominio del cnyuge
sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pas a ser comunero.
74
* Derechos especiales de la mujer para efectuar estas deducciones: se los otorgan en esta
materia los arts. 1773 y 2481 y son los siguientes:
1 Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Por lo tanto, el marido
cobrar su saldo de recompensa una vez que la mujer se haya pagado.
2 Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de
recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o por el juez
si discreparen. Si en definitiva el marido paga con sus bienes propios el crdito de la mujer,
sta adquirir tales bienes por dacin en pago, no por adjudicacin. El ttulo ser entonces
traslaticio y no declarativo de dominio.
3 La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo (art. 2481 N 3).
Se ha impugnado el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no puede
hacerse efectivo sobre los bienes sociales, sino slo sobre los bienes propios del marido.
Opina Rossel que el privilegio se ejercita sobre ambas clases de bienes, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley. Adems, disuelta la sociedad conyugal
desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la
ley, al hablar de bienes del marido, involucra los que fueron bienes sociales en la parte
que pasan a ser del marido. As lo ha resuelto la jurisprudencia.64
Recordemos que el derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones asiste a la
mujer aunque haya renunciado a los gananciales.
5.- Deduccin o clculo del pasivo.
Efectuadas las operaciones anteriores, se deducir el pasivo de la sociedad
conyugal, para determinar si ella es o no solvente. Slo se toman en cuenta las deudas
sociales, no las personales de los cnyuges, pues stas afectan el patrimonio de cada cual,
no el de la sociedad.
No es necesario pagar el pasivo; basta con deducirlo imaginariamente. En la
prctica, conviene pagarlo, pues en tal caso slo se dividirn los bienes. Si no se paga,
habr que dividir tambin el pasivo entre los cnyuges.
6.- Divisin de los gananciales.
Efectuadas las operaciones anteriores, hyanse o no pagado las deudas, y como en
todo caso ellas estarn imaginariamente deducidas, se formar el haber lquido, que recibe
el nombre de gananciales. Estos se dividen por mitad entre los cnyuges (art. 1774).
* Excepciones a la divisin de gananciales por mitad:
a) Si en las capitulaciones matrimoniales los esposos hubieren convenido otra forma de
divisin.
b) Si alguno de los cnyuges pierde su porcin en una o ms cosas, por haberla distrado u
ocultado dolosamente (art. 1768).
7.- Divisin del pasivo.
Si el pasivo no hubiere sido pagado, debe tambin dividirse entre los cnyuges de
conformidad a las siguientes reglas:
64

75
a) Desde el punto de vista de la obligacin a la deudas, el marido es responsable frente a

terceros del total de las deudas sociales. Esta regla tiene las siguientes excepciones:
+ Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en los bienes propios de sta;
+ Si se trata de una obligacin indivisible, el acreedor podr perseguir su pago
indistintamente en el patrimonio del marido y en el de la mujer.
+ La obligacin caucionada con hipoteca o prenda, se har efectiva en contra del cnyuge
adjudicatario del bien gravado (art. 1779).
b) Desde el punto de vista de la contribucin a las deudas, los cnyuges deben soportarlas
por mitad. As se establece en el art. 1778, norma que no obstante responsabilizar al marido
por el pago total de las deudas, deja a salvo su accin contra la mujer para que sta le
reembolse la mitad.
Tal principio de la divisin de las deudas por mitad sufre alteraciones:
+ si los cnyuges acuerdan otra forma de divisin; y
+ en el caso del beneficio de emolumento de que goza la mujer, en cuya virtud soportar las
deudas sociales slo hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
Esta divisin no es obligatoria para los terceros acreedores, quienes podrn cobrar
sus crditos con las mismas facultades que tenan antes de disolverse la sociedad. Por ende,
el marido seguir siendo responsable de todas las deudas sociales (art. 1778). La mujer
tambin podr ser demandada y estar obligada a pagarlas hasta su mitad de gananciales
(art. 1777).
Observamos que el acreedor no est obligado a respetar la divisin que los cnyuges
hagan de las deudas sociales, porque la liquidacin de la sociedad conyugal no es un modo
de extinguir las obligaciones ni supone una especie de novacin por cambio de deudor 65.
8.- Beneficio de emolumento.
Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella slo responde de las
deudas sociales frente a terceros, hasta concurrencia de su mitad de gananciales (art. 1777).
Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros acreedores que
pretendan exigir de la mujer una contribucin mayor. En este caso, corresponder a la
mujer probar el exceso de la contribucin que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea
por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos. Al respecto, se ha fallado
que es documento autntico la sentencia del juez rbitro que liquid la sociedad conyugal.
El beneficio tambin puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como
excepcin, cuando ste, despus de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el reembolso
de la mitad de lo pagado conforme al derecho que le otorga al marido el art. 1778, pero esta
mitad excede los gananciales que le correspondieron a la mujer.
Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada
impide que la mujer lo renuncie despus de disuelta la sociedad.
9.- Esquema de escritura de separacin de bienes y de liquidacin de sociedad
conyugal y de escritura de liquidacin de sociedad conyugal y particin de bienes.66
65
El mismo principio opera tratndose de las deudas hereditarias.

Si los cnyuges ya se encontraban separados de bienes, la escritura slo ser de liquidacin de sociedad
conyugal.
66
76
a) Escritura de separacin de bienes y de liquidacin de sociedad conyugal.

En Santiago de Chile, a _______________, ante m, _______________________, abogado,
Notario Pblico, Titular de la _____________ Notara de Santiago, con oficio en
___________________, comparecen: don ___________________________, chileno,
casado, _____________, cdula nacional de identidad nmero _______________ y doa
_________________________, chilena, casada, _______________, cdula nacional de
identidad nmero _____________, ambos con domicilio en esta ciudad, calle
______________ nmero _________, Comuna de ___________, a quienes conozco por
haber exhibido sus cdulas de identidad y exponen lo siguiente: PRIMERO: Los
comparecientes con fecha __________ de __________ del ao ________, contrajeron
matrimonio ante el Oficial del Registro Civil de la Circunscripcin _________,
inscribindose su matrimonio bajo el nmero ____________, bajo el rgimen de sociedad
conyugal.- SEGUNDO: Conforme lo autoriza el artculo mil setecientos veintitrs del
Cdigo Civil, por el presente instrumento los comparecientes vienen en sustituir el rgimen
patrimonial de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes.- TERCERO: En
este mismo acto, los comparecientes vienen en liquidar de comn acuerdo la sociedad
conyugal existente hasta la fecha, en la forma que pasa a expresarse.- CUARTO: La
sociedad conyugal referida era duea de los siguientes bienes, de que ahora son comuneros
los comparecientes: A) BIENES RACES.- 1) Inmueble ubicado en calle __________
nmero
__________,
Comuna
de
____________,
que
corresponde
____________________________. Los deslindes del inmueble son segn sus ttulos, los
siguientes:
AL
NORTE,
________________________;
AL
SUR,
________________________, AL ORIENTE, ____________________________; y, AL
PONIENTE, _____________________. El dominio del inmueble se adquiri por
compraventa que se hizo a _________________________ segn consta de la escritura
pblica de fecha _____________ del ao __________, otorgada en la Notara de Santiago
de don ______________________, Repertorio nmero _________. El ttulo rola inscrito a
fojas _________________ nmero ____________ del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races de _________________, correspondiente al ao _______.
Rol de Avalo Fiscal nmero ___________ de la comuna de ____________. 2) Inmueble
ubicado en calle _______________ nmero ___________, Comuna de ___________, que
corresponde a _______________________________________________________. Los
deslindes del inmueble segn sus ttulos, son los siguientes: AL NORTE,
____________________; AL SUR, _________________________; AL ORIENTE,
___________________________; y AL PONIENTE, _________________________. El
dominio del inmueble se adquiri por compraventa que se hizo a
___________________________ segn consta de la escritura pblica de fecha ______ de
______________________,
otorgada
en
Notara
de
Santiago
de
don_______________________, Repertorio nmero ____________. El ttulo rola inscrito a
fojas _____________, nmero ___________________ del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races de ________________, correspondiente al ao ________.
Rol de Avalo Fiscal nmero ___________ de la comuna de ________. B)
AUTOMOVILES.- (DATOS QUE APARECEN EN EL PADRN DEL AUTO)
Automvil marca ________; modelo _______; Ao: __________; Nmero de motor:
____________; Nmero de chasis: ___________; Color: __________; Nmero de
77
inscripcin en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados: ______________ guin

_____. C) BIENES MUEBLES.- La totalidad de los bienes muebles que guarnecen el
inmueble singularizado en la letra A) 1), precedente, que se detallan conforme a inventario
que las partes suscriben conjuntamente con la presente escritura pblica y que se
protocoliza con el nmero __________, con esta misma fecha y bajo el mismo repertorio.
QUINTO: Los bienes antes referidos se avalan entre las partes, de comn acuerdo, en las
siguientes sumas: A).- BIENES RAICES.- El inmueble singularizado en la clusula cuarta,
numero uno precedente, en la suma de ___________________________ pesos. El
inmueble singularizado en la clusula cuarta, numero dos precedente, en la suma de
______________________ pesos- B).- AUTOMOVILES.- El automvil marca ________,
singularizado con la letra B de la clusula cuarta precedente, en la suma de
_______________ pesos. C).- BIENES MUEBLES.- La totalidad de los bienes muebles
que guarnecen el inmueble singularizado en la clusula precedente en la suma de
________________________ pesos.- Las partes dejan constancia que han considerado,
para avaluar los bienes inmuebles su avalo fiscal, incrementando en un treinta por ciento.
Para los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 657 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se insertan al final de la presente escritura, sendos certificados de
avalo fiscal referidos a dichos inmuebles. Asimismo, han avaluado de comn acuerdo los
bienes muebles que poseen en comunidad segn su avalo y tasacin comercial a la fecha
de otorgamiento del presente instrumento. SEXTO: Como consecuencia de lo expuesto en
las clusulas precedentes, el haber de la sociedad conyugal asciende a la suma de
____________________________ pesos. Por lo tanto, a cada cnyuge corresponde la
mitad del referido haber que asciende a la suma de _____________________________
pesos.SEPTIMO:
La
hijuela
de
la
cnyuge
doa
__________________________________ se completa de la manera siguiente: A) Con la
adjudicacin del inmueble singularizado en la clusula Cuarta nmero uno del presente
instrumento, avaluado en la suma de ________________________. B) Con la adjudicacin
del inmueble singularizado en la clusula Cuarta nmero dos del presente instrumento,
avaluado en la suma de ________________________ pesos. El valor total de esta
adjudicacin es la suma de __________________________________ pesos.- Queda
completada
esta
hijuela.OCTAVO:
La
hijuela
de
don
____________________________________, se entera de la siguiente manera: A) Con la
adjudicacin del automvil singularizado en la letra B de la clusula Cuarta del presente
instrumento, avaluados en la suma _______________________ pesos. B) Con la
adjudicacin de los bienes muebles que guarnecen el inmueble de calle ______________
nmero ________________, referidos en la clusula Cuarta del presente instrumento y que
se encuentran detallados en el Inventario de Bienes Muebles que las partes suscriben
conjuntamente con la presente escritura pblica y que se protocoliza con esta misma fecha
y bajo el repertorio nmero ___________, avaluados en la suma de __________________
pesos.
El
valor
total
de
estas
adjudicaciones
es
la
suma
de
_____________________________ pesos.- Queda completada esta hijuela. NOVENO:
Las partes aceptan las adjudicaciones en la forma relacionada y declaran haber recibido
conforme los bienes adjudicados.- DECIMO: Las adjudicaciones se hacen como cuerpos
ciertos, en el estado en que se encuentran los bienes, estado que es conocido de los
adjudicatarios, con todos sus usos, costumbres y servidumbres activas y pasivas. Declaran
los cnyuges que los bienes inmuebles singularizados en la clusula cuarta no han sido
declarados bien familiar y que no han presentado ninguna peticin en tal sentido.Regmenes Matrimoniales Juan Andrs Orrego Acua
78
UNDECIMO: No se forma hijuela de frutos porque estos se han consumido en la

subsistencia de la familia comn, no existiendo reclamo ni alcance alguno que formular por
este concepto ni por ningn otro.- DUODECIMO: Los gastos de esta escritura y dems
inscripciones se harn por iguales partes entre los comparecientes.- DECIMO
TERCERO: Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir las
inscripciones y anotaciones que procedan.- En comprobante y previa lectura, firman los
comparecientes, conjuntamente con el funcionario de esta Notara, don
____________________. Se da copia. Se deja constancia que la presente escritura se anot
con el Repertorio nmero _________________. Doy fe.b) Escritura de liquidacin de sociedad conyugal y de particin de bienes.
En el caso de que la sociedad conyugal hubiere expirado por la muerte de uno de los
cnyuges, ser necesario que el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge
premuerto, hagan la liquidacin de los bienes sociales, y despus, la correspondiente
particin de bienes, todo en una misma escritura. Ello, porque el cnyuge sobreviviente
tiene por as decirlo- un doble derecho sobre los bienes sociales: tiene derecho a la mitad
de ellos, a ttulo de gananciales de la sociedad conyugal, y despus, tiene derecho a la cuota
que le corresponda en su calidad de legitimario, en la sucesin de su marido o mujer. El
esquema de la escritura, es el que sigue (viudo y cuatro hijos):
En Santiago, Repblica de Chile, a ____ de ___________ de dos mil _____, ante m:
________________________, Abogado, Notario Pblico, Titular de la ___________
notara de Santiago, con oficio en ______________________, Santiago, comparecen: Don
________________________, chileno, _______________, viudo, cdula
nacional de Identidad ____________, domiciliado en esta ciudad, calle
_______________ nmero _____, comuna de _______________; Don
____________________, chileno, ___________, casado bajo el rgimen de
separacin total de bienes, cdula nacional de Identidad _____________,
domiciliado en _____________, calle ________________, nmero __________,
comuna de __________________; Don ___________________________,
chileno, soltero, cdula nacional de Identidad __________________,
domiciliado en esta ciudad, calle ______________ nmero _____, comuna de
_______________; Doa _____________________, chilena, _________,
soltera, cdula nacional de Identidad ______________,domiciliada en esta
ciudad, calle __________ nmero ______, comuna de ___________, y Don
________________________, chileno, _____________, casado bajo el rgimen
de separacin total de bienes, cdula nacional de Identidad _____________,
domiciliado en calle ________________ nmero _____, comuna de
_____________; los comparecientes mayores de edad, quienes acreditan su identidad con
las cdulas mencionadas y exponen: PRIMERO: que por la presente escritura han
convenido en proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal que existi entre el
compareciente
don
___________________________
y
doa
___________________________, fallecida con fecha ___ de ____________ de 20___, y a
la particin de su herencia. La posesin efectiva fue concedida por el Director
Regional, Regin Metropolitana del Servicio del Registro Civil e Identificacin de Chile,
por Resolucin Exenta de Posesin Efectiva nmero _______, de fecha ____
79
de ____________ de 20___, inscripcin nacional nmero ________. La

posesin efectiva se inscribi a fojas ___________ nmero ________ del Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Santiago,
correspondiente al ao dos mil ________, y en ella consta que los
comparecientes son los nicos herederos de la causante. La referida se
declar exenta del pago del im puesto a las Herencias y Donaciones.
SEGUNDO: La masa comn de bienes de la sociedad conyugal habida entre
don ___________________________ y doa __________________________ est
constituida por los bienes inventariados en la citada posesin efectiva, y
que se singularizan en la clusula cuarta de esta escritura. TERCERO:
Ninguno de los cnyuges aport bienes al matrimonio, de modo que todos
los bienes existentes al tiempo del fallecimiento e inventariados como
queda dicho, pertenecen a la sociedad conyugal. CUARTO: La sociedad
conyugal referida era duea de los siguientes bienes, de que ahora son comuneros los
comparecientes: ____________________________ (similar a lo expuesto en la clusula 4
de la escritura precedente).
QUINTO: Los referidos bienes se avalan entre las partes de comn acuerdo en las
siguientes sumas: ______________________________ (similar a lo expuesto en la
clusula 5 de la escritura precedente). SEXTA: Declaran los comparecientes que no
existen bajas que deducir del acervo de bienes antes singularizados. SEPTIMO: Los
gananciales ascienden en consecuencia a la suma de $ ___________________,
correspondiendo a don ___________________________, su mitad en ellos, esto es la suma
de $ _________________________. OCTAVO: La herencia propiamente tal quedada al
fallecimiento de doa ___________________________ asciende a su vez a la suma de $
___________________.- Siendo la sucesin intestada y aplicndose las reglas contenidas
en el Libro II, Ttulo III, artculos 980 y siguientes del Cdigo Civil, los porcentajes que
corresponden a cada uno de los herederos en la sucesin, son los siguientes: dos sextos de
la herencia para el heredero don ______________________, equivalentes a $
______________; y un sexto de la herencia para cada uno de los siguientes herederos:
____________, ____________, _____________ y ________, todos de apellidos
___________________, ya individualizados, estos es la suma de $ _______________.para cada uno de ellos. NOVENO: No se forma hijuela de frutos, pues los bienes comunes
han sido usufructuados por todos los comuneros en su proporcin correspondiente, y el
saldo ha sido repartido, de modo que no hay saldo crdito ni cargo de ninguna especie.
DECIMO: De este modo a don _____________________________ corresponde la suma
total de $ ___________________.- por concepto de gananciales y de herencia; a
___________, ___________, __________ y _____________, todos de apellidos
____________________, ya individualizados, para cada uno la suma de $
________________.- por concepto de herencia. UNDECIMO: La hijuela de don
________________________________, se entera y paga de la siguiente manera: A)
adjudicndole en dominio pleno el inmueble singularizado en la letra A de la clusula
Cuarta precedente, en su valor de tasacin de $ ____________________.-. B)
adjudicndole en dominio pleno ______________________ (etc.). Conforme a lo expuesto
la hijuela de don ___________________________ queda enterada y pagada a su completa
satisfaccin. DUODECIMO: Las hijuelas correspondientes a los herederos
_____________, _____________, __________________ y __________________, todos
de apellidos ______________________, ya individualizados ascienden para cada uno de
80
ellos a la suma de $ ______________.-, es decir en total a la suma de $

____________________.-, que se enteran y pagan adjudicndoles en dominio pleno y en
partes iguales, el inmueble singularizado en la letra B) de la clusula Cuarta precedente, en
su valor de tasacin de $ ____________________.- De esta manera quedan enteradas y
pagadas las hijuelas de los herederos _____________, _______________, ____________ y
_______________, todos de apellidos _________________, ya individualizados a su entera
conformidad. DECIMO TERCERO: Las adjudicaciones se hacen como cuerpos ciertos,
en el estado en que se encuentran los bienes que es conocido de las partes, con todos sus
usos, costumbres y servidumbres, libres de todo gravamen, prohibicin y embargo.
DECIMO CUARTO: Las partes aceptan las adjudicaciones en la forma relacionada.
DECIMO QUINTO: Se deja expresa constancia que la entrega material de los bienes
adjudicados, se efectu a cada una de los adjudicatarios con anterioridad a este acto, a su
entera conformidad. DECIMO SEXTO: Los comparecientes se otorgan recproco
y completo finiquito respecto de esta liquidacin de sociedad conyugal y
particin, declarando que nada se adeudan por tal concepto. DECIMO
SEPTIMO: Mandato. Las partes comparecientes vienen en otorgar mandato irrevocable
al abogado don __________________________ para que suscriba en su representacin
todos los instrumentos pblicos o privados, escrituras o minutas necesarias que se requieran
para rectificar los trminos de la presente escritura pblica, de manera de subsanar los
errores u omisiones en los que involuntariamente se hubieren incurrido, sin alterar la
esencia y la naturaleza de esta convencin. El mandatario queda especialmente facultado
para suscribir todos los instrumentos pblicos y privados que fueren necesarios para el
cumplimiento de su cometido, como para requerir del Conservador de Bienes Races,
Notario Pblico y Archivero Judicial respectivos, todas las inscripciones, subinscripciones
y anotaciones que procedan. DCIMO OCTAVO: Todos los gastos, derechos e impuestos
a que se encuentren afectos el otorgamiento y la inscripcin del presente instrumento sern
de cargo de los comparecientes, en la proporcin de sus cuotas. DECIMO NOVENO: Para
todos los efectos de este contrato, las partes constituyen domicilio en la ciudad y Comuna
de SANTIAGO, prorrogando expresamente competencia a sus Tribunales de Justicia.
VIGESIMO: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para
requerir y firmar inscripciones, subinscripciones, anotaciones, alzamientos y cancelaciones
que fueren procedentes en el Conservador de Bienes Races correspondiente.NOTA: INSERTAR EN NOTARIA CERTIFICADO DE AVALUO FISCAL.
CAPITULO VIII: DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto.
Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria y que se mira como
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo
que en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina patrimonio
reservado. Esta expresin es ms general que la de peculio profesional o industrial,
81
porque el patrimonio reservado no slo est compuesto por el producto del trabajo de la
mujer, sino tambin por los bienes adquiridos por sta con dichos productos.
El art. 150 supuso una modificacin al rgimen de sociedad conyugal, puesto que
hasta antes de entrar en vigencia (Ley N 5.521, del ao 1934) los bienes que lo componen
ingresaban al haber de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1), percibindolos el marido
como representante de la sociedad (artculos 1758 N 1 y 1759) y administrndolos
libremente (art. 1749).
2.- Condiciones de existencia del patrimonio reservado.
Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer
casada:
a) La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo.
Cabe sealar que no ingresarn a este patrimonio, los bienes que la mujer adquiera
por ocupacin ni las utilidades que perciba por las acciones que posea en sociedades
annimas, pues no provienen de su trabajo (salvo que se trate de acciones adquiridas con el
producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se devenguen ingresarn al
patrimonio reservado).
Pero no todos los trabajos de la mujer estn comprendidos en el art. 150. As,
tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer
como guardadora o albacea, porque estas actividades no constituyen empleos, oficios,
profesiones o industrias.
b) El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. No ingresan a este
patrimonio, lo que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad
productiva.
c) El trabajo debe realizarse durante el matrimonio y durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
d) El trabajo debe ser remunerado.
3.- No es condicin de existencia del patrimonio, la autorizacin del marido.
La mujer puede dedicarse libremente a cualquier profesin, oficio, industria o
comercio, sin requerir del consentimiento del marido. Hoy la mujer no tiene limitaciones en
este campo, despus que la Ley N 18.802 suprimi la facultad del marido para solicitar al
juez que prohibiera desempear a la mujer un determinado oficio o profesin 67 (esta misma
ley, modific el inciso 5 del art. 150, de manera que hoy da los actos que realiza la mujer
en la gestin de su patrimonio reservado, obligan no slo los bienes que lo conforman, sino
tambin aquellos que administra como separada de bienes conforme a lo dispuesto en los
arts. 166 y 167).
4.- Caractersticas del patrimonio reservado.
67
Deca el artculo 150 originario del Cdigo Civil: Si la mujer casada ejerce pblicamente una profesin o
industria cualquiera, (como la de directora de colejio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera,
nodriza), se presume la autorizacin jeneral del marido para todos los actos i contratos concernientes a su
profesin o industria, mientras no intervenga reclamacin o protesta de su marido, notificada de antemano al
pblico, o especialmente al que contratare con la mujer.
82
a) Slo corresponde a la mujer.

b) Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden
pblico. Por lo tanto, los cnyuges no pueden pactar que dejen de ser bienes reservados
bienes que tienen tal calidad, y a la inversa, no pueden estipular que la adquieran bienes que
no tienen tal calidad.
c) Slo se concibe en el rgimen de sociedad conyugal.
d) Da origen a una separacin sui gneris, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal
la mujer administra estos bienes y dispone de ellos como si fuere separada de bienes, pero
al disolverse dicha sociedad, nace para la mujer un derecho de opcin, en virtud del cual
puede conservarlos renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal o abandonarlos.
Si opta por lo segundo, entran a confundirse con los gananciales y se dividirn por mitad
entre el marido y la mujer.
II.- ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones o emolumentos que provengan del trabajo realizado por la
mujer separado del de su marido, incluyndose las remuneraciones propiamente tales,
honorarios, comisiones, etc. Tambin quedan comprendidos en este concepto los
desahucios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o por trmino de contrato de trabajo;
las utilidades que obtenga la mujer con una explotacin minera o agrcola. Si el fundo o la
mina fueren de la sociedad conyugal, de todas formas la utilidad que obtenga la mujer, si
ella est a cargo de la explotacin, ser un bien reservado de ella.
b) Todos los bienes muebles e inmuebles que la mujer adquiera con dineros obtenidos en su
actividad productiva. Igualmente, la cantidad que se le pague por concepto de seguros, en
caso de destruccin de un bien reservado; y el precio que reciba por la venta o expropiacin
de los mismos.
c) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
III.- PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en l, las siguientes
obligaciones:
a) Las deudas contradas por la mujer durante su administracin separada (art. 150, 5).
Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que
administra el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley as lo hubiera autorizado,
el derecho de administracin y usufructo del marido sobre tales bienes, se tornara ilusorio.
S pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer administra como
separada de bienes: art. 150, 5, artculo 166, artculo 167.
b) Las deudas personales de la mujer.
Son tales:
las contradas antes del matrimonio;
las que provengan de un delito o cuasidelito;
las que vengan anexas a una donacin, herencia o legado deferido a la mujer en los
casos contemplados en el art. 166.
83
Estas deudas pueden perseguirse tanto en los bienes propios de la mujer que
administra el marido, como en los bienes que integran su patrimonio reservado y en los
dems bienes que ella administra como separada parcialmente de bienes (artculos 166, 167
y 252).
Por ende, el acreedor de una deuda personal de la mujer, est en mejor posicin que
el acreedor que ella tenga por una deuda de su patrimonio reservado, en lo que respecta al
abanico de bienes sobre los cules hacer efectivo su crdito.
IV.- ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Corresponde dicha administracin exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de
edad. Las facultades de administracin son las que corresponden a la mujer separada de
bienes (art. 159).
Por lo tanto, puede la mujer ejecutar libremente cualquier acto de mera
administracin y enajenar sus bienes reservados, a cualquier ttulo. Si se trata de bienes
races, para enajenarlos libremente deber ser mayor de edad. Si fuere menor de edad, slo
podr enajenar sus bienes races con autorizacin de la justicia dada con conocimiento de
causa (art. 150, 2). Esta solucin guarda armona con las normas que regulan la
enajenacin de inmuebles que forman parte del peculio profesional o industrial del menor
(artculo 254).
Con todo, una limitacin puede originarse para la disposicin o constitucin de
gravmenes sobre un inmueble perteneciente al patrimonio reservado, cuando dicho bien
raz se declare bien familiar, a peticin del marido, en la medida que sirva de residencia
principal de la familia. En tal caso, se requerir el consentimiento del marido, para enajenar
o gravar o arrendar el inmueble. Igual puede acontecer con los muebles que guarnecen el
hogar comn.
En el mbito judicial, la mujer puede comparecer libremente en juicio en defensa de
su patrimonio reservado, sea como demandante o como demandada. Los acreedores
debern dirigir su accin contra la mujer.
- Facultades del marido: por regla general, ningn acto del marido puede afectar al
patrimonio reservado y ningn acto de la mujer puede afectar el patrimonio social o el del
marido. Las salvedades son las siguientes:
i) Actos del marido que afectan el patrimonio reservado: cuando la mujer le haya conferido
poder (en cuyo caso, el acto o contrato realizado por el marido afectar al patrimonio
reservado);
ii) Actos de la mujer que afectan el patrimonio social o el del marido:
que se haya constituido el marido fiador o codeudor solidario de una obligacin contrada
por su mujer;
que l o la familia comn haya reportado beneficio del acto o contrato celebrado por la
mujer (art. 150, inciso 5, que se remite al art. 161).
En estos dos ltimos casos, el acto o contrato realizado por el marido o por la mujer,
respectivamente, afectar al patrimonio social o al del marido.
Considerando que el marido no tiene injerencia en el patrimonio reservado, ninguna
obligacin originada en el ejercicio de dicho patrimonio puede afectarlo en sus bienes,
salvo en los dos ltimos casos sealados precedentemente.
84
V.- PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO.

1.- Importancia y objeto de la prueba.
a) Importancia de la prueba.
La prueba del patrimonio reservado es un elemento de gran importancia. Sin un
sistema de prueba adecuado, los terceros no contrataran con la mujer, o exigiran la
concurrencia del marido en el acto o contrato, tornando ineficaz la institucin.
Interesa la prueba de la existencia del patrimonio reservado y de los actos o
contratos en l ejercidos, tanto a los cnyuges como a los terceros.
Interesar al marido, cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad conyugal
deudas que afectan los bienes reservados.
Interesar a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre los bienes
reservados derechos que no le corresponden o cuando se desconozca por los terceros su
facultad para actuar y contratar por s sola.
Interesar a los terceros, cuando se pretenda por la mujer o el marido atacar la
validez del acto realizado al amparo del art. 150, alegndose la supuesta insuficiencia de las
facultades de la mujer o la inexistencia de su patrimonio reservado.
b) Objeto de la prueba.
La prueba puede referirse:
* a la facultad de la mujer para ejercitar determinados actos o contratos sobre su patrimonio
reservado;
* a la existencia del patrimonio reservado; o
* a la calidad de reservado de determinado bien.
Distintas normas reglan la prueba de estas situaciones.
2.- Prueba de las facultades de la mujer y de la existencia del patrimonio reservado.
Si la mujer necesita concluir un acto o contrato (por ejemplo abrir una cuenta
corriente, hipotecar, etc.), pueden suscitarse dudas sobre si puede o no ejecutar el acto
jurdico.
Diferentes sern las reglas probatorias, segn si la prueba es producida por la mujer
o por el tercero.
a) Prueba producida por la mujer: deber hacerlo cuando se desconocen sus facultades para
gestionar los bienes reservados. Como la regla general es que la mujer casada en sociedad
conyugal carezca de facultades de administracin y disposicin sobre sus bienes, acreditar
la existencia del patrimonio reservado es una situacin excepcional, que debe ser probada
por la mujer. Usualmente, la prueba se producir con documentos que acrediten la actividad
separada del marido (contratos de trabajo, liquidaciones mensuales de remuneraciones,
patentes profesionales, comerciales o industriales, declaraciones de pago de impuestos,
etc.).
b) Prueba producida por un tercero: puede verse obligado a probar que la mujer actu en el
mbito de su patrimonio reservado, cuando sta o su marido pretendan desconocer la
validez del acto concluido dentro de su actividad separada. Concurriendo las siguientes
circunstancias, la ley ampara al tercero con una presuncin de derecho:
Que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido est
o pueda estar obligado a restituir en especie (es decir, que no sea de aquellos
85
indicados en los arts. 1754 y 1755). As, el tercero deber concluir que el bien no
puede ser reservado, cuando, por ejemplo, fue adquirido a ttulo gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal o a ttulo oneroso antes del matrimonio, o si se
trata de bienes muebles excluidos de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales.
Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha
ejercido una profesin, industria o comercio separado de su marido.
Que el acto se otorgue por escrito y en l se haga referencia a los documentos
anteriormente indicados (en la prctica, ellos se insertan al final del instrumento).
Concurriendo estos requisitos, se presume de derecho la suficiencia de facultad de la
mujer para ejecutar o celebrar el acto jurdico y no podr prosperar la accin de nulidad en
la que pretenda invocarse que la mujer actu fuera del mbito de su patrimonio reservado.
De faltar alguno de los requisitos, el tercero, si bien no estar favorecido por la
presuncin, podr acudir a los medios ordinarios de prueba para acreditar que el acto fue
realizado por la mujer dentro del mbito de su patrimonio reservado.
3.- Prueba sobre la calidad de reservado de determinado bien.
Corresponde ordinariamente a la mujer o sus herederos, dada la naturaleza
excepcional de los bienes reservados. Para acreditar esta calidad excepcional, la mujer
podr recurrir a cualquier medio de prueba y acreditar que el bien en cuestin fue adquirido
con el producto de su trabajo profesional o industrial.
Ser inadmisible, sin embargo, la confesin de los cnyuges (art. 1739).
VI.- SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.
La situacin del patrimonio reservado ser distinta, segn que la mujer acepte o
renuncie los gananciales.
1.- Aceptacin de los gananciales.
Los bienes reservados pasan a formar parte de dichos gananciales y se dividirn
entre los cnyuges de conformidad con las reglas generales (art. 150, 7).
Los actos ejecutados por la mujer mientras administr los bienes reservados se
miran como vlidos, pudiendo ahora los acreedores perseguir sus crditos no slo sobre la
parte de los bienes reservados que recibe la mujer, sino sobre todos los dems bienes que le
correspondan en la liquidacin. Lo anterior es una consecuencia del hecho de no existir ya
divisin de bienes propios y sociales. Los bienes propios y reservados se confunden.
El marido, por su parte, que recibe su cuota de bienes reservados, tambin se hace
responsable de las deudas que afectaban al patrimonio reservado, pero slo hasta
concurrencia de lo que haya recibido por tal motivo. Si se le exigiere mayor cantidad,
puede oponer el beneficio de emolumento de que goza la mujer (art. 1777), beneficio que el
marido podr renunciar (art. 150, inciso final).
2.- Renuncia de los gananciales.
86
Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, conservarn la totalidad de

sus bienes reservados (art. 150, 7), respondiendo con ellos de la totalidad de las
obligaciones que afecten al patrimonio reservado. El marido no tendr responsabilidad
alguna en dichas obligaciones.
La mujer, por su parte, no tendr derecho alguno a los gananciales de la sociedad
conyugal.
Los acreedores del marido o de la sociedad no podrn perseguir los bienes
reservados, a menos que la obligacin contrada por el marido, hubiere cedido en utilidad
de la mujer.
3.- Liquidacin del pasivo del patrimonio reservado en el caso de la aceptacin de los
gananciales.
Al aceptar la mujer o sus herederos los gananciales, los bienes reservados ingresan
al haber de la sociedad conyugal. Cabe determinar aqu qu derecho asiste a los acreedores
de dicho patrimonio reservado, por las deudas contradas por la mujer durante su
administracin. La situacin puede resumirse de la siguiente forma:
a) La mujer responde con todo su patrimonio del pasivo del patrimonio reservado; el
marido, responde de dicho pasivo hasta concurrencia de la mitad del haber del patrimonio
reservado que entr a la liquidacin.
b) El derecho de emolumento que se confiere al marido por el art. 150, 8, puede ser hecho
valer como accin o como excepcin, y a l le corresponder probar el exceso de
contribucin que se le exige, conforme al art. 1777.
En los siguientes casos, podr exigirse al marido una cuota mayor en las
obligaciones del pasivo del patrimonio reservado:
cuando no pueda probar el exceso de contribucin que se le exige;
cuando renuncia al beneficio de emolumento;
cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
cuando garantiz la obligacin de la mujer con prenda o hipoteca; o
cuando dicha obligacin cedi en su exclusivo beneficio o en el de la familia comn.
DE LA SEPARACION DE BIENES.
Clasificacin.
Ante el rgimen normal de bienes del matrimonio, esto es la sociedad conyugal, la
separacin es un rgimen de excepcin. Puede pactarse para sustituir al rgimen de
comunidad, emanando a veces de la ley o de una sentencia judicial. La separacin podr ser
entonces convencional, legal o judicial. Dispone al efecto el artculo 152 del Cdigo Civil:
Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del
tribunal competente, por disposicin de la ley, o por convencin de las partes.
Como se desprende del precepto citado, no debemos confundir la separacin de
bienes, con la separacin judicial, mucho ms radical que la primera, y que estudiamos en
el captulo relativo a La Familia y el matrimonio.
Puede estar referida la separacin de bienes a todo el patrimonio de los cnyuges o
puede abarcar slo determinados bienes, siendo entonces la separacin de bienes total o
parcial.
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La separacin convencional de bienes puede ser total o parcial; igual cosa ocurre
con la separacin legal. La judicial es siempre total.
SECCION PRIMERA: SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto y caracteres de la separacin judicial de bienes.
a) Concepto.
Es la que se produce en virtud de una sentencia, a peticin de la mujer, en los casos
determinados por la ley.
b) Caractersticas de la accin de separacin de bienes.
b.1) Slo compete a la mujer, si hay sociedad conyugal.
b.2) La facultad es irrenunciable (art. 153)
b.3) Es imprescriptible: en cualquier momento la mujer, habiendo causa legal, puede pedir
la separacin de bienes.
b.4) Slo procede por las causales taxativamente establecidas por el legislador. Los
cnyuges no pueden solicitar de comn acuerdo la separacin judicial. Tampoco lo
necesitan, pues bastara con pactar separacin convencional.
b.5) Esta forma de separacin es siempre total, es decir, pone fin al rgimen de sociedad
conyugal.
II.- CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
1.- Ante la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
Conforme al art. 1762, la mujer podr solicitarla, cuando:
* no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal;
* no quisiere someterse a la direccin de un curador que entrar a administrar la sociedad
conyugal.
Para ejercer este derecho, la mujer ha de ser mayor de edad, ya que en caso
contrario, necesitara un curador para administrar sus bienes (art. 450, relativo al marido
disipador, que aplicamos aqu por analoga).
La cuestin se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley
nmero 19.968).
La mujer podr renunciar a su derecho.
2.- Ante el no pago de pensiones alimenticias.
Conforme al artculo 19 de la Ley nmero 14.908, en caso de haberse decretado en
contra del alimentante, por dos veces, alguno de los apremios sealados en el artculo 14
del mismo cuerpo legal, podr solicitarse la separacin de bienes de los cnyuges.
Proceder a peticin del titular de la accin respectiva. Por ende, si se trata del rgimen
de sociedad conyugal, slo podr demandar la separacin de bienes la mujer (considerando
lo dispuesto en los artculos 152 y siguientes del Cdigo Civil); si en cambio se trata del
88
rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los cnyuges tendr legitimacin

activa. No es necesario que los apremios hayan sido consecutivos.
3.- Ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.335, la causal exiga el mal estado de los
negocios del marido. Despus de la modificacin efectuada al art. 155 por dicha ley, la
mujer puede solicitar la separacin judicial ante el riesgo inminente del mal estado de los
negocios del marido, pero slo por dos causas, aunque la segunda es genrica:
Por especulaciones aventuradas; o
Por administracin errnea o descuidada (art. 155, inciso final).
La carga probatoria, es ambos casos, es de la mujer.
Esta causal es irrenunciable (art. 153) y puede impetrarla la mujer menor de edad, la
que deber actuar autorizada por un curador especial (art. 154).
El marido podr oponerse a la separacin prestando garantas suficientes a los
intereses de la mujer, consistentes en fianzas o hipotecas (nada dice la ley de las prendas.
En opinin de E. Rossel, porque dado el principio de la especialidad de la prenda, slo
pueden garantizarse con ellas obligaciones determinadas, mientras que en este caso, debe
caucionarse una gestin que envuelve responsabilidades ilimitadas).68
Parece lgico concluir que la caucin del marido, si fuere una hipoteca, debe
constituirse sobre un inmueble propio de ste, y no social.
La garanta ha de ser suficiente: no slo debe asegurar la restitucin de los bienes
propios de la mujer que administra el marido, sino las recompensas y posibles gananciales.
El juicio se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley
nmero 19.968) y no se admitir como medio de prueba la confesin del marido (art. 157).
4.- Ante la insolvencia del marido.
Est en insolvencia quien no puede cumplir sus obligaciones por insuficiencia de su
activo. No es necesaria la resolucin de liquidacin, en un procedimiento concursal (art.
155, 1). Tambin deber probar la insolvencia la mujer.
Se aplican las reglas precedentes, en cuanto a la capacidad para pedir la separacin
y la tramitacin del juicio.
En este caso, el marido no podr impedir la separacin constituyendo cauciones.
Conocer el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968)
5.- Ante la administracin fraudulenta.
Proceder la separacin, cuando el marido administra fraudulentamente, ya sean los
bienes sociales o los bienes propios de la mujer. Actos fraudulentos sern aquellos
realizados por el marido con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en
sus expectativas de gananciales.
La cuestin se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley
nmero 19.968). Podr invocarse en este caso la confesin del marido, pues el art. 157 no
se refiere a la administracin fraudulenta.
68

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Esta causal es irrenunciable. Si la mujer renunciare a pedir separacin de bienes por

esta causal, estaramos ante la condonacin del dolo futuro, prohibida por la ley (art. 1465).
Tampoco puede el marido en este caso enervar la accin de la mujer, rindiendo
cauciones para asegurar sus intereses.
6.- Ante el incumplimiento del marido, de los deberes o de las obligaciones que le
imponen los artculos 131 y 134.
Esta causal fue creada por la Ley N 18.802, modificndose el art. 155, 2. Se trata
especialmente de los deberes establecidos en relacin a la persona de los cnyuges:
fidelidad, socorro mutuo, respeto.
7.- Si el marido incurre en alguna de las causales de separacin judicial segn los
trminos de la Ley de Matrimonio Civil.
As lo dispone el artculo 155, inciso 2. Nos remitimos a lo estudiado a propsito
de la separacin judicial.
8.- Ante la ausencia injustificada del marido, por ms de un ao.
Conforme lo establece el artculo 155, inciso 3 del Cdigo Civil.
9.- Ante la separacin de hecho de los cnyuges.
Esta es una causal introducida por la Ley N 19.335, modificando el ltimo inciso
del art. 155, hoy inciso 3.
En este caso, se ha concluido que la separacin de hecho ha de haberse prolongado
tambin por un ao al menos.
10.- Ante la interdiccin del marido por disipasin.
La Ley N 19.585 agreg un inciso 2 al art. 450, estableciendo que la mujer casada
en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curadura tendr derecho para
pedir separacin de bienes, si es mayor de 18 aos o despus de la interdiccin los
cumpliere.
- Medidas precautorias durante los juicios de separacin de bienes.
Durante la tramitacin del juicio de separacin de bienes, el juez puede adoptar
todas las providencias necesarias para asegurar los intereses de la mujer mientras dure el
juicio (art. 156). Incluso, tratndose de las causales establecidas en el inciso 3 del art. 155,
la mujer podr pedir que se decreten tales medidas, con carcter prejudicial, exigiendo el
juez caucin de resultas, si lo estimare conveniente (art. 156, 2).
III.- EFECTOS DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
1.- Disolucin de la sociedad conyugal.
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Es el primer efecto (arts. 1764 y 158). En virtud de esta disolucin, se entregarn a

la mujer sus bienes y aportes, se dividen los gananciales, se pagan las recompensas y entra
la mujer a administrar sus bienes, con independencia del marido (art. 158).
La disolucin se produce el da en que queda ejecutoriada la sentencia de separacin
y no opera con efecto retroactivo.
La sentencia que decreta la separacin de bienes, debe inscribirse al margen de la
respectiva partida de matrimonio (art. 4, Ley de Registro Civil).
2.- Subsistencia del vnculo matrimonial.
La separacin de bienes no afecta el vnculo matrimonial, quedando vigentes todos
los derechos, los deberes y las obligaciones inherentes al estado de casados.
Slo sufre alteracin el deber de asistir a la familia comn. Dado que ya no existe el
patrimonio social, cada cnyuge contribuye con una cuota en proporcin a sus facultades.
De no haber acuerdo entre los cnyuges, el juez reglar la respectiva contribucin (art.
160).
3.- Efectos en relacin a los bienes.
El art. 159 establece que los cnyuges separados de bienes, administrarn con plena
independencia:
aquellos bienes races que tenan antes del matrimonio; y
los bienes que adquieran durante ste, a cualquier ttulo (inciso 1). Aqu quedaran
comprendidos los bienes que adquieran los cnyuges despus de la separacin
(siempre que desvirten la presuncin del artculo 1739, en orden a ser comunes
tales bienes), o aquellos que se les haya adjudicado, en el caso de haberse liquidado
la sociedad conyugal (inciso 2).
Pueden por tanto los cnyuges, ejecutar cualquier acto de administracin y
enajenacin de bienes muebles o inmuebles.
Todo lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas relativas a los bienes
familiares.
4.- Efectos de las obligaciones contradas por la mujer.
Los actos y contratos que la mujer ejecute o celebre, estando separada de bienes,
obligan su propio patrimonio.
Excepcionalmente, los bienes del marido pueden obligarse en los siguientes casos:
a) Si el marido se constituy fiador o codeudor solidario o conjunto (art. 161, 2).
b) En virtud de la accin in rem verso, cuando el contrato celebrado por la mujer ha cedido
en utilidad del marido (art. 161, 3).
c) Cuando el contrato ha cedido en utilidad de la familia comn (art. 161, 3). A la inversa,
en el evento que las obligaciones contradas por el marido cedan en beneficio de la mujer o
de la familia comn, los bienes de sta resultarn obligados en virtud del mismo principio
que rige los casos anteriores: nadie puede enriquecerse a costa ajena (art. 161, inciso final).
91
IV.- IRREVOCABILIDAD DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

La ley N 18.802, suprimi la posibilidad de volver al rgimen de sociedad
conyugal, habiendo operado la separacin judicial de bienes, al derogar el art. 164 y
establecer el art. 165 la irrevocabilidad de dicha separacin, la que no podr quedar sin
efecto ni por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Con todo, la cuestin reconoce dos excepciones, que derivan del artculo 40 de la
Ley 19.947, y del propio artculo 165 del Cdigo Civil, modificado por la Ley de
Matrimonio Civil.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, la reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de
participacin en los gananciales, que hubiere existido entre los cnyuges, al momento de
producirse la separacin judicial. Los cnyuges quedan irrevocablemente separados de
bienes. Sin embargo, respecto al segundo rgimen, los cnyuges podrn volver a pactarlo,
con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a
travs de una escritura pblica, que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
matrimonio, en el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De no
cumplirse con este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto
de terceros. Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges. Esta
situacin configura una excepcin al principio que se desprende del artculo 1723 del
Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede
estipularse por una sola vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir
nuevamente a dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del
matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
podr emplearse por segunda vez, el artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar
nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales. La excepcin se justifica, pues
el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la
sentencia que los declar separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modific el artculo 165 del Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la
separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una segunda excepcin al
principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
adiciona el caso en que la separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual,
los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose, por una sola vez, al rgimen de
participacin en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en
principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni
por resolucin judicial;
Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser
irrevocable;
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Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola
vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil;
Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
conforme ya lo explicamos.
SECCION SEGUNDA: SEPARACION LEGAL DE BIENES.

Causales que la generan.
Se produce la separacin de bienes por el solo ministerio de la ley, cuando
concurren las circunstancias para que opere la respectiva causal. A diferencia de la
separacin judicial, la legal puede ser total o parcial.
Es total, cuando se declara la separacin judicial de los cnyuges (art. 1764 N 3) y
en los casos contemplados en los artculos 84 y 135, inciso 2.
Es parcial, en los casos del artculo 150, del artculo 166, del artculo 252
(establecido por la Ley N 19.585) y del artculo 1724.
I.- CAUSALES DE SEPARACION LEGAL TOTAL.
1.- La sentencia que declara a los cnyuges judicialmente separados.
El art. 1764 establece que la sentencia de separacin judicial, disuelve la sociedad
conyugal. Dado que en este caso el matrimonio subsiste, la sociedad es sustituida por el
rgimen de separacin de bienes.
En una primera impresin, podra estimarse que estamos aqu ante otro caso de
separacin judicial de bienes. Sin embargo, la separacin es legal y no judicial, pues el juez
no decreta la separacin de bienes, sino la separacin judicial de los cnyuges. La
separacin de bienes es una consecuencia de la separacin judicial.
Cabe prevenir que aun cuando la separacin judicial termine por reanudacin de la
vida en comn de los cnyuges, subsistir la separacin de bienes (art. 178, el que se remite
al art. 165, ya visto). Con todo, reiteramos que este principio tiene hoy dos excepciones,
derivadas del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil y del mismo artculo 165 del
Cdigo Civil.
2.- Separacin de bienes establecida en el art. 135, inciso 2.
Se miran como separados de bienes aquellos casados en el extranjero, a menos que
al inscribir su matrimonio en el Registro Civil, Primera Seccin de la Comuna de Santiago,
pacten sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose
constancia de dicho pacto en la inscripcin. Con todo, advertimos que fallos recientes de la
Corte Suprema han circunscrito esta hiptesis al caso de cnyuges extranjeros, y no
chilenos. Respecto a stos, se ha dicho que cabe aplicarles el artculo 15 del Cdigo Civil, y
por ende, si nada dicen al momento de inscribir su matrimonio en Chile, se entendern
casados bajo el rgimen de sociedad conyugal.69
69
En sentencia de fecha 31 de marzo de 2008 de la Corte Suprema, autor Rol nmero 16-2008, despus de
aludir a los artculos 15 y 135, inciso 2 del Cdigo Civil, se concluye (el nfasis es nuestro): 6) Que de
93
3.- Separacin de bienes a consecuencia de la sentencia que declara la muerte

presunta de uno de los cnyuges.
Uno de los efectos de la sentencia que declara presuntivamente muerta a una
persona, a partir de la cual por regla general se inicia el perodo de posesin provisoria, es
poner trmino al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales que
haya existido en el matrimonio del desaparecido (artculo 84 del Cdigo Civil). Por ende,
durante todo este perodo de posesin provisoria, y hasta que se produzca el trmino del
matrimonio, el rgimen de bienes ser, por el solo ministerio de la ley, el de separacin
total. Al igual que en el primer caso, este es un caso de separacin legal y no judicial,
porque si bien existe una sentencia, ella no tiene como objetivo declarar la separacin de
bienes, siendo sta una consecuencia legal de aquella.
II.- CAUSALES DE SEPARACION LEGAL PARCIAL.
1.- Caso establecido en el art. 166.
Dispone este precepto que se produce una separacin parcial de bienes, cuando se
hace a la mujer una donacin, herencia o legado, con la condicin precisa de que en las
cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido.
La ley, interpretando la voluntad del causante o donante, genera un estado de
separacin parcial de bienes.
Dado que el efecto de la manifestacin de voluntad del causante o donante es
determinado por la ley, estamos ante un caso de separacin legal de bienes.
A su vez, la separacin es parcial, porque slo comprende una parte de los bienes de
la mujer: los comprendidos en la donacin, herencia o legado.
acuerdo a las normas citadas los chilenos, aunque residan o tengan su domicilio en pas extranjero, quedan
sujetos al estatuto personal que establecen las leyes patrias en cuanto a las obligaciones y derechos que
nacen de sus relaciones de familia, situacin que en este caso afecta a ambos cnyuges, por haber nacido en
territorio nacional como se acredita con el mrito del certificado de matrimonio debidamente traducido que
rola a fojas 175. 7) Que un efecto del matrimonio, segn la legislacin patria, salvo acuerdo en contrario, es
la formacin de una sociedad de bienes o sociedad conyugal, como lo disponen los artculos 135 inciso
primero y 1718 del Cdigo Civil. 8) Que si bien es efectivo que el inciso segundo del citado artculo 135,
preceptuaba que tratndose de un matrimonio celebrado en pas extranjero en donde no impere el sistema de
comunidad de bienes, se mirar a los cnyuges como separados de bienes, no lo es menos, que la legislacin
nacional impone a los contrayentes como rgimen legal, el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que
el sealado inciso segundo no tiene aplicacin entre cnyuges chilenos, quienes por aplicacin del artculo
15 del Cdigo del ramo, no pueden quedar en una situacin diversa a la que hubiesen tenido de casarse en
Chile, pues la interpretacin contraria llevara al absurdo de aceptar que los nacionales pueden incurrir en
fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el extranjero, sobre todo si se considera el sistema
imperante en el pas a esa data. 9) Que, de lo que se viene razonando, es dable concluir que al caso de autos
corresponda aplicar la norma del inciso primero del artculo 135 del Cdigo Civil y al no decidirlo as y por
el contrario, al resolver los sentenciadores el conflicto sobre la base de una disposicin establecida para el
matrimonio de extranjeros fuera del territorio nacional, han incurrido en falsa aplicacin de la ley con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, desde que tal error de derecho condujo a los jueces a estimar
a los cnyuges chilenos como casados en separacin de bienes, lo que como ya se dijo, no es efectivo. 10)
Que, en estas condiciones, corresponde anular la sentencia de segunda instancia dictada en estos autos para
la correccin necesaria.
94
La mujer, naturalmente, deber aceptar esta liberalidad.

- Efectos que produce esta forma de separacin de bienes.
a) Las cargas anexas a la liberalidad, no afectan a la sociedad conyugal.
b) La mujer se mira como separada de bienes, para la administracin y goce de los bienes
que constituyen la liberalidad, aplicndose los arts. 159 y 163. Por lo tanto:
la mujer puede disponer libremente de estos bienes;
los acreedores de la mujer no podrn ejercitar sus derechos sino sobre el patrimonio
separado, mientras subsista la sociedad conyugal;
si la mujer adoleciere de alguna causal de incapacidad, se le dar curador para la
administracin de este patrimonio.
c) Los acreedores del marido no tendrn accin sobre este patrimonio, a menos que
acreditaren que el contrato celebrado cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn
(art. 166 N 2).
d) Los frutos de los bienes que administra la mujer, y todo lo que con ellos adquiera, le
pertenecern; pero disuelta la sociedad conyugal, dichos frutos y bienes incrementarn el
haber social, a menos que la mujer renuncie a sus gananciales. Lo anterior, dado que se
aplican al efecto las mismas reglas que respecto del patrimonio reservado (art. 166 N 3).
En todo caso, cabe advertir que la regla anterior slo se aplica a los frutos y a las
cosas que con ellos adquiera, pero no afecta a los bienes donados, heredados o legados, los
que permanecern en el dominio de la mujer: se trata de bienes propios, que no entran al
haber social aunque la mujer acepte los gananciales.
2.- Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3.
Si la patria potestad se ejerciere por la madre y en virtud de la misma ejerciera el
derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, establecido en los artculos 250 y siguientes
del Cdigo Civil, y si sta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerar separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin
se regir por las normas del art. 150.
3.- Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el art. 150.
Nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad.
4.- Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el artculo 1724.
Establece el artculo 1724 que si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una
donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin impuesta por el donante o
testador de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, valdr la condicin, con una excepcin: no valdr, si los bienes han sido
donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa (lo que se explica, ya que esta asignacin
forzosa no puede ser objeto de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, conforme lo
establece el artculo 1192).
As las cosas, dado que los frutos no ingresarn al haber de la sociedad conyugal,
forman un patrimonio separado, que administra el cnyuge beneficiario de la liberalidad. Se
95
trata de una excepcin a la regla general, en virtud de la cual los frutos de los bienes
propios de los cnyuges, ingresan al haber real de la sociedad conyugal.
SECCION TERCERA: SEPARACION CONVENCIONAL DE BIENES.
Clasificacin.
Puede ser total o parcial, y puede originarse por pactos celebrados antes del
matrimonio o durante su vigencia.
I.- SEPARACION CONVENCIONAL TOTAL.
1.- Separacin total convenida en las capitulaciones matrimoniales.
Conforme al art. 1720, los esposos pueden pactar en las capitulaciones
matrimoniales separacin total de bienes.
Esta separacin convencional produce los efectos de la separacin judicial total,
atendidas las normas que hace aplicables el art. 1720.
Recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1715, el pacto de separacin
total de bienes puede hacerse en el momento de celebrarse el matrimonio, bastando para
ello hacerlo constar en la respectiva inscripcin.
2.- Separacin total convenida durante el matrimonio.
a) Naturaleza y caractersticas del pacto.
La separacin total tambin puede pactarse durante el matrimonio. Dicho pacto slo
puede ser concluido por los cnyuges mayores de edad. El art. 1723 regula este pacto.
El contenido del pacto es el establecimiento entre los cnyuges del rgimen de
separacin total de bienes, el que sustituye al de sociedad conyugal, a un estado de
separacin parcial o al rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto ha de ser puro y simple; no cabe a su respecto pactar modalidades.
b) Solemnidades del pacto.
El pacto es solemne, en dos aspectos:
Ha de constar por escritura pblica;
dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin de
matrimonio, en el plazo de 30 das, contado desde la fecha de la escritura pblica.
La omisin de estas solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto o la
inexistencia del mismo, segn la doctrina que se acepte (art. 1723, 2).
c) Efectos del pacto.
Produce la disolucin de la sociedad conyugal o el trmino del rgimen de
participacin en los gananciales. En la misma escritura de separacin total de bienes, se
podr liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o
celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, 3).
En todo caso, las convenciones slo sern vlidas y eficaces desde el momento en
que se subinscriba la escritura dentro de plazo. El pacto, por ende, en cuanto a sus efectos,
no se retrotrae a la fecha en que se estipul. Los efectos slo se producirn a partir de la
fecha de subinscripcin.
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El pacto de separacin de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo que

respecta a la imposibilidad de volver a la sociedad conyugal. No es irrevocable sin
embargo, en lo que respecta a sustituir la separacin de bienes por el rgimen de
participacin en los gananciales, o en lo que respecta a volver a pactar el rgimen de
participacin en los gananciales, cuando dicho rgimen hubiere expirado a consecuencia de
la sentencia que declar judicialmente separados a los cnyuges (artculo 165 del Cdigo
Civil y artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, ya analizados).
Los actos o contratos ejecutados por el marido o por la mujer durante la vigencia de
la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, son vlidos, sin que
los afecte en modo alguno el pacto de separacin de bienes que sustituya a cualquiera de
dichos regmenes patrimoniales.
II.- SEPARACION CONVENCIONAL PARCIAL.
Tiene lugar en dos casos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando se estipula que
la mujer dispondr libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica (art.
1720, inciso 2).
2.- En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, se puede estipular que
la mujer administre separadamente una parte de sus bienes (art. 167).
En ambos casos, la mujer se mira como separada de bienes, rigindose esta
separacin parcial por el art. 166 (por ende, por las normas del artculo 150).
CUADRO NUMERO 1: DESTINO DE LOS BIENES, EXISTIENDO SOCIEDAD CONYUGAL

Muebles: ingresan al Haber relativo o aparente
de la sociedad conyugal, generndose una recompensa
o crdito, a favor del cnyuge aportante, que se hace
efectivo al terminar SC.
Bienes aportados
(Los que tenan
los cnyuges antes
del matrimonio)
Inmuebles: no ingresan al haber de la SC

Quedan en el Haber Propio del cnyuge aportante
(bienes adquiridos antes del matrimonio)
-----------------------------------------------------------------------------------(bienes adquiridos despus de celebrar el matrimonio).
97
Muebles: ingresan al Haber Relativo o aparente, y se genera por ende

una recompensa.
A ttulo
gratuito
(es decir,
por
donacin,
herencia
o legado).
Inmuebles: ingresan al Haber Propio
Bienes
adquiridos
A ttulo
oneroso
Muebles o Inmuebles:
ingresan al Haber Real o Absoluto
no hay recompensa, no se generan crditos.
Excepciones: aluden a INMUEBLES
1728 CC
1729 CC
1733 CC
1736 CC
CUADRO NUMERO 2: PATRIMONIO

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
I)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
HABER REAL O ABSOLUTO

Producto directo del trabajo de los conyuges
Donaciones remuneratorias
Otros ingresos del trabajo
Bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo
oneroso
Frutos devengados por los bienes de la sociedad
conyugal y por los bienes propios de los cnyuges
La parte del tesoro que corresponde al dueo del
terreno si ste pertenece a la SC
Minas denunciadas por cualquiera de los conyuges
1.-ACTIVO O HABER
II)
1.
2.
3.
HABER APARENTE O RELATIVO

Muebles aportados al matrimonio
Muebles adquiridos a ttulo gratuito durante el
matrimonio
Donaciones remuneratorias, en ciertos
98
4.
Parte del tesoro, en algunos casos
I)
Pasivo definitivo
Las pensiones e intereses que corran contra la
sociedad o contra cualquiera de los cnyuges y que
se devenguen durante la sociedad.
Las deudas contradas durante el matrimonio por el
marido o por la mujer con mandato del primero.
El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido.
Las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de los cnyuges.
Los gastos que origine el mantenimiento de los
cnyuges y la familia.
Los dineros que deban entregarse a la mujer, si as
se estipul en capitulaciones matrimoniales.
PATRIMONIO
SOCIEDAD
CONYUGAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
2.- PASIVO O DEBE
II)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Pasivo provisorio o relativo

Las deudas personales de cada cnyuge.
Las deudas contradas para establecer un hijo de
anterior matrimonio o de filiacin no
matrimonial.
Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor
de un tercero que no sea descendiente comn.
Los precios, saldos, costas judiciales y expensas
de toda clase que se hicieran para la adquisicin
o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan a uno de los cnyuges.
Las expensas de toda clase que se hayan hecho
en los bienes de cualquiera de los cnyuges,
cuando aumentaron el valor de los bienes y
subsistan a la disolucin de la sociedad.
Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o
culpa grave y el pago de multas y reparaciones
pecuniarias que hiciere la sociedad en razn de
un delito cometido por uno de los cnyuges.
Los saldos que la sociedad se vea obligada a
pagar por la subrogacin hecha en bienes de uno
de los cnyuges.
99
PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES
La Ley nmero 19.335, publicada en el Diario Oficial de fecha 23 de septiembre de

1994, y que entr en vigencia respecto a la materia que analizaremos el 24 de diciembre del
mismo ao, incorpor en nuestro Derecho de Familia un nuevo rgimen patrimonial
matrimonial, alternativo al de sociedad conyugal, denominado rgimen de participacin en
los gananciales.
Se encuentra normado en los artculos 1792-1 a 1792-27 del Cdigo Civil.
I.- Definicin.
Pablo Rodrguez Grez, lo define como aquel en el cual ambos cnyuges conservan
la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas
expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extincin, compensarse las utilidades
que cada uno obtuvo a ttulo oneroso, configurndose un crdito en numerario a favor de
aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el
excedente lquido.70
En trminos ms sucintos, se define tambin como una combinacin del rgimen de
sociedad conyugal y el de separacin total de bienes y consiste en que durante el
matrimonio los cnyuges se miran como separados de bienes, pero a la poca de su
disolucin, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo comn que se divide entre
ellos en partes iguales.71 Sin embargo, debemos advertir que en esta definicin, se incurre
en un error, al aludir que forma un fondo comn, pues ello no es efectivo en la
legislacin chilena, segn lo estudiaremos.
70
Rodrguez Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1996, pg.
236.
71
Rossel Saavedra Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, sptima edicin,
Santiago, ao 1994, pg. 87.
100
Permite este rgimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los
inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participacin a la mujer en las utilidades
producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente ms grave del rgimen de
separacin, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes
domsticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido,
las que no pocas veces la mujer contribuy a formar.
Existe en Suecia y Colombia, y con carcter convencional, en Francia, Uruguay y
Chile.
Se afirma que si bien este rgimen es el que ms ventajas ofrece desde un punto de
vista abstracto, en la prctica coloca en peor situacin al cnyuge que trabaja, produce y
ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero deber
contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir,
por ende, un seguro a favor de la desidia y de la imprevisin.72
II.- Oportunidad en que puede pactarse y caractersticas.
1.- Oportunidad en que se puede pactar el rgimen.
Hernn Corral distingue entre un acceso ordinario y otro extraordinario73.
1.1. Acceso ordinario.
Establece el artculo 1792-1, que los esposos y los cnyuges podrn pactar el rgimen:
a) En las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad al matrimonio.
b) En las capitulaciones matrimoniales pactadas al momento de contraer matrimonio
(recordemos que este pacto, y aqul mediante el cual se estipula separacin total de bienes,
son los nicos susceptibles de acordar en las capitulaciones coetneas al matrimonio).
c) Por escritura pblica, de acuerdo al artculo 1723 del Cdigo Civil, durante el
matrimonio, sustituyendo el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin total de
bienes.
1.2. Acceso extraordinario.
Las personas casadas en el extranjero, pueden acceder al rgimen de participacin en
los gananciales, mediante un pacto formalizado al momento de inscribir su matrimonio en
72
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pg. 88.

Corral Talciani, Hernn, Bienes familiares y participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N
19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, ao 1996, pgs. 99 y siguientes.
73
101
la Primera Seccin de la Comuna de Santiago del Registro Civil (artculo 135, inciso 2 del
Cdigo Civil).
Esta norma debe armonizarse con la del artculo 1723, inciso 4, que permite pactar
participacin en los gananciales o separacin total de bienes por escritura pblica
subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, a matrimonios celebrados en el
extranjero. Se observa, en consecuencia, una discordancia, pues el artculo 135 inciso 2
deja en claro que aquellos casados en el extranjero, se mirarn en Chile como separados de
bienes, si no pactaron, al momento de la inscripcin del matrimonio, otro rgimen, mientras
que, segn el artculo 1723 inciso 4, sera necesario que pactaren separacin total de
bienes. Intentando resolver esta discordancia, debemos entender, dice Hernn Corral, que el
artculo 1723 se refiere a aquellos matrimonios celebrados en el extranjero pero entre
chilenos, a los cuales se les aplica la ley nacional, atenida la extraterritorialidad personal
consagrada al respecto en el artculo 15 del Cdigo Civil, chilenos que, si nada dicen, se
entienden casados en sociedad conyugal, atendido lo dispuesto en el artculo 135, inciso 1,
y en el artculo 1718. El artculo 135, inciso 2, se aplicara entonces, a juicio de Corral,
exclusivamente a los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros o entre
un chileno y un extranjero. Slo con esta interpretacin, agrega Corral, tendra sentido el
inciso 4 del artculo 172374. De la misma forma se ha concluido en algunas sentencias: as,
en un fallo de la Corte Suprema, de fecha 31 de marzo de 2008, se afirma que: los
chilenos, aunque residan o tengan su domicilio en pas extranjero, quedan sujetos al
estatuto personal que establecen las leyes patrias en cuanto a las obligaciones y derechos
que nacen de sus relaciones de familia, situacin que en este caso afecta a ambos
cnyuges, por haber nacido en territorio nacional () 7) Que un efecto del matrimonio,
segn la legislacin patria, salvo acuerdo en contrario, es la formacin de una sociedad de
bienes o sociedad conyugal, como lo disponen los artculos 135 inciso primero y 1718 del
Cdigo Civil; 8) Que si bien es efectivo que el inciso segundo del citado artculo 135,
preceptuaba que tratndose de un matrimonio celebrado en pas extranjero en donde no
impere el sistema de comunidad de bienes, se mirar a los cnyuges como separados de
bienes, no lo es menos, que la legislacin nacional impone a los contrayentes como
rgimen legal, el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que el sealado inciso
segundo no tiene aplicacin entre cnyuges chilenos, quienes por aplicacin del artculo
15 del Cdigo del ramo, no pueden quedar en una situacin diversa a la que hubiesen
tenido de casarse en Chile, pues la interpretacin contraria llevara al absurdo de aceptar
que los nacionales pueden incurrir en fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias
en el extranjero. Sin embargo, nos parece discutible tal planteamiento, pues el artculo
135 no distingue entre chilenos y extranjeros, refirindose genricamente a Los que se
hayan casado en pas extranjero. Creemos por tanto que el artculo 135 inciso 2,
prevalece sobre el artculo 15. Por ende, podran los cnyuges, chilenos o extranjeros,
recurrir al artculo 1723, para sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de
participacin en los gananciales, o ste ltimo o el de sociedad conyugal (si hubieren
pactado cualquiera de tales regmenes al momento de inscribir el matrimonio en Chile), por
el de separacin total de bienes. Tampoco creemos que en este caso sea pertinente aludir a
74
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 102, quien a su vez, cita a Guzmn Latorre, Diego, Tratado de
Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, Santiago, 1989, pgs. 484 y
siguientes.
102
un eventual fraude a la ley, pues tal ocurre cuando se elude el cumplimiento de una norma
imperativa, y no es ste el caso, pues quienes se casan en Chile, pueden o no casarse bajo el
rgimen de comunidad de bienes.
2.- Caractersticas del rgimen.
Sus caractersticas fundamentales, son las siguientes, a juicio de Corral 75:
a) Es un rgimen econmico matrimonial de carcter legal o de regulacin predeterminada:
los cnyuges no pueden alterar las normas legales que regulan el rgimen (se trata por ende
de normas de orden pblico).
b) Se trata de un rgimen alternativo y subsidiario a la sociedad conyugal.
c) Es un rgimen de acceso convencional: requiere de pacto expreso de los cnyuges.
d) Su mutabilidad est prevista en la ley: mudar, por voluntad de los cnyuges, en los
casos y con las limitaciones que indicaremos.
e) Consiste en un rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones: por
regla general, slo son considerados como gananciales, los bienes muebles e inmuebles,
adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio.
f) Es un rgimen de participacin en su modalidad crediticia: al finalizar el rgimen, no se
forma comunidad de bienes entre los cnyuges, sino que la participacin se traduce en el
surgimiento de un crdito.
g) Durante su vigencia, los cnyuges estn separados de bienes: dispone el artculo 1792-2
que durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios del
marido y de la mujer se mantienen separados. En consecuencia, cada uno de los cnyuges
administra libremente lo suyo (con la limitacin que apuntaremos respecto al otorgamiento
de cauciones personales y teniendo presente la institucin de los bienes familiares).
h) Al finalizar el rgimen, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los
cnyuges. Hecha la compensacin, la mitad del excedente, se reparte en partes iguales.
III.- De la administracin del patrimonio de los cnyuges.
1.- Principio fundamental.
En su funcionamiento, el rgimen de participacin en los gananciales se identifica
con el de separacin total de bienes. La administracin, goce y disposicin de los bienes
corresponde al cnyuge propietario de dichos bienes.
75
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 98.

103
No es extrao por tanto que se haya modificado la Ley de la Renta, para disponer
que los cnyuges casados en este rgimen, deben declarar sus rentas en forma
independiente (artculo 53, inciso 1 de la Ley de la Renta, modificado por la Ley N
19.347).
Las restricciones a la administracin individual que contempla el rgimen de
participacin en los gananciales son las que provienen de la existencia de bienes declarados
familiares y de la limitacin para otorgar cauciones personales, punto al que nos referimos
a continuacin.
2.- Limitacin para otorgar cauciones personales.
Establece el artculo 1792-3 una limitacin a los cnyuges: ninguno podr otorgar
cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge.
Segn estudiaremos, la razn de esta limitacin estriba en impedir que cualquiera de los
cnyuges abulte sus deudas indirectas, licuando o rebajando maosamente su activo, lo
que incidir directamente en la existencia de gananciales y en la obligacin de pagar al
cnyuge ms pobre, el crdito de gananciales.
La autorizacin deber otorgarse de conformidad a los artculos 142 a 144 del
Cdigo Civil, referidos a los bienes familiares (es posible, por lo tanto, en caso de
imposibilidad o negativa no fundada en el inters de la familia, que el juez supla la
autorizacin). Si la autorizacin se otorga a travs de mandatario, el mandato ha de ser
especial y solemne, pues debe constar por escrito o por escritura pblica, segn lo requiera
el acto que debe autorizarse.
Dado que la limitacin se refiere a las cauciones personales, los cnyuges pueden
constituir cauciones reales sin restricciones, incluso para caucionar obligaciones de
terceros. En este punto, encontramos una nueva diferencia entre el rgimen de participacin
en los gananciales y la sociedad conyugal, pues en la ltima, la limitacin tambin abarca la
constitucin de cauciones reales, cuando se garantizan deudas de terceros.
3.- Sancin por la infraccin de la limitacin de otorgar cauciones personales.
En caso de otorgarse la caucin personal infringiendo el artculo 1792-3, el acto
adolecer de nulidad relativa, a diferencia de lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del artculo
1749 del Cdigo Civil respecto de la sociedad conyugal, en los cuales la sancin es la
inoponibilidad respecto a los bienes de la sociedad y de la mujer, obligando el marido slo
sus bienes propios (artculo 1792-4). Otra diferencia con la sociedad conyugal, consiste en
que en sta, la restriccin slo opera para las cauciones que constituye el marido, mientras
que en el rgimen de participacin en los gananciales, la limitacin afecta a los dos
cnyuges; finalmente, en la sociedad conyugal la restriccin abarca toda clase de cauciones
que el marido constituya para garantizar obligaciones de terceros, tanto personales (que
usualmente se otorgan para caucionar obligaciones de terceros76) como reales (que pueden
otorgarse para caucionar obligaciones propias o de terceros).
76
Tratndose de una clusula penal, la caucin puede garantizar obligaciones propias o ajenas.
104
El cuadrienio dentro del cual debe entablarse la accin rescisoria, se cuenta desde
que el cnyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato ejecutado o
celebrado por el otro cnyuge (artculo 1792-4, inciso 2). Esta frmula para computar el
plazo ha sido criticada por la doctrina, pues introduce un nuevo factor de incertidumbre
jurdica77. Distinta es la solucin, tratndose de la sociedad conyugal, pues en ella, la
mujer o sus herederos deben accionar dentro del plazo de cuatro aos, contado desde la
disolucin de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad que pueda afectar a la
mujer o a sus herederos (artculo 1757, inciso 3). En todo caso, igual que en la sociedad
conyugal, pasados diez aos desde la ejecucin o celebracin del acto o contrato, no podr
perseguirse la rescisin (artculo 1792-4, inciso 3).
4.- Los patrimonios de los cnyuges se mantienen siempre separados.
Ratifica el artculo 1792-5 que al trmino del rgimen, los patrimonios se mantienen
separados, determinndose a la misma fecha los gananciales.
IV.- Mutabilidad del rgimen de participacin en los gananciales y de los regmenes
matrimoniales en general.
Debemos distinguir entre aquellas mutaciones admisibles y aquellas inadmisibles.
1.- Mutaciones admisibles.
Las variaciones del rgimen de participacin en los gananciales, son las siguientes:
a) La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de separacin total o de
participacin en los gananciales (artculo 1723, inciso 1 y artculo 1792-1; artculo 1764 N
5);
b) La separacin total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por el
rgimen de participacin en los gananciales pactado durante el matrimonio (artculo 1723,
inciso 1 y artculo 1792-1);
c) El rgimen de participacin en los gananciales pactado antes o en el acto del matrimonio
puede ser sustituido por un pacto de separacin total de bienes acordado durante el
matrimonio (artculo 1792-1, inciso 3 y artculo 1792-27).
d) La sociedad conyugal vigente en un matrimonio celebrado en el extranjero, puede
sustituirse por el rgimen de separacin total de bienes (en el silencio de los cnyuges) o
por el rgimen de participacin en los gananciales, si as se pactare, al momento de inscribir
el matrimonio en Chile. En la misma oportunidad, podra sustituirse el rgimen de
participacin en los gananciales vigente en el matrimonio celebrado en el extranjero, por el
77
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg. 278, quien cita a su vez a Csar Parada Guzmn, quien expuso la
crtica en un Seminario organizado por el Colegio de Abogados de Chile, el 13 de octubre de 1994.
105
rgimen de separacin total de bienes (en el silencio de los cnyuges) o por el rgimen de
sociedad conyugal (artculo 135, inciso 2), si as se pactare.
A estos casos, debemos agregar dos nuevos, dado lo dispuesto en la Ley 19.947,
Ley de Matrimonio Civil:
e) El rgimen de participacin en los gananciales que hubiere expirado a consecuencia de la
sentencia que declar a los cnyuges separados judicialmente, podr volver a pactarse por
una sola vez, de conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil, si los cnyuges reanudan la
vida en comn (artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil); aqu, entonces, hubo rgimen
de participacin en los gananciales, despus separacin total de bienes (como una
consecuencia de la sentencia que declar la separacin judicial de los cnyuges) y,
finalmente, otra vez rgimen de participacin en los gananciales, si los cnyuges as lo
estipulan (la secuencia descrita podra ser de cuatro fases, si el rgimen de inicio hubiere
sido el de sociedad conyugal);
f) El rgimen de separacin total de bienes, acordado convencionalmente por los cnyuges
durante el matrimonio, podr sustituirse por una sola vez, por el rgimen de participacin
en los gananciales, de conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil (artculo 165, inciso
2 del Cdigo Civil).
2.- Mutaciones inadmisibles.
No se admiten por la ley las siguientes mutaciones:
a) No puede sustituirse el rgimen de separacin total por el de sociedad conyugal (con la
salvedad del artculo 135, inciso 2);
b) No puede sustituirse el rgimen de participacin en los gananciales por el de sociedad
conyugal (con la salvedad del artculo 135, inciso 2);
c) No puede sustituirse por ningn otro el rgimen de separacin total pactado durante el
matrimonio, salvo si se trata de pactar el rgimen de participacin en los gananciales, por
una sola vez;
d) No puede sustituirse por ningn otro el rgimen de participacin en los gananciales
pactado durante el matrimonio (salvo, si se declara la separacin judicial de los cnyuges).
Los casos sealados en las letras a) y b), responden al principio de que la sociedad
conyugal, slo es un rgimen de inicio, o sea, o existe desde un comienzo, o ya no puede
existir (salvo, si se trata de aquellos que habindose casado en el extranjero bajo el rgimen
de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales u otro no consagrado en
la ley chilena, pactaren sociedad conyugal al momento de subinscribir el matrimonio en
Chile, de acuerdo al inciso 2 del artculo 135 del Cdigo Civil).
Los casos sealados en las letras c) y d), responden al principio de que el rgimen
que se estipule durante el matrimonio, en ejercicio del artculo 1723, ya no puede
106
alterarse, por regla general. Esta conclusin, como admite Hernn Corral, podra discutirse
sobre la base del artculo 1792-1, que faculta para sustituir la separacin total de bienes por
participacin en los gananciales y viceversa, sin entrar en mayores distinciones. Pero
agrega Corral en lo que concordamos- que debe considerarse que la sustitucin se permite
...con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723, norma que perentoriamente establece
que este pacto una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cnyuges. Por ello, una vez celebrada la convencin a que alude el artculo 1723,
que debe estar destinada a pactar cualquiera de los regmenes alternativos mencionados, su
contenido queda irrevocablemente fijo, sin que se permita un nuevo pacto entre los
cnyuges para transitar de la separacin total de bienes a la participacin en los gananciales
o de sta a aquella78. En otras palabras, empleado que sea el artculo 1723 por los cnyuges,
se agotan las posibilidades de recurrir a l nuevamente.
Distinta es la opinin de Ren Ramos Pazos. Al plantear la hiptesis de los
cnyuges casados en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho
separacin de bienes (se entiende durante el matrimonio, a travs del pacto previsto en el
artculo 1723), se pregunta a continuacin: podran sustituir esa separacin por el
rgimen de participacin en los gananciales? (se entiende, recurriendo ahora por segunda
vez al pacto consagrado en el artculo 1723) Hay dos soluciones posibles al problema:
a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en razn de que el artculo 1723
inciso 2 prescribe que este pacto no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cnyuges. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial
consagrado en el artculo 1716 inciso final.
b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la recta
interpretacin de la frase final del inciso 2 del artculo 1723 no podr dejarse sin efecto
por el mutuo consentimiento de los cnyuges- debe tenerse presente que ella ya se
encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley 19.335, siendo entonces su
significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad
conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen de
sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto: los cnyuges se
casaron en rgimen de sociedad conyugal, hicieron uso del artculo 1723 y sustituyeron ese
rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de
bienes, desean sustituirlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se
trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino
de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para reemplazar el rgimen de
separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. Y esta situacin no est
prohibida por la ley.79
Pablo Rodrguez Grez, por su parte, concluye en iguales trminos que Ramos Pazos,
aunque reconociendo que ello podra perjudicar a los terceros. Afirma al efecto: es
posible que los cnyuges hayan hecho uso de la facultad conferida en el artculo -se refiere
al 1723- () y hayan sustituido el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total
de bienes. Pueden posteriormente ejercer esta facultad para pactar participacin en los
78

Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, Tercera Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
ao 2000, pg. 294.
79
107
gananciales? Parece evidente que ello puede ocurrir sin obstculo alguno, no obstante el
hecho de que se afecta gravemente la inmutabilidad del rgimen patrimonial, lo cual est
consagrado en beneficio de los terceros que hayan contratado con el marido o con la
mujer.80
Acerca del mismo punto, Francisco Merino indicaba las ventajas y los
inconvenientes de adoptar la tesis contraria a Corral y favorable a Ramos y a Rodrguez
Grez: posee la ventaja que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los
gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de
separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse casado en
sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance ms amplio que el
sealado. En cuanto a las desventajas, agrega Merino que dicha interpretacin presenta
como contrapartida que atentara contra el principio de la estabilidad conveniente en todo
rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender a otorgar al sistema adoptado por
los cnyuges la mayor fijeza posible, en atencin a los mltiples intereses que en ellos se
conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer81.
Hay sin embargo, dos excepciones al principio en virtud del cual los cnyuges slo
pueden recurrir por una sola vez al artculo 1723. Son los casos contemplados en el artculo
165 del Cdigo Civil y en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, que estudiamos a
propsito de la Separacin de Bienes, de manera que nos remitimos a lo all consignado.
Ciertamente, el pacto de participacin en los gananciales, an el realizado durante el
matrimonio, ser sustituido por la separacin total de bienes, en el caso de dictarse una
sentencia de separacin judicial de los cnyuges o de separacin de bienes (artculo 179227 nmeros 4 y 5). Pero en estos supuestos, la sustitucin no opera por voluntad de los
cnyuges, sino por mandato de la ley, a consecuencia de una resolucin judicial.
V.- Determinacin y clculo de los gananciales.
1.- Concepto de gananciales, en el marco de este rgimen matrimonial.
El artculo 1792-6, inciso 1, define qu se entiende por gananciales. Establece que
consisten en la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final
de cada cnyuge.
Dada esta definicin, resulta imprescindible determinar qu se entiende por
patrimonio originario y qu por patrimonio final.
2.- Determinacin del patrimonio originario.
80
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg. 242.

Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pgs. 294 y 295, quien a su vez cita a Merino Scheihing, Francisco,
Consideraciones en torno al rgimen de participacin en los gananciales en el derecho chileno, contenido en
el libro de homenaje a Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Modernas del Derecho Civil, Editorial Jurdica
ConoSur, ao 1996.
81
108
El artculo 1792-6, inciso 2, define el patrimonio originario. Los artculos 1792-7 al

1792-10, se refieren a la determinacin del patrimonio originario.
a) Concepto de patrimonio originario.
Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge, el existente al momento de
optar por el rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-6, inciso 2).
b) Bienes que lo integran.
Todos los bienes que integran el patrimonio de cada uno de los cnyuges al
momento de iniciarse el rgimen, integran el patrimonio originario (artculo 1792-7).
Se excluyen, en principio, todos los bienes o derechos cuya adquisicin es posterior
al inicio del rgimen.
Precis la ley que los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se
incorporarn al patrimonio originario (artculo 1792-9). La solucin no poda ser distinta,
ya que los frutos son ganancias producidas durante la vigencia del rgimen. Se entiende que
se trata de los frutos percibidos durante la vigencia del rgimen.
Destaca tambin la ley que no se incorporan al patrimonio originario, las minas
denunciadas por uno de los cnyuges (artculo 1792-9). Se entiende que se trata de las
minas denunciadas durante la vigencia del rgimen y no antes de su inicio, ya que estas
ltimas se incorporarn en el patrimonio originario.
c) Agregaciones.
Al patrimonio originario, deben agregarse algunos bienes que, aunque adquiridos
despus del inicio del rgimen, no son propiamente ganancias obtenidas durante su
vigencia. Tales son:
c.1) Bienes adquiridos a ttulo gratuito.
Establece el artculo 1792-7, inciso 2, que se agregarn al patrimonio originario las
adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen.
Si se trata de liberalidades con gravmenes (una donacin con cargas o un legado
con un modo, por ejemplo), la agregacin debe hacerse deduciendo el valor de las cargas
con que estuvieren gravadas (artculo 1792-7, inciso 2, ltima parte). Por ende, slo se
considerar el valor de aquello que es propiamente una liberalidad. Dentro de la expresin
cargas, entendemos las cargas modales propiamente tales, las deudas hereditarias o
testamentarias, los impuestos, y en general, todo otro valor que debe pagar el cnyuge
beneficiado con la liberalidad.
A su vez, si la adquisicin a ttulo gratuito hubiere sido hecha por ambos cnyuges,
los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios en la proporcin que
109
establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada estableci al respecto

(artculo 1792-10).
Excepcionalmente, las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren
dado accin contra la persona servida, no se agregan al patrimonio originario (artculo
1792-9). La ley debi precisar que no se agregan hasta concurrencia del valor efectivo de
los servicios, pues en el exceso hay una verdadera liberalidad (artculo 1738)82.
c.2) Bienes cuya causa o ttulo de adquisicin es anterior al inicio del rgimen.
Dispone el artculo 1792-8 que los bienes adquiridos durante la vigencia del
rgimen de participacin en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario
del respectivo cnyuge, aunque la adquisicin hubiere sido a ttulo oneroso, cuando la
causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del citado rgimen de bienes.
Seala el precepto que se agregarn en consecuencia al activo del patrimonio
originario, sin que la enumeracin que sigue sea taxativa, los siguientes bienes (se trata de
una enumeracin similar a la del artculo 1736, en la sociedad conyugal):
1 Los bienes que estaban en posesin de un cnyuge antes del rgimen, adquiridos
durante su vigencia por prescripcin o transaccin (artculo 1792-8 N 1, que reproduce
el artculo 1736 N 1). La norma se explica, porque tanto la prescripcin como la
transaccin que recaen en la cosa de la que se estaba en posesin, operan con efecto
retroactivo, pues la sentencia que declara la primera, se retrotrae al momento en que se
inici la posesin (este efecto retroactivo no est expresamente enunciado por la ley, pero
se deduce, por ejemplo, del mismo artculo 1736 nmero uno, segn ha sealado nuestra
doctrina), mientras que la transaccin, cuando recae en el objeto disputado, constituye un
ttulo declarativo (artculo 703, parte final).
2 Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, cuando
el vicio se ha purgado durante la vigencia del rgimen por la ratificacin o por otro
medio legal (artculo 1792-8 N 2, norma idntica a la del artculo 1736 N 2, respecto de la
sociedad conyugal). La ratificacin, que como sabemos opera tratndose de la nulidad
relativa, sanea el contrato, entendindose que ste nunca adoleci de vicio alguno. La
expresin o por otro medio legal, la entendemos referida a la prescripcin de las
acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que purgan el vicio que afectaba al
contrato o ttulo respectivo.
3 Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato o por haberse revocado una donacin (artculo 1792-8 N 3, norma idntica a la
del artculo 1736 N 3, respecto de la sociedad conyugal). Sabemos que decretada que sea
la nulidad o la resolucin del contrato, el actual poseedor debe restituir la cosa al
demandante, retrotrayndose las partes al estado previo al del contrato (artculo 1687,
respecto de la nulidad y artculo 1487, respecto de la resolucin). La revocacin es un
medio en virtud del cual, excepcionalmente, una de las partes puede dejar sin efecto un
82

110
contrato, en este caso el donante, recuperando entonces el dominio de la especie que haba
sido objeto de la gratuidad (artculo 1428 del Cdigo Civil).
4 Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen (artculo 1792-8 N 4, norma idntica a la del
artculo 1736 N 4, respecto de la sociedad conyugal). Se entiende por bienes litigiosos,
para estos efectos, aquellos cuya propiedad era objeto de un juicio, que ha sido ganado en
definitiva por uno de los cnyuges.
5 El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cnyuge (artculo 1792-8 N 5, norma idntica a la del artculo 1736
N 5, respecto de la sociedad conyugal). Extinguido el usufructo, el uso y goce se radican
ahora en el patrimonio del cnyuge nudo propietario, quien pasa a ser pleno propietario.
6 Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos
antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados
antes y pagados despus (artculo 1792-8 N 6, norma idntica a la del artculo 1736 N 6,
respecto de la sociedad conyugal). El pago que recibe el cnyuge debe ser:
Por concepto de capital, y no de intereses, por regla general;
Excepcionalmente lo ser a ttulo de intereses, pero siempre y cuando se trate de
intereses que se devengaron antes del inicio del rgimen (o sea, que se hicieron
exigibles), pero que se pagan despus de iniciado ste; si se trata de intereses
devengados despus de comenzado el rgimen, deben incorporarse al patrimonio
final, segn ya lo expresamos (artculo 1792-9).
7 La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los
bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa (artculo 1792-8 N 7, norma
similar a la del artculo 1736 N 7, respecto de la sociedad conyugal). Como bien seala
Hernn Corral, la redaccin de este numeral es poco feliz. Es obvio que con el se pretende
que se computen en el patrimonio originario los bienes adquiridos durante el rgimen en
virtud de contratos de promesa de compraventa suscritos con anterioridad a l. Pero la
norma resulta de difcil interpretacin, pues habla de agregar la proporcin del precio y
no especifica a qu proporcin se refiere. Lo ms simple hubiera sido concluye Corralacumular el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero la ley habla de
proporcin y no de porcin. Una interpretacin que a juicio de Corral pueda respetar
esta exigencia, y que parece razonable, sera entender que lo que se acumula no es el valor
total del bien adquirido, sino el valor proporcional de ste en relacin con la parte del
precio que hubiere sido pagada con anterioridad al inicio del rgimen. Es decir, si se pag
anticipadamente un tercio del precio, al patrimonio originario deber acumularse un tercio,
pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha de su adquisicin efectiva 83.
Cabe indicar que la ley no exige, como en el artculo 1736 N 7 respecto de la
sociedad conyugal, que la promesa conste de instrumento pblico o privado cuya fecha sea
oponible a terceros, pero ello debe entenderse implcito, a juicio de Hernn Corral, atendido
el requisito general de toda promesa de constar por escrito (artculo 1554 N 1) y la norma
83

111
probatoria general del artculo 1703, en cuanto a la fecha cierta de los instrumentos
privados84. Ren Ramos Pazos no concluye en trminos tan categricos, limitndose a
advertir que llama la atencin, sin embargo, que el nmero 7 (del artculo 1792-8) no
haya adoptado en el caso de las promesas, la precaucin que s tom el artculo 1736
nmero 7- de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o en un instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros.85 Personalmente, no creemos posible exigir
estos requisitos, en el caso del rgimen de participacin en los gananciales, pues se trata de
formalidades, y estas son de derecho estricto, no admiten interpretacin y aplicacin por
analoga. Por lo dems, el artculo 1792-8 es posterior al artculo 1736, y si en el primero el
legislador opt por no insistir en los requisitos contenidos en el segundo, debe entenderse
que la voluntad de aqul fue descargar la promesa de las aludidas formalidades. Por ende,
tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, no nos parece razonable excluir
las promesas que consten por instrumento privado, cuya fecha no sea oponible a terceros en
los trminos del artculo 1703 del Cdigo Civil. Lo anterior, sin perjuicio de considerar que
dicho instrumento privado, en principio, carecer de mrito probatorio, de acuerdo a las
reglas generales estudiadas en la Teora de la Prueba, mientras no sea reconocido o se
mande tener por reconocido.
Otra diferencia que cabe destacar entre el nmero 7 del artculo 1736 y el nmero 7
artculo 1792-8, dice relacin a que el primero, se refiere slo a los bienes inmuebles
(atendido lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo 1736), mientras que el segundo se
refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto no hace distingo
alguno).
d) Deducciones.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 1792-7, para determinar el patrimonio
originario debemos deducir, del valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular al
momento de iniciarse el rgimen, el valor total de las obligaciones de que el cnyuge sea
deudor, en la misma fecha.
Cabe precisar que dentro del valor total de los bienes de que era titular el
cnyuge, se entienden incorporados los bienes que deben agregarse a los bienes iniciales,
conforme a lo referido.
No detall la ley si las obligaciones deban ser civiles o tambin naturales, lquidas e
ilquidas, directas e indirectas, puras y simples y sujetas a modalidades, etc.
Estima Hernn Corral que podra inferirse que la norma se refiere slo a deudas
lquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero. De lo contrario, no podra efectuarse
la deduccin ordenada por la ley. Pero el mismo autor agrega que tambin debe tenerse en
cuenta que una deuda que al momento de iniciarse el rgimen era ilquida o no exigible,
puede llegar a serlo durante la vigencia de l y tal determinacin operar con efecto
retroactivo. De este modo, si se cumple la condicin suspensiva, la obligacin nacer con
84
85

Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 301.
112
efecto retroactivo y se reputar existente al momento de celebrarse el contrato. Lo mismo

acontece con una deuda ilquida que posteriormente es liquidada86.
Tambin se deducen del activo, como se indic, las deudas que constituyen cargas
de las adquisiciones a ttulo gratuito realizadas durante la vigencia del rgimen (artculo
1792-7, inciso 2).
Deducidas las obligaciones, el monto que resulte ser el valor del patrimonio
originario.
Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario
se estimar carente de valor.
De lo anteriormente expuesto, podemos visualizar dos patrimonios originarios: uno,
que podramos denominar como patrimonio originario preliminar, existente al inicio del
rgimen, y otro que podramos llamar patrimonio originario consolidado, existente al
trmino del rgimen, compuesto por el patrimonio originario preliminar, ms las
agregaciones que manda hacer la ley y menos la deduccin de las deudas que se hicieron
lquidas despus del inicio del rgimen, pero que existan al momento en que ste comenz.
e) Prueba del patrimonio originario.
Establece el artculo 1792-11 la obligacin de cada cnyuge, de hacer inventario
simple de los bienes que componen el patrimonio originario. Tal inventario ser el medio
normal de probar la composicin del patrimonio originario.
Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que cada inventario ser suscrito
por ambos cnyuges; tambin podra tratarse de un solo instrumento para ambos,
desglosando el inventario de cada uno87.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros
instrumentos, como registros, facturas, ttulos de crditos, etc.
Subsidiariamente, a falta de otros instrumentos y si se acredita que atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento,
sern admitidos otros medios de prueba.
Observamos entonces, como seala Ren Ramos Pazos, una jerarqua de pruebas,
que operan conforme al siguiente orden:
1 El inventario;
2 A falta de inventario, otros instrumentos;
3 Si se prueba que no fue posible procurarse un instrumento, por cualquier medio
de prueba, sin limitaciones.88
86

88
87
113
Como es obvio, el inventario no podr servir de prueba, tratndose de aquellos

bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen y que no obstante se incorporan al
patrimonio originario (por ejemplo, segn veamos, los adquiridos a ttulo gratuito). En este
caso, para probar su adquisicin, se debern ocupar las pruebas supletorias que acabamos
de mencionar. Dicho de otra forma, el inventario servir para acreditar la composicin del
patrimonio originario preliminar, pero no la composicin del patrimonio originario
consolidado, respecto del cual habr que recurrir a los otros medios de prueba.
Las normas probatorias, que afectan sin duda a los cnyuges, parecieran no ser
oponibles a terceros. Desde ya, consignemos que el inventario slo sera oponible a los
terceros que lo hayan aprobado y firmado (aplicando el mismo principio que para la
liquidacin de la sociedad conyugal, consagra el artculo 1766).
En cuanto a la confesin del otro cnyuge, advierte Hernn Corral que la ley no la
excluye expresamente, de manera que, en su opinin, sera procedente entre cnyuges (se
aplicara por ende un criterio diverso al de la sociedad conyugal: artculo 1739, inciso 2).
En cambio, la confesin no sera plena prueba, contra los eventuales acreedores, por
aplicacin del artculo 2485, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase
reconocido al crdito de gananciales, que la confesin de alguno de los cnyuges no har
prueba por s sola contra los acreedores89.
3.- Determinacin del patrimonio final.
a) Concepto.
Se entiende por patrimonio final, el que exista al trmino del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-6, inciso 2).
b) Bienes que lo componen.
Integran el patrimonio final, en principio, todos los bienes de que el cnyuge sea
dueo al momento de terminar el rgimen (artculo 1792-14).
La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre los cnyuges sobre
ciertos bienes deben ser consideradas para establecer el patrimonio final. En una norma de
redaccin defectuosa (artculo 1792-10), dispone la ley que los cnyuges son comuneros,
segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Como
seala Hernn Corral, la norma es intil y perturbadora, ya que da pie para preguntarse, a
contrario sensu, si los bienes adquiridos en comunidad a ttulo gratuito, no se rigen por las
reglas generales. Como la conclusin anterior sera absurda, debe concluirse que toda
comunidad, cualquiera sea el ttulo de adquisicin, gratuito u oneroso, se computar
tambin, si subsiste al trmino del rgimen en el patrimonio final de cada cnyuge en la
parte que de derecho corresponda90. Dado que el mismo artculo 1792-10 ordena computar
89
90

114
la parte adquirida gratuitamente en el patrimonio originario, el cnyuge no presentar

gananciales por este concepto.
c) Agregaciones.
El Cdigo Civil, en su artculo 1792-15, ordena acumular imaginariamente al
patrimonio final de cada cnyuge, el valor de ciertos bienes enajenados por ste y que por
lo tanto ya no subsisten a la fecha del trmino del rgimen. Esta acumulacin en valor tiene
por objeto precaver que un cnyuge distorsione voluntariamente su patrimonio final para
eludir el pago de gananciales, enajenando bienes con ese fin, as como considerar
gananciales gastos que hayan sido realizados en utilidad exclusiva de uno de los cnyuges y
no de la familia comn.
c.1) Montos que debern agregarse imaginariamente.
1 Los montos de las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona
del donatario.
Se exceptan slo las liberalidades de uso (por ejemplo, regalos de cumpleaos,
matrimonio, etc.) y las que tuvieron por objeto el cumplimiento de deberes morales (la
norma es muy amplia, abarcando desde una donacin efectuada a una institucin de
caridad, hasta aquella que se realiza a quien en el pasado, ayud significativamente al
donante, cuando se encontraba desprovisto de fortuna). De todas formas, la ley se refiere
al cumplimiento proporcionado de los deberes morales o de los usos sociales, de manera
que, segn el caso, habr que considerar la fuerza del patrimonio del donante y las
circunstancias que expliquen el acto de liberalidad.
2 Los montos correspondientes a cualquier especie de actos fraudulentos o de
dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
Conforme a las reglas generales, ser necesario probar el fraude, pues el dolo no se
presume (artculo 1459). Lo mismo acontecer con la ocurrencia de perjuicios.
En cuanto a los actos de dilapidacin, es decir de administracin imprudente o
irracional, corresponder al juez determinar si estamos o no ante tal hiptesis. El juez podr
utilizar los criterios que el artculo 445 establece en relacin con la interdiccin del
prdigo.
3 Los montos correspondientes al pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos
que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos.
Hace excepcin a lo anterior, las rentas vitalicias convenidas al amparo del Decreto
Ley N 3.500, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin
individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse
imaginariamente conforme a la regla general.
115
No habr lugar a la agregacin imaginaria, si el acto hubiere sido autorizado por el

otro cnyuge.
Como indica Ren Ramos Pazos, La explicacin de agregar cada uno de estos
valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (artculo
1792-15 nmero 1), fraude (artculo 1792-15 nmero 2) o que persiguen slo la utilidad
del cnyuge que los hace (artculo 1792-15 nmero 3). Y por esta misma razn, no se
siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza.91
c.2) Requisitos de la agregacin.
Para que proceda la agregacin imaginaria de valores, es necesario:
1 Que se produzca una disminucin del activo del patrimonio final de uno de los cnyuges,
como consecuencia de alguno de los actos precedentemente indicados;
2 Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de participacin en los
gananciales;
3 Que el acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge, expresa o tcitamente.
c.3) Valor acumulable.
Las agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al
momento de su enajenacin. En otras palabras, el importe acumulable ser el valor en
dinero que tendran las cosas al momento del trmino del rgimen, pero considerando su
estado en la poca en que fueron enajenadas.
d) Sancin por la distraccin u ocultacin de bienes o por la simulacin de obligaciones.
Establece el artculo 1792-18 una sancin, para el cnyuge que intenta hacer
aparecer sus gananciales como de menor valor que el real.
Tres son las conductas sancionadas por la ley:
Distraer bienes;
Ocultar bienes;
Simular obligaciones.
La ocultacin consiste en hacer desaparecer un bien del patrimonio propio. La
distraccin, en trminos estrictos, consiste en la desviacin de bienes que corresponden a
otra persona hacia el propio patrimonio92, situacin que no parece corresponder a la palabra
91

Arturo Alessandri Rodrguez, seala que Hay distraccin cuando alguno de los cnyuges o de sus
herederos sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o
de los acreedores sociales: Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal
y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, citado a su vez por Ramos Pazos Ren, ob. Cit., pg. 255.
92
116
empleada en el artculo 1792-18, pues resultara absurdo que uno de los cnyuges aumente
artificialmente su patrimonio y con ello sus gananciales, pues en tal caso, se ver
perjudicado, frente al otro cnyuge. Por ende, parece lgico concluir que en este caso, la
expresin distraer no es ms que un sinnimo de ocultar. La simulacin de
obligaciones no es ms que la creacin ficticia de una deuda, a fin de disminuir el activo del
patrimonio.
En los dos primeros casos, se pretende exhibir un activo menor al que en realidad
existe. En el tercer caso, se pretende abultar el pasivo, para que de esta forma, disminuya el
activo neto, es decir, los gananciales.
La sancin prevista por la ley para el cnyuge infractor, consiste en obligarlo a sumar, a
su patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u ocultan o de las
supuestas deudas. Se trata de una norma similar a la del artculo 1768, respecto de la
sociedad conyugal, aunque en este ltimo caso, la sancin es ms rigurosa, pues adems de
la restitucin doblada, dispone la prdida de los derechos que correspondan al culpable en
la cosa distrada u ocultada.
Aunque el artculo 1792-18 se refiere slo a los cnyuges y no menciona a los
herederos (a diferencia del artculo 1768), es razonable estimar que la sancin tambin
proceder si son stos los que intentan disminuir los gananciales del difunto en perjuicio del
cnyuge sobreviviente.
En cuanto a la prescripcin de la accin destinada a hacer efectiva la sancin, Ramos
Pazos opina que debiera aplicarse el artculo 2332, esto es, la regla concerniente a la
responsabilidad extracontractual, pues estaramos ante un hecho ilcito 93. Por ende,
prescribira la accin en cuatro aos, contados desde el acto que supuso la distraccin,
ocultacin o simulacin.
e) Deducciones.
Del valor del activo del patrimonio final, debemos deducir el valor de todas las
obligaciones que el cnyuge tenga a la fecha de terminacin del rgimen (artculo 179214). Puesto que la ley no distingue, debemos deducir tanto las obligaciones directas como
las indirectas (respecto a stas ltimas, cobra importancia lo que expresamos, en cuanto a la
limitacin para constituir cauciones personales, que pesa sobre los cnyuges, sin
autorizacin del otro).
Siguiendo el mismo criterio aplicado respecto del patrimonio originario, Hernn
Corral estima que se deducirn las obligaciones avaluables en dinero que sean lquidas y
actualmente exigibles al momento de la finalizacin del rgimen. Las obligaciones que sean
liquidadas o se hagan exigibles con posterioridad a esa fecha podrn ser computadas slo si
existan al trmino del rgimen, y siempre que ello ocurra antes de su liquidacin y la
determinacin del crdito de participacin.
93
Ramos Pazos, Ren, ob. Cit., pg. 306.

117
Se deducen, incluso, las obligaciones que un cnyuge tenga respecto del otro, ya
que conforme al artculo 1792-19, inciso final, la existencia del crdito de participacin
ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges.
f) Prueba del patrimonio final.
f.1) Obligacin de hacer inventario.
El artculo 1792-16 establece la obligacin de cada cnyuge, de proporcionar, al
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, un inventario simple valorado de
su patrimonio final, esto es, de sus bienes y obligaciones. Tal ser el medio de prueba
primordial de la composicin del patrimonio final.
Si el rgimen termina por muerte de uno de los cnyuges, la obligacin pesar sobre
sus herederos o causahabientes.
f.2) Plazo para la faccin de inventario.
Para cumplir esta obligacin, los cnyuges tienen un plazo de tres meses, siguientes
al trmino del rgimen. Este plazo podr ser ampliado por el juez, por una sola vez y hasta
tres meses ms.
f.3) Valor probatorio del inventario.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, hace prueba a favor del otro en cuanto
al patrimonio final del primero. En todo caso, de conformidad a las normas generales
acerca del valor probatorio de los instrumentos privados en juicio, el inventario deber estar
reconocido o mandado tener por reconocido (artculo 1702 del Cdigo Civil y artculo 346
del Cdigo de Procedimiento Civil).
f.4) Objecin del valor probatorio del inventario.
El cnyuge que recibe el inventario puede objetarlo, alegando que no es fidedigno.
La objecin podra fundarse en haberse omitido bienes, o haberse subvalorado algunos
bienes, o haber sobrevalorado deudas, etc. Aunque la ley se refiere slo a esta hiptesis
(no es fidedigno), no habra inconveniente, aplicando reglas generales, para objetar el
inventario por falta de autenticidad o por defectos de confeccin (por ejemplo, si no
estuviere firmado).
Objetado que sea el inventario, total o parcialmente, la composicin o valoracin
efectiva del patrimonio final podr probarse con todos los medios de prueba admisibles.
En cuanto a la confesin de uno de los cnyuges, habra que aplicar la misma
frmula que respecto a la prueba del patrimonio originario.
f.5) Peticin de faccin de inventario solemne.
118
Dispone el artculo 1792-16, inciso 3, que cualquiera de los cnyuges podr

solicitar la faccin de inventario de conformidad con las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil (vale decir, aquellas contenidas en los artculos 858 a 865 del citado
Cdigo). En este caso, el inventario constituir plena prueba, por tratarse de un instrumento
pblico. Se trata de un inventario solemne.
4.- Avaluacin de los patrimonios originario y final.
a) Criterios de valoracin del patrimonio originario.
Se valoran los bienes que lo integran segn su estado al momento de la entrada en
vigencia del rgimen de bienes (artculo 1792-13, inciso 1). A su vez, los bienes que se
adquieren durante el rgimen pero que se agregan al patrimonio originario (los adquiridos a
ttulo gratuito y los que tienen una causa de adquisicin anterior al inicio del rgimen), se
valoran segn el estado en que se encontraban al momento de su adquisicin.
El precio (en realidad el valor) que tenan los bienes al momento de incorporarse
al patrimonio originario, ser prudencialmente actualizado a la fecha de terminacin del
rgimen (artculo 1792-13, inciso 1).
La valoracin podr ser hecha:
por los cnyuges, lo que por cierto constituye la hiptesis usual;
por un tercero designado por ellos (norma similar a la determinacin del precio, en
la compraventa); o
por el juez, en subsidio. En este ltimo caso, debemos entender que la valoracin
judicial se efectuar en el juicio incoado para la determinacin del crdito de
participacin en los gananciales, de acuerdo al artculo 1792-26.
Las mismas reglas rigen para la valoracin del pasivo.
b) Criterios de valoracin del patrimonio final.
La avaluacin de los bienes y las deudas que componen el patrimonio final, se
realiza con similares criterios a los indicados respecto del patrimonio originario (artculo
1792-17). Los bienes deben avaluarse segn el estado en que se encuentren, al trmino del
rgimen. Respecto de los bienes que se deben agregar imaginariamente al patrimonio final
(artculo 1792-15), deben avaluarse considerando el estado de aquellos al momento de la
enajenacin.
5.- Comparacin de los patrimonios originario y final.
Valorados los patrimonios originario y final, pueden darse dos eventos:
el valor del patrimonio originario es igual o superior al valor del patrimonio final,
en cuyo caso el cnyuge no habr logrado ganancias; o
el valor del patrimonio final es superior al del patrimonio originario, en cuyo caso
este excedente ser reputado gananciales.
119
Determinada la situacin de cada cnyuge (de ganancia o prdida), la ley ordena

comparar estas dos situaciones, producindose distintos efectos. Las hiptesis que pueden
presentarse, son tres:
a) Ambos cnyuges presentan prdidas.
Ejemplo: el cnyuge A tiene un patrimonio originario avaluado en $ 15.000.000.- y
un patrimonio final de $ 13.000.000.- El cnyuge B tiene un patrimonio originario avaluado
en $ 14.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.- En este caso, las prdidas no se
comparten; cada cnyuge deber enfrentar separadamente las obligaciones que contrajo
durante la vigencia del rgimen. En este aspecto, el rgimen parece menos solidario que el
de la sociedad conyugal, en el cual, sin perjuicio del beneficio de emolumento de que goza
la mujer, el pasivo social es soportado por ambos cnyuges.
b) Uno de los cnyuges presenta ganancias y el otro prdidas.
En este caso, aqul de los cnyuges que obtuvo ganancias, deber compartir con el
otro la mitad de las mismas. As, por ejemplo, el cnyuge A tiene un patrimonio originario
de $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.-; y el cnyuge B tiene un
patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final de $ 40.000.000.- Las
ganancias obtenidas por el cnyuge B, ascendentes a $ 20.000.000.-, debern compartirse
con el cnyuge A, quien tiene un crdito de $ 10.000.000.- contra el cnyuge B.
c) Ambos cnyuges presentan ganancias.
En este caso, compensamos las ganancias obtenidas por los cnyuges, y la
diferencia, correspondiente al cnyuge que obtuvo mayores utilidades, se reparte por
mitades.
Ejemplo: el cnyuge A tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un
patrimonio final de $ 80.000.000.- El cnyuge B tiene un patrimonio originario de $
10.000.000.- y un patrimonio final de $ 30.000.000.- Para determinar a cuanto asciende el
crdito de participacin en los gananciales, ejecutamos la siguiente operacin:
Sumamos los gananciales obtenidos por cada cnyuge, de manera que obtenemos $
80.000.000.- Debemos compensar primero los gananciales obtenidos por ambos, es
decir, la suma de $ 60.000.000.- obtenidos por el cnyuge A con la suma de $
20.000.000.- obtenidos por el cnyuge B.
Efectuada la compensacin, surge una diferencia de $ 40.000.000.-, que
corresponde a las mayores ganancias obtenidas por el cnyuge A;
El cnyuge B, entonces, tiene derecho a la mitad de esta diferencia, esto es, tiene
derecho a $ 20.000.000. De esta forma, ambos cnyuges obtienen, en definitiva, gananciales por $
40.000.000.- El cnyuge A haba ganado $ 60.000.000.-, pero baja a $ 40.000.000.-,
pues debi entregar $ 20.000.000.- al cnyuge B. Este, a su vez, haba ganado $
20.000.000.-, pero obtiene otros $ 20.000.000.- del cnyuge A.
120
Se pregunta Hernn Corral si es o no posible que los cnyuges, de comn acuerdo,

puedan alterar la participacin por iguales partes, al momento de pactar el rgimen. Del
tenor imperativo de los artculos 1792-2 y 1792-19, pareciera, dice este autor, que la
respuesta ha de ser negativa94. Parece razonable tal conclusin, considerando adems que
prohibi el artculo 1792-20 la renuncia anticipada por alguno de los cnyuges a su crdito
de participacin, renuncia que total o parcialmente podra operar de manera anticipada, si
los cnyuges tuvieren la libertad para alterar la regla de distribucin de los gananciales
prevista en el Cdigo Civil. Se tratara entonces de una norma de orden pblico. Pablo
Rodrguez Grez concuerda con Corral, sealando al efecto: Pueden los cnyuges, en este
caso (se refiere al caso en que se celebra por los cnyuges el pacto consagrado en el
artculo 1723) alterar la participacin paritaria dispuesta en la ley? Es indudable que ello
no es posible, atendido el inciso final del artculo 1723 (que reza: Los pactos a que se
refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo
o modo alguno). En consecuencia, los pactos que se celebren entre los cnyuges que
sustituyen la sociedad conyugal o la separacin de bienes por la participacin en los
gananciales deben ser puros y simples y no afectar las bases del sistema. 95
Recordemos que distinta es la solucin en el mbito de la sociedad conyugal, en la que
la mujer puede renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones matrimoniales; y en la
que tambin se podra pactar una distribucin no paritaria de gananciales, siempre que ello
conste en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio.
VI.- Del crdito de participacin en los gananciales.
1.- Concepto.
Ramos Pazos lo define en los siguientes trminos: es el que la ley otorga al
cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales ha obtenido
gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge (o, agregamos nosotros, no los ha
obtenido), con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de
participacin, la mitad del exceso (o la mitad de lo que obtuvo, si el primero nada
obtuvo).96
2.- Cuando se origina el crdito.
Dispone el artculo 1792-20 que el crdito de participacin en los gananciales se
origina al trmino del rgimen. Estamos ante un derecho cuya fuente es la ley (artculo 578
del Cdigo Civil).
Durante el rgimen, el crdito no existe (la ley lo califica de eventual, expresin
que en estricto rigor no es correcta, estima Hernn Corral, pues no cabe impetrar medidas
conservativas, como las que se permite invocar a todo acreedor condicional). 97
94

96
Ramos Pazos, Ren, ob. Cit., pg. 307.
97
95
121
En todo caso, s podran solicitarse medidas conservativas, cuando el rgimen de

participacin en los gananciales est llegando a su trmino en virtud de un juicio de
separacin de bienes (artculos 156 y 158).
No se admite por la ley convencin alguna respecto de este crdito eventual,
antes del trmino del rgimen. La infraccin a esta prohibicin, conforme a las normas
generales (artculos 10, 1466 y 1682) ocasionar nulidad absoluta.
Despus de terminado el rgimen, es posible cederlo, renunciarlo, etc.
3.- Caractersticas del crdito de participacin.
a) Se trata de un crdito ilquido, que deber determinarse por los procedimientos
establecidos por la ley.
b) Es un derecho renunciable y transferible: lo anterior, siempre y cuando hubiere
finalizado el rgimen.
c) Es un derecho transmisible: y lo es, an cuando sea la muerte del titular la que produzca
la disolucin del rgimen.
d) El crdito es susceptible de extinguirse por prescripcin: operarn las normas generales.
e) Es un crdito puro y simple, en principio. Excepcionalmente, puede someterse a un
plazo, por resolucin judicial.
f) Por regla general, slo puede pagarse en dinero. Excepcionalmente, podr pagarse en
especie.
g) Es un crdito independiente de otros crditos u obligaciones existentes entre los
cnyuges.
h) Goza de una preferencia de cuarta clase.
i) No constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo 17 N 30
de la Ley de la Renta).
4.- Liquidacin del crdito.
Se efectuar, en primer lugar, por acuerdo entre los cnyuges. Si el rgimen
termina en virtud de un pacto de separacin total de bienes, de conformidad al artculo
1723, los cnyuges podrn determinar el crdito de participacin en la misma escritura
pblica en la que se pacte la separacin total.
122
En caso de no haber acuerdo, la liquidacin se efectuar por el juez, en juicio

sumario (artculo 1792-26). Esta materia, no se incluy por el artculo 8 de la Ley 19.968,
en aquellas que son de competencia de los Tribunales de Familia.
Puede someterse la liquidacin del crdito al conocimiento de jueces rbitros?
Nada dijo la ley al respecto. En verdad, nada impedira que los cnyuges se acojan a un
arbitraje voluntario, ya que no se trata de una materia incluida entre aquellas de arbitraje
prohibido (artculos 229 y 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Cabe indicar que
encontramos aqu una nueva diferencia con la sociedad conyugal, pues en sta, la
liquidacin es materia de arbitraje forzoso (artculo 227 N 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales)98. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de pedir los cnyuges, de comn
acuerdo, la liquidacin del crdito, en el respectivo juicio de separacin judicial, de
divorcio o de nulidad de matrimonio (artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil y artculo
227 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
El juez determinar y valorar los patrimonios originales y finales de cada cnyuge
y fijar la existencia y cuanta del crdito de participacin.
Establece la ley que si se hubieren constituido derechos reales sobre bienes
familiares en conformidad al artculo 147 (derechos de usufructo, uso o habitacin), ellos
sern valorados prudencialmente por el juez (artculo 1792-23). Esto se verificar en la
medida en que los derechos reales constituidos se mantengan despus de la expiracin del
rgimen de participacin.
5.- Prescripcin de la accin para pedir la liquidacin del crdito de participacin en los
gananciales y de la accin para cobrar el crdito ya determinado.
5.1. Accin para pedir la liquidacin del crdito de participacin en los gananciales.
La accin para pedir la liquidacin del crdito prescribe en el plazo de cinco aos,
contados desde la terminacin del rgimen. En cuanto a la eventual suspensin del plazo de
prescripcin extintiva antes sealado, cabe distinguir:
No se suspende entre cnyuges99 (con todo, la doctrina se ha preguntado si opera
la suspensin, cuando se trata de un cnyuge menor de edad; en principio, la
respuesta debiera ser negativa, considerando que la ley no distingue. Sin embargo,
tampoco es razonable concluir que la prescripcin corra contra un incapaz, pues ello
contraviene el principio fundamental que se desprende del artculo 2509, en cuanto
a que al impedido o incapaz no le corre plazo. Por ello, Csar Frigerio afirma
que si puede suspenderse a favor de los herederos menores del cnyuge fallecido,
con mayor razn debiera suspenderse tambin a favor del cnyuge menor de edad,
lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mnima exigible para contraer
matrimonio. En tal caso, el cnyuge menor deber estar bajo curadura y entonces
98

Ntese que el artculo 1792-26 altera el principio general consagrado en el ltimo inciso del artculo 2509,
que establece: La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
99
123
cabra a su respecto la suspensin de la prescripcin, conforme lo dispuesto en el

artculo 2520 en relacin con el N 1 del artculo 2509.100
S se suspende respecto de los herederos menores de edad (artculo 1792-26). En
este ltimo caso, no aclara la ley si la suspensin ser indefinida hasta que los
herederos alcancen la mayora de edad, de manera que pareciera procedente aplicar
las reglas generales, no extendindose ms all de los diez aos, contados desde el
trmino del rgimen (artculo 2520).
5.2. Accin para cobrar el crdito ya determinado.

Nada dijo la ley respecto de la prescripcin de la accin para exigir el pago del crdito
ya determinado convencional o judicialmente, pero aplicando las reglas generales de la
prescripcin, se concluye que el plazo ser de cinco aos. El plazo se contar:
En el caso de liquidacin judicial, desde que quede a firme la sentencia que liquid
el crdito;
En el caso de liquidacin convencional, desde el vencimiento del plazo que se haya
fijado para su pago.
En otras palabras, desde que la deuda se haya hecho exigible.
6.- Cumplimiento de la obligacin de pago del crdito de participacin.
a) Forma de pago.
El pago del crdito debe hacerse en dinero (artculo 1792-21, inciso 1).
Excepcionalmente, dispone el artculo 1792-22 que para solucionar la deuda, el cnyuge
deudor podr convenir con el cnyuge acreedor o con sus herederos, daciones en pago. Si
la cosa dada en pago fuere evicta, renacer el crdito, salvo que el cnyuge acreedor
hubiere tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (norma similar al artculo
1852, en la compraventa). Al decir la ley expresamente que renace el crdito en caso de
eviccin de la cosa que se dio en pago, se zanja, para los efectos de esta institucin, la duda
planteada por la doctrina en esta hiptesis. Recordemos que aquellos que ven en la dacin
en pago una novacin por cambio de objeto, concluyen que la eviccin sobreviviente no
puede hacer renacer el primitivo derecho, irrevocablemente extinguido. En cambio, para los
efectos de la institucin en estudio, se ve en la dacin en pago una modalidad del pago, de
manera que si la cosa con que se pag no perteneca al deudor y fue evicta estando en
manos del acreedor, el crdito sigue vigente, para todos los efectos legales, con todos sus
accesorios (as, por ejemplo, si el marido era deudor del crdito de participacin en los
gananciales y pact con su mujer un plazo de seis meses para pagar, y al hacerlo, el suegro
de sta se constituy en codeudor solidario de su hijo, tal condicin se mantiene despus de
producida la eviccin, pues la obligacin no ha sido extinguida; distinto habra sido el
resultado, si la dacin en pago hubiere supuesto una novacin objetiva por cambio de
objeto, habida cuenta de lo dispuesto en los artculos 1519 y 1645 del Cdigo Civil).
Importa tambin la solucin a que llega la ley, porque se mantiene el carcter preferente del
crdito de participacin en los gananciales.
100
Frigerio, Csar, Regmenes Matrimoniales, Editorial ConoSur, ao 1995, pg. 142, citado a su vez por
Ramos Pazos, ob. cit., pg. 307.
124
b) Oportunidad del pago.

Establece el artculo 1792-21 que el crdito de participacin en los gananciales es
puro y simple. Por ende, ha de pagarse inmediatamente, una vez determinado, culminada
que sea la liquidacin.
Excepcionalmente, el juez podr fijar un plazo no superior a un ao para el pago del
crdito, cumpliendo los siguientes requisitos copulativos:
1 Si se probare que el pago inmediato causa grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos
comunes (se trata de una manifestacin del inters superior de los hijos);
2 Que el crdito se exprese en unidades tributarias mensuales;
3 Que se asegure por el deudor o un tercero, que el crdito del cnyuge acreedor quedar
indemne. Tocar al juez determinar la caucin que deber rendirse; y
4 Que el plazo no sea superior a un ao. El trmino se contar desde que quede firme la
resolucin judicial que liquida el crdito.
c) Ejecucin del crdito.
Si la obligacin no se cumple espontneamente por el deudor, el pago se realizar
conforme a las reglas generales, de manera forzada. Establece el artculo 1792-24 un orden
de prelacin para perseguir bienes del cnyuge deudor:
1 En el dinero del deudor;
2 En los muebles;
3 En los bienes inmuebles; y
4 En los bienes donados entre vivos (donaciones irrevocables) sin consentimiento del
cnyuge acreedor o en los bienes enajenados en fraude de sus derechos. Nos referiremos a
este caso en la letra siguiente.
En los tres primeros casos, la norma es similar a la del artculo 1773, en la sociedad
conyugal.
Si se ejerciere la accin sobre un bien que tuviere la calidad de familiar, se plantea
la duda de si el cnyuge deudor puede oponer el beneficio de excusin al cnyuge acreedor
(artculo 148). Este beneficio no pareciera aplicable a los crditos entre cnyuges, por lo
que no procedera invocarlo en contra de la demanda que persigue el pago del crdito de
participacin.
d) Accin revocatoria especial (Corral) o acciones de inoficiosa donacin y pauliana
(Ramos Pazos y Rodrguez Grez).
Adems de los derechos auxiliares que competen a todo acreedor, dispone el
artculo 1792-24, inciso 2, una accin, que Corral llama revocatoria especial101, o dos
acciones, la de inoficiosa donacin y la pauliana, a juicio de Ramos Pazos102 y de
101
102

125
Rodrguez Grez103, todas ellas para obtener el pago del crdito de participacin en los
gananciales. Establece la ley que a falta de otros bienes, podr el cnyuge acreedor
perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, o enajenados en fraude de sus
derechos.
Si se persiguen bienes donados, debe procederse contra los donatarios en un orden
inverso al de las fechas de las donaciones, o sea, primero accionando para revocar las
donaciones ms recientes. La accin presenta semejanzas con la pauliana (artculo 2468) y
con la de inoficiosa donacin (artculo 1187), aunque en esta ltima, no se persiguen
bienes, sino los valores de lo excesivamente donado.
Aunque la ley nada dijo, es razonable estimar que los terceros adquirentes en virtud
de actos onerosos, slo resultarn afectados cuando se compruebe su mala fe (aplicando por
analoga el artculo 2468 nmero 1).
En cuanto a las donaciones, debera aplicarse tambin por analoga el artculo 1187,
inciso 2, que establece que la insolvencia de un donatario no gravar a los otros.
Armonizando los artculos 1792-24 y 1792-15, debe concluirse que la revocacin
que permite el primer precepto, slo proceder para obtener la acumulacin real de lo que
ya fue computado imaginariamente en virtud del artculo 1792-15.
La accin revocatoria especial del artculo 1792-24, seala Hernn Corral,
prescribe siempre en cuatro aos, contados desde la fecha del acto que se pretende
revocar, segn se deja en claro en la parte final del precepto104. No se suspende el plazo,
atendido a que se trata de una prescripcin de corto tiempo (artculo 2524). Ramos Pazos,
por su parte, coincide con Corral en cuanto al plazo de prescripcin de la accin de
inoficiosa donacin cuatro aos contados desde la fecha del contrato de donacin- pero
no en cuanto al plazo de prescripcin de la accin pauliana, pues ella, conforme a la regla
general del artculo 2468 N 3, prescribira en un ao, contado desde la fecha del acto o
contrato105. Cabe consignar que estas acciones podran encontrarse prescritas, al momento
de liquidarse el crdito de participacin en los gananciales.
7.- Concurrencia con otros acreedores.
a) Acreedores anteriores al trmino del rgimen.
El artculo 1792-25 constituye una norma destinada a proteger a los terceros
acreedores. Establece que los crditos contra el cnyuge deudor, anteriores al trmino del
rgimen, prefieren a los generados por ste. Esta preferencia general viene a complementar
la enunciacin del artculo 1723 inciso 2, en cuanto a que no se perjudicar los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto de uno de los cnyuges.
103

Un plazo de prescripcin distinto de aqul que opera tratndose de la accin de inoficiosa donacin del
artculo 1187 del Cdigo Civil, pues en este caso, los cuatro o cinco aos (segn la doctrina que adoptemos)
se cuentan desde el fallecimiento del donante.
105
104
126
Para que opere la preferencia, basta que la causa del crdito anteceda a la fecha de
trmino del rgimen. Tambin se aplicara a los crditos que posea un cnyuge en contra
del otro, ya que el artculo 1792-19, inciso final, dispone que el crdito de participacin
ser sin perjuicio de otros crditos entre los cnyuges.
b) Acreedores posteriores al trmino del rgimen.
El cnyuge acreedor del crdito de participacin, es protegido por la ley frente a
aquellos acreedores cuyos crditos tengan una causa posterior al trmino del rgimen (a
contrario sensu, el privilegio ser inoponible a los crditos cuyas causas sean anteriores al
trmino del rgimen). Se previene as que el cnyuge acreedor no vea perjudicado su
derecho por las deudas que pueda contraer el cnyuge deudor, despus de la terminacin
del rgimen y la determinacin del crdito de participacin.
En este caso, dispone el artculo 2481 N 3 que el crdito de participacin en los
gananciales tendr una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aqu, la preferencia no
corresponder slo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de
los cnyuges.
VII.- Pactos lcitos y pactos prohibidos, en el rgimen de participacin en los
gananciales.
A juicio de Pablo Rodrguez Grez106, los siguientes seran, respectivamente, pactos
lcitos y pactos prohibidos, en relacin al rgimen de participacin en los gananciales.
1.- Pactos lcitos.
a) Los cnyuges pueden convenir que un determinado bien, que por disposicin de la
ley, debe incorporarse al patrimonio originario, sea, sin embargo, considerado
ganancial. As, por ejemplo, cualquiera de los bienes a que se refiere el artculo 1792-8,
que se incorporan, conforme a dicho precepto, al patrimonio originario, por ser la causa o
ttulo de la adquisicin anterior al inicio del rgimen, podran incorporarse al patrimonio
final del cnyuge respectivo. De igual forma, podran convenir los cnyuges que un bien
adquirido a ttulo gratuito, durante la vigencia del rgimen, se incorpore al patrimonio final
del cnyuge adquirente, en lugar de ingresar al patrimonio originario, como lo establece el
artculo 1792-7, inciso 2. Tres razones da Rodrguez Grez, para reconocer la legitimidad
de este pacto:
* No est prohibido por la ley;
* No afecta derechos de terceros; y
* No altera el rgimen de dominio, durante la vigencia del rgimen de participacin en los
gananciales.
106
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pgs. 271 y siguientes.

127
b) Los esposos o cnyuges pueden establecer el patrimonio originario de cada uno,

mediante la faccin de un inventario realizado de consuno. Nada impide hacerlo, habida
cuenta del tenor del artculo 1792-11.
c) Los cnyuges pueden pactar que alguno de los actos a que se refiere el artculo 179215, -casos de inoponibilidad-, no tengan este carcter. El inciso final del precepto,
seala, en efecto, que Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cnyuge. Un pacto de esta naturaleza, supondra entonces que el
acto quedara a firme, y que los bienes enajenados no se agregaran imaginariamente al
patrimonio final del cnyuge que los hubiere enajenado. Con todo, hay una importante
limitacin en esta materia: ninguno de los cnyuges puede renunciar anticipadamente
antes de la celebracin del contrato- a pedir la declaracin de nulidad de que pueda
adolecer la respectiva enajenacin.
d) Pueden los esposos o cnyuges pactar que la valoracin del patrimonio originario y del
patrimonio final, sea hecha por una determinada persona, o siguiendo un determinado
procedimiento (artculos 1792-13 inciso 2 y 1792-17 inciso 3).
e) Pueden los esposos o los cnyuges pactar que al trmino del rgimen de participacin
en los gananciales, se levantar inventario solemne o simple por un tercero, quien
podr haberse designado previamente o al momento de concluir el rgimen.
f) Pueden los esposos o cnyuges someter a arbitraje toda cuestin que se promueva
durante la vigencia del rgimen o a su terminacin, sin limitacin alguna. El pacto podra
celebrarse antes o despus del trmino del rgimen.
2.- Pactos nulos.
a) Aquellos en que los esposos o los cnyuges convengan en que la participacin sea
anterior al matrimonio o se extienda ms all del matrimonio. Dicho pacto sera ilcito, por
dos razones:
* Tratndose de un rgimen patrimonial, ste slo puede tener fuerza vinculante a
condicin que los afectados estn ligados por el vnculo matrimonial; y
* La misma consecuencia se establece en el artculo 1721, inciso final, respecto a las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando su rgimen patrimonial es la
sociedad conyugal. Aunque no lo dice Pablo Rodrguez, entendemos que aqu se aplica el
aforismo donde existe la misma razn, rige la misma disposicin, operando una
interpretacin por analoga.
b) No pueden los esposos o cnyuges, alterar el porcentaje de participacin en los
gananciales, esto es, la mitad del excedente para cada uno. El artculo 1792-19 es de orden
pblico, a diferencia de lo que acontece en la sociedad conyugal, donde nada impide que
los esposos convengan, en las capitulaciones previas al matrimonio, que la mujer renuncia a
los gananciales (artculo 1719), aunque conviene aclarar, seala Rodrguez Grez, que en la
sociedad conyugal no se puede fijar una distribucin distinta de los gananciales, porque la
renuncia que hace la mujer siempre es total. Hemos visto que otra es nuestra opinin, pues
128
si se trata de las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, podra convenirse una

distribucin no paritaria de los gananciales.
c) No pueden los esposos o cnyuges convenir que quedan autorizados para otorgar
cauciones personales, sin que sea necesario el consentimiento del otro cnyuge. Ello,
porque esta autorizacin est sometida a los artculos 142, inciso 2 y 144, normas
correspondientes a Los Bienes Familiares, de orden pblico.
d) No puede convenirse que el patrimonio originario sea diverso del configurado en los
artculos 1792-7, 1792-8, 1792-9 y 1792-10. As, por ejemplo, es ilcito estipular que los
frutos de los bienes que componen el patrimonio originario se incorporen a ste y no al
activo final. A propsito de este pacto, Rodrguez Grez, segn entendemos, pareciera decir
que no puede aumentarse, por voluntad de los esposos o cnyuges, el patrimonio originario,
en desmedro del patrimonio final, pero s podra ocurrir lo contrario, esto es, que a
consecuencia de un pacto, disminuya el patrimonio originario y aumente el patrimonio
final, segn se desprende del primer caso de pacto lcito, sealado en la letra a) del N 1
precedente.
e) No puede estipularse vlidamente, en forma anticipada, que los actos a que se refiere el
artculo 1792-15 sern considerados oponibles y/o no estarn afectos a nulidad. Ello
implicara, adems, en el caso del N 2 del artculo 1792-15, una condonacin anticipada
del dolo futuro, lo que, bien sabemos, constituye un caso de objeto ilcito. Pero nada impide
que la estipulacin sea posterior a la celebracin del acto o contrato, pacto lcito, segn lo
expresado en la letra c) del N 1.
f) No puede convenirse que se deja a una de las partes:
* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio originario;
* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio final;
* La valoracin de los patrimonios originario y final;
* La determinacin de los gananciales; o
* La determinacin del crdito de participacin.
g) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la faccin de inventario solemne al
terminar el rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-16, inciso 3). Se
trata del cnyuge que no est conforme con el inventario simple presentado por el otro de
los cnyuges. Nada dice Rodrguez Grez acerca del eventual pacto, en virtud del cual se
renuncia anticipadamente a impetrar medidas precautorias, segn lo indicado en el mismo
inciso recin citado, pero nos parece que tambin sera ilcito, pues dichas medidas
precautorias, al igual que el inventario solemne, apuntan a asegurar la integridad del
patrimonio final del cnyuge de quien se duda acerca de la informacin que ha
proporcionado.
h) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la presuncin consagrada en el
artculo 1792-12, concerniente a que se presumen comunes, los bienes muebles adquiridos
durante el rgimen.
129
i) No puede estipularse vlidamente y en forma anticipada que se renuncia a pedir que se

imponga la sancin consagrada en el artculo 1792-18, cuando uno de los cnyuges ocult
o distrajo bienes o simul obligaciones, porque ello implicara la condonacin del dolo
futuro.
j) No puede celebrarse pacto alguno, durante la vigencia del rgimen, concerniente al
crdito de participacin en los gananciales (artculo 1792-20, inciso 2).
k) No puede estipularse modalidad alguna respecto del crdito de participacin en los
gananciales, antes de su determinacin (artculo 1792-21, inciso 1).
l) Aunque no lo seala Rodrguez Grez, tampoco sera lcito el pacto en virtud del cual se
estipule, anticipadamente, que el crdito no se pagar en dinero (artculo 1792-21, inciso
1).
m) No se puede pactar que el cnyuge deudor, renuncia anticipadamente a su derecho a
pedir un plazo no superior a un ao y cuando se cumplan las circunstancias previstas en el
artculo 1792-21-, para el pago del crdito de participacin en los gananciales.
n) No puede convenirse que no sern valoradas las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares (artculo 1792-23).
) No puede renunciarse anticipadamente la accin de inoficiosa donacin (artculo 179224, inciso 2).
o) No pueden los esposos ni los cnyuges alterar los plazos de prescripcin establecidos en
la ley.
VIII.- Trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
1.- Causales de disolucin.
Estn establecidas en el artculo 1792-27. Algunas ponen trmino al rgimen a
consecuencia de la extincin del matrimonio (muerte de uno o ambos cnyuges, sentencia
de divorcio y declaracin de nulidad). Otras suponen la subsistencia del matrimonio, pero
bajo otro rgimen patrimonial matrimonial: el de separacin total de bienes (y no otro).
Son pues tales causales:
a) Muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 1). Se refiere a la muerte natural y
a la declarada judicialmente.
b) Presuncin de muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 2).
En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar el rgimen de participacin
en los gananciales (artculo 84). Con mayor razn termina el rgimen, cuando se decreta la
posesin definitiva en los casos en que se omiti el perodo de posesin provisoria. Se
130
discute en la doctrina (igual que acontece respecto de la sociedad conyugal) cual es el

momento exacto en que debe liquidarse el rgimen patrimonial matrimonial: si a la fecha
del decreto que otorga la posesin provisoria o definitiva, segn corresponda, o si a la fecha
presuntiva de muerte fijada por la sentencia que declara el fallecimiento presunto.
c) Declaracin de nulidad del matrimonio (artculo 1792-27 N 3).
Cabe sealar (al igual que respecto de la sociedad conyugal) que esta causal de
trmino slo puede operar cuando el matrimonio que se declara como nulo haya producido
efectos civiles por considerrsele putativo, en los trminos del artculo 51 de la Ley de
Matrimonio Civil. Si el matrimonio no produjo efectos civiles, no naci rgimen
patrimonial alguno y por ende nada se disuelve. En todo caso, considerando la presuncin
general de buena fe en el Cdigo Civil (artculo 707) y lo dispuesto en el artculo 52 de la
Ley de Matrimonio Civil, se entiende que el matrimonio declarado nulo, ser putativo, a
menos que la sentencia declare que no hubo buena fe ni justa causa de error de los
cnyuges, al celebrar el matrimonio.
d) Sentencia de separacin judicial de los cnyuges (artculo 1792-27 N 4).
La terminacin tendr lugar cuando quede ejecutoriada la sentencia. Los cnyuges
separados judicialmente se considerarn separados totalmente de bienes. Tal rgimen ser
irrevocable, en principio (segn hemos estudiado, excepcionalmente podrn volver a pactar
el rgimen de participacin en los gananciales, artculo 165 del Cdigo Civil y artculo 40
de la Ley de Matrimonio Civil) y no se alterar aunque medie reanudacin de la vida en
comn que extinga el estado de separacin judicial (artculos 40 de la Ley de Matrimonio
Civil y 178 y 165 del Cdigo Civil).
e) Sentencia que declara la separacin de bienes (artculo 1792-27 N 5).
Tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los
cnyuges puede solicitar la separacin judicial (a diferencia de lo que acontece con la
sociedad conyugal, donde slo puede solicitarla la mujer), aplicndose las mismas causales
que rigen para la sociedad conyugal (artculo 158, inciso 1).
f) Pacto de separacin total de bienes (artculo 1792-27 nmero 6).
Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad, al estudiar el artculo 1723 del
Cdigo Civil.
g) Por la sentencia que decreta el divorcio (artculo 1792-27 nmero 3).
El divorcio pone fin al matrimonio, y consecuencialmente, al respectivo rgimen de
bienes que lo regulaba.
2.- Efectos del trmino del rgimen.
Se producen las siguientes consecuencias jurdicas:
131
a) Continuacin de la separacin patrimonial.

Los cnyuges o sus causahabientes conservarn plenas facultades de administracin
y disposicin de sus bienes.
Lo anterior, sin perjuicio de las restricciones derivadas de la existencia de bienes
familiares, los que mantienen su calidad aunque se sustituya un rgimen patrimonial por
otro (artculo 141 del Cdigo Civil) e incluso aunque el matrimonio se haya disuelto
(artculo 145, inciso 3 del Cdigo Civil).
b) Comunidad sobre bienes muebles.
Al trmino del rgimen, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos
durante l, salvo los que son de uso personal de los cnyuges (artculo 1792-12).
Recordemos que en la sociedad conyugal, existe una norma parecida, pues el artculo 1739,
inciso 1, establece que Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies,
crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges
durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos
que aparezca o se pruebe lo contrario.
Se aplica la presuncin de comunidad a los bienes muebles adquiridos durante la
vigencia del rgimen y que existan al momento de su terminacin en poder de cualquiera de
los cnyuges.
Se trata de una presuncin simplemente legal, pero la prueba en contrario debe
fundarse en antecedentes escritos (artculo 1792-12), por lo que no bastar ni la prueba
testifical ni la confesin (cabe sealar que en la sociedad conyugal, el artculo 1739 no
exige que la prueba se funde en antecedentes escritos). La prueba contraria debe ser
producida por el cnyuge (o sus causahabientes) que aleguen dominio exclusivo o por los
terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cnyuge que
suponan propietario.
Si la presuncin no es destruida, se formar un cuasicontrato de comunidad, que
deber liquidarse de conformidad a las reglas generales.
c) Fijacin de los gananciales de cada cnyuge.
As lo dispone el artculo 1792-5, inciso 2. Los bienes que componen el patrimonio
de los cnyuges a la fecha de disolucin del rgimen, deducidas las deudas existentes,
constituyen el patrimonio final que se comparar con el originario, para determinar
entonces el monto de los gananciales.
Los bienes adquiridos y las deudas contradas con posterioridad, no se tomarn en
cuenta para la determinacin de dichos gananciales.
d) Compensacin del valor de los gananciales.
132
Artculo 1792-2. Nos remitimos a lo expuesto.

e) Crdito de participacin.
Puede surgir un crdito a favor de uno de los cnyuges que obtuvo menos ganancias
(artculo 1792-20, inciso 1). Una parte de la doctrina critica esta salida del rgimen,
sealando que habra sido ms adecuado y conforme con nuestra tradicin jurdica, que el
rgimen de participacin diere origen a una comunidad de bienes. Habra una mayor
proteccin al cnyuge que tiene menos bienes, si fuere copropietario de los bienes finales,
en lugar de ser un simple acreedor.
En efecto, en la doctrina y en el derecho comparado, los regmenes de participacin
en los gananciales suelen tener dos salidas:
Una salida, concebida como una comunidad de bienes que se forma al momento de
disolverse el rgimen. Se entiende que los cnyuges (o los causahabientes) son
comuneros en todos los gananciales obtenidos por uno y otro. Ramos Pazos habla
de un sistema de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la
extincin del rgimen107. Sobre tal comunidad se efecta luego la pertinente
atribucin en el dominio, en trminos igualitarios. La Ley N 19.335 no opt por
esta va, especialmente por los problemas que se habran originado en relacin a los
derechos de los terceros sobre los bienes que cada cnyuge obtuvo durante la
vigencia del rgimen (en cierta medida, como compensacin por no haber optado
por la comunidad, se cre la institucin de los bienes familiares, estatuto
comunitario en la prctica).
Otra salida, concebida como un mero crdito o derecho personal que tiene el
cnyuge ms pobre contra el ms rico. Tal es la salida por la que opta nuestro
Cdigo Civil (artculos 1792-20 a 26). Esta salida del rgimen ha sido criticada por
parte de nuestra doctrina. En ese sentido, Csar Parada ha sealado que ella adolece
de tres defectos: a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, ya que para
mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era
preferible establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y de crdito
de gananciales (...); b) Que (...) al momento de terminar el rgimen, los cnyuges o
sus herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la
ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de crdito, que, a nuestro
juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho real; y c) Adems el
rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es el matrimonio, que
constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad
patrimonial...108 Otros autores, disienten de las conclusiones de Parada. As,
Carlos Pea afirma que desde el punto de vista del derecho comn y
constitucional, tanto los derechos reales como los personales estn igualmente
garantidos. No cree tampoco Pea que exista una tradicin de comunidad
fuertemente arraigada, como afirma Parada. Ramos Pazos, igual que Pea y en
107
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pgs. 295 y 296.

Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 297, quien a su vez cita a Parada Csar, Conferencia dictada en el
Colegio de Abogados de Chile.
108
133
contra de Parada, se pronuncia tambin por la variante crediticia, sealando al

efecto que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que
cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que
se desvirta en la alternativa de la comunidad diferida.109
IX.- Algunas crticas formuladas al rgimen.
Algunos autores han formulado crticas al rgimen de participacin en los
gananciales, poniendo nfasis en el hecho que no se obtiene con su normativa, la finalidad
que tuvo en cuenta el legislador, al promulgarla: mejorar la situacin de la mujer casada,
desde un punto de vista patrimonial o al menos maximizar el principio de igualdad entre los
cnyuges.
En efecto, frente a la interrogante acerca de si el rgimen en comento beneficia
realmente a la mujer casada, se ha sostenido:
a) El rgimen beneficiara slo a la mujer casada que posee bienes al momento de contraer
matrimonio o que durante el matrimonio los adquiera, especialmente por un ttulo lucrativo.
Dichos bienes, propios, podrn ser administrados y enajenados libremente por la mujer que
se acoja al rgimen de participacin en los gananciales. En cambio, en el mbito de la
sociedad conyugal, dichos bienes son administrados por el marido (artculo 1754).
b) Beneficia el rgimen a la mujer casada que se dedica exclusivamente a las labores del
hogar comn? S, porque al trmino del rgimen, tendr derecho a la mitad de las ganancias
que obtenga el marido. No, a juicio de algunos, porque al trmino del rgimen, slo tendr
contra su marido un crdito o derecho personal, las ms de las veces ilusorio.
c) Beneficia el rgimen a la mujer que realiza una actividad remunerada separada de su
marido? No, porque si acta en el mbito del artculo 150, puede renunciar a los
gananciales y optar por conservar para su exclusivo peculio los bienes que hubiere
adquirido por su trabajo. En el rgimen de participacin en los gananciales, en cambio, los
bienes que hubiere adquirido a ttulo oneroso integrarn su patrimonio final, sin posibilidad
de sustraerlos a dicha determinacin. En otras palabras, no puede renunciar a los
gananciales.
d) Se enfatiza que el rgimen adolece de poco sentido de solidaridad patrimonial, al estar
ausentes las recompensas. Adems, a su trmino transforma a un cnyuge en acreedor del
otro, lo que no se condice con la naturaleza de la institucin matrimonial, en la que se
genera una comunidad de bienes y de vida. Asimismo, se hace presente la inconveniencia
de haber permitido que el crdito del cnyuge por la parte no compensada de gananciales,
pueda cederse, lo que implica admitir a un tercero como eventual acreedor, en un ajuste
patrimonial que slo debera involucrar a los cnyuges.
e) Protege el rgimen a los terceros acreedores? No, puesto que el artculo 1792-12, al
trmino del rgimen, presume comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo
109

134
aquellos de uso personal de los cnyuges. Para romper la presuncin, los terceros debern
acreditar, en base a un antecedente escrito, que el bien mueble de que se trate es de uno u
otro cnyuge, exclusivamente. Se visualiza la dificultad probatoria.
f) Para quienes creen que el artculo 1723 puede utilizarse ms de una vez opinin que no
compartimos-, la instauracin del rgimen de participacin en los gananciales ha alterado
gravemente el principio fundamental, que exige que en materia de regmenes patrimoniales
exista inmutabilidad de los mismos. Al permitirse que los cnyuges sustituyan la sociedad
conyugal por el rgimen de separacin de bienes y ste por el de participacin, se ha
afectado la certidumbre que requieren las relaciones con los terceros acreedores; 110
X.- Diferencias entre el rgimen de participacin en los gananciales y el rgimen de
sociedad conyugal.
Conviene, para concluir este captulo, revisar las diferencias ms notorias, entre
ambos regmenes:
a) El rgimen de participacin en los gananciales puede adoptarse al inicio del matrimonio
o con posterioridad; la sociedad conyugal, slo al inicio del matrimonio (con la salvedad de
lo contemplado en el inciso 2 del artculo 135).
b) Durante el rgimen de participacin en los gananciales, los cnyuges estn separados de
bienes. Cada cnyuge, por regla general, administra su patrimonio con plena libertad.
Durante la sociedad conyugal, se forma un haber comn, que impone restricciones a la
administracin de los bienes que lo integran.
c) Distinto es el concepto de gananciales en uno y otro rgimen. En el rgimen de
participacin en los gananciales, vimos que lo son la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final; en la sociedad conyugal, de conformidad a los artculos
1770 a 1774, se entiende por gananciales, el acervo lquido o partible, conformado por los
bienes ingresados al haber social, y habiendo retirado previamente del acervo bruto los
bienes propios de los cnyuges, pagado las recompensas que la sociedad adeudaba a los
cnyuges y el pasivo comn111.
d) Distinta es la sancin en uno y otro rgimen, para el caso de que se constituyan
cauciones personales, sin autorizacin del otro cnyuge. En el rgimen de participacin en
los gananciales, la sancin ser la nulidad relativa; en la sociedad conyugal, ser la
inoponibilidad.
e) En el rgimen de participacin en los gananciales, los cnyuges no tienen restricciones
para constituir cauciones reales, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En la
sociedad conyugal, se requiere autorizacin del otro cnyuge, si la caucin se constituye
para garantizar deudas de terceros.
110
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg. 277, quien recoge una opinin de Csar Parada Guzmn.
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 299, quien cita a Schmidt Hot, Claudia, Nuevo Rgimen Matrimonial,
Editorial ConoSur, ao 1995, pg. 31.
111
135
f) En el rgimen de participacin en los gananciales, para probar la composicin del

patrimonio originario, la ley no excluye expresamente la confesin del otro cnyuge, de
manera que sera procedente entre cnyuges. En cambio, se aplica un criterio diverso en la
sociedad conyugal, pues el artculo 1739, inciso 2, excluye explcitamente esta prueba,
para acreditar la composicin de los patrimonios de cada cnyuge.
En todo caso, segn lo estudiamos, en el rgimen de participacin en los
gananciales la confesin no sera plena prueba, contra los eventuales acreedores, por
aplicacin del artculo 2485, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase
reconocido al crdito de gananciales, que la confesin de alguno de los cnyuges no har
prueba por s sola contra los acreedores.
g) En el rgimen de participacin en los gananciales, la sancin prevista por la ley para el
cnyuge que intenta hacer aparecer sus gananciales como de menor valor mediante la
distraccin u ocultacin de bienes o la simulacin de deudas, consiste en obligarlo a sumar,
a su patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u ocultan o de las
supuestas deudas. Si bien se trata de una norma similar a la del artculo 1768, respecto de la
sociedad conyugal, en este ltimo caso, la sancin es ms rigurosa, pues adems de la
restitucin doblada, dispone la prdida de los derechos que correspondan al culpable en la
cosa distrada u ocultada.
h) Segn lo estudiamos, pareciera que del tenor imperativo de los artculos 1792-2 y 179219, los cnyuges no pueden, de comn acuerdo, alterar la participacin en los gananciales
por iguales partes, una vez efectuada la compensacin. Conclusin que se refuerza,
afirmbamos, considerando adems que prohibi el artculo 1792-20 la renuncia anticipada
por alguno de los cnyuges a su crdito de participacin, renuncia que total o parcialmente
podra haber operado de manera anticipada, si los cnyuges hubieren tenido la libertad para
alterar la regla de distribucin de los gananciales prevista en el Cdigo Civil. Se tratara
entonces de una norma de orden pblico. Distinta es la solucin en el mbito de la sociedad
conyugal, en la cual la mujer puede renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones
matrimoniales.
i) En el rgimen de participacin en los gananciales, el artculo 1792-24, inciso 2, otorga al
cnyuge ms dbil una accin revocatoria especial, semejante a la accin pauliana o a la
accin de inoficiosa donacin, mediante la cual pueden dejarse sin efecto las donaciones
efectuadas por el cnyuge deudor o dejar sin efecto los actos y contratos que se refieran a
los bienes enajenados en fraude de los derechos del cnyuge ms dbil. En la sociedad
conyugal, el artculo 1773 no confiere una accin semejante a la mujer, para obtener el
pago de los crditos que tenga en contra del marido.
j) Como lo sealamos, el cnyuge acreedor del crdito de participacin, es protegido por la
ley frente a aquellos acreedores cuyos crditos tengan una causa posterior al trmino del
rgimen. En este caso, vimos que el artculo 2481 N 3 establece que el crdito de
participacin en los gananciales tendr una preferencia de cuarta clase. Esta preferencia,
tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, no corresponder slo a la
mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cnyuges.
136
k) Tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los cnyuges

puede solicitar la separacin judicial de bienes, a diferencia de lo que acontece con la
sociedad conyugal, donde slo puede solicitarla la mujer. En todo caso, segn lo
expresamos, al rgimen de participacin en los gananciales se aplicarn las mismas
causales que rigen para la sociedad conyugal (artculo 158, inciso 1).
l) En el rgimen de participacin en los gananciales, no operan las recompensas, que s
pueden presentarse en la sociedad conyugal.
m) El rgimen de participacin en los gananciales parece menos solidario que el de la
sociedad conyugal, en el cual, sin perjuicio del beneficio de emolumento de que goza la
mujer, el pasivo social es soportado por ambos cnyuges.
n) En lo concerniente a las agregaciones que deben hacerse al patrimonio originario,
cuando la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen, cabe indicar que
el artculo 1792-8 nmero 7, no exige, tratndose del rgimen de participacin en los
gananciales, como en el artculo 1736 N 7 respecto de la sociedad conyugal, que la
promesa conste de instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros.
) Difieren adems el nmero 7 del artculo 1736 y el nmero 7 artculo 1792-8, en que el
primero, se refiere slo a los bienes inmuebles (atendido lo dispuesto en el ltimo inciso del
artculo 1736), mientras que el segundo se refiere tanto a los bienes muebles como
inmuebles (pues el precepto no hace distingo alguno).
o) En la sociedad conyugal, la accin de nulidad que la ley franquea en algunos casos a la
mujer o a sus herederos, prescribe en cuatro aos, contados desde la disolucin de la
sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad que pueda afectar a la mujer o a sus
herederos (artculo 1757). En el rgimen de participacin en los gananciales, la accin de
nulidad que puede deducir cualquiera de los cnyuges cuando el otro constituy cauciones
personales sin la autorizacin del demandante, prescribe en cuatro aos, contados desde el
da en que el cnyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto (artculo 1792-4).
En todo caso, en ambos regmenes, la accin no prosperar, transcurrido que sean diez
aos, contados desde la ejecucin o celebracin del acto o contrato.
p) En el rgimen de participacin en los gananciales, los muebles adquiridos a ttulo
gratuito durante la vigencia del rgimen no son gananciales, pues se agregan al patrimonio
originario (a menos que se trate de las donaciones remuneratorias por servicios que
hubieren dado accin contra la persona servida, pues segn lo expresamos, no se agregan al
patrimonio originario -artculo 1792-9-, hasta concurrencia del valor efectivo de los
servicios). En cambio, en la sociedad conyugal, los muebles adquiridos a ttulo gratuito
ingresan al haber relativo y constituyen por ende gananciales (sin perjuicio de la
recompensa que opere al liquidarse la sociedad conyugal).
q) Es posible repactar el rgimen de participacin en los gananciales, cuando los cnyuges
separados judicialmente, reanudan la vida en comn. Jams puede repactarse la sociedad
conyugal, que se entiende haber expirado irrevocablemente, al dictarse la sentencia que
declara a los cnyuges separados judicialmente (artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil).
137
XI.- Diferencias entre el rgimen de participacin en los gananciales y el rgimen de

separacin total de bienes.
Aunque el artculo 1792-2 dispone que en el rgimen de participacin en los
gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de
los cnyuges administra el suyo, hay dos diferencias sustanciales entre ambos regmenes:
a) En el rgimen de separacin total de bienes, la ley no contempla ninguna clase de
compensacin de utilidades obtenidas por los cnyuges al concluir el rgimen, ni tampoco
reconoce crdito alguno, por tal concepto, a favor de un cnyuge y en contra del otro.
b) En el rgimen de separacin total de bienes, no existen restricciones para constituir
cauciones, reales o personales, y aunque ellas garanticen deudas de terceros.
BIBLIOGRAFA:
- CORRAL Talciani, Hernn, Bienes familiares y participacin en los gananciales. La
reforma de la Ley N 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico
del matrimonio (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996).
- FRIGERIO, Csar, Regmenes Matrimoniales (Santiago, Editorial ConoSur, ao 1995).
- RAMOS Pazos, Ren, Derecho de Familia (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao
2000), Tomo I, Tercera Edicin.
- RODRIGUEZ Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales (Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1996).
- ROSSEL Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia (Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, ao 1994), sptima edicin.
- SCHMIDT Hot, Claudia, Nuevo Rgimen Matrimonial (santiago, Editorial ConoSur,
ao 1995).
_______________________*****_______________________
138
LOS BIENES FAMILIARES1
La Ley nmero 19.3352, del ao 1994, introdujo en nuestra legislacin la institucin

denominada BIENES FAMILIARES, regulndola en los artculos 141 al 149 del Cdigo
Civil, que analizaremos seguidamente.
1.- Concepto.
No define el Cdigo Civil lo que se entiende por bienes familiares, pero del tenor
de las normas que regulan la institucin, podramos definirlos como aquellos bienes
corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que en ciertas
circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la
familia, restringindose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una
resolucin judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cnyuges.
2.- Caractersticas.
Hernn Corral Talciani, enuncia las siguientes caractersticas de los bienes
familiares3:
a) Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de personas o
acciones en sociedades de capital) que permiten o favorecen la convivencia del grupo
familiar.
b) Pueden existir, cualquiera sea el rgimen de bienes que medie entre los cnyuges
(artculo 141).
c) La afectacin como familiar de un bien corporal o incorporal no opera de pleno derecho,
sino que se requiere una declaracin, sea con intervencin de la justicia o mediante acto
unilateral de uno de los cnyuges otorgado por escritura pblica.
d) La afectacin es revocable por acuerdo de los cnyuges. De no haberlo, la desafectacin
slo proceder por resolucin judicial, cuando se acredite que los bienes ya no cumplen la
finalidad que permiti la afectacin.
e) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vnculo matrimonial, pero subsiste
despus de la disolucin del matrimonio, mientras el bien no sea expresamente desafectado.
1
Fecha de ltima modificacin: 8 de febrero de 2011.

La misma Ley cre el rgimen matrimonial de participacin en los gananciales.
3
Corral Talciani, Hernn, Bienes familiares y participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N
19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, ao1996, pg. 47.
2
Los Bienes Familiares Juan Andrs Orrego Acua
f) La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las
facultades de administracin y disposicin.
g) La afectacin como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e inejecucin,
pero restringe la accin de los acreedores, pudiendo stos ser obligados a ejecutar primero
sus crditos en otros bienes del deudor.
h) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico y por ende, los
derechos que la ley concede a su respecto son irrenunciables (artculo 149).
3.- Bienes que pueden declararse familiares.
a) El inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
Consigna el artculo 141, inciso 1, que el inmueble de propiedad de ambos
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, podr ser
declarado bien familiar.
Cabe hacer las siguientes precisiones:
a.1) Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio urbano o
rstico. En este ltimo caso, se plantean dudas en cuanto a si la afectacin recae sobre todo
el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde la familia efectivamente
reside. Se ha sealado que la ley no contempla la afectacin parcial de un inmueble, como
acontecera precisamente cuando la vivienda se encuentra al interior de un predio agrcola4.
Por lo dems, el inmueble, jurdicamente, abarca todo el terreno a que aluda la respectiva
inscripcin de dominio. Con todo, el punto sigue siendo dudoso. Durante la tramitacin del
proyecto de ley en la Cmara de Diputados, se agregaron dos incisos al artculo 141, cuyo
tenor era el siguiente: si la afectacin es parcial, como si la residencia formare parte de
un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizar, al mismo tiempo, el plano de
subdivisin respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cnyuges, la
afectacin alcanzar nada ms que a la casa habitacin y a los terrenos adyacentes de uso
familiar. Para ello, bastar que as se exprese en la escritura pblica de afectacin
(posibilidad esta que en definitiva la ley no contempl) o que as se declare por el tribunal
a resultas de la impugnacin que efecte el cnyuge propietario en conformidad con lo
dispuesto en el inciso siguiente.5
Sin embargo, en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, se juzg innecesario dar normas sobre afectaciones parciales de un inmueble,
por ser una situacin que deber resolverse dentro de las reglas generales aplicables a
esta institucin. Gian Franco Rosso, comentando este ltimo prrafo, seala
acertadamente que No nos queda ms que lamentar esta decisin, por cuanto no
observamos la existencia de reglas generales aplicables a la institucin. Concluye sin
4

Rosso Elorriaga, Gian Franco, Rgimen jurdico de los bienes familiares, Metropolitana Ediciones,
Santiago, ao 1998, pg. 83.
5
embargo, admitiendo la posibilidad que se produzca una afectacin parcial, argumentando

al efecto:
La circunstancia de no haberse acogido por el Senado la indicacin de la Cmara de
Diputados, no se debi a desacuerdo con su contenido, sino por entenderse
redundante, reconocindose que lo familiar es el espacio fsico donde la familia
reside principalmente, esto es, la casa, piso o departamento.; de esta forma,
agrega, es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la que nos permite
concluir que el juez no puede extender la declaracin de bien familiar a todo el
terreno en que se ubica la casa habitacin de la familia, sino slo a esta ltima.;
Adems, indica Rosso, la intencin del legislador al establecer la institucin de
los bienes familiares, fue impedir que por actos del cnyuge propietario la familia
resultara privada de la vivienda, lo que se cumple declarando bien familiar slo la
construccin habitada por la familia y el terreno donde ella se levanta.;
Esta solucin est tambin ms conforme con la equidad, pues la extensin de
terreno no familiar, probablemente tendr un valor muy superior a la edificacin
en que vive la familia. Entonces, de declararse familiar el terreno completo, se
producir un perjuicio econmico enorme al propietario, en circunstancias que ya
cumpli con su carga de dar hogar a la familia, colocando a disposicin de sta la
vivienda enclavada en la extensin indicada.;
Cuando la ley, segn veremos, permite pedir la afectacin como bienes familiares
de los muebles que guarnecen el hogar6, se est aludiendo a los que se
encuentren al interior de la respectiva casa o departamento, y no a los muebles que
pudieran hallarse en el resto del terreno en donde se ubica la construccin que
sirve de habitacin al grupo familiar, pues el concepto de hogar no puede ser
sinnimo de tierras que sirven a otros fines distintos a la habitacin.; el artculo
141, entonces, debiera interpretarse en el mismo contexto;
De esta forma, concluye Rosso que si la habitacin de la familia se encuentra ubicada
en una extensin mayor de terreno, slo puede declararse bien familiar el lugar especfico
donde tiene su residencia la familia. El resto del terreno que sirve a la agricultura,
ganadera, industria, etc., debe excluirse de la afectacin.7
En cuanto al resto de los autores que han escrito sobre los bienes familiares, ni Ren
Ramos Pazos ni Pablo Rodrguez Grez tratan el tema.
a.2) Slo puede tratarse de un inmueble. Como es lgico, la familia slo puede tener su
residencia principal en un predio.
a.3) Ambos cnyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para Hernn
Corral, no se cumplir este requisito si se trata de un bien de propiedad comn de uno de
los cnyuges y de un tercero. Habra que descartar, entonces, como inmueble susceptible de
afectarse como familiar, aqul sobre el cul uno de los cnyuges slo es titular de una cuota
en el dominio, cualquiera fuere el porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas pertenecen
6
El tenor original del artculo 141, de acuerdo a lo establecido en la Ley 19.335, deca El inmueble de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; y los
muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares. El texto actual, no alude al
hogar, sino que a la residencia principal de la familia.
7
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pg. 84.
a terceros. Tambin debiramos descartar la hiptesis consistente en que ambos cnyuges

sean comuneros, junto con uno o ms terceros.
Por ende, el dominio debe ser exclusivo de uno de los cnyuges o ambos ser
copropietarios exclusivos del mismo.
Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deber considerarse a la mujer
como no propietaria (artculo 1749, inciso 1).
a.4) El inmueble debe servir de residencia principal de la familia. Cabe excluir por tanto
las casas o departamentos de veraneo, de descanso o de recreo. Un punto que resulta
polmico, se refiere al caso, dentro del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en
que la mujer, con sus hijos, abandon el inmueble que serva de hogar a la familia y que
pertenece al marido. Podra en tal caso pedir la afectacin de la vivienda abandonada,
como familiar? Ren Ramos Pazos cita una sentencia de la Corte de Concepcin, de enero
de 1999, que seala que en esta hiptesis, la mujer no puede demandar que esa vivienda sea
declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la
vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda
correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal sirva (de
residencia principal de la familia) y no que sirvi o servir.8 Con todo, en un voto de
minora, se estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no
aparece definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de
residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la fuente
de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial familiar- que cre
la Ley 19.335. La misma doctrina que fluye de este voto disidente, se estable en un fallo
de la misma Corte, de mayo de 1999, al concluirse que si bien El artculo 141 inciso 1
usa la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia), dando a entender que
este requisito tiene que existir al momento de presentarse la demanda (...) Estima esta
Corte, sin embargo, que es admisible atendida la elevada funcin social que la institucin
de los bienes familiares cumple- que se pueda interpretar la norma con ms amplitud de la
que aparece de su solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus hijos tiene
que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto conyugal, quede
desprovisto de la proteccin que la institucin pretende dar al grupo familiar...9
a.5) No dice la ley qu se entiende por familia, pero del contexto de las normas que
regulan la institucin, se desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la
existencia de hijos.
Se presentar un problema aqu, cuando marido y mujer vivan separados, cada uno
de ellos con alguno de los hijos. En tal caso, cul de los dos inmuebles sirve de residencia
principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe integrar esta
laguna legal, recurriendo en ltimo trmino a la equidad (artculo 170 nmero 5, del Cdigo
de Procedimiento Civil).
b) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.
Ren Ramos Pazos, Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, tercera edicin,
ao 2000, pg. 355.
9
Ren Ramos Pazos, ob. cit., pg. 356.
b.1) Se trata de bienes muebles corporales, o por naturaleza.

b.2) A pesar que el artculo 141 no seala que han de pertenecer a uno o ambos cnyuges
(como lo indica respecto del inmueble), se entiende que al menos uno de los cnyuges ha
de ser propietario. De lo contrario, no podr aplicarse respecto a estos bienes, el artculo
142, que establece requisitos para su enajenacin y gravamen. Si los bienes muebles
pertenecen en comunidad a uno de los cnyuges y uno o ms terceros, no se podran afectar
como bienes familiares, correspondiendo aplicar el mismo criterio expuesto para los bienes
inmuebles.
b.3) La ley no exige que la afectacin de los bienes muebles sea conjunta con la del
inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podran
afectarse como familiares, con independencia del inmueble que sirve de residencia
principal de la familia. Adems, la sola afectacin del ltimo, no implica que tambin
queden afectados los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidi expresamente.10
b.4) Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no necesariamente
un inmueble de propiedad de los cnyuges. En efecto, dice el artculo 141, en su parte
inicial, El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes
familiares.... Una interpretacin apresurada, podra llevar a concluir que es imprescindible
que el inmueble en el que se encuentran los muebles, pertenezca a uno de los cnyuges. Sin
embargo, cuando el precepto alude a los muebles, lo hace en los siguientes trminos: ...y
los muebles que la guarnecen..., lo que trasunta que la ley alude a la residencia, no al
inmueble de propiedad de uno de los cnyuges, pues en tal caso, debi decir ...y los
muebles que lo guarnecen.... Podra ocurrir entonces que la familia tenga su residencia
principal en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en el cual tambin podran
afectarse como familiares los muebles que lo guarnezcan.
b.5) Es posible la afectacin parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles que
guarnecen la residencia principal de la familia.
b.6) Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble ha de ser guarnecer la
residencia principal de la familia. Guarnecer puede significar, en una de sus acepciones,
dotar, proveer, equipar. Se trata entonces de aquellos bienes muebles con los cuales est
equipado el inmueble que sirve de residencia principal a la familia.
Relacionando el artculo 141 con el artculo 574, debieran excluirse de los bienes
muebles que guarnecen el hogar, aquellos que a su vez tampoco se consideran muebles
de una casa segn el inciso 2 del ltimo artculo. Tampoco pareciera posible incluir los
automviles, motocicletas, etc., equivalentes modernos de los carruajes o caballeras o
sus arreos, pues tales bienes, segn el artculo 574, tambin estn excluidos del ajuar de
una casa.
Cabe advertir que conforme al artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin
desplazamiento, no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una
casa destinados a su ajuar.
10
En verdad, como seala Hernn Corral, atendiendo a un principio mnimo de

seguridad jurdica, se exige que la declaracin como familiares de estos bienes, no pueda
solicitarse u obtenerse con expresiones generales como el mobiliario o los muebles de
una determinada casa. Deberan precisarse en forma especfica los bienes muebles que
entrarn en la categora de bienes familiares, en lo posible singularizndolos mediante la
confeccin de un inventario.11 Rosso, por su parte, arriba a una conclusin diferente, y
seala que Con los muebles que guarnecen el hogar (...) no exige la ley la presentacin de
un inventario de los bienes, respecto de los cuales se solicita la declaracin de bienes
familiares; esto ltimo, no obstante se plante tal idea en la discusin al interior de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Tampoco hay un
registro pblico de estos bienes, el cual permita una anotacin marginal que identifique sin
inconvenientes el bien mueble que ha sido declarado familiar. De lo dicho se desprende
que, respecto a los objetos de declaracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud
ser absolutamente genrica, as como tambin la afectacin de los mismos. Quedar claro
que los muebles que guarnecen el hogar son bienes familiares, pero no as cules en
concreto han sido afectados.12 La misma tesis sustenta Ramos Pazos, aseverando: Por
mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa.
Cuando el artculo 141 habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a
bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide la
declaracin o se est pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los
bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge
propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Personalmente me parece mejor solucin
la segunda, pues lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la
afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se
adquiera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar. El mismo hecho que
la ley no haya establecido la obligacin de inventario resulta sugestivo, y hace pensar que
el cdigo tom la expresin muebles que guarnecen el hogar como una universalidad de
hecho. Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario
y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes
familiares. Y, finalmente, guarda armona con el sistema del cdigo que reiteradamente
admite la subrogacin real.13
La dificultad que se aprecia en la tesis que plantean Rosso y Ramos Pazos, dice
relacin precisamente con las mutaciones que pueda experimentar esta universalidad de
hecho. En tal sentido, Rosso indica que ...adems se produce otra consecuencia
importante de esta indeterminacin, que dice relacin con la movilidad que presentarn
los muebles que guarnecen el hogar y que han sido declarados familiares. Como no hay
precisin respecto a cuales son los muebles afectados, desde el instante mismo en que se
produzca la declaracin judicial, ser posible que bienes que guarnecan el hogar al
momento de la presentacin de la solicitud respectiva, dejen de tener dicha calidad por
haber salido de la casa, piso o departamento; a su vez, otros que no estaban originalmente,
pueden incorporarse con tal carcter a posteriori.14
11

13
14
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pgs. 105 y 106.
12
Personalmente, creemos correcta la tesis de Corral, porque slo inventariando los

bienes, se obtiene la necesaria determinacin y certeza acerca de los muebles que han sido
afectados como bienes familiares. Por lo dems, si el cnyuge no propietario pide la
afectacin, es porque lo hace teniendo en cuenta ciertos bienes, que actualmente son
necesarios para la familia, y no otros que en el futuro puedan reemplazar a los anteriores.
Cabe agregar, comparando el artculo 141 con el artculo 1337, regla 10, de la
particin, que los bienes muebles susceptibles de adjudicar en forma preferente al cnyuge
sobreviviente, podran abarcar ms especies que aquellos susceptibles de afectarse como
bienes familiares. En efecto, el artculo 1337, regla 10 alude, entre los bienes a que tiene
derecho a adjudicarse el cnyuge sobreviviente preferentemente a los dems comuneros, al
mobiliario que guarnece la vivienda principal de la familia, expresin que es ms amplia
que la empleada en el artculo 141, pues en ste, se requiere que los muebles guarnezcan el
inmueble que sirve de residencia principal de la familia. En este sentido, Marco Antonio
Seplveda Larroucau seala: Estimamos que la palabra mobiliario debe tomarse en su
sentido natural y obvio, esto es, segn el significado que le atribuye el Diccionario de la
Lengua Espaola: conjunto de muebles de una casa. A su vez, segn el mismo
Diccionario, la expresin mueble comprende cada uno de los enseres movibles que sirven
para los usos necesarios o para decorar casas, oficinas y todo gnero de locales. De lo
expuesto, en consecuencia, concluimos que en esta materia no tiene aplicacin el concepto
de bienes muebles que forman el ajuar de una casa (inciso 2 del artculo 574 del Cdigo
Civil). Creemos que el legislador ha utilizado la expresin mobiliario a fin de evitar las
dudas de interpretacin que ha generado, en relacin a los bienes familiares, la frase
muebles que guarnecen el hogar -la voz hogar, recurdese, fue suprimida- (inciso 1 del
artculo 141 del Cdigo civil). Adems, estimamos que esta interpretacin se aviene ms
con la naturaleza y finalidad de la institucin en estudio.15
c) Derechos o acciones en sociedades.
Pueden ser afectados como bienes familiares los derechos o acciones que los
cnyuges tengan en sociedades de personas o de capital, respectivamente, que a su vez sean
propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia (artculo 146).
Pueden hacerse las siguientes observaciones:
c.1) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de
capitales, que pertenezcan a los cnyuges conjunta o individualmente, aunque esto ltimo,
al decir de Corral, podra discutirse, porque el artculo 146 habla de derechos o acciones
que tengan los cnyuges16.
c.2) No pareciera procedente la afectacin de una parte de los derechos o acciones, sino de
todos.
15
Seplveda Larroucau, Marco Antonio, Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil,

Metropolitana Ediciones, Santiago, ao 2000, pg. 133.
16
c.3) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No aclara la ley si ha de ser duea

exclusiva; Corral afirma que si hay propiedad compartida con uno de los cnyuges,
pareciera razonable sostener que procede la afectacin. Ms discutible es el caso de la
comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cnyuges17.
c.4) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la
familia.
4.- Declaracin de afectacin de un bien como familiar.
a) Afectacin por declaracin judicial.
Opera respecto del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los
muebles que la guarnecen.
a.1) Quines pueden solicitarla.
Corresponde a cualquiera de los cnyuges demandar la afectacin: tanto el
propietario como el no propietario, si bien lo ms probable es que la iniciativa sea del
ltimo.
Dado que se trata de un derecho privativo de los cnyuges, la muerte de uno de ellos
hace caducar el derecho a pedir la declaracin (con todo, en tal caso, el Cdigo Civil
confiere al viudo o viuda los derechos consagrados en la regla dcima del artculo 1337).
Pero la muerte de uno de los cnyuges no termina necesariamente con la afectacin que se
perfeccion en vida de ambos cnyuges.
a.2) Juez competente y procedimiento.
Como nada dice al respecto el Cdigo Civil, ser juez competente el del domicilio
del demandado, de conformidad a las reglas generales (artculo 134 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
El tenor primitivo de la ley, estableca que el procedimiento sera breve y sumario
(antiguo tenor del artculo 141, inciso 2). En otras palabras, atendido lo dispuesto en el
artculo 680 nmero 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, el procedimiento que deba
aplicarse era el sumario. Sin embargo, con la promulgacin y vigencia de la Ley 19.968,
que crea los Tribunales de Familia (publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de agosto de
2004), la materia debe sujetarse al procedimiento establecido en esta ltima normativa. El
artculo 8, nmero 14, letra b) de la misma, dispone que, entre otros asuntos, sern de
competencia de los Juzgados de Familia, Las causas sobre declaracin y desafectacin de
bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
mismos;
Cabe tener presente que en el antiguo texto del artculo 141, inciso 2, se haba
incurrido en un error, al sealar que el juez procedera con conocimiento de causa y
citacin del cnyuge, diligencias que slo se aplican cuando se trata de actos no
contenciosos. En cambio, en el procedimiento sumario, lo que proceda era la notificacin
17
de la demanda y la citacin del demandado a la audiencia a que se refiere el artculo 683 del
Cdigo de Procedimiento Civil18. Adems, se haca necesario modificar el inciso, para que
guardare armona con la Ley sobre Tribunales de Familia. De ah que la misma Ley 19.968,
en su artculo 126, modificare el expresado inciso 2 del artculo 141, sustituyndolo por el
siguiente: El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujere
oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.19
En este juicio, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza (artculo 141, inciso
4).
a.3) Afectacin provisoria.
Conforme al artculo 141, inciso 3, la sola interposicin20 de la demanda
transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. Por ende, no se
requiere, para que acontezca lo anterior, que la demanda sea notificada. Cuando se trata de
interposicin de la demanda, se debe entender la fecha en que ella efectivamente es
ingresada en el tribunal competente21. Por tanto, no sera suficiente su ingreso en la Corte
de Apelaciones para su distribucin, cuestin que por lo dems slo ocurre en algunas
ciudades.
Respecto de los bienes inmuebles, el artculo 141, inciso 3, ordena al juez disponer,
en su primera resolucin, que se anote la circunstancia de la afectacin provisoria al
margen de la inscripcin respectiva. Se trata, por ende, de una subinscripcin. Nada se
dispone sobre los inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este
ltimo caso no se exigira la anotacin, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de
una solemnidad; para otros, como Hernn Corral, sera necesario inscribir previamente el
inmueble).22
Se ha criticado el tenor de la ley, sealndose que ella debi establecer medidas de
publicidad respecto de los bienes muebles y que en relacin a los inmuebles debi
establecer la inoponibilidad de la afectacin como bien familiar mientras ella no fuera
recogida en el registro inmobiliario.23 Como no se establece lo anterior, en la prctica los
acreedores hipotecarios, y en especial los Bancos que financian operaciones hipotecarias,
as como cualquiera otra persona que pretenda contratar con el cnyuge propietario, exigen
la comparecencia del cnyuge no propietario a la escritura de constitucin de hipoteca o de
compraventa o de arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, con el propsito que el cnyuge no propietario declare no haber
pedido la afectacin del inmueble como bien familiar. El tenor de esta declaracin, suele
ser el siguiente: Presente en este acto doa (don) (individualizar) y expone:
a) Que en su calidad de cnyuge de don (doa) autoriza expresamente y especficamente la
venta y enajenacin (o el arrendamiento) (o constitucin de la hipoteca) de que trata este
18

Los artculos 59, 60 y 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia, se refieren a la audiencia preparatoria.
Los artculos 62, 63 y 64 de la misma ley, aluden a la audiencia de juicio.
20
El artculo 126 de la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de agosto de 2004, reemplaz la
expresin presentacin por la palabra interposicin, procesalmente ms correcta.
21
22
23
19
instrumento, sobre el bien raz de la sociedad conyugal individualizado en la clusula

primera de esta escritura.
b) Que a la fecha de celebracin del presente contrato, no ha solicitado judicialmente la
declaracin de la calidad de Bien Familiar del inmueble, que por este instrumento se
vende (o hipoteca o arrienda).
A mayor abundamiento, el cnyuge no propietario, de conformidad a lo establecido en los
artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil, consiente y acepta expresamente los trminos
del presente contrato, y en especial, la venta (o el arrendamiento) (o constitucin de la
hipoteca y prohibicin)de que da cuenta este instrumento.
Por cierto, si los cnyuges estuvieren separados totalmente de bienes o casados bajo
rgimen de participacin en los gananciales, slo se incluir la letra b). De todas maneras,
entonces, en un contrato en el que antes no se exiga la concurrencia del otro cnyuge,
porque exista separacin total de bienes o porque se venda o hipotecaba o arrendaba por el
marido un bien inmueble propio, hoy s se exige dicha comparecencia, lo que
indudablemente ha provocado y seguir provocando serios problemas, especialmente
cuando el cnyuge que vende o hipoteca o arrienda, se encuentra separado de hecho y en
una hiptesis de conflicto econmico o afectivo con el otro cnyuge, ya que probablemente
ste se negar a suscribir la respectiva escritura de compraventa o hipoteca o
arrendamiento. Eventualmente, podra aceptarse, como una salida, que el cnyuge
propietario acredite que no se ha entablado una demanda en su contra pidiendo el cnyuge
no propietario la afectacin del inmueble como bien familiar, acompaando un certificado
expedido por la Corte de Apelaciones respectiva o por l o los juzgados competentes, en
aquellas ciudades donde no hay distribucin de causa, donde conste que no se ha
interpuesto una demanda de afectacin de bien familiar contra el propietario. Asimismo, los
acreedores o personas que contraten con el cnyuge propietario, deben exigir lo anterior
cuando sea plausible la afectacin del inmueble como familiar, lo que por cierto no podra
ocurrir, si se trata de un sitio eriazo o un establecimiento comercial o industrial que no
contiene viviendas anexas. Se divisan, de todas formas, las dificultades que pueden surgir
para el cnyuge propietario, urgido por la pronta conclusin del negocio y obtencin del
crdito o de la utilidad que le reportar recibir el precio o la renta, pues cualquiera sea la
solucin, la dilacin se producir irremediablemente.
En respuesta a estas crticas, Carlos Pea Gonzlez, uno de los redactores de la Ley
19.335, ha sealado al efecto, frente a la interpretacin que en la prctica ha prevalecido24:
En primer lugar, esa interpretacin y la prctica que ella ha dado lugartransgrede la voluntad explcita del legislador. Le atribuye un propsito que jams
ha posedo. En efecto, esa interpretacin pretende, implcitamente, que el artculo
141 tiene por objeto transformar los regmenes de bienes existentes en nuestro
ordenamiento, sustituyndolos por uno de administracin conjunta. Nada sacaran
los cnyuges con pactar el rgimen de separacin de bienes o el rgimen de
participacin, puesto que, al ejercitar las facultades de disposicin que esos
estatutos les acuerdan, el tercero con quien contraten debiera siempre solicitar la
autorizacin del cnyuge no propietario. Sera esa, en efecto, la nica manera de
evitar probables rescisiones del negocio y consecuenciales reivindicaciones sobre
el bien. As el artculo 141 habra no slo introducido un rgimen patrimonial
24
Pea Gonzlez, Carlos, artculo Constitucin de los Bienes Familiares, publicado en El Mercurio,
Santiago, edicin del 2 de junio de 1995.
10
primario (que constituye su propsito explcito) sino que habra modificado el

conjunto de las normas que reglan la propiedad en Chile, prescribiendo la
administracin conjunta del patrimonio propio una vez que el titular contrae
matrimonio. Es evidente que una interpretacin que conduce a esos resultados no
procura guardar, entre las disposiciones del ordenamiento, la debida
correspondencia y armona que reclama el artculo 21 del Cdigo Civil.
En segundo lugar, aquella interpretacin transgrede reglas constitucionales
explcitas. De ser correcta esa interpretacin, el precepto resulta inconstitucional.
El slo hecho del matrimonio, con prescindencia de los intereses fcticos de la
familia, no constituye una razn justificatoria suficiente desde el punto de vista del
artculo 19, nmero 24, inciso segundo de la Carta- para limitar el derecho de
dominio. Al exigirse a todo propietario casado con prescindencia de los hechos
que constan en el registro- la autorizacin de su cnyuge para enajenar bienes que
le son propios, se alcanza un resultado incompatible con las reglas
fundamentales.
En tercer lugar, de atribuirse aquel alcance al precepto se est construyendo una
interpretacin que transgrede una de las bases fundamentales del derecho privado,
a saber, la proteccin de la confianza. La tcnica del contrato y las diversas formas
de transferir bienes reposan sobre un conjunto de principios sin los cuales la
institucin contractual resulta inconcebible. El fundamental de estos principios (...)
es aqul segn el cual el ordenamiento ampara las expectativas de los sujetos
cuando ellas se erigen sobre la base de declaraciones de voluntad mutuas y sobre
la base de hechos normalmente cognoscibles. Al pretender que el carcter familiar
de un bien es oponible a terceros sin que medie la inscripcin que el artculo 141
ordena, se est sosteniendo que el ordenamiento no presta proteccin a las
expectativas razonables de los sujetos de derecho.
En cuarto lugar, la interpretacin que comento hace intil la inscripcin privando
de efectos al precepto que la ordena. Si esa inscripcin no es un requisito necesario
e imprescindible para que la declaracin de bien familiar surta efectos respecto de
terceros, entonces, qu sentido tiene? Esa inscripcin no equivale a tradicin, ni
tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raz, ni equivale a solemnidad
de ningn negocio ni, en fin, cumple funciones de garanta de ninguna posesin. Su
nica finalidad no puede ser sino la de conferir publicidad a la declaracin a que
se refiere, permitiendo, as, que sea oponible.
Ren Ramos Pazos, por su parte, adhiere tambin a la tesis de Pea, afirmando
sobre el particular: As las cosas, y considerando que la opinin del profesor Pea es
valiosa por su participacin en la preparacin del proyecto que condujo a la Ley 19.335,
tenemos que entender que lo que el artculo 141 inc. 3 ha querido decir es que para que el
bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo
provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se presenta la
demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente
subinscripcin en el Registro Conservatorio. Dentro de lo poco clara que es toda esta
situacin, una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden ver afectados
por la declaracin de familiar de un inmueble ni la provisoria ni la definitiva- mientras
no se practique la anotacin indicada en el inciso 3 del artculo 141.25
25
11
Hernn Corral no comparte tal conclusin. Seala al efecto: Hay quienes se han
esforzado por corregir el texto legal arguyendo que para los inmuebles la anotacin
registral sera una solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a
nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley.
Por otro lado, hay constancia de que esta idea fue expresamente desechada durante la
tramitacin del proyecto. Se trata de una gravsima inadvertencia que est produciendo
muchsimos problemas.26
En la misma lnea, Gian Franco Rosso manifiesta que la norma comentada debe
ser entendida literalmente () la intencin del legislador, en esta disposicin puntual, se
encuentra debidamente expresada en su texto, pues lo que se lee es exactamente lo que
aqul quiso decir. Agrega este autor que si acudimos () a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley 19.335, nos encontramos con que la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, al acoger la proposicin de los Senadores
Diez y Fernndez, en cuanto a que lo ms seguro sera que la declaracin de bien familiar
la efectuara un rgano jurisdiccional, advierte que con el nuevo sistema existe la
posibilidad que el cnyuge propietario tome conocimiento de que su marido o mujer
interpondr o ha interpuesto demanda de declaracin de bien familiar, y antes de que la
primera resolucin sea anotada al margen de la inscripcin respectiva, proceda a realizar
alguno de los actos del artculo 142, de manera de eludir los efectos de la declaracin de
bien familiar. En tal sentido, y siguiendo la interpretacin no literal, si el cnyuge
propietario demandado enajena o grava el inmueble antes de la anotacin marginal en el
Conservador, los terceros quedaran totalmente a salvo de la rescisin del acto, pues segn
aqulla, la declaracin de bien familiar slo produce efectos desde la anotacin
conservatoria. De ser tal la interpretacin del artculo 141, inciso 3 del Cdigo Civil, el
ordenamiento jurdico estara protegiendo a los terceros contratantes y mantendra en alto
el principio de la seguridad jurdica pero, evidentemente, desprotegera a la familia, pues
en definitiva, esta ltima sera privada del hogar, objeto primario de proteccin de la
institucin que estudiamos."27
A fin de cuentas, se observa que asumir una u otra doctrina, supone optar por la
proteccin a los terceros, o por la proteccin a la familia. Ante tal dilema, y considerando el
espritu de la Ley 19.335, debiramos concluir que la proteccin a la ltima, ha de
prevalecer sobre la proteccin a los terceros. Se tratara, por lo dems, de una situacin
prevista en el artculo 19 del Cdigo Civil, pues siendo claro el sentido de la ley (aunque l
pugne con situaciones jurdicas anlogas, en las que el legislador s ha protegido a los
terceros adecuadamente, como acontece cuando las inscripciones desempean un rol de
publicidad), no corresponde desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
Por ende, adherimos a los planteamientos de Corral y Rosso, y no as a los sustentados por
Pea y Ramos Pazos.
La afectacin provisoria cesar, si la sentencia en definitiva rechaza la demanda. En
tal caso, se estima que la declaracin provisoria queda desprovista de todo efecto, de modo
retroactivo. En consecuencia, se validarn todos los actos de disposicin o administracin
realizados en el intertanto por el cnyuge propietario.
a.4) Afectacin definitiva.
26
27
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pgs. 59 y 60.

Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pgs. 141 y 142.
12
Nada dice la ley sobre la afectacin definitiva. Se entiende que la sentencia firme
que d lugar a la demanda debera, en el caso de un inmueble, ordenar la sustitucin de la
anotacin provisoria por una definitiva.28
b) Afectacin por declaracin unilateral solemne.
Tratndose de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que
sirve de residencia principal de la familia, la afectacin se produce por un mecanismo
totalmente diferente: por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en
escritura pblica. (artculo 146, inciso 3). Aunque la ley alude a la posibilidad de que la
escritura pblica sea suscrita por cualquiera de los cnyuges, resulta obvio que en la
mayora de los casos, quien la suscribir ser el cnyuge no propietario.
Distinguimos al efecto, segn el tipo de sociedad de que se trate:
Si se trata de acciones en sociedades annimas, la escritura pblica de afectacin
debe inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad;
Si se trata de sociedades de personas mercantiles (sociedades de responsabilidad
limitada y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen de la inscripcin del
extracto de constitucin de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y
Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos pueden
ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe
inscripcin29. En este caso, a nuestro juicio, podra solicitarse una anotacin
marginal, en la matriz de la escritura pblica de constitucin de la sociedad, si se
hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad, formalizando as un requisito de
publicidad.
Refirindose a esta afectacin unilateral solemne, Corral manifiesta que
nuevamente hemos de echar en falta una proteccin de los intereses de terceros, ya que
la ley no dispone que stos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita o
anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectacin se produce con
la simple declaracin unilateral otorgada por escritura pblica, y los terceros, as como el
cnyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaracin sin que hayan tenido
posibilidad alguna de conocerla.30 Con todo, en este caso, dado que la ley ordena cumplir
con la formalidad de publicidad, entendemos que mientras no se verifique, la afectacin
ser inoponible a los terceros.
c) El fraude en la afectacin.
Dispone el artculo 141, inciso final, que el cnyuge que hiciere fraudulentamente la
declaracin, deber indemnizar los perjuicios causados. En verdad, la norma parece
superflua: a igual conclusin se habra llegado aplicando las reglas generales en materia de
responsabilidad extracontractual (artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil).
5.- Efectos de la declaracin de un bien como familiar.
28

30
29
13
a) Cogestin de los bienes familiares.

a.1) Dominio y gestin.
La declaracin de familiar de un bien, no altera la titularidad del derecho de
propiedad ni tampoco la facultad de goce respectiva. Lo que resulta afectado por la
declaracin es la gestin del bien, es decir, la facultad para realizar actos de disposicin y
de administracin. La gestin, pasa a ser compartida por los cnyuges.
a.2) Actos que necesitan voluntad conjunta.
Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el cnyuge propietario
deber contar con la voluntad del cnyuge no propietario:
Enajenacin o gravamen voluntarios (artculo 142, inciso 1). No se requiere la

voluntad del cnyuge no propietario, para las enajenaciones forzadas, es decir, las
realizadas por el ministerio de la justicia.
Contratos de promesa de enajenacin o gravamen (artculo 142, inciso 1).
Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algn bien
familiar (artculo 142, inciso 1). Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato.
Tratndose de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por
s mismo cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que
tenga relacin con el bien familiar (artculo 146, inciso 2). As, por ejemplo, no se
podrn ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o acciones; o,
si uno de los cnyuges es el administrador de la sociedad, no podra, sin la voluntad
del otro cnyuge, celebrar un contrato de compraventa, comodato, arrendamiento,
hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble.
a.3) Manifestacin de la voluntad del cnyuge no propietario.

Puede prestarse:
Interviniendo directa y expresamente en el acto.

Por autorizacin dada por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa
solemnidad (en este ltimo caso, para vender o hipotecar el inmueble, por ejemplo).
A travs de mandatario, caso en el cual el mandato ha de ser especial y solemne.
Deber constar por escrito o por escritura pblica, segn la naturaleza del acto que
se pretende autorizar.
Por el juez, supliendo la voluntad del cnyuge no propietario, en los siguientes
casos:
i) Imposibilidad del cnyuge no propietario;
ii) Negativa que no se funde en el inters de la familia.
14
El juez civil resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge en caso de
negativa de ste (artculo 144)31. De esta manera, para afectar o desafectar, debe recurrirse
al juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra b), mientras que para celebrar un contrato
sobre un bien familiar, autorizado por la justicia, debe recurrirse al juez civil (Ley 20.286).
a.4) Sancin por la falta de voluntad del cnyuge no propietario.
La sancin ser la nulidad relativa (artculo 143, inciso 1). Regirn las reglas
generales aplicables a esta sancin civil. Ramos Pazos agrega que en el caso del artculo
146 (afectacin de derechos o acciones en sociedades) la sancin ser la misma, pero no
por aplicacin del artculo 143, pues ste precepto slo alude al artculo 142, el que a su vez
slo se refiere al inmueble y muebles que lo guarnecen, sino de las reglas generales, puesto
que estaramos ante la omisin de un requisito establecido en atencin al estado o calidad
de las partes, vale decir, una formalidad habilitante32.
Como advierte Ramos Pazos, no seal la ley desde cuando se debe contar el
cuadrienio para alegar la nulidad relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia de
la nulidad absoluta, donde hay una regla general (artculo 1683, 10 aos contados desde la
fecha del acto o contrato), no existe una regla uniforme para el cmputo de los 4 aos,
tratndose de la nulidad relativa (artculo 1691). Ramos Pazos estima que el plazo de
prescripcin correra desde la celebracin del contrato, aunque no fundamenta su
conclusin. Eduardo Court, en cambio, opina que en esta materia, debera seguirse la
misma frmula consagrada en el artculo 1792-4, para el rgimen de participacin en los
gananciales. Por ende, para el ltimo autor, el cuadrienio se contara desde el da en que el
cnyuge que alega la nulidad, tom conocimiento del acto, rigiendo tambin la limitacin
de 10 aos, que contempla el artculo mencionado.33 Rosso es de la misma opinin,
afirmando que ...la laguna legal existente en los bienes familiares respecto al momento
desde el cual debe contarse el plazo en que el cnyuge no propietario puede pedir la
rescisin del acto, debe integrarse por analoga, aplicndose al efecto el artculo 4 de la
Ley 19.335 (actual artculo 1792-4), ya que donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin. Adems, sera absurdo que el artculo 4 de la ley citada ordenara
contar el cuadrienio desde que se toma conocimiento del acto para el caso de faltar el
consentimiento de un cnyuge y su artculo 28 nmero 9 (actual artculo 143) dispusiera un
momento distinto para la misma situacin. En este sentido, pensamos que debe aplicarse
aqu el artculo 22 del Cdigo Civil, en cuanto el contexto de la Ley 19.335 permite ilustrar
el sentido de su artculo 28 nmero 9 (bienes familiares), de manera que haya entre todas
sus partes la debida correspondencia y armona. 34 Se trata de una alusin al elemento
lgico de interpretacin de la ley.
Hernn Corral disiente de Court y de Rosso, y llega a la misma conclusin de
Ramos Pazos.35
a.5) Efectos respecto de terceros adquirentes.
31
Artculo modificado por el artculo 126 de la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de
agosto de 2004.
32
33
34
35
15
Establece el artculo 143 una presuncin, a juicio de Hernn Corral de derecho: los
terceros adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe
a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.
Naturalmente que esta presuncin slo operar cuando la afectacin del bien inmueble
conste en el registro conservatorio. No lo seala la ley expresamente, pero como afirma
Corral, ...sera extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente,
el intrprete debe salvar la norma defectuosa del seguro naufragio al que la conducira su
tenor literal.36
Corral sintetiza los alcances del artculo 143, en los siguientes trminos:
Los terceros que contratan con el cnyuge propietario, aunque hayan procedido de
buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por
ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la accin
de nulidad del acto o contrato;
Declarada la nulidad, el tercero quedar sujeto a las prestaciones o restituciones
mutuas y para ellas se le considerar de buena fe, salvo prueba en contrario;
Slo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaracin de
familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputar de mala fe, sin que se
admita prueba en contrario.
La nulidad judicialmente declarada dar accin reivindicatoria contra el tercero
subadquirente cuyo ttulo derive del tercero que contrat a su vez con el cnyuge
propietario (aplicacin de la regla general, de la nulidad, contenida en el artculo
1689).37 En este caso, estaramos, sin embargo, ante una hiptesis que permitira
deducir accin reivindicatoria no por el dueo (cnyuge propietario) sino por quien
no es dueo (cnyuge no propietario), lo que suscita dudas en cuanto a la
factibilidad de tal accin, pues pugnara con el sistema general del Cdigo, que
exige, como titular de dicha accin, al propietario.
A iguales conclusiones arriba Ramos Pazos, sealando que ...nos encontramos frente a
una presuncin de derecho (...) la presuncin rige nicamente para la enajenacin de
bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos
mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.38
b) Constitucin de derechos reales de goce.
Dispone el inciso 1 del artculo 147 que Durante el matrimonio, el juez podr
constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitacin sobre los bienes familiares.39
36

38
39
Modificado por el artculo 3 nmero 8 de la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario
Oficial con fecha 17 de mayo de 2004. Antes de la modificacin, el inciso 1 del artculo 147 estableca que
Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes familiares. La frase destacada, se suprimi. Por lo dems, la posibilidad de impetrar estos derechos
despus de haberse declarado la nulidad del matrimonio, no estaba contemplada en el texto original del
artculo 147, habindose introducido por la Ley 19.585, de 26 de octubre de 1998.
37
16
Cabe preguntarse qu utilidad podra tener constituir stos derechos reales, en

circunstancias de que la familia ya se encuentra amparada con la declaracin de bien
familiar de estos bienes. En ciertos casos, podra ser til. As, por ejemplo, si el inmueble
afectado como bien familiar contiene cabaas de turismo y el cnyuge no propietario que
pidi dicha afectacin, tiene inters en explotarlas. Lo mismo podra ocurrir, si se trata de
un predio agrcola, ganadero o forestal.
b.1) Derechos reales que pueden constituirse: son ellos el usufructo, uso o habitacin en
favor del cnyuge no propietario (artculo 147, inciso 1).
b.2) Oportunidad: estos derechos pueden constituirse durante el matrimonio (artculo 147).
No se alude a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges, porque en
tal caso, el cnyuge que pretenda impetrar en su favor los derechos de uso o habitacin,
debe invocar la regla 10 del artculo 1337, en el mbito de la particin, caso en el cual, a
diferencia de lo dispuesto en el ttulo de los bienes familiares, esos derechos sern
vitalicios.
Debe tenerse en cuenta que slo podr admitirse la constitucin de estos derechos
cuando el bien haya sido afectado como familiar durante el matrimonio, segn queda en
claro en el inciso 1 del artculo 147.
b.3) Juez competente y procedimiento: cuando se cre la institucin de los bienes familiares
por la Ley 19.335, sta nada dijo acerca del juez competente y el procedimiento. Hernn
Corral consideraba que deban aplicarse las reglas generales, de manera que sera
competente el juez del territorio donde est situado el inmueble o si se trataba de bienes
muebles, el del domicilio del cnyuge demandado (o sea, el propietario). Agregaba que el
procedimiento sera el del juicio ordinario, o, cuando se consideraba aplicable el artculo
680 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juicio sumario. Claudia Schmidt consideraba en
cambio que haba de ser el del juicio sumario.40
Ramos Pazos, por su parte, siguiendo a Leslie Tomasello, sealaba que el juez
llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cnyuges, tendra competencia para
constituir estos derechos. Respecto del procedimiento, distingua segn se haban pedido o
no en el juicio de alimentos. Si se pedan en el juicio de alimentos, el procedimiento sera el
que corresponda a ese juicio; si se demandaba fuera de un juicio de alimentos, deba
aplicarse el juicio sumario, en conformidad al artculo 680, inciso 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil.41
Rosso discrepaba de todos los enfoques anteriores. Afirmaba que ...tales
procedimientos (el ordinario o el sumario) son desproporcionados para la materia que
tratamos. Si criticamos la solucin del legislador de someter la constitucin de los bienes
familiares al procedimiento sumario, que produce efectos ms amplios que la atribucin de
los derechos reales que indica el artculo 147, con mayor razn estimamos improcedente
su aplicacin en este ltimo caso. Ms todava cuando la constitucin de los derechos
reales de usufructo, uso o habitacin queda sometida a la prudencia del juez, segn reza el
artculo 147, lo que hara intil una prueba rendida con las formalidades para los
procedimientos contenciosos. Ante tales circunstancias, creemos que bastara para
40
41

17
entregar al juez los elementos de juicio necesarios, que se actuara con conocimiento de
causa (...) Las actuaciones con conocimiento de causa, y cuando corresponda con citacin
del cnyuge, constituyen el procedimiento general en el Derecho patrimonial familiar (...)
Por lo mismo, estimamos que la tramitacin de la solicitud del cnyuge no propietario
debe someterse a dichas reglas, y slo si hay oposicin a ella por parte del cnyuge
demandado, el negocio se har contencioso.42
Toda esta cuestin doctrinaria ha quedado zanjada, al disponer el artculo 8 de la
Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, en su nmero 14, letra b), que sern competentes
los Juzgados de Familia, en aquellas causas concernientes a la constitucin de derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. El procedimiento aplicable ser el
ordinario ante los juzgados de familia, regulado en los artculos 55 a 67 de la Ley
19.968. Se trata de un procedimiento oral, concentrado y desformalizado (artculo 9 de la
misma ley), que recoge ms bien la tesis que postulaba Rosso.
b.4) Inscripcin registral: dispone el artculo 147, inciso 3, que la declaracin judicial a
que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales.
Aunque la ley es oscura en esta parte, se ha concluido que el legislador ha querido
que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto, la sentencia es
considerada como ttulo, es decir, como instrumento apto para acceder al registro. Esto no
desconoce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los intereses de los
terceros, para los que el usufructo, uso o habitacin constituidos sobre un inmueble
familiar, slo sern oponibles desde su inscripcin en el Registro.
b.5) Aspectos que debe considerar el juez al constituirlos.
Dispone el inciso 1 del artculo 147 que el juez, en la constitucin de estos
derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, tomar especialmente en cuenta
los siguientes factores:
El inters de los hijos, cuando los haya, lo que por ende constituye una
manifestacin del inters superior de los hijos, especialmente menores; y
Las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
b.6) Caracteres de estos derechos.
42
43
Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. En
efecto, segn lo expresamos, es indispensable que los bienes sobre los que se
constituyan estos derechos reales, estn previamente afectados como familiares.
Son siempre temporales: el juez debe fijar un plazo de vigencia, pareciendo
improcedente, a juicio de Corral, su prrroga, pues la ley no la autoriza
expresamente.43 Destacamos nuevamente la diferencia con la regla 10 del artculo
1337, en cuanto los derechos de uso o habitacin que se constituyan a favor del
cnyuge sobreviviente, son vitalicios.
Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si as pareciere equitativo al
juez. As, seala Eduardo Court, el juez podra establecer, por ejemplo, que el

18
cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos 44.
Por ende, podra haber aqu una nueva diferencia con la hiptesis del artculo 1337,
regla 10, pues ah, los derechos que se constituyan a favor del cnyuge
sobreviviente, son gratuitos.
La declaracin judicial servir como ttulo para todos los efectos legales (artculo
147, inciso 3). Ello es necesario, para que el Conservador de Bienes Races pueda
practicar la respectiva inscripcin, cuando los derechos recaen en un inmueble.
Por regla general, son derechos que no generan contraprestacin, pero pueden ser
remunerados, si el juez as lo establece.
Requieren para su ejercicio la confeccin de inventario y el otorgamiento de
caucin, segn las reglas generales. Por ende, distinguimos:
i)
Si se trata de la constitucin de un usufructo, el cnyuge no propietario en
favor del cual se constituya el derecho, deber proceder a faccin de
inventario solemne y a rendir caucin de conservacin y restitucin (artculo
775).
ii)
Si se constituye un derecho de uso o de habitacin, no se exigir caucin.
iii)
Si se constituye un derecho de habitacin, el habitador est obligado a la
faccin de inventario solemne, y
iv)
Si se trata de un derecho de uso, el usuario tendr igual obligacin cuando el
uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (artculo 813).
Son derechos intransmisibles, por aplicacin de las reglas generales (artculos 806 y
812). Adems, si se trata de los derechos de uso o de habitacin, tampoco podrn
transferirse (artculo 819). Por ende, slo el usufructo podra cederse (artculo 793).
Corral estima que no podra prohibirse la cesin del usufructo constituido sobre un
bien familiar, pero en tal caso, el cnyuge propietario o sus herederos podran
solicitar el trmino de la afectacin como familiar, al haber cambiado el destino del
bien, lo que a su vez extinguir tambin el usufructo.45
Deben valorarse prudencialmente por el juez, para los efectos de determinar el
eventual crdito de participacin en los gananciales (artculo 1792-23).
b.7) Situacin de los acreedores.

Dispone el inciso 4 del artculo 147 que:
La constitucin de estos derechos reales de goce, no perjudicar a los acreedores
que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (la que ser, en el caso
de los inmuebles, la fecha de la inscripcin de los derechos). Por ende, estos
derechos reales de goce sern inoponibles a los acreedores cuyos crditos haban
nacido con antelacin a la constitucin de aquellos. Es razonable la hiptesis de
inoponibilidad, pues en caso contrario, los cnyuges podran coludirse, para hacer
ilusorio, en la prctica, el crdito del acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos
crditos hubieren nacido despus de la constitucin de estos derechos, stos les
sern oponibles, provocando en la prctica, como seala Rosso, una
inembargabilidad fctica. En efecto, ...de ser embargados los bienes familiares
44
Court Murasso, Eduardo, Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley 19.335), Cuadernos Jurdicos,
Universidad Adolfo Ibez, pg. 34.
45
19
sobre los cuales recaen los derechos reales (...) slo podra subastarse la nuda
propiedad de los mismos, ms no los derechos desmembrados que pudieran existir
a su respecto. Ante tal hiptesis, ser muy improbable en la prctica que existan
postores con inters de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no
haber declarado la ley inembargables los bienes familiares, la constitucin judicial
de un derecho real sobre ellos produce una inembargabilidad fctica, y a la vez
velada, al menos durante el plazo de duracin que el tribunal haya establecido para
los respectivos derechos.46
La constitucin de estos derechos reales de goce, no aprovechar a los acreedores
que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Se trata por ende de
una excepcin al derecho de prenda general, que tales acreedores podran haber
ejercido, sobre estos derechos incorporados al patrimonio de su deudor. Se descarta
por ende el embargo de estos derechos (2465) y la posibilidad de ejercer, sobre
ellos, la accin oblicua o subrogatoria (artculo 2466).
b.8) Incompatibilidad entre el derecho de alimentos y los derechos reales de goce.

La Ley nmero 19.741, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de julio de 2001,
reemplaz el artculo 11, que pas a ser artculo 9, de la Ley nmero 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, estableciendo que el juez que est
conociendo del correspondiente juicio de alimentos podr fijar o aprobar que la pensin
alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre los bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin
del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir
los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros
correspondientes (inciso 2). Agrega la disposicin que La constitucin de los
mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos
crditos tengan una causa anterior a su inscripcin (inciso 3). El precepto exonera
asimismo al alimentario en cuyo favor se constituya el derecho real de usufructo, de uso o
de habitacin, a prestar caucin de conservacin y restitucin, aun cuando s exige
confeccionar un inventario simple, disponiendo al efecto que En estos casos, el
usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitacin estarn exentos de las
obligaciones que para ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil,
respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarn
al usufructuario las normas de los artculos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del
Cdigo Civil (inciso 4). La ltima frase deja en claro que el usufructuario no podr ceder
su derecho, lo que supone modificar el principio general acerca de la posibilidad de
transferir el derecho real de usufructo, consagrado en el artculo 773 del Cdigo Civil, lo
que resulta explicable, dado que se constituye en el marco de una pensin de alimentos, y
sabido es que el derecho de alimentos es personalsimo. De igual forma, el derecho de
usufructo ser inembargable, como acontece tambin con el usufructo (o derecho legal de
goce) del padre y madre sobre los bienes del hijo no emancipado y del marido sobre los
bienes propios de la mujer, cuando mediare rgimen de sociedad conyugal. Dispuso
tambin el artculo 9 en anlisis, la incompatibilidad entre el usufructo, uso o habitacin
decretado en un juicio de alimentos, con la constitucin de los mismo derechos sobre
46
20
bienes familiares: Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para s o

para sus hijos menores, la constitucin de usufructo, uso o habitacin en conformidad a
este artculo, no podr pedir la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de
los mismos bienes (inciso 5). Se entiende la incompatibilidad, porque sera redundante
volver a constituir los mismos derechos a favor de idnticas personas. Con todo, en nuestra
opinin la situacin ser diferente en uno u otro caso, para los acreedores del cnyuge
propietario, segn expondremos ms adelante, adelantando desde ya que ms favorable ser
para dichos acreedores la hiptesis del artculo 147 del Cdigo Civil, que aqulla
consagrada en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908.
Los derechos reales de usufructo, uso o habitacin que se constituyan en el juicio de
alimentos, son incompatibles entonces con aquellos mismos derechos que el cnyuge no
propietario puede pedir, en el mbito de los bienes familiares, conforme al artculo 147 del
Cdigo Civil. Decretados los primeros, no podrn solicitarse los segundos.
Cabe preguntarse dnde se encontrara el origen de la actual redaccin dada al
inciso tercero del artculo 9 de la Ley nmero 14.908, que no slo exige detentar la calidad
de acreedor, sino tambin invocar crditos cuya causa sea anterior a la inscripcin de la
sentencia que constituy el derecho real. En nuestra opinin, el origen de la norma se
encontrara en un afn por corregir o perfeccionar el tenor del artculo 147 del Cdigo
Civil, en el prrafo de los bienes familiares.
La redaccin dada al artculo 147, en lo tocante a la proteccin a los acreedores,
tambin apuntaba, como dice Gian Franco Rosso, a superar los graves inconvenientes que
ha provocado la posibilidad que otorga (...) la Ley 14.908 al juez de fijar como pensin
alimenticia derechos reales, como los del artculo 147 sobre bienes del alimentante,
especialmente frente a los acreedores hipotecarios de este ltimo. En innumerables
ocasiones, los deudores, con el objeto de salvar sus inmuebles de la subasta, simulan con
su cnyuge juicios de alimentos, a fin de obtener la constitucin por parte del tribunal de
un derecho real (normalmente de usufructo) sobre aqullos. La intencin perseguida con
tal juicio ha sido mantenerse en la ocupacin de la vivienda, a la vez que evitar el remate
de sta, pues resulta muy difcil que alguna persona se interese en adquirir en la subasta el
bien si est gravado con un derecho real47
Pero el mismo autor alertaba acerca de la situacin en que quedaba el cnyuge no
propietario, advertencia que al parecer recogieron los redactores del actual artculo 9 de la
Ley nmero 14.908: Si bien lo dicho protege ciertamente a los terceros acreedores, deja
al mismo tiempo en absoluta indefensin al cnyuge no propietario. Por una parte, porque
se ver privado del bien a pesar de haber obtenido la declaracin de familiar; pero
adems, es posible que el propietario, antes de la constitucin efectiva del derecho real (...)
adquiera deudas con el solo objeto de lograr que en definitiva sean realizados los bienes
familiares gravados con el respectivo derecho real, pudiendo estar o no coludido con los
acreedores48
Explicado el origen de la reforma, cabe subrayar la dismil regulacin de los
artculos 9 de la Ley nmero 14.908 y 147 del Cdigo Civil: en ste ltimo, basta haber
tenido la calidad de acreedor del cnyuge propietario, a la fecha de la constitucin del
47
Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pgs. 255 y 256. Rosso cita un artculo de Andrs Cuneo
Macchiavello, titulado El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al
acreedor hipotecario, publicado en RDJ, T. LXXXV, nmero 3, 1988, p.113.
48
Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pg. 256.
21
derecho real de usufructo, uso o habitacin, para quedar a salvo de las consecuencias que
tales derechos reales originan. En cambio, en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908, no es
suficiente ostentar la calidad de acreedor del alimentante para quedar indemne de los
efectos de la constitucin del derecho real a favor del alimentario, sino que adems, el
crdito ha de tener una causa anterior a la inscripcin del derecho real.
Visualicemos la diferencia apuntada con el siguiente ejemplo: el propietario obtiene
un prstamo con el Banco X el da 10 de enero de 2002, y con el objeto de garantizar el
pago ntegro y oportuno de la obligacin, constituye a favor de dicha entidad bancaria, una
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, hipoteca que se inscribe el 18 de enero de
2002. El da 30 de julio de 2002, se afecta como bien familiar el inmueble y se constituye
un derecho real de usufructo a favor del cnyuge no propietario, inscribindose el usufructo
el 9 de agosto de 2002. El da 5 de septiembre de 2002, el Banco confiere un segundo
prstamo a su deudor, considerando que la garanta hipotecaria se encuentra avaluada en
una suma que excede con mucho el importe de ambos crditos. En la hiptesis, el Banco X
ya era acreedor del cnyuge propietario, al momento de constituirse el usufructo. Por
ende, en la ejecucin que deba llevarse a efecto, en el evento que el deudor no satisfaga sus
deudas, le ser inoponible al Banco X la afectacin del inmueble como bien familiar y la
constitucin del usufructo sobre el mismo. Distinta ser la situacin, a la luz del actual
artculo 9 de la Ley nmero 14.908, para el caso de que el usufructo se constituya durante
la tramitacin de un juicio de alimentos, pues en lo concerniente al segundo de los crditos,
cuya causa es posterior a la inscripcin del usufructo, ste gravamen le ser oponible al
Banco X, el que en consecuencia, no podr solicitar la revocacin de la resolucin que
constituy el usufructo ni la cancelacin de la inscripcin respectiva. Con mayor razn
acaecer lo anterior, si el primero de los crditos nace con posterioridad a la inscripcin del
usufructo, aunque la hipoteca se haya inscrito previamente. Se divisa entonces la precaria
situacin en que ha quedado la hipoteca con clusula de garanta general, en especial
cuando los crditos no nacen coetneamente con la constitucin de la hipoteca.
6.- Limitaciones a la ejecucin. Beneficio de excusin.
a) Beneficio de excusin que ampara a los bienes familiares.
Dispone el artculo 148, en su inciso 1, que Los cnyuges reconvenidos gozarn
del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de
proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
Corral seala que no se trata propiamente del beneficio de excusin contemplado en
la fianza, porque en el caso de los bienes familiares, los bienes excutidos son siempre de
propiedad del deudor principal. En la fianza, en cambio, los bienes excutidos pertenecen al
fiador. Se tratara ms bien, a juicio del autor mencionado, de una especie de restriccin del
derecho de prenda general de los acreedores de un cnyuge que a la vez es propietario de
un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados a ejecutar primero sus
crditos en los bienes que no tengan la calidad de familiares, y slo a falta de stos o si son
insuficientes, podrn perseguir los bienes familiares49.
49
22
b) Quines pueden oponer el beneficio. Notificacin del mandamiento de ejecucin y

embargo al cnyuge no propietario.
A pesar del tenor del artculo 148, inciso 1, que parece indicar que puede oponer el
beneficio cualquiera de los cnyuges reconvenidos (o sea, demandados), tambin el
cnyuge no propietario (y por ende no demandado) puede oponer este beneficio. As puede
deducirse del inciso 2 del artculo 148, que establece la obligacin de notificar
personalmente el mandamiento de ejecucin y embargo despachado en contra del cnyuge
deudor y propietario de los bienes, al cnyuge no deudor y no propietario. La principal
utilidad de esta notificacin, es precisamente la de posibilitar al cnyuge no propietario,
oponer el beneficio de excusin. Agrega Corral que tambin podra considerarse una
oportunidad para alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, si no se
cumplieron al celebrarlo, los requisitos para enajenar o gravar bienes familiares50.
c) Acreedores contra los cuales puede oponerse el beneficio.
Los cnyuges podrn oponer el beneficio de excusin a cualquier acreedor que
persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el punto, Corral sostiene que incluso
podr oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos crditos se constituyeron con
anterioridad a la afectacin de un bien del deudor como familiar. Lo anterior, agrega este
autor, constituye una grave desproteccin para los acreedores, a los que el texto de la ley
deja a merced de una afectacin posterior hecha por los cnyuges, con el propsito de
sustraer temporalmente, en verdad-, ciertos bienes a las acciones ejecutivas deducidas por
los acreedores51.
El mismo Hernn Corral plantea otros puntos dudosos:
En cuanto a la hiptesis de que el acreedor ejecutante sea el cnyuge no propietario,
pareciera que sera improcedente la oposicin del beneficio por el cnyuge
propietario, atendido el tenor del artculo 148, inciso 2, que alude a un tercero
acreedor, frase que excluira, a juicio de Corral, a los cnyuges. En otras palabras,
en las demandas entre cnyuges, no procedera el beneficio de excusin52.
Cabe plantearse qu acontece con el acreedor hipotecario o prendario. Puede
oponrseles el beneficio de excusin? Del solo tenor de la ley, indica Corral, podra
concluirse positivamente, aunque las hipotecas o las prendas fueren anteriores a la
afectacin del bien como familiar. Pero esta conclusin desnaturalizara por
completo estas garantas reales, pues dejaran de ser especiales, al no poder
hacerse efectivas en los bienes especficos a los que afectan. Frente al absurdo al
que conduce la conclusin anterior, Hernn Corral seala que no queda ms
remedio que excluir el beneficio de excusin cuando se trate de ejecutar garantas
reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la especialidad de las
normas que configuran estos derechos reales, normas que deben prevalecer sobre
un precepto ms general como el que establece el beneficio de excusin para los
50

52
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 82. En la cita, Corral alude al artculo 147, inciso 2, lo que constituye
un error, pues la norma es la del artculo 148, inciso 2.
51
23
bienes familiares53 A igual conclusin llega Rosso, quien afirma que Esta
debilidad del beneficio de excusin queda de manifiesto frente a las garantas
reales que los acreedores puedan tener de sus crditos sobre los bienes familiares.
En efecto, ya sea que se trate de una hipoteca constituida sobre el inmueble
familiar o de una prenda sobre los muebles familiares, el derecho del titular de la
caucin real siempre primar sobre el beneficio de excusin, pues tendr su origen,
o bien antes de la afectacin respectiva, o con posterioridad a la misma, caso este
ltimo en que ambos cnyuges han debido actuar de comn acuerdo en virtud de lo
dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil.54
Finalmente, en esta materia, Corral opina que el beneficio de excusin, tal como
est planteado en el artculo 148, pareciera no tener cabida en los juicios ejecutivos
especiales, cuyas regulaciones restringen al mximo las excepciones o defensas de
los ejecutados (por ejemplo, procedimientos de requerimiento hipotecario de la Ley
General de Bancos o el juicio ejecutivo para realizar la prenda industrial o la prenda
sin desplazamiento, etc.)55
d) Forma de hacer valer el beneficio.

Estima Corral que el cnyuge reconvenido podr oponer el beneficio, segn las
reglas generales, vale decir:
como excepcin dilatoria, si se trata de un juicio ordinario, y en el trmino para
contestar la demanda;
como oposicin a la ejecucin, si se trata de un juicio ejecutivo56.
Qu acontece con el cnyuge no propietario? Nada dice la ley acerca del mismo.
Se tratara en realidad segn Corral-, de un tercero coadyuvante, aplicndose entonces la
norma del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta solucin, sin embargo, tiene
el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia del cnyuge no propietario,
por lo que podra oponer el beneficio de excusin en cualquier estado del juicio, mientras
no se haya procedido a la subasta y adjudicacin de los bienes. Se admitira incluso la
posibilidad de deducir por el cnyuge no propietario una tercera, debiendo entenderse
modificado tcitamente el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Civil.57
e) Normas de la fianza aplicables y normas que se excluyen, tratndose de este beneficio de
excusin.
El artculo 148, en su inciso 1, dispone que Las disposiciones del Ttulo XXXVI
del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere
este artculo, en cuanto corresponda.
Corral indica que deben aplicarse las siguientes reglas58:
53

55
56
57
58
54
24
Para oponer el beneficio, debern sealarse los bienes que el acreedor puede
perseguir o ejecutar, antes de los bienes familiares (artculo 2358, regla 6; artculo
2359);
El acreedor debe aceptar la excusin, aunque los bienes sealados slo permitan un
pago parcial del crdito (artculo 2364)59;
El acreedor tendr derecho a la anticipacin de los costos de la excusin (artculo
2361);
El beneficio de excusin podr hacerse valer una sola vez, salvo si el deudor
adquiere bienes con posterioridad (artculo 2363).
En cambio, segn Corral no se aplicaran las siguientes disposiciones de la fianza,
por cuanto resultan incompatibles con la figura de una excusin a favor del mismo deudor:
Artculo 2357, pues distingue entre los bienes del fiador y del deudor principal, lo
que no ocurre tratndose del caso del artculo 148;
Artculo 2360, aplicable a los subfiadores;
Artculo 2365, que contempla hiptesis que suponen dos patrimonios, el del deudor
principal y el del fiador;
Artculo 2366, aplicable tambin al subfiador.
7.- Desafectacin de un bien familiar.
a) Formas de desafectacin.
Procede la desafectacin de un bien como familiar:

Por acuerdo de los cnyuges;
Por resolucin judicial, a falta del primero.
Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar,
prestndose la pertinente autorizacin por el cnyuge no propietario (artculo 142) o
por la justicia en subsidio (artculo 144).
b) Desafectacin convencional.
Los cnyuges, de comn acuerdo y sin intervencin judicial, pueden desafectar un
bien familiar. El acuerdo de desafectacin es solemne si se trata de un bien inmueble,
debiendo constar por escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva
La ley no exige solemnidad alguna para la desafectacin convencional de los bienes
muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble
que sirve de residencia principal de la familia. Sin embargo, Claudia Schmidt considera que
en el caso de la desafectacin de los derechos o acciones en sociedades, deben cumplirse
las mismas formalidades que para los inmuebles.60 Rosso arriba a la misma conclusin,
vale decir, se requiere una escritura pblica y la pertinente cancelacin de la inscripcin
59
Se trata de una excepcin al principio general consagrado en el artculo 1591 del Cdigo Civil, en virtud del
cual, el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe.
60
Schmitd Hot, Claudia, Nuevo Rgimen matrimonial. Ley 19.335 analizada y comentada, Editorial
Jurdica ConoSur, Santiago, ao 195, pg. 65.
25
efectuada en el Registro de Comercio y en el Registro de Accionistas61. Tratndose de los

bienes muebles, estima que resulta indispensable que haya certeza respecto al momento en
que se produjo la desafectacin, la que no es otorgada ni por el retiro material de los
muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de los cnyuges. Dicha certeza, para este
autor, se obtendra por una escritura privada, en la que conste la desafectacin de los
muebles.62
El artculo 145 alude al acuerdo de los cnyuges, lo que hace concluir a Hernn
Corral que si el matrimonio se hubiere disuelto, la desafectacin necesariamente ser
competencia de los tribunales. El mismo autor resalta la desarmona existente en denegar a
los cnyuges la afectacin como bien familiar por el acuerdo de los mismos, por una parte,
y en la autorizacin que se les concede para desafectarlo con el acuerdo de voluntades, por
otra parte. Se rompe el principio de que en Derecho, las cosas se deshacen de la misma
forma en que se hacen63.
c) Desafectacin judicial.
Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la desafectacin debe ser solicitada al juez
por el cnyuge propietario (artculo 145, inciso 2). Proceder la solicitud de desafectacin
si el bien no est actualmente destinado a los fines que justificaron la afectacin, lo que
deber acreditarse por quien pretenda la desafectacin.
No se refiere el artculo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero Corral
estima que, por analoga, debemos entender que podr pedirse su desafectacin cuando se
compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que ste ya no sirve de
residencia principal de la familia64.
En cuanto a quines pueden pedir la desafectacin, distinguimos:
Si el matrimonio est vigente: slo la puede pedir el cnyuge propietario (artculo
145, inciso 2);
Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio:
puede solicitar la desafectacin el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes (artculo 145, inciso 3)65;
Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectacin los
herederos o causahabientes del cnyuge fallecido (artculo 145, inciso 3). La ley se
pone en el caso que el fallecido es el cnyuge propietario, caso en el cual sus
causahabientes estarn interesados en solicitar la desafectacin. Aunque nada dijo la
ley en la otra hiptesis, o sea cuando muere el cnyuge no propietario, es evidente
que en tal supuesto el cnyuge sobreviviente estar interesado en obtener la
desafectacin.
La desafectacin se tramitar conforme al procedimiento del juicio ordinario de
familia (artculo 8 nmero 14, letra b), Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia).
61

63
64
65
Inciso modificado por el artculo 3 nmero 7 de la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, publicada en el
Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004.
62
26
No lo dice la ley, pero como es lgico, la sentencia que acoja la demanda de

desafectacin debiera ordenar la cancelacin de la subinscripcin en el Registro
Conservatorio.
d) Desafectacin legal por enajenacin.
Aunque la ley no se pone en el caso, si se enajena totalmente el bien familiar, con la
pertinente autorizacin del cnyuge no propietario o de la justicia en subsidio, resulta
evidente que el bien perder ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una
declaracin en tal sentido. La enajenacin puede ser voluntaria o forzosa. La jurisprudencia
ha ratificado esta conclusin, afirmndose en una sentencia de la Corte de Concepcin, de
fecha 29 de diciembre de 1998, que tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa,
como sera el caso de venta en pblica subasta decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde
ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin expresa en tal
sentido, pues tal calificacin no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno de los
cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares una
subrogacin real. En tal situacin, se debe concluir que se ha producido una desafectacin
tcita66.
e) Posibilidad de reafectacin.
No parece haber inconveniente alguno, seala Hernn Corral, en que bienes
familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cnyuges o por resolucin
judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares, si se cumple con los requisitos
establecidos para esa afectacin67.
66
67

27
DE LA FILIACION Y DE LA RELACIN JURDICA

ENTRE PADRES E HIJOS1
CAPITULO I: GENERALIDADES.
1.- Concepto de filiacin.
En trminos generales, el Diccionario de la Real Academia define la filiacin como
la procedencia de los hijos respecto de los padres. Se trata de la relacin biolgica que
une al procreado con sus procreadores. Es tanto un hecho natural como una realidad
reconocida y regulada por el Derecho, que presupone la determinacin de la paternidad o
maternidad2.
Puig Pea (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurdico que la ley asigna a
determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga con otra.
Para Enrique Rossel, la filiacin es el vnculo jurdico que une a un hijo con su
padre o madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente de primer grado.3
La vinculacin de sangre entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal de
la filiacin, da origen a ella, sea que provenga de relaciones sexuales matrimoniales o
extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una filiacin sin relaciones de sangre: la adoptiva.
El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que a
veces resulta incierta.
b) Seala las consecuencias jurdicas, los derechos, deberes y obligaciones que vinculan a
los padres con los hijos: potestad parental y patria potestad.
2.- Caractersticas de la filiacin.
a) Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho fisiolgico de la
procreacin; salvo la filiacin adoptiva, creacin legislativa. De ah que el legislador
desconozca las consecuencias jurdicas de la filiacin si se demuestra que no existe un
vnculo de sangre.
b) Constituye un estado civil.
Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe sealar
sin embargo que este estado civil podra modificarse, como acontece por ejemplo con el
1

Valetta, Mara Laura, Diccionario Jurdico, Buenos Aires, Valetta Ediciones, ao 2007, quinta edicin, p.
384.
3
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1994, sptima edicin actualizada, p. 207.
2
La Filiacin y La Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua
hijo de filiacin no matrimonial que obtiene la filiacin matrimonial por el matrimonio de

sus padres; o el hijo de filiacin indeterminada que torna en determinada, por el
reconocimiento de ambos o de uno de sus padres.
c) Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la nacionalidad, la sucesin
hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los mismos hijos, etc.
3.- Clasificacin.
No obstante que conforme al art. 33 del Cdigo Civil se considera iguales a todos
los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiacin:
a) Filiacin determinada e indeterminada (art. 37).
Filiacin determinada es aquella que tiene reconocimiento jurdico, sea respecto de
ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiacin puede entonces estar determinada
respecto del padre, de la madre o de ambos.
Filiacin indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha sido
reconocida por el derecho.
b) La filiacin determinada se clasifica a su vez en filiacin determinada por naturaleza y
adoptiva (art. 179).
La filiacin por naturaleza es aquella que se origina por vnculos de sangre.
La filiacin adoptiva es aquella regulada por la Ley N 19.620 sobre adopcin de
menores.
c) La filiacin determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiacin matrimonial y no
matrimonial.
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de
la concepcin o del nacimiento del hijo (art. 180, inciso 1).
Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que la ley establece, o bien se determine por
reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia,
en la forma prescrita por el art. 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la
posterioridad del hijo fallecido (art. 180, inciso 2, que recoge los casos de legitimacin de
pleno derecho, en la antigua nomenclatura del Cdigo Civil).
Cabe agregar dentro de los casos de filiacin matrimonial, el contemplado en el art.
51 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, los hijos concebidos durante el matrimonio
nulo.
Finalmente, tambin debemos incluir entre los hijos que ostentan filiacin
matrimonial aquellos beneficiados con la adopcin, de conformidad a la Ley N 19.620.
Sintetizando, gozan de filiacin matrimonial:
1 Los hijos concebidos durante el matrimonio vlido de sus padres;
2 Los hijos concebidos antes del matrimonio vlido de sus padres y nacidos durante el
mismo;
La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua
3 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio vlido de sus padres, cuya filiacin
hubiere estado determinada respecto de ambos padres al momento de contraer stos
matrimonio;
4 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y
maternidad es reconocida por stos al momento de contraer matrimonio;
5 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y
maternidad es reconocida por stos durante la vigencia del matrimonio;
6 Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el caso del
matrimonio nulo;
7 Los hijos que han sido beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley N 19.620.
En los dems casos, la filiacin es no matrimonial (art. 180, inciso 3).
d) Filiacin tecnolgica (art. 182).
As la denomina Hernn Corral T. Se trata de aquella que tiene el hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida.
El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida al hombre y mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente por
aquellos que se sometieron a las tcnicas de reproduccin asistida, ni reclamarse una
distinta por terceros (por ejemplo, el tercero que alegue haber donado los espermios que
permitieron la fecundacin).
Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en Espaa), ser necesario
esperar que se promulgue una ley especial sobre esta materia, de suyo delicada, por las
implicancias religiosas, jurdicas y morales que contiene.
4.- Categoras de hijos.
De las distintas clases de filiacin, se desprenden las siguientes categoras de hijos:
a) Hijos de filiacin determinada;
b) Hijos de filiacin indeterminada;
c) Hijos de filiacin matrimonial;
d) Hijos de filiacin no matrimonial;
e) Hijos de filiacin tecnolgica.
CAPITULO II: DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIN.
La determinacin de la filiacin, matrimonial o no matrimonial, se vincula
directamente con lo dispuesto en los artculos 7 y 8, de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que consagran el derecho a la identidad, esto es, el derecho del
menor para que se establezca su pertenencia a una determinada familia, an en el caso que
uno o ambos progenitores se negaren a ello.
1.- Determinacin de la filiacin matrimonial.
a) Elementos de la filiacin matrimonial.
Son los siguientes:

a.1) Matrimonio de los padres.
Abarca las siguientes situaciones:
El matrimonio vlido o verdadero;
El matrimonio nulo, pues aunque no fuere nulo putativo, el hijo tiene filiacin
matrimonial.
a.2) Maternidad de la cnyuge.
El hijo tendr filiacin matrimonial cuando realmente haya sido concebido y parido
por la cnyuge. Por ello, puede impugnarse la filiacin matrimonial acreditando falso parto
o suplantacin del hijo. La maternidad es un hecho notorio, de manera que su
establecimiento o su impugnacin son cuestiones de mecnica jurdica.
a.3) Paternidad del cnyuge.
La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por el
que pasa a los ojos de todos por su padre, es un fenmeno incierto que solo a medias puede
ser establecido. Por ello, el legislador estableci una presuncin legal de paternidad,
fundada en la normalidad de las cosas. Est establecida en el art. 184, que dispone que se
presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de
los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. La regla
tiene excepciones, segn se ver.
b) Formas de determinacin:
La filiacin matrimonial queda determinada:
b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los artculos
183 y 184, respectivamente (art. 185, inciso 1).
b.2) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho
contrato, siempre que la maternidad y la paternidad hubieren estado determinadas con
arreglo al artculo 186 (art. 185, inciso 2). En este caso, se exige que ambos padres hayan
reconocido al hijo antes del matrimonio o que la filiacin se encuentre determinada respecto
a ambos padres por resolucin judicial.
b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando stos reconozcan los hijos habidos con
anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil).
b.4) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho
contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la vigencia del matrimonio.
c) Presuncin acerca de la filiacin matrimonial y accin de desconocimiento de la
paternidad.
Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido:
1. Los nacidos despus de la celebracin del matrimonio;
2. Los nacidos dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de
los cnyuges.
3. Los nacidos 300 das despus de decretada la separacin judicial de los cnyuges, por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en
la inscripcin de nacimiento del hijo.
No se aplicar la presuncin si la criatura nace antes de los 180 das
subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones:
Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse; y
Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deber interponer su accin en el plazo y forma que se
expresa en los artculos 212 y siguientes, esto es, conforme a las reglas de las acciones de
impugnacin.
Sin embargo, el marido no podr ejercer la accin si por actos positivos ha
reconocido al hijo despus de nacido.
La circunstancia de que la ley confiera al marido accin en el supuesto de que el
nio nazca antes de cumplirse los 180 das subsiguientes al matrimonio dice relacin con la
presuncin relativa a la poca en que pudo presumirse la concepcin, contemplada en el
Advierte nuestra doctrina que esta accin del marido, si bien se tramitar conforme a
las reglas de las acciones de impugnacin, no tiene tal naturaleza. En efecto, se le ha
llamado accin de desconocimiento de la paternidad. Como seala Ramos Pazos, la
distincin entre impugnacin y desconocimiento de la paternidad est explcitamente
formulada en el artculo 184: en el inciso 2, se alude a la accin de desconocimiento; en el
inciso 4, a la accin de impugnacin.4 Lo mismo ocurre en el artculo 6, nmeros 2 y 3, de
la Ley sobre Registro Civil, que dispone: Se subinscribirn al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: () 2. Las sentencias que dan
lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los
ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio; 3. Las sentencias que determinan la
filiacin, o que dan lugar a la impugnacin de la filiacin determinada. Hernn Corral
afirma por su parte que la coincidencia de los plazos y forma de interposicin no convierte a
la accin de desconocimiento en una accin de impugnacin. En el caso de la accin de
desconocimiento, lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiacin
presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto
es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoci al hijo
por actos positivos. Como se trata de hechos negativos agrega Corral-, la carga de la
prueba recaer en el demandado (el hijo, por s o representado).5 De esta manera, como
expresa Ramos Pazos, ser el hijo quien tendr que probar que su padre se cas con
conocimiento del estado de preez de su madre o que por actos positivos, lo reconoci
como tal.6 Ahora bien, en el juicio incoado a consecuencia de esta accin deducida por el
marido, podra el hijo sostener que l s tiene tal calidad, y que ella se acredite recurriendo,
por ejemplo, a la pericia biolgica consistente en examen de ADN al demandante y al
demandado? Pareciera necesario para ello que la madre del hijo, en su calidad de
4
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2010, 7
edicin actualizada, Tomo II, p. 409.
5
Corral Talciani, Hernn, Determinacin de la filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley N
19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, p. 56, citado por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p.
409.
6
representante legal de ste, deduzca en contra de su marido una demanda reconvencional de

reclamacin de paternidad. Esta ltima accin, que en principio no es necesaria cuando el
hijo nace en el seno de un matrimonio, aqu s resultara imprescindible, si el marido
interpuso su accin de desconocimiento y la parte demandada (la madre, en su calidad de
representante legal del hijo desconocido), no logra enervarla probando que su marido tena
conocimiento del embarazo al momento de casarse.
2.- Determinacin de la filiacin no matrimonial.
La determinacin puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Segn veremos, guardan
cierta similitud con las antiguas causales de establecimiento de la filiacin natural, del
antiguo art. 271.
a) Determinacin voluntaria.
Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El reconocimiento
del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el
padre, la madre o ambos (art. 187, inciso 1).
Las causales de reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial son las
siguientes:
1 Reconocimiento instrumental.
1.1.) Fuentes.
En este caso, el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187):
Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo (el
nmero 1 del art. 187 agrega tambin o en el acto del matrimonio de los padres, pero en
nuestra opinin esta hiptesis no debi consignarse en este artculo, sino en el art. 185, pues
se refiere ella a la filiacin matrimonial, mientras que el 187 discurre acerca de la filiacin
no matrimonial).
El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera
de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente
reconocimiento de filiacin (artculo 188)7. En este caso, la filiacin no matrimonial
quedar determinada respecto a dicho padre o madre. Respecto del padre o madre que no
efecte el reconocimiento, seguir indeterminada. En todo caso, el art. 5 de la Ley sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone que los Oficiales del
Registro Civil tendrn la obligacin de hacer saber a la madre o a la persona que inscriba un
7
El antiguo artculo 272 del Cdigo Civil, originario del mismo, dispona que el reconocimiento de un hijo
natural slo deba hacerse por instrumento pblico entre vivos o por acto testamentario. Agregaba el artculo
273 que dicho reconocimiento deba ser notificado al reconocido y aceptado por ste (por ello, si el
reconocido era menor de edad, resultaba necesario pedir a un Tribunal que le designase al menor un curador,
que compareciera a la escritura, aceptando el reconocimiento). Tan engorroso procedimiento, slo cambi con
la Ley nmero 10.271, de 2 de abril de 1952, que tambin consagr el reconocimiento mediante una
declaracin formulada con ese determinado objeto en la inscripcin de nacimiento del hijo.
hijo de filiacin no determinada, los derechos de los hijos para reclamar la determinacin
legal de la paternidad o maternidad, y la forma de hacerlos valer ante los tribunales.
Los menores, segn expresamos, tienen derecho a adquirir una identidad8, para lo
cual El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. (artculo 7, nmero 1, de la Convencin
sobre los Derechos del Nio). En armona con este precepto, el artculo 28 de la Ley
nmero 4.808, Ley de Registro Civil, dispone que Dentro del trmino de sesenta das,
contado desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento, deber hacerse la
inscripcin del recin nacido, a requerimiento verbal o escrito de alguna de las personas
que indica el artculo siguiente. El artculo 29 seala quienes estn obligados a requerir la
inscripcin: el padre, si es conocido y puede declararlo; el pariente ms prximo mayor de
18 aos, que viviere en la casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; el mdico o partera
que haya asistido al parto o, en su defecto, cualquiera persona mayor de 18 aos; el jefe del
establecimiento pblico o el dueo de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si ste
ocurriere en sitio distinto de la habitacin de los padres; la madre, en cuanto se halle en
estado de hacer dicha declaracin; la persona que haya recogido al recin nacido
abandonado; y el dueo de la casa o jefe del establecimiento dentro de cuyo recinto se haya
efectuado la exposicin de algn expsito. El artculo 30, establece que en los primeros 30
das posteriores al nacimiento, la inscripcin slo podr requerirse por el padre o la madre o
por un mandatario de cualquiera de ellos. Transcurrido dicho plazo, podrn requerir la
inscripcin las dems personas mencionadas por el artculo 29.
Usualmente, el reconocimiento del hijo slo debe hacerlo el padre y no la madre. En
efecto, dispone el artculo 183, inciso 1 del Cdigo Civil: La maternidad queda
determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de
la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. A su vez, el
artculo 31, nmero 4, de la Ley nmero 4.808, que establece el contenido de las partidas de
nacimiento, dispone: Las partidas de nacimiento debern contener, adems de las
indicaciones comunes a toda inscripcin, las siguientes: (). 4. Los nombres, apellidos,
nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le
reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la
madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida
con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz. Por ello es que se ha dicho que la
8
El derecho a la identidad personal, se ha entendido por la doctrina, en una de sus facetas, como expresa
Gonzalo Figueroa Yez, como el derecho de toda persona a conocer su propia identidad personal, el que est
referido a aquellos elementos de la identidad que sean desconocidos para el titular, como pueden ser su origen
gentico y el nombre de sus verdaderos progenitores. Es por esto que se ha dicho que ser uno mismo importa
saber de dnde vengo La identidad de cada persona, seala Figueroa Yez, se erige en un primordial
inters personal que requiere de proteccin jurdica, como acontece con otros intereses primarios como la
vida, la integridad fsica o la libertad. El objetivo de esta proteccin jurdica es el respeto por la autenticidad
y verdad de la identidad personal de cada cual: que se me reconozca como verdaderamente soy, que no se
distorsione mi autntica identidad. La autenticidad y la verdad son la base de la identidad real
(FIGUEROA YEZ, Gonzalo, Derecho Civil de la Persona. Del genoma al nacimiento, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 2007, pp. 264 y 265. Sobre la misma materia, cfr. tambin a GMEZ DE LA
TORRE VARGAS, Maricruz, El Sistema Filiativo Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
2007, pp. 48 a 52.).
maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la

madre9. Sin embargo, de no existir comprobante de parto, la maternidad slo podr quedar
determinada por reconocimiento hecho por la madre o por sentencia judicial dictada en un
juicio de filiacin.
En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil (sin que
se requiera, en el caso de otorgar el reconocimiento el padre, que se notifique a la madre y
menos que sta deba consentir en dicho reconocimiento; algunos han planteado la
conveniencia de establecer a lo menos la exigencia de notificacin a la madre, para el caso
de que aqul que pretenda reconocer a un menor de edad, no fuere en realidad el verdadero
padre).
En escritura pblica.
En acto testamentario.
1.2) Caractersticas.
Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos pblicos precedentemente
indicados o en el testamento, si no se otorgare ante funcionario pblico.
Es un acto calificado: el instrumento pblico o el testamento, en el caso que no lo fuere,
debe otorgarse con el determinado objeto de reconocer una filiacin.
El reconocimiento puede hacerse personalmente o a travs de apoderado: en la segunda
hiptesis, el mandato ha de ser solemne, o sea otorgarse por escritura pblica; y especial, es
decir, conferido con el preciso y determinado objeto de reconocer al hijo (art. 190).
Es un acto irrevocable (art. 189, inciso 2): de ah que nuestra jurisprudencia haya
descartado la posibilidad de que el propio padre que reconoci al hijo, pueda despus
impugnar dicho reconocimiento, invocando el incido final del artculo 216 del Cdigo
Civil; adems, se preocup la ley de precisar que si el reconocimiento constare en un
testamento, la revocacin del mismo no afectar al aludido reconocimiento. Ello es lgico,
pues como se trata de una declaracin y no de una disposicin de bienes, en esta parte el
testamento es irrevocable.
Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades (art. 189, inciso 2).
No surtir efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin
distinta (art. 189, inciso 1). Lo anterior, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones de
reclamacin e impugnacin de filiacin, conforme al art. 208.
No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, inciso 3): los derechos deben
haberse adquirido con anterioridad a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
2 Reconocimiento a virtud de confesin judicial.
Se refiere a ella, el inciso segundo del artculo 199 bis. Dispone el precepto que el
reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad debe reducirse a acta que se
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo
anterior, el tribunal debe remitir al Registro Civil copia autntica de la aludida acta.
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2010, 7
edicin actualizada, p. 407.
Despus de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley nmero

20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento a
virtud de confesin judicial, slo puede producirse en el marco de una accin de
reclamacin de estado civil, habindose derogado el procedimiento especial y breve que
slo tena por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o
maternidad, y que regulaban los incisos 2, 3 y 4 del artculo 188, hoy derogados.
b) Determinacin forzada.
Opera cuando el Tribunal acoge una accin de reclamacin de filiacin,
estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o paternidad respectiva.
Nos referiremos a esta materia al tratar de las acciones de filiacin, en los prrafos
siguientes. Desde ya, cabe prevenir que la filiacin establecida contra la voluntad del padre
o madre priva a stos de importantes derechos.
3.- Repudiacin de la filiacin no matrimonial.
a) Quien puede repudiar.
Slo el hijo de filiacin no matrimonial tiene derecho a repudiar el reconocimiento
de paternidad o maternidad que a su respecto se hubiere hecho (art. 191, inciso 1).
Adems, ser necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento en forma
expresa o tcita. La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento
pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese
carcter (art. 192).
La repudiacin es un acto personalsimo, que slo el hijo puede realizar, salvo:
si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;
si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o
si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts. 191 y 193,
respectivamente).
Aludiremos a estos casos ms adelante.
Dado tal carcter personalsimo, mientras el hijo sea menor de edad, se suspende el
plazo para repudiar (a pesar de ser un plazo de caducidad y no de prescripcin, que es el
que usualmente se suspende).
b) Plazo para repudiar la filiacin (art. 191).
Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del
reconocimiento:
Si fuere mayor de edad: podr repudiar el reconocimiento en el plazo de un ao, contado
desde que tuvo conocimiento del mismo; si el reconocido mayor de edad falleciere antes de
expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin
durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar dicho plazo (art. 193, inciso
2).
Si fuere menor de edad: podr repudiar el reconocimiento dentro de un ao, a contar
desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El plazo para repudiar es fatal (se trata de una hiptesis de caducidad por ende).
c) Situacin del hijo mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez.

La repudiacin podr efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo previamente
autorizacin judicial (art. 191, inciso 2).
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni
de la justicia para repudiar (art. 191, inciso 3).
d) Situacin del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido menor falleciere antes
de llegar a la mayor edad (art. 193).
En estos casos, sus herederos podrn efectuar la repudiacin. Distinguimos al
efecto:
Situacin del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrn repudiar dentro del
ao siguiente al reconocimiento;
Situacin si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad: los herederos
podrn repudiar dentro del ao siguiente de la muerte.
e) Formalidades de la repudiacin.
El repudio es un acto solemne, que deber hacerse por escritura pblica, dentro de
los plazos sealados. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art. 191, inciso 4).
f) Caractersticas de la repudiacin.
1 Por regla general, es un acto personalsimo;
2 Se trata de un acto jurdico unilateral;
3 Es un derecho que se ejerce sin expresin de causa: se trata por ende de un derecho
absoluto, cuyo ejercicio no puede suponer abuso del derecho;
4 Es un acto solemne;
5 Es un derecho sujeto a caducidad; y
6 Es un acto irrevocable.
g) Efectos de la repudiacin.
No tiene efectos absolutos. La repudiacin privar retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripcin correspondiente (art. 191, inciso 5).
Toda repudiacin es irrevocable (art. 191, inciso 6).
El matrimonio posterior de los padres de aqul que repudi la filiacin no
matrimonial, no alterar los efectos de la repudiacin: en efecto, dispone el art. 194 que la
repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial
de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedir que se determine legalmente
dicha filiacin.
CAPITULO III:
DE LAS ACCIONES DE FILIACION.
10
1.- Reglas generales.

1.1. Principios fundamentales.
a) La ley permite investigar tanto la paternidad como la maternidad (artculo 195,
inciso 1).
Este principio consagrado actualmente en nuestra legislacin, fue el resultado de una
prolongada evolucin normativa. Revisemos a continuacin, de manera somera, el camino
recorrido para llegar a la situacin contempornea10:
i) En el Cdigo Civil originario, el reconocimiento de un hijo en calidad de natural era
exclusivamente un acto voluntario y espontneo del padre o madre, descartndose la
posibilidad de interponer una accin por el supuesto hijo contra su presunto progenitor
(artculo 270 del Cdigo Civil, originario del mismo: Los hijos nacidos fuera del
matrimonio, no siendo de daado ayuntamiento, podrn ser reconocidos por sus padres o
por uno de ellos, y tendrn la calidad legal de hijos naturales, respecto del padre o madre
que los haya reconocido; agregaba el artculo 271: El reconocimiento es un acto libre i
voluntario del padre o madre que reconoce). Tal reconocimiento deba hacerse en un
instrumento pblico o en un testamento, nicos medios en los que poda constar (artculo
272 originario del Cdigo). No bastaba sin embargo con el reconocimiento para dar por
establecida la filiacin, pues tambin era necesario que fuere notificado al hijo y aceptado
por ste.
Ahora bien, en el Cdigo se establecan dos categoras de hijos ilegtimos: los
hijos naturales y los hijos simplemente ilegtimos. Los primeros tenan incluso derechos
hereditarios en la sucesin del padre o madre que le haba reconocido (aunque en el Cdigo
Civil originario, los hijos legtimos los excluan de la sucesin del causante, situacin que
slo cambiar con la Ley nmero 10.271, del ao 1952, que modific el artculo 988,
sealando que concurriran en el primer orden sucesorio los hijos legtimos y los hijos
naturales del causante, aunque ciertamente con diversos derechos); los segundos slo tenan
derecho a reclamar alimentos del progenitor11 (incluso a travs de una accin12).
10
Seguiremos en esta revisin, principalmente, la obra de Manuel Somarriva Undurraga, Evolucin del
Cdigo Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1955, publicada como un homenaje al
centenario de la publicacin del Cdigo Civil.
11
Estableca el artculo 280, originario, del Cdigo Civil: El hijo ilegtimo que no ha sido reconocido
voluntariamente con las formalidades legales, no podr pedir que su padre o madre le reconozca, sino con el
solo objeto de exigir alimentos.
12
Segn los antiguos artculos 282 y 283 del Cdigo Civil, el hijo ilegtimo tena derecho a que el supuesto
padre fuere citado ante el juez, para que declarase bajo juramento si crea serlo. Si no compareca, pudiendo, y
hubiere sido citado por una segunda vez con el mismo fin, y no compareca, se tena por reconocida la
paternidad, para el solo efecto de obtener alimentos del progenitor; ante el tenor de estas normas, se
preguntaba Manuel Somarriva Undurraga si estos derechos significaban una verdadera investigacin de la
paternidad, para concluir en trminos negativos. No haba tal investigacin, deca, toda vez que ante la
negativa del padre de reconocer al hijo, ste no tena ningn derecho tendiente a acreditar la paternidad, a
pesar de que tuviere pruebas abrumadoras para ello. En definitiva, sealaba Somarriva, la situacin del hijo
natural y la del hijo ilegtimo eran casi idnticas. Ambas calidades se obtenan nicamente por el
reconocimiento del padre, por un acto voluntario, y la nica diferencia estribaba en que la manifestacin de
voluntad del padre respecto al hijo natural deba ser espontnea; en cambio, tratndose de un hijo ilegitimo, la
declaracin de voluntad poda ser provocada por la peticin del hijo para que el padre compareciera ante el
juez con el fin de declarar si lo reconoca como hijo: Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 160 y 161.
11
Considerando este distingo, el reconocimiento deba hacerse con la expresa intencin de

conferirle al reconocido los derechos de hijo natural.
Cabe advertir que si bien el primitivo artculo 288 del Cdigo Civil estableca que el
hijo ilegtimo tendra derecho a que su madre le asistiera con los alimentos necesarios si no
pudiere obtenerlos del padre, agregaba que No podr intentarse esta accin contra
ninguna mujer casada.
Existan sin embargo ciertas categoras de hijos que no podan ser reconocidos por
sus padres. Tales eran los hijos de daado ayuntamiento, es decir, los hijos adulterinos,
incestuosos y sacrlegos (antiguos artculos 36 a 39 del Cdigo Civil, originarios del
mismo). El artculo 275, originario, estableca que el reconocimiento, en estos casos, poda
ser impugnado por toda persona que probare inters actual en ello. Los hijos de daado
ayuntamiento, fueron eliminados por la Ley nmero 5.750 de 2 de diciembre del ao 1935.
ii) El artculo 32 de la Ley nmero 4.408, de 10 de febrero de 1930, signific un pequeo
avance en la materia dice Somarriva-, al establecer que si en la partida de nacimiento se
dejaba constancia del nombre del padre o de la madre, vala como suficiente
reconocimiento de hijo ilegtimo y este estaba autorizado para reclamar alimentos (mas no
para heredar).
iii) La Ley nmero 5.750, estableci seis casos en que se permita investigar la paternidad
ilegtima, para el efecto de solicitar alimentos. Con esta ley, el reconocimiento de hijo
ilegtimo pas a ser tanto voluntario como forzado (ahora, el supuesto hijo poda acreditar
su calidad de tal, an contra la voluntad de su progenitor, si tal paternidad emanaba de
documentos o pruebas escritas) y al introducirse esta ltima forma, se acept la
investigacin de la paternidad ilegtima, dndose as el primer paso para que en materia de
hijos extramatrimoniales nuestro Cdigo se pusiere al comps de la legislacin mundial.13
iv) El escueto tenor original del artculo 271 originario se mantuvo vigente por 95 aos,
hasta que el Cdigo Civil fue objeto de una importante reforma por la Ley nmero 10.271,
publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de abril de 1952, que, en lo que atae a este
precepto, ampli las hiptesis de reconocimiento, incluyendo entre ellas el hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de ellos, en la inscripcin de
nacimiento, y estableciendo, entre otras cosas, la posibilidad de demandar al padre o a la
madre para obtener un reconocimiento judicial (siempre que el demandado no estuviere
casado, salvo que se encontrare divorciado) y de acreditar la filiacin a travs de la posesin
notoria del estado de hijo. Se elimin tambin como requisito del reconocimiento la
notificacin al hijo. Asimismo, a partir de esta reforma, todo reconocimiento de un hijo
ilegtimo lo transformar en hijo natural.
v) En esta evolucin normativa, cabe destacar tambin la Ley nmero 17.999, publicada en
el Diario Oficial de fecha 3 de junio de 1981. Estableci esta ley que las declaraciones que
en cualquier poca se efectuaren con el objeto de reconocer a un hijo natural y que
constaren en un acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, tendran mrito de
escritura pblica, para los efectos previstos en el artculo 271 del Cdigo Civil.
vi) Diecisiete aos despus, la Ley nmero 19.585, derog el artculo 271, y estableci el
sistema normativo que actualmente nos rige.
13
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 163 y 164.

12
b) El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo,

sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y
renuncia (art. 195, inciso 2).
c) Las acciones de filiacin propenden a realizar el principio de la verdad biolgica o
real, por sobre la verdad formal, al posibilitarse al hijo el ejercicio de la accin de
reclamacin en trminos amplios, en contra de quien corresponda y apoyado por toda la
gama de pruebas que admite la ley (Mensaje del Ejecutivo, Ley nmero 19.585). El
principio de la verdad biolgica se manifiesta en la libre investigacin de la paternidad y la
maternidad, sin perjuicio de las normas establecidas para inhibir acciones temerarias o
infundadas (artculo 197). Con todo, dos excepciones al menos es posible mencionar al
principio aludido:
El artculo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin
de tcnicas de reproduccin humana asistida al hombre y mujer que se sometieron a
ella; y
El artculo 201, que hace prevalecer, en la hiptesis planteada en el precepto, la
posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, por sobre las pruebas
periciales de carcter biolgico, en caso de contradiccin entre una y otras. Sobre este
particular, Ral Alvarez ha criticado la solucin legal, planteando que la regla debi ser
la inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biolgica, puesto que todo el sistema
nuevo de filiacin se establece persiguiendo la verdad del nexo biolgico de la
procreacin. En definitiva, prevalece en el artculo 201 el principio del inters superior
del menor. Este principio se consagr en el artculo 3 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolucin nmero 44/25 de 20 de noviembre de 1989, de la que Chile es parte, y
posteriormente en el artculo 222 del Cdigo Civil.
d) Sern jueces competentes para conocer de estas acciones, los Juzgados de Familia.
Al efecto, dispone el artculo 8 de la Ley sobre Juzgados de Familia que los citados
juzgados conocern y resolvern, entre otras materias, las acciones de filiacin y todas
aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las
personas (nmero 9 del mencionado artculo). En cuanto al juez de familia que en particular
debe conocer del asunto, dispone el inciso final del artculo 147 del Cdigo Orgnico de
Tribunales14 que ser juez competente para conocer de las acciones de reclamacin de
filiacin el del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este ltimo.
1.2. Caractersticas del juicio de filiacin.
a) El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino y slo
tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales (artculo 197).
b) La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada, deber indemnizar los perjuicios que cause al afectado
14
Agregado por la Ley 20.030, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de julio de 2005.
13
La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que supongan una

verdadera extorsin al demandado, advirtiendo que aquellos que las propicien, debern
responder civilmente.
c) La sentencia que de lugar a la accin de desconocimiento, de reclamacin o de
impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no
perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad
a la subinscripcin (artculo 221). As, por ejemplo, si a la muerte del padre haban dos
hijos conocidos, y stos vendieron un inmueble hereditario, y con posterioridad, se
establece la filiacin de un tercer hijo del causante, ste ltimo hijo carece de accin en
contra de los terceros adquirentes de buena fe. Con todo, si a la sazn su derecho real de
herencia no estuviere prescrito, podr accionar en contra de sus dos hermanos, para que le
enteren lo que corresponda al demandante, a prorrata de sus derechos en la sucesin del
causante.
1.3. Reglas probatorias.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y
la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
peticin de parte (art. 198, inciso 1).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de
prueba:
a) Prueba testimonial: ser insuficiente por s sola (art. 198, inciso 2); por ende, deber
complementarse con otra prueba.
b) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC (vale decir,
que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes). En verdad, no se divisa la
razn para haber sealado lo anterior, considerando que el artculo se habra aplicado de
todas maneras, salvo disposicin expresa en contrario.
c) Prueba pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio
Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez (art. 199).
Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos pblicos o
privados, para realizar los exmenes periciales, circunstancia que ciertamente puede agilizar
la obtencin de los resultados y por ende la sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biolgico.
El juez podr dar a esta prueba pericial, el valor de plena prueba, sea para establecer
la paternidad o maternidad (cuando se trata de una accin de reclamacin de filiacin), sea
para excluirla (cuando se trata de una accin de reclamacin e impugnacin de filiacin).
En todo caso, la ley no dice que la prueba pericial tendr el valor de plena prueba, sino
que el juez podr darle ese valor (artculo 199, inciso 2).
El juez deber recabar, por la va ms expedita posible, antes de dictar sentencia, los
resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal (artculo
199, inciso 3).
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico har
presumir legalmente la paternidad o maternidad (cuando mediante la accin se reclama la
filiacin) o la ausencia de ella (cuando la accin impugna una filiacin determinada), segn
14
corresponda. Se trata, en todo caso, de una presuncin simplemente legal, que admite por
ende prueba en contrario (artculo 199, inciso 3).
La ley define lo que se entiende, para estos efectos, por negativa injustificada:
cuando citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto,
las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin antes
mencionada (artculo 199, inciso 4).
Establece tambin el Cdigo Civil en qu casos, el juez debe ordenar, de inmediato,
que se practique la prueba pericial biolgica:
i)
si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a que se
refieren los artculos 59 a 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia;
ii)
si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y negare su
paternidad o maternidad; y
iii)
si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y manifestare
dudas acerca de su paternidad o maternidad.
En cuanto a la notificacin de la resolucin que ordene practicar la prueba pericial
biolgica, dispone la ley que ella:
i)
se notificar personalmente; o
ii)
por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado
(artculo 199 bis, inciso 1).
d) Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de
determinada persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada
la filiacin (art. 200).
La posesin notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al
individuo como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente,
y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200, inciso 2).
Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere cumplir con los
siguientes requisitos copulativos:
Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y
Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos
que la establezcan de un modo irrefragable.
En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N 3, a propsito de la
posesin notoria como medio para establecer la filiacin natural, cabe sealar que se
disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que la
prueba de testigos pueda hoy da bastar, por s sola, para acreditar la posesin notoria, el
punto es dudoso. Recordemos que el inciso final del N 3 del art. 271 adverta que La
prueba de testigos no bastar por s sola para acreditarla. El art. 200 no incluy una
declaracin tan perentoria, pero podra estimarse que permanece en pie la exigencia de
complementar la prueba de testigos, desde el momento que el precepto establece que la
posesin notoria se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos. La expresin copulativa y denotara que adems de los testigos, deben
aportarse otras pruebas, que configuren los antecedentes o circunstancias fidedignos.
Ante una eventual colisin de pruebas, el art. 201 dispone que la posesin notoria
del estado civil de hijo, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de
que haya contradiccin entre unas y otras. En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere
15
sido tratada como hijo en los trminos sealados precedentemente, y que del examen
biolgico no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley propende a beneficiar al hijo,
opta por dar preferencia a la posesin notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201,
inciso 2).
1.4. Accin para impetrar la nulidad del reconocimiento.
Dispone el art. 202 que la accin para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao, contado desde la
fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.
Llama la atencin que el precepto aluda primero a los vicios de la voluntad y
despus a la fuerza, como si la ltima no fuera un vicio de la voluntad. En todo caso,
concluimos que en el caso de error o de dolo, regir la regla general enunciada al inicio del
artculo.
La accin prevista en el artculo citado, presenta las siguientes caractersticas:
1. Pertenece al grupo de acciones de filiacin, tanto porque se encuentra contemplada en
el Ttulo que se refiere a ellas, cuanto porque su objetivo es declarar la nulidad del acto de
reconocimiento de la paternidad o de la maternidad, privando por ende al que haba sido
reconocido, de la filiacin que emanaba de dicho reconocimiento.
2. Es una accin de nulidad: su presupuesto, por ende, es la falta de validez del acto de
reconocimiento, siendo causal de la misma la existencia de un vicio de la voluntad del
sujeto que reconoci. Habida cuenta de la sealada causal de nulidad, sta es entonces la
relativa. Tales vicios de la voluntad, por ende, pueden ser el error, la fuerza o el dolo.
3. Es una accin prescriptible: como ocurre con todas las acciones de nulidad previstas en
nuestro Cdigo Civil, est sujeta a un plazo de prescripcin, ms all del cual el acto debe
entenderse saneado por el transcurso del tiempo. Dispone el artculo 202 que la accin
prescribir en el plazo de un ao. Este ao se computar de dos maneras, segn cual fuere la
causal de nulidad:
a. Si hubo error o dolo, prescribir en un ao, contado desde la fecha del otorgamiento del
acto de reconocimiento.
b. Si hubo fuerza, prescribir en un ao, contado desde el da en que sta hubiere cesado.
El distingo es armnico con lo dispuesto en el artculo 1691 del Cdigo Civil, que tambin
separa aguas entre la fuerza o violencia, por un lado, y el error o el dolo, por otro, pero no
guarda congruencia con el plazo previsto en este artculo, pues aqu la ley otorga cuatro
aos para demandar la nulidad, y no slo uno.
De cualquier manera, siendo un plazo de prescripcin y no de caducidad, en caso de
haber transcurrido al tiempo de notificar la demanda, deber alegar tal circunstancia la parte
demandada (usualmente, la madre en su calidad de representante legal del hijo, si fuere
menor de edad, o el propio hijo, si fuere mayor), no siendo lcito que el juez la declare de
oficio.
4. Es una accin personal: los titulares de esta accin de nulidad pueden ser determinadas
personas y ella debe dirigirse slo contra ciertos individuos. Tienen legitimacin activa,
slo el supuesto progenitor que reconoci, y en caso de fallecer, sus herederos (segn se
desprende, por lo dems, del artculo 1684 del Cdigo Civil). Tienen legitimacin pasiva
16
slo el supuesto hijo, o de ser ste incapaz, su representante legal. Respecto de los
herederos del supuesto padre o madre, stos slo podran gozar del residuo del plazo que
hubiere quedado al momento de morir el que haba reconocido.
5. Es una accin que, de ser acogida, produce efectos absolutos y no relativos. En efecto,
dispone el artculo 315 del Cdigo Civil: El fallo judicial pronunciado en conformidad
con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad
del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
De esta manera, si quien acciona fue la persona que haba reconocido a su supuesto hijo y
dicha accin fuere en definitiva acogida, podra ocurrir que la sentencia afecte no slo al
que hasta ese momento pasaba por hijo, sino que tambin a otras personas, como por
ejemplo sus descendientes (y que tenan por ende la calidad de nietos de quien haba
reconocido).
6. Si quien reconoci hubiere fallecido, los titulares de la accin de nulidad seran sus
herederos. Pues bien, cabe plantearse si ellos deben actuar de consuno o si, por el contrario,
slo uno o algunos de ellos podran deducir la accin. En otras palabras, se trata de una
accin indivisible o divisible? La cuestin es dudosa. A primera vista, pareciera razonable
entender que todos los herederos deben demandar, pues comprendidos en cuanto
colectividad, representan a la persona del causante. Sin embargo, a la luz del propio artculo
315 podra estimarse que basta con que uno de ellos accione, y la sentencia favorable sea
oponible a todos los dems. De cualquier manera, los herederos, actuando individual o
colectivamente, disponen de otras acciones, como son la de impugnacin de la paternidad
(artculo 216, inciso final) y la de impugnacin de la maternidad (artculo 218).
1.5. Efectos de la sentencia que determina la filiacin, contra la oposicin del padre o
madre.
Si la filiacin se hubiere determinado judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, se originan una serie de efectos jurdicos que suponen prdida de derechos para los
progenitores que se mostraron renuentes a reconocer su paternidad o maternidad: el padre o
madre quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la
subinscripcin correspondiente (art. 203, inciso 1).
Observamos que la sancin legal es muy drstica para el ascendiente que intent
eludir su paternidad o maternidad, pues se ver privado:
a) De la mencionada patria potestad;
b) Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que antes se calificaba como la
tuicin del hijo);
c) Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);
d) Del derecho a pedir alimentos, si adems de establecerse la filiacin por medio de
sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, se prueba que ste o sta abandon
al hijo en su infancia, art. 324, inciso 3 (el abandono, por ende, debe haberse producido
antes de cumplir el nio 7 aos; por abandono, debemos entender tanto el hecho de no
haber proporcionado alimentos a la criatura, como el habrselos proporcionado por un
tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber bsico, mientras el nio era an infante);
17
e) Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para contraer matrimonio (art.
109, inciso 2);
f) De los derechos hereditarios en la sucesin del hijo; en cuanto a ste aspecto, el nuevo
art. 994, inciso 2, establece que los padres del causante no sucedern abintestato, si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo sentido, el nuevo
artculo 1182 dispone que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo que
opere la restitucin de derechos regulada en el ltimo inciso del art. 203.
Comparando la situacin con aquella que exista a propsito de la filiacin natural,
se concluye que la ley es ahora ms severa con el ascendiente, pues ste siempre tena
derecho a alimentos, an si el reconocimiento hubiere sido forzado; en cambio, la norma es
similar a lo que ocurra en la filiacin natural, en cuanto a privar al ascendiente de derechos
hereditarios en la sucesin abintestato del hijo, cuando dicha filiacin responda a un
reconocimiento forzoso.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (art. 203, inciso 2). As, por
ejemplo, proveer de alimentos al hijo conforme a las facultades econmicas del primero y a
las necesidades del segundo. Cabe advertir, adems, que si se trata de un derecho-deber,
como lo es el mantener con el hijo una relacin directa y regular, el padre no quedar
privado de la facultad de exigir judicialmente que se regule tal rgimen comunicacional. Lo
anterior es razonable, pues si bien estamos ante un derecho del padre o de la madre, al
mismo tiempo se trata de un deber que la ley impone al progenitor. As se ha resuelto por
nuestros Tribunales.15
Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad con oposicin del
progenitor, Eduardo Gandulfo seala que pueden presentarse cuatro situaciones: 1 Que el
padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos
consecuencias desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento judicial voluntario; 2
Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda: en tal caso, opina
Gandulfo, tampoco hay consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada
ha dicho, no sostiene posicin alguna (Gandulfo cita la conclusin contraria que plantea
Hernn Corral, para quien la no contestacin de la demanda constituye una defensa procesal
negativa, y por ende, priva a los padres de sus derechos)16; 3 Que el padre o madre o
ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir, con dudas de la paternidad
o maternidad. Dicha posicin, seala Gandulfo, no es ttulo suficiente para sancionar al
demandado; y 4 Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensin contraria. En este
ltimo caso, sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposicin es o no
razonable, de acuerdo a la situacin fctica ventilada en el proceso. Por lo dems, no se
puede olvidar que dentro de los derechos constitucionales, est la libertad o inviolabilidad
de la defensa procesal. Concluye Gandulfo afirmando que para operar la sancin, el
15
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de fecha 30 de noviembre de 2011, autos Rol nmero
87-2011.
16
CORRAL Talciani, Hernn, Determinacin de la Filiacin y Acciones de Estado en la Reforma de la Ley
nmero 19.585, 1998, en Revista de Derecho (Universidad Catlica de Valparaso, nmero 20, ao 1999),
pgs. 94 y 95.
18
demandado debe sostener: 1 Una pretensin directamente contraria a la del actor; y 2

Debe carecer de razonabilidad o justificacin, que la haga expresin de la falta de lealtad y
de la intencin de evadir la paternidad o maternidad.17
La privacin de los derechos al padre o madre no es irreversible. En efecto, se
restituirn al padre o madre algunos de los derechos de los que est privado, si el hijo as lo
consintiere (art. 203, ltimo inciso). Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el hijo alcance la plena capacidad;
Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento (en este ltimo caso,
no sirve el testamento del menor adulto). El restablecimiento por escritura pblica producir
efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte
del causante (en este ltimo caso, si bien estamos ante una declaracin testamentaria, no
es de aquellas que surten efectos de inmediato).
Hemos afirmado que el perdn del hijo restituye algunos y no todos los derechos de
los que la ley priv al progenitor. En efecto, la restitucin de derechos al padre o madre no
alcanza, por cierto, a la patria potestad ni al cuidado personal ni al asenso para el
matrimonio, pues para operar la aludida restitucin, se requiere que el hijo sea plenamente
capaz. La restitucin tendr s gran importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al
padre o madre la calidad de legitimario (art. 1182, inciso 2).
Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo favor oper la
restitucin de derechos, cuando dicho padre o madre hubiere abandonado en su infancia al
hijo? Parece dudoso, pues el art. 324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa
indicacin contenida en los arts. 994 y 1182, acerca de los derechos hereditarios.
2.- De las acciones de reclamacin de la filiacin.
2.1. Quienes son legtimos contradictores.
Para saber quien puede ejercer la accin y contra quien puede incoarse, debemos
distinguir, segn se trate de la filiacin matrimonial o no matrimonial.
a) Filiacin matrimonial.
Corresponde la accin exclusivamente al hijo, al padre o a la madre (art. 204, inciso
1).
Si fuere el hijo quien demanda, deber entablar su accin conjuntamente contra
ambos padres (art. 204, inciso 2).
Si la accin fuere ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor
intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (art. 204, inciso 3).
b) Filiacin no matrimonial.
Debemos distinguir segn si la filiacin estuviere determinada o indeterminada.
17
GANDULFO R., Eduardo, La filiacin, el nuevo ordenamiento y los criterios para darle origen, factores
de determinacin y metacriterios de decisin, en Gaceta Jurdica nmero 314, (Santiago de Chile, agosto
ao 2006), pgs. 44 y 45.
19
b.1) Filiacin indeterminada: de conformidad al artculo 205, corresponde la accin de

reclamacin de filiacin:
Slo al hijo contra su padre o su madre: lo que guarda armona con lo dispuesto en el
artculo 317, inciso 1, del Cdigo Civil: Legtimo contradictor en la cuestin de
paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de
maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.; o
Slo al hijo o a los herederos del hijo contra los herederos del padre o madre: en este
segundo caso, debemos tener presente el inciso 2 del artculo 317 del Cdigo Civil: Son
tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo
fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan
entablarla. Se puede deducir que la ley contempla las siguientes hiptesis en este segundo
caso: i) que el hijo demande a los herederos de su padre o madre; ii) que el hijo, habiendo
demandado a su padre o madre, contine su accin en contra de los herederos del
demandado, si ste falleciere en el decurso del juicio; iii) que los herederos del hijo, en
cualquiera de los dos casos anteriores, prosigan la accin iniciada por el hijo; iv) que los
herederos del hijo, deduzcan la accin en contra del padre o madre del primero o en contra
de los herederos del padre o madre del primero. Con todo, se contempla una limitacin en
nuestra legislacin: conforme al inciso 3 del artculo 5 transitorio de la Ley nmero
19.585, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Recordemos que sta ley,
llamada vulgarmente de filiacin, entr en vigencia el 27 de octubre de 1999.
Con lo expuesto, adherimos a la tesis que plantea que es posible demandar para el
reconocimiento de la paternidad o la maternidad, no obstante estar fallecido el presunto
padre o madre. La materia, con todo, se discute en nuestra doctrina. El meollo de la cuestin
dice relacin con los alcances que tienen los artculos 205, 206 y 317 del Cdigo Civil y
cmo deben armonizar entre s. En efecto, como se sostiene en un voto de minora, en una
sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de septiembre de 2012, hay al menos dos
posiciones que se enfrentan sobre el sentido y alcance del artculo 206 del Cdigo Civil.
Una tesis, que denomina restrictiva, sostiene que el artculo 206 slo permite que los
hijos del presunto padre o madre muerto, para demandar a los herederos de ste en
bsqueda del reconocimiento filiativo, lo puedan hacer nicamente en los dos casos que
contempla: hijo pstumo y padre o madre fallecidos dentro de los 180 das siguientes al
parto. Por tanto, si el padre o madre hubiere fallecido despus de transcurridos 180 das
desde el da del parto, el hijo no podra demandar a los herederos del progenitor fallecido.
La otra tesis, que llama amplia, sostiene que este precepto debe mirarse como una
excepcin, pues hay otros preceptos del Cdigo Civil que abren la posibilidad de demanda a
otras situaciones que las contempladas en el precepto impugnado. Los argumentos de una y
otra tesis han sido desarrollados en las presentaciones hechas ante el Tribunal
Constitucional. Para la posicin restrictiva, el derecho a la identidad personal del hijo
cuyo padre o madre fallece sin encontrarse dentro de los supuestos del artculo 206 del
Cdigo Civil cede, en su posibilidad de concrecin, frente al derecho a la integridad
psquica de los herederos que no desean ver perturbada su vida familiar; al derecho a su
privacidad, a no verse compelidos a perturbar el descanso de su deudo fallecido mediante la
correspondiente exhumacin del cadver y, en un plano puramente patrimonial, al derecho a
20
la propiedad sobre la herencia una vez que opera la sucesin por causa de muerte. Para la
segunda posicin, es decir la amplia, si bien el artculo 205 del Cdigo Civil dice que la
accin de reclamacin de filiacin le corresponde slo al hijo contra su padre o madre,
ello no obsta a que si ha fallecido el progenitor se pueda demandar a sus herederos, pues la
disposicin parte del supuesto que aqul est vivo. Si el padre o la madre ha muerto, entra a
operar el artculo 1097 del Cdigo Civil, segn el cual los herederos representan al
causante. Adems, cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice
expresamente (como ocurra con el antiguo artculo 271 del Cdigo Civil, referido a la
forma de acceder a la calidad de hijo natural). Enseguida, el artculo 317, inciso 2, del
Cdigo Civil, introducido por la Ley de Filiacin, establece en trminos muy amplios la
legitimacin de o en contra de los herederos. Finalmente, privar a los hijos de la posibilidad
de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley artculos 195, 198,
199 y 200 del Cdigo Civil-, que posibilita una amplia investigacin de la paternidad o
maternidad y establece la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin de filiacin.18
18
La doctrina nacional, efectivamente, no es pacfica sobre la posibilidad de demandar a los herederos del
presunto padre o madre, en cuanto regla general. Maricruz Gmez de la Torres, despus de aludir al caso
especial del artculo 206 del Cdigo Civil, se plantea la interrogante, y termina por inclinarse por la tesis
amplia: Qu ocurre en el caso que el padre haya muerto sin reconocer al hijo? Hay dos
interpretaciones al respecto. La opinin mayoritaria seala que la accin de reclamacin debe entablarse en
vida del supuesto padre o madre, salvo la excepcin del artculo 206 del Cdigo Civil. En consecuencia, la
legislacin queda restringida al caso del hijo pstumo o cuyo padre fallece dentro de los 180 das siguientes
al parto, y fija un plazo de 3 aos para hacerla efectiva. Por tratarse de una disposicin especial, primara
sobre la regla general del artculo 317 del Cdigo Civil. La otra interpretacin estima que es posible
demandar a los herederos. Se basa en que si bien la norma del artculo 205 dice que la accin le
corresponde slo al hijo contra su padre o madre, lo es en el presupuesto que el padre o madre se
encuentren vivos. La Ley N 19.585 incorpor un inciso 2 al artculo 317 del Cdigo Civil, que dice () Por
tanto, este artculo es la regla general y el artculo 206 del Cdigo Civil establece una excepcin a esta regla
general, la que slo puede aplicarse dentro de los lmites que ella misma fija: esto es, en los dos casos antes
sealados. En los dems casos, recupera su imperio la regla del artculo 317 del Cdigo Civil. Por su parte,
el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585 indica No obstante, no podr reclamarse la paternidad o
maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Por
tanto, si el padre o madre estaban vivos en la fecha de entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999) a
su muerte los herederos pueden ser demandados. Otros agregan que si ha muerto el presunto padre,
tendramos que aplicar el artculo 1097 del Cdigo Civil, que prescribe que los herederos representan al
causante y en consecuencia debe admitirse la demanda. Esta segunda interpretacin est acorde con la Ley
N 19.585, que establece la libre investigacin de la paternidad y la imprescriptibilidad de la accin de
reclamacin. De lo contrario se estara privando del derecho a la identidad del hijo, con lo cual no slo se
estara infringiendo la ley chilena, sino tambin el artculo 7 de la Convencin de los Derechos del Nio y el
artculo 18 del Pacto de San Jos de Costa Rica.: Gmez de la Torre Vargas, Maricruz, El Sistema
Filiativo Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 91 y 92. Eduardo Court
Murasso, por su parte, seala que la accin debe intentarse en vida del supuesto padre o madre, salvo en el
caso excepcional del artculo 206 del Cdigo Civil. Agrega que si el padre o madre demandado falleciere
despus de habrsele notificado la demanda, el proceso puede continuarse contra los herederos, por
disposicin del artculo 317 del Cdigo Civil: Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Filiacin, Santiago
de Chile, Editorial Jurdica Conosur Ltda., 2 edicin actualizada, ao 2000, pp. 102 a 104. Carlos Lpez
Daz, adhiere implcitamente a la misma tesis, pues al referirse a la accin de reclamacin de filiacin no
matrimonial y a los sujetos contra los que debe dirigirse, seala que excepcionalmente podr interponerse en
contra de los herederos del padre o madre en los dos casos previstos en el artculo 206: Lpez Daz, Carlos,
Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Santiago de Chile, Librotecnia, Tomo II, ao
2005, p. 468. Ren Abeliuk Manasevich, inicialmente, tambin se enmarc dentro de la tesis restrictiva,
afirmando que Los herederos de las partes slo intervienen por excepcin en los casos de los artculos 206
21
En cuanto a la jurisprudencia, cabe destacar una sentencia de la Corte Suprema, de

fecha 21 de septiembre de 2006, autos Rol nmero 3.249-05, que admite la demanda de
reclamacin de filiacin en contra de los herederos del padre fallecido.
El representante legal del hijo incapaz, en inters de ste (artculo 205, inciso 2).
b.2) Filiacin determinada: corresponde la accin de reclamacin de filiacin al padre o a la
madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente. En tal hiptesis, el padre o
la madre deber ejercer simultneamente la accin de impugnacin de la filiacin existente
y de reclamacin de la nueva filiacin (arts. 205 y 208). En este caso, no regirn para la
accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo de las acciones de impugnacin.
Agrega el artculo 205, inciso 2, que podr asimismo reclamar la filiacin, el
representante legal del incapaz, en inters de ste. No queda del todo claro si por esta va
(legitimacin pasiva en caso de fallecimiento del o los progenitores) y 207 (legitimacin activa en caso de
fallecimiento del hijo). Ms adelante, al referirse al artculo 206, afirmaba lo siguiente: Como la norma es
de excepcin, prima sobre el art. 317, y, en consecuencia, el hijo slo puede accionar de reclamacin tanto
matrimonial como no matrimonial, ya que el precepto no distingue, cumpliendo los requisitos del art. 206,
esto es, no podr hacerlo si el fallecimiento se produjo despus de los ciento ochenta das siguientes al
parto.: Abeliuk Manasevich, Ren, La Filiacin y sus Efectos, Tomo I, La Filiacin, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000, pp. 162 y 163. Con todo, mut despus su criterio y se adscribi a
la tesis amplia, segn consta de una sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004 de la Corte Suprema, en la
que formando parte de la misma en su calidad de abogado integrante, suscribi el voto de minora que acoge
dicha tesis (causa Rol 2.820-3). Ren Ramos Pazos, por su parte, sin pronunciarse explcitamente sobre la
materia (aunque en forma implcita, parece suscribir la admisibilidad de la demanda contra los herederos, pues
al resear los argumentos de la tesis amplia, habla de la tesis que venimos defendiendo), recoge los
argumentos planteados por quienes estiman posible demandar a los herederos del presunto padre o madre: i)
Es cierto que el artculo 205 dice que la accin le corresponder slo al hijo contra su padre o madre, pero
bajo el supuesto que el progenitor respectivo est vivo; si falleci, opera el artculo 1097, segn el cual los
herederos representan al causante; ii) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice:
as, el antiguo artculo 272 (anterior a la reforma de la Ley nmero 19.585), al referirse a la demanda para
reconocer la calidad de hijo natural del actor, exiga notificar la demanda en vida del supuesto padre o
madre; as tambin, el artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil dice que la accin de nulidad de
matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges (salvo en dos casos); iii) El artculo 317,
inciso 2, establece en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de los herederos; iv) Privar a los
hijos de la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley, especialmente
con los artculos 195, 196, 198, 199 y 200 del Cdigo Civil, que posibilitan una amplia investigacin de la
paternidad o maternidad y establecen la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin; v) El artculo 5
transitorio de la Ley nmero 19.585, en su inciso 3, dispone que no podr reclamarse la paternidad o
maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.
Entonces, a contrario sensu, si a la fecha en que entr en vigencia la referida ley (27 de octubre de 1999) el
padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados; vi) Uno de los principios
fundamentales de la Ley nmero 19.585 es el reconocer a toda persona el derecho a la identidad, es decir, a
conocer sus orgenes. Es un derecho consagrado en diversos tratados, como la Convencin sobre Derechos del
Nio (artculo 7, nmero 1) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 18). Para
asegurar este derecho a la identidad, la Ley nmero 19.585 permite una amplia investigacin de la paternidad
y maternidad. Se trata de un derecho humano, por lo que, atendido el artculo 5 de la Constitucin, tiene
aplicacin preferente. Con todo, advierte Ramos Pazos que el tenor del artculo 206 es un buen argumento
para sostener la tesis restringida, pues si el hijo pstumo, que es quien requiere una mayor proteccin, tiene
un plazo para demandar a los herederos, parece ilgico que en los dems casos no lo haya: Ramos Pazos,
Ren, Derecho de Familia, Tomo II, 7 edicin actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 2010, pp. 429 a 432. Sin embargo, esta prevencin pierde fuerza a la luz de los cuestionamientos hechos
al artculo 206, segn se hace presente en este trabajo.
22
slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, o tambin la matrimonial. En principio,

pareciera que slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, pues el art. 205 se refiere
precisamente a la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial. Sin embargo, no se
divisa razn alguna para excluir la reclamacin de la filiacin matrimonial.
2.2. Situacin del hijo pstumo o cuyo padre o madre fallece dentro del plazo de 180 das
contados desde el parto.
Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das
siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la
madre fallecidos.
En esta hiptesis, la accin deber interponerse dentro del plazo de 3 aos, contados
desde la muerte del padre o madre.
Si el hijo fuere incapaz, el plazo se contar desde que haya alcanzado la plena
capacidad (art. 206).
El cumplimiento del plazo para deducir la accin de reclamacin, en estos casos,
hace caducar la accin. Esta, por ende, se entender extinguida de pleno derecho.
Tal como lo expresamos, la doctrina ms tradicional ha entendido que este caso
previsto en el artculo 206, sera el nico en el que podra demandarse a los herederos del
padre o madre de accin de reclamacin, de manera que en cualquier otro caso, slo
proceder la accin si el supuesto padre o madre viviere. Sin embargo, la jurisprudencia
ms reciente concluye en otro sentido, segn tambin lo indicamos, admitiendo la accin en
contra de los herederos del presunto padre o madre. En el mismo sentido, se han formulado
cuestionamientos a la constitucionalidad del artculo 206, en cuanto priva de accin de
reclamacin al hijo, si no se encuentra en la hiptesis contemplada en dicho precepto. As,
por sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de septiembre de 2011, autos Rol
nmero 2.035-11, se acoge parcialmente la tesis de la inconstitucionalidad del artculo. En
efecto, se estima contrario a la Constitucin el que el legislador haya circunscrito la
posibilidad de incoar la accin de filiacin contra los herederos del presunto padre cuando
ste haya fallecido antes del parto o, a ms tardar, dentro de los 180 das siguientes al
mismo, toda vez que este ltimo requisito entraa, en opinin de los sentenciadores, una
exigencia arbitraria que limita injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su filiacin.
Se agrega en esta sentencia que en la bsqueda de una explicacin racional para el
establecimiento del referido trmino de 180 das contados desde el nacimiento del presunto
hijo para que tenga lugar la muerte del padre, no cabe sino concluir que el mismo es
resultado de una extrapolacin impropia de dicho plazo desde la regulacin de la paternidad
presuntiva derivada del artculo 76 del Cdigo Civil (base de la presuncin de pater is est,
en relacin con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 180 del mismo Cdigo), plenamente
aplicable para determinar la filiacin matrimonial, a una situacin de posible filiacin no
matrimonial, como es la planteada en autos. De all que determinar la procedencia de la
accin de filiacin contra los herederos en funcin de la muerte del padre dentro de un
cierto plazo, por lo dems exiguo, contado desde el nacimiento del hijo, resulta ser un
condicionamiento sin base lgica, y por lo mismo contrario al estndar de razonabilidad con
el que debe confrontarse cualquier diferencia de trato por parte del legislador. Seala a
continuacin la sentencia que en cambio, el otro requisito impuesto por el artculo 206, cual
es que la accin se deduzca dentro de los tres aos siguientes a la muerte del padre o a la
23
fecha en que el presunto hijo haya alcanzado la plena capacidad, es enteramente razonable,
por consideraciones elementales de certeza jurdica, atendido lo cual los sentenciadores no
lo estiman susceptible de reproche de inconstitucionalidad.19
19
En la citada sentencia de 4 de septiembre de 2011, los Ministros Sr. Hernn Vodanovic Schnake, Sra.
Marisol Pea Torres, Sr. Jos Antonio Viera-Gallo Quesney y Sr. Gonzalo Garca Pino, concurren a la
decisin de acoger el requerimiento pero no en forma parcial, sino respecto de todo el contenido normativo
del artculo 206 del Cdigo Civil y adems del inciso 3 del artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585,
que estiman contrarios a la Constitucin, por las siguientes razones: a. Que, como ha sostenido previamente
esta Magistratura, en materia de acciones de filiacin, la regla general es conferirlas al hijo contra el padre,
madre o ambos, o a stos contra el hijo y sus padres aparentes. Ahora bien, el artculo 206 constituye una
excepcin, pues permite dirigir la accin del hijo ya no contra el padre o madre, sino contra sus herederos,
cuando uno u otro han fallecido y siempre que se cumpla alguno de los siguientes presupuestos: i) que el hijo
sea pstumo; o, ii) que alguno de los padres haya fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto. En
ambos casos, la accin podr deducirse dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte, o si el hijo es
incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (STC Rol nmero 1.340, considerando 14). b. A
su vez, las reglas contenidas en los incisos 3 y 4 del artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585,
constituyen una contraexcepcin a la norma del artculo 206 del Cdigo Civil, en cuanto: i) no se permite
reclamar filiacin, respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley (el 27 de
octubre de 1999); y ii) en el caso de los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil, podr interponerse la accin de
filiacin slo dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia de la misma Ley (es decir, pudo
demandarse hasta el 27 de octubre de 2000), y siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que
hubiere rechazado la pretensin de paternidad o maternidad. c. Que, la reclamacin de filiacin constituye un
derecho desde la perspectiva de posibilitar el legtimo ejercicio de las facultades que conlleva tal calidad.
Pero, tambin constituye un derecho desde el momento que permite acceder a la verdad biolgica y, por ende,
concretar el derecho a la identidad personal. Ahora bien, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, la
dignidad de una persona slo se afirma cuando ella goza de la seguridad de conocer su origen y, sobre esa
base, puede aspirar al reconocimiento social que merece (STC, Rol nmero 1.340). d. Que, a mayor
abundamiento, el carcter de derecho esencial que emana de la naturaleza humana del derecho a la identidad
personal comprometido en el ejercicio de las acciones de reclamacin de la filiacin-, no puede ponerse en
duda. Desde luego, dice el voto de minora, porque este mismo Tribunal ha sostenido, en relacin a lo
dispuesto en el artculo 5, inciso 2 de la Constitucin Poltica, que esta ltima expresin (que el ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana) significa que los hombres son titulares de derechos por el hecho de ser tales, sin que sean menester
que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin constitucional. (STC, Rol nmero
226, considerando 25). Asimismo, porque no puede existir una facultad ms ligada a la naturaleza humana
que la necesidad de reafirmar el propio yo, la identidad y, en definitiva, la posicin que cada quien ocupa
dentro de la sociedad, lo que no puede limitarse a la sola inscripcin del nombre y apellidos de una persona en
el registro correspondiente. De esta forma, y aun cuando se sostuviera que el reconocimiento del derecho a la
identidad no encuentra sustento en tratados internacionales como la Convencin Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, porque no lo mencionan expresamente,
igualmente habra que reconocer que el ejercicio de la soberana por parte del legislador, se encuentra limitado
por el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, como es el caso del derecho a la
identidad personal. Subraya a continuacin el voto de minora que, tal como el Tribunal lo ha expresado en
otras sentencias, aun cuando la Constitucin chilena no reconozca en su texto el derecho a la identidad, ello
no es obstculo para que el juez constitucional le brinde adecuada proteccin, precisamente por su estrecha
vinculacin con la dignidad humana (STC Roles nmeros 834, considerando 22 y 1.340, considerando 9).
As, puede afirmarse que el derecho a la identidad personal constituye un derecho implcitamente reconocido
en nuestro ordenamiento constitucional en base a lo dispuesto en los artculos 1, 5 inciso 2, y 19 nmero 4.
Por ende, tal derecho, reflejado en las acciones de reclamacin de paternidad como la de la especie, limita el
ejercicio de la soberana, que se expresa, entre otras modalidades, en la funcin legislativa. Por ello, no puede
resultar acorde con la Ley Suprema un precepto legal como el artculo 206 del Cdigo Civil, que circunscribe
la accin de reclamacin de paternidad a los supuestos que ella contempla y a un plazo que, a todas luces,
resulta arbitrario, si se trata de reconocer, como se ha dicho, el lugar que una persona ocupa dentro de la
24
2.3. Situacin del hijo fallecido siendo incapaz.

Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus
herederos, dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte.
Podra ocurrir que el hijo falleciere siendo capaz, pero antes de haber transcurrido
los 3 aos desde que alcanz la plena capacidad. En este caso, sus herederos slo
dispondrn del plazo residual, que faltare para completar los 3 aos.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que
alcancen la plena capacidad (art. 207).
2.4. Peticin de alimentos en las acciones de reclamacin.
Reclamada judicialmente la filiacin, el juez deber decretar alimentos provisionales
en los trminos del artculo 327. Por ende, deber el juez ordenar que se den
sociedad, posibilidad que siempre debe estar abierta. Que, as, queda demostrado que la aplicacin del artculo
206 del Cdigo Civil a la gestin pendiente de que se trata, vulnera el artculo 5, inciso 2, de la Carta
Fundamental, en lo que toca al derecho a la identidad personal como derecho esencial que emana de la
naturaleza humana. e. Que, en lo que se refiere al captulo de impugnacin vinculado a la igualdad ante la ley,
para determinar la existencia de una diferencia arbitraria en los trminos del artculo 19, nmero 2, de la
Constitucin Poltica, es necesario precisar dos cosas: i) si existe una diferencia de trato entre personas que se
encuentran en una situacin similar; y, ii) examinar si tal diferencia, de existir, tiene carcter arbitrario. Si as
fuere, deber considerarse si la arbitrariedad importa una falta de razonabilidad en funcin de los criterios de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida adoptada por el legislador. En tal sentido, y como el
Tribunal Constitucional ha resuelto en otros fallos (sentencias roles nmeros 1.537, 1.563 y 1.656), el artculo
206 del Cdigo Civil introduce una diferencia entre la misma categora de personas, que corresponden a
aquellas que reclaman el reconocimiento de la filiacin, pues el precepto permite accionar contra los
herederos del supuesto padre o madre nicamente si concurren los supuestos previstos en dicho artculo. En
cambio, quienes tambin reclamen el reconocimiento de filiacin pero no se encuentren comprendidos en
tales supuestos, carecen de accin. f. Ahora bien, comprobada la diferencia de trato entre personas que se
encuentran en la misma situacin (ambas persiguen el reconocimiento de la filiacin), debe verificarse si tal
diferencia resulta razonable, pues no toda desigualdad de trato es necesariamente inconstitucional. Al efecto,
si se trataba de equilibrar la bsqueda de la verdad biolgica en materia de investigacin de la paternidad, por
un lado, con la necesidad de preservar la paz y armona familiares de los herederos que veran alterada su vida
por tal investigacin, por otro lado, bastaba con introducir resguardos frente a demandas temerarias o
infundadas (como la verosimilitud de las pruebas acompaadas) o con asegurar que se respondiera de la mala
fe, pero sin sacrificar el pleno respeto a los derechos a la identidad personal y a obtener la verdad biolgica.
Con mayor razn, cuando el propio Cdigo Civil resguarda la integridad patrimonial de los herederos en el
artculo 195 (en cuanto la accin de reclamacin de filiacin es imprescriptible, pero no as sus efectos
patrimoniales). Desde esta perspectiva, la diferencia de trato que introduce el artculo 206 no resulta necesaria
ni idnea. Tampoco puede sostenerse que exista proporcionalidad al establecer limitaciones de supuestos y de
plazos que terminan impidiendo, del todo, el reconocimiento de la paternidad, y en suma, el derecho a la
identidad personal tan vinculado con la dignidad humana. g. Que, en consecuencia, la aplicacin de la
totalidad del artculo 206 del Cdigo Civil al asunto sub lite resulta contraria, en concepto de los Ministros
que suscriben el voto de minora, no slo al artculo 5, inciso 2, de la Constitucin, sino que tambin al
derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artculo 19, nmero 2, de la misma Carta. h. Que la
conclusin a que se arriba respecto del artculo 206 del Cdigo Civil, es plenamente aplicable al inciso 3 del
artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585. Esta norma, al impedir absolutamente el ejercicio de la accin
de reclamacin de filiacin cuando el progenitor ha fallecido antes de la vigencia de la misma, resulta en su
aplicacin a la gestin pendiente, tan contraria a la Constitucin como el artculo 206 del Cdigo Civil y por
las mismas razones expuestas.
25
provisoriamente, con el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados, sin

perjuicio de la obligacin de restituirlos si la accin no prosperara (salvo si el demandante
hubiere accionado de buena fe y con algn fundamento plausible). Art. 209.
2.5. Presuncin en caso de concubinato.
Dispone la ley que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la
poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal
de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no
podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul (art. 210).
2.6. Imprescriptibilidad y ausencia de cosa juzgada en las acciones de reclamacin.
Por regla general, las acciones de reclamacin de filiacin (y en general, de estado
civil), podrn interponerse en cualquier tiempo. Al efecto, el artculo 320 establece que ni
prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. En el mismo sentido, el
artculo 195, inciso 2 dispone que El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible
e irrenunciable.
Excepcionalmente, la accin de reclamacin deber interponerse en el plazo de 3
aos, en los casos de los artculos 206 y 207. En estos casos, estamos en realidad ante
hiptesis de caducidad y no de prescripcin de las acciones.
3.- De las acciones de impugnacin de la filiacin.
La filiacin puede quedar sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la
maternidad (art. 211). Analizaremos ambos casos por separado.
3.1. Impugnacin de la paternidad.
Distinguimos segn se trate de la filiacin matrimonial o no matrimonial.
3.1.1. Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin matrimonial.
a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para ejercerla.
a.1) El marido.
Cabe distinguir segn si a la poca del parto, no estaba separado de hecho de su
cnyuge o si lo estaba.
Si no estaba separado de hecho, la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio podr ser impugnada por el marido, dentro de los 180 das siguientes al da en
que tuvo conocimiento del parto. Si estaba separado de hecho de su mujer a la poca del
parto y as lo prueba, podr impugnar la paternidad dentro del plazo de un ao contado
tambin desde que tuvo conocimiento del nacimiento (art. 212, inciso 1).
26
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que supo
inmediatamente del parto; a menos de probarse que por parte de la mujer hubo ocultacin
del parto (art. 212, inciso 2).
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo
inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin
de parto (art. 212, inciso 3).
Cabe observar que el antiguo art. 183 estableca un plazo ms breve para impugnar
la paternidad: slo 60 das, contados desde que el marido tuvo conocimiento del parto. La
ley tampoco contemplaba la hiptesis de separacin de hecho.
a.2) Los herederos del marido o terceros interesados (art. 213).
Podrn impugnar la paternidad los herederos del marido y en general toda persona a
quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, en dos casos:
si el marido muere sin conocer el parto; o
si el marido muere antes de vencido el plazo que tena para impugnar.
Los herederos o los interesados dispondrn del mismo plazo que tena el marido
para impugnar o el tiempo que faltare para completarlo.
Carecern del derecho a impugnar la paternidad, si el padre hubiere reconocido al
hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico.
a.3) El representante legal del hijo incapaz (art. 214, inciso 1).
Podr impugnar la paternidad el representante legal del hijo incapaz, en inters de
ste, durante el ao siguiente al nacimiento.
a.4) El hijo (art. 214, inciso 2).
El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado
desde que alcance la plena capacidad.
b) Obligacin de citar a la madre.
Dispone la ley que en el juicio de impugnacin de la paternidad del hijo de filiacin
matrimonial, deber citarse a la madre. Esta sin embargo, no tiene obligacin de
comparecer (art. 215).
3.1.2. Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin no matrimonial.
a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para ejercerla.
a.1) El hijo (art. 216, inciso 1).
La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada por el propio
hijo, dentro del plazo de 2 aos contado desde que supo de ese reconocimiento.
Si el hijo fuere incapaz, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un
ao, contado desde que alcance la plena capacidad (artculo 216, inciso 2, en relacin con
el artculo 214, inciso 2).
a.2) El representante legal del hijo incapaz (art. 216, inciso 2).
El representante legal accionar conforme a lo previsto en el artculo 214. De esta
manera, podr interponer la accin de impugnacin dentro del plazo de un ao, contado
desde el nacimiento del hijo.
As, por ejemplo, la madre de un hijo de filiacin no matrimonial, al enterarse que
su hijo ha sido reconocido por un individuo que en realidad no es su padre, podra impugnar
dicha paternidad, siempre que no haya transcurrido un ao contado desde el nacimiento del
reconocido. Qu ocurre si ha transcurrido ms de un ao desde el nacimiento? Pensamos
27
que tambin podra impugnarse la falsa paternidad, de conformidad a lo previsto en el

inciso final del artculo 216, al que aludiremos ms adelante.
a.3) Los herederos del hijo (art. 216, inciso 3).
Podrn impugnar la paternidad en los siguientes casos:
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento de la paternidad; o
Si el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad.
Los herederos podrn impugnar la paternidad en el mismo plazo que tena el hijo o
en el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.
a.4) Toda persona interesada (art. 216, inciso 5).
Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda
persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao desde que tuvo ese
inters y pudo hacer valer su derecho.
En relacin a esta ltima hiptesis, una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 12
de agosto de 2011, rechaz la demanda de impugnacin deducida por un hermano de un
adolescente que haba sido reconocido por su padre (que tambin lo era del actor),
considerando el fallo que el demandante careca de inters actual. El actor fund su
demanda, en lo que respecta al inters actual, en la circunstancia de haber sido
condenado su padre al pago de una pensin de alimentos a favor de su supuesto medio
hermano, por sentencia dictada en el ao 2006, lo que impedira a su vez que el padre le
pagase los estudios al demandante. La Corte desestim el argumento, habida cuenta que el
padre proporcionaba alimentos voluntarios al adolescente desde el ao 1998, momento en el
cual naci el inters para accionar por parte de su hermano, y no al dictarse la sentencia de
alimentos. Por cierto, en caso de haber estimado la Corte que el actor s tena inters actual,
habra sido necesario, tambin, acreditar que la paternidad era falsa, es decir, que careca de
fundamento biolgico.
Otra sentencia, tambin de la Corte Suprema, de fecha 18 de abril de 2011, rechaza
la accin de impugnacin deducida por la abuela de la menor que haba sido reconocida por
su padre (hijo de la demandante). La actora fund su accin, principalmente, en la
circunstancia de haber dejado de ser heredera de su hijo. La Corte rechaz la accin, habida
cuenta que lo alegado no corresponda a un inters actual, sino a una situacin futura e
incierta, dado que sus derechos hereditarios slo nacen con la delacin de la herencia, al
momento de fallecer su hijo.
Podra impugnar la paternidad un heredero del padre fallecido, alegando que el hijo
que ste reconoci no era tal? Creemos que s, siempre y cuando se accione dentro del plazo
de un ao, contado desde el fallecimiento del padre, pues en ese momento nace el inters
actual para accionar (excluir al supuesto hijo del causante, de la sucesin de aqul que lo
reconoci). Si el supuesto hijo del causante haba sido reconocido como heredero en la
resolucin que confiri la posesin efectiva de la herencia, ser necesario tambin
interponer accin de peticin de herencia, para que dicha resolucin sea modificada,
excluyendo al que result no ser verdadero hijo del causante. De cualquier manera, antes de
la muerte del supuesto padre no habra accin, pues el actor no podra acreditar que tiene un
inters actual (en la herencia del futuro causante, slo tiene una mera expectativa).
A su vez, tambin creemos que podra impugnar la paternidad la madre del hijo,
aunque haya transcurrido el ao que tena para hacerlo como representante legal. En efecto,
el inciso final otorga legitimacin activa para impugnar la paternidad a toda persona que
pruebe un inters actual en ello. Ahora bien, el inters de la madre radicar en que no se
28
le imponga a su hijo una falsa filiacin que a su vez limitar los derechos-deberes de la
madre en lo que atae al cuidado personal del hijo. Por ejemplo, si la madre quisiere viajar
al extranjero con su hijo menor, debera obtener la autorizacin del padre, y en caso de
negativa de ste, verse forzada a recurrir a la justicia. En este caso, el ao para accionar de
impugnacin se contara desde que la madre tom conocimiento del reconocimiento del
padre (en algunos casos, ha ocurrido que la madre ha tomado conocimiento en el momento
que pretenda salir del pas con su hijo). El mismo momento en que tom conocimiento
sirve para determinar desde cuando tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
3.1.3. Impugnacin de la paternidad tratndose de los hijos nacidos antes del matrimonio de
sus padres (art. 216, inciso 4).
Se aplicarn en este caso las normas establecidas en el artculo 216, a propsito de la
impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin no matrimonial.
En este caso, el plazo para impugnar la paternidad ser tambin de 2 aos, pero se
contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.
3.2. Impugnacin de la maternidad.
a) Causales.
La maternidad podr ser impugnada probndose:
Falso parto; o
Suplantacin del pretendido hijo al verdadero (art. 217, 1).
b) Titulares de la accin de impugnacin y plazo para ejercerla.
Tienen derecho a impugnar la maternidad:
b.1) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
Debern impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento (art. 217,
2).
b.2) Los verdaderos padre o madre del hijo.
En este caso, podrn impugnar la maternidad en cualquier tiempo, lo que est en
armona con el citado artculo 320.
b.3) El verdadero hijo.
b.4) El que pasa por hijo.
En los tres ltimos casos, conjuntamente con la impugnacin de la maternidad
deber reclamarse la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto.
Si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo no se entablara
conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde que
ste alcance su plena capacidad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos en el artculo 217 para impugnar
la maternidad, la accin respectiva podr subsistir o incluso revivir por un ao, en el caso
de salir inesperadamente (o inopinadamente, como dice la ley) a la luz algn hecho
incompatible con la maternidad putativa. El ao se contar desde la revelacin justificada
del hecho.
b.5) Terceros interesados.
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Se conceder tambin la accin de impugnacin de la maternidad a toda otra

persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre (art. 218).
Ser necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o madre y que el
tercero posea derechos en la sucesin de aqul.
En este caso, la accin expirar en el plazo de un ao, contado desde el fallecimiento
de dicho padre o madre.
Con todo, la ley priva de esta accin a los terceros, si existiere posesin notoria del
estado civil originado por la maternidad. Se justifica lo anterior, pues la posesin notoria
deja en claro que en vida, el causante reconoci como tal al hijo.
En relacin a esta hiptesis, una sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de
marzo de 2011, autos Rol nmero 353-2011, rechaz la demanda de impugnacin que
interpuso una hermana de la hija cuya maternidad impugnaba la primera, habida cuenta que
el plazo para deducir la accin haba caducado. En la especie, la actora aleg que slo haba
tenido conocimiento de la existencia de su supuesta hermana cuando solicit la posesin
efectiva (en diciembre de 2009) de la herencia dejada por su madre (fallecida el 14 de junio
de 2007), invocando como plazo para demandar el previsto en el inciso final del artculo
217, al que hicimos referencia. La Corte desestim tal argumentacin, sealando que los
artculos 217 y 218 regulan diversas situaciones, siendo el plazo que opera en este caso
exclusivamente aqul previsto en el segundo precepto.
c) Privacin de derechos a los que tuvieron parte en el fraude de falso parto o de
suplantacin del hijo.
Dispone la ley que a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso
parto o de suplantacin del hijo, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del
fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle
alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219, 1).
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente
esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo (art. 219, 2).
3.3. Caso en el cual la filiacin no puede ser impugnada.
Conforme al art. 220, no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por
sentencia firme. Dicho precepto constituye una aplicacin del principio de la cosa juzgada.
Con todo, como la cosa juzgada sufre alteraciones en el mbito del estado civil, el
artculo 220 previene que la limitacin apuntada rige sin perjuicio de lo que dispone el
artculo 320, al que ya hemos aludido. En consecuencia, an cuando existiere sentencia
ejecutoriada, podr accionar quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Tal como se
dijo, en estos casos debern interponerse conjuntamente las acciones de reclamacin y de
impugnacin (art. 208).
4.- Normas transitorias de la Ley N 19.585.
30
Establece el artculo 5 transitorio de la citada ley, que los plazos para impugnar,
desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o para repudiar un
reconocimiento o legitimacin por subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado a
correr conforme a las disposiciones que la mencionada ley deroga o modifica se sujetarn
en su duracin a aquellas disposiciones (lo anterior guarda perfecta coherencia con lo
dispuesto en el artculo 24 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).
Con todo, la titularidad y la forma en que deben ejercerse esas acciones o derechos
se regir por la Ley N 19.585 (artculo 5 transitorio, inciso 2).
Previene en todo caso el inciso 3 del artculo 5 transitorio, que los plazos
precedentemente indicados que no hubieren comenzado a correr, aunque digan relacin con
hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, se ajustarn a la
nueva legislacin.
5.- Efecto retroactivo de algunas normas de la Ley N 19.585.
a) Alcances del efecto retroactivo.
a.1) En relacin a la antigua filiacin natural.
La mencionada ley, establece en su artculo 1 transitorio, que todos los que posean
el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la misma (27 de octubre de
1999), tendrn los derechos que sta establece.
Agrega el precepto que el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente conforme con los nmeros 2, 3 y 4 del anterior artculo 271,
tendr la calidad, obligaciones y derechos que la Ley N 19.585 atribuye al padre o a la
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin.
Dicho de otro modo: quienes posean la calidad de hijo natural, se entienden, a contar
de la vigencia de la citada ley, ostentar la filiacin no matrimonial. Y eventualmente,
podrn obtener la filiacin matrimonial, si mediara matrimonio posterior de sus padres.
A su vez, el padre o madre respecto del cual se hubiere establecido la filiacin
natural de manera forzada (antiguos nmeros 2, 3 y 4 del art. 271), estarn privados de la
patria potestad y de derechos sucesorios en la sucesin abierta por fallecimiento del hijo, e
incluso, eventualmente, del derecho de alimentos, segn vimos al revisar las reglas
generales acerca de las acciones de filiacin, especficamente en los efectos de la sentencia
que determina la filiacin contra la oposicin del padre o madre (art. 203).
a.2) En relacin a las acciones de reclamacin de filiacin.
De conformidad al artculo 2 transitorio de la Ley N 19.585, las personas que a la
entrada en vigencia de la ley no tengan una filiacin determinada, podrn reclamarla en
la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en sta. Con todo, se deja en claro que la
citada ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolviere sobre acciones de estado civil, de
desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad,
atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo (artculo 6 transitorio
de la Ley N 19.585).
Dispone por su parte el inciso 2 del artculo 2 transitorio que la persona que
hubiere intentado una accin para obtener alimentos conforme con el anterior artculo 280,
31
nmeros 1, 2, 3 o 5 del Cdigo Civil, podr demandar la reclamacin del estado de hijo de
acuerdo con las disposiciones de la Ley N 19.585.
Agrega el inciso 3 que tambin podrn reclamar la filiacin en conformidad con las
normas que establece la Ley N 19.585, aquellos que hayan ejercido respecto de una
persona todas las citaciones que prevn los anteriores artculos 271 nmero 5 y 280 nmero
4 del CC., sin haber obtenido la calidad de hijo natural o simplemente ilegtimo con derecho
a alimentos.
a.3) En relacin al derecho de alimentos.
a.3.1) Alimentos en general.
Las personas que bajo la legislacin que la Ley N 19.585 modifica tengan
determinado por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a
percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la adecuacin de la pensin alimenticia
determinada, de acuerdo con el nuevo artculo 323 del Cdigo Civil (artculo 3 transitorio
de la Ley N 19.585).
Se explica este precepto, pues la Ley N 19.585 termin con la distincin entre
alimentos necesarios y congruos, contemplada en el anterior artculo 323. Ahora, todos los
alimentos tiene el carcter de congruos (nuevo artculo 323, inciso 1).
En consecuencia, el alimentario podr solicitar que se adecuen los alimentos, lo
que en verdad significa que puede solicitar que se aumente su cuanta, para que le permitan
subsistir modestamente, pero conforme a su posicin social.
Pero el efecto retroactivo de la ley no alcanza a las pensiones devengadas con
anterioridad a su entrada en vigencia. Por ende, slo las pensiones de alimentos que se
devenguen a contar del 27 de octubre de 1999 podran verse incrementadas (art. 3, 2,
transitorio).
a.3.2) Alimentos obtenidos al establecerse la antigua filiacin simplemente ilegtima.
El penltimo inciso del artculo 2 transitorio establece que las personas que hayan
adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artculos 280 a 291 del
CC (o sea, aquellos que regulaban la filiacin simplemente ilegtima), conservarn este
derecho hasta su expiracin.
b) Limitacin al efecto retroactivo: en materia sucesoria, la Ley N 19.585 carece de efecto
retroactivo. Establece el inciso 3 del artculo 1 transitorio, norma que alude a los hijos
naturales, que los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura
de la sucesin. Por su parte, el ltimo inciso del artculo 2 transitorio, aludiendo a los hijos
de filiacin indeterminada y a los antiguos hijos simplemente ilegtimos, reitera el principio
precedentemente indicado.
No podra ser de otra forma, atendido el principio fundamental consagrado en el
CAPITULO IV: DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES
Y LOS HIJOS.
Los efectos de la filiacin abarcan dos aspectos:
32
1 La persona de los hijos: estos efectos se englobaban por la doctrina bajo el nombre
genrico de autoridad paterna. Hoy, debiramos reemplazar la expresin por otra que
responda mejor al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el
hijo. Proponemos al efecto la de autoridad parental, porque as englobamos la autoridad
que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo.
2 Los bienes de los hijos: estos efectos se denominan por la ley patria potestad.20
Analizaremos por separado los efectos personales y patrimoniales de la filiacin.
1.- Efectos personales de la filiacin: la autoridad parental.
1.1. Deberes de los hijos para con sus padres.
a) Deber de respeto y obediencia (art. 222, inciso 2).
Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres. El antiguo art. 219, agregaba que los
hijos legtimos estaban especialmente sometidos a su padre, lo que guardaba armona con la
circunstancia de otorgarse a ste la patria potestad. Se deca que en caso de discrepancia
entre el padre y la madre, el hijo legtimo deba acatar lo dictaminado por el padre.
Como hoy da la patria potestad puede corresponder al padre, la madre o a los dos de
consuno, no se justifica otorgar preeminencia a la autoridad paterna.
En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de Violencia
Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en los conflictos domsticos para regular y
controlar la autoridad de los padres.
b) Deber de socorro.
Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha
obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad,
an aquellos emancipados (artculo 223, inciso 1).
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes (por ejemplo, los
abuelos), en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes
Los dos incisos del artculo 223 son concordantes con lo dispuesto en el artculo
321, nmero 3 del Cdigo Civil: Se deben alimentos: () 3 A los ascendientes.
El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles.
As, por ejemplo, el artculo 968 N 3 declara indigno de suceder al difunto como
heredero o legatario, al consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia o destitucin del causante, no lo socorri, pudiendo.
20
Cabe advertir que en el Derecho Comparado, a diferencia de lo que ocurre en nuestro Cdigo Civil,
usualmente la patria potestad suele englobar tanto el cuidado personal de los hijos como tambin la
administracin de sus bienes. Es decir, la autoridad paterna o autoridad parental, est subsumida en la
patria potestad.
33
Por su parte, el artculo 1208 N 2, faculta al ascendiente para desheredar al

descendiente que en tales circunstancias no lo socorri, pudiendo.
De igual forma, el artculo 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesar la
obligacin de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz
precisamente las conductas descritas en el artculo 968. Por ende, el hijo que no socorri al
padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la
conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podr el juez moderar el rigor
del artculo 324.
1.2. Deberes de los padres para con sus hijos.
Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen obligaciones y confieren
facultades a los padres ante y sobre sus hijos, respectivamente.
Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los artculos que se
mencionan a continuacin, no podrn reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan
abandonado (artculo 238).
En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad
moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, salvo si tal
providencia haya sido revocada (artculo 239).
Tales deberes-derechos se traducen en cuatro acciones: criar, corregir, educar y
establecer a los hijos. Los tres primeros son de carcter imperativo, y por ende, propiamente
deberes, mientras que el ltimo, es facultativo.
a) Deber de crianza.21
a.1) Principio general.
El artculo 222, inciso 1, dispone que la preocupacin fundamental de los padres es
el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y
material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Como ha sealado
la Corte Suprema, es un principio que si bien tiene un contenido indeterminado, puede
afirmarse que alude al pleno respeto de los derechos esenciales del nio, nia o
adolescente, buscndose a travs del mismo, asegurar el ejercicio y proteccin de los
derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfaccin de todos los
aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad.
El artculo 224, inciso 1, seala por su parte que toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de los hijos. Agrega el precepto que este
21
La Ley nmero 20.680, publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de junio de 2013, introdujo importantes
modificaciones al Cdigo Civil, en lo concerniente a las normas que regulan el cuidado personal de los
menores y la patria potestad. En virtud de esta reforma, se modificaron los artculos 222, 227, 244 y 245, se
sustituyeron los artculos 224, 225, 226 y 229, se incorporaron los artculos 225-2 y 229-2 y se derog el
artculo 228. Se reemplaz tambin el artculo 42 de la Ley nmero 16.618, Ley de Menores, y se sustituy
el inciso 2 del artculo 21 de la Ley nmero 19.947, Ley de Matrimonio Civil.
34
cuidado se basar en el principio de corresponsabilidad22, en virtud del cual ambos

padres, vivan juntos o separados, participarn en forma activa, equitativa y permanente en
22
La profesora Fabiola Lathrop Gmez, en su trabajo La corresponsabilidad parental, se pronuncia en

favor del cuidado personal alternado o compartido de los hijos. Seala que la custodia compartida,
alternada o sucesiva es un sistema familiar, posterior a la ruptura familiar o de pareja que, basado en el
principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y
equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con
cada uno de ellos durante lapsos sucesivos ms o menos predeterminados. Se trata de una figura jurdica de
gran impacto en la organizacin de las relaciones familiares pues evita, al menos tericamente, que uno de
los progenitores generalmente el padre- quede desprovisto de injerencia en la vida del hijo. Se refiere
luego a los principios en que se basa la custodia compartida: Los principios inspiradores de la custodia
compartida son la corresponsabilidad parental, la igualdad parental, y la coparentalidad, todos ellos
informados transversalmente por la necesidad de una conciliacin de la vida laboral y familiar. En su
trabajo, profundiza en el primero de estos principios, el de la corresponsabilidad parental, desde diversos
ngulos: el sociolgico, el psicolgico y finalmente el jurdico. Desde la ptica sociolgica, afirma que el
principio de corresponsabilidad parental consiste en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los
progenitores deben ejercer frente a sus hijos () Se trata de un principio que cobra relevancia,
fundamentalmente, porque padre y madre, hombre y mujer, estn compartiendo progresivamente mbitos que
histricamente haban sido espacios exclusivos de uno u otro. En este sentido, las cifras hablan por s solas:
la participacin laboral femenina ha aumentado de un 28,1%, a un 40% en agosto de 2008. Asimismo, se
estn asumiendo roles cada vez ms equitativos por parte de ambos progenitores, producindose,
consecuentemente, la disolucin paulatina y progresiva de los binomios mujer-hogar y padre-proveedor, lo
que, a primera vista, podra conducir a conceder derechos y deberes potencialmente iguales a padre y madre
una vez producida la crisis matrimonial o de pareja. Aborda la autora la materia, ms adelante, con una
mirada desde la psicologa jurdica. Destaca que la teora que haba prevalecido en las dcadas de los setenta y
ochenta, en cuanto a que la gran mayora de los hijos tenan un progenitor psicolgico, es decir, una
persona que, sobre una base diaria, continua, a travs de la interaccin, el compaerismo y la reciprocidad,
satisfaca las necesidades psicolgicas y biolgicas del nio, actualmente se considera unnimemente
obsoleta, sobre la base, entre otras, de investigaciones que afirman que los hijos de padres separados que
presentaban un mayor y mejor desarrollo eran aquellos que mantenan un contacto regular y continuo con
ambos padres despus de la ruptura conyugal, o bien, aquellos que pertenecan a familias en las que no haba
existido o haba cesado un alto nivel de conflictividad parental. En lo concerniente a las normas jurdicas,
demuestra la profesora Lathrop de qu manera se ha incorporado el principio de la corresponsabilidad parental
en la normativa internacional, regional e interna. As, respecto de las normas internacionales, alude al artculo
18, nmero 1, de la Convencin de los Derechos del Nio; y a los artculos 5 y 16 de la Convencin para la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer. En cuanto a las normas regionales,
menciona el Protocolo de San Salvador (no ratificado por Chile), adicional al Pacto de San Jos de Costa
Rica, en el que se declara que todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus
padres, aunque en l se agrega que salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio
de corta edad no debe ser separado de su madre, apegndose as a la doctrina de los aos tiernos. En el
contexto regional europeo, menciona varias resoluciones y recomendaciones emanadas del Parlamento
Europeo y del Comit de Ministros del Consejo de Europa: Lathrop Gmez, Fabiola, La corresponsabilidad
parental, en Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2008, Santiago
de Chile, LegalPublishing, ao 2009, Universidad Diego Portales, Carlos Pizarro Wilson (coordinador), pp.
207 a 232. Rodrigo Barcia, por su parte, sostiene que es dudoso que el principio de la corresponsabilidad de
los padres sea un principio autnomo del Derecho de Familia, sino que ms bien, parece ser una de las
aplicaciones del inters superior del nio. Afirma, en efecto, que el sustento de la corresponsabilidad, ms que
la equidad entre los padres, es una aplicacin del principio del inters superior del nio. Agrega que si bien la
autorregulacin del conflicto es algo deseable, por cuanto los padres son los que mejor conocen sus
capacidades y las necesidades del nio, y que este proceso slo puede ser exitoso en la medida que los padres
estn en un plano de igualdad, todo ello debe ser funcional al inters superior del hijo; el principio de igualdad
de los padres, tiene importancia porque a travs de l se vela por el inters superior del nio: Barcia Lhemann,
35
la crianza y educacin de sus hijos. El citado principio pone de manifiesto que ambos
padres estn llamados por la ley, y adems en condiciones de igualdad, a cumplir con el
deber-derecho de crianza de sus hijos. El precepto citado guarda concordancia con el
artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece en su inciso 1:
Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres, o en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su
preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. Este principio tambin
emana, en el caso de la filiacin matrimonial, del artculo 17, nmero 4, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que dispone:
Proteccin a la familia () 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del
mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin
necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. Tambin
cabe tener presente el artculo 16, nmero 1, letra d), de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que seala: 1. Los
Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: () d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera
que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos sern la consideracin primordial.
El principio de corresponsabilidad ha de ejercerse por los padres en forma activa,
equitativa y permanente. Por ende, los progenitores deben ejecutar todas las conductas
necesarias para asegurar, en la medida de sus posibilidades, el bienestar fsico y espiritual
de sus hijos; al actuar de este modo, ninguno de los padres puede imponer su parecer por
sobre el del otro, pues lo equitativo supone igualdad entre ambos en la adopcin de las
decisiones que conciernan al hijo comn; y todo ello de manera sostenida en el tiempo.
a.2) Casos especiales.
El legislador se ha preocupado de regular en esta materia algunas circunstancias que
implican alteracin de una situacin normal. Tales son:
1 Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el cuidado personal del hijo
no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, inciso 2).
2 Situacin del hijo que tiene filiacin indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido
por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez
3 Situacin del hijo, cuando sus padres viven separados:
Determinacin del cuidado personal de comn acuerdo por los padres: mediante escritura
pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
Rodrigo, Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago de Chile, Thompson Reuters
Puntolex, ao 2011, p. 391.
36
la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento,

ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de
uno o ms hijos corresponda: i) al padre; ii) a la madre; o iii) a ambos en forma compartida.
Este acuerdo podr revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades (artculo
225, inciso 1). Se trata en este caso de una atribucin convencional del cuidado personal
del hijo.
El acuerdo acerca del cuidado personal del hijo debe establecer tambin la
frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tenga el cuidado personal, mantendr
una relacin directa y regular con los hijos.
Agrega la ley que el cuidado personal compartido es un rgimen de vida que
procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza
y educacin de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su
adecuada estabilidad y continuidad (artculo 225, inciso 2).
La ley no indic qu sancin opera en caso de no efectuar la subinscripcin en el
referido plazo de 30 das. Podra estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los
padres ser inoponible a terceros, considerando que el ltimo inciso del artculo 225
establece que mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. En
todo caso, no creemos que la sancin pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma
imperativa de requisito, cuya infraccin no tiene asignada una sancin general por la ley.
A falta de acuerdo de los padres: los hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre
o madre con quien estn conviviendo (artculo 225, inciso 3).
Resolucin judicial que atribuye el cuidado personal del hijo a uno de los padres: cuando
las circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo haga conveniente, el juez
podr atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres o radicarlo en uno solo de
ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido (artculo 225, inciso 4).
Ntese que el juez no puede disponer que el cuidado personal del hijo sea compartido. Debe
atribuirlo a uno u otro de los padres, pero no a ambos. El cuidado compartido, entonces,
slo puede establecerse por acuerdo de los padres, y si exista, el juez puede dejarlo sin
efecto.
En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin en la capacidad
econmica de los padres. Por ende, tal capacidad econmica s puede ser considerada por el
juez, pero junto con otros factores que justifiquen su decisin de alterar la situacin hasta
ese momento vigente (artculo 225, inciso 5).
Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deber
establecer, de oficio o a peticin de parte, en la misma resolucin, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr una relacin
directa y regular con los hijos, considerando su inters superior, siempre que se cumplan los
criterios dispuestos en el artculo 229, a los que haremos referencia ms adelante (artculo
225, inciso 6).
Estamos aqu ante una atribucin judicial del cuidado personal del hijo. Para que
sta opere, estableciendo el rgimen y ejercicio del cuidado personal por uno de los padres,
el juez deber considerar y ponderar conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
i) La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres, y dems personas de su entorno
familiar.
37
ii) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de
procurarle un entorno adecuado, segn su edad.
iii) La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro padre, pudiendo hacerlo.
iv) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la
mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa y regular, para lo cual considerar
especialmente lo dispuesto en el inciso 5 del artculo 229 (dispone este inciso que el padre
o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizar el rgimen de relacin
directa y regular que se establezca a favor del otro padre).
v) La dedicacin efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la
separacin y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades.
vi) La opinin expresada por el hijo.23
vii) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
viii) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
ix) El domicilio de los padres.
x) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inters superior del hijo
(artculo 225-2).
Situacin del hijo, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres: podr el juez,
en este caso, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
Al hacerlo, el juez velar primordialmente por el inters superior del nio conforme a los
criterios establecidos en el artculo 225-2.
En la eleccin de estas personas, se preferir a los consanguneos ms prximos, y
sobre todo, a los ascendientes (art. 226).
Como se ve, en lo posible el juez deber elegir a uno o ms de los abuelos del
menor.
a.3) Procedimiento.
23
Se entiende que ello ser posible, cuando por su edad y madurez, sea factible que el hijo manifieste su
opinin. Por lo dems, el derecho del nio a ser odo se encuentra expresamente consagrado en la
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 12, nmeros 1 y 2: Los Estados partes garantizarn al
nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en
todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de
la edad y madurez del nio. (artculo 12, nmero 1); se dar en particular al nio oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la
ley nacional. (artculo 12, nmero 2). Se trata de una derivacin del derecho a expresar libremente su
opinin. Lo contempla tambin como uno de sus principios rectores, el artculo 16, inciso 2 de la Ley nmero
19.968, sobre Tribunales de Familia: El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser
odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal en la
resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Tratndose de adolescentes (varones o mujeres que hayan
cumplido catorce aos), no cabe duda que siempre deben ser odos, a menos que les afectare una discapacidad
fsica o mental que lo hiciera imposible. Si se trata de nios o nias, el juez tendr que ponderar si tienen la
madurez suficiente para ser odos. En otras legislaciones, se establece la obligacin del juez a or al menor, a
partir de cierta edad. As, el artculo 159 del Cdigo Civil espaol dispone: Si los padres viven separados y
no decidieren de comn acuerdo, el Juez decidir, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qu
progenitor quedarn los hijos menores de edad. El juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos que
tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueren mayores de doce aos.
38
En las materias a que se refieren los casos precedentemente indicados, el juez oir a
los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma
y plazo que establece el artculo 225.
El juez podr apremiar en la forma establecida en el artculo 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil (la referencia debe entenderse hecha al inciso 1 de este precepto)24, a
quien fuere condenado por resolucin judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo
y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos
efectos. En igual apremio incurrir el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del juez ( art. 227).
a.4) Situacin del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo: relacin directa
y regular o derecho-deber de comunicacin.
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del
derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y
regular (llamada tambin derecho-deber de comunicacin), la que ejercer con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cuidado segn las convenciones que
se hubieren estipulado en el acuerdo al que se refiere el inciso 1 del artculo 225, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo (artculo 229, inciso 1). Este
derecho-deber se encuentra consagrado tambin en la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en la que se dispone: Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio.
(artculo 9, nmero 3).
El artculo 229 del Cdigo Civil debe vincularse tambin con los siguientes artculos
de la Ley nmero 16.618, Ley de Menores:
i) Artculo 48, que reglamenta la relacin directa y regular, cuando su rgimen fuere
establecido por el juez, a falta de acuerdo de los padres. Sus reglas son las siguientes: si los
padres viven separados y no hubieren acordado el ejercicio de la relacin directa y regular,
cualquiera de ellos podr solicitar al juez de menores (hoy, entindase juez de familia) que
la regule. Si el ejercicio del derecho se hubiere regulado de comn acuerdo o por sentencia
judicial, cualquiera de los padres podr pedir que el rgimen vigente se modifique, si fuere
perjudicial para el bienestar del menor (inciso 1); si se discutiere ante el juez de familia la
determinacin de la persona que tendr el cuidado personal del menor, y no se debatiere lo
concerniente a la relacin directa y regular, la resolucin se pronunciar de oficio sobre este
punto, con el mrito de los antecedentes que constan del proceso (inciso 2); si por causa
imputable a quien tenga el cuidado personal del menor, se frustra, retarda o entorpece de
cualquier manera la relacin directa y regular, el padre o la madre a quien le corresponda
podr solicitar la recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr
prudencialmente (inciso 3); si el titular de la relacin directa y regular deja de cumplir con
la forma convenida o establecida para el ejercicio de su derecho-deber injustificadamente,
podr ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensin o
24
Artculo 543, inciso 1, del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando se pida apremio contra el deudor,
podr el tribunal imponerle arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para
obtener el cumplimiento de la obligacin.
39
restriccin, lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad

al inciso 3 del artculo 66 (inciso 4); sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la
suspensin o restriccin del ejercicio del derecho proceder cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo. Si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo
justifique, podr accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal
deber ser fundada y cuando fuere necesario para su adecuado cumplimiento, podr
solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados,
como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (inciso 5); el
juez, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr
conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que
determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr asimismo,
suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar (inciso 6).
ii) Artculo 48 ter, que constituye una manifestacin del principio de la solucin integral,
por el juez, de las diversas materias que afecten la relacin entre los padres y sus hijos,
incluyendo entre ellas el derecho-deber de comunicacin. Se establece en el precepto que en
caso de deducirse una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en
forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la resolucin
directa y regular y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas materias
o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr
solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas,
aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va
reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no se den los
presupuestos que justifican su regulacin. Para estos efectos, las acciones que hubieren
dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que
corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el
tribunal, de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.
iii) Artculo 49, que regula la salida del pas de los menores. Conforme a este precepto, si se
ha regulado el derecho-deber de comunicacin por sentencia judicial o avenimiento
aprobado por el tribunal, se requerir, para la salida del menor al extranjero, de la
autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci la relacin directa y regular
(inciso 4). Este permiso deber prestarse por escritura pblica o por escritura privada
autorizada por un Notario Pblico (inciso 5). En caso de que no pudiere otorgarse dicho
permiso o sin motivo plausible se negare la autorizacin, sta podr ser otorgada por el juez
de Familia del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del
menor, tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo por
el que concede la autorizacin (inciso 6).
iv) Artculo 49 bis, que se refiere asimismo a la salida de los menores al extranjero, en el
caso previsto en el inciso 6 del artculo 49, facultando al juez para habilitar al progenitor
que tenga el cuidado personal de su hijo para salir del pas con l en distintas ocasiones
dentro de los dos aos siguientes, siempre que se acredite que el otro progenitor,
injustificadamente, ha dejado de cumplir el derecho-deber de comunicacin. En todo caso,
se advierte en el precepto que el plazo de permanencia del menor en el extranjero no podr
ser superior a quince das en cada ocasin.
De igual forma, se relaciona el artculo 229 del Cdigo Civil con el artculo 71,
letras d), e) y g) de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, que regula las
medidas cautelares especiales. La letra d), otorga el juez la facultad para disponer la
40
concurrencia de los padres y sus hijos, a programas o acciones de apoyo, reparacin u

orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse
(lo anterior podra ordenarse, por ejemplo, cuando surgen dificultades en la relacin
existente entre los padres, en lo que concierne al ejercicio por uno de ellos del derechodeber de relacin directa y regular con los hijos que se encuentran bajo el cuidado del otro);
la letra e) se refiere a la suspensin de la relacin directa y regular (la que usualmente
pedir el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor, invocando los motivos
graves que justifiquen privar al otro progenitor de su derecho-deber de comunicacin); la
letra g) permite al juez prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del
nio, nia o adolescente, as como a cualquier otro lugar donde ste o sta permanezca,
visite o concurra habitualmente (usualmente, esto se decretar a consecuencia de la
suspensin de la relacin directa y regular, o cuando sta fuere limitada por motivos
plausibles).
Se entiende por relacin directa y regular aquella que propende a que el vnculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a
travs de un contacto peridico y estable (artculo 229, inciso 2).
Tres caractersticas posee este derecho-deber:
Permite mantener con el menor una relacin directa, lo que implica que salvo
razones que as lo aconsejen, no deben haber intermediarios que se interpongan
entre el progenitor y su hijo menor;
La relacin, adems, ha de ser regular, ha de ejercerse con la frecuencia que
asegure cumplir con el objetivo buscado por el legislador, y que no es otro que
asegurar un vnculo de carcter constante e indispensable para el desarrollo del
menor; y
La relacin, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin cortapisas o restricciones,
salvo aquellas que resulten indispensables atendida la edad del menor involucrado.Para la
determinacin de este rgimen comunicacional, los padres, o el juez en su caso, fomentarn
una relacin sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su
hijo, velando por el inters superior de este ltimo, su derecho a ser odo y la evolucin de
sus facultades, y considerando especialmente:
i) La edad del hijo.
ii) La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn corresponda, y la relacin
con sus parientes cercanos.
iii) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
iv) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters superior del hijo
Como puede observarse, la ley ordena al juez considerar tres factores especficos (o
cuatro, si consideramos que en el segundo en realidad se alude a dos), y lo faculta para
agregar a estos cualesquiera otros factores que le parezcan relevantes para resolver la
contienda. De cualquier manera, los tres primeros factores, siendo imperativos, siempre
deben incluirse y ponderarse en la sentencia respectiva.
Sea que el rgimen de relacin directa y regular haya sido decretado judicialmente o
convenido en el acuerdo relativo al cuidado personal del menor, el juez deber asegurar la
mayor participacin y corresponsabilidad de stos en la vida del hijo, estableciendo las
condiciones que fomenten una relacin sana y cercana (artculo 229, inciso 4).
41
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizar el rgimen
de relacin directa y regular que se establezca a favor del otro padre (artculo 229, inciso
5).
El ejercicio de este derecho podr suspenderse o restringirse, cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente
a.5) Relacin directa y regular del hijo con sus abuelos.
Dispone la ley que el hijo tambin tiene derecho a mantener una relacin directa y
regular con sus abuelos. A falta de acuerdo entre los padres o el padre o madre u otra
persona que tenga el cuidado personal y los abuelos, el juez fijar la modalidad de esta
relacin atendido el inters del hijo, en conformidad a los criterios del artculo 229 (artculo
229-2).
Aunque el precepto alude a los abuelos, pensamos que no debe interpretarse en
forma restrictiva, sino de manera extensiva, de manera que, eventualmente, a falta de los
abuelos, bien podra tratarse de bisabuelos del menor aquellos que reclamen mantener con
ste una relacin directa y regular.
Por lo dems, el vnculo entre nietos o bisnietos y sus abuelos y bisabuelos, adems
de resultar normalmente muy beneficioso para los primeros, es la natural contrapartida a la
obligacin alimentaria recproca que se consagra en los artculos 232 y 321 del Cdigo
Civil, en cuanto dicen que los primeros pueden deber alimentos a sus ascendientes y los
segundos a sus descendientes, sin limitar el grado de parentesco. Lo mismo ocurre en el
artculo 111, al tratar del asenso que deben otorgar los ascendientes del menor que
pretenda contraer matrimonio.
De cualquier manera, mejor habra sido que el artculo 229-2 hubiera aludido
efectivamente a los abuelos u otros ascendientes.
Cabe sealar tambin que de la redaccin del precepto, podra desprenderse que
estamos ante un derecho que slo compete invocar al menor, pero no a sus abuelos u otros
ascendientes. Es el menor quien tiene derecho a mantener una relacin directa y regular
con sus abuelos y no al revs. En cambio, si observamos el artculo 229, que consagra la
relacin directa y regular entre padres e hijos, dispone que El padre o madre que no tenga
el cuidado personal del hijo tendr el derecho y el deber de mantener con l una relacin
directa y regular De esta manera, si se trata de la relacin directa y regular entre padres
e hijos, los primeros tienen derecho para que se regule, mientras que si se trata de la
relacin directa y regular entre los abuelos y sus nietos, slo stos podran ejercer el
derecho para que se regule. Los abuelos, de esta manera, careceran de legitimacin activa
para demandar dicha regulacin. Aunque el tenor literal de la ley parece abonar tal
interpretacin, no nos parece razonable. Creemos que los abuelos s podran demandar, en
el evento de no lograr un acuerdo con el padre o madre que tenga el cuidado personal del
menor. Basamos esta opinin en dos argumentos:
El precepto ha de interpretarse en funcin del principio del inters superior del menor.
Conforme al mismo, debe prevalecer una interpretacin extensiva del precepto, que permita
concretar el referido principio, por sobre otra que siendo ms restrictiva, pueda por ello
afectar el bienestar del nio o nia. No hay duda que en condiciones normales, es deseable
y positivo que los nietos mantengan una relacin cercana con sus abuelos. Y dicha
vinculacin cada da ser ms factible, si consideramos que los abuelos de nuestros das son
42
personas ms activas y que gozan de mejor salud que en las dcadas pretritas. El caudal
afectivo y la experiencia de vida que ellos pueden verter en sus nietos hace deseable
fomentar este vnculo, en lugar de restringirlo.
Por lo dems, la historia fidedigna de la ley es tambin funcional a esta opinin25. Al
efecto, la Senadora Sra. Soledad Alvear, manifest (el nfasis es nuestro): Por ltimo,
dispusimos algo de gran relevancia. Los abuelos, as como sobre ellos pesan obligaciones
en materia de alimentos cuando no paga el padre, tambin tienen derechos. En
consecuencia, por primera vez se establece aqu su derecho a visitar a los nietos. Porque,
adems de que se le entregue la tuicin a uno de los padres con la corresponsabilidad,
que se mantendr de todas maneras-, apartar a alguno de los abuelos acrecienta el drama
del nio, cuyo inters superior debemos tener en cuenta como norma fundamental. El
Senador Sr. Navarro, por su parte, seal (el nfasis es nuestro): Seor Presidente, esta
iniciativa de ley ser histrica, porque dispone, adems, que los nios tendrn derecho a
ver a sus abuelos, a sus ascendientes. El 15 de junio de 2010 ingres una mocin, que dio
origen a un proyecto que fue remitido a la Comisin de Constitucin, que buscaba esa
misma opcin legal. Deca: Los abuelos tendrn el derecho a mantener una relacin
directa y regular con sus respectivos nietos Tal propuesta, afortunadamente, ha sido
introducida en la iniciativa en estudio. El Diputado Sr. Issa Kort, a su vez, al presentar
una sntesis de las principales materias contenidas en el Proyecto, indic, al aludir al punto
que analizamos (el nfasis es nuestro): Se consagra tambin el derecho del hijo a
mantener una relacin directa y regular con sus dems ascendientes, y el derecho de los
abuelos a poder compartir con sus nietos y visitarlos. La Diputada Sra. Claudia Nogueira,
en la misma lnea, plante (el nfasis es nuestro) que el Proyecto establece el derecho
de visita para los abuelos
Proponemos entonces una interpretacin extensiva del precepto, que vaya ms all
de su tenor literal.
a.6) Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.
En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos segn si existe o no
matrimonio, y de haberlo, si hay o no rgimen de sociedad conyugal y en este ltimo caso si
se trata de expensas ordinarias o extraordinarias:
1 Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
1.1. Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de la sociedad
conyugal, conforme al artculo 230 del Cdigo Civil. En armona con el precepto
anteriormente citado, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes comunes. Dichos
gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el artculo 1744
del Cdigo Civil reitera que las expensas de educacin de un descendiente y las que se
hicieren para establecerle y casarle, se imputarn, por regla general, a los gananciales.
1.2. Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern tambin de cargo de la
sociedad conyugal, en las condiciones sealadas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes
propios, estas expensas extraordinarias se imputarn a dichos bienes en cuanto cupieren en
ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo
25
Cfr. historia de la Ley nmero 20.680, en www.congreso.cl

43
autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo

(artculo 1744 del Cdigo Civil).
2 Si no existe matrimonio o habindolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los
regmenes alternativos, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades
econmicas (art. 230, inciso 1 del Cdigo Civil).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente
(artculo 230, inciso 2 del Cdigo Civil).
El artculo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su
establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin el hijo, carezcan de
los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el artculo 232 las
siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los
abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de
la otra lnea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza,
educacin y establecimiento del hijo, el juez determinar dicha contribucin, de acuerdo a
las facultades econmicas de los obligados. El juez podr de tiempo en tiempo modificarla,
segn las circunstancias que sobrevengan (artculo 233).
a.7) Eventual responsabilidad penal.
Conforme a los artculos 346 y 347 del Cdigo Penal, si los padres abandonaren en
un lugar no solitario al hijo menor de siete aos, sern castigados con presidio menor en su
grado mximo, cuando el que lo abandona reside a menos de cinco kilmetros de un pueblo
o lugar en que hubiere casa de expsitos (hogar de nios abandonados), y presidio menor en
su grado medio en los dems casos.
El artculo 348 agrega que si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves
o la muerte del nio, se impondr al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado
mnimo, cuando fuere uno de los padres.
De acuerdo a los artculos 349, 350 y 351, los padres sern castigados con la pena de
presidio mayor en su grado mnimo, si abandonaren al hijo menor de diez aos en un lugar
solitario. Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del
nio, se impondr a los padres la pena de presidio mayor en su grado medio.
b) Derecho a corregir al hijo.
Establece el artculo 234 que los padres tienen la facultad de corregir a los hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye
toda forma de maltrato fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad
44
a la ley y a la Convencin sobre los Derechos del Nio. (el antiguo artculo 233 deca que
los padres podan corregir y castigar moderadamente a los hijos26).
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, podr decretar una o ms de las medidas
cautelares especiales del artculo 71 de la Ley nmero 19.96827, con sujecin al
26
El artculo 233, que pas a ser el 234, haba sido modificado por la Ley nmero 19.585, eliminndose la
idea del castigo moderado. El texto originario del artculo 233, era el siguiente: El padre tendr la
facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podr imponerles la
pena de detencin hasta por un mes en un establecimiento correccional. / Bastar al efecto la demanda del
padre, y el juez en virtud de ella expedir la orden de arresto. / Pero si el hijo hubiere cumplido diecisis
aos, no ordenar el juez el arresto, sino despus de calificar los motivos, y podr extenderlo hasta por seis
meses a lo ms. / El padre podr a su arbitrio hacer cesar el arresto. Ntese que el arresto del hijo no era
impuesto por el juez, por regla general, sino por el padre de manera directa, debiendo obligatoriamente el juez
decretarlo. El artculo originario fue reemplazado por la Ley nmero 4.447, de 23 de octubre de 1928, sobre
Proteccin de Menores, suprimindose la facultad del padre de decretar el arresto del hijo, y facultndolo en
cambio para recurrir al tribunal de menores, a fin de que ste determinare la vida futura del hijo por el tiempo
que se estimare conveniente, que no podra exceder del plazo que le faltare para cumplir veinte aos.
Posteriormente, el artculo fue reemplazado por la Ley nmero 18.802, de 9 de junio de 1989, y como se dijo,
por la Ley nmero 19.585. El tenor actual, ahora como artculo 234, fue fijado por la Ley nmero 20.286, de
fecha 15 de septiembre de 2008, que de manera expresa excluye toda forma de maltrato fsico y sicolgico.
27
Artculo 71 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia:
Medidas cautelares especiales. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio,
de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger
los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de
confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnstico o residencia, por el tiempo que
sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la comparecencia del nio, nia o
adolescente ante el juez, deber asegurarse que sta se verifique a primera hora de la audiencia ms
prxima;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su
cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las
situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con
el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan
sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del nio, nia o adolescente, as como a
cualquier otro lugar donde ste o sta permanezca, visite o concurra habitualmente. En caso de que
concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los
derechos de aqullos.
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn
corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a
una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin.
En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes
que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en
la misma.
45
procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley, sin perjuicio de
las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin (art. 234, inciso 2).
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al
tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms
conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad
(art. 234, inciso 3). Se trata por cierto de una medida extrema, cuando los padres se ven
sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en conductas reidas con
la moral y las buenas costumbres.
Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los
padres (art. 234, inciso 4). En consecuencia, stos debern recurrir al mismo juez para que
modifique o deje sin efecto lo resuelto.
Todo lo dicho respecto al deber de correccin del hijo, se extiende, en caso de
ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien
corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235). Entendemos que se trata de aquellas
personas a quienes se haya conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del menor,
por resolucin judicial.
c) Derecho y deber de educar a los hijos.
De conformidad al artculo 236, los padres tendrn el derecho y el deber de educar a
sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art.
236).
Tal derecho cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art.
237).
Cabe consignar que el antiguo artculo 235 estableca que los padres tenan el
derecho a dirigir la educacin del hijo, mientras que el artculo 236 pone el nfasis en la
funcin de orientar. De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se suprimi
el alcance acerca de que los padres no podan obligar al menor a contraer matrimonio contra
su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera honesta, llegado a la mayora
de edad.
Las normas del Cdigo Civil no hacen sino explicitar el mandato contenido en la
Constitucin Poltica de la Repblica, en virtud del cual es un deber de los padres educar a
sus hijos. En efecto, dispone el artculo 19 nmero 10: Artculo 19.- La Constitucin
asegura a todas las personas: 10.- El derecho a la educacin. La educacin tiene por
objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los padres
tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder al Estado
otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. El Estado promover la educacin
parvularia. La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de
Chile.
Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el
juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los
cinco das siguientes contados desde la adopcin de la medida.
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de
noventa das.
46
financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda
la poblacin. En el caso de la educacin media este sistema, en conformidad a la ley, se
extender hasta cumplir los 21 aos de edad. Corresponder al Estado, asimismo,
fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles.
Lo mismo ocurre en la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone al
efecto: Los estados Partes reconocen el derecho del nio a la educacin (artculo 28,
nmero 1). Para ejercer tal derecho de manera progresiva y en condiciones de igualdad de
oportunidades, los Estados Partes debern: a) Implantar la enseanza primaria
obligatoria y gratuita para todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la
enseanza secundaria, incluida la enseanza general y profesional, hacer que todos los
nios dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la
implantacin de la enseanza gratuita y la concesin de asistencia financiera en caso de
necesidad; () d) Hacer que todos los nios dispongan de informacin y orientacin en
cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para
fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de desercin escolar ()
3. Los Estados partes fomentarn y alentarn la cooperacin internacional en cuestiones
de educacin, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo
en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos tcnicos y a los mtodos
modernos de enseanza (artculo 28, nmeros 1 y 3). Por su parte, el artculo 29
establece: 1. Los Estados Partes convienen en que la educacin del nio deber estar
encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica
del nio hasta el mximo de sus posibilidades; b) Inculcar al nio el respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de
las Naciones Unidas; c) Inculcar al nio el respeto de sus padres, de su propia identidad
cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del pas en que vive, del pas
de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al nio para
asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz,
tolerancia, igualdad de sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales
y religiosos y personas de origen indgena; e) Inculcar al nio el respeto del medio
ambiente natural.
1.3. Situacin del hijo abandonado y alimentado y criado por otros.
Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido
alimentado y criado por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del poder
del tercero, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los costos de la
crianza y educacin, tasados por el juez (art. 240, inciso 1).
La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su
repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el juez slo conceder la autorizacin, si
estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240, inciso 2).
Recordemos que de conformidad al ltimo inciso del art. 324, quedarn privado del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiacin haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposicin.
El artculo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que El solo hecho de
colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artculo
47
240 del Cdigo Civil. En este caso, queda a la discrecin del juez el subordinar o no la
entrega del menor a la prestacin que ordena dicho artculo, decisin que adoptar en
resolucin fundada.
1.4. Situacin del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad.
Se ocupa tambin el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su casa y
que se halla en urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia por el
padre o madre que tiene su cuidado personal.
En esta hiptesis, se presumir la autorizacin del padre o de la madre que tenga el
cuidado personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier persona,
en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social (artculo 241, inciso 1).
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms
pronto que fuera posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la
responsabilidad del padre o madre (art. 241, inciso 2).
Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o
inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (art. 241, inciso 3).
1.5. Carcter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias.
Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propsito de los deberesderechos precedentemente sealados, se revocarn por la cesacin de la causa que haya
dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si
sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, inciso 1).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atender,
como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta
sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (art. 242, inciso 2).
La trascendencia del principio del inters superior del hijo se puede constatar, si
observamos que Ttulo IX, Libro I del Cdigo Civil, comienza (artculo 222) y termina
(artculo 242) refirindose al mismo.
2.- Efectos patrimoniales de la filiacin: la patria potestad.
2.1. Concepto.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o
la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243, inciso 1).28
2.2. Sujetos pasivos de la patria potestad.
Se ejerce sobre:
28
Como lo expresamos, la Ley nmero 20.680 publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de junio de 2013,
modific los artculos 244 y 245 del Cdigo Civil, referidos a la patria potestad.
48
a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que estableca el anterior artculo 240, que
circunscriba la patria potestad a los hijos legtimos no emancipados, sta se ejerce ahora
sobre todos los hijos no emancipados que tengan una filiacin determinada, sea sta
matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos ms adelante.
En armona con lo anterior, el artculo 4 transitorio de la Ley N 19.585 dispone que
la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en vigencia de la
citada ley, cuando de acuerdo a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. En tal caso,
el respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad
que le corresponde.
b) Sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 243, inciso 2).
2.3. Sujetos activos de la patria potestad.
Como cuestin previa, cabe sealar que ser indiferente el rgimen de bienes que
pudiese existir entre los padres, en el caso de estar casados (art. 247).
La primera distincin que cabe realizar en esta materia dice relacin a si los padres
viven juntos o separados.
2.3.1) Los padres viven juntos.
Debemos distinguir a su vez si existe o no acuerdo entre los padres (art. 244):
a) Existe acuerdo entre los padres.
Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, podrn estipular que
la patria potestad sea ejercida:
Por el padre;
Por la madre; o
Por ambos, conjuntamente (artculo 244, inciso 1).
b) No existe acuerdo entre los padres: toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de
la patria potestad (art. 244, inciso 2).
Con todo, los padres podrn actuar indistintamente (es decir, separadamente) en los
actos de mera conservacin (se entiende por actos de mera conservacin aquellos
destinados a evitar la prdida, menoscabo o disminucin del valor de los bienes del menor.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto conservativo
material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo
jurdico, por ejemplo, interponer una querella posesoria). Los artculos 391 (en las normas
de las guardas) y 2132 (en las normas del mandato) se refieren a actos conservativos.
Respecto del resto de los actos (aquellos destinados a incrementar el patrimonio del menor
o aquellos mediante los cuales se enajenen bienes del menor y por tanto provoquen una
disminucin de su patrimonio), se requerir actuacin conjunta. En caso de desacuerdo de
49
los padres, o cuando uno de ellos est ausente o impedido o se negare injustificadamente, se
requerir autorizacin judicial (artculo 244, inciso 3).
Una excepcin al sistema general sobre los actos que pueden realizar por separado
los padres no existiendo acuerdo, encontramos en la Ley nmero 20.679, publicada en el
Diario Oficial de fecha 1 de julio de 2013, que modific la Ley General de Bancos y al
Decreto Ley nmero 2.079, del Ministerio de Hacienda, del ao 1978, en lo que concierne a
la apertura de una cuenta de ahorro a favor del hijo. Para tal efecto, se agreg a la Ley
General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley nmero 3 del Ministerio de Hacienda, del
ao 1997) el siguiente artculo 156 bis: Las cuentas de ahorros para menores de edad,
ofrecidas por los bancos regidos por esta ley, podrn ser abiertas por el padre o la madre,
con independencia de quien tenga la patria potestad del menor de edad. En el mismo
sentido, se agreg al artculo 35 del Decreto Ley nmero 2.079, un inciso final del siguiente
tenor: Con independencia de quien tenga la patria potestad, la madre tambin podr
abrir cuentas de ahorro a favor de su hijo menor de edad.
Las hiptesis anteriores pueden variar, por resolucin judicial. En efecto, cuando el
inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar
el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo
de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir
dentro del mismo plazo de 30 das, precedentemente indicado (art. 244, inciso 4).
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
correspondern al otro de los padres (art. 244, inciso 5).
2.3.2) Los padres viven separados.
En este caso, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artculo 225, al que ya hicimos
referencia.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolucin judicial, fundada en el
inters del hijo:
i) Podr atribuirse la patria potestad al otro padre; o
ii) Podr radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercan conjuntamente.
Adems, basndose tambin en el inters del hijo, los padres podrn ejercer la patria
potestad de manera conjunta.
Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el
mencionado plazo de 30 das (art. 245, inciso 2).
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicar lo establecido en el inciso
3 del artculo 244 (actuacin indistinta para los actos de mera conservacin y actuacin
conjunta para el resto de los actos).
2.4. Efecto de las subinscripciones.
Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros
(art. 246).
2.5. Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.
50
Se nombrar tutor o curador al hijo y por ende ste quedar sustrado de la patria
potestad, en los siguientes casos (art. 248):
a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la
oposicin del padre y de la madre (art. 203).
b) Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre ni
respecto de la madre. La determinacin legal de la paternidad o la maternidad, pone fin a la
guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o a la madre, segn
corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art. 249).
c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad
(tal ocurrira, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados).
2.6. Duracin y efectos de la patria potestad.
Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite cautelar los
derechos deferidos al hijo que est por nacer) y termina con su emancipacin.
La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al padre o a
la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades:
un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artculo 243 se
denominaba usufructo);
un derecho para administrar los bienes del hijo; y
la representacin judicial y extrajudicial del hijo.
Analizaremos a continuacin dichas facultades.
2.7. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos.
a) Concepto.
De conformidad al artculo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce
sobre todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados por la ley.
El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad
de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia
de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art. 252). Puede apreciarse
que la definicin corresponde a la de usufructo, consagrada en el artculo 764.
Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho legal de goce: usar
la cosa y percibir los frutos que sta produzca.
Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones:
Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueo de los frutos;
Si la patria potestad se ejerciere por la madre y sta estuviere casada en sociedad
conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo
que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del artculo 150 (art. 252, inciso
51
3). Se trata, como vemos, de una nueva hiptesis de separacin legal parcial de bienes,
que debemos sumar a las contempladas en los artculos 150, 166, 167 y 1724.
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos
situaciones:
1 Si nada se acuerda respecto de la distribucin de los frutos, el derecho legal de goce se
dividir entre ellos por iguales partes; y
2 Puede acordarse una distribucin distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser
aquella en que se otorgue la escritura pblica o el acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, conforme al artculo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo,
conforme lo permite el artculo 245).
Previene el ltimo inciso del artculo 252 que el derecho legal de goce recibe
tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo.
Agrega el precepto que en cuanto convenga a su naturaleza, este derecho legal de goce se
regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, que regulan precisamente
el usufructo, artculos 764 a 810. El ltimo artculo alude precisamente al usufructo legal
del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo.
Al tratar sobre las caractersticas del derecho legal de goce, volveremos a referirnos
a esta relacin entre el derecho legal de goce y el usufructo propiamente tal.
Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del
hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta quedar tambin
privado de aqul (art. 253, inciso 1).
b) Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre.
b.1) Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N
1). Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,
profesin o industria.
El trabajo de los menores de edad se encuentra regulado en el Cdigo del Trabajo,
Captulo II, De la capacidad para contratar y otras normas relativas al trabajo de los
menores, artculos 13 a 18. En ellos, se dispone que los menores entre 15 y 18 aos slo
podrn realizar trabajos ligeros, estando debidamente autorizados y cuidando de no
afectar sus estudios. No se admitirn menores de 18 aos en trabajos o faenas que requieran
fuerzas excesivas ni en actividades que puedan resultar peligrosas paras su salud, seguridad
o moralidad. Incluso los mayores de 18 y menores de 21 aos, no pueden ser contratados,
sin previo examen de aptitud, para trabajos mineros subterrneos. Estas normas prohben,
por regla general, el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y otros establecimientos
anlogos que presenten espectculos vivos o en los que se expendan bebidas alcohlicas
que deban consumirse en el mismo establecimiento. Se regula tambin el trabajo de
menores en el teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares. Se prohbe
tambin a los menores todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y
comerciales.29
29
Art. 13. Para los efectos de las leyes laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar
libremente la prestacin de sus servicios los mayores de dieciocho aos. / Los menores de dieciocho aos y
mayores de quince podrn celebrar contratos de trabajo slo para realizar trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre o madre; a falta
de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o
52
Establece el artculo 251 que el hijo se mirar como mayor de edad para la
administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 254.
instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del
trabajo respectivo. Adems, previamente, debern acreditar haber culminado su Educacin Media o
encontrarse actualmente cursando sta o la Educacin Bsica. En estos casos, las labores no debern
dificultar su asistencia regular a clases y su participacin en programas educativos o de formacin. Los
menores de dieciocho aos que se encuentren actualmente cursando su Enseanza Bsica o Media no podrn
desarrollar labores por ms de treinta horas semanales durante el perodo escolar. En ningn caso los
menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias. A peticin de parte, la Direccin
Provincial de Educacin o la respectiva Municipalidad, deber certificar las condiciones geogrficas y de
transporte en que un menor trabajador debe acceder a su educacin bsica o media. / Lo establecido en el
inciso anterior se aplicar respecto de los menores de quince aos, en las situaciones calificadas en que se
permite su contratacin en los espectculos y actividades artsticas a que hacen referencia los artculos 15,
inciso segundo y 16. / El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de los incisos
anteriores, pondr los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda, el que podr
dejar sin efecto la autorizacin si lo estimare inconveniente para el trabajador. / Otorgada la autorizacin,
se aplicarn al menor las normas del artculo 246 (hoy, artculo 251) del Cdigo Civil y ser considerado
plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes. / La autorizacin exigida en el inciso
segundo no se aplicar a la mujer casada, quien se regir al respecto por lo previsto en el artculo 150 del
Cdigo Civil. / Un reglamento del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, previo informe de la Direccin
del Trabajo, determinar las actividades consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los
menores de dieciocho aos que impidan, en consecuencia, celebrar contratos de trabajo en conformidad a los
incisos anteriores, debiendo actualizarse dicho listado cada dos aos. / Las empresas que contraten los
servicios de menores de dieciocho aos, debern registrar dichos contratos en la respectiva Inspeccin
Comunal del Trabajo.
Art. 14. Los menores de dieciocho aos de edad no sern admitidos en trabajos ni en faenas que requieran
fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. /
Los menores de veintin aos no podrn ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud. / El empleador que contratare a un menor de veintin aos sin haber
cumplido el requisito establecido en el inciso precedente incurrir en una multa de tres a ocho unidades
tributarias mensuales, la que se duplicar en caso de reincidencia.
Art. 15. Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho aos en cabarets y otros establecimientos
anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que
deban consumirse en el mismo establecimiento. / Podrn, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo 13, actuar en aquellos espectculos los menores de edad que tengan expresa
autorizacin de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia.
Art. 16. En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 13,
y con la autorizacin de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podr permitirse a los
menores de quince aos que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine,
radio, televisin, circo u otras actividades similares.
Art. 17. Si se contratare a un menor sin sujecin a lo dispuesto en los artculos precedentes, el empleador
estar sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del
trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la cesacin de la relacin y aplicar al empleador las
sanciones que correspondan. / Cualquier persona podr denunciar ante los organismos competentes las
infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.
Art. 18. Queda prohibido a los menores de dieciocho aos todo trabajo nocturno en establecimientos
industriales y comerciales. El perodo durante el cual el menor de 18 aos no puede trabajar de noche ser
de once horas consecutivas, que comprender, al menos, el intervalo que media entre los veintids y las siete
horas.
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Este ltimo precepto dispone por su parte que no se podrn enajenar ni gravar en
caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial slo corresponde al
menor adulto, pues el impber, siendo absolutamente incapaz, no puede ejecutar ninguna
actividad remunerada. En todo caso, dispone el artculo 439 que el menor que est bajo
curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad,
respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria. Ambos puede ser titulares, por ende, de peculio profesional o industrial.
A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal, la ley no exige que la actividad productiva realizada por el menor sea
separada de la de su padre o madre que ejerza la patria potestad.
En el mbito del Cdigo de Minera, dispone el artculo 25 que las minas
descubiertas y manifestadas por menores adultos se entendern pertenecer al peculio
profesional o industrial de aquellos. Sobre la misma materia, y en caso de no haber peculio
profesional o industrial, el ltimo inciso del artculo 250 del CC. seala que el goce sobre
las minas que pertenecen al hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre o madre
que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad. La disposicin anterior deja
en claro que las minas que pertenecen al hijo no estn exceptuadas del derecho legal de
goce del o de los padres que ejerzan la patria potestad, aunque tal derecho est restringido
en este caso, pues se responder por la mitad de los productos.
b.2) Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando
el donante o testador:
ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria
potestad;
ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin; o
ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (art. 250 N 2).
Llama la atencin la falta de prolijidad en el lenguaje utilizado por el legislador en
este numeral, al aludir a una eventual estipulacin del testador; mal puede este estipular,
cuando ejecuta un acto jurdico unilateral.
De conformidad al artculo 253, inciso 2, si el padre o madre que tiene la patria
potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce (lo que
ocurre precisamente en el caso del N 2 del artculo 250), ste pasar al otro padre o madre,
salvo que ambos padres estuvieren impedidos, pues entonces la propiedad plena pertenecer
al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 253, inciso 2).
A diferencia de lo previsto en el antiguo artculo 248, que impeda a la madre casada
en sociedad conyugal asumir el usufructo legal de los bienes del hijo, el inciso 2 del actual
artculo 252 s le permite ser titular del derecho legal de goce, creando al efecto, como
dijimos, una hiptesis de separacin legal parcial de bienes. Con esta solucin, el marido no
tendr injerencia alguna sobre los bienes, pues los frutos no ingresarn al patrimonio social,
sino que al haber propio de la mujer. Se garantiza as que no se burlar la voluntad del
donante o testador, en orden a privar al marido del derecho legal de goce sobre los bienes
donados o transmitidos al menor.
Tratndose de los bienes que adquiera el hijo por donacin, herencia o legado bajo
condicin de obtener la emancipacin, la ley considera cumplida la condicin privando al
54
padre o madre que ejerca la patria potestad del derecho legal de goce (dicho de otra
manera: no debe esperarse a que se cumpla la condicin fijada por el donante o causante: la
ley la entiende cumplida).
Si el donante o testador hubiere dispuesto expresamente que tenga el goce de los
bienes donados, heredados o legados el hijo, cabe preguntarse si ello tambin implica que el
padre o madre quedar privado de la administracin de esos bienes. La cuestin a resolver
es la siguiente: si el donante o testador hubiere dispuesto expresamente que tenga el goce de
los bienes donados el hijo, ha de privarse tambin al padre y/o a la madre de la
administracin de estos bienes y por ende darse al hijo un curador?; o, por el contrario,
podra sostenerse que en este caso el padre y/o la madre, aunque privados del goce de estos
bienes pueden ejercer la administracin sobre los mismos y por ende no ha de darse al hijo
un curador?
Previo a responder derechamente a la pregunta, es til tener presente que antes de la
reforma hecha al Cdigo Civil por la Ley 19.585, del ao 1998, dispona el antiguo artculo
248: El padre o madre a quien el donante o testador haya impuesto la condicin de no
administrar, queda privado del usufructo, y a su vez, si se le ha impuesto la condicin de
no usufructuar, queda privado de la administracin. / Si la condicin afecta al padre y a la
madre, se estar a lo dispuesto en el artculo 252. / Sin embargo, en el caso del nmero 2
del artculo 243 la administracin corresponder al padre. La referencia al antiguo
artculo 252, deba entenderse hecha al inciso 2 de este precepto, que ordenaba darle un
curador al hijo, que asumiera la administracin de sus bienes. Por su parte, el artculo 243
nmero 2, corresponda precisamente al actual artculo 250 nmero 2, tercera hiptesis. As
las cosas, antes de la citada reforma, no exista ninguna duda en cuanto a que la respuesta a
la pregunta, era la siguiente: a pesar de estar desprovisto del goce de los bienes donados al
hijo, el padre conservaba la administracin. As lo dejaba en claro Enrique Rossel, en su
Manual de Derecho de Familia30.
Puede estimarse que la frmula contemplada en el antiguo artculo 248, inciso
final, en relacin con el antiguo artculo 243 nmero 2, que separaba el goce de la
administracin, se mantiene vigente en el Cdigo Civil? Volvamos al artculo 253, pues
este precepto corresponde al antiguo artculo 248. La cuestin decisiva consiste en la
interpretacin del inciso 2 del artculo 253, del siguiente tenor: Si el padre o la madre que
tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal
de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena
pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin. A su vez, dentro de
este inciso, me parece que resulta fundamental fijar el alcance que tiene la expresin
impedidos. Ntese que no es la misma palabra que usaba el antiguo artculo 248, que
aluda a la condicin de no administrar impuesta por el donante o por el testador.
Seguidamente, desplegaremos argumentos a favor o en contra de la tesis en virtud de la cual
no se pierde la administracin de los bienes por el padre y/o la madre.
Argumentos favorables a la tesis de que el padre y/o la madre no quedan despojados
de la administracin de los bienes del hijo y por ende no resulta necesario provocar el
nombramiento de un curador para ste:
a. Cuando la ley alude a los padres impedidos, debemos entender la expresin referida a
un impedimento que tenga origen legal o judicial, pero no en la voluntad del donante o del
30
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 240, 241 y 244.

55
testador. Esta afirmacin se funda en relacionar los artculos 253, 257 y 344. En efecto, los
padres estarn impedidos de ejercer el derecho legal de goce en dos casos: i) cuando se
suspenda la patria potestad en alguno de los casos previstos en el artculo 267; y ii) cuando
los padres sean privados de la administracin de los bienes del hijo o de una parte de ellos,
segn el artculo 257. En estos dos casos, conforme al artculo 344, se dar curador al hijo,
general si se suspendi la patria potestad y adjunto si se priv a los padres de la
administracin. Es razonable entender que en estos casos los padres estarn impedidos de
ejercer el derecho legal de goce, pues fueron privados de la facultad para administrar los
bienes del hijo. El artculo 344, con todo, no se refiere al caso de la donacin o asignacin
testamentaria, hecha bajo la modalidad indicada, denotando con ello que no se aplica en
esta hiptesis. De esta manera, aunque el artculo 253 no contempla la salvedad que
estableca el antiguo artculo 248, en cuanto a que en el caso de hacerse una donacin al
hijo o dejrsele una herencia o legado disponiendo el donante o el testador que el hijo tenga
el usufructo de stos bienes y no el padre, ste ltimo, aunque despojado del referido
usufructo, conservara la administracin de los bienes, se podra sostener que tal solucin
permanece en la ley.
b. El artculo 348, inciso 2, seala que Se dar curador adjunto al hijo cuando el padre o
la madre son privados de la administracin de los bienes del hijo o de una parte de ellos,
segn el artculo 251. Hay que aclarar que la referencia al artculo 251 es errnea, y
corresponda al antiguo texto del Cdigo Civil antes de la reforma del ao 1998. Hoy, la
referencia ha de entenderse al artculo 257, cuyo tenor corresponde al antiguo artculo 251
(el actual artculo 251, nada tiene que ver con la materia, pues se refiere al peculio
profesional o industrial del menor, respecto del cual obviamente no corresponde designarle
curador). De esta forma, conforme al artculo 348, se dar curador adjunto al hijo slo en el
caso en que el padre o madre sean privados de la administracin, no en el caso en que sean
privados del derecho legal de goce.
c. La posibilidad de tener slo la administracin, y no el derecho legal de goce, se confirma
por el artculo 256, inciso 2, que dispone: La responsabilidad para con el hijo se extiende
a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin,
pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los
bienes. Ahora bien, sera un caso en que el padre y/o la madre tienen la administracin
pero no el goce, el previsto en el nmero 2 del artculo 250. Por cierto, lo que nunca podra
ocurrir, es que los padres tengan el goce de los bienes del hijo pero no la administracin.
Dicho de otro modo: se puede tener la carga (administrar) y el derecho (derecho legal de
goce); o la carga pero no el derecho; pero jams el derecho y no la carga.
Argumentos contrarios a la tesis de que el padre y/o la madre conservan la
administracin de los bienes del hijo. Por ende, resulta necesario designarle un curador:
a. Los padres estarn impedidos de ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes del
hijo, sea porque as lo contemple la ley, sea porque as lo establezca una sentencia judicial,
sea porque as lo disponga el donante o el testador. En efecto, el artculo 253 no formula
distingo alguno, de manera que no cabe al intrprete distinguir.
b. El artculo 253 no contempla la salvedad que s estableca el inciso final del antiguo
artculo 248, en cuanto a que en el caso de hacerse una donacin o dejarse una herencia o
legado al hijo disponiendo el donante o el testador que el hijo tenga el usufructo de stos
bienes y no el padre, ste ltimo, aunque despojado del referido usufructo (hoy, derecho
legal de goce), conservara la administracin de los bienes. Con la reforma hecha en el ao
56
1998 al Cdigo Civil, se suprimi sta salvedad, en el tenor del artculo 253, de manera que
no existiendo excepcin, ha de aplicarse lo dispuesto en la parte final del precepto, en
cuanto a dar al hijo un curador para la administracin de los bienes.
Ren Abeliuk adhiere a esta segunda doctrina, al expresar que lo dispuesto por el
donante o testador directamente es que el derecho legal de goce corresponda al hijo, por lo
que estamos en la situacin en que quien tiene la patria potestad no puede ejercer el
derecho legal de goce, y ella debera pasar al otro. Pero como se ha dispuesto que el
derecho de goce lo tenga el hijo, y ste arrastra a la misma solucin a la administracin,
hay que concluir que en este caso el hijo tiene la propiedad plena, y la administracin
debe tenerla un curador, que ser adjunto por aplicacin del artculo 344, ya que el padre
o madre conservan la patria potestad que ejercen, exceptuados estos bienes.31
En conclusin: los argumentos expuestos por la tesis de que los padres conservan la
administracin, nos parecen atendibles y podran defenderse. Con todo, admitimos que el
punto es discutible, pues la solucin actual del Cdigo Civil no es tan clara como la del
antiguo artculo 248, en relacin al artculo 243 nmero 2 del Cdigo Civil.
b.3) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 N 3).
En este caso, tambin corresponder a la madre la titularidad del derecho legal de
goce, en defecto del padre a quien hubiere correspondido ejercer tal derecho, o a la inversa,
corresponder al padre, en defecto de la madre a quien hubiere correspondido ejercer tal
derecho.
La ley no incluye en el N 3 del artculo 250 la repudiacin de la asignacin por
causa de muerte que pudiere haber hecho el padre o la madre. Operando la repudiacin, la
asignacin pasar al hijo en virtud del derecho de representacin, pero en este caso no se
priva al padre o madre del ejercicio del derecho legal de goce sobre los bienes que
componen dicha asignacin. Se justifica la solucin anterior, pues en este caso no existen
las razones que tuvo el legislador en las otras hiptesis (incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre), para privar al padre o madre de tal derecho. En efecto,
el fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien correspondera ejercer el
derecho legal de goce de dicha facultad en los casos de los nmeros 2 y 3 del artculo 250,
reside en que no puede permitirse que el padre o madre se beneficie a travs del
mencionado derecho legal de goce, de una herencia o legado que no ha podido recibir
directamente, por las causas sealadas.
En los tres casos contemplados en el artculo 250, el derecho legal de goce y la
administracin corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los artculos 251 y
253. Corresponder al hijo, en el caso del nmero uno (art. 251); y al otro padre, en los
casos contemplados en los nmeros dos y tres del artculo 250, segn lo dijimos al aludir al
artculo 253, inciso 2. Si ambos padres estuvieren impedidos de ejercer el derecho legal de
goce, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin.
c) Bienes comprendidos en el derecho legal de goce del padre o madre.
31
Abeliuk Manasevich, Ren, La filiacin y sus efectos, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
2000, Tomo I, p. 471.
57
Son todos aquellos bienes que no estn comprendidos en los casos excepcionales
establecidos en el artculo 250. Tales son:
1 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo oneroso, salvo si la adquisicin se realiz con el
producto de su empleo, oficio, profesin o industria.
2 Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere
privado al padre o madre que ejerca la patria potestad, del goce de tales bienes (caso en el
cual, se privar tambin al padre o madre de la administracin, conforme a una opinin; o
no se privar al padre o madre de la administracin, conforme a otra opinin).
3 Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere
privado al padre o madre que ejerca la patria potestad, de la administracin de tales bienes
(caso en el cual tambin se privar al padre o madre que ejerca la patria potestad del
derecho legal de goce).
4 Los bienes adquiridos por el hijo por repudiacin que haga el padre o la madre a la
respectiva asignacin.
5 Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.
6 El tesoro descubierto por el hijo.
7 Las minas que el hijo adquiera a cualquier ttulo. Como se dijo, la ley establece en este
caso una regla especial en el artculo 250, ltimo inciso, limitativa del derecho legal de
goce, cuyo fundamento reside en que la explotacin produce un menoscabo o agotamiento
progresivo del yacimiento minero.
d) Caractersticas del derecho legal de goce.
A pesar de que el inciso final del artculo 252 seala que el derecho legal de goce
recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del
hijo, no se trata de derechos por completo asimilables. El derecho legal de goce posee
caractersticas que lo diferencian del usufructo propiamente tal. Son ellas:
1 Es un derecho personalsimo (art. 252, inciso 1).
En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza carece de la facultad de transferirlo
(y menos de transmitirlo, por cierto). Lo anterior, sin perjuicio del acuerdo en virtud del
cual los padres convengan atribuir la patria potestad (y con ella el derecho legal de goce) al
padre o madre que no la ejerca.
El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier ttulo o arrendarse, salvo
prohibicin del constituyente (art. 793).
2 El padre o madre no est obligado a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin
(art. 252, inciso 2).
El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caucin, salvo que el constituyente
o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775).
3 El padre o madre no est obligado a confeccionar inventario solemne, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 124 (art. 252, inciso 2).
El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el
constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775).
58
Con todo, previene la ley que el padre o madre que no realice inventario solemne,
deber llevar una descripcin circunstanciada de los bienes, desde que entre a gozar de
ellos.
La referencia al artculo 124, dice relacin al impedimento impediente para contraer
matrimonio de segundas nupcias, que impone al viudo o viuda, al divorciado y al que
anul su matrimonio, que tiene hijos de precedente matrimonio, la obligacin de
confeccionar inventario solemne de los bienes que pertenecen a sus hijos, si aqul o aquella
pretendiese contraer matrimonio nuevamente.
4 El derecho legal de goce o usufructo legal es inembargable (art. 2466, inciso final). El
usufructo propiamente tal es embargable.
5 Su duracin est limitada por la ley: no puede extenderse mas all del momento en que se
emancipa el hijo. El usufructo propiamente tal puede durar toda la vida del usufructuario.
6 Tiene una causal propia de extincin: la referida emancipacin, que pone fin al derecho
legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria potestad.
Las dems causales de extincin son las de todo usufructo, atendido a que el inciso
final del artculo 252 dispone que en cuanto convenga a su naturaleza, el derecho legal de
goce se regir supletoriamente por las normas del usufructo (arts. 804 a 809, en lo tocante a
las causales de extincin).
2.8. De la administracin de los bienes del hijo.
a) Bienes en que se ejerce la administracin.
De conformidad al artculo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo tendr tambin su administracin.
Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la administracin de todos
los bienes del hijo, en los mismos casos en que le corresponde el derecho legal de goce
sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administracin de los bienes que a
su vez estn sustrados del derecho legal de goce. Excepcionalmente, podra sostenerse,
aunque en verdad resulta muy discutible conforme a lo que ya se expuso, que si el donante
o testador dispuso expresamente que tenga el goce de los bienes el hijo, la administracin
siempre correspondera al padre o madre titular de la patria potestad, disociada en este caso
del derecho legal de goce.
La posibilidad de tener slo la administracin, y no el derecho legal de goce, en todo
caso, se confirma por el artculo 256. En cambio, no es posible estar privado de la
administracin y tener el derecho legal de goce. Vale decir:
1 Se puede tener el derecho legal de goce y la administracin;
2 Se puede tener slo la administracin y no el derecho legal de goce (punto discutido por
otros, sin embargo); y
3 No se puede tener slo el derecho legal de goce, lo que resulta lgico, pues el derecho
legal de goce es un beneficio que la ley confiere como contrapartida a la carga que supone
asumir la administracin. Por ende, quien est privado de la administracin, carecer
59
tambin del derecho legal de goce. Si se aceptare lo contrario, no tendramos la carga pero
s el beneficio, lo que resulta inadmisible.
b) Facultades de administracin.
Distinguimos, segn el acto jurdico de que se trate:
1 Enajenacin de bienes races.
De conformidad al artculo 254, no se podr enajenar ni gravar en caso alguno los
bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin
autorizacin del juez de familia con conocimiento de causa.
No exige la ley que la venta se efecte en pblica subasta (como si lo hace, por
ejemplo, en el artculo 88, respecto de los bienes del presuntivamente muerto, para enajenar
sus inmuebles durante la vigencia del perodo de posesin provisoria; y en el artculo 394,
respecto de los guardadores).
Aun cuando el artculo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad manifiesta
de la enajenacin (como s ocurre en los artculos 88 y 393), en el hecho deber probarse,
pues el juez debe proceder con conocimiento de causa, de manera que no dar su
autorizacin si no se le justifica la utilidad o necesidad de la operacin. En la prctica, se
acompaa un proyecto de escritura de compraventa, destacndose la conveniencia del
precio. El juez, al autorizar la enajenacin, fijar el precio mnimo, la forma de pago
(usualmente de contado) y el plazo dentro del cual ha de celebrarse la compraventa. Una
copia de la resolucin, debidamente autorizada, suele insertarse al final de la escritura de
compraventa, para acreditar que se dio cumplimiento a la formalidad habilitante.
Lo dicho respecto de la enajenacin, se entiende tambin para constituir gravmenes
sobre el inmueble del hijo, como por ejemplo una hipoteca, servidumbre, censo, etc.
2 Cesin de los derechos hereditarios del hijo.
Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorizacin judicial. Es
interesante sealar que carece de importancia la naturaleza de los bienes que integran la
herencia. Dicho de otro modo, aunque sta slo comprenda bienes muebles, siempre ser
necesario obtener la autorizacin judicial para ceder el derecho real de herencia (lo que
demuestra, una vez ms, que este derecho tiene un carcter sui gneris, que no puede
concebirse como mueble o inmueble, sino que posee una naturaleza singular, se trata de una
universalidad jurdica).
3 Enajenacin de bienes muebles.
El padre o madre que ejerce la patria potestad, no tiene limitaciones para disponer de
los bienes muebles del hijo o constituir gravmenes sobre los mismos.
Cabe consignar que la ley es ms estricta con el guardador, pues en el artculo 393
dispone que para enajenar o gravar los muebles preciosos o que tengan valor de
afeccin, se necesita obtener autorizacin judicial, debiendo efectuarse la enajenacin por
pblica subasta, igual que acontece con los inmuebles del pupilo.
4 Donacin de los bienes del hijo.
60
El padre o madre que ejerza la patria potestad slo podr donar los bienes del hijo,
conforme a las limitaciones impuestas a los guardadores (art. 255).
El artculo 402 rige la materia. Desde luego, prohbe la ley la donacin de los bienes
inmuebles, aun con autorizacin judicial. Si se donan, habr nulidad absoluta, pues se
infringir una norma prohibitiva (art. 402, inciso 1). En cuando a los bienes muebles y los
dineros del hijo, pueden donarse cumpliendo con los siguientes requisitos:
Autorizacin judicial;
Dicha autorizacin deber concederse por razones graves (como la de socorrer a un
consanguneo necesitado o contribuir a un objeto de beneficencia, por ejemplo);
Que la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus capitales
productivos (art. 402, inciso 2, norma imperativa de requisito).
5 Arrendamiento de los bienes del hijo.
Est subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artculo 255
en relacin con el artculo 407): los predios rsticos no pueden arrendarse por ms de 8
aos ni los urbanos por ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que
falte para que el hijo llegue a la mayor edad.
La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad
ante el hijo.
De lo expuesto, deducimos que no hay restricciones para arrendar los bienes
muebles del hijo.
6 Aceptacin y repudiacin de herencias deferidas al hijo.
Tambin se remite el artculo 255 a las normas establecidas para los guardadores,
especficamente al artculo 397. En consecuencia, el padre o madre que ejerza la patria
potestad deber:
Para aceptar las herencias deferidas al hijo: hacerlo con beneficio de inventario (el mismo
principio est contenido en los artculos 1225 y 1250).
Para repudiar las herencias deferidas al hijo: requiere autorizacin judicial.
7 Nombramiento del partidor y realizacin de la particin.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1326, inciso 1, si alguno de los
coasignatarios fuere incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el
juez, debe ser aprobado por ste.
En lo que respecta a realizar la particin, en ciertos casos, exige la ley autorizacin
judicial para proceder a la particin de bienes. Dispone al efecto el artculo 1322, inciso 1:
Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin
de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que
tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. El precepto, como puede observarse,
no est circunscrito a los guardadores, pues alude a todos aquellos que administran bienes
ajenos, por disposicin de la ley. Por tanto, quedan comprendidos en esta hiptesis, por
ejemplo, el padre o madre titulares de la patria potestad.
Con todo, cabe sealar que Somarriva concluye que el artculo 1322 no es aplicable,
cuando se trata de una particin realizada de comn acuerdo, caso en el cual debe
aplicarse slo el artculo 1325. En efecto, para este autor, el padre o madre deber obtener
autorizacin judicial para provocar la particin (o sea, para iniciar una particin ante un
61
juez partidor), pero no para realizar una particin de comn acuerdo. En el primer caso,
operar el artculo 1322, y en el segundo caso, el artculo 1325. Lo mismo debiera
entenderse respecto de los guardadores.32
A su vez, exige la ley la aprobacin judicial de una particin, sea que sta fuere
hecha por el testador, por los herederos o por el partidor, en los casos del art. 1342:
cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan
inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados;
cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan
inters personas bajo tutela o curadura.
En los dos casos anteriores, no se entender hecha por completo la particin hasta no
obtenerse la aprobacin judicial.
Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya incapaces NO
hace necesaria la aprobacin judicial de la particin (aunque s ser necesaria la
autorizacin judicial, segn vimos, salvo si se adhiera a la tesis de Somarriva). Por lo tanto,
si son partcipes menores que actan representados por sus padres, no ser necesaria la
aprobacin judicial, a menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o curatela.
c) Responsabilidad que impone al padre o a la madre la administracin de los bienes del
hijo.
Dispone el artculo 256 que el padre o madre es responsable, en la administracin de
los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.
Sobre el particular, debemos distinguir si el padre o madre tienen tanto el derecho
legal de goce como la administracin, o slo la administracin:
Si tienen la administracin, pero no el goce: la responsabilidad del padre o madre para
con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos;
Si tienen ambas facultades sobre los bienes del hijo: la responsabilidad se limita
exclusivamente a la propiedad. Lo anterior se explica, porque en este caso el padre o madre
se har dueo de los frutos que produzcan los bienes del hijo.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 2481 N 4, el crdito en favor del hijo
derivado de esta administracin, tiene un privilegio de cuarta clase, que abarca todos los
bienes del padre o madre.
d) Trmino de la administracin.
Termina por las siguientes causales:
d.1) Emancipacin del hijo: dado que pone fin a la patria potestad, y siendo la
administracin una consecuencia de dicha patria potestad, termina con ella (artculo 269).
d.2) Suspensin de la patria potestad: establece el artculo 257, inciso 2, que se perder
tambin la administracin si se suspende la patria potestad, en conformidad con el artculo
267.
d.3) Prdida de la administracin: habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la
administracin de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual (artculo 257, inciso 1). Las circunstancias anteriores debern
32
Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisin y particin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
quinta edicin actualizada, ao 2006, pp. 244 a 248.
62
establecerse por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin

de nacimiento del hijo.
Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr el otro; si
ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador
para la administracin (artculo 258).
e) Obligacin de informar acerca de la administracin.
Establece el artculo 259, que al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a
sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes. Se trata
de una obligacin que no exista en las normas del CC., antes de la reforma efectuada por la
Ley N 19.585.
La ley no establece solemnidad alguna para poner en conocimiento al hijo de la
administracin. Creemos sin embargo que de existir disconformidad en los antecedentes
que se proporcionen, bien podra el hijo exigir una rendicin de cuentas formal, en los
trminos previstos en el artculo 693 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, acerca
del juicio de cuentas.
2.9. De la representacin legal de los hijos.
a) Reglas generales.
El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse en dos estados
jurdicos, desde el punto de vista de su capacidad: puede ser absoluta o relativamente
incapaz.
Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por s mismo; su padre o
madre que ejerza la patria potestad lo representa para todos sus negocios jurdicos. Dado
que el impber no puede tener peculio profesional o industrial, no se presentan los
problemas de doble capacidad (como dice Enrique Rossel33) que afectan al relativamente
incapaz.
El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y s puede ser titular de
peculio profesional o industrial, pudiendo actuar de tres formas en consecuencia:
Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador
adjunto, en su caso (artculos 43, 260, 1447 y 1682);
Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad,
o por el curador adjunto, en su caso (artculos 43 y 260);
Personalmente, sin requerir por regla general de autorizacin de terceros, cuando acta en
ejercicio de su patrimonio profesional o industrial (artculos 251 y 254), o para ciertos actos
jurdicos, como el otorgamiento de testamento, reconocimiento de un hijo, etc.
b) Casos en que el hijo menor adulto puede actuar vlidamente por s solo.
b.1) Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional o industrial: la ley
considera al hijo como mayor de edad y por ende como plenamente capaz.
33
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., 248.

63
Con todo, hay dos contra-excepciones, contempladas en el artculo 260, inciso 2,

que por ende nos devuelven a la regla general:
No podr enajenar o gravar los bienes races pertenecientes a su peculio profesional o
industrial (y con mayor razn los que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorizacin
judicial (art. 254).
No podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorizacin escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o
del curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio profesional
o industrial, le obligarn exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro modo, estamos
ante una hiptesis de responsabilidad limitada o patrimonio fraccionado, al decir de
algunos.
b.2) Otorgamiento de testamento.
Dispone el artculo 262 que el menor adulto no necesita de la autorizacin de sus
padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus
de su muerte.
Sin embargo, en el caso del artculo 203 (cuando se trata de restablecer al padre o
madre los derechos de los que la ley los ha privado por haber operado un reconocimiento
forzado de la filiacin), el testador ha de ser mayor de edad.
b.3) Reconocimiento de hijos.
De conformidad al artculo 262, el menor adulto tampoco requiere de autorizacin
alguna para reconocer hijos. El reconocimiento puede abarcar tanto la filiacin matrimonial
como la no matrimonial.
Recordemos que en el mbito de la filiacin matrimonial, sta queda determinada,
entre otras hiptesis, por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato. Ahora bien, recordemos tambin que para contraer matrimonio, el
menor adulto debe contar con el asenso de las personas indicadas en los artculos 107 y
siguientes (aunque an sin dicho asenso, el matrimonio y la subsecuente determinacin de
la filiacin matrimonial sern perfectamente vlidos).
b.4) Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio.
El artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge menor de edad
es hbil para ejercer por s mismo la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar
por intermedio de representantes. La misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de
Matrimonio Civil, respecto a la nulidad del matrimonio.
b.5) Para actuar como mandatario: artculo 2128 del Cdigo Civil.
b.6) Para actuar como depositario, en el caso del depsito necesario: artculo 2238 del
Cdigo Civil.
b.7) Para hacer pedimentos o manifestaciones.
64
Conforme al artculo 24 del Cdigo de Minera, los menores adultos podrn hacer
pedimentos o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorizacin de su
representante legal.
b.8) Para adquirir la posesin de bienes muebles.
De conformidad al artculo 723 del Cdigo Civil, los menores adultos e incluso los
impberes propiamente tales, pueden adquirir la posesin de cosas muebles.
c) Forma de la autorizacin.
A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorizacin puede ser
expresa o tcita. Slo en los casos contemplados en el inciso 2 del artculo 260, exige la ley
autorizacin expresa o solemne (autorizacin escrita para tomar dinero a inters y comprar
al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los actos de los
relativamente incapaces, que la autorizacin opere a posteriori, a travs de una ratificacin
(como por lo dems queda en claro en el artculo 261, inciso 1).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto
niega la autorizacin. Se ha sealado que el menor no podra recurrir a la justicia, pues el
juez slo podra actuar a virtud de texto expreso, que aqu no existe.34
d) Efectos de la autorizacin.
Tratndose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre fuera de su peculio
profesional o industrial, distinguimos segn exista o no sociedad conyugal:
d.1) Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurdicos celebrados por el
menor y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o
los que stos efecten en representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261,
1).
d.2) Si no hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos slo obligan, en la
forma sealada en el inciso 1 del artculo 261, al padre o madre que haya intervenido, sin
perjuicio que ste o sta pueda repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya
debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, 2).
Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos dentro del peculio
profesional del hijo, a cuyo respecto acta por s mismo y se obliga como si fuere
completamente capaz.
e) Situacin de los actos que el hijo ejecuta por s mismo.
Distinguimos al efecto:
e.1) Actos y contratos del hijo, no autorizados o ratificados por el padre o madre o curador
adjunto: le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260, 1).
34

65
e.2) Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y acta por s solo, el acto o
contrato adolecer de nulidad relativa.
El artculo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros, porque si
el menor acta en el mbito de su peculio profesional o industrial, responder con los
bienes que lo integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero deber contratar
con el padre o madre o curador o con el hijo debidamente autorizado, estando limitada la
responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le reporte el negocio) y siendo adems
subsidiaria (de la del padre, madre o curador).
f) Representacin para actos judiciales.
Regulan la materia los artculos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para los
juicios relacionados con los actos realizados por el menor en el mbito de su peculio
profesional, pues en tales casos el menor acta solo y se mira como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo contra
uno de los padres o de uno de los padres contra el hijo.
f.1) Acciones civiles: distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por el hijo contra un
tercero y por un tercero contra el hijo.
Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el artculo 264 que el hijo
no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado
por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil
que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez
suplirlo, dando al hijo un curador para la litis.
Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deber dirigirse al padre o madre
que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos
ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art.
265, inciso 1).
Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o
representacin, el tercero tendr que solicitar al juez que supla la voluntad de aquellos, y de
al hijo un curador para la litis (art. 265, inciso 2).
f.2) Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior.
Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el artculo 264 (que
no distingue entre acciones civiles y penales), pero con una diferencia respecto de lo
apuntado para las acciones civiles: tratndose de las acciones penales, no procede la
autorizacin supletoria del juez a que se refiere el inciso 2 del precepto, pues en l se alude
exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley entrega a los padres la obligacin
y facultad de ponderar la conveniencia de interponer querellas, y evitar, si el mrito de los
hechos lo aconseja, una eventual condena por calumnias.
Acciones penales que se siguen contra el hijo: no ser necesaria la intervencin paterna o
materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la
patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa
(artculo 266).
f.3) Acciones entre el padre o madre y el hijo.
66
Dispone el Cdigo que el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o la
madre que ejerce la patria potestad, deber obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le
dar un curador para la litis (artculo 263, inciso 1).
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como
demandante o como demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo
debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263, inciso 2).
Tratndose de las acciones iniciadas por el padre o la madre contra el hijo, y no
obstante no haberse puesto la ley en esta hiptesis, debe concluirse que dado que no puede
haber representacin, se nombrar al hijo un curador que lo represente en el juicio, salvo
que el pleito se refiera al peculio profesional o industrial del menor, en cuyo caso actuar
solo. El caso debe entenderse regulado por el artculo 265, cuando alude a la hiptesis de
que el padre o la madre no pudiere prestar su autorizacin o representacin, suplindola
el juez, dando al hijo un curador para la litis.
2.10. De la suspensin de la patria potestad.
a) Causales.
Dispone el artculo 267 que la patria potestad se suspende:
a.1) Por la demencia del padre o madre que la ejerce: a juicio de Rossel35, no sera necesaria
la declaracin de interdiccin. En todo caso, como el juez resuelve con conocimiento de
causa, la demencia deber acreditarse rindiendo la prueba pericial pertinente.
a.2) Por su menor edad.
a.3) Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: en este caso, cualquiera que
sea la causa de interdiccin, se suspende la patria potestad.
a.4) Por larga ausencia u otro impedimento fsico: en este caso, para que se suspenda la
patria potestad, se requiere:
Que la ausencia sea prolongada;
Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los intereses del hijo;
Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del menor.
Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es causal
suficiente, pues bien podra ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por un lapso
prolongado -por razones laborales, por ejemplo-, pero contine proveyendo a las
necesidades del menor.
A juicio de Rossel, en este caso, debe entenderse por ausencia el hecho de que el
padre o la madre no est presente para la administracin de los bienes del hijo, no siendo
necesario, para darle este calificativo, que se ignore su paradero o que est fuera de la
Repblica o que haya desaparecido.36
b) Efectos de la suspensin.
35
36

67
Por regla general, la suspensin de la patria potestad no se produce de pleno

derecho, sino que debe ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y despus de
odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores (artculo 268).
Excepcionalmente, la suspensin de la patria potestad se producir de pleno
derecho, cuando la causal es la menor edad del padre o de la madre.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales
de Familia, es juez competente para conocer de la suspensin de la patria potestad el juez de
familia.
Suspendida la patria potestad que ejerca uno de los padres, pasar al otro, respecto
de quien se suspender por las mismas causales sealadas en el artculo 267. Si la patria
potestad se suspende respecto del padre y de la madre, el hijo quedar sujeto a guarda. En
este caso, el guardador tendr la administracin de los bienes del menor, correspondiendo a
ste la propiedad plena, incluyendo el goce.
Cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin, el juez, en inters del
hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad (artculo 268, inciso
2).
Tanto la resolucin que decrete la suspensin de la patria potestad como aquella que
deje sin efecto tal suspensin, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (artculo 268, inciso 3).
2.11. De la emancipacin.
a) Concepto y clasificacin.
La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, segn sea el caso (artculo 269).
La emancipacin puede ser legal o judicial.
Suprimi la Ley N 19.585 la emancipacin voluntaria, a la que hacan referencia los
antiguos artculos 264 y 265. Con todo, el inciso 2 del artculo 4 transitorio de la citada
ley, dispone que las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior
artculo 265, conservarn el valor y los efectos que les atribua dicha disposicin.
b) Emancipacin legal.
Se produce en los casos enumerados en el artculo 270:
b.1) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro;
b.2) Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva, en su caso, de los
bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
b.3) Por el matrimonio del hijo; y
b.4) Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.
c) Emancipacin judicial.
68
La emancipacin judicial se produce en los casos enumerados en el artculo 271 del

Cdigo Civil y en el artculo 19 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias; son tales causales:
c.1) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda
ejercer la patria potestad al otro (artculo 271 nmero 1);
c.2) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del
nmero precedente (artculo 271 nmero 2);
c.3) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito
que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir
el otro padre la patria potestad (artculo 271 nmero 3);
c.4) En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad (artculo 271 nmero 4); y
c.5) Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la forma sealada
en la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuando el
demandante de alimentos es el hijo (artculos 14, 16 y 19 de la Ley nmero 14.908). Esta
circunstancia, previene el artculo 19 de la Ley nmero 14.908, ser especialmente
considerada por el juez para resolver la emancipacin judicial por abandono del hijo a que
se refiere el artculo 271, nmero 2, del Cdigo Civil.
Conforme al artculo 8 de la Ley nmero 19.968, corresponder decretar la prdida
de la patria potestad al juez de familia.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo.
d) Efectos de la emancipacin.
d.1) Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable (artculo 272, 1).
Excepcionalmente, podr revocarse la emancipacin en los siguientes casos:
La emancipacin por muerte presunta;
la emancipacin por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre.
En los casos anteriores, la emancipacin podr dejarse sin efecto por el juez,
cumplindose los siguientes requisitos:
1 Que solicite la revocacin el respectivo padre o madre;
2 Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre o que ha cesado la
inhabilidad, segn el caso;
3 Que conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que
se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Previene la ley que la revocacin de la emancipacin proceder por una sola vez.
d.2) La emancipacin no confiere capacidad al menor. Por ello, el hijo menor que se
emancipa queda sujeto a guarda (artculo 273). Excepcionalmente, la emancipacin
coincide con la obtencin de la plena capacidad, cuando el hijo cumple 18 aos.
d.3) Las causales de emancipacin son de orden pblico y de derecho estricto.
Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o crear otras no
contempladas en la ley. A su vez, el menor tampoco podra invocar otras circunstancias,
para provocar su emancipacin.
69
Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al menor una
donacin, herencia o legado bajo la condicin de que ste obtenga la emancipacin, se
entender cumplida dicha condicin privando al padre o a la madre del derecho legal de
goce, segn ya se estudi (artculo 250 N 2).
_______________________*****_______________________
70
DERECHO DE ALIMENTOS1
1.- Definicin de alimentos y principios en que se funda la obligacin alimenticia en la
legislacin chilena.
a) Definicin.
Ni el Cdigo Civil ni leyes especiales definen los alimentos o la obligacin
alimenticia. En la doctrina nacional, los alimentos, desde un punto de vista jurdico, se han
definido como las prestaciones a que est obligada una persona respecto de otra de todo
aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia2.
Agregaramos nosotros a este concepto, que esta obligacin subsistir, en la medida que el
obligado est en condiciones de satisfacerla (con las salvedades que veremos) y el acreedor
justifique su necesidad de reclamarla. Ren Ramos Pazos, define el derecho de alimentos
como aqul que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los
medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente
a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud,
movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje de alguna profesin u oficio. 3 Un
autor extranjero seala por su parte que los alimentos comprenden todo aquello que una
persona tiene derecho a percibir de otra por ley, declaracin judicial o convenio- para
atender a su subsistencia, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin e
instruccin.4 Pertinente tambin es citar la definicin de pensin alimenticia del Instituto
Interamericano del Nio, entendida como la prestacin de tracto sucesivo destinada a la
asistencia econmica de una persona sustento, vestuario, medicamentos y educacin-,
cuya existencia surge de la ley, contrato y testamento.5 Nuestra Corte Suprema, por su
parte, considera los alimentos como las subsistencias que se dan a ciertas personas para
su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y an en algunos casos para su
educacin, y corresponde al juez regularlos en dinero, peridicamente, o en especies. 6
b) Principios en que se funda la obligacin alimenticia en la legislacin chilena.
Las normas sobre alimentos, que analizaremos en los acpites siguientes,
constituyen una manifestacin de los siguientes principios, los ms importantes de nuestro
actual Derecho de Familia:
1
Fecha de ltima modificacin: 4 de febrero de 2011. Este apunte constituye una versin extractada de una
parte de nuestro libro Los Alimentos en el Derecho Chileno, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2009, segunda edicin ampliada, 326 pp.
2
ROSSEL Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1994, sptima edicin actualizada), pg. 334.
3
RAMOS Pazos, Ren, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000,
tercera edicin actualizada, Tomo II, p. 499.
4
OBAL, Carlos R., artculo titulado Alimentos, en Enciclopedia Jurdica Omeba (Buenos Aires, Driskill,
ao 1979), Tomo I, pg. 645.
5
BAVESTRELLO Bont, Irma, Derecho de Menores (Santiago de Chile, LexisNexis, ao 2003, segunda
edicin actualizada), pg. 79.
6
Sentencia citada por ABELIUK Manasevich, Ren, La Filiacin y sus efectos (Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2000, Tomo I), pg. 378.
Derecho de Alimentos Juan Andrs Orrego Acua
d.1) Principio de proteccin a la familia;

d.2) Principio de proteccin al matrimonio;
d.3) principio de proteccin al inters superior de los menores; y
d.4) principio de proteccin al cnyuge ms dbil.
2. Caractersticas del derecho de alimentos y de la obligacin alimenticia correlativa, o
del llamado derecho-deber alimentario.
a) El derecho a pedir alimentos es irrenunciable (artculo 334 del Cdigo Civil).
Se justifica esta caracterstica, considerando que se encuentra comprometida la
existencia misma de la persona que reclama los alimentos. De esta forma, cualquier
estipulacin entre la persona obligada a proporcionar los alimentos y aquella facultada para
reclamarlos, ser ineficaz si en ella la segunda renuncia a demandar alimentos. Como
seala Meza Barros, En la obligacin alimenticia interfiere el inters general que no
consiente que el obligado se libere de su obligacin. Puede decirse que la renuncia del
derecho no mira al inters particular del renunciante. La renuncia y la consiguiente
liberacin del deudor hara gravitar la obligacin sobre otras personas o sobre la
colectividad, haciendo ms gravosa la carga de las instituciones de beneficencia, sean
pblicas o privadas. El sustento de una persona, en suma, no es un problema de ndole
particular; es un derecho que la ley protege por motivos de inters pblico.7 Daniel
Juricic, por su parte, refiere que Renunciar al derecho de pedir alimentos o disponer de l
significa o puede significar, en definitiva, abdicar o desprenderse de lo necesario para
vivir, lo que a la luz de las normas de nuestro ordenamiento jurdico no es aceptable.8
Segn veremos, el carcter irrenunciable del derecho de alimentos no descarta la
posibilidad de que pueda ser objeto de transaccin y de mediacin.
b) Es un derecho imprescriptible.
Algunos fundamentan este carcter imprescriptible de los alimentos, dado que, se
dice, no estn en el comercio humano9.
En verdad, los alimentos son un bien comerciable, porque pueden radicarse en un
patrimonio, pueden ser objeto de una relacin jurdica, sin perjuicio que sean inalienables e
intransmisibles. Prueba que los alimentos constituyen un bien comerciable, la circunstancia
de encontrarse implcitos en el nmero 2 del artculo 1464 del Cdigo Civil, y no en el
nmero 1, que se refiere precisamente a las cosas que estn fuera del comercio humano.
El carcter imprescriptible de los alimentos responde ms bien a la idea de derecho
asistencial que tiene, en trminos tales que est en juego la subsistencia misma de un
individuo. Como seala Vodanovic, Siendo el fin del derecho de alimentos la subsistencia
y mantenimiento de la vida, no se concibe que prescriba. Siempre y cada vez que
concurran en un sujeto las condiciones para que tal derecho legal se haga actual y
exigible, puede demandarlo. No importa que hayan transcurrido aos y aos sin ejercerlo,
7
MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho de Familia, (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1979, segunda edicin, Tomo II), pg. 706.
8
JURICIC Cerda, Daniel, La relacin jurdica alimentaria, apunte proporcionado en Diplomado Derecho
de Familia con mencin en Mediacin, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, ao 2005, p. 7.
9
As, ROSSEL Saavedra, Enrique, ob. cit, pg. 335; ABELIUK, Manasevich, Ren, ob. cit., pg. 397; y
LPEZ Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia (Santiago de Chile,
Librotecnia, ao 2005, Tomo II), pg. 581.
a pesar de haber estado en condiciones de hacerlo, resignndose mientras tanto a vivir de

la generosidad de los amigos o de la caridad pblica. Respecto de ese pasado no podr
cobrar alimentos, de acuerdo con el principio nadie se alimenta para el pretrito, no se
vive para el pretrito () pero s podr solicitarlo para el futuro, desde que los
demande.10
La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la facultad de pedir
alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que de no
cobrarse oportunamente prescribirn en favor del deudor, conforme a las reglas generales
(artculo 336, parte final, del Cdigo Civil). En consecuencia, transcurridos que sean cinco
aos contados desde el da en que la obligacin de pagar la pensin alimenticia se hizo
exigible, habr prescrito la accin del alimentario (artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil),
subsistiendo la obligacin como natural (artculo 1470 nmero 2 del Cdigo Civil). Por
ende, si el deudor paga las pensiones cuya accin para cobrarlas est prescrita, no podr
repetir en contra del alimentario, quien podr retener lo que se le hubiere pagado.
c) El derecho a pedir alimentos es intransferible: no puede venderse, cederse ni
enajenarse en forma alguna (artculo 334 del Cdigo Civil). Tampoco es transmisible por
causa de muerte. Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas s pueden renunciarse o
compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse
y cederse (artculo 336 del Cdigo Civil).
d) El derecho de alimentos es inembargable, conforme lo prescrito por los artculos 1618
nmeros 1 (que se refiere a las pensiones alimenticias forzosas) y 9 (que alude a los
derechos personalsimos) del Cdigo Civil y 445 nmero 3 del Cdigo de Procedimiento
Civil (No son embargables: 3 Las pensiones alimenticias forzosas). Cabe preguntarse si
lo anterior debe entenderse slo respecto de las pensiones alimenticias futuras, y no de las
ya devengadas, o abarca ambas hiptesis. Vodanovic considera que slo son inembargables
las pensiones alimenticias futuras, y no las ya devengadas, expresando al efecto: Las
pensiones alimenticias atrasadas que, por cualquier causa, ha dejado de percibir el
acreedor, se transforman de crditos de naturaleza alimentaria, en simples crditos
comunes y por eso, as como pasan a ser de libre disponibilidad y pueden renunciarse,
venderse o donarse, lgicamente son embargables por los acreedores del alimentario. 11
Sin embargo, hay quienes han sustentado otra tesis, sobre la base de que el artculo 445
nmero 3 no hace distingo entre las pensiones futuras y las atrasadas, de manera que la
inembargabilidad protegera a las dos clases de pensiones.12
e) El crdito por concepto de alimentos no admite compensacin: el que debe alimentos,
no puede oponer a su acreedor, en compensacin, lo que ste le deba al primero (artculos
335 y 1662, inciso 2, ambos del Cdigo Civil). Puestos los crditos uno frente al otro, la
ley excepcionalmente no admite la compensacin, considerando la especial naturaleza
asistencial del primero. Sin embargo, las pensiones atrasadas podrn compensarse (artculo
336 de Cdigo Civil).
10
VODANOVIC H., Antonio, Derecho de Alimentos (Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur, ao
1994), tercera edicin, pg. 223.
11
VODANOVIC H., Antonio, ob. cit., pgs. 237 y 238.
12
CAFFARENA, Elena, De las pensiones alimenticias, en especial las que se deben los cnyuges
(Santiago, ao 1986), pg. 56, citada por VODANOVIC H., ob. cit., pg. 238.
f) La transaccin sobre alimentos est sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en el

artculo 2451 del Cdigo Civil. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podr serlo si
de algn modo contraviene lo dispuesto por los artculos 334 y 335 del Cdigo Civil. Se
trata de una formalidad habilitante de aquellas que la doctrina denomina homologacin,
pues el acto jurdico se materializa primero y se revisa despus.
g) Si bien los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos jurdicos, las pensiones
alimenticias devengadas si lo pueden: sern por ende transmisibles, transferibles,
renunciables, y podrn cederse, venderse y compensarse (artculo 336 del Cdigo Civil).
h) El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso, segn lo dispone el
artculo 229 del Cdigo Orgnico de Tribunales: No podrn ser sometidas a la resolucin
de rbitros las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separacin
de bienes entre marido y mujer. Se ha estimado que no cabe compromiso ni siquiera
respecto de las pensiones atrasadas.13 Por lo tanto, slo puede invocarse y establecerse ante
los Juzgados de Familia, quienes son competentes, conforme a lo dispuesto en el artculo 8
nmero 4 de la Ley nmero 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
i) La obligacin alimenticia es intransmisible, a juicio de algunos, y transmisible, en
opinin de otros.
Se discute en la doctrina nacional si una vez fallecido el alimentante, su obligacin
se transmite o no a sus herederos. La mayora de los autores se han inclinado por considerar
que no se transmite. En el Derecho Comparado, las legislaciones exhiben la misma
tendencia. En efecto, si bien el derecho a exigir alimentos futuros es personalsimo y por
ende no puede transferirse ni transmitirse, la discusin surge en torno a la obligacin de
prestar alimentos. La mayora de la doctrina considera que la obligacin no se transmite, sin
perjuicio de constituir los alimentos que se deben por ley, una baja general de la
herencia, debindola los herederos en conjunto, a menos que el testador se la haya impuesto
expresamente a uno o ms asignatarios (artculo 1168 del Cdigo Civil). Se puntualiza que
sta baja general no es la obligacin que adeudaba el causante. Con todo, el efecto prctico
es el mismo: los herederos deben apartar un capital, con el cual seguir sirviendo el pago de
la pensin alimenticia.
j) El derecho a percibir alimentos es permanente.
En principio, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda
la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (artculo
332, inciso 1 del Cdigo Civil). De ah que se afirme que se trata de una obligacin de
tracto sucesivo. Con todo, hay tambin un importante componente de variabilidad en la
obligacin alimenticia. Por eso, se afirma que Es una obligacin legal fundamentalmente
condicionada y variable, ya que depende del patrimonio del obligado y de las necesidades
entendidas stas dentro de su propia situacin econmica y social- del alimentario.14
13
PEA Gonzlez, Carlos; ETCHEBERRY Court, Leonor; y MONTERO Iglesis, Marcelo, Nueva
regulacin del derecho de alimentos. Primera parte. Aspectos sustantivos, publicacin del Servicio Nacional
de la Mujer y la Universidad Diego Portales (Santiago de Chile, ao 2003, segunda edicin), pg. 79.
14
OBAL, Carlos R., ob. cit., pg. 649.
Por ello, si varan las circunstancias existentes al momento de establecerse la

pensin de alimentos, el alimentante podr solicitar el cese o la disminucin de su
obligacin, o el alimentario el aumento de la pensin, segn corresponda y el mrito de los
antecedentes as lo justifiquen.
k) El derecho de alimentos tiene por fuente principal, la ley.
Aunque los alimentos pueden tener por fundamento el testamento y la convencin,
los de mayor relevancia jurdica son aquellos cuya fuente es la ley, que manda pagarlos a
determinadas personas. Es posible afirmar que la obligacin alimenticia es el paradigma de
una obligacin que tiene por fuente directa la ley, y por ello el Cdigo Civil, al definir en su
artculo 578 el derecho personal o crdito, y aludir a la obligacin correlativa que pesa
sobre el deudor por la sola disposicin de la ley, indica como ejemplo precisamente los
alimentos que el padre adeuda al hijo.
l) El derecho de alimentos es un crdito que no goza de preferencia para su pago.
El crdito por concepto de pensiones alimenticias no goza de ninguna preferencia
para su pago, y por ende se incluye entre los de quinta clase o valistas. Dada la naturaleza
del derecho y los intereses que se protegen, nos parece objetable no haber incluido el
derecho del alimentario entre los crditos que deben pagarse antes que aquellos que tienen
un carcter puramente patrimonial. En nuestra opinin, al menos debiera incluirse este
crdito entre aquellos de cuarta clase a que se refiere el artculo 2481 del Cdigo Civil. Por
lo dems, otros crditos que se originan en relaciones jurdicas del mbito del Derecho de
Familia, s tienen dicha preferencia, como se establece en los nmeros 3 y 4 del artculo
citado. Me parece que la naturaleza asistencial que ostenta el derecho de alimentos, justifica
plenamente que se le incluya entre los crditos preferentes de cuarta clase.
m) El derecho de alimentos es recproco, entre cnyuges, ascendientes, descendientes y
hermanos. En efecto, la misma persona obligada a pagar una pensin alimenticia podra
tener derecho a pedirla, variando las circunstancias econmicas.15
n) Los alimentos que se perciban por el alimentario que tenga derecho a ellos por
disposicin de la ley, no constituyen renta: as lo establece el artculo 17, nmero 19, de la
Ley de la Renta.
) El derecho de alimentos goza de una especial proteccin de la ley, que confiere
amplias facultades judiciales y establece diversas figuras penales. Como indica Daniel
Juricic, los procedimientos judiciales para obtener el cumplimiento de la obligacin
alimenticia contemplan facultades extraordinarias para los jueces, como por ejemplo fijar
los alimentos provisorios, ejercer ciertas facultades de oficio, decretar apremios y ejercer
una potestad cautelar (artculo 22 de la Ley sobre Tribunales de Familia), que slo se
explican por el fundamento de la relacin jurdica alimentaria, esto es, la proteccin de la
vida y de la integridad fsica y psquica del alimentario.16 En el mismo sentido, la Ley
14.908, consagra varias figuras penales, para aquellos que intenten eludir o entorpecer el
cumplimiento de la obligacin alimenticia.
15
16
ABELIUK Manasevich, Ren, ob. cit., pg. 399.

JURICIC Cerda, Daniel, ob. cit., p. 7.
o) Las causas sobre derecho de alimentos son de mediacin previa u obligatoria.

El artculo 10617 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, distingue
entre materias de mediacin previa (u obligatoria), voluntaria y prohibida. Entre las
primeras, se incluy las causas relativas al derecho de alimentos. Ello implica que deben
someterse a un procedimiento de mediacin, previo a la interposicin de la demanda. El
artculo 109 de la misma Ley, trata de las reglas especiales sobre la mediacin en causas
relativas al derecho de alimentos.
3. Clasificacin de los alimentos.
a) Forzosos o legales y voluntarios.
Son forzosos o legales los reglamentados, especialmente, en el Cdigo Civil
(artculos 321 a 337) y en la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias. Como seala Meza Barros, estos alimentos se deben ex lege, esto
es, la obligacin alimenticia encuentra su fuente en la ley. Y puesto que ella impone a
determinadas personas el gravamen de tal obligacin, de modo independiente de su
voluntad, estos alimentos se denominan tambin forzosos.18
Son voluntarios los otorgados por testamento o por donacin entre vivos, sin mediar
obligacin legal. Quedan entregados a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya
podido disponer libremente de lo suyo (artculo 337 del Cdigo Civil).
b) Provisorios y definitivos.
Aunque en verdad, como lo han dicho nuestros tribunales superiores, la obligacin
alimenticia es una sola, el carcter asistencial de la prestacin hace necesario que el juez no
espere hasta que dicte su sentencia y ella quede ejecutoriada para imponer al demandado el
pago de la prestacin reclamada. De ah que se formule el distingo entre alimentos
provisorios y definitivos, al que nos referimos seguidamente.
b.1) Alimentos provisorios.
Esta materia, est regulada en el artculo 4 de la Ley nmero 14.908, y en el artculo
327 del Cdigo Civil. Este ltimo, dispone que mientras se ventila la obligacin de prestar
alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mrito de los
documentos y antecedentes presentados19; sin perjuicio de la restitucin, si la persona a
17
Cuyo tenor fij la Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008,
que reform la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia.
18
19
La actual redaccin del artculo 327 del Cdigo Civil se aviene con la naturaleza asistencial del derecho de
alimentos, que no admite demora en su ejercicio, pues est comprometida la existencia misma de su titular. La
expresin deber hoy empleada en el precepto, se incorpor al tipo legal por la Ley nmero 19.741,
publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de julio de 2001. Antes, el artculo consignaba que Mientras se
ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar, lo que no pocas veces suscit criterios
dispares en los tribunales de justicia, aunque las Cortes solan asentar el principio actualmente consagrado en
la ley. En dicho sentido, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 19 de abril de 1995,
quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Con todo, cesa este derecho para exigir la
restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible, haya intentado la
demanda20.
En cuanto al momento a partir del cual se deben los alimentos provisorios, se han
sostenido dos opiniones en la jurisprudencia: para la primera, se deben desde el momento
en que haya quedado ejecutoriada la sentencia que los fij; para la segunda, se deben desde
el momento en que se notific la demanda. Esta segunda tesis, mayoritaria, parece ser la
correcta, considerando lo dispuesto en el artculo 331, al que seguidamente aludiremos, y
que no distingue segn se trate de alimentos provisorios o definitivos, aplicndose por tanto
a los dos.
Se refieren tambin a los alimentos provisorios los artculos 54-2 y 109 de la Ley
nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia.
b.2) Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, desde la fecha de la primera
demanda y se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (artculos 331 y 332 del Cdigo Civil). La Corte
Suprema ha puntualizado que al referirse el artculo 331 del Cdigo Civil a la primera
demanda para establecer que desde ella se deben los alimentos, la referencia debe
entenderse a la fecha de la notificacin de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue
presentada al tribunal correspondiente. Tampoco debe entenderse que la ley alude, como
acontece por regla general, a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que disponga
el pago de la pensin de alimentos. Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea
vlidamente notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y sera injusto que, sin tener
conocimiento del estado de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que responder
por algo que, sin culpa suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el mbito procesal21. Por
cierto, si durante el juicio se haban fijado alimentos provisorios inferiores a los que se
regulan como definitivos, el demandado deber pagar la diferencia por todo el perodo que
haya transcurrido entre la notificacin de la demanda y el momento en que qued
ejecutoriada la sentencia definitiva.
c) Congruos y necesarios.
Hoy, a partir de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley nmero 19.585, se
afirma que todos los alimentos, conforme lo expresa el propio Cdigo, son congruos: vale
decir, los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
subraya que atendida la naturaleza precautoria de los alimentos provisorios, esto es, que tienen por objeto
adelantar provisoriamente los efectos de la sentencia definitiva para evitar perjuicios al actor, no es posible
que un incidente relacionado con ellos se resuelva en la misma sentencia definitiva, debiendo el juez
pronunciarse derechamente sobre el incidente formulado: GACETA JURDICA, nmero 178 (Santiago de
Chile, Editorial Jurdica ConoSur Limitada-LexisNexis), pg. 96.
20
Texto modificado por la Ley nmero 20.152, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de enero de 2007.
21
VODANOVIC H., Antonio, ob. cit., pg. 163. Por lo dems, agregamos nosotros, la frmula en virtud de la
cual nada se debe sino desde la notificacin de la demanda, no es ajena al propio Cdigo Civil, que la
contempla, por ejemplo, en el artculo 1890, inciso 2, a propsito de la rescisin del contrato de compraventa
por lesin enorme: No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda
correspondiente a su posicin social (artculo 323, inciso 1 y artculo 330). Con todo, a
nuestro juicio subsisten al menos dos casos de alimentos necesarios en nuestra ley. El
primero, puede presentarse como una consecuencia de la separacin judicial de los
cnyuges. En efecto, tratndose de dicha institucin, se desprende del artculo 175 del
Cdigo Civil que el cnyuge culpable de la separacin judicial, slo puede demandar al
cnyuge inocente alimentos necesarios, mientras que el cnyuge inocente de la
separacin judicial, s podr demandar al culpable, alimentos congruos. Nos remitimos a
lo que estudiamos a propsito de la separacin judicial de los cnyuges.
Otro caso en el cual, eventualmente, tambin podra estimarse que subsisten los
alimentos necesarios, es el contemplado en el artculo 324 del Cdigo Civil, cuando la ley
autoriza al juez a moderar el rigor de esta disposicin, que en principio priva al alimentario
de alimentos si hubiere incurrido en una causal de injuria atroz, en el caso que la conducta
del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante.
En algunas oportunidades, puede resultar difcil determinar cul es la posicin social
del alimentario. Como se ha sealado, en ocasiones la posicin social est determinada
generalmente por la profesin del sujeto demandado, sus bienes, sus condiciones de vida,
etc. Al respecto, se ha considerado, por ejemplo, que la posicin social de la mujer casada
es la del marido, y la de los hijos, la de sus padres. En otras palabras, la posicin social a
la que hace mencin el legislador es la que tiene la persona que debe otorgar los
alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratndose de alimentos que se deben a los hijos)
de que la separacin de los padres no conlleve, para los hijos, mayores perjuicios que
aqullos que comprende la situacin en s misma y que, por el contrario, puedan mantener
su status de vida sin verse obligados a enfrentar mayores cambios.22 El fundamento
anterior, resulta razonable cuando los hijos que demandan alimentos, vivan con el
demandado. Qu ocurre cuando se trata de hijos que nunca han vivido con su padre o
madre de quien reclaman alimentos? Es evidente que en tal caso, tampoco debemos
circunscribirnos a la posicin social del hijo que demanda alimentos, y tambin es
necesario considerar la posicin social del progenitor demandado. Ello, porque se trata de
que los hijos obtengan una mejor posicin social, que les permita un mayor desarrollo
espiritual y material, lo que por cierto no se obtendr si se les mantiene el status de vida
anterior, cuando careciendo de la ayuda paterna o materna, se vean privados de cosas
elementales para su subsistencia.23 Si no aplicamos este criterio y atendemos slo a la
posicin social de quien pide los alimentos, se infringiran las disposiciones de la
Convencin de los Derechos del Nio, en aquella parte que establece que deben respetarse
los derechos que la Convencin asegura a todo nio, sin importar cual sea su raza, el color,
el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico
o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra
condicin que lo afecte, o a sus padres o a sus representantes legales. Lo anterior explica
que se haya sostenido, con razn, que considerar la posicin social de quien reclama
alimentos al tiempo de fijarlos violenta el principio de igualdad antes citado.24
22
PEA Gonzlez, Carlos; ETCHEBERRY Court, Leonor; y MONTERO Iglesis, Marcelo, ob. cit., pp. 50 y
51.
23
PEA Gonzlez, Carlos; ETCHEBERRY Court, Leonor; y MONTERO Iglesis, Marcelo, ob. cit., pg. 51.
24
SCHMIDT Claudia y VELOSO Paulina, La filiacin en el nuevo Derecho de Familia (Santiago de
Chile, ConoSur, ao 2001), 372. La primera de estas autoras, reitera en su obra reciente Del derecho
alimentario familiar en la filiacin, sus crticas a lo que establece el Cdigo Civil en relacin a la posicin
social, afirmando: es admisible jurdicamente que el juez de familia deba considerar en la actualidad en
Ahora bien, todo lo expuesto en este punto, lo entendemos referido a los hijos y al
cnyuge. En cambio, creemos que en aquellos casos en que demandan alimentos un
ascendiente, un hermano, o quien hizo una donacin cuantiosa, ha de prevalecer la posicin
social ms modesta de los dos sujetos concernidos, cul ser usualmente la de quien
demanda los alimentos, pues en caso contrario, no se cumpliran los supuestos bsicos del
derecho a reclamarlos, es decir, facultades suficientes del demandado y necesidad de quien
los demanda.
Cabe sealar adems que las personas que bajo la legislacin que la Ley nmero
19.585 modific tenan determinado por sentencia judicial o transaccin aprobada por la
justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, pueden solicitar la adecuacin de la
pensin alimenticia determinada, de acuerdo con el actual artculo 323 del Cdigo Civil
(artculo 3 transitorio de la Ley nmero 19.585). En consecuencia, el alimentario podr
solicitar que se adecuen los alimentos, lo que en verdad significa que puede solicitar que
se aumente su cuanta, para que le permitan subsistir modestamente, pero conforme a su
posicin social.
4. Requisitos para exigir alimentos.
Deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos:
a) Norma legal que otorgue el derecho a pedirlos. La ley enumera taxativamente a las
personas que tienen derecho a reclamar alimentos. El derecho a pedir alimentos tiene por
fuentes, en lo que refiere a normas de rango legal, las siguientes:
i) Los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil. El artculo 321 enumera las personas que tienen
derecho a pedir alimentos. Con todo, el artculo 322 deja en claro que lo dispuesto en los
artculos 321 a 337 corresponde a las reglas generales aplicables a los alimentos, sin
perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Cdigo respecto de ciertas
personas. Efectivamente, como destacan Pea, Etcheberry y Montero, en otras
disposiciones del Cdigo Civil, se alude tambin al derecho de alimentos (a los preceptos
por ellos sealados, hemos agregado otros), a saber: artculos 131 y 134 (derecho de
alimentos entre los cnyuges y contribucin del marido y la mujer a los gastos de la familia
comn); artculos 174 a 177 (relacin entre separacin judicial y derecho de alimentos);
artculos 203 y 324 (consecuencias para el derecho de alimentos del progenitor cuya
paternidad o maternidad fue determinada judicialmente y con oposicin del demandado,
que adems abandon al hijo en su infancia); artculo 209 (nexo entre la reclamacin
judicial de la filiacin y la obligacin del juez de decretar alimentos provisorios); artculo
231 (hijo con bienes propios); artculo 232 (la obligacin de pagar alimentos y los abuelos);
artculo 240 (los alimentos de un hijo abandonado por sus padres); artculo 241 (suministro
de los alimentos al hijo menor de edad en caso de encontrarse en urgente necesidad y sin
posibilidad de ser asistido por sus padres); artculos 230 y 1740 (la obligacin de pagar
alimentos y la sociedad conyugal); artculos 431 a 434 (relacin entre la tutela y el derecho
la regulacin de una pensin alimenticia, la posicin social del alimentado? Dicho en otras palabras, la
posicin social del alimentario o su rango social son factores razonables para la regulacin de una pensin
alimentaria? La respuesta es jurdicamente negativa, pues como se ha reiterado en esta obra, estamos frente
al derecho fundamental a una vida digna, y la posicin social o el rango social de quienes son titulares del
derecho alimentario son factores discriminatorios, que hacen de la normativa legal una regulacin
inconstitucional: SCHMIDT Hott, Claudia, ob. cit., pp. 54 a 57.
de alimentos); artculo 959 (la obligacin alimenticia es una baja general de la herencia);
artculo 968 nmero 3 (vnculo entre la indignidad para suceder y la obligacin
alimenticia); artculo 1134 (el legado de alimentos voluntarios); artculos 1167 y 1168 (la
obligacin alimenticia es una asignacin forzosa); artculo 1170 (posibilidad de rebajar
alimentos futuros, que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo
dejado en herencia por el difunto); y artculos 1208 nmero 2 y 1210 inciso 2 (causas y
efectos del desheredamiento en relacin con el derecho de alimentos).25
ii) La Ley nmero 7.613, sobre Adopcin, que estableca la obligacin alimenticia entre
adoptante y adoptado. Si bien dicha ley fue derogada por la Ley nmero 19.620, sobre
adopcin de menores, el artculo 45 de la misma establece que los que tengan la calidad de
adoptante y adoptado conforme a la Ley nmero 7.613, continuarn sujetos a los efectos de
la adopcin previstos en el mencionado cuerpo legal. Por ende, la Ley nmero 7.613
subsiste, para aquellos que tenan la calidad de adoptados y adoptantes, a la poca de entrar
en vigencia la Ley nmero 19.620.
iii) La Ley nmero 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
iv) La Ley nmero 16.618, Ley de Menores.
v) La Ley nmero 19.947, de Matrimonio Civil.
vi) La Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia.
vii) El Libro Cuarto del Cdigo de Comercio, en las normas sobre la quiebra.
viii) La Ley nmero 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones,
artculo 4 nmero 4 (para determinar la asignacin lquida que corresponde al heredero o
legatario, debe deducirse del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado, entre otras,
las asignaciones alimenticias forzosas) y artculo 18 nmero 3 (estarn exentas del
impuesto que establece esta ley, entre otras, las asignaciones y donaciones que consistan en
cantidades peridicas destinadas a la alimentacin de personas a quienes el causante o
donante est obligado por la ley a alimentar; cuando a juicio del Servicio de Impuestos
Internos la pensin pareciere excesiva, podr pedir a la justicia ordinaria que determine cul
es la parte exenta del impuesto).
b) Estado de necesidad de aqul que solicita alimentos: los alimentos se deben en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posicin social (artculo 330 del Cdigo Civil). Por ende, puede
ocurrir que el solicitante de alimentos disponga de algunos ingresos, pero que ellos sean
insuficientes.
Meza Barros sintetiza los factores a considerar para determinar la necesidad del
alimentario:
1 No es necesario que el alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es, los
alimentos slo se otorgarn en la medida necesaria para completar lo que haya menester;
2 Entre los medios de subsistencia del alimentario, deben tomarse en consideracin los
bienes con que cuente y muy particularmente su capacidad de trabajo; agrega este autor,
citando a Luis Claro Solar, que Los alimentos no pueden ser un medio de liberarse de la
dura ley del trabajo; otra cosa sera fomentar la pereza y el ocio. El juez debe desechar,
pues, la demanda de quien no est impedido para trabajar y no lo hace.;
25
PEA Gonzlez, Carlos; ETCHEBERRY Court, Leonor; y MONTERO Iglesis, Marcelo, ob. cit., pgs. 22
y 23.
10
3 Si el alimentario tiene bienes productivos, el juez considerar la posibilidad de que estos

bienes se conviertan en otros que permitan a su dueo subsistir, porque no es lgico que,
por esta circunstancia, pueda cargar sobre otro la satisfaccin de sus necesidades.26
Acerca del peso de la prueba, en algunas ocasiones se ha fallado que corresponde al
demandado de alimentos acreditar que el alimentario dispone de medios de subsistencia y
que por ende la accin es improcedente, lo que implica que se invierte el onus probandi, por
evidentes razones de proteccin a la parte ms dbil del juicio de alimentos.27 En caso
contrario, se ha dicho, si se obligare al actor a probar sus necesidades e imposibilidad de
obtener los recursos para satisfacerlas, se exigira probar un hecho negativo, lo que sera
imposible. Tal es la doctrina planteada por Alfredo Barros Errzuriz, quien si bien admite,
en principio, que probar el estado de necesidad del alimentario correspondera en principio
a ste, como demandante, debiendo justificar su ttulo legal para pedirlos y su falta de
medios de subsistencia, ste ltimo es un hecho negativo, que no puede transformarse en la
afirmacin de un hecho positivo contrario, de manera que no es susceptible de prueba
directa; por esta razn, agrega Barros Errzuriz, ser el demandado quien deba justificar
que el demandante no se halla en el caso previsto por la ley, pues a l le ser fcil la
demostracin del hecho positivo de los recursos con que cuenta el alimentario para
subsistir. De otra manera, afirma el autor, se burlara el derecho de pedir alimentos.28 Con
todo, en otras ocasiones, el criterio ha sido el inverso al expuesto por los autores y la
jurisprudencia antes mencionados, entendindose que el peso de la prueba incumbe al actor,
a quien sostiene que se le deben alimentos.29 Tal era la opinin de Luis Claro Solar, quien
consideraba que no exista razn alguna para no aplicar en esta materia la regla del artculo
1698 del Cdigo Civil; en consecuencia, agregaba, es el alimentario quien debe probar que
no cuenta con medios econmicos para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social y la importancia de los recursos de que puede disponer
el demandado para socorrerlo.30 Como dice Meza Barros, adhiriendo a esta posicin, rigen
las reglas generales de la prueba en cuya virtud debe probar la existencia de la obligacin
quien la alega.31 A la misma conclusin llegan Manuel Somarriva, Fernando Fueyo y Ren
Ramos Pazos.32 Esta tesis se ha impuesto, en algunas ocasiones, en las cortes. Pensamos
que sera conveniente una modificacin legal, en virtud de la cual se resuelva esta
controversia en uno u otro sentido. En todo caso, distinta debiera ser la exigencia
probatoria, segn si quien demanda alimentos es un menor de edad, o una cualesquiera de
26
Chile, ao 1979, segunda edicin, Tomo II), pgs. 710 y 711.
27
Sentencia citada por ABELIUK Manasevich, Ren, ob. cit., pg. 393.
28
BARROS ERRZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil, tercer ao, 1 parte, volumen IV, Editorial
Nascimento, Santiago, 1931, p. 320, citado a su vez por GMEZ DE LA TORRE Vargas, Maricruz, El
sistema filiativo chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, p. 188.
29
En esta lnea, el artculo 257 del Cdigo Civil paraguayo: El que solicite alimentos debe probar, salvo
disposicin contraria de la ley, que se halla en la imposibilidad de proporcionrselos.
30
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo III, De las
Personas, nmero 1.825, Editorial Jurdica de Chile, 1944, p. 463, citado a su vez por GMEZ DE LA
TORRE Vargas, Maricruz, ob. cit., pp. 188 y 189.
31
32
RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000,
tercera edicin actualizada, Tomo II, p. 502. Cita a Manuel Somarriva Undurraga y su obra Derecho de
Familia, nmero 650, p. 616.
11
las dems personas que eventualmente reclamen alimentos. En efecto, si ya hemos

subrayado que los menores tienen derecho a recibir alimentos que les permitan la plena
satisfaccin de sus necesidades, y resulta inconcuso que en circunstancias normales,
carecen ellos de bienes o de recursos, entonces, razonablemente, parece plausible concluir
que debieran estar exonerados de la prueba de tales necesidades, debiendo slo discutirse
en el juicio el rango en que se pueden cubrir, conforme a las facultades econmicas del
demandado.
Cabe advertir que el artculo 328 del Cdigo Civil dispone que si hubo dolo para
obtener alimentos, sern obligados solidariamente a la restitucin de los mismos quienes
los hayan recibido y tambin a la indemnizacin de perjuicios todos aquellos que hubieren
participado en l. La norma es similar a la que contempla el artculo 1458, inciso 2 del
Cdigo Civil, que dispone que aquellos que fraguaron el dolo responden por el total valor
de los perjuicios y quienes se hubieren aprovechado de l hasta concurrencia del provecho
que han reportado del dolo. Como seala Abeliuk, este caso, probablemente, implicar una
hiptesis de fraude procesal, pues lo normal es que los alimentos se determinen en juicio.
As, quienes deduzcan una accin dolosa, fundada por ejemplo en documentos falsos o
declaraciones falsas de testigos, debern restituir lo obtenido, y solidariamente con quienes
participaron en el dolo.33
A su vez, la doctrina se ha planteado la incidencia que tiene la propia culpa de quien
reclama alimentos, en originar el estado de necesidad en que fundamenta su demanda.
Podra el demandado invocar dicha culpa para exonerarse de su obligacin? La mayora de
la doctrina se inclina por rechazar tal excepcin a la demanda. Como expresa Juricic,
Sobre este punto no hay, en verdad, mucho espacio para la duda. Las circunstancias que
condujeron al alimentario a su estado de necesidad, son irrelevantes. La vida est antes
que el reproche a la negligencia. Adems, el Cdigo Civil no condiciona el derecho de
alimentos a la falta de culpa, y, todava, dispone explcitamente que slo una ley expresa
puede negar ese derecho (artculo 321, inciso final), la que no existe fundada en la culpa
del alimentario.34 Con todo, no han faltado autores, extranjeros o nacionales, que se han
pronunciado por la tesis contraria, negando alimentos a quien culpablemente gener su
estado de necesidad o rebajndolos.35
Cabe preguntarse tambin qu ocurre con aqul que demanda alimentos alegando
estado de necesidad, pero se encuentra en condiciones de desempear un trabajo y por ende
sufragar sus gastos. Como afirma Juricic, En general, la doctrina est de acuerdo en que
la persona que puede trabajar no tiene derecho a pedir alimentos.36 Agrega que la
opinin en virtud de la cual el alimentario debe probar que intent sustentarse con su
trabajo, pero que ello no le fue posible, es acertada, pues de la inactividad del necesitado
se advierte que en rigor no est en estado de necesidad, pues ste es la ms fuerte
33

JURICIC Cerda Daniel, ob. cit., p. 10. Entre los autores que concluyen que tiene derecho de alimentos, cita
Juricic a Ripert y Boulanger, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Zannoni, Carbonnier y Josserand.
35
JURICIC cita a Lpez A., Monts, V.L., y Roca, E., Derecho de Familia, valencia (Espaa), Editorial
Tirant Lo Blanch, tercera edicin, 1997, p. 40; y Pea Gonzlez, Carlos, El Derecho de Alimentos en el
ordenamiento Jurdico Chileno, Cuadernos de Trabajo de la Universidad Diego Portales, nmero 1, junio de
1995, Santiago, p. 84.
36
JURICIC cita a los siguientes autores: Puig Pea (Compendio de Derecho Civil Espaol, p. 494); Planiol
y Ripert (Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, p. 28); Zannoni (Tratado de Derecho Civil), p.
118; Josserand (Derecho Civil), p. 313; Fueyo (Derecho Civil), p. 561; y Messineo (Manual de
Derecho Civil y Comercial), p. 187.
34
12
motivacin a la ocupacin remunerada. Sin embargo, tal conclusin debe matizarse, no

debe ser tomada en sentido absoluto, pues bien puede suceder que aun con un esfuerzo
razonable no le sea posible al alimentario conseguir un trabajo. En esta hiptesis, debe
declararse el derecho de alimentos, atendido que se configura un genuino estado de
necesidad.37 Compartimos esta opinin. El estado de necesidad presupone la
imposibilidad de quien reclama alimentos de procurrselos por s mismo, desarrollando una
actividad laboral. El derecho de alimentos no puede ser un seguro a la desidia, la incuria o
flojera, sino una herramienta que, de manera excepcional, puede emplearse cuando
razonablemente, quien demande la ayuda de otro, no puede por si mismo subsistir. Todos,
si las condiciones fsicas y psquicas se lo permiten, deben contribuir al esfuerzo colectivo
que le exige su pertenencia a la comunidad nacional. Excepcionalmente, cuando exista un
impedimento objetivo, el ordenamiento jurdico le prestar el auxilio necesario, para que
recurra a otras personas, que estarn obligadas a proporcionarle alimentos. Por cierto, las
reflexiones precedentes no deben plantearse, si quien demanda alimentos fuere un menor de
edad o siendo un descendiente o hermano mayor de edad del demandado, se encontrare
cursando estudios.
A una conclusin similar cabe arribar, si el alimentario posee un capital
improductivo. Como refiere Juricic, varios autores estn a favor de negar el derecho a
alimentos si el alimentario tiene bienes: Lehmann, Meza Barros, Fueyo y Carbonnier.38
Este ltimo autor, sin embargo, plantea como condicin que el capital sea de fcil
realizacin. Tal interpretacin le parece adecuada a Juricic, conforme a los siguientes
argumentos: i) El derecho de alimentos no tiene por objeto suplir la falta de rentas, sino
proteger la vida del necesitado; ii) No se ve por qu para la sustentacin de una persona
habran de preferirse antes los bienes de otra que los suyos; iii) Los capitales facilitan la
obtencin de crditos, pues sirven de garanta, y la persona que tiene acceso al crdito
responsable, con posibilidades de pagarlo, no est en estado de necesidad; y iv) A mayor
abundamiento, el propio artculo 330 del Cdigo Civil obliga a pagar alimentos cuando los
medios del alimentario no le sirven para vivir, no cuando sus rentas o ingresos sean
insuficientes a este efecto.39
c) Que el alimentante tenga facultades econmicas para solventar los alimentos.
Dispone el artculo 329 del Cdigo Civil que en la tasacin de los alimentos se
debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias
domsticas. Qu debemos entender por facultades econmicas del alimentante? Se
trata slo de considerar sus ingresos peridicos que se traducen en dinero efectivo, o
tambin han de avaluarse sus capitales, an aquellos improductivos? La doctrina no est
conteste sobre este punto. Refiere Juricic que estn a favor de tomar en cuenta el capital del
demandado Diez-Picazo, Gulln y Carbonnier, mientras que rechazan tal posibilidad
Josserand y Fueyo.40 Juricic agrega que en principio, nada obsta a que se contabilice el
capital del demandado; sin embargo, agrega que hay al menos dos elementos de juicio que
37
JURICIC Cerda Daniel, ob. cit., p. 11.

JURICIC Cerda Daniel, ob. cit., p. 11: Lehmann, en su Tratado de Derecho Civil (p. 390); Meza Barros,
en su Manual de Derecho de Familial (p. 711); y respecto de Fueyo, en su obra Derecho Civil (p. 560).
39
JURICIC Cerda Daniel, ob. cit., p. 12,
40
JURICIC Cerda Daniel, ob. cit., p. 12: Diez-Picazo y Gulln, en la obra Sistema de Derecho Civil (p.
55); Carbonnier, en su texto Derecho Civil (p. 410); Josserand, en Derecho Civil (p. 313); y Fueyo, en
Derecho Civil (p. 563).
38
13
ponen en duda esta conclusin: i) La obligacin de pagar alimentos no puede conducir al

alimentante a una condicin de indigencia o necesidad, de modo que dentro de sus
facultades no deber incluirse aquellos bienes que sirven al demandado para su sustento y
el de su familia, como podra ser la vivienda familiar; y ii) A partir de lo dispuesto por el
artculo 7, inciso 1, de la Ley 14.908, que prohbe fijar una pensin que exceda del 50% de
las rentas del alimentante, puede extraerse una tendencia de la ley a dar preponderancia a
las rentas por sobre el capital, al establecer el lmite en consideracin a stas y no a ste. 41
Las reflexiones de Juricic, sin embargo, fueron formuladas en el 2005, mientras que la
reforma a la Ley 14.908, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de 2007,
dispuso en el artculo 5 que el demandado ha de acompaar los documentos que determinen
su patrimonio y su capacidad econmica. Por ende, para nuestro legislador, las
facultades del alimentante comprenden tanto el capital que posea como los ingresos que
obtenga. De cualquier forma, el juez ha de ser prudente en considerar el capital del
demandado, particularmente cuando se trate de bienes que no generan rentas peridicas,
sino que, por el contrario, exigen ingentes gastos para su conservacin.
En cuanto a la prueba de las facultades del demandado, hoy, parece no haber dudas
acerca de que a l le concierne, en primer lugar, considerando especialmente lo dispuesto
en el citado artculo 5 de la Ley 14.908, en virtud del cual el juez, al proveer la demanda,
debe ordenar al demandado, acompaar, en la audiencia preparatoria, todos los
antecedentes que sirvan para determinar tanto su patrimonio cuanto su capacidad
econmica. Es el demandado, por ende, quien tiene la obligacin procesal de agenciar toda
la documentacin que permita visualizar sus facultades econmicas y circunstancias
domsticas (obligacin cuyo incumplimiento doloso, incluso, traer consigo para el
demandado sanciones penales). Todo lo cual, por cierto, podr impugnar, mediante pruebas
contradictorias, el demandante.
En relacin a la prueba de las facultades econmicas del alimentante, si bien el
tribunal puede fundarse en presunciones, ellas deben tener un razonable sustento.
Meza Barros subraya que deben considerarse aqu dos aspectos:
1 Debe considerarse la fortuna del deudor, esto es, los bienes que posea, e igualmente sus
deudas: en suma, su activo y su pasivo; y
2 Tambin deben tenerse en cuenta sus circunstancias domsticas, o sea, sus cargas de
familia; el nmero de personas que viven a sus expensas, de hijos que educar, etc.42
A propsito de este tercer requisito para que se confieran alimentos, Claudia
Schmidt opina que no cabe exigirlo, cuando se trata del rgimen alimentario a favor de los
nios y adolescentes, caso en el cual los alimentos proceden a todo evento, pues por sobre
la normativa general tiene aplicabilidad la normativa especial, conforme a la cual la
fuente de este deber de alto contenido moral es la filiacin biolgica, la procreacin, por
lo cual, slo debe atenderse a las necesidades de los alimentistas, que siempre existen,
pero que pueden variar segn sus circunstancias particulares. As las cosas, si quien
demanda alimentos fuere un hijo u otro descendiente, dos y no tres seran los requisitos que
deben cumplirse para que opere el derecho de alimentos: fuente legal y necesidad de quien
los reclama. Se deduce de tal doctrina que el padre, la madre u otro ascendiente demandado
siempre deber proporcionar alimentos al hijo u otro descendiente demandante.
41
JURICIC Cerda Daniel, ob. cit., p. 13.

42
14
El primero de los tres requisitos analizados, constituye un punto de derecho y por

ende, basta con acreditar la existencia del precepto legal que impone la obligacin
alimenticia a favor del demandante. Los otros dos requisitos constituyen cuestiones de
hecho, que debern probarse en la secuela del juicio. En todo caso, la prueba ser apreciada
de acuerdo a las reglas de la sana crtica (artculo 32, Ley sobre Juzgados de Familia).
5. Modalidades para el pago de las pensiones alimenticias.
Esta materia se encuentra regulada en el artculo 333 del Cdigo Civil, que establece
que el juez determinar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y en
el artculo 9 de la Ley nmero 14.908. Los alimentos pueden pagarse conforme a las
siguientes modalidades:
a) Pago de una suma de dinero.
La modalidad ms frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma de dinero, a
pagar por mensualidades. Esta deber reajustarse semestralmente, conforme lo dispone el
artculo 7 de la Ley nmero 19.408.
En efecto, dispone la ley que la pensin de alimentos se paga en dinero y por
mesadas anticipadas (artculo 331, inciso 1 del Cdigo Civil). Con todo, agrega la ley que
no se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no
hubiere devengado por haber fallecido (artculo 331, inciso 2 del Cdigo Civil). As, por
ejemplo, si se pag la pensin mensual de alimentos ascendente a $ 300.000.- el da 5 del
respectivo mes y el alimentario falleciere el da 10, no puede reclamar el alimentante la
devolucin de los $ 200.000 correspondientes a los 20 ltimos das del mes.
b) Porcentaje de las rentas del alimentante.
Se trata de la forma ms eficaz, especialmente para que los incrementos en dichas
rentas favorezcan igualmente al alimentario. Sin embargo, si stas disminuyen, ello tambin
podra repercutir en la pensin alimenticia, a menos que el Tribunal hubiere fijado un
monto mnimo de la misma.
c) Ingresos mnimos.
Si se recurre a este sistema, debe estarse a los ingresos mnimos remuneracionales a
que alude el artculo 3 de la Ley nmero 14.908, que varan segn sea la edad del
alimentante.
d) Intereses de un capital.
Establece el artculo 333 del Cdigo Civil que el juez podr disponer que los
alimentos se conviertan en los intereses de un capital, que se consigne a este efecto en una
caja de ahorro o en otro establecimiento anlogo (hoy en da, en un Banco). Una vez que
cese la obligacin alimenticia, dicho capital deber restituirse al alimentante o a sus
herederos. Esta forma de pago no es muy conveniente, pues como seala Irma Bavestrello,
se inmoviliza una importante suma de dinero y no hay certeza respecto al monto de la
pensin por los efectos de la inflacin, que podra incluso hacerla desaparecer.
Adicionalmente, se corre el peligro que se embargue el capital por los acreedores que pueda
15
tener el alimentante.43 Adems, es improbable que un alimentante disponga de un capital

del que pueda disponer para estos efectos, a menos que sea una persona de fortuna.
e) Retencin de rentas de arrendamiento o de cualquier otra prestacin en dinero.
El artculo 8 de la Ley nmero 14.908, dispone que la resolucin judicial que ordene
el pago de una pensin alimenticia, podr notificarse a quien debe pagar al alimentante
cualquiera prestacin en dinero, incluidas las rentas de arrendamiento, a fin de que retenga
y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su
representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est. La notificacin al arrendatario o al
que deba cualquiera otra prestacin en dinero se har por carta certificada y se entender
practicada al tercero da hbil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de
correos. Nos encontramos aqu en una hiptesis prevista en el artculo 1578 nmero 2 del
Cdigo Civil, es decir, no puede efectuarse el pago directamente al arrendador
(alimentante), pues el juez ha mandado retener su pago. Si el arrendatario o deudor de
cualquier otra prestacin en dinero no cumpliera con la orden judicial, incurrir en multa a
beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para
que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que
corresponda. La resolucin que imponga la multa tendr mrito ejecutivo una vez
ejecutoriada (artculo 13, inciso 1, de la Ley nmero 14.908). Como seala Bavestrello,
esta forma de pago puede generar dificultades entre las partes, pues queda supeditada a la
duracin del contrato de arrendamiento o al pago oportuno de la renta por el arrendatario,
contingencias que pueden conducir a solicitar una modificacin de la forma de pago de la
pensin alimenticia.44
f) Constitucin de un derecho real de uso, habitacin o usufructo.
Regula esta materia el artculo 9 de la Ley nmero 14.908.
6. Titulares del derecho de alimentos.
Se deben alimentos a las siguientes personas:
a) Al cnyuge (artculo 321 nmero 1 del Cdigo Civil).
a.1. Deber de socorro y obligacin alimenticia.
Los alimentos entre cnyuges corresponden a una manifestacin concreta del deber
de socorro, cuando este no se cumple espontneamente; deber de socorro que a su vez se
enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artculo 102 del
Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse mutuamente. Consiste este
deber de socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para
vivir. Se trata de un deber recproco de los cnyuges, establecido en el artculo 131 y
desarrollado en el artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la obligacin
alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge ms
dbil.
a.2. Existencia de sociedad conyugal.
43
44
BAVESTRELLO Bont, Irma, ob. cit., pg. 88.

16
En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir

a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia comn (artculo 1740 nmero 5
del Cdigo Civil). Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la
sociedad conyugal, sin que sta tenga una recompensa o crdito contra alguno de los
cnyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes
propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal ser que el marido casado bajo este
rgimen le deba alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente ocurrir la situacin
inversa, cuando la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal
no lo tuviere45.
a.3. Existencia de otros regmenes matrimoniales.
En el rgimen de separacin total de bienes y en el de participacin en los
gananciales, cada cnyuge efecta sus propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de
que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos
dos ltimos regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el
primero de los cnyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo
dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Civil, los cnyuges separados de bienes deben
acudir al mantenimiento de la familia comn segn sus facultades; en caso de discrepancia,
el juez reglar el monto de la contribucin. Si se hubiere decretado separacin judicial, los
cnyuges tambin deben socorrerse (artculos 174 y 175 del Cdigo Civil); tienen este
derecho, aun cuando hayan dado causa a la separacin judicial por su culpa, conforme a lo
que ya se indic.
a.4. Cnyuges separados de hecho.
Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se separan de hecho,
sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la
obligacin de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben
alimentos al cnyuge aun cuando exista separacin de hecho y que no es admisible, por
ejemplo, la excepcin del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con l, pues en
tal hiptesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el
derecho a alimentos. Adems, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia
de separacin judicial no suspende el deber de socorro, con mayor razn tal obligacin
subsiste si se trata slo de una separacin de hecho.
a.5. Efectos del incumplimiento de la obligacin alimenticia a favor del cnyuge.
El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello,
conforme lo establece la Ley nmero 14.908. Adems, de conformidad al artculo 19,
inciso 1 de la Ley nmero 14.908, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin
de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus
hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los
artculos 14 y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de la accin
respectiva, de manera que el marido slo podr pedir la separacin de bienes, tratndose
del rgimen de participacin en los gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a
la mujer para pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal. 46 Como lo
indicamos, el juez ponderar la cuanta de los alimentos que correspondan al cnyuge que
45

CORRAL Talciani, Hernn, Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. La reforma de la Ley
nmero 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio (Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, segunda edicin actualizada), pg. 45.
46
17
dio lugar a la separacin judicial, atendiendo a su conducta antes y despus de decretado

ste y a las circunstancias del mismo (artculos 174, 175 y 177 del Cdigo Civil).
a.6. Los alimentos y el matrimonio putativo.
Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no
extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra
del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la
Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se
trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex
presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden
matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el
crdito por alimentos.
b) A los descendientes (nmero 2 del artculo 321 del Cdigo Civil).
b.1. Los alimentos y la autoridad parental.
Cabe distinguir aqu entre la obligacin que pesa sobre los padres y la obligacin
que, en subsidio de los primeros, han de cumplir los dems ascendientes del alimentario. La
obligacin alimenticia que tienen los padres para con los hijos, se enmarca en el ejercicio
de la autoridad parental y que los textos denominaban como autoridad paterna. Hoy,
debiramos reemplazar dicha expresin por otra, que responda mejor, al hecho de ejercer
conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el hijo. Por ello, proponemos al efecto la
de autoridad parental, porque as englobamos la autoridad que tanto el padre como la
madre ejercen sobre la persona del hijo. Ahora bien, dicha potestad parental impone a los
progenitores tres deberes principales: criar, corregir y educar a los hijos. Tales deberes
constituyen una manifestacin del principio del inters superior de los hijos y en particular
de los menores, consagrado fundamentalmente en el inciso 2 del artculo 222 del Cdigo
Civil, que reza: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo,
para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolucin de sus facultades. De estos tres deberes, dos de ellos, el de
crianza y el de educacin, corresponden directamente al deber de socorro y si este no se
cumple, a la obligacin de proporcionar alimentos al hijo. Los gastos vinculados al
cumplimiento del deber de crianza comprenden su alimentacin, habitacin, vestuario,
cobertura de salud, etc., es decir, todo aquello que resulta indispensable para la subsistencia
del hijo. Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de educar al hijo, se traducen en
cubrir todos los egresos que demande el cursar regularmente el hijo sus estudios bsicos,
medios y an superiores, hasta que cumpla 28 aos.
b.2. Los alimentos y el deber de crianza.
En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos segn si existe o no
matrimonio, y de haberlo, si hay o no rgimen de sociedad conyugal y en este ltimo caso
si se trata de expensas ordinarias o extraordinarias:
1 Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
1.1. Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de la sociedad
conyugal, conforme al artculo 230 del Cdigo Civil. En armona con el precepto
18
anteriormente citado, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes comunes. Dichos
gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el artculo 1744
del Cdigo Civil reitera que las expensas de educacin de un descendiente y las que se
hicieren para establecerle y casarle, se imputarn, por regla general, a los gananciales.
1.2. Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern tambin de cargo de la
sociedad conyugal, en las condiciones sealadas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes
propios, estas expensas extraordinarias se imputarn a dichos bienes en cuanto cupieren en
ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo
autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo
(artculo 1744 del Cdigo Civil).
2 Si no existe matrimonio o habindolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los
regmenes alternativos, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades
econmicas (art. 230, inciso 1 del Cdigo Civil). En caso de fallecimiento del padre o
madre, los gastos corresponden al sobreviviente (artculo 230, inciso 2 del Cdigo Civil).
El artculo 231 del Cdigo Civil ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los
gastos de su crianza, en caso necesario, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los
capitales en cuanto sea posible.
b.3. Responsabilidad eventual de otros ascendientes.
Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin el hijo, carezcan de
los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el artculo 232 las
siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos
(aunque la ley slo se refiere a los abuelos, creemos que si stos no vivieren o no pudieren
solventar adecuadamente las necesidades alimenticias del descendiente, eventualmente
podra demandarse alimentos a los bisabuelos, si vivieren, cuestin cada da ms usual,
dado los ndices de esperanza de vida promedios de la poblacin chilena; la obligacin de
los bisabuelos se fundara en el artculo 321 del Cdigo Civil, que seala que se debe
alimentos a los descendientes, sin indicar grado);
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los
abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos
de la otra lnea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza
y educacin del hijo, el juez determinar dicha contribucin, de acuerdo a las facultades
econmicas de los obligados. El juez podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las
circunstancias que sobrevengan (artculo 233 del Cdigo Civil).
b.4. Los alimentos y el deber de educar.
Respecto al deber de educar a los hijos, cabe aludir en primer lugar al artculo 236
del Cdigo Civil, que dispone que los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus
hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Tal derecho
cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo
ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237 del Cdigo
Civil).
19
Al igual que lo expresamos respecto del deber de crianza, el artculo 1740 nmero 5
del Cdigo Civil establece que la sociedad conyugal es obligada al pago de la educacin de
los descendientes comunes. Asimismo, conforme al citado artculo 231 del Cdigo Civil, si
el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su educacin, en caso que as fuere necesario,
podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
En relacin a lo precedentemente expuesto, debe tenerse presente que el artculo
1198, inciso 2, del Cdigo Civil, dispone que los gastos hechos para la educacin de
un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de las
cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la
calidad de imputables.
b.5. El establecimiento de los hijos.
Forma parte del deber de socorro al hijo y por extensin de los alimentos, el
establecimiento de ste? Nuestra doctrina ha entendido por gastos de establecimiento
los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer
sus propias necesidades, como los que demande su matrimonio o profesin religiosa, su
ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de una oficina o taller, etc. El
Cdigo Civil alude al establecimiento del hijo, entre otros, en los artculos 230, 231, 233 y
1740 nmero 5. En el primero, al sealar que los gastos de establecimiento de los hijos son
de cargo de la sociedad conyugal, y si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a
sus respectivas facultades econmicas. En el segundo, al establecer que si el hijo tuviere
bienes propios, los gastos de establecimiento podrn sacarse de ellos, conservndose
ntegros los capitales en cuanto sea posible. En el tercero, al disponer que a falta de acuerdo
de los obligados a los gastos de establecimiento del hijo, la contribucin a los mismos ser
determinada por el juez conforme a las facultades econmicas de los padres. En el cuarto,
cuando se consigna que la sociedad conyugal est obligada al pago del establecimiento de
los descendientes comunes de los cnyuges. Aunque se desprende de estos preceptos que el
gasto para el establecimiento del descendiente comn pesa sobre el pasivo definitivo de la
sociedad conyugal, estimamos que ello no implica que los progenitores estn obligados a
establecer al descendiente, aunque si pudieren hacerlo, y si el rgimen matrimonial fuere el
de sociedad conyugal, entonces sta soporta el pago de los gastos sin derecho a reclamar
recompensa. A su vez, si los cnyuges estuvieren casados bajo alguno de los regmenes
matrimoniales alternativos, contribuirn cada uno de ellos conforme a sus facultades
econmicas. Pero todo lo anterior, sobre la base que los padres, voluntariamente, asuman el
financiamiento de los gastos de establecimiento del hijo. Si no pudieren o simplemente si
no quisieren hacerlo, entendiendo que su deber de socorro ha concluido al finalizar los
estudios del hijo, entonces ste, en nuestra opinin, carecera del derecho para exigirle a sus
progenitores el pago de los gastos de establecimiento. Estos, en definitiva, no se encasillan
dentro del concepto de alimentos. En ocasiones, sin embargo, los tribunales han incluido el
establecimiento del hijo en el concepto de alimentos, determinndose que corresponden a la
obligacin alimenticia los gastos del ajuar matrimonial de una hija menor.47 Discrepamos
sin embargo de tal conclusin.
b.6. Causal de emancipacin.
Por su parte, la circunstancia de haber apremiado al padre o madre que debe
alimentos al hijo menor de edad, podr causar su emancipacin judicial, conforme a lo
47
Sentencia citada por ABELIUK Manasevich, Ren, ob. cit., pg. 367.
20
previsto en el artculo 19 de la Ley nmero 14.908, en relacin al artculo 271 nmero 2 del
Cdigo Civil.
c) A los ascendientes (nmero 3 del artculo 321 del Cdigo Civil).
Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha
obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad,
an aquellos emancipados (artculo 223, inciso 1 del Cdigo Civil). Tienen derecho al
mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de
los inmediatos descendientes (artculo 223, inciso 2 del Cdigo Civil). El incumplimiento
de este deber de socorro origina sanciones civiles. As, por ejemplo, el artculo 968 nmero
3 del Cdigo Civil declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al
consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin
del causante, no lo socorri, pudiendo. Por su parte, el artculo 1208 nmero 2 del Cdigo
Civil, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no
lo socorri, pudiendo. De igual forma, el artculo 324 del Cdigo Civil establece que en el
caso de injuria atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos, agregando el precepto que
constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el artculo 968. Por ende,
el hijo que no socorri al padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus
progenitores. Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso),
podr el juez moderar el rigor del artculo 324.
Cabe tener presente que de conformidad al ltimo inciso del artculo 324 del Cdigo
Civil, quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le
haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya sido establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin. Volveremos sobre este punto, al tratar de la
disminucin y extincin de la obligacin alimenticia. En todo caso, el progenitor afectado
por esta hiptesis, conserva sin embargo su derecho a demandar alimentos a sus
descendientes de grado posterior al de sus hijos, es decir, a sus nietos o bisnietos. En otras
palabras, no podr demandar alimentos a su hijo, pero s a la descendencia de ste. Lo
anterior, porque los artculos 203 y 324 del Cdigo Civil slo sancionan al padre o madre
respecto del hijo, y por otro lado el artculo 321 del mismo Cdigo expresa en su inciso
final que No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue, y tal norma expresa slo se refiere al padre o madre, pero no al
mismo en su calidad de abuelo o bisabuelo.48
d) A los hermanos (nmero 4 del artculo 321 del Cdigo Civil).
Se deben alimentos a los hermanos, hasta que ellos cumplan 21 aos, salvo que
estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos (artculos 323
y 332 del Cdigo Civil). Con todo, si se prueba que les afecta una incapacidad fsica o
mental que les impida subsistir por s mismos, o si por causas calificadas el juez considera
los alimentos indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarn su derecho a
percibirlos (artculo 332, inciso 2, del Cdigo Civil). Debe prevenirse que se deben
alimentos a los hermanos, sean stos de simple o de doble conjuncin, pues en esta materia,
el Cdigo Civil no distingue, como s lo hace en materia sucesoria. No parece posible
tampoco que el juez llamado a decretar la pensin alimenticia, pueda ponderar este factor
48
PEA Gonzlez, Carlos; ETCHEBERRY Court, Leonor; y MONTERO Iglesis, Marcelo, ob. cit., pgs. 42
y 43; en el mismo sentido, ABELIUK Manasevich, Ren, ob. cit., pgs. 388 y 389.
21
para fijar una prestacin menor para el hermano que slo lo fuera por parte de padre o de
madre.
e) A la madre del hijo que est por nacer: as lo dispone el artculo 1, inciso 4, de la
Ley nmero 14.908, lo que, por lo dems, viene a cumplir el mandato previsto en el nmero
1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Se trata asimismo de una
derivacin del principio consagrado en el artculo 75 del Cdigo Civil, en cuanto dispone
que la ley protege la vida del que est por nacer, de manera que el juez ha de tomar, a
peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo
peligra. Por lo dems, el deber de proporcionar alimentos en tal caso, resulta una justa
contrapartida, a la circunstancia de extenderse la patria potestad sobre los derechos
eventuales del que est por nacer (artculo 243, inciso 2 del Cdigo Civil). El derecho que
se le otorga a la madre, suscita algunas cuestiones de la mayor importancia, relativas a los
sujetos con legitimacin activa y pasiva. Ahora bien, nuestra doctrina, en esta materia, ha
concluido que no cabe duda que la madre del hijo que est por nacer, en cuanto titular
de la accin alimenticia, sera la cnyuge del demandado, a quien le favorece la presuncin
de paternidad del no nacido, contemplada en el artculo 184 del Cdigo Civil. Por lo dems,
se agrega, no podra ser de otra forma, pues antes del nacimiento, no puede haber
reconocimiento del hijo no matrimonial, ya que an no es persona.49 Ahora bien, aunque no
cabe duda que estamos ante un derecho que se le otorga a la madre, cabe preguntarse si se
trata o no de un derecho que tambin se confiere al propio nasciturus. La pregunta no es
ociosa, pues si concluyramos que el derecho tambin lo tiene el concebido y an no
nacido, bien podra ocurrir que si la madre se niega a demandar alimentos a su marido, un
tercero, como el abuelo por ejemplo, podra accionar cautelando el inters del nasciturus.
Sobre el particular, cabe tener presente que el profesor Gonzalo Figueroa Yez subraya
que el derecho del embrin implantado a que se proteja su vida es claramente un derecho
puro y simple, puesto que no est sujeto a condicin, plazo o modalidad alguna. Es decir, el
nasciturus es titular del derecho a la vida50, y por ende, creemos que la accin que se intente
en su inters, y que por ejemplo asegure que su gestacin y nacimiento se produzcan en
condiciones adecuadas, no es privativa de la madre, pues en este caso la ley no slo protege
el inters de sta, sino del propio nasciturus.51 Pero, yendo ms lejos, nos preguntamos,
podra haber base jurdica para admitir una demanda de alimentos para el hijo que est por
nacer, deducida contra el que, conforme lo asevera la futura madre, pueda ser su padre?
Dicho de otro modo: cabe la posibilidad de admitir la demanda a favor del nasciturus,
cuando la madre no tenga vnculo matrimonial con el demandado? En principio, y
conforme a la conclusin de nuestra doctrina, pareciera que la respuesta ha de ser negativa.
Sin embargo, creemos que admitiendo que la materia es muy discutible-, podra fundarse
la accin en algunas normas de rango constitucional y tambin legal. En efecto, primero
habra que tener presente el citado nmero 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica. Por su parte, el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, vigente en nuestro pas desde el ao 1989, dispone que los Estados
49
Bavestrello Bont, Irma, Derecho de Menores, Santiago de Chile, LexisNexis, ao 2003, segunda edicin
actualizada, p. 84.
50
Figueroa Yez, Gonzalo, Derecho Civil de la Persona. Del genoma al nacimiento, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 144 y 145.
51
Orrego Acua, Juan Andrs, Los alimentos en el Derecho Chileno, Santiago de Chile, Editorial
Metropolitana, ao 2007, p. 74.
22
Partes deben adoptar las medidas necesarias (y entre ellas, de corte legislativo, agregamos
nosotros), para reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil. A su vez, el artculo 1 de
la Convencin Sobre los Derechos del Nio, vigente en nuestro pas desde el 27 de
septiembre de 1990, define al nio como todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora
de edad. Ntese que la Convencin no se pronuncia expresamente acerca del concebido y
an no nacido, pero no lo excluye, pues en el Prembulo, se cita la Declaracin de los
Derechos del Nio, en aquella parte que dice: el nio, por su falta de madurez fsica y
mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto
antes como despus del nacimiento. No hay pues una definicin tajante en la Convencin
de 1989, acerca de la condicin jurdica del nasciturus en cuanto a si podemos o no
considerarlo persona.52 An ms, el propio Cdigo Civil podra invocarse en esta
materia, especficamente el artculo 210, que contempla en su inciso 1: El concubinato de
la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente
la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Se podra
pues presumir la paternidad del demandado que convivi con la madre, para el solo efecto
de decretar alimentos, aunque el nacimiento del hijo an no haya acaecido. En tal contexto,
los alimentos podran otorgarse con el carcter de provisorios, bajo el entendido que no
subsistirn si en un plazo prudente, contado desde el nacimiento del alimentario, no
quedare legalmente determinada la paternidad. El riesgo, lo admitimos, es que tal solucin
podra abrir la compuerta para demandas temerarias, contra personas que no sean realmente
los progenitores del nasciturus. Sin embargo, entre ese riesgo y el asegurar la supervivencia
y el nacimiento de la criatura en condiciones adecuadas, habra que optar por proteger el
inters jurdico de sta ltima. Por lo dems, no olvidemos que el artculo 328 del Cdigo
Civil dispone que si hubo dolo para obtener alimentos, sern obligados solidariamente a la
restitucin y a la indemnizacin de perjuicios todos lo que han participado en el dolo.
f) Al donante, cuando la donacin fue cuantiosa (artculo 321 nmero 5 del Cdigo
Civil). El donante que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario,
siempre que la donacin que hubiere hecho fuere cuantiosa y no haya sido rescindida,
resuelta53 o revocada. El hecho que la donacin haya sido o no cuantiosa, ser apreciado
por el juez. Dado que la ley no define lo que para estos efectos debemos entender como
donacin cuantiosa, cabe darle a esta ltima expresin el sentido que le asigna el
Diccionario de la Lengua Espaola, conforme al cual, cuantioso es, sencillamente, grande
en cantidad o nmero.54 De cualquier forma, creemos que en este caso, lo cuantioso es un
concepto objetivo, pues no debe atenderse a la capacidad econmica del donante, pues para
l, podra ser cuantiosa la donacin de una suma que otro individuo considere ms bien
modesta. En otras palabras, lo donado ha de ser cuantioso para una persona media, para un
buen padre de familia. El parmetro debiera ser entonces el de una persona de clase
media conforme a la realidad socio-econmica imperante al momento de la donacin.
Pero adems, el juez debe considerar los efectos de la donacin. As, si por ejemplo la
donacin consisti en entregar al donatario $ 10.000.000.- para que pudiera financiar sus
52
Orrego Acua, Juan Andrs, Temas de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2007, p.28.
53
Como indica Abeliuk, al sealar el artculo 321 que la donacin no se hubiere rescindido, tambin se ha
querido referir al caso de la resolucin, pues en el artculo 1426 se denomina rescisin a lo que en realidad
es resolucin: ob. cit., pg. 390.
54
Diccionario de la Lengua Espaola, Tomo 6, pg. 470.
23
estudios universitarios que le han permitido obtener una profesin que le asegure un buen
nivel de rentas en el futuro, es razonable acoger la demanda de alimentos, cuando dichas
rentas ya se consiguen por el donatario y el donante por el contrario se ha empobrecido al
extremo de no poder subvenir sus gastos ms necesarios. En relacin con esta materia,
debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 1428 del Cdigo Civil, que faculta al
donante a revocar la donacin, por ingratitud del donatario, entendindose por un acto de
tal ndole cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al
donante. No hay ninguna duda que un acto de ingratitud, como sera negar alimentos a
quien hizo una donacin cuantiosa, se encuadrara en la hiptesis del artculo 968 nmero
3, pero siempre que el donatario fuere consanguneo hasta el sexto grado con el donante, y
ste se encontrare en estado de destitucin, es decir, privado de lo indispensable para la
vida. Claro est que si la revocacin de la donacin mejora en tal medida la fortuna del
donante que revoca, se extinguir su derecho a reclamar los alimentos, al no cumplirse
ahora el requisito del estado de necesidad como presupuesto de su demanda.
Tambin debemos tener presente, respecto del donante, lo dispuesto en el artculo
1408 del Cdigo Civil, conforme al cual, si el donante que don todos sus bienes no se
reserv lo necesario para su congrua sustentacin, podr en todo tiempo obligar al
donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto (o sea,
para la congrua sustentacin del donante), a ttulo de propiedad, o de un usufructo o censo
vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los bienes
donados.
g) Al adoptado o al adoptante, conforme a la Ley nmero 7.613.
Como se expres, la Ley nmero 7.613, sobre Adopcin, que no confera al
adoptado el estado civil de hijo, estableca sin embargo la obligacin alimenticia recproca
entre adoptante y adoptado (artculo 22). Aunque dicha ley fue derogada por la Ley nmero
19.620, sobre adopcin de menores, nica vigente sobre adopcin, el artculo 45 de la
misma establece que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley
nmero 7.613, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en el mencionado
cuerpo legal. Por ende, se le reconoce ultra actividad a la Ley nmero 7.613, que
entendemos subsistir, para aquellos que tenan la calidad de adoptados y adoptantes, a la
poca de entrar en vigencia la Ley nmero 19.620 (se public en el Diario Oficial de fecha
5 de agosto de 1999, y entr en vigencia el 27 de octubre del mismo ao).
h) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere
solicitado la declaracin de su quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su
familia (artculo 60 del Libro IV del Cdigo de Comercio). Esta obligacin de dar
alimentos que pesa sobre la masa de acreedores, se suspender si en contra del fallido se
dicta auto de apertura del juicio oral, y cesar si es condenado por quiebra culpable o
fraudulenta o si no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o se constituyere en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin
maliciosa de esos bienes. Agrega la ley que la cuanta de los alimentos ser determinada
por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia del sndico y de los acreedores. La
solicitud del fallido se notificar al sndico personalmente o por cdula y a los acreedores,
por avisos.
De lo expuesto en este captulo, podemos concluir que en el Derecho chileno, hay
cuatro factores que permiten demandar alimentos:
1 El vnculo matrimonial (incluyendo el matrimonio que fue nulo putativo);
24
2 El parentesco por consanguinidad. Este factor, sin embargo, es ms restrictivo en

materia de alimentos que en materia sucesoria, pues en sta, son llamados a suceder al
causante, a falta de otros herederos de mejor derecho, sus colaterales hasta el sexto grado
inclusive (artculo 992 del Cdigo Civil);
3 La gratitud o equidad natural, en el caso del donante y de los sujetos concernidos por
la adopcin prevista en la Ley nmero 7.613; y
4 La sola asistencia humanitaria, en el caso de la quiebra.
7. Consecuencias que se derivan para el alimentante, por el incumplimiento de su
obligacin alimenticia.
Diversas consecuencias se producen para el alimentante, cuando no cumple con su
obligacin de proporcionar alimentos a quien tiene por ley derecho a reclamrselos. Los
researemos a continuacin:
a) Prdida de su calidad de legitimario (si la tena) y en general, de sus derechos en la
sucesin de aqul a quien se deba proporcionar alimentos.
b) Prdida del derecho a tener el cuidado personal del menor, cuando correspondindole
dicho cuidado al otro de los progenitores, el primero no proporcion los alimentos a que
estaba obligado.
c) Prdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del hijo, cuando ste fue
abandonado por el progenitor en su infancia.
d) Prdida del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando ste fue abandonado por el
progenitor en su infancia.
e) Posibilidad de que la mujer casada en sociedad conyugal, deduzca demanda de
separacin judicial de bienes, por incumplimiento por parte del marido, de su obligacin de
socorrer a la primera y a la familia comn, de haberla.
f) Posibilidad de que cualquiera de los cnyuges casados en rgimen de participacin en los
gananciales, demande el trmino de este rgimen y su sustitucin por el de separacin total
de bienes, si uno de los cnyuges hubiere sido apremiado en dos oportunidades para el pago
de su obligacin alimenticia.
g) Posibilidad de que el cnyuge que tena derecho a recibir los alimentos, deduzca
demanda de divorcio, en contra del cnyuge obligado a proporcionrselos.
h) Posibilidad de que ante la demanda de divorcio deducida por el cnyuge alimentante, por
cese efectivo de la convivencia por al menos tres aos, el cnyuge demandado alimentario
(o si hubiere hijos alimentarios), solicite que la accin sea rechazada.
i) A juicio de una parte de nuestra doctrina, confiere al que tena derecho a percibir
alimentos, la facultad para reclamar indemnizacin por dao moral o material.
25
Claudia Schmidt plantea que el incumplimiento de lo que llama la responsabilidad

parental, una de cuyas manifestaciones es el omitir proporcionar alimentos a quien por ley
tiene derecho a reclamarlos, importa un dao a la persona (del alimentario) hoy en da
resarcible por omisin del ejercicio de la autoridad parental. Ello, pues si bien las
normas legales (Cdigo Civil y Ley nmero 14.908, fundamentalmente), no establecen
expresamente tal sancin, del conjunto de normas emanadas de los tratados internacionales,
as como tambin de la Constitucin Poltica de la Repblica, ambas de rango superior a las
legales, s puede desprenderse la facultad para demandar tal indemnizacin de perjuicios.
8. Medios previstos en la ley, para asegurar el pago de las pensiones alimenticias.
La ley ha previsto un conjunto de mecanismos tendientes a cautelar, de manera
directa o indirecta, que se obtenga por parte del alimentario, el pago de la obligacin
alimenticia que pesa sobre el alimentante. Ellas son:
a) Arresto del alimentante, inicialmente nocturno, y de ser necesario, ntegro.
b) Arraigo del deudor de alimentos.
c) Retencin de la devolucin anual de impuestos a la renta.
d) Suspensin de la licencia para conducir vehculos motorizados.
e) Revocacin de los actos ejecutados por el alimentario, con el propsito de disminuir su
patrimonio y eludir de esa forma el cumplimiento de la obligacin alimenticia.
f) Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentario, con el mismo objetivo
sealado en la letra precedente.
g) Separacin judicial de bienes, en el evento de haberse decretado apremios en dos
oportunidades en contra del marido.
h) Denegacin de la demanda de divorcio deducida por el cnyuge alimentante.
i) Constitucin de cauciones por parte del alimentante.
j) Responsabilidad solidaria de ciertas personas que presten colaboracin al alimentante,
para que ste eluda el cumplimiento de su obligacin.
k) Penalizacin de ciertas conductas en que incurre el alimentante o terceros, lesivas a los
intereses del alimentario.
9. Modalidades de la accin de alimentos.
La accin se dirige contra el que por ley est obligado a la prestacin, pero puede
darse el caso de que el acreedor rena ms de un ttulo para demandarlos (por ejemplo, ser
hijo, tener un hermano y ser donante de una donacin cuantiosa no rescindida ni revocada).
26
El artculo 326 del Cdigo Civil resuelve esta situacin, estableciendo que el demandante
slo puede hacer valer su derecho en contra de uno de los obligados, conforme al siguiente
orden de precedencia:
a) En primer lugar, hace valer su ttulo de donante de donacin cuantiosa.
b) Si carece de tal derecho, invoca su calidad de cnyuge.
c) Si no tiene tal calidad, invoca su condicin de descendiente.
d) A falta de los ttulos anteriores, invoca su calidad de ascendiente.
e) A falta de todo otro ttulo preferente, invoca su calidad de hermano.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado ms
prximo. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo
ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios
alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a
las necesidades de aqullos.
Slo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, puede
recurrirse al que le sigue en el orden de precedencia. En todo caso, la Corte Suprema ha
planteado en sus fallos dos criterios. Conforme al primero, Una persona que se encuentra
en condiciones de solicitar alimentos, no necesita entablar demandas sucesivas, y en el
orden de prelacin que indica el artculo 321 del Cdigo Civil, en contra de cada uno de
los obligados. Le basta dirigirla contra aquel de ellos que estima se halla en condiciones
de prestarlos, y en ese juicio podr demostrarse que los obligados preferentemente se
encuentran o no capacitados para proporcionarle alimentos.55 En otras oportunidades,
nuestros tribunales superiores han exigido, sin embargo, que se accione primero contra el
padre, y despus, contra el abuelo: Para el cumplimiento de la obligacin de prestar
alimentos el hijo () ha debido recurrir primero en contra de su padre (), habiendo
correspondido al demandante acreditar que dicho padre carece de bienes o que es
insuficiente dicho ttulo preferente; slo acreditada tal insuficiencia habr lugar al
llamamiento del ascendiente inmediatamente ms prximo: el abuelo56 De igual forma,
se sostiene en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de abril de 1991, que no se
puede invocar en la demanda dos ttulos en forma paralela (el que se tiene en contra del
padre y en contra de los abuelos paternos), ya que ello infringe el artculo 326 del Cdigo
Civil, regulatorio del orden en que prefieren los ttulos para demandar alimentos. 57 La
misma opinin sostiene Irma Bavestrello, quien afirma que con la redaccin actual del
artculo 3 (de la Ley 14.908), para demandar a los abuelos se requiere la existencia de
una causa en contra de progenitor o progenitora en la que se hayan decretado alimentos
que no hayan sido pagados o que se hayan estimado insuficientes.58
10. Disminucin y extincin de la obligacin alimenticia.
55
Repertorio de Legislacin y jurisprudencia Chilenas. Derecho de Menores (Santiago de Chile, Editorial

Jurdica de Chile, ao 2000), pg. 164. Fallo dictado por la Corte Suprema el 9 de octubre de 1972.
56
Jurdica de Chile, ao 2000), pg. 166. Fallos dictado por la Corte Suprema el 21 de noviembre de 1985, por
la Corte de Apelaciones de Valparaso el 19 de abril de 1991 y por la Corte de Apelaciones de Santiago el 6
de agosto de 1981.
57
GACETA JURDICA, nmero 132 (Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur Limitada-LexisNexis),
pg. 59.
58
27
10.1 Casos en que la obligacin disminuye.

La cuanta de la obligacin de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando
cambien las circunstancias econmicas del alimentario o del alimentante. El juez ponderar
en cada caso. Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca. Los
artculos 330 y 332, inciso 1, ambos del Cdigo Civil, lo permiten tratndose de pensiones
alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla de cosa juzgada provisional). Cabe
advertir que la rebaja puede pedirse, an cuando el juicio respectivo hubiere concluido por
avenimiento: La circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto
trmino a la tramitacin de aqul mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se
opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensin alimenticia
convenida, cometiendo falta los jueces que no lo deciden as..59 O, como se afirma en un
fallo, la transaccin es tambin modificable por una sentencia, ya que la obligacin de
prestar alimentos no arranca de la transaccin sino de la ley. De esta forma, se puede
concluir que no slo la sentencia, sino tambin la transaccin judicial, pueden entenderse
siempre como provisorias, existiendo respecto de la segunda una excepcin al principio
consagrado en el artculo 1545 del Cdigo Civil, es decir, a la ley del contrato. De cualquier
manera, para acoger una demanda de rebaja de pensin alimenticia, es imprescindible que
el actor pruebe que sus facultades y circunstancias domsticas han variado en su perjuicio,
o, que ya no existe el estado de necesidad para el alimentario.
10.2 Casos en que la obligacin se extingue.
Se extingue el derecho de alimentos y la obligacin recproca del alimentante, en los
siguientes casos:
a) Por injuria atroz.
Cesa totalmente la obligacin de prestar alimentos, cuando el alimentario realiza un
hecho constitutivo de injuria atroz contra la persona del alimentante. Quienes incurren en
alguna de las causales de indignidad contempladas en el artculo 968 del Cdigo Civil60,
cometen injuria atroz, conforme lo establece el artculo 324 del mismo Cdigo. No hay ms
casos. El artculo 979 del Cdigo Civil, en armona con el artculo 324, los priva totalmente
del derecho de alimentos. Por ello, se ha concluido que las dems causales de indignidad,
seran constitutivos de injuria grave, persistiendo por ende el derecho de alimentos. Con
todo, debemos tener presente que el inciso 1 del artculo 324, permite al juez moderar el
rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del alimentante. En otras palabras, podr subsistir el derecho a percibir
59

Jurdica de Chile, ao 2000), pg. 173. Fallo dictado el 26 de marzo de 1984 por la Corte Suprema.
60
Artculo 968: Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1 El que ha cometido el
crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla; 2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la
persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con
tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3 El consanguneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri
pudiendo; 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi
testar; 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el
mero hecho de la detencin u ocultacin.
28
alimentos, aunque disminuido, pues la norma slo autoriza al juez a moderar el rigor de
la norma, no a prescindir de su aplicacin. Conforme a lo que expresamos al aludir a los
alimentos congruos y necesarios, este podra ser un caso de los ltimos, es decir, una
hiptesis en que subsistiran alimentos necesarios en nuestra ley. Adems, de conformidad
al artculo 973 del Cdigo Civil, la indignidad puede ser perdonada por el afectado por la
injuria. Por ello, si el alimentario acreditare que el alimentante perdon la injuria en la que
incurri el primero en perjuicio del segundo, podra aqul reclamar alimentos conforme a
las reglas generales.
b) Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 aos de
edad.
Cuando cualquiera de stos cumple 21 aos, cesa su derecho a percibir alimentos
(sea hombre o mujer, a diferencia de lo establecido antes de la reforma de la Ley N 19.585,
que slo aluda a los varones, persistiendo el derecho de las mujeres), salvo:
Que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual el derecho cesar a los
28 aos; dados los trminos de la ley, los estudios pueden cursarse en cualquier
establecimiento de educacin bsica o media, o en una universidad, en un instituto
profesional o en un centro de formacin tcnica.
Que por algn impedimento fsico o mental se hallen inhabilitados para subsistir por
si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los
alimentos para la subsistencia del individuo de que se trate (artculo 332, inciso 2
del Cdigo Civil). El impedimento fsico o mental deber acreditarse
fundamentalmente con informes periciales de mdicos u otros profesionales afines.
Las circunstancias calificadas deben acreditarse en todo caso, y encontrarse
debidamente fundadas en la sentencia respectiva.
c) Con la muerte del alimentario.
El derecho de alimentos es personalsimo y por ende intransmisible. Con todo, si a
la muerte del alimentario haban pensiones devengadas pero no pagadas, sus herederos
sern ahora titulares de dicho crdito, que harn efectivo en contra del alimentante.
d) Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la
filiacin hubiere debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la
oposicin del aludido padre o madre (artculo 324, ltimo inciso, del Cdigo Civil).
En verdad, en este caso ms que extinguir el derecho de alimentos, la ley impide
que nazca. El abandono, a nuestro juicio, implica que el progenitor no contribuy a la
subsistencia del menor en un modo proporcionado a las necesidades de ste y a la
capacidad patrimonial del padre o madre. Pero si lo hizo, aunque no reconoci la paternidad
o maternidad, no se configura tal abandono. Ahora bien, el abandono al que alude la ley,
pareciera tener esta exclusiva connotacin econmica, siendo dudoso que pueda haberse
configurado cuando el padre o madre se limit a proporcionar los medios para que el menor
subsista, aunque no mantuvo con el alimentario ningn vnculo. De todas formas,
reconocemos que el punto es discutible, pues el abandono afectivo puede lesionar
igualmente el desarrollo espiritual del menor. Como subraya Irma Bavestrello, no hay en
nuestra ley un concepto genrico de abandono de un menor por sus padres,
distinguindose al efecto entre aqul abandono en que incurren ambos progenitores o slo
uno de ellos. En cuanto al abandono por parte de ambos padres, cabe tener presente el
29
artculo 12 de la Ley de Adopcin de Menores, que seala como presupuestos para la

declaracin de susceptibilidad de ser adoptado un menor, el no proporcionarle atencin
personal o econmica, durante el plazo de dos meses, que se rebaja a treinta das si el nio
fuere menor de un ao61; y la entrega de ste a una institucin de proteccin de menores o a
un tercero, existiendo por parte de los padres o guardadores el nimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales. Agrega el artculo 12 citado dos presunciones del
aludido nimo: primero, cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del
tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los intereses
del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a
quienes se haya confiado su cuidado; segundo, cuando dichas personas no visiten al menor,
por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos sealados precedentemente, salvo
causa justificada (para este efecto, agrega el artculo 12, las visitas quedarn registradas en
la institucin). La ley tambin se pone en el caso del abandono por parte de uno solo de los
progenitores: en el artculo 225 del Cdigo Civil, que priva del cuidado personal al padre o
madre que no contribuy a la mantencin del hijo mientras est bajo el cuidado personal
del otro progenitor; en el artculo 19 de la Ley nmero 14.908, en relacin al artculo 271
nmero 2 del Cdigo Civil, para los efectos de proceder a la emancipacin judicial del
menor, por abandono de sus padres; y en el artculo 267 del Cdigo Civil, que establece
entre las causales de suspensin de la patria potestad, la larga ausencia del padre o madre,
de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no
provee.62 Bavestrello cita tambin los artculos 238 y 240 del Cdigo Civil. El primero
tiene gran importancia, pues en l advierte la ley que los derechos concedidos a los padres
en el Ttulo IX del Libro Primero del Cdigo Civil (vale decir, el cuidado personal que
involucra la crianza, correccin y educacin del menor- y el mantener con su hijo una
relacin directa y regular, si no estuviere bajo su cuidado personal), no podrn reclamarse
(o ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado. A las normas anteriores, agregamos
nosotros el artculo 324, cuando alude al progenitor que abandon al hijo en su infancia.
Este artculo es por lo dems perfectamente armnico con los artculos 223 y 238 del
Cdigo Civil. En el primero, se dispone que aunque la emancipacin confiera al hijo el
derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar a los padres en su
ancianidad, en estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios (caso este ltimo en el cual se encuentra el fundamento para
reclamar del hijo alimentos); el segundo, al que ya hicimos referencia, priva al progenitor
de Los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores, y entre dichos
artculos, est ciertamente el artculo 223.
Bavestrello cita una definicin de abandono propuesta en Argentina, y conforme a
la cual se entiende por tal Toda situacin de carencia que afecta la formacin integral del
menor desde el punto de vista material, psquica o moral, por ejercicio defectuoso o
abusivo de la autoridad paterna63 o por no estar sometido a ella.64
61
Estos plazos, inferiores a los que se contemplaban originariamente en la Ley de Adopcin, fueron
establecidos por la Ley nmero 20.203, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de agosto de 2007.
62
BAVESTRELLO Bont, Irma, ob. cit., pgs. 25 y 26.
63
Hoy, debiramos decir autoridad parental.
64
BAVESTRELLO Bont, Irma, ob. cit., pgs. 24 y 25, quien a su vez cita a ALVAREZ, Atilio,
Conformacin Jurdica del abandono y su declaracin judicial, Primer Congreso Chileno de Adopcin,
Concepcin, 1987. La definicin que ste reproduce, corresponde a la elaborada en el Tercer Encuentro de la
30
Comparando la situacin actual en nuestro Derecho con aquella que exista a

propsito de la filiacin natural, se concluye que la ley es ahora ms severa con el
ascendiente, pues ste siempre tena derecho a alimentos, an si el reconocimiento hubiere
sido forzado; en cambio, la norma es similar a lo que ocurra en la filiacin natural, en
cuanto a privar al ascendiente de derechos hereditarios en la sucesin abintestato del hijo,
cuando dicha filiacin responda a un reconocimiento forzoso. El padre o madre
conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio
del hijo o sus descendientes (artculo 203, inciso 2 del Cdigo Civil).
Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad con oposicin del
progenitor, Eduardo Gandulfo seala que pueden presentarse cuatro situaciones: 1 Que el
padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos
consecuencias desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento judicial voluntario; 2
Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda: en tal caso, opina el
autor citado, tampoco hay consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien
nada ha dicho, no sostiene posicin alguna (Gandulfo cita la conclusin contraria que
plantea Hernn Corral, para quien la no contestacin de la demanda constituye una defensa
procesal negativa, y por ende, priva a los padres de sus derechos)65; 3 Que el padre o
madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir, con dudas de la
paternidad o maternidad. Dicha posicin, no es ttulo suficiente para sancionar al
demandado; y 4 Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensin contraria. En este
ltimo caso, sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposicin es o no
razonable, de acuerdo a la situacin fctica ventilada en el proceso. Por lo dems, no se
puede olvidar que dentro de los derechos constitucionales, est la libertad o inviolabilidad
de la defensa procesal. Concluye Gandulfo afirmando que para operar la sancin, el
demandado debe sostener: 1 Una pretensin directamente contraria a la del actor; y 2
Debe carecer de razonabilidad o justificacin, que la haga expresin de la falta de lealtad y
de la intencin de evadir la paternidad o maternidad.66
Daniel Juricic tambin formula una crtica a los trminos de los artculos 203 y 324,
afirmando que la solucin del Cdigo Civil limita el derecho a defensa, consagrado
constitucionalmente. Si la filiacin se determin judicialmente, significa que existi un
proceso, en el cual, como una manifestacin bsica del debido proceso, ambas partes
tienen derecho a defenderse. Este derecho se hace ilusorio si por el solo hecho de
ejercitarse, lo que se hace oponindose a la demanda, el demandado se ve expuesto a
drsticas sanciones. As, junto con el del artculo 203, la norma es un perverso
desincentivo del derecho a defenderse, que pone a los padres o madres demandados en
situacin de verse forzados a allanarse a una demanda infundada, pues defenderse puede
irrogarles un perjuicio mayor. Tanto el artculo 203 como el 324 son, en este aspecto,
inconstitucionales.67
Asociacin de Magistrados de la Judicatura de Menores de la Repblica Argentina, celebrado en Coln, en el
ao 1982.
65
CORRAL Talciani, Hernn, Determinacin de la Filiacin y Acciones de Estado en la Reforma de la Ley
nmero 19.585, 1998, en Revista de Derecho (Universidad Catlica de Valparaso, nmero 20, ao 1999),
pgs. 94 y 95.
66
GANDULFO R., Eduardo, La filiacin, el nuevo ordenamiento y los criterios para darle origen, factores
de determinacin y metacriterios de decisin, en Gaceta Jurdica nmero 314, (Santiago de Chile, agosto
ao 2006), pgs. 44 y 45.
67
JURICIC Cerda, Daniel, ob. cit., p. 20.
31
Igualmente crtica es Claudia Schmidt, quien afirma: No compartimos () la

causal de exclusin contenida en el artculo 324, inciso 3, segn el cual quedan privados
del derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre cuando la filiacin haya debido ser
establecida por medio de una sentencia judicial contra su oposicin () En nuestro juicio
en muchas ocasiones de la vida real, un hijo pudo haber sido engendrado en una relacin
casual, y en esos casos, es lgico pensar que al supuesto padre le asistan dudas razonables
acerca de su paternidad, pero que una vez comprobadas en juicio a travs de la prueba
biolgica del ADN, ste quiera tener una relacin parental con ese hijo. Con esta norma,
lo que el legislador est fomentando es la no coparentalidad, entrando en conflicto con el
principio de la corresponsabilidad a que alude el artculo 7 nmero 1 de la Convencin
sobre los derechos del Nio.68 Como destaca Schmidt, el inciso 3 del artculo 324 fue
prcticamente copiado del artculo 111 del Cdigo Civil espaol69, que ha sido tachado de
inconstitucional por el Tribunal Supremo.70
Ahora bien, cabe tener presente que la privacin de los derechos al padre o madre
no es irreversible. En efecto, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que
est privado, si el hijo as lo consintiere (artculo 203, ltimo inciso). Para ello, deben
cumplirse los siguientes requisitos:
1 Que el hijo alcance la plena capacidad;
2 Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento (en este ltimo caso,
no sirve el testamento del menor adulto). El restablecimiento por escritura pblica
producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde
la muerte del causante (en este ltimo caso, si bien estamos ante una declaracin
testamentaria, no es de aquellas que surten efectos de inmediato).71 La restitucin de
derechos al padre o madre no alcanza, por cierto, a la patria potestad, pues para operar la
aludida restitucin, se requiere que el hijo sea plenamente capaz. La restitucin tendr s
gran importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al padre o madre la calidad de
legitimario (artculo 1182, inciso 2 del Cdigo Civil).
68
SCHMIDT Hott, Claudia, ob. cit., pp. 111 y 112.

Dispone el artculo 111 del Cdigo Civil espaol: Quedar excluido de la patria potestad y dems
funciones tuitivas y no ostentar derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o sus descendientes, o en
sus herencias, el progenitor: 1 Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la
generacin, segn sentencia penal firme. 2 Cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra
su oposicin. / En ambos supuestos el hijo no ostentar el apellido del progenitor en cuestin ms que si lo
solicita l mismo o su representante legal. / Dejarn de producir efecto estas restricciones por determinacin
del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la
plena capacidad. / Quedarn siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos.
70
Seala una sentencia de 23 de julio de 1987, del Tribunal Supremo: a nivel de preceptos constitucionales,
ms bien cabra de tachar de inconstitucional el precepto del artculo 111 por cuya aplicacin se pugna, ya
que indiscriminadamente relega graves efectos sancionatorios a la mera oposicin a la accin de filiacin,
sin acepcin de los progenitores que razonablemente abrigaron dudas sobre su paternidad y disipadas por
prueba del juicio, acataron lo pronunciado aquietndose con la sentencia de primer grado.: fallo publicado
en Actualidad Civil, Referencia 922/87, citada primero por OCALLAGHAN Muoz, Xavier, en
Investigacin de la Paternidad, Acciones de Filiacin. Accin de investigacin de la Paternidad. Prueba
biolgica, Actualidad Editorial S.A., Madrid, 1993, pp. 14, 116 y 117, y citada tambin por SCHMIDT Hott,
Claudia, ob. cit., p. 112.
71
Obviamente, la restitucin de derechos por acto testamentario no tendr incidencia en el derecho de
alimentos del padre o madre, quienes slo en vida del testador podran haberlos reclamado.
69
32
Pero frente al aludido restablecimiento de derechos hereditarios, cabe preguntarse lo

siguiente: Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo favor oper la
restitucin de derechos, cuando dicho padre o madre hubiere abandonado en su infancia al
hijo? Parece dudoso, pues el artculo 324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa
indicacin contenida en los artculos 994 y 1182, acerca de los derechos hereditarios. Con
todo, Maricruz Gmez de la Torre Vargas concluye en otros trminos, afirmando: Sin
embargo, si el hijo perdonare al padre por escritura pblica o testamento, se restituirn
todos los derechos de que est privado respecto del hijo. Esta restitucin restablece el
derecho a demandar alimentos al hijo si los necesitare.72
El abandono que justifica la prdida del derecho a reclamar alimentos, ha de haberse
producido en la infancia. Ahora bien, el artculo 26 del Cdigo Civil dispone que
Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos. Por ende, en principio,
debiramos entender que la infancia concluye cuando el menor cumple siete aos. La
sancin del legislador se justificara, al faltar el progenitor a su deber elemental de proteger
a su hijo en los primeros aos de vida. Como vemos, el Cdigo Civil asimila a la expresin
infante a la de nio. Ocurre, sin embargo que en otras normas de nuestro
ordenamiento jurdico, la palabra nio se extiende ms all de los siete aos de edad. En
efecto, en la Convencin sobre los derechos del Nio, se entiende por tal el que no ha
cumplido los 18 aos. Por su parte, en el artculo 16 de la Ley sobre Tribunales de Familia,
nio o nia es todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos. Cmo resolver esta
discrepancia? A juicio de Claudia Schmidt, una correcta interpretacin del artculo 324
inciso final que analizamos, nos debe llevar a interpretar recurriendo especialmente al
elemento sistemtico, que nio o nia es el ser humano que no ha cumplido 14 aos a lo
menos. De esta premisa, resulta como consecuencia que en la especie no es aplicable el
artculo 26 del Cdigo Civil. 73 El punto nos parece discutible, considerando que para el
Cdigo Civil, no obstante hacer sinnimos infante y nio, no hay duda que el lmite de la
infancia est en los siete aos.74 Y es precisamente por haber abandonado al hijo en sus
primeros aos de vida, que se explica la sancin que recae sobre el progenitor. De cualquier
forma, compartimos la sugerencia de Claudia Schmidt, en cuanto a la necesidad de
reformar el artculo 26 del Cdigo Civil, para armonizarlo con las otras normas
mencionadas.
e) Por cesar las necesidades del alimentario.
Como lo expresamos, los alimentos se deben en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posicin social (artculo 330), y mientras continen las circunstancias que legitimaron la
demanda (artculo 332). As las cosas, si la situacin patrimonial del alimentario evoluciona
favorablemente en trminos tales que puede por s solo atender a su subsistencia, resulta
injustificable que se mantenga la obligacin de proporcionar los alimentos por el
72
GMEZ DE LA TORRE Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2007, p. 195.
73
SCHMIDT Hott, Claudia, ob. cit., pp. 113 a 115.
74
Hay sin embargo otro argumento favorable al planteamiento de Claudia Schmidt: para el Diccionario de
la Lengua Espaola, infancia es el Perodo de la vida humana desde que se nace hasta la pubertad.
Para el Cdigo Civil chileno, no lo olvidemos, son pberes las mujeres de 12 aos y los varones de 14 aos,
hasta los 18 aos. Para la Ley sobre Tribunales de Familia, los pberes, que llama tal legislacin adolescentes,
son los nios y las nias entre 14 y 18 aos.
33
alimentante. En tal caso, ste deber deducir la respectiva demanda de cese de pensin
alimenticia.
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DE LAS GUARDAS EN GENERAL1
I.- GENERALIDADES SOBRE LAS GUARDAS

1.- Concepto
Se definen las guardas en el inciso 1 del art. 338 del Cdigo Civil, en los siguientes
trminos: Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que
pueda darles la proteccin debida.
Se comprenden dentro de las guardas las tutelas y las curatelas o curaduras.
La distincin entre ambas, responde a las siguientes consideraciones:
a) Solo puede darse tutor al impber (art. 341). La curatela se da a los menores adultos, a
los mayores cuando corresponda (dementes, sordos o sordomudos que no puedan darse a
entender claramente y disipadores interdictos) y a la herencia yacente.
b) La tutela exige velar por la persona y bienes del pupilo, de comn acuerdo con los padres
(art. 428). La curatela puede no estar referida a la persona; usualmente, se refiere a la
administracin de los bienes
c) El tutor siempre debe actuar representando a su pupilo, quien por su carcter de
absolutamente incapaz, nunca puede actuar por s solo; el curador, en ciertos casos, puede
autorizar al pupilo para que acte por s mismo.
Con todo, cabe advertir que en realidad no hay diferencias sustanciales entre la
tutela y la curatela. Rossel opina que la tutela debiera eliminarse como tal y transformarse
en una simple curadura.
2. Caracteres comunes a tutelas y curaduras
a) Son cargos que se imponen, es decir, tienen un carcter obligatorio
b) Se otorga a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismo o administrar
competentemente sus negocios. Por ello, quienes estn bajo patria potestad, no son
susceptibles de ser sometidos a guarda.
Excepcionalmente, procede nombrar guardador al que est sujeto a patria potestad,
en el caso previsto en el art. 257 inciso 1 y cuando sta se suspende por alguna de las
causales indicadas en el art. 267, afectando dichas causales al padre y a la madre. En tal
caso, el guardador tendr el carcter de general (arts. 257 y 258).
A su vez, conforme al art. 253, si el padre o la madre que tiene la patria potestad no
puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro;
y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un
curador para la administracin (art. 250).
1
Fecha de ltima modificacin: 11 de febrero de 2011.

De las Guardas en General Juan Andrs Orrego Acua
c) Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo tiene. Con todo, si los negocios
del pupilo son muy complicados, puede pedir el curador designado, que se nombre otro
curador. En tal caso, el juez dividir la administracin de los curadores del modo que le
parezca ms conveniente (art. 351).
Otro caso en que acta ms de un curador, se presenta cuando a una persona sujeta a
guarda, se le otorga una donacin, herencia o legado, con la precisa condicin de que los
bienes objeto de la liberalidad, sean administrados por una persona que el donante o el
causante designa (art. 352).
d) As como el guardador debe ser una sola persona, el pupilo ha de ser un solo individuo.
Excepcionalmente, se permite colocar a dos personas bajo una misma guarda, cuando entre
ellos hay indivisin de patrimonios y slo mientras dure la indivisin (art. 347, inciso 1).
e) Las guardas son desempeadas generalmente por personas naturales. Excepcionalmente,
los Bancos pueden ser nombrados guardadores testamentarios generales conjuntos,
curadores adjuntos, especiales y de bienes. Cuando el Banco ejerce la guarda, ella slo se
refiere a la administracin de los bienes; el cuidado personal del pupilo ser ejercido por
otra persona (artculo 86, nmero 4, Ley General de Bancos).
3.- Clasificacin de las guardas
a) Tutelas y curatelas o curaduras, atendiendo a la edad y dems condiciones del pupilo.
Estn sometidos a tutela: los impberes (art. 341).
Estn sometidos a curadura: los menores adultos, los prdigos, los dementes y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 342)
b) Generales, de bienes, adjuntas y especiales, atendiendo a la extensin de las facultades
que correspondan al guardador.
La tutela siempre es general. La curadura puede ser general, de bienes, adjunta o
especial.
La guarda general confiere al guardador la representacin del pupilo, la
administracin de su patrimonio y el cuidado de su persona (art. 340). Las dems formas de
curadura no se refieren a la persona del pupilo, sino exclusivamente a su patrimonio, a
parte de l o a un acto jurdico determinado.
Estn sujetos a curadura general: los menores adultos, los prdigos interdictos por
tal causa, los dementes que se encuentran en la misma situacin y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 342);
Estn sujetos a curadura de bienes: el ausente, la herencia yacente y los derechos
eventuales del que est por nacer (art. 343);
Son curadores adjuntos, aquellos que se dan en ciertos casos a las personas que
estn bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una
administracin separada, artculo 344 (se presenta esta forma de curadura, en los
casos de los arts. 253, 257 y 258);
Son curadores especiales, aquellos designados para un negocio particular (art. 345).
Por ejemplo, el que se da al hijo para que litigue contra el padre.
c) Testamentarias, legtimas y dativas, atendiendo al origen del nombramiento (art. 353).

Son guardas testamentarias aquellas que se constituyen por acto testamentario. Esta
guarda surte sus efectos despus de la muerte del testador. Puede constituirse
tambin por acto entre vivos, cuando se hace una donacin al pupilo en los trminos
del art. 360;
Son guardas legtimas aquellas que se confieren por ley a los parientes o al cnyuge
del pupilo;
Son guardas dativas aquellas conferidas por la justicia.
II.- DESIGNACIN DE LOS GUARDADORES
1.- Guarda testamentaria
a) Personas que tienen derecho a designar guardador por testamento.
Otorga la ley esta facultad al padre o madre, y al que hace una donacin (art. 360)
b) Designacin hecha por el padre o la madre
Pueden designar guardador a las siguientes personas o en las siguientes
circunstancias (arts. 354 a 356):
A sus hijos nacidos (art. 354). Surtir efecto esta guarda una vez muerto el padre o
la madre y en el supuesto que el cnyuge sobreviviente no est para ejercer la patria
potestad. Ser tutela o curadura, segn si el hijo es o no impber.
No slo pueden designar guardador a los hijos menores, sino tambin a los
de cualquier edad (si fueren dementes y sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente) art. 355.
En lo tocante al hijo prdigo, aunque los arts. 354 y 355 nada establecen en
cuanto a la posibilidad de que el padre o la madre le designe curador por testamento,
s lo hace el art. 451, en el cual se establece que tambin les asiste tal derecho,
siempre que en vida del prdigo l o ella haya testado ejerciendo su guarda.
A sus hijos que estn por nacer (art. 354). Esta guarda es condicional, sujeta al
evento de que el hijo nazca. No debemos confundir esta guarda con la curatela de
los derechos eventuales del que est por nacer, que es una curadura de bienes que
termina con el nacimiento (a diferencia de la anterior, que empieza con el
nacimiento).
Pueden tambin designar por testamento curador de bienes para cautelar los que
correspondern al hijo que est por nacer (art. 356)
Todas estas designaciones estn sujetas a la condicin de que, muerto el padre o la
madre, tampoco est la madre o el padre, respectivamente, para ejercer la patria potestad.
Perdern el padre o la madre el derecho de designar guardador a su hijo, en los
siguientes casos (art. 357):
cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por resolucin
judicial (vale decir, cuando el hijo se emancip judicialmente en los casos del art.
271);
cuando el padre o madre ejerca la guarda del hijo y fue removido de ella por mala
administracin;
cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre
o madre.
La ley se puso en el caso que tanto el padre como la madre hubieren nombrado
guardador por testamento: en este caso, se atender en primer lugar al nombramiento
realizado por aqul de los padres que ejerca la patria potestad del hijo (art. 358).
Si no fuere posible aplicar la regla del art. 358, se aplicar a los guardadores nombrados
por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los arts. 361 y 363 (art. 359).
c) Designacin hecha por el donante
Tiene este derecho cualquier persona que hubiere hecho una liberalidad al incapaz
(art. 360). De esta forma, tal facultad podra incluso ser ejercida por el padre o madre
impedidos por alguna de las causales del art. 357. En todo caso, los bienes donados no
podrn ser aquellos que se deban a ttulo de legtima (lo anterior guarda armona con el art.
1192).
Esta guarda slo se refiere a los bienes que se dejen al pupilo, de manera que el
guardador designado ser adjunto de otro curador general o del padre o madre que ejerza la
patria potestad.
d) Caractersticas de la guarda testamentaria
1. Puede ser una tutela o curadura y en este ltimo caso puede ser general, de bienes
(caso del hijo que est por nacer) o adjunta (caso del donante).
2. Puede ser pura o simple o sujeta a modalidades, consistiendo estas ltimas en
condiciones suspensivas o resolutorias, plazos suspensivos o extintivos (art. 365).
3. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la guarda
o que se la dividan entre s (art. 361).
4. Pueden designarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro
(art. 364).
2.- Guarda legtima (art. 366)
a) Supuesto y casos en que opera.
1. Supuesto: establece la ley quien ha de ejercer la guarda de manera supletoria,
cuando las personas que tienen derecho a designar guardador no lo han hecho,
cuando expira la guarda testamentaria o cuando no hay personas con derecho a
hacer tales designaciones
2. Los casos en que opera son los siguientes:
a. Cuando el padre o la madre no han ejercitado el derecho, en su testamento.
b. Cuando el designado era incapaz de ejercer la guarda o se excus de hacerlo.
c. Cuando expir la guarda testamentaria.
d. Cuando el menor es emancipado, ya sea legal o judicialmente.
b) Titulares de la guarda legtima.
La guarda legtima procede respecto a los hijos de filiacin matrimonial o no

matrimonial. En uno y otro caso, sern llamadas a la guarda personas distintas. Se entiende
que se trata de hijos mayores de edad, o de hijos menores cuyos padres hubieren fallecido o
estuvieren inhabilitados fsica o moralmente, pues en caso contrario, quedan sujetos a la
patria potestad de sus progenitores.
1. Personas llamadas a la guarda legtima del hijo de filiacin matrimonial (art. 367).
En primer lugar: el padre del pupilo;
En segundo lugar: la madre;
En tercer lugar: los dems ascendientes;
En cuarto lugar: los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del
pupilo.
Si no hubiere lugar a la guarda del padre o madre, el juez, despus de or a los
parientes del pupilo, elegir primero entre los dems ascendientes y a falta de stos
entre los colaterales citados, la persona que le pareciere ms apta y que mejores
seguridades presentare; podr tambin elegir ms de una y dividir entre ellas las
funciones.
2. Personas llamadas a la guarda legtima del hijo de filiacin no matrimonial (art.
368)
Corresponder al padre o madre que primero haya reconocido voluntariamente al
hijo.
Si ambos lo reconocieron voluntaria y simultneamente, la guarda corresponder al
padre.
Este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido,
salvo el caso de inhabilidad o legtima excusa del que, segn lo expuesto, es
llamado a ejercerla.
En los dems casos o sea, cuando la filiacin no se encuentra determinada o
cuando estndola el reconocimiento ha sido forzado - , la guarda ser dativa.
c) Caractersticas de la guarda legtima.
1. Puede ser una tutela o una curadura general.
2. La ley no designa curadores de bienes, ni adjuntos o especiales.
3. No puede estar sometida a plazo o condicin: la guarda legtima es siempre pura y
simple.
3.- Guarda dativa
a) Supuesto y casos en que opera.
1. Supuesto: es la que confiere el magistrado cuando falta otra tutela o curadura (art.
370).
2. Casos en que opera:
a. Cuando se trata de personas que no pueden quedar sometidas a guarda
legtima.
b. Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o
curadura. Es este caso, el curador dativo ser interino.
c. Cuando durante el desempeo de una guarda, ocurre un percance que impide

al guardador seguir ejerciendo su cargo.
d. Cuando debe nombrarse un curador especial, pues estos siempre son dativos.
b) Caractersticas de la guarda dativa.
1. Es otorgada por el juez, previa audiencia de parientes del pupilo (art. 372).
2. El juez podr designar dos o ms guardadores y dividir entre ellos las funciones (art.
372). Si hubiere curador adjunto, podr el juez preferirlo para la guarda dativa (art.
372, inciso 2).
3. El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y adems definitivo o
interino.
4. El menor adulto tiene derecho a proponer la persona que ha de desempear el cargo
(arts. 437, inciso 3 CC y 840 CPC)
III.- DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE ANTECEDEN AL EJERCICIO DE
LA GUARDA
1.- Enumeracin
Establecen los arts. 373 y siguientes tres formalidades previas al ejercicio de la
guarda:
a) El discernimiento;
b) La fianza; y
c) El inventario.
a) El discernimiento.
1. Definicin: es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo
(art. 373, inciso 2)
2. Requisitos formales del discernimiento: por regla general, el decreto judicial debe
reducirse a escritura pblica, que firmar el juez que lo concede (art. 854 del CPC).
Conforme a lo dispuesto en el ltimo inciso del citado art. 854, slo se entender
discernida la guarda desde que se otorgue la referida escritura pblica.
Si bien toda guarda debe ser discernida (art. 373), no todo discernimiento debe
reducirse a escritura pblica. El art. 854, inciso 2 del CPC, no hace exigible esta
formalidad en dos casos:
1. En el de los curadores ad-litem; y
2. En las dems guardas, cuando la fortuna del pupilo fuere escasa a
juicio del tribunal.
En ambos casos, el decreto de nombramiento servir de ttulo suficiente.
El discernimiento es de gran importancia, porque seala la poca en que se
inicia la guarda, siendo al mismo tiempo un requisito de publicidad de la misma.
3. Sancin por falta de discernimiento.
Los actos ejecutados por el guardador con anterioridad al discernimiento,
adolecern de nulidad (art. 377). Pero el decreto posteriormente obtenido validar
los actos anteriores, de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo.
Tal como se indic en una sentencia de la Corte Suprema, estamos ante una
nulidad relativa, pues opera por la omisin de una solemnidad establecida en
consideracin al estado o calidad de la persona y porque admite ratificacin (el

decreto judicial).
b) La fianza.
1. Requisitos.
El decreto de discernimiento debe ser antecedido por una fianza que puede
ser sustituida por una prenda o hipoteca (arts. 374, inciso 1 y 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pblica y aprobarse por el juez con
audiencia del defensor respectivo (art. 855 del CPC).
Por regla general, todo guardador debe rendir fianza, incluso aquellos
interinos que hayan de durar tres o ms meses en su cargo (art. 856 del CPC).
La fianza podr sustituirse por prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
2. Personas dispensadas de rendir fianza.
Estn enumeradas en el art. 375:
i. El cnyuge, los ascendientes y descendientes;
ii. Los interinos, llamados a servir una guarda por menos de tres meses;
iii. Los curadores ad-litem;
iv. El curador de un pupilo que tuviere pocos bienes, cuando el primero
es persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
responder de ellos.
A su vez, en el artculo 87 de la Ley General de Bancos, se establece que los
Bancos nombrados curadores, no estn obligados a rendir fianza (el artculo 86 N 4
de la misma ley, regula la guarda ejercida por un Banco).
En opinin de Enrique Rossel, y aunque la ley nada dice al respecto, el
testador que nombra guardador podra relevarlo de la obligacin de rendir fianza,
atendiendo a que en el caso del inventario, la ley seala que no podr hacerlo, lo que
permite inferir que puede hacerlo en el caso de la fianza (en relacin a lo anterior,
obsrvese la solucin legal a propsito del usufructuario de rendir caucin de
conservacin y restitucin, guardando silencio la ley acerca de la posibilidad de
liberar al usufructuario de faccin de inventario, art. 775. En este caso, la mayora
ha estimado que tambin podra relevarse al usufructuario de la segunda
obligacin).
c) El inventario.
1. Requisitos: el guardador debe hacer inventario solemne antes de entrar en el
desempeo de su cargo (art. 374).
El guardador deber inventariar los bienes del pupilo en los 90 das
subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin,
salvo si fuere absolutamente necesario (art. 378).
El citado plazo podr ser restringido o ampliado por el juez, segn las
circunstancias
Recordemos que el inventario solemne es aqul que se realiza previo decreto
judicial, de conformidad al art. 858 del CPC, ante un notario y dos testigos o ante
otro ministro de fe, con las formalidades de publicacin que tal precepto ordena
2. Contenido del inventario
El inventario debe contener una relacin circunstanciada de los bienes races y
muebles del pupilo, y si se omitieren algunos bienes, debern hacerse inventarios
complementarios con las mismas formalidades que el anterior (art. 383). El

inventario debe comprender incluso aquellos bienes que sin ser propiedad del
pupilo, se encontraren entre los que lo son, lo que obviamente no afecta el dominio
de sus verdaderos dueos (art. 385)
La ley no permite ni siquiera al testador eximir al curador de la obligacin de
hacer inventario (art. 379).
La ley es tambin particularmente estricta con el guardador en esta materia,
disponiendo que si colacionare (incluyere) en el inventario cosas que no ha recibido
o exagerare el valor de las recibidas, no podr alegar este hecho como excepcin si
dichas cosas se le cobran, a menos de acreditar que procedi por error que no pudo
racionalmente evitar. Si a sabiendas colacion cosas que no le fueron entregadas,
responder de ellas en todo caso (arts. 386 y 387)
Por su parte, dispone el art. 388 que los pasajes oscuros o dudosos del
inventario, se interpretarn a favor del pupilo (en el fondo, es la misma regla que se
establece en el art. 1566, a propsito de la interpretacin de los contratos).
Estn exceptuados de hacer inventario solemne (aunque no del simple), los
guardadores que administren bienes demasiado exiguos (art. 380).
3. Sancin por la omisin del inventario
No es la nulidad de los actos que realice el guardador, como acontece con la
omisin de la caucin. En el caso de omitirse el inventario, el guardador ser
removido como sospechoso y responder de todo perjuicio (art. 378). En este caso,
se aplica el art. 423, que establece una curiosa norma de avaluacin de los
perjuicios: el pupilo podr apreciar la cuanta del perjuicio bajo juramento y el
guardador deber pagar la cantidad jurada, a menos que el juez la modere.
IV.- ADMINISTRACIN DE LOS GUARDADORES
1.- Principios generales
El guardador tiene la representacin del pupilo y la administracin de sus bienes.
Puede adems autorizarlo, en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan
(art. 390).
Si hay un solo guardador, a l le corresponden exclusivamente las citadas
facultades, respondiendo en su administracin hasta de la culpa leve (art. 391)
Si hay varios guardadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los actos
jurdicos del pupilo y de no mediar acuerdo entre ellos, resolver el juez (art. 413).
Con todo, si se hubiere dividido la administracin entre todos los guardadores, slo
ser responsable del acto el que lo ejecute dentro del mbito de su administracin separada
(art. 413, inciso 1).
Cabe sealar tambin que el testador puede nombrar un consultor a quien el
guardador debe considerar en su administracin (art. 392). El testador podr establecer que
el dictamen del consultor sea o no obligatorio para el guardador. Si lo fuere, el guardador
podr recurrir de todas formas a la justicia. En opinin de Rossel, si el guardador que se
encontraba obligado de considerar el dictamen del consultor omite tal diligencia, el acto
efectuado sin haber realizado tal consulta adolecer de nulidad relativa, dado que se trataba
de un trmite establecido en consideracin a la persona (al pupilo).
2.- De la representacin del guardador.

Conforme a la norma general del art. 43, el guardador es representante legal del
pupilo.
Si el pupilo fuere absolutamente incapaz, la representacin se refiere a todos los
actos y contratos del pupilo. Si fuere relativamente incapaz, el guardador podr autorizar al
pupilo para que ste acte por s mismo. Adems, en ciertos actos, el pupilo podr actuar
sin requerir dicha administracin (por ejemplo, en los actos concernientes a su peculio
profesional o industrial).
Ejecutado el acto por el guardador, ste compromete el patrimonio del pupilo. Pero
para que ocurra tal cosa, el guardador debe haber actuado en representacin del pupilo,
habiendo expresado tal circunstancia en el instrumento que da cuenta del acto o contrato, si
existiere.
Si actuando en representacin del pupilo no deja constancia de tal hecho en el acto
respectivo, slo obligar al pupilo si el acto resultare beneficioso para el ltimo (art. 411).
Si el guardador no acta en representacin del pupilo, slo obliga su propio
patrimonio.
3.- De la administracin de los bienes del pupilo.
Para determinar las facultades del guardador, debemos atender a la trascendencia
econmica del acto jurdico.
Hay actos que el guardador ejecuta libremente y con amplias facultades: en general,
son aquellos comprendidos en la mera administracin.
Hay otros actos que slo pueden ejecutarse cumpliendo ciertos requisitos.
Finalmente, hay actos que le estn prohibidos.
Nos referiremos a estas hiptesis en los numerales siguientes.
4.- Facultades administrativas en los actos de mera conservacin del patrimonio.
El guardador puede ejecutar por s solo los actos de mera administracin, como por
ejemplo cobrar los crditos que se deban al pupilo, interrumpir prescripciones, recibir el
pago que se haga al pupilo, etc. (arts. 391 y 405).
Puede enajenar tambin, sin restricciones, los bienes muebles del pupilo que no
tengan el carcter de preciosos o un gran valor de afeccin.
5.- Enajenacin de bienes inmuebles.
Requiere el guardador de autorizacin judicial, la que slo se otorgar ante
necesidad o utilidad manifiesta (art. 393). La venta deber efectuarse en pblica subasta
(art. 394).
La misma regla opera cuando se pretende gravar bienes races con hipoteca, censo o
servidumbre.
Excepcionalmente, no requerir de la autorizacin y fundamentacin anterior, la
venta forzada de inmuebles, bastando en este caso el decreto de ejecucin (art. 395).
Tambin se exceptan las enajenaciones de inmuebles a consecuencia de una expropiacin
por causa de utilidad pblica y la constitucin de alguno de los gravmenes sealados,
sobre inmuebles transferidos al pupilo con la carga de constituir hipoteca, censo o

servidumbre (art. 395).
6.- Enajenacin de bienes muebles preciosos.
Los bienes muebles preciosos del pupilo o que tengan valor de afeccin, slo
pueden venderse en pblica subasta (arts. 393 y 394).
La enajenacin o constitucin de prenda sobre tales bienes, slo proceder previa
autorizacin judicial y por causa de necesidad o utilidad manifiesta del pupilo.
7.- Inversin de los dineros del pupilo
El guardador que desee dar en prstamo el dinero ocioso del pupilo, deber
adoptar las mayores seguridades y hacerlo al menos al inters corriente de plaza. Podr
tambin emplearlos en la adquisicin de un bien inmueble (art. 406 CC, en relacin con la
Ley General de Bancos y con el DFL 2 de 1959).
8.- Particiones en que tenga inters el pupilo.
El guardador, al intervenir en la particin en que tiene inters el pupilo, debe recabar
la intervencin de la justicia en tres momentos:
1. Cuando se inicia la particin: el guardador no puede proceder a la divisin de bienes
races o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso, sino con
autorizacin judicial (arts. 396 y 1322, inciso 1). Con todo, esta autorizacin no
ser necesaria cuando la particin la provoca otro interesado que sea capaz;
2. En el nombramiento del partidor: dispone la ley que si alguno de los coasignatarios
no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor hecho por
los interesados deber ser aprobado por el juez (art. 1326);
3. Al trmino de la particin: una vez efectuada la particin en que tiene inters un
pupilo, sta debe ser aprobada por la justicia (arts. 399 y 1342).
Estos principios no operan, cuando los interesados hacen la particin de comn
acuerdo. En este caso, el guardador no necesita autorizacin judicial para concurrir a la
escritura; pero ser necesario que la particin, una vez terminada, sea sometida a la
aprobacin de la justicia ordinaria igual que si se procediere ante partidor (art. 1325).
9.- Transacciones o compromisos.
Establece la ley una doble autorizacin judicial, cuando se efectuaran transacciones
o se sometiera a compromiso los bienes races o muebles del pupilo: ser necesario obtener
autorizacin judicial previa para proceder a la transaccin o al compromiso y una vez
celebrados tales actos, deber solicitarse su aprobacin judicial, todo ello bajo pena de
nulidad (art. 1400).
10.- Aceptacin de una herencia, legado o donacin.
10
El guardador debe aceptar las herencias que se defieran al pupilo, con beneficio de
inventario (art. 397). Reiteran los arts. 1225 y 1250 que slo podr aceptar el guardador y
no el pupilo personalmente, ni siquiera con beneficio de inventario.
En cuanto a la aceptacin de donaciones y legados (asimilados para estos efectos
por el art. 1411), debemos distinguir:
1. Si la donacin o legado no impone gravmenes, el guardador acepta libremente;
2. Si los impone, no podrn aceptarse sin antes tasar las cosas donadas o legadas (art.
398)
11.- Repudiacin de las herencias, legados y donaciones.
Las reglas son idnticas:
1. El guardador slo puede repudiar la herencia deferida al pupilo, previo decreto
del juez dado con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236).
2. La repudiacin de una donacin o legado debe hacerse previa autorizacin
judicial dada con conocimiento de causa (arts. 398 y 1236)
12.- Dinero dejado al pupilo para la adquisicin de un bien raz.
El guardador no puede variar la destinacin, salvo con autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art. 401).
13.- Fianza
El guardador no puede obligar a su pupilo como fiador, por regla general. Podr el
juez autorizar la fianza, en los casos excepcionales del art. 404. Debern cumplirse en tal
caso dos requisitos:
1. Que la fianza se otorgue en favor del cnyuge, de un ascendiente o descendiente; y
2. Que la fianza se otorgue por causa urgente y grave.
14.- Arrendamiento de bienes del pupilo.
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms
de ocho aos ni los urbanos por ms de cinco; tampoco por el tiempo que exceda la
mayora de edad del pupilo. Si arrendare el guardador por ms tiempo, el exceso ser
inoponible al pupilo (art. 407, norma similar a la del art. 1749, a propsito de la sociedad
conyugal).
15.- Donacin de bienes del pupilo.
Distinguimos segn se trate de bienes races o muebles:
1. La donacin de bienes races se prohbe bajo todo respecto (art. 402, inciso 1,
norma prohibitiva)
2. La donacin de bienes muebles puede hacerse reuniendo los siguientes
requisitos (arts. 402, inciso 2, norma imperativa de requisito):
a. Previo decreto judicial;
b. Que la donacin sea proporcionada a los bienes del pupilo;
11
c. Que la donacin no menoscabe sus capitales productivos; y

d. Que exista una causa grave que la justifique.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin, no estn
sujetos a estas prohibiciones (art. 402, inciso 3).
16.- Actos entre el guardador y el pupilo.
Los actos entre guardador y pupilo en que tenga inters directo o indirecto el
primero o su cnyuge o los parientes indicados en la ley (cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o hermanos o consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive); o sus
socios de comercio, debern celebrarse con autorizacin de los otros guardadores generales,
si los hubiere, o del juez, en subsidio (art. 412, inciso 1, norma imperativa de requisito)2.
Pero ni an con este consentimiento podr el guardador comprar los bienes races
del pupilo o tomarlos en arrendamiento. Se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes (art. 412, inciso 2, norma prohibitiva).
V.- OBLIGACIONES DEL
INHERENTES AL CARGO
GUARDADOR
RESPONSABILIDADES
1.- Obligaciones del guardador.
1.
2.
3.
4.
5.
Son las siguientes

Debe llevar cuenta fiel y exacta y en cuanto fuere posible documentada, de todos
sus actos administrativos (art. 415).
Debe exhibir su cuenta durante la administracin, cuando el juez se lo ordene (art.
416). La cuenta se exhibir a otro de los guardadores del mismo pupilo o a un
curador especial que se designe.
Debe exhibir su cuenta luego que termine su administracin (art. 415, inciso 1).
Debe restituir los bienes que tenga en su poder a quien por derecho corresponda, al
trmino de su cargo (art. 415, inciso 1).
Debe pagar el saldo que resulte en su contra, despus de discutida y aprobada la
cuenta (art. 415, inciso 1). Esta obligacin debe cumplirse desde que la cuenta
queda cerrada, devengndose desde el mismo da intereses corrientes (art. 424); el
crdito del pupilo contra el guardador tiene un privilegio de cuarta clase (art. 2481
N 5).
2.- Responsabilidad del guardador

El guardador responde en su gestin hasta de la culpa leve (art. 391). Tiene adems
sanciones penales, cuando incurre en fraude en su administracin.
Estas reglas no se alteran si se nombr un consultor (art. 392), pero s en los casos
en que haya varios guardadores (art. 419).
Si todos los guardadores administran de consuno, respondern solidariamente.
El inciso final del nmero 4 del artculo 86 de la Ley general de Bancos, dispone que Lo dispuesto en el
artculo 412 del Cdigo Civil se aplicar a los directores y empleados del banco tutor o curador.
12
Si la administracin se ha dividido, cada guardador slo ser responsable de sus

propios actos. Con todo, cada guardador tiene una responsabilidad subsidiaria por los actos
de los dems guardadores, cuando no ejercita oportunamente el derecho que le confiere el
art. 416, inciso 2, para exigir que el curador adjunto exhiba la cuenta de su administracin.
Esta responsabilidad subsidiaria (que es una verdadera fianza) existe cuando hay dos o ms
guardadores generales que se han dividido la administracin as como tambin cuando hay
un curador general y uno adjunto.
Las acciones para hacer efectiva esta responsabilidad prescriben en cuatro aos,
contados desde el da en que el pupilo haya salido del pupilaje (art. 425).
VI.- INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EJERCER LA GUARDA
1.- Reglas generales.
Hay personas a quienes la ley prohbe ser curadores: son los incapaces de ejercer la
guarda. Hay otros a quienes permite excusarse de desempear el cargo (art. 496).
Las incapacidades son de orden pblico; las excusas son de inters particular y
pueden o no hacerse valer.
Tanto las incapacidades como las excusas deben hacerse valer en juicio que se sigue
con el respectivo defensor (art. 524) y en los plazos sealados en los arts. 520 y 521.
Si durante el ejercicio de la guarda sobreviniere una causal de incapacidad que
inhabilitare al guardador para su desempeo, deber denunciarlo en el plazo de tres das al
tribunal, contado desde que la incapacidad llega a conocimiento del guardador (art. 513).
Este plazo se aumentar en la forma prevista en el art. 520.
2.- Causales de incapacidad.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Por defectos fsicos o morales (art. 497).

Por razn de edad (art. 500).
Por razn de relaciones de familia (arts. 502 a 504).
Por existir oposicin de intereses (arts. 505 y 506).
Por incompatibilidad religiosa (art. 508).
Por falta de idoneidad jurdica (arts. 497 nmeros 4, 5 y 6).
3.- Causales de excusa

Establecen los arts. 514, 517 y 518 quienes pueden excusarse del desempeo de la
guarda.
Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero tambin sern
admisibles si sobrevienen durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna demora en
alegarlas (arts. 519 y 522).
VII.- REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES.
1.- Monto de la remuneracin
13
La remuneracin del guardador, por regla general, es la dcima parte de los frutos
que administra (art. 526). Esta remuneracin slo se refiere a los guardadores generales y
adjuntos. Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneracin la que les
seale el juez, pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los
frutos que administre (art. 538).
Estos cargos debern servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio del pupilo
fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (art. 534).
2.- Prdida de la remuneracin
1.
2.
3.
4.
Pierde su derecho a remuneracin el guardador, en los siguientes casos:

Si contrae matrimonio con su pupilo o pupila sin estar aprobada la cuenta (art. 116);
Si administra los bienes del pupilo con fraude; si slo incurre en descuido, no
cobrar la dcima parte en aquellos bienes que por su negligencia hubieren sufrido
detrimento o experimentado una considerable disminucin de productos (art. 533);
Si se acepta al curador una excusa, no tiene derecho a remuneracin. Si la excusa
fuere sobreviniente, se le priva de una parte proporcional de su remuneracin (art.
530); y
Si se trata de un curador incapaz (art. 531).
VIII.- DE LA REMOCIN DE LOS GUARDADORES.

1.- Concepto
La remocin es la separacin del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial,
dictada en alguno de los casos contemplados en el art. 539.
Dado que no hay reglas especiales, el juicio de remocin se tramitar conforme a las
normas del juicio ordinario; mientras se sustancia, debe nombrarse un guardador interino.
En el juicio, deber orse a los parientes y al Ministerio Pblico.
Puede iniciar la accin de remocin cualquiera consanguneo del pupilo, su
cnyuge, el pupilo pber y cualquiera del pueblo (art. 542, caso de accin popular).
Incluso podr promoverla el juez de oficio.
2.- Efectos de la remocin.
El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deber indemnizar al
pupilo por los perjuicios ocasionados. Eventualmente, tambin podr tener responsabilidad
penal.
Si el guardador ejerca varias guardas y es removido de una de ellas, ser tambin
removido de las otras (art. 541).
14

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DERECHO DE FAMILIA1

PRIMERA PARTE: LA FAMILIA.

I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA.

Fecha de ltima modificacin: 9 de marzo de 2015.

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

concluir que la familia ha de ser aquella basada en el vnculo matrimonial: 1 La

ms democrtico y dialogador. Concluye la profesora Vivanco advirtiendo: Si bien ha

Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmticos de la Carta

ordenamientos jurdicos europeos, ampliar la nocin de familia desde el punto de vista

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 2.

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 4 y 5.

f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de

b) Los derechos de familia son ordinariamente intuitu personae, de manera que no

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

SEGUNDA PARTE: DE LOS ESPONSALES.

Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 6.

Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 7.

TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE MATRIMONIO.

Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 8 y 9.

Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 9 y 10.

Para Ramos Pazos, el matrimonio es un acto de Estado (siguiendo la doctrina del

Sin embargo, el carcter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, segn

Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 30.

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

Proteccin del inters superior de los hijos29;

La decisin para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada

II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio. A

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el

El tenor de est artculo fue modificado por la Ley 19.947.

la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio prestado

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

Artculo 8, nmero 5 de la Ley 19.968.

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse

Lpez Daz, Carlos, ob. cit., pp. 159 y 160.

Javier Barrientos y Aranzaz Novales, al igual que se plante a propsito de las

Barrientos Grandn, Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 112.

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser injusta o

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

Medio este ltimo no contemplado en el artculo 9 de la ley de 1884.

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta

En cuanto al contenido de los cursos, se previene que tratndose de aquellos que no

- Manifestacin presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana.

Dicho artculo, debe relacionarse con el artculo 12 de la misma ley.

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

En el acta de matrimonio se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del

Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 43.

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

En estos matrimonios, el Oficial Civil deber dejar constancia en el acta respectiva,

Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios

2 La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio;

extendida por la entidad religiosa, incluyendo en esta exclusin, la posibilidad de

La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua

4 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio,

Modificado por la Ley 19.947.

de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del Cdigo Civil

Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 45.