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CON-TEXTOS KANTIANOS.

International Journal of Philosophy


N.o 1, Junio 2015, pp. 77-96
ISSN: 2386-7655
doi: 10.5281/zenodo.18506

Lhorizon transcendantal du droit selon Kant


The transcendental horizon of Right in Kant

SIMONE GOYARD-FABRE
Professeur merite des Universits, France

Une Constitution juridique parfaite parmi les hommes,


voil la chose en soi elle-mme , I. Kant, Doctrine du
droit, Conclusion.

Rsum
La procdure judiciaire a fourni Kant le modle mthodologique de sa rvolution critique.
Soumettant le droit au tribunal de la raison, il ne sattache pas, comme le font encore les
jurisconsultes de son temps, la question essentialiste Quid jus ?, mais, en posant, comme au sein
du prtoire, la question Quid juris ?, il sinterroge sur les conditions de possibilit et de validit
des catgories et des concepts du droit. Loin dtre dduite mtaphysiquement dune puissance
transcendante, la juridicit procde, selon la dduction transcendantale , de lhorizon pur o
sinscrivent les exigences a priori qui lui accordent le statut d Ide de la raison : statut sublime
qui la rend inaccessible et irralisable. Le droit ne serait-il pas de ce monde ? A tout le moins
serait-il aujourdhui ncessaire, dans une perspective critique, de rviser la notion de
transcendantal et de restructurer la raison.
Mots clefs
Criticisme ; dduction transcendantale ; exigence a priori ; Ide de la
jurisprudence ; mthode ; Quid jus ?; Quid juris ?

raison ; Ide pure ;

Abstract

Professeur merite des universits. E-mail de contact: simone.goyard@sfr.fr

[Recibido: 4 de marzo de 2015/


Aceptado: 20 de marzo de 2015]

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Simone Goyard-Fabre
Kant has found the pattern of his critical philosophy in the jurisdictional process. In the Rightslehre
(1796), he uses his critical method and, to answer to the question Quid juris?, he examines the
categories and concepts of law ( in occidental thought, but without interrogation upon the British
Common Law ). He explains that, before the critical Court of reason, the transcendental
deduction discovers the rational and pure Idea which is the a priori principle of law. But as all the
Ideas of reason, this sublime Idea of law does not belong to our world. Then, it is necessary today to revise the notion of transcendental and to transform the structures of our reason.
Key words
Criticism ; Transcendental Deduction ; A priori Necessity ; Idea of Reason ; Pure Idea ;
Jurisprudence ; Methode ; Quid jus? ; Quid juris?

Les relations entre Kant et les juristes de son temps ont t difficiles en raison du
climat dambivalence et de suspicion dans lequel elles se sont droules. Kant, au soir de
sa carrire, a tir, dans Le conflit des Facults, lenseignement philosophique de ces
rapports houleux. En effet, si la question du droit ne semble pas tre pour le philosophe une
question primordiale, elle est bel et bien au cur de sa rflexion ; et mme un double titre
car il convient den distinguer la dimension pistmologique et laspect philosophicothorique. Dune part, quelles quaient t les relations conflictuelles, vcues et penses,
entre la philosophie et le droit, le clivage na rien dabsolu : cest lactivit des
jurisconsultes, et notamment la procdure judiciaire, qui ont fourni Kant le modle
mthodologique de sa dmarche criticiste et qui sont demeurs, tout au long du grand
uvre, le canevas sur lequel le philosophe, en posant la question Quid juris ? a explor,
dun pas jusqualors indit, le champ thorique aussi bien que le champ pratique de la
pense. Dautre part, la mthode tant la clef dun engagement heuristique, Kant, aprs les
trois grandes Critiques, a voulu mettre la thorie juridique lpreuve de la rationalit
critique afin de dgager les arcanes philosophiques dont elle est le dveloppement : ce fut,
en 1796, sa Rechtslehre.
La Doctrine du droit 1 est un ouvrage gnralement considr comme mineur et
souvent dcri. Il nen offre pas moins une investigation philosophique audacieuse en sa
nouveaut. Il pose en effet la question fondamentale de la fondation dun univers juridique
dont, depuis des sicles, lexistence humaine na pu faire lconomie. Le point de vue

Le texte se trouve au tome III des uvres compltes, Gallimard, p. 449 650 ; AA 06 : 201-374.

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mthodologique et le point de vue doctrinal ont donc une assise commune que, au cur
mme de la question-clef Quid juris ? reclent la fois la problmatique gnrale du
criticisme et la rponse linterrogation jusqualors sans fond, et videmment sans
rponse, que rsume limpressionnante et indchiffrable question Quid jus ?
En ces quelques pages, nous voudrions, en un premier point, explorer dans la lettre
mme des textes et en historien de la philosophie, le double cheminement qua suivi Kant.
En un second point, nous demanderons, cette fois en philosophe du droit, quel peut tre,
par-del le retentissement queut en son temps la recherche conduite par Kant, lclairage
quapportent ses analyses sur lunivers juridique. Enfin, une ultime interrogation nous
conduira projeter les conclusions de Kant lpoque actuelle et juger de leur
pertinence.
1. Rpudier les thories vermoulues
La pense de Kant a toujours t multidimensionnelle ; mais, singulirement, ds
avant 1770, elle sest attache, dans des leons et des sminaires, aux questions juridiques.
Les Reflexionen ainsi que de nombreux fragments des Lose Blttern tmoignent de lintrt
que portait le philosophe lunivers conceptuel et architectural du droit. Cependant, Kant
est assez avare de confidences sur son propre cursus intellectuel en ce domaine. Nous
savons seulement que, travers les juristes de son sicle, il aimait non sans une certaine
coquetterie se rfrer au Corpus juris civilis. Surtout, il nignorait nullement le vaste
mouvement jusnaturaliste qui stait dvelopp en Europe depuis Grotius et Pufendorf.
Ainsi connaissait-il le trait dAchenwall le Jus naturae paru en 1750 qui faisait alors
autorit dans le monde germanique ; il en avait recopi divers paragraphes et avait annot
lexemplaire quil possdait dans sa bibliothque2. Kant avait aussi rdig une recension du
livre que Hufeland avait consacr au droit naturel et publi Leipzig en 1785 : Versuch
ber den Grundsatzdes Naturrecht. Le courant des juristes leibnizo-wolffiens lintressait
et, tout ensemble, lagaait, veillant en lui rticences et questions. Il nest pas exact de
dire quil voulait, au fil de ses lectures, traiter du droit en moraliste 3 ; il apparat bien
plutt, ds ses premires rflexions , quil est la recherche dune thorisation du droit
2

Reflexionen, AA 19 : 326-342.

Cf. Introduction de Fernand Alqui la Mtaphysique des murs, Bibliothque de la Pliade, tome III,
p.445.

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diffrente de celle vhicule par le pas hypothtico-dductif dune tradition longue et
dogmatique.
La pense allemande, telle que la rvle lenseignement universitaire lpoque de
Kant, est fortement spculative. Aux yeux du philosophe qui, au dbut de son interrogation
sur le droit, ne distingue pas clairement laspect thorique et doctrinal de la discipline
juridique et laspect pratique de la jurisprudence, est frapp par le fait que la pense du
droit, le plus souvent inspire par les systmes de Leibniz et de Wolff, fait culminer en ses
dveloppements la rationalit dductive et dmonstrative dont Grotius, au XVIIe sicle,
avait fait le fer de lance de la pense du droit. Or, ses yeux, ce type de pense est, au
mme titre que la vieille mtaphysique, totalement obsolte et vermoulu ; partant, il est
insusceptible de mettre en vidence les principes dintelligibilit qui confrent leur sens et
leur valeur aux catgories et aux concepts du droit. Kant sapplique donc forger un autre
mode dinvestigation.
La tche tait la fois difficile et grandiose. Aussi est-ce seulement au terme de sa
carrire que le philosophe fut en mesure dcrire sa doctrine (Lehre) du droit.
Cependant, durant presque deux dcennies, il avait scrut la fois la mthode de travail
des jurisconsultes et examin le contenu substantiel des thories quils proposaient. Son
dessein tait de rectifier la problmatique laquelle, depuis Platon, avait rpondu leffort
des philosophes pour comprendre la nature du domaine juridique : il sagissait moins pour
lui dexprimer ce quest le droit dun point de vue essentialiste que de montrer par une
analyse pistmologique ce qui est de droit et quelles conditions.
Le regard alors port par Kant sur les ouvrages des juristes de son sicle tels que
Thomasius4, Heineccius5 ou Achenwall6 est lucide et sans concessions. Ces magistrats se
prennent, estime-t-il, pour des professeurs qui, tous, sont soumis linfluence de
Leibniz et de Wolff. Certes, Kant admet quils introduisent de lordre dans les lourdes
compilations des Institutes et que leur mathmatisme dinspiration leibnizienne fait pice

Christian Thomasius (1655-1728) avait fait paratre en 1694 son Ethique pratique

Johann-Gottlieb Heineccius (1681-1741) disait couloir atteindre la certitude dans la jurisprudence en


mettant en uvre une mthode axiomatique plus simple mme que la logique wolffienne dont elle
sinspirerait.
6

G. Achenwall (1719-1772) avait fait paratre en 1750 un Jus naturae qui connut de nombreuses rditions.
Kant le cite plusieurs reprises : cf. Notamment, voir note 1 - Reflexionen, AA 19 : 326-342.

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lclectisme des opinions et des coutumes. Mais la volont rationaliste intransigeante qui,
par exemple chez Achenwall, commande leur manire de raisonner, les incline vers le
systmatisme et le dogmatisme mtaphysique7. Si larchitecture formaliste et synthtiste de
leurs traits a le mrite daider la comprhension des longues chanes de droit, elle a le
tort dtouffer les requtes mouvantes dun humanisme concret et vivant.
Kant, certainement influenc par la rflexion pragmatique de J.J.Moser 8 et de
K.F.Hommel9 en Allemagne, et par celle de J.B.Vico10 en Italie, mais loign de lantiwolffisme offensif et virulent qui svissait Berlin et Knigsberg, entreprit donc douvrir
une voie nouvelle. Dans la page clbre de la Critique de la raison pure qui contient la
quintessence de la dcision criticiste, il tira la leon dabord principalement
mthodologique quil avait retenue de sa lecture du Contrat social de Rousseau. Sans
distinguer encore avec nettet les points de vue de la pratique et de la thorie, il entendit
expliquer que, au tribunal de la raison, il ne faut pas, pour trancher un litige entre des
parties adverses, ou de manire plus ambitieuse, pour laborer la connaissance du droit,
dduire les consquences dun principe. La dduction juridictionnelle existe bien mais
elle est inassimilable une dduction logico-mathmatique. De mme, la thorisation du
droit ne rsulte pas dun processus qui dduit les consquences mtaphysiques dune
postulation premire. Lors mme, estime Kant, que, depuis Grotius, la plupart des
jurisconsultes modernes se sont tromps en dessinant, selon les voies dune logique
causale, larchitectonique de leur systmatisation du droit, ils ont cependant, pense-t-il, le
mrite davoir mis en uvre une mthode de travail qui, dans lexamen des litiges, sait
distinguer les questions Quid facti ? et Quid juris ? Or, rechercher les conditions qui
rendent un jugement possible et valide, voil la dmarche qui fournit la clef de la
rvolution pistmologique appele bouleverser lapproche du monde juridique. Comme

Tel est le reproche virulent que le Suisse Jean-Pierre de Crouzas (1683-1749) faisait dans ses Observations
critiques sur labrg de la logique de Monsieur Wolff, Leipzig, 1744.)
8

Johan Jacob Moser (1701-1785 est lauteur dun ouvrage Le Matre et le serviteur (1759) qui connut un
grand succs politique en Allemagne.)
9

Karl Ferdinand Hommel (1722-1781), professeur de droit renomm Leipzig, tait criminaliste. On la
parfois considr comme un prcurseur de Beccaria.
10

Giovanni Batista Vico (1668-1744), juriste napolitain, avait consacr divers travaux la thorie juridique
avant de se rendre clbre par la Scienza nuova.

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cette rvolution est aussi un engagement philosophique, elle inaugure la nouvelle silhouette
de ce qui deviendra bientt la philosophie du droit .
Ce point est videmment de prime importance. En effet, lerreur mthodologique
des thories du XVIIIe sicle, si brillantes quelles aient t, sest double, selon Kant, de
la mprise philosophique profonde quils ont commise dans le sillage de la
dthologisation et de la dsacralisation du droit trac par Grotius et Pufendorf. Substituer
les axiomes du rationalisme moderne, comme la fait Thomasius11, au principe dautorit
mtaphysique ou thologique voulu par les jurisconsultes romains et les canonistes
mdivaux a t, assurment, pense Kant, une dmarche ncessaire ; mais elle nest pas
satisfaisante. Le nouveau jusnaturalisme qui fonde la fonction normative des rgles de
droit dans la norme mta-juridique suprme du jus naturae conduit une conception
utopique et fausse de lunivers juridique. Aussi bien simpose le rexamen de la
thmatique et des instruments conceptuels dont, leurs ouvrages eussent-ils t magistraux,
se sont servi les jurisconsultes modernes. Cest ce prix que sera rendue pertinente, avec la
rectification du schma fondamental du droit, la mutation de son intelligibilit.
La boucle est tout prs, dsormais, dtre boucle. Mais, au terme dun long
parcours, il na fallu rien de moins que la rvolution critique par laquelle Kant a
boulevers la problmatique fondamentale du droit et apport une rponse indite la
question primordiale de sa fondation.

2. Assigner le droit au tribunal critique de la raison

Kant nest pas juriste ; il na ni voulu ni prtendu ltre. Mais si la Rechtslehre quil
publie en dcembre 1796 lge de 72 ans a t reue par lintelligentsia comme louvrage
dun vieillard fatigu, elle nen constitue pas moins le tmoignage fort de la place que,
considr du point de vue12 thorique ( dans les codes, les compilations et la doctrine) ou
du point de vue pratique ( lors de la mise en mouvement du droit par le magistrat dans le
11

Christian Thomasius avait publi en 1705 un ouvrage intitul Fondation du droit naturel et du droit des
gens. La dmarche adopte par ce jurisconsulte est celle qui a particulirement frapp Kant .
12

On sait limportance quattache Kant, dans toute son uvre, la notion de point de vue. Cf. Fondements
de la mtaphysique des murs, troisime section : Le concept dun monde intelligible nest quun point de
vue que la raison se voit oblige dadopter en dehors des phnomnes, afin de se concevoir elle-mme
comme pratique , Bibliothque de la Pliade, tome II, p.330, AA 04 : 458.

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prtoire), le droit occupe dans son gigantesque opus philosophique en attestant les
puissances de la raison critique.
En tournant le dos aux philosophies dcole , les chemins de la rflexion
kantienne sur les codes et sur la jurisprudence prennent leur point de dpart dans une
problmatique indite qui, en assignant le droit au tribunal de la raison comme le veut la
dmarche critique13, doit en examiner le contenu et la lgitimit. Elle revient chercher en
quoi et comment le corpus juridique le droit positif, bien entendu, et quelle quen soit la
texture complexe et noueuse puise en sa fondation mme les conditions de sa possibilit
et de sa validit : tche non pas elle-mme juridique mais minemment philosophique qui
est en qute d une mta-physique du droit 14, cest--dire de ce qui, dans la positivit
des rgles juridiques fait et justifie leur lgitimit. Le systme issu de la raison 15 que
veut laborer Kant refuse ce qui est facile, alatoire ou incertain. Parce quil est la
recherche du bien-fond de lappareil juridique en gnral, il ne sera ni une description ou
une analyse empirique du droit positif ni un discours sur lidal. Aux antipodes de la
philosophie populaire que souhaitent Mendelsohn et Garve, il sera une thorie pure du
droit strict16.
La mise en oeuvre du projet heuristique dont lobjectif est de dplacer la rationalit
spculative vers la normativit de la raison pratique obit, dans lorthodoxie critique, un
impratif mthodologique : le philosophe doit sattacher aussi bien la question de fait
dont la vise est informative et objective (elle commande la recherche de ce qui est ou a
t) qu la question de droit dont la vise est justificative et fondationnelle (elle senquiert
de ce qui doit tre ou aurait d tre). Le lecteur de Kant pouvait donc sattendre ce que le
philosophe construise sa doctrine en deux moments respectivement vous lexamen
de sa double interrogation. Or, si louvrage de Kant comporte bien en effet deux parties,
elles sont voues respectivement, selon un autre dualisme, aux deux champs juridiques que
lon dsigne, conformment la tradition romaniste, comme tant ceux du droit priv
(Privatrecht) et du droit public (Offentlichesrecht). La mprise serait de considrer
13

Rappelons ici que cette dmarche est celle-l mme que les jurisconsultes mettent en uvre dans le
prtoire lors de lexamen dune espce .
14

15

Doctrine du droit , Prface, p.449 ; AA 06 : 205.


Ibid., Prface, p. 449 ; AA 06 : 205.

16

Dans linvestigation kantienne, le droit strict exclut le droit large comme lquit ou le droit de
ncessit en quoi la contrainte na pas de place, Doctrine du droit, p. 483 ; AA 06 : 233.

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quen ce dualisme se reflte la dichotomie mthodologique de linterrogation critique. En
procdant lexamen des deux volets de ldifice juridique, Kant retrouve bien la summa
divisio quutilisent les juristes de son sicle mais son originalit est de montrer, au fil de
ses investigations, comment sarticulent subtilement les deux figures du questionnement
criticiste.

Que connote donc le concept de droit priv ?


La rponse, de prime abord, peut paratre simple, claire et sans quivoque : le pilier
autour duquel se construit larchitecture du droit priv est le concept de proprit .
Mais, pour le dcrypter, Kant en appelle un regard dont les deux vises criticistes
sarticulent et se compltent.
Le problme du mien et du tien (meum juris) concerne la possession dun objet
extrieur. Kant procde dabord lexposition du concept de possession. Ce concept,
rappelle-t-il, ne connote ni simple dtention ni proprit : la possession se dfinit par
lusage dfinition tout fait classique. Mais Kant introduit une distinction
totalement trangre au juriste, doctrinaire ou praticien, entre la possession sensible qui
sattache une chose situe dans lespace et le temps (le champ que je peux labourer, le
livre dont je peux me servir) et la possession intelligible ou noumnale qutablit la
dduction transcendantale en mettant en lumire les conditions qui rendent le droit de
possession possible, qui le fondent et le lgitiment17. Nous sommes en ce point loin du
droit des juristes et mme loin de la vulgate doctrinale gnralement reue.
Cest quen vrit, nous sommes ici plongs au cur de la dmarche criticiste en
laquelle la doctrine kantienne sloigne radicalement des thses jusnaturalistes de
Thomasius, Nettelbladt ou Achenwall qui pensaient le droit par rfrence larchtype
transcendant dun droit naturel inhrent au sujet 18 . Selon Kant, la dduction
transcendantale, corrle l exposition du droit, vient la complter et lapprofondir.
Dores et dj, se dchiffre la double signification de lanalyse criticiste.
Dabord, la distinction de la possession sensible et de la possession intelligible
signifie quil est impensable, donc impossible, quune chose ne soit personne ; la res
17

Doctrine du droit, 1, p. 494-495 ; AA 06 : 245.

18

Cf. Thomasius, Fundamenta juris naturae et gentium, 1705. Daries, Institutiones jurisprudentiae
naturalis, 1740. Nettelbladt, Systema elementaris jurisprudentiae naturalis, 1748. Achenwall, Prolegomena
jurisnaturalis et jus naturae, 1781.

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nullius est un concept creux19. Nanmoins, son impossibilit dvoile le postulat de la
raison pratique , cest--dire la loi permissive ou la prsupposition a priori de la
raison pratique daprs laquelle tout objet de mon arbitre est un mien possible.
Ensuite, il apparat que la nature juridique de la possession ne rside ni dans
laspect matriel de la chose possde ni dans laspect physique du fait de possder20. La
possession dans le phnomne ne se suffit pas elle-mme. Cest dire que la possession
implique la ncessaire liaison de lobjet possd et du sujet possdant. Or cette liaison, loin
dtre empirique, est la condition sine qua non qui rend possible (cest--dire pensable)
toute possession : sa ncessit est a priori et transcendantale. Comme telle, elle indique le
niveau auquel se situe le droit de possession : il se prsente comme un pur concept
rationnel de larbitre sous les lois de la libert 21 . Telle est lexigence juridique
principielle de la raison pratique, exigence qui est la condition dintelligibilit de tout le
droit priv.
Une telle exigence ne relve en aucun cas du sujet empirique mais toujours du sujet
fondamentalement transcendantal (lequel, videmment, na rien de subjectif). Donc, le
droit de possession, en tant quil est lideal-type du droit priv, dpasse tout individualisme
et na de sens que dans lintersubjectivit universelle. Seulement, il nest, ce niveau,
quun droit provisoire et non un droit premptoire 22. Comme tel, il nest encore
quune prsomption juridique 23 . En son exemplarit, il enseigne que, de manire
gnrale, le droit priv est priv de leffectivit qui sattache la juridicit du droit positif.
Certes, il simpose chacun comme lobligation de ne pas faire usage de lobjet que tout
autre possde24 et cette obligation porte en elle-mme, a priori, sa propre garantie. Mais
comme, dans la sphre deffectivit o se dploie le droit, son observance ne va pas de soi,

19

Doctrine du droit, 2 , p. 495 ; AA 06 : 246, p.120.

20

Dans les Fondements de la mtaphysique des murs, Kant dclarait dans le mme esprit, mutatis mutandis,
que la valeur morale dune action ne dpend ni de sa teneur propre (son contenu) ni du but quelle recherche
ni mme de sa russite.
21

22

23

24

Doctrine du droit, 5, p. 499 ; AA 06 : 249.


Ibid., 9, p. 509 ; AA 06: 217, p. 509.
Ibid., 9 , p. 509 ; AA 06: 217.
Ibid., 8, p. 508 ; AA 06: 508.

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il est ncessaire qu une volont collective et universelle (Kollectivallgemeine) vienne,
par une loi de contrainte, en assurer la leffectivit et la scurit.
En ces analyses dont les juristes napprouveraient probablement pas toujours la
facture technique loriginalit de Kant est de montrer que le droit priv est la fois
promesse juridique et carence juridique. Selon Kant, le droit rel (jus in re) et le droit
personnel (la possession de larbitre dun autre) et mme cette catgorie insolite
quinvente le philosophe en lappelant le droit personnel selon une modalit relle ne
se rapportent qu une virtualit juridique qui se caractrise comme du droit naturel /
rationnel . Tous les concepts juridiques du droit priv statutaire, tels que loccupation, la
spcification, la donation, lhrdit ne sont intelligibles quen vertu du principe formel
de possibilit, lequel, prsuppos 25 , na rien du principe transcendant invoqu par les
jusnaturalistes. Le transcendantal nest pas transcendant. Le principe fondateur du droit
priv est en effet un besoin de la raison , cest--dire une exigence rationnelle pure et a
priori qui ne se rapporte pas lindividualit de lhomo phaenomenon mais lhomo
noumenon, cest--dire lhumanit de lhomme dans son universalit26. Cette exigence
pure, dordre transcendantal, a une vocation rectrice et rgulatrice. Rien de tel na jamais
transparu dans les ouvrages des jurisconsultes : la cathdrale juridique quils ont dessine
selon une gographie intellectuelle, aux yeux de Kant, mutile, ressemble, tant son
dductivisme est dogmatique, la tte de la fable de Phdre : elle est belle, mais elle na
pas dme27.
La rvolution criticiste de la doctrine du droit est accomplie. Du moins ne lest-elle
encore qu demi. En effet, si, selon Kant, le droit priv, en sa nature rationnelle, ne
demeure quune promesse, il faut, pour que celle-ci se ralise effectivement, que la
sanction de la loi publique vienne la consacrer et lavaliser. Accomplir cette rvolution
- copernicienne si lon veut ou galilenne cest montrer philosophiquement que le droit
naturel invoqu gnralement en sa posture mtaphysique transcendante comme la plus
profonde racine du droit, nen est ni la source ni le modle ou le paradigme. Mais, dans la
dmarche kantienne, la critique prend un autre tour et bien plus important. Pour que le

25

Doctrine du droit, 7, p. 506 ; AA 06 : 254.

26

Ibid., 35, p. 558 ; AA 06: 295.

27

Ibid., Introduction, p . 478 ; AA 06: 230.

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droit priv, de provisoire devienne premptoire 28, il doit tre subsum par le droit
public

tatique qui relve, lui aussi, comme nous allons le voir, dune logique

transcendantale.

Que connote le concept de droit public ?


Sinterroger sur le concept de droit public, des deux points de vue politique et
cosmopolitique que distingue Kant 29 , nest pas un questionnement nouveau. Mais la
manire de conduire cette interrogation prend, dans lcriture de Kant, un tour spcifique et
indit.
Dans le cadre auquel accde la dmarche critique, la fondation transcendantale du
droit priv claire la signification naturelle/rationnelle de tous ses concepts ; mais ceux-ci
demeurent des virtualits juridiques prives de la garantie et de leffectivit que, seul, le
droit public peut leur confrer. Il est donc de premire importance de saisir non pas
seulement, comme la fait une longue tradition, ce que sont les pouvoirs de lEtat et
comment ils se manifestent30, mais de capter, dans le droit public, en de de sa quiddit,
ce qui fait sa juridicit et sa lgitimit. A cette immense question, Kant rpond par
lanalyse du contrat , quil dfinit comme lacte juridique qui conditionne le passage,
impratif et ncessaire , de ltat de nature ltat civil 31.
On pourrait penser que cette problmatique, formule de longue date par Kant32,
na rien de bien original. Le philosophme du contrat, dont la spcificit avait t
pressentie par les Monarchomaques protestants du XVIe sicle, est devenu, deux sicles
plus tard, comme le dit Vaughan, un lieu commun port par une vague puissante.
Hobbes et surtout Rousseau, mais aussi Locke, Pufendorf, Burlamaqui, alors clbres, lont
aborde avec soin. Kant connat bien ces auteurs. Mais, scartant de lide du pactum
societatis analyse par la plupart dentre eux comme la source de la socit civile et de son
28

Ibid., 15, p. 519 ; AA 06 : 264.

29

Dans la synopsis du droit que dessine Kant, les deux perspectives sont nettement distingues dans les deux
sections consacres ltude du droit public.
30

Doctrine du droit, 46 49, p. 578 584 ; AA 06 : 314-318, ainsi que la longue remarque qui fait
suite cet examen.
31

Doctrine du droit, 42, Pliade, tome III, p. 573 ; AA 06 : 307.

32

Cf. Reflexionen 1773-1775 ; Ide dune histoire universelle dun point de vue cosmopolitique, 1784 ;
Thorie et Praxis, 1793.

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droit, il sinterroge sur le pactum unionis civilis qui nen est pas lorigine mais la
condition33. Il prend ainsi largement ses distances avec ses devanciers et, cartant lide du
fondement traditionnel mais insondable du droit public34, il prfre en rechercher la
fondation, qui nen est pas la source mais la condition dexistence. Dans la qute logique
de ce principe fondateur, le philosophe lve la pense une altitude jamais atteinte.
Lorsquil tudie le contrat comme principe de la socit civile, Kant sapplique
dabord une critique de Hobbes. En 1793, dans Thorie et pratique, il a insist sur les
dficiences de la thorie du contrat quexposait le Lviathan. Hobbes, dclare-t-il, sest
tromp : son erreur est profonde cause de la postulation individualiste et mcaniciste de
sa philosophie. Il a ainsi confondu les notions de socit et de socit civile ou
politique, confusion do est sortie une seconde mprise par laquelle il a assimil le contrat
social un contrat ordinaire aux termes duquel une affaire est traite comme un calcul
tlologique dintrts. Loin de ce pas rductionniste, Kant recherche au contraire la nature
spcifique du contrat social dont il laisse entendre demble que la vocation est de
permettre, sous une Constitution civile, la mutation de la libert. Ltat civil, dit-il,
exprime, conformment limpratif de la raison pratique, lexigence pure et a priori
dune Constitution civile (Verfassung) habilite fixer par des lois publiques les rapports
possibles dhommes libres pourtant soumis des lois de contrainte. Lide, assurment,
peut paratre difficile. Mais Kant a expliqu plusieurs reprises que des lois de contrainte,
loin de sopposer la libert, sont au contraire ce qui fait obstacle tout ce qui fait obstacle
la libert.
Toute difficult cet gard tant ainsi leve, Kant peut tudier les lois juridiques a
priori ncessaires 35 que sont, dans la civitas, les trois pouvoirs (trias politica) : le
souverain, lexcutif et le judiciaire. La dmarche, aprs les analyses de Hobbes,
Pufendorf, Locke, Montesquieu ou Rousseau, peut paratre tout fait classique. Mais du
point de vue rflexif-philosophique adopt par Kant, ces trois pouvoirs reprsentent les
trois propositions dun raisonnement de la raison pratique : la majeure contient la loi dune
volont ; la mineure contient lordre de se conduire daprs la loi (cest--dire la

33

Cf. Thorie et pratique , Bibliothque de la Pliade, tome III, p. 279 ; AA 08 : 297.

34

Une telle ide ne saurait donner lieu qu des ratiocinations tout fait vides , Doctrine du droit,
Remarque A, p. 585 ; AA 06 : 319.
35

Ibid., 45, p. 578 ; AA 06: 313.

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subsomption sous la majeure) ; la conclusion, qui rside dans la sentence, contient ce qui
est de droit dans lespce dont il sagit. Il en rsulte que tous les concepts qui sont
affrents ces trois pouvoirs sont ports par la condition formelle et sine qua non que
constitue le pactum unionis civilis. Autrement dit, le droit statutaire (ou positif) rpond
lEtat selon lIde (in der Idee) tel quon conoit quen toutes ses formulations, il doit
tre (Sollen). Quelle que soit donc la ralit pratique indubitable du contrat gnrateur
de la socit civile, celui-ci procde dune simple Ide de la raison 36.
Aussi bien le contrat social na-t-il rien voir selon Kant avec un pacte primitif
quil faudrait situer en une hypothtique proto-histoire. Cest seulement en Ide quil a
un sens et ce niveau seulement quil puise les raisons de son efficience possible. On peut,
bien sr, lappeler si lon veut contractus originarius mais ce caractre originaire ne
signifie pas quil est un fait premier. Il connote au contraire, chez un peuple, la connexion
(ou le nexus) de toutes les volonts particulires qui srigent de la sorte en une volont
commune37. Kant semble en cela bien proche de Rousseau dont il est un lecteur avis.
Mais il lui apparat que Rousseau est rest en chemin : faute dun outillage conceptuel
suffisant, il na pas su dire que cette connexion est une simple Ide de la raison 38,
quelle exprime un principe a priori, quelle appartient la raison pure et qu ce titre, elle
possde un statut transcendantal. Cest pourtant l lessentiel. Le contrat qui fait natre la
socit civile ou Etat en quoi, par la tche propre aux trois pouvoirs, se dploie le droit
statutaire (willkrliches Recht), est donc insparable de la lgalit pure et a priori qui est
intrinsque tout acte de la pense juridique. Le dire originaire , cest le reconnatre
non pas comme primitif mais comme principiel ; cest en saluer laspect normateur.
LIde pure du contrat, prcise Kant, sert de fil conducteur (norma) toute unification
effective visant la chose publique (sur le plan interne39) 40.
Le langage de Kant est coup sr tranger et peu comprhensible aux juristes
publicistes. Rousseau, sans doute, et compris ; mais il ntait pas juriste et nous lavons
36

Ibid., 44, Remarque p. 577 ; AA 06: 313.

37

Doctrine du droit, 47, p. 581 ; AA 06 : 315.

38

Thorie et pratique, II, Corollaire, Pliade tome III, p. 279 ; AA 06 : 297.

39

Le droit public comporte aussi une dimension cosmopolitique laquelle se rapportent assez brivement les
analyses suivantes de la Doctrine du droit. Le pas du questionnement et le rsultat philosophique de lanalyse
aboutissent aux mmes conclusions.
40

Doctrine du droit, 45, p. 578 ; AA 06 : 313.

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dit il sest arrt en chemin. Mme les plus philosophes dentre les jurisconsultes tels que
Montesquieu, Vattel ou Hufeland, ignorent la dimension transcendantale que la pense
critique inscrit au fronton de larchitectonique juridique. Ainsi sexplique en grande part
lpret du conflit des facults . En revanche, pour le philosophe, lenseignement est
riche et significatif. A lontologie mta-juridique de la tradition jusnaturaliste laquelle,
avec une conscience plus ou moins claire de cette appartenance, se rapportent les certitudes
dogmatiques des jurisconsultes de son temps, Kant substitue la perspective transcendantale
dun normativisme qui est, jusque dans le rpublicanisme du droit international, un
humanisme juridique non-mtaphysique. Mme un peuple de dmons ( condition quil
ait lintelligence) saurait rsoudre le problme de la Constitution civile des points de vue
politique et cosmopolitique41. La Doctrine du droit assume ainsi pleinement la rvolution
criticiste : en sa topique transcendantale, la raison pure pratique impose imprativement
lunivers juridique lhorizon didalit et de pure rigueur quexige la libert noumnale
sans quoi aucune catgorie, aucun concept, aucune rgle de droit nauraient de sens, de
valeur et deffectivit.
La congruence des analyses du droit priv et du droit public proposes par Kant
atteste la parfaite cohrence de sa pense. Dans son obligatorit, le droit

- quil

commande, autorise ou habilite - impose un devoir saint qui est sacr . Sa fondation
rigoriste est inflexible, et sa puissance est capable den hausser la pense mme au niveau
de la puret transcendantale a priori. Celle-ci seule permet de comprendre pourquoi
lobissance la loi tant un impratif absolu, toute violation du contrat est non seulement,
du point de vue de la logique formelle, une illgalit et une contradiction mais, du point de
vue juridique, un dfi aux dictamina de la raison.
Seulement, si Kant, par le regard critique quil porte sur lunivers du droit, peut
assimiler la Constitution juridique parfaite la chose en soi42, la puissance de sa dmarche
en est aussi la faiblesse : quelle que soit laltitude de ses exigences transcendantales, le
pactum unionis civilis qui rend possible et valide le dispositif juridique de lEtat, ne
linscrit cependant que dans les limites de la simple raison .

41

Cf. Projet de paix perptuelle, p. 333- 392 ; AA 08 : 343- 386.

42

Doctrine du droit, Remarques explicatives, Conclusion, p. 649 ; AA 06 : 371.

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3. Limpossibilit dchapper aux limites de la simple raison

Loriginalit de Kant est, comme nous venons de le voir, de sinterroger sur la


fondation du droit plutt que sur ses fondements, quil rpute dailleurs insondables
du point de vue pratique . Son questionnement, que rsume la formule Quid juris ?, est,
par soi seul et dj, une rponse au souci de puret qui hante de part en part sa
dmarche critique. Refusant dinscrire le droit dans lordre phnomnal o se manifestent
les mobiles psychologiques que sont les inclinations et les justifications sociologiques que
sont les intrts 43 , Kant considre que le systme du droit, dans son entier, relve
catgoriquement et inconditionnellement de lordre noumnal. Cest en ce lieu
transcendantal prcisment que rsident la fois la force et les limites de la raison pratique
qui linspire.
Les analyses qui prcdent convergent pour montrer que lIde du droit, par la
puret transcendantale a priori quelle tient de sa rationalit, est la clef de vote de
ldifice juridique et le principe rgulateur (mais non pas constitutif) du fonctionnement de
son dispositif. Cette thse nouvelle sinsre dans la perspective criticiste do sont cartes
dfinitivement les thories essentialistes qui se sont essouffles en recherchant la quiddit
du droit, aussi bien que les dclarations empiristes assimilant peu ou prou le droit la force
ou lintrt ; comme telle, elle doit permettre, selon Kant, de donner enfin la dfinition du
concept du droit que les juristes, nonobstant leurs efforts, nont jamais pu trouver
jusqualors44.
Limpossibilit, jamais surmonte, daccder la dfinition du droit provient sans
doute de la multivalence et de la mallabilit des appareils juridiques, donc, du vertige
smantique qui entoure le terme mme de droit. Mais cette difficult, sur laquelle Kant ne
sattarde pas, ne lui apparat pas comme un accident de lhistoire ; et il y a en elle quelque
chose dinfiniment plus important. Cette difficult est en tout cas assez grave pour quil
faille lever lamphibologie qui, depuis toujours, rde dans la sphre juridique. Cest
dailleurs pourquoi le philosophe, ayant assign le droit au tribunal de la raison en donnant

43

Dans ce rejet, Kant vise particulirement les prises de position philosophiques de Hume et de Bentham.

44

Critique de la raison pure, seconde dition de 1787, Pliade, tome I, p. 1311, note : Les juristes
cherchent encore une dfinition pour le concept du droit .

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cong la question Quid jus ?, lui a substitu la question critique Quid juris ? Dans la
dmarche qui sen est suivie, le droit sest profil comme ce qui a intrinsquement
vocation raliser dans le monde sensible la coexistence dtres raisonnables. Sil en est
ainsi, cest que la contrainte lgale se dvoile comme son critre premier : la juridicit est
en effet lexigence inconditionnelle par laquelle le droit lie la possibilit de son existence
la loi universelle de la libert et le caractrise comme besoin dordre. Le droit obit donc
un besoin de la raison : fiction heuristique de premier plan, ce besoin traduit lIde
rgulatrice daprs laquelle lordre juridique nest concevable quen vertu de lexigence
imprative qui oriente toujours et universellement la raison vers la libert.
Le droit se dtermine ainsi comme le devoir-tre inconditionnel qui, dans lappareil
du droit positif, fonde la synthse du conditionnel. Eo ipso, la doctrine du droit rfute
aussi bien le constructivisme que la facticit historique empirique. Par sa dimension
pratique, lordre juridique chappe toute thorisation spculative. Sa pensabilit et sa
lgitimit sont transcendantalement fondes : ce pourquoi, indpendamment de leur
contenu, cest--dire formellement, les maximes juridiques possdent un caractre
dobligatorit. La loi du droit est de la sorte le postulat mme de la raison pratique : le
droit rpond au principe non pas constitutif mais rgulateur sans lequel la destination de
lhumanit ne serait pas mme pensable. LIde du droit fait donc bien de lui un devoir.
Cest sa rgle dor. Assumer ce devoir, cest--dire tenter la ralisation de son Ide pure
nest rien de moins quoprer la synthse qui, unissant lIdalit de la libert la naturalit
de lhomme, tend laccomplissement de son humanit. Le droit est ainsi appel insrer
la lgalit de lordre dans le dsordre des comportements humains : tche sublime en sa
dimension noumnale. Le droit ne trouve sa vrit que sur lhorizon transcendantal.

Mais lIde du droit, par sa puret mme, savre comme toute Ide de la
raison inaccessible lhomme et irralisable.
Assurment, Kant voit juste lorsquil pense que ce nest pas en regardant le Ciel
pour y trouver les lumires transcendantes et surnaturelles que lon peut comprendre la
juridicit du droit. Il voit juste encore quand il dit que ce nest pas non plus en assimilant le
droit la morale ou la philanthropie45 (cest--dire en voyant dans lorganisation de la
45

Cette Ide de la raison quest une communaut gnrale de tous les peuples de la Terre qui peuvent
nouer entre eux des rapports actifs, nest pas quelque chose de philanthropique (thique) mais cest un
principe juridique , Doctrine du droit, 62, p. 625 ; AA 06 : 352.

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Lhorizon transcendantal du droit selon Kant


Rpublique le chemin qui conduit au rgne des fins) que lon atteindra les arcanes du droit.
Dans un cas comme dans lautre, il ny a que la vaine rverie des utopies. Lhorizon
intelligible du droit intime son concept la perfection dun modle critique qui, par son
prestige inaltrable, doit servir de rgle et de fil conducteur la sphre juridique
(Rechtsschnur), en ce qui concerne son organisation comme en ce qui se rapporte son
fonctionnement.
Lillusion, toutefois, consiste croire que la perfection noumnale pure de lIde du
droit peut sobjectiver dans le monde phnomnal ou dans lexprience vcue. La
perspective normative-transcendantale dessine par Kant est inassimilable un rve de
mtaphysicien. Quil y soit question de lordre que requiert lespace public de la
Rpublique ou, une autre chelle, de la paix du monde, elle est lindication de la fin
ultime du droit et, comme telle, elle sinscrit dans les limites de la simple raison 46.
Or, pour lhomme raisonnable, ces bornes sont infranchissables.
Ce nest nullement l un constat dchec, une prise de position attentiste ou un aveu
de dsesprance, mais tout au contraire une certitude. Les concepts du droit priv et du
droit public jusquen sa figure cosmopolitique, en assurant larmature catgoriale du
monde juridique, relvent tous des principes de rflexion contenus en son Ide. Il serait
vain de rechercher la juridicit du droit dans ses effets ou dans son utilit. La question nest
pas de savoir si le droit priv ralise la compatibilit des liberts, si le droit public tablit
lordre de la communaut civile, si le droit cosmopolitique rendra quelque jour la paix
effective entre les nations Le problme est de reconnatre dans les principes de rflexion
de la raison dont il faut rpter quils ne peuvent se phnomnaliser et quils ne sont pas
non plus des principes constitutifs - des principes avant tout rgulateurs. Voil la rponse
la question Quid juris ? Elle permet de discerner la signification ultime de tous les
concepts du droit : si, en eux, la rationalit du normatif ne se laisse pas connatre
(erkennen) mais seulement penser (denken), elle est lindication de la maxime la plus
magnanime et la plus prgnante du monde juridique : il faut agir comme si ce qui, peuttre, ne sera jamais, devait tre. Une telle maxime a quelque chose de sacr ; travers
lIde pure du droit, elle est comme la lumire dun phare qui, en diffusant les requtes
pures de la lgislation pratique de la raison, arrache lhomme la terre et lenlve jusqu
la chose en soi . Sous cette lumire diamantine, les rquisitions de la raison pratique, en
46

Doctrine du droit, Conclusion, p. 629 ; AA 06 : 355.

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leur caractre intangible, servent de guide et de compas. Pour le monde du droit, elles
dessinent lhorizon dattente des esprits et, comme telles, elles en dvoilent le noyau de
vrit.
La logique du droit ne fait quun avec la lgalit de la pense pure. Cest en elle que
lappareil juridique puise sa fondation philosophique premire et trouve sa justification a
priori. La juridicit appartient donc la sublimit de la raison pure pratique. Telle est sa
noblesse. Nanmoins, on ne saurait oublier que cette sublime raison a besoin de supposer
ce qui lui est intelligible 47. Telles en sont les limites. Dans lintervalle de cette grandeur
sublime et de ces limites infranchissables se situe le lieu de lautorit normatrice du droit.

***
En rcusant la viabilit des chemins dun idalisme ptri du besoin de labsolu,
Kant avait raison : les absolus nappartiennent pas au monde des hommes et renvoient
philosophiquement des croyances mortes. Cependant, de mme que Rousseau stait
arrt en chemin sur la voie o sont inscrits les rquisits dune pense transcendantale, de
mme Kant, en pensant la pense du droit, a sous-estim limportance de la dynamique et
des mtamorphoses qui font du domaine juridique larne dun combat jamais achev
parce quil est inachevable. Cest assurment l une dception philosophique. Nanmoins,
ce nest nullement l leffondrement dune esprance. En effet, un geste de reprise
rflexive-critique devrait permettre, tout en conservant le cadre non-mtaphysique de la
dmarche kantienne, de tracer la route dun autre humanisme juridique, renouvel et
rnov, dont la notion dinter-relationnalit, peine effleure par Kant, serait la clef48. En
cette perspective post-kantienne, ce nest pas la complexit structurelle du droit de notre
temps qui est en question ; mais il apparat aujourdhui que, au-del des antinomies et des
apories auxquelles se heurtait la Doctrine du droit la fin du XVIIIe sicle, la pense du
droit ne peut plus trouver vritablement ce qui la fonde et lavalise dans une raison
seulement monologique qui, sans sortir delle-mme et dans les limites qui sont les
siennes, ordonne, comme le pense Kant, lauto-production de ses normes. Lhonneur de
lhomme nest pas de pouvoir dire Je , mais, en suivant le chemin que trace un cogito
pluriel, de se tourner, dans tous ses rapports, vers lhorizon commun et universel des
47

Quest-ce que sorienter dans la pense ? Pliade, tome II, p. 534 note et p. 536 ; AA 08 : 138-139.

48

Nous renvoyons en ce point notre ouvrage Re-penser la pense du droit (2007, p. 131-180).

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esprits, l o peuvent se dployer, dans et par le dialogue, la dlibration et
largumentation. Cest dire quil est devenu impossible de couper lhorizon transcendantal
des contextes mouvants du temps prsent. Il convient par consquent de repenser et de
ractualiser la doctrine du droit : pour la problmatique du Quid juris ?, il faut un nouveau
point dancrage. Sur son horizon transcendantal, le droit a besoin dune me qui, au lieu
dtre narcissique, souvre laltrit et lchange. Un post-kantisme viable est ce prix.
Il ne faut certes pas stonner si, de Hegel Windelband ou de Scheler Weber, un
flot ironique et lourdement polmique a dferl contre la doctrine du droit de Kant. Kelsen
lui-mme, qui confiait avoir trouv son inspiration dans la philosophie kantienne, a pris ses
distances de telle sorte que sa Reine Rechtslehre transporte la Rechtslehre de Kant dans un
contexte pistmologique plus que philosophique-critique o lhorizon transcendantal de
lIde pure du droit sestompe au profit dune hypothse logico-transcendantale partir
de laquelle le matre autrichien dclarait aller au-del de la pense de Kant 49. Plus prs
de nous, on ironise encore sur les exigences inhrentes lidalit transcendantale qui,
inaccessible, signifie en dfinitive que le droit nest pas de ce monde. Une certaine pense
contemporaine, marque par le souci empirico-technique soulign par Heidegger, met
laccent sur laspect instrumental des rgles juridiques qui rgissent la proprit, la famille,
la fiscalit, la justice, les modes lectoraux, les relations internationales Ou bien encore,
avec des accents diffrents, K.O. Apel ou J. Habermas insistent sur la dimension
communicationnelle qui fait des rgles de droit une thique applique
Kant, bien sr, ne se reconnatrait pas dans la mouvance de ces thses. Il reste
quune relecture de sa doctrine juridique simpose: cette relecture, sans tre, selon une
mode contemporaine, une critique du criticisme et laccs une pense post-critique ,
doit permettre de repenser et de rvaluer la postulation fondamentale de la doctrine
kantienne. Lampleur de cette tche est considrable : par-del laxiomatisation et la
formalisation du droit auxquelles sest applique la doctrine kantienne, il ny faut rien de
moins que la rnovation de la notion de transcendantal et la restructuration de la raison. Sur
son horizon dattente, le droit a besoin dune me qui, au lieu dtre narcissique, ouvre les
a priori de sa qute logique et de ses comptences catgoriales laltrit et lchange.
Un post-kantisme viable est au prix de cette nouvelle radicalisation de la pense. Ce nest
rien de moins quune transformation de la philosophie .
49

Lettre de Hans Kelsen Renato Treves du 3 aot 1933.

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Bibliographie
Nous nous rfrons dans ce texte aux uvres compltes de Kant dans la Bibliothque de la
Pliade et nous indiquons galement la pagination dans lEdition acadmique de Berlin
(AA).
Achenwall, G. (1781), Prolegomena jurisnaturalis et jus naturae, Gttingen.
Daries, J.G. (1740), Institutiones jurisprudentiae naturalis, Jena.
De Crouzas, J.-P., (1744), Observations critiques sur labrg de la logique de Monsieur
Wolff, Leipzig.
Goyard-Fabre, S.(2007), Re-penser la pense du droit, Vrin, Paris.
Moser, J.J. (1759), Le matre et le serviteur, Hamburg.
Nettelbladt, D. (1748), Systema elementaris jurisprudentiae naturalis, Halle.
Thomasius, Chr. (1705), Fundamenta juris naturae et gentium, Halle.

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