Introduccin al Estudio del Derecho

Luis Alfredo Escajeda Reza

Torren, Coahuila, Mxico, 2008

NDICE
Introduccin3
Objetivos..4
1. Ubicacin, funcin, valor y caracteres del derecho..5
1.1 Derecho sociedad y conducta7
1.2 El valor del derecho.7
1.3 Los caracteres del derecho9
2. La definicin del derecho14
2.1 Planteamiento del problema.14
2.2 Replanteamiento de la teora tridimensional del derecho17
2.3 Nuestra definicin de derecho..18
2.4 Principales acepciones de la palabra derecho..19
3. El derecho y la moral23
3.1 Hans Kelsen y la teora pura del derecho24
4. La creacin del derecho...28
4.1 La doctrina tradicional de las fuentes del derecho.28
4.2 Fuentes formales.30
4.3 Fuentes formales directas e indirectas33
4.4 Elementos bsicos de la teora de la constitucin.34
5. Las fuentes formales en el derecho mexicano.36
5.1 Generalidades de la ley fundamental mexicana37
5.2 Fuentes formales directas e indirectas del derecho mexicano39
6. Conceptos jurdicos fundamentales...41
6.1 Anlisis de algunos conceptos jurdicos fundamentales..41
7. La aplicacin del derecho44
7.1 Significado trascendencia y problemtica de la aplicacin del derecho44
7.2 Conflictos de leyes en el tiempo y el espacio45
7.3 Interpretacin e integracin jurdicas..47
8. La justicia...49
8.1 El derecho y la justicia...50
8.2 Repaso histrico de algunas doctrinas sobre justicia...51
9. La obediencia al derecho.53
9.1 Planteamiento del problema.55
9.2 Algunas respuestas al problema de la obediencia al derecho55
10. Introduccin a la Teora General del Derecho...58
10.1 Objeto de estudio de la Teora General del Derecho.59
10.2 Filosofa del Derecho, Ciencia del Derecho
y Teora General del Derecho59
10.3 La experiencia jurdica.61
10.4 La experiencia jurdica y la nocin del derecho...62
10.5 Anlisis psicolgico de la experiencia jurdica..62
10.6 Una nocin integral del derecho para una TGD integral.63
10.7 Las constantes del derecho.65
10.8 La naturaleza de las cosas..67
10.9 La construccin de la TGD..70
11. Derecho Romano.71
11.1 Introduccin al estudio del derecho romano.71

11.2 Periodizacin de roma y su derecho.72

11.3 El derecho romano en oriente y occidentes, despus de Justiniano...84
11.4 Fuentes del derecho romano..84
11.5 Conceptos generales...86
11.6 Las personas.88
11.7 La familia89
11.8 Derecho procesal civil.90
11.9 Derecho patrimonial romano: los derechos reales.94
11.10 Contratos y cuasicontratos...99
11.11 Fuentes del las obligaciones..100
11.12 Derecho Sucesorio102
Conclusiones.106
Bibliografa.108
Cuestionario..113

Introduccin

El estudio del Derecho es una de las disciplinas profesionales ms difundidas en

nuestro pas y en el mundo, la literatura sobre la materia es por lo mismo
abundante, y la diversidad de perspectivas y puntos de vista tambin. Al
presentar un ensayo de introduccin al estudio del Derecho, no pretendo agotar
una cuestin tan compleja, tan slo se intenta hacer una revisin de los
principales temas que enmarcan el asunto, tomando en cuenta a algunos
autores clsicos, tanto los que han destacado en al mbito internacional, como
los exponentes nacionales que han sentado las bases para el estudio
sistemtico del orden jurdico mexicano.
La amplia literatura y la diversidad de autores que han abordado la introduccin
al estudio del Derecho, no permite obtener conclusiones definitivas acerca de
buena parte de los temas que incluye el mencionado estudio, pues sera
necesaria una labor de investigacin mucho ms exhaustiva y prolongada en el
tiempo. No obstante, s es posible sealar los derroteros por los que se ha
conducido el debate de los especialistas, contribuyendo a un mayor
conocimiento de las problemticas y de las posibles soluciones que se han
ofrecido a cada una. Propuestas divergentes o terminologas diferenciadas una
de otras se han incluido como sea de los mltiples puntos de vista, sin excluir,
por supuesto, los casos en que las dudas se han ido aclarando a favor de una
comprensin ms consistente y objetiva del fenmeno jurdico y sus
implicaciones sociales.

Objetivos

1. Contribuir con un libro electrnico a la difusin de la cultura jurdica.

2. Ofrecer al lector una herramienta para introducirse en el estudio del Derecho
Objetivos particulares:
1. Realizar una exploracin bibliogrfica que documente diversas teoras y
perspectivas relacionadas al estudio introductorio del Derecho.
2. Cubrir la prestacin del servicio social en la Universidad Abierta.
3. Fortalecer la formacin acadmica del prestador del servicio social.
En el captulo 1, se empieza por sealar la ubicacin del Derecho como una
Ciencia Social, su valor y caracteres; en el captulo 2, se aborda la definicin del
Derecho, el planteamiento del problema, y otros tems relacionados; en el
captulo 3, se maneja el problema del Derecho y la moral, as como las
propuestas de Hans Kelsen; en el captulo 4, se incluyen algunos puntos de vista
acerca de la creacin y las fuentes del Derecho; en el captulo 5, nos
concentramos en las fuentes formales del Derecho mexicano y las generalidades
de la ley fundamental mexicana; en el captulo 6, se intenta aclarar qu son los
conceptos jurdicos fundamentales; en el captulo 7, se aborda el problema de la
aplicacin del Derecho y temas relacionados; en el captulo 8, se manejan
algunas doctrinas de la justicia y su relacin con el Derecho; en el captulo 9, se
plantea el problema de la obediencia al Derecho, y se discuten algunas
respuestas a dicho planteamiento; en el captulo 10, se documenta ampliamente
las implicaciones tericas y metodolgicas de una Teora General del Derecho;
y, finalmente, en el captulo 11, se revisan brevemente algunas aportaciones y
conceptos del Derecho romano.

1. Ubicacin, funcin, valor y caracteres del Derecho

Ubicacin del Derecho como Ciencia Social

Es bien sabido que el ser humano, desde sus orgenes, ha tenido la necesidad
de vivir en sociedad. La evolucin de esta dinmica social, desde la prehistoria
hasta nuestros das, es lo que estudian las Ciencias Sociales, es decir, el origen
y desarrollo de dicha dinmica, as como la evolucin de las instituciones, las
relaciones y las ideas que configuran la vida social.
Para su estudio ha sido preciso que las Ciencias Sociales definan etapas,
analicen los grupos y las sociedades en todos los mbitos, aplicando el mtodo
cientfico para obtener este conocimiento. Y como todas las sociedades van
transformndose para adaptarse a la cada vez ms compleja convivencia
humana, y a todo lo que ella conlleva: clases sociales, religiones, Estados, etc.,
es en este sentido que se ha llegado a afirmar que el objeto de estudio de las
Ciencias Sociales no tiene lmites.
Son tantos los aspectos que deben considerarse que, en principio, es necesario
separarlos y dedicar su estudio a diversas disciplinas, teniendo todas ellas el
inters de estudiar al ser humano como ser social. De entre las distintas
disciplinas sociales (Antropologa, Historia, Economa, Sociologa, slo por
mencionar algunas), se puede ubicar al Derecho como la que tiene a su cargo, a
grandes rasgos, el estudio de las normas y reglamentos que regulan las
relaciones entre los individuos en sociedad.

Funcin del Derecho

Cuando se habla de las funciones del Derecho, suele aludirse a las funciones
sociales del Derecho, y stas pueden clasificarse de distintas maneras, de
acuerdo a los diversos autores, aunque por lo general se refieran a las mismas,
con algunas variaciones1.
El Derecho se produce en cada sociedad concreta por los grupos y fuerzas que
de manera desigual operan en ella, por tanto, forma parte de esa sociedad, en
cuanto se encuentra en relacin con los dems factores sociales.
El Derecho no desempea siempre las mismas funciones en todos los sistemas
sociales. En una sociedad madura no es algo que se transforme sbitamente a
golpe de nuevas mayoras polticas sino que va evolucionando con el paso del
tiempo. Responde a los deseos de una mayora y puede existir la desviacin de
una minora que no acepte esos usos.
Las funciones sociales del Derecho pueden clasificarse, entre otras, de la
siguiente manera:
1

En algunos manuales de introduccin al Derecho se menciona, de manera descriptiva, que

Todo sistema jurdico cumple (o debe cumplir) con las funciones del contrato social, la
seguridad y la justicia (Vilajosana, 2006). Esta definicin de las funciones del Derecho
parecera la ms dominante, pero tambin la ms abstracta, por tanto decid exponer estas
otras clasificaciones, que incluyen las tres mencionadas, pero que resultan ms explicativas.

1. Funcin Pacificadora
El Derecho es un mecanismo o instrumento para evitar que se produzcan
conflictos dentro del grupo social o para resolver los conflictos existentes. sta, a
su vez, tiene una doble funcin pacificadora:
-

Preventiva: que establece qu se puede y qu no se puede hacer, y

tambin las consecuencias jurdicas en los casos en que se incumple lo
establecido en la norma. En este caso, el Derecho orienta la conducta
social.

Represiva: que soluciona los conflictos imponiendo el castigo o sancin

preestablecido en la norma jurdica.

2. Funcin de legitimacin y limitacin del Poder Pblico

Todos los poderes pblicos deben estar legitimados jurdicamente; se
encuentran dentro del Derecho y ste los limita; ninguno es absoluto y cada uno
debe actuar dentro de las funciones que se les atribuye jurdicamente.
3. Funcin de Seguridad Jurdica
A travs del Derecho, los ciudadanos saben qu pueden y qu no pueden hacer.
Las normas delimitan la actuacin del ciudadano, y ste sabe lo que est
prohibido y sus eventuales consecuencias.
4. Funcin de Justicia
Sirve para realizar una determinada idea de justicia, misma que perfila la
formacin de las normas jurdicas.
5. Funcin de Libertad
El Derecho debe asegurar la libertad de actuacin de los ciudadanos, como los
derechos fundamentales, el derecho a la vida, etc. El Derecho vela para que
estas libertades no puedan ser coartadas por los poderes pblicos, o alguna otra
persona.
6. Funcin de Igualdad
Dentro del grupo social debe haber igualdad de manera formal, esto es, normas
jurdicas iguales para todos, e igualdad material, en donde a travs del Derecho
se buscan establecer mecanismos que permitan a los ciudadanos disponer de
una serie de condiciones que mejoren su situacin social, econmica, etc.
(Fernndez, 2005)

1.1

Derecho, sociedad y conducta

La vida de los hombres, como hemos mencionado, se ha desarrollado en

sociedad desde sus orgenes, puesto que as lo imponen las leyes naturales a
las que est sujeta nuestra especie; lo que prescriben las leyes jurdicas, trata de
la regulacin de las mltiples relaciones derivadas de aquel hecho originario.
Por eso podemos decir que la humana es una vida de relaciones sociales entre
hombres y mujeres, en la que se tiende a alcanzar objetivos independientes
entre s, alcanzarlos en un esfuerzo comn, o bien perseguirse propsitos
opuestos, dando lugar a inevitables conflictos.
Cuando surgen los conflictos, surgen tambin posibles resoluciones como, por
ejemplo, en el marco de una lucha entre partes en pugna, donde se llega al
triunfo de una de stas, impuesto por la presin de su mayor fuerza, y la norma
o regla es precisamente esa imposicin de uno de los contendientes, que fija
los lmites de la conducta del otro y/o concilia los intereses a discusin.
Entendidas as, el conjunto de normas es lo que constituye al Derecho, en su
sentido de manifestacin social humana. De este modo, el Derecho es un
elemento de coordinacin que surge naturalmente y constituye una condicin de
vida de la colectividad. (Trinidad Graca, 1974).
De acuerdo a lo anterior, la definicin de Derecho no puede separarse de la de
sociedad y la de conducta, sino que dichos vocablos se encuentran ligados
pues el Derecho se entiende, de manera general, como el orden normativo e
institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de
justicia, y basado en las relaciones sociales existentes que determinan su
contenido y carcter.

1.2

El valor del Derecho

Lo que comnmente conocemos como valor del Derecho es la Justicia. Se dice

que el Derecho es un sistema normativo y un fenmeno social, pero tambin el
instrumento a travs del cual se lleva a cabo la Justicia. Sin embargo, el que la
definicin de Derecho integre dicho valor, es algo que ha estado en constante
debate por juristas, tericos y filsofos a travs de la historia del Derecho.
Ya Norberto Bobbio afirmaba que: El problema de la justicia da lugar a todas
aquellas investigaciones que tratan de precisar los valores supremos hacia los
cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines sociales cuyo instrumento
de realizacin ms adecuado son los ordenamientos jurdicos, con su complejo
de reglas y de instituciones. De aqu nace la filosofa del derecho como teora de
la justicia (Bobbio, 1991, 137-138).
La definicin que nosotros hemos expuesto hasta ahora, es la que nos
proporciona el Derecho Positivo2, en su sentido ideal y abstracto. En otras
2

El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en

postulados de justicia, que se basan en las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y
carcter.

definiciones, que podramos llamar objetivas, se dice que el Derecho es el

conjunto de leyes, reglamentos y dems resoluciones, de carcter permanente y
obligatorio, que son creadas por el Estado para la conservacin del orden social.
La diferencia entre una y otra definicin es que la primera resuelve el problema
de validez del fundamento del Derecho, precisamente por integrar el valor de
justicia, mientras que la segunda definicin no toma en cuenta si las leyes,
reglas o normas son justas o no, esto es, que se establecen normas, sin tomar
en cuenta si se ha llevado el procedimiento adecuado para su creacin.
Aqu cabra preguntarse ms a fondo en qu consiste este debate entre
disciplinas ligadas al Derecho, y por qu es que no logran ponerse de acuerdo.
Para aclarar esta cuestin es necesario acercarnos a otra definicin, la de
Justicia.
La Justicia, en su sentido amplio, es la virtud que se inclina a dar a cada uno lo
que corresponde o pertenece, es la voluntad constante de dar a cada uno lo que
es suyo. Es aquel sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y hace acatar
debidamente todos los derechos de los dems (RAE, 2001).
Ahora, entendiendo a la Justicia como valor del Derecho, ms que una virtud
subjetiva, podramos decir que es la disposicin de la voluntad del hombre
dirigida al reconocimiento de lo que a cada cual es debido o le corresponde,
segn el criterio inspirador del sistema de normas establecido para asegurar la
pacfica convivencia dentro de un grupo social ms o menos amplio (De Pina,
2006).
En la definicin anterior destaca que esa justicia est determinada en una
sociedad segn el criterio inspirador del sistema de normas establecido, y es
precisamente en ello donde se encuentran las variaciones. Esto debido a que
esta justicia es la concepcin que cada poca y civilizacin tienen acerca del
bien comn, y es un valor determinado por la sociedad, es decir, que tiene como
caracterstica la mutabilidad. Por tanto, puede decirse que es el conjunto de
normas y reglas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre
personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones
especficas en la interaccin de individuos e instituciones pertenecientes a cierta
sociedad y a cierta poca.
Cabe sealar que, aunque la definicin anterior de justicia se asemeje a la de
Derecho, por ser un conjunto de normas y reglas, el conjunto de normas de
la justicia tiene un fundamento cultural y, en la mayora de las sociedades
modernas, un fundamento formal, y es en ste ltimo donde da cabida la
ejecucin del Derecho.
El fundamento cultural est basado en un amplio consenso social acerca de lo
bueno y lo malo, as como otros aspectos de cmo deben organizarse las
relaciones interpersonales. As, el fundamento formal, es el codificado en
disposiciones escritas, aplicadas por jueces y personas designadas.

1.3 Los Caracteres del Derecho

Cuando se habla de los caracteres del Derecho nos referimos a los rasgos
esenciales de su propia naturaleza. Segn la doctrina, stos se clasifican en: la
normatividad, la validez, la seguridad, la vinculatoriedad, la coercibilidad y la
legalidad (Trigo Snchez, 2002).
a) Normatividad
La teora jurdica toma como principal caracterstica del Derecho a la
Normatividad. Lo que implica, por un parte, que el Derecho se manifiesta como
un sistema de normas que regulan la conducta de los miembros de una sociedad
dada. Y por otra parte, que el Derecho tiene un carcter directivo o normativo, lo
que significa que no solamente describe comportamientos, sino que prescribe
cmo debe ser la conducta de los ciudadanos.
Durante la segunda mitad del siglo XIX y buena parte del siglo XX, el Derecho se
identificaba con el conjunto de normas jurdicas histrico positivas, que son las
impuestas por el legislador. No obstante, esto dejara de lado el sentido exigitivo
de la idealidad, mismo que forma parte del modo de ser o naturaleza del
Derecho.
La normatividad, como carcter esencial del derecho debe incluir referencias a la
fuerza de los principios ideales que orientan y condicionan su existencia
histrica, y no slo limitar su alcance a la formulacin en normas positivas y al
respaldo del poder estatal; tampoco el Derecho puede reducirse a un
transcripcin de las exigencias de lo que es idealmente justo, sino que lo
conveniente es que los imperativos de dicha normatividad ideal se incorporen a
la carga directiva propia de la normatividad tica de la vida social.
b) Validez
Otro de los rasgos esenciales del Derecho es la validez de sus normas, de la
cual las distintas ramas del Derecho han establecido diversas definiciones:
Para la doctrina jurdico-formal, la validez de cada una de las normas de un
ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas
por otras normas que ocupan un plano de preferencia en determinado orden
jerrquico.
No as, la sociologa del Derecho define que la validez de una norma jurdica
radica en su efectividad social, en su observancia habitual por parte de los
sujetos u rganos jurdicos, que son quienes se encargan de exigir su
cumplimiento.
En el caso de la teora filosfica, la validez es la que debe coincidir con las
exigencias que se derivan de los principios tico-jurdicos fundamentales. As,
una norma ser vlida cuando, ubicada dentro de determinadas circunstancias
histricas y culturales, realice esos principios o valores objetivos.

Como podemos observar, cada disciplina enfatiza en los puntos que ms

interesan a su ramo. Pero si quisiramos conjuntar los aspectos que subrayan
cada una de estas perspectivas, en una definicin ms formal, tendramos que:
la validez es la cualidad del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para
la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones; es la capacidad
para vincular las conductas de los sujetos jurdicos; as tambin, las normas
tienen la cualidad de validez cuando se ajustan a las exigencias que el
correspondiente sistema social ha fijado.
El punto que cabe destacar en el tema de la validez de las normas es el de la
eficacia. El derecho es eficaz cuando logra que se realicen los objetivos que
persigue, y en este sentido, no bastara que las normas jurdicas sean vlidas si
no alcanzan un nivel de efectividad social.
Al respecto, Kelsen opina que la validez y la eficacia son rasgos que
corresponden a dos dimensiones y momentos distintos del Derecho, ya que una
norma puede ser vlida antes de ser eficaz, pues la eficacia necesita que se
produzca de manera prctica la conducta exigida por la norma.
Siguiendo esta lnea argumental, en un sentido ideal la norma debera ser tanto
vlida como eficaz, aunque la validez de esas normas ha de poder ser
determinada antes y con independencia de que las normas jurdicas lleguen o no
a producir entre los sujetos implicados los efectos que persiguen.
La problematizacin ante esta cuestin surge cuando los juristas consideran
carentes de validez las disposiciones que se ven afectadas por una manifiesta
falta de eficacia. En estos casos, la relacin entre la validez y la eficacia del
Derecho estar sujeta al concepto que se tenga de la validez.
c) Seguridad
Dado que el Derecho se constituye como la instancia que delimita la conducta
que individuos o personas deben seguir en determinadas relaciones sociales,
dicha instancia debe asimismo obligarse a buscar la seguridad de stos.
En su relacin con el Derecho, la seguridad ocupa dos posiciones. Una de ellas
se refiere precisamente a la cualidad o carcter interno, es decir, como rasgo
particular del modo de ser del Derecho: La disposicin jerrquica de sus
ordenamientos, la legitimacin y limitacin de los rganos jurdicos como
autoridad y poder pblicos, y de la mano del monopolio sobre el uso de la fuerza,
trabajan como mecanismos para garantizar su integridad y su carcter
permanente y obligatorio.
La segunda se muestra como una meta exterior al propio Derecho, por ser un
objetivo de la vida social, donde el Derecho contribuye a su logro. Si bien una se
toma como interior y la otra como exterior, ambas posiciones estn ligadas en el
sentido de que el Derecho ha de transmitir su propia seguridad (interna) a la
regulacin de las relaciones sociales (en la que se busca la seguridad de los
destinatarios, es decir, la externa), mediante la realizacin de ciertas condiciones
bsicas, como:

Que las normas jurdicas sean establecidas de forma pblica y vinculante

para todos los miembros de la comunidad.

Que las normas jurdicas sean autosuficientes, de modo que su fuerza

vinculante y validez no queden sometidas a la aceptacin de los sujetos a
los que se dirigen.

Que incorporen la posibilidad de hacerse cumplir de modo inexcusable.

Para ello, es necesario que sean asumidas y que estn respaldadas por
aquel poder que es mximo dentro del sistema en que tales normas
tienen vigencia.

Se dice que si el marco de realizacin de las normas jurdicas coincide con estas
exigencias bsicas, puede decirse que el Derecho es seguro, as como calificado
para instaurar la seguridad dentro del complejo de relaciones sociales que
regula.
Adems de dichas condiciones o exigencias bsicas, suelen mencionarse otras
como la cognoscibilidad de la existencia y del contenido de las normas, la
firmeza o estabilidad de la formacin jurdica o la legalidad de todos los rganos
para la obtencin de una seguridad en la vida jurdica. Sin embargo, dado el
caso en que todas estas exigencias se aplicasen, es conveniente considerar la
dificultad de obtener una seguridad total.
Actualmente, y a grandes rasgos, la seguridad del derecho se sustenta en que
ste ofrezca a todos los sujetos la posibilidad de determinar qu situacin
jurdica les corresponde conforme al ordenamiento.
d) Vinculatoriedad
El rasgo esencial de la vinculatoriedad se refiere a que el Derecho, como norma
de conducta, es constitutivamente vinculante, ya que tiene la posibilidad de
condicionar en forma determinativa el comportamiento social. Dicha posibilidad o
capacidad puede realizarse a travs de dos vas: la imperatividad y la
obligatoriedad.
La imperatividad se refiere, como el trmino lo indica, que las normas del
Derecho constituyen rdenes o mandatos dirigidos e impuestos a los sujetos, a
las cuales stos quedan sometidos, y estn obligados a la realizacin de las
conductas que las mismas normas prescriben.
Junto a la anterior, se encuentra la obligatoriedad, como cualidad intrnseca del
Derecho ya que, como regla directiva de la conducta social de los hombres, no
puede faltarle dicho rasgo, si no, dejara de ser Derecho en su sentido pleno.
Expresada en otras palabras, la obligatoriedad es la capacidad de imponer al
sujeto determinado comportamiento.
Ante la obligatoriedad del Derecho, se hallan dos posiciones. La primera se
refiere a la reduccin de la obligatoriedad jurdica a la obligatoriedad moral.

sta se basa en el supuesto de que la nica obligatoriedad plena es la

obligatoriedad moral o de conciencia, es decir, tica. La segunda indica la
afirmacin de la peculiaridad y autonoma de la obligatoriedad jurdica. Tal
expresin atribuye al Derecho una capacidad peculiar y una capacidad
especfica de imponer a los sujetos sociales el deber de ajustar su conducta a
lo que el Derecho prescribe, esto es, que origina una obligacin netamente
situacional y objetiva.
Aunque el desarrollo histrico del Derecho ha conducido a considerar la
obligatoriedad moral (lo ticamente obligatorio) de cumplir las normas jurdicas
sobre la propia obligatoriedad jurdica de stas, puede seguir sostenindose que
el Derecho contiene una obligatoriedad propia, por el simple hecho de que, como
se ha dicho antes, esa obligatoriedad se expresa como la capacidad de vincular
a los ciudadanos a la realizacin de los comportamientos prescritos en las
normas.
e) Coercibilidad
La coercibilidad, como rasgo esencial del Derecho, significa la posibilidad del
uso legtimo y legal de la fuerza para garantizar el cumplimiento de la ley. Dicho
en otros trminos, es el empleo habitual de la fuerza legtima para hacer
exigibles sus obligaciones y hacer eficaces sus preceptos.
Lo anterior parte de que, las normas jurdicas no establecen la posibilidad de que
los ciudadanos tengan la libertad o no de obedecer esas leyes, sino que, como
se mencion en el punto anterior, las normas son obligatorias, y no dependen
del arbitrio individual, ya que esto significara la prdida automtica de su
carcter como tales. As, las normas jurdicas consisten en hacer valer unas
determinadas exigencias a quienes son dirigidas.
Ligado al concepto de coercibilidad, aparece invariablemente, el de coaccin. En
la definicin anterior de coercibilidad hablbamos de un uso legtimo y legal de
la fuerza, sin embargo, caben aqu algunas aclaraciones acerca de dicha
afirmacin, que adems tienen que ver directamente con la coaccin.

Por coercin podemos entender la accin de contener o sujetar a alguien para

que no realice determinados actos, o bien para que ejecute sus obligaciones,
mientras que la coaccin se refiere a la accin de emplear la fuerza o violencia
contra alguien para hacer que acte en un determinado sentido. Visto as,
parece que la coercin se limitara a una amenaza, fundada en la seguridad
interna y la legitimidad del Derecho, mientras que la coaccin se refiere
concretamente al uso directo de la fuerza fsica o violencia.
Sin embargo, hay quienes afirman que la coercin es aplicar por medio de la
fuerza fsica una sancin si la persona se niega a acatarla, misma definicin que
es muy cercana a la coaccin.
Siendo ambos trminos tan cercanos, suele
afirmarse que la coaccin es uno de los rasgos caractersticos del Derecho. Pero
esta afirmacin abre inevitablemente un debate, dentro del cual surgen dos tesis
principales:

1) La que sostiene que la posibilidad de recurrir a la coaccin forma parte de

la esencia del Derecho, de la cual surgen dos tendencias:
-Tesis de la esencialidad instrumental de la coaccin
Si las normas del Derecho no tuvieran como instrumento la coaccin, no
podran imponer su propia regulacin ni podra diferenciarse de la Moral o de
los usos sociales.
- Tesis de la esencialidad material de la coaccin
El Derecho acta siempre como un medio dirigido a la consecucin de
determinados objetivos sociales a travs del ejercicio de la fuerza fsica.
2) La que rechaza abiertamente la tesis de la esencialidad de la coaccin
Expresa que la coaccin ni es necesaria ni es a menudo posible en la
existencia del Derecho; la coaccin no es un factor esencial.
El punto medio entre estas dos posturas seala que ha de aceptarse que, por la
propia naturaleza del Derecho y las funciones que ste desempea, no es
posible desligrsele de la coaccin. Por ello, la coactividad o coercibilidad es un
rasgo constitutivo del Derecho, aunque no sea un elemento esencial primario,
porque viene exigido por la finalidad primaria que es reglamentar las relaciones
sociales.
f) Legalidad
Debido a que el ncleo central del Derecho est integrado por leyes o normas
establecidas por el poder legislativo, se dice que la legalidad es un rasgo
fundamental del Derecho.
El Derecho, hoy en da, es interpretado como un sistema de legalidad, porque
est sustentado por la ley fundamental constitucional, de la que se deriva
jerrquicamente el conjunto de sus normas. Siguiendo esta idea, el carcter
jurdico de las distintas normas del ordenamiento se define por el grado de su
concordancia con las exigencias establecidas en las leyes generales, y en ltima
instancia, en la Constitucin. As, cuando una norma carece de esa
concordancia, el principio de legalidad automticamente la deja fuera del campo
jurdico positivo. Y a su vez, esta grave consecuencia exige que el hecho de la
discordancia sea contrastado y sancionado por un rgano especialmente
cualificado: el Tribunal Constitucional.

2. La definicin del Derecho

Para hablar acerca de una definicin precisa y clara del Derecho, podemos

comenzar por el origen etimolgico de la palabra, para luego plantear la cuestin

que surge en el intento de definir dicho concepto a travs de la Historia.
La palabra derecho viene del latn directus, que significa lo recto o lo rgido.
Tambin se entiende como lo que est conforme a la regla, a la ley, a la norma.
Lo peculiar en su etimologa, que cabe destacar, es que en Roma no exista una
diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho y la Justicia.
Dicha asociacin se afirma cuando la palabra vulgar directum remplaza a la
antigua latina, de origen desconocido, ius (iustus=justo), fenmeno que se pudo
haber producido por la influencia judeo-cristiana, determinando la formacin de
la palabra en lenguas romances. Directus tiene la base indoeuropea reg, la cual
se asocia con el lado fuerte del cuerpo, en oposicin al ms dbil o izquierdo. Su
etimologa nos aclara su relacin de origen con lo recto, lo justo, lo
normativo.
La definicin que hemos dado en los captulos anteriores se refiere al Derecho
como el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad,
inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones existentes que
determinan su contenido y carcter, o bien, desde el punto de vista objetivo,
como el conjunto de leyes, reglamentos y dems resoluciones, de carcter
permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservacin del orden
social3. Sin embargo, estos primeros acercamientos, si bien nos ayudan a
darnos una idea de lo que consiste el Derecho, no son las nicas definiciones
que existen a la fecha, pues tal concepto ha permanecido en debate y en
constante revisin.

2.1 Planteamiento del problema

El estudio del concepto del Derecho suele realizarlo la Filosofa del Derecho.
Muchos y variados son los autores que han elaborado teora acerca de este
tema. Si partimos de las corrientes que mayor resonancia han tenido, podemos
referirnos a tres:
1. Iusnaturalismo
Para la Teora del Derecho Natural o iusnaturalismo, surgido con ese nombre
desde el Derecho Romano, el derecho es un conjunto axiolgico, es decir, el
derecho sera el arte de lo bueno y lo justo (ars boni et aequi). Defiende que
existen unos valores que son anteriores a la organizacin social y que deben ser
respetados por los poderes pblicos y por los ciudadanos. El Derecho es, pues,
algo natural. Esta teora tiene, a su vez, tres vertientes:
- El propiamente Natural, que dira que hay una serie de principios inmutables en
la naturaleza
- El iusnaturalismo teolgico, que dice que existen unos valores universales de
3

Como ya se ha sealado, esta segunda definicin sustituye el atributo de Justicia por el de

conservacin del orden social, para evitar la cuestin acerca de lo que es justo.

origen divino, que constituyen el Derecho y que deben ser respetados. El

monarca es quien detenta el conocimiento del Derecho porque es quien tiene
contacto con Dios.
- El iusnaturalismo racionalista expresa que para tener una idea de lo bueno y
lo justo bastara con acudir a la razn humana. Defiende que existen unos
derechos naturales que pertenecen a las personas por el slo hecho de serlo y
que pueden ser conocidos a travs de la razn.
Por otra parte, el iusnaturalismo defiende que toda persona adquiere sus
derechos naturales al nacer, los cuales seran inherentes (universales e
inalienables) y se fundamentaran en la dignidad de la persona.
Si bien esta corriente del Derecho ha sido la que ms tiempo orient el
pensamiento occidental, tambin han debido tener tales derechos una evolucin
histrica. En primer lugar se habl de derechos naturales, ms tarde, cuando en
1789 se declararon los derechos del hombre y del ciudadano, se comenz a
hablar de los derechos humanos, y finalmente, ya en la segunda mitad del siglo
XX, se habl de derechos fundamentales, a partir del proceso constitucionalista,
es decir, cuando estos derechos se fueron incorporando a las constituciones de
los Estados nacionales.
Para los iusnaturalistas, las normas que se expresen en contra de los principios
que stos reconozcan son injustos y carecen de imperatividad legal, an cuando
hayan sido promulgadas por la autoridad competente y cumplan con los
requisitos formales exigibles.
2. Positivismo jurdico o Iuspositivismo
El iuspositivismo ha sido la contraposicin al iusnaturalismo, ya que desde ste
la validez de la norma jurdica es independiente de su valor moral, pues su
principal tesis es la separacin entre moral y derecho; una norma jurdica no
tiene condicionada su existencia a su moralidad.
El Iuspositivismo logr desarrollarse tericamente a partir de Thomas Hobbes,
quien defini la validez del Derecho por su disposicin por una autoridad
competente, y neg que las razones morales pudieran tener parte alguna en la
decisin legal (Hobbes, 2003). Por su parte, ya en el siglo XX, John Austin
defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad
soberana, y la validez de sus leyes como su imposicin formal por dicha
autoridad a travs de sus agentes.
Pero sera el austriaco Hans Kelsen quien dara mayores bases en el
iuspositivismo al definir el Derecho como:
1. [] una ciencia normativa cuyo nico objeto es el derecho, para la cual no
existen otros hechos naturales que aquellos con significacin jurdica, esto es
aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por
consiguiente, en Derecho.

2. Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su mbito todo tipo de

problemas que se refieran a rdenes ideales, los cuales nada tienen de jurdicos.
3. Como consecuencia de las caractersticas mismas del derecho, la jurdica es
una ciencia formal cuya preocupacin fundamental es el estudio de las formas
posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas.
4. En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurdica es,
finalmente, una ciencia lgica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un
sistema unitario libre de contradicciones.
El derecho es, segn Kelsen, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurdica no
puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexin entre s,
ya que ello atentara contra la unidad de su objeto. La ciencia jurdica debe
integrar todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en un orden
(Kelsen, 1986).
Adems de Kelsen, se aprecian otros autores dentro del iuspositivismo. Algunos
de ellos critican las leyes injustas y la obediencia de las mismas, diferenciando el
Derecho justo del injusto. A partir de estas distintas posturas dentro del
positivismo jurdico es que podemos hablar de clases de iuspositivismo.
Iuspositivismo Ideolgico
Expresa que el Derecho debe ser obedecido, y que ste es razn suficiente para
actuar con toda justificacin moral. Una variante de dicha postura es la
formalista, la cual afirma que el Derecho legislado goza de la propiedad de la
plenitud hermtica, no tiene lagunas, esto es, que la nica interpretacin vlida
del texto sera la literal, en donde la ley escrita es razn suficiente para actuar
con toda justificacin moral.
Iuspositivismo terico
Desde ste se afirma que el Derecho debe ser interpretado por autoridades
competentes. Si bien la ley es razn suficiente para actuar ante la sociedad,
faltar ver cul es la ltima palabra de los jueces, que son quienes fueron
designados por el Estado para interpretar y aclarar la ley, es decir, que las
decisiones de los tribunales son verdadero Derecho.
Iuspositivismo metodolgico o conceptual
Fue iniciado por Carlos Santiago Nino en su Introduccin al anlisis del Derecho.
Afirma que el Derecho debe separarse de la moral slo para distinguir conceptos
y evitar confusiones o ambigedades. Todo derecho positivo es verdadero
derecho, pero puede haber derechos injustos y el deber de obedecer al derecho
injusto no es necesariamente un deber moral (Nino, 1983).
3. Realismo Jurdico
El realismo jurdico es el que identifica al Derecho con la eficacia normativa, con

la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para

los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados de contenido
ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas
por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Se distinguen por lo menos
cuatro escuelas: el realismo clsico de los sofistas griegos con Trasmaco; el
realismo jurdico nortemericano con Oliver Wendell Colmes Jr.; el realismo
escandinavo o radical con Axel Hgerstrm y Alf Ross; y el realismo de la
interpretacin jurdica de Michel Troper.
Como hemos visto en las distintas teoras, la definicin de Derecho ha estado en
constante revisin, siempre intentando acercarse con mayor claridad y precisin
a la esencia o naturaleza del Derecho, a eso que lo define. En este intento
histrico se aprecia cmo van modificndose las posturas y las formas de
anlisis. Lo que para algunos fue la preocupacin por aclarar lo bueno o lo
justo, para otros es preciso diferenciar el derecho de la moral, o el Estado de la
Iglesia. Ms tarde, la preocupacin central sera definir al derecho como conjunto
de normas, de lo cual surgen otros aspectos importantes como la aplicabilidad
de esas normas, dejando de lado la descripcin de su sentido ideal; la relacin
entre dichas normas, as como la importancia de su imperatividad, obligatoriedad
y eficacia, entre otros muchos aspectos.
El hecho de que sea de gran dificultad definir el concepto de derecho tambin
representa ciertas ventajas para el mismo progreso de la ciencia del derecho,
pues los tericos deben afinar sus herramientas de anlisis para obtener la
mayor aproximacin posible. Como vimos, algunos autores reducen al mbito de
lo jurdico al conjunto de reglas dictadas por el poder legislativo, mientras que
otros lo limitan a las reglas que coinciden con los preceptos del derecho natural.
A pesar de esto, se puede reconocer cierto nivel de acuerdo o consenso en esta
cuestin, dado que el derecho opera en la vida social condicionando en buena
medida nuestras acciones individuales.

2.2 Replanteamiento de la teora tridimensional del Derecho

Adems de las anteriores teoras mencionadas encontramos a la teora
tridimensional del derecho, la cual expresa que el derecho no slo est
conformado por normas, sino tambin por los valores y la conducta humana. Tal
planteamiento se origina a partir de la parcialidad con que otras teoras abordan
el problema de la definicin del derecho (iusnaturalismo, positivismo y realismo).
Desde la teora tridimensional del derecho se identifican aspectos que dan pie a
tres perspectivas de anlisis de la realidad jurdica. Con estos tres aspectos nos
referimos a que el derecho puede ser observado desde un punto de vista fctico,
esto es, el derecho como hecho social; desde un punto de vista normativo, el
derecho como conjunto de normas; y desde un punto de vista valorativo, el
derecho como representacin de la justicia, lo cual permitira un acercamiento
ms global del mismo, considerando que las tres perspectivas deben ser
integradas con miras a la comprensin de la realidad jurdica.
Sin embargo, y pese a que dicha teora suele tener un buen nivel de aceptacin

entre los juristas, se insiste en el carcter autnomo de cada una de sus

dimensiones. Asimismo, hay quien seala que debera agregarse a estas tres
perspectivas la visin de la filosofa del derecho, pero vista desde ese ngulo, la
teora tridimensional sera una simple herramienta metodolgica para la
comprensin de la realidad jurdica, en la que cabra aadir tambin otras
aportaciones tericas, como el origen del derecho y/o las relaciones entre poder
y derecho.
Histricamente, se le adjudica a Miguel Reale el desarrollo de la teora
tridimensional del derecho. Aunque anteriores a este autor se encontraban
filsofos del derecho como Icilio Vanni y Giorgio Del Vecchio, quienes ya
apuntaban hacia una visin tripartita de anlisis, lo que significaba el concepto,
el hecho y la idea de Derecho o Justicia. Frente a estos antecedentes, Reale
pens que tales concepciones podran tener mayor relevancia que la visin de
Kelsen del Derecho como norma.
Luego de analizar Reale la obra de Kelsen seala:
Si le preguntase a Kelsen qu es el derecho, contestara: Derecho es norma
jurdica y nada ms que norma. Muy bien, yo prefer contestar: no, la norma
jurdica es la indicacin de un camino, pero para recorrer un camino, debo partir
de un determinado punto y ser guiado por cierta direccin. Luego, el punto de
partida de la norma es el hecho, rumbo a determinado valor. De este modo, por
primera vez, en mi libro Fundamentos do Direito", yo empec a elaborar la
tridimensionalidad. Derecho no es slo norma, como quiere Kelsen, Derecho no
es slo hecho como opinan los marxistas o los economistas del Derecho, porque
Derecho no es economa. Derecho no es produccin econmica, aunque
compromete la produccin econmica y en ella interfiere. El Derecho no es
tampoco principalmente valor, como piensan los adeptos al Derecho Natural
tomista, por ejemplo, porque el Derecho al mismo tiempo es norma, es hecho y
es valor (Reale, 1997).
Y siguiendo con la argumentacin de Reale, ste seala que, para llegar a la
norma jurdica se parte de un complejo axiolgico de distintos valores o
intenciones de valor que van a coincidir en una base de hecho para formular
distintas presuposiciones normativas, de las cuales, slo una se convertir en
norma jurdica en virtud de una interferencia del Poder, donde tal poder no slo
es representado por el gobierno o poder ejecutivo, sino que puede representarse
en otros, como el poder judicial mediante las sentencias o jurisprudencias de los
tribunales, mientras que la sociedad har lo propio a travs de sus usos y
costumbres o normas habituales, y entonces, los particulares a travs de los
contratos que forman la ley entre las partes que los suscriben.

2.3 Nuestra definicin de Derecho

Despus de revisar distintas definiciones del Derecho, y tomando en cuenta los
captulos anteriores, podemos sealar algunos puntos en comn que describen
caractersticas propias de dicho concepto:
- El Derecho es un conjunto de reglas (identificacin con el objeto de la ciencia

del derecho).
- Como conjunto de normas, se le atribuye al Derecho la funcin de regular las
relaciones de la conducta o comportamiento humano.
- Se cree que el fin es el de permitir a las personas la vida en sociedad,
buscando el bien comn o la justicia.
- Muchos autores toman en cuenta el carcter coercible y obligatorio de las
normas que lo componen.
- Existen autoridades que se encargan de promulgar ese conjunto de normas, y
que tiene el poder de utilizar la coercibilidad para exigir su obligatoriedad.
De este modo, podemos decir que el Derecho es la expresin del conjunto de
principios o normas de justicia, que regulan las relaciones de las personas en
sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden,
considerando las circunstancias histrico-sociales.
Tambin podemos dar como opcin la definicin de Villoro Toranzo, para quien
el Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta declaradas
obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas
surgidos de la realidad histrica (Villoro Toranzo, 2000, 127).

2.4 Principales acepciones de la palabra Derecho

Entre las diversas acepciones de la palabra derecho se encuentran: derecho
objetivo, derecho positivo, derecho subjetivo, derecho vigente, derecho como
ciencia, y derecho natural.
Derecho Objetivo
En su sentido objetivo, el Derecho se define como un conjunto de normas, las
cuales son preceptos, imperativos, atributivos, es decir, reglas que imponen
deberes y conceden facultades. As, frente a una persona obligada por una
disposicin jurdica, como puede ser una norma o un contrato, siempre hay otra
persona facultada para exigirle el cumplimiento de su deber. Tambin se afirma
que el derecho objetivo es un conjunto de leyes que expresan formalmente las
normas de ese orden.
Otra de las acepciones, en su sentido objetivo, se refiere al lugar y tiempo, lo
que sera el derecho de un pas, de un lugar determinado, o bien, de una poca.
Por ello cuando se habla de que alguien estudia derecho o que el derecho
romano es tal, se est empleando la palabra derecho en su sentido objetivo. A
su vez, puede utilizarse dicho vocablo para designar un precepto, un artculo
aislado o conjuntos de normas como cdigos, leyes, incluso todo un sistema
jurdico, si decimos derecho sucesorio, derecho colonial, etc.
Derecho Subjetivo

El Derecho subjetivo es una de las funciones del derecho objetivo, es la

autorizacin que se deriva de la norma. El Derecho subjetivo no puede
concebirse fuera del Derecho objetivo. Como se trata de una facultad, de la
posibilidad de hacer algo, sta supone una norma que lo produce. Por tanto,
ambos se correlacionan; no existe Derecho objetivo que no conceda facultades,
ni Derecho subjetivo que no dependa de una norma.
En sentido subjetivo, se dice los derechos del ciudadano, los derechos del
mexicano, esto es, los derechos que el individuo tiene y que deben ser
respetados por los dems miembros de la sociedad.
Derecho Vigente
El Derecho vigente u orden jurdico vigente, segn Garca Maynez, se refiere al
conjunto de normas imperativo-atributivo que en una cierta poca y en un pas
determinado, la autoridad poltica declara obligatorias. Como su nombre lo
indica, son normas que pueden cambiar en cada legislacin, y su vigencia puede
encontrarse condicionada por la reunin de ciertos requisitos que la ley
enumera, pues son las que determinado poder pblico formula y reconoce.
Tambin pertenecen al Derecho vigente las normas o prescripciones de carcter
genrico que integran la jurisprudencia obligatoria, as como las normas
individualizadas, y la validez de stas depende de una serie de condiciones
externas, que son establecidas por otras del mismo sistema (Garca Maynez,
1982, 37-38).
Derecho Positivo
El Derecho positivo es la materia fundamental de la ciencia del derecho. Una de
las definiciones aceptadas de derecho es positivo es la que dice que es el
conjunto de las manifestaciones prerrentes del Derecho, formado por las normas
jurdicas en vigor, como son las leyes y costumbres, aunque se dice que esas
normas jurdicas en vigor slo pueden concebirse plenamente a travs de un
examen del derecho histrico, ya que el Derecho positivo es cambiante, y su
materia es constituida en el futuro por normas nuevas. (Garca, 2001)
La positividad es un hecho que consiste en la observancia de cualquier precepto
jurdico, sea vigente o no. Por ello, no todo derecho positivo es vigente, mientras
que todo derecho vigente es positivo.
El Derecho positivo es lo intrnseco, lo formal o socialmente vlido, cuando goza
de eficacia; es el conjunto de normas que realmente se observan en una poca y
lugar determinados, an en el caso de que hayan dejado de ser vigentes por no
ser aplicados a casos completos. Garca Maynez expone que el concepto ideal
de derecho positivo es el que por lo regular se hace a una parte del derecho.
Ejemplo de ello es cuando se dice derecho positivo mexicano se refiere al
derecho originado de las actividades jurdicas de la sociedad mexicana,
organizada en Estado, leyes, reglamentos, etc. (1982, 40).

Derecho Natural
Desde los pensadores de la antigedad, se sostiene la creencia de que existe un
derecho basado en lo ms ntimo de la naturaleza del ser humano, como ser
individual y colectivo. La mayora de los filsofos griegos 4 creyeron que hay
ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los
pueblos, y en todo tiempo, as como que esos elementos podan encontrar su
expresin en el Derecho. De este modo, las normas jurdicas fundadas en esas
cualidades eran, en su opinin, de carcter permanente y de validez universal. A
ello llamaron Phycis, lo que significara naturaleza, dado que era la necesidad
basada en causas naturales, en tanto que Homos era la accin libre y arbitraria
de un legislador, es decir, la norma creada por el hombre.
Platn y Aristteles tambin creyeron en la existencia de una idea eterna de
justicia y de una ley natural. Asimismo, Zenn y sus discpulos centraron su
sistema filosfico en el concepto de naturaleza, entendindola como un principio
rector del universo, compuesta de una sustancia llamada razn. Esta naturaleza
era considerada como la base del Derecho y de la justicia, y afirmaban la
existencia de un derecho natural basado en la razn, que es universalmente
vlido.
Entre los derechos naturales estaba el que deca que los seres humanos
deberan ser libres e iguales, sin diferenciacin de clases o nacionalidades,
viviendo como verdaderos hermanos bajo la gua de la razn. Tambin daban
explicacin al origen de las instituciones de gobierno, la propiedad privada, el
matrimonio, etc., diciendo que haba sido la forma en que la razn humana haba
solucionado la degeneracin de los valores, el ansia de poder, el egosmo, es
decir, creando estatutos e instituciones prcticas.

El concepto de derecho natural ejerci una gran influencia sobre el desarrollo

posterior del Derecho y de la filosofa jurdica, hasta el triunfo del modelo
epistemolgico cientfico a comienzos del siglo XIX. Puede decirse que el
derecho natural es de carcter metafsico, en donde el Derecho se contempla
como algo ideal, slo se tiene en cuenta lo que el derecho debe ser. Y a partir
de estas bases, se dice que lo que el derecho es, no consiste en lo que
observamos en el mundo real (como dira el positivismo) sino que el verdadero
derecho se oculta tras la realidad; a la verdadera naturaleza o esencia del
Derecho slo podemos acceder mediante la razn.

Derecho como ciencia

La palabra derecho, como ya hemos visto, no slo designa el orden normativo,
4

Cabe destacar que tambin entre los griegos (Tracmaco, Calicles y Protgoras) se
negaban a reconocer la existencia de un derecho natural, diciendo que las leyes eran hechas
por los hombres que estaban en el Poder, con objeto de fomentar sus propios intereses, y
que la justicia no era sino lo que le convena al ms fuerte.

sino que tambin tiene de particular que, designado el conjunto de fenmenos

jurdicos, es tambin el nombre de la disciplina cientfica que lo estudia.
En este sentido, el Derecho es la ciencia que se ocupa de las manifestaciones
jurdicas, consideradas como fenmenos sociales. Asimismo, la prctica del
conocimiento de esta ciencia se denomina arte jurdico o arte del Derecho.

3. El Derecho y la Moral
La conducta de los hombres en sociedad ha estado sometida tanto a las normas

morales como a las normas jurdicas. Hoy en da existen diversas teoras que
diferencian unas de otras, pero esto es un hecho ms o menos reciente si
consideramos todo el tiempo en que los lmites apenas se distinguan, y en
donde ms bien se atribua su origen a los antepasados y a los dioses, ya que
durante varios siglos la influencia religiosa perme el pensamiento humano.
La evolucin del pensamiento permiti bosquejar poco a poco la separacin
entre las reglas jurdicas y las reglas morales. Los griegos alcanzaron a teorizar
acerca de la forma ms adecuada de actuacin moral. Durante la larga etapa de
la Edad Media y parte de la Moderna, fue desarrollndose de manera ms
sistemtica los cimientos de esa distincin, aunque durante estos periodos,
derecho y moral siguieron estrechamente relacionadas como parte de la tica,
considerada ley superior. Y fue hasta avanzada la Edad Moderna cuando la
distincin terica entre derecho y moral lleg a formalizarse explcitamente.
Segn Kant, basndose en teoras anteriores como las de Tomasio, las leyes
morales se refieren a la libertad interna, y son autnomas, en tanto que el
hombre, al cumplirlas, se somete a su propia legislacin racional, y no son ni
pueden ser coactivas. A diferencia del Derecho, que se ocupa de la proteccin
de la libertad en un sentido externo, imponiendo deberes, siendo heternomo y
esencialmente coactivo, puesto que, en caso contrario, no podra cumplir su
propia finalidad. Otros autores, como Fichte, acentan dicha separacin, al
destacar que sta puede llegar a extremos de contradiccin, por cuanto las
normas jurdicas pueden considerar lcitos e incluso obligatorios, ciertos
comportamientos que estn claramente prohibidos por la moral.
Hasta aqu, se ha sealado que el Derecho y la moral se diferencian por la
distinta materia regulada, porque mientras que la moral regula solamente las
conductas internas, las normas jurdicas se circunscriben a la regulacin de las
conductas externas de los hombres, ya que trata de garantizar la paz y
seguridad de la vida social, y slo toma en cuenta la interioridad o
intencionalidad cuando esa dimensin llega a manifestarse en la conducta
exterior, hacindose captable y mesurable.
Este criterio de distincin que viene desde antes de Kant, an suele aceptarse
por algunos autores, dado que la diferenciacin se refiere a que las normas
morales son subjetivas y unilaterales, mientras que las normas jurdicas son
objetivas y bilaterales.
Se dice que la moral es subjetiva porque se refiere al sujeto en s mismo,
regulando su conducta en atencin a su propio inters, y en este sentido, no se
relaciona con el comportamiento de otro sujeto. A la vez, es unilateral, porque
frente al sujeto a quien obliga esa norma, no se sita a otra persona para exigirle
el cumplimiento de ese deber.
En cambio, el Derecho se dice objetivo porque intenta regular la conducta
relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social,
y no slo en inters a un solo sujeto. Y el Derecho es tambin esencialmente
bilateral, puesto que las normas jurdicas asignan al mismo tiempo la obligacin
de un sujeto y la correlativa exigencia del otro. Esto es, que atribuyen
posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que

imponen.
Adems de los elementos anteriores de diferenciacin entre moral y Derecho, se
toman en cuenta tambin el de autonoma y heteronoma. La moral es autnoma
porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar segn el principio de su
propia racionalidad, es decir, que ste se somete a su propia ley. En cambio, el
Derecho es heternomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a
las normas jurdicas, porque hay un legislador ajeno a ellos, que tiene la
capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas.
Sin embargo, tambin puede decirse que desde el punto de vista individual,
Moral y Derecho son heternomos, y la diferencia se reduce a la forma de
imponer esas normas, aunque en el caso de las normas morales, stas deben
ser reconocidas por el sujeto, pues si no las reconoce dejan de ser
verdaderamente morales para l. Por el contrario, la obligacin jurdica es
establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, con
independencia de lo que piense el sujeto que debe cumplirla.
Otro de los elementos que se sealan en este tema es el vnculo con la
coaccin. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo
cumplimiento se desliga de cualquier tipo de realizacin forzada, mientras que
en el Derecho, la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza
es consubstancial.
Actualmente, se dice que se ha desvanecido la unidad religiosa y tica dentro de
las sociedades, y se percibe ms bien un pluralismo religioso, y de este modo,
un pluralismo moral. Esto, por un lado, ha favorecido la tendencia de que el
Derecho sea neutral, desde el punto de vista de los cdigos morales
particulares.
No obstante, la cuestin de la relacin entre Moral y Derecho recupera parte de
su problemtica tradicional. La actual filosofa del Derecho y del Estado se
pregunta de nuevo si la razn de ser de las leyes se reduce al mandato del
poder legtimamente constituido, o bien, si debe buscar constituirse al servicio de
la dignidad moral del ser humano. Y por otra parte, se ha exigido que el Derecho
sea respetuoso con las creencias ticas particulares de los ciudadanos, lo que
vuelve a conflictuar, en algunos casos, al ordenamiento jurdico vigente. Ha de
reconocerse, por tanto, que el antiguo tema de la relacin entre Moral y Derecho
sigue planteando a la doctrina una problemtica terica y prctica (Maynez,
1982, 15-24).

3.1 Hans Kelsen y la Teora Pura del Derecho

La idea que subyace a la Teora Pura del Derecho, y la razn por la que la
estudiaremos en este apartado, es la separacin del Derecho y la Moral. Kelsen
busc una concepcin del Derecho que fuera eminentemente cientfica, por lo
que se le identifica con el positivismo jurdico, en donde intenta alejar al Derecho
de cuestiones como el bien y el mal, o la moral.

Resumimos aqu las principales ideas de Kelsen (1986, 71-82), respecto a la

distincin entre el Derecho y la Moral:
Las normas morales como normas sociales
-

La ciencia del derecho no es la nica disciplina orientada al conocimiento

y descripcin de las normas sociales, tambin la tica se encarga de ello.
Las normas jurdicas regulan el comportamiento recproco de los
hombres, al igual que las normas morales.

En tanto que la Justicia es una exigencia de la moral, la relacin entre

moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y
derecho.

Las normas morales, como normas sociales, regulan la conducta humana

a travs de acciones que existen en la consciencia del miembro
comunitario, y estas normas se crean a partir de que el hombre es un ser
social que necesita regular sus comportamientos, pues si viviera solo
stas careceran de sentido.

La moral como regulacin del comportamiento interno

-

La distincin entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que

obligan las normas de ambos rdenes sociales.

Se opone a la tesis que expresa que el derecho prescribe una conducta

externa, mientras que la moral lo hara con la conducta interna. Ante ello
responde que las normas de ambos rdenes determinan ambos tipos de
conducta.

La limitacin del concepto se da a partir de que se cree que la moral es

para regular el comportamiento interno de los individuos, algo as como
sus sentimientos o los motivos que llevaron a realizar cierta conducta,
mientras que el Derecho se limitara a cosas externas, a la ejecucin de
los actos. Para Kelsen, una norma moral no puede limitarse a las
motivaciones, y una conducta slo puede tener valor moral cuando tanto
su motivo, como la misma conducta corresponde a una norma moral.

Un orden social (sea jurdico o moral), es una norma que prescribe una
determinada conducta humana, y tiene sentido si logra que los individuos
hagan lo contrario a las inclinaciones o intereses egostas que sin dicha
prescripcin seran dominantes.

La moral como orden positivo sin carcter coactivo

-

No debe distinguirse el Derecho de la moral en relacin con la forma de

produccin de sus normas, ni respecto a qu es lo que ambos rdenes
sociales exigen o prohben, sino en cmo ellos obligan o prohben una
determinada conducta.

En este sentido, derecho y moral son positivos, puesto que los dos son
producidos por su respectiva costumbre, por su instauracin consciente.

El derecho se distingue de la moral porque ste se concibe como un

orden coactivo. La moral no estatuye normas coactivas, es decir, que para
su exigencia no se implica el uso de la fuerza fsica, sino que sus
sanciones consisten en la aprobacin o desaprobacin de determinada
accin.

El Derecho como parte de la moral

-

Cuando se dice que, segn su naturaleza, el Derecho posee un contenido

moral, o constituye un valor moral, lo que se afirma es que el Derecho
vale dentro del dominio de la moral, que el Derecho es parte integrante
del orden moral, que el Derecho es moral y, por ende, justo en su propia
esencia. En ello se parte de una definicin de Derecho que determina a
ste como una parte de la moral, que identifica al Derecho con la justicia.
Pero tal afirmacin supondra que hay slo una moral vlida, absoluta.

Relatividad del valor moral

-

Aunque parece que en el apartado anterior Kelsen aprueba el Derecho

como parte de la moral (y lo hace, en cierto sentido), en el captulo
siguiente nos aclara este aspecto.

Desde el punto de vista cientfico no se puede aceptar valores absolutos,

mucho menos el de un valor moral absoluto, pues esto slo ocurre a
travs de la fe religiosa hacia una autoridad absoluta. A lo largo de la
historia, en distintas pocas y pueblos, han existido sistemas morales
vlidos muy distintos y contradictorios entre s.

Para que el Derecho fuera considerado con contenido moral, y por tanto,
justo, tendra que contener algo que fuera comn a todos los sistemas
morales, en cuanto sistemas justos. No obstante, no hay elementos
comunes en los contenidos de las diferentes rdenes morales, ni siquiera
en el tema de la conservacin de la paz, que podra considerarse
universal, pues hay quien atribuye valor moral a la guerra.

Lo nico comn en todos los sistemas morales posibles es que imponen

normas sociales que exigen determinadas conductas sociales como
debidas; lo comn es su forma, su carcter normativo. El valor moral
relativo es constituido por la norma social que instaura como debida una
determinada conducta humana. Norma y valor son correlativos.

En este sentido relativo, todo derecho es moral, todo derecho constituye

un valor relativo.

Separacin del derecho y la moral

-

Siguiendo con la teora relativista de los valores que propone, se puede

separar derecho de moral, y derecho de justicia, puesto que cuando se

evala un orden jurdico como moral o inmoral, justo o injusto, lo que se
expresa es la relacin del orden jurdico con uno de los muchos sistemas
morales posibles, es decir, que se hace un juicio de valor relativo, no
absoluto, ya que la validez de un orden jurdico positivo es independiente
de su correspondencia con cierto sistema moral.
-

Segn lo anterior, no hay valores absolutos, slo relativos, y no hay

justicia absoluta, slo relativa; lo que para unos es justo, para otros no lo
es.

Justificacin del Derecho por la moral

-

La ciencia jurdica no se encarga de sealar que es lo bueno o lo malo,

no aprueba o desaprueba, como la moral, sino que se encarga de
conocer y describir su objeto.

As, desde el punto de vista de la ciencia del derecho, sta no debe

justificarse a travs de una moral absoluta, ni a travs de una moral
relativa; el orden normativo slo conoce y describe su objeto.

4. La Creacin del Derecho

Cuando los distintos autores tratan del tema de la creacin del Derecho

comnmente se refieren a las teoras acerca del origen del derecho. El origen
social e histrico ha sido de naturaleza controvertida, y existen diversas
posturas, y entre las ms comunes se encuentran las siguientes:
-

El Derecho nace como una relacin de fuerza entre personas desiguales.

El Derecho nace como reparacin a una ofensa fsica o moral que un
sujeto inflinge a otro.
El Derecho nace para regular la indemnizacin debida por el
incumplimiento de una palabra dada.
El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen
entre los distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones
interpersonales se vuelven ms complejas el Derecho se va modificando.
El Derecho nace como una reaccin del Estado ante la autotutela
individual (venganza privada), pretendiendo monopolizar el uso de la
violencia como instrumento de coercin y de resolucin de conflictos.

La creacin del derecho aparece como un fenmeno complejo y dinmico que

integra y desintegra o renueva valores, principios, creencias, necesidades, as
como otros criterios y normas jurdicas.
Por ello, el derecho no se concibe como algo acabado, ni como el resultado o la
invencin de un solo terico ni de una sociedad, mucho menos de una sola
poca o de un solo proceso legislativo, sino que se trata de la obra de creacin
permanente, que se lleva a cabo por un complejo entramado de actos y
procesos que se van verificando en un contexto social, histrico y poltico
determinado. El Derecho es una disciplina que se renueva constantemente, ya
que depende de la transformacin constante de las sociedades a las que se
produce y aplica.

4.1 La doctrina tradicional de las Fuentes del Derecho

La llamada teora o doctrina de las fuentes del Derecho es la que se da la tarea
de responder la cuestin del origen del derecho. Los juristas se han planteado
dicha cuestin en diferentes pocas y la respuesta entre ellos dista mucho de
ser unvoca.
El vocablo fuente se refiere a la idea de origen o principio, as como a los
cauces por los que algo discurre. Esta doble significacin interviene a la hora de
querer dar razn acerca de las fuentes del Derecho, pues se suele tomar el
trmino en los dos sentidos. Si el derecho procede de una serie de factores, la
cuestin del origen de una norma, cualquiera que sea, nos remite a las
circunstancias de hecho que explican el por qu y para qu lleg a dictarse esa
norma.
Por otro lado, tal interrogante depende del concepto de Derecho que se tenga,
que como ya vimos, pueden concurrir por lo menos tres perspectivas.
As, cuando la filosofa del derecho se pregunta por el origen lo hace en trminos
de justificacin o fundamento, atendiendo a los principios o factores que se
pueden considerar como constitutivos del Derecho en general, sin moverse en el

interior del propio sistema jurdico, sino fuera de l.

Desde el punto de vista socio-poltico, el origen del Derecho es entendido como
el conjunto de factores de orden histrico, econmico, social y poltico que
influyen en la produccin de las normas jurdicas.
Y por otra parte, la perspectiva jurdica-formal considera fuentes del Derecho a
los modos de produccin del Derecho, a la idea de que son las propias normas
jurdicas las que establecen cmo es que se producen otras normas jurdicas.
En esta tercera postura, se habla de las fuentes formales del Derecho, esto es,
las fuentes como instrumento conceptual que permiten comprender la estructura
del ordenamiento jurdico y la clasificacin y jerarquizacin de las normas que lo
componen, que es la que aqu nos interesa.
Las fuentes de produccin hacen referencia a los hechos o actos jurdicos que
tienen como efecto la creacin, modificacin o derogacin de las normas de un
ordenamiento jurdico. Este es el significado con el que se alude a la ley, al
reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho. Cabe notar que cuando
se habla de fuentes del Derecho, tambin se utiliza en el sentido de fuentes de
conocimiento, refirindose al conjunto de instrumentos que permiten conocer
tales disposiciones o normas, lo que seran los documentos o publicaciones que
facilitan el conocimiento del Derecho.
Antes tales consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los
actos a los que el ordenamiento jurdico atribuye la facultad de crear normas
(fuentes de produccin), y no slo el documento o publicacin de las mismas
(fuentes de conocimiento).
En el proceso de produccin normativa habra que distinguir los elementos que
la componen. Algunos autores los dividen en autoridad normativa, el acto
normativo, el documento normativo y la norma jurdica, o bien, acto normativo,
enunciado normativo y norma. Para su mejor comprensin, estos elementos
pueden agruparse en: la autoridad (el o los sujetos investidos de poder para
crear Derecho) y el acto normativo (de contenido prescriptivo). Ambos
conforman el proceso interno de creacin de una norma, mientras que el
documento normativo y las normas constituyen el resultado. As, la autoridad
normativa y el procedimiento son condicin indispensable para la produccin de
un texto normativo que podr clasificarse como norma.

4.2 Fuentes Formales

Segn la terminologa jurdica, encontramos tres acepciones del trmino

fuente. Se le llama fuentes materiales o reales del derecho a los contenidos

normativos que se incorporan al sistema jurdico. Se encuentran, adems, las
fuentes histricas, que son los documentos o textos de derecho positivo no
vigente, que sirven de antecedente para la formalizacin del Derecho.
Y por ltimo, se denomina fuentes formales a los procedimientos y actos de
identificacin, formalizacin o validacin de las normas jurdicas. Las fuentes
formales que suelen aceptarse por la mayora de los autores son: la legislacin o
ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales del
derecho.
La realizacin de las normas jurdicas recae tanto en la autoridad, a travs de
sus rganos legislativos, ejecutivos o judiciales, como en los particulares, esto
es, a travs de la costumbre jurdica o sus contratos privados. Segn sean sus
fuentes, tales normas jurdicas adquieren la forma de ley, jurisprudencia,
costumbre jurdica o norma jurdica individualizada.
Ley
Para algunos autores, como Garca Maynez, la ley no es una fuente de derecho,
sino el producto de la legislacin, tomando como legislacin: el proceso por el
cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas
jurdicas de observancia general, a las que se les da el nombre especfico de
leyes. (1982; 52).
La ley es el producto individual de la legislacin. Por ley se entiende la norma
jurdica que, con carcter general y obligatorio, resulta de un proceso especfico
de creacin por parte del rgano o autoridad facultada al efecto. En otras
palabras, por ley se entiende la ordenacin de la razn al bien comn,
promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma
reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados
tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por una autoridad competente,
mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia.
En la teora general del derecho, la ley puede ser tomada en dos sentidos. En el
sentido formal es la que ha sido dictada por el poder legislativo, conforme a los
procedimientos especficamente establecidos, o en el sentido material, aludiendo
a toda norma jurdica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya
sido dictada o no, por el rgano legislativo.
Generalmente, se busca que la ley est dotada de abstraccin, generalidad,
obligatoriedad y coercibilidad. Como caracteres de las leyes, tambin puede
tomarse en cuenta que sea honesta, posible, adecuada, clara y provechosa.

De acuerdo a las fuentes de Derecho las leyes pueden ser:

Consuetudinaria: basada en las costumbres

Legislativas: emanadas del rgano legislativo

Jurisprudenciales: originada de los tribunales
Voluntaria: de los contratos

Costumbre
La costumbre se define como la conducta o conductas sociales repetidas en el
tiempo, sobre las que existe consenso respecto a su carcter obligatorio.
La costumbre constituye, pues, una fuente de Derecho cuando crea una norma a
la que se le reconoce fuerza obligatoria.
Normalmente, las leyes son reglamentadas de forma que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de la ley, la costumbre puede
constituir una fuente de Derecho. No obstante, en los pases de aplicacin del
Derecho anglosajn, la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se
aplica a la vez, o antes que la ley.
Dos requerimientos son los que se exigen a la costumbre jurdica. Por un lado, el
factor subjetivo, que es la creencia de que dicha prctica generalizada es
imperativa, y como tal produce derecho y obligaciones jurdicas. En segundo
lugar, se pide el factor objetivo, que es la prctica de la costumbre en s, y que
debe ser reiterada y unvoca.
Jurisprudencia
La jurisprudencia estriba en el conjunto de principios, criterios, precedentes o
doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales.
Cumple una doble funcin porque, adems de generar normas jurdicas en
sentido estricto, es coadyuvante tanto de la formacin de las normas jurdicas,
como de su aplicacin por parte de los mismos jueces, los profesionales del
derecho y los particulares.
Las funciones de la jurisprudencia, tambin se pueden clasificar de la siguiente
manera:
Funcin de interpretacin
Se identifica la interpretacin declarativa, que se limita a aplicar la ley, al
expresar cul es su sentido; adems de la interpretacin rectificadora, que no se
conforma con la literalidad de la ley, sino que puede ampliar, reducir o modificar
el sentido de la ley, con el objetivo de lograr los fines que esa norma propone.
Funcin creadora y de integracin
Si la legislacin llega a presentar lagunas o imprecisiones, se acude al principio
de plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, en el que se buscan soluciones
para los casos discutidos recurriendo a fuentes subsidiarias. Los jueces son
quienes se encargan de esta tarea, y son ellos quienes, al sentenciar, deben
subsanar los vacos dejados por el ordenamiento jurdico. Cuando esto sucede,
es cuando se dice que la jurisprudencia realiza la funcin de creacin e

integracin del Derecho.

Funcin de adaptacin
Debido a que las leyes, una vez formuladas, deben permanecer fijas e
invariables, pero las condiciones sociales para las cuales se dictaron esas leyes
cambian continuamente, la jurisprudencia puede adaptar la ley a las nuevas
condiciones sociales.
Funcin de promocin de la uniformidad
El derecho, al ser aplicado a casos iguales, no debe ser objeto de
interpretaciones diferentes, debe drsele una interpretacin uniforme.
Doctrina
La doctrina consiste en los estudios, anlisis y crtica que, con carcter cientfico,
llevan a cabo los juristas, ya sea con un propsito netamente especulativo de
sistematizacin de sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas y
sealar las reglas de su aplicacin; en este segundo caso tambin puede ser
para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de poltica legislativa.
Funciones de la doctrina cientfica
Funcin cientfica
La funcin cientfica puede realizarse a travs del mtodo de anlisis, que va de
lo general a lo particular, y que en este caso se refiere al estudio de los textos
legales, su significado, alcance, aplicacin, as como los principios generales
que los imponen. Otra forma de realizacin es el mtodo sinttico, mediante el
cual la doctrina coordina los textos legales, los confronta, indaga su evolucin y
resume las ideas orientadoras del pensamiento jurdico. Y por ltimo, se
identifica el mtodo de sistematizacin, que es por el cual se sealan los
principios generales, as como las nociones superiores que explican el derecho
positivo, ordenndolos para hacer de ellos un sistema.
Funcin prctica
Al exponer el derecho positivo e interpretar las leyes y la jurisprudencia, facilita el
estudio del Derecho y la tarea de su aplicacin a los jueces, abogados y
prcticos.
Funcin Crtica
Analiza la convergencia de la norma jurdica con la justicia, los fines del derecho
y examina la tcnica de su creacin y aplicacin.
Funcin creadora
Como la ciencia jurdica tiene esencialmente una misin cognoscitiva del

derecho, las proposiciones normativas que formula el legislador proceden en

gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento anticipado del
derecho.
Principios generales del derecho
Los principios generales del derecho son el conjunto de criterios orientadores,
insertos en todo sistema jurdico, cuyo objeto es suplir las insuficiencias o
ausencias de la ley u otras fuentes formales.
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontolgico acerca del
comportamiento a seguir en determinada situacin o sobre otras normas del
ordenamiento jurdico. Cada uno de ellos es un criterio que expresa un deber de
conducta para los individuos, o principios para el resto de las normas.

4.3 Fuentes Formales Directas e Indirectas

Si se considera que las fuentes formales son aquellos hechos o actos a los
cuales se les atribuye una especfica aptitud para crear normas jurdicas, se
considera que las fuentes formales son las mismas que las directas. Cabe
destacar que esta denominacin alude a dos aspectos: en primer lugar a la
fuerza creadora o poder creador, que sera el poder legislativo; y en segundo
lugar, a la misma forma de la creacin de ese poder, es decir, la ley.
Para la mayora de los autores, la ley es la nica fuente formal del Derecho. Para
otros, las fuentes formales seran: la ley y la costumbre. Sin embargo, si
tomamos al pie de la letra la definicin de que toda fuente formal es directa,
tambin seran formales la doctrina, la jurisprudencia, e incluso, los principios
generales del Derecho.
Pero, siguiendo la postura ms comn, podemos decir que las fuentes formales
directas son las que encierran en s mismas las normas jurdicas aplicables. Se
refiere a las fuentes jurdicas segn stas contengan la norma, como lo seran
las leyes. Mientras que las indirectas no contienen en s mismas las normas
jurdicas, sino que ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a
su explicacin y sirven para su conocimiento.
De este modo, las indirectas seran la jurisprudencia, la doctrina, los principios
generales del Derecho y la costumbre. Aunque el caso de esta ltima depende,
como ya habamos sealado, del tipo de aplicacin de Derecho al que se refiera.
Norberto Bobbio es uno de los autores que distingue entre fuentes directas e
indirectas, reconociendo como directa slo al caso de la ley. Con respecto a las
indirectas, las subdivide en fuentes reconocidas y fuentes delegadas. A partir de
dicha clasificacin, identifica a la costumbre como fuente indirecta reconocida,
cuando la legislacin admite las normas elaboradas consuetudinariamente. Y
como fuentes secundarias delegadas identifica a los reglamentos y a los actos
contractuales celebrados por particulares (Bobbio, 1991).

4.4 Elementos bsicos de la teora de la Constitucin

La Constitucin es la ley fundamental que especifica y delimita el orden, la
jerarqua y las singularidades de los sistemas modernos de derecho positivo. Se
manifiesta como una institucin eminentemente poltica, pues en ella se
establecen los aspectos fundamentales, relativos al origen, depsito,
adquisicin, ejercicio y traspaso del poder poltico. sta es promulgada por un
poder legislativo especial, denominado constituyente originario.
Tambin puede definrsele como el conjunto de normas dotadas generalmente
de un rango singular, que regulan la organizacin poltica del Estado, la
competencia de los diversos poderes y definen los derechos y deberes de los
particulares.
El concepto de Constitucin, que ha resultado de los movimientos del
constitucionalismo moderno, se caracteriza por la limitacin del poder del Estado
y el reconocimiento de los derechos humanos. A partir de esta perspectiva, el
contenido y finalidad de la Constitucin sera la organizacin de los poderes del
Estado, y la tutela de los derechos fundamentales del hombre. La Constitucin,
en este sentido, es el cdigo poltico en que los pueblos, por medio de sus
representantes, fijan por escrito los principios fundamentales de su organizacin,
y en especial, los relativos a las libertades polticas de los ciudadanos.
Consecuentemente, el poder constituyente determina la forma o sistema del
Estado; los lmites de su poder, a travs de sus rganos; el reconocimiento de
las garantas y derecho individuales de y para la poblacin.
Algunos de los rasgos fundamentales de la Constitucin son:

Rasgo singular: se encuentra en el punto ms alto del ordenamiento

jurdico porque tiene un procedimiento de elaboracin complejo. Suelen
ser las normas que regulan los poderes y las libertades pblicos. La
revisin de la Constitucin ha de operarse a travs de un mecanismo
distinto del empleado para la modificacin de la ley ordinaria.

Regula los poderes del Estado: ejecutivo, legislativo, judicial, ciudadano y

electoral. Tambin establece cules son los derechos y deberes de las
personas. Por ello, la Constitucin, adems de tener un prembulo, se
estructura en dos partes fundamentales:

Parte orgnica: regula la ordenacin de los poderes del Estado.

Parte dogmtica: regula los derechos y deberes de las personas.

Es una norma suprema que goza de sper legalidad formal, es decir, que
la constitucin tiene un procedimiento complejo de modificacin o
revisin. Adems, goza de sper legalidad material, esto es, que la
constitucin es la norma de normas, de manera que todas las normas
inferiores dependen de ella. As, una norma contraria a la constitucin no
puede ser aplicada.

5. Las Fuentes Formales en el Derecho Mexicano

El Derecho Mexicano es un sistema de derecho escrito, que parte del derecho

romano, y que refleja la influencia del posterior derecho europeo y
norteamericano. Las fuentes formales ms importantes de sus normas jurdicas
son la legislacin, y su ley fundamental, que es la Constitucin federal.
El 5 de febrero de 1917 fue promulgada la actual Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, la cual se caracteriza por el nfasis social que se
refleja en las denominadas garantas sociales.
La parte dogmtica de la Constitucin mexicana vigente se muestra en los
primeros 28 artculos, que contemplan las garantas individuales. La parte
orgnica de sta regula aspectos referidos a la nacionalidad, prerrogativas y
obligaciones exclusivas de los mexicanos, as como prevenciones generales,
como el principio de supremaca constitucional; el no-depsito de dos poderes
en una sola persona; el proceso de creacin de las leyes; y todo lo relativo a los
aspectos esenciales de la organizacin poltica del Estado mexicano, en donde
la soberana nacional reside esencialmente en el pueblo.
El Estado mexicano es una repblica representativa, democrtica y federal,
cuyos poderes se asientan en la ciudad de Mxico, imperando el principio de
divisin entre el ejecutivo, el legislativo y el judicial.
La principal fuente de normas jurdicas en el sistema de Derecho mexicano es la
legislacin. El proceso legislativo mexicano se divide en seis etapas: iniciativa,
discusin, aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de la vigencia.
El orden jerrquico de las leyes mexicanas lo estipula el artculo 133
constitucional, y se refiere a la misma Constitucin, a las leyes federales y a los
tratados internacionales, a la legislacin estatal y a la que rige en el distrito
federal y las zonas federales, a las constituciones locales, a las leyes ordinarias,
a las leyes reglamentarias, a las leyes municipales, y normas jurdicas
individualizadas.
La costumbre, en el Derecho mexicano, es fuente formal supletoria y delegada
en materia civil, as como en otras materias, excepto la penal.
En el Derecho positivo mexicano, la jurisprudencia es el conjunto de principios,
criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos
de ciertos jueces o tribunales. La jurisprudencia es la principal fuente indirecta,
por coadyuvar en la interpretacin o integracin de la ley, adems de que posee
carcter obligatorio. Quienes establecen la jurisprudencia son el pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicndose en el semanario judicial
de la federacin.
Los principios generales del Derecho son fuente formal del Derecho mexicano.
Estos principios actan como criterios paradigmticos de experiencia jurdica,
con fuerza orientadora o inspiradora, es decir, que no generan directamente
normas jurdicas.

Otra de las fuentes del Derecho mexicano, aunque con carcter individualizado,
son los contratos, testamentos o las resoluciones judiciales y administrativas
(Betegn, J., 19970

5.1 Generalidades de la Ley Fundamental mexicana

La Constitucin es la ley fundamental de un Estado, en la cual se establecen los
derechos y obligaciones de los ciudadanos y gobernantes. Es la norma jurdica
suprema, y ninguna ley o precepto puede estar sobre ella. La Constitucin es la
expresin de la soberana del pueblo y es obra de la Asamblea o Congreso
constituyente.
En Mxico han existido distintas constituciones. Algunas han sido centralistas,
esto es, que un solo rgano de poder controla todas las decisiones polticas del
pas; otras han sido federalistas, como la que rige actualmente, que reconocen la
soberana de los estados, pero cuentan con mecanismos de coordinacin para
asuntos de la Repblica vista como un todo.
Las leyes fundamentales, emanadas de un Congreso Constituyente en Mxico
son:
- El Acta constitutiva de la Federacin y la Constitucin federal de los Estados
Unidos Mexicanos, de 1824.
- Las Siete Leyes Constitucionales, de 1835-1836.
- Las Bases orgnicas de la Repblica Mexicana de 1843.
- El Acta constitutiva y de Reformas, de 1847.
- La Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 1857.
- La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de 1917.
La primera Constitucin, netamente mexicana, es la de 1824, pues en ella se
descarta todo tipo de legislacin extranjera, y se proclama el ejercicio absoluto
de la soberana y la autodeterminacin.
Como sabemos, la Constitucin de 1917 es la que actualmente rige en Mxico.
Fue la primera en el mundo en incorporar derechos con un alto contenido social,
como complemento de los derechos individuales. En ella fueron expresados los
derechos de justicia, igualdad, seguridad y bienestar social. Contiene, adems
de las garantas individuales, las de organizacin y funcionamiento de poderes,
as como los derechos agrarios y de los trabajadores, que establecen derechos
colectivos y no individuales.
Los principales Derechos Humanos que contiene esta Constitucin son:

Garantas Individuales

De igualdad. Todos somos iguales ante la ley (artculos 1, 2, 4, 12 y 13)

De libertad. Aseguran la posibilidad de que todos desarrollen sus

capacidades en todos los aspectos de su vida (artculos 5, 6, 7, 9, 10, 11
y 24).

De seguridad jurdica. Son los requisitos que deben cumplir las

autoridades en su actuacin frente al ciudadano (artculos 8, y del 13 al
23).

De propiedad. Derecho de todos a la propiedad pblica, privada y social

(artculo 27)

Garantas Sociales. Estos derechos son de realizacin progresiva, de

acuerdo con las posibilidades econmicas del pas (artculos 3, 4, 5, 25,
26, 28 y 123)

En la Constitucin del 1917 est sealada la divisin de los tres poderes:

ejecutivo, legislativo y judicial.
Dicha Constitucin cuenta con los siguientes nueve ttulos:

De las garantas individuales

De la soberana nacional y de la forma de gobierno
De la divisin de poderes
De la responsabilidad de los funcionarios pblicos
De los estados de la federacin
Del trabajo y de la previsin social
De las reformas de la Constitucin
De la inviolabilidad de la Constitucin

A la fecha, la Constitucin Mexicana ha sufrido ms de 350 modificaciones. El

artculo 73, que se refiere a las facultades del Congreso, ha tenido cambios en
ms de 40 ocasiones.
La esencia de la Constitucin de 1917 la encontramos en tres artculos, que son
los que renen tres principales demandas:
Artculo 3: La educacin
Se proclama a la educacin como laica, gratuita y obligatoria, dado que hasta
entonces, la mayora de la poblacin era analfabeta. Dicho artculo fue
reformado en 1934, estableciendo que la educacin impartida por el estado
tendra un carcter socialista, y que uno de sus propsitos sera combatir el
fanatismo y los prejuicios. Mas tarde, en 1940, se modific para restituir los
principios fijados por la Constitucin de 1917, y para aadir las caractersticas de
educacin integral, nacional, laica, democrtica y cientfica. En 1993, otra
reforma estableci que la educacin primaria y secundaria es obligatoria.
Artculo 27: El reparto de la tierra

Con este artculo, se intentaba resolver el problema de la propiedad de la tierra y

atender las reclamaciones de las comunidades campesinas y grupos tnicos.
Las principales disposiciones en 1917 fueron: la propiedad de tierras y aguas
son de la Nacin, as que el gobierno las distribuye; la Nacin es la encargada
del dominio y explotacin de los recursos naturales; se prohben los latifundios.

Artculo 123: La proteccin del trabajo

Dadas las condiciones desfavorables para los trabajadores de la ciudad y el
campo, como eran los salarios bajos, jornadas agotadoras, y ausencia de
derechos, se introdujo este artculo con la finalidad de regular las relaciones
entre trabajadores y propietarios de empresas. Los logros fueron: jornadas
mximas de ocho horas, prohibicin de trabajar para los menores de 12 aos, y
el pago de salario en moneda circulante legal (Carpizo, 1999).

5.2 Fuentes Formales Directas e Indirectas del Derecho Mexicano

Como se ha sealado en el captulo de las Fuentes Formales del Derecho
mexicano, la principal fuente formal de las normas jurdicas en el Derecho
mexicano es la ley y la legislacin, esto es, los textos legales y las decisiones
reiteradas de los tribunales.
La costumbre, aunque precedi a la ley como medio de formacin del Derecho
positivo, es considerada en el Derecho mexicano actual como fuente indirecta,
ya que su fuerza obligatoria no se origina de ella misma, sino slo de la ley, que
es la nica fuente directa.
En Derecho privado, la costumbre es fuente delegada o supletoria respecto de la
ley. En el artculo 14 de la Constitucin mexicana, por ejemplo, se establece que
las controversias de orden privado se decidirn conforme a la letra de la ley o a
su interpretacin jurdica, y, a falta de stas, de acuerdo con los principios
generales del Derecho; uno de estos principios reconoce el carcter supletorio
de las costumbres.
Otro ejemplo de la costumbre como fuente delegada, es el del artculo 17 de la
Ley Federal del Trabajo, que expresa que para que la costumbre pueda
invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e
implantacin definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
1) que se trate de una prctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo
considerable;
2) que dicha prctica se realice con el consentimiento de las partes;
3) que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas
relaciones;
4) que tal prctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.

Por otra parte, la jurisprudencia es la principal fuente indirecta, en tanto que

coadyuva a la interpretacin de las normas jurdicas. Y aunque el trabajo de los
jueces o tribunales puede acercarse al de los legisladores, al llenar lagunas y
determinar el sentido de la ley, cuando sta es deficiente o no resuelve casos
controvertidos, en un sentido estricto, no crean leyes, sino que, como ya se ha
mencionado, slo ayudan a su interpretacin.
La doctrina, o bien, las opiniones doctrinarias y las exposiciones de motivos de la
ley no son fuentes directas del Derecho mexicano, aunque el poder judicial
puede reconocerlas como fuentes delegadas.
Con respecto a los principios generales del Derecho, en Mxico se consideran
fuentes secundarias o indirectas, puesto que, como seala el artculo 14
constitucional, su funcin no slo es el llenar las lagunas de la ley, sino
coadyuvar en la interpretacin y aplicacin del Derecho.

6. Los Conceptos Jurdicos Fundamentales

Los conceptos jurdicos fundamentales tambin se conocen como conceptos
jurdicos generales, debido a la funcin que tienen en el marco de todo el
sistema del Derecho. Es difcil tener una lista definitiva de cules son estos
conceptos, pues se encuentran diferencias segn el autor que los presenta. Pero
qu son los conceptos jurdicos fundamentales? Es un conjunto de trminos y
definiciones aplicables a todas las ramas y mbitos del Derecho, en contraste
con los conceptos particulares de cada una de las disciplinas especiales, que
articulan conceptos netamente jurdicos, pero aplicados al mbito delimitado de
unas de las ramas del Derecho. Un ejemplo puede ser el concepto de delito,
usado como una serie de tipificaciones para efectos, exclusivamente, de la
realizacin del Derecho penal; no as el concepto de Consecuencia de Derecho,
el cual tiene aplicacin en cualquier rama o disciplina jurdica, como el mismo
Derecho penal, o el civil, o el mercantil, etc.

6.1 Anlisis de algunos conceptos jurdicos fundamentales

Para Garca Maynez, las nociones jurdicas fundamentales se reducen a tres:
hecho jurdico, consecuencias de derecho y sujeto o persona. No obstante,
vamos a revisar brevemente los diferentes captulos del tercer apartado de su
obra Introduccin al estudio del Derecho, para ver cmo los relaciona con otros
conceptos subyacentes a la comprensin y aplicacin de dichos conceptos
fundamentales, y que en no pocos trabajos de introduccin al derecho aparecen
como parte de los conceptos jurdicos fundamentales, a diferencia de las tres
nociones esenciales que se mencionan.
La realizacin de los supuestos jurdicos produce determinadas consecuencias
de derecho, las cuales pueden consistir en el nacimiento, la transmisin, la
modificacin o la extincin de facultades o deberes (Garca Maynez; 1982: 259).
Dichas consecuencias se manifiestan bsicamente bajo las formas del deber
jurdico y el derecho subjetivo.
-Supuestos y Hechos jurdicos. El supuesto jurdico es una hiptesis normativa
de cuya realizacin depende que tengan lugar las consecuencias de Derecho,
no tiene realidad ms que como contenido del enunciado de la norma. El hecho
jurdico es un acontecimiento natural o social, que est previsto en la norma
como supuesto para producir una o varias consecuencias de Derecho. Se
distingue del acto jurdico, por cuanto ste depende de la libre concurrencia de
sujetos que desean producir determinadas consecuencias, mientras que el
hecho jurdico tiene lugar con independencia de que las personas concurran
libremente o forzadas por determinadas circunstancias que, se ha dicho, pueden
ser naturales o sociales.
-Clasificacin de los derechos subjetivos. Los derechos subjetivos comienzan
por dividirse en los relacionados a la propia conducta y a la conducta ajena
(agendi-exigendi). Los derechos subjetivos pueden ser privados (personales o
de crdito, y reales) o pblicos (de libertad, pedir la intervencin estatal para
provecho de intereses individuales, derechos polticos). Tambin se separan

como derechos relativos o absolutos, los primeros tienen que ver con la
incumbencia de uno o varios sujetos para efectos de la obligacin,
individualmente determinados, los segundos se refieren al tipo de deber, que es
una obligacin universal de respeto. Tambin pueden ser los derechos
subjetivos dependientes o independientes, los primeros se basan en otro
derecho o en un deber jurdico del titular, los segundos representan los derechos
no fundados en un deber o en otro derecho de la misma persona.
-Derecho real y derecho personal. Segn Planiol, un derecho real tiene lugar
cuando una cosa se encuentra sometida, completa o parcialmente, al poder de
una persona, en virtud de una relacin inmediata, oponible a todo el mundo. Por
definicin, todo derecho es un vnculo entre personas, por lo que no cabe excluir
aqu la trada: sujeto activo, sujeto pasivo y objeto. El derecho real se clasifica
como absoluto, el personal es un derecho relativo. El Derecho personal implica
en todo caso una merma de las facultades del deudor individualmente
determinado, mientras que en el derecho real no estn los sujetos
individualmente determinados, sino que se refiere a todos los dems, que no
son el sujeto activo del derecho.
-El derecho de libertad, se refiere, no est de ms mencionarlo, a la libertad
jurdica, entendida como la facultad de hacer o de omitir aquellos actos que no
estn ordenados ni prohibidos optandi. Se toma como base para su distincin el
plano de los actos jurdicamente regulados (ordenados, prohibidos y
potestativos). El derecho de libertad se refiere a la ejecucin u omisin de los
actos potestativos. Libertad jurdica, en sentido positivo, es la facultad que toda
persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos
subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad
normativa de cumplir un deber propio (222).
-El de accin, es el derecho de cada ciudadano, de pretender de parte del
Estado el ejercicio su actividad para la satisfaccin de ineteres amparados por el
Derecho. Dice Garca Maynez: El ejercicio del Derecho de accin, es, en
muchos casos, condicin indispensable para que el cumplimiento coactivo de
determinadas obligaciones pueda lograrse; se comprende dentro de los
derechos subjetivos porque depende de la iniciativa de un sujeto de derecho y
porque se realiza frente a las facultades y obligaciones de la institucin estatal.
-Derecho de peticin y derechos polticos. El Derecho de peticin, segn
Jellinek, se incluye dentro de las garantas de derecho pblico, se realiza frente
a los rganos del Estado, segn el artculo octavo constitucional, implica adems
de la facultad de formular peticiones por escrito, la de obtener un acuerdo sobre
ellas, que debe ser comunicado en breve trmino al peticionario. Los Derechos
polticos es uno de los grupos de derechos subjetivos pblicos, consisten en la
facultad de intervenir en la vida pblica como rgano del Estado. Como ejemplos
estn el derecho a votar y ser votado, en el marco jurdico de la democracia
representativa, y el plebiscito o el referndum en el marco de la democracia
directa.
-La nocin del deber jurdico. A todo deber jurdico corresponde una facultad o
derecho de la misma clase. Deber y Derecho tienen la misma importancia en el

sistema jurdico, toda obligacin restringe la libertad jurdica a quien va dirigida,

mientras que todo Derecho otorga facultades. Dice Garca Maynez que la nocin
del deber jurdico implica: la restriccin de la libertad exterior de una persona,
derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta
conducta, positiva o negativa (268), en el marco de determinadas consecuencia
de derecho.
-Concepto jurdico de persona. Se le da el nombre de sujeto, o persona, a todo
ente capaz de tener facultades y deberes (271). Se dividen en dos grandes
grupos: personas fsicas y morales. El primero se refiere estrictamente a
individuos, mientras que el segundo se otorga a las asociaciones dotadas de
personalidad (sindicatos, empresas, asociaciones, etc), siempre y cuando no
sean desconocidas por la ley. Otra forma de nombrarlas podra ser,
respectivamente: persona jurdica individual y persona jurdica colectiva.
-Sancin y coaccin. La sancin es una de las principales consecuencias de
derecho, derivada del incumplimiento de las normas que establece el Derecho
positivo. Segn Garca Maynez, no representa un concepto jurdico fundamental,
sino una forma sui gneris de manifestacin de las consecuencias de Derecho.
El supuesto de la sancin es secundario, pues se relaciona al incumplimiento de
una obligacin basada en otro supuesto que es la ley. Si las obligaciones son
cumplidas no hay lugar para la realizacin del supuesto de la sancin.
La coaccin es la aplicacin forzada de la sancin (289), por lo que es
importante no confundirlas. La sancin es una consecuencia normativa de
carcter secundario, mientras que la coaccin es su aplicacin efectiva.

7. La aplicacin del Derecho

Si la finalidad del Derecho es establecer el orden jurdico mediante reglas y
normas que los ciudadanos deben seguir, para poder convivir de manera
armnica dentro de una sociedad, tambin es indispensable que los legisladores
sepan aplicar el Derecho correctamente, ya que slo as se pueden cumplir los
objetivos que pretenden las normas jurdicas.
Para la correcta aplicacin del Derecho es preciso conocer la tcnica
jurisprudencial (o tambin denominada jurisprudencia tcnica), as como los
problemas que sta misma plantea.

7.1 Significado, trascendencia y problemtica

La importancia de la jurisprudencia tcnica radica en que es la que se encarga
de la exposicin ordenada y coherente de las disposiciones o de los preceptos
jurdicos que se encuentran vigentes en una poca y lugar determinados.
Asimismo, se encarga del estudio de los problemas que corresponden a su
interpretacin y aplicacin.
As, lo que podemos destacar de dicho concepto es la cuestin de que se trata
de la exposicin de reglas jurdicas que pertenecen a un ordenamiento temporal
y espacial, es decir, que como las normas se van modificando en tiempo y
espacio, es necesaria la delimitacin de tales factores, para su posible
comprensin.
Por otra parte, se trata del estudio de los problemas de interpretacin y
aplicacin de las normas. Como ya se ha mencionado, la jurisprudencia se
encarga de resolver las controversias o conflictos, as como de interpretar y
determinar el sentido de la ley cuando sta no es del todo clara; y de llenar
lagunas cuando la norma es deficiente. Las decisiones que derivan de tales
interpretaciones y determinaciones se aplican al caso de la controversia resuelta,
aunque tales resoluciones quedan como precedentes para posibles casos
anlogos. Cuando la misma forma de solucionar ese tipo de casos se repite,
esta labor de los jueces llega a tomarse en cuenta para la modificacin de tales
normas; de ah su trascendencia, pero tambin su problemtica, pues es un
trabajo arduo en el que deben tomarse en cuenta muy diversos factores (como el
tiempo y el espacio).
La jurisprudencia tcnica es una doctrina del orden positivo, pues no se refiere a
la esencia del Derecho, como la Teora jurdica, sino que su campo est
delimitado a la sistematizacin de las reglas que constituyen determinado
ordenamiento e indica la manera en que pueden ser resueltos los problemas de
su aplicacin. Por ello, la importancia de la jurisprudencia consiste en que
mediante ella, la abstraccin y generalidad de la ley se convierte en concreta y
particular, en lo que podemos llamar un derecho vivo, distinto al de los
legisladores.

El ejercicio de la jurisprudencia funciona a travs de las principales tesis y

doctrinas establecidas en cada nacin por sus Tribunales. En el caso de Mxico,
se les llama tesis o extractos a las resoluciones individuales. Una entre las
diferentes maneras en que la jurisprudencia se conforma, es la que surge a partir
de cinco resoluciones consecutivas, realizadas por el Poder Judicial de la
Federacin, en un mismo sentido y sin que se les interponga una sola en sentido
contrario. Otra manera para la conformacin de jurisprudencia, se da a travs de
la contradiccin de tesis, en las que el Pleno o las Salas de la Suprema Corte
resuelven el criterio que debe sostenerse, donde existen posiciones contrarias
sobre una cuestin particular. As tambin, la Suprema Corte de Justicia, por
mandato de la Constitucin, es capaz de resolver casos de controversia
constitucional.
De la jurisprudencia tcnica parten dos ramas denominadas sistemtica judicial y
tcnica jurdica o doctrina de la aplicacin del Derecho. Entendiendo por la
primera, en palabras de Garca Maynez, una disciplina nomogrfica cuyo objeto
estriba en exponer, de manera ordenada y coherente, las disposiciones
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema
jurdico, mientras que la segunda es definida como el arte de la interpretacin y
aplicacin de los preceptos del derecho vigente (Garca Maynez, 1982, 127129).
Es decir, que la sistemtica jurdica se encarga de clasificar de manera ordenada
y jerrquica, separando, por ejemplo, el derecho pblico del derecho privado y
as sucesivamente, subclasificando de manera descendente. La tcnica jurdica
sera la encargada de la aplicacin del derecho objetivo a casos singulares. Esta
ltima es la que ms nos interesa en este apartado de la aplicacin del derecho,
pues aunque las dos se relacionan para su funcionamiento, es en la tcnica
jurdica donde surgen los problemas que es preciso analizar.
Cuando hablamos de los problemas de la tcnica jurdica nos referimos a las
cuestiones de interpretacin e integracin, as como al conflicto de leyes en el
tiempo y el espacio, mismas que revisaremos en los siguientes captulos.

7.2 Conflicto de leyes en el tiempo y el espacio

Se dice que existe conflicto de leyes, cuando en determinado tiempo, lugar o
persona dos cuerpos de leyes son aplicables pero slo uno se puede ejecutar. El
conflicto de leyes sucede cuando la aplicacin de diversas leyes causa
confusin. A grandes rasgos, esto puede ocurrir:

En el tiempo: cuando las normas construidas para tiempos distintos se

pueden aplicar a un mismo tiempo, o bien, es el conflicto entre dos leyes
sucesivas de un mismo pas.
En el espacio: cuando las normas que se aplican en dos lugares distintos,
se pueden aplicar a un mismo espacio, o bien, es el conflicto entre las
leyes que hayan simultneamente en vigor en dos lugares distintos.

En las personas: cuando dos o ms leyes que fueron diseadas para

distintos grupos de personas, se encuentran en la posibilidad de
aplicarse, a la vez, a una misma persona.

Tales conflictos pueden suceder tanto en la legislacin interna de un estado

determinado, como en el derecho privado internacional. Para que ocurra un
conflicto de leyes en este ltimo se requiere de los siguientes supuestos:

Personas: cuando una persona de cierta nacionalidad tiene domicilio en

otro Estado.
Bienes: cuando la cosa que interesa al nacional de un pas est ubicada
fsica o jurdicamente en otro diverso.
Hechos: cuando un hecho de consecuencias jurdicas ocurre en un pas
sobre los bienes o intereses del nacional de otro pas.
Actos: cuando un acto jurdico se lleva a cabo con las formalidades de un
Estado, y se refiere a cosas de otro o participan actores de otro pas.

El Derecho Internacional Privado es el que suele encargarse de los conflictos de

leyes en el espacio, a menos que el conflicto se trate de dos reglas que se
contraponen dentro del sistema jurdico de un pas; tiene una naturaleza formal,
sus normas tienen carcter distributivo, y su objeto es sealar, de dos o ms
ordenamientos jurdicos distintos, cul de ellos es el que debe aplicarse para
resolver el asunto o conflicto en cuestin.
Existen preferencias de aplicacin de la norma, que se distinguen:
Por su categora

Territorial: siempre se aplicar la ley territorial en el espacio para la que

fue creada, y no acepta otra ley que la confunda.
Extraterritorial: cuando la norma de una nacin puede ser aplicada por un
juez de otra nacin.

Por las personas

Soberana personal: toda ley nacional sigue a las personas,

independientemente del lugar donde se encuentren.
A excepciones de orden pblico, de la forma de los actos o de la voluntad.

Por el territorio

Soberana territorial: la ley es aplicable a todas las personas que se

encuentren en su territorio.

En el caso de los conflictos concernientes al tiempo, la jurisprudencia tcnica

seala dos aspectos importantes: la vigencia y la retroactividad.
La vigencia se refiere a que, a la hora de la aplicacin de la norma puede surgir
el problema de determinar si tales preceptos que estn a consideracin del juez,

estn vigentes o han sido derogados. Para ello es necesario acudir a las reglas
que establece el sistema jurdico en cuestin, acerca de la iniciacin, duracin y
extincin de la vigencia de tales leyes.
La retroactividad se refiere al hecho de poder llenar lagunas en el ordenamiento
jurdico, y sirven para corregir aspectos que el legislador no alcanz a prever. En
el momento de la aplicacin de la norma, se trata de si una disposicin
legislativa puede ser aplicada a situaciones jurdicas concretas, originadas bajo
el mando de una ley anterior.
El problema de la retroactividad de una norma ocurre cuando se establece que
la modificacin de esa norma no slo ser sobre hechos futuros sino que se
aplicar a hechos anteriores a su prescripcin. Y aunque es difcil que suceda
esto, debido a que estara en contradiccin con el principio de seguridad pblica
que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones que las personas
poseen, se pueden dar casos en los que los ciudadanos se encuentren
indefensos con la nueva norma. En el Derecho Penal, se reconoce el principio
de irretroactividad, que precisamente protege a los ciudadanos para que no se
les sancione por un acto que cuando fue realizado no estaba prohibido.

7.3 Interpretacin e Integracin Jurdicas

Las normas jurdicas del Derecho vigente se expresan a travs del lenguaje,
pero al prescribirse la norma, ste puede ser dudoso o no contar con la
suficiente claridad por tener un trasfondo doctrinario o un sentido demasiado
tcnico, puede tambin carecer de exactitud, e incluso puede ser una
reproduccin cercana de una norma extranjera.
En tal caso, el intrprete debe esclarecer la significacin de dicha norma. Para
ello existe la tcnica interpretativa, que es un conjunto de procedimientos
destinados a esta labor, y que deben hacerse de manera previa a la aplicacin
de las normas.
Existen diversas clasificaciones acerca de los tipos de interpretacin jurdica,
entre ellas se destaca la siguiente:
* La interpretacin doctrinal: es la interpretacin practicada por los doctrinarios,
tericos, juristas, tratadistas o estudiosos del derecho y, en general, por quienes
se dedican a la ciencia del derecho, por ello se le conoce tambin como
cientfica. Si bien se caracteriza por no ser obligatoria, por su carcter cientfico
y por la autoridad de quienes la practican, resulta ser la predilecta.
* La interpretacin judicial: es la practicada por los jueces y tribunales para emitir
sus decisiones, en las cuales esta interpretacin queda plasmada. En la medida
en que provenga de instancias ms elevadas esta interpretacin, tender a
influenciar con mayor autoridad y frecuencia.
* La Interpretacin autntica: es la realizada por el propio autor de la norma; se
dice que es tambin la efectuada por el legislador, por ello se le denomina

interpretacin legislativa. A su vez, se considera interpretacin autntica a la

que es realizada por la partes contratantes respecto del contrato que celebran, a
la efectuada por el funcionario pblico respecto del acto administrativo o norma
que emiti, etc.

8. La Justicia
Al igual que el concepto de Derecho, se puede hablar de Justicia en sus distintas
acepciones. Para comenzar, podemos hablar del origen del trmino, que
proviene del latn iustitia, el cual permita denominar a una de las cuatro virtudes
cardinales, conocida como aquella que inclina a dar a cada uno lo que le
corresponde o pertenece. En un sentido ideal, la justicia es aquello que se debe
hacer segn el derecho, la razn y la equidad.
Desde el punto de vista religioso, la justicia es el atributo de Dios, por medio del
cual ordena todas las cosas en nmero, peso y medida; es la divina disposicin
con que premia o castiga, segn merece cada uno.
Otra acepcin conocida es cuando se hace referencia al Poder Judicial y al
castigo pblico, por ejemplo, cuando lo sociedad pide justicia frente a un
crimen, o frente a distintos delitos que no han sido sancionados, lo que hace es
pedir al Estado que garantice que el crimen sea juzgado y castigado con la pena
que se merece de acuerdo a la ley vigente.
La definicin que ya habamos tratado, al hablar de lo que se conoce como valor
del Derecho, es que la justicia es la idea que cada civilizacin y cada poca tiene
acerca del bien comn. Es un valor determinado por la sociedad, y por tanto,
cambiable. Se dice que se origin por la necesidad de mantener la armona
entre sus integrantes.
Tambin suele definirse como el conjunto de normas y reglas que disponen un
marco apropiado para las relaciones entre personas e instituciones. Como
conjunto de normas autorizan, prohben y/o permiten determinadas acciones en
la interaccin entre individuos e instituciones.
A partir de la definicin anterior, puede decirse que la justicia tiene un
fundamento cultural, basado en un consenso social sobre lo bueno y lo malo, y
un fundamento formal, que es codificado en disposiciones escritas, aplicadas por
jueces y personas especialmente designadas, es decir, que la justicia se lleva a
cabo a travs del derecho.
Hasta aqu, las definiciones que sobresalen seran dos: la de justicia como
institucin social, es decir, como el conjunto de rganos que constituyen el poder
jurisdiccional del Estado, cuya funcin consiste en aplicar las normas de
derecho, ya sea para declarar y proteger los derechos subjetivos cuando son
desconocidos o para sancionar la violacin de los mismos, o bien, la de justicia
como virtud moral, esto es, hacer lo correcto y decir lo que es de cada uno por
sus mritos o necesidades.
Ahora, en su sentido tico, es el respeto a los derechos de cada uno, es la regla
que preside las relaciones sociales entre individuos. Desde esta perspectiva, la
justicia presupone al derecho y sin ella no hay justicia. Adems del eje tico,
como valor lo encontramos dentro de la axiologa o filosofa de los valores, en
donde la justicia es un valor al que debe aspirar todo sistema jurdico.

Podemos tambin mencionar una acepcin ms moderna, la de justicia social,

que hace referencia al conjunto de decisiones, normas y principios que son
considerados razonables por una sociedad determinada. Dicho concepto alude a
las condiciones que se necesitan para que pueda desarrollarse una sociedad
relativamente igualitaria en trminos econmicos. Por tanto, las decisiones,
principios y normas consideradas razonables, lo son en el sentido de que buscan
garantizar condiciones de trabajo y de vida decentes para la sociedad.

8.1 El Derecho y la Justicia

La relacin entre Derecho y Justicia ha sido uno de los temas en constante
discusin en la historia del Derecho. Esto se debe, en gran parte, a que el
concepto de justicia es voltil y cambiante, tal vez ms que la definicin de
Derecho, ya que cada sociedad es la que va marcando las pautas para
determinar qu es lo justo y qu no lo es.
Uno de los puntos ms discutidos en dicha controversia es precisar si el derecho
tiene como valor intrnseco la justicia, y si una definicin general de derecho
debe incluir como rasgo la justicia, ya que a la fecha algunos autores definen
derecho como el conjunto de normas obligatorias y conformes a la justicia
(Borda, 1989, 8), o tambin suelen definirlo como el orden social justo.
En la Teora Pura del Derecho, Kelsen intenta dar solucin a esta cuestin
diferenciando la Ciencia del Derecho de la tica, y por tanto, diferenciando las
normas jurdicas de las normas morales. El autor toma como justo lo moral, y
ante ello explica que hay tantos rdenes morales como sociedades, es decir,
que la moral (y por tanto la idea de justicia) es relativa. As, un determinado
orden jurdico puede o no estar en consonancia con el orden moral que rige, y en
ese sentido, puede o no ser justo.
Tambin aclara que regularmente, cada orden jurdico corresponde o se adapta
ms o menos, a un determinado orden moral que rige dentro de un grupo
dirigente, cuyos intereses determinan el proceso de creacin del Derecho y,
consecuentemente, se considera desde el punto de vista de este orden moral,
como justo (Kelsen, 2002, 60). En otras palabras, que normalmente el orden
jurdico de una sociedad coincide en algunos aspectos con el orden moral de la
misma, aunque puede, a la vez, ser contrario a rdenes morales de otras
sociedades.
A partir de tales consideraciones, Kelsen propone que, dada la relatividad de las
rdenes morales (y las ideas de justicia), no puede crearse una definicin de
derecho en la que sus enunciados contengan el valor moral de la ley, esto es,
que no deben hablar de si el derecho es justo, o bien, que dichos postulados
deben especificar a qu sociedad y a qu idea de justicia se refiere.
Sin embargo, si se especificaran tales datos, no se estara dando una nocin
general de derecho, sino la nocin de un orden jurdico de una sociedad
particular. An as, resulta ms esclarecedor una definicin de Derecho que
excluya la nocin de justicia, simplemente por el hecho de evitar caer en

confusiones, y hoy en da son ms aceptadas definiciones como sta: Derecho

es el conjunto de normas coercitivas y vigentes que tiende a regular las
relaciones humanas en pos de la consecucin de un objetivo social comn.
Ahora, siguiendo con la cuestin de la relacin entre Derecho y Justicia, o mejor
dicho, con la problemtica de qu tan justo es o puede ser el Derecho, se dice
que, en tanto que el concepto de justicia es esencialmente mutable, como
consecuencia de los cambios sociales y de las transformaciones en las
relaciones interpersonales, el derecho no puede estar siempre actualizado de
acuerdo con las variaciones del ideal de justicia, puesto que el derecho surge,
casi siempre, posterior a las costumbres morales, y por tanto, a las ideas de
justicia.
El planteamiento anterior se basa en que las normas son creadas por el poder
legislativo y, en algunos casos, por el poder ejecutivo, despus de que ha sido
observado que ciertas conductas se repiten. El proceso legislativo puede ser
largo, y por ende, verse desfasado de las necesidades sociales, es decir, de los
deseos o preferencias de la sociedad en determinado lugar y tiempo. As, si el
derecho es anacrnico puede considerarse injusto, o bien, si el derecho positivo
vigente no concuerda con las necesidades de todos los sectores de la sociedad,
puede decirse que es injusto. El reto del derecho sera entonces, estar al
pendiente constantemente de hacer los ajustes que requiera la sociedad en
cuestin.

8.2 Repaso histrico de algunas doctrinas de la justicia

Las ideas acerca de la justicia son casi tan antiguas como el hombre, aunque
como hemos venido mencionando, stas han ido cambiando con el paso de
tiempo y con el desarrollo de las sociedades. Todas las filosofas han planteado
y han dado alguna teora sobre la justicia.
En la filosofa griega, la justicia estaba estrechamente relacionada con la vida en
la ciudad-estado. Se pensaba que las leyes de una sociedad eran convenciones
humanas, vinculadas a la idea de nomos, impuesta por el ms fuerte.
Platn intent fundamentar la idea de justicia en la polis, creando un tipo de
sociedad perfectamente organizada, entonces la justicia sera el resultado
armnico del funcionamiento de cada grupo social. En su teora de la ideas,
expone que las ideas existen en un mundo inaccesible para los hombres. Los
hombres se manejan con la idea de bien absoluto, y esto conlleva la idea de
justicia.
Por su parte, Aristteles concibi la justicia como el bien individual y social al
mismo tiempo. sta deba residir en el desarrollo y en la ejecucin de todas las
necesidades de cada persona. Se trata de un sistema de virtudes, entre las
cuales la justicia es la virtud ms alta, la virtud perfecta. Segn Aristteles, la
virtud es el punto medio entre dos extremos llamados vicios: el del exceso y el
del defecto. De este modo, la justicia es el punto medio o equilibrio entre hacer lo
injusto y sufrirlo.

La Justicia en el Cristianismo se basa en la ley natural, en lo que conocemos (y

ya hemos abordado) como Derecho natural. Se cree que la naturaleza es
creacin divina, y sus normas son tambin expresin divina. El derecho natural
racionalista acepta que el principio de justicia se halla en la razn humana. As,
la razn humana puede comprender y describir, ms no ordenar. Entre los
representantes de esta postura se encuentra Filmer, quien en el siglo XVII
expresaba que la autocracia, o sea la monarqua absoluta, era la nica forma de
gobierno natural justa. Locke se contrapuso a estas ideas, opinando que slo la
democracia puede ser considerada justa, y que la monarqua absoluta ni siquiera
puede ser considerada como forma de gobierno.
Uno de los mximos representantes del cristianismo catlico, que tambin
escribi acerca de la justicia, aunque anterior a Filmer y Locke, fue Santo Toms
de Aquino. Este autor distingui la justicia conmutativa, la justicia distributiva y la
justicia legal. En la conmutativa se refiere a la igualdad de trato para todas las
personas; la distributiva seala la proporcionalidad en el reparto de los bienes
econmicos; y la legal consiste en la igualdad de todos ante la ley.
Ya en el siglo XIX, la Iglesia Catlica desarroll una doctrina donde adecuaba el
pensamiento de Toms de Aquino, a la que llam justicia social. sta se refiere a
que las desigualdades sociales y econmicas en el capitalismo actual deben ser
superadas en nombre de la justicia social.
Para Kant, la conducta es buena o justa cuando est determinada por normas
que los hombres que actan dentro de una sociedad pueden o deben desear
que sean obligatorias para todos. Este principio es conciliable con todo precepto
de orden social, ya que establece que los hombres deben actuar con arreglo a
las normas generales.
En la actualidad, la filosofa moral y la filosofa poltica se dividen en dos
tendencias. La teora neocontractualista de J. Rawls defiende la idea de justicia
como imparcialidad, que consiste en el consenso y la adhesin al sistema
democrtico y jurdico vigente. El marxismo de la Escuela de Frankfurt tambin
colabor con esta teora, por lo que establecieron que la tica se deba llevar al
terreno del discurso y la argumentacin, en una situacin ideal de dilogo, en el
que todos los interlocutores se expresen racionalmente en igualdad de
condiciones.

9. La Obediencia al Derecho
Al hablar del deber jurdico suele referirse a la obligacin general que enlaza a
todos los miembros de una sociedad con el ordenamiento jurdico en cuestin.
En la lengua espaola se da la coincidencia de significados entre obligacin y
deber. Esto ha conducido a confundir el anlisis de la obligacin jurdica con el
del deber que genera en el individuo la propia existencia del ordenamiento
jurdico.
Para abordar el problema, comencemos por distinguir las siguientes posturas en
que se fundamenta el deber jurdico:
a) La tesis del iusnaturalismo ontolgico
El fundamento del deber jurdico es moral, y no jurdico.
Cuando reconocen sentido jurdico a las exigencias de justicia, es decir, cuando
reconocen que el deber tiene fundamento jurdico, la explicacin es que es
jurdico en tanto que es moral, precisamente porque es moral, puede ser
clasificado como un fundamento jurdico.
El fundamento moral del deber jurdico responde a dos motivos:
- Que las lneas generales del pensamiento iusnaturalista hayan podido ser
descritas en clave positivista, dado el predominio que en el panorama del
pensamiento jurdico contemporneo corresponde a las doctrinas jurdicas
emanadas de esta corriente.
- Por otra parte, no todos los que se consideran representantes de las tesis
iusnaturalistas asumen el carcter ajurdico de las normas que vulneran el
hipottico derecho natural.
Es importante tener en cuenta cules son los postulados tericos desde los que
se realiza determinada afirmacin relacionada a un problema dado, teniendo
esto en mente se puede afirmar que:
- Desde la perspectiva terica del positivismo jurdico, y del iusnaturalismo en su
versin heterodoxa, el fundamento del deber jurdico es un fundamento moral y
de ningn modo jurdico.
- Desde la perspectiva terica del iusnaturalismo, en su versin ms coherente y
ortodoxa, el fundamento del deber jurdico asumir la forma de fundamento
plenamente jurdico, sin perder por ello su fisonoma moral.
b) La tesis del positivismo jurdico normativista.
Entre las diversas formas que asume el positivismo jurdico, generalmente se
acepta que, en lo relativo al problema del deber jurdico, las tesis de esta
corriente
del
pensamiento
jurdico
reconocen
un
fundamento
preponderantemente moral. Posicin contraria a la que sostiene Hans Kelsen,

quin, desde la teora pura del Derecho, de corte positivista, concluye que no es
posible identificar un fundamento moral en el principio del deber jurdico, pues
supondra desnaturalizar el sentido propio de los conceptos jurdicos; hay que
tomar el anlisis de los conceptos desde un ngulo de interpretacin
exclusivamente jurdico, donde el deber no sea contemplado ms que desde el
punto de vista de la norma jurdica. Las opiniones crticas que surgen respecto
de la mencionada teora pura del Derecho, manifiestan que el problema del
fundamento del deber jurdico se diluye en el de la validez jurdica, misma que
determina cul es la razn ltima que fundamenta al orden jurdico en su
conjunto.
Un rasgo de la imposibilidad prctica de esta concepcin, en el contexto del
sistema jurdico mexicano, sera el papel que desempean los principios
jurdicos como fuente formal (indirecta) del Derecho, ya que desde la perspectiva
kelseniana, cualquier remisin a ciertos valores supone adoptar diversos criterios
(donde se cuelan los de tipo moral), cosa que no concuerda con la teora pura
del Derecho, pues los mencionados principios no son la norma, como quiere
Kelsen, no obstante que son susceptibles de coadyuvar en la construccin del
sistema jurdico.
La idea de que todo deber jurdico tiene un fundamento necesariamente
normativo, introduce el criterio de exclusin de las valoraciones morales,
apuntando hacia la obligacin general de obedecer la Constitucin, como
principio lgico formal y fundamento del deber jurdico.
c) La tesis del realismo jurdico.
Entre las posturas de esta corriente del pensamiento jurdico sobresale la del
realismo jurdico sicologista, la cual se emplea muy a menudo para vislumbrar el
fundamento del deber jurdico, contrastando con las versiones iusnaturalistas y
iuspositivistas. Desde este sicologismo no se establece diferencia alguna entre
el deber jurdico general y el que corresponde a un derecho subjetivo correlativo.
El deber general de obediencia tiene un carcter metafsico, que no tiene lugar
en las relaciones fcticas sino como una creencia. Dicha creencia en la fuerza
obligatoria del Derecho se halla enraizada en la mentalidad de los miembros de
las diversas comunidades, y suele ser asumida por los tericos del Derecho.
Desde esta perspectiva, el problema del deber jurdico se resuelve por una
concepcin general acerca del funcionamiento del Derecho, especialmente en
virtud del poder sugestivo que tiene la formalidad jurdica. El deber jurdico
objetivo representa un vnculo sobrenatural ajeno a las relaciones fcticas,
aunque sin dejar de producir sus efectos sobre ellas.
El sentimiento de obligacin que afecta a casi todos los miembros de la
comunidad jurdica, habilita una apariencia de objetividad que dinamiza su
operatividad. Desde la perspectiva del realismo jurdico, la creencia en la
obediencia general y objetiva del Derecho representa un factor importantsimo
para el sostenimiento del sistema jurdico. El fundamento sicolgico del deber
jurdico funciona en la vida social como un deber moral, aunque no es gratuito el
papel que juegan la sancin, la coaccin y la propia estructura de seguridad

interna del Derecho.

d) Las tesis biolgico-naturales
Surgen de la experiencia observada en formas de vida relativamente simples,
tambin llamadas sociedades poco evolucionadas, donde las pautas de la
organizacin social acusan una ausencia de racionalizacin. Desde aqu se
identifica un modelo de regulacin social, con el que se quiere encontrar el
fundamento del deber jurdico; esto implica que el deber jurdico se basara en la
ley natural que establece la conveniencia de obedecer a quin detenta el poder o
la fuerza.
Entre las tesis biolgico-naturales resalta el darwinismo social, el cual tiene dos
vertientes, una individualista y otra altruista, mediante la cual se ha desprendido
de la consideracin de que se trata ms que de una teora, de un movimiento
ideolgico insolidario. Mientras que el darwinismo social conservador sigue el
principio de la competencia y postula la ley de la seleccin natural (no intervenir
a favor de los dbiles y necesitados), el darwinismo social altruista, siguiendo el
principio de la cooperacin, ve en la aplicacin de prcticas naturales, por parte
de los miembros de las comunidades, una determinacin del desarrollo y la
preservacin de la especie. La cooperacin social es un principio que opera a
favor de una fundamentacin biolgico-natural del deber jurdico.

9.1 Planteamiento del Problema

Se ha visto que el Derecho se alimenta de diferentes perspectivas tericas, que
en ocasiones se contradicen y en otras se complementan; el problema de la
obediencia al Derecho es un caso ejemplar de esta pluralidad de posiciones.
Tenemos, por ejemplo, que el Derecho es obedecido en funcin de un deber
moral (iusnaturalismo); o bien en funcin solamente de la norma jurdica
(positivismo normativista); o bien en funcin de la sugestin que la formalidad
jurdica impone a los eventuales obligados (sicologismo del realismo jurdico); o
bien, por ltimo, en funcin de la competencia y/o la cooperacin como
determinaciones naturales del desarrollo y conservacin de la especie humana
(tesis biolgico-natural).
No queda duda que el Derecho tiene su propia fuerza vinculatoria, y que
mediante la coaccin, cuenta con la posibilidad de llevar a trmino sus
prescripciones obligatorias. La cuestin se complica cuando se trata de definir la
procedencia social de la obediencia realmente registrada; no se puede negar
que las distintas perspectivas explican en parte este fenmeno. Pero cmo se
realiza la obediencia al Derecho?

9.2 Algunas respuestas al planteamiento del problema

Dado que la norma jurdica no contiene por s misma las razones por la cuales
es debido prestar obediencia al Derecho, no puede hablarse de una obligacin
moral general de obediencia al Derecho, y esto en gran medida tiene que ver

con que los deberes morales dependen en ltima instancia de la conciencia

individual. Esto, a su vez, abre la pauta a un gran y muy discutido problema: la
posibilidad de la desobediencia. Las posiciones de orientacin kantiana lo
reiteran: si bien no queda plenamente claro cules son las razones morales para
prestar obediencia al Derecho, la autonoma radical de la conciencia individual s
es razn suficiente para desobedecerlo (De Pramo, 1990, 153-155). Esto no
significa alentar la posibilidad de la desobediencia civil gratuitamente, pues el
postulado slo se refiere al comportamiento individual, y a los casos en que la
generalidad de una ley choca frontalmente con la realizacin de determinado
deber moral individual (objecin de conciencia).
Otras formas de desobediencia que sobrepasan la dimensin individual de los
imperativos de la conciencia como excepcin a la obediencia del Derecho, tienen
que ver con la desobediencia revolucionaria, que busca cambiar todo un sistema
jurdico vigente, incluso mediante la violencia; o bien la desobediencia civil, que
intenta cambiar algunas partes de determinado sistema jurdico, mediante
recursos explcitamente pacficos. Otra forma ms de desobediencia se conoce
como fraude a la ley.
Este debate, que comenz a darse intensamente a partir de que Gonzlez Vicn
public en Espaa su La obediencia al Derecho (1979), abre toda una veta para
el anlisis de la cuestin, misma en la que participan un sinnmero de autores,
incluyendo el manejo de conceptos tan profundos de manera tal que no es
posible incluirlos en el presente trabajo, no obstante que s es posible obtener
algunas ideas que nos remiten a las citadas corrientes del pensamiento jurdico.
Como se ha dicho, las normas no explican las razones por las que es preciso
prestar obediencia al Derecho, lo que implica tomar en cuenta el papel que
juegan los imperativos de la conciencia: igualmente es plausible considerar a la
tica individual como un factor que contribuye a la obediencia, cuando las
disposiciones de la norma coinciden plenamente con los imperativos de la
conciencia; sin embargo, este planteamiento tampoco es suficiente para explicar
el fenmeno de la obediencia que los individuos prestan al Derecho.
Un criterio de alguna manera intermedio, seran las tesis del realismo jurdico,
especialmente en su variante sicologista: la organizacin formal del poder bajo el
sistema del Derecho, funciona como elemento sugestivo que se enraza en las
comunidades jurdicas; entre la obediencia que suscita la obligatoriedad
coercitiva propia de las normas y la conviccin de que las normas son justas
como para obedecerlas, existe la amenaza de la coaccin como coadyuvante
de la obediencia que todo individuo debe prestar al Derecho.
La posibilidad de desobedecer al Derecho, bajo algn imperativo moral
individual, ilustra indirectamente la naturaleza combinada de la obediencia al
Derecho realmente observada. No se trata nicamente de la fuerza vinculatoria
del Derecho, porque sin el consenso positivo de la comunidad, no se bastara a
s mismo para logar la observancia de las disposiciones jurdicas; es preciso que
las normas coincidan mnimamente con las necesidades sociales a las que se
dirigen, an independientemente de su aprobacin moral general, especialmente
si se toma en cuenta la pluralidad de valores que registran las sociedades

contemporneas. Al mismo tiempo, los imperativos de la conciencia, supeditados

al ritmo de la prctica social y jurdica, establecen una relacin crtica con todo el
sistema jurdico o sus partes, dando lugar a tres posibilidades: la convergencia
de los imperativos jurdicos y morales; la divergencia entre los mismos (lo que a
su vez abre la posibilidad de la desobediencia); o bien incluso una suerte de
paralelismo entre ambos conjuntos de imperativos, de manera que an cuando
no existe una convergencia afirmativa, tampoco es motivo de una divergencia tal
que conlleve a cuestionar la obediencia al Derecho.

10. Introduccin a la Teora General del Derecho

En las ltimas dcadas del siglo XIX, autores positivistas como Bergbhom,
Merkel y Bierling, expresaban que la filosofa del derecho deba tomar otro
rumbo, y comenzar a emplear mtodos ms cientficos, sobre todo con la idea
de hacer a un lado a la metafsica. Pero entonces, como no se trataba
especficamente de filosofa ni de ciencia, en su sentido estricto, la denominaron
teora general del derecho, y la concibieron como un conjunto de
generalizaciones relativas a los fenmenos jurdicos.
Para establecer la definicin de lo jurdico, comenzaron a utilizar la induccin
cientfica, que aplicada al derecho, trataba de analizar una serie de casos o
hechos jurdicos, para luego establecer principios generales que pudieran
expresar sus atributos comunes, y despus pudieran aplicarse tambin a los
hechos semejantes no investigados.
Ms tarde, se dieron cuenta de que tal propuesta conllevaba demasiadas
complicaciones, ya que para aplicar el mtodo inductivo a la definicin de
derecho, deban de antemano conocer aquello que, con tal mtodo, intentaban
alcanzar, es decir, que implicaba que los juristas conocieran la esencia del
derecho.
A partir de este primer intento, el movimiento alemn de la Teora General del
Derecho, en conjunto con la escuela analtica de la jurisprudencia inglesa,
propusieron entonces la construccin de un sistema de los conceptos primeros
de la ciencia jurdica, para unificar la produccin cientfica de las ramas
particulares, planteando que, la misma terminologa, nomenclatura y principio
de ordenacin que permiten constituir un sistema jurdico en su forma definitiva y
hacerlo comprensible, pueden servir, con adiciones y variaciones de pequeo
detalle, para prestar idntico servicio a otro sistema.
(Stuart Mill, 1974, 48)
A fines del siglo XIX y comienzos del XX, se abandonaron los mtodos
anteriormente propuestos, y se enfoc al desarrollo de los estudios
fundamentales acerca del Derecho. Desde entonces, una de las preocupaciones
de esta disciplina es la metodologa que la misma debe emplear para cumplir
sus objetivos, y a la fecha, los filsofos del Derecho no logran ponerse de
acuerdo. Talvez el nico punto en el que convergen es en el rechazo al
empirismo cientfico.
Algunas de las corrientes que mantienen alguna postura respecto al tema son el
formulismo de Stammler y Kelsen; la filosofa de los valores de Radbruch y Lask;
y el mtodo fenomenolgico de Flix Kaufmann y Fritz Schreirer (Garca
Maynez, 1982, 120-122).

10.1 Objeto de estudio de la Teora General del Derecho

La Teora General del Derecho pretende, a grandes rasgos, estudiar los
elementos del Derecho u ordenamiento jurdico existente en toda organizacin
social, as como los fundamentos cientficos y filosficos que han permitido su
desarrollo hasta la actualidad.
El objetivo fundamental de la Teora General del Derecho es el anlisis y la
determinacin de los elementos bsicos que conforman el Derecho, partiendo de
la idea de Derecho como el ordenamiento jurdico unitario, es decir, como el
conjunto de normas que conforman un solo Derecho u ordenamiento jurdico en
una sociedad determinada.

10.2 Filosofa del Derecho, Ciencia del Derecho y Teora General del
Derecho.
Para hablar de la relacin entre filosofa del Derecho, Ciencia del Derecho y
Teora General del Derecho es preciso delimitar el objeto de estudio de cada
una.
La Ciencia del Derecho es definida como el conocimiento racional y sistemtico
del Derecho positivo, o bien, la investigacin metdica de un orden jurdico
positivo, con el objeto de hacerlo aplicable. Ambas nociones apuntan al Derecho
positivo, que es su objeto de estudio, con el fin de organizar y estructurar el
Derecho, para lograr la mejor comprensin, interpretacin y aplicacin del
mismo. Por tanto, sta se vale de la conceptualizacin, la clasificacin jerrquica
y los principios generales bsicos.
Se pueden distinguir tres etapas para lograr tal objetivo:
-Interpretacin jurdica: busca determinar el sentido objetivo del derecho positivo,
as como solucionar las lagunas legales, contradicciones o conflictos de normas.
-Construccin Jurdica: pretende reunir todas aquellas normas que se refieran a
una sola materia. Por ejemplo: los cdigos.
-Sistematizacin jurdica: pretende la unidad de todas las normas de cada
ordenamiento jurdico.
La ciencia del Derecho se relaciona con otras disciplinas, como la Historia y la
Filosofa del Derecho, as como con los estudios de Derecho comparado. En el
caso de la Historia, porque estudia la evolucin de las instituciones jurdicas a lo
largo del tiempo; se sirve del Derecho comparado, en tanto que se dedica
precisamente al estudio comparativo de los sistemas normativos nacionales e
internacionales, empleando los distintos ordenamientos; y con la Filosofa del
derecho, porque estudia el conocimiento del Derecho en forma universal.
En cuanto a la Filosofa del Derecho, sta divide su estudio en tres grandes
cuestiones:

-Ontologa Jurdica o problema del ser del Derecho

-Gnoseologa Jurdica o problema de conocer del Derecho
-Axiologa Jurdica o problema del deber ser, de los valores.
Garca Maynez seala que los grandes temas de la Filosofa del derecho son a)
la determinacin del concepto de Derecho incluida la nocin de lo jurdico-, y b)
los valores que el orden positivo debe realizar. Con respecto a la primera se trata
de explicar los conceptos jurdicos esenciales, las categoras o nociones que son
irreductibles, puesto que no hay un sistema jurdico que prescinda de estos tres
elementos. En lo que se refiere a los axiomas se trata de estudiar los valores a
cuya realizacin debe aspirar todo orden jurdico positivo, como pueden ser la
justicia, el bien comn, la seguridad, el orden social, etc (1982, 119-120).
Como ya se mencion, la Teora General del Derecho pretende estudiar los
elementos del Derecho u ordenamiento jurdico existente en toda organizacin
social, as como los fundamentos cientficos y filosficos que han permitido su
desarrollo hasta la actualidad. Si tomamos en cuenta slo la primera parte de
esta definicin y lo expresado anteriormente por Garca Maynez, parece como si
la TGD fuera una parte de la Filosofa del Derecho, esto es, la que se encarga
de estudiar los conceptos jurdicos fundamentales de todo sistema jurdico. Y si
agregamos la segunda parte de la definicin anterior, la TGD estara sirvindose
tanto de los conceptos de la Ciencia como de la Filosofa del Derecho.
Villoro Toranzo menciona que la Teora General del Derecho es como una rama
de la Ciencia del Derecho, ya que se trata tambin de un estudio sistemtico, y
que lo que la distingue de la sistemtica jurdica es su preocupacin por las
caractersticas generales, comunes y constantes de los fenmenos jurdicos
(Villoro Toranzo, 2003).
Mucho se ha discutido acerca de su pertenencia al campo temtico de la Ciencia
del Derecho o de la Filosofa Jurdica. En algunas ocasiones se argumenta a
favor de la Ciencia del Derecho, diciendo que la TGD opera con normas y no con
valores. Sin embargo, suele ubicarse tambin dentro de la Filosofa Jurdica, y
ello se debe en gran parte por la imposibilidad manifiesta de disociar
completamente en este punto el aspecto normativo y el aspecto valorativo del
Derecho.
Ahora, es posible delimitar la TGD de la Ciencia y la Filosofa, si intentamos
hablar de ella desde la prctica, desde quienes se sirven de ella o la emplean
directamente en su labor cotidiana.
Sabemos que el objetivo de la Ciencia del Derecho es el conocimiento de la
realidad jurdica. Al conocimiento de un orden jurdico histrico y concreto se
llega mediante una actividad cientfica que tiene una triple funcin: interpretativa,
constructiva y sistematizadora. El trabajo de dichas funciones no es llevado por
los juristas en un sentido pleno, debido a que suelen ser especialistas de una
determinada materia jurdica. As que esa triple dimensin se aplica slo a una
determinada rama del Derecho, en la que el jurista interpreta, construye y
sistematiza la materia de que se trata.

Para llevar a cabo esta tarea, el jurista no slo retoma o se sirve de los
conceptos que derivan de la Ciencia Jurdica, del trabajo de juristas de otras
materias, sino de filsofos y cientficos en general, as como de los filsofos del
Derecho. Gracias a esta labor, se van formando las partes generales de cada
disciplina jurdica (teora general del derecho civil, del derecho procesal, etc.).
En el otro extremo del saber jurdico se encuentra la Filosofa del Derecho, que
no es una actividad de juristas, sino de filsofos que hacen del Derecho objeto
de meditacin. No obstante, existe una relacin entre la Filosofa del Derecho y
la Ciencia Jurdica, que es precisamente la tarea de la Teora General del
Derecho. As, la TGD no se trata slo de un sistema cientfico de conceptos para
entender la realidad de un sistema jurdico, sino de lo que es comn a cualquier
forma o sistema de derecho, es decir, lo que permite entender cientficamente el
Derecho.
La Teora General del Derecho es la parte general del derecho, el sistema de los
conceptos fundamentales vlidos para entender cualquier forma o sistema del
derecho. En virtud de este sentido, pertenece a la Filosofa del Derecho. La
cuestin que surge de ello, es si se trata de la nica filosofa del derecho que
puede haber. Ante esto varan las respuestas, de acuerdo a la perspectiva desde
donde se vea, sea positivista (slo normativa) o iusnaturalista (normativa y
valorativa), lo que condiciona el modo de hacer TGD.
En otras palabras, la TGD no es un grado intermedio entre ciencia y filosofa,
sino un saber mediador o de mediacin. La TGD es el campo temtico que
ofrece su mediacin al jurista que quiere elevarse a la filosofa o al filsofo que
quiere interesar a los juristas. Por eso podramos decir que es una filosofa del
derecho realizada por juristas, as como la filosofa del derecho es la teora
general del derecho llevada a cabo por los filsofos.

10.3 La experiencia jurdica

El concepto de experiencia jurdica ha tenido gran importancia para los autores
que trabajan en la tarea de definir el Derecho, Recasns la describe as:
Complejo conjunto unitario de datos, que constituyen la conciencia de un
problema prctico, cargado de una especie de incitacin dinmica, esto es, de
estmulos, para buscar el tratamiento ms adecuado y la solucin relativamente
mejor, la ms prudente de ese problema prctico (Recasns, 1971, 108). La
medida de la importancia de este concepto est en que se quiere ver al Derecho
como la experiencia de la accin humana en relacin a la justicia. Se dice que el
Derecho debe abarcar la totalidad de manifestaciones de la experiencia jurdica,
la cual aparece como un movimiento de la iusfilosofa contempornea en el que
convergen una serie de perspectivas doctrinales ligadas entre s por la comn
exigencia de captar el fenmeno jurdico en su completo desarrollo (Prez Luo,
1980, 728).

10.4 La experiencia jurdica y la nocin de Derecho

Habilitar una teora de la experiencia jurdica para la definicin del Derecho,
precisa reconocer que este ltimo no se agota ni en el hecho, ni en la norma, ni
en el valor: El Derecho no se disuelve en ninguna de estas nociones parciales,
sino que es el resultado del proceso de articulaciones y conexiones en las que
se concreta la experiencia. Existe una remisin de la experiencia jurdica hacia
el derecho natural, en cuanto ste supone la exigencia constitutiva de cualquier
experiencia jurdica, siendo el modelo inspirador, el fundamento y criterio ltimo
de valoracin de toda realidad jurco-positiva (Prez Luo, 1980, 728).
El reconocimiento de la experiencia jurdica requiere una plena identificacin con
la racionalidad inherente al Derecho natural, que dando cuenta del contenido de
dicha experiencia, se presenta como una exigencia que acompaa el entero
desenvolvimiento histrico de la vida colectiva (729). La experiencia jurdica
halla en la realizacin histrica de su objetivo proyecto de justicia su propia
razn de ser, y el cumplimiento cabal de su cometido (730).

10.5 Anlisis psicolgico de la experiencia jurdica

Si hablamos de experiencia, con Luis Recasns, es porque nos encontramos
ante algo dado. Conviene entonces dejar a un lado todas las teoras
psicologistas que suelen confundir las reacciones psicolgicas producidas por el
dato jurdico con la realidad de ese dato. Esta ltima es la que interesa al autor,
aunque de ningn modo niega la existencia de las primeras. Pero, en todo caso,
la justicia o la injusticia ser lo mentado en una emocin, pero no ser de ningn
modo un mecanismo psicolgico de carcter sentimental (1971, 113).
Del examen de algunas explicaciones que se han dado sobre el sentimiento
jurdico se puede concluir: primero, que precisamente esas vigorosas
reacciones emotivas nos colocan en presencia directa e inmediata ante el dato
injusto o justo; segundo, que el conocimiento de los valores jurdicos se efecta
mediante una especfica intuicin intelectual (142); y tercero, que esa intuicin
esencial se produce por una va emocionalo, expresndolo en trminos
metafricos, se trata de lo que podramos llamar intuicin no fra, antes bien,
clida, la cual lleva consigo algo as como una invitacin a conducirse de
determinada manera (142).
En realidad, por sentimiento jurdico, Recasns entiende mucho ms que las
reacciones emotivas: entiende las vivencias integrales, con factores
intelectuales, axiolgicos y psquicos, que tienen los hombres ante determinadas
complejas situaciones concretas, dadas de una manera inmediata o directa. Por
eso, el sentimiento jurdico le sirve de vehculo para descubrir, entre otras cosas,
las convicciones que tiene el hombre, en determinadas circunstancias de estar
autorizado a hacer algo o a omitir algo o a reclamar, o a exigir algo (p.156) y, en
otras, de la conciencia, directa e inmediata, de que uno debe a otro cierta
conducta propia o cierta cosa.

Para fines de explicacin, podemos distinguir en la vivencia integral y unitaria,

que Recasns llama sentimiento jurdico, dos aspectos. Desde el punto de
vista pasivo, la vivencia capta los factores de la realidad de la situacin concreta
que la hizo nacer; entonces hablaremos de experiencia jurdica, la cual se
tiene no de un determinado nmero de datos, antes bien de un complejo de
datos recprocamente trabados y mutuamente relacionados entre s (8).
Por otra parte, desde el punto de vista activo, la vivencia es la fuente incitadora
o estimulante en la produccin del Derecho (144), en efecto, el Derecho surgi
y surge siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas
necesidades: la de certeza y seguridad en sus relaciones sociales que ms le
afectan: la urgencia de que normas ciertas y seguras garantizadas que rijan esas
relaciones estn inspiradas en la justicia; el afn de que en las relaciones
sociales quede salvaguardada la libertad individual y a la vez cumplida la
cooperacin colectiva indispensable o muy conveniente y otros anhelos (167).
Adems, estas tendencias activas de realizar justicia se dan con
especificaciones particulares en cada una de las situaciones social-histricas
(167).

10.6 Una nocin integral del Derecho para una Teora General del
Derecho Integral
Lo que se ha visto hasta aqu, en cuanto a las perspectivas o corrientes del
estudio del Derecho, llmese iusnaturalismo, iuspositivismo, realismo jurdico,
etc., como sabemos, es que cada una nos presenta una posicin desde la cual
se concibe o se conceptualiza al Derecho, as como las diversas metodologas
utilizadas.
Para una visin integral del Derecho es preciso tomar de cada una la que nos
sea de utilidad, como puede ser los valores del iusnatralismo, las normas del
iusformalismo o positivismo y los hechos del iusrealismo. Sin embargo, parece
imposible dar un concepto unvoco del derecho, por la sencilla razn de que se
trata de definirlo desde tres puntos de vista.
Garca Maynez presenta su Teora de los tres crculos, ejemplificando el
problema de tales objetos de estudio. En primer lugar, denomina derecho
intrnsecamente vlido al llamado justo o natural; derecho formalmente vlido
al creado o reconocido por la autoridad soberana; y derecho positivo al que
goza de eficacia. En estudios posteriores, Garca Maynez rectifica, en cuanto al
ltimo punto, que se puede distinguir entre validez extrnseca e intrnseca, es
decir, al derecho vigente o positivo; la segunda en sentido axiolgico-material, se
ocupa del derecho intrsecamente vlido, es decir, el derecho natural o justo.
Adems de que un precepto dotado de validez debe tener eficacia; el derecho
que realmente se aplica, el que se cumple u observa por la sociedad, es el
derecho eficaz o real.
Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas
mencionadas

El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa

son los valores.
El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le
preocupa son las normas.
El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta
son los hechos.

Aunque hemos dicho que resulta complicado tomar en cuenta las tres posturas
para construir una sola concepcin del Derecho, muchos son los autores que
apoyan la idea de hacer esta conjuncin. Ejemplo de ello es la Teora
tridimensional del Derecho (expuesta en otro captulo) de Miguel Reale, y la
Teora integral del Derecho de Luis Racasns Siches.
En ambas teoras, la concepcin del Derecho conserva las tres dimensiones
(valor-norma-hecho), pero estrechamente unidas entre s, en relaciones de
esencial implicacin. Recasns seala que en la realidad del derecho se dan
recprocamente las tres dimensiones. El derecho es un hecho, una obra humana
estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra
producida bajo forma normativa, cuya funcin intenta satisfacer esas
necesidades, de acuerdo con la realizacin de unos valores especficos.
En la Teora tridimensional se postula que donde hay un fenmeno jurdico, hay
irremediablemente un hecho subyacente, y un valor que confiere determinada
significacin a ese hecho. Adems, se afirma que tales elementos coexisten,
pues no se excluyen ni se implican. De tal modo que la vida del derecho resulta
de la interaccin dinmica y dialctica de los tres elementos que la integran. Se
aprecia cierta semejanza en los propsitos de una TGD, una nocin integral del
Derecho, una teora de la experiencia jurdica y/o una teora tridimensional.
Por otra parte, algunos autores han distinguido otros elementos a considerar: el
espacio y el tiempo. Bobbio comenta que para formular leyes y principios
universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no slo a la
naturaleza humana, sino a las condiciones histricas que determinan leyes
cambiantes de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo.
As, Lara Senz sugiere que a la tres dimensiones mencionadas anteriormente
se les debe complementar con los aspectos de tiempo y espacio, con el fin de: a)
fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio, nicamente
como fines metodolgicos; b) enmarcar al derecho como el producto de la
interrelacin dinmica y dialctica en el tiempo y en el espacio de las tres
dimensiones: valor, norma y hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un
continuo proceso de cambio que permite afirmar que el derecho es progreso,
porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestaciones varan en el
tiempo y en el espacio.
Tal concepcin del derecho ha sido objeto de crticas por considerar que no tiene
criterios propios y que toma elementos de otras posturas. No obstante, es una
visin integral, a la que poco a poco se le suman ms simpatizantes, aunque
algunos prefieren dar jerarqua a las tres dimensiones, destacando en primer
lugar al aspecto normativo del derecho.

En este sentido, el derecho debe tomar en consideracin las tres dimensiones o

elementos valor, norma y hecho- para poder definir integralmente el concepto
de derecho, con lo que podra darse fin a la lucha dogmtica que hasta hoy
persiste. Pues lo que se pretende con esta concepcin es reconocer el carcter
dinmico y dialctico del derecho como la interrelacin no slo entre valores,
normas y hechos, sino tambin entre justicia, validez y eficacia.
Segn Villoro Toranzo, defensor de la posibilidad de una TGD, seala que
siendo su objeto de estudio simplemente el Derecho, la cuestin se complica
cuando se trata de definir a ste, ya que las divergencias se deben a que se
parte de diversas filosofas o a que se maneja la nocin del Derecho bajo
distintas concepciones del proceso cientfico o a ambas cosas pues estn
estrechamente relacionadas. En la historia se han dado varias teoras generales
del Derecho, siendo la mayora parciales, y pueden tener cierta validez en lo que
afirman, pero estn incompletas en la medida en que ignoran otros aspectos de
la realidad jurdica (2003).
Una experiencia jurdica integral, representa una ambiciosa propuesta para
abarcar el fenmeno del Derecho en toda su magnitud social. Ya se ha dicho
que esta perspectiva comenzara por incorporar las tres dimensiones hecho,
norma y valor, pero an no se ha relacionado este concepto, de manera
sistemtica, con los otros elementos de espacio y tiempo, ni tampoco con otros
ms especficos como validez y eficacia.

10.7 Las constantes del Derecho

Como ya hemos visto, la TGD intenta establecer un orden racional que sirva
como instrumento para entender la multiplicidad de los fenmenos jurdicos, bajo
un punto de vista que subraye lo que tienen de comn, la coherencia que los
relaciona, la subyacente estructura lgica que les sirve de enlace.
Tambin hemos mencionado que se distingue de la sistemtica jurdica dada su
preocupacin por las caractersticas generales, comunes y constantes de los
fenmenos jurdicos, y que uno de los objetivos a desarrollar, sobre la base de
las regulaciones concretas de los particulares sectores positivos, son los
fundamentales conceptos jurdicos generales. Es decir, que la TGD debe ser el
estudio de los conceptos jurdicos fundamentales, en cuanto a que ellos son los
instrumentos por medio de los cuales podemos llegar al orden racional
subyacente a todos los fenmenos jurdicos.
Los conceptos jurdicos fundamentales son esos elementos constantes del
derecho, los cuales ya han sido explicados en el apartado que lleva su nombre.
En la doctrina de los conceptos jurdicos fundamentales se precisa que son
nociones de carcter formal que se encuentran en la base de todo derecho
posible, y constituyen el fundamento terico de ste.
A opinin de distintos autores tenemos que:

Segn Garca Maynez, son categoras o nociones irreductibles, en cuya

ausencia resultara imposible entender un orden jurdico cualquiera.
Para Rojina Villegas, son aquellos que intervienen como elementos constantes y
necesarios en toda relacin jurdica, es decir, en toda forma de conducta jurdica
que se produce por aplicacin de la norma de derecho a los casos concretos.
Rafael Preciado Hernndez los denomina datos formales que constituyen
elementos de la estructura lgica de la norma, son verdades categricas
jurdicas, sin las cuales no es posible pensar en las normas de derecho ni en un
ordenamiento jurdico.
En tales definiciones se manifiesta el carcter esencial, del cual no puede
prescindir ningn ordenamiento jurdico. No obstante, cuando se intenta decir
cules son stos, varan notablemente de un autor a otro; en ocasiones se trata
ms o menos de los mismos, pero los nombran de distinta forma o clasifican por
grado de importancia. Veamos algunos ejemplos.
Para Francisco Peniche, se encuentran dos tipos de conceptos:
-Generales: que aplican a todas las ramas de derecho. Ejemplo: sanciones
-Particulares: se aplican slo a determinadas ramas (daos y perjuicios).
Preciado Hernndez los divide en:
-Naturaleza Formal: constituyen elementos de la estructura lgica de las normas,
como son los conceptos de supuestos jurdicos y consecuencias de derecho,
derecho subjetivo, deber jurdico y sancin.
-Naturaleza Real: elementos igualmente esenciales que constituyen el contenido
permanente de la propia norma jurdica como son la autoridad, coercin y fin de
justicia.
-Conceptos Jurdicos: sujeto, supuesto, relacin jurdica, objeto, consecuencia,
derecho subjetivo, deber y sancin.
Mario lvarez los clasifica como:
-Fundamentales: persona jurdica, capacidad, personalidad, derecho subjetivo,
deber jurdico, delitos, sancin, ilcito, norma, supuesto, hecho jurdico, acto
jurdico y consecuencias.
-Complementarios: competencia, responsabilidad y obligacin.
Para Rojina Villegas son:
-Fundamentales: a) son comunes a todo derecho; b) son necesarios y
constantes.

-Histricos o Contingentes: a) dependen del derecho positivo; b) no son

necesarios ni constantes en la estructura normativa; c) aparecen de acuerdo a
las necesidades de la poca.
-Conceptos Jurdicos: supuestos jurdicos, consecuencias, cpula deber ser,
sujetos, objeto, relacin jurdica.
Por su parte, Hans Kelsen dice que bajo determinadas condiciones, un sujeto
llamado A debe observar cierta conducta, si no la observa, el sujeto B (rgano
del Estado) le va a aplicar determinada coaccin o sancin.
-Conceptos Jurdicos: supuesto jurdico, sujetos, sancin-coaccin, deber
jurdico, derecho subjetivo, objeto.
Carlos Cossio expresa que dado un hecho, debe ser la prestacin por alguien
obligado, frente a alguien, o si es la no prestacin debe ser la sancin a cargo de
un rgano obligado por la pretensin de la comunidad.
Conceptos Jurdicos: hecho, deber ser, prestacin, sujetos, supuestos.
Garca Maynez slo acepta:
Conceptos Jurdicos: sujetos, hechos y consecuencias, que determinan la
creacin, transmisin, modificacin y extincin de derechos subjetivos o deberes
jurdicos.
En las distintas definiciones y clasificaciones podemos observar que hay
conceptos que la mayora acepta como fundamentales, aunque en otros los
criterios no son conciliables. Ser a partir de la perspectiva desde la que se
pretenda hacer Teora General del Derecho la que elija qu conceptos o
constantes del derecho habr que estudiar.

10.8 La Naturaleza de las Cosas

Sobre la naturaleza de las cosas se ha hablado con demasa desde la
antigedad. Ya Aristteles expresaba que en el hombre hay por naturaleza unas
tendencias de origen biolgico, social o histrico que deben tomarse en cuenta
al aplicar la ley.
La teora de la naturaleza de las cosas es la que basa las deducciones del
derecho a partir de la realidad, del deber ser a partir del ser, lo que refiere a
ajustar las normas a las situaciones sociales que pretende regular, con el
objetivo de evidenciar lo que la tradicin ha querido crear y sostener entre el ser
y el deber ser.
Segn esta teora, cosa es toda aquella materia susceptible de regulacin
jurdica, toda relacin entre humanos que deba ser regida por el Derecho; no
slo se refiere a cosas naturales, sino a seres humanos; no se refiere slo a lo
material o puramente fsico, sino a puntos de referencia de estructuras y
relaciones sociales, convicciones, ideologas e incluso juicios de valor.

Radbruch explicaba que cosa, en la teora de la naturaleza de las cosas,

significaba materia prima, el material del derecho, los factores reales de la
legislacin, es decir, los estados naturales, sociales y jurdicos con que el
legislador se encuentra y que somete a su reglamentacin.
Naturaleza es el conjunto de caracteres de todas las cosas que pertenecen a
la misma categora, experimentalmente comprobables, de donde resulta que,
naturaleza de las cosas significa conjunto de caractersticas empricamente
verificables, que constantemente presentan los hechos sociales que forman
parte de una misma categora. Naturaleza es la esencia, el sentido de las cosas,
el sentido objetivo, tal como se desprende de la estructura misma de las
relaciones de la vida.
Esto implica, adems, tener en cuenta dos presupuestos fundamentales sobre
los que descansa dicha doctrina:
1. la concepcin normativa del Derecho
2. el uso de un mtodo lgico-emprico para individuar al derecho mismo en
el interior de los hechos, lo que exige rechazar cualquier elemento que no
sea empricamente demostrable o lgicamente deducible.
La interpretacin a partir de la naturaleza de las cosas incita o estimula a
adecuar las normas a las situaciones humanas y sociales que pretende regular.
Si el derecho busca reglamentar la convivencia y las interacciones, sus reglas
han de sujetarse al contenido de stas.
De entre los distintos autores que han tratado acerca de la naturaleza de las
cosas, desde Aristteles hasta los contemporneos, podemos resumir algunas
ideas.
- Para algunos la naturaleza de las cosas viene a ser un concepto intermediario
por el que se pasa del derecho racional abstracto de los siglos anteriores a las
construcciones actuales, que tienen en cuenta la realidad existente.
- La nocin de la naturaleza de las cosas puede ser considerada como una idea
en donde el Derecho no queda librado totalmente de la voluntad legislativa, pero
que ha de existir ligado a las realidades del mundo, consideradas objetivamente
en sus aspectos reguladores y delimitantes.
Las tendencias generalizadas en algunos pensadores modernos son:
- La consideracin de la persona humana y la proclamacin del valor absoluto de
su dignidad, como ser autnomo, que es fin en s mismo.
- La inclinacin a apoyar en la conciencia del hombre los valores absolutos que
reglan su obrar, sin que ello signifique que tales valores van a ser tomados como
puramente subjetivos.

- El afn de evidenciar que el derecho cumple no solamente funciones de

justicia, sino tambin fines de utilidad comn para la sociedad en que rige.
- El reconocimiento de que el legislador positivo tiene lmites en el dictado de los
preceptos jurdicos que han de regir una sociedad, lmites que provienen de la
realidad objetiva en la que el derecho debe tener su efecto.
El mrito es sealar principios o distinciones con arreglo a los cuales hay una
diferencia entre la actividad que el hombre pudiera hipotticamente desarrollar,
conforme a su imaginacin o sus deseos, y la actividad que realmente puede
llevar a cabo en una poca y en un ambiente determinados.
En la teora de la naturaleza de las cosas hay que apreciar algo de comn con el
Derecho natural, como es la apelacin de realidades objetivas, metajurdicas,
como fundamento de la legalidad positiva; lo cual implica el carcter
antipositivista de ambas doctrinas.
No obstante, la naturaleza de las cosas se diferencia del Derecho natural en que
ste ltimo relaciona estrechamente al derecho con un principio absolutamente
supremo, que est incluso por encima de las relaciones de la vida; en cambio, la
naturaleza de las cosas busca el fenmeno jurdico en el seno de esas
relaciones, en un orden inherente a las mismas. El Derecho natural es concebido
como un ordenamiento inmutable, mientras que la naturaleza de las cosas
adopta necesariamente la forma histrica de esas relaciones de convivencia en
cada momento.
Actualidad de la naturaleza de las cosas
En el pensamiento de los juristas constitucionales del siglo XIX y comienzos del
XX, mientras el derecho natural era rechazado, la nocin de naturaleza de las
cosas fue recibida sin excesivo rigor jurdico, como fuente especial o subsidiaria
del derecho.
Otros autores la reducen a puro criterio de interpretacin. No faltan quienes han
rechazado el recurso de utilizar el concepto de la naturaleza de las cosas como
fuente de derecho, definindola como una teora desacreditada. Como partidario
de esta postura, en 1921 Asquini expresaba que cuando se habla de naturaleza
de las cosas como fuente de derecho, se usa una expresin elptica, ya que las
normas no derivan de la naturaleza de los hechos, sino de la valoracin subjetiva
de los hechos mismos, de tal modo que la naturaleza de las cosas se resuelve
en la equidad o en la interpretacin creadora del derecho.
En el siglo XX, es en la Filosofa del Derecho cuando dicha nocin llega a
configurarse como una teora autnoma, promovida principalmente por
Radbruch, y surge de la oposicin al formalismo a que haba conducido el
positivismo jurdico, dando comienzo a la concepcin sociolgica o relativa del
Derecho. Radbruch intenta marcar los lmites a la ciencia jurdica, sealar las
condiciones de la actividad legislativa y judicial, y denunciar el caso de vigencia
del derecho positivo.

En una lnea anloga se manifiesta Recasns Siches cuando nos habla de que
desde la antigedad, pasando por Montesquieu, por Geny, por Villey, hasta
Radbruch, y bajo los trminos de rerum natura, la natura de las cosas, datos
reales, datos naturales, hechos naturales, hechos dados de antemano, datos
ontolgicos fundamentales, estructuras lgicas, presupuestos reales, relaciones
objetivas, existe una serie de conceptos, de estructura, de elementos naturales
del obrar humano que muestran, o al menos delimitan en sus contenidos el
derecho. Es decir, que si bien a esta idea se le ha denominado de distintas
formas, ha estado presente en la historia del Derecho como los elementos
sociales, culturales, econmicos, etc., que son comprobables, y que es preciso
tomar en cuenta, a la hora de tomar decisiones en la aplicacin del Derecho.

10.9 Construccin de la Teora General del Derecho

Diversos autores han sealado los elementos que se necesitan para la
construccin de una Teora General del Derecho. Villoro Toranzo nos plantea su
propuesta, en un intento si no por conciliar distintas posturas, al menos por
tomar en cuenta ideas fundamentales de cada una de ellas. Es por ello que
resulta pertinente mencionar dicha propuesta.
Construccin de la TGD
* Construir las constantes racionales presentes en el Derecho y, dado que ste
consiste en soluciones de justicia ante problemas de la realidad histrica, es
claro que esas constantes resultan de la confluencia de los ideales de las justicia
con la naturaleza de las cosas.
* Sabemos que esas constantes racionales del Derecho pueden tener mayor o
menor extensin segn la mayor o menor abstraccin que se utilice: desde la
mxima extensin que se da cuando aparece un fenmeno jurdico, a aquella
extensin que slo abarca la teora general de una institucin jurdica de un
Derecho positivo determinado.
Sobre estos puntos Garca Maynez expresaba que la Teora General del
Derecho ha sido la que se refiere solamente al derecho de occidente. Por tanto,
si se pretende que la TGD sea el estudio de los elementos constantes de todo
ordenamiento jurdico, habra que tomar muy en cuenta los sealamiento de
Maynez, o bien, delimitar y precisar las cuestiones espacio-temporales o
histrico-contingentes de los estudios de la TGD.
* En tercer lugar, se pueden utilizar los dos mtodos de la ciencia, el inductivo y
el deductivo, aunque ya se ha advertido que ninguno de ellos se da en forma
pura. Parece ms conveniente comenzar deduciendo las constantes a partir de
aquellos conceptos que se tienen por evidentes, dado que pertenecen a la
realidad que nos ha moldeado, esto es, lo que conocemos como fundamentos
apriorsticos del Derecho.

11. Derecho Romano

Se da el nombre de Derecho Romano al ordenamiento jurdico que rigi a los
ciudadanos de Roma y, despus a los pueblos que formaron parte de tal
imperio, en un periodo a partir de la fundacin de Roma en el ao 753 a.C. hasta
mediados des siglo VI d.C., luego de la muerte del Emperador Justiniano.
Si bien la denominacin de Derecho Romano puede llegar a confundirse con el
Derecho elaborado por el pueblo romano en las varias pocas de la historia,
como podramos decir del Derecho Mexicano, Francs, etc., en el estudio del
Derecho Romano nos referimos a lo que considera lvaro DOrs, quien lo define
como una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la
antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto, o
segn las palabras de Arguello, se entiende por Derecho Romano el conjunto de
normas y principios jurdicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en
las distintas pocas de su historia como imperio, es decir, dentro de los lmites
marcados por la fundacin de Roma (753 a.C) y la muerte del emperador
Justiniano (565 d.C).
Uno de los principales propsitos o importancia de estudiar el Derecho Romano
se debe a que de ste parte o se origina el Derecho aplicado en la Repblica
Mexicana. Con el estudio del Derecho Romano, se busca proporcionar a los
estudiantes de leyes, abogados, tratadistas y jurisconsultos el conocimiento de la
estructura histrica que les ayude a entender los orgenes de las leyes y la
jurisprudencia que rigen a la mayora de los pases de Europa y Amrica.
Adems de lo anterior, podemos afirmar que se trata del sistema jurdico
elaborado por los romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y
actualizado por las diversas escuelas romansticas posteriores, recibido por las
codificaciones modernas, y que sirve de comn denominador jurdico y cultural
para muchos de los pueblos en el mundo.

11.1 Introduccin al Derecho Romano

Para acercarnos a la comprensin del Derecho Romano es necesario conocer
los periodos que ste tuvo. El primero comprende, desde la fundacin de Roma
hasta la promulgacin de las doce tablas; el segundo periodo comienza desde la
promulgacin de estas tablas hasta el final de la Repblica; el tercer periodo
empieza con el advenimiento del imperio hasta el reinado de Alejandro Severo; y
el cuarto y ltimo periodo culmina con la cada del imperio a la muerte del
emperador Justiniano.
Otros autores han dividido la historia de Roma en tres partes: Monarqua,
Repblica e Imperio. La primera etapa concluye con la cada del ltimo Rex en el
509 a.C; la segunda con la asuncin del poder de Augusto en el 27 a.C; y la
tercera con la cada del ltimo emperador de occidente, Rmulo Augustulo en el
476 d.C. A la fecha, se prefiere dividir la etapa del Imperio en dos partes: alto y
bajo Imperio.

11.2 Periodizacin de Roma y su Derecho

Los periodos del Derecho Romano se dividen de acuerdo a los cambios que
registr la historia de Roma.
- Primera etapa. De la fundacin de Roma a la ley de las XII tablas (1 al 304 de
Roma)
Para los historiadores an resulta oscuro el origen de Roma. Sin embargo, en la
literatura se encuentra que fueron tres pueblos los que fundaron Roma: los
rumenses de origen latino, cuyo jefe era Rmulo; los titienses de raza sabina,
con su jefe Tacio; y los luceres de raza etrusca, cuyo jefe era Lucumo. Las tres
razas se unieron a las orillas del Tiber y fundaron Roma.
En cuanto a la organizacin social y poltica, cada tribu estaba dividida en diez
curias, que era una divisin artificial, constituidas por determinado nmero de
gente. Los integrantes de cada curia se subdividan en agrupaciones de carcter
aristocrtico denominados gens, formadas por extensas familias con un
antepasado comn de lnea paterna. A stas las una el mismo gentilicio, y se
encontraban bajo la autoridad de un paterfamilias, que no eran sino dirigentes de
la vida poltica, religiosa y social, con privilegios en la sociedad, conocidos
tambin con el nombre de patricios.
Aparte de estas familias privilegiadas, los plebeyos eran quienes constituan la
mayora de la poblacin. Tanto los ms pobres, como los extranjeros, acudan a
las familias poderosas buscando apoyo y ofreciendo determinados servicios, los
cuales era conocidos como clientes.
- Monarqua
Debido a la desigualdad y a la marcadas diferencias entre patricios y plebeyos,
existan constantes luchas linternas. En esta etapa, el poder pblico estuvo
integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el senado.
En un principio el rey ejerca el poder durante toda su vida y de forma suprema.
Los comicios lo designaban, en asambleas de carcter legislativo, que estaban
compuestas por todos los hombres libres capaces de portar armas. El senado
estaba conformado por los ancianos ms sabios de la comunidad, quienes eran
elegidos por el rey. Se trataba de un grupo de carcter consultivo que apoyaba
al monarca en sus labores de gobierno.
Durante 250 aos que dur este periodo, Roma vivi bajo el gobierno de siete
reyes.
-

El primero fue Rmulo, conocido como el que escucha, el que obedece.

A su muerte le sucedi Numa Pomplio, monarca piadoso que es

considerado como el que introdujo la prctica religiosa en Roma.
Los siguientes fueron Tulio Hostilio y Anco Marcio, caracterizados por ser
guerreros que consolidan el poder militar.

Luego lleg Tarquino el Antiguo, concediendo ms facultades al senado y

aumentando a 300 el nmero de sus miembros.

Le sigui Servio Tulio, quien lleva cabo una reforma poltico-administrativa

conocida como Serviana, en la que se realiza un censo econmico de
poblacin, y de la cual se origin la creacin de comicios por centurias.

El ltimo de los monarcas fue Tarquino el Soberbio; denominado as por

su despotismo dictatorial, que lo lleva a ser destituido y desterrado.

El trmino comicio proviene de comitium, un lugar determinado del foro donde

acostumbran reunirse. Los comicios eran las asambleas poltico-legislativas, y
stos podan dividirse en dos tipos.
- Comicios por curias
Las curias haban sido la forma ms antigua de agrupacin de los ciudadanos.
Su importancia radicaba en que aseguraban el ejercicio de los derechos
polticos, as como las festividades generales y de carcter religioso.
A la asamblea de las curias se nombraba populus, es decir, pueblo, para
significar la reunin de todos los ciudadanos, tanto patricios como plebeyos.
En este tipo de comicios, el voto se efectuaba por curia, pero no se tomaban en
cuenta la cantidad de votos totales, sino la decisin que ganara por curia, y
despus revisaban el voto mayoritario entre los ganadores de cada curia,
independientemente del nmero de votantes de cada una.
- Los comicios por centurias
Durante la monarqua de Servio Tulio, se volvi indispensable una reforma
administrativa por el crecimiento poblacional en Roma. Como mencionamos, se
llev a cabo un censo econmico de poblacin, y a partir de ste se originaron
los comicios por centurias, los cuales fueron establecidos de la siguiente
manera:
Los individuos que posean ms de 100 000 ases se agruparon en 80
centurias, denominadas de primera clase.
Los que tenan ms de 75 000 ases, pero menos de 100 000, se unieron
en 20 centurias, de segunda clase.
Aquellos que disponan de ms de 50 000 ases pero menos de 75 000,
se congregaron en otras 20 centurias, formando la tercera clase.
Quienes posean ms de 25 000 ases pero menos de 50 000, integraron
a su vez otras 20 centurias, las de cuarta clase.
La quinta clase estaba compuesta por aquellos individuos que tenan
ms de 10 000 ases pero menos de 25 000, agrupados en 30 centurias.

 Existan adems 18 centurias formadas por caballeros,

independientemente de la fortuna que tuviesen y que ocupaban la posicin ms
alta de esta pirmide social.
En la posicin social ms baja, estaban otras cinco centurias, compuestas
por los individuos econmicamente ms dbiles.
En total haba 193 centurias, divididas por su posicin econmica. Esta nueva
clasificacin se reuna para realizar la votacin como en los comicios por curias,
slo que en este caso, se tomaba como privilegiado el voto de caballeros y
centurias de primera clase, que comprendan la mayora, y no se tomaba la
opinin del resto de la poblacin.
Las principales caractersticas del Derecho en este periodo son:
* Ritualismo: A efecto de evitar la inseguridad que la falta de formas provoca en
un sistema no escrito, se proceda al estricto cumplimiento de los ritos y las
solemnidades previstas por las normas que regan el accionar humano. Sin el
cumplimiento del rito no haba efectos jurdicos, pero si se segua la solemnidad
prevista no era posible que aquellos no se produjeran.
* Relativa abstraccin: La norma nace y es conocida como consecuencia de una
situacin concreta. El derecho arcaico gener, desde el inicio, un sistema de
pensamiento, que llev a normas cada vez ms abstractas y menos especficas.
* Innovacin estructurada: Las modificaciones que se fueron produciendo en la
etapa arcaica, no significaban en realidad una sustitucin de normas anteriores.
Todas las innovaciones que se producan, quedaban incorporadas a la
estructura jurdica y no significaban un reemplazo de una norma por otra, sino
una convivencia de ambas.
* Verbalismo: El Derecho de esta etapa era un derecho que tenia la
caracterstica de ser no escrito.
Algunas fuentes romanas hablan de una divisin del derecho en ius-scripto e iusnon scripto. Ius ex scripto es literalmente traducido como "derecho escrito",
aunque en realidad significa "derecho proveniente de fuente autoritaria" e Ius ex
non scripto es literalmente traducido como "derecho no escrito", aunque se
refiere a "derecho proveniente de fuente no autoritaria".
Lo autoritario o no de una fuente tiene que ver con que la misma provenga de un
rgano constitucional o de particulares. La costumbre y la doctrina seran fuentes
no autoritarias; la Lex y el Senadoconsulto, una fuente autoritaria.
En cuanto a las leyes de esta etapa, se conocen las Leyes Regias. En la
recopilacin de Justiniano se hace referencia a la existencia de normas jurdicas
provenientes de la monarqua, denominadas Leges regiae y tambin Ius Civile
Papirianum. Es aceptado que cuando las fuentes justinianas mencionan a las
leyes regias, se refieren a la recopilacin de Sexto Papiro (el recopilador de las
mismas), que no es sino la compilacin de algunas respuestas de los juristas,

relacionadas a algunos problemas jurdicos de la poca. Aunque no son normas

tal cual, estas leyes regias representan el antecedente de lo que despus seran
las Lex.
- Segunda etapa. De la ley de las XII tablas al fin de la Repblica (304 al 723 de
Roma)
Gracias a la interpretacin de los pontfices y los jurisconsultos romanos, el
Derecho tom carcter nacional.
Repblica
Al caer la monarqua en el 245, el rey fue sustituido por dos magistrados
patricios, elegidos por un ao, y por cnsules, con iguales poderes. Se nombra
un gran pontfice que estar a cargo de la autoridad religiosa, despus de que
sta se separa de los poderes civiles.
Los plebeyos continuaron excluidos de toda magistratura; tenan que tomar
dinero a crdito, que nunca lograban pagar, as que, sometidos a pobreza
extrema, se alejaron de Roma hacia el monte Aventino, y slo as logran de los
patricios ciertas concesiones.
Una de ellas es la formacin de los tribuna plebis, que eran de los mismos
plebeyos. Los tribuna plebis tenan derecho al veto, es decir, a la oposicin en
Roma, pero slo dentro de un radio de una milla alrededor de la ciudad, as
como a la oposicin de decisiones de magistrados, cnsules y el senado.
De ah se origina el trmino de plebiscito, que era la costumbre de convocar a la
plebe en asambleas. Esta forma dio inicio a otro tipo de comicios, denominado
comitia tributa, que significa comicios por tribus. En stos tenan preponderancia
los plebeyos que alcanzaban el mayor nmero a su favor. De esta importante
concesin result la ley de las XII tablas.
Durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tiene su nica
fuente en las mores majorum, es decir, en las costumbres y usos que estaban en
vigor entre los fundadores de la ciudad, desde los antepasados.
Es hasta entrada la repblica cuando aparecen leyes relativas al derecho pblico
y criminal. Despus de diversas luchas de la plebe, los tribunos se hicieron
intrpretes de stos, y luego de diez aos de espera, los patricios cedieron y
acordaron con el senado para ordenar la redaccin y promulgacin de una ley
aplicable a las dos rdenes, que fue lo que hemos descrito como la ley de las XII
tablas.
En el ao 301, los romanos enviaron a tres patricios a Grecia, para que se
asesoraran en el estudio de la legislacin de entonces, que eran conocidas
como leyes de Soln y de Licurgo. stos regresaron un ao despus con tales
leyes. Ms tarde, Hermodoro, desterrado de Efeso, les ayud en la confeccin
de la ley de las XII tablas.

En el siguiente ao, fueron suspendidas las magistraturas, y todos los poderes

fueron confiados a diez magistrados patricios, elegidos en comicios por
centurias. A estos se le conoci como dicenviros, que tenan como cargo hacer
las leyes. Los dicenviros publicaron sus trabajos escritos sobre diez tablas. Ms
tarde, en el 304, se nombr a otros dicenviros que agregaron dos tablas ms.
Tales magistrados quisieron quedarse ms tiempo en el poder, pero fueron
derrocados y restablecidos los cnsules, los tribunos y las antiguas
magistraturas.
La ley de las XII tablas fueron grabadas sobre bronce y expuestas en el foro
romano. Hoy en da se tiene pocos vestigios de ellas, ms que por su referencia
en algunos fragmentos comentados, de jurisconsultos que vivieron al final de la
Repblica y en los primeros siglos del Imperio. Uno de los jurisconsultos ms
importantes, por su aportacin al conocimiento de tales leyes, es Gayo, del que
han sido insertados 18 extractos en el Digesto de Justiniano.
Lo que se sabe de la ley de las XII tablas es que reglament el derecho pblico y
el derecho privado. Los romanos la consideraron como la propia fuente de su
derecho, as que todo lo que derivaba de ella era calificado de legitimum. Las
leyes posteriores slo desarrollaron el derecho de las XII tablas, y hasta antes de
Justiniano, ninguna de sus disposiciones fue abrogada. Dicha ley constituy un
verdadero progreso, ya que, aunque imperfecta, en lo sucesivo hubo una ley
pblica, aplicable a todos los ciudadanos.
Durante la etapa de las XII tablas y hasta el final de la repblica, los plebeyos
fueron obteniendo lentamente lo que haban esperado: la igualdad con los
patricios, en derecho pblico y en derecho privado. En el 309, luego de largo
debates, el tribuno Canuleyo obtiene el voto de la ley Canuleia, que permita el
matrimonio legtimo entre patricios y plebeyos. Esta ley propici la fusin entre
razas y rdenes. As, los patricios aceptan que los plebeyos alcancen las altas
magistraturas.
En el ao 307 se haban creado los cuestores, encargados del tesoro pblico,
as como los censores, encargados de los censos y guardianes de las
costumbres pblicas y privadas. En el ao 387 surgi el Pretor, quien
administraba la justicia; y el mismo ao, los ediles curiales, encargados de la alta
polica de la ciudad. Desde el ao 333, los plebeyos pudieron ser cuestores, y el
nmero de magistrados ascendi a cuatro. Por esfuerzos de los tribunos Licinio
Stolo y Lucio Sexto, ese mismo ao los plebeyos llegaron al consulado.
Conseguido esto, tuvieron acceso a otras magistraturas, llegando a la dictadura
en el 398, a la censura en el 403, a la pretura en el 417; en el ao 454, llegan a
colocarse entre los pontfices y los augures, y por fin, en el 500, el plebeyo
Tiberio Coruncariori, es elevado a Gran Pontfice.
Todos estos cambios impulsaron modificaciones de composicin en el senado.
Al poco tiempo, los plebeyos eran la mayora dentro del senado. As, en el ao
468, la ley Hortensia dio fuerza legal a los plebiscitos, votados en los concilia
plebis, que en lo sucesivo seran obligatorias a todos los ciudadanos.

En esta etapa histrica es tambin cuando Roma se convierte en una de las

potencias ms poderosas del mundo antiguo. El triunfo de los romanos sobre
Cartago, les propicia un dominio prcticamente absoluto sobre el Mar
Mediterrneo. Roma extiende su dominio sobre casi toda la Pennsula Itlica, por
lo que va estableciendo colonias en todos aquellos territorios de conquista, y
para ello resulta necesario un sistema administrativo con el que se pueda
gobernar tan vasto territorio.
Al interior de la repblica, se producen guerras civiles, motines y levantamientos,
como el encabezado por Gracos, o el movimiento de Espartaco, los cuales van
desgastando al sistema republicano. Eso desencadena que cada vez ms
frecuentemente se recurra a la figura del dictador; tal es el caso de Sila y Julio
Csar, hasta llegar a la creacin del triunvirato. El primero de estos lo integr
Julio Csar, Pompeyo y Craso.
- Tercera etapa. Del advenimiento del imperio a la muerte de Alejandro Severo
(723 a 988 de Roma, o 235 de la era cristiana)
Est caracterizado por el apogeo del Derecho romano, gracias a la mayor
duracin de esta etapa en la vida de Roma, y cuando, por contacto con otras
legislaciones extranjeras, y estudiado y aplicado en la prctica por la
jurisprudencia, alcanz su mayor grado de perfeccin.
Al inicio del siglo VIII, la constitucin republicana de Roma fue sustituida por una
monarqua, luego de la batalla de Actium. Octavio qued como nico seor,
tomando los ttulos de Imperator y Augustus. Con ello se hizo conceder del
pueblo y del senado, as como del poder preconsular, lo cual le permiti el
mando de todos los ejrcitos; la potestad tributicia, que haca su persona
inviolable y le daba derecho al veto sobre todos los magistrados; la potestad
censorial, que le permita completar el senado; y el podero religioso.
Principales caractersticas de este periodo:
Libertad creativa:
Se va produciendo una creciente centralizacin del poder, ejercido en forma
cada vez ms absoluta por gobernantes autcratas; los juristas clsicos se
conducen dentro de un campo de libertad operativa muy importante.
Universalidad:
A partir de la Constitucin de Caracalla (ao 212 D.C.) todos los habitantes del
territorio dominado por los romanos recibieron la ciudadana y, por ende, fueron
alcanzados por las normas del Derecho Romano.
Flexibilizacin:
La aplicacin de principios generales como la aequitas y la bona fides, produjo
una moderacin de la vieja rigidez proveniente del Derecho Arcaico, que no
haba desaparecido del todo durante el periodo preclsico.
La aparicin de la escritura como prueba fundamental y como mtodo procesal:

Durante este periodo se consolida la utilizacin de la escritura para probar la

existencia de diversas obligaciones y posteriormente se empieza a poner por
escrito gran parte de los procesos judiciales.
En este periodo, encontramos lo que se conoce como las constituciones
imperiales, que fueron las diversas formas que emplearon los prncipes para
hacer conocer su voluntad normativa, convirtindola en leyes obligatorias.
Se han distinguido cuatro clases de constituciones imperiales: los edicta, los
decreta, los rescripta o epstola y los mandata.
- Edicta: Entre las facultades que el Prncipe haba recibido por ejercer las
funciones de los antiguos magistrados republicanos, estaba el ius edicendi, que
le confera el derecho de publicar edictos. Los edictos sirvieron para preceptos
administrativos y procesales y estaba dirigidos a una o varias provincias.
- Decreta: Eran los fallos o sentencias pronunciadas por el Prncipe,
normalmente en las sentencias se aplicaba el derecho vigente, pero si este era
oscuro o inexistente, el prncipe literalmente creaba la norma. Conocida la
decisin del Emperador, ningn juez osaba contradecirlo, por lo que el fallo fijaba
una doctrina.
- Rescripta: Se llaman as a las respuestas que el emperador daba a preguntas
sobre temas jurdicos que le hacan por escrito las partes interesadas o los
jueces. Sucede en la actualidad, que los particulares acostumbraban dirigir
misivas al gobernante por las ms variadas razones. Las respuestas a estos
pedidos se efectuaban de dos maneras:
* Cuando los consultantes eran jueces, mediante una nota llamada epstola,
dirigida al requirente, se hacia mencin a su solicitud y se le daba una respuesta.
* Cuando los que preguntaban eran particulares, concediendo o no la gracia, o
bien, contestando la pregunta al pie de la peticin (esto se llamaba Rescripto).
- Mandata: Eran instrucciones que los emperadores les daban a los
gobernadores de provincia o funcionarios de toda ndole. Con el tiempo, esas
rdenes eran coleccionadas y archivadas, para luego entregarlas a quienes
sucedieran a cada funcionario.
Fue mediante este mtodo que se dicto la regla que impeda a los gobernadores
contraer matrimonio con mujeres de su provincia y recibir donaciones de los
habitantes de la misma, como tambin se autoriz el testamento libre de
formalidades para los soldados de campaa.
Con la llegada del Principado, desaparecen los comicios, aunque igualmente ya
haban ido perdiendo vigencia a lo largo de la Republica. La actividad legislativa
de los comicios fue reemplazada por el Senado. Durante el Principado, el
Emperador formulaba una oratio al Senado, y ste le daba fuerza legislativa
mediante un senadoconsulto. Gayo deca: "Senadoconsulto es lo que el Senado
manda y establece; tiene fuerza de ley, por ms que para algunos la cuestin ha
sido controvertida". Por su parte, Ulpiano lo confirma, "no se duda que el
Senado puede crear Derecho".

Los Senadoconsultos fueron utilizados por los emperadores para dictar normas
jurdicas, haciendo ver que no prevenan exclusivamente de su voluntad, sino
que contaban con la aprobacin de un cuerpo ajeno a las mismas. Los
Senadoconsultos se conocieron regularmente por el nombre de su proponente
(el respectivo emperador), seguido de un breve sumario de la materia que
trataba.
En la etapa final de este periodo, comienza a emplearse la denominacin
"leges", para referirse exclusivamente al Derecho proveniente de las
Constituciones Imperiales.
El jurista clsico Ulpiano clasific, en una de sus ltimas obras titulada "Reglas
de Ulpiano", a las viejas leges segn su eficacia. De acuerdo a esa clasificacin,
las leyes podan ser imperfectas, menos que perfectas o perfectas. Esta
clasificacin era nicamente para las leyes prohibitivas. "Perfectas" resultaban
ser aquellas que fulminaban de nulidad el acto realizado contra la misma;
"menos que perfectas" aquellas que imponan una pena al infractor pero sin
anular el acto; e "Imperfectas" para las que no decretaban la nulidad ni le
imponan ninguna sancin al infractor.
- Cuarta etapa. De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano (225
a 565 de la era cristiana)
En los tiempos del bajo imperio fue cuando inici la decadencia, aunque es en
este periodo cuando comenz la codificacin del Derecho.
Luego de la muerte de Alejandro Severo comienza lo que algunos autores han
llamado el periodo del Bajo Imperio, que se extiende hasta el reinado de
Justiniano.
En esta etapa, las guerras internas por el trono, y las invasiones brbaras
propician la desorganizacin en la sociedad romana. Adems, el hecho de que
lleguen al trono emperadores carentes de talento para gobernar, da comienzo a
la cada de la ya corrompida sociedad romana.
No obstante, algunos emperadores, como Constantino, gobiernan con firmeza.
ste, por ejemplo, convierte el Cristianismo en religin oficial, accin que frena
por un tiempo el proceso de disolucin del Imperio. Sin embargo, pronto los
brbaros vuelven a invadir la pennsula.
Luego de la muerte de Teodocio, el imperio se divide en dos partes: occidente y
oriente. El imperio de occidente desaparece en el 476 d.C., precisamente
invadido por los brbaros. El imperio de oriente, ubicado en lo que actualmente
es Turqua, es denominado Nueva Roma, y es el que vuelve a encontrar cierta
prosperidad con Justiniano.
El Derecho de esta poca es el resultado de la adecuacin de las normas
jurdicas de las etapas anteriores. En este periodo, ya se entenda por romano a
todos los descendientes, gracias al edicto de Carcalla. Pues a partir del ao 212,
todos los habitantes del Imperio, fueran romanos o no, pasaron a ser

poseedores de la ciudadana romana, por el hecho de habitar el territorio del

Imperio.
Otro punto a destacar, fue el triunfo del Cristianismo, que influy en la evolucin
de los conceptos jurdicos. Por otra parte, la actividad de los juristas no gozaba
de la libertad que se tena en otros periodos, debido al absolutismo del poder
poltico, que todo lo controlaba y supervisaba. Adems de que, como vimos, las
instrucciones imperiales llevaban el nombre de constituciones, fueran mandatos
o rescriptos.
Pero, una de las actividades a destacar, de los juristas de este periodo, son las
recopilaciones de los iuras, que son las de los juristas de la etapa anterior.
Algunas obras son: Fragmenta Vaticna, Las reglas de Ulpiano, y la Sententiae
de Paulo. Gracias a las recopilaciones y el efecto simplificador de la Ley de
Citas, result relativamente sencillo saber cual era el derecho vigente.
Las principales caractersticas de este periodo son:
- Tendencia a la resistematizacion orgnica: de la jurisprudencia clsica y a la
paulatina clasificacin de la misma, como por ejemplo, la Ley de Citas. Gracias a
esto, la labor catica de los anteriores Juristas, qued as purificada y
sistematizada.
- Universalizacin del sistema jurdico: desaparece la frontera entre el ius civile y
el ius gentium, todo esto gracias a la constitucin de Caracalla, la diferencia que
exista entre ambos desaparece hasta de la simple teora.
- Recepcin de los iura clsicos: ya no se hacan puntualmente ante cada
consulta, sino que se realizaba en forma de recopilacin de toda la doctrina de
los juristas, en obras que constituan un cuerpo homogneo de doctrina.
- Inauguracin de la tendencia a proteger al ms dbil: esto era en todas las
relaciones posibles, ya sea, el deudor frente al acreedor, el humilde frente a los
poderosos, los "plebeyos" frente a los potentes, etc.
- La consolidacin del proceso escrito: esto otorga fijeza y precisin al derecho
romano, ya que deja de ser hablado, formalizndose a travs de libros y
recopilaciones, lo que lo hace ms fidedigno.
En cuanto a la interpretacin de las normas, los emperadores de esta poca
tropezaban con dificultades, ya que muchas veces se pona en duda la
autenticidad de los textos que se citaban. Frente a cualquier objecin sobre la
autenticidad del texto citado, se acompaaban otros ejemplares y si coincidan,
la cita era vlida.
La ms trascendente de las disposiciones imperiales es la llamada Ley de citas,
que se le adjudica a Valentiniano III, en el ao 426, seguramente bajo la gua de
su madre Gala Placidia, ya que en esa poca el emperador tenia nada ms que
9 aos y 3 de reinado.
La constitucin llamada "Ley de citas", deca que las partes slo podan citar con
valor vinculante para el juez: los iura de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y

Modestito; en caso de discrepancia, haba que sujetarse a la opinin mayoritaria;

en caso de empate, se deba preferir la opinin de Papiniano; y en caso de que
ni as se resolviera la cuestin, entonces el Juez poda libremente optar entre
una y otra solucin.
Ahora, con respecto a la legislacin, se acentu a denominar como leges a las
decisiones del emperador, que antes eran llamadas constituciones. La doctrina
tambin distingui en leges generales y leges especiales. Eran leges generales
las constituciones imperiales; estas leges tenan vigencia mientras tanto no
fuesen expresamente derogadas por alguna otra de la misma categora.
En el ao 429, Teodosio II dispuso que cualquier lex generalis slo tuviera
vigencia en la parte del Imperio donde haba sido dictada, hasta tanto no hubiese
sido comunicada oficialmente a la otra mitad y en ella se la hubiera reconocido.
Entre las leges generales podemos distinguir:
- Las oraciones: eran la continuidad de los senadoconsultos, y en vez de
necesitar la aprobacin del senado, bastaba con que fueran ledas ante los
senadores.
- Las edicta ad prefectos pretorio: eran manifestaciones de voluntad normativa,
dirigidas del emperador al prefecto del pretorio, las cuales deban incluir en su
propio edicto.
- Los edicta ad populum: que tambin eran llamados "leges edictales" y eran
dirigidas directamente al pueblo y hechas publicas mediante la fijacin de
carteles.
Las leges speciales eran las constituciones imperiales relativas a casos
particulares, estaban privadas de la generalidad y abstraccin que tenan las
otras "leges". Se dividan en los decreta y los mandata.
Ahora, como categora intermedia entre estas dos, estn las sanctiones
pragmaticae, y eran llamadas as porque eran redactadas por funcionarios
especiales que se llamaban pragmaticus; eran disposiciones de carcter
administrativo.
* La codificacin
Surgi la necesidad de efectuar recopilaciones de Constituciones Imperiales,
ante el gran nmero de las mismas y por haberse convertido en la nica forma
de creacin de normas jurdicas.
Se conocen de esa poca dos recopilaciones de Constituciones Imperiales y
eran las de Gregorio y Hermogenes. El cdigo Gregoriano consta de 15 libros,
cada libro se divida en ttulos y dentro de cada titulo las Constituciones estaban
cronolgicamente ordenadas. El cdigo Hermogeniano es complementario del
anterior y contena en un solo libro todos los rescriptos dados por Dioclesiano.
De estos dos cdigos, no ha quedado ningn ejemplar original y solo se sabe de
ellos por citas que se hicieron posteriormente.
* El Codigo Toedosiano

Es una obra que se ordeno publicar oficialmente y que tuvo vigencia por decisin
Imperial.
Lleva el nombre del Emperador Teodosio II, ya que su obra legislativa se
encamin a lo que luego hara Justiniano. Fue emperador de Oriente, accedi al
poder a los 8 aos. En el ao 438 mand hacer una compilacin que entr en
vigencia con valor vinculante en Oriente. Valentiniano III puso en vigencia el
Cdigo Teodosiano en Occidente y aqu fue donde tuvo su mayor vigencia, ya
que en el Oriente fue reemplazado por el Cdigo de Justiniano.
Teodosio mando suprimir del texto original todo aquello que no fuera normativo.
La obra contiene 16 libros, 11 de los cuales se refieren a Derecho Pblico y el
resto a Derecho Privado.
- La obra de Justiniano
Hoy sabemos que la compilacin que elabor Justiniano fue la nica que se hizo
en relacin al derecho romano y que dicho derecho a lo largo de su existencia
sufri numerosos cambios.
Justiniano gobern el Imperio Romano de Oriente entre 527 y 565 de nuestra
era. Accedi al trono cuando muri su to y padre adoptivo Justino en Agosto de
527. El panorama poltico y militar que se le presento a Justiniano al asumir el
cargo no era el mejor. Internamente el panorama poltico tampoco era alentador:
existan dos fracciones conocidas como verdes y azules, que haban nacido
como meros rivales deportivos en el circo, junto con los rojos y blancos. Al poco
tiempo, los verdes y azules llevaron sus diferencias hasta la poltica: los azules
congraciados con el Emperador y los verdes como una decidida oposicin.
Justiniano opto por los azules y por los cristianos ortodoxos, desatando terribles
represiones contra los judos samaritanos y los verdes.
La situacin gener una sublevacin popular encabezada por los verdes y
acompaada por los senadores, que intentaban reponer en el trono al
descendiente directo del Emperador anterior, Hipatio. Cuando la situacin se
torno incontrolable, y toda Constantinopla estaba bajo el poder de los rebeldes,
lleg el General Belisario de una campaa militar en Persia y acab con toda la
rebelin causndoles bajas numerosas. Hipatio fue decapitado y su cuerpo fue
arrojado al mar.
Belisario encabez luego la campaa militar ms grande de su poca,
derrotando a los vndalos en frica y a los godos en Sicilia e Italia. Justiniano
extendi entonces su gobierno sobre las tierras reconquistadas. Junto a
Justiniano gobern su mujer, Teodora.
Gran parte de la obra jurdica de Justiniano, no era ms que la continuacin de
emprendimientos anteriores, apareciendo slo como autentica novedad, el
Digesto. Cuando Justiniano accedi al poder, se contaba con la recopilacin
oficial de Constituciones Imperiales, que en ese momento no se encontraba
actualizada.
En el ao 528, dict una Constitucin conocida como "Haec quae necesario" por
la que design a un ex colaborador de su predecesor, para que procediera a la
redaccin de un nuevo Cdigo que actualizara los anteriores, incluyendo todas

las Constituciones dictadas hasta la fecha. Mediante la Constitucin "Summa

Republicae" se public su obra anterior. Su redaccin present zonas oscuras y
amibiguedades, por lo que oblig a que se fueran dictando una serie de
aclaraciones, que no hacan otra cosa que modificar el contenido del Cdigo
* El Digesto
Digesto, significa, ordenamiento distribuido. Luego de efectuada la primera
edicin de su Cdigo, Justiniano dict la Constitucin Deo Auctore, por la que
encarga a Triboniano que forme una comisin integrada por "los mas elocuentes
profesores de Derecho" y "los mas famosos abogados del foro", para que
procedan a "leer y corregir los libros pertenecientes al derecho romano de los
antiguos jurisconsultos".
El 13 de Diciembre se publica, mediante la Constitucin Tanta, el texto definitivo
del Digesto, que entrara en vigencia el 30 de Diciembre del mismo ao. Los
miembros de la Comisin respetaron el deseo de Justiniano, de que fueran
cincuenta los libros del Digesto. Para la totalidad de la obra se consultaron unos
1.300 libros, de los que se extrajeron 9.142 fragmentos que son los que integran
el Digesto. Las dos terceras partes de la obra corresponden a Papiniano, Paulo,
Gayo, Modestino y Ulpiano y el resto se divide entre otros 34 juristas.
El propio Justiniano dividi el Digesto en siete partes:
Libros 1 a 4 (principios generales del Derecho y proteccin de la jurisdiccin).
Libros 5 a 11 (doctrina general de la accin y proteccin de derechos reales).
Libros 12 a 19 (obligaciones y contratos)
Libros 20 a 27 (instituciones complementarias de contratos y derechos reales).
Libros 28 a 36 (herencia, legado y fideicomisos).
Libros 37 a 44 (sistema sucesorio pretoriano, derecho de propiedad y posesin)
Libros 45 a 50 (temas muy variados incluyendo la "significacin de las palabras
dudosas).
Cuando an no se haba terminado la compilacin del Digesto, Justiniano
encarg a Triboniano, Teofilo y Doroteo la creacin de unas Institutas adecuadas
a la nueva normativa que surga de su obra jurdica. Sobre la base de las
Institutas de Gayo, pero consultando tambin otras obras del mismo y las
Institutas de los otros autores, as tambin partes del Digesto y del Cdigo.
Luego de la consulta se redact el nuevo manual de estudios, que se public el
21 de Noviembre del 533 mediante la Constitucin Imperatoriam.
Terminada su obra con la recopilacin de Constituciones en el Cdigo, la de
Iuras en el Digesto y el manual de estudios que llam Institutas; Justiniano
continu durante todo su reinado dictando Constituciones Imperiales. Estas
Constituciones, en las que se aprecia la fuerte influencia de la religin cristiana,
fueron llamadas genricamente Novellae ("nuevas") y tratan fundamentalmente
de cuestiones referentes al matrimonio y a la sucesin legtima.

11.3 Derecho Romano en oriente y occidente, despus de Justiniano

Luego de la muerte de Justiniano, su legislacin sigui rigiendo oficialmente en
todo el Imperio de Oriente, hasta su cada en 1453 por victoria de los turcos. Sin
embargo, se le fueron agregando comentarios y se llevaron a cabo diversas
traducciones al griego, ya que en sta poca el Imperio de Oriente era ms
greco-oriental que romano, al grado de que el idioma oficial era el griego.
En el siglo VIII, se inician nuevamente las compilaciones oficiales. Len III, el
Isurico, public sus Eclgas Legum, en las cuales se encuentran nuevas
disposiciones en materia matrimonial. Dicha obra dur cerca de un siglo, y fue
abrogada por Basilio, el Macedonio. Este mismo emperador, intent fusionar las
distintas obras de Justiniano, labor que pudo llevar a cabo su hijo Len, el
Filsofo, y que se conocen como Baslicas.
Constantino Hermenpulo, publica en 1345, un manual con el nombre de
Hexabiblos (seis libros). Se trata de un resumen claro y metdico del derecho
bizantino, es decir, del Imperio de Oriente, en la ltima poca. sta sera la
ltima obra importante publicada antes de la cada de dicho imperio.
Con respecto a los territorios que haban formado parte del Imperio de
Occidente, en ellos pervivi el dominio del Derecho vulgar, difundido
principalmente a travs del Breviario de Alarico.
En la Italia reconquistada por Justiniano, su obra tuvo vigencia durante un
tiempo. Aunque el dominio bizantino no pudo prolongarse, pervivi el estudio del
Cdigo, las Instituciones, y las Novelas, pero el Digesto qued en el olvido. No
fue sino hasta mucho tiempo despus, cuando se encuentra en Italia un
manuscrito de la obra, y entonces se vuelve a estudiar. Con este hallazgo, dara
comienzo lo que hoy se conoce como la segunda vida del Derecho romano, que
comprende el redescubrimiento y recepcin del derecho Justiniano en la Europa
continental.

11.4 Fuentes del Derecho Romano

Como sabemos, se llama fuente de derecho, grosso modo, a todo aquello que
origina la aparicin de una norma jurdica. Se habla de fuentes porque se piensa
que de ella nacen las normas jurdicas.
Las fuentes formales del Derecho romano se conciben como parte de un largo
proceso de varios siglos, correspondiendo a cada poca histrica. stas se
fueron desarrollando a partir de los cambios sociales y polticos. Por eso
podemos decir que cada periodo tuvo sus fuentes propias, pero sin olvidar las
previas, y en algunos casos, se trata de conceptos que van evolucionando.
Como ya vimos las etapas del Derecho romano, as como los cambios polticos y
sociales que dieron pie a nuevas formas jurdicas, podemos hablar de las
fuentes formales que caracterizaron al Derecho romano en sus cuatro periodos.

1. Las mores maiorum: fueron fuente formal durante la primera etapa, tambin
conocida como poca arcaica. Se les llama as a los modos o estilos de vida de
los antepasados, que pasaban de una generacin a otra.
2. Lex: segn Gayo es lo que el pueblo manda y establece, con el nombre de
pueblo se indican todos los ciudadanos, incluidos los patricios. El pueblo
romano era llamado a comicios, y el resultado de stos era una lex.
3. Plebiscitos: segn Gayo es lo que la plebe manda y establece. Los
plebiscitos fueron tambin resultado de comicios, slo que en este tipo no
intervenan los patricios. Tales comicios eran conocidos con el nombre de
concilia plebis, y lo que en ellos se resolva se denominaba plebiscitum.
4. Senadoconsultos: es lo que el senado manda y establece, pero no se trata de
cualquier resolucin del senado, sino de aquella en la que el emperador
interroga acerca de alguna cuestin jurdica.
5. Constituciones de los emperadores: son decisiones del emperador. Segn
Ulpiano, estas decisiones son fuentes de derecho, en tanto que cada emperador
recibe potestad de la lex, por la que el pueblo lo design.
6. Ejercicios del Ius Edicendi: algunos magistrados, sobre todo en tiempo de la
Repblica, tenan la facultad de dar edictos, que era una forma de programa de
accin. Los pretores fueron quienes le dieron uso preponderante, puesto que
ellos emitan un listado de acciones judiciales. El ius edicendi, esto es, derecho
de publicar edictos, fue asumido despus por los mismos emperadores.
7. Respuestas de los juristas: algunos juristas tuvieron la facultad de dar
respuestas jurdicas, que en algunos casos, podan llegar a convertirse en
obligatorias para los jueces.
En una de las obras de Gayo, jurista de mediados del siglo II, conocida como
Corpus Iuris Civilis, se habla de las fuentes del Derecho romano. Aunque
algunos autores han llegado a decir que Gayo no fue jurista, ya que no se hace
mencin a l en ninguna obra de sus contemporneos, se sabe que el texto
referido se us por mucho tiempo como manual de Derecho para estudiantes.
Es por esto que resulta importante referirnos aqu, porque se trata de lo que por
siglos se estudiaba en las escuelas de Derecho.
Algunas ideas referentes a las Fuentes del Derecho romano, en la obra de Gayo.
1- Todos los pueblos que estn regidos por las leyes y las costumbres, siguen
en parte un derecho que les es propio, en parte un derecho que es comn a
todos los hombres. Este derecho se llama civil, es decir, el derecho propio de la
ciudad. Mientras que el derecho que la razn natural establece entre todos los
hombres es llamado derecho de gentes, es decir, el derecho usado por todas las
naciones.
2- Las normas jurdicas del pueblo romano, surgen de las leyes, de los

plebiscitos, de los senadoconsultos, de las constituciones imperiales, de los

edictos emanados de quienes tienen el "ius edicendi", de las respuestas de los
prudentes.
3- La ley es lo que el pueblo ordena y establece: El plebiscito es lo que la plebe
ordena y establece. La "Plebs" difiere del "Populus" en que se llama "Populus" a
la totalidad de los ciudadanos comprendidos los patricios, mientras se entiende
por "Plebs" a todos los ciudadanos excluidos los patricios. La ley Hortensia
estableci que los plebiscitos obligaban al pueblo entero: de ese modo quedaron
asimilados a las leyes.
4- El senadoconsulto tiene fuerza de ley.
5- Constitucin imperial, jams se ha dudado que estas decisiones tengan fuerza
de ley, puesto que el poder mismo del Emperador le es conferido por ley.
6- Ius edicendi, lo tienen los magistrados del pueblo, aunque tambin se
encuentra en los edictos de los dos pretores, el urbano y el peregrino.
7- Las respuestas de los prudentes son los dictmenes y opiniones de aquellos a
quienes se ha concedido la facultad de crear el derecho.

11.5 Conceptos Generales del Derecho Romano

Ius-Fas
La palabra ius suele traducirse como derecho. Pero segn como se utilice en la
sintaxis puede significar de acuerdo al derecho. Normalmente se emplea para
sealar el derecho objetivo, puesto que los romanos no desarrollaron la teora
del derecho subjetivo.
El latn no contiene, como el espaol, algunas partculas como los pronombres y
preposiciones, sino que de acuerdo a la terminacin de cada palabra, podemos
saber en qu declinacin est, esto es, que la ltimas letras de una palabra
indican gnero, nmero, y pronombre o preposicion que las acompaa.
As, iure denota para el derecho, iuri de derecho, alieni iuris jurdicamente
dependiente. El origen de la palabra ius es controvertido. Ante ello di Pietro
presenta tres posiciones:
-

Ius proviene de la raz iug, que da idea de vnculo, por lo que ius sera lo
que ata, liga y vincula a los hombres.

Ius deriva de la Ious, que es como se desiga al dios Jpiter, que hace al
dios fuente emanativa del ius y ordenador de las civitas.
Ius proviene del vocablo iranio Yaus, que remita a la idea de pureza y
santificacin

La palabra Fas sirve para delimitar las conductas permitidas por los dioses, y su
contraria sera Nefas, que indica las cosas prohibidas. Ius y Fas era conceptos
independientes, que tenan igual jerarqua en sus orgenes.

Lapieza Elli menciona que la idea de lo jurdico, en los pueblos primitivos estaba
entrelazada con ideas mgico-animistas, as como concepciones morales y
religiosas. Se relacionaban con lo permitido por la divinidad. Tales trminos,
fueron diversificndose con el paso del tiempo, hasta quedar Fas vinculado
solamente con lo divino y Ius a la expresin del derecho, haciendo referencia a
la procedencia y aplicacin humanas.
La distincin implica que las normas religiosas son reveladas por la divinidad, y
por tanto, son eternas, mientras que las jurdicas acompaan al desarrollo de
una sociedad, y por tanto, mutables.
- Iustitia
Este vocablo proviene del iustus, y marca las acciones de los hombres que se
realizan conforme al ius, esto es, que todo lo que se realice de acuerdo al ius es
iusto, y actuar as ser actuar con iustitia. Ulpiano lo defina como la voluntad
firme y constante de dar a cada quien lo suyo.
- Iurisprudentia
La palabra proviene de dos vocablos: iuris de derecho, y prudentia sabidura,
que en conjunto significaran sabidura en materia de derecho. La traduccin
conceptual de iurisprudentia sera Doctrina. Ulpiano se refera a este vocablo
como la ciencia de lo justo y de lo injusto.
- Aequitas
Literalmente, el trmino puede traducirse como equidad. Hasta la poca del
Derecho Clsico, signific un valor ideal que se le adjudicaba a la norma jurdica.
En la obra de Justiniano aparece como elemento moderador, e incluso contrario
al estricto Ius, por lo que, actuar equitativamente significaba corregir los
resultados de la aplicacin estricta del Ius.
-Ius Publicum- Ius Privatum
Publicum tiene dos acepciones: derecho emanado de los rganos estatales, el
que proviene de la Lex; y el derecho del Estado. El vocablo privatum literalmente
es privado, el que tiene que ver con el inters de los particulares.
- Ius Civile- Ius Gentium
Se conoca civile al derecho que era propio y exclusivo de los cives, es decir, de
los ciudadanos romanos. No era aplicable a relaciones con extranjeros, que no
eran considerados ciudadanos romanos.
Sin embargo, los romanos tenan contacto con distintos pueblos extranjeros, por
negocios comerciales, as que denominaron gentium, al derecho creado por los
romanos, a travs del pretor peregrino, para utilizarlo en negocios con
extranjeros.
- Ius Naturale
No existen fuentes de una definicin de Naturale en el Derecho romano. Pero,
en algunas de las institutas de Gayo, y del Digesto Justiniano, puede decirse que

los romanos entendan por Naturale al Derecho que surge de la naturaleza de

las cosas.
- Preacepta iuris
Ambos conceptos se refieren a los preceptos jurdicos, que de manera general
expresan los deberes que el derecho objetivo impone siempre a los seres
humanos. En el Derecho romano clsico, Ulpiano los reduce a tres: vivir
honestamente; no daar a otro; y dar a cada quien lo suyo.

11.6 Las Personas

En trminos generales, el concepto de persona en la antigua Roma estaba
estructurado a partir de dos nociones que todava tienen vigencia en los
sistemas jurdicos contemporneos: persona fsica y persona moral. La persona
fsica se consideraba al ser humano individual, al que la ley reconoca como
titular de derechos y obligaciones. Para que una persona fsica estuviera dotada
de capacidad jurdica haba de cumplir con algunos requisitos, comenzando por
existir y haber nacido bajo ciertas condiciones, ser libre y no esclavo (pues este
era considerado una cosa y no persona), ser ciudadanos romano y padre de
familia.
La persona moral era la figura con la que se designaba a entidades compuestas
por tres o ms individuos, que actuaban mediante un representante, como las
asociaciones constituidas para determinado fin comn, el Estado, los
establecimientos de beneficencia pblica, la iglesia, entre otros. Tenan
patrimonio propio y existan independientemente de los individuos que la
componan, de manera que los bienes de la persona moral no podan dividirse
entre sus miembros. No se conceba la terminacin de las sociedades mas que
en casos muy especficos (como el fin de la explotacin o trabajo para el que
fueron constituidas), pero en la generalidad de los casos, a lo mucho se libraba
una suspensin de la autorizacin que haba logrado para constituirse.
Existan diversas causas, de tipo civil, natural o social, para que las personas
perdieran su capacidad jurdica. Entre ellas estaban la ignominia, la infamia, el
nexus, el adictus, el sexo, la edad y la enfermedad. Como se ha dicho, los
esclavos no gozaban del derecho de las personas; se poda nacer esclavo o
caer en dicha condicin por distintas causas: por cautiverio en el contexto de las
conquistas, por voluntad propia en el marco del Derecho civil, que permita
obtener una ganancia por el hecho. No obstante, la existencia del esclavo s
estaba regulada por el Derecho natural, al menos en los casos en que asuma
propiedades, posesiones o contratos a nombre de su amo. En materia de delitos
el esclavo era juzgado en el marco del Derecho civil.
Toda persona que no era esclava, era libre. Entre estas personas pueden
encontrarse cuatro tipos: los ciudadanos, los no ciudadanos, los ingenuos y los
libertinos. El ciudadano gozaba de todas las prerrogativas el derecho civil,
pblico y privado. Los no ciudadanos carecan de estos derechos, a menudo
recaa esta condicin sobre los brbaros, los enemigos declarados e inicialmente
los peregrinos que, eventualmente, fueron obteniendo la concesin de derechos

de ciudadana, completa o parcialmente. Una diferencia muy tenue la

representaban los latinos, quienes eran peregrinos tratados con ms favor por el
derecho de ciudadana.
Los ingenuos eran personas nacidas libres que no haban pasado por la
condicin de esclavos en ningn momento; podan tratarse de ciudadanos, de
latinos o de peregrinos. Los libertinos eran las personas que habiendo estado
esclavizadas, obtienen la condicin de persona libre conforme a Derecho; en
esto consistan las manumisiones, y podan obtenerse va testamento, censo,
vindicta o inter amicos.
La adquisicin de la ciudadana estaba dada por nacimiento, a parte de otras
causas como las manumisiones, la concesin a latinos y peregrinos, mediante la
compra, por razones tributarias. La prdida de la ciudadana tena lugar con la
prdida misma de la liberad, por condenas relacionadas a este derecho o por
emigracin y adquisicin del mismo en una ciudad extranjera.

11.7 La Familia
El origen etimolgico de la palabra familia es muy incierto, algunos autores
sostienen que proviene de la voz latina fames ("hambre"); otros afirman que
proviene de la raz latina famulus ("sirviente" o "esclavo domstico") que se
utilizaba para designar el conjunto de esclavos de un romano. Muy relacionado
con el concepto de persona, el de familia en la antigua Roma y su ordenamiento
jurdico tiene una gran importancia; es la base social del paterfamilias, quien no
se somete a ninguna autoridad. La estructura del parentesco tena dos lneas
muy claras: la cognacin o parentesco de carcter natural, y la agnacin o
parentesco civil creado por ley. En el primer caso se trata del parentesco dado
por la descendencia consangunea sin importar el sexo. En el segundo caso,
fundado por una autoridad paternal o marital, se reconoca exclusivamente en la
lnea masculina.
La patria potestad, creada para proteger los intereses familiares, perteneca al
jefe de familia, quien gozaba de plenos poderes para tal fin, as como de los
derechos necesarios para imponer las obligaciones a los dems miembros
sometidos a su patria potestad, esto es, a los miembros de su familia. Si stos
tenan o adquiran bienes, pasaban de manera automtica a ser propiedad del
paterfamilias.
Inicialmente, las facultades del paterfamilias incluan el derecho de vida y
muerte, as como tambin la capacidad de manciparlos a un tercero, aunque a
partir de la Repblica estas frreas facultades fueron suavizndose.
El matrimonio, la adopcin y la legitimacin fueron las principales fuentes de la
patria potestad, pues eran instituciones que establecan la relacin de
dependencia (alieni iuris) frente al paterfamilias (sui iuris). El matrimonio era
monogmico y reglamentaba la legitimidad de los hijos segn la cantidad de das
(180) en que se diera su nacimiento con relacin a la celebracin del matrimonio,
o bien, despus de registrarse la disolucin del mismo (300 das). Las causas de
disolucin: muerte, razones que impiden su continuacin, el repudium,

consentimiento mutuo.
Augusto legisl sobre el vnculo matrimonial, la ley Iulia. En tiempos de
Justiniano existan cuatro tipos de divorcio: mutuo consentimiento, por culpa de
algn cnyuge, por declaracin unilateral o por bona gratia, es decir,
circunstancias que hacan intil el vnculo, como impotencia, cautiverio, castidad
o el ingreso de un cnyuge a alguna orden religiosa.
La adopcin era una institucin del Derecho civil que frecuentemente serva para
establecer relaciones de carcter agnrtico, semejante a las que existan entre el
paterfamilias y el filiusfamilis. Era posible adoptar tanto a una persona
dependiente jurdicamente (alieni iuris), tanto como a una persona con derechos
propios (sui iuris). Llamada esta ltima adrogacin, fue el origen de esta
institucin, y se daba entre dos paterfamilias, por lo que el adrogante adquira el
derecho de ejercer la patria potestad de adrogado.
La legitimacin era el procedimiento para incluir en la patria potestad a los hijos
nacidos fuera del matrimonio.
Existan otras uniones de carcter marital, tales como el concubinato, el
contubernio y el matrimonio sin conubio, aunque no con todas las consecuencias
del justo matrimonio.
Las personas con derechos propios podan estar sometidas a tutela o curatela
en funcin de alguna incapacidad, como sera la falta de edad, ser mujer,
prdida de las facultades mentales, entre otras. La tutela, que era el poder dado
por el Derecho civil sobre una cabeza libre, tambin se ejerca sobre los
impberes o perpetuamente sobre las mujeres. La curatela aplicaba para locos,
prdigos o sordomudos. Poda ser testamentaria, legtima o dativa.

11.8 Derecho procesal civil en el Derecho romano

El derecho procesal civil es una rama del Derecho procesal que regula la
actuacin ante los Tribunales, para obtener la tutela de los derechos en asuntos
de naturaleza civil o mercantil.
En el Derecho romano se desarrollaron tres tipos de sistemas procesales civiles,
en tres momentos distintos, que son los siguientes:
1. Acciones de ley
2. El sistema formulario
3. El procedimiento extraordinario
1. Acciones de ley
Las acciones del ley (legis actiones) son el primer sistema procesal romano, que
estuvo en vigor durante seis siglos, desde la ley de las XII tablas (algunos
autores consideran que desde antes de stas) hasta la formulacin de la lex
aebutia (en el 150 a.C).

Dicho procedimiento se encontraba recogido en la Ley de las XII Tablas.

Constaba de cinco acciones de ley, de las cuales tres eran declarativas: legis
actio sacramentum, legis actio per iudicis postulationem y legis actio per
condictionem; y dos ejecutivas: legis actio per manus iniectionem y legis actio
per pignoris capionem.
El procedimiento se distingua en que los ritos de cada accin se realizaban in
iure delate de un magistrado. Las partes cuya presencia era necesaria proceda
a sus riesgos y peligros, as que por el mnimo error se perda el proceso.
Lo nicos que tenan derecho a este procedimiento eran los considerados
ciudadanos romanos, y en su origen no pudieron usarlo los peregrinos. Adems,
la plebe desconoca las formalidades de tal procedimiento, lo cual convena a los
patricios para continuar con su dominacin. Los ritos de las acciones de ley slo
podan llevarse a cabo en los das fastos (permitidos). Sin embargo, la pignoris
capio poda realizarse an en los das considerados nefastos, y fuera de la
presencia del magistrado, aunque esto trajo consigo que se dudara que fuera
una verdadera accin de ley.
Bajo las acciones de ley, nadie poda figurar por otro en asuntos de justicia. No
obstante, en la prctica se atenuaban los inconvenientes de esta regla, y se
poda hacer excepcin en casos como los siguientes:
-

Pro libertate: cuando un esclavo quera reclamar su libertad, no poda

sostener l mismo su pretensin, puesto que no poda sostener accin de
justicia, pero si poda remplazarlo una persona libre, que haca el papel de
adsertor libertatis.
Pro populo: cuando los intereses del pueblo deban defenderse de algn
proceso o cuando se trataba del ejercicio de una accin popular.
Pro tutela: cuando un tutor sostiene en justicia los derechos del pupilo
infans, o bien, cuando alguno intenta el crimen suspecti tutoris.
Ex lege hostilia: cuando un ciudadano cautivo o ausente en inters del
Estado era vctima de un robo.

En estos casos, el objeto de la condena era pecuniario, an en las acciones

reales, como la reivindicacin, cuando el demandado que haba perdido el
proceso se negaba a devolver la cosa litigiosa, el demandante slo obtena una
indemnizacin econmica.
En cuanto al proceso, comenzaba por el acto que tena por objeto llevar a las
partes frente al magistrado. Se conoca como in jus vocatio, y el mismo
demandante es el que ordenaba a su adversario seguirle in jus, mientras que el
demandado deba obedecer y acudir a la reunin citada o dar un vindex que
garantizara su presencia en el da fijado. Si el demandado se negaba a asistir, el
demandante tomaba testigos (antestatur), y ante ellos poda obligarle por la
fuerza a asistir, aunque ste se resistiera. No obstante, si el demandado lograba
que no lo sacaran de su casa, dentro de ella no podan hacerle nada.
Si las partes llegaban a estar frente al magistrado, se deba exponer el asunto, y
cumplir con el rito de la accin de ley que se aplicaba al proceso, en el que se

designaba a un juez, y las partes se comprometan a comparecer frente a l al

tercer da, que era lo que se denominaba comperendinus dies.
El procedimiento frente al magistrado se haca oralmente, se tomaban por
testigos a algunos presentes, con el fin de verificar que el testimonio haba
ocurrido delante del magistrado, y se sealaba el fin de la primera parte de la
instancia. Bajo las acciones de ley, el derecho del demandante se extingua
siempre ipso jure, por la litis contestatio, que creaba nuevo derecho a su
beneficio. A siguiente parte del proceso era la in judicio, en donde un juez
privado verifica y constata los hechos y pruebas aportadas, dando por ltimo su
opinin o sentencia sobre el asunto.
Los inconvenientes en este sistema era que todo el proceso se llevaba a cabo
oralmente, por tanto, el juicio poda perderse por un intercambio de palabras.
Adems, el pretor no permita adaptar el derecho a las necesidades de la
prctica.
La extincin de este sistema se dio por consecuencia de dos leyes, la ley
Ebucia, que introdujo las primeras frmulas, dando eleccin entre el proceso
antiguo y el nuevo; as como por la ley Julia judiciaria, que dada bajo el mandato
de Augusto, desaparece este sistema, aunque hubo sus excepciones.
2. El sistema formulario
El sistema formulario surgi alrededor del 150 a.C., debido a que el
procedimiento de las acciones de ley ya contaba con muchas deficiencias, y era
preciso crear un procedimiento bien elaborado conforme a las bases
documentales, ya fueran elaboradas por un magistrado o tambin aquellas que
estaban bajo su control. Con la ley aebutia, se le daba la leccin al litigante entre
el nuevo procedimiento y el de las acciones de la ley, pero cuando surge la ley
iulia iudicatara es cuando el derecho de eleccin se permite, por lo tanto, se
obliga al uso del proceso formulario.
Las funciones del pretor se resumieron a ayudar a los litigantes a redactar
pequeos textos, a los cuales se les daba el nombre de frmulas. En tales textos
se reunan los antecedentes y pretensiones de las partes, y servan para que el
juez tuviera una visin completa del caso.
En este procedimiento se seguan las fases in iure (redaccin y aceptacin de la
frmula); y la apud iudicem (la desarrollada frente al juez). En la fase de in iure,
la frmula constaba de un documento redactado por las partes, el cual permita
al juez la facultad de condenar o absolver al demandado, al ser ste aceptado.
Toda frmula deba contener cuatro partes: la destratio, la intentio, condamnatio
y la adiudicatio.
La destratio consista en la exposicin de los hechos y sealaba la causa por las
cual se lleva a cabo el litigio. En la intentio se indicaba la pretensin del
mandante o actor, es decir, la cuestin misma en que se basaba el proceso. La
condemnatio era la frmula que le confera al juez la facultad de condenar o
absolver al demandado. Y la adiudicatio slo exista en los caso de acciones

divisorias, y era la facultad de juez para adjudicar parcial o totalmente el objeto

de litigio. Toda frmula poda contener objeciones o aclaraciones, a travs de las
praescripciones y las exceptiones.
El ltimo acto llevado ante el magistrado, despus de la fase in iure, era la litis
contestatio, parte esencial del proceso, que poda agruparse en:
- Efecto regulado: donde no hay modificacin ante el juez
- Efecto consuntivo: como no se poda litigar dos veces el mismo asunto, el
magistrado estaba facultado para rechazar que el demandante lo vuelva a
intentar, si era una accin personal. En el caso de la accin real, slo se
rechazaba si exista una excepcin interpuesto por el demandado.
Efecto creador: la litis constestatio (contrato entre las partes) quedaba
establecido en la forma, ya que la obligacin se remplazaba por el acuerdo
establecido.
La segunda fase del proceso, llamada apud iudicem, se desarrollaba frente a un
juez. En esta el juez se basaba primero en la frmula anterior, en las pruebas y
alegatos de las partes. La sentencia pecuniaria slo poda contener la
absolucin o la condena del demandado; si ocurran errores por parte del
demandante se perda el juicio, aunque poda intentar de nuevo el proceso
porque su derecho no haba sido resuelto por justicia. Slo si implicaba la plus
petito, caso en el que el demandante reclama ms de los debido y al no poder
justificar su demanda, el juez absolva al demandado.
Con la sentencia finalizaba la fase apud iudicem, y el juez la dictaba
pblicamente y en voz alta; su ejecucin tena que dirigirse nuevamente al
magistrado, ya que estos gozaban del imperium.
Hasta finales de la Repblica, la sentencia tena fuerza de cosa juzgada, no
poda obtenerse una nueva decisin, pues haba eleccin libre del asunto. Las
nicas excepciones podan hacerse a travs de las revocatio in duplum, donde el
afectado por la sentencia poda reclamar la nulidad de la misma, o la in integrum
restitutio, donde el que se creyese lesionado poda solicitar sta. En la poca
imperial queda abierta la apelacin, como recurso en contra de la sentencia,
correspondiente al procedimiento extraordinario.
3. Procedimiento extraordinario
Este procedimiento se aplicaba a los casos de excepcin, de forma
extraordinaria, con el fin de resolver controversias que se suscitan en relacin
con instituciones de nueva creacin, as tambin se introdujo y fue aceptada en
la prctica judicial de las provincias. El sistema extraordinario sustituy a las
frmulas, y con el Dioclesiano, a partir del siglo III, qued como nico sistema de
procedimiento.
Las caractersticas generales del procedimiento extraordinario son las
siguientes:
- El proceso es de una sola fase. La persona que conoce de la accin es la
misma que conoce de todo el procedimiento y dicta la sentencia.

Se produce un giro de lo privado a lo pblico. La jurisdiccin es una

funcin realizada por el Estado.
El procedimiento sigue siendo escrito, pero la frmula desaparece.
Desaparecen los efectos de la litis contestatio, que surgan de la
aceptacin de la frmula.
La litis contestatio del procedimiento extraordinario slo sealaba un
determinado momento procesal: aquel en que las partes sostenan el
primer debate.
Se admite la contra-demanda o reconvencin.
La condena deja de ser forzosamente pecuniaria.
Aparece la apelacin como recurso en contra de la sentencia.

11.9 Derecho Patrimonial Romano: los derechos reales

Los derechos reales, presuponan por fuerza la existencia de una cosa sobre la
cual recaa la conducta autorizada al titular. La cosa era todo objeto del mundo
exterior, que pudiera producir alguna utilidad. Sin embargo, no todas las cosas
podan ser propiedad de un particular, haba algunas que estaban fuera de todo
comercio, por razones de derecho divino, que son las que enlistamos a
continuacin:
- las res sacrae o sagradas, como los terrenos, edificios, y objetos
consignados al culto.
- Las res religiosae o religiosas, que eran las cosas destinadas al culto
domstico, como los sepulcros.
- Las res sanctae o santas, eran los muros y puertas del ciudad, que se
consideraban encomendadas a la proteccin divina.
- Las res communes, las que eran de uso comn a todos los hombres,
como el aire, el agua corriente y el mar.
- Las res publicae o pblicas, perteneciente a los pueblos romanos, como
las carreteras, los puertos, los ros, los edificios pblicos y las calles de la
ciudad.
Entre las cosas que s se consideraban comerciables estaban:
-

Res mancipi y res nec mancipi: incluan los terrenos y cosas de propiedad
de los ciudadanos romanos, que estuvieran en suelo itlico, as como la
servidumbre, que eran los esclavos y los animales de tiro y carga. Para la
transmisin de las primeras haba que acudir a los modos solemnes del
derecho civil, como la mancipatio; para las cosas nec manipi era
suficiente la simple transmisin o traditio.
Cosas muebles e inmuebles: esta distincin sustituy a la anterior, siendo
los bienes inmuebles los ms importantes, como son los terrenos y
edificios. Los muebles son los dems bienes.
Cosas corporales e incorporales: corporales son las que pueden
apreciarse con los sentidos, es decir, que son tangibles, mientras que las
incorporales son las no tangibles, como los derechos o las herencias.
Cosas divisibles e indivisibles: las divisibles eran las que sin detrimento de
su valor podan fraccionarse en otras de igual naturaleza; las indivisibles

son las que no se pueden fraccionar sin sufrir alteraciones, por ejemplo:
las obras de arte.
Cosas principales y accesorias: principales son las que su naturaleza est
determinada por s sola, y sirve de inmediato, por ejemplo: un terreno.
Son accesorias las que su naturaleza y existencia depende de algo ms,
por ejemplo: los frutos de los rboles. Es decir, los productos que se
obtenan de algo ms
Cosas fungibles y no fungibles: fungibles eran las que podan ser
sustituidas por otras del mismo gnero, como el vino, el trigo o el dinero,
esto es, las que se podan contar, pesar o medir. Las no fungibles son las
que no podan sustituirse unas por otras, ya que estaban dotadas de
individualidad propia, por ejemplo, una pieza nica, una obra de arte.
Cosas consumibles y no consumibles: consumibles las que generalmente
se acaban pronto, como los comestibles. Las no consumibles son las que
pueden usarse, pero no se terminan tan pronto, como los muebles de una
casa o la casa misma.

Ahora, la posesin, para los romanos, era el poder hecho que una persona
ejerca sobre una cosa, con la intencin de retenerla y disponer de ella. En
general, era el derecho que adquira relevancia jurdica.
Sin embargo, este concepto ha sido difcil de estudiar por las mltiples
interpretaciones que se tiene acerca de la misma. Algunos autores dicen que la
posesin no era un derecho, sino slo la situacin de hacerlo. Esta afirmacin se
basa en algunas partes del Digesto Justiniano.
La posesin de hecho se refiere a cuando una cosa est bajo el control de una
persona, aunque constituye un hecho natural que no tiene relevancia para el
derecho, ya que slo la adquiere en el momento en que desempea
determinada funcin de naturaleza jurdica, como el ejercicio de un derecho, el
cumplimiento de un deber, la violacin de un deber.
La posesin se constituye por la reunin de dos elementos, uno de carcter
objetivo, se llama corpus, y es precisamente el control o poder fsico que la
persona ejerce sobre la cosa; el segundo, tiene carcter subjetivo, se llama
animus possidendio o simplemente animus, y consiste en la intencin o voluntad
del sujeto de poseer las cosas. Se poda adquirir el corpus a travs de otras
persona, como un hijo o un esclavo, o bien, por un representante. En cuanto a la
adquisicin de la posesin de un inmueble, no hacia falta recorrer todo el fundo,
era suficiente con introducirse en el; tratando de cosas muebles, bastaba con
que quedaran puestos a disposicin del poseedor.
Los romanos clasificaron distintas formas de posesin:
1. La posesin justa: es cuando se adquiere sin perjudicar a un anterior
poseedor, se le llama tambin posesin no viciosa.
2. La posesin injusta: implica lo contrario, al adquirirla se da a otro poseedor,
se conoce como posesin viciosa, y apareca cuando se adquira violentamente,
clandestinamente, o en virtud de un precario, cuando el que tiene una cosa que
se le haba concedido en uso se negaba a devolverla.

3. La posesin de buena fe: la que con el paso del tiempo poda convertirse en
propietario, por usurpacin; adems, se haca dueo de los frutos hasta el
momento en que el verdadero dueo le reclamaba las cosas.
4. El poseedor de mala fe: jams se convierte en propietario, debe de volver
todos los frutos y slo tienen derecho a recuperar los gastos necesarios.
Cualquier poseedor poda pedir la proteccin procesara por medio de los
interdictos, tanto que de buena como de la mala fe, siempre que no lo hiciera en
relacin con la persona de quien hubiera obtenido la posesin de forma viciosa,
esto es, con violencia, clandestinamente o en precario.

Propiedad
El mas antiguo es el termino mancipium, despus la palabra dominium y
finalmente proprietas. La propiedad es el derecho de obtener un objeto, as
como toda la satisfaccin que ste pueda proporcionar. El ius utendio o derecho
de usar el objeto, el ius fruendi o derecho de aprovecharlo, el ius abutendio o
derecho de disponer del objeto.
En el derecho romano, se conoci un doble reglamento de la propiedad; la
primera es la que establece al derecho civil, se le llama propiedad quiritaria, la
otra, que apareci con posterioridad, fue establecida por el derecho honorario y
se denomina propiedad bonitaria.
- Propiedad quiritaria: fue la nica forma recomendad por el derecho civil, que
exiga: que el sujeto fuera ciudadano romano; que la cosa estuviera en el
comercio; si era inmueble deba estar en suelo itlico; y que su tramitacin se
hiciera por lo medios solemnes del derecho civil.
- Propiedad Bonitaria: se configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos
exigidos por el derecho civil, solamente la reconoca el derecho honorario, pero
con el transcurso del tiempo, por usurpacin, se poda convertir en propiedad
quilatara. Cuando alguno adquiriera una cosa mancipia sin recurrir a los medios
establecidos por el derecho civil, que no reconociera la propiedad adquirida.
Los Derecho reales sobre la cosa ajena implicaban que una persona tuviera
derecho real sobre una cosa que pertenece a otro. Era clasificado en derechos
reales de goce y derechos reales de garanta.
Derechos reales de goce
La Servidumbre
Esta concede el derecho a usar o disfrutar de una cosa, respetando siempre la
propiedad, el propietario estar transformado el ius utendi y el ius fruendi de la
propiedad, ms nunca el ius abtendi.
La servidumbre se poda constituir de la siguiente manera:
Mancioatio: para los prediales.
In iure cassio: para toda la dems servidumbre.

Por reserva, cuando se venda un inmueble y el vendedor se reservaba una

servidumbre sobre l, en factor de otro inmueble que le perteneca.
Por legado: donacin en el testamento para disfrutar de la servidumbre.
Por adiudicatio: al dividir la herencia.
Por usucapio: con el transcurso del tiempo se adquiere la servidumbre.
Por convenio entre los interesados: convenio de dejar usar.
La servidumbre se extingue en los siguientes casos:
- Perdida de cualquier inmuebles.
- Por confusin o consolidacin; es que reunir en la misma persona la
titularidad del derecho de propiedad y de la servidumbre.
- Por renuncia del titular.
- Por el no uso.
La accin asctio confessoria era la que protega al derecho real de servidumbre.
Se le otorgaba al titular de cualquiera de las servidumbres, en contra de
cualquier otro que impidiera el ejercicio de sus derechos.
* Servidumbres reales o prediales
Este tipo de servidumbre se divide en servidumbre rural y servidumbres urbanas.
Urbano es entendido por los romanos en todo edificio que estuviese constituido
en la ciudad o en el campo, y por rural todo terreno no construido.
* Servidumbres Personales
Usufructo: es el derecho de usar y disfrutar una cosa ajena no consumible, sea
mueble o inmueble, sin otra limitacin que la de consrvala en el mismo estado
en que se encuentre al momento de constituirse el usufructo. Este deber cuidar
debidamente las cosas y devolver a tiempo del vencimiento sin haber alterado la
naturaleza del bien, de ser as se terminara el usufructo.
El usufructo tambin puede terminar por las siguientes causas:
- Por muerte del usufructo.
- Captus deminutio del usufructo.
- La prdida de las cosas dada en usufructo.
- Por cumplirse el tiempo fijado.
El uso: es la facultad de disfrutad de una cosa ajena en la medida necesaria,
para satisfacer los requerimientos propios del usuario. Se establece y se
extingue de la misma manera que el usufructo, es usuario goza, en la medida de
sus necesidades y responsable de la reparacin del objeto; si no fue utilizado
debidamente.

Derecho de habitacin: es un uso ms limitado, es utilizacin de una habitacin

especfica. Se constituye o extingue al igual que el uso.
operae servorum: una persona se podr beneficiar de los servicios de un esclavo
ajeno, de forma directa o bien alquilando a su vez. La servidumbre no se
extingue por el no uso, por sufrir capitis deminutio.
* Enfiteusis
Es cuando el Estado daba en arrendamiento terrenos agrcolas de su propiedad
a perpetuidad. A esto se le conoce como ius in agro vectigali. Configurar un
derecho real autnomo, que recibe el nombre de enfiteusis y cuya aplicacin se
hace extensiva a los terrenos de no particulares.
* La superficie
Es el ultimo de los derechos de goce es la superficie, es el disfrute sobre las
construcciones que se encuentran en un terreno del cual no se es propietario. Se
llevo a cabo solo sobre terrenos pblicos, se extendi tambin a los particulares.
El derecho real de superficie permite a su titular o superficie el goce a
perpetuidad o por un largo tiempo, del edificio construido en suelo ajeno, a
cambio paga una cantidad determinada llamada solarium. El titular tiene pleno
goce de la construccin, puede transmitir su derecho por actos entre vivos o por
disposicin de ltima voluntad. Ej. Por testamento. El derecho real de superficie
se poda constituir a titulo gratuito.
Derechos reales de Garanta
* A prenda e hipoteca
Lo derechos reales de garanta consisten en la prdida y la hipoteca, son
reconocidos como tales por el derecho pretoriano y tienen como origen la fiducia;
es decir la entrega en propiedad al acreedor de una cosa perteneciente al
deudor o a un tercer, mediante la mancipatio o la in iure cessio.
En los bienes entregados para garantizar una obligacin nicamente de modo
transitorio, el acreedor no poda quedarse con el bien dado como pago de la
deuda, ni tampoco venderlo para cobrarse la misma con el precio que obtuviera
de ella, salvo que se estableciera previamente un pacto para tal efecto.
La prenda, llamada en el latn pignus, es un derecho real que otorga a su titular,
el acreedor prendario o prignoratico, la facultad de retener una cosa que se le ha
entregado, en garanta del pago de la deuda. El acreedor deber devolver la
prenda al recibir el pago, no teniendo ms facultad que la de retenerla mientras
tanto, se entrega los bienes muebles, que quedaban en poder del acreedor.
La hipoteca lo encontramos en el contrato de arrendamiento rustico, en el cual
los bienes muebles, introducidos por el arrendatario en la finca arrendada, y
utilizada para el cultivo, ganado, esclavos, instrumentos de labranza, responda
como garanta del pago de la renta.
El derecho real de prenda e hipoteca se constituye de las siguientes formas:

- Por contrato.
- Por testamento.
- Por decisin judicial
- Por la ley en forma directa, el caso de hipoteca que el pupilo tiene sobre los
bienes del tutor, o la mujer sobre los bienes del marido para garantizar la
devolucin de la dote.
La prenda e hipoteca se extingue en los siguientes casos:
- Por extincin de la deuda garantizada, si la deuda se extingue parcialmente, los
derechos de garanta subsistan, pues estos derechos se consideraban como
cosas indivisibles.
- Por prdida de la cosa.
- Por renuncia.
- Por confusin.
- Por prescripcin; en el caso de la hipoteca, si al acreedor hipotecario no ejerca
su derecho, ste se extingua en un plazo de cuarenta aos contados a partir del
primer momento en que pudo hacerlo.

11. 10 Contratos y cuasicontratos

El contrato era el acuerdo de voluntades destinado a crear una o varias
obligaciones sancionadas por una accin judicial.
Los elementos de los contratos podan dividirse en dos grupos: los esenciales o
comunes a cualquier contrato, y los elementos accidentales, que podan existir o
no en un determinado contrato.
Los elementos esenciales del contrato consistan en: sujeto, conocimiento,
objeto, causa y forma. Los elementos accidentales del contrato podan ser:
condicin, trmino y modo o carga. Tales elementos en teora podan o no
aparecer en los contratos, y ste tendra validez sin su existencia. Sin embargo,
en la prctica encontramos que la mayora de las veces se daban.
Los contratos podan clasificarse en nominados e innominados. El contrato
nominado era aquel que tena nombre especfico y particular, confirmado por el
derecho. El innominado era el que no formaba parte de los clsicos contratos
nominados del Derecho romano.
Dentro de los contratos nominados encontramos:
- Los contratos verbales: que se perfeccionan a travs de la pronunciacin
de determinadas palabras solemnes mediante las cuales quedan
obligadas las partes.

Los contratos literas o escritos: como su nombre lo indica, son los que se
perfeccionaban mediante el uso de determinada forma escrita. A su vez,
los contratos escritos podan ser:
Mutuo: unilateral, gratuito
Comodato: prstamo de uso gratuito y de buena fe, por el que una
persona denominada comodante le entrega una cosa no fungible a otra.
Depsito: cuando se entrega algo a alguien.
Prenda: entregar una cosa a un acreedor.
Contratos consensu o consensales: los que se perfeccionan por el
simple acuerdo de las partes.

Los contratos innominados aparecieron con el reconocimiento de determinadas

convenciones que no figuraban en la lista tradicional de los contratos, tales
como:

Permuta: contrato por el cual un contratante transfera a otro la propiedad

de una cosa, para que ste transfiriera la propiedad de otra.
Contrato estimatario: cuando una persona, a peticin de otra, le conceda
el uso de una cosa, para que la devolviera en el momento que se la
reclamara.
Transaccin: cuando las partes se hacan concesiones recprocas, y
terminaban una controversia o evitaban una futura.

Los cuasicontratos podan ser:

La gestin de negocios: es la administracin de intereses ajenos,
realizado sin cargo de su titular.
Enriquecimiento ilegtimo: cuando una persona obtuviera una ganancia a
costa de otra, sin que mediara una causa jurdica.
Lex roda de iactu: esta ley regulaba el comercio martimo y dispona que
en caso de prdidas, se soportara proporcionalmente por todos los
intereses.

11.11 Fuentes de las Obligaciones

En las Instituciones de Gayo se seala que las fuentes de las obligaciones son
dos:

Contrato: acuerdo de voluntades, sancionadas por el derecho civil, que se

manifiesta mediante palabras, por escrito, por la entrega de una cosa o
por consentimiento.
Delito: las obligaciones que se originan de un delito. Son hechos
contrarios al Derecho, que traen como consecuencia la obligacin de
reparar el dao ocasionado.

En la Instituciones de Justiniano, se clasifican de acuerdo a como nacen y se

hacen fuentes de las obligaciones, agrupadas en cuatro categoras:

Contrato: es un acuerdo voluntario entre dos personas, con la finalidad de

llegar a obligaciones civiles.
Delito: es un hecho contrario al Derecho y castigado por la ley.
Cuasicontrato: produce obligaciones civiles al igual que el contrato, pero
no es un acuerdo voluntario.
Cuasidelito: hecho ilcito no clasificado entre los delitos.

DELITOS
El Derecho romano distingui entre los delitos pblicos, que afectaban el orden
social, castigndose con penas pblicas, y los delitos privados, perseguidos por
la parte ofendida, en la que eran castigados con una multa privada a favor de la
vctima, y se poda reclamar mediante un juicio ordinario.
Los delitos privados del derecho civil se dividan en:
* Robo (furtum): todo acto que implicara un aprovechamiento doloso de una
cosa, con el fin de obtener ventaja. No slo se refera al apoderamiento ilegal de
una cosa, sino que abarcaba abuso de confianza, estafa y fraude.
El robo de carcter objetivo era el aprovechamiento ilegal, y el de carcter
subjetivo la intencin dolosa.
El robo poda traer como consecuencia dos acciones:
- Penal (actio furtis): por la cual la vctima lograba pagar la multa previa.
- Reispercutoria: en la que la vctima recuperaba el objeto robado.
* Dao en propiedad ajena (damnum iniuria datum): el acto ilcito realizado por
una persona, en perjuicio de otra.
* Lesiones (iniuria): todo acto que implicara una lesin fsica o moral a una
persona.
* Delitos privados del Derecho honorario: podan ser la rapia, todo acto
cometido con violencia; la intimidacin, comprendida como vicio del
consentimiento; el dolo; y el fraude a acreedores, todos los actos realizados
intencionalmente por el deudor para caer en insolvencia.
CUASIDELITOS
Entre ellos mencionaremos las cuatro figuras ms importantes del cuasidelito,
mencionada en el Corpus Iuris, de Justiniano.
- Torpeza o deshonestidad judicial: El juez que en un proceso dictara una
sentencia injusta tenia la obligacin de pagar a la parte perjudicada una
indemnizacin.
- Effusum et de iectum: Si de alguna casa se arrojaba algo a la va publica y
ocasionaba un dao pagara el doble del valor.
- Positum et suspensum: El habitante de una casa que colocara o suspendiera
algn objeto que con su cada causara dao, responda a una accin popular y
sancionaba un posible dao.

- Responsabilidad de navieros, posadores y dueos de establos: Se obligaba a

pagar una indemnizacin a las personas que tenan algn objeto bajo su
custodia, si sus dependientes cometan robos o daos, quasi ex delicto.
Otros actos ilcitos que Justiniano tambin reconoce como fuentes de las
obligaciones son: pactos nudos, pactos vestidos.
- Pactos nudos. Producen obligaciones de carcter natural sin estar respaldados
por una accin.
- Pactos vestidos. Estos si gozan de una accin para su proteccin jurdica.
Encontramos tres categoras de pactos vestidos.
- Pactos adyectos. En este el juez toma en cuenta la intencin de las partes.
- Pactos pretorios. Es una excepcin en un pacto nudo, cuando el pretor
concede una proteccin jurdica por medio de una accin.
- Pactos legtimos. Se encuentran protegidos procesalmente por alguna
constitucin imperial.

11.12 Derecho sucesorio

La palabra sucesin, del latn sucesio, se usa para designar la transmisin que
tiene lugar a la muerte de una persona. En el derecho sucesorio romano, los
herederos ocupan el lugar del autor de la sucesin, esto es, lo suceden en su
situacin jurdica.
La adquisicin de una herencia era diferente, segn la clase de heredero. Los
herederos domsticos (sui y esclavos), adquiran la herencia de forma
automtica, a stos se les designaba herederos necesarios por que no podan
rechazar dicha herencia. Si la herencia estaba cargada de deudas (hereditas
damnosa), tenan que enfrentarlas con su propio patrimonio.
En el caso de lo sui el pretor les conceda el beneficium abstinendi, para
abstenerse a la herencia. Al esclavo se le otorgo el beneficium separationis, para
lograr la separacin de los bienes hereditarios que adquiriera despus de la
manumisin pero no poda abstenerse de la herencia.
Todos los dems herederos extraos eran libres de aceptar o rechazar la
herencia; al aceptar la herencia la adquiran mediante el acto de aceptacin
llamado adicin de la herencia, que se poda hacer de dos formas:
-

La pro herede gestio: en este acto el heredero actuaba como heredero

usando los bienes o pagando deudas de la herencia.

La cretio: se dio a conocer en la sucesin testamentaria, el testador exiga

una aceptacin formal fijando un plazo. El ab intesto tambin reconoci la
cretio, que era una declaracin formal de aceptacin.

Reconocida en la sucesin testamentaria, la cretio sirvi para agilizar el trmite

del usucapio pro herede, por la cual cualquiera que adquiriera y conservara los

bienes de la herencia durante un ao, se converta en dueo absoluto de los

bienes.
El pretor interrogaba in iure al heredero sobre su decisin, fijando un plazo para
deliberar (spatium deliverandi). Si no acataba el plazo para deliberar se deca
que haba rechazado la herencia.
Justiniano conserv ese plazo, pero inversamente, si no deliberaba se deca que
la herencia fue aceptada. El emperador concedi el beneficio de inventario,
permiti al heredero voluntario aceptar la herencia inmediatamente sin
responsabilidades de ella hasta la realizacin de un inventario.
Sucesin Universal Mortis Causa
La sucesin universal mortis causa se puede definir como la transmisin a uno o
varios herederos de un patrimonio perteneciente a un difunto. Al difunto se le
designa el de cuius, por abreviatura de la frase latina de cuius hereditate agitur,
esto es, de cuya herencia se trata. La herencia es una transmisin universal, ya
que el heredero recibe la totalidad de los bienes o una parte de ellos, asimismo,
deba responder a las deudas al igual que su antecesor.
Sucesin legtima o intestada.
Esta tenia lugar cuando no haba testamento, cuando no era vlido, cuando el
heredero no poda recibir el patrimonio, o cuando este mora antes que el
testador. La sucesin legitima qued consagrada por el Derecho romano antiguo
en la legislacin de las XII tablas, luego con el pretor, el derecho imperial y
finalmente con las reglas Justinianeas.
- Sucesin legitima en el derecho antiguo.
Las XII tablas disponan que si el causante de herencia mora intestado, se
llamara a los siguientes herederos: herederos sui o sea los descendientes del
cuius, que estuvieron bajo su potestad al momento de su muerte y los nacidos
despus de su muerte, la mujer del difunto que hubiera entrado a su familia por
una conventio in manum, ocupaba el lugar de una hija (loco filiae), la nuera (in
manu), la nieta (loco neptis), refirindose a herencia. El patrimonio se divida por
cabeza para los herederos del mismo grado, los de diferente grado primero se
reparta por estirpes y dentro de ellas por cabeza. En segundo lugar si no se
contaba con herederos suyos la herencia era para los agnados.
- Sucesin legitima en el Derecho honorario(bonorum possessio sine tabulis o ab
intesto.)
La sucesin legitima ordenada por el pretor llamaba a los herederos liberi,
descendientes del difunto, tanto los sui como los descendientes de familia,
mientras no estuvieran bajo potestad de otro, tambin se incluyeron los
emancipados. El derecho honorario cre la Collatio Bonurum o colacin de
bienes, con esta los emancipados deban aportar a la sucesin una parte de su
propio patrimonio para compensar al suus, esta institucin se cre por la injusta
situacin de los herederos sui ante los emancipados, ya que los heredes no
podan tener un patrimonio propio y la herencia que adquiran era para el pater.
Llamaba tambin a los legitimi que eran los agnados de las XII tablas, luego a

los cognados y finalmente al cnyuge.

- Sucesin legitima en el derecho imperial.
Dos senadoconsultos del siglo II de nuestra era, junto con dos instituciones,
continuaron la tendencia del pretor de incluir a los cognados tomando en cuenta
el parentesco de sangre. El senadoconsulto Tertuliano dio derecho a la madre
en la sucesin de los hijos y el Orficiano fue exactamente lo contrario al
Tertuliano. La constitucin Valentiniana, admiti los nietos nacidos de una hija
premuerta y por ultimo la Anastaciana llamaba a los hermanos emancipados a la
sucesin de un hermano fallecido.
- Sucesin legitima en el derecho Justiniano
Estableci cuatro ordenes de herederos: los descendientes; el padre, la madre,
hermanos carnales o dems ascendientes; medios hermanos; y dems
colaterales.
- Sucesin legitima del liberto
Fue objeto de reglas especiales. Las XII tablas, dispusieron que si el liberto
mora intestado la herencia pasara al herede sui, si este no exista sera, al
patrono, descendientes, agnados o gentiles del patrono respectivamente.
El pretor lo dispuso de otra manera primero descendientes, patrono y sus
agnados y gentiles, cognados del liberto, familiares del patrono, patrono del
patrono, cnyuge y cognados del patrono.
Justiniano fij este orden, primero descendientes del liberto, el patrono y sus
parientes, cognados del liberto y cnyuge superviviente.
- Sucesin testamentaria
Se puede definir como el acto jurdico solemne de la ltima voluntad, se institua
un heredero para que dispusiera de sus bienes despus de su muerte, tambin
podan ser legados, fideicomisos, manumisiones y nombramiento de tutores y
curadores.
El heredero testamentario no slo suceda al de cuius en sus derechos, suceda
en relaciones sociales y religiosas. La sucesin testamentaria prevaleci ante la
legtima y la doctrina, y aconsej la interpretacin favorable del testador.
- Capacidad para testar y ser instituido en un testamento.
A esta capacidad se le denominaba testamenti factio, slo la tenan los
ciudadanos romanos. Esta expresin se us para dar capacidad de hacer
testamento y para ser instituido como heredero. La testamenti factio activa, que
apareci en el derecho comn, solo la tenan los ciudadanos sui iuris, que
gozaban de capacidad jurdica. La mujer sui iuris necesitaba autorizacin del
tutor para realizar un testamento. Las alieni iuris no contaban con esta capacidad
por que estaban sometidas a potestad.
La testamenti factio pasiva, la tenan todos los ciudadanos romanos, pero la Lex
Voconia de 169 a.C, destituy a las mujeres como herederas. Esta ley cay en la

poca imperial. En el derecho antiguo no se permita heredar a las personas

jurdicas o morales, hasta el cristianismo se permiti la institucin de la iglesia de
los pobres. Se poda instituir a esclavos y ajenos siempre y cuando su dominus
tuviera la testamenti factio pasiva.
- Contenido del testamento
Primero tenemos lo que Gayo llamo base y fundamento (caput et
fundamentum) o sea la institucin del heredero en el testamento, otra son las
manumisiones, nombramiento de tutores y curadores. Se poda tambin incluir
legados y fideicomisos.
- Institucin del heredero
Debera ser instituido por la totalidad de la herencia o por una cuota de ello. Si
se institua a alguien en relacin con un objeto determinado, la institucin era
valida. Si exista un solo heredero se consideraba heredero universal, si haba
coherederos reciba solo una cuota de la herencia. En el Derecho Romano, se
reconoci la libertad de testar y se le poda instituir a cualquier persona, as fuera
un extrao, sin embargo, con el tiempo se exigi que el testador diera una parte
de sus bienes a sus familiares mas prximos.
- Sustituciones
Era una institucin suspensiva en la que se denominaba al sustituto, en caso de
que el primer heredero no llegara a heredar. Se reconocieron tres tipos de
sustituciones:
sustitucin vulgar: se nombraba un sustituto para prevenir, si el primero no
heredaba.
sustitucin pupilar: cuando se heredaba al hijo impber el padre tambin institua
al hijo de ste, por si su hijo mora antes de llegar a la pubertad.
Sustitucin cuasi pupilar: se nombraba un sustituto para el hijo loco.
- Nulidad del testamento
Poda ser nulo cuando tuviera un defecto en el contenido. Era nulo, por la capitis
deminutio del testador, porque ninguno de los instituidos llegara a recibir la
herencia, o por nacimiento de un postumus suus, no tomado en cuenta para
destituirlo o heredarlo.
- Revocacin del testamento
El testador poda revocar el testamento cada vez que quisiera, antes de su
muerte, el derecho civil consider que el otorgamiento de un nuevo testamento
revocaba al anterior. El derecho honorario dice que la destruccin internacional
del testamento por su autor se consideraba como revocacin. Justiniano acept
la revocacin del testamento expresamente frente a tres testigos.

Conclusiones
Despus de un recorrido por los principales temas que implica el estudio
introductorio de la ciencia y el arte del Derecho, no nos queda sino recordar
aquellos que consideramos tienen particular relevancia para el lector interesado
en conocer las caractersticas que mejor definen a nuestra disciplina.
Un ordenamiento jurdico es un hecho social, representado en la forma
organizada del poder estatal, en determinados tiempo y lugar. Con el trmino
Derecho denominamos generalmente a dos realidades distintas: una es el
estudio terico-metodolgico de los ordenamientos jurdicos, otra es el propio
campo de aplicacin de los mismos, lo que da lugar al desarrollo de la prctica y
la tcnica jurdicas.
Las caractersticas del Derecho, entendidas ms bien desde el punto de vista de
su campo de aplicacin, tienen que ver con su normatividad, validez, seguridad,
vinculatoriedad, coercibilidad y legalidad.
Muchas definiciones se han propuesto, por lo que no hay una que aisladamente
pueda comprender cabalmente el fenmeno jurdico. Como en toda ciencia, la
definicin del Derecho es motivo de discusin y debate, y no parece que algn
da pueda llegarse a soluciones unvocas y definitivas; las relaciones sociales
son cambiantes y el marco institucional que las regula tambin es susceptible de
cambio.
Ha sido persistente la discusin entorno al Derecho en su relacin con la moral o
la tica, las posiciones resultan ser diversas y muchas veces contrapuestas. Una
nocin integral del Derecho significa una especie de salida a este contencioso
terico que lleva ya muchos aos. Introduciendo la categora de los hechos, la
norma y el valor dejan de ser un dilema para incorporarse a una relacin
tripartita ms compleja, donde en lugar de juicios mutuamente excluyentes
predomina el intento por encontrar conexiones y complementariedades. Visto
as, el Derecho es el resultado de la interaccin dialctica entre los tres
elementos que lo integran: el hecho, la norma y el valor.
Grande es el servicio que nos presta la teora de la experiencia jurdica para la
definicin del Derecho. Esta perspectiva tambin considera que la tarea de
definicin no puede recaer en las nociones de hecho, norma o valor
aisladamente, pero tiene un particular aporte, pues vuelve la atencin sobre la
conciencia de los problemas prcticos, desde una vivencia integral en su doble
especto de captacin de la realidad, y fuente estimulante en la produccin del
Derecho.
Las constantes del Derecho en mucho se parecen, por su definicin, a los
conceptos jurdicos fundamentales; la distincin entre ambos est en que las
primeras se ubican en el campo de aplicacin, mientras que los segundos
aparecen ms recurrentemente como tema del estudio terico del Derecho.

Una versin esquemtica de los conceptos jurdicos fundamentales nos dice que
hay tres componentes fundamentales en toda relacin jurdica: hecho, persona y
consecuencias (Garca Maynez). Pero este punto de vista se opone a la
posibilidad de una teora general del derecho, en particular la que proponen los
tericos positivistas; de aqu se entiende por qu los puntos de vista
comprometidos con el proyecto de una TDG son al mismo tiempo los que mayor
cantidad de conceptos fundamentales proponen, mientras que sus crticos
proponen un nmero ms limitado de los mismos.
Hemos dicho que las relaciones sociales son por definicin cambiantes, pero
esto no implica que las categoras del Derecho pierdan continuidad de un
periodo histrico a otro. Prueba de ello nos la ofrecen los estudios del Derecho
romano, donde encontramos el origen de conceptos tan antiguos como persona
fsica o patria potestad que, aunque con cambios sustanciales en forma y
contenido, siguen usndose en nuestro Derecho vigente.

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Cuestionario
1. Cul es la ubicacin del Derecho como disciplina de las Ciencias Sociales?
2. Cmo se concibe la funcin pacificadora del Derecho?
3. A qu se refiere la doble funcin pacificadora del Derecho?
4. En qu consiste la funcin de legitimacin y limitacin del poder pblico?
5. De qu se trata la funcin de Seguridad Jurdica en el Derecho?
6. Cul la funcin de Justicia en el derecho?
7. Cul es el papel del Derecho en su funcin de Libertad?
8. En qu consisten los dos aspectos de la funcin de Igualdad en el Derecho?
9. El hecho de que los seres humanos vivimos en sociedad obedece a una ley
natural o a una ley jurdica? Por qu?
10. En el contexto de los conflictos que el Derecho debe regular qu se
11. Cul sera una definicin del Derecho ligada a las de sociedad y conducta?
12. Qu valor se conoce comnmente como propio del Derecho?
La justicia.
13. En qu difiere una definicin del Derecho positivo de otras definiciones
objetivas?
14. Cmo se define la justicia en sentido amplio?
15. Cmo se entiende la justicia como valor del Derecho?
16. En qu difieren los fundamentos cultural y formal de la justicia?
17. Cules son los caracteres del Derecho?
18. Qu implica la Normatividad como caracterstica principal del Derecho?
19. Desde el punto de vista de la doctrina jurdico-formal en qu consiste la
validez como rasgo caracterstico del Derecho?
20. Cmo se define la validez desde la perspectiva de la Sociologa del
Derecho?
21. Cmo se define la validez desde la perspectiva de la teora filosfica?
22. En el Derecho qu papel juegan la validez y la eficacia, segn Kelsen?

23. Cundo se hace problemtica la cuestin de la validez y la eficacia en el

Derecho?
24. Por qu el Derecho se obliga a buscar la seguridad individuos y personas?
25. Cules son las dos posiciones que el rasgo de la seguridad guarda en
relacin con el Derecho? Explicar
26. Cules son las condiciones requeridas para ligar las posiciones interna y
externa de la seguridad en el Derecho?
27. A grandes rasgos en qu se sustenta la seguridad del Derecho?
28. A qu se refiere el rasgo de la vinculatoriedad en el Derecho?
29. Cules son las dos vas de realizacin para la vinculatoriedad en el
Derecho?
30. Cules son las dos posiciones relacionadas a la obligatoriedad del
Derecho?
31. Qu significa la coercibilidad como rasgo distintivo del Derecho?
La posibilidad del uso legal y legtimo de la fuerza para garantizar el
cumplimiento de la ley.
32. Cul es la diferencia entre coercin y coaccin en el contexto de los
caracteres del Derecho?
33. Cules son las dos tesis principales ante la afirmacin de que la coaccin
es uno de los rasgos caractersticos del Derecho?
34. En qu consiste el principio de legalidad como rasgo del Derecho?
35. A qu instancia corresponde contrastar y sancionar la discordancia de las
normas respecto al principio de legalidad?
36. Cul es la procedencia etimolgica de la palabra Derecho?
37. Qu es y qu defiende el Derecho Natural o Iusnaturalismo?
38. Cules son las tres corrientes ms destacadas en el estudio del concepto
del Derecho?
39. Cules son las tres vertienetes del Iusnaturalismo?
40. Cul es la principal tesis del positivismo jurdico o Iuspositivismo?
41. Cmo define Kelsen el Derecho en el marco del Iuspositivismo?

42. Cules son las clases de Iuspositivismo, y porqu se distingue cada una?
43. Qu es el Realismo jurdico?
44. Cules son los puntos de vista que conforman la teora tridimensional del
Derecho?
45. A qu se refiere la acepcin del Derecho objetivo?
46. Qu es el Derecho subjetivo?
47. A qu se refiere la acepcin Derecho vigente?
48. Qu es el Derecho positivo?
49. Como ciencia qu es el Derecho?
50. Cules son los principales elementos de diferenciacin entre moral y
Derecho?
51. Cules son las principales posturas acerca del origen social o histrico del
Derecho?
52. Cules son los elementos de la produccin del Derecho desde la
perspectiva jurdico-formal?
53. Cules son las tres acepciones de la palabra fuente en la terminologa
jurdica?
54. Cules son las fuentes formales del Derecho aceptadas mayoritariamente?
55. En qu difieren las fuentes formales directas e indirectas del Derecho, y
cules son respectivamente?
56. Cules son algunos rasgos fundamentales de la Constitucin?
57. Cul es la principal fuente del sistema jurdico mexicano, y cules son sus
etapas?
58. A qu se refiere el artculo 133 constitucional?
59. Cules son las leyes fundamentales de la historia de Mxico
independiente?
60. Qu son los conceptos jurdicos fundamentales, y segn Garca Maynez,
cules son?
61. En qu consiste la importancia de la jurisprudencia?

62. Cules son las principales maneras de conformacin de jurisprudencia en

Mxico?
63. Cules son las dos ramas que surgen de la jurisprudencia tcnica, segn
Garca Maynez?
64. Qu es el conflicto de leyes, y en qu casos sucede?
65. Cul es una clasificacin de los tipos de interpretacin jurdica?
66. Cules seran las dos definiciones sobresalientes de justicia?
67. Cul es una definicin del Derecho que excluye las ideas de la justicia?
68. Cules son las distinciones de la justicia segn Santo Tomas de Aquino?
69. Cul es la posicin de Kelsen frente a la cuestin del deber jurdico?
70. Cul es el fundamento del deber jurdico desde el punto de vista del
realismo jurdico sicologista?
71. Cules son algunas formas de desobediencia al Derecho?
72. Con la combinacin de los factores moral y jurdico Cules son las tres
posibilidades en la realizacin de la obediencia al Derecho?
73. Cul es el objeto de estudio de la TGD?
74. Qu es la Ciencia del Derecho?
75. Cmo se divide el estudio de la Filosofa del Derecho?
76. Cules son los principales temas de la filosofa del Derecho?
77. Cmo delimitar la TGD?
78. Qu es la experiencia jurdica, segn Recasns?
79. Segn la teora de la experiencia jurdica cmo se define el derecho?
80. Cul es el vnculo de la experiencia jurdica con el Derecho natural?
81. Cules seran tres conclusiones acerca del sentimiento jurdico?
82. Qu entiende Recasns por sentimiento jurdico?
83. A qu se deben las divergencias en la definicin del Derecho, segn una
TGD?
84. Qu son las constantes de Derecho?

85. Qu es la naturaleza de la cosas?

86. Cules son dos presupuestos fundamentales de la doctrina de la naturaleza
de las cosas?
87. Cul es la diferencia entre la naturaleza de las cosas y el Derecho natural?
89. Cules son algunos elementos necesarios para la construccin de la TGD,
segn Villoro Toranzo?
90. En qu periodo de la historia ubicamos el desarrollo del Derecho romano?
91. Cules son las cuatro etapas en que se divide la historia de Roma para el
estudio del Derecho?
92. Cules fueron las principales caractersticas de la organizacin polticosocial en la primera etapa de la historia romana?
93. Cules son las principales caractersticas del Derecho en la primera etapa?
94. Cules fueron las principales caractersticas del Derecho en la segunda
etapa de la historia romana?
95. Cules fueron las principales caractersticas del Derecho en la tercera
etapa de la historia romana?
96. Cules fueron las principales caractersticas del Derecho en la cuarta etapa
de la historia romana?
97. Qu fue la ley de citas?
98. Qu fue el Digesto?
99. Cules son las fuentes formales que caracterizaron al Derecho romano?
100. Cules son los conceptos generales del Derecho romano?
101. Cules son las dos nociones que estructuran el concepto de persona en el
Derecho romano?
102. Cules eran los tipos de personas libres en la antigua Roma?
103. Cules eran las principales fuentes de la patria potestad romana?
104. Cules fueron los cuatro tipos de divorcio en tiempos de Justiniano?
105. Cules fueron los tres distintos sistemas procesales en el antiguo Derecho
romano?

106. Cules era los elementos esenciales de los contratos?