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ANA CAROLINA LOPES OLSEN

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS


FRENTE RESERVA DO POSSVEL

CURITIBA
2006

ANA CAROLINA LOPES OLSEN

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS


FRENTE RESERVA DO POSSVEL

Dissertao apresentada no Curso de PsGraduao em Direito do Setor de Cincias


Jurdicas da Universidade Federal do Paran,
como requisito parcial obteno do grau de
Mestre.
Profa. Orientadora:
Regina Maria Macedo Neri Ferrari

CURITIBA
2006

ii
ANA CAROLINA LOPES OLSEN

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS


FRENTE RESERVA DO POSSVEL

Dissertao aprovada como requisito parcial para


obteno do grau de Mestre, no Curso de PsGraduao em Direito da Universidade Federal
do Paran, pela Comisso formada pelos
professores:

ORIENTADOR:

______________________________________________________
Profa. Dra. Regina Maria Macedo Neri Ferrari
______________________________________________________
Prof. Dr.
______________________________________________________
Prof. Dr.

CURITIBA
2006

iii

A Guilherme Kirtschig,
por tudo.

iv

No serei o poeta de um mundo caduco.


Tambm no cantarei o mundo futuro.
Estou preso vida e olho meus companheiros.
Esto taciturnos mas nutrem grandes esperanas.
Entre eles, considero a enorme realidade.
O presente to grande, no nos afastemos.
No nos afastemos muito, vamos de mos dadas.
(Carlos Drummond de Andrade, Mos Dadas)

v
RESUMO

Os direitos fundamentais sociais presentes na Constituio de 1988 tm sua


fundamentalidade garantida no texto constitucional positivo e na sua relao com valores e
objetivos estampados na carta constitucional, especialmente com a dignidade da pessoa
humana. So normas de carter predominantemente principiolgico, que estabelecem
obrigaes prima facie de prestar algo, de modo que sua aplicao geralmente requer
ponderao com bens jurdicos ou direitos em sentido contrrio, mediante anlise da
proporcionalidade. Ao demandarem do Estado prestaes materiais, tm um inegvel
contedo econmico, que acaba por influenciar sua efetividade. Afirma-se que so direitos
sob a reserva do possvel, podendo ser exigidos somente diante da disponibilidade de recursos
suficientes. Ao investigar a reserva do possvel, este estudo a concebeu enquanto restrio
extrajurdica dos direitos fundamentais sociais, que afeta desvantajosamente seu mbito
normativo, reduzindo a responsabilidade do Estado para com as obrigaes jusfundamentais.
Na atuao restritiva, a reserva do possvel, que na maior parte dos casos, diz respeito a
recursos escassos em virtude de escolhas alocativas promovidas pelo Estado, deve respeitar o
ncleo essencial do direito fundamental social, afervel nos casos concretos, bem como a
proporcionalidade enquanto vedao da insuficincia. Esta alocao de recursos estar sujeita
ao controle jurisdicional, em razo do carter vinculante das normas jusfundamentais, e da
fora dirigente da Constituio, ainda efetiva em pases de modernidade tardia, como o Brasil.
Os tribunais, sempre que demandados, tm legitimidade para decidir racionalmente pelo
cumprimento dos direitos fundamentais sociais, e suas decises devem observar os dados da
realidade. Neste diapaso, o mnimo existencial e a proporcionalidade como proibio da
insuficincia podem representar parmetros de constitucionalidade da alocao de recursos, e
determinar o afastamento da reserva do possvel como restrio dos direitos fundamentais
sociais.
Palavras-chave: direitos fundamentais sociais princpios ponderao reserva do possvel
restrio proporcionalidade mnimo existencial.

vi
ABSTRACT

The social rights present in the 1988 Constitution have their fundamentality
guaranteed by the constitutional positive prescription and by their relation to constitutional
values and goals; specially the human dignity. They are mainly principle norms that establish
imediate positive obligations, so that their aplication usually requires ponderation of goods
and rights in opposite sense, by means of proportionality analisys. Due to their demand of
material positive provisions, they have undeniable economic content, which influences their
effectiveness. It is affirmed they are rights under a reservation of possibility, so they can be
demanded only if there are enough resources available. Investigating the reservation of
possibility, this study conceived it as a non-legal restriction of social rights, that affects
disadvantagely its normative field, reducing the Governments responsibility with social
obligations. Acting restrictively, the reservation of possibility, which in most cases, refers
to scarce resources due to alocative choices promoted by the Government, must preserve the
social rights essential core, measurable in specific cases, and the proportionality as
prohibition of insuficient provision aswell. The alocation of resources is subjected to juditial
review, because of the vinculative character of fundamental rights, and the normative power
of the Constitution, still effective in late modernity countries, such as Brazil. The Courts,
when seeked, are legitimate to rationally decide for the attendance of social rights, and their
decisions must observe the data of reality. In this sense, the minimum necessary to existence,
and the proportionality as prohibition of insuficient provision may represent the
constitutionality of resource alocation milestone, and determine the putting aside of the
reservation of possibility as a social right restriction.

Key-words: social rigths - principles ponderation reservation of possibility restriction


proporcionality minimum necessary to existence.

vii
AGRADECIMENTOS

Este estudo somente se tornou possvel em virtude do auxlio inigualvel de uma


srie de pessoas, que, cada qual sua maneira, permitiram a escolha do tema, o
desenvolvimento das idias, a redao do texto e as concluses finais. Infelizmente, sempre
que se busca nome-las, a fim de lhes prestar a devida homenagem, arrisca-se deixar
importantes nomes de fora. Assim, de incio, agradeo a todos aqueles com quem convivi
durante os dois anos do curso de Mestrado, pois todos, por certo, auxiliaram-me a trilhar este
caminho.
Agradeo, primeiramente, querida Professora Orientadora Regina Maria Macedo
Neri Ferrari, por ter ajudado a direcionar o presente trabalho nas inmeras guinadas e
modificaes, at o texto final, sempre contribuindo com inigualvel conhecimento e
experincia.
Aos professores Clmerson Merlin Clve, Celso Lus Ludwig, Ktya Kosicki,
Katie Argello, Alvacir Alfredo Nicz, Abili Lzaro Castro de Lima, e Eduardo de Oliveira
Leite, pela contribuio cientfica para com a elaborao das idias que tornaram este trabalho
possvel.
s colegas Mrcia Brando Zollinger, Thas Pascolato Venturi, Sabrina Corra, e
em especial, Fernanda Hilzendegger Marcon, por todas as conversas imensamente produtivas,
e pela sincera amizade.
Ao amigo Vicente Magalhes, pela tolerncia com as ausncias no escritrio, com
os prazos terminados nos ltimos instantes, e por todo o incentivo e apoio.
A todos os colegas do escritrio, pela pacincia e colaborao, em especial a
Eduardo Luhm Freudenberg, cuja pesquisa dedicada e espontnea foi essencial para a
concluso deste trabalho.

viii
minha famlia, que apesar da distncia, representou um abrigo seguro e
impulsionador dos meus esforos. Em especial, minha me, pela disposio e dedicao
com a reviso desta obra. Este texto deve a ela sua inteligibilidade.
Ao meu marido Guilherme, por todo os conselhos, pelo fomento de idias, pelas
discusses companheiras e acaloradas, pelas horas roubadas, pelo apoio e compreenso.
Enfim, a Deus, pela oportunidade, e pelas foras.

ix
SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................................01
CAPTULO I
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988
1.1

Fundamentalidade formal e material dos direitos sociais...........................................05


1.1.1 Consideraes de ordem terminolgica..........................................................13
1.1.2 A fundamentao formal a partir da previso constitucional dos direitos
sociais.........................................................................................................................17
1.1.3 Conceito material de direitos fundamentais sociais a dignidade da
pessoa humana ...........................................................................................................23
1.1.4 Uma compreenso formal e material dos direitos sociais..............................33

1.2

A estrutura dentica dos direitos fundamentais sociais.............................................36


1.2.1 A classificao dos direitos fundamentais segundo sua funcionalidade........36
1.2.2 Direitos fundamentais sociais: direitos de defesa e direitos a prestaes......42
1.2.3 A norma de direito fundamental social como um feixe de posies
jusfundamentais.........................................................................................................46
1.2.4 Crtica classificao dos direitos como direitos de defesa e direitos
a prestaes................................................................................................................49
1.2.5 Direitos fundamentais sociais a prestaes: delimitao do estudo..............52

1.3

Direitos fundamentais sociais como regras e princpios...........................................53


1.3.1 Os modelos de normas de direito fundamental ............................................53
1.3.1.1
Distino entre regras e princpios....................................................53
1.3.1.2
O carter prima facie das regras e dos princpios..........................58
1.3.1.3
Os trs modelos de normas de Alexy................................................61
1.3.1.4
Enquadramento das normas de direitos fundamentais sociais em
um modelo de regras e princpios.......................................................................64
1.3.2 Ponderao para identificao de direitos sociais definitivos.......................66
1.3.2.1
A regra de ponderao.......................................................................67
1.3.2.2
O preceito da proporcionalidade.......................................................74
1.3.2.2.1 Proibio do excesso e proibio da insuficincia............................77
1.3.3 Direitos fundamentais sociais definitivos .....................................................80

1.4

A dimenso objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais sociais.........................85


1.4.1 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais sociais..................................86
1.4.2 A problemtica da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais......92
1.4.2.1
Normas programticas.......................................................................96
1.4.2.2
Direitos subjetivos prima facie........................................................107

CAPTULO II
RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS:
NOES INSTRUMENTAIS
2.1 Viabilidade de restrio aos direitos fundamentais.......................................................116

x
2.1.1 Teoria interna .................................................................................................117
2.1.2 Teoria externa.................................................................................................124
2.1.3 Posio adotada..............................................................................................127
2.1.4 Direitos fundamentais sociais como normas com reserva imanente de
ponderao..................................................................................................................130
2.2 Conceito de restrio aos direitos fundamentais .............................................................133
2.2.1 Desenvolvimento, configurao, conformao, concretizao e restrio ....134
2.2.2 Restrio em sentido estrito e em sentido amplo: definio de restrio........143
2.2.3 Restries no expressamente autorizadas pela Constituio.........................147
2.2.4 Restrio no caso dos direitos fundamentais sociais prestacionais.................152
2.3 Garantia do ncleo essencial.............................................................................................154
2.3.1 Teoria absoluta do ncleo essencial................................................................156
2.3.2 Teoria relativa do ncleo essencial..................................................................159
2.3.3 Posio adotada ..............................................................................................162
2.4 As restries aos direitos fundamentais sociais na Constituio Federal de 1988...........165
2.4.1 Direitos fundamentais sociais a prestaes com reservas ..............................165
2.4.2 Direitos fundamentais sociais sem reservas expressamente autorizadas pela
Constituio ...............................................................................................................169
2.4.3 Proporcionalidade no controle das restries aos direitos fundamentais........172
2.4.3.1 Distines terminolgicas: razoabilidade e proporcionalidade...........173
2.4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito........177
CAPTULO III
A RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS
3.1 O ambiente scio-poltico-jurdico da reserva do possvel ..............................................183
3.1.1 A dogmtica constitucional de plena eficcia dos direitos fundamentais ......184
3.1.2 A influncia do neoliberalismo ......................................................................187
3.2 A reserva do possvel enquanto elemento caracterstico dos direitos fundamentais........193
3.2.1 Custo dos direitos: a posio de Cass Sunstein e Stephen Holmes................194
3.2.2 A reserva do possvel como limite imanente da dimenso positiva dos
direitos sociais ...........................................................................................................197
3.2.2.1 Conseqncias para a proteo dos direitos fundamentais sociais ....200
3.3 A reserva do possvel enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais...................203
3.3.1 A escassez de recursos na teoria externa........................................................204
3.3.2 Necessidade de ponderao e fundamentao...............................................207
3.4 Conceito de reserva do possvel .....................................................................................209
3.4.1 Breve anlise terminolgica...........................................................................210
3.4.2 Reserva do possvel como condio de realidade..........................................212
3.4.2.1 O logicamente possvel......................................................................216
3.4.2.2 Disponibilidade de recursos materiais...............................................217
3.4.3 A diferena entre inexistncia de recursos e escolha alocativa de recursos .220
3.4.4 Proposta de um conceito de reserva do possvel...........................................225

xi

3.5 A reserva do possvel nos tribunais ................................................................................229


3.5.1 A reserva do possvel na Alemanha ..............................................................229
3.5.1.1 A importao da reserva do possvel pela doutrina e jurisprudncia
brasileira .............................................................................................................235
3.5.2 A aplicao da reserva do possvel na jurisprudncia ptria ........................240
3.5.2.1 Direitos fundamentais sociais como direitos absolutos .......................242
3.5.2.2 A alegada incompetncia do Judicirio para decidir a matria ...........247
3.5.2.3 Decises tomadas com base na ponderao ........................................250
CAPTULO IV
LIMITES APLICAO DA RESERVA DO POSSVEL NA EFETIVAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
4.1 A fora normativa da Constituio na atualidade ...........................................................262
4.1.1 O apedrejamento da Constituio Dirigente ..................................................265
4.1.2 Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade
Tardia..........................................................................................................................268
4.1.2.1 A normatividade constitucional como determinante de polticas
pblicas e alocao de recursos ..........................................................................278
4.2 Atuao da jurisdio constitucional na realizao dos direitos fundamentais sociais....286
4.2.1 Breves notas sobre procedimentalismo e substancialismo ............................287
4.2.1.1 O procedimentalismo ...........................................................................290
4.2.1.2 O substancialismo ................................................................................295
4.2.2 Decises alocativas de recursos como problema especfico: o princpio
democrtico, a competncia do Judicirio e a reserva do possvel ...........................303
4.2.3 Decises judiciais e isonomia...........................................................................314
4.3 O preceito da proporcionalidade como proibio da insuficincia.................................321
4.3.1 Consideraes iniciais ...................................................................................321
4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no sentido
de proibio de insuficincia ....................................................................................325
4.3.3 Aplicao da proporcionalidade como proibio da insuficincia reserva
do possvel ................................................................................................................329
4.4 A garantia do mnimo existencial ...................................................................................336
4.4.1 Tentativa de delimitao do conceito de mnimo existencial ........................336
4.4.2 A relao entre mnimo existencial e direitos fundamentais sociais .............344
4.4.2.1 Mnimo existencial e ncleo essencial da norma de direito
fundamental social: implicaes para a exigibilidade dos direitos
fundamentais sociais......................................................................................345
4.4.2.2 O perigo da noo reducionista dos direitos fundamentais sociais ...351
4.4.3 A ponderao entre reserva do possvel e o mnimo existencial ...................353
CONCLUSO .....................................................................................................................362
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..............................................................................367

INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem jurdica no Brasil, em


reflexo aos anseios e expectativas das camadas mais diversas da populao, e voltada,
especialmente, para o respeito aos direitos humanos, dignidade da pessoa humana, em um
ambiente plural e democrtico. Estruturada de uma forma compreensiva1, ela amalgamou
valores do Estado Liberal e do Estado Social, buscando, com isso, criar mecanismos capazes
realizar um ideal de sociedade plural, justa e igualitria.
Neste contexto, uma das inovaes mais marcantes do texto constitucional de
1988 foi o enquadramento de uma srie de direitos antes relegados ordem social e
econmica como autnticos direitos fundamentais: os chamados direitos fundamentais sociais.
Com isso, buscou evidenciar a desigualdade econmica que marca a sociedade brasileira, bem
como atribuir direitos que contemplassem todos os cidados de modo a lhes garantir
condies dignas de sobrevivncia e participao nos processos democrticos. o que se
depreende, por exemplo, do artigo 6 da Constituio, segundo o qual todos tm direito
educao, sade, moradia, assistncia social, previdncia, ao lazer.
Estes novos direitos acabaram por traar um delineamento estatal voltado para a
realizao de valores sociais, de modo que o Estado deixou de ser o agente policial da
liberdade humana, o protetor das manifestaes individuais, para se tornar o fomentador da
igualdade, o distribuidor de bens e servios necessrios queles que, por seu prprio esforo,
no conseguem escalar a rida pirmide da estrutura social (neo)capitalista. A Constituio de
1988 determinou ao Estado que descruzasse os braos e atuasse concretamente na realidade
social, fomentando, provendo, garantindo.
1

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra,
1991, p. 105.

inegvel que h (havia) muito de ideal utpico nesta Constituio. Tendo sido
fruto de uma assemblia constituinte bastante heterognea, o texto constitucional positivou
valores significativos, atribuiu direitos, mas deixou grandes espaos abertos a respeito de
como estes direitos seriam concretizados. Espaos a serem preenchidos pela disputa poltica,
mas sob a superviso dos valores democrticos, em respeito aos objetivos e princpios
fundamentais institudos j nos primeiros dispositivos constitucionais. E alou como rbitro
destas disputas, como guardio da Constituio, o Poder Judicirio.
J se vo mais de dezessete anos desde a promulgao da Constituio Federal.
Muito se modificou, seja nas relaes sociais, seja no prprio texto constitucional. Os direitos
fundamentais sociais, entretanto, tm resistido bravamente tal como um dos ltimos pilares
que sustentavam a ponte para o Estado do Bem-Estar Social, frente inundao do
neoliberalismo. Ponte, foroso reconhecer, que jamais chegou a ser inteiramente cruzada,
seja pelo constitucionalismo brasileiro, seja, e especialmente, pelos poderes pblicos.
Mais do que nunca, o esforo estatal de realizao de prestaes materiais tem
sido alvo de severas crticas. Afirma-se que o Estado est sobrecarregado; que prestaes
materiais como sade, educao, previdncia, e moradia, custam muito caro, oneram os cofres
pblicos, ofendem a iniciativa privada e a autonomia do ser humano. Em contrapartida,
muitos cidados aprenderam o caminho da tutela jurisdicional, o Ministrio Pblico assumiu
uma posio atuante frente sociedade, e prestaes materiais antes negligenciadas, sob o
argumento de serem inexeqveis, indeterminadas, passaram a ser exigidas dos poderes
pblicos, passaram a ser ordenadas por decises judiciais. Magistrados e doutrinadores, em
todo o territrio nacional, contrariando as tendncias econmicas, passaram a determinar
incondicionalmente o respeito Constituio.
Este esforo de concretizao constitucional impulsionado por doutrinadores
como Paulo Bonavides, Lus Roberto Barroso, Eros Roberto Grau, dentre muitos outros,

gerou uma atividade jurisdicional apaixonada e compromissada com os valores sociais. E


como decorrncia, prestaes materiais passaram a ser impostas aos poderes pblicos sem que
as conseqncias reais fossem efetivamente medidas.
Neste contexto, surgiu no Brasil a discusso a respeito da reserva do possvel. At
que ponto prestaes como sade, educao, assistncia, poderiam ser impostas sem a
necessria preocupao com o custo que elas representariam para os cofres pblicos? Seria
possvel to somente presumir que os recursos existem? Por outro lado, deveria ento o
Judicirio se abster de determinar o cumprimento das normas constitucionais definidoras de
direitos fundamentais sociais em virtude da presena de um elemento extrajurdico a
dimenso da possibilidade, da escassez ou da escolha alocativa de recursos?
Diante deste dilema, a reserva do possvel passou a ser utilizada pela
Administrao Pblica como tbua de salvao frente ao ativismo judicial, sem que,
entretanto, houvesse um esclarecimento acerca de qual o contedo compreendido em um
conceito to vago. E mesmo o Judicirio deu pistas de enclaururamento, deixando a matria
para as discusses poltico-econmicas.
Fato inegvel que sob a argumentao da reserva do possvel passou-se a
legitimar a no realizao de direitos fundamentais sociais, especialmente em sua dimenso
prestacional. E, com isso, os valores sociais consagrados na Constituio Federal de 1988
foram abalados. Esta situao envolve especialmente o Executivo destinatrio mor das
prestaes materiais determinadas nas normas de direitos fundamentais sociais e o
Judicirio, responsabilizado pela proteo das normas constitucionais, especialmente dos
direitos fundamentais.

O presente estudo busca investigar precisamente este fenmeno, a partir de uma


concepo analtica dos direitos fundamentais sociais, comprometida com os valores
informadores do texto constitucional, e preocupada com sua efetividade.
Para tanto, no primeiro captulo, buscou-se resgatar, primeiramente, a
fundamentalidade formal e material dos direitos sociais, a fim de dar s normas
correspondentes o tratamento apropriado. Ento, referidas normas passam a ser analisadas
desde sua estrutura dentica, at sua qualificao principiolgica, que implica a utilizao de
conceitos inerentes ao novo constitucionalismo, como ponderao, e proporcionalidade. Neste
passo, apresenta-se a perspectiva objetiva e subjetiva destes direitos fundamentais.
No segundo captulo, mostrou-se necessrio trabalhar conceitos instrumentais
ligados possibilidade de restrio dos direitos fundamentais sociais, seja para permitir uma
compreenso clara daquilo que se entende por restrio a direito fundamental, seja para
verificar de que forma pode o Judicirio, enquanto guardio da Constituio, exercer um
controle formal e material da atividade restritiva exercida pelos demais poderes pblicos,
notadamente pelo Executivo.
A reserva do possvel o objeto de investigao do terceiro captulo, que
procurou contextualizar seu surgimento no palco de discusses jurdicas, polticas e
econmicas, e delimita-la conceitualmente, utilizando para tanto as noes operacionais
apresentadas no captulo anterior. Ainda, buscou-se fornecer alguns exemplos do tratamento
que os tribunais tm dispensado ao instituto da reserva do possvel, quando em jogo a
realizao dos direitos fundamentais sociais.
Finalmente, o quarto captulo busca oferecer uma leitura atualizada do
normativismo constitucional, especialmente voltado para a realidade brasileira, sugerindo
possveis mecanismos que auxiliem a operacionalidade da reserva do possvel em relao aos
direitos fundamentais sociais, tais como a proporcionalidade, e o mnimo existencial.

CAPTULO I
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988

1.1

FUNDAMENTALIDADE FORMAL E MATERIAL DOS DIREITOS SOCIAIS

Segundo J.J. Gomes Canotilho2, recepcionando a doutrina de Robert Alexy, a


fundamentalidade de um direito se relaciona com sua especial dignidade no ordenamento
jurdico, a qual assume carter formal e material.
A fundamentalidade formal decorre da constitucionalizao dos direitos, como
analisado por Ingo Wolfgang Sarlet, e apresenta as seguintes dimenses: a) as normas de
direito fundamental tm superior hierarquia em relao s demais normas do ordenamento
jurdico; b) esto submetidas aos limites formais e materiais de reviso e emenda
constitucional, previstos no artigo 60 da CF; c) em virtude do disposto no pargrafo primeiro
do art. 5, tm aplicabilidade imediata e vinculam todos os poderes pblicos.3
J a fundamentalidade material est relacionada correspondncia havida entre os
direitos fundamentais e o ncleo de valores que informa a Constituio, especialmente os
princpios enumerados no Ttulo I da CF, dentre os quais vale destacar a dignidade da pessoa
humana. Os direitos fundamentais representam, sob o aspecto material, as decises
axiolgicas fundamentais adotadas pelo constituinte a respeito da estrutura do Estado e da
Sociedade. Alis, neste sentido, vale observar as intenes constitucionais manifestadas no
prembulo da Constituio de 1988, o qual estatui expressamente como valores supremos

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.498.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 86-87.

da sociedade o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia.4
certo que para determinado direito seja considerado fundamental perante a
Constituio de 1988 no basta a fundamentalidade formal. Afinal, o constituinte inseriu uma
clusula de abertura quando tratou do regime de direitos fundamentais no pargrafo 2 do
artigo 5, da CF, admitindo como fundamentais os direitos decorrentes dos princpios e do
regime constitucional, bem como aqueles previstos em tratados internacionais. Nesta tica,
somente poderiam ser considerados direitos fundamentais no expressamente previstos na
Constituio aqueles que, materialmente, fossem dotados da mesma dignidade.
Este conceito material no tem sua utilidade estritamente voltada para a
identificao de direitos fundamentais fora do catlogo constitucional, mas, tambm, assume
especial relevncia para se compreender a real fundamentalidade de todos os direitos
fundamentais previstos expressamente no texto constitucional, ainda que no exatamente no
catlogo do Ttulo II, dentre os quais pode-se citar o direito ao ensino fundamental (art. 208, I,
1, CF), o direito sade (art. 196, CF), e o direito assistncia social (art. 201, V, 2,
CF).
Fato que passados dezoito anos da promulgao da Constituio de 1988,
doutrina e jurisprudncia ainda discutem se os direitos sociais previstos em seu texto so
verdadeiros direitos fundamentais, e devem ser aplicados segundo este regime especfico de
normas constitucionais, ou se so normas indicativas de programas a serem adotados pelos
poderes pblicos, em consonncia com a vontade poltica manifestada em regime de
oportunidade, e em estrita dependncia da atuao concretizadora do legislador.5

Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988.


Neste sentido, vale a observao da Juza do Rio de Janeiro: Muito se discute acerca da fundamentalidade dos
direitos sociais. Contudo, a tese de que os direitos sociais so tambm fundamentais ainda navega por guas
revoltas em busca de um porto seguro. Muitos autores vem distines ontolgicas entre os direitos de liberdade
e os sociais, a ponto de impedir que estes gozem do carter de fundamental. A dar suporte a esse entendimento,
aduzem que esses direitos articulam-se de maneira diferente em relao com dois elementos identificadores: a

Enquanto doutrinadores como Ingo Wolfgang Sarlet6, Luiz Roberto Barroso7,


Gilmar Ferreira Mendes8 e Paulo Bonavides9, embora pertencentes a geraes diferentes do
constitucionalismo brasileiro, defendem que todos os direitos previstos nos artigos 6 e 7 da
Constituio Federal, segundo a regulamentao que se encontra no Captulo da ordem
econmica e da ordem social, so autnticos direitos fundamentais, ainda existe parcela da
doutrina que oferece alguma resistncia a esta interpretao10.
Atualmente, falar-se em direitos fundamentais implica fazer referncia a um
regime especfico de aplicao de normas constitucionais, sujeitos ao princpio da
aplicabilidade imediata (CF, art. 5, 1). Nestes termos, em virtude do evidente carter
dirigente e programtico da Constituio Brasileira o qual se evidencia em uma srie de
normas constitucionais a caracterizao dos direitos sociais como direitos fundamentais
subjetivos implica uma releitura da classificao da eficcia das normas constitucionais, e a
adaptao dos avanos trazidos pela doutrina estrangeira, como a teoria dos princpios,
elaborada por Robert Alexy. Alm disso, no se pode olvidar, por certo, que de fato existem
algumas normas de direito fundamental que carecem de concretizao legislativa, o que,

universalidade e os critrios de igualdade aplicveis, ou seja, a liberdade e a igualdade. LIMA, Maria Cristina
de Brito. Direitos Sociais: Sua Circunstncia e sua Justiciabilidade. In: Revista da EMERJ, v. 7, n. 28, Rio de
Janeiro, 2004, p. 142-143.
6
Ingo Sarlet, ao analisar as inovaes trazidas ordem jurdica pela Constituio de 1988, afirma textualmente:
A acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta,
por sua vez, de forma incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais, j que nas cartas anteriores
os direitos sociais se encontravam positivados no captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao menos
em princpio e ressalvadas algumas excees, reconhecido carter meramente programtico, enquadrando-se na
categoria de normas de eficcia limitada. SARLET, I. W. Ob. cit., p. 77.
7
O autor enumera os direitos sociais expressamente como direitos fundamentais, reconhecendo sua dimenso de
imposio ao Estado do dever de realizar determinadas prestaes positivas. BARROSO, Lus Roberto. O
Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 99 e 101.
8
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Celso
Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p.46.
9
O autor atribui aos direitos sociais o carter de direitos fundamentais, na medida em que positivados no texto
constitucional, e submetidos ao regime da aplicabilidade imediata prevista no 1 do art. 5 da CF.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 518.
10
A discusso relativa interpretao dos direitos sociais como normas programticas ser analisada mais
especificamente no item 1.4.2.1, adiante. Todavia, a fim de ilustrao da assertiva lanada, vale mencionar os
nomes de Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, Jos Afonso da Silva e Regina Maria Macedo Neri Ferrari como
autores que encontram reticncia na identificao de todos os direitos sociais presentes no catlogo dos direitos
fundamentais da Constituio de 1988 (Ttulo II) como autnticos direitos fundamentais.

entretanto, implica na necessria vinculao do legislador.11 Esta questo ser oportunamente


abordada, sendo que, no presente item, a preocupao dirige-se to somente para uma
caracterizao formal e material dos direitos sociais como direitos fundamentais. As
implicaes desta concepo para fins de eficcia normativa das normas correspondentes
fazem parte dos itens a serem analisados a seguir.
Na doutrina portuguesa, embora muitos autores estejam de acordo que os direitos
sociais sejam direitos fundamentais, at em virtude de sua posio na estrutura positiva do
texto constitucional, na medida em que se encontram no Captulo dos Direitos
Fundamentais, existe discusso acerca do grau de vinculao que estes direitos podem
implicar aos poderes pblicos.
Joaquim Jos Gomes Canotilho, Vital Moreira e Jorge Miranda esto de acordo ao
considerar os direitos sociais como autnticos direitos fundamentais. Jorge Miranda observa
que a diferena tradicionalmente criada entre direitos sociais e direitos de liberdade remonta
no s aos textos constitucionais mas tambm aos textos de tratados internacionais, como o
Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos Civis e Polticos.
Todavia, segundo o autor, no se poderia negar que ambas as categorias correspondem a
direitos fundamentais, em virtude da constante dialtica entre liberdade e igualdade que os
informa.12 Neste sentido, enquanto os direitos, liberdades e garantias seriam direitos de
libertao do poder e direitos proteo do poder, os direitos sociais corresponderiam a
direitos de libertao da necessidade, e direitos a promoo.13
Entretanto, estes autores reconhecem que, em virtude da especificidade
constitucional portuguesa, referidos direitos esto sujeitos a um regime jurdico diferenciado
daquele inerente aos direitos de liberdade. Os direitos de liberdade, chamados direitos,
liberdades e garantias, previstos no Ttulo II da CRP, sujeitam-se a um regime jurdico11

SARLET, I. W. Ob. cit., p. 295.


MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 93-94.
13
Idem, p. 98.
12

constitucional especial que lhes garante uma fora vinculante e uma densidade aplicativa
(aplicabilidade directa) que apontam para um reforo da mais valia normativa destes
preceitos relativamente a outras normas da Constituio, inclusive as referentes a outros
direitos fundamentais. Os direitos econmicos, sociais e culturais, previstos no Ttulo III
da CRP, estariam sujeitos ao regime jurdico geral dos direitos fundamentais.14 Todavia, ainda
assim, os direitos econmicos, sociais e culturais no seriam apenas normas programticas,
mas verdadeiras normas de vinculao do legislador criao das leis infraconstitucionais
necessrias ampla fruio dos bens jurdicos tutelados.
Jos Carlos Vieira de Andrade tambm observa que a Constituio Portuguesa
prev dois regimes diferentes de direitos fundamentais: um regime jurdico especfico para os
direitos, liberdades e garantias, e outro para os direitos sociais. Segundo o autor, isso se daria
porque o primeiro tipo de direitos teria um contedo essencialmente determinado ou
determinvel no texto constitucional, enquanto o segundo necessitaria da interveno do
legislador para que seu contedo fosse determinado, conforme autorizao do constituinte.15
Todavia, a vinculao do legislador no se d no grau determinado por Canotilho, Miranda e
Moreira.
Na ordem jurdica alem, a Lei Fundamental de Bonn no previu expressamente
direitos fundamentais sociais, de modo que juristas alemes como Robert Alexy consideram
os direitos sociais como direitos adscritos s normas de direitos fundamentais expressamente

14

CANOTILHO, J.J. G. Ob. cit. P. 522-523 e 527-528. No mesmo sentido, MIRANDA, J. Ob. cit., p. 92 e
seguintes. Ainda, CANOTILHO, J. J. Gomes, e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra, 1991, p. 127-128.
15
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Livraria Almedina, 1998, p. 198-199. No mesmo sentido, Jorge Reis Novais, em As restries aos direitos
fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p.133-134. Vale
salientar que estes autores se distanciam de Canotilho, Miranda e Moreira na medida em que compreendem a
eficcia vinculante dos direitos fundamentais sociais de forma bastante mitigada, sujeita reserva de
determinibilidade material das normas correspondentes, e reserva de recursos financeiros do Estado, o que ser
objeto de anlise mais adiante.

10

previstos.16 Mas, ainda assim, por certo, direitos fundamentais, e, ainda, direitos subjetivos.
o que se depreende das palavras do autor: Sobre a base de normas jusfundamentais, cada um
se encontra em posies de direitos a prestaes que, desde o ponto de vista do direito
constitucional, so to importantes que sua outorga ou denegao no pode ficar nas mos da
simples maioria parlamentar.17 Konrad Hesse no atribui a mesma subjetividade a estes
direitos, mas reconhece a sua existncia na Lei Fundamental alem como uma decorrncia do
princpio do Estado Social, que informa aquela ordem jurdica.18
Diante desse quadro de frtil discusso doutrinria, j que o presente estudo est
voltado para a questo da efetividade dos direitos sociais, especialmente quando confrontados
com situaes de ordem ftica adversas, como a escassez de recursos necessrios sua
concretizao, torna-se necessrio enfrentar a questo relativa fundamentalidade dos
referidos direitos.
Afinal, como observa Gregrio Robles19, no se pode discutir a efetividade de
determinada categoria de direitos se no houver um mnimo de consenso acerca da posio
por eles assumida no ordenamento jurdico20. Trata-se de uma questo de ordem lgica, que
revela a importncia de se ter assentada a caracterizao dos direitos sociais como verdadeiros
direitos fundamentais, tanto sob aspectos formais quanto materiais. Nas palavras do autor
espanhol:

16

Sobre o tema, observou Andreas J. Krell: A no incluso de direitos sociais na Lei Fundamental alem, no
entanto, no significa uma recusa do seu iderio subjacente. Assim, o conceito do Estado Social (art. 20, LF),
representa uma norma fim de Estado (Staatszielbestimmung) que fixa, de maneira obrigatria, as tarefas e a
direo da atuao estatal presente e futura, sem, no entanto, criar direitos subjetivos para a sua realizao.
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002, p. 48.
17
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 435.
18
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1998, p. 170-171.
19
ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad atual. Madrid: Civitas, 1992.
20
Com estas ponderaes o autor manifestou sua discordncia com a famosa assertiva de Norberto Bobbio: O
problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto de justifica-los, mas o de protege-los.
Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 24.

11

No podemos decir que estamos de acuerdo en materia de derechos humanos a condicin


de que no se nos pregunte el porqu. Pus slo estaremos realmente de acuerdo si ste se
extiende tambin al porqu. An ms: el acuerdo en el porqu es previo, condicin
necesaria del acuerdo en el qu. Si abandonamos el porqu tambin abandonamos el qu,
refugiandonos en el engao de un presunto acuerdo sobre palabras cujo significado
21
desconocemos.

No mesmo sentido, Jorge Miranda22 observa que renunciar fundamentao dos


direitos humanos significa abandonar o referencial tico, fator determinante para a aceitao
dos direitos fundamentais e sua capacidade transformadora da realidade. Alm disso, o
consenso acerca dos direitos fundamentais a base de legitimidade de qualquer regime ou
Constituio.
A discusso acerca da fundamentalidade dos direitos sociais recebeu nova
roupagem a partir da difuso das idias neoliberais, que chegaram ao Brasil atravs de uma
srie de micro-reformas constitucionais, a fim de adequar a estrutura do Estado Brasileiro aos
parmetros fixados pelo Consenso de Washington.23 Neste sentido, Lus Roberto Barroso
observa que a resistncia de alguns doutrinadores acerca do reconhecimento dos direitos
sociais como direitos fundamentais tem parecido mais de ordem ideolgica do que de ordem
tcnico-jurdica: puramente ideolgica, e no cientfica, a resistncia que ainda hoje se
ope efetivao, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais.24
No se pretende explorar esta seara na presente seo, todavia, vale salientar que
os fundamentos da teoria econmica neoliberal no se coadunam com um Estado aparelhado
estruturalmente para fornecer populao determinadas prestaes materiais de cunho social
como educao, sade, moradia e assistncia social. Difundiu-se a retrica de um Estado
mnimo, que seria meramente fiscalizador das atividades desempenhadas no seio da

21

ROBLES. G. Ob. Cit. p. 13-14.


MIRANDA, J. Ob. cit., p. 43.
23
o que observa Rodrigo de Lacerda Carelli, ao questionar a fundamentalidade dos direitos sociais a partir da
adoo do pensamento neoliberal globalizado pelos intelectuais do poder no Brasil. Direitos Constitucionais
Sociais e os Direitos Fundamentais: so os direitos sociais constitucionais direitos fundamentais?. In Revista de
Direito Constitucional e Internacional, ano 11, n. 42, jan/mar 2003, p. 244-257.
24
BARROSO, L. R. Ob. cit., p. 106.
22

12

sociedade.25 Todavia, em pases com extrema desigualdade social como o Brasil, em que a
iniciativa privada no tem condies ou interesse em atender as necessidades da parcela
da populao que vive abaixo das condies de insero no mercado (os chamados
excludos), certo que os direitos sociais tm um importante papel a cumprir.
Este papel foi observado pelo constituinte, que se ocupou dos direitos sociais
dotando-lhes da mesma fundamentalidade que os tradicionais direitos de defesa ou
individuais, relacionados realizao do princpio da liberdade. De fato, no poderia ser
diferente na medida em que eles representam instrumentos para a realizao dos fins que a
Constituio colocou a si prpria, no artigo 3, especialmente nos incisos I, III e IV:
construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Esta fundamentalidade o que se pretende demonstrar a seguir. Entretanto, antes
disso, fazem-se necessrias consideraes de ordem terminolgica, a fim de justificar as
expresses a serem utilizadas ao longo do texto.

25

LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao Econmica Poltica e Direito. Anlise das mazelas causadas no
plano poltico-jurdico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. O autor observa que as diretrizes do
Consenso de Washington so difundidas como um pensamento nico que esvazia o debate poltico, e
ridiculariza as idias divergentes. Tais princpios neoliberais [supremacia do mercado, concorrncia e
competitividade, diviso internacional do trabalho, moeda forte, desregulamentao, privatizao] acabam sendo
apresentados como uma panacia que ir resolver todos os problemas da sociedade e difunde-se a idia de que
no h outra opo seno segui-los. Existe, de forma subentendida, uma mensagem oculta, que apregoa que
cumprir as polticas neoliberais significa trilhar o caminho natural rumo modernizao....p. 262. No mesmo
sentido, Flvia Piovesan observa que o advento da globalizao econmica fundada no neoliberalismo, reduo
das despesas pblicas, privatizao, desconstitucionalizao/flexibilizao dos direitos sociais, disciplina fiscal
para eliminao do dficit pblico, reforma tributria e aberura do mercado ao comrcio exterior causam
terrvel abalo aos direitos sociais, que deixam seu carter jurdico para se transformar em mercadoria passvel de
disposio. PIOVESAN, Flvia. A desconstitucionalizao dos direitos sociais na Amrica Latina, in Genesis,
Curitiba, 16 (92), agosto 2000, (p. 213-223) p. 218-219.

13

1.1.1 Consideraes de ordem terminolgica

Como se depreende do prprio ttulo adotado para o presente estudo, evidencia-se


a opo terminolgica pela expresso direitos fundamentais, no lugar de direitos
humanos, direitos naturais ou direitos do homem. Sendo que o presente trabalho se
voltar exclusivamente para os direitos expressamente positivados na Constituio, a opo
adotada buscou se adequar terminologia utilizada pelo constituinte de 1988, na medida em
que aqueles direitos previstos no Ttulo II da Constituio receberam a designao de
Direitos e Garantias Fundamentais.
Esta escolha no afasta, por certo, uma eventual conexo entre os direitos
fundamentais e os direitos humanos expresso mais utilizada por jusfilsofos quando tratam
dos direitos do homem em seu aspecto independente das ordens jurdicas internamente
positivadas. A expresso direitos do homem costuma se referir aos direitos reconhecidos
por jusfilsofos de orientao jusnaturalista, e no ser empregada, pois o campo de anlise
do presente estudo est circunscrito queles direitos expressamente previstos na Constituio
de 1988.26
Segundo Hannah Arendt, os direitos humanos constituem uma categoria
construda historicamente pelo homem, na medida em que se tornou necessrio reconhecer
uma especial dignidade a todos os homens independentemente de sua cidadania, ou seja, sua
vinculao a um determinado Estado nacional.27 Neste sentido, enquanto direitos do ser

26

SARLET, I. W. Ob. cit., p. 37.


o relata Celso Lafer, observando as lies de Hannah Arendt ao tratar dos direitos humanos como
construo da igualdade: Ns no nascemos iguais: ns nos tornamos iguais. A igualdade no um dado ele
no physis, nem resulta de um absoluto transcendente externo comunidade poltica. Ela um construdo,
elaborado convencionalmente pela ao conjunta dos homens atravs da organizao da comunidade poltica. E
mais adiante: justamente para garantir que o dado da existncia seja reconhecido e no resulte apenas do
impondervel da amizade, da simpatia ou do amor no estado de natureza, que os direitos so necessrios. por
essa razo que Hannah Arendt reala, a partir dos problemas jurdicos suscitados pelo totalitarismo, que o
primeiro direito humano o direito a ter direitos. In LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um
dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia da Letras, 1988, p. 150, 153-154.
27

14

humano, certo que os direitos fundamentais e os direitos humanos esto intimamente


relacionados.28
Os direitos humanos so freqentemente relacionados como uma categoria mais
ampla que direitos naturais, de modo que os direitos humanos seriam aqueles direitos
atribudos ao homem pelo fato de sua existncia.29 Todavia, referida aproximao encontra
crticas na doutrina mais atualizada, na medida em que os direitos humanos foram positivados
em Tratados Internacionais, o que revela a dimenso histrica e relativa dos direitos
humanos30, em conformidade com as ponderaes de Hannah Arendt.
A expresso direitos fundamentais (droit fondamentaux) foi originariamente
utilizada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 1789. Enquanto
a expresso direitos humanos costuma ser empregada em referncia aos direitos
reconhecidos pela ordem jurdica supranacional, a expresso direitos fundamentais passou a
se relacionar aos direitos expressamente positivados nas Constituies de cada pas.31
Bem observa J. J. Gomes Canotilho que sem a positivao jurdico- constitucional
no se pode falar em direitos fundamentais, mas talvez em direitos humanos, liberdades
pblicas, pretenses, aspiraes e at mesmo privilgios.32
Em virtude desta caracterstica especfica a positivao jurdico-constitucional
possvel afirmar que os direitos fundamentais encontram maior grau de efetividade, pois
contam com uma estrutura judiciria capaz de obrigar os destinatrios das normas respectivas
ao seu devido cumprimento. O mesmo no se verifica com os direitos humanos, na medida

28

Entretanto, necessrio esclarecer que no h identidade necessria entre o contedo dos direitos humanos e
aquele manifestado pelos direitos fundamentais. Afinal, determinados direitos humanos reconhecidos na ordem
jurdica internacional nem sempre encontram reflexos nos textos constitucionais, da mesma forma como pode
haver um catlogo de direitos fundamentais eventualmente mais extenso que os prprios direitos humanos
internacionalmente considerados. O que se verifica uma tendncia de aproximao na medida em que os textos
constitucionais tm buscado se aproximar das Declaraes Internacionais de direitos humanos. SARLET, I. W.
Ob. Cit., p. 38-39.
29
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado yConstitucin. Madrid: Tecnos, 1999, p. 30.
30
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 36.
31
PEREZ LUO, A. E. Ob. Cit. p. 30-31.
32
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 497.

15

em que nem sempre as cortes internacionais tm condies de impor o respeito aos direitos
em questo, matria, entretanto, que escapa aos limites da investigao que se pretende
realizar. Como observou Ingo Wolfgang Sarlet, o termo direito fundamental oferece mais
especificidade que a expresso direitos humanos. Os direitos fundamentais apresentam
contornos mais precisos na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades
institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado,
tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se
deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.33
Jos Afonso da Silva34 tambm manifesta sua preferncia pela expresso direitos
fundamentais, agregando-lhe mais um termo: direitos fundamentais do homem. Neste
sentido, refere-se aos direitos relacionados a situaes jurdicas essenciais para a
sobrevivncia e a realizao da pessoa humana em sociedade, positivados no texto
constitucional (fundamentais), e vinculados pessoa humana (do homem). Alguns
autores, seguindo este mesmo entendimento, fazem referncia a direitos humanos
fundamentais35, o que se mostra valioso por aproximar o significado dos direitos humanos
aos direitos fundamentais. Entretanto, a partir do momento que no se nega a aproximao
entre ambos os termos, a utilizao de direitos fundamentais parece mais adequada ao
desenvolvimento do presente estudo, na medida em que faz inequvoca meno aos direitos
positivados no mbito interno, j que aqueles oriundos dos tratados internacionais no sero
objeto de anlise.
Portanto, em consonncia com o direito constitucional ptrio, adota-se a expresso
direitos fundamentais para tratar de todos os direitos assim considerados no texto da

33

SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 37.


SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 178.
35
o caso de Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1996; e
Alexandre Morais, Direitos Humanos e Fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998.
34

16

Constituio, e, em especial, direitos fundamentais sociais, na medida em que o tema a ser


investigado relaciona-se a esta especial categoria de direitos fundamentais.
Esta expresso direitos sociais foi objeto de crtica pelo autor espanhol Jos
Ramn Cossio Daz36, que defendeu que ela no guardaria, ainda hoje, o significado que lhe
era atribudo no passado, de contraposio do social ao individual, de elemento de luta pelo
reconhecimento da igualdade de condies entre as pessoas. Na medida em que as
constituies teriam positivado ditos direitos, melhor expresso para design-los seria
direitos a prestaes e direitos de igualdade.
Entretanto,

todos

os

direitos

fundamentais

apresentam

uma dimenso

prestacional37, ainda que os chamados direitos de defesa a apresentem em menor grau que
direitos como o direito educao e sade. Assim, a referncia a prestaes,
exclusivamente, pode provocar equvocos. Com relao ao termo direitos de igualdade, vale
ressaltar que mesmo os direitos tradicionalmente chamados de direitos de liberdade, ou
direitos de defesa tm uma dimenso de igualdade, e vice-versa, de modo que referida
caracterstica ainda que seja verdadeira no parece a mais adequada para designar os
direitos sociais.
Por essas razes, ainda que a adoo do termo direitos fundamentais sociais
represente submisso ao convencionalismo, no se mostram suficientes os motivos para
abandon-lo. Os direitos sociais refletem direitos com uma tradio histrica ligada s lutas
sociais, pelo reconhecimento de melhores condies de vida, a serem garantidos pelo Estado.
Fazem referncia a uma luta por igualdade real, e por liberdade real, no sentido de que todos
deveriam desfrutar de uma igual oportunidade de ser livre. Estas idias permanecem vvidas
quando se faz referncia ao termo direitos sociais, o que justifica sua atualidade.

36

COSSIO DAZ, Jos Ramn. Estado Social y Derechos de Prestacin. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, p. 44-47.
37
Temtica que ser abordada adiante, na seo seguinte, 1.3.

17

1.1.2 Um conceito formal dos direitos fundamentais sociais

A partir do momento em que se faz corresponder a expresso direitos


fundamentais aos direitos humanos positivados nas constituies, parece claro afirmar que a
previso constitucional o aspecto formal por excelncia dos direitos fundamentais. Segundo
Robert Alexy38, direitos fundamentais so essencialmente direitos do homem transformados
em direito positivo.39
Como observa Canotilho40, os direitos formalmente fundamentais so aqueles
previstos em normas jurdicas de status constitucional, ou seja, normas formalmente
constitucionais. No mesmo sentido, Jorge Miranda observa que segundo um conceito formal,
os direitos fundamentais so todos aqueles assim reconhecidos pelo texto constitucional.41
Paulo Bonavides, em meno teoria desenvolvida por Carl Schimitt, em
Verfassungslehre, ressaltou a existncia de dois critrios formais para a identificao dos
direitos fundamentais: (a) so direitos fundamentais todos aqueles assim especificamente
nomeados no texto da Constituio; (b) so direitos fundamentais os direitos dotados de maior
proteo pelo constituinte, seja em virtude de sua imutabilidade sob a tica da reforma
constitucional (clusulas ptreas), seja em virtude da criao de procedimentos mais
complexos de modificao. 42
Segundo estes critrios, seriam direitos fundamentais na Constituio de 1988
todos aqueles enumerados no Ttulo II, denominados Direitos e Garantias Fundamentais,
bem como aqueles a que se refere a norma do artigo 60, 4, IV, ao estabelecer clusulas
ptreas no sujeitas deliberao de reforma constitucional.
38

ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de


Direito Democrtico. In Revista de Direito Administrativo, n. 217, Rio de Janeiro, jul/set 1999, (p. 67-79)p. 73.
39
Note-se que o autor fez referncia expresso direitos do homem, como equivalente a direitos morais,
parecendo fazer remisso aos direitos concebidos sob a tica jusnaturalista, anteriores ao Estado, e dignos do
homem em virtude de sua condio humana.
40
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 528.
41
MIRANDA, J. Ob. cit., p. 8.
42
BONAVIDES, P. Ob. cit., p. 515.

18

A partir do primeiro critrio, certo que os direitos sociais previstos no Captulo


II da Constituio Federal representam direitos fundamentais. A dvida pairaria sobre os
direitos previstos no Ttulo VIII, que trata da Ordem Social. Uma interpretao sistemtica do
texto constitucional poderia lanar luzes sobre a questo. De fato, ao enumerar como direitos
sociais o direito educao, sade, moradia, ao trabalho, ao lazer, segurana,
previdncia social, proteo maternidade e infncia, e assistncia aos desamparados, o
artigo 6 determinou que a proteo destes direitos se daria na forma desta Constituio.
Significa que em que pese a falta de sistematizao o constituinte remeteu o intrprete
precisamente ao Ttulo VIII, que trata da ordem social, onde seus diversos dispositivos
explicitam a forma como se dar a efetivao dos direitos sociais previstos no artigo 6.
Precisamente neste Ttulo encontram-se sediados a maior parte dos direitos fundamentais fora
do catlogo constitucional, como o direito educao fundamental (art. 208, I, 1, CF) e
sade (art. 196, CF), autnticos direitos fundamentais sociais43. Todavia, critrios
exclusivamente formais mostram-se insuficientes para enumerar quais dos dispositivos
constitucionais do Ttulo VIII efetivamente veiculam direitos fundamentais sociais.
Buscando critrios auxiliares aos critrios formais anteriormente enumerados,
Carl Schimitt estabeleceu critrios de ordem material e estrutural, como observou Robert
Alexy44. Para este autor, seriam direitos fundamentais aqueles vinculados ao fundamento do
Estado Liberal critrio material e com estrutura idntica a dos direitos individuais de
liberdade critrio estrutural.
Esta proposta mostra-se insuficiente para a identificao dos direitos
fundamentais nas constituies contemporneas, especialmente aps a preocupao com o
Estado Social de Direito, e o advento de novas categorias de direitos: direitos coletivos,
direitos de natureza social, voltados para a realizao da igualdade, direitos que exigiam uma
43
44

SARLET, I. W. Ob. cit., p. 83.


ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales. p. 63.

19

posio ativa do Estado, e no meramente direitos de proteo do indivduo contra a


ingerncia dos poderes pblicos em sua esfera de liberdade. Em se tratando, particularmente,
da Constituio Brasileira de 1988, no se pode afirmar que seriam direitos fundamentais
apenas os direitos de liberdade. Afinal, inclusive no catlogo dos direitos e garantias
individuais, existem direitos de manifesto cunho social, como o direito de proteo ao
consumidor (art. 5, XXXII) e a funo social da propriedade (art. 5, XXIII).
Robert Alexy, tendo sua ateno voltada para a Lei Fundamental alem, tambm
criticou os critrios material e estrutural de Carl Schimitt, na medida em que estes
estabeleciam um vnculo entre os direitos fundamentais e a concepo de Estado Liberal, e
enclausuraram o conceito de direito fundamental nas normas de direito de liberdade
concernentes ao Estado Liberal. A partir destas crticas, erigiu um critrio formal de
identificao dos direitos fundamentais: seriam direitos fundamentais aqueles previstos
expressamente na Constituio como tais. Partilhando das idias de Fr. Klein, o autor sugere
que disposies de direito fundamental so os enunciados formulados nos artigos 1 a 19 da
Lei Fundamental e os enunciados formulados nos artigos 20, pargrafo 4, 33, 38, 101, 103 e
104 da Lei Fundamental que conferem direitos individuais. Normas de direito fundamental
so as normas diretamente expressadas por estes enunciados.45 Esta definio a mais
adequada para a proposta de teoria de direitos fundamentais formulada pelo autor, vinculada
s normas positivas da Lei Fundamental de Bonn.46
Entretanto, ao cabo de sua anlise, Alexy reconhece que critrios exclusivamente
formais mostram-se insuficientes para a identificao dos direitos fundamentais,
especialmente porque na Lei Fundamental alem, so direitos fundamentais no somente
aqueles expressamente previstos como tais, mas tambm direitos chamados adscritos s

45
46

ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 65.


Idem, p. 64-65.

20

normas de direitos fundamentais.47 Estes direitos podem ser identificados como fundamentais
se as normas correspondentes tiverem relao de preciso e relao de fundamentao com o
texto das normas de direitos fundamentais positivadas. Estas duas relaes de preciso e de
fundamentao decorrem de um fundamentao jusfundamental correta. Marcus Augusto
Maliska48 bem traduziu o pensamento do autor alemo: Segundo uma definio geral,
normas de direito fundamental so todas aquelas que admitem uma fundamentao
jusfundamental correta. Esta fundamentao jusfundamental correta, entretanto, ainda
termo carente de uma definio precisa.
No mesmo sentido, Ingo Sarlet observa que o critrio formal apesar de relevante
no permite uma identificao completa dos direitos fundamentais na Constituio de
1988.49 E isso se deve, especialmente, ao fato de a prpria Constituio prever direitos
fundamentais fora do catlogo do Ttulo II, seja direitos dispersos no texto constitucional (e,
neste sentido, pode-se fazer referncia aos direitos fundamentais sociais previstos no ttulo da
Ordem Social), seja direitos decorrentes dos princpios e do regime constitucional, seja, ainda,
direitos oriundos de tratados internacionais.
Como o presente estudo volta-se para a particularidade dos direitos fundamentais
sociais, no sentido de esclarecer sua fundamentalidade, a fim de evitar controvrsias ao longo
do desenvolvimento de pontos relativos sua efetividade, no avanaremos a discusso
acerca da possibilidade de identificao de direitos fundamentais sociais oriundos de tratados
internacionais (mesmo porque a doutrina diverge em relao ao seu status jurdico50), bem
como de direitos fundamentais sociais implcitos. O foco estar centralizado tanto nos direitos

47

ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 70-71.


MALISKA, Marcus Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
2001, p.77.
49
Neste sentido o autor salienta que um conceito de direito fundamental s pode ser auferido a partir da ordem
constitucional positiva, pois um conceito que busque universalidade encontrar distines em cada ordem
jurdica nacional, na medida em que esta revela as particularidades de cada sociedade. SARLET, I. W. Ob. cit. p.
87-89. Talvez este seja um dos pontos que tem levado dificuldade para diferentes comunidades da Europa
aceitarem uma Constituio Europia.
50
SARLET, I. W. Ob. cit. p. 139-144, em discusso que foge ao mbito do presente estudo.
48

21

sociais presentes no catlogo de direitos fundamentais (Ttulo II da Constituio Federal),


quanto naqueles dispersos no texto constitucional, os quais recebem o mesmo tratamento
jurdico, na medida em que participam do mesmo regime jurdico51.
No mesmo diapaso, vale salientar a existncia de direitos fundamentais sociais
tambm no Ttulo VIII, concernente Ordem Social. Todavia, sua identificao mostra-se
deficitria se adotados critrios exclusivamente formais. Afinal, se for tomada como
referncia a explicitao dos direitos previstos no artigo 6 nas normas oriundas dos
dispositivos constitucionais enumerados no Titulo VIII, poder-se-ia cogitar de qualific-los
todos como direitos fundamentais, o que se mostra problemtico. A mesma dificuldade
pode surgir a partir da abertura expressamente prevista no artigo 7, o qual prev a
possibilidade de outros direitos fundamentais dos trabalhadores, que visem melhoria de sua
condio social.52
Dessa forma, a identificao de direitos fundamentais sociais fora do catlogo
depender, necessariamente, da aferio de critrios de ordem material, os quais sero
abordados a seguir.
Existem autores, ainda, que cogitam a existncia de direitos apenas formalmente
fundamentais, dentre os quais Vieira de Andrade53 na doutrina portuguesa, e Manoel
Gonalves Ferreira Filho, na doutrina ptria. Segundo esta concepo, determinados direitos,
apesar de inseridos no catlogo de direitos fundamentais, no corresponderiam a direitos
materialmente fundamentais, representando, somente, normas de cunho organizatrio.
Referidos direitos na medida em que no estariam diretamente conectados ao princpio da

51

No caso da Constituio Brasileira, no parece possvel a distino entre dois regimes jurdicos de direitos
fundamentais, um aplicvel aos direitos de liberdade, e outro aos direitos econmicos, sociais e culturais,
como ocorre na doutrina portuguesa. Embora possa ser eventualmente identificada diferena estrutural entre as
normas que positivam os diversos direitos fundamentais, todos comungam do mesmo regime jurdico, o qual
lhes atribui aplicabilidade imediata (art. 5, 1, CF), e especial proteo contra reforma constitucional (art. 60,
4, IV, CF).
52
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 135-136.
53
ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 81.

22

dignidade da pessoa humana54, ou com os princpios fundamentais da Constituio Brasileira


(critrios eminentemente materiais) seriam fundamentais to somente no sentido formal.
Ingo Wolfgang Sarlet refuta esta concepo, na medida em que entende que todos
os direitos formalmente fundamentais tambm so materialmente constitucionais.55 Todavia,
observa que poderia se justificar uma certa divergncia em relao aos direitos previstos nos
artigos 5, XXVIII e XXIX, 7, XI e XXIX, 14, 1 a 11, os incisos e pargrafos do artigo 17,
com exceo para o 1, que prev a autonomia dos partidos polticos, dentre outros.
Canotilho tambm formula crtica severa a este respeito, observando que esta
concepo implicaria na caracterizao de direitos materialmente fundamentais to somente
quando estivesse presente um radical subjetivo. Direitos fundamentais materiais seriam,
nesta perspectiva, os direitos subjectivamente conformadores de um espao de liberdade de
deciso e de auto-realizao, servindo simultaneamente para assegurar ou garantir a defesa
desta subjectividade pessoal.56 Segundo esta concepo e neste sentido parece se
manifestar Vieira de Andrade seriam direitos fundamentais em sentido formal e material to
somente os direitos individuais de liberdade. Baseado na estrutura normativa da Constituio
da Repblica Portuguesa (a qual, neste aspecto, muito se assemelha Constituio Brasileira,
pois prev expressamente direitos sociais dentro do catlogo de direitos fundamentais),
Canotilho rechaa esta concepo, acusando seus adeptos de elaborarem uma teoria de
direitos fundamentais no constitucionalmente adequada, na medida em que partindo de
uma pr-compreenso tpica do subjectivismo axiolgico e de um individualismo
metodolgico prximo das teorias atomsticas da sociedade, expulsa do catlogo material dos

54

ANDRADE, J. C. Vieira de. Ob. cit., p. 85. O autor ainda utiliza dois outros critrios de identificao dos
direitos fundamentais: a subjetividade, ou seja, o fato de as normas de direitos fundamentais atriburem aos seus
titulares posies jurdicas subjetivas; e a funo de garantia de determinados bens jurdicos ou posies
jurdicas de seus titulares. p. 84-85.
55
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 150.
56
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. p. 531.

23

direitos todos aqueles que no tenham um radical subjectivo, isto , no pressuponham a


idia-princpio da dignidade da pessoa humana.57
De fato, o constituinte de 1988 elegeu determinados direitos, relacionados a
determinados valores, e os positivou como fundamentais. Dentro desta categoria, no cabe
doutrina discutir sua fundamentalidade, elegendo parmetros materiais exclusivos e
excludentes, como a dignidade da pessoa humana. Distines como a sugerida por Vieira de
Andrade acabam por se revelar to somente ideolgicas. Como passaremos a analisar a seguir,
diversos podem ser os critrios materiais de identificao dos direitos fundamentais, e
referidos critrios no podero estar dissociados dos aspectos dogmticos da Constituio.
No se questiona a incompletude de um critrio exclusivamente formal como
baliza para a estipulao de um conceito de direito fundamental. Entretanto, este critrio
mostrou seu valor na medida em que vincula o intrprete s opes axiolgicas adotadas pelo
constituinte, de modo a garantir a mxima proteo oriunda de um regime de direitos
fundamentais a todos os direitos assim enumerados pela Constituio.
Desta forma, so direitos fundamentais sociais em sentido formal todos aqueles
previstos no Captulo II do Ttulo II, expressamente chamados Direitos Sociais, e
pertencentes ao catlogo dos Direitos e Garantias Fundamentais. certo estes no so os
nicos direitos fundamentais sociais presentes na Constituio.

1.1.3 Conceito material de direitos fundamentais sociais a dignidade da pessoa


humana

A utilidade de um conceito material de direitos fundamentais sociais no se revela


exclusivamente como critrio para a identificao dos direitos fundamentais fora do catlogo

57

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 532.

24

do Ttulo II da Constituio Federal, mas tambm para informar o intrprete a respeito de


quais valores foram levados em considerao pelo constituinte para a previso constitucional
destes direitos. A partir desta conscincia axiolgica, a vinculao dos poderes pblicos aos
direitos fundamentais assume, necessariamente, outra conotao. Dar efetividade aos direitos
fundamentais no to somente cumprir a letra fria da Constituio, mas sim respeitar os
valores construdos e difundidos na sociedade, trilhando os caminhos que ela mesma traou
ou pretendeu traar.
Esta preocupao com o valor se depreende das lies do mestre portugus Jorge
Miranda58, em elaborao de conceito material dos direitos fundamentais, quando faz
referncia aos direitos inerentes prpria pessoa, como direitos bsicos da pessoa, como os
direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade, como
as bases principais da situao jurdica de cada pessoa....59 O autor reconhece que um
conceito material de direitos fundamentais ser sempre relativo, na medida em que dever
respeitar as posies filosficas, polticas e ticas de cada constituinte, em cada pas. De
qualquer forma, o apego ao valor, e dignidade da pessoa humana so critrios materiais de
relevncia.
Robert Alexy deteve-se uma vez mais sobre a caracterizao de direitos como
fundamentais, partindo de uma noo mais abrangente, a de direitos do homem.

60

Neste

sentido, o autor procura identificar uma relao material entre os direitos do homem e os
direitos fundamentais, na medida em que seriam direitos fundamentais aqueles cuja proteo
mostra-se um imperativo para o direito, dada a sua importncia.

58

MIRANDA, J. Ob. cit. p. 9-10.


No mesmo sentido, ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. In
Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, n. 30, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar 2000,
(p.146/158), p. 146: Os direitos so materialmente fundamentais quando seu contedo est relacionado aos
valores mais caros ao homem (dignidade da pessoa humana) e formalmente fundamentais, quando se mostram
atravs de normas de hierarquia jurdica superior s demais, comumente positivadas nas Constituies.
60
ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. p.55-66.
59

25

Neste sentido, um direito revela um interesse ou uma carncia fundamental e da


sua caracterizao como direito fundamental na medida em que sua violao ou nosatisfao significa a morte ou sofrimento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia.61
Prossegue o autor alemo, salientando que por este critrio material possvel conceber como
direitos fundamentais no somente direitos de defesa liberais clssicos, mas tambm, direitos
sociais voltados para a proteo de um mnimo existencial.
Em que pese a valia do critrio defendido, no h como deixar de se observar sua
fragilidade se tomado de forma isolada, bem como sua contaminao por um certo grau de
subjetividade o que, vale salientar, dificilmente pode ser afastado de forma total quando
trata-se de conceito material de direitos fundamentais. A conexo com os direitos do homem
no se revela critrio material mais ajustado para a conceituao material dos direitos do
homem a partir da estrutura constitucional brasileira, na medida em que ela pode
eventualmente levar concluso pela existncia de direitos apenas formalmente materiais.
Alexy chega a concluir que no so direitos do homem, segundo esse critrio da
fundamentalidade, pelo contrrio, por exemplo, o direito garantido no artigo 7, VIII, da
Constituio brasileira, a um 13 ordenado mensal ou a garantia, l escrita no artigo 230, 2,
do livre aproveitamento dos meios de transporte urbanos pblicos para os maiores de 65
anos.62
Por certo, a identificao material dos direitos fundamentais sociais no pode
partir de pressupostos inteiramente abstratos, como sua conexo com os direitos do homem63.
A materialidade dos direitos fundamentais deve ser contextualizada com a experincia
histrica e constitucional de cada pas, bem como deve respeitar as opes feitas pelo
61

ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, p. 61.


Idem, p. 61.
63
Partindo dos mesmos critrios desenvolvidos por Alexy, Rodrigo de Lacerda Carelli chega a enumerar quais
os dispositivos constitucionais do catlogo dos direitos fundamentais sociais seriam efetivamente de direitos
fundamentais, o que evidencia uma opo doutrinria pela possibilidade de direitos apenas formalmente
fundamentais, posio no adotada no presente trabalho. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Direitos
Constitucionais Sociais e os Direitos Fundamentais: so os direitos sociais constitucionais direitos
fundamentais?. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 11, n. 42, jan/mar 2003, p. 254.
62

26

constituinte. Nesta ordem, ambos os direitos mencionados (direito ao dcimo terceiro salrio,
e direito de livre acesso ao transporte pblico para os maiores de 65 anos de idade)
configuram direitos materialmente fundamentais, pois relacionados a valores tidos por
primordiais para o constituinte, seja o valor da dignidade no trabalho, coadunado com o
direito ao lazer e ao descanso (que se tornam possveis atravs da gratificao natalina), seja a
proteo ao idoso64, ambos um reflexo do princpio da dignidade da pessoa humana.
O princpio da dignidade da pessoa humana foi estabelecido pela Constituio
Brasileira como um princpio fundamental, norteador da Repblica Federativa do Brasil (art.
1, III, CF). A partir desta previso constitucional, verifica-se que a dignidade humana deixou
a esfera puramente axiolgica para adentrar o mbito normativo, assumindo o carter de
verdadeira norma constitucional, com funes primordialmente finalstica e hermenutica. A
dimenso principiolgica da dignidade da pessoa humana tambm foi objeto de estudo por
Ana Paula de Barcellos65, que defende a dignidade da pessoa humana como verdadeira norma
jurdica, dotada de imperatividade.
Nesta ordem, na medida em que o constituinte estatuiu, no 2 do art. 5 da CF
que seriam aceitos tambm como direitos fundamentais outros direitos decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, por certo fez referncia ao princpio da dignidade humana
como um dos parmetros materiais de identificao de direitos fundamentais fora do catlogo
e mesmo implcitos.
vlido deter-se um pouco sobre este princpio.
A dignidade da pessoa humana tem tido seu conceito construdo atravs dos
sculos. Os primeiros registros de uma esfera de dignidade ligada ao ser humano esto
64

Recentemente, o princpio da proteo ao idoso, como um decorrncia do princpio da dignidade da pessoa


humana, e expressamente positivado no artigo 230 da Constituio Federal, recebeu regulamentao atravs da
Lei n 10.740, de 01/10/2003. Vale observar o que determina o artigo 3 do mencionado diploma legal:
obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta
prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao
trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria.
65
BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da pessoa humana na
Constituio de 1988. Revista de Direito Administrativo, n 221, Rio de Janeiro, jul/set 2000, p. 175.

27

relacionados com o pensamento estico da antigidade clssica, segundo o qual os seres


humanos seriam iguais em dignidade, devendo ser respeitados em sua liberdade pessoal.66
Esta noo foi aprimorada pela doutrina crist, a partir da lio trazida pela Bblia
de que todos os homens teriam sido criados imagem e semelhana de Deus, e portanto,
dotados de um valor prprio, intrnseco, de igual dignidade. Toms de Aquino, j na Idade
Mdia, chegou a referir-se expressamente dignitas humana, conceito que foi aprimorado por
Pico della Mirandola, partindo da racionalidade como qualidade peculiar inerente ao ser
humano, advogou ser esta a qualidade que lhe possibilita construir de forma livre e
independente sua prpria existncia e seu prprio destino. 67
A condio de dignidade tambm foi referendada por Francisco de Vitoria,
quando, no perodo da expanso colonialista europia na Amrica defendeu o respeito aos
indgenas como sujeitos de direito, em virtude de sua humanidade e no de sua eventual
condio crist. Nos sculos XVII e XVIII, a dignidade da pessoa humana foi racionalizada e
laicizada pela profuso das idias jusnaturalistas, sendo que a concepo desenvolvida por
Kant ainda referncia atual do tema. Para o filsofo, a dignidade da pessoa humana diz
respeito autonomia da vontade, um valor inerente humanidade ao qual no pode ser
atribudo preo. Esta concepo influenciou o constitucionalismo moderno de modo que, em
sendo assegurada a dignidade da pessoa humana, qualquer pessoa sujeito de direitos perante
o Estado e os particulares to somente em virtude de sua condio humana.68 Assim, chamase a ateno para o valor da pessoa humana, como ser social, como valor-fonte de todos os
valores.69

66

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na Constituio Federal
de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 29.
67
SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana..., p. 30-31.
68
Idem, p. 32-38.
69
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a
flexibilizao da legislao trabalhista. In Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 11, n 44. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul/set 2003, p.96.

28

Ainda que o referencial conceitual de dignidade da pessoa humana desenvolvida


por Kant mantenha sua atualidade, certo que ele depende de uma boa dose de
contextualizao e historicidade, quando se busca atingir o significado da dignidade da pessoa
humana para cada sociedade, e, em especial, para cada ordem jurdica. Neste sentido, o
contedo do princpio da dignidade da pessoa humana aberto e relativo, no podendo ser
precisado de modo absoluto. Fica como referncia a condio de valor do ser humano como
sujeito, e no como objeto, decorrente to somente de sua humanidade, enquanto dimenso
natural da dignidade humana que dever ser complementada pela dimenso cultural, em
mtua interao.70
Em verdade, como j observou Ingo Sarlet, o contedo da noo de dignidade da
pessoa humana (...) reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis
constitucional, tarefa cometida a todos os rgos estatais.71
Outro aspecto de especial relevncia em relao dignidade da pessoa humana
sua dupla dimenso: negativa e positiva. Segundo a dimenso negativa, ningum poder
atentar contra a dignidade de outrem, respeitando sua autonomia. J a dimenso positiva
coloca a dignidade da pessoa humana como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a
dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a
dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando
condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade....72 No mesmo sentido,
Perez Luo se refere dignidade da pessoa humana como uma garantia do ser humano contra
ofensas e humilhaes, bem como uma garantia ao livre desenvolvimento da personalidade,
para o qu se revela necessria uma atitude prestativa dos poderes pblicos, ainda que
meramente de proteo.73

70

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 117.


SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana..., p. 41.
72
Idem, p. 47-48.
73
PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos..., p. 318.
71

29

Desta forma, o princpio da dignidade da pessoa humana no apenas um limite


ingerncia do poder pblico na esfera de autonomia do cidado, mas tambm tarefa a ser
cumprida pelo Estado. precisamente neste sentido positivo que o princpio da dignidade da
pessoa humana assume relevncia na identificao e fundamentao dos direitos sociais.
Voltar-se- ao tema em breve.
Muitos tm sido os doutrinadores que reconhecem no princpio da dignidade da
pessoa humana um critrio material valioso para a identificao de direitos fundamentais. Na
doutrina estrangeira, um dos expoentes deste entendimento Vieira de Andrade. O professor
lusitano salienta que podem ser considerados direitos fundamentais todos aqueles que
encontram um radical comum no princpio da dignidade da pessoa humana.74 Vieira de
Andrade agrega a este critrio dois outros, considerados por Ingo Sarlet como critrios
materiais, os quais acabam por limitar excessivamente o conceito de direito material para
aquele autor. Segundo Vieira de Andrade, seriam direitos fundamentais aqueles direitos
radicados no princpio da dignidade da pessoa humana, que conferissem a seus titulares
direitos subjetivos, e que tivessem funo protetora de determinados bens jurdicos
individuais ou coletivos.75
Na doutrina nacional, Edilsom Pereira de Farias tambm adepto desta
concepo:
O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na
arquitetura constitucional: ele constitui a fonte jurdico-positiva dos direitos
fundamentais. Aquele princpio o valor que d unidade e coerncia ao conjunto dos
direitos fundamentais. Dessarte, o extenso rol de direitos e garantias fundamentais
consagrados no ttulo II da Constituio Federal de 1988 traduz uma especificao e
densificao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Em
suma, os direitos fundamentais so uma primeira e importante concretizao desse ltimo

74

ANDRADE, J.C. Vieira de. Direitos Fundamentais..., p. 83 e seguintes. No mesmo sentido, na doutrina
brasileira, conforme anlise de Ingo Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 109,
menciona-se Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Princpio da Dignidade Humana, in G. Salomo Leite
(Org.), Dos Princpios Constitucionais; e Edilson Pereira de Farias, Coliso de Direitos: A Honra, a Intimidade,
a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expresso e Informao.
75
ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 84-85.

30

princpio, que se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), dos direitos
sociais (arts. 6 a 11) ou dos direitos polticos (arts. 14 a 17).76

Referida concepo foi objeto de crticas pela prpria doutrina portuguesa, como
j se teve oportunidade de mencionar, a partir das consideraes de J. J. Gomes Canotilho.
Todavia, vale ponderar que ainda que a dignidade da pessoa humana no possa ser
tomada como nico elemento material unificador e identificador dos direitos fundamentais
especialmente na Constituio Brasileira, em que determinados direitos fundamentais revelam
uma ligao no mnimo remota com o referido princpio (CF, art. 5, XVIII, XXI, XXV,
XXVIII, XXIX, XXXI, XXXVIII, e art. 7, XI, XXVI, XXIX)77 no se pode afastar por
completo a validade deste critrio. O que se verifica uma certa graduao no vnculo de
pertinncia existente entre os direitos fundamentais da Constituio de 1988 e o princpio da
dignidade da pessoa humana. Ingo Sarlet posiciona-se no seguinte sentido: entendemos ser
possvel, no mnimo, sustentar o ponto de vista de acordo com o qual os direitos fundamentais
correspondem a explicitaes, em maior ou menor grau, do princpio da dignidade da pessoa
humana.78
A ligao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, na atual
Constituio Brasileira foi objeto de anlise de Dinaura Godinho Pimentel Gomes: o
postulado da dignidade humana tornou-se o epicentro do grande elenco de direitos civis,
polticos, econmicos e culturais, que vm proclamados no s pelas constituies de cada
Estado-nao de cunho democrtico, mas principalmente atravs de instrumentos
internacionais.79
Ao estabelecer como critrio identificador dos direitos fundamentais aqueles
decorrentes do regime e dos princpios que informam a Carta Constitucional, o constituinte
fez referncia, em verdade, a todos os princpios enumerados no Ttulo I da Constituio
76

FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direito. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2000, p. 66.
A enumerao de SARLET, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 110.
78
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 127.
79
GOMES, D. G. P. Ob. cit., , p. 101.
77

31

Federal, dentre os quais o princpio democrtico, o qual assume especial relevncia para a
identificao dos direitos fundamentais polticos. Mas certo que o princpio da dignidade da
pessoa humana tem um importante papel a cumprir, especialmente no caso dos direitos
fundamentais sociais.
Como observa Ingo Sarlet, na medida em que o princpio da dignidade humana
determina a proteo da integridade fsica e moral do ser humano, ela tambm se revela uma
garantia de condies justas e adequadas de vida para o indivduo e sua famlia, contexto no
qual assumem relevo de modo especial os direitos sociais ao trabalho, a um sistema efetivo de
seguridade social, em ltima anlise, proteo da pessoa contra as necessidades de ordem
material e assegurao de uma existncia com dignidade.80 Neste sentido, parece evidente
que o direito sade, o direito educao, o direito previdncia social e o direito moradia
refletem concretizaes diretas do princpio da dignidade da pessoa humana. Ainda nas
palavras de Sarlet, o ponto de ligao entre a pobreza, a excluso social, e os direitos sociais
reside justamente no respeito pela proteo da dignidade da pessoa humana, j que de
acordo com Rosenfeld onde homens e mulheres estiverem condenados a viver na pobreza,
os direitos humanos estaro violados.81
Tambm Paulo Bonavides82 reconheceu a ntima conexo entre os direitos sociais
e a dignidade da pessoa humana ao afirmar que no h diferena de valor entre os direitos
sociais e os direitos individuais, pois ambos esto conectados a um valor maior: a dignidade
da pessoa humana. Os direitos sociais so responsveis, ainda, pela viabilidade do exerccio
dos direitos individuais e polticos, na medida em que a liberdade propugnada pela
Constituio de 1988 a liberdade real, efetiva, e no meramente formal83. Segundo Ana
Paula de Barcellos, os direitos fundamentais vigem em regime de complementaridade na
80

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 120.


SARLET, I. W., Dignidade da pessoa humana..., p. 96.
82
BONAVIDES, P. Ob. Cit. p. 595.
83
Isso no retira dos direitos fundamentais sociais sua autonomia enquanto autnticos direitos fundamentais, e
no apenas direitos fundamentais instrumentais ou derivados.
81

32

medida em que os direitos sociais viabilizam o exerccio real e consciente dos direitos
individuais e polticos e que todos, conjuntamente, contribuem para a realizao da dignidade
humana.84
Outros critrios materiais tambm merecem referncia como auxiliares na
identificao dos direitos fundamentais sociais: o critrio da substncia e o critrio da
importncia. Trata-se de critrios que permitem a equiparao de direitos em sua
fundamentalidade. Dessa forma, sero direitos fundamentais aqueles direitos cujo contedo
puder ser equiparado, em grau de importncia, aos direitos fundamentais do catlogo. Trata-se
de dois critrios por certo imprescindveis formao de um conceito aberto de direitos
fundamentais, como o preconizado pela Constituio Federal.85
De fato, como j mencionado, na medida em que os direitos fundamentais so
expresses dos valores mais arraigados sociedade, certo que a substncia e a relevncia
so dois critrios que no podem ser olvidados quando da identificao dos direitos
fundamentais fora do catlogo. Esta noo revela-se de especial importncia para os direitos
sociais, na medida em que Robert Alexy, analisando a Lei Fundamental alem, elegeu como
critrio para a identificao dos direitos fundamentais sociais adscritos s normas
jusfundamentais positivadas a seguinte idia reitora: os direitos fundamentais so posies
to importantes que sua outorga ou no outorga no pode ficar nas mos da simples maioria
parlamentar.86
Portanto, ainda que o princpio da dignidade da pessoa humana no seja o nico
critrio material de valor significativo para a elaborao de um conceito material de direitos
fundamentais sociais, e para a identificao daqueles direitos fundamentais sociais fora do
catlogo constitucional, sua relevncia se impe a ponto de tornar possvel sua assuno como

84

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 115.
85
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 106.
86
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432.

33

critrio material basilar. Ao lado dos critrios da substncia e da relevncia, nos termos da
idia reitora de Robert Alexy, referido princpio permite reconhecer nos direitos sociais
dispersos no texto constitucional a fundamentalidade que lhes inerente, imprescindvel para
sua efetividade.

1.1.4 Uma compreenso formal e material dos direitos fundamentais sociais

Diante do quanto foi at aqui exposto, acertado afirmar que a Constituio


Brasileira de 1988 previu autnticos direitos fundamentais sociais. Estes direitos podem ser
identificados a partir do catlogo do Captulo II, Ttulo II, que expressamente enumera
direitos fundamentais sociais. Existem, todavia, outros direitos fundamentais sociais alm
daqueles assim formalmente classificados pelo constituinte.87
Como mencionado, a Constituio estabeleceu um conjunto materialmente aberto
de direitos fundamentais, especialmente a partir do disposto no 2 do artigo 5. Com relao
aos direitos fundamentais sociais, esta abertura tambm se revela no caput do artigo 7, que se
refere a outros direitos protetores da condio do trabalhador. Neste sentido, a partir do
momento em que o presente estudo se prope a analisar exclusivamente os direitos
fundamentais sociais positivados no texto constitucional, ainda que fora do catlogo, torna-se
necessrio apreciar critrios de ordem material que permitam identificar estes direitos, e
inseri-los no regime de especial proteo conferido a todos os direitos fundamentais.
Afinal, decorre precisamente do carter de fundamentalidade a superior hierarquia
das normas de direito fundamental, em relao s demais normas do ordenamento jurdico,

87

Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes salientou: se alguns sistemas constitucionais, como aquele fundado
pela Lei Fundamental de Bonn, comportam discusso sobre a existncia de direitos fundamentais de carter
social, certo que tal controvrsia no assume maior relevo entre ns, uma vez que o constituinte, embora em
captulos destacados, houve por bem consgrar os direitos sociais, que tambm vinculam o Poder Pblico, por
fora inclusive da eficcia vinculante que se extrai da garantia processual-constitucional do mandado de injuno
e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. MENDES, G. F. Ob. cit., p. 46.

34

sua proteo contra a reforma constitucional, e, carter de especial importncia, sua


submisso ao princpio da aplicabilidade imediata previsto no 1 do artigo 5 da
Constituio Federal. Alm disso, a fundamentalidade destes direitos faz referncia ao ncleo
axiolgico da Constituio, o qual reflete o conjunto de valores de maior relevo na sociedade,
expressivos de seu sentimento de justia.
Nesta tica, dentre os critrios materiais que permitem a identificao de direitos
fundamentais fora do catlogo constitucional, como os critrios da relevncia (segundo a idia
reitora de Robert Alexy, j referida) e de substncia, a partir da referncia do 2 do art. 5 da
CF parece acertado reconhecer no princpio da dignidade da pessoa humana, princpio
fundamental reitor da Repblica Federativa do Brasil, o critrio material por excelncia dos
direitos fundamentais sociais.
O princpio da dignidade da pessoa humana colocou o Estado brasileiro servio
do homem, de modo que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o
contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal.88
Sob esta tica, ao preceituar o homem como valor-fonte do ordenamento jurdico, dotado de
valor intrnseco, e neste sentido, titular de um direito ao seu livre desenvolvimento, autnomo
e consciente, o princpio da dignidade da pessoa humana faz referncia a direitos que
coloquem os seres humanos em patamar de igualdade entre si, que lhe garantam o sustento, o
acesso ao conhecimento necessrio para a livre manifestao do seu pensamento e para a luta
pelos seus interesses. Direitos que o protejam quando ningum mais estiver presente para lhe
estender a mo, j que os direitos existem precisamente para proteger o homem da
dependncia da amizade, do amor, da solidariedade do prximo, como bem ressaltou Hannah
Arendt.

88

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 112-113.

35

Neste contexto, o contedo material da dignidade da pessoa humana faz referncia


a direitos a determinadas prestaes do poder pblico, as prestaes capazes de assegurar aos
cidados a dignidade de que j so titulares. Assim, o princpio da dignidade da pessoa
humana permite no s a identificao de direitos fundamentais sociais fora do catlogo
constitucional, como, e principalmente, possibilita uma real compreenso da importncia tica
e jurdica destes direitos, para a realizao dos fins a que o Estado Brasileiro se props.
certo, ainda, que este critrio material no autoriza a negligncia de
determinados direitos fundamentais sociais previstos no catlogo em virtude da ausncia de
uma conexo imediata entre eles e a dignidade da pessoa humana. Ainda que se considere
referido princpio como um critrio material unificador dos direitos fundamentais, preciso
respeitar um gradualismo de sua vinculao s normas jusfundamentais, de modo que pode
haver direitos formal e materialmente fundamentais que pouco se relacionem com o princpio
da dignidade da pessoa humana. Sua fundamentalidade, formal e material, ainda assim
subsistir, na medida em que existem outros valores que podem ter sustentado a deciso do
constituinte ao positivar referidos direitos como fundamentais.
Portanto, ao longo do presente estudo, sempre que se tratar de direitos
fundamentais sociais estar-se- fazendo referncia aos critrios formais e materiais que
auxiliaram na identificao dos referidos direitos, seja respeitando a estrutura formal da
Constituio, seja respeitando os valores que informaram a qualificao dos direitos sociais
enquanto fundamentais.
certo que apesar da fundamentalidade que une os direitos sociais na
Constituio, as normas que estabelecem referidos direitos possuem diferentes estruturas
denticas, ora prevendo precipuamente prestaes de cunho positivo por parte dos poderes
pblicos, ora estabelecendo uma posio de defesa do seu titular contra a ingerncia do
Estado. H que se investigar se estas diferenas influenciam na sua justiciabilidade, para que

36

se possa, no terceiro Captulo, aquilatar a repercusso da reserva do possvel sobre sua


efetividade. o que se passa a analisar na seo a seguir.

1.2 A ESTRUTURA DENTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

1.2.1 A classificao dos direitos fundamentais segundo sua funcionalidade

Os direitos fundamentais sociais so freqentemente associados a direitos que


demandam dos poderes pblicos uma determinada conduta, uma prestao, que satisfaa uma
necessidade ou um interesse jurdico de seu titular. o que se depreende da definio de Jos
Afonso da Silva: direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so
prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos
que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.89 Em que pese a definio
ser adequada a uma srie de direitos fundamentais sociais, ela no pode se aplicar
indistintamente a todos aqueles assim considerados pela Constituio Federal de 1988.
A ttulo de exemplo, vale considerar o direito fundamental social greve, previsto
no artigo 9 da Constituio Federal. Nesta hiptese, a primeira dimenso jurdica que se
sobressai o direito a que o Estado no obste a realizao da greve, um direito no
interveno dos poderes pblicos. certo que esta no a nica posio jurdica em que o
direito de greve investe o seu titular, como ser abordado adiante, mas o exemplo serve para
demonstrar que nem todos os direitos fundamentais sociais previstos na Constituio
correspondem, necessariamente a uma prestao dos poderes pblicos.

89

SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 286.

37

Para a analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais sociais, entende-se


necessrio partir da classificao dos direitos fundamentais segundo sua funcionalidade,
critrio desenvolvido especialmente por Jellinek90, aprimorado por Robert Alexy91 e traduzido
para o direito constitucional interno lusitano por J. J. Gomes Canotilho92 e Vieira de
Andrade93, bem como para o direito constitucional brasileiro por Ingo Wolfgang Sarlet94,
dentre outros.
A teoria dos status de Georg Jellinek tem seu ncleo central na compreenso de
que a posio do indivduo em relao ao Estado que o qualifica na relao jurdica. A partir
desta concepo, estruturou quatro status do homem que qualifica sua posio jurdica: o
status passivo, o status negativo, o status positivo e o status ativo. O primeiro status, tambm
denominado status subiectionis, est relacionado com a posio de sujeio do indivduo
frente ao poder do Estado, ou seja, posio em que ele est obrigado pelas imposies
estatais. O status negativo, tambm denominado status libertatis, corresponde ao ncleo de
liberdade de cada indivduo, segundo o qual sua atuao juridicamente irrelevante para o
Estado, uma esfera de total permisso ausncia de obrigao e ausncia de proibio. O
status positivo, tambm chamado de status civitatis, coloca o indivduo em posio de
exigncia frente ao Estado, ele detm o poder de demandar a prtica de determinadas
prestaes positivas pela autoridade estatal. Finalmente, o status ativo se relaciona s
competncias outorgadas ao indivduo de participao na formao da vontade estatal.
A partir desta concepo, Robert Alexy classificou os direitos fundamentais,
segundo a funo por eles exercida no ordenamento jurdico, bem como em conformidade
com a estrutura dentica de suas normas, em trs grandes grupos: os direitos a algo, as

90

Desenvolvido na obra System der subjektiven ffentlichen Rechte, 2 ed, Tubinga, 1905, conforme relatado por
ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 248.
91
ALEXY, R., Ob. Cit, p. 186-239.
92
CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 537-540.
93
ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 192 e ss.
94
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 178-227.

38

liberdades e as competncias95. Os direitos a algo correspondem seguinte estrutura dentica:


o sujeito A tem frente a B o direito a X. Esta categoria abarcaria tanto o direito a uma
absteno de outrem, no caso, do Estado, como o direito a uma prestao positiva.96 J as
liberdades esto relacionadas ao conceito de permisso, e correspondem a uma alternativa de
ao, ou seja, a possibilidade de fazer ou no fazer algo, o que pode ser expresso da seguinte
forma: x livre (no livre) em relao a y para fazer z ou no fazer z.97 Finalmente, as
competncias surgem a partir da capacidade, o poder, de cada indivduo de modificar sua
situao jurdica, ou seja, ela pode ser traduzida em um poder fazer jurdico garantido por
normas especficas que atribuem expressamente a permisso e as condies de validade para
realizar o ato.98
J. J. Gomes Canotilho99 recepcionou a classificao desenvolvida por Alexy, e
trouxe uma inovao que a permitiu ser adaptada ao direito positivo portugus, qual seja, a
subdiviso da categoria direitos a prestaes em direitos originrios a prestaes e direitos
derivados a prestaes. Os primeiros corresponderiam a direitos de ndole prestacional
diretamente compreensveis a partir da norma constitucional, ou seja, independentes da
atuao do legislador para a definio do seu contedo. Os segundos, por sua vez, seriam os
direitos dos cidados a uma participao igual nas prestaes estaduais segundo a medida
das capacidades existentes, de modo que restaria assegurado o nvel de concretizao das
prestaes constitucionalmente previstas na Constituio pelos poderes pblicos.100
Vieira de Andrade, por sua vez, classifica os direitos fundamentais em direitos de
defesa, direitos de participao e direitos a prestaes. Enquanto os primeiros correspondem
95

ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 186.


Idem, p.186-187. Voltaremos a tratar desta categoria com mais preciso no item seguinte, na medida em que
ela se mostra como categoria chave para a compreenso da estrutura dos direitos fundamentais sociais.
97
Ibidem, p. 214.
98
Ibidem, p. 229-230.
99
CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 541-542.
100
Nas palavras de Canotilho, os cidados beneficiam da natureza de direitos justiciveis, permitindo aos seus
titulares o recurso aos tribunais a fim de reclamar a manuteno do nvel de realizao e de radicao subjectiva
j adquirida pelos direitos fundamentais. Ob. Cit. p. 542. A partir deste raciocnio o autor passaria a tratar do
princpio da vedao do retrocesso, do qual no nos ocuparemos no presente momento.

96

39

aos clssicos direitos de liberdade, que impem uma absteno ao Estado, um dever de nointerferncia ou de no-intromisso, resguardando a autonomia individual; os ltimos
exigem do Estado uma ao positiva, a fim de proteger os bens jurdicos protegidos pelos
direitos fundamentais contra a actividade de terceiros, quer seja para promover ou garantir as
condies materiais ou jurdicas de gozo efectivo desses bens jurdicos fundamentais J os
direitos a participao corresponderiam a um hbrido de direitos de defesa e direitos a
prestaes, mas que demonstram autonomia pela funo de garantia da participao
individual na vida poltica, mais concretamente, na formao da vontade poltica da
comunidade.101 Na mesma esteira da classificao de Vieira de Andrade, com fulcro na
teoria do status de Jellinek, e na teoria das posies jurdicas de Alexy, Edilsom Pereira de
Farias elaborou uma classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos a
prestaes (subdivididos entre direitos a prestaes jurdicas e direitos a prestaes materiais),
e direitos de participao.102
Ingo Wolfgang Sarlet desenvolveu uma classificao dos direitos fundamentais
conforme sua funcionalidade nitidamente inspirada na teoria de Robert Alexy e Canotilho.
Segundo o autor, os direitos fundamentais podem ser classificados primeiramente entre dois
grandes grupos: direitos fundamentais de defesa, e direitos fundamentais a prestaes. Este
segundo grupo, dos direitos fundamentais a prestaes, subdividir-se-ia entre os direitos a
prestaes em sentido amplo, abarcando os direitos proteo e os direitos participao na
organizao e no procedimento, e os direitos a prestaes em sentido estrito, que se
relacionaria aos direitos a prestaes materiais sociais. Ainda, com relao aos direitos a
prestaes, Sarlet salienta que eles podem ser diferenciados entre direitos originrios a

101
102

ANDRADE, J. C. V., Ob. cit., p. 192-193.


FARIAS, E. P. de. Ob. cit., p. 101-116.

40

prestaes, e direitos derivados a prestaes, tal como elaborado pelo mestre portugus J. J.
Gomes Canotilho.103
A classificao elaborada por Canotilho104 em direitos originrios a prestaes e
direitos derivados a prestaes, ainda que no diga respeito diretamente estrutura dentica
da norma de direito fundamental social, assume relevncia prtica na medida em que foi
baseada na estrutura positiva da Constituio Portuguesa, que, neste aspecto especfico, muito
se aproxima da Constituio Brasileira de 1988.
Segundo o mestre portugus, os direitos derivados a prestao dizem respeito ao
direito de igual acesso, obteno e utilizao das estruturas institucionais criadas pelos
poderes pblicos, bem como o direito de igual participao nos bens e servios prestados por
estas instituies. Ainda, os direitos derivados a prestaes podem ser compreendidos como
aqueles direitos decorrentes da concretizao de normas constitucionais pelo legislador
ordinrio. Nesta ordem, por exemplo, a Lei que define as condies para a licena
maternidade, prevista no art. 7, XVIII, e art. 201, II, da CF105, gera, para a cidad, um direito
fundamental social prestacional derivado.
J os direitos originrios a prestaes podem ser identificados sempre que (1) a
partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever
do Estado na criao dos pressupostos materiais indispensveis ao exerccio efectivo desses
direitos; (3) e a faculdade do cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas
desses direitos.106 Nesta categoria possvel enquadrar, a ttulo de ilustrao, o direito
fundamental social ao ensino fundamental pblico e gratuito, previsto no artigo 208, I, e 1,

103

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 183-185.


CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 553.
105
CF, art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e
vinte dias; e CF, art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e
atender, nos termos da lei, a: II - proteo maternidade, especialmente gestante.
106
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 554.
104

41

da CF107, bem como o direito de garantia de um salrio mnimo como benefcio aos
portadores de deficincia e aos idosos que no tiverem meios de garantir o prprio sustento,
previsto no art. 203, V, da CF.108
Todas estas classificaes, especialmente as que dividem os direitos fundamentais
em direitos de defesa, e direitos prestacionais, tm por base a funo predominante da norma
de direito fundamental, qual seja, defensiva ou prestacional. Esta predominncia pode ceder
em uma leitura dos direitos fundamentais voltados para os casos concretos, na medida em que
um direito de natureza nitidamente defensiva pode assumir o carter prestacional.109
certo que a distino dos direitos fundamentais entre direitos de defesa e
direitos a prestaes no segue propriamente a sistemtica da Constituio de 1988, na
medida em que o texto constitucional subdividiu os direitos fundamentais entre direitos e
garantias individuais (Ttulo II, Captulo I), direitos sociais (Ttulo II, Captulo II), direitos
da nacionalidade (Ttulo II, Captulo III) e direitos polticos (Ttulo II, Captulo III). A
classificao adotada vai se preocupar menos com a posio dos direitos fundamentais no
catlogo constitucional, e mais com a funo desempenhada por cada norma jusfundamental
perante o ordenamento jurdico. A questo a ser investigada volta-se para a posio jurdica
em que a norma de direito fundamental investe seu titular: uma posio de defesa frente aos
poderes pblicos, ou posio de exigncia de realizao de uma prestao pelo Estado.110

107

CF, art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental
obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiverem acesso na
idade prpria; 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
108
CF, art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio
seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de tla provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
109
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentai., p. 183-184. Voltaremos a esse ponto quando tratarmos
dos direitos fundamentais sociais como um feixe de posies jusfundamentais, item 1.2.3.
110
Atualmente muito se discute sobre a funo horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a vinculao dos
particulares s obrigaes jusfundamentais neles estatudas. No entraremos nesta questo, em virtude dos
limites traados para o presente estudo, o qual se ocupa da atuao do Estado no cumprimento das obrigaes
previstas em normas de direitos fundamentais sociais. Sobre o tema, ver SARMENTO, Daniel. Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

42

Portanto, a classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos


a prestaes, tal como apresentado, parece a mais adequada para o desenvolvimento do
presente estudo, entretanto, no sem uma observao crtica que a permita situar em
conformidade com o atual estado da arte sobre o tema, conforme ser abordado nos itens 1.2.2
e 1.2.3 a seguir.111
Como o objeto de investigao do presente estudo relaciona-se aos direitos
fundamentais sociais, torna-se necessrio aplicar a classificao adotada a esta categoria de
direitos, buscando identificar seu carter prestacional, ou defensivo, conforme cada caso.

1.2.2 Direitos fundamentais sociais: direitos de defesa e direitos a prestaes

Somente a partir da estrutura da norma jusfundamental possvel identificar se o


direito sob anlise no caso, os direitos fundamentais sociais encontram-se enquadrados na
categoria de direito a uma absteno (direito de defesa), ou de direito a uma ao positiva
(direito a prestao). Para tanto, vale observar os ensinamentos trazidos por Robert Alexy.
Segundo o mestre alemo, os direitos a abstenes podem ser subdivididos entre
direitos ao no impedimento de aes, direitos a no afetao de propriedades e situaes, e
direitos a no eliminao de posies jurdicas.
Os primeiros dizem respeito ao investimento do titular do direito em uma posio
jurdica na qual ele pode exigir do Estado que este no impossibilite faticamente o exerccio
da ao protegida juridicamente, ou que no crie circunstncias capazes de impedir a
realizao da ao. Estas duas hipteses estariam inseridas no conceito de turbar a ao.

111

No se trata, por certo, da nica classificao possvel. A ttulo de exemplo, Jorge Miranda classifica os
direitos fundamentais em (1) direitos de proteo da pessoa singular em virtude de sua personalidade, como o
direito vida; (2) direitos da pessoa singular em sociedade, como os direitos sociais, econmicos e culturais, que
permitem a satisfao de suas necessidades dentro do convvio social; (3) direitos da pessoa frente ao Estado ou
no Estado, que correspondem aos direitos de participao na vida pblica e na vida poltica. MIRANDA, J. Ob.
cit., p.86-87.

43

Alm disso, o Estado no poderia tornar juridicamente impossvel a realizao da ao atravs


da revogao, por exemplo, de normas jurdicas que criariam as condies necessrias ao seu
exerccio, normas de carter constitutivo. Segundo Alexy, o enunciado deste direito poderia
ser assim traduzido: a tem frente ao Estado um direito a que este no lhe turbe a realizao
da ao h. 112
Neste sentido, possvel enquadrar uma srie de direitos fundamentais sociais
nesta categoria, como seria o caso do direito de greve (art. 9, CF), e o direito de liberdade de
associao sindical (art. 8, CF), para citar os exemplos mais evidentes.
Os direitos no afetao de propriedades e situaes correspondem a direitos
atravs dos quais seu titular pretende se ver protegido de aes estatais que lhe afetem
propriedades jurdicas (como o direito revogao da lei que estabelece o patamar do salrio
mnimo, nos termos do inciso IV, do art. 7, CF), ou situaes jurdicas (como o descanso
semanal remunerado, previsto no inciso XV, do art. 7, CF). O enunciado normativo de
direitos como estes seriam da seguinte forma: a tem frente ao Estado um direito a que este
no afete a propriedade A ou a situao B de a.113
Finalmente, o direito no eliminao de posies jurdicas investe seu titular em
um direito a que o Estado no elimine posies jurdicas por ele conquistadas, as quais so
configuradas por determinadas normas jurdicas constitutivas. Seu enunciado seria o seguinte:
a tem frente ao Estado um direito a que este no elimine a posio jurdica PJ de a.114
Logo, no poderia o Estado revogar normas constitutivas de posies jurdicas.

Nesta

situao pode se identificar o direito previsto no inciso I do art. 7, que trata da proteo
contra a despedida arbitrria, mediante indenizao nos termos da lei complementar, ou
ainda naquele previsto no inciso XII, que trata do salrio-famlia, atualmente regulamentado
pela Lei n 8.213 de 24/07/1991 e pelo Decreto n 2.172, de 05/03/1997.
112

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales. P. 189-191.


Idem, p. 192.
114
Ibidem, p. 192-194.
113

44

H que se admitir que o constituinte no estabeleceu, necessariamente, normas de


direito fundamental social que se encaixassem na forma pura dos enunciados acima
apresentados. Todavia, a partir da redao dos diversos dispositivos constitucionais,
possvel deduzir as posies jurdicas mencionadas, a fim de permitir a classificao de
diversos direitos fundamentais sociais como direitos negativos, direitos absteno do
Estado.
O mestre argentino Victor Abramovich, ao lado do mestre americano, tambm
professor em Buenos Aires, Christian Courtis, ressaltam a dimenso negativa dos direitos
fundamentais sociais:
En sentido simtrico, los derechos sociales tampoco se agotam en obligaciones positivas:
al igual que en el caso de los derechos civiles, cuando los titulares hayam ya accedido al
bien que constituye el objeto de esos derechos salud, vivienda, educacin, seguridad
social el Estado tiene la obligacin de abstenerse de realizar conductas que lo afecten.115

indiscutvel, entretanto, que muitas normas de direitos fundamentais sociais


correspondem, prima facie, a direitos a prestaes positivas. Na definio de Ingo Sarlet, os
direitos a prestaes impem ao Estado a incumbncia:
... de colocar disposio os meios materiais e implementar as condies fticas que
possibilitem o efetivo exerccio das liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a
prestaes objetivam, em ltima anlise, a garantia no apenas da liberdade-autonomia
(liberdade perante o Estado), mas tambm da liberdade por intermdio do Estado,
partindo da premissa que o indivduo, no que concerne conquista e manuteno de sua
liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes pblicos.116

Os direitos a prestaes podem ser catalogados entre dois grandes grupos: aqueles
que demandam do Estado uma determinada prestao ordem ftica (no caso, os direitos
sociais em sentido estrito, como bem observou Ingo Wolfgang Sarlet), e aqueles que
demandam uma prestao de ordem normativa117, o que corresponderia aos direitos proteo

115

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de Los Derechos
Sociales. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional,
Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 138.
116
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 205.
117
Esta classificao j foi objeto de crtica por Flvio Galdino, que entende que todas as prestaes so fticas,
na medida em que mesmo que haja a previso de direito a uma determinada norma de proteo do direito, esta
pressupor a existncia de um Congresso habilitado para cri-la e vot-la, deputados e senadores remunerados

45

e os direitos participao na organizao e no procedimento (direitos a prestao em sentido


amplo, segundo a classificao de Sarlet).
No caso do direito a prestao ftica, deve o Estado adotar determinada conduta a
fim de prover ao titular do direito o bem jurdico tutelado pela norma jusfundamental. Nestas
condies, em princpio, o Estado seria livre para escolher a melhor forma de atender a este
objetivo, prestando o bem jurdico em questo em conformidade com outros interesses, como
o da menor onerosidade, e o da equidade. No poderia escolher, entretanto, por certo, entre
uma conduta que atinge a finalidade constitucional, prestando o bem jurdico, e outra que no
a alcance, ou seja, que resulte na no satisfao do direito. Sobre o tema, voltaremos no
momento oportuno.
O mesmo no se verifica quando se trata de prestao de ordem normativa, pois
neste caso importar como o Estado vai editar a norma que garantir a realizao do direito
fundamental, a qual, por certo, estar submetida ao controle de constitucionalidade material.
O direito a proteo pode implicar a obrigao de criao de determinadas normas jurdicopenais pelo Estado que protejam a esfera jurdica do cidado, como tambm a criao de
normas de organizao e procedimento.
Neste sentido, o direito fundamental sade tem na Constituio Federal de 1988
uma regulamentao que lhe permite atribuir posies jurdicas inerentes a direitos a
prestao em sentido estrito no caso, o direito ao tratamento em hospitais, e a medicamentos
como a prestao em sentido amplo como o direito edio de leis que regulamentem o
Sistema nico de Sade.118
A identificao de um determinado direito fundamental social como um direito a
uma prestao normativa depende do afastamento preliminar da categoria direito de defesa, e

para este mister, o que correspondem a prestaes fticas. GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In Paulo
Lobo Torres (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, (p.139-222) p. 180-181.
118
Lei n 8.080, de 19/09/1990, e Lei n 8.142, de 28/12/1990.

46

direito a prestaes fticas, quando da anlise da norma correspondente. Nestas condies,


verifica-se que a identificao das normas a prestaes normativas tem natureza residual.119
O que ocorre com mais freqncia a interligao das diversas categorias de
direitos a prestaes em uma s norma jurdica. Significa dizer que um mesmo dispositivo
normativo pode investir seu titular em posies jurdicas de exigncia de prestaes fticas
como uma vaga na rede de ensino pblico fundamental e prestaes normativas como
normas que regulamentem o acesso ao ensino pblico e o funcionamento das escolas, que
garantam a participao indiscriminada de todos os interessados nas redes de ensino, que
determinem a responsabilidade civil do Estado pelo no cumprimento do mandamento
constitucional.
De qualquer forma, pode-se concluir que os direitos fundamentais sociais
previstos na Constituio Federal seja aqueles do catlogo, seja os dispersos ao longo do
texto constitucional podem assumir a estrutura dentica de direitos de defesa e de direitos a
prestaes, sendo que, um mesmo direito fundamental poder investir seu titular nas duas
categorias de posies jurdicas, como se analisar a seguir.

1.2.3 A norma de direito fundamental social como um feixe de posies


jusfundamentais

Aps a anlise da estrutura dentica das normas de direitos fundamentais, Robert


Alexy chegou concluso de que elas encerravam, em verdade, um feixe de posies
jusfundamentais.120 Com isso, pretendeu o mestre alemo demonstrar que um mesmo
dispositivo normativo121 pode gerar diversas normas (com estrutura dentica de direito de

119

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 211.


ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 241.
121
Assume-se que o dispositivo normativo est sujeito atuao do intrprete, e nesta condio, pode gerar
variadas normas. Como definiu Humberto vila, a norma o resultado da elaborao exegtica de um texto
120

47

defesa, ou de direito a prestao), em consonncia com os casos concretos que poderiam se


apresentar. Estas normas diversas investem seu titular em uma gama de posies
jusfundamentais, de modo que ele pode assumir uma posio de exigncia a uma determinada
absteno do Estado, ou seja, a no interferncia na sua situao jurdica, ou uma determinada
prestao, no sentido de que deveria o Estado fornecer condies materiais para que o direito
em questo fosse exercido.
Como bem observou Ingo Sarlet, mesmo as normas de direito a prestaes
abrangem um feixe complexo e no necessariamente uniforme de posies jurdicas, que
podem variar quanto ao seu objeto, seu destinatrio e mesmo quanto sua estrutura jurdicopositiva, com reflexos na sua eficcia e efetivao.122
Vale observar que na doutrina ptria, Pontes de Miranda123 j havia observado que
um mesmo direito pode implicar em vrias aes para o seu titular, o que j induz a
concepo multifuncional dos direitos fundamentais. Segundo ele, at mesmo os direitos de
liberdade apresentariam um contedo positivo na medida em que demandam uma tutela
jurisdicional que lhes proporcione efetividade, seja para possibilitar seu exerccio, seja para
coibir ameaas, restries e limitaes a estes direitos por parte dos poderes pblicos e outros
particulares (direito proteo, tpico direito prestacional). Afirmou o eminente jurista que
Cabe ao Estado, alm de dever abster-se de atos que firam os direitos fundamentais,
assegurar a inviolabilidade deles. A insuficincia da teoria da liberdade contra o Estado
caracterizou-se no fato de ser o Estado assegurador, tambm, da liberdade, sendo esse um dos
seus fins; tanto quanto a excessividade da teoria da liberdade no Estado desatendia ao fato de
dever o Estado abster-se de invadir a esfera da liberdade. 124

normativo, e no se confunde com o dispositivo. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 22.
122
SARLET, I. W. A Eficcia, p. 207.
123
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1974, p. 661, 665.
124
Idem, p. 666.

48

No mesmo sentido, observou Vieira de Andrade:


Num mesmo direito fundamental unitariamente designado podemos encontrar
combinados poderes de exigir um comportamento negativo (das potncias pblicas) com
poderes de exigir ou de pretender prestaes positivas, jurdicas ou materiais, ou com
poderes de produzir efeitos jurdicos na esfera de outrm, poderes que tm muitas vezes
recortes diferentes e aos quais correspondem, conforme os casos, deveres de absteno ou
125
de no-intromisso, deveres de prestao ou de aco ou sujeies (deveres de tolerar).

As normas e posies que compem um direito fundamental como um todo


podem ser compreendidas a partir de (1) posies jurdicas bsicas; (2) seu grau de
generalidade e (3), sua qualidade de regras ou princpios, ou seja, se estabelecem posies
jurdicas definitivas ou prima facie.126 Entre a norma e a posio jurdica existem trs
relaes: uma relao de preciso, uma relao de meio/fim, e uma relao de ponderao. A
relao de preciso corresponde liberdade jurdica de realizar as aes que, por seu contedo
e forma, podem ser consideradas como uma real inteno de descobrimento do contedo do
direito, da verdade, bem como escolher livremente o planejamento e a metodologia para fazlo. A relao meio/fim est relacionada com a necessidade de existncia de normas que
prevejam a organizao da sociedade e o procedimento de participao dos cidados nesta
organizao. E a relao de ponderao tem sua atuao dentro das relaes anteriores, bem
como na escolha de uma posio jurdica prima facie e uma posio definitiva, em caso de
coliso.127
Assim, conclui Alexy que um direito fundamental como um todo (...) est
composto por elementos com uma estrutura bem definida, ou seja, as distintas posies do
cidado e do Estado, e entre estas posies existem relaes claramente determinveis, as
relaes de preciso, de meio/fim e de ponderao.128

125

ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 188.


A qualificao das normas de direitos fundamentais sociais como regras e princpios ser objeto da seo
seguinte.
127
ALEXY, R. Teoria de los derechos..., p. 243.
128
Idem, p. 245.
126

49

1.2.4 Crtica classificao dos direitos entre direitos de defesa e direitos a prestaes

A classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a


prestaes no est isenta de crticas. Todavia, h que se ponderar a partir de que ngulo a
crtica lanada, para que se possa aquilatar sua real utilidade no auxlio de uma concepo
mais completa e atual de direitos fundamentais.
Em obra recente, Stephen Holmes e Cass Sunstein129 lanaram uma afirmativa
categrica que tem chamado a ateno da doutrina brasileira: todos os direitos so positivos.
Segundo estes autores, todos os direitos exigem uma prestao do Estado no sentido
econmico todos os direitos tm custo se no no sentido de realizao de prestaes
sociais fticas, no sentido de criao de estruturas institucionais que permitam o exerccio
destes direitos. Como exemplo paradigmtico, narram o caso de um incndio ocorrido em
agosto de 1995, em Westhampton, em que o direito de propriedade (tradicionalmente
concebido como direito de defesa, ou direito negativo) somente foi garantido mediante uma
atividade prestacional dos poderes pblicos, que garantiram as foras necessrias para conter
o fogo, e preservar os imveis em perigo.130
Em minucioso estudo realizado sobre a matria relativa ao custo dos direitos,
Flvio Galdino previu a existncia de cinco momentos em que se situaria a doutrina brasileira
acerca da classificao dos direitos fundamentais em direitos positivos (no sentido de
direitos a prestaes) e direitos negativos (no sentido de direitos de defesa):
(I) - modelo terico da indiferena: o carter positivo da prestao estatal e o respectivo
custo so absolutamente indiferentes ao pensamento jurdico;
(II) - modelo terico do reconhecimento: reconhecimento institucional de direitos a
prestaes (ditos sociais), o que implica reconhecer direitos positivos; ao mesmo tempo
afasta-se a pronta exigibilidade desses novos direitos;

129

HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New York:
W.W. Norton & Company, 1999, especialmente nas pginas de 13 a 48.
130
HOLMES, S., SUNSTEIN, C. Ob. Cit. p. 13-14.

50

(III) - modelo terico da utopia: a crtica ideolgica e a crena em despesas sem limite
iguala direitos negativos e positivos, a positividade dos direitos sociais permanece
reconhecida, mas o elemento custo desprezado;
(IV) - modelo terico da verificao da limitao dos recursos: o custo assume carter
fundamental, de tal arte que, mantida a tipologia positivo/negativo, tem-se a efetividade
dos direitos sociais como sendo dependente da reserva do possvel;
(V) - a superao dos modelos anteriores: tem-se por superada essa tradicional tipologia
positivo/negativo dos direitos fundamentais. 131

Ainda sem adentrar a fundo a questo relativa ao custo dos direitos se


corresponde a limite eficcia dos direitos fundamentais, ou se parte inerente sua
realizao matria que ser objeto do Captulo III, pode-se observar que Galdino defende a
total abolio da noo de direitos positivos e negativos, para que se assuma em todos os
direitos fundamentais uma dimenso positiva. Todo direito pressupe uma atuao do Estado,
seja mediante provocao (atravs do Poder Judicirio, por exemplo), seja espontaneamente
(atravs da atuao do poder de polcia, ou das instituies administrativas).
H que se ressaltar que a partir da noo de feixe de posies jusfundamentais,
no mais se defende mesmo entre ns que existem direitos fundamentais exclusivamente
negativos, ou de defesa, e outros exclusivamente positivos ou prestacionais. certo que no
se pode falar em uma dicotomia entre as duas funes, na medida em que j se assumiu que,
em verdade, ambas as dimenses dos direitos fundamentais se completam132 e, no caso
concreto, podem ser depreendidas de uma mesma norma jusfundamental.
Todavia, ainda assim, possvel falar-se em normas de direitos fundamentais que
apresentem o carter preponderante de direito de defesa, ou de direito a prestao. A ttulo de
exemplo, pode-se verificar que o direito de liberdade de expresso ainda que seja possvel
dele depreender um direito a uma prestao ftica e normativa, no sentido de criao dos

131

GALDINO, F. Ob. cit., p. 163-164.


Neste sentido, vale observar as anotaes de Celso Lafer: , no entanto, da convergncia entre as liberdades
clssicas e os direitos de crdito que depende a viabilidade da democracia no mundo contemporneo, apesar da
heterogeneidade de suas origens, e por essa razo que entendo que esta desarmonia em relao ao papel do
Estado na sociedade, na passagem da primeira Segunda gerao de direitos, obedece (...) a uma dialtica que
subordina a contradio complementaridade, pois as duas geraes de direitos baseiam-se na intuio da
irredutibilidade do ser humano ao todo do seu meio social, e no pressuposto de que a sua dignidade se afirmar
com a existncia de mais liberdade e menos privilgios. LAFER, C. Ob. cit., p. 130.

132

51

meios para que o pensamento seja manifestado, e esta manifestao seja juridicamente
protegida representa primordialmente o direito do titular a uma absteno do Estado, no
sentido de que ele no poder tolher a livre manifestao do pensamento (seria o caso de
direito ao no impedimento de aes, j referido, segundo a classificao de Alexy). Logo,
ainda que seja possvel deduzir um direito positivo, a dimenso negativa do direito de livre
manifestao do pensamento que se sobressai.
De fato, bem observou Flvio Galdino133 que a distino entre direitos de defesa e
direitos a prestaes muitas vezes utilizada pela doutrina e pelos tribunais a fim de justificar
uma maior justiciabilidade dos primeiros em detrimento dos segundos. As razes mais
freqentemente apresentadas so que os direitos de defesa tm seu contedo integralmente
determinado na norma jusfundamental, e dependem to somente de uma absteno do Estado,
o que no geraria despesas. Os direitos a prestaes teriam baixa determinabilidade
normativa, dependendo, em muitos casos, da concretizao legislativa, e seriam dispendiosos,
razo pela qual estariam na dependncia da reserva oramentria e da existncia de recursos
financeiros disponveis. Esta posio no mais se sustenta na medida em que, em maior ou
menor grau, todos os direitos dependem de recursos financeiros do Estado para se mostrarem
efetivos. E quanto ao contedo, existem direitos de defesa que tambm dependem da atuao
do legislador como se defende em relao ao direito greve (CF, art. 9, 1)134. Sobre este
tema o presente estudo voltar-se- com a profundidade necessria no Captulo III.
Por estas razes, com as devidas ressalvas, o trabalho manter-se- fiel
classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestaes, ainda
que, vale salientar, assuma a possibilidade de que todo direito fundamental, na medida em

133

GALDINO, F. Ob. Cit. p. 175-178.


CF, Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exec-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1 A lei definir os servios ou atividades
essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
134

52

que, se considerado como um todo, encerra um feixe de posies jusfundamentais, pode


assumir uma dimenso positiva e uma posio negativa.

1.2.5 Direitos fundamentais sociais a prestaes: delimitao do estudo

Feita a anlise sobre as possveis estruturas denticas que um direito fundamental


social pode assumir, torna-se necessrio restringir o objeto do presente estudo, especialmente
porque a questo da reserva do possvel tem afetado mais diretamente os chamados direitos a
prestaes sociais (ainda que se admita que todos os direitos fundamentais tm um custo).
J que a escassez de recursos tem sido utilizada como referncia em relao
efetividade dos direitos fundamentais a prestaes fticas como se depreende das decises
proferidas pelos tribunais, a serem analisadas na seo 3.4 o presente estudo voltar suas
ponderaes aos direitos fundamentais sociais concebidos como direitos a prestaes em
sentido estrito, conforme a classificao j mencionada no item 1.2.2.
Para tanto, vale observar a definio atribuda a estes direitos por Robert Alexy:
direitos do indivduo frente ao Estado a algo que se o indivduo tivesse meios financeiros
suficientes e se encontrasse no mercado uma oferta suficiente poderia obter tambm dos
particulares.135 Segundo Ingo Sarlet, os direitos sociais de natureza positiva (prestacional)
pressupem seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objeto, j que
objetivam a realizao da igualdade material, no sentido de garantirem a participao do povo
na distribuio pblica de bens materiais e imateriais.136
Estes seriam os direitos fundamentais sociais sobre os quais se pretende voltar a
ateno.

135

ALEXY, R. Teoria de los derechos..., p. 482.


SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 284. O autor faz referncia obra de J. R. Lima
Lopes, Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, p. 126-127, e A. Fioranelli Jr., RPGESP, n 41, 1994, p.
23.
136

53

1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS COMO REGRAS E PRINCPIOS

Apresentada a estrutura dentica dos direitos fundamentais sociais, faz-se


necessrio ponderar acerca da natureza das normas que os veiculam. Neste sentido, volta-se a
anlise para a doutrina que diferencia dois tipos normativos: regras e princpios.
Como j havia sido afirmado por Robert Alexy137, e bem observado por Humberto
vila138, a norma o produto da interpretao de um determinado enunciado normativo. O
resultado desta atividade hermenutica poder reconhecer tanto uma regra, quanto um
princpio, ambos espcies de normas, de modo que at mesmo de um s enunciado normativo
poder-se- depreender uma regra ou um princpio. Neste sentido, importa na presente seo
identificar se as normas de direito fundamental social na Constituio Brasileira de 1988 mais
se conformam ao modelo de princpio ou ao modelo de regra, para ento extrair as
conseqncias jurdicas pertinentes no seu embate com questes como a reserva do possvel.

1.3.1 Os modelos de normas de direito fundamental

1.3.1.1

Distino entre regras e princpios

Foi a partir da distino entre regras e princpios que uma srie de problemas
decorrentes da aplicao das normas de direitos fundamentais passaram a encontrar uma
justificao racional, j que os critrios positivistas de subsuno se mostravam insuficientes
para a soluo dos casos concretos. Neste sentido, toda uma gama de autores se voltou para a

137
138

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 50-51.


VILA, H. Teoria dos princpios. p. 23-26.

54

questo dos direitos fundamentais como regras e princpios, fundando uma nova escola de
direito, chamada por muitos como ps-positivista139 ou neoconstitucionalismo.140
Um dos primeiros autores a afirmar categoricamente que tanto regras quanto
princpios representavam, em verdade, modalidades normativas, foi o autor americano Ronald
Dworkin141. Segundo Dworkin, a diferena que se estabelece entre regras e princpios seria
de natureza lgica, sendo que as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada, cabendo
sobre ela to somente um juzo de validade, de modo que, se vlida, dever ser aplicada ao
caso concreto; se invlida, no poder ser utilizada no processo decisrio.142 J os princpios
atuam como razes que podero levar a uma determinada deciso, e so aplicados segundo
uma dimenso de peso ou importncia, de modo que podem influenciar na deciso em maior
ou menor grau. Interessante observar que Dworkin, em crtica aberta ao positivismo jurdico,
j defendia que no s as regras, mas tambm os princpios eram obrigatrios e vinculavam o
juiz.143
O carter normativo das regras e dos princpios tambm foi reconhecido por
Robert Alexy, em virtude da estrutura dentica de ambas as espcies, estabelecendo condutas
do dever-ser.144 Aperfeioando a distino criada por Dworkin, Alexy145 afirma que existe
uma diferena de grau e de qualidade entre regras e princpios. Princpios so normas que

139

AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy. Esboos e crticas.
In Revista de Informao Legislativa, ano 42, n. 165, jan/mar 2005, (p.123-134) p.124.
140
CARBONELL, Miguel. Nueveos Tiempos para el Constitucionalismo. in CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p.8-12. Nesta obra, o autor apresenta um conjunto de artigos
redigidos por autores de uma nova fase paradigmtica do constitucionalismo, instaurada a partir da II Guerra
Mundial, e denominada neoconstitucionalismo. Este fenmeno se relaciona tanto com Estado Constitucional,
como representa uma nova teoria do Direito. O neoconstitucionalismo est em fase de formao, de modo que
no possvel ainda prever todo o seu alcance. Ele lida com mecanismos de ponderao de bens constitucionais,
de modo que a busca pelo equilbrio fatalmente envolve problemas ainda por serem resolvidos, na medida da
experincia do aplicador do Direito Constitucional, em especial, dos tribunais.
141
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43.
142
DWORKIN, R. Ob. Cit., p. 39.
143
Idem, p. 61.
144
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p., 83.
145
Robert Alexy elaborou uma teoria de direitos fundamentais como regras e princpios que conferiu maior
racionalidade s questes relativas aplicao destas normas, e logrou reabilitar a axiologia prtica ao sistema
jurdico, livrando os valores relacionados aos princpios do campo das suposies e da discricionariedade.
AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 124.

55

ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas
e reais existentes. Portanto, os princpios do mandados de otimizao.146 As regras, por sua
vez, so determinaes no campo do ftico e juridicamente vivel, que s podem ser aplicadas
ou afastadas integralmente.147
A partir desta distino, Alexy reconhece que o conflito de regras se resolve pelo
critrio da validez: uma regra pode ser vlida, e portanto ser aplicada, pode ser invlida, e
ento dar lugar aplicao de outra norma, ou, ainda, a partir da introduo de uma clusula
de exceo, tem sua aplicabilidade afastada somente naquele caso concreto.148 A partir desta
construo Alexy inseriu um elemento a mais na distino entre regras e princpios elaborada
por Dworkin: a possibilidade da existncia de uma clusula de exceo que afasta sem
retirar do mundo jurdico uma regra em um determinado caso concreto. Segundo esta nova
concepo, seria possvel conceber um conflito entre regras e princpios149
J os princpios podem colidir, e desta coliso um deles cede em favor do outro
em virtude de certas circunstncias do caso concreto, que determinam o maior peso de um em
detrimento do outro. Este maior peso de um princpio tem sua origem em uma relao de
prevalncia condicionada, ou seja, so as condies reais que vo determinar a prevalncia
deste ou daquele princpio. A partir desta anlise, Alexy desenvolve uma lei de coliso: as
condies segundo as quais um princpio prevalece em relao ao outro constituem um

146

AMORIM, L. B. Ob. Cit, p. 86.


Idem, p. 87.
148
Ibidem, p. 88.
149
Crtica formulada por H. L. A. Hart teoria de Dworkin, a partir do caso Riggs vs. Palmer, em que um
princpio acabou por determinar o afastamento de uma regra que, a partir do critrio da validade, deveria ser
aplicada ao caso concreto. Com isso, Hart pretende responder crtica formulada pelo prprio Dworkin no
sentido que sua teoria do direito deixava de abarcar uma espcie normativa, os princpios. Segundo Hart, quando
ele trata da expresso rules em sua teoria, no afasta a possibilidade da existncia dos princpios. Todavia, no
teria com esta expresso querido fazer referncia a normas que se aplicam exclusivamente sob a forma tud-ounada, afinal nem todas as regras so aplicadas sob esta lgica, na medida em que tambm podem ceder em casos
concretos quando em conflito com outras regras ou at mesmo com princpios. HART, H. L. A. The concept of
law. New York: Oxford Clarendon Press, 1997, p. 261-262.
147

56

pressuposto de fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio


prevalecente.150
Canotilho recepcionou a teoria desenvolvida por Alexy, tambm reconhecendo
que o melhor critrio de distino entre regras e princpios o critrio qualitativo, segundo o
qual os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com
vrios graus de concretizao, consoante os condicionamentos fticos e jurdicos, tm uma
coexistncia conflitual no ordenamento jurdico em virtude de suas diversas dimenses de
importncia e peso para o caso concreto. J as regras correspondem a imperativos de conduta
que no a aceitam graus de efetividade ou so cumpridas ou so violadas, de modo que sua
convivncia no sistema jurdico antinmica.151
Em uma leitura crtica das distines mais freqentemente apontadas pela
doutrina, Humberto vila152 buscou elaborar seu prprio conceito de regras e princpios, a
partir de critrios estruturais, procurando fornecer, atravs de uma diferenciao
inclusiva153 ao intrprete um conjunto de caracteres que lhe permita identificar o tipo
normativo e, a partir desta identificao, minimizar sua responsabilidade de fundamentao na
aplicao desta norma. Os critrios utilizados pelo autor so: (1) critrio da natureza do
comportamento prescrito, de modo que as regras descrevem um comportamento e
prescrevem uma obrigao, uma proibio ou uma permisso; enquanto os princpios
descrevem um estado de coisas, de modo que as condutas a serem adotadas so o meio
necessrio realizao deste estado; (2) critrio da natureza da justificativa exigida, de
modo que o que justifica a aplicao de uma regra a correspondncia entre a hiptese de
150

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 89-94.


CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p.
1035.
152
VILA, H. Ob. cit., p. 56-57.
153
De modo que um mesmo dispositivo poderia ser distinguido ora como regra, ora como princpio, ora como
postulado. O postulado corresponde a outra categoria normativa analisada por Humberto vila, e diz respeito a
metanormas de determinam a estrutura de aplicao das demais normas jurdicas (regras e princpios). Nesta
categoria o autor enquadra a ponderao e a concordncia prtica como postulados inespecficos, e a
proporcionalidade, a razoabilidade e a igualdade, como postulados especficos. VILA, H. Ob. Cit. p. 60, e 80 e
ss.
151

57

incidncia, o fim nela prescrito e o caso concreto, um princpio ter sua aplicao justificada
pela relao entre a conduta a se realizar e a concretizao do estado de coisas nele descrito,
de modo que vrios tipos de comportamentos seriam possveis, desde que levassem
finalidade exigida; (3) critrio da medida de contribuio para deciso, segundo o qual as
regras fornecem uma contribuio incisiva e definitiva para a deciso do caso concreto, ao
passo em que os princpios contribuem de forma acessria, fornecendo indcios e razes a
serem observadas.154
Ana Paula de Barcellos155 tambm trouxe sua contribuio para a distino entre
regras e princpios ao propor um novo critrio, de carter auxiliar, o critrio relativo aos
efeitos produzidos pelas normas. Nestas condies, os princpios tm um maior grau de
indeterminao dos efeitos pretendidos, e uma multiplicidade de meios para realiz-los. A
indeterminao dos efeitos se d somente a partir de um certo ponto, de modo que a autora
concebe a existncia de um ncleo duro, a partir do qual no seria possvel a ponderao, e
poder-se-ia identificar com maior clareza, o efeito pretendido. J as regras produziriam efeitos
determinados, e na maioria das vezes singulares, de modo que uma regra estipularia apenas
um determinado efeito.
Os critrios de diferenciao entre regras e princpios ora apresentados serviro de
referncia ao longo do estudo, na medida em que no se excluem, mas se complementam.
Necessrio salientar que as elaboraes tericas relacionadas distino entre
regras e princpios tm sido alvo de crticas na doutrina, como o caso das oposies trazidas
por Pietro Sanchis e Jos Maria Rodrigues de Santiago. Pietro Sanchis156 defende que a
diferena entre regras e princpios no de qualidade estrutural da norma, mas sim
meramente uma decorrncia da atividade do intrprete, de modo que regras e princpios no

154

VILA, H. Ob. Cit., p.63-68.


BARCELLOS, A. P. de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p.51-56.
156
Apud GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 165 e seguintes.
155

58

seriam duas subespcies de normas, mas sim dois tipos de estratgias interpretativas.157 J
Jos Maria Rodrigues de Santiago158 critica o fato de existirem exemplos estanques de normas
como exclusivamente regras ou princpios, j que, segundo o autor, uma mesma norma pode
assumir o carter de regra ou de princpio e neste sentido tambm se manifesta Alexy.159
Santiago tambm afirma que no h diferena qualitativa entre regras e princpios, assim
como tambm no se poderia separar de forma definitiva o modo de aplicao destas normas,
j que tambm as regras poderiam, eventualmente, ser objeto de ponderao.
Em que pese a validade das crticas brevemente apresentadas, pode-se perceber
que elas no afastam categoricamente as distines apresentadas por Alexy, na medida em
que o prprio mestre alemo reconhece a importncia da atividade hermenutica na
identificao das normas, e mesmo o carter variante entre regras e princpios. Neste sentido,
mesmo a questo relativa existncia de clusula de exceo a permitir o afastamento de uma
determinada regra do caso concreto pode ser lida como uma abertura para a ponderao de
regras.
Dessa forma, as distines trazidas por Alexy, e aprimoradas por Humberto vila,
mantm a sua atualidade e sua funcionalidade.160

1.3.1.2

O carter prima facie das regras e dos princpios

As regras e os princpios apresentam um carter prima facie diferenciado.


Significa dizer que a norma que aparentam traduzir em uma anlise preliminar pode assumir

157

Segundo Ruy Samuel Espndola, fazendo a leitura da obra de Perez Luo, Prieto Sanchis e Garca de Enterria,
observou que estes autores inseriram no conceito de norma uma nova categoria: os valores. O presente estudo,
por falta de espao, no entrar nesta seara. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66-67.
158
Na obra La ponderacin de bienes e intereses den el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000, p.
45-47. Apud AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 132.
159
ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 137.
160
Para uma anlise mais profunda sobre o tema, especialmente sobre a dogmtica principiolgica, recomendase a obra de ESPNDOLA j citada.

59

caractersticas distintas. Segundo Alexy, enquanto os princpios determinam a realizao de


algo na maior medida possvel, observadas as circunstncias jurdicas e fticas, e no
apresentam um mandado definitivo prima facie, fornecem razes para a deciso, que
poderiam ser afastadas por outras razes decorrentes de outros princpios; as regras, por sua
vez, demandam a adoo exata da conduta nelas prevista, obrigando ao cumprimento de um
mandamento dentico (proibio, obrigao ou permisso) dentro das circunstncias jurdicas
e fticas nelas previstas.161
A ttulo de exemplo, seria possvel compreender que o disposto no artigo 7,
XVIII, da Constituio Federal, que institui o direito licena gestante para a trabalhadora
corresponde a uma regra que estabelece um mandado definitivo prima facie: presente a
condio ftica gravidez, a gestante ter direito licena com a manuteno do seu salrio,
durante cento e vinte e dias. J o disposto no inciso XXII do mesmo artigo 7 sugere a
presena de um princpio ao instituir como direito do trabalhador a reduo dos riscos
inerentes ao trabalho. Nesta hiptese, a norma determina que algo se realize na maior medida
possvel, ou seja, que sejam editadas normas de sade, higiene e segurana capazes de reduzir
os riscos inerentes ao trabalho, a fim de que estes deixem de existir ou se mostrem
imperceptveis e insignificantes. Tanto no primeiro quanto no segundo caso verifica-se que a
conduta prescrita apresenta uma importante distino prima facie.
A partir destes exemplos, possvel vislumbrar que as normas de direitos
fundamentais sociais podem assumir tanto a estrutura de regras, quanto a estrutura de
princpios, e com isso apresentar diferente carter prima facie.
Ainda, como observou Alexy162, em crtica a Ronald Dworkin, este carter prima
facie no o mesmo para todos os princpios e para todas as regras. No primeiro caso, o
carter prima facie pode ser reforado ou mitigado a partir da influncia da argumentao
161
162

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 99.


Idem, p. 99.

60

jurdica; no segundo, pode estar presente uma clusula de exceo que afasta a determinao
de conduta, de modo a comprometer sua definitividade.
Neste sentido, se um direito fundamental social se configura como regra,
caber ao intrprete to somente cumprir a conduta prevista em grau de definitividade na
norma, adotando uma postura coerente com o mandado, proibio ou permisso nela
estampados. No haveria espao para cumprir o mandamento apenas em parte, pois com o
cumprimento integral d-se a observncia da norma, com seu cumprimento parcial ou no
cumprimento, verifica-se sua violao. A lgica que sustenta a aplicao das regras a do
tudo ou nada. A nica hiptese para a no aplicao da regra, como j referido, seria a
existncia de uma clusula de exceo, que determina o seu afastamento. Seria o caso, por
exemplo, de estarem presentes os pressupostos para a aplicao da regra segundo a qual a
jornada de trabalho no poder exceder oito horas dirias (art. 7, XIII, Constituio Federal),
todavia, o trabalho realizado o de conteno de um incndio pelo nico grupo de bombeiros
de uma cidade pequena. Se todos os empregados abandonarem os postos de servio quando
encerrada sua jornada de trabalho, o incndio assumir propores impossveis de serem
contidas. Nestas condies, outros princpios aplicveis ao caso concreto acabam por
representar uma clusula de exceo que determina o afastamento da regra no caso concreto,
apesar de presentes as circunstncias de fato que determinariam sua aplicao.163
No caso de direito fundamental social materializado sob a forma de princpios,
vale observar que o mandamento jurdico poder ser densificado a partir de circunstncias
fticas ou jurdicas, de modo a gerar, ao final, tambm um mandamento definitivo o qual
no ser prima facie, pois o mandamento definitivo prima facie s est presente nas regras.164

163

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..,, p.99-100.


Idem, p. 101. Este processo de densificao se d mediante a ponderao dos princpios que incidem sobre o
caso concreto, cada um com seu peso e importncia, muitas vezes em rota de coliso. O tema da ponderao
propriamente dita ser abordado no item 1.4.2. Neste item, a inteno to somente demonstrar que tambm a
aplicao de um princpio poder resultar em um mandamento definitivo, que substitui o mandamento prima
facie.
164

61

Voltando-se ao exemplo da norma prevista no inciso XXII do artigo 7 da Constituio


Federal, pode-se imaginar a situao de um trabalhador em uma mina. Se existem duas
formas de escavao de um tnel, uma mais dispendiosa, mas mais segura, e outra mais
econmica, entretanto, menos segura para o trabalhador, estar presente o mandamento
definitivo, tal como de uma regra, que seja adotada a forma mais dispendiosa porm mais
segura. Esta foi a opo do constituinte ao estabelecer a reduo dos riscos inerentes ao
trabalho, de modo que diante do caso concreto a norma de carter principiolgico acaba por
assumir a feio de uma regra, com mandamento definitivo prima facie.
Logo, tanto no caso dos direitos sociais previstos como regras, como no caso de
sua previso enquanto princpios, o resultado final da atividade hermenutica poder levar a
um mandamento definitivo para o caso concreto. Alm disso, uma mesma norma de direito
fundamental social poder funcionar como regra para um determinado caso concreto, e como
princpio em outro, j que no se trata de tipos normativos fechados, mas sim de normas
abertas interpretao.

1.3.1.3

Os trs modelos de normas de Alexy

A partir da distino entre regras e princpios, Alexy observou a existncia de trs


modelos normativos para os direitos fundamentais: o modelo puro de regras, o modelo puro
de princpios e o modelo de regras e princpios.
Segundo o modelo puro de princpios165, existiriam dois tipos de normas de
direitos fundamentais: regras ou princpios. Os princpios corresponderiam s garantias
diretamente previstas pelas normas jusfundamentais. As regras somente surgiriam quando os
165

E. von Hippel elaborou um modelo puro de princpios, calcado no valor liberdade: todos os princpios de
direitos fundamentais seriam decorrncias dos interesses relacionados a este valor. A partir desta noo, elaborou
uma frmula geral: toda norma de direito fundamental vale somente quando e na medida em que ao interesse de
liberdade protegido no se ope nenhum outro interesse (bem jurdico). Conforme ALEXY, R. Teoria de Los
Derechos Fundamentales, p. 116.

62

princpios fossem aplicados ao caso concreto mediante ponderao. o resultado da ponderao


seria uma regra, de modo que em virtude da total dependncia do modelo normativo das
regras em relao aos princpios, este modelo chamado modelo puro de princpios. Em
virtude deste carter dependente dos princpios, o modelo desconsidera o valor normativo da
Constituio escrita, deixando de atentar para as diversas regulaes referentes a restries de
direitos fundamentais. Alexy ressalta que ainda que em determinados casos seja necessrio
apartar-se da Constituio escrita, ela no pode ser esquecida como ponto de partida de
interpretao.166
J o modelo puro de regras determina que todas as normas de direitos
fundamentais, enquanto regras, sejam aplicadas independentemente de ponderao. Referido
modelo encontraria dificuldades quando confrontado com os trs tipos de normas de direito
fundamental: sem reserva, com reserva simples e com reserva qualificada.
No primeiro caso, diante da ausncia de previso constitucional para a restrio do
direito fundamental, ele no poderia ser restringido sob hiptese alguma, de modo que se
configurada a hiptese de incidncia normativa, a norma deveria incidir no caso concreto167.
A nica forma de afastar a aplicao da regra seria a partir restries imanentes, calcadas na
teoria da norma de F. Mller, segundo a qual a norma pode ter sua incidncia restringida se
no estiverem configurados todos os seus pressupostos de fato168. No caso das regras com
reserva simples de restrio, a nica restrio possvel seria aquela criada pelo legislador, que
encontraria como nico limite para sua atividade restritiva o texto literal da norma, o que
atribui poder excessivo de disposio ao legislador, bem como acaba por determinar o
exerccio da ponderao. Afirmar a mxima proporcionalidade como limite significaria

166

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 116-117.


Idem, p. 19-124.
168
Este tema ser abordado como mais profundidade no Captulo II, quando tratarmos das restries s normas
de direitos fundamentais.
167

63

aplicar a este modelo puro de normas a teoria dos princpios.169 Finalmente, no caso de
direitos fundamentais com reserva qualificada, o modelo puro de regras tambm se mostra
insuficiente, pois para aquilatar se a reserva qualificada pode ser adequadamente aplicada
como restrio ao direito fundamental, necessria a tcnica da ponderao, inerente ao
modelo de princpios.170
A partir das crticas apresentadas aos dois modelos anteriores, Alexy elaborou um
modelo de direitos fundamentais como um hbrido de regras e princpios. Para tanto, dividiu
as normas de direitos fundamentais em dois nveis.
No primeiro, o nvel dos princpios, estariam todos os princpios relevantes para
as decises jusfundamentais segundo a Lei Fundamental. Estes princpios podem sofrer uma
hierarquizao em grau, sendo que de primeiro grau aquele princpio capaz de limitar um
direito fundamental sem reserva; e de segundo grau o princpio que apenas limita um direito
fundamental quando existe uma disposio de reserva expressamente prevista. Pode-se
diferenciar os princpios, ainda, na medida em que so de contedo, ou materiais; e de
procedimento, ou formais. O princpio formal determina que a atuao do legislador deve se
coadunar com os interesses da comunidade. Um princpio material seria aquele que outorga
direitos individuais.171
No nvel das regras, as disposies de direito fundamental podem ser
consideradas no s como positivaes de princpios e, portanto, como decises em favor de
princpios, seno tambm e com isso ingressamos no segundo nvel como expresso de
um intento de estabelecer determinaes em relao s exigncias dos princpios
contrapostos. Neste ltimo caso surgem direitos fundamentais como regras elas
transparecem as exigncias de concretizao dos princpios. Com relao a uma certa
prevalncia do nvel das regras em relao ao dos princpios, o autor observa que o nvel das
169

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 124-126.


ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 126-129.
171
Idem, p., 130-133.
170

64

regras prevalece sobre o dos princpios, a menos que as razes para determinaes diversas
daquelas tomadas no nvel das regras sejam to fortes que tambm afastem o princpio de
sujeio ao texto da Constituio.172
Apesar da individualizao destes dois nveis, Alexy salienta que as normas de
direitos fundamentais tem carter duplo, podendo se apresentar tanto por regras quanto por
princpios, pois as duas formas (os dois nveis) esto juntos. Esta vinculao fica mais
evidente quando uma clusula restritiva de uma norma de direito fundamental se refere a
princpios que so sujeitos ponderao baseada na proporcionalidade. Assim, se o
pressuposto de fato encontra-se enquadrado na previso de objeto (contedo) da norma, esta
incide como regra, mas abre a possibilidade para que, se este pressuposto de fato no estiver
perfeitamente configurado, ela seja ponderada com outros princpios.173

1.3.1.4

Enquadramento das normas de direitos fundamentais sociais em um modelo de


regras e princpios

Ao tratar especificamente dos direitos fundamentais sociais os direitos


fundamentais a prestaes sociais Alexy os enquadra no modelo de princpios174, j que na
Lei Fundamental Alem eles correspondem a normas adscritas s normas jusfundamentais da
Constituio. No caso da Lei Fundamental, para conceber direitos prestacionais como direitos
subjetivos, se faz necessrio adscrev-los s demais normas de direitos fundamentais
instituidoras de direitos subjetivos. Para tanto, Alexy sugere tomar por fundamento o
princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio do Estado Social, o princpio de
proteo da famlia e do matrimnio e o princpio da equiparao entre os filhos, como
substratos objetivos para esta adscrio. Assim, os direitos fundamentais sociais no estariam
172

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 133-135.


Idem, p. 137.
174
Ibidem, p. 486.
173

65

positivados a fim de que a literalidade de suas normas pudesse servir como parmetro
hermenutico.
No Brasil, dada a positividade das normas de direitos fundamentais sociais, o que
no exclui a dimenso principiolgica, torna-se necessrio adotar um modelo que considere as
normas escritas, especialmente quando assumem o carter de regra como a regra estampada
no art. 212 da Constituio Federal, que instrumentaliza o direito educao prevendo cotas
mnimas de investimento do oramento da Unio, dos Estados e dos Municpios, na
manuteno e desenvolvimento do ensino.
Nestas condies, parece mais adequado considerar os direitos fundamentais
sociais de carter prestacional como pertencentes a um modelo normativo de regras e
princpios.
Importante esclarecer que adotar este modelo no significa escalonar
hierarquicamente as normas de direitos fundamentais sociais no sentido de que aquelas
previstas sob a forma de princpios teriam grau superior em relao quelas previstas sob a
forma de regras, e que estas ltimas ainda seriam, necessariamente, especificaes das normas
principiolgicas.175 Todas estas normas, na medida em que configuram normas
constitucionais, encontram-se sob a mesma hierarquia, e o desrespeito ao quanto preceituam
traduz violao Constituio, sujeita ao controle de constitucionalidade com o mesmo rigor.
A questo que os direitos fundamentais sociais podem assumir uma ou outra forma, a partir
da atividade hermenutica a ser desempenhada pelo intrprete, e neste sentido, a posio
jurdica na qual investe seu titular ter maior ou menor definitividade prima facie. Vale
lembrar que os princpios se realizam em diferentes graus; as regras, por sua vez, devem ser
175

Este escalonamento defendido por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao afirmar que violar um princpio
muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a
um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de
sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas
esforada. Apud ESPNDOLA, R. S. Ob. cit., p.117. No mesmo sentido, Eros Roberto Grau, tambm referido
por ESPNDOLA, R. S. Ob. cit., p. 129.

66

aplicadas integralmente se presente sua hiptese de incidncia. Todas estas normas buscam
efetividade, e neste sentido que sero abordadas por este estudo.

1.3.2 Ponderao para identificao de direitos sociais definitivos

A partir da constatao de que os direitos fundamentais sociais se enquadram em


um modelo normativo de regras e princpios, faz-se necessrio observar que, enquanto
princpios, sua aplicao estar sujeita ao mecanismo da ponderao. De fato, a posio
jurdica prima facie outorgada pela norma, aps o balanceamento com outros bens jurdicos
em jogo, dever dar lugar a uma posio jurdica definitiva na soluo do caso concreto.
A ponderao surgiu no incio do sculo XX como uma reao daqueles autores
que se filiavam jurisprudncia dos interesses, como Philip Heck, jurisprudncia dos
conceitos.176 O mtodo foi desenvolvido pela jurisprudncia dos valores, a partir dos julgados
proferidos pela Corte Constitucional da Alemanha. Segundo Karl Larenz, a ponderao de
bens em cada caso um mtodo de complementao do direito, que visa a solucionar as
colises de normas.177
Em texto recente, Alexy chegou a afirmar que princpios e ponderaes so dois
lados do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o outro, metodolgico. Quem efetua
ponderaes no direito pressupe que as normas, entre as quais ponderado, tm e estrutura
de princpios e quem classifica as normas como princpios deve chegar a ponderaes.178
No se descarta, entretanto, que mesmo as regras de direitos fundamentais sociais
possam passar, de certa forma, pela ponderao quando em conflito com outros princpios.

176

TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da


Razoabilidade. In ___ (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 421.
177
LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer Verlag, 1983, p. 397. Apud
TORRES, Ricardo Lobo. Ob. cit. p. 421.
178
ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito
Democrtico. p. 75.

67

Como j relatado, mesmo as regras podem ter sua aplicao afastada de determinado caso
concreto na medida em que se introduz uma clusula de exceo materialmente informada por
um princpio.179 Todavia, ainda que se aceite tal como preconiza Alexy que a ponderao
se verifica exclusivamente entre princpios, e no caso das regras, o que seria ponderado seria o
princpio informador da regra, e no esta em si, foroso admitir a importncia deste instituto
para a efetividade dos direitos fundamentais sociais, especialmente quando diante de
condies restritivas ou adversas, como a reserva do possvel.
Segundo a teoria dos princpios, uma interveno em um direito fundamental
somente ser aceitvel se devidamente ponderada, sendo que esta ponderao tem sua
racionalidade no postulado da proporcionalidade. Embora este tema tenha fora quando se
tratar das restries aos direitos fundamentais, torna-se necessrio abord-la neste tpico, na
medida em que inerente concepo dos direitos fundamentais sociais como um sistema de
regras e princpios.

1.3.2.1

A regra de ponderao

Segundo Daniel Sarmento, a ponderao de bens corresponde a tcnica de


deciso que, sem perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial
relevncia s suas dimenses fticas.180 Nestas condies, ela est relacionada ao princpio
de hermenutica constitucional da concordncia prtica, segundo o qual os bens jurdicos
que entram em conflito so submetidos a uma anlise de coordenao e combinao, ou,
ento, so colocados em concorrncia a fim de evitar o sacrifcio total de uns em relao aos
outros.

179

Como na anlise do caso Riggs vs. Palmer, relatado por H.L.A. Hart, em ob. cit. p. 262.
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In Paulo Lobo Torres (Org.)
Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55
180

68

A ponderao est relacionada com o mtodo hermenutico-concretizador


desenvolvido por Konrad Hesse181, segundo o qual toda interpretao constitucional
corresponde concretizao, ou seja, o intrprete deve preencher o sentido da norma
interpretada a partir de uma atividade prtica-normativa que tem por base a experincia
concreta. No se trata de um mtodo necessariamente voltado para os valores constitucionais,
mas sim um mtodo problematicamente orientado, tendo sempre como ponto de partida a
norma (e no o problema, como ocorreria no caso do mtodo tpico-problemtico).182 Neste
sentido, a concretizao trabalha com os elementos fornecidos pelos outros mtodos
hermenuticos (literal, sistemtico, histrico e teleolgico), bem como os princpios de
interpretao constitucional (unidade da Constituio, efetividade, concordncia prtica, etc.),
colocando-os em discusso para a soluo do caso concreto na medida em que fornecem
premissas justas e razoveis para resolv-lo.
Ocorre que a ponderao tem no seu carter hermenutico apenas uma de suas
facetas: seu principal objetivo a soluo de tenses normativas. Foi o que observou
Canotilho:
Aqui, o balancing process vai recortar-se em termos autnomos para dar relevo ideia de
que no momento da ponderao est em causa no tanto atribuir um signficado normativo
ao texto da norma, mas sim equilibrar e ordenar bens conflitantes (ou, pelo menos, em
relao de tenso) num determinado caso. Neste sentido, o balanceamento de bens situase a jusante da interpretao. A actividade interpretativa comea por uma reconstruo e
qualificao dos interesses ou bens conflitantes procurando, em seguida, atribuir um
sentido aos textos normativos e aplicar. Por sua vez, a ponderao visa elaborar critrios
de ordenao para, em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo justa para o
conflito de bens.183

Nestes termos, bem resume Daniel Sarmento:


Enfim, o mtodo da ponderao de bens tem em comum com a hermenutica
concretizadora o fato de se alicerarem ambos sobre os mesmos pilares: a preocupao
especial com o caso concreto (problema), sem descuido das dimenses normativas da
Constituio. Ambos partem das normas constitucionais postas, mas s se aperfeioam
em vista do problema concreto sobre o qual so chamados a atuar. 184
181

Sobre o tema, ver HESSE, Konrad. Ob. cit, p. 61-69.


CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1086.
183
Idem, p. 1110.
184
SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 64.
182

69

Este mtodo hermenutico o que traz solues mais racionais para a resoluo
dos conflitos que eventualmente se verificam entre princpios185. Vale ressaltar que a
existncia de conflitos quando da aplicao dos princpios decorre de sua prpria natureza186,
afinal, a estrutura aberta e flexvel destas normas permite uma gama variada de significados,
sendo que eventualmente um deles pode chocar-se com o proposto por outro princpio. Como
j havia sido afirmado, a norma principiolgica prev um determinado estado de coisas que
deve ser alcanado na maior medida possvel. A variedade de meios para atingi-lo, e esta
maior medida possvel so elementos que, por si s, sugerem a necessidade de ponderao.
Como bem observou Daniel Sarmento, pela prpria estrutura aberta e flexvel dos princpios,
que no possuem um campo de incidncia rigidamente delimitado, torna-se por vezes muito
rdua, seno impossvel, a tarefa de estabelecer a priori as fronteiras dos seus mbitos
normativos com seus congneres.187
Em virtude da abertura constitucional, e em respeito sua unidade normativa,
necessrio se faz um mtodo que respeite os princpios vigentes, e os acomode, sempre que
entrarem em conflito quando da soluo de um caso concreto.
Como observou Raquel Denize Stumm:
Decorre do carter de princpio das normas de direito fundamental a exigncia de
otimizao de seu contedo, ou seja, de seu efeito em relao a ordem jurdica e
circunstncias concretas. Isso se verifica quando os princpios colidem por um conter a
proibio de algo que o contedo do outro permite. A soluo, agora, ser dada pelo caso
concreto, pois no momento da concreo que os princpios revelam seus diferentes
pesos. 188

185

A doutrina tem utilizado a expresso conflito quando aplicada a princpios, e coliso, quando aplicada a
direitos e bens jurdicos. Neste sentido, SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 38. Ainda CANOTILHO, Ob. Cit, p. 1137
186
Tratando do tema, Alexy chega a afirmar que no possvel conceber um catlogo de direitos fundamentais
como o brasileiro sem que se verifique coliso de direitos fundamentais, seja a coliso em sentido estrito, em
que somente tomam parte os direitos fundamentais, seja a coliso em sentido amplo, na qual os direitos
fundamentais eventualmente entram em coliso com outros bens jurdicos, ou com quaisquer normas e
princpios. ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de
Direito Democrtico. p.68
187
SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 39.
188
STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 77-78.

70

Esta avaliao no caso concreto feita atravs da tcnica da ponderao, que vai
estabelecer, atravs de uma regra, qual norma deve prevalecer, sempre em respeito ao
princpio da unidade da Constituio.
Da anlise dos julgados do Tribunal Constitucional, Alexy identificou uma lei da
ponderao, que sempre est presente quando a ponderao posta em prtica, e vale para
todos os princpios: quanto maior o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio,
tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro.189 Esta lei deixa claro que nunca
possvel determinar de forma absoluta o peso de um princpio, seno sempre em relao a
outro, o que depende de uma certa lgica do razovel.190
A aplicao do mtodo da ponderao vai sempre estar relacionada necessidade
de argumentao racional pelo intrprete, a qual levar ao enunciado de preferncia de um
determinado princpio sobre o outro. Para tanto, so aceitveis todos os argumentos jurdicos,
o que permite trazer para a deciso jurdica os pormenores do caso concreto, os bens jurdicos
em conflito, bem como averiguar o contedo de todas as normas jurdicas envolvidas. Todos
eles podem determinar a fundamentao da ponderao.191
Alm disso, a ponderao um mtodo que passa por trs fases distintas: a
primeira, em que se avalia a intensidade da interveno de um princpio no mbito normativo
do outro princpio; a segunda, em que analisada a importncia das razes que justificam esta
interveno; e a terceira, na qual se d propriamente a ponderao em sentido estrito.192
Muitas foram as crticas que foram lanadas contra o mtodo da ponderao.
Talvez as principais delas sejam as seguintes: (1) a ponderao subordina os direitos
fundamentais a uma reserva de ponderao; (2) trata-se de mtodo inconsistente pois traduz
procedimento formal, no fornecendo pautas materiais vinculantes para a soluo dos casos

189

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 161.


SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 55-56.
191
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos .., p. 167.
192
ALEXY, R. Coliso de direitos fundamentais..., p. 78.
190

71

concretos, de modo que diversas pessoas podem chegar a diferentes resultados de peso e grau
de afetao de um princpio; (3) a ponderao atribui margem exagerada de
discricionariedade aos juzes para escolha dos princpios a serem aplicados ao caso
concreto193; (4) a ponderao atribui excessivo poder ao Judicirio em detrimento do
Legislativo, na medida em que eles estariam autorizados a fazer escolhas polticas,
implicando uma perda de legitimidade democrtica no procedimento jurdico, j que os juzes
no so eleitos.194
Referidas crticas, ainda que importantes para o amadurecimento das teorias
jurdicas, no resistiriam a uma anlise mais cuidadosa.
A primeira crtica, ao afirmar que o mtodo da ponderao esvazia o contedo dos
direitos fundamentais, em verdade no se atenta para o fato de que ocorre precisamente o
oposto. Se fosse adotada uma hierarquia normativa fechada para as normas de direitos
fundamentais, por certo seu contedo restaria esvaziado, na medida em que deixaria de
considerar a importncia do caso concreto. A existncia de um extenso catlogo de direitos
fundamentais e mesmo de direitos fundamentais sociais implica a necessidade de
relativizao de seu contedo, sob pena de tornar letra morta determinadas disposies
jusfundamentais, o que no se poderia admitir a partir da prpria fundamentalidade destas
normas.195
Com relao segunda crtica a ponderao uma frmula vazia, procedimental
Alexy se contrape veementemente. Observa o mestre alemo que, ainda que a lei da
ponderao enquanto tal realmente no veicule uma pauta material para soluo dos casos
concretos, o modelo da ponderao como um todo proporciona um critrio ao vincular a lei

193

Esta crtica veiculada por Fridrich Mller, em sua obra Le Discours de la Mthode Juridique. Traduo de
Olivier Jonanjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 96. Apud Daniel Sarmento, ob. cit. p. 67-68.
194
Crtica veiculada pelos adeptos da corrente interpretativista nos EUA, e por Ernst Forsthoff, na Alemanha.
SARMENTO, D. Ob. Cit. p. 68. ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 171.
195
SARMENTO, Ob. cit., p. 68-69.

72

da ponderao com a teoria da argumentao jurdica racional.196 Logo, na medida em que a


ponderao determina o que deve ser fundamentado jusracionalmente, ela traz uma pauta a
ser considerada.
As crticas de matiz metodolgico (3) e (4) oferecem argumentos com maior peso.
De fato, no se pode negar que a ponderao confira uma certa dose de discricionariedade ao
julgador, bem como admite que um mesmo caso concreto poderia receber duas decises
judiciais diferenciadas, dependendo da argumentao apresentada. Este aspecto, por certo,
comprometeria, em parte, a segurana jurdica. Todavia, a melhor forma de responder a estas
crticas aquela que tem por base a realidade do sistema jurdico: no existe outra alternativa
mais atraente, como bem observou Borowski.197
J se analisou que um modelo normativo exclusivo de regras o qual configuraria
o mximo em segurana jurdica no capaz de solucionar todas as questes envolvendo os
direitos fundamentais. Existem normas de carter principiolgico que no poderiam ser
absolutizadas e hierarquizadas a fim de fornecer maior segurana ao aplicador do Direito. O
resultado seria uma subsuno cega de normas ao caso concreto, sem observar suas
circunstncias, e sem comprometimento com o ideal de justia. sempre vlido lembrar que
um dos princpios que sustentam a interpretao das normas constitucionais o da mxima
efetividade. Em uma Constituio com extenso catlogo de direitos fundamentais, necessrio
se faz relativiz-los e aplic-los segundo o mtodo da ponderao de modo que todos tenham
o maior alcance possvel.
Vale observar o que afirma Daniel Sarmento:
De qualquer forma, certo que no mtodo de ponderao de bens, a validade da deciso
pode ser aferida atravs de critrios racionais e, tanto quanto possvel, objetivos, a partir
da fundamentao decisria. A legitimidade da deciso deve ser aquilatada atravs da
justificao das restries impostas a cada bem jurdico em confronto, que tm de
observar o princpio da proporcionalidade em sua trplice dimenso. Ademais, o resultado
196

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos, p. 167.


BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 57.

197

73

final do processo pode ser analisado sob o prisma da sua conformidade com a tboa de
valores consagrados na Constituio. evidente que jamais se atingir a objetividade
plena no processo de ponderao, mas da a afirmar-se que tal processo puramente
subjetivo e irracional, vai uma longa distncia. 198

A respeito da insegurana jurdica, observa Borowski199 que seria possvel criar


um sistema coerente de precedncia de decises, na medida em que os casos semelhantes se
repetissem diante dos tribunais, a fim de receberem todos a mesma deciso judicial. A cada
deciso judicial, se estabelecem determinaes que poderiam ser desenvolvidas at se chegar
a um sistema de relaes abstratas de precedncia. Com isso, a segurana jurdica estaria
protegida. Este sistema, ainda, no vedaria a hiptese de novas decises, sempre que presentes
novos elementos a serem ponderados, e desde que presente uma carga argumentativa capaz de
reverter o entendimento anterior.
Com relao legitimidade do Poder Judicirio para proceder a esta ponderao,
remete-se o leitor para o Captulo III, seo 3.4, na qual o tema ser abordado com mais
profundidade, bem como estar especialmente relacionado com a aplicao dos direitos
fundamentais sociais e a reserva do possvel.
Recentemente, Ricardo Lobo Torres chegou a afirmar que a ponderao deixou de
ser apenas um mtodo de aplicao do direito para tornar-se um verdadeiro princpio jurdico,
que proclama um estado de coisas a ser atingido: o estado de coisas resultado da ponderao.
Afirma o autor que O Estado moderno um Estado de Ponderao (Abwgungsstaat), seu
direito constitucional impregnado pela ponderao (Abwgung), sob a idia diretiva
(Leitidee) de uma distribuio otimizadora de liberdade (Freiheit), de funes estatais
(staatlichen Funktionen) ou de alocao otimizadora de recursos (von optimaler
Ressourceallokation).200

198

SARMENTO, D. Ob. cit., p. 70-71.


BOROWSKI, M. Ob. cit. p. 58.
200
TORRES, R. L. Ob. cit. p. 426.
199

74

Este aspecto da ponderao como um princpio que rege as atividades estatais


pode assumir especial relevncia se considerado como um complemento da vinculao do
Estado aos direitos fundamentais, especialmente os direitos fundamentais sociais. Nestas
condies, no s estaria o Estado vinculado ao cumprimento das normas jusfundamentais
sociais, como tambm deveria balizar todas as suas atividades estatais, dentre as quais a
alocao dos recursos necessrios efetividade destas normas, pelo critrio da ponderao
que leve em considerao os direitos mencionados. Trata-se de um aspecto novo da
ponderao que, por certo, mereceria todo um estudo parte. No presente estudo, ele ser
referendado apenas superficialmente.

1.3.2.2

O preceito da proporcionalidade

Voltando-se ponderao enquanto mtodo de aplicao das normas


constitucionais, e primordialmente das normas de direitos fundamentais sociais, preciso
enfatizar que a proporcionalidade201 o elemento capaz de trazer racionalidade e lucidez sua
aplicao.
Segundo Ricardo Lobo Torres202, a ponderao de bens informada pelos
princpios da proporcionalidade (Verhltnismssigkeit), do melhor meio (schnendsten
Mittels) e da menor restrio possvel (geringstmglichen Einschrnkung).

201

Embora alguns autores, como Lus Roberto Barroso, e Ricardo Lobo Torres, utilizem as expresses
proporcionalidade e razoabilidade indistintamente, muitos doutrinadores enfatizam a diferena existente entre
elas. o que ressalta Willis Santiago Guerra Filho, ao afirmar que enquanto o princpio da razoabilidade tem
origem anglo-saxnica, o princpio da proporcionalidade tem origem alem, de modo que se trata de dois
institutos incomensurveis. Acrescenta: A desobedincia ao princpio da razoabilidade significa ultrapassar
irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, considerariam aceitvel, em termos jurdicos.
um princpio com funo negativa. J o princpio da proporcionalidade tem uma funo positiva a exercer, na
medida em que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles mesmo
quando no parea, a primeira vista, irrazovel ir alm. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos
fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In ______ (Org.) Dos Direitos Humanos aos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 26.
202
TORRES, R. L. Ob. cit. p. 423.

75

A proporcionalidade, segundo Humberto vila,203 corresponde a um postulado


normativo que informa a aplicao das normas jurdicas. Segundo este autor, no se refere, ela
prpria, a uma norma prescritiva de condutas, mas sim a uma metanorma, que fornece os
critrios a serem observados quando da aplicao das demais normas jurdicas, regras ou
princpios.204 Sua atuao, por certo, ganha relevo na ponderao de bens, bem como na
anlise da idoneidade das restries e interferncias do legislador no mbito normativo de um
direito fundamental. A questo relativa s restries ser apreciada no prximo Captulo,
sendo que neste se tratar da proporcionalidade como instrumento racionalizador do mtodo
de ponderao, na tratativa dos direitos fundamentais sociais enquanto princpios.
Embora a proporcionalidade no tenha sido expressamente prevista na
Constituio Brasileira205, ao contrrio do que se deu com a Constituio Portuguesa206, e a
Lei Fundamental Alem, atualmente no mais se discute na doutrina e nos tribunais acerca de
seu cabimento e pertinncia no regime jurdico brasileiro. Como bem observou Lus Virglio
Afonso da Silva, a exigncia da proporcionalidade decorre da prpria estrutura dos direitos
fundamentais:
Se se admite que a grande maioria dos direitos fundamentais so princpios (...), admitese que eles so mandamentos de otimizao, isto , normas que obrigam que algo seja
203

VILA, H. Ob. cit., p. 80.


Neste sentido, a proporcionalidade no poderia assumir a conotao de princpio dada por Robert Alexy, ou
seja, enquanto mandado de otimizao a ser aplicado na maior medida possvel. Lus Virglio Afonso da Silva
partilha deste entendimento, tratando da proporcionalidade enquanto regra, e no enquanto princpio, j que ela
se aplica aos casos pelo mtodo da subsuno. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In:
Revista dos Tribunais, v. 798, abril 2002, p. 25-26. Esta no a posio de Ricardo Lobo Torres, para quem a
razoabilidade expresso utilizada pelo autor como sinnimo de proporcionalidade atualmente configura
verdadeiro princpio jurdico. Segundo o autor, tanto a ponderao quanto a proporcionalidade assumem a
posio de princpios de legitimao de todos os outros princpios constitucionais, no s dos princpios
fundantes do ordenamento jurdico (dignidade humana, soberania, cidadania, etc.), como dos princpios
vinculados liberdade, segurana e justia, tornando-se modelo para as apreciaes de lege ferenda.
TORRES, R. L., Ob. cit., p. 432.
205
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 80.
206
Observa Willis Santiago Guerra Filho: No h previso expressa, em nossa Constituio, do princpio em
tela, diferena, por exemplo, da Constituio Portuguesa de 1974, que em seu art. 18, dispondo sobre a fora
jurdica dos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais de modo equiparvel ao que
feito, em nossa Constituio, nos dois pargrafos do art. 5 -, estabelece, no inciso II, expressis verbis: A lei s
pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as
restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo:
Celso Bastos Editor, 1999, p.61.
204

76

realizado na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. E


a anlise da proporcionalidade justamente a maneira de se aplicar esse dever de
otimizao ao caso concreto. por isso que se diz que a regra da proporcionalidade e o
dever de otimizao guardam uma relao de mtua implicao.207

Alm disso, o princpio da proporcionalidade que permite aquilatar a idoneidade


das intervenes de um princpio de direito fundamental em outro. Segundo Daniel
Sarmento208, ele possibilita a penetrao no mrito do ato normativo, para aferio da sua
razoabilidade e racionalidade, atravs da verificao da relao custo-benefcio da norma
jurdica, e da anlise da adequao entre o seu contedo e a finalidade por ela perseguida.
Para tanto, a proporcionalidade se divide em trs elementos: o da adequao, o da necessidade
e o da proporcionalidade em sentido estrito.209
A adequao diz respeito aptido da medida analisada atingir os fins para os
quais foi instituda. A necessidade se relaciona inexistncia de outros meios menos gravosos
aos direitos fundamentais dos envolvidos para a consecuo destes fins. E a proporcionalidade
em sentido estrito, por sua vez, corresponde ao sopesamento dos bens e direitos em conflito
stricto sensu, ou seja, quanto mais severamente for atingido um direito fundamental, maior
deve ser o peso do princpio contraposto.
Existem autores, como Willis Santiago Guerra Filho, que defendem que a
proporcionalidade em sentido estrito tem por objetivo resguardar o contedo essencial dos
direitos fundamentais, especialmente aferido com base na dignidade da pessoa humana.210
Entretanto, parece no haver uma correspondncia necessria entre estes dois institutos, na
medida em que seria possvel imaginar casos em que o sacrifcio integral de um determinado
direito fundamental ser o nico meio de se garantir a efetividade de outro, no caso concreto,
prevalecente sobre aquele primeiro.
207

SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 43-44.


SARMENTO, D. Ob. cit. p. 57. Vale ressaltar que neste tpico o autor equipara razoabilidade com
proporcionalidade, o que ser distinguido no Captulo II, quando for necessrio tratar da sua atuao em relao
restrio dos direitos fundamentais.
209
STUMM, R. D. Ob. cit. p. 79-81.
210
GUERRA FILHO, W. S. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. p. 68; e Direitos fundamentais,
processo e princpio da proporcionalidade, p.27.

208

77

Voltar-se- ao tema da proporcionalidade no Captulo II. No presente


momento, importante to somente guardar a noo de que ela que oferece
instrumentalidade ponderao de princpios. Na medida em que os direitos fundamentais
sociais correspondem primordialmente a princpios, que estabelecem posies jurdicas prima
facie, atravs da proporcionalidade e da ponderao que ser possvel definir posies
jurdicas definitivas, prontamente justicializveis.

1.3.2.2.1 Proibio do excesso e proibio da insuficincia

Segundo Raquel Denise Stumm, a proporcionalidade surgiu a partir da idia de


limitao do poder no sculo XVIII. um valor suprapositivo ao Estado de Direito e visa
garantir a esfera de liberdade individual das ingerncias administrativas.211 Neste sentido, o
princpio da proporcionalidade tambm poderia ser chamada de princpio da proibio do
excesso, segundo o qual os atos dos poderes pblicos sejam legislativos, sejam
administrativos no poderiam ameaar de forma excessiva, ou seja, em desproporcional, os
direitos fundamentais dos indivduos.
Logo, enquanto proibio do excesso, a proporcionalidade assume uma dimenso
negativa, de proteo do indivduo contra os atos estatais, que muito se aproxima dos direitos
fundamentais na funo de defesa.
Esta identificao do preceito da proporcionalidade com a proibio do excesso se
conforma a uma concepo liberal de Estado, bem como a uma concepo liberal de direitos
fundamentais. A concepo liberal aquela que determina o primado da liberdade individual
sobre a ingerncia dos poderes pblicos, que a coloca como um dado anterior concepo do
Estado, cujo contedo no pode ser delimitado ou restringido via lei.212
211
212

STUMM, R. D. Ob. Cit., p. 78-79.


Sobre o tema ver CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1242-1243.

78

certo que, apesar de a Constituio Brasileira ter previsto uma srie de direitos
de defesa, bem como proteger a liberdade individual, a autonomia privada, e outros valores
nitidamente liberais, ela os vestiu com uma nova linguagem, mais condizente com a realidade
atual, em que mesmo os direitos tradicionalmente concebidos como de liberdade necessitam
da estrutura estatal para se tornarem efetivos, ainda que seja apenas a estrutura institucional
do Judicirio, e a manifestao do poder de polcia pelo Estado, que protege direitos
fundamentais de uns cidados contra o ataque de outros.
Nesta condio, liberdade s tem sentido se acompanhada de igualdade, de modo
que a concepo social de Constituio passou a se incorporar concepo liberal.
A concepo social foi desenvolvida como uma reao aos exageros da doutrina
liberal, especialmente em virtude da problemtica decorrente do fato de muitos no poderem
exercer os direitos e garantias de liberdade constitucionalmente previstos por lhes faltarem as
condies materiais necessrias. Da a necessidade de um Estado interventor na ordem
econmica, e garantidor dos novos direitos fundamentais, os direitos sociais.213
A Constituio Brasileira (e neste sentido, tambm a Constituio Portuguesa)
recolhe daquelas duas concepes as suas principais caractersticas, integrando-as num
conjunto unitrio, numa teoria original, cuja caracterstica principal a unidade e a tenso
dialtica entre os tradicionais direitos negativos e os novos direitos positivos.214
Nestas condies, a proporcionalidade tambm assumiu um carter positivo, de
proteo de uma exigncia mnima de igualdade e libertao da necessidade do indivduo
perante o Estado, que passou a ser chamada de proibio da insuficincia.215 Se, por um lado,
a interveno do Estado nos direitos de defesa no poderia ser demasiada ou desproporcional,

213

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1245-1246.


CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 104.
215
Neste mesmo sentido se manifestou Lus Virglio Afonso da Silva, observando que a proporcionalidade se
aplica em casos nos quais no h excesso, mais ausncia, insuficincia. SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 26-27.
214

79

tambm quando destinatrio de normas de natureza prestacional, no poderia o Estado agir de


forma insuficiente, a ponto de tornar eficaz a prpria norma constitucional.
Interessante observar que o primeiro tribunal a reconhecer a proporcionalidade na
dimenso da proibio da insuficincia foi a Corte Suprema Alem, sendo que a Lei
Fundamental de Bonn praticamente no traz em seus textos direitos fundamentais sociais
positivados. Como bem observou Paulo Cogo Leivas216, o conceito de proibio da nosuficincia (Untermverbot) recente mesmo na Alemanha, e decorre logicamente da feio
principiolgica das obrigaes estatais impostas pelos direitos fundamentais.
Segundo a proibio da atuao insuficiente, tanto o legislador, quando da
especificao de normas relativas a direitos fundamentais sociais prestacionais, quanto o
administrador, quando da realizao de atos concretos de prestao social, esto obrigados a
alcanar limites mnimos do fim estabelecido na norma. Trata-se da aplicao da
proporcionalidade para o fim de resguardar a efetividade da prestao positiva prevista em
uma norma de direito fundamental social, de modo que a ao dos poderes pblicos tambm
dever ser submetida aos exames de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito.
Nesta medida, uma determinada ao estatal deve ser adequada ao fim
normativamente estabelecido (adequao), dentre as diversas possveis, deve ser a que melhor
alcana esta finalidade, ou seja, a que mais satisfaz (em sentido positivo) os direitos
fundamentais envolvidos, causando os menores danos (em sentido negativo) aos direitos
fundamentais de outros (necessidade), e a importncia da satisfao da prestao deve ser de

216

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A Estrutura Normativa dos Direitos Fundamentais Sociais. Dissertao de
Mestrado. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2002, p. 59.

80

tal monta que justifique a interveno em direitos fundamentais de outros (proporcionalidade


em sentido estrito).217
A proporcionalidade, portanto, pode assumir estas duas conotaes, de proibio
do excesso, e de proibio de no-suficincia, sendo que em se tratando de estudo voltado
para os direitos fundamentais sociais a prestaes, a segunda dimenso assumir especial
relevncia, especialmente quando da anlise da proporcionalidade de restries impostas
pelos poderes pblicos a estes direitos, bem como da imposio de condies que lhes
neguem a efetividade constitucional hoje reclamada pela maior parte da doutrina.

1.3.3 Direitos fundamentais sociais definitivos

Para o fim de identificar os direitos fundamentais, Robert Alexy desenvolveu a


seguinte idia reitora: os direitos fundamentais so posies to importantes que sua outorga
ou no outorga no pode ficar nas mos da simples maioria parlamentar.218 Nesta idia fica
evidente uma tenso entre o princpio democrtico e os direitos fundamentais, a qual no pode
ser de todo solucionada. Pretende o autor, a partir de uma concepo formal dos direitos
fundamentais, identific-los atravs da necessria complementao material, mediante uma
argumentao substancial de direito constitucional.
Assim, a idia reitora que estabelece um direito fundamental geral a prestaes a
seguinte: Sobre a base de normas jusfundamentais, cada um se encontra em posies de
direitos a prestaes que, desde o ponto de vista do direito constitucional, so to importantes
que sua outorga ou denegao no pode ficar nas mos da simples maioria parlamentar.219 A
medida daquilo que to importante ser encontrada atravs da argumentao material de
217

LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59-61, citando a obra de BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die
Unterscheidung von Prima-facie Position und definitiven Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der
Grundrechte. Baden-Baden: Nomos Verl-Ges, 1998, p.151-155.
218
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432.
219
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 435.

81

direitos fundamentais, em especial utilizando-se do contedo dos demais direitos


fundamentais, da dignidade humana, e do Estado social.
No caso brasileiro, embora os direitos fundamentais sociais estejam
expressamente positivados, sua aplicao ao caso concreto em diversas oportunidades
demanda ponderao, j que grande parte de suas normas tem carter principiolgico,
determinando um estado de coisas a ser alcanado, porm sem prever precisamente os meios
necessrios para tanto. Nessas situaes, a idia reitora desenvolvida por Robert Alexy pode
transformar-se num importante fator que direciona esta ponderao, na medida em que ela
busca resgatar a dimenso da fundamentalidade das normas de direitos sociais, colocando-as
em um patamar jurdico de superior hierarquia em relao s demais normas do ordenamento
jurdico, bem como, no caso do prprio sistema constitucional (fundamentalidade formal), e
fazendo referncia aos valores e conceitos materialmente relevantes que as informam.
Segundo Alexy, em anlise da estrutura constitucional alem, as normas de
direitos fundamentais sociais adscritas tm uma estrutura bastante diferenciada das demais
normas de direitos fundamentais: podem ser vinculantes, ou no vinculantes; garantir direitos
subjetivos, ou ser normas objetivas; outorgar posies definitivas, ou posies jurdicas prima
facie. Cada estrutura garante um determinado grau de fora ao direito, sendo que a estrutura
mais forte equivaleria a normas vinculantes para o Estado, instituidoras de direitos
subjetivos a posies jurdicas definitivas; e a estrutura mais fraca corresponderia a normas
no vinculantes, de carter objetivo, que atribussem apenas posies jurdicas prima facie.
Alm de diferentes estruturas, Alexy observa que os direitos fundamentais sociais
tm diferente contedo: esses direitos podem ser direitos com um contedo mnimo essencial,
ou seja, o direito a um mnimo vital; ou direitos de um contedo mximo, relacionado
realizao plena dos direitos fundamentais.

82

Por essas razes, esses direitos prestacionais no poderiam ser tratados como uma
questo de tudo ou nada, pois haveria pormenores em cada caso concreto que deveriam ser
levados em considerao. Para tanto, o autor procura formular uma proposta de modelo de
direitos prestacionais em sentido estrito, baseada na teoria dos princpios, orientada pela idia
reitora formal, e com consideraes acerca dos prs e contras sustentados pela doutrina.
Analisando os argumentos favorveis a uma teoria de direitos fundamentais
sociais, o autor localizou o argumento da liberdade ftica, segundo o qual no se pode
conceber a possibilidade de o cidado gozar de liberdade jurdica, escolhendo entre fazer ou
no fazer algo, se no dispuser das condies materiais necessrias realizao desta escolha.
Neste mesmo sentido, observou Konrad Hesse:
Para os desempregados, a liberdade de profisso intil. Liberdade de aprender e livre
escolha dos centros de formao ajudam somente quele que est financeiramente em
condio de terminar a formao desejada e ao qual tais centros de formao esto
disposio. A garantia da propriedade somente tem significado real para proprietrios, a
liberdade de habitao somente para aqueles que possuem uma habitao. Se essas e
outras liberdades devem ser mais do que liberdades sem contedo, ento elas tambm
pressupem mais do que uma proibio de intervenes estatais, ou seja, aquele sistema
de medidas planificadoras, fomentadoras e conservadoras da poltica econmica e social,
da poltica cultural e educacional, da poltica sanitria e familiar, que caracteriza o estado
social atual, por exemplo, em prmios de poupana para construo, subsdio de
habitao e familiar por filhos ou de apoio estatal de formao e aperfeioamento
profissional.220

Alm deste poderoso argumento, Alexy identificou um outro, inerente ao Estado


Social, segundo o qual a complexa sociedade industrial e de automao em que se vive
atualmente, na qual o substrato material de sobrevivncia no pode ser alcanado
individualmente pelo sujeito de direitos, implica na necessidade de um Estado provedor.221
Os argumentos contrrios identificao dos direitos fundamentais sociais e na
mesma esteira, sua plena efetividade seriam de duas ordens: formal e material. Segundo o
argumento de ordem formal, o Tribunal Constitucional no seria competente para ditar tarefas
220

HESSE, K. Ob. cit., p. 176-177.


Precisamente este Estado provedor tem sido desmontado pelo novo ideal neoliberal, que prega um Estado
mnimo, to somente regulador das aes e reaes do mercado e da atuao das empresas privadas. O Estado de
Bem-Estar tem sofrido um intenso processo de desaparelhamento, e nestas condies, por certo, sofrem em
efetividade os direitos prestacionais que dele dependem.
221

83

sociais (polticas pblicas) ao Estado, ainda que com base em normas jurdicas, pois isto
representaria uma invaso indevida de competncias. Este argumento est vinculado ao
princpio democrtico e ao princpio da separao dos poderes, a respeito dos quais ser feita
uma abordagem no Captulo III, seo 3.4.
De outro lado, o argumento material afirma que os direitos a prestaes sociais
so incompatveis com os direitos de defesa de outros cidados. Para que o Estado possa
prestar algo a certas pessoas, ele deve restringir liberdades de outros, afetando, assim, sua
esfera de liberdade frente ao Estado. Existiriam tambm violaes aos direitos de defesa do
prprio titular do direito social, bem como uma coliso com bens coletivos.
A partir do reconhecimento da validade destes argumentos, Alexy procura
formular um modelo de direitos fundamentais sociais, baseado na idia reitora j assinalada,
segundo a qual os direitos fundamentais sociais so por demais importantes para que sua
outorga ou negao seja deixada ao livre arbtrio da maioria parlamentar. Como o autor
alemo considera os direitos fundamentais sociais segundo um modelo de princpios o que
se aplica a parcela dos direitos fundamentais sociais reconhecidos na Constituio de 1988
reconhece que as normas de direitos sociais admitem ponderao, e estabelecem posies
jurdicas prima facie restringveis.
Segundo este modelo, posies jurdicas definitivas de direitos fundamentais
sociais seriam identificadas a partir da ponderao entre, de um lado, o princpio da liberdade
ftica, e de outro, o princpio da competncia do legislador, o princpio da diviso dos
poderes, os princpios materiais de liberdade de terceiros, outros direitos sociais e bens
coletivos. O produto desta ponderao seria uma posio jurdica definitiva de direito
subjetivo social. Nesse sentido, o autor reconhece que haveria casos em que esta posio
jurdica definitiva esteja, de antemo, definida. Seriam os casos em que a exigncia da
liberdade ftica urgente, e os demais bens e princpios so atingidos de forma quase

84

intangvel, o que se pode vislumbrar em relao aos direitos sociais mnimos, como o direito
sade necessria sobrevivncia, o direito a uma moradia mnima, direito educao escolar,
etc.222
J. J. Gomes Canotilho223 tambm oferece argumentos para o reconhecimento dos
direitos fundamentais sociais, vinculado ao sistema positivo constitucional, com base na
teoria do beneficirio ou do interesse desenvolvida por Maccormick, segundo a qual certos
direitos s podem ser satisfeitos se forem concretamente realizados. Estes direitos teriam o
seguinte modelo analtico: a) o sujeito A tem um direito d se tem uma necessidade cuja
satisfao determinada por normas jurdicas; b) estas normas jurdicas impem a um
destinatrio (Estado, poderes pblicos) a realizao de algo para satisfazer a necessidade do
sujeito A. Este modelo de reconhecimento encontra-se bastante prximo do modelo brasileiro,
j que tambm a Constituio de 1988 assim como a Constituio da Repblica Portuguesa
reconhece expressamente os direitos fundamentais sociais.
O modelo desenvolvido por Alexy ainda sofre objees, como o demasiado custo
financeiro para a realizao desses direitos sociais, o qual se tornaria impossvel de ser
suportado em situaes de crise financeira. Todavia, de forma desafiadora, Alexy observa que
precisamente em situaes de crise financeira que os cidados mais precisam dos direitos
sociais, em especial, aqueles responsveis pela garantia de sua sobrevivncia. Alm disso, em
virtude da ponderao sugerida, dependendo das diversas circunstncias, ter-se-iam posies
jurdicas definitivas com contedo varivel, at porque a prpria dimenso do custo poderia
ser mensurada como argumento contrrio efetividade do direito fundamental social.
Outra objeo diz respeito justiciabilidade deficiente dos direitos fundamentais
sociais, o que respondido pelo mestre alemo com a impossibilidade de se medir sua

222

A questo relativa ao mnimo existencial como critrio para identificao dos direitos fundamentais sociais
ser abordada na seo seguinte.
223
CANOTILHO, J. J. Gomes. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais. Apud FARIAS, E.
P. de. Ob. cit., p. 112-113.

85

justiciabilidade na mesma proporo dos demais direitos fundamentais. Ainda que tenham
justiciabilidade deficiente, isso no motivo para se deixar de reconhecer esta forma
normativa. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal tem demonstrado que o
Judicirio no pode ficar sem ao diante de um Legislativo inoperante, de modo que, tal
como preconizado pela idia reitora de Alexy, os direitos fundamentais no podem ser
deixados exclusivamente merc da ao dos parlamentares. Mesmo que haja baixa
justiciabilidade, seus contedos devem ser realizados.
Outro argumento que procura-se opor prpria eficcia das normas de direitos
fundamentais sociais a reserva do possvel, a qual constitui um dos objetos de investigao
do presente trabalho, e ser tratado no Captulo III.
Necessrio se faz, antes de adentrar esta matria, observar o carter objetivo e
subjetivo das normas de direitos fundamentais sociais, o que ser feito na seo seguinte, bem
como compreender a sistemtica de restrio dos direitos fundamentais, que corresponde ao
objeto de investigao do Captulo II.

1.4 A DIMENSO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


SOCIAIS

Atualmente, a doutrina reconhece a existncia de duas perspectivas, ou duas


dimenses, dos direitos fundamentais dentre os quais os direitos fundamentais sociais a
perspectiva objetiva, em que os direitos so relacionados aos objetivos fundamentais da
comunidade; e a perspectiva subjetiva, em que eles correspondem a direitos subjetivos
individualmente desfrutveis.

86

Cada uma apresenta suas singularidades, bem como influenciam sobremaneira e


evoluo da presente investigao, na medida em que a efetividade dos direitos fundamentais
em face da reserva do possvel deve ser aquilatada tanto na perspectiva subjetiva, de direito
exigido pelo titular frente aos poderes pblicos, quanto na perspectiva objetiva, de vinculao
destes poderes pblicos s obrigaes normativamente veiculadas.

1.4.1 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais sociais

Segundo Ingo Sarlet224, foi com o advento da Lei Fundamental Alem de 1949, e
especialmente com a deciso tomada pela Corte Constitucional no famoso caso Lth, que a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais foi referida pela primeira vez. Neste caso,
reconheceu a Corte Alem que os direitos fundamentais, alm de outorgarem determinadas
posies jurdicas exigveis pelos indivduos, tambm vinculavam os poderes pblicos
Executivo, Legislativo e Judicirio fornecendo diretrizes materiais para todo o ordenamento
jurdico.
preciso esclarecer que esta perspectiva objetiva no uma contrapartida
automtica da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, ou seja, no o reverso da
medalha, como bem enfatizou Sarlet.225 Trata-se de uma nova funo autnoma das normas
de direitos fundamentais, segundo a qual elas transcendem sua perspectiva subjetiva gerando
efeitos para todo o ordenamento jurdico a partir do desencadeamento de novos significados
normativos. Como observou Jorge Reis Novais,226 a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais possibilitou o reconhecimento de elementos jusfundamentais que no se
identificavam necessariamente com a sua dimenso subjetiva, como as idias de valor, de

224

SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 156.


SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 158.
226
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 59.
225

87

instituto ou de instituio, e de deveres de promoo ou de prestao dos direitos


fundamentais pelos poderes pblicos. Neste sentido, Novais faz meno a diversas teorias que
enfatizaram o carter objetivo dos direitos fundamentais, desvinculando-os da dimenso
subjetiva individual.
O autor faz referncia teoria institucional de Peter Hberle, segundo a qual a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais estaria relacionada sua caracterizao como
institutos, no necessariamente vinculados noo subjetiva dos direitos, que apareceria para
os cidados.227 Esta teoria acabaria por se aproximar da teoria dos valores, proposta por
Smend, segundo a qual os direitos fundamentais correspondem a fatores objetivos de
integrao, de um lado de unio entre os cidados e o Estado, enquanto garantias
constitucionais de um sistema de cultura e de valores orientado integrao unitria do Povo
e do Estado e inspirador de toda a ordem jurdica. Desse modo, o conjunto de direitos
fundamentais corresponderia como um todo a um sistema unitrio de valores, e cada direito
individualmente consistiria numa deciso de valor objetiva e vinculativa.228
Ainda, vale mencionar a teoria social dos direitos fundamentais, segundo a qual:
...da titularidade de direitos fundamentais em Estado democrtico e social de Direito
decorre para o Estado, tanto um dever de prestar assistncia nas situaes de necessidade
e de garantir aos particulares a participao nas correspondentes prestaes e instituies
estatais, como tambm a obrigao de criar os pressupostos materiais de um exerccio
efectivo de liberdade, o que se reflecte primariamente na progressiva consagrao
constitucional dos chamados direitos sociais, mas tambm numa reinterpretao social
dos tradicionais direitos de liberdade.229

Esta teoria social certamente influenciou o pensamento de J. J. Gomes Canotilho e


Vital Moreira230, os quais, referindo-se especificamente aos direitos fundamentais sociais,
afirmaram que os direitos fundamentais agem como imposies legiferantes, impondo ao
legislador a criao de instituies e leis que lhes tornem efetivos, bem como definem e
determinam a realizao de polticas pblicas dirigidas aos seus objetivos, gerando o
227

NOVAIS, J. R. Ob. cit. p. 59-63.


Idem, p. 64-65.
229
NOVAIS, J. R. Ob. cit. p. 65.
230
CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 130.
228

88

fornecimento de prestaes aos cidados, densificadoras da dimenso subjetiva essencial


destes direitos e executoras do cumprimento das imposies institucionais.231
Ingo Sarlet trata da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais primeiramente
segundo seu aspecto axiolgico, de modo que os direitos fundamentais representariam a
ordem de valores vigentes na sociedade:
Como uma das implicaes diretamente associadas dimenso axiolgica da funo
objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da idia de que estes
incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade,
est a constatao de que os direitos fundamentais (mesmo os clssicos direitos de defesa)
devem ter sua eficcia valorada no s sob um ngulo individualista, isto , com base no
ponto de vista da pessoa individual e sua posio perante o Estado, mas tambm sob o
ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, j que se cuida de valores e
fins que esta deve respeitar e concretizar.232

Esta

relevncia

axiolgica

social

dos

direitos

fundamentais

revela-se

especialmente importante no caso dos direitos fundamentais sociais, pois auxilia na


compreenso da fundamentalidade material destes direitos, relacionada aos princpios
fundamentais da Constituio, como a dignidade da pessoa humana, e mesmo o princpio do
Estado Social, que embora no positivado expressamente decorre do conjunto de valores que
informam a carta constitucional.
Alm disso, a dimenso valorativa dos direitos fundamentais sociais assume
especial importncia na atual doutrina do direito constitucional, que vem buscando
restabelecer a comunicao entre o direito e a tica, de modo a preencher o contedo das
disposies constitucionais a partir dos valores vigentes na sociedade, correspondentes s
expectativas dos cidados quando da elaborao deste estatuto jurdico que lhe estrutura e
direciona, a Constituio.
Na medida em que se reconhece a dimenso objetiva dos direitos fundamentais
sociais como direitos relacionados aos valores difundidos em toda a comunidade, e cuja
realizao acaba por tocar a esfera de todos os cidados, tambm possvel deduzir o
231
232

CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 434.


SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos, p. 160.

89

fundamento de legitimidade de restries a estes direitos na sua dimenso subjetiva


individualista, j que a satisfao de um direito fundamental de um cidado poder
comprometer direitos e bens jurdicos de toda a sociedade. Dessa forma, o contedo e o
alcance da normas de direitos fundamentais no podero ser dimensionados exclusivamente a
partir da perspectiva subjetiva do titular do direito, mas devero ser ponderados com a esfera
jurdica em concreto de todos os cidados.233
Ingo Sarlet ainda observa outro desdobramento da perspectiva objetiva axiolgica
dos direitos fundamentais de profunda relevncia: a eficcia dirigente destes direitos em
relao aos poderes pblicos, no sentido de lhes ordenar a obrigao permanente de
concretizao e realizao dos direitos fundamentais.234 Esta noo se relaciona com a idia
de dever objetivo mencionada por Jorge Reis Novais, ao observar que a partir da abstrao da
perspectiva relacional (S tem frente ao Estado um direito a algo) entre o sujeito de direito e
o Estado, permanece, para este ltimo, um dever objetivo, independente das pessoas
concretamente protegidas.235 Sobre o tema, bem asseverou Clmerson Merlin Clve:
Pois bem, esses princpios, esses objetivos, esses direitos fundamentais, vinculam os
rgos estatais com um todo. Vinculam, evidentemente, o Poder Executivo, que haver
de respeitar os direitos de defesa, e ao mesmo tempo propor e realizar as polticas
pblicas necessrias satisfao dos direitos prestacionais. Vinculam o Legislador, que
haver de legislar para, preservando esses valores e buscando referidos objetivos,
proteger os direitos fundamentais, normativamente, assim como, eventualmente,
fiscalizando a atuao dos demais poderes.
E, por fim, vincula tambm o Poder Judicirio que, ao decidir, h, certamente, de
levar em conta os princpios, os objetivos e os direitos fundamentais. Os agentes pblicos
brasileiros esto comprometidos, esto absolutamente vinculados a esses parmetros
constitucionais, ou seja, a Constituio desde logo retirou do mundo poltico, da esfera da
disputabilidade poltica, aquilo que nuclear para ns, os integrantes da comunidade
republicana brasileira.236

Para alm da dimenso axiolgica da perspectiva objetiva, Sarlet ressalta a


possibilidade das normas de direitos fundamentais determinarem efeitos autnomos,
233

Esta perspectiva acabar por fundamentar o conceito de direitos fundamentais com reserva imanente de
ponderao, desenvolvida por Jorge Reis Novais, e apresentada na seo 2.4.3.3, do Captulo II.
234
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos, p. 161.
235
NOVAIS, J. R., Ob. cit., p. 68-69.
236
CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. In Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 3, 2003, p.292/293.

90

independentes de sua dimenso subjetiva, dentre os quais, ressalta a consagrada eficcia


irradiante dos direitos fundamentais237, que determina a interpretao de todos os textos
normativos no s das normas constitucionais mas tambm de leis infraconstitucionais, o
que chamado pela doutrina como interpretao conforme a Constituio.238 Nestes termos,
sua anlise se aproxima da funo hermenutica reconhecida por Walter Claudius
Rothenburg, segundo a qual os direitos fundamentais servem como norte para a interpretao
e aplicao do sistema jurdico.239 Mais que isso, observa Sarlet que a dimenso objetiva dos
direitos fundamentais implica verdadeiro parmetro para o controle de constitucionalidade
dos atos normativos editados pelo Estado.240
Em relevante obra sobre o tema, Paulo Ricardo Schier lanou a idia de filtragem
constitucional, com fulcro nos conceitos de fora normativa da Constituio e sistema
constitucional. Segundo sua concepo, toda ordem jurdica deva ser lida luz dela [da
Constituio] e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se no conformem
com ela. Assim, os valores constitucionais assumem um sentido afirmativo de vinculao
impem a observncia das normas constitucionais e vinculam os poderes pblicos e os
cidados ao seu cumprimento e um sentido negativo j que nulificam atos normativos e
administrativos em desconformidade com suas determinaes.241
Esta noo muito se aproxima da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais,
na medida em que o contedo das normas infraconstitucionais acaba por necessariamente ser
filtrado pelas normas jusfundamentais.

237

Esta eficcia irradiante atingiria inclusive as relaes privadas, o que denominado de eficcia horizontal
dos direitos fundamentais, sobre a qual no iremos nos deter no presente trabalho, na medida em que o foco est
voltado para a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais frente ao Estado.
238
Sobre o tema, Lus Roberto Barroso assevera que quando uma norma infraconstitucional admite mais de uma
interpretao possvel, deve-se adotar aquela que mais se coaduna com o texto constitucional e os valores nele
impressos. Ver BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996,
p. 174-181.
239
ROTHENBURG, W. C. Ob. cit., p. 152-153.
240
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos, p. 161.
241
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1999, p. 102.

91

Outro aspecto relevante para o presente estudo, relacionado perspectiva objetiva


dos direitos fundamentais, diz respeito funo de proteo por eles determinada, no sentido
de que incumbem ao Estado o dever de proteger o seu exerccio, no somente em relao s
ingerncias dos poderes pblicos, mas at mesmo em relao s ingerncias dos prprios
particulares. Esta dimenso protetora revela, em verdade o carter positivo que todos os
direitos fundamentais podem assumir, mesmo os clssicos direitos de defesa, na medida em
que todos exigiriam como funo autnoma e independente de sua subjetividade a
proteo do Estado, para a qual, por certo, necessrio se faz a adoo de medidas
prestacionais. A partir desta perspectiva torna-se mais evidente a concluso a que chegaram
Cass Sunstein e Stephen Holmes no sentido de que todos os direitos fundamentais so
positivos, e tm um custo.
Finalmente, importa salientar outra funo de extrema relevncia assumida
objetivamente pelos direitos fundamentais: a de determinar a criao de estruturas
institucionais bem como de procedimentos necessrios sua efetivao. o que reconheceu
Rothenburg,242 ao referir-se dimenso objetiva dos direitos fundamentais, observando que os
contedos normativos dos direitos fundamentais determinam a criao de organizaes e
procedimentos que tenham por fim concretiz-los. Sobre o tema, asseverou Ingo Sarlet:
Neste sentido, sustenta-se com base no contedo das normas de direitos fundamentais
possvel se extrair conseqncias para a aplicao e interpretao das normas
procedimentais, mas tambm para a formatao do direito organizacional e procedimental
que auxilie na efetivao da proteo aos direitos fundamentais, de modo a se evitarem os
riscos de uma reduo do significado do contedo material deles. Neste contexto, h que
considerar a ntima vinculao entre direitos fundamentais, organizao e procedimento,
no sentido de que os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo e de certa forma,
dependentes da organizao e do procedimento (no mnimo, sofrem uma influncia da
parte destes), mas simultaneamente tambm atuam sobre o direito procedimental e as
estruturas organizacionais.243

Portanto, no se pode negar a relevncia da dimenso objetiva dos direitos


fundamentais, sendo que para o presente estudo, os aspectos axiolgicos de vinculao dos
242
243

ROTHENBURG, W. C., Ob. cit., p. 152.


SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos, p. 164-165.

92

poderes pblicos concretizao dos contedos jusfundamentais, bem como os efeitos


relacionados eficcia irradiante, e imposio de prestaes e criao de estruturas
organizacionais e procedimentais direcionadas efetivao destes direitos assumem especial
importncia.
preciso ressaltar, entretanto, que esta fora normativa que decorre da
perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no absoluta, devendo ser ponderada com
todos os valores ou princpios em sentido divergente. Jorge Reis Novais vai mais longe nesta
ponderao, observando que ela deve ser mediatizada pelo sentido de oportunidade,
valoraes e prognsticos do legislador. Tratando especificamente dos direitos fundamentais
sociais, ressalta o autor portugus que eles estaro sempre submetidos reserva do possvel,
que acaba por condicionar e mesmo limitar a esfera objetiva de sua atuao.
Este precisamente uma das questes que se pretende enfrentar no presente
estudo, sendo que para tanto, outros aspectos conceituais ainda carecem de esclarecimento.

1.4.2

A problemtica da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais

A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais permite uma gama variada de


discusses na medida em que mesmo o termo direito subjetivo pode assumir diversos
significados. Na presente seo, no se pretende ingressar na seara das controvrsias tratadas
acerca do significado de uma dimenso subjetiva, mas sim recorrer ao quanto h de consenso
na doutrina em relao ao carter geral de um direito subjetivo, para ento aprofundar a
discusso em relao problemtica dos direitos fundamentais sociais.
Nestas condies, quando se trata de um direito fundamental como direito
subjetivo, quer isto significar que o titular do direito poder exigir judicialmente o
cumprimento da obrigao objeto da norma diretamente do seu destinatrio, em uma relao

93

trilateral, como j mencionado por Robert Alexy.244 Neste sentido converge a doutrina
brasileira, como se extrai da obra de Ingo Wolfgang Sarlet245 e Lus Roberto Barroso.246
Vale observar que Barroso, assim como boa parte da doutrina brasileira e
estrangeira, utiliza a expresso direito pblico subjetivo, sempre que a exigibilidade de
uma conduta se verifica em favor do particular em face do Estado. Esta expresso criticada
por Sarlet, pois seria resultado de resqucios do liberalismo e do positivismo, em que se fazia
referncia aos direitos de defesa da autonomia privada frente ao Estado.247 Partilhando das
mesmas idias, Perez Luo observa que esta categoria s teve sentido no Estado liberal de
Direito, no se coadunando com um Estado social de Direito, pois neste esto presentes os
direitos sociais, os quais anteriormente no eram concebidos como direitos pblicos
subjetivos, pois estes tinham uma dimenso exclusivamente de proteo do indivduo contra a
ingerncia do Estado. Para o autor, esta categoria estaria superada em virtude da dinmica
econmico-social atual, pois o exerccio de qualquer direito fundamental exige uma poltica
jurdica ativa (e na maior parte das vezes tambm econmica) por parte dos poderes
pblicos.248
oportuno ressaltar que a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais deve ser
buscada e compreendida na prpria Constituio, na sua estrutura que inovou um sistema de
relaes jurdicas privatsticas e individualistas, e no em conceitos desenvolvidos pelo
positivismo jurdico ainda presentes no ordenamento jurdico brasileiro.249 Jos Reinaldo de

244

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 178.


SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 167.
246
BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 103-104.
247
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos ..., p. 166-167.
248
PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, p. 33-34.
249
Neste sentido vale observar as ponderaes de J. J. Gomes Canotilho, ao asseverar que, a fim de resgatar a
autonomia do direito constitucional e a normtividade da Constituio, preciso evitar que seu contedo material
seja determinado por normas, conceitos e tradies infra-constitucionais. Em ltima anlise, salienta o autor que
num Estado constitucional democrtico a forma e o contedo principal vm de cima. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 410.
245

94

Lima Lopes250 busca ressaltar esta dificuldade, na medida em que muitos direitos
fundamentais especialmente os direitos fundamentais sociais parecem no se adequar ao
conceito de direito subjetivo presente no art. 75 do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual a
todo direito deve corresponder uma ao. A falta de tutela, ou a falta de ao disponvel,
significa de fato a inexistncia ou a inexigibilidade do direito subjetivo. Este conceito
reflexo do modelo jurdico que inspirara o Cdigo Civil de 1916, o qual no se adapta ao
novo constitucionalismo inaugurado em 1988. A interpretao dos direitos fundamentais deve
assumir outra conotao: porque a Constituio previu determinados direitos como
fundamentais, atribuindo obrigaes ao Estado e aos particulares (como o caso dos direitos
fundamentais sociais dos trabalhadores) que eles so exigveis judicialmente, e portanto,
corresponderiam a direitos subjetivos. A exigibilidade no condio de existncia do direito,
ele no existe porque exigvel. Ele existe, razo pela qual deve ser exigvel.
Clmerson Merlin Clve observa que a dimenso subjetiva dos direitos
fundamentais desempenha trs funes: a) de defesa do indivduo contra a ingerncia do
poder pblico que venha impedir a satisfao do direito fundamental; b) de prestao,
segundo a qual o indivduo pode demandar a realizao do objeto do direito fundamental; e c)
de no discriminao, segundo a qual o indivduo deve ter ao seu dispor, sem discriminao
em relao aos demais (a no ser que a discriminao seja necessria para a concretizao da
igualdade material), os bens e servios necessrios satisfao de seus direitos
fundamentais.251
Atualmente, tem-se dado uma certa preferncia para a perspectiva subjetiva dos
direitos fundamentais, no sentido de que ela deva prevalecer enquanto presuno de que os
direitos fundamentais correspondem a direitos subjetivos. Reportando-se s teorizaes de

250

LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de
Direito. In: Jos Eduardo Faria (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994,
p. 113; 126-129.
251
CLVE, C. M. Ob. cit., p. 23.

95

Robert Alexy, Sarlet252 observa que esta prevalncia se sustenta em dois argumentos
principais: a) o primeiro deles diz respeito finalidade caracterstica dos direitos
fundamentais, que de proteo do indivduo e no da coletividade; b) o segundo,
relacionado com o carter principiolgico dos direitos fundamentais, ressalta que o
reconhecimento de um direito subjetivo significa um grau maior de realizao do que a
previso de obrigaes de cunho meramente objetivo. Nesta esteira, Ingo Sarlet fornece mais
um argumento: a relao dos direitos fundamentais sociais com o valor da autonomia
individual, como uma das expresses da dignidade da pessoa humana.253
A questo demonstrar esta prevalncia da dimenso subjetiva em relao a todos
os direitos fundamentais, inclusive os de funo prestacional, como seria o caso de muitos
direitos fundamentais sociais.
Como j se teve oportunidade de asseverar, os direitos fundamentais constituem
um feixe de posies jurdico-fundamentais, estruturalmente distintas. Dessa forma, sempre
que uma norma de direito fundamental assume a feio de direito de defesa, a doutrina tende a
reconhecer com maior tranqilidade sua caracterizao como um direito subjetivo, na medida
em que poderia o seu titular exigir prontamente do Estado que se abstenha de ingerir na esfera
de autonomia privada resguardada pela norma.254 No presente estudo, no esta dimenso
negativa que nos preocupa, mas sim a dimenso positiva ou prestacional dos direitos
fundamentais, ou seja, se pode o titular de um direito fundamental exigir do Estado a
realizao de uma determinada prestao material abarcada pelo contedo da norma. Na
medida em que a Constituio instituiu direitos fundamentais de cunho manifestamente (e

252

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos., p. 169-170, citando Robert Alexy, Grundrechte als subjektive
Rechte und als objektive Normen, in: Der Staat, n. 29 (1990), p. 60 e ss.
253
Este enfoque, todavia, no exclui a possibilidade, inclusive reconhecida na nossa Constituio, de atribuir-se
a titularidade de direitos fundamentais subjetivos a certos grupos ou entes coletivos que, todavia, e em que pese a
distino entre as noes de pessoa e indivduo, gravitam, em ltima anlise, em torno da proteo do ser
humano em sua individualidade. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos., p. 170.
254
Neste sentido, ver SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 1, 2001. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20 de outubro de 2004, p.34.

96

prima facie) prestacional, h que se investigar se estes direitos tambm podem ser
considerados direitos subjetivos.
Afinal, a efetivao da pauta social constitucional somente ser vivel se os
direitos fundamentais sociais forem observados enquanto verdadeiros direitos subjetivos,
capazes de vincular os poderes pblicos realizao das prestaes positivas correspondentes
ao seu objeto. como se manifestou Lus Roberto Barroso, defendendo uma teoria da
efetividade constitucional pautada no conceito de direito subjetivo.255
Atualmente, grande parte dos doutrinadores j aponta neste sentido, embora ainda
haja discusso acerca da caracterizao dos direitos fundamentais sociais como normas
programticas o que implica todo o modo diferenciado de se compreender a justiciabilidade
destes direitos.
Com o objetivo de se estabelecer um parmetro de compreenso dos direitos
fundamentais sociais para o fim de se aquilatar sua exigibilidade frente aos poderes pblicos,
passa-se a enfrentar a questo, ainda que de forma sucinta.

1.4.2.1 Normas programticas

Jos Afonso da Silva elaborou uma classificao das normas constitucionais


segundo sua eficcia que ficou famosa na doutrina brasileira. O autor foi um dos primeiros a
asseverar que todas as normas constitucionais so providas de eficcia,256 e classificou-as com
relao capacidade de cada uma produzir efeitos no mundo real: (a) normas constitucionais
de eficcia plena, capazes de surtir todos os seus efeitos no mundo jurdico, incidindo
diretamente na matria que constitui o seu objeto; (b) normas constitucionais de eficcia
contida, as quais correspondem a normas tambm capazes de produzir seus efeitos, mas que
255

BARROSO, Lus Roberto. Eficcia e efetividade do direito liberdade. In ________. Temas de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.83.
256
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 81.

97

prevem determinados meios ou conceitos que podem limitar esta eficcia em dadas
circunstncias; e (c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, as quais no
produzem todos os efeitos jurdicos a partir de sua entrada em vigor, na medida em que sua
normatividade precisa ser determinada pelo legislador ordinrio.257 neste ltimo grupo que
o autor enquadra as normas programticas, todavia atribuindo-lhes a denominao de normas
constitucionais declaratrias de princpio programtico.258
Buscando explicar o surgimento das normas constitucionais programticas,
asseverou Jos Afonso da Silva:
Esse embate entre o liberalismo, com seu conceito de democracia poltica, e o
intervencionismo ou o socialismo repercute nos textos das constituies contemporneas,
com seus princpios de direitos econmicos e sociais, comportando um conjunto de
disposies concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como estrutura da
economia e ao estatuto dos cidados. O conjunto desses princpios forma o chamado
contedo social das constituies. Vem da o conceito de constituio dirigente, de que a
Constituio de 1988 exemplo destacado, enquanto define fins e programas de ao
futura no sentido de uma orientao social democrtica. Por isso, ela, no raro, foi
minuciosa e, no seu compromisso com as conquistas liberais e com um plano de evoluo
poltica de contedo social, o enunciado de suas normas assumiu, muitas vezes, grande
impreciso, comprometendo sua eficcia e aplicabilidade imediata, por requerer
providncias ulteriores para incidir concretamente. Muitas normas so traduzidas no texto
supremo apenas em princpio, como esquemas genricos, simples programas a serem
desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinrios. So estas que
constituem as normas constitucionais de princpio programtico...259

Diante destas ponderaes, o autor conceitua normas programticas como


aquelas normas constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e
imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios a serem
cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como
programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado.260
Vezio Crisafulli foi quem talvez definiu as normas programticas com maior
clareza e preciso:

257

SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82.


Apesar da preocupao terminolgica manifestada pelo autor, pretendemos continuar utilizando a expresso
normas programticas, na medida em que se trata de termo mais difundido na doutrina ptria e estrangeira.
259
SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 136-137.
260
Idem, p. 138.
258

98

Nesta acepo, programticas se dizem aquelas normas jurdicas com que o legislador,
ao invs de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um
programa de ao, com respeito ao prprio objeto, obrigando-se a dele no se afastar sem
um justificado motivo. Com referncia quelas postas no numa lei qualquer, mas numa
Constituio do tipo rgido, qual a vigente entre ns, pode e deve dar-se um passo
adiante, definindo como programticas as normas constitucionais mediante as quais um
programa de ao adotado pelo Estado e cometido aos seus rgos legisalativos, de
direo poltica e administrativa, precisamente como programa que obrigatoriamente lhes
incumbe realizar nos modos e formas da respectiva atividade. Em suma, um programa
poltico, encampado pelo ordenamento jurdico e traduzido em termos de normas
constitucionais, ou seja, provido de eficcia prevalente com respeito quelas normas
legislativas ordinrias: subtrado, portanto, s mutveis oscilaes e variedade de
critrios e orientaes de partido e de governo e assim obrigatoriamente prefixados pela
Constituio como fundamento e limite destes.261

As normas programticas, como bem observou Lus Roberto Barroso, no


conferem direito subjetivo aos cidados, no se pode exigir judicialmente a realizao do
programa nelas definido, pois elas to somente estipulam fins genricos a serem observados
pelo Estado, sem vincul-los concreta e especificamente adoo de condutas
determinadas.262 Deste aspecto, depreende-se sua baixa normatividade, na medida em que elas
to somente apresentariam caminhos a serem seguidos pelos poderes pblicos, no fixando,
entretanto, condutas especficas a serem adotadas, e pelas quais eles pudessem ser
responsabilizados em caso de omisso.
neste grupo de normas constitucionais que Jos Afonso da Silva enquadra parte
dos direitos fundamentais sociais, como aqueles previstos no art. 7, XI, XX e XXVII,263 j
que segundo o autor, as normas programticas dizem respeito s relaes econmico-sociais
estipuladas pelo constituinte, determinando to somente um fim a ser alcanado pelos poderes
pblicos.264 Apesar de reconhecer que o fenmeno da positivao e da subjetivao tem se
estendido s normas de direitos fundamentais sociais, no deixa de ver no carter abstrato e
261

Apud BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, p. 221-222.


BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 118.
263
CF, art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social...XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente,
participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; XX proteo do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos especficos, nos termos da lei; XXVII proteo em face da automao, na forma da lei;...
264
SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p 140-141; 147-148. O autor ressalva
expressamente, entretanto, o direito sade (CF, art. 196) e o direito educao (CF, art. 205), observando que
o desrespeito a estas normas no geraria mero descumprimento de um programa normativamente previsto, mas
sim o desrespeito a um dever especfico de satisfao de um direito determinado. p. 150.
262

99

incompleto das respectivas normas um certo empecilho para sua caracterizao como
verdadeiros direitos subjetivos prontamente exigveis. A questo central se reconhecer no
diploma constitucional o poder de transformar-se em programa normativo do Estado e da
sociedade, determinando condutas no campo scio-econmico a serem assumidas pelos
rgos pblicos de forma vinculante, e neste sentido Jos Afonso da Silva no chega a se
posicionar claramente.
Vale deixar registrada a crtica contundente feita por Eros Roberto Grau
classificao das normas constitucionais elaborada por Jos Afonso da Silva, na medida em
que, segundo Eros Grau, afirmar que determinadas normas constitucionais tm sua eficcia
dependente da edio de normas pelo legislador ordinrio equivaleria a uma revogao de
fato, sempre que o legislador se omitisse no seu dever de concretizar a norma constitucional.
Seria inverter a hierarquia das normas jurdicas, na medida em que uma lei ordinria acabaria
por se sobrepor a uma norma constitucional. Nestas condies, o autor defende que as normas
de direitos sociais, ainda que prevejam a possibilidade de integrao do seu contedo por
legislao ordinria, no dependem desta para sua interpretao e aplicao, gerando
verdadeiros direitos subjetivos aos seus titulares.265
Em anlise das normas programticas da Constituio brasileira, Celso Bastos
chega a afirmar que sua programaticidade no se deve carncia de lei integradora, mas sim,
existncia dos meios materiais necessrios sua realizao:
A programaticidade delas consiste no fato de que sua no aplicabilidade imediata no
decorre de mera remisso lei ou ao Estado. A sua programaticidade reside sim no
reconhecimento pela Constituio de que esses fins no so alcanveis de uma s feita.
No dependem de mera diligncia legislativa, mas de um contexto de elementos de ordem
social, econmica e, at mesmo, poltica. (...) No caso que estamos examinando, a
aquisio de aplicabilidade ter de ser gradativa, uma vez que gradativos so esses
aumentos de disponibilidade ou de recursos, para enfrentar as tarefas impostas.266

265

GRAU, Eros Roberto. A Constituio Brasileira e as Normas Programticas. In: Revista de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, n. 4, Rio de Janeiro: IBDC/Forense, 1985, p. 40-43.
266
BASTOS, Celso Ribeiro. As normas programticas na Constituio de 1988. In: Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n. 14, jan-mar 1996, p. 12.

100

Segundo o autor, as normas programticas so uma decorrncia da prpria


pretenso da Constituio de regular o futuro. Neste sentido, surge a problemtica de normas
que instituem como plenamente realizvel uma situao de bem-estar social que nem mesmo
os pases mais avanados economicamente do mundo conseguiram atingir; bem como
delimitam as opes polticas que deveriam estar no mbito de discricionariedade do
Legislador e do Executivo. Para o autor, no cabe Constituio proclamar uma revoluo, a
fim de modificar as relaes sociais, sendo que as normas de direitos sociais seriam fruto de
um exagero injustificvel, pois ns no tivemos nenhuma revoluo socialista que pudesse
explicar os exageros das nossas normas socais.267
A posio adotada pelo autor merece severas crticas, na medida em que a
Constituio no mais encarada como mero reflexo das relaes de poder (Lassale) para
assumir funo normativa e norteadora da sociedade.268 E nestas condies, tem sim
legitimidade para determinar os rumos a serem seguidos pelos poderes constitudos
Executivo, Legislativo e Judicirio. Neste passo, toda a noo de normas programticas, tal
como concebida por Celso Ribeiro Bastos, merece ser refletida.
Canotilho, ao tratar das normas programticas, procurou atribuir-lhes uma maior
densidade normativa. Segundo o autor, as normas programticas correspondem a diretrizes
materiais constitucionais e assumem trs funes distintas: (1) impem ao legislador a edio
de normas que definam seu contedo normativo possibilitando sua realizao; (2) vinculam os
poderes pblicos concretizao de seus programas abstratamente definidos; e (3) atuam
como limites negativos atuao do Estado, para servir de parmetro de inconstitucionalidade

267

BASTOS, C. R. Ob. cit., p. 14-15.


HESSE, Konrad. Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991, p. 15: A
Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa
mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas.
Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e
social. Determinada pela realidade social e ao mesmo tempo determinante em relao a ela.

268

101

para atos administrativos ou normativos que no estejam em conformidade com o seu


contedo.269
A partir destas caractersticas, o autor faz questo de distinguir normas
programticas de direitos fundamentais sociais: ainda que as primeiras tenham relevante
funo no sistema constitucional, na medida em que podem constituir fundamento
constitucional de aces e medidas estaduais, bem como consubstanciam valores
constitucionais que no podem deixar de ser relevantes em sede de interpretao de outras
normas constitucionais (e legais), elas no so capazes de outorgar verdadeiros direitos aos
cidados.270 Elas esgotam seus efeitos em uma diretiva fornecida ao Estado (mais
precisamente, ao legislador), o que no autorizaria a exigibilidade de determinadas condutas
perante os rgos judicirios. A prerrogativa atribuda ao cidado de exigir o cumprimento de
uma obrigao prevista na norma se verificaria exclusivamente no caso das normas de direitos
fundamentais sociais.
De fato, distinguir normas programticas de direitos fundamentais sociais
questo que tem merecido a ateno da doutrina, embora muitos ainda defendam o carter
programtico de normas jusfundamentais.
Jos Carlos Vasconcellos dos Reis desenvolveu relevante estudo a este respeito,
observando que normas programticas e normas definidoras de direitos sociais tm um
aspecto em comum: seu papel de conformar a ordem econmica e social a certos postulados
de justia social e realizao espiritual, para proteger os indivduos das desigualdades de
cunho econmico e elevar-lhes as condies de vida.271 Distinguem-se, entretanto, pois
investem seus titulares em diferentes situaes jurdicas, bem como determinam diferentes
conseqncias para a hiptese do seu descumprimento.

269

CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 315.


CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 127-128.
271
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As Normas Constitucionais Programticas e o Controle do Estado. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45.
270

102

Segundo Vasconcellos dos Reis, a diferena central entre normas programticas e


normas definidoras de direitos fundamentais se encontra no seu objeto: enquanto as primeiras
apenas determinam um fim a ser cumprido pelo Estado, as ltimas atribuem um direito
subjetivo aos seus titulares.272 Aprofundando este critrio, o autor sugere que se diferencie o
efetivo contedo de um direito subjetivo e determinado, presente nas normas definidoras de
direitos fundamentais sociais, de simples sugesto de contedo, sujeita a modelaes
poltico-jurdicas cambiantes, presentes nas normas programticas. Enquanto no primeiro
caso haveria verdadeiros direitos sociais, no segundo, o autor denota a presena de meras
estipulaes de polticas pblicas a serem adotadas.273
Finalmente, no caso das normas definidoras de direitos, Vasconcellos dos Reis
observa que a atuao do Estado assume carter tcnico e instrumental pois a matria objeto
da norma j est definida no prprio dispositivo, no cabendo uma definio a posteriori.
Ainda que no sejam exequveis por si mesmas, por dependerem da edio de leis, a inrcia
do legislador d lugar ao controle de inconstitucionalidade por omisso, j que o titular do
direito est investido no direito subjetivo prestao normativa necessria realizao do seu
direito. J no caso das normas programticas, a atuao do Estado tem carter logicamente
essencial, na medida em que deve o Estado agir para determinar quais condutas adotar que
sejam capazes de atingir o fim previsto abstratamente na norma. E o legislador, nestas
condies, teria liberdade de tempo e escolha dos meios para editar a legislao
complementar necessria.274
A fim de exemplificar a distino proposta, o autor cataloga como direito
fundamental o direito previsto no inciso V do art. 203 da CF, e define como norma
programtica a norma do inciso XXVII do art. 7 da CF.

272

REIS, J. C. V. dos. As Normas Constitucionais Programticas ..., p. 49.


Idem, p. 55-56.
274
Ibidem, p. 60-62.
273

103

Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno
ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei;
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais...
XXVII proteo em face da automao, na forma da lei;

No primeiro caso, no estaria delineado um fim a ser seguido pelo Estado, mas
um direito a uma prestao material (um salrio mnimo de prestao) a ser usufrudo pelo seu
titular (idoso ou pessoa com deficincia), e, portanto, diretamente exigvel. Eventual
legislao que venha a ser editada s poder regulamentar no restringir ou modificar o
benefcio j concedido pela norma constitucional. No segundo caso, a proteo em face da
automao corresponderia a um fim do Estado, e no um direito subjetivo do trabalhador, j
que no define uma conduta especfica exigvel do Estado, de modo que no haveria prestao
material a ser prontamente exigida pelo seu titular.
Assim, a partir dos critrios apresentados, Vasconcellos dos Reis acaba por
classificar como normas programticas uma srie de normas atualmente concebidas pela
doutrina como veiculadoras de verdadeiros direitos fundamentais sociais ainda que em sua
dimenso principiolgica.
H que se ponderar que a tese desenvolvida pelo mestre do Rio de Janeiro no
est isenta de crticas. Em um primeiro momento, verifica-se que os critrios da determinao
da conduta a ser exigida como suficiente para distinguir um direito subjetivo de um fim
estatal, mostram-se equivocados. Depreende-se do quanto foi exposto que o autor acaba por
atribuir o carter de direito subjetivo exclusivamente s normas constitucionais fundamentais
que definem regras, e que, portanto, apresentem uma conduta definitiva e determinada prima
facie, a ser exigida do Estado; normas com maior grau de abstrao, que no veiculem uma
conduta definida prima facie seriam normas programticas, pois estabeleceriam um fim a ser
seguido pelo Estado, sem qualquer parmetro de meio a ser utilizado para que este fim seja

104

atingido. Uma distino como esta, data venia, parece retirar a normatividade de normas que,
em verdade, no so programticas, mas sim tm natureza de princpio, segundo os
parmetros de identificao definidos na seo 1.3.
Nestas condies, certo que algumas normas de direitos fundamentais sociais se
portam como regras, prevendo condutas determinadas a serem executadas pelos poderes
pblicos. Outras, entretanto, tm manifesto carter princiolgico, razo pela qual devem
sofrer um processo de ponderao mediante argumentao jusracional capaz de densificar seu
contedo diante do caso concreto, e aprimorar sua densidade normativa a ponto de torn-la
imediatamente aplicvel. Conceb-las como normas programticas275, incapazes de outorgar
aos seus titulares o direito de exigir prestaes estatais, bem como incapazes de gerar a
responsabilidade do Estado diante do no cumprimento de seu contedo significa retirar a
fora normativa da Constituio, rebaix-la a mera carta de boas intenes, incapaz de
transformar a sociedade.276
No caso especfico da norma do inciso XXVII do art. 7 da CF, h que se observar
que ainda que no haja uma conduta especfica determinada no dispositivo, a norma em si
resultado da ao do intrprete, que diante do caso concreto ter condies de verificar se o
titular pode exigir determinada conduta do Estado. Ainda que se defenda a impossibilidade de

275

Jos Carlos Vasconcellos dos Reis entende que normas programticas se distinguem de princpios apesar das
semelhanas quanto ao contedo normativo, a funo prospectiva, a funo negativa de impedimento de conduta
diversa ou violadora, e sua caracterizao como mandados de otimizao. Segundo o autor, as normas
programticas so uma combinao, um ponto de encontro dos princpios com as policies [concebidas por
Ronald Dworkin], numa autntica simbiose do elemento jurdico a eficcia principiolgica com o elemento
poltico a afirmao de uma meta a ser atingida pelo Estado. REIS, Ob. cit. p. 121. Entretanto, se o autor
assume que as normas programticas tm eficcia principiolgica, nada justifica a no aplicao da ponderao
para o fim de se identificar, a partir de seu contedo, condutas definitivas prontamente exigveis, especialmente
no caso dos direitos fundamentais.
276
Como observou Paulo Ricardo Schier, reportando-se ao pensamento de Konrad Hesse, h um
condicionamento recproco entre a realidade poltico-social e a Constituio, de modo que a essncia da
normatividade constitucional se encontra precisamente na sua pretenso de prevalecer sobre o real. Embora ela
no seja capaz de realizar tudo por si mesma, ela ter uma fora ativa se se fizerem presentes na conscincia
geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional no s a vontade
de poder, mas tambm a vontade de Constituio. Esta vontade de Constituio tem origem, dentre outros
aspectos, na compreenso da necessidade de buscar constantemente a legitimao da ordem normativa, bem
como na compreenso de que esta ordem normativa somente ser efetiva por atos volitivos do homem. SCHIER,
P. R. Ob. cit., p. 73-74.

105

se determinar judicialmente a criao de polticas pblicas necessrias proteo do


trabalhador frente automao, certo que diante de uma conduta estatal que no protege o
trabalhador, e outra que poderia proteg-lo, ele pode pleitear perante o Judicirio a omisso
do Estado no sentido de no prejudicar seu status jurdico, e a prestao no sentido de
proteg-lo, se esta puder ser determinada no caso concreto. Alm disso, como asseverou
Canotilho, a partir do momento que o prprio constituinte afirmou que so direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros (...) a proteo em face da automao, na forma
da lei tem o titular o direito subjetivo de exigir uma prestao normativa que torne seu
direito mais determinado e exigvel.
Assim, h que se ponderar que no cabe ao doutrinador definir como norma
programtica normas que o prprio constituinte pretendeu alar categoria de normas de
direito fundamental. O regime jurdico das normas de direitos fundamentais tem especial
relevncia no sistema jurdico ptrio, especialmente em virtude da fundamentalidade formal e
material que recobre estas normas, como j se teve oportunidade de asseverar. No se pode
negar esta fundamentalidade que no caso da proteo em face da automao se relaciona
diretamente com a dignidade da pessoa humana, na medida em que pretende proteger o
homem enquanto sujeito em face de sua descartabilidade diante da automao tecnolgica
afirmando que a proteo em face da automao corresponde a mero programa com o qual
se comprometeu o constituinte, para o futuro, quando houver oportunidade e interesse do
legislador em editar as leis infraconstitucionais necessrias sua efetividade. De fato, tal
raciocnio coloca a efetividade de direitos fundamentais sociais nas mos do legislador
ordinrio, invertendo a hierarquia da Constituio.
Regina Maria Macedo Neri Ferrari inovou no tema relativo discusso das
normas programticas, trazendo uma nova concepo voltada para a mxima normatividade.
A autora menciona que ao falar em normas programticas, no possvel questionar a sua

106

imperatividade, mas apenas a sua efetividade.277 Tratando do disposto no artigo 170 da


Constituio Federal, que determina os fins sociais a serem atingidos pela ordem econmica,
a autora aponta para as caractersticas que marcam as normas programticas:
Tais normas definem fins e no estabelecem pressupostos de fato, isto , no dizem
quando se deve atuar, nem o contedo da atuao, ou seja, o que deve ser feito, embora
indiquem, imperativamente, o fim a ser perseguido. O maior problema desse tipo
normativo reside no fato de que o contedo do dever prescrito na norma precisamente o
fim a ser atingido, sem a determinao da conduta a realizar, ficando ao destinatrio da
norma uma ampla margem de discricionariedade para escolher os meios adequados
persecuo do fim determinado. O que no arranha ou diminui a obrigatoriedade de
atingi-los.278

Segundo a autora, mesmo uma norma programtica seria capaz de gerar direitos
subjetivos, na medida em que, se de um lado inibem os poderes pblicos de agir em
desconformidade com os fins por ela estabelecidos, de outro conferem ao seu destinatrio o
direito de exigir o cumprimento da prestao nela prevista, de modo que no altere o seu
significado original, gerando, portanto, efeitos jurdicos, situaes subjetivas.279 Diante desse
quadro, a autora defende que as normas programticas poderiam colocar seus titulares em trs
posies jurdicas distintas: (1) na posio de titulares de situaes prontamente desfrutveis,
dependentes apenas de uma omisso estatal; (2) na posio de exigncia de prestaes
positivas do Estado, as quais podem encontrar limites de cunho econmico ou poltico; e (3)
na posio de titulares do direito edio de norma jurdica integradora.280
Nestas condies, Regina Ferrari, embora conceba determinadas normas de
direitos fundamentais sociais como normas programticas, entende que direitos como o
direito fundamental sade (CF, art. 196) e o direito educao fundamental (CF, art. 205)
conferem verdadeiros direitos subjetivos prontamente desfrutveis.281

277

FERRARI, Regina Maria Macedo Neri. Normas Constitucionais Programticas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 172.
278
Idem, p. 175.
279
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 222.
280
Idem, p. 230, e tambm neste sentido BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, p. 102 e ss.
281
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 231.

107

Diante do exposto, verifica-se que mesmo entre os diversos autores que concebem
normas de direito fundamental social como normas programticas existe divergncia em
relao aos efeitos que referidas normas podem desencadear no mundo jurdico.
Entendemos, entretanto, que no se pode conceber normas de direitos
fundamentais tais como as j delineadas no presente estudo como normas
programticas, pois no estabelecem meramente programas ou fins a serem cumpridos
pelo Estado, mas conferem verdadeiros direitos aos seus titulares. Em alguns casos, estes
direitos sero abstratos, e dependero da atuao do intrprete, que mediante a ponderao,
poder identificar, no caso concreto, os direitos definitivos.282 Em outros, sero definitivos
prima facie, seja porque suas normas correspondem a verdadeiras regras, seja porque os
princpios que as veiculam tm um peso maior no caso concreto, como aqueles que veiculam
direitos ligados ao mnimo existencial.
A questo a possibilidade de qualific-los como direitos fundamentais
subjetivos. o que se pretende tratar a seguir.

1.4.2.2 Direitos subjetivos prima facie

Grande parte da doutrina atualmente concebe os direitos fundamentais sociais


como verdadeiros direitos subjetivos. Neste sentido, Canotilho defende que os direitos
sociais so compreendidos como autnticos direitos subjectivos inerentes ao espao
existencial do cidado, independentemente da sua justiciabilidade e exequibilidade

282

Neste sentido, Ingo Sarlet chega a reconhecer que muitas normas de direitos fundamentais sociais poderiam
ser equiparadas a normas de cunho programtico, em virtude de sua formulao excessivamente abstrata, e
definidora de fins a serem cumpridos pelo Estado. Fornece como exemplos as normas dos artigos 6, 7, II, III,
IV, XI, XII, e XVI, bem como os artigos 194, 196, 205 e 215. Segundo o autor, ainda que se pudesse partir da
premissa de que no momento em que a Constituio se utiliza da expresso direito (...), est, na verdade,
positivando o direito fundamental como direito subjetivo, tal circunstncia no teria o condo de elidir as
dificuldades e a problemtica delas decorrente, no que tange possibilidade de reconhecer-se, diretamente com
base na norma constitucional, um direito subjetivo a prestaes para o titular. SARLET, I. W. A Eficcia dos
Direitos Fundamentais, p. 302.

108

imediatas. Para ele, seriam exemplos de direitos fundamentais subjetivos: o direito


segurana social (CRP, art. 63), o direito sade (CRP, art. 64), o direito habitao (CRP,
art. 65), o direito educao e cultura (CRP, art. 73), o direito ao ensino (CRP, art. 74),
dentre outros.283 Ainda afirma o carter indiscutivelmente subjetivo dos direitos fundamentais
sociais, constituindo direitos originrios a prestaes sempre que a partir da garantia
constitucional for reconhecido o dever do Estado criar os pressupostos materiais necessrios
ao exerccio do direito e a possibilidade de o cidado exigir judicialmente estas prestaes
diretamente do Estado.284
Note-se que ainda que o autor os coloque sob a reserva do possvel, reconhece a
existncia de uma imposio constitucional a eles vinculada, legitimadora, entre outras
coisas, de transformaes econmicas e sociais na medida em que estas forem necessrias
para a efectivao desses direitos.285
Ainda assim, o mestre de Coimbra s entende possvel o efetivo reconhecimento
de direitos originrios a prestaes se a densidade normativa do dispositivo constitucional
correspondente for equivalente aos dispositivos que veiculam direitos de defesa. O poder
pblico tem um indeclinvel poder de discricionariedade na forma de concretizao destes
direitos, de modo que o fato de a Constituio reconhecer determinados direitos a prestaes
no significaria, de plano, que seu titular poderia impor ao Estado o dever de agir desta ou
daquela forma a fim de concretizar a prestao normativamente prevista. Para Canotilho, O
Estado, os poderes pblicos, o legislador, esto vinculados a proteger o direito vida, no
domnio das prestaes existenciais mnimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que

283

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 434.


Idem, p. 435.
285
Ibidem, p. 436.
284

109

tornem efectivo este direito, e, no caso de s existir um meio de dar efectividade prtica,
devem escolher precisamente esse meio.286
Vieira de Andrade tambm defende que os direitos fundamentais sociais no
correspondem a preceitos meramente proclamatrios, mas seriam autnticos direitos
subjetivos, se no a prestaes materiais exigveis dos poderes pblicos, ao menos a
prestaes normativas, no sentido de edio das normas necessrias concretizao destes
direitos: constituem normas jurdico-positivas subjectivas ou estabelecem garantias
institucionais, impondo ao legislador a obrigao de agir para lhes dar cumprimento
(imposies legiferantes).287 Todavia, depreende-se da elaborao terica desenvolvida pelo
autor, que devido a muitas normas que prescrevem direitos fundamentais sociais dependerem
da atuao do legislador, elas no outorgariam direitos subjetivos a prestaes aos seus
titulares, j que estas prestaes seriam carentes de definio. Nestas condies, os direitos
fundamentais seriam imposies legiferantes, e nesta hiptese, no se distanciam muito da
concepo de normas programticas observada anteriormente.
Em verdade, para os fins deste estudo, conceber os direitos fundamentais sociais
como direitos subjetivos significa reconhecer a possibilidade de o titular do direito exigir
diretamente do Estado a adoo de determinada conduta, a realizao de certa prestao
material que satisfaa seu direito fundamental.288
Ingo Wolfgang Sarlet se posiciona em defesa da existncia de direitos sociais
prestacionais subjetivos, ainda que esta concluso no possa assumir uma dimenso radical de
tudo ou nada. Existem elementos que podem mitigar a exigibilidade de direitos sociais em
determinadas circunstncias como j analisara Alexy de modo que o reconhecimento de
286

CANOTILHO, J. J. G. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais, apud SARLET, I. W. A


Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 332-333.
287
ANDRADE, J. C. V. de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 300.
288
Neste item, a questo da qualificao das normas de direitos fundamentais sociais como verdadeiros direitos
subjetivos est relacionada to somente aos chamados direitos originrios a prestaes, ou seja, a possibilidade
de se extrair diretamente da norma jusfundamental positivada no texto constitucional um direito subjetivo de seu
titular a uma prestao material a ser realizada pelo Estado.

110

direitos subjetivos no seria absoluto, mas sim dependente da ponderao entre a norma de
direito fundamental social e outros bens jurdicos, outros direitos, e mesmo reservas
econmicas do Estado.
Na viso deste autor, os direitos sociais, por estarem intimamente vinculados ao
direito vida, e dignidade da pessoa humana, tm, em seu favor, uma presuno de
efetividade, ou de subjetividade, de modo que a realizao da dignidade da pessoa humana
serviria assim como um limite, uma demarcao da subjetividade dos direitos fundamentais
sociais.
Alm disso, preciso ressaltar que ao estado no apenas vedada a possibilidade de tirar
a vida (da, por exemplo, a proibio da pena de morte), mas tambm que a ele se impe
o dever de proteger ativamente a vida humana, j que esta constitui a prpria razo de ser
do Estado, alm de pressuposto para o exerccio de qualquer direito (fundamental ou
no). No nos parece absurda a observao de que negar ao indivduo os recursos
materiais mnimos para manuteno de sua existncia (negando-lhe, por exemplo, uma
penso adequada na velhice, quando j no possui condies de prover seu sustento) pode
significar, em ltima anlise, conden-lo morte por inanio, por falta de atendimento
mdico, etc. Assim, h como sustentar na esteira da doutrina dominante que ao menos
na esfera das condies existenciais mnimas encontramos um claro limite liberdade de
conformao do legislador. 289

O autor, entretanto, ressalta que no somente quando a vida humana estiver em


risco que se torna possvel reconhecer direitos fundamentais subjetivos a prestaes por parte
do Estado. Com base no princpio da dignidade da pessoa humana, o autor procura identificar
um parmetro de reconhecimento do padro mnimo em direitos sociais (mesmo como
direitos subjetivos individuais). Neste sentido, fornece como exemplo o acesso ao ensino
fundamental obrigatrio e gratuito (art. 208, 1, CF) que se negado importa igualmente em
grave violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que este implica
para a pessoa humana a capacidade de compreenso do mundo e a liberdade (real) de
autodeterminar-se e formatar a existncia, o que certamente no ser possvel em se mantendo
a pessoa sob o vu da ignorncia.290

289
290

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 352.


SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988, p. 36-37.

111

Ricardo Lobo Torres atribui essencial importncia dimenso existencial do


indivduo como parmetro para a qualificao dos direitos fundamentais sociais como direitos
subjetivos, que chega, em ltima anlise, a negar a prpria jusfundamentalidade dos direitos a
prestaes sociais quando desvinculados da noo de mnimo existencial:
A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu
duplo aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos
sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de
prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser
obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir
do processo democrtico. (...)
Os direitos sociais se transformam em mnimo existencial quando so tocados pelos
interesses fundamentais ou pela jusfundamentalidade. A idia de mnimo existencial, por
conseguinte, se confunde com a de direitos fundamentais sociais stricto sensu. 291

Segundo o autor, h um direito s condies mnimas de existncia humana


digna que no pode ser objeto de interveno do Estado e que ainda exige prestaes estatais
positivas.292 Todavia, o autor no logra atribuir ao termo mnimo existencial um contedo
especfico, de modo que ele poderia abranger qualquer direito, at mesmo um direito no
reconhecido pela Constituio como fundamental. Ele se relacionaria dimenso essencial e
inalienvel do direito. Para Ricardo Lobo Torres, o problema do mnimo existencial
confunde-se com a prpria questo da pobreza. (...) H que se distinguir entre pobreza
absoluta, que deve ser obrigatoriamente combatida pelo Estado, e a pobreza relativa, ligada a
causas de produo econmica ou de redistribuio de bens, que ser minorada de acordo com
as possibilidades sociais e oramentrias.293
Ana Paula de Barcellos294 tambm procurou identificar na noo de mnimo
existencial um critrio de preciso e exigibilidade dos direitos fundamentais sociais, de modo
que sempre que eles estivessem vinculados realizao das condies mnimas de
291

TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: Ingo Wolfgang
Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1-2. A reduo dos direitos fundamentais sociais a um mnimo existencial ser
objeto de discusso no Captulo IV.
292
TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 126.
293
Idem, p. 126.
294
BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos, p. 23; 45.

112

sobrevivncia do indivduo, eles gerariam uma obrigao estatal passvel de ser cobrada via
propositura de ao perante o Judicirio. Todavia, a autora no reduz nem restringe a
fundamentalidade destes direitos noo deste mnimo existencial, na medida em que eles
instituiriam um estado de coisas mais abrangente noo principiolgica a ser alcanado
pelos poderes pblicos e pela sociedade.
Sem restringir-se idia de mnimo existencial, Borowski afirma: Los derechos
fundamentales prestacionales son derechos subjetivos en todo su mbito de proteccin.295
Referida posio parte da dificuldade em se identificar, nas normas de direitos
fundamentais sociais previstas na Constituio Brasileira, quais so aquelas que
corresponderiam a um mnimo existencial, e qual seria esse mnimo. Qualquer catalogao
definitiva nesse caso acaba gerando uma minimizao dos demais direitos sociais que no
pertencessem ao mnimo. A Constituio brasileira no se preocupou exclusivamente com um
mnimo existencial, mas busca a realizao mxima do Estado Social de Direito. Portanto, a
considerao de todos os direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos, os quais
estariam sujeitos ponderao, em respeito a uma posio jurdica prima facie que determina
a exigncia da prestao, parece mais adequada para atender s necessidades dos titulares
desses direitos. O nus da argumentao jusracional recairia sobre o juiz que pretendesse o
afastamento da norma de direito fundamental social, sendo que negar a vida humana seria um
limite para o qual no poderia haver ponderao296.
Alm disso, para que seja possvel afirmar que determinado direito corresponde a
um mnimo existencial, e outro no, ter sido necessrio realizar um processo de ponderao,
no qual, de um lado, tem-se a prestao prevista na norma, fundada na dignidade da pessoa
humana, na justia material, e na igualdade material, e de outro, outros direitos ou bens
295

BOROWSKI, M. Ob. Cit., p. 151.


Nesse sentido, a noo de mnimo existencial tem sua valia no momento em que auxilia o juiz a identificar
um limite alm do qual ele no poderia passar, como ser objeto de anlise no Captulo IV. Todavia, isso no
significaria a impossibilidade de reconhecer direitos subjetivos em absolutamente todas as normas de direitos
fundamentais sociais.
296

113

jurdicos que apontem para a no aplicao da norma. Ainda que no caso do direito sade,
por exemplo, existe uma certa evidncia em favor do direito prestacional, pois ele est,
muitas vezes, relacionado prpria sobrevivncia do ser humano, essa concluso apenas
possvel porque no se pode aceitar a prevalncia dos argumentos relacionados escassez de
recursos em detrimento do bem jurdico vida. A ponderao mostrou-se, ainda que
minimamente, necessria.
Todavia, no s na hiptese de relacionamento direito das normas de direitos
fundamentais prestacionais ao mnimo existencial poderia estar configurado um direito
subjetivo do titular a prestaes a serem fornecidas pelo Estado. Nestas situaes, o modelo
de ponderao de Robert Alexy o que fornece o melhor instrumental para a aplicao das
normas jusfundamentais prestacionais, possibilitando o reconhecimento de direitos subjetivos
prima facie, potencialmente restringveis. Na medida em que todos os direitos fundamentais
sociais prestacionais correspondem a direitos subjetivos prima facie, sua no realizao
somente se torna possvel a partir de um processo de ponderao orientado pela argumentao
jusracional.
Na linha do que vem sendo afirmado, possvel verificar, como j salientaram
alguns autores297, que o no reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos
subjetivos mais uma questo poltico-ideolgica que jurdica. No se nega que a efetivao
destes direitos requer mais esforo do intrprete, uma vez que seus enunciados normativos,
por vezes, no deixam transparecer a posio jurdica em que investiro seu destinatrio, de
modo que a ponderao e a aplicao da proporcionalidade tomam o lugar da simples
subsuno. Todavia, a doutrina j abriu diversos caminhos a serem trilhados, vrios
parmetros e critrios, e ainda assim, em muitos casos, os tribunais hesitam em reconhecer os
direitos fundamentais sociais enquanto verdadeiros direitos subjetivos.

297

Dentre eles, Lus Roberto Barroso, em obra citada, p. 106.

114

Esta resistncia reconhecida por Vicente de Paulo Barreto298, ao salientar a


existncia de trs argumentos polticos que apontam para uma inefetividade dos direitos
fundamentais sociais, o que reflete a dificuldade de conceb-los como autnticos direitos
subjetivos: a) so direitos de segunda ordem, pois no participaram da fundao do Estado de
Direito; b) dependem de uma economia forte; e c) o custo dos direitos sociais supera os
recursos oramentrios. No primeiro caso, hoje evidente que os direitos sociais deixaram
sua funo acessria de garantir a liberdade ftica299, para assumir a posio de ncleos
integradores e legitimadores do bem comum, j que atravs de sua realizao, como observa
este autor, que se permitir a sobrevivncia da sociedade livre e democrtica.
Todavia, a maior dificuldade relacionada caracterizao dos direitos
fundamentais sociais como autnticos direitos subjetivos, o verdadeiro entrave efetivao
destes direitos est na concepo de reserva do possvel: os direitos fundamentais sociais de
cunho prestacional somente poderiam ser exigidos do Estado diretamente se presentes as
condies financeiras para tanto, se presente a previso oramentria, se respeitado o
princpio democrtico de livre disposio dos recursos pelo legislador, se respeitada a
discricionariedade estatal na escolha das polticas pblicas a serem adotadas na sua realizao.
Diante desta situao, parece inevitvel conhecer as teorias relativas s restries
dos direitos fundamentais, a fim de que se possa identificar se esta reserva do possvel atua
como restrio aos direitos fundamentais sociais, ou se corresponde a um elemento interno,
inerente prpria configurao destes direitos. A questo seria distinguir entre duas hipteses:
o direito fundamental social existe, mas no pode ser aplicado no caso concreto em virtude da
atuao da reserva do possvel, ou ento, por causa da incidncia da reserva do possvel,
naquele caso concreto, no h que se falar em direito fundamental social.

298

BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos
Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p.115-122.
299
Como ainda defendido por Ricardo Lobo Torres.

115

A fim de estabelecer as premissas tericas necessrias soluo desta


problemtica, torna-se necessrio conhecer as diversas teorias relacionadas s restries aos
direitos fundamentais, o que ser abordado no captulo seguinte. Assim, espera-se
compreender a atuao da reserva do possvel em relao aos direitos fundamentais sociais
prestacionais, e ento traar os limites de suas implicaes efetividade destes direitos.

116

CAPTULO II
RESTRIES

AOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

SOCIAIS:

NOES

INSTRUMENTAIS

2.1 VIABILIDADE DE RESTRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na medida em que se concebe os direitos fundamentais sociais como integrantes


de um modelo normativo de regras e princpios, parece inescapvel aceitar que eles no so
absolutos. Por diversas vezes, estes direitos esto sujeitos interveno dos poderes pblicos,
seja atravs da edio de leis que buscam densificar seu contedo aberto, seja atravs de atos
administrativos que podem limitar o exerccio das prerrogativas normativamente previstas
pelos seus titulares. A questo que surge quase automaticamente : estas intervenes dos
poderes constitudos no mbito normativo dos direitos fundamentais so legtimas? Pode um
direito fundamental social ser restringido?300 Em que medida?
A possibilidade de restrio, todavia, tem tratamento diferenciado na doutrina,
sendo que vrios autores de renome entendem ser descabido falar em restrio a direitos
fundamentais como um instituto juridicamente legtimo, com guarida constitucional, e distinto
da prpria norma de direito fundamental.
Assim, num primeiro momento, a questo a ser enfrentada por este estudo diz
respeito efetiva possibilidade de se falar em restries legtimas a direitos fundamentais
como instituto jurdico autnomo, ou se sempre que houver interveno no mbito normativo

300

Vale esclarecer que a pergunta vlida para todos os direitos fundamentais, e no apenas os direitos
fundamentais sociais. A anlise a ser feita na presente seo cuidar dos direitos fundamentais indistintamente, a
fim de identificar a possibilidade de sua restrio. Somente na seo seguinte que se verificar a possibilidade
de se falar de restries aos direitos fundamentais sociais prestacionais propriamente ditos.

117

do direito estar-se- diante de violao norma. A doutrina divide-se basicamente em duas


teorias opostas, a teoria interna, e a teoria externa, como se passa a analisar.

2.1.1 Teoria interna

Friedrich Klein301, autor alemo, defende como logicamente inadmissvel a


hiptese de restrio a direitos fundamentais. Estes direitos, segundo o autor, admitem to
somente uma delimitao de seu contedo, a definio de seus contornos conceituais, mas
nunca uma restrio. Esta noo se relaciona com a teoria interna, segundo a qual no existem
duas categorias distintas, de um lado o direito fundamental, e do outro, a restrio a este
direito, mas to somente se admite a existncia do direito fundamental, com um contedo
determinado. No h restrio, mas sim limite conceitual do direito, o que passou a ser
chamado de limite imanente do direito fundamental.
A teoria interna est intimamente relacionada com a teoria ampla do suposto de
fato, tal como analisado por Robert Alexy. O suposto de fato corresponde s condies fticas
que se encaixam na previso da norma, trata-se do ambiente das relaes sociais que a norma
visa proteger. Ao seu lado, existe o mbito protegido da norma jusfundamental, que
corresponde poro de realidade que est albergada pela norma, quando j satisfeitas as
condies de fato, ou seja, o suposto de fato. Este mbito protegido costuma se identificar
com o suposto de fato quando se est diante de posies jurdicas definitivas.302
Um dos principais representantes da teoria interna, ou da teoria ampla do suposto
de fato, Friedrich Mller.303 Segundo o jurista alemo, nenhum direito fundamental est

301

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 268-269.


Idem, p. 292-294.
303
Robert Alexy tambm faz meno a Rfner, e sua teoria da limitao do suposto de fato sobre a base de leis
gerais. Todavia, dados os limites do presente trabalho, e a preocupao mais instrumental com as noes a serem
desenvolvidas acera das restries aos direitos fundamentais, a anlise se restringir s teorizaes de Mller, e
de suas influncias em outros doutrinadores, como o jurista portugus Vieira de Andrade.
302

118

garantido ilimitadamente, na medida em que tem guarida em um sistema jurdico


constitucional que deve guardar pertinncia objetiva entre suas normas.304
A partir da teoria geral das normas por ele desenvolvida, segundo a qual no h
que se falar em restrio a um direito fundamental, mas sim em identificao de seu contedo
de validade a partir da anlise de seu mbito normativo, Mller defende que o decisivo para
o alcance objetivo de um direito fundamental o mbito normativo, o qual desempenharia
duas funes, a de suposto de fato, e a de fonte de argumentos, sendo que para o presente
exame interessa to somente a primeira funo. Segundo Rodrigo Bornholdt, o mbito
normativo ser aquela parcela de realidade situada em conformidade com as prescries do
Normprogramm, de modo que no se confundir com a realidade, j que pode ser
integrado por instituies jurdicas, como o casamento, por exemplo. o mbito normativo
que, juntamente com o programa da norma, compe a norma jurdica, e apresenta duas
caractersticas: a) diante de um caso concreto, seus elementos devero sempre ser
considerados; b) sua transformao de mbito material (dado de realidade, ou institucional)
em mbito normativo, ou seja, que compe a norma, depender sempre de sua pertinncia
aos parmetros traados pelo programa da norma.305
Neste sentido, pode-se considerar que pertencem ao mbito normativo (e ao
suposto de fato) exclusivamente as aes especficas, ou seja, aes que no podem ser
substitudas por nenhuma outra, sob pena de se extravasar o mbito normativo. Assim, ainda
que uma dada situao apresente caracteres especficos do suposto de fato (razo pela qual
mereceria, em um primeiro momento, proteo jusfundamental), ela no estar protegida pela
norma de direito fundamental se ao lado dos caracteres especficos possuir outros que no
forem especficos do suposto de fato. Por exemplo: pintar em um cruzamento de ruas uma
atividade artstica (especfica) e, portanto, deveria estar protegida pelo direito fundamental de
304

Apud ALEXY, R. Teoria de los derechos ...., p. 300.


BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Coliso entre Direitos Fundamentais: Metdica Estruturante e Ponderao.
Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2001, p. 23-25.
305

119

se expressar artisticamente de forma livre; todavia, como junto ao suposto de fato especfico
(pintar) existe um suposto de fato inespecfico (em um cruzamento de ruas), esta atividade
no estar protegida pelo direito fundamental. Assim, a clusula de exceo no uma
clusula restritiva, mas uma parte do suposto de fato que determina que a conduta em questo
no est abarcada pelo mbito de proteo da norma.306
Desta forma, para a teoria interna, o direito fundamental tem, desde sua
concepo, um contedo jurdico determinado, de modo que toda posio jurdica que exceda
seus limites, no pode ser considerada como abrangida por este direito. Existe, no mundo
jurdico apenas um objeto normativo: o direito fundamental com seus limites concretos, os
limites imanentes, que no podem ser denominados de restries. Se restrio algo que
diminui ou reduz o mbito de proteo do direito, quando devidamente incorporada na norma,
no ser restrio, mas sim definio do mbito normativo do direito.307 Se esta reduo no
estiver incorporada ao direito, ento j no se tratar de restrio, mas de verdadeira violao
norma de direito fundamental.
Assim, a aplicao de um determinado direito fundamental ao caso concreto
demanda a averiguao da correspondncia entre o contedo aparente do direito e seu
contedo verdadeiro, ou seja, a identidade entre mbito normativo e suposto de fato. Em
assim sendo, o contedo aparente equivale ao contedo verdadeiro e tem-se um direito
definitivo. O direito aparente, desta forma, no uma posio normativa, mas uma
expectativa de uma posio normativa concreta, que corresponde ao direito fundamental de
contedo verdadeiro.308
Para Alexy, a concepo de restries aos direitos fundamentais est intimamente
relacionada ao modelo normativo que se escolhe regras ou princpios. No caso da teoria
interna poder-se-ia verificar uma conexo com o modelo normativo das regras, na medida em
306

Apud ALEXY, R.. Teoria de Los Derechos..., p. 301-305.


BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 68-69.
308
Idem, p. 69.
307

120

que ela determina que no existem restries aos direitos fundamentais que sejam legtimas,
pois ou se est dentro do mbito normativo, e neste caso pode se falar em limites imanentes a
ajustar a correspondncia com o suposto de fato, ou se est fora deste mbito, hiptese em que
se configura verdadeira violao norma de direito fundamental. Assim, considerado o
modelo exclusivo de regras, as normas geraro apenas posies jurdicas definitivas, de modo
que se torna automtica a adoo da teoria interna.309
Jorge Reis Novais, entretanto, em anlise do pensamento de Peter Hberle310,
verificou que a adoo da teoria interna no implica necessariamente o afastamento de uma
ponderao. A questo que esta ponderao se verifica no momento de definio do mbito
normativo da norma, de modo que todo direito fundamental se encontraria sob uma reserva de
lei geral que poder definir ou declarar os seus limites:
Essa reserva de lei geral considerada imanente aos direitos fundamentais. O
contedo e os limites de cada direito fundamental s podem ser determinados com
recurso a um processo de ponderao de bens cuja responsabilidade incumbe ao
legislador encarregado de actualizar os limites imanentes que resultam da necessria
integrao dos direitos fundamentais no sistema escalonado de valores constitucionais.
(...)
Esta concepo funda-se, portanto, numa relao de imanncia ou de unidade entre
contedo e limites de um direito fundamental e na conseqente inseparabilidade entre lei
conformadora de contedo e lei delimitadora do mbito de proteo de um direito
fundamental.311

preciso esclarecer que esta legislao integradora no um momento a


posteriori na interpretao da norma, de modo que ela no constitui limites a um direito j
estabelecido. Em verdade, ela to somente revela os limites j existentes na norma. A partir

309

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 269. No mesmo sentido, BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 77-78.
Na obra Die Wesensgehaltgarantie..., apud NOVAIS, As restries aos direitos..., p. 309 e ss. Vale salientar
que a teoria interna dos limites aos direitos fundamentais em verdade corresponde a uma resposta teoria
externa, concebida como teoria da interveno e limites, que cronologicamente a antecedeu. A teoria externa
surgiu da preocupao da esfera de liberdade do indivduo frente ao Estado, de modo que toda e qualquer
ingerncia deste no mbito de liberdade protegida deveria ser concebido como restrio, e, portanto, deveria
estar sujeita a controle. Neste sentido, a teoria interna representou uma reao a esta concepo, de modo a
defender que nem toda e qualquer ao do titular do direito de liberdade estaria protegido pela norma. Algumas
condutas estariam, a priori, afastadas, em virtude dos limites internos que a prpria norma de direito
fundamental estabelecia. No presente estudo, contudo, optou-se por tratar inicialmente da teoria interna, para,
num segundo momento, explorar a teoria externa, j que esta vem sendo mais difundida na doutrina
contempornea.
311
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 313.
310

121

desta concepo, Hberle passou a defender a impossibilidade de se conceber uma restrio


legtima ao direito fundamental. Se a conduta s ser constitucionalmente relevante se estiver
dentro do mbito normativo do direito fundamental, de modo que se extravasar seus limites,
no receber proteo jurdica. Entretanto, dentro deste mbito normativo definido e limitado,
nenhuma ingerncia legtima pode ser aceita, toda interveno assumir o carter de
verdadeira violao da norma jurdica.312
Vieira de Andrade mostrou-se um adepto da teoria interna, reconhecendo que os
direitos fundamentais tm limites imanentes, que correspondem s fronteiras definidas pela
prpria Constituio. Dessa forma, a Constituio no protege todas as situaes, formas ou
modos de exerccio pensveis para cada um dos direitos (como aconteceria se a Constituio
concedesse os direitos aos indivduos para que deles fizessem uso como bem entendessem).
Estes limites internos, imanentes norma constitucional, correspondem a limites mximos
de contedo e podem ser equiparados a limites do objeto da norma.313
Segundo o autor, a Constituio, ao enunciar os direitos fundamentais, pode
excluir da respectiva esfera normativa certos tipos de situaes. Esta excluso no representa
uma restrio a estes direitos, mas to somente a definio de seu contedo. vlido salientar
que tanto a literalidade da norma jurdica, quanto a unidade da Constituio, constituem um
primeiro limite atividade do intrprete.314 Ele no pode agregar ao mbito normativo do
direito fundamental, situaes jurdicas que lhe so flagrantemente contrrias, como seria o
caso, por exemplo, de autorizar uma licena maternidade de apenas noventa dias, no lugar dos
cento e vinte dias constitucionalmente previstos. Neste caso, de fato, estar-se- diante de uma
violao norma de direito fundamental.
312

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 314.


ANDRADE, J. C. V. de. Direitos Fundamentais...., p. 215.
314
Neste sentido, BARROSO, L. R., Interpretao e Aplicao da Constituio..., p. 122: a mesma linguagem
que confere abertura ao intrprete h de figurar como limite mximo de sua atividade criadora. As palavras tm
sentidos mnimos que devem ser respeitados, sob risco de se perverter o seu papel de transmissoras de idias e
significados. a interpretao gramatical ou literal que delimita o espao dentro do qual o intrprete vai operar,
embora isso possa significar zonas hermenuticas muito extensas.
313

122

Todavia, o autor portugus vai mais longe, para admitir que no se considerar
restritiva a lei que declare limites imanentes, tal como se julga admissvel a actuao
administrativa que, mesmo sem lei declaradora de limites imanentes, os pressuponha,
comprimindo o direito fundamental apenas na aparncia. Assim, Vieira de Andrade prev a
hiptese de configurao de uma norma de direito fundamental que modifique seu contedo
na medida em que ela to somente declare os limites imanentes j pressupostos pelo
constituinte.
A teoria interna est sujeita a muitas crticas. Alexy aponta razes de ordem
material e formal. As razes materiais se relacionam inadequao do critrio de
especificidade e de substituio para o fim de delimitar o mbito de proteo jusfundamental.
Reportando-se ao exemplo fornecido por Mller, o autor ressalta que pintar em um
cruzamento de ruas pode estar permitido se este cruzamento estiver fechado especificamente
para esta finalidade. Tornar a atividade extremamente especfica a fim de enquadr-la no
mbito normativo reduz a liberdade jusfundamental do indivduo de escolher como exercer
seu direito fundamental. A razo formal est ligada material: se os critrios da
especificidade e substituio no so capazes de justificar a delimitao do mbito normativo,
porque existem outros critrios, no caso, outros bens jurdicos que devem ser resguardados
se confrontados com aquele direito fundamental (a liberdade de trnsito, por exemplo, no caso
do pintor no cruzamento de ruas). Isto mostra que a teoria interna somente teria aplicao se
as razes de delimitao fossem corretas. E para averigu-lo, preciso realizar um
intercmbio de argumentos, o qual estaria, fatalmente, embasado na ponderao, na admisso
de um contedo normativo elstico e varivel tal como o dos princpios, previsto na teoria
ampla do suposto de fato, que ser tratada no tpico a seguir.315 Nessas condies, para

315

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 305-306.

123

Alexy, a necessidade de ponderao acaba por desvirtuar a teoria interna, e justificar a teoria
externa.
Jorge Reis Novais tambm assinalou algumas crticas em relao teoria interna.
Segundo ele, a logicidade da teoria interna inatacvel. Entretanto, ela soluciona a questo
da aplicao das normas de direitos fundamentais sob aspectos exclusivamente formais, que,
na prtica, acabam por comprometer o efetivo controle da atividade restritiva destes direitos
pela atuao dos poderes constitudos. Em verdade, ela vai mais alm na medida em que
favorece, tendencialmente, a legitimao de qualquer particular concretizao dessa
actividade ou, pelo menos, obscurecendo, objectivamente, a natureza restritiva da
interveno estatal, debilita a efectividade dos controlos tpicos de Estado de Direito a que
deveria ser sujeita.316
Verifica-se que a questo da restrio aos direitos fundamentais eliminada sob o
aspecto lgico, entretanto, na prtica ele permanece, na medida em que os poderes
constitudos, sob o pretexto de configurar ou concretizar os direitos fundamentais, revelando
seus limites imanentes podem, na realidade, modificar o contedo destes direitos, reduzindo
o alcance das posies jurdicas que eles outorgariam aos seus titulares. A atividade restritiva
recebe a roupagem de atividade conformadora, e com isso deixa de estar sujeita ao controle
constitucional, como a existncia de autorizao da Constituio para a reduo do contedo
do direito conformado, a reserva de lei, e a proporcionalidade.
Na medida em que a proteo dos direitos fundamentais constitui um dos
princpios informadores do prprio Estado Democrtico de Direito, parece claro que esta
proteo se deve no s contra a ingerncia de particulares, ou a violao de seu contedo,
mas tambm significa uma proteo frente aos prprios poderes pblicos, na medida em que
eles devem se submeter ao contedo jusfundamental, e no determinar, segundo seus

316

NOVAIS, J. R., Ob. cit., p. 317.

124

interesses, qual este contedo, para adapt-lo s suas atividades e ento enquadr-las como
legtimas. Embora os direitos fundamentais estejam previstos em normas com elevado grau de
abstrao, e que permitem a atividade legislativa complementar, certo que esta atividade
deve ser controlada a fim de se evitar abusos que restrinjam inadvertidamente direitos que
passaram a integrar o patrimnio jurdico dos cidados.

2.1.2 Teoria externa

A teoria externa das restries aos direitos fundamentais surgiu a partir da


preocupao com a legitimidade e legalidade da ingerncia dos poderes pblicos na esfera de
posies jurdicas fundamentais dos indivduos. Recentemente, ela tem se manifestado
presente na obra de filsofos como Robert Alexy, Gomes Canotilho e Jorge Reis Novais.
Como assinala Alexy, a teoria externa distingue entre direitos fundamentais de um
lado, e restries a estes direitos de outro, como duas coisas separadas e distintas, entre as
quais existe uma relao de restrio. Esta relao de restrio surge de uma necessidade
externa ao direito, de compatibilizar os direitos de diferentes indivduos como tambm os
direitos individuais e os bens coletivos.317
Esta teoria teve seu bero nas teorizaes de Schimitt, que, a partir da separao
entre o Estado e a sociedade, concebeu a liberdade do homem como um direito pr-estatal, e
portanto, por natureza ilimitado. O Estado poderia, se necessrio, intervir nesta esfera de
liberdade, mas sua interveno assumiria o carter de uma exceo, em face da regra, que
seria a liberdade ilimitada.318 Neste sentido, uma restrio de direitos fundamentais , ento,
uma aco estatal que afecta, primariamente, o bem jusfundamentalmente protegido, cuja

317
318

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 268.


NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 293.

125

extenso e delimitao foram apuradas atravs da interpretao jurdica da norma de direito


fundamental.319
As noes da teoria externa das restries foram aplicadas ao modelo normativo
de regras e princpios por Robert Alexy, que defende a existncia, num primeiro momento, do
direito fundamental instituidor de uma posio jurdica prima facie, sobre a qual poder
incidir a restrio, em um segundo momento. O direito fundamental definitivo que resultar
desta relao de restrio depender de dois aspectos: primeiro, a verificao se determinada
conduta se insere no contedo do direito prima facie, e, segundo, se a restrio legtima
naquele determinado caso concreto, de modo que ento j no se teria o direito definitivo.320
Esta doutrina foi recepcionada por Gomes Canotilho e Vital Moreira:
Por conseguinte, a restrio de direitos fundamentais implica necessariamente uma
relao de conciliao com outros direitos ou interesses constitucionais e exige
necessariamente uma tarefa de ponderao ou de concordncia prtica dos direitos ou
interesses em conflito. No pode falar-se em restrio de um determinado direito
fundamental em abstracto, fora da sua relao com um concreto direito fundamental ou
interesse constitucional diverso.
...
Os direitos fundamentais no nascem j com limites inerentes ou naturais no
escritos. (...) A restrio sempre a posteriori, face necessidade de proceder
conciliao com outro direito fundamental ou interesse constitucional suficientemente
caracterizado e determinado, cuja satisfao no possa deixar de passar pela restrio de
um certo direito fundamental.321

Novais, entretanto, defende que o modelo de princpios desenvolvido por Alexy


acaba por trazer nova configurao das restries, distinta da teoria externa e da teoria interna:
Logo, os limites ou restries dos direitos fundamentais nem seriam criaes dos poderes
constitudos apostas, de fora, aos direitos fundamentais com base em autorizao
constitucional como pretendia a teoria externa nem seriam concretizaes de limites
imanentes j contidos nos direitos fundamentais, como entendia a teoria interna. , antes,
a prpria natureza das normas de direitos fundamentais enquanto princpios que
fundamenta a possibilidade de cedncia, de restrio, de converso de um direito prima
facie em no-direito definitivo, como resultado de uma ponderao com princpios
opostos que apresentem, no caso concreto, um maior peso. Como diz Alexy, existe
limitao sempre que no lugar de um direito fundamental concedido prima facie se coloca
um no-direito definitivo.322

319

Idem, p. 296.
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 66-68.
321
CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 134-135.
322
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 340.
320

126

Apesar das peculiaridades apontadas, no se v incompatibilidade entre a teoria


externa e a teoria dos princpios. Em verdade, pode-se afirmar que a teoria dos princpios
admite restries como espcies jurdicas distintas das normas de direito fundamental, que
decorrem de uma incompatibilidade de princpios, bens jurdicos ou valores contrapostos, de
modo que podem ser declarados pelo Judicirio em anlise do caso concreto, como tambm
pelo prprio legislador, quando ele realiza esta ponderao em um momento anterior edio
da lei infraconstitucional.
O grande mrito desta teoria de limites aos direitos fundamentais precisamente a
possibilidade de controle da atividade interventora dos poderes constitudos no mbito
normativo dos direitos fundamentais. Segundo esta teoria, as restries aos direitos
fundamentais podem assumir tanto o carter de normas, quanto de atos jurdicos de natureza
ftica, a questo que eles estaro submetidos a um controle de legitimidade a necessria
justificao constitucional, e o respeito aos limites traados pela prpria Constituio para a
atividade restritiva.323
Ela permite uma maior operacionalidade na atuao dos poderes pblicos em
relao aos direitos fundamentais no caso concreto, fornecendo mecanismos mais claros e
transparentes para a identificao da legitimidade das restries, ou seja, da interveno
redutora do mbito de proteo do direito fundamental. A partir da identificao de uma
determinada interveno estatal como restrio, ela dever adequar-se s reservas
constitucionais, como a reserva de lei simples ou qualificada, bem como dever atender
proporcionalidade, de modo que a restrio somente se legitima se for adequada, necessria e
proporcional.
Alm disso, a partir da teoria externa, torna-se possvel identificar o mbito de
garantia efetivo da norma jusfundamental, qual seja, aquele que resta da atuao redutora da

323

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 298-299.

127

restrio constitucionalmente legtima. Em relao a este mbito de garantia efetivo, qualquer


interveno deixar de ser restrio para configurar violao.
certo, porm, que tambm foram traadas crticas contra a teoria externa, dentre
as quais pode se salientar a pouca mobilidade que ela daria ao sistema constitucional na
medida em que busca solucionar todas as hipteses de restrio aos direitos fundamentais com
base na subsuno de sua constitucionalidade s reservas previstas no texto constitucional.
Neste mesmo sentido, a previso de um direito constitucional sem reservas poderia levar
concepo de que este direito seria ilimitado, ou seja, que nenhuma restrio legtima seria
admissvel, mas to somente violao ao contedo da norma.324
Estas crticas podem ser amenizadas a partir das adaptaes feitas por Alexy
teoria externa, no sentido de aplic-la a um modelo normativo de regras e princpios. Na
medida em que se concebe os direitos fundamentais ora como regras, ora como princpios, e
que estes ltimos podem entrar em rota de coliso, em virtude da abertura de seu mbito
normativo, e da impreciso de seus termos, passa-se a admitir que as posies jurdicas
estabelecidas prima facie esto sujeitas ponderao com outros bens jurdicos, valores ou
princpios em choque, que agem como se fossem restries, de modo que atravs da
ponderao torna-se possvel identificar o direito definitivo.

2.1.3 Posio adotada

A partir do momento que se concebe os direitos fundamentais sociais na


Constituio de 1988 como integrantes de um sistema normativo de regras e princpios, a
teoria externa parece ser a que melhor se coaduna com a efetiva possibilidade de restrio a
estes direitos. Se os direitos fundamentais sociais, em grande parte dos casos, criam posies

324

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 307-308.

128

jurdicas prima facie, de modo que esto sujeitos ponderao de bens, princpios e valores, a
fim de identificao de direitos definitivos, porque seu mbito normativo mostra-se
malevel e sujeito a restries.
A limitao dos direitos fundamentais, como observou Konrad Hesse, diz respeito
necessidade de coordenao mtua entre as condies de vida garantidas pelos direitos
fundamentais, bem como estas condies de vida e outros bens jurdicos essenciais para a
coletividade.325 Os direitos fundamentais, sejam de defesa, sejam a prestaes, no so
absolutos, e s podem conviver em um sistema constitucional harmnico se admitirem a
possibilidade de restrio.
Os direitos fundamentais sociais correspondem a direitos fundamentais subjetivos
prima facie. Neste sentido, seu contedo pode eventualmente chocar-se com outros direitos,
ou bens jurdicos, de modo que em certos casos a interveno dos poderes pblicos mostra-se
necessria a fim de reduzir o mbito normativo do direito fundamental, adequando-o aos
interesses externos em conflito.326 Esta interveno, entretanto, mostra-se em muitos casos
severa, restringindo posies jurdicas dos seus titulares. Somente atravs da argumentao
racional e da sujeio destas restries aos limites impostos pela prpria Constituio, a fim
de permitir seu controle, pode-se evitar que abusos sejam cometidos na atividade restritiva,
anulando por completo posies jurdicas protegidas constitucionalmente.
Assim, os conceitos trazidos pela teoria externa, se adaptados a uma teoria de
princpios, fornecem o instrumental mais seguro para uma dogmtica preocupada com o
controle da atividade dos poderes constitudos em relao aos direitos fundamentais.327

325

HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional..., p. 255.


Neste sentido, Jorge Reis Novais coloca os direitos fundamentais sob uma reserva geral de ponderao, j
que embora os direitos fundamentais tenham uma posio preferencial, suas normas esto sujeitas ponderao
com outros valores, interesses e princpios previstos na Constituio, e muitas vezes, at relacionados a outros
direitos fundamentais em conflito. Ob. cit., p. 359.
327
Trata-se da concluso tambm obtida por NOVAIS, Ob. cit., p. 360-361.

326

129

Esta tambm parece ser a posio adotada por J. J. Gomes Canotilho, na medida
em que ressalta serem as restries um segundo momento da aplicao das normas de direito
fundamental (o primeiro momento seria a identificao do seu mbito normativo). Prope
uma classificao das restries baseada na previso expressa constitucional, na autorizao
constitucional de lei restritiva, e na possibilidade de restries no escritas (o autor usa a
expresso limites), derivadas da necessidade de compatibilizao dos direitos fundamentais
com outros direitos, ou interesses em conflito.328
Na doutrina nacional, embora no o tenham manifestado expressamente, parecem
ter adotado tambm esta concepo, a ttulo de exemplo, Gilmar Ferreira Mendes329, e Ingo
Wolfgang Sarlet330, que cita a conhecida expresso de Krger, de que no h sentido em se
falar em direitos fundamentais na forma da lei, mas sim, lei na medida dos direitos
fundamentais. Nesta mesma linha, ensina Suzana de Toledo Barros, que a fora jurdica dos
direitos fundamentais, por mnima que seja em cada caso, consagra o princpio da
constitucionalidade, segundo o qual a validade das leis depende da sua conformidade com a
Constituio, abrindo as portas para a fiscalizao das opes polticas do legislador pelo
judicirio e permitindo a tarefa concretizadora dos tribunais quando evidente a falta de
regulamentao por eles reclamada.331
De forma mais expressa, manifesta-se Raquel Denise Stumm:
O Direito no necessariamente restringvel. A necessidade de restringi-lo advm das
relaes que o homem mantm com outros homens e com bens coletivos. Dessa forma, a
restrio acontece por uma necessidade externa ao direito, que tem de compatibilizar
diferentes direitos individuais e bens coletivos.(...) A necessidade de restrio ao direito
sempre a posteriori, pois o direito no nasce desde j limitado. Somente surge da
necessidade de harmonizao e conciliao com outro direito fundamental ou interesse
constitucional suficientemente caracterizado e determinado.332

328

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1142-1143.


MENDES, G. F. Ob. cit., p. 37-38.
330
SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos..., p. 362.
331
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p.144.
332
STUMM, R. D. Ob. cit., p. 142-143.
329

130

H que se admitir, portanto, a possibilidade de restries legtimas aos direitos


fundamentais, bem como a necessidade de controle desta atividade restritiva, noo que se
mostrar de crucial importncia para a compreenso das implicaes entre direitos
fundamentais prestacionais e reserva do possvel.

2.1.4 Direitos fundamentais sociais como normas com reserva imanente de ponderao

A fim de buscar um fundamento analtico para a restrio dos direitos


fundamentais, Jorge Reis Novais333 elaborou uma teoria segundo a qual estes direitos teriam
sua vigncia condicionada a uma reserva imanente de ponderao. Embora tenha tratado
preferencialmente dos direitos de defesa, elaborou conceitos tericos que se aplicam tambm
aos direitos a prestaes. Afinal, como j esclarecido anteriormente, a Constituio
Portuguesa atribui aos direitos fundamentais sociais e aos direitos fundamentais de liberdade
diferentes regimes jurdicos, o que no ocorre no sistema ptrio, razo pela qual os direitos
fundamentais sociais prestacionais tm o mesmo grau de fundamentalidade que os direitos de
defesa.
Assevera o autor portugus que ser titular de um direito fundamental e aqui se
trata dos direitos fundamentais sociais no significa ser titular de uma posio jurdica de
natureza absoluta, ou definitiva, ainda que no processo de efetivao da norma este
definitividade possa aparecer. Significa, isso sim, ser titular de uma posio forte de
garantia do bem jurdico nela tutelado, vinculante para as entidades pblicas administrativas
responsveis pelo cumprimento das obrigaes previstas na norma, bem como vinculante para
o legislador, que dever atuar para promover sua concretizao, estando-lhe vedado reduzir o
mbito de proteo constitucionalmente previsto sem que os requisitos constitucionais de

333

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p.569-581.

131

restrio sejam respeitados. Nestas condies, as normas de direitos fundamentais podem ser
concebidas como garantias imanentemente condicionadas por uma reserva geral de
compatibilizao com outros bens que o Estado deve prosseguir e a cuja realizao se
encontra igualmente vinculado.334
Esta compatibilizao se d, para o autor, segundo um exame de ponderao de
bens, de modo que se torne possvel distinguir qual bem jurdico deve ceder no caso concreto
em favor do outro a ele oposto. Esta ponderao no precisa ser feita a cada momento em que
a norma de direito fundamental deve ser aplicada, na medida em que diversas vezes o prprio
constituinte, prevendo a coliso de direitos, antecipadamente pondera os bens jurdicos em
conflito e determina qual deles dever prevalecer. Nesse caso, caber ao intrprete aplicar a
norma segundo a escolha realizada pela Constituio, e estaro desautorizadas ponderaes
que contrariem o sentido j constitucionalmente determinado.
A submisso dos direitos fundamentais a uma reserva imanente de ponderao
enquanto fundamento implcito de restrio o que no significa admitir a existncia de
limites imanentes, j que eles no podem ser definidos em abstrato tem sido alvo de muitas
crticas, mais precisamente, as mesmas que j se dirigiam contra o prprio mtodo da
ponderao, ou contra a noo de direitos fundamentais como princpios. Segundo elas, os
direitos fundamentais, assim concebidos, teriam sua eficcia mitigada e submetida avaliao
subjetiva do intrprete da Constituio, comprometendo os princpios da segurana jurdica,
da previsibilidade e da generalidade, prprios do Estado de Direito.
A estas crticas responde Jorge Reis Novais observando que precisamente em
virtude do princpio democrtico que a reserva de ponderao o melhor meio de se
fundamentar as restries aos direitos fundamentais:
De um lado, atravs da personalizao jurdica do Estado e da sua limitao pelos
direitos fundamentais produz-se uma equiparao das posies relativas de Estado e
cidados que convoca, por natureza, as idias de ponderao, de equilbrio, de
334

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 570.

132

composio de interesses. Por outro lado, essas idias vem a sua vitalidade reforada,
mesmo contra as imposies pretensamente definitrias da lei, quando se adquire a
conscincia de que a liberdade individual tem de ser defendida das decises da maioria e
que, em Estado de Direito democrtico, necessrio encontrar um equilbrio entre a
interpretao que os titulares do poder fazem do interesse pblico e as garantias
inviolveis da liberdade individual, equilbrio esse que encontra, precisamente, uma
expresso normativa conflitual, mas constitucionalmente adequada quando a retirada
dos direitos fundamentais da disponibilidade dos poderes constitudos vem acompanhada
do reconhecimento de uma reserva imanente de ponderao condicionadora da validade
dos direitos fundamentais.335

Vale ressaltar que onde o autor se refere esfera de liberdade individual, h que
se inserir igualmente os direitos relacionados possibilidade de exerccio das prerrogativas
inerentes a esta liberdade, ou seja, os direitos prestacionais. Afinal, sem condies mnimas de
sobrevivncia, no h que se falar em liberdade e autonomia. Ainda assim, mesmo quando
polticas pblicas so voltadas para a satisfao de outros interesses considerados pelos
governantes como atinentes s expectativas da maioria da populao, no se pode deixar a
descoberto direitos fundamentais responsveis pela garantia de sobrevivncia do ser humano
em sociedade, como os direitos sade, previdncia e assistncia social, bem como
responsveis pela insero do indivduo em uma comunidade politicamente ativa e
democrtica, como os direitos educao e cultura.
preciso salientar que submeter os direitos fundamentais a uma reserva de
ponderao no significa mitigar-lhes a certeza jurdica ou a justiciabilidade. Na grande parte
dos casos em que estes direitos forem veiculados por regras e no propriamente por
princpios devero ser subsumidos ao caso concreto. Ainda que esta subsuno deva ser
consciente dos pormenores da realidade, e dos bens jurdicos envolvidos, e implique, num
grau reduzido, a existncia de ponderao. Nos casos em que forem veiculados por princpios,
cuja abertura do texto normativo permite maior compatibilizao com os bens jurdicos

335

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 571-572.

133

envolvidos, devero ser aplicados em respeito ao mandado de mxima aplicabilidade das


normas de direitos fundamentais sociais, previsto no artigo 5, 1 da Constituio Federal336.

2.2 CONCEITO DE RESTRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na medida em que se admite a possibilidade de restrio aos direitos


fundamentais, como algo distinto de suas normas e que sobre elas age modificando seu
contedo, reduzindo-o, torna-se necessrio estabelecer o que se entende por restrio a
direitos fundamentais, a fim de evitar confuses terminolgicas e estruturais que certamente
levam a diferentes conseqncias para a normatividade destes direitos.
Como observa Jorge Reis Novais, na raiz da preocupao com uma delimitao
conceitual do termo restrio est um problema de ndole prtica: saber para que tipo de
intervenes do poder constitudo se deve exigir a observncia dos requisitos prprios de
Estado de Direito que a Constituio impe s restries aos direitos fundamentais.337 Estes
requisitos podem ser tanto de ndole formal (como a reserva de lei, ou a previso
expressamente constitucional de restrio) como de ndole material (como a preservao do
ncleo essencial, ou o respeito proporcionalidade).
De fato, todas as esferas dos poderes constitudos podem praticar atos que afetem
negativamente os direitos fundamentais, seja atravs da edio de leis pelo Poder Legislativo,
seja atravs da prtica de atos administrativos ou mesmo da criao de legislao
extravagante, como o caso das Medidas Provisrias, pelo Poder Executivo, seja, ainda,
atravs de decises judiciais, da competncia do Poder Judicirio. Em todas estas hipteses,
faz-se necessrio identificar quando se est diante de restrio ao direito fundamental, e quais
as possibilidades de controle de constitucionalidade e legitimidade desta restrio.
336

Sobre o disposto no 1 do art. 5 da CF como um mandado de otimizao ver SARLET, I. W., A Eficcia
dos Direitos Fundamentais, p. 259-274.
337
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 172.

134

Neste sentido, a doutrina oferece uma gama variada de noes de restrio aos
direitos fundamentais, as quais podem ser divididas em restries em sentido estrito e em
sentido amplo. O ponto central do conceito de restrio, como se ver adiante, que ela afeta
de forma negativa a norma de direito fundamental, diminuindo seu mbito de atuao, sua
esfera de proteo. Em razo disso, ela sempre precisar ser justificada constitucionalmente.
Em relao s diversas concepes que se traam acerca dos limites aos direitos
fundamentais, outra questo deve ser enfrentada: ao tratar da possibilidade de se limitar e
restringir a aplicabilidade de direitos fundamentais, a doutrina utiliza expresses como limite,
configurao, delimitao, conformao, e restrio. Cada uma delas gera diferentes
significados, e determina diferentes conseqncias jurdicas, razo pela qual se faz necessrio
distinguir umas das outras. Enquanto uma determinada lei poderia to somente regulamentar o
exerccio de um direito fundamental338, sem implicar uma efetiva restrio, no se pode deixar
de cogitar a hiptese de a mesma lei desempenhar duas funes regulamentao e restrio
caso em que os requisitos constitucionais de restrio devem ser rigorosamente observados.
Elucidar estas questes, ainda que sem pretenso de esgotamento da matria, mas
to somente com o intuito de situar o plano de estudo para o desenvolvimento do tema
relativo s implicaes da reserva do possvel em relao aos direitos fundamentais sociais,
o que se pretende realizar nos tpicos a seguir.

2.2.1 Desenvolvimento, configurao, conformao, concretizao e restrio

Existem casos em que o legislador ordinrio, mediante autorizao constitucional,


define o contedo dos direitos fundamentais atravs da lei, determinando seu objeto, ou
regulamentando a forma de seu exerccio. Situaes como esta so denominadas por Jorge

338

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 175-177.

135

Reis Novais como desenvolvimento dos direitos fundamentais. Neste sentido, a lei de
desenvolvimento, segundo o autor, densifica o contedo do direito fundamental,
ultrapassando a funo de dar forma, ou conformar o direito em questo, para, em
realidade, constituir o prprio direito.339
Outra hiptese em que o legislador ordinrio poderia influenciar nos direitos
fundamentais seria a de configurao, em que a lei fixa o contedo do direito oriundo de
norma constitucional aberta e abstrata, ou cria as condies necessrias ao exerccio do direito
j constitucionalmente delimitado. Dentro desta categoria, seria possvel distinguir entre (a)
conformao, hiptese em que o legislador cria complexos normativos ou institutos
jurdicos que permitem a exeqibilidade do direito em questo; (b) a regulamentao, que
fornece os detalhes necessrios plena realizao do direito; e (c) a concretizao,
equivalente a uma interveno normativa que interpreta e clarifica conceitos constitucionais,
explicitando seu contedo ou revelando seus limites.340
De acordo com esta concepo, sempre que se tratasse de norma de
desenvolvimento, ou configurao do direito fundamental, no haveria necessidade de
observncia dos requisitos constitucionais que devem ser analisados na hiptese de restrio,
ou seja, seria desnecessria uma justificativa constitucional para estas normas. Segundo
Hberle, todos os direitos fundamentais so suscetveis e reclamam uma restrio e uma
configurao legal. No caso da configurao, a questo seria delimitar o direito fundamental
em conformidade com o objetivo da Constituio, com a realizao dos direitos fundamentais
na vida social, de modo que a legislao surgiria como um caminho para se atingir a realidade
social.341

339

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 180-181. Esta circunstncia se v presente no caso dos direitos fundamentais
sociais, em que diversas leis foram editadas a fim de criar as condies normativas necessrias ao exerccio dos
direitos fundamentais previstos na Constituio.
340
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 181-182.
341
Apud ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 322.

136

Neste sentido, restam sumariamente afastadas as teorias que pregam a total


liberdade conformativa do legislador, sem vinculao com o direito fundamental previsto na
Constituio e com os objetivos nela traados.342 Princpios como o da supremacia da
Constituio e da interpretao conforme a Constituio no autorizam este tipo de concepo
em relao ao sistema constitucional ptrio. Segundo a Constituio de 1988, s se admite a
possibilidade de configurao se ela estiver necessariamente vinculada ao contedo do direito
fundamental constitucionalmente definido. Nesta hiptese, como relata Borowski, a
configurao teria como limite o prprio direito fundamental.
Todavia, segundo Martn Borowski,343 as teorias que defendem a possibilidade da
configurao do direito fundamental padeceriam de um grave equvoco: a partir de uma
perspectiva construtiva, percebe-se que o objeto da configurao deixa de ser o direito
fundamental em si. Afinal, se o legislador est vinculado ao contedo do direito fundamental,
ele no pode modific-lo. Entretanto, somente possvel configurar aquilo que possvel
modificar, de modo que, em ltima anlise, a configurao sempre implicar a modificao, e
com isso, a restrio do direito fundamental.
Tanto Robert Alexy quanto Jorge Reis Novais criticam esta noo, pois a partir
dela podem restar justificadas verdadeiras restries aos direitos fundamentais que no
tenham sido jusfundamentalmente e racionalmente justificadas, sob o pretexto de
representarem uma configurao. Jorge Novais assinala:
Nessa perspectiva, que no acompanhamos, a qualificao de uma regulao como
restrio ou, em alternativa, como concretizao (eventualmente concretizao de limites
imanentes), como regulamentao, condicionamento ou conformao implicaria ou, ao
invs, dispensaria, por exemplo, a necessidade de autorizao constitucional expressa ou
a exigncia de reserva de lei. Esta posio, (...) tende a projetar-se, quando acolhida
jurisprudencialmente, num dfice claro de fundamentao das decises judiciais, na
medida em que, independentemente dos efeitos restritivos produzidos em interesses de
liberdade constitucionalmente protegidos, a no qualificao de uma regulao como
verdadeira restrio a que sempre possvel chegar teoricamente elimina a premente
e delicada questo do preenchimento dos requisitos formais e materiais
342

Tal como previsto por BOROWSKI, M. Ob. cit. p. 89-90. No mesmo sentido, SARLET, I. W. Eficcia dos
Direitos..., p. 362, e CANOTILHO, J. J. G., Constituio Dirigente..., p. 363.
343
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 90-91.

137

constitucionalmente exigidos, redundando numa legitimao da medida efectivamente


restritiva de forma decisionista e no racionalmente fundamentvel. (...)
Independentemente de uma dada normao poder, em abstracto, ser considerada
desenvolvimento ou restrio, configurao ou materializao de um direito
fundamental, desde que, de algum modo, se possa suscitar a presena de elementos
restritivos, ou seja, de afectao desvantajosa do contedo do direito fundamental em
questo, ento tambm se deve suscitar a questo dos requisitos de Estado de Direito
obrigatoriamente aplicveis.344

Neste mesmo sentido, observa Alexy que, segundo o critrio da no


obstaculizao da realizao dos princpios fundamentais, sempre que seja necessria (caso
de direito fundamental atual) ou meramente possvel (caso de direito fundamental potencial)
uma ponderao orientada pelo princpio da proporcionalidade, no deve se supor uma
configurao, mas sim uma restrio.345
Menelick de Carvalho Netto, em texto no qual buscou investigar os desafios
encontrados pelos direitos fundamentais para sua plena realizao, foi categrico ao afirmar
que toda delimitao de contedo dos direitos fundamentais implica, subliminarmente, a
excluso de outros, e com isso, a excluso do acesso de outros possveis titulares: a qualquer
afirmao de direitos corresponde uma delimitao, ou seja, corresponde ao fechamento do
corpo daqueles titulados a esses direitos, demarcao do campo inicialmente invisvel dos
excludos de tais direitos.346
Ainda, Borowski assevera que tanto a configurao como a restrio representa
duas formas diferentes de descrever o mesmo fenmeno, de modo que sempre que a atividade
legislativa de configurao gerar efeitos contrrios ao contedo da norma de direito
fundamental, haver restrio:
Na restrio dos direitos fundamentais, o princpio do direito fundamental se limita
mediante a expedio de uma lei. A relevncia est em que o dever prima facie de um
princpio converte-se em um no-dever definitivo. Mediante a expedio da lei produz-se
igualmente uma configurao do direito infraconstitucional. Se se fala, por outro lado, de
uma configurao de direito fundamental, coloca-se a nfase da formao do direito
344

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 183-184; 189.


ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 328, traduo livre da autora.
346
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos
fundamentais. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p.145.
345

138

infraconstitucional no mbito do direito fundamental. Entretanto, os princpios


fundamentais que vinculam materialmente o legislador no processo de configurao so
restringidos pela legislao. Quem pe nfase no direito fundamental, fala de restrio;
quem pe nfase no direito infraconstitucional, fala de configurao no sentido
347
mencionado.

No caso especfico dos direitos fundamentais sociais, em que o constituinte por


diversas vezes fez remio lei ordinria (como o caso dos direitos previstos nos incisos I,
IV, X, XI, XII, XIX, XXI, XXII, XXIII, e XXVII do artigo 7, por exemplo), a identificao
de verdadeiras restries ao seu contedo mostra-se de relevante importncia. Afinal, estando
o contedo destes direitos previsto de forma abstrata e genrica na norma constitucional,
caber ao intrprete legislador gerar parmetros que permitiro uma maior especificidade e,
com isso, maior exequibilidade destes direitos.
Neste sentido, Canotilho diferencia entre normas legais restritivas, que limitam ou
restringem posies jurdicas que estariam includas prima facie no mbito normativo dos
direitos fundamentais, e normas legais conformadoras, que completam, precisam,
concretizam ou definem o contedo de proteo de um direito fundamental (ex.: (...) as
normas da lei sobre partidos densificadoras do contedo do direito de associao
partidria).348

Esta atividade conformadora, para o mestre portugus, diz respeito

necessidade de legislao que garanta a viabilidade do exerccio destes direitos.


Vieira de Andrade, ao tratar da hiptese da configurao dos direitos
fundamentais sociais, chega a ir mais longe. Para o mestre portugus, estes direitos conferem
to somente o direito subjetivo normatizao, gerando um dever do Estado de legislar, de
modo que o seu contedo acaba por depender da legislao concretizadora, para a qual o
legislador teria ampla autonomia. Segundo Vieira de Andrade, se no fosse assim, o
legislador seria mero executor da Constituio, e esta deixaria de ser o quadro normativo
fundamental e aberto que exprime o consenso cultural de uma comunidade poltica, para se

347
348

BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 95-96.


CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1131,

139

transformar num instrumento de domnio (ditadura) nas mos de um qualquer defensor da


Constituio.349
O nico limite atividade do legislador, para Vieira de Andrade, seria sua
vinculatividade garantia de realizao mnima do direito social, ou seja, o contedo mnimo
do direito fundamental social, e somente este, estaria constitucionalmente determinado.350 Sua
viso se coaduna com a teoria dos limites imanentes aos direitos fundamentais, da qual
adepto, como j se teve oportunidade de analisar. Todavia, possvel vislumbrar que para ele
os direitos fundamentais sociais so direitos de baixa exequibilidade, e que muito pouco
oferecem aos seus titulares seno a imposio para que o legislador determine o seu contedo.
A partir da norma constitucional de direito fundamental social, pouco ou nada poderia ser
aferido.
Esta viso no parece se coadunar com a fundamentalidade a que se atribui aos
direitos sociais na Constituio Brasileira de 1988, nem com os objetivos que o prprio
constituinte traou para a sociedade, no artigo 3. Alm disso, nega a normatividade destes
direitos, subjugando-os vontade do legislador. Esta noo afronta a idia reitora
desenvolvida por Alexy para a identificao dos direitos fundamentais sociais direitos to
importantes para o ser humano que no podem ficar na dependncia da maioria parlamentar
a qual se mostrou a mais acertada para a compreenso dos direitos fundamentais sociais na
Constituio ptria, conforme j se teve oportunidade de analisar.
Portanto, no se pode negar a normatividade dos direitos fundamentais sociais,
exarada diretamente das normas constitucionais, ainda que possa haver o trabalho de
produo legislativa que fornea subsdios para a aplicao destas normas.
Ocorre que sempre que esta configurao se verifica, no est o legislador a to
somente caracterizar o direito fundamental, mas sim a promover verdadeira restrio, na
349
350

ANDRADE, J. C. Vieira de. Os Direitos Fundamentais..., p. 249-250.


Idem, p. 250.

140

medida em que sua atividade legiferante afastar determinadas hipteses de incidncia do


mbito normativo, bem como poder criar certas condies que obstaculizem o pleno
exerccio da norma.
Em todos estes casos, referida lei dever obedecer aos princpios do Estado
Democrtico de Direito, bem como observar a fundamentalidade material da norma de direito
fundamental que informa seu contedo (em especial, a dignidade da pessoa humana), que
funciona como verdadeira baliza no procedimento de ponderao que levar a justificativa
racional da possibilidade de delimitao. Outro parmetro de crucial importncia nesta
ponderao a prpria proporcionalidade, que se deixar de ser observada, poder levar ao
controle de constitucionalidade da lei ou ato restritivo, e determinar sua nulidade.
Como observa Luiz Roberto Barroso, a liberdade de conformao legislativa est
submetida a um controle finalstico a ser exercido em dois momentos teleologicamente
relevantes do ato legislativo, que Gomes Canotilho assim identifica e comenta:
(i)
Em primeiro lugar, a lei tendencialmente uma funo de execuo,
desenvolvimento ou prossecuo dos fins estabelecidos na Constituio, pelo que sempre
se poder dizer que, em ltima anlise, a lei vinculada ao fim constitucionalmente
fixado; (ii) por outro lado, a lei, embora tendencialmente livre no fim, no pode ser
contraditria, irrazovel, incongruente consigo mesma. Nas duas hipteses assinaladas,
toparamos com a vinculao do fim da lei: no primeiro caso, a vinculao do fim da lei
decorre da Constituio; no segundo caso, o fim imanente legislao imporia os limites
materiais da no contraditoriedade, razoabilidade e congruncia. 351

Gomes Canotilho e Vital Moreira tambm fazem referncia proporcionalidade,


na medida em que afirma que todas as restries a direitos fundamentais demandam
351

BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao..., p. 211. O autor prefere a expresso razoabilidade no lugar


de proporcionalidade. Todavia, o princpio da proporcionalidade no se confunde com o princpio da
razoabilidade, derivado do direito norte-americano. Aquele possui um efetivo contedo, consistente numa
exigncia de racionalidade ou racionalizao, no se limitando figura de um princpio negativo,
exclusivamente impediente do arbtrio. No seria descabido, pois, acrescentar ao raciocnio exposto que a
proporcionalidade confere um maior poder ao Judicirio, quando da anlise de uma coliso entre princpios
constitucionais, de uma lei ou mesmo de um ato administrativo. No basta que a medida seja razovel, ser
necessrio, ainda, que a proporo que se conferiu a cada interesse (ou direito) em jogo no seja ultrapassada.
Por outro lado, mesmo naquelas dimenses em que o princpio substantivo do due process se manifesta com
mais intensidade, como na defesa das liberdades fundamentais (Bill of Rights), pareceria um pouco apressada a
equiparao da metdica utilizada pela Suprema Corte, com os mtodos desenvolvidos pelo direito germnico.
BORNHOLDT, R. M. Ob. cit. p. 134.

141

justificao, no podendo legitimar-se seno pela necessidade de salvaguardar outros direitos


ou interesses protegidos e no podendo ultrapassar a medida necessria para o efeito.352
Nestas condies, a restrio ao direito fundamental somente se justifica se for
indispensvel e se atingi-lo no mnimo necessrio.353
Importante ressaltar que para estes autores, com base na Constituio Portuguesa,
o legislador estaria autorizado a proceder a tarefa de regulamentao, concretizao ou
conformao dos direitos fundamentais, independentemente de autorizao expressa desde
que esta atividade no implicasse em restrio a estes direitos.354 No caso da Constituio
Brasileira, ainda que no haja autorizao expressa do constituinte para o legislador, certo
que este pode editar normas que busquem facilitar o exerccio dos direitos fundamentais, que
os regulamente. Entretanto, esta atividade dever estar sempre sujeita ao controle de
vinculao Constituio, ao contedo constitucionalmente determinado do direito
fundamental, e proporcionalidade. No se concebe uma posio de total liberdade do
legislador quando o assunto se refere a direitos fundamentais.
Assim, no se quer desprestigiar a atividade do legislador no trabalho de
conformao dos direitos fundamentais sociais. Como j observou Jos Felibe Ledur, o
mbito de proteo normativo destes direitos conformado pelo texto constitucional, todavia,
na legislao complementar e ordinria que esta tarefa [de conformao] deve ser
concluda.355 Ocorre que esta tarefa no est isenta de controle, e muito menos de limites.
Observa o autor que ao exercer seu dever de conformar os direitos fundamentais previstos na
Constituio, o legislador no pode dispor do direito fundamental, sendo necessrio que lhe

352

CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 134.


Trata-se de entendimento que se coaduna com a teoria externa das restries. CANOTILHO, J. J. G.;
MOREIRA, V. Ob. cit., p. 135.
354
Idem, p. 133.
355
LEDUR, Jos Felipe. O contributo dos direitos fundamentais de participao para a efetividade dos direitos
sociais. Tese de Doutorado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2002, p.42.

353

142

sejam impostos limites se, ao invs de dar conformao ao mbito de proteo de determinado
direito, nele vier a intervir fixando restries.356
Precisamente tratando da vinculao do legislador Constituio, Clmerson
Merlin Clve desenvolveu a noo de quadro material vinculante:
No direito brasileiro, por exemplo, o quadro material vinculante do contedo da lei pode
ser localizado pela leitura do Prembulo, dos Princpios Fundamentais (...), inclusive dos
objetivos fundamentais (...) e, igualmente, do Ttulo II, dedicado aos direitos e garantias
fundamentais. O quadro constitucional referido aponta para o contedo mnimo da lei.
(...) A liberdade do legislador encontra como limite a Constituio...357

Desta forma, a atividade do legislador, sempre que influenciar na determinao do


contedo e das condies de exerccio de um direito fundamental, dever respeitar o contedo
previamente delimitado no texto da Constituio358, e os princpios e objetivos fundamentais
estabelececidos. Esta atuao, entretanto, na medida em que modifica o contedo do direito
fundamental, deve ser controlada tal como se fosse restrio a este direito, e nestas condies,
deve estar em conformidade no s com a totalidade do texto constitucional, mas tambm
deve observar, a partir da ponderao com outros direitos, bens e valores com guarida na
Constituio, a proporcionalidade em suas trs dimenses: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Alm disso, seja qual for a atividade legislativa
pertinente aos direitos fundamentais sociais de desenvolvimento como denominado por
Novais, ou de restrio dever sempre estar presente uma justificao passvel de controle
de constitucionalidade.359
A partir destes critrios, o direito fundamental ser trabalhado pelo legislador com
mais cuidado e respeito, obedecendo estrutura hierrquica constitucional, de modo que a

356

LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 42.


CLVE, Clmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p.73.
358
At porque uma das eficcias das normas de direitos fundamentais sociais precisamente a vinculao do
legislador que no s est obrigado a concretizar os fins traados na norma, mas tambm que, ao cumprir seu
desiderato, no se poder afastar dos parmetros prescritos por estas nas normas. SARLET, I. W. Os Direitos
Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988, p. 33.
359
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 190.
357

143

atividade legislativa, embora necessria e de relevante importncia, esteja subordinada


Constituio, e no esteja a norma constitucional disposio do legislador.

2.2.2 Restrio em sentido estrito e em sentido amplo: definio de restrio

Segundo Jorge Reis Novais, as restries aos direitos fundamentais podem ser
classificadas em dois grandes grupos: restries em sentido estrito, e restries em sentido
amplo.
No primeiro, o autor qualifica como restrio to somente as normas gerais e
abstratas que intervenham na norma de direito fundamental mediante uma reduo,
amputao ou eliminao do contedo objectivo do direito fundamental constitudo,
reconhecido, conformado ou delimitado por essa norma, restringindo-se o seu mbito de
proteco.360 Nestas condies, sempre que o mbito de liberdade delineado pela norma
constitucional se v atingido por uma norma infraconstitucional geral e abstrata, que reduz
seu campo de atuao, afastando determinadas hipteses de incidncia, ou dificulta o acesso
de seus titulares ao bem juridicamente protegido, estar-se- diante de uma restrio em
sentido estrito.
Este modelo de restrio, mesmo quando decorrente da previso constitucional
ou seja, quando a prpria Constituio prev a possibilidade de modificao do contedo da
norma jusfudamental mediante atuao do legislador ordinrio no est livre dos requisitos
de controle de constitucionalidade, como o exame da proporcionalidade, como a necessidade
de justificao racional, e o respeito ao ncleo essencial. A existncia de uma previso
constitucional confere ao legislador legitimidade para editar normas que interfiram no mbito

360

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 193-194.

144

de atuao da norma de direito fundamental, mas no total liberdade, como j se teve


oportunidade de asseverar.
Para Robert Alexy, restrio de norma de direito fundamental corresponder
sempre uma norma jurdica, com previso diretamente constitucional, ou autorizao
indiretamente constitucional, que restringe posies jurdicas prima facie.361
Estas normas restritivas podem assumir a feio de regras ou de princpios. A
norma assumir o carter de regra quando, com sua vigncia, no lugar de uma liberdade
jusfundamental prima facie ou de um direito jusfundamental prima facie, aparece uma noliberdade definitiva ou um no-direito definitivo de igual contedo. Ex.: se no h uma regra
que determina aos motociclistas usar capacete, els tem uma liberdade prima facie de usar ou
no o capacete. Se surge uma regra que obriga a utilizao do capacete, sua liberdade prima
facie d lugar a uma no-liberdade definitiva (no cabe a escolha entre usar ou no o capacete,
pois existe a obrigao de utiliz-lo).362
Por outro lado, a norma restritiva poder configurar um princpio de restrio
quando h coliso entre direitos fundamentais de terceiros e outros valores jurdicos de carter
constitucional, da qual resulta restrio a direitos fundamentais. Este princpio no estabelece
imediatamente uma posio jurdica definitivamente restringida, esta posio definitiva
somente aparece como resultado da ponderao do princpio de direito fundamental e o
princpio que o restringe. Assim, um princpio uma restrio de direito fundamental quando
h casos nos quais h uma razo para que, no lugar de uma liberdade jusfundamental prima
facie ou de um direito fundamental prima facie, aparea uma no-liberdade definitiva ou um
no-direito definitivo de igual contedo.363
Tambm Raquel Denize Stumm entende que os direitos fundamentais s admitem
restrio pela prpria Constituio (restrio diretamente constitucional) ou mediante
361

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 272. No mesmo sentido, STUMM, R. D. Ob. cit., p. 137.
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 274.
363
Idem, p. 275-276.
362

145

autorizao desta, pela via da clusula restritiva. A clusula restritiva uma norma que
veicula a restrio, apresentando-se de modo expresso ou tcito (indiretamente
constitucional). Desta forma, a restrio em sentido estrito corresponderia necessariamente a
uma norma, direta ou indiretamente constitucional.
No direito brasileiro, verifica-se que a regra a admisso de restrio a direitos
fundamentais exclusivamente atravs de lei364, ou atravs da atuao judicial que decide o
conflito entre normas jusfundamentais.
Entretanto, na medida em que se concebe os direitos fundamentais como
princpios, para os quais revela-se a necessidade de ponderao para identificao das
posies jurdicas definitivas, e para a soluo de eventuais conflitos entre mbitos
normativos em rota de coliso, parece possvel admitir a existncia de restries em um
sentido mais amplo, desvinculado da noo de norma jurdica.
Afinal, no se pode exigir do legislador democraticamente eleito a capacidade de
prever todos os possveis conflitos entre direitos fundamentais, a fim de normatizar todas as
hipteses de incidncia, criando atravs de leis relaes de prevalncia pr-determinadas. A
verificao de uma restrio ao direito fundamental muitas vezes possvel exclusivamente
no caso concreto.
Alm disso, no somente a atividade do legislador ou do constituinte pode
configurar restrio aos direitos fundamentais. Atos exarados pelos rgos administrativos
tambm podem, ainda que sem ter sido concebidos precisamente para este fim, restringir o
mbito dos direitos fundamentais. Se estes atos por vezes de natureza geral e abstrata, por
vezes concretos e especficos estiverem pautados pela realizao de algum fim
constitucional, podem gerar efeitos concretos que restrinjam os direitos fundamentais, mas

364

SILVA, J. A da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 422.

146

ainda assim tero respaldo na Constituio. E no sero necessariamente nulos. Devero,


entretanto, atender a todos os requisitos materiais de legitimidade de restrio.
Estas circunstncias se coadunam com a noo de interveno restritiva dos
direitos fundamentais, ou seja, um conceito amplo de restrio, assim definido por Jorge Reis
Novais: atos concretos praticados pelo Estado que afetem o exerccio do direito fundamental
no caso concreto. Novais utiliza como critrio para identificao das intervenes restritivas o
critrio da imputabilidade ao Estado, e da intensidade sensvel (Eckhoff), ou seja, a atuao
do Estado em relao ao direito fundamental deve ser sensvel ao seu titular (no caso
unidimensional, ou seja, somente entre o Estado e o titular), ou, no caso pluridimensional
(relao entre Estado e vrios titulares de direitos fundamentais) deve estar presente o dever
de proteo do Estado contra intervenes de terceiros, de modo que o Estado poder ser
responsabilizado se ele autorizou a conduta de um particular que atuou de forma restritiva
sobre direitos de outros particulares, e nessa medida se responsabilizou pelo controle dessa
interveno e os prejuzos dela decorrentes.
Entende-se, assim, que o conceito de restrio que mais se coaduna com a
finalidade do presente estudo o conceito amplo, definido por Jorge Reis Novais como toda
aco ou omisso estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as
possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte dos
titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou enfraquecendo os deveres e obrigaes,
em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afecta desvantajosamente o contedo de um
direito fundamental.365
Buscando elucidar o que seria esta afetao desvantajosa, Novais se recorre ao
pensamento de Pieroth e Schlink, segundo o qual a restrio se verifica sempre que a
interveno estatal impossibilita o particular de desenvolver um comportamento abrangido

365

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 247.

147

pelo mbito de proteco de um direito fundamental ou quando esse comportamento tomado


como referncia para a imposio de um dever ou de uma sano estatal.366 A desvantagem
est precisamente nesta inibio, reduo ou eliminao da liberdade.
Dessa forma, o conceito de restrio aos direitos fundamentais no fica mais preso
noo de norma jurdica, podendo assumir tambm o carter de um ato concreto, ou at
mesmo de uma circunstncia de fato, desde que imputveis ao Estado. Resta analisar se
podem ser considerados como restries os atos no expressamente previstos ou autorizados
pela Constituio.

2.2.3 Restries no expressamente autorizadas pela Constituio

Como se teve oportunidade de asseverar, a problemtica das restries aos direitos


fundamentais recebe tratamento diferenciado pela teoria interna e teoria externa.367 No
primeiro caso, admite-se to somente o trabalho de delimitao do mbito normativo do
direito fundamental, o qual, uma vez estabelecido, no pode sofrer restrio legtima, seno
efetiva violao de seu contedo. J para os adeptos da teoria externa, em sendo
compreendido o mbito normativo do direito fundamental, pode-se analisar a existncia de
uma afetao desvantajosa ao seu contedo, a qual dever ser submetida a uma investigao
de justificao constitucional para a sua existncia e, num ltimo momento, o prprio controle
de constitucionalidade da restrio, a partir do respeito aos requisitos impostos pela
Constituio para que esta restrio se configure legtima.

366

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 249-250.


Jorge Reis Novais ainda diferencia o tratamento dado s restries pela teoria dos princpios, a qual analisa as
restries exclusivamente sob a tica da justificao e do controle de constitucionalidade. Entendemos,
entretanto, que a partir das teorizaes de Alexy, a teoria dos princpios em verdade teria incorporado os
conceitos da teoria externa, concebendo a possibilidade de restries como um momento separado e distinto do
mbito normativo do direito fundamental. NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 366.
367

148

Estes diferentes modelos de fundamentao das restries aos direitos


fundamentais se desdobram nas seguintes formas de se aquilatar a questo relativa s
restries no expressamente autorizadas na Constituio: 1) no se admite a possibilidade de
restries no expressamente autorizadas, de modo que sempre que houver restrio ao direito
fundamental sem previso constitucional, a mesma ser ilegtima, e, portanto, configurar
verdadeira violao norma de direito fundamental; 2) admite-se limites no expressamente
autorizados pela Constituio, desde que configurem limites a priori dos direitos
fundamentais; 3) admite-se a existncia de restries implicitamente autorizadas pela
Constituio, em virtude da necessidade de se solucionar colises entre bens constitucionais.
O problema da primeira soluo dogmtica apresentada est no excesso de
confiana no Poder Constituinte, no sentido de que ele deveria ser capaz de prever todas as
possibilidades de restrio aos direitos fundamentais, de forma exaustiva. Isso implicaria
conceber os direitos fundamentais exclusivamente como regras, j que seu contedo no
poderia sofrer alteraes pelo legislador ordinrio, ou por atos do Executivo, sem expressa
previso legal. Estando presentes os requisitos de sua hiptese de incidncia, a norma
jusfundamental deveria ser aplicada em sua integralidade, de modo que qualquer interveno
no seu contedo seria reputada ilegtima. Pelas mesmas razes que foi afastado o modelo puro
de regras para os direitos fundamentais, bem como a teoria interna das restries, mostra-se
inadequada esta proposta.
A segunda proposta no admite que restries no expressamente autorizadas pela
Constituio sejam legtimas, mas procura resolver a necessidade de limitao do mbito
normativo destes direitos em face do caso concreto a partir da admissibilidade de limitaes a
priori, que se verifiquem no contedo das normas de direito fundamental. Trata-se da
concepo restritiva da previso normativa dos direitos fundamentais, a qual corresponde

149

doutrina dos limites imanentes.368 Com isso, a concepo restritiva de previso normativa dos
direitos fundamentais exclui do mbito de proteo da norma tudo aquilo que no estiver
aparentemente nela includo. Neste sentido, ou a restrio de fato afeta desvantajosamente o
contedo do direito fundamental, hiptese em que ser inconstitucional e equipara-se a uma
violao; ou a restrio realiza esta afetao, pois a conduta em questo no estava, de fato,
protegida pela norma de direito fundamental, de modo que a restrio ser apenas aparente.369
Outra modalidade que complementa esta concepo restritiva a chamada teoria
dos limites imanentes dos direitos fundamentais, segundo a qual admite-se a existncia de
limites que se encontram na prpria norma de direito fundamental, definindo as fronteiras do
seu contedo juridicamente relevante.
Sendo todos os direitos fundamentais imanentemente limitados, no apenas pela sua
qualidade jurdica e da a excluso de proteco liminarmente derivada da interpretao
da respectiva previso normativa mas tambm pela sua necessria compatibilizao
originria com os outros valores igualmente dignos de proteo constitucional, tudo o que
existiria, no plano da actuao dos poderes constitudos nos direitos fundamentais sem
reservas seria ou mera explicitao, concretizao, interpretao e revelao desses
limites imanentes ou, em alternativa, violao do contedo constitucional dos direitos
fundamentais.370

Dentro desta concepo, os direitos fundamentais estariam liminarmente


configurados por certos limites imanentes, como a clusula de comunidade, os direitos dos
outros, a lei moral, a ordem constitucional, as leis gerais, os limites de no perturbao ou de
ordem pblica, o abuso de direito, os estatutos ou relaes especiais de poder, os deveres
fundamentais e a proteo de interesses ou direitos do prprio titular.371 O que se verifica
que em todas estas hipteses, fornecida uma imensa rea de discricionariedade para a
definio daquilo que se encontra ou no abarcado pela norma de direito fundamental,
abrindo a possibilidade de uma definio de seu contedo de tal forma restritiva e arbitrria,

368

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 390.


Idem, p. 396-397.
370
Ibidem, p. 438.
371
Ibidem, p. 445.
369

150

j que isenta de qualquer tipo de controle que o espao de proteo do direito fundamental
pode restar praticamente nulo.
Assim, esta doutrina no se mostra adequada para os fins do presente estudo na
medida em que confere um amplo espao de discricionariedade para a definio do contedo
das normas de direito fundamental, atividade que no estaria sujeita ao controle de
constitucionalidade que se aplica a posteriori, s restries propriamente ditas. Neste sentido,
bem observou Jorge Reis Novais:
Em geral, a demonstrao de observncia de princpios como os da proporcionalidade, da
proibio do excesso ou a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais s
feita, em associao invocao de limites imanentes, enquanto retrica de confirmao
nos casos de razoabilidade evidente do limite; mas, nas situaes duvidosas, a utilizao
da doutrina da imanncia j surge freqentemente como instrumento de justificao da
dispensa deste controlo. Como tudo o que se faz dizer, interpretar, revelar ou aplicar os
limites de proteo jusfundamental conferida pela Constituio no h, por definio,
violao, pelo menos violao inconstitucional, daquelas garantias.
...
Com base no ttulo constitudo pelos limites imanentes das normas constitucionais,
obtidos por interpretao jurdica e directamente acedidos, quaisquer operadores jurdicos
podem intervir restritivamente de forma imediata, dado que o fazem num domnio que,
por efeito da presena daqueles limites, fica excludo de proteco jusfundamental.372

J a terceira hiptese de soluo para o problema de restries no autorizadas


pela Constituio, admite sua existncia e at mesmo sua legitimidade, na medida em que o
sistema constitucional aberto pode gerar choques entre direitos e bens igualmente protegidos
pela Constituio, e que merecem compatibilizao a fim de salvaguardar a ordem
constitucional. De fato, mesmo o direito fundamental proteo do trabalhador contra a
despedida arbitrria no pode ser absoluto a ponto de se chocar com a autonomia privada,
com a liberdade de gerncia da empresa privada. No mesmo sentido, o direito assistncia
para deficientes e idosos no pode onerar o Estado a ponto de inviabilizar sua atuao na
proteo de outros direitos tambm constitucionalmente previstos, como o saneamento bsico,
a educao, e at mesmo a realizao de obras necessrias ao exerccio de direitos tipicamente
de defesa, como estradas para possibilitar a liberdade de locomoo.
372

NOVAIS, J. R.Ob. cit., p. 529-532.

151

Nestas condies, mesmo que a norma de direito fundamental no indique


expressamente uma reserva de restrio, ela no poder ser considerada de forma absoluta e
ilimitada, pois existem circunstncias em que seu mbito normativo poder sofrer uma certa
reduo, uma afetao desvantajosa, em prol de outros direitos fundamentais, ou bens
jurdicos protegidos pela Constituio que com ela estejam em conflito.
Sobre a possibilidade de se diferenciar entre restries expressamente autorizadas
pela Constituio, e restries no expressamente autorizadas, a fim de se verificar qual a
posio a ser adotada pelo intrprete na anlise da constitucionalidade destas restries, bem
assevera Jorge Reis Novais:
As restries expressamente autorizadas ou previstas na Constituio podem fundarse, como vimos, em limites muito diferenciados e apresentam, relativamente s no
expressamente autorizadas, pelo menos uma diferena jurdica em termos de controlo da
respectiva conformidade constitucional: por definio, estando a possibilidade da sua
ocorrncia constitucionalmente legitimada partida, o controlo apenas tem que incidir
sobre o preenchimento dos requisitos constitucionais exigidos para uma restrio.
Diferentemente, as restries aos direitos fundamentais no expressamente
autorizadas ou previstas na Constituio, para alm do cumprimento dessas mesmas
exigncias pelo menos daquelas cuja exigibilidade seja compatvel com a sua natureza
particular suscitam um problema prvio da maior relevncia, a abordar nos prximos
captulos, qual seja o da fundamentao e legitimao constitucionais da prpria
possibilidade da sua ocorrncia.373

Diante destas circunstncias, e levando-se em considerao tudo quanto foi


asseverado a respeito dos direitos fundamentais at o presente momento, parece adequado
admitir a existncia e a legitimidade de certas restries a direitos fundamentais, ainda que
sem previso constitucional.
Estas restries, contudo, devero atender a determinados requisitos oriundos do
prprio sistema constitucional, como a proporcionalidade e a garantia do ncleo essencial,
bem como ser controladas a partir do mecanismo de ponderao entre os direitos, bens e
valores em conflito. As restries expressamente autorizadas, por sua vez, gozaro de uma
presuno de legitimidade, a qual pode ser desfeita na medida em que violarem precisamente

373

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 285-286.

152

os mesmos requisitos acima mencionados. Assim, a grande questo relativa a possibilidade de


restries no expressamente autorizadas no a admissibilidade de uma atuao interventora
dos poderes constitudos na esfera de proteo dos direitos fundamentais, mas sim identificar
quando esta restrio representa verdadeira violao, e quais os parmetros que os tribunais
podem utilizar para controlar estas intervenes.
Dessa forma, percebe-se a ntima ligao entre esta doutrina e a teoria externa das
restries aos direitos fundamentais, na medida em que compreende a atuao dos poderes
constitudos como algo externo norma de direito fundamental, e, portanto, sujeito ao
controle de constitucionalidade. As restries aos direitos fundamentais sero tratadas, a partir
daqui, segundo esta concepo.

2.2.4 Restrio no caso dos direitos fundamentais sociais prestacionais

Muitos autores entendem que no se pode falar em restries em relao aos


direitos fundamentais prestacionais, mas to somente aos direitos de defesa. Neste sentido,
entendem Canotilho e Vital Moreira que, em se tratando de direitos a prestaes, no h
restrio, mas meramente concretizao insuficiente da norma, omisso do poder pblico que
no cumpre, ou no cumpre integralmente, a obrigao prevista na norma. Nestas condies,
tratar-se-ia de restrio somente quando determinando mbito de proteo j estivesse
definido na Constituio, ou na lei ordinria, e fosse ento atingido, reduzido pelos poderes
pblicos. Assim, o autor s concebe restrio como ao que reduz a atuao da norma, que
retira bens jurdicos do alcance do titular.374
Para estes autores, a possibilidade de restrio aos direitos fundamentais
prestacionais estaria relacionada ao princpio da vedao do retrocesso, segundo o qual na

374

CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 133.

153

medida em que o Estado satisfaz seja concretamente, seja atravs da edio da legislao
complementar necessria as obrigaes previstas em normas de direitos fundamentais
sociais, ele no poderia revogar estas leis, ou comprometer eventuais estruturas e instituies
criadas especificamente para esta finalidade, sem criar esquemas alternativos ou
compensatrios.375 Nestas condies, a proibio do retrocesso implica na proibio de o
Estado intervir em posies jurdicas conquistadas pelos titulares destes direitos
fundamentais.
Todavia, a partir do conceito amplo de restrio, entende-se possvel identificar
casos de omisso do poder pblico diante de obrigao constitucional como uma verdadeira
restrio lato sensu do direito fundamental a esfera de direitos do titular pode ser reduzida
pela ao estatal, revogando atos que haviam possibilitado o exerccio do direito, ou pela
omisso estatal que deixa de realizar a prestao normativamente definida. Os dois casos
podem receber o mesmo tratamento jurdico, na medida em que devero ser alvo de controle
de constitucionalidade. Pode haver hipteses em que a omisso estatal, no sentido de no
realizao suficiente de uma obrigao prevista na norma, configura uma afetao
desvantajosa ao acesso do titular do direito ao bem jurdico previsto jusfundamentalmente.
Assim, estar-se- diante de uma restrio no expressamente autorizada pela Constituio, a
qual merece controle de constitucionalidade.
Vale recordar o conceito de restrio j abordado:
Ao ou omisso estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as
possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte
dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou enfraquecendo os deveres e
obrigaes, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afeta desvantajosamente o
contedo de um direito fundamental.

375

Esta a definio de Canotilho: O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o
ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da segurana
social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente
garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a
simples desse ncleo essencial. CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 321.

154

Neste sentido, Jorge Reis Novais reconhece que a proporcionalidade,


normalmente utilizada como proibio do excesso, pode assumir o significado de proibio da
proteo insuficiente:
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais, designadamente na modalidade da
existncia de deveres de (ou direitos ) proteco, tem de ser tida em conta e funcionar
como parmetro de aferio da legitimidade de restries actuadas, no apenas por
omisses, mas tambm por aces do Estado. Basta, para tanto, considerar a j referida
forma como a violao de um standard mnimo exigvel de proteco (a
Unterma verbot) por parte do Estado...376

Portanto, para os fins a que este estudo se prope, sempre que se estiver diante de
uma ao ou omisso do Estado que enfraquea as obrigaes previstas nas normas de
direitos fundamentais sociais, reduzindo, dificultando ou impossibilitando os meios de acesso
dos seus titulares aos bens jurdicos protegidos, estar-se- diante de uma restrio ao direito
fundamental social. Esta restrio somente ser legtima se, ainda que desprovida de previso
expressa na Constituio, for adequada aos parmetros de controle material da
constitucionalidade, como os valores constitucionais, a proporcionalidade, o ncleo essencial,
dentre outros.

2.3 GARANTIA DO NCLEO ESSENCIAL

A discusso acerca do ncleo essencial dos direitos fundamentais surgiu como


uma das formas de preservao destes direitos frente s intervenes dos poderes constitudos.
Como observou Ana Maria Dvila Lopes, a garantia do contedo essencial foi criada para
controlar a atividade do Poder Legislativo, visando evitar os possveis excessos que possam
ser cometidos no momento de regular os direitos fundamentais.377

376

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 249.


LOPES, Ana Maria Dvila. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. In: Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 41, n. 164, out-dez 2004, p. 7. A autora faz uma anlise mais aprofundada
377

155

A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais um contedo mnimo


irredutvel, e impassvel de restrio foi prevista na Lei Fundamental Alem no art. 19, 2:
os direitos fundamentais podem ser restringidos desde que no afetado o seu contedo
essencial. Tambm a Constituio Portuguesa de 1976 previu esta garantia no art. 18, III.378 A
Constituio Federal de 1988 no a previu expressamente, mas, segundo Gilmar Ferreira
Mendes, trata-se de garantia evidente: fcil ver que a proteo do ncleo essencial dos
direitos fundamentais deriva da supremacia da Constituio e do significado dos direitos
fundamentais na estrutura constitucional dos pases dotados de Constituies rgidas.379 A
doutrina ptria tem se baseado nas teorizaes da doutrina alem a fim de discutir tambm
entre ns a garantia de um ncleo essencial dos direitos fundamentais.380
Diante da previso constitucional da garantia do ncleo essencial na Lei
Fundamental Alem, Alexy observou o surgimento de teorias diversas, baseadas em dois
conceitos: o de contedo essencial a posies subjetivas ou a uma situao objetiva de
normatividade jusfundamental; e o conceito de contedo essencial em sentido absoluto ou
relativo.381
Alexy entende que, a partir do momento que a LF estabeleceu uma proteo do
contedo essencial dos direitos fundamentais, necessrio considerar que esta proteo se
estende tambm s posies jurdicas outorgadas aos indivduos. Trata-se de entendimento
que se coaduna com a teoria subjetiva. Neste caso, o direito fundamental compreendido em
relao ao seu titular, de modo que ele se torna a referncia para aferio da gravidade da
restrio, bem como para a definio do contedo essencial do direito.
do conceito de contedo essencial, reportando-se teoria de Smend, Dring e Hberle, o que no foi tratado na
presente seo em virtude de seu carter instrumental e preparatrio para o enfrentamento da questo principal,
relativa implicao da reserva do possvel nos direitos fundamentais sociais a prestaes.
378
MENDES, G. F. Ob. cit., p. 39.
379
Idem, p. 39.
380
Vale observar que inclusive os tribunais vem utilizando a noo de ncleo essencial como uma proteo
contra a interveno nos direitos fundamentais, como se depreende do voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes
em julgamento do Habeas Corpus n HC 84862/RS - Relator(a): Min. Carlos Velloso, Julgamento: 22/02/2005,
rgo Julgador: Segunda Turma, Publicao: DJ 15/04/2005 p-38 Ement. Vol-02182-3 p-426.
381
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 287.

156

Para a teoria objetiva, o contedo essencial aferido a partir da referncia no


ordenamento jurdico como um todo, na sociedade em si, de modo que por esta
particularidade que ele no poderia ser atingido. Dessa forma, o contedo essencial definido
como norma objetiva, de modo que sempre que permanecer vlido para os demais indivduos,
poder ser totalmente restringido num dado caso concreto. Trata-se de posio incompleta,
que pode assumir, no mximo, um carter complementar em relao teoria subjetiva, mas
no substitu-la.382 Assim, a teoria subjetiva a mais adotada na doutrina.383
Tomando como pressuposto a teoria subjetiva, a doutrina se divide em outras duas
correntes, a teoria absoluta, e a teoria relativa, que pela sua relevncia para o presente estudo,
sero analisadas em separado, a seguir.

2.3.1 Teoria relativa do ncleo essencial

A teoria relativa prega que o contedo essencial de um direito fundamental


aquele resultante de uma ponderao pela proporcionalidade. Este preceito da
proporcionalidade deve ser compreendido como proibio do excesso, na hiptese dos
direitos fundamentais de defesa, e proibio da proteo insuficiente, no caso dos direitos
fundamentais a prestaes.
Neste caso, a interveno no ncleo essencial do direito fundamental estaria
justificada em virtude da dimenso de peso dos princpios jusfundamentais em conflito. Em
um determinado caso concreto, o ncleo essencial pode estar totalmente protegido, em outros,
pode sofrer tal mitigao em virtude do peso do outro princpio em conflito, que praticamente
nada reste do direito fundamental restringido.

382
383

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 287-288.


LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 8.

157

So partidrios desta teoria Robert Alexy384 e Martin Borowski,385 dentre outros.


A doutrina nacional v com maior reserva a possibilidade de ponderar um direito fundamental
para alm do limite do ncleo essencial, em vista de princpios ou bens jurdicos com um peso
tal que justifique praticamente a anulao do direito fundamental naquele caso concreto.
Todavia, parece correto afirmar que autores como Gilmar Ferreira Mendes
admitem a ponderao deste ncleo essencial na medida em que o concebem como uma
proteo do direito fundamental frente a restries desproporcionais:
De ressaltar, porm, que, enquanto princpio expressamente consagrado na Constituio
ou enquanto postulado constitucional imanente, o princpio da proteo do ncleo
essencial (Wesensgehaltsgarantie) destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do
direito fundamental mediante estabelecimento de restries descabidas, desmesuradas ou
desproporcionais.

Diante desta afirmao, seria possvel compreender que sempre que a restrio
fosse cabvel, em medida adequada e proporcional, o ncleo essencial poderia ser atingido.
certo que esta dimenso do ncleo essencial assume um cuidado especial no
caso dos direitos fundamentais restringidos por intervenes estatais no expressamente
autorizadas pela Constituio, especialmente nos casos em que elas no forem veiculadas por
leis, mas por atos administrativos. Nestas hipteses, o rigor da necessidade de se satisfazer
bens jurdicos em conflito deve assumir um peso com justificativa quase evidente, e
racionalmente compreensvel, a fim de justificar uma profunda mitigao do ncleo essencial.
Neste sentido, Sandro Nahmias Melo, em estudo especificamente voltado para o
ncleo essencial dos direitos fundamentais386, observou que existem determinados casos em
que um direito fundamental pode ceder integralmente em prol de outro, como o caso do
direito de greve que, em certas circunstncias, pode ser inviabilizado no caso concreto em

384

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288-291.


BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 98-99.
386
MELO, Sandro Nahmias. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 11, n. 43, abr-jun 2003, p. 87.
385

158

virtude da fora dos princpios contrapostos, como a necessidade da populao do servio


pblico cujos servidores pretendem protestar.
Este contedo essencial pode, segundo Sandro Nahmias Melo, ser definido pelo
prprio legislador, de modo que no se poderia retir-lo diretamente da norma constitucional.
Neste mister, o legislador precisaria de uma certa margem de liberdade para ponderar os
interesses em abstrato, e definir o ncleo essencial.
Trata-se de posio que merece ser observada com uma certa reserva, na medida
em que o legislador sempre estar vinculado ao contedo previamente estabelecido pela
Constituio. Alm disso, um engessamento do ncleo essencial a partir da legislao
infraconstitucional parece no atender s necessidades de abertura das normas de direito
fundamental, e sua aplicao, enquanto princpios, aos casos concretos, que demandam uma
certa margem de ponderao.
Como diz Canotilho, os direitos fundamentais so sempre direitos prima facie,
de modo que pode haver casos em que um direito fundamental possa ser totalmente
sacrificado em virtude do peso do direito fundamental que com ele colide, e neste sentido o
autor fornece o exemplo do direito vida do nascituro, que se v totalmente violado quando
da autorizao estatal para a interrupo da gravidez produto de um ato criminoso de violao
da mulher.387 Neste caso, a ponderao foi feita pelo legislador, mas tambm pode haver
situaes em que o julgador quem pondera interesses em conflito na soluo de um caso
concreto.
Desta forma, a teoria relativa identificar o ncleo essencial dos direitos
fundamentais sempre como fruto da tcnica de ponderao, de modo que seu mbito poder
ser mais ou menos elstico, dependendo do caso e do peso dos demais princpios, bens
jurdicos ou valores em conflito.
certo que a teoria relativa no est isenta de crticas, dentre as quais pode-se
mencionar a de Lorenzo Martin-Retortillo Baquer, que em sua obra Derechos fundamentales
y Constitucin, combate-a afirmando sua carncia de autonomia conceitual, pois s
reconhece o ncleo essencial luz da restrio que se impe ao direito fundamental, uma vez
aplicada a ponderao e a proporcionalidade.388

387
388

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1140.


Apud MELO, S. N. Ob. cit., p. 87.

159

Embora a crtica deva ser considerada, sua rigidez parece no afetar a construo
terica como um todo, na medida em que a teoria relativa admite a existncia de um ncleo
essencial a ser definido, todavia, defende-o como uma categoria fluida e malevel, passvel de
ser determinada no em abstrato, mas to somente no caso concreto.
Otto y Pardo389 formula outra crtica, segundo a qual a teoria relativa no fornece
nenhum parmetro substancial para a proteo do direito fundamental, mas to somente de
carter processual argumentativo: a interveno estatal analisada somente na medida em que
afeta o direito fundamental, e a gravidade desta interveno depender dos argumentos que se
possa apresentar para justific-la. Em verdade, trata-se da mesma crtica que fora apresentada
em face do modelo normativo de princpios e da tcnica da ponderao, de modo que poderia
ser nos mesmos termos respondida: somente este carter aberto de anlise respeita a evoluo
histrico-social dos conceitos trazidos nas normas de direitos fundamentais, de modo que
precisamente o carter argumentativo da teoria que garante a sua racionalidade e a
possibilidade de seu controle.
A fim de permitir um posicionamento sobre a matria, necessrio se faz observar
a teoria absoluta do ncleo essencial.

2.3.2 Teoria absoluta do ncleo essencial

Como observa Alexy, a teoria absoluta defende a existncia de um ncleo


intangvel do direito fundamental, que no pode, em hiptese alguma, ser atingido ainda que
pelo preceito da proporcionalidade.390
Um dos adeptos da teoria absoluta do ncleo essencial Vieira de Andrade, como
se depreende de sua definio: o contedo essencial consistiria em um ncleo fundamental,
389
390

Apud LOPES, A M Dvila. Ob. cit., p. 14.


ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288.

160

determinvel em abstrato, prprio de cada direito e que seria, por isso, intocvel. Referir-se-ia
a um espao de maior intensidade valorativa (o corao do direito) que no poderia ser
afetado sob pena de o direito deixar realmente de existir.391 O autor nega a possibilidade de
afetao de um direito fundamental para alm deste mnimo essencial, de modo que em certas
circunstncias no haveria bem superior que exigisse o comprometimento do direito
fundamental a ele contraposto. Este mnimo inerente a cada direito fundamental corresponde,
para Vieira de Andrade, fundamentao na dignidade da pessoa humana, no caso, a
dignidade do homem concreto como ser livre.392
Necessrio esclarecer que o autor lusitano considera o ncleo essencial to
somente como categoria inerente aos direitos de defesa (direitos, liberdades e garantias), no
aplicvel aos direitos sociais prestacionais. que segundo Vieira de Andrade, tendo por base
a Constituio Portuguesa, estes direitos no se encontram definitivamente determinados pelo
texto constitucional, dependendo de concretizao legislativa. Nestas condies, o legislador,
ao definir o mbito normativo destes direitos, poder tambm traar seu ncleo essencial com
ampla autonomia, sob pena de se tornar mero executor da Constituio. O autor s admite a
existncia de determinao constitucional dos direitos fundamentais sociais quando
relacionada ao mnimo necessrio sobrevivncia de cada ser humano, ou seja, o mnimo
existencial. 393
Este entendimento no parece ser o mais adequado ao caso brasileiro, na medida
em que os direitos sociais previstos na Constituio encontram-se suficientemente definidos
para determinar a produo de efeitos, bem como para a apurao de eventual ncleo
essencial em cada caso concreto. Em respeito ao princpio da supremacia da Constituio,
mostra-se equivocado permitir que o legislador infraconstitucional venha em verdadeira

391

ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 233.


Idem, p. 235-236.
393
Ibidem, p. 248-250.
392

161

tarefa de limitao do direito, a configurar restrio e como tal deve ser tomada definir em
abstrato o contedo mnimo de um direito fundamental social.
Suzana de Toledo Barros tambm parece se posicionar em favor da teoria absoluta
do ncleo essencial, na medida em que observa que a toda evidncia, o limite de restrio de
qualquer coisa tudo aquilo que conceitualmente a pode destruir. Todo o bem ou valor
jurdico tem, por isso, uma essncia a respeito da qual h um certo consenso, ainda que se
trate de algo fluido e ambguo....394
Segundo a interpretao de Borowski, a teoria absoluta admite a existncia de um
ncleo fixo do direito fundamental, independente de ponderao, e que, portanto, se aplica ao
caso concreto tal como uma regra. A questo que este entendimento deixaria em aberto qual
seria o meio capaz de determinar este contedo essencial: a atividade do intrprete? O
responsvel pela aplicao da norma constitucional teria diante de si a possibilidade de definir
autoritariamente, em abstrato, o que pertence ao ncleo essencial de um direito fundamental, e
que, portanto, seria intangvel a qualquer interveno. Ao contrrio do que poderia parecer,
uma soluo doutrinria que busca fornecer maior segurana para a aplicao do direito acaba
por gerar total insegurana jurdica, j que no se pode afirmar quem pode definir o ncleo
essencial, e com base em qu, pois sua posio dispensa a fundamentao racional, a
justificao na medida em que antecede a prpria aplicao do direito.395
Alexy tambm tece suas crticas teoria absoluta: s possvel identificar o
contedo essencial, intangvel, do direito fundamental atravs de uma ponderao de bens e
valores, de modo que a teoria absoluta acaba por ser intrinsecamente dependente da teoria
relativa.396 Afinal, a escolha realizada pelo intrprete entre o quanto est inserido no contedo
essencial, e o quanto est fora, somente poder ser feita de forma relativa, ou seja, observando
circunstncias externas que afetem este contedo. Assim, o autor mostra-se partidrio da
394

BARROS, S. T. Ob. cit., p. 86.


BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 99-100.
396
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288-291.
395

162

teoria relativa, ressaltando que o disposto no artigo 19, 2 da LF acaba to somente por
justificar mais uma vez a aplicao da proporcionalidade.
Outra crtica que se pode apresentar teoria absoluta do contedo essencial diz
respeito fragilidade com a qual ela trata o direito fundamental como um todo. Na medida em
que somente o ncleo essencial, arbitrariamente definido, merece ser considerado intangvel,
tudo que no fizer parte deste ncleo estar sujeito atividade restritiva dos poderes
constitudos, sem que para tanto estes necessitem fornecer argumentos de justificao
racional. A proteo unicamente do ncleo implica que a parte perifrica estaria totalmente
desprotegida, com o qu, ainda que indiretamente, o direito poderia ser lesionado sem a
necessidade de ter sido diretamente afetado o seu ncleo.397
Dessa forma, referida teoria no se mostra como a mais adequada para a proteo
dos direitos fundamentais em face da interveno dos poderes constitudos, de modo que a
partir das consideraes apresentadas, torna-se possvel uma tomada de posio sobre o tema.

2.3.3 Posio adotada

Ao passo em que j se demonstrou a melhor adequao de um sistema de regras e


princpios para a anlise dos direitos fundamentais sociais na Constituio Brasileira, bem
como se adotou a teoria externa das restries, adaptada pela teoria dos princpios, como meio
de proteo dos direitos fundamentais em face da interveno restritiva dos poderes
constitudos, a adoo da teoria relativa do contedo essencial a que melhor se coaduna com
os rumos do presente estudo.
Referida teoria permite a identificao de um ncleo de maior significao no
direito fundamental, de modo a exigir uma carga de argumentao racional profundamente

397

LOPES, A M. Dvila, reportando-se ao pensamento de Otto y Pardo. Ob. cit., p. 14.

163

convincente a fim de justificar sua mitigao em virtude do peso de outros princpios, bens
jurdicos ou valores em conflito. A justificao racional deste ncleo somente pode ser
atingida mediante a ponderao no caso concreto, pois definies a priori mostram-se
arbitrrias e fatalmente incompletas. A teoria relativa permite um conceito malevel de ncleo
essencial, em conformidade com as noes de derecho dctil definidas por Gustavo
Zagrebelski398, e que melhor se coadunam com a necessidade de adequao das normas
constitucionais evoluo histrica e social da humanidade. Apesar desta maleabilidade, ela
no deixa o direito fundamental desprotegido, pois os critrios da proporcionalidade devero
sempre ser satisfeitos quando o Estado pretende restringir o mbito normativo de um direito
fundamental.
certo, porm, que esta teoria relativa deve ser contextualizada pelo Direito
Constitucional ptrio, a fim de que as particularidades dos direitos fundamentais
especialmente dos direitos fundamentais sociais sejam observadas. Neste sentido, preciso
ter em mente que a garantia do ncleo essencial surgiu na Alemanha, poca da Constituio
de Weimar, como uma forma de proteo dos direitos fundamentais em face da atividade
restritiva dos legisladores, que estavam praticamente a aniquilar estes direitos quando da
edio de suas leis conformadoras. No havia previso constitucional de controle de
constitucionalidade destas leis, de modo que a doutrina procurou identificar meios de proteo
dos direitos fundamentais e para tanto erigiu a teoria do ncleo essencial.399
No esta a situao dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988,
em que o constituinte previu expressamente meios de controle da constitucionalidade (CF,
artigos 102, I, a, 103), bem como alou os direitos fundamentais a clusulas ptreas,
intangveis at mesmo pelo poder de reforma da Constituio (CF, art. 60, 4, IV).

398

ZAGREBELSKI, Gustavo. El Derecho Ductil. Traduccin de Marina Gascn. 3 ed. Madrid: Trotta, 1999, p.
14-15.
399
LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 13.

164

Alm disso, no se pode olvidar um dos princpios informadores da interpretao


das normas constitucionais o princpio da supremacia da Constituio segundo o qual por
fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade
pode subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental.400
Nestas condies, possvel afirmar que as normas de direitos fundamentais
gozam de uma presuno de intangibilidade a no ser que o prprio constituinte disponha
em contrrio contra a qual a interveno do Estado s pode se insurgir se imbuda de grave
justificao, apresentada sob a forma de argumentao racional, que demonstre o maior peso
de outros princpios em conflito, bem como a proporcionalidade da restrio.
De qualquer forma, a proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais,
especialmente no caso dos direitos fundamentais sociais, em que muitas de suas normas
apresentam uma carncia de determinao, revela-se de grande atualidade. Ela permite a
necessria relativizao dos direitos fundamentais, a fim de resguardar a harmonia do sistema
constitucional como um todo, mas tambm protege os interesses dos titulares destes direitos
no caso concreto. Como observou Ana Maria Dvila Lopes:
A doutrina e a jurisprudncia tm predominantemente aceito a relativizao, s que no
sob o ponto de vista negativo, mas, justamente, como a afirmao da historicidade e da
exigncia da constante atualizao de um direito. Nesse sentido, a garantia do contedo
essencial no apenas aceita a possibilidade de limitao, mas tambm a regulao de um
direito fundamental, com a finalidade de permitir que possa ser efetivamente exercido,
mas sempre que no seja desnaturalizado. Essa garantia, junto com os princpios da
ponderao e da proporcionalidade, constitui um mecanismo indispensvel na realizao
dos direitos fundamentais, os quais no so direitos absolutos mas tambm no so, nem
muito menos, instrumentos da arbitrariedade do legislador.401

No caso dos direitos fundamentais sociais a prestaes, em que esta atividade do


legislador mostra-se mais constante, a garantia do ncleo essencial fornece um parmetro a
mais de controle da constitucionalidade, onerando os intrpretes das normas jusfundamentais
com uma carga de argumentao supletiva sempre que sua interveno buscar, de alguma

400
401

BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 150.


LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 14.

165

forma, atingir o contedo mais essencial previsto na norma, aquele que o caracteriza, que
justifica sua existncia no ordenamento jurdico.
nesta concepo que a garantia do ncleo essencial ser considerada,
especialmente no Captulo IV, no qual se buscar demonstrar os limites das implicaes da
reserva do possvel nos direitos fundamentais sociais.

2.4 AS

RESTRIES

AOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

SOCIAIS

NA

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

A partir da definio de restrio j apresentada, bem como a compreenso de que


o estudo das restries tem pertinncia tambm para os direitos fundamentais sociais a
prestaes, vale observar como se comportam estes direitos na Constituio Brasileira de
1988, ou seja, se suas normas prevem a possibilidade de restrio (autorizao
constitucional) ou no, e como devem se portar os poderes pblicos diante deste aspecto.
Quais os limites que, num primeiro momento de apreciao genrica e instrumental do
tema402, impem-se aos poderes pblicos quando da atuao restritiva em relao aos direitos
fundamentais sociais.

2.4.1 Direitos fundamentais sociais a prestaes com reservas

J no artigo 6, a Constituio Federal enuncia os direitos chamados sociais, e


prev que sua proteo se dar na forma da Constituio. Assim, ela remete o intrprete
402

A questo dos limites s restries aos direitos fundamentais sociais ser aprofundada no Captulo IV, no qual
se buscar traar as implicaes constitucionais da incidncia da reserva do possvel sobre o mbito normativo
destes direitos.

166

para o conjunto das normas constitucionais, tanto aquelas presentes no catlogo do Ttulo II,
quanto as esparsas ao longo do texto, especialmente no Captulo da Ordem Social, como j foi
observado. Esta primeira referncia da Constituio j demonstra a preocupao de configurar
estes direitos, fornecendo ao intrprete o mnimo de elementos capazes de determinar sua
incidncia, seu mbito de proteo, e sua atuao como parmetro de controle de
constitucionalidade.
Muitos direitos fundamentais sociais prevem em seu dispositivo constitucional a
atuao do legislador ordinrio, com expresses como na forma da lei, fixado em lei,
nos termos da lei, etc. Sempre que o constituinte faz esta referncia, ele concede
autorizao expressa ao legislador para intervir no contedo destes direitos, a fim de fornecer
os meios de sua exeqibilidade. Esta atividade, ainda que considerada como conformao dos
direitos fundamentais, e mesmo estando expressamente autorizada pela Constituio, no
totalmente livre, mas pautada pelo contedo e sentido da norma constitucional, e pela
proporcionalidade.
Estas reservas legais previstas na Constituio podem ser simples ou
qualificadas.403 Sero simples, sempre que deixarem de fornecer elementos que conduzam a
atividade do legislador, impondo limites acessrios sua atividade conformadora e restritiva.
Note-se que a ausncia de elementos expressamente previstos no coloca o legislador em
posio de livre disposio do direito fundamental, pois em hiptese alguma poder contrariar
o texto constitucional, ou introduzir elementos que impossibilitem, reduzam ou dificultem o
acesso dos titulares aos bens juridicamente protegidos de forma desproporcional,
desnecessria ou inadequada. J no caso das reservas qualificadas, o constituinte forneceu
elementos que devem ser observados pelo legislador, e dos quais no pode se desviar quando
da edio da lei.

403

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 260-261.

167

Um dos exemplos mais interessantes de direito fundamental social com reserva


qualificada o direito ao salrio mnimo, previsto no inciso IV do art. 7 da CF:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
(grifo nosso)

A fixao do contedo do direito ao salrio mnimo, ou seja, o valor deste salrio,


ficou ao encargo do legislador infraconstitucional. Todavia, ele est adstrito s exigncias
formuladas pelo constituinte, de modo que este salrio mnimo dever atender s necessidades
vitais bsicas do titular do direito e de sua famlia, nos termos do dispositivo constitucional.
O salrio mnimo tem importncia crucial para o sistema dos direitos
fundamentais sociais, pois serve de parmetro para outras prestaes de natureza
previdenciria (art. 201, 2, CF), e assistencial (art. 203, V, CF) a serem fornecidas pelo
Estado. Como bem observou o Grupo de Estudos da Academia Brasileira de Direito
Constitucional, em artigo versando sobre o direito constitucional ao salrio mnimo, ele a
pea chave na poltica pblica econmica que busque erradicar a pobreza e diminuir a
desigualdade social, em uma eterna busca de uma sociedade mais justa.404
Aps estudo minucioso do instituto, os autores chegaram concluso que todas as
leis editadas pelo Congresso Nacional, fixando o patamar do salrio mnimo, aps o advento
da Constituio Federal de 1988, mostraram-se flagrantemente inconstitucionais, na medida
em que no respeitaram as exigncias estabelecidas pelo prprio constituinte, no atendendo
s necessidades bsicas indicadas no art. 7, IV.405
No se pretende adentrar o mrito da questo embora seja importante deixar
registrado que o estudo acima mencionado traz razes convincentes para denunciar a
404

COUTINHO, Aldacy Rachid (Orientadora), et al. Direito Constitucional ao Salrio Mnimo. In: Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 2 Curitiba: ABDConst, 2002, p.223.
405
COUTINHO, A. R. Ob. cit., p. 247.

168

inconstitucionalidade da lei que fixa o salrio mnimo no pas o exemplo serve para
demonstrar que o legislador, mesmo quando atua para configurar um direito fundamental
prestacional, acaba por restringir seu mbito de atuao, e esta restrio est sujeita ao exame
de constitucionalidade a partir dos parmetros traados na prpria Constituio. A norma de
direito fundamental pode trazer uma srie de elementos que apontam at onde pode ir a
atividade restritiva, ou seja, ela fornece parmetros que, uma vez desrespeitados, implicaro
na inconstitucinalidade da medida.
Outra questo que merece ser esclarecida diz respeito legitimidade do Poder
Executivo para editar normas que restrinjam ou conformem os direitos fundamentais sociais
com reservas expressamente previstas pela Constituio. Em verdade, h que se observar que
as normas constitucionais podem ser integradas por diversas categorias de normas
infraconstitucionais, desde leis complementares, at decretos do Executivo Federal (como se
depreende do art. 36, 1). Alm disso, h que se considerar que o termo lei, utilizado pelo
constituinte, apresenta, em muitos casos, sentido equvoco406, podendo referir-se desde a lei
simples, at a lei complementar.
certo, todavia, que sempre que uma norma de direito fundamental prev a
possibilidade de regulamentao atravs de lei, ela faz expressa referncia atividade do
Poder Legislativo, no podendo ser substituda, sob pena de inconstitucionalidade formal, por
ato do Poder Executivo. Trata-se de um limite formal restrio do direito fundamental, que
deve ser respeitado pelos poderes constitudos.

406

SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 232.

169

2.4.2 Direitos fundamentais sociais sem reservas expressamente autorizadas pela


Constituio

No caso dos direitos fundamentais sociais sem reservas, o constituinte deixou de


prever a possibilidade de restrio, bem como de traar parmetros claros para o controle da
eventual restrio a estes direitos. Isto no significa, em absoluto, que inexistem parmetros a
serem observados, mas que os mesmos podem ser buscados em outros elementos
constitucionais, alm da prpria norma de direito fundamental.
Esta norma, ainda que no preveja expressamente uma reserva, fornece elementos
conceituais que possibilitam ao intrprete averiguar se o legislador, ou o administrador
pblico, em sua atividade restritiva, avanou abusivamente sobre o contedo do mbito
normativo protegido, atingido-o de forma desproporcional. No caso dos direitos fundamentais
sociais a prestaes, estes parmetros podem ser encontrados nos termos utilizados pelo
prprio constituinte, que definem um primeiro mbito de proteo da norma, informando
quais os bens jurdicos que esto prima facie sob proteo, ou seja, quais as prestaes que
devero ser atendidas pelo Estado.
o que analisou Jorge Reis Novais:
Grosso modo pode-se dizer que os elementos temticos fornecem uma indicao
preliminar, mais ou menos completa, precisa ou determinada do mbito ou recorte da
realidade, objectiva e subjectiva, relatiamente qual o direito fundamental desenvolve a
sua proteco. Os elementos de delimitao excluem, partida, certas zonas, actividades,
possibilidades ou comportamentos, que os particulares poderiam eventualmente invocar
como constituindo exerccio desse direito, da proteco por ele juridicamente garantida;
nesta medida, do uma formulao mais consistente ou determinada norma
constitucional de direito fundamental. Por ltimo, os elementos de restrio abrem aos
poderes constitudos ou, directamente, a possibilidade de interveno restritiva no direito
fundamental ou a possibilidade de procederem alterao da norma de direito
fundamental que resultara daquela sua primeira formulao em ordem a permitir uma
insero constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais na ordem jurdica e a
correspondente compatibilizao entre os valores prprios dos direitos fundamentais e
como valores e interesses constitucionalmente dignos de proteco.407

407

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 274.

170

Logo, evidente que o legislador no poder legislar contrariamente ao quanto


prescreve o direito fundamental, ou seja, aos termos expressamente consignados na
Constituio. Trata-se de uma eficcia negativa garantida a todos as normas constitucionais, o
que se pode reconhecer a partir da famosa noo inaugurada no Direito Constitucional
Brasileiro por Jos Afonso da Silva de que no h norma constitucional desprovida de
eficcia.408
Neste sentido, Lus Roberto Barroso409 observou que as normas constitucionais
informam a atividade do legislador, ao editar leis, bem como a atividade do administrador e
do julgador, ao aplic-las, no sentido de que determinam a inconstitucionalidade dos atos que
forem contrrios s suas determinaes. Ana Paula de Barcellos observa que a eficcia
negativa autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas ou atos que contravenham
os efeitos pretendidos pela norma.410 Em verdade, no existe eficcia negativa apenas a partir
dos efeitos normativamente previstos, mas preciso compreender que o prprio texto da
norma funciona como limite sua interpretao, bem como ao controle de constitucionalidade
das intervenes praticadas pelos poderes pblicos.
Assim, Lus Roberto Barroso ressalta a importncia da interpretao gramatical,
ou literal, das normas constitucionais, observando que o intrprete da Constituio deve
partir da premissa de que todas as palavras do texto constitucional tm uma funo e um
sentido prprios. No h palavras suprfluas na Constituio.411
Desse modo, o dispositivo constitucional, com seus termos mais ou menos
precisos, funciona como um primeiro limite atividade restritiva dos poderes constitudos,

408

SILVA, J. A. Ob. cit., p. 80-81.


BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 119. O autor, neste trecho,
trata mais especificamente das normas constitucionais classificadas como programticas, todavia, a eficcia
negativa aplica-se indistintamente a todas as normas constitucionais, inclusive as de direitos fundamentais.
410
BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 67. A autora observa que
existe uma certa indeterminao naquilo que se pode considerar efeitos pretendidos pela norma, mas defende
que existe um ncleo determinado apreensvel hermeneuticamente, o que torna possvel compreender esta
modalidade de eficcia das normas constitucionais.
411
BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 126.
409

171

pois impede a edio de atos legislativos ou administrativos que firam diretamente o texto
constitucional. Por exemplo, quando a Emenda Constitucional n 26/2000 introduziu o direito
moradia no artigo 6 da Constituio Federal, no forneceu maiores detalhes a respeito de
quais as polticas pblicas que deveriam ser adotadas pelo Estado para cumprir a prestao
prevista na norma garantir o direito moradia aos cidados. Todavia, mesmo diante da
ausncia de maiores detalhes a respeito da configurao do direito, possvel afirmar que
foram revogadas todas as normas que desrespeitam este direito a moradia, impondo sacrifcios
gratuitos e desnecessrios aos indivduos.412
Todavia, alm desta eficcia negativa, inerente ao prprio texto da norma de
direito fundamental, vale analisar a existncia de outros parmetros fornecidos pela prpria
Constituio. Ao analisar a existncia de limites aos limites dos direitos fundamentais,
Jorge Reis Novais defende que tambm as restries implicitamente autorizadas, enquanto
verdadeiras restries, tm de preencher os requisitos constitucionais, formais e materiais,
exigidos a todas as restries aos direitos fundamentais.413 Nesse sentido, enumera os
princpios da necessidade ou indispensabilidade, da generalidade e da abstrao, da no
retroatividade, da no diminuio da extenso e alcance do contedo essencial e da reserva de
lei parlamentar (no caso brasileiro, esta reserva de lei parlamentar deve ser compreendida
luz da distribuio constitucional de competncias, de modo que no podem o Executivo e o
Judicirio invadir a esfera material que o constituinte outorgou expressamente ao legislador).
Alm destes princpios, o autor observa os parmetros que no se encontram expressamente
consagrados na Constituio Portuguesa o que se aplica ao caso brasileiro como a a

412

Neste sentido, surgiu a discusso na doutrina a respeito da revogao do inciso VII, do art. 3 da Lei 8.009/90,
que trata do bem de famlia, na medida em que o desrespeito ao direito moradia do fiador dos contratos de
locao, quando o prprio locatrio tem protegido seu patrimnio em hipteses semelhantes. Foi criada uma
situao de diferena de tratamento jurdico para duas hipteses idnticas, a proteo do bem de famlia, da
moradia, do locatrio e sua famlia, e do fiador e sua famlia. Esta situao no mais poderia perdurar a partir da
incluso deste direito no rol de direitos fundamentais sociais da Constituio, inclusive em respeito a eficcia das
normas de direitos sociais prevista por Canotilho, de igual proteo do bem jurdico tutelado.
413
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 727.

172

proibio do excesso, dentro da qual insere a proporcionalidade, a razoabilidade, e a


determinabilidade, o princpio da igualdade e da proteo da confiana.
Nestas condies, vlido retomar a noo de ponderao j explorada, to
somente para elucidar que o controle das restries aos direitos fundamentais sociais se dar,
depois de ultrapassados os limites constitucionais como a reserva de lei, por um processo de
balanceamento de bens jurdicos, direitos fundamentais e valores em conflito, j que estes
direitos encontram-se sob uma reserva imanente de ponderao ainda que no haja
expressamente a possibilidade de restrio prevista na Constituio, ela poder surgir da
aplicao das normas de direitos fundamentais sociais, e da busca de sua compatibilizao
com o ordenamento jurdico.
Esta compatibilizao ser feita atravs da proporcionalidade, a qual serve como
parmetro de constitucionalidade das restries no expressamente autorizadas pela
Constituio.

2.4.3 Proporcionalidade no controle das restries aos direitos fundamentais

Neste tpico, busca-se explorar a aplicao da proporcionalidade como meio de


controle da constitucionalidade das restries aos direitos fundamentais. No caso especfico
dos direitos fundamentais sociais a prestaes, a proporcionalidade assumir a conotao de
proibio da proteo insuficiente, matria que ser explorada mais detidamente no Captulo
4. Por ora, a preocupao to somente no sentido de promover uma elucidao do conceito
em contrapartida ao conceito de razoabilidade, e demonstrar sua atuao em relao s
medidas restritivas de direitos fundamentais.

173

2.4.3.1 Distines terminolgicas: razoabilidade e proporcionalidade

As expresses razoabilidade e proporcionalidade so alvo de discusso


doutrinria, sendo que existem autores que defendem os dois termos como sinnimos, bem
como h quem os diferencie claramente.
Para Lus Roberto Barroso, a razoabilidade surgiu como um desdobramento da
garantia do devido processo legal no Direito anglo-saxo, em seu sentido substancial, e
representa um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto
informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. (...) razovel
o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao, harmonia; o que corresponda ao
senso comum, aos valores vigentes num dado momento e lugar.414 Neste sentido, segundo o
autor, proporcionalidade e razoabilidade poderiam ser utilizados como sinnimos.
A fim de ressaltar a distino entre os dois conceitos proporcionalidade e
razoabilidade Lus Virglio Afonso da Silva afirma que a origem da razoabilidade estaria,
em verdade, em uma deciso judicial proferida pela Corte Inglesa em 1948, segundo a qual
deveriam ser rejeitadas todas as medidas consideradas irrazoveis. Trata-se da frmula
Wednesbury, a qual determina que se uma deciso (...) de tal forma irrazovel, que
nenhuma autoridade razovel a tomaria, ento pode a Corte intervir.415
A origem da proporcionalidade, por sua vez, muito distinta: ela decorre da
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha. H quem a considere uma
decorrncia do Estado de Direito, todavia, na estrutura ou essncia dos direitos

414

BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional.


In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 23, p. 69.
415
SILVA, L. V. A da. O proporcional e o razovel, p. 29. O termo irrazovel teria sido substitudo pela
doutrina argentina por razovel, e assim incorporado pela doutrina brasileira.

174

fundamentais e na conseqente necessidade de soluo de conflitos entre eles que ela encontra
sua melhor justificao.416
Em estudo sobre a razoabilidade no Direito Constitucional, Jos Adrcio Leite
Sampaio417 trouxe colao a posio de diversos doutrinadores a respeito da razoabilidade,
dentre as quais destaca-se a de Carlo Lavagna e a de Gustavo Zagrebelski.
Segundo Lavagna, em sua obra Ragionevolezza e legittimit constituzionale,
1973, a razoabilidade se dividiria em quatro aspectos, balizados por dois instrumentos
lgicos:
Os quatro aspectos seriam: a) a correspondncia com situaes e contextos humanos; b) o
juzo de finalidade, que estabeleceria parmetro de reduo do fim da lei ao fim
constitucional prevalecente; c) o juzo de pertinncia ou de instrumentalidade que deveria
existir entre os meios normativos assumidos e os fins a atingir; e d) o juzo de
congruncia, sobre a idoneidade tcnica ou valorativa dos meios escolhidos pelo
legislador para realizar os fins constitucionais. Os dois instrumentos lgicos seriam: a) a
coerncia em torno da letra e da ratio da lei (intrnseca contraditoriedade entre verba e
ratio) vcio da dimenso sinttica da disposio; b) evidncia ou auto-evidncia,
adequao do contedo da lei s noes e conhecimentos comuns, pacficos e
universais.418

Para Zagrebelski, no estudo Su tre aspetti della ragionevolezza, 1994, a


razoabilidade informada por trs elementos, todos relacionados ao comando de proibio de
arbitrariedade por parte do legislador:
a) coerncia; b) racionalidade e c) justia no caso concreto, de modo que o legislador no
pode criar distines e excees arbitrrias ou sem fundamento objetivo; deve buscar
amparo na natureza do direito ou na natureza da coisa regulada, deve respeitar o
princpio da unidade do sistema jurdico (racionalidade interna), ser congruente ao
escolher os meios destinados a realizar os fins propostos, alm de atender aos imperativos
de justia extrados da prpria concepo principiolgica da Constituio (razoabilidade
intrnseca ou absoluta).419

Segundo Barroso, a razoabilidade pode ser investigada dentro da lei, ou seja, a


existncia de uma relao racional e proporcional entre os motivos e meios da lei, e os fins
por ela buscados (razoabilidade interna). Pode, ainda, ser investigada segundo seu aspecto
416

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional. In:
_______ (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62.
417
SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 58-59.
418
Apud SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 58-59.
419
Apud SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 59.

175

externo (razoabilidade externa), ou seja, uma relao de correspondncia entre a lei e o texto
constitucional.420 Logo, uma lei que restrinja o mbito normativo de direito fundamental
dever ser internamente razovel, no sentido de demonstrar coerncia entre seus motivos,
meios e fins, bem como externamente razovel, respeitando os parmetros traados pela
Constituio. Ainda que ela afete desvantajosamente o contedo do direito fundamental, ela
ser legtima se seus motivos forem razoveis e racionalmente compreensveis para sacrificar
parcela de um direito fundamental em prol de outro bem jurdico ou outro direito fundamental
em conflito.
Em todos estes aspectos, verifica-se que a noo de razoabilidade est relacionada
proibio da arbitrariedade, da livre disposio do contedo dos direitos fundamentais pelo
legislador, pelo administrador ou mesmo pelo julgador.
Como observou Jos Adrcio Leite Sampaio421, parte da doutrina defende que a
proporcionalidade um instrumento, uma faco da razoabilidade. Outra parte, defende o
contrrio, que a razoabilidade um aspecto da proporcionalidade (Willis Santiago Guerra
Filho, Lus Virglio Afonso da Silva). E ainda h aqueles que defendem a equiparao entre
os dois institutos (Lus Roberto Barroso, Suzana de Toledo Barros).
Em posio diferenciada, Jorge Reis Novais, por exemplo, insere tanto a
proporcionalidade quanto a razoabilidade no mbito do princpio da proibio do excesso. 422
Trata-se de posio inadequada para os fins do presente estudo, na medida em que a proibio
do excesso to somente uma das facetas da vedao arbitrariedade dos poderes pblicos.
Afinal, no se pode olvidar que quando se trata de direitos fundamentais sociais, a vedao do
excesso assume a feio de proibio da proteo insuficiente, como j se teve oportunidade
de afirmar. Em verdade, parece mais adequado compreender a proibio do excesso como
uma das feies da razoabilidade, assim como a proibio da proteo insuficiente.
420

SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 70-71.


Idem, p. 63.
422
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 727.
421

176

Para Jos Adrcio Leite Sampaio, a razoabilidade como exigncia do tratamento


constitucional se reporta a noes mais abrangentes que a proporcionalidade. A razoabilidade
se relaciona pauta de justia e correo da atuao dos poderes constitudos, num
mbito mais abrangente que o da proporcionalidade: ela critrio de restrio aos direitos
fundamentais; elemento concretizador dos direitos fundamentais sociais423; um aspecto do
devido processo legal; um padro dos servios pblicos. Dessa forma, conclui Jos Adrcio
Leite Sampaio que a proporcionalidade um dos aspectos da razoabilidade, a qual um
conceito mais alargado, com vrios desdobramentos.
Segundo o autor, observando a aplicao jurisprudencial da razoabilidade na
Frana, possvel verificar que razoabilidade age como verdadeiro limite geral ao poder de
configurao legislativa dos direitos fundamentais, pois os aspectos da proporcionalidade
(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) so utilizados como
fundamento para a anlise de legitimidade destas leis, em concomitncia com o princpio
maior de justia.424
Em posio contraposta, Lus Virglio Afonso da Silva defende que a
razoabilidade apenas um fator de ponderao entre meios e fins, ou seja, um topos de
argumentao racional na aplicao dos direitos fundamentais, sem uma estrutura definida.
Complementa o autor:
A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais
surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemo no
uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoveis, nem
uma simples anlise da relao meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudncia
constitucional alem, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos
independentes a anlise da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito que so aplicados em uma ordem pr-definida, e que conferem regra da
proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigncia de
razoabilidade.425
423

Neste sentido, o parmetro da razoabilidade age tanto como imposio de uma legislao razovel (...), seja
como parte integrante da estrutura do direito (v.g. todos tm direito a uma moradia em condies razoveis...),
seja, enfim, como dever que se impe tambm a todos (a exemplo do uso razovel da gua e dos rios...).
SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 64.
424
SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 74-75.
425
SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 30.

177

Por todos os argumentos apresentados, h que se reconhecer a distino entre


razoabilidade e proporcionalidade, sem que necessariamente se inclua a primeira na Segunda
ou vice-versa. Para o caso especfico de controle de constitucionalidade das restries aos
direitos fundamentais, que interessa mais de perto ao presente estudo, possvel dizer o
critrio da proporcionalidade o mais adequado, na medida em que fornece elementos capazes
de averiguar a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito da medida
restritiva.

2.4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito

Segundo o preceito da proporcionalidade, uma restrio ao direito fundamental


deve ser adequada, necessria e estritamente proporcional. Assim, a medida restritiva: a)
adequada se guarda relao entre o meio utilizado e o fim almejado; b) necessria se, para
alcanar o resultado em questo, corresponde ao meio que atinge em menor grau os direitos
fundamentais de terceiros, de modo que o meio escolhido seja imprescindvel e infungvel; e
c) proporcional, se mostra uma relao racional entre o maior peso e importncia de um
direito que restringe ou determina a restrio do outro quanto mais atingido o direito
fundamental, maior deve ser o peso do direito fundamental ou bem jurdico contraposto.
Estes trs elementos guardam uma relao de subsidiariedade entre si, de modo
que a medida restritiva dever primeiramente sofrer o exame da adequao, para depois ser
analisada quanto necessidade e, finalmente, passar pela proporcionalidade em sentido
estrito. No se exige que todos os exames sejam realizados, j que na medida em que a
adequao no for satisfeita, torna-se despiciendo enfrentar os demais critrios.
Suzana de Toledo Barros chega a defender a anlise da constitucionalidade da
restrio atravs da proporcionalidade como o respeito a um roteiro, constitudo das

178

seguintes etapas: a) uma etapa preliminar, relacionada ao exame da constitucionalidade


formal, ou seja, se os procedimentos de edio da lei restritiva foram observados; b) a
primeira etapa, a partir da qual se deve constatar se existe uma autntica restrio, ou seja, a
atuao desvantajosa dos poderes constitudos sobre o mbito de proteo do direito
fundamental; c) a segunda etapa, que corresponde anlise dos requisitos de admissibilidade
constitucional da restrio, ou seja, se existe autorizao constitucional para restrio (reserva
constitucional) ou no, hiptese em que a restrio se funda no conflito com outros direitos ou
bens constitucionais; d) a terceira etapa, em que se verifica o respeito proporcionalidade a
partir de seus trs critrios, adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.426
Vale analis-los mais de perto.
A adequao, ou conformidade (geefnetheit) diz respeito relao entre o meio e
o fim, ou seja, o meio escolhido pelo legislador, por exemplo, quando da atividade restritiva
de um princpio fundamental, dever levar ou ao menos promover o fim almejado. No mesmo
sentido, o exame da adequao se presta quando da anlise da adequao de um determinado
ato praticado pela Administrao Pblica em relao ao princpio constitucional que vige
concretizar. Nestas condies, o exame de adequao ser positivo se o ato eleito pelo
administrador for apto para o atingimento do fim previsto no princpio de direito fundamental
em questo o que no quer dizer que este fim seja necessariamente atingido.427 Suzana de
Toledo Barros observa que uma medida s poder ser afastada como inadequada se
inequivocamente se apresentar como inidnea para alcanar seu objetivo,428 ou seja, trata-se
de um controle negativo.

426

BARROS, S. T. Ob. cit., p. 177-179.


SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 36.
428
BARROS, S. T. Ob. cit., p. 75. Neste mesmo sentido, complementa a autora: possvel, pois, que uma lei
contemple, ou parea contemplar, no momento de sua edio, uma relao meio-fim adequada e, ao longo do
tempo, mostre-se discordante do programa da Lei Fundamental, seja porque os efeitos previstos no ocorreram,
seja porque se tenham verificado ulteriores conseqncias jurdicas indesejveis. Essa circunstncia muito
comum em se tratando de leis interventivas na economia, e no est apta a justificar um juzo de inadequao,
p. 75-76.
427

179

O segundo elemento diz respeito necessidade (Erforderlichkeit), tambm


chamado de exigibilidade, ou seja, comparativamente com outros meios tambm adequados, o
meio eleito dever atingir o mnimo necessrio da esfera de liberdade do indivduo. O meio
dever ser o nico vivel para a satisfao do fim, se ele afrontar direitos fundamentais de
outros, ou seja, ele dever ser necessrio. Na definio de Suzana de Toledo Barros: o
pressuposto do princpio da necessidade que a medida restritiva seja indispensvel para a
conservao do prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por
outra igualmente eficaz, mas menos gravosa.429
Esta anlise no oferece maiores dificuldades em se tratando de diversos meios
que atingem o fim com a mesma intensidade. Bastaria, assim, analisar qual o meio menos
restritivo dos bens jurdicos e dos direitos fundamentais envolvidos. Entretanto, a anlise
dever ser outra quando se estiver diante de meios que atingem a finalidade com intensidade
diversa, e tambm restringem direitos fundamentais diferentemente, de modo que se faz
necessrio escolher entre duas alternativas: melhor atingir o fim estabelecido, e admitir uma
maior ingerncia nas esferas jusfundamentais de outros, ou atingir o fim estabelecido em
menor grau, mas assim melhor proteger os direitos fundamentais. Nesta hiptese, surge a
necessidade de ponderao, de modo que todas as circunstncias do caso concreto e os
elementos normativos em jogo devero ser contrapostos e sopesados. Nestas condies, o
exame da necessidade acaba por se confundir com o exame da proporcionalidade em sentido
estrito.
J a proporcionalidade em sentido estrito diz respeito, mais de perto, com o
mtodo da ponderao, e estatui que quanto maior o grau da no satisfao ou de afetao
de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia da satisfao do outro.430 Como
observou Humberto vila, a partir deste exame, a importncia da realizao do fim ser
429
430

BARROS, S. T. Ob. cit., p. 76.


STUMM, R. D. Ob. cit. p. 81.

180

contraposta ao grau de abalo aos direitos fundamentais envolvidos, analisando empiricamente


se os benefcios da concretizao da finalidade so proporcionais aos malefcios decorrentes
da aplicao do meio escolhido e a restrio a direitos fundamentais que ele eventualmente
implique.431
Diante deste quadro, uma restrio aos direitos fundamentais somente estar em
conformidade com a proporcionalidade se, simultaneamente, for apta para os fins a que se
destina, for o menos gravosa possvel para que estes fins sejam atingidos, e cause benefcios
superiores aos malefcios eventualmente implicados.
Vale ainda observar que os doutrinadores divergem a respeito da utilizao desta
metdica da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal quando da anlise da
constitucionalidade de uma restrio aos direitos fundamentais. Gilmar Ferreira Mendes e
Suzana de Toledo Barros afirmam que a Corte Constitucional Brasileira tem feito uso deste
preceito de forma at freqente, oferecendo a anlise de uma srie de julgados a fim de
demonstrar sua posio.432
J Lus Virglio Afonso da Silva entende que o Supremo Tribunal Federal no
aplica a proporcionalidade, j que no faz o exame minucioso dos trs critrios apresentados,
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Para o autor, a anlise feita
pelo Supremo Tribunal diz respeito to somente razoabilidade das medidas, ou seja,
relaciona-se com a idoneidade entre meio e fim, e por vezes chega a realizar uma ponderao
entre princpios, ou seja, aplica a proporcionalidade em sentido estrito.

433

Alis, esta a

constatao de Jos Adrcio Leite Sampaio: a razoabilidade tem sido aplicada como exigncia
de coerncia interna da lei, como coerncia da medida com o sistema constitucional, como

431

VILA, H. Ob. cit., p. 116.


A este respeito, vale observar BARROS, S. T. Ob. cit., p. 99-125, e MENDES, G. F. Ob. cit., p. 72-87. No
se pretende aprofundar esta anlise, por fugir ao escopo central do presente estudo.
433
SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 32-34.

432

181

mandado de justificao objetiva das distines e, finalmente, como proporcionalidade, no


sentido de congruncia ou adequao entre meios e fins. 434
Ainda que o Supremo Tribunal Federal no tenha feito uso criterioso da
proporcionalidade, tal como apresentada, inegvel o avano das posies tomadas em
respeito s restries aos direitos fundamentais, bem como a abertura de seu entendimento
tcnica de ponderao de princpios. A jurisprudncia constitucional sempre uma construo
que se erige aos poucos, com a assimilao pelos julgadores das teses desenvolvidas pelos
doutrinadores. Este processo enfrenta a resistncia das tradies imbudas nas convices de
cada julgador especialmente no caso brasileiro, em que a doutrina positivista e o mtodo da
subsuno receberam ampla acolhida e ainda se encontram profundamente enraizados na
forma de interpretao da Constituio.
Todavia, com base nos avanos, ainda que atropelados, que se fundamenta a
validade da criao de uma dogmtica voltada para a realizao dos direitos fundamentais.
Cabe doutrina fornecer elementos aos julgadores, a fim de concretizar os valores trazidos
pelas normas constitucionais.
Apresentados, portanto, estes elementos necessrios compreenso da metdica
das restries aos direitos fundamentais sociais, resta enfrentar a questo da reserva do
possvel e suas implicaes na efetividade destes direitos.
Os conceitos trabalhados at o presente momento tero serventia precisamente
para que se possa analisar como a reserva do possvel atua em relao s normas de direitos
fundamentais, ou seja, se se trata de restrio a estes direitos, ou se est relacionada a aspectos
internos de delimitao do mbito normativo dos direitos fundamentais sociais. A partir da
compreenso dos direitos fundamentais sociais como uma categoria predominantemente
principiolgica, sujeita a uma reserva imanente de ponderao, torna-se necessrio

434

SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 82-85.

182

compatibiliz-la com a questo da escassez de recursos para a efetivao das prestaes


previstas nestas normas, bem como os limites que a prpria realidade ftica por vezes impe
sua efetivao.

183

CAPTULO III
A RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS

3.1 O AMBIENTE SCIO-POLTICO-JURDICO DA RESERVA DO POSSVEL

Para se compreender o fenmeno da reserva do possvel, vlido buscar o


contexto social, poltico e jurdico do seu surgimento, especialmente aqueles com maior
reflexo na realidade brasileira.435 o que se pretende fazer nesta seo, a partir de uma breve
anlise do despertar das teorias voltadas para um constitucionalismo dirigente de plena
eficcia dos direitos fundamentais sociais. Posies doutrinrias voltadas nesta direo
passaram a ser alvo de crtica com o advento dos ideais neoliberais, que pregam a prevalncia
do econmico sobre o jurdico, bem como a total separao entre estas duas esferas, como
decorrncia da aplicao das teorias sistmicas.
A anlise crtica desta influncia neoliberal no constitucionalismo brasileiro ser
feita no Captulo IV, momento em que se buscar demonstrar quais os limites de aplicao da
reserva do possvel aos direitos fundamentais sociais. Por ora, pretende-se to somente
fornecer elementos capazes de situar a preocupao com o custo dos direitos surgida no final
do sculo passado, e que, ao que se anuncia, avanar por um bom perodo deste sculo.

435

A primeira vez que a reserva do possvel foi tratada nos tribunais, foi na Alemanha, em 1970, no caso
numerus clausus, que ser investigado mais profundamente na seo 3.5. Naquela oportunidade, a discusso se
dava a respeito de vagas nas universidades, e a razoabilidade de se exigir do Estado uma vaga para cada cidado
interessado em um curso superior. No Brasil, a reserva do possvel comeou a ser objeto de discusso a partir da
dcada de 90, e seu contexto foi um pouco diferente, na medida em que a reserva do possvel mostrou-se como
verdadeiro obstculo realizao dos direitos fundamentais sociais previstos na Carta Constitucional de 1988.

184

3.1.1 A dogmtica constitucional de plena eficcia dos direitos fundamentais sociais

A redemocratizao do pas, e a convocao da Assemblia Nacional Constituinte


em 1986, implicaram a possibilidade de concretizao de uma srie de esperanas sociais,
econmicas e jurdicas que haviam sido sufocadas ao longo dos anos de Ditadura Militar. A
Constituio Federal do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988 demonstrou o
compromisso com a abertura democrtica, e com os direitos fundamentais, inaugurando uma
nova ordem para o sistema jurdico brasileiro: a do Estado Social Democrtico de Direito.
Este aspecto social representa a verdadeira essncia da Constituio,436 voltada
para a justia material, para uma convergncia entre igualdade e liberdade. Nunca os direitos
sociais haviam sido to valorizados; nunca haviam alado a estatura de direitos fundamentais
de forma eloqente em outra Constituio nacional. Como j se teve oportunidade de
demonstrar no Captulo I, hoje no h mais espao para o questionamento de sua
fundamentalidade no sistema jurdico brasileiro. Como bem observou Lnio Luiz Streck, o
Estado do Bem-Estar Social trouxe uma importante mudana na forma de se conceber as
necessidades bsicas dos cidados: desaparece o carter assistencial, caritativo da prestao
de servios, e estes passam a ser vistos como direitos prprios da cidadania.437
Nesse sentido, o Estado previsto na Constituio Federal refletiu os ditames do
capitalismo organizado, pois foi institudo um Estado respeitador da autonomia privada, da
propriedade e da liberdade individual, mas tambm um Estado interventor no domnio
econmico a partir de princpios como a dignidade da pessoa humana. Sua estrutura
oramentria estaria, de certa forma, atrelada aos fins constitucionalmente estabelecidos,
436

Sobre o tema, Ingo Wolfgang Sarlet comenta artigo de Roberto Campos publicado no Jornal Zero Hora, de
Porto Alegre, em 14.02.99, p. 14, no qual o articulista diz que termos como social so mera retrica semntica
de pouco significado, ou de significado to aberto que se tornam inteis. SARLET, Ingo Wofgang. Os direitos
fundamentais sociais na Constituio de 1988. [on line] In Revista Dilogo Jurdico, ano I, vol. I, n 01, abril de
2001, Salvador, Bahia. Disponvel em www.direitopublico.com.br, 02.02.2004.
437
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hemernutica. Uma nova crtica do Direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 56.

185

como um reflexo do momento poltico vivido pelo pas. o que se depreende do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, que determinaram, por exemplo, os artigos 55 e 60.
A partir da promulgao da Constituio, iniciou-se um trabalho incessante na
doutrina brasileira direcionado criao de uma dogmtica constitucional compatvel com o
novo sistema. A Constituio deixou de ser o vrtice da pirmide normativa de Kelsen para
assumir a posio de centro irradiador do sistema jurdico, no necessariamente em ordem,
mas em desordem, como observou Clmerson Merlin Clve, a ser costurada e construda
pelo operador jurdico, pelo seu trabalho hermenutico, pelo seu trabalho de aplicao,
trabalhos que havero de ser desenvolvidos certamente a partir da Constituio.438 Esta nova
compreenso levou a sociedade brasileira a enfrentar, na viso de Clve, trs grandes
batalhas.
A primeira buscou defender a plena efetividade das normas constitucionais,
especialmente dos direitos fundamentais, em contraposio a idias que j vinham se
formando aps a promulgao da Constituio no sentido de que haveria uma diviso
eficacial das normas de direitos fundamentais aquelas plenamente aplicveis,
correspondentes aos direitos de defesa, e as normas programticas, de baixa normatividade,
correspondentes aos direitos sociais a prestaes439. Defendeu-se de forma intransigente a
eficcia plena da Constituio.440

438

CLVE, Clmerson Merlin. O Controle da Constitucionalidade e a Efetividade dos Direitos Fundamentais.


In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Org.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 387.
439
o que se depreende do discurso proferido por Afonso Arinos, quando da promulgao da Constituio, em
05 de outubro de 1988: importante insistir neste ponto. A garantia dos direitos individuais cada vez mais
eficaz e operativa nas Constituies contemporneas, mas a garantia dos direitos coletivos e sociais, fortemente
capitulada nos textos, sobretudo nos pases em desenvolvimento e, particularmente nas condies do Brasil,
torna-se extremamente duvidosa para usarmos uma expresso branda quaisquer que sejam as afirmaes
grficas existentes nos documentos, como este que estamos, hoje, comemorando. Afirmar o contrrio
ingenuidade, iluso, ou falta de sinceridade, quem sabe, de coragem. Direito individual assegurado, direito social
sem garantia eis a situao. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil.
Porto: Universidade Portucalense Infante D. Henrique, 2004, p.475.
440
CLVE, C. M. O Controle da Constitucionalidade..., p. 389-390.

186

Todavia, as luzes trazidas com as conquistas doutrinrias comearam a ser


envoltas por uma nvoa j na dcada de 1990, com o surgimento do neoliberalismo. Paulo
Bonavides salientou os perigos que se anunciavam:
O Estado social que temos em vista o que se acha contido juridicamente no
constitucionalismo democrtico.
Alcan-lo, j foi difcil; conserv-lo, parece quase impossvel. E, no entanto, o
Estado a que damos, do ponto de vista doutrinrio, valorao mxima e essencial, por
afigurar-se-nos aquele que busca realmente, como Estado de coordenao e colaborao,
amortecer a luta de classes e promover, entre os homens, a justia social, a paz
econmica.
A tcnica de implant-lo sem distrbios se mostra, todavia, rodeada de problemas e
dificuldades. Basta comparar a sua caracterizao constitucional, a palavra dos textos,
com a pobreza dos resultados obtidos na realidade.
Como ele oscila frgil no meio do drama do poder, face tempestade de interesses
hostis e divergentes, alguns de cunho material, outros de cunho ideolgico, todos a lhe
contrariarem de fato a aplicao!
como um rio, cujo leito se trabalha aforuradamente para obstruir.441

A segunda batalha apontada por Clmerson Merlin Clve disse respeito a uma
viragem paradigmtica dos direitos fundamentais, no sentido de que os poderes constitudos
estavam a servio de sua efetivao, e as leis deveriam ser interpretadas em conformidade
com suas normas e no o contrrio. Assim:
O Direito Constitucional concebe os direitos fundamentais como dotados de eficcia
imediata, o que significa dizer que eles podem ser, desde logo, invocados pelos
particulares perante o Poder Judicirio; que a lei, nestas circunstncias, poder
eventualmente disciplin-los, regulament-los, para efeito de melhor otimizar a sua
eficcia, tendo em conta a eventual possibilidade de ocorrncia de coliso de direitos
fundamentais. Nada mais que isso.442

A plena justiciabilidade dos direitos fundamentais s tem sentido a partir da


existncia de uma Jurisdio Constitucional atuante esta tem sido a terceira batalha.
Defende-se a incumbncia constitucional atribuda ao Judicirio com vistas defesa e
efetivao das normas constitucionais.
Ao longo do quanto j foi analisado no presente estudo, possvel verificar que
estas trs batalhas ainda esto em curso, com avanos e recuos, e os caminhos percorridos tm

441
442

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 183.
CLVE, C. M. O Controle da Constitucionalidade..., p. 391.

187

sido abertos de forma a buscar sedimentao segura das vitrias relacionadas plena
efetividade dos direitos fundamentais.
Todavia, a influncia da doutrina neoliberal se faz sentir, ora como uma sombra
ameaadora aos progressos conquistados, ora como verdadeira barreira cuja transposio no
pode ser feita de forma afoita e irresponsvel.

3.1.2 A influncia do neoliberalismo

Nas dcadas que se seguiram ao fim da Segunda Guerra Mundial, especialmente


nos ltimos anos do sculo XX, comeou a tomar forma um fenmeno social de integrao
das sociedades, de encurtamento das distncias entre os povos, de troca de informaes e de
relaes de mercado, chamado globalizao. Segundo a definio de Abili Lzaro Castro de
Lima443, a globalizao implica uma crescente interconexo em vrios nveis da vida
cotidiana a diversos lugares longnquos do mundo. Esta globalizao apresenta diversas
dimenses poltica, social, ambiental e cultural sendo que a globalizao econmica
parece representar o fio condutor das demais.
A partir da globalizao econmica, as relaes comerciais entre os pases
passaram a se travar com mais liberdade e menos interveno estatal, de modo que os agentes
privados tornaram-se os grandes condutores das atividades econmicas ao redor do globo.
No s o aspecto territorial das fronteiras entre os Estados foi mitigado, mas tambm sua
prpria soberania, na medida em que decises de grande relevncia econmico-social no
mais estavam sujeitas aprovao dos governantes eleitos, mas eram tomadas pelas grandes
corporaes internacionais.444

443
444

LIMA, Abili Lzaro Castro de. Ob. cit., p. 127.


Idem, p. 151-152.

188

As manobras econmicas veiculadas pela globalizao encontram-se assentadas


em uma teoria econmica que resgatou valores do capitalismo anterior ao Estado de BemEstar Social, consolidando-os a partir dos eventuais fracassos amargados pelas democracias
sociais e pelos Estados burocrticos de interveno no plano econmico: o neoliberalismo.445
Em 1944, os Estados Unidos sediaram os acordos de Bretton Woods, que sob a famosa
denominao de Consenso de Washington, estabeleceram o modelo poltico-econmico
neoliberal, baseado em trs medidas bsicas: 1) acabar com a inflao, 2) privatizar e 3)
deixar o mercado regular a sociedade, atravs da reduo do papel do Estado, sendo os seus
principais protagonistas as grandes corporaes internacionais, sobretudo as norteamericanas.446
Este Consenso poucos efeitos surtiu no Brasil at o advento da efetiva
democratizao de 1989, com a eleio direta para a Presidncia da Repblica de Fernando
Collor de Mello. At ento, o Estado estava organizado sob uma estrutura ditatorial
centralizadora. Com a abertura poltica, todas as vozes da sociedade se manifestaram em
busca de mudanas e satisfao de necessidades e expectativas contidas por mais de vinte
anos de regime militar, o que resultou uma Constituio com fortes tendncias sociais,
reveladas no catlogo de direitos fundamentais, bem como nos objetivos do Estado Brasileiro,
e nos princpios informadores da ordem econmica.
Apesar de sua natureza social, a Constituio de 1988 surgiu em um ambiente de
crise do Estado de Bem-Estar Social, em que se apontava a ineficincia da atividade estatal
em virtude do excesso de gastos pblicos com os programas sociais, do excesso de

445

Lnio Luiz Streck, no entanto, afirma que o Estado, apesar da crise financeira, encontra-se num ponto de no
retorno, de modo que seria impensvel o retorno ao Estado Mnimo. STRECK, L. L. Ob. cit., p. 58.
446
LIMA, A. L. C. de. Ob. cit., p. 159.

189

interveno nos mecanismos de mercado.447 A contraposio a este estado de coisas seria o


Estado mnimo, o qual deixaria mais espao para o mercado.448
Para que as premissas do Consenso de Washington fossem acatadas sem
refutao, formou-se uma ideologia de pensamento nico, segundo a qual o receiturio
neoliberal foi apresentado como aspecto natural da evoluo social, contra o qual no caberia
contraposio. Ele assumiu a pretenso de verdadeiro dogma (o que no significa que no
possa haver alternativas, mas sim que estas no integram a pauta neoliberal, e por isso devem
ser desconsideradas). Nesta ordem, o debate poltico foi profundamente enfraquecido em
nome da eficincia do Estado-empresa. Mesmo as bases filosficas do Estado Social,
calcadas na solidariedade, sofreram um enfraquecimento.
Assim, as idias neoliberais passaram a influenciar a estrutura jurdico-poltica
brasileira na dcada de 90, na qual foram implementadas uma srie de emendas
constitucionais que modificaram significativamente a feio do Estado. O Brasil enfrentou e
ainda enfrenta um intensivo processo de privatizao449, verificou-se a abertura da economia
interna para os mercados internacionais, de modo a possibilitar a instalao de uma srie de
agentes econmicos multinacionais em territrio brasileiro.
Arno Arnoldo Keller complementa este quadro:

447

Todavia, ressalta Nicolao Dino de Castro e Costa Neto: A vertente neoliberal propugna um Estado mnimo,
capaz de permitir a mobilidade do mercado, e, ao mesmo tempo, um Estado forte, no sentido de ser apto a
assegurar e a fazer respeitar a espontaneidade das regras de mercado. O minimalismo estatal , pois, em certo
sentido, uma falcia, um engodo, uma inebriante cortina de fumaa destinada a ocultar e, principalmente,
entreter possveis adversrios. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Direito e neoliberalismo. In: Revista
de Informao Legislativa, ano 40, n. 160, Braslia, out/dez 2003, p. 206.
448
Sobre o tema, vale observar o seguinte relato: No cabar da globalizao, o Estado passa por um strip-tease
e no final do espetculo deixado apenas com as necessidades bsicas: seu poder de represso. Com sua base
material destruda, sua soberania e independncia anuladas, sua classe poltica apagada, a nao-estado torna-se
um mero servio de segurana para as mega-empresas... Os novos senhores do mundo no tm necessidade de
governar diretamente. Os governos nacionais so encarregados da tarefa de administrar os negcios em nome
deles. Artigo: Sept pices du puzzle nolibral: la quatrime guerre mondiale a commenc, Le Monde
Diplomatique, apud BAUMAN, Zygmundt. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo de Marcus
Penchel, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 74.
449
O que revela uma reao onda de estatizao excessiva levada a cabo pela administrao militar nos tempos
da ditadura, e que acabou por gerar uma estrutura estatal significativamente burocratizada e incapaz de satisfazer
as necessidades da populao.

190

Ademais, sufocados financeiramente com a dvida externa, dficit na Balana Comercial


e j nas mos dos organismos internacionais, como o FMI, o Banco Mundial ou a
Organizao Mundial do Comrcio (OMC), os governantes submetem-se s instrues
destes, que comandam a poltica econmica e, desta forma, como j frisado, permitem a
transferncia de decises importantes em matria de investimento, emprego, sade,
educao, cultura, proteo ao meio ambiente, que sempre estiveram sob o comando do
poder pblico para a esfera privada.450

Toda estas mudanas acabaram por colocar o Estado brasileiro em uma posio
esquizofrnica: por um lado, ele permanece vinculado aos objetivos de reduo das
desigualdades, e promoo dos direitos fundamentais sociais, em virtude das disposies
constitucionais; por outro, em muitos aspectos perdeu as rdeas da economia, desmontou boa
parte da estrutura responsvel pela prestao de servios, levando inefetividade dos direitos
fundamentais. Esta inefetividade tem uma conseqncia evidente e inegvel: a pauperizao
da populao, a produo da excluso, o recrudescimento das desigualdades sociais. Como
observou Lnio Luiz Streck, o que nos vendido como prova de modernidade d os claros
sinais de uma barbrie, a barbrie neoliberal que, a ttulo de guardar identidade com a
filosofia ps-moderna, traz como resultado sinais de retorno pr-modernidade.451
Com o objetivo de reduzir a disparidade entre discurso constitucional e prtica (ou
a pretensa prtica de inefetividade), muitos tm defendido mudanas no sistema
constitucional, bem como a desregulamentao de direitos sociais positivados em nvel
infraconstitucional. Segundo a pauta neoliberal, os direitos fundamentais sociais so
excessivamente onerosos para o Estado por demandarem prestaes estatais, representando
um entrave para o livre desenvolvimento econmico do pas. o que observa Daniel
Sarmento:
Fala-se tambm em reforma das relaes trabalhistas, que teria o objetivo de flexibilizlas, e reduzir assim o chamado custo Brasil, aumentando a competitividade das
empresas nacionais no mercado global, como se o maior responsvel pelo to decantado

450

KELLER, Arno Arnoldo. O Descumprimento dos Direitos Sociais. Razes Polticas, Econmicas e Jurdicas.
So Paulo: LTR, 2001, p. 51-52.
451
STRECK, L. L. Ob. cit., p. 65.

191

custo Brasil no fosse o patamar absurdo de juros que oneram a produo, e que
452
decorrem da poltica econmica monetria adotada no pas.

Tambm na teoria da Constituio sentem-se soprar ventos diferentes: no lugar do


dirigismo constitucional voltado para as promessas da modernidade, a normatividade
constitucional tem cedido inevitabilidade dos movimentos econmico-financeiros: a
prevalncia do econmico sobre o jurdico tem se apresentado sob a forma da
incomunicabilidade dos sistemas. O sistema econmico, o sistema poltico e o sistema
jurdico tm linguagens diferentes, de modo que no mais se poderia falar em juridicizao do
poltico, ou politizao do jurdico. Verifica-se que o prevalecimento da lgica mercantil e a
j mencionada contaminao de todas as esferas da vida social pelos imperativos categricos
do sistema econmico, a concepo de uma ordem constitucional subordinada a um padro
poltico e moral se esvanece.453 Assim,
Na medida em que o paradigma do Estado Social entra em crise, comeam a se esboar
teses apontando para o enfraquecimento da fora normativa dos textos constitucionais
que apontavam para a realizao de direitos prestacionais. (...)
As teses sistmicas, examinadas sob o ngulo do Direito reflexivo, caminham na
contramo daquilo que se pode denominar de fora normativa da Constituio e
constitucionalismo dirigente.454

Arno Arnoldo Keller tambm identificou a relao entre o fenmeno neoliberal e


a inefetividade dos direitos fundamentais sociais: o cidado brasileiro no chegou a ver
cumpridas as normas constitucionais instituidoras dos Direitos Sociais, sendo surpreendido
pela transferncia do campo de produo do Direito, que est saindo do poltico para o
econmico. E o econmico est sendo mais privilegiado do que o social.455

452

SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-Jurdicos ao Realinhamento


Constitucional. In: Revista de Direito Administrativo, n. 223, Rio de Janeiro, jan/mar 2001, p. 163. Todavia,
diante do quadro de excluso social que se forma como decorrncia da inefetividade do Estado na promoo dos
direitos sociais, o neoliberalismo no tem nada a dizer. No apresenta alternativas de atuao. Dessa forma,
quanto mais necessitamos de polticas pblicas, em face da misria que se avoluma, mais minimizamos o
Estado, nico agente que poderia erradicar as desigualdades sociais!. STRECK, L. L. Ob. cit., p. 74.
453
STRECK, L. L. Ob. cit., p. 67.
454
Idem, p. 128.
455
KELLER, A. A.. Ob. cit., p. 39.

192

neste ambiente que a reserva do possvel tem surgido como argumento


freqente em processos judiciais envolvendo a cobrana, pelos cidados, de prestaes
previstas nas normas de direitos fundamentais sociais. Ela costuma estar relacionada com a
necessidade de se adequar s pretenses sociais com as reservas oramentrios, bem como
real disponibilidade de recursos em caixa, para a efetivao das despesas. A preocupao seria
conter decises judiciais que determinavam o cumprimento das prestaes previstas nas
normas de direitos fundamentais sociais, muitas vezes, vlido ressaltar, sem a menor
preocupao com as conseqncias econmicas de suas determinaes.
Neste mbito, Vicente de Paulo Barretto456 chegou a afirmar que a reserva do
possvel se relaciona a trs falcias polticas criadas pelo pensamento neoliberal a fim de
negar os direitos sociais como direitos fundamentais exigveis.
A primeira delas afirma que os direitos sociais so direitos de segunda ordem,
ou seja, no participam do momento fundador do direito, como os direitos civis e polticos, e
servem to somente como elemento subsidirio efetivao destes ltimos. Em
contraposio, Barreto defende que estes direitos no se justificam to somente como
instrumentos de compensao das desigualdades, mas correspondem a ncleos integradores e
legitimadores do bem comum, pois ser atravs deles que se poder garantir a segurana, a
liberdade, a sustentao e a continuidade da sociedade humana.457
A segunda falcia seria o argumento segundo o qual os direitos sociais tm sua
exigibilidade condicionada a uma economia forte. Neste sentido, para o autor a existncia dos
recursos necessrios efetivao destes direitos est condicionada a escolhas polticas, que
definiro a destinao dos recursos e as polticas pblicas necessrias efetivao destes

456

BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos
Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p.117-121.
457
Idem, p. 119.

193

direitos. Logo, a necessidade de economia forte no passaria de uma questo de vontade


poltica.458
O terceiro e ltimo argumento se relaciona diretamente reserva do possvel.
Vale reproduzir as palavras do autor:
Vestida de uma ilusria racionalidade, que caracteriza a reserva do possvel como
o limite ftico efetividade dos direitos sociais prestacionais, esse argumento ignora em
que medida o custo consubstancial a todos os direitos fundamentais. No podemos nos
esquecer do alto custo de aparelho estatal administrativo-judicial necessrio para garantir
os direitos civis e polticos. Portanto, a escassez de recursos como argumento para a no
observncia dos direitos sociais acaba afetando, precisamente em virtude da integridade
dos direitos humanos, tanto os direitos civis e polticos, como os direitos sociais.
Estabelecer uma relao de continuidade entre a escassez de recursos pblicos e a
afirmao de direitos acaba resultando em ameaa existncia de todos os direitos.459

No se pode afirmar que a reserva do possvel se limite aos aspectos acima


apresentados, como se ver mais adiante. Entretanto, tambm no se pode deixar de
reconhecer a coincidncia que permeia o discurso neoliberal de enxugamento das estruturas
burocrticas do Estado (destinadas prestao de servios e desenvolvimento de polticas
pblicas), a retrica de que direitos sociais custam caro, e a reserva do possvel.

3.2 A RESERVA DO POSSVEL ENQUANTO ELEMENTO CARACTERSTICO


DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A influncia da doutrina neoliberal pode ser sentida no constitucionalismo na


medida em que nunca se falou tanto em aspectos econmicos da realizao dos direitos
fundamentais. E esta preocupao econmica vem vestida de um manto de cientificidade,
como se somente agora doutrina e jurisprudncia estivessem finalmente abrindo os olhos para
a realidade irrefutvel de escassez econmica.

458
459

BARRETTO, V. de P. Ob. cit., p. 120.


Idem, p. 121.

194

Dessa forma, uma primeira anlise a ser feita a respeito da reserva do possvel a
partir da dimenso do custo. Na medida em que os direitos fundamentais implicam a
realizao de despesas por parte do Estado para se tornarem efetivos, esta dimenso de
despesa passaria a fazer parte do prprio conceito de direito, de modo que diante da escassez
de recursos disponveis, no haveria que se falar em direito a ser defendido. A escassez de
recursos seria elemento a inviabilizar o prprio reconhecimento do direito subjetivo a
prestaes sociais.

3.2.1 Custo dos direitos: a posio de Cass Sunstein e Stephen Holmes

Em obra que j se tornou clebre, inclusive no Brasil460, os autores americanos


Cass Sunstein e Stephen Holmes chamaram a ateno para um fator com o qual
tradicionalmente o Direito pouco teria se ocupado: a dimenso econmica do custo dos
direitos.
Os autores enfatizaram que todos os direitos, desde os tradicionalmente
concebidos como direitos a prestaes, at os direitos de liberdade, ou de defesa, implicam
a realizao de despesas pblicas por parte do Estado para que sejam realizados, e para que
sejam exercidos por toda a populao. A prpria classificao de direitos puramente negativos
que demandam mera absteno do Estado, e por isso seriam economicamente indiferentes
e direitos positivos a demandarem prestaes do Estado, para as quais seria necessrio
efetuar despesas foi no s questionada pelos autores como demonstrada imprpria e intil.
o que se depreende do trecho a seguir:
Onde h um direito, h uma ao para defend-lo uma mxima legal clssica.
Indivduos gozam de direitos, num sentido legal como oposto a moral, somente se males
por eles sofridos forem justa e previsivelmente reprimidos pelo seu governo. Este simples

460

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: W.W. Norton
& Company, 1999.

195

fato revela a inadequao da distino entre direitos negativos e positivos. Ele demonstra
que todos os direitos legalmente protegidos so necessariamente direitos positivos.
Direitos so custosos porque aes so custosas. (...) Quase todo direito implica um
dever correlato, e deveres s so levados a srio quando seu descumprimento punido
pelo poder pblico servindo-se dos cofres pblicos.461

Assim, na medida em que todos os direitos so sindicveis perante o Judicirio, e


sua estrutura implica custos para o Governo, todos os direitos, indistintamente, representam
custos a serem suportados pelo Estado e, em ltima anlise, pela sociedade.
Nestas condies, a teoria desenvolvida por defensores da doutrina neoliberal no
sentido de que as liberdades custariam nada ou muito pouco aos cofres pblicos, enquanto
direitos sociais seriam extremamente dispendiosos, se desnuda de sua cientificidade para
revelar seu real carter ideolgico. A prpria noo de Estado mnimo resta comprometida,
j que as liberdades defendidas pelos neoliberais s tm sentido se forem protegidas por
rgos eficazes462 no caso, pelo Estado, que o nico com poder e legitimidade social para
faz-lo. Mesmo no caso em que o destinatrio da norma o prprio Estado, seja nos casos em
que deve se omitir seja nos casos em que deve agir, so necessrios rgos capazes de fazer
cumprir estas normas.463
Conseqentemente, os autores salientam que a defesa de direitos s vivel se
eles forem sindicveis, ou seja, se houver uma estrutura estatal capaz de impor
coercitivamente o respeito a estas normas, obrigando os destinatrios a cumprir os deveres
nelas previstos. Assim, complementando a famosa frase de Dworkin levando os direitos a
srio464 Sunstein e Holmes enfatizam que levar os direitos a srio levar escassez a

461

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit. p. 43. Where there is a right, there is a remedy is a classical legal
maxim. Individuals enjoy rights, in a legal as opposed to a moral sense, only if the wrongs they suffer are fairly
and predictably redressed by their government. This simple point goes a long way toward disclosing the
inadequacy of the negative rights/positive rights distinction. What it shows is that all legally enforced rights are
necessarily positive rights. Rights are costly because remedies are costly. (...) Almost every right implies a
correlative duty, and duties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing
on the public purse.
462
Idem, p. 50-51.
463
Ibidem, p. 54. Neste sentido tambm j se manifestara Nicolao Dino Costa Neto, como relatado
anteriormente.
464
Taking rights seriously, ttulo da obra traduzida para o portugus como Levando os direitos a srio.

196

srio.465 Segundo esta tica, diante da escassez dos recursos necessrios a tornar os direitos
efetivos, eles perdem o significado, no passam de promessas feitas no papel. Como, segundo
os autores, nada que custe dinheiro pode ser absoluto, os direitos fundamentais por certo
tambm no seriam absolutos, mas viveriam na dependncia dos recursos econmicos do
Estado. Os autores americanos, neste diapaso, sugerem um novo conceito de direito
subjetivo, no qual a dimenso do custo esteja inserida. Como bem observou Flvio Galdino,
em leitura da obra de Sunstein e Holmes, na medida em que o Estado indispensvel ao
reconhecimento e efetivao dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em
razo das contingncias de recursos econmico-financeiros captados junto aos indivduos
singularmente considerados, chega-se concluso de que os direitos s existem onde h fluxo
oramentrio que o permita.466
Neste sentido, os autores partem da premissa de que os bens so escassos: eles
no permitem que todos os direitos sejam realizados uniformemente para todos os cidados.
Logo, realizar direitos implica necessariamente realizar escolhas de alocao de recursos, de
modo que alguns direitos sero atendidos, enquanto outros no.
neste aspecto que se verifica a influncia da dimenso econmica sobre a teoria
jurdica, e especialmente, sobre a teoria dos direitos fundamentais. No s a influncia, mas,
em verdade, a prevalncia, na medida em que segundo as idias at aqui apresentadas, no
existem direitos se no houver meios (econmicos) para torn-los efetivos. A questo da
escassez de recursos deixa de ser um elemento externo dos direitos, que pode comprometer
sua eficcia, para ser considerada como elemento intrnseco. A questo econmica foi trazida
para o prprio mago da existncia dos direitos sem recursos, eles deixam de existir. Diante
da realidade, os autores propem um novo conceito de direito subjetivo:
Assim, para dar conta desta realidade instvel, no se deve considerar direitos fora da
dimenso de tempo e espao, ou como um dado absoluto. mais realista e mais
465
466

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit., p. 94. Taking rights seriously means taking scarcity seriously.
GALDINO, F. Ob. cit., p. 188.

197

produtivo definir direitos como poderes individuais, derivados da pertinncia a uma


comunidade poltica, e investimentos seletivos de recursos pblicos escassos, feitos para
alcanar objetivos comuns e resolver o que geralmente percebido como problemas
comuns e urgentes.467

Segundo Flvio Galdino, h que se superar a viso do custo dos direitos como
mero bice consecuo dos mesmos. A perspectiva dos custos como meios lhe parece mais
construtiva: De fato, parece correto sustentar que no se deve afirmar a existncia de um
direito pblico subjetivo em especial (ou determinado, ou seja, o direito de uma determinada
pessoa receber uma determinada prestao) quando seja absolutamente impossvel, sob
prisma prtico, realiz-lo.468
Assim, na medida em que esta concepo busca tratar da questo do custo dos
direitos, ou seja, da inegvel influncia do econmico sobre o jurdico, trazendo para dentro
do conceito jurdico a dimenso econmica, no se pode deixar de traar um paralelo com a
concepo de norma de direito fundamental presente na teoria interna dos limites aos direitos
fundamentais.

3.2.2 A reserva do possvel como limite imanente da dimenso positiva dos direitos
sociais

Como observado no Captulo II, a teoria interna dos limites aos direitos
fundamentais concebe a norma de direito fundamental como um conceito nico: a norma
jusfundamental em seu mbito normativo previamente delimitado (momento em que agiriam
os limites imanentes). Qualquer interferncia interna neste mbito normativo considerada
sempre ilegtima e corresponderia, em verdade, a violao da norma de direito fundamental.
467

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit., p. 123. To take account of this unstable reality, therefore, we ought
not to conceive or rights as floating above time and place, or as absolute in character. It is more realistic and
more productive to define rights as individual powers deriving from membership in, or affiliation with, a
political community, and as selective investments of scarce collective resources, made to achieve common aims
and to resolve what are generally perceived to be urgent common problems.
468
GALDINO, F. Ob. cit., p. 214.

198

A escassez de recursos, neste sentido, reconhecida como dado de realidade a ser


observado quando da definio do mbito normativo de direito fundamental social. A reserva
do possvel diria respeito justamente apreciao desta escassez como condio de
possibilidade de reconhecimento do direito: se for possvel, puder ser deduzido do mbito
normativo do direito, ento se pode falar em direito subjetivo exigvel do Estado; se no for
possvel, a pretenso no estaria dentro do mbito normativo, e por esta razo, no seria
juridicamente protegida.
Uma pretenso a um medicamento capaz de fornecer a cura definitiva para a
AIDS mostra-se como flagrantemente impossvel. Logo, esta pretenso no se encontra dentro
do mbito normativo do direito sade, de modo que no seria juridicamente exigvel. No h
este direito, assim como no haveria o direito de o pintor pintar um quadro em um cruzamento
de ruas, interrompendo o trnsito, no exemplo fornecido por Friedrich Mller.
Todavia, se trazida a questo para a anlise da escassez de recursos financeiros, a
discusso sobre o mbito normativo recebe outra conotao. Assim, por exemplo, ainda
tratando do direito sade, parte-se do princpio de que o mbito normativo deste direito
somente poderia abarcar as prestaes fticas que estivessem ao alcance do Estado, enquanto
destinatrio das obrigaes correspondentes. Se a previso oramentria permite o gasto to
somente do valor x para com a implementao de polticas pblicas destinadas satisfao
deste direito, tais como a construo e o aparelhamento de hospitais, o investimento na
pesquisa de remdios, a compra de medicamentos importados e a compra de medicamentos
para abastecimento dos postos de sade, no existiria direito sade para alm destes limites
previamente estabelecidos. Afirmar que existe o direito sade quando este corresponderia a
um tratamento de uma doena especializada, cujas despesas para o Estado no estariam
previstas no oramento, seria afirmar o impossvel, afirmar algo que o titular do direito no
lograr exigir, pois o Estado no tem condies de cumprir. Poder-se-ia interpretar que para

199

alm dos recursos destinados sade, no h direito subjetivo, no h que se falar em


obrigao do Estado.
Assim, pleitear o atendimento hospitalar para tratamento de pneumonia, na
medida em que esta ao estivesse acobertada pelos recursos destinados a este fim pelo
oramento, ou, ainda, na medida em que houvesse recursos nos cofres pblicos para realizar
este direito, autoriza o Judicirio a reconhecer um direito subjetivo. O atendimento hospitalar
para tratamento de pneumonia est dentro do mbito normativo do direito, faz parte de seu
suposto de fato. Por outro lado, se o fornecimento de um determinado medicamento, ou um
tratamento caro, como um transplante de intestino, no se encontrarem dentro dos limites
imanentes da norma do direito sade, ou seja, se no estiverem albergados pelo mbito
normativo, no poderiam ser exigidos judicialmente. Neste caso, no haveria direito.
Dessa forma, todo o trabalho do intrprete acerca da abrangncia da norma se
daria em um momento anterior sua aplicao, sendo que seria nesta investigao sobre o que
est ou no protegido pelo mbito da norma que a reserva do possvel incidiria enquanto
limite imanente. Ainda que se admita a possibilidade de ponderao, como o fez Peter
Hberle469, esta ser feita sem parmetros juridicamente aferveis, na medida em que o que se
busca estabelecer o mbito normativo presumido pela norma jusfundamental. Em ltima
anlise, como bem observou Alexy, uma vez definido o mbito normativo da norma, ele se
aplica ao caso concreto como uma regra, de modo que os fatos que so apresentados ao
intrprete ou se encaixam com perfeio no molde normativo previamente estabelecido, e
neste sentido pode-se falar em direito subjetivo prontamente exigvel, pois qualquer medida
que afete esta pretenso seria uma violao ao direito constitucional, ou no se verifica esta
adequao, de modo que a pretenso deduzida em juzo no mereceria amparo.

469

Conforme Captulo II, seo 2.1.1.

200

Neste sentido, verifica-se que as mesmas crticas que foram dirigidas teoria
interna dos limites imanentes aplica-se a esta considerao. Importa, pois, observar quais so
as implicaes de se considerar a reserva do possvel como um limite imanente das normas de
direitos fundamentais sociais.

3.2.2.1 Conseqncias para a proteo dos direitos fundamentais sociais

Tratar da reserva do possvel como limite imanente dos direitos fundamentais


sociais quando ela se relaciona a aspectos lgicos de escassez de recursos poderia parecer at
aceitvel. Afinal, o Direito no pode se distanciar da realidade, de modo que as normas
jurdicas, por certo, encontram-se sob a reserva do possvel se esta for compreendida como
possibilidade ftica, dado de realidade empiricamente afervel. No se pode pretender o
absurdo. certo que o avano da tecnologia tem tornado determinados fenmenos antes
considerados inatingveis algo compreensvel e controlvel, mas ainda assim existem leis da
fsica que o homem no logrou contornar. E o Direito deve regular as relaes jurdicas entre
os homens dentro daquilo que for humanamente possvel.
Todavia, a reserva do possvel costuma ser invocada em relao dimenso do
custo dos direitos, ou seja, a existncia de recursos econmicos capazes de tornar as
prestaes previstas nas normas de direito fundamental, efetivamente factveis. E neste
sentido que a questo assume maior complexidade se a escassez de recursos for observada
como limite imanente da norma jusfundamental.
A fim de facilitar a compreenso sobre o tema, vale reproduzir os conceitos
traados por Jon Elster:
Dizer que um bem escasso significa que no h o suficiente para satisfazer a
todos. A escassez pode ser, em maior ou menor grau, natural, quase-natural, ou artificial.
A escassez natural severa aparece quando no h nada que algum possa fazer para
aumentar a oferta. Pinturas de Rembrandt so um exemplo. A escassez natural suave
ocorre quando no h nada que se possa fazer para aumentar a oferta a ponto de atender a

201

todos. As reservas de petrleo so um exemplo, a disponibilizao de rgos de cadveres


para transplante outro. A escassez quase-natural ocorre quando a oferta pode ser
aumentada, talvez a ponto da satisfao, apenas por condutas no coativas dos cidados.
A oferta de crianas para adoo e de esperma para inseminao artificial so exemplos.
A escassez artificial surge nas hipteses em que o governo pode, se assim decidir, tornar
o bem acessvel a todos, a ponto da satisfao. A dispensa do servio militar e a oferta de
vagas em jardim de infncia so exemplos.470

Dentro deste quadro, parece que a questo dos recursos financeiros disponveis
para a efetivao dos direitos fundamentais sociais revela-se mais propriamente como uma
escassez artificial que natural. Os recursos econmicos se tornam escassos para um fim
porque houve uma deciso poltica que os manejou para outro. No existiriam recursos
suficientes para promover uniformemente todos os direitos: este um dado de realidade do
qual muitos autores partem como premissa bsica e irrefutvel para teorizar a reserva do
possvel.471
Entretanto, se a dimenso do custo dos direitos for apreciada no momento da
definio daquilo que est ou no normativamente protegido, inegvel que se abre um
espao praticamente incomensurvel de discricionariedade para os poderes pblicos que
controlam a destinao dos recursos oramentrios. E neste sentido que a considerao da
reserva do possvel como um limite imanente dos direitos fundamentais sociais (mas no s,
j que mesmo os direitos de defesa implicam custos) pode apresentar riscos para a
exigibilidade destes direitos.
Afinal, como bem observou Jorge Reis Novais, a teoria interna coloca sob o
manto de delimitao do mbito normativo da norma uma srie de escolhas que vo
determinar quem ser atendido e quem no ser, o que, por certo, implica uma reduo da
esfera de atuao da norma, uma diminuio de sua eficcia. Na medida em que se determina
o que pode ser atendido pela norma de direito fundamental, ou seja, quais as situaes

470

ELSTER, Jon. Local Justice. New York: Russel Sage Foundation, 1992, p. 21-22, apud AMARAL, Gustavo.
Direito, Escassez & Escolha. Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises
trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 133-134. Traduo de Gustavo Amaral.
471
Dentre eles, Gustavo Amaral e Flvio Galdino, como se ter oportunidade de aprofundar mais adiante.

202

jurdicas que podero ser tuteladas, pois esto dentro da reserva do possvel, est a se
promover uma escolha, pois outras dadas situaes no sero atendidas. Se esta escolha for
considerada mera delimitao do contedo do mbito normativo, ela estar fora do alcance do
controle de legitimidade e constitucionalidade. Nestas condies, como j se teve
oportunidade de asseverar, uma atividade que , por sua natureza, restritiva, estar isenta de
qualquer tipo de controle.
Com isso, possvel verificar que a considerao da reserva do possvel como um
limite imanente dos direitos fundamentais, ainda que logicamente aceitvel, gera um grave
enfraquecimento no sistema de proteo destes direitos, j que poderes constitudos
legitimados a descrever o mbito normativo de um direito, com seus limites inerentes, tero
total discricionariedade para afirmar o que possvel e o que no . S que esta
possibilidade no necessariamente decorrente da lgica dos fatos, mas muitas vezes (e no
caso econmico, quase sempre) fruto de escolhas dirigidas a determinados fins. Em um
Estado Democrtico de Direito, foroso reconhecer que esta discricionariedade no pode ser
total, mas deve se enquadrar aos objetivos traados pela prpria Constituio.
No se pode afirmar que o direito fundamental j nasce com a limitao da
reserva do possvel de modo que, por exemplo, fornecer remdios para o tratamento de gripe
possvel, enquanto fornecer remdios para o tratamento da hepatite B no possvel. A
escassez dos recursos econmicos destinados realizao destes direitos no natural,
essencial, mas artificial, fruto da escolha realizada pelos poderes pblicos. A prova desta
artificialidade est no fato de que quando existem muitas decises judiciais determinando o
fornecimento de um certo medicamento, o Estado acaba por se organizar para promover uma
dotao oramentria capaz de suprir esta necessidade, este remdio passa a ingressar na lista
daqueles que obrigatoriamente devem ser fornecidos gratuitamente a toda a populao.

203

o que se depreende da notcia veiculada no jornal Gazeta do Povo, em janeiro


de 2005, a respeito das decises judiciais concernentes ao setor de sade:
Demanda judicial cresce h dois anos
Secretaria de Sade gastou R$ 3,6 milhes em 2004 para cumprir decises da Justia
...
As despesas geradas por decises judiciais no tm como ser previstas (e
planejadas). Para atender as determinaes judiciais, preciso remanejar recursos do
oramento. Para minimizar o impacto das decises judiciais e tambm melhorar o
atendimento populao, o diretor do Centro de Medicamentos do Paran, Luiz Ribas,
diz que o objetivo , cada vez mais, diminuir a poltica de exceo. A partir de uma
demanda constante de determinado medicamento, queremos trabalhar para que ele passe
a ser ofertado pelo governo. Com isso, as pessoas no precisaro mais ingressar com
aes e os gastos pblicos podem ser reduzidos, j que, quando se trata de quantidades
maiores, mais fcil negociar o preo com os laboratrios. Ao semelhante est sendo
estudada pelo ministrio.472

Assim, na medida em que a aplicao da reserva do possvel pode determinar o


alcance de um determinado direito fundamental, e tendo-se em considerao que ela implica a
alocao de recursos pelos poderes constitudos, verifica-se que sua considerao como limite
imanente dificulta o controle desta atividade, e com isso, a proteo dos direitos fundamentais
como um todo.

3.3 A RESERVA DO POSSVEL ENQUANTO RESTRIO AOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Uma outra alternativa para se considerar a influncia da reserva do possvel em


relao aos direitos fundamentais corresponde ao seu enquadramento na teoria externa das
restries, ou seja, como um elemento externo ao direito fundamental, que acaba modificando
e reduzindo sua eficcia. Nestas condies, tem-se, de um lado, a norma de direito
fundamental em sua amplitude, e de outro, a reserva do possvel, relacionada escassez dos
recursos necessrios efetivao deste direito.
472

GAZETA DO POVO, 20 de janeiro de 2006, p. 03.

204

3.3.1 A escassez de recursos na teoria externa das restries aos direitos fundamentais

A reserva do possvel, enquanto condio que determina a verificao, pelo


aplicador do direito, da existncia de condies materiais para a sua realizao, pode ser
considerada como um elemento externo norma de direito fundamental. No caso dos direitos
fundamentais sociais, isso significaria que o princpio determinaria posies jurdicas prima
facie as mais amplas possveis, as quais eventualmente poderiam ser restringidas em face da
limitao dos recursos disponveis para torn-las posies jurdicas definitivas, prontamente
exigveis.
Nestas condies, no haveria que se diferenciar quais os tratamentos mdicos
que se encontram acobertados pelo direito sade de forma abstrata, sem antes ponderar as
circunstncias do caso concreto. Somente diante das circunstncias reais que se poder
aquilatar a extenso deste direito, confrontando a pretenso juridicamente deduzida com os
recursos materiais disponveis. Assim, enquanto elemento externo, a reserva do possvel
poderia reduzir mais ou menos o mbito normativo do direito, e esta reduo estaria sujeita ao
controle de constitucionalidade, especialmente a partir do exame da proporcionalidade.
o que se depreende dos ensinamentos de Regina Maria Macedo Neri Ferrari, ao
considerar o direito sade como um legtimo direito subjetivo:
Tal entendimento no foge reserva do possvel, da efetiva disponibilidade de
recursos na hora da prestao, entretanto, mesmo dentro dela, necessrio evitar que a
autoridade se furte ao dever que lhe imposto pelo comando constitucional. O que no
aceitvel que, em nome da reserva do possvel, isto e, sob o argumento da
impossibilidade de realiz-lo por questes financeiras, materiais ou polticas, o comando
constitucional acabe destitudo, completamente, de eficcia. o princpio do razovel, da
proporcionalidade que deve reger a sua observncia e efetividade.
Assim, no possvel solicitar ao Estado passagem para Nova Iorque para o fim de
ser atendido por mdico particular de confiana, que l se encontra realizando curso de
ps-graduao... 473

473

FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 235.

205

Se observada como um elemento externo, a reserva do possvel permitir a


compatibilizao, mediante ponderao, entre elementos normativos do direito fundamental
social e elementos fticos, como a escassez de recursos.
E certo que as condies fticas de realizao de um direito no podem ser
desprezadas. O prprio conceito de princpio fornecido por Robert Alexy o qual traduz com
eficincia as normas de direitos fundamentais sociais, como j foi asseverado refere-se a
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes.474 A questo que se deve propor se esta
dimenso de realidade, da qual o direito por certo no pode se alienar, sob pena de
comprometer sua prpria eficcia, implica tambm a questo da escassez de recursos
econmicos, oriundos das dotaes oramentrias. Sobre a diferena entre escassez de
recursos relacionada inexistncia fsica dos mesmos, ou total incapacidade de angari-los, e
a escassez oriunda de escolhas alocativas de recursos (os recursos so escassos para um
determinado fim porque foram politicamente destinados consecuo de outro), haver
oportunidade de se manifestar mais adiante, quando da tentativa de formulao de um
conceito operacional de reserva do possvel. Por ora, preciso deixar claro que sempre que a
escassez se relaciona a recursos econmicos, ela envolve o elemento escolha, ela fruto de
uma deciso poltica. E nestas condies, a possibilidade de se realizar o controle da reserva
do possvel a partir da proporcionalidade mostra-se muito valiosa.
Alis, esta tambm parece ser a posio adotada por Gustavo Amaral, quando
assinala que a alocao de recursos pelo Estado passvel de controle pelo Judicirio na
medida em que cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado para suas
escolhas, fazendo a ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o grau de
excepcionalidade da situao concreta, a justificar, ou no, a escolha estatal.475
474
475

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 86 (grifo da autora).


AMARAL, G. Direito, Escassez...., p. 208.

206

Tambm Ingo Wolfgang Sarlet parece considerar a reserva do possvel como um


elemento externo aos direitos fundamentais, que pode determinar a reduo de sua eficcia. O
autor chega a questionar a possibilidade de se reconhecer juridicamente um determinado
direito fundamental embora o mesmo no possa ser efetivamente aplicado, por ausncia das
condies materiais necessrias: por mais vital que seja a prestao, tal circunstncia no
tem o condo de contornar o limite ftico imposto pela ausncia de recursos.476 Nestas
condies, verifica-se de um lado a existncia do direito, e de outro a reserva do possvel
como um limite sua efetividade.
No mesmo sentido, ainda vale observar o entendimento de Ana Paula de
Barcellos:
Como se viu no captulo II, a apurao da eficcia jurdica das normas um trabalho
quase exclusivamente de hermenutica jurdica. No momento em que o estudo se
concentra no direito pblico, e especialmente nos direitos do indivduo que havero de ser
atendidos bem de ver, custeados pelo Estado, torna-se imperioso examinar alguns
elementos no propriamente jurdicos que, apesar disto, podero exercer considervel
influncia sobre a construo da eficcia jurdica das normas em questo. nesse
contexto que se insere o estudo da reserva do possvel...477

A partir da posio adotada por estes autores, verifica-se que a reserva do possvel
pode assumir uma posio exterior ao direito, que no determina seu contedo, no influencia
na sua existncia jurdica (no sentido de vigncia), mas pode, eventualmente, comprometer a
sua eficcia. Nestas condies, afirmar que um direito pode ser exigvel na medida em que
houver disponibilidade dos meios materiais necessrios sua realizao significa estabelecer,
num primeiro momento, o amplo alcance da norma de direito fundamental, e num segundo, a
possibilidade da restrio deste alcance com base em elementos da realidade emprica. A
escassez de recursos poderia impedir a exigibilidade de um direito fundamental social, mas,
para tanto, o Judicirio, perante o qual esta exigibilidade foi reclamada, ter ao seu alcance o
mecanismo da ponderao, a partir da proporcionalidade, a fim de averiguar que escassez de

476
477

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 326.


BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais..., p. 236.

207

recursos esta, se contornvel ou no, se as razes que determinaram a escolha alocativa de


recursos em prejuzo deste direito so efetivamente adequadas, necessrias e proporcionais
em sentido estrito.

3.3.2 Necessidade de ponderao e fundamentao

Considerando-se a reserva do possvel a partir da teoria externa, dois elementos de


fundamental importncia se evidenciam para a sua aplicao como limite eficcia dos
direitos fundamentais prestacionais (e de defesa, na medida em que tambm estes implicam
despesas para os poderes pblicos): a ponderao, tendo por ferramenta principal a
proporcionalidade, e a obrigao de fundamentao pelo Executivo e pelo Legislativo do
destino conferido aos recursos materiais, e pelo Judicirio, nas decises em que determina que
certas prestaes materiais sejam fornecidas a fim de satisfazer pretenses deduzidas com
base em direitos fundamentais sociais.
Com relao ponderao, haver que se diferenciar entre a real impossibilidade
de realizao do direito no caso da escassez essencial de recursos, como, por exemplo, a
inexistncia de rgos para um transplante que poderia salvar a vida de um indivduo da
impossibilidade contingencial, ou seja, aquela que se mostra como resultado de uma alocao
de recursos para fins diversos daqueles institudos pela norma de direito fundamental. No se
pode perder de vista que a proteo dos direitos fundamentais um dos objetivos primordiais
do Estado brasileiro, como se depreende do artigo 3 da Constituio Federal. Eles so os
instrumentos postos disponibilidade do Estado e da sociedade para a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, para a erradicao da pobreza e da marginalizao, e para a
promoo do bem de todos. Neste sentido, a alegao, pelos poderes pblicos, de que no
dispem de recursos suficientes para a satisfao de uma pretenso material deduzida em

208

juzo dever passar pelo crivo da proporcionalidade. Esta escassez de recursos, em outras
palavras, dever ser necessria e proporcional.
Em verdade, os prprios poderes pblicos (leia-se Executivo e Legislativo)
devero se valer do mtodo da ponderao a fim de pautar suas escolhas alocativas de
recursos, de forma racional: por quais razes um determinado bem jurdico tem um peso
maior que justifique a alocao de recursos para a sua satisfao em detrimento de outros?
E neste mbito, a escolha de alocao de recursos feita pelos poderes constitudos
para um determinado fim, e no para outro, necessitar de justificao. A partir do momento
que se toma a escassez de recursos econmicos para a realizao dos direitos fundamentais
como uma escassez artificial, e no natural, quando se est consciente de que o Estado escolhe
dedicar recursos a um determinado fim, no lugar de outros, torna-se possvel, e desejvel, que
esta alocao de recursos seja justificada sob o ponto de vista constitucional. certo que
existe uma margem de discricionariedade que deve ser respeitada, todavia, tambm existe
margem de controle.
Alm disso, tambm o princpio da igualdade poder servir de importante
instrumento, na medida em que no se poder diferenciar o tratamento dado a um
determinado bem jurdico em detrimento de outro sem o fornecimento de justificativas
amparadas racionalmente nos valores e normas constitucionais.
Outro aspecto relevante do princpio da igualdade na alocao de recursos para a
satisfao dos direitos fundamentais sociais foi ressaltado por Jos Felipe Ledur:
Nenhuma sociedade possui recursos ilimitados para atender a demanda por direitos
sociais. Esse dado, contudo, no autoriza o esvaziamento do princpio da igualdade de
oportunidades. Ao contrrio. Quanto mais limitados os recursos, maior a necessidade de
concreo desse princpio. A deciso acerca da destinao dos (limitados) recursos
existentes determinante para que a igualdade de oportunidades possa ter maior grau de
efetividade. E tendo em vista que a Constituio vincula indistintamente os poderes da
repblica, importa verificar qual a tarefa que a cada um compete nesse terreno da
efetividade dos direitos sociais de natureza prestacional.478
478

LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 100.

209

A grande discusso que se trava na doutrina atual se o Poder Judicirio est


legitimado a fazer o controle desta alocao de recursos, e qual o alcance de suas
determinaes. Teremos oportunidade de aprofundar estes conceitos mais adiante.
Aspecto que merece relevncia neste momento que sempre que o Judicirio for
provocado a decidir sobre a exigibilidade de um determinado direito social, se ele entender
pelo afastamento ou pela aplicao do limite da reserva do possvel, esta deciso precisar ser
racionalmente fundamentada.
Diante destas consideraes, e tendo como ponto de partida a teoria externa na
medida em que ela se mostra mais adequada para a considerao da reserva do possvel em
respeito necessidade de proteo dos direitos fundamentais, torna-se necessrio buscar um
conceito operacional do que efetivamente seja esta reserva do possvel, a fim de determinar
suas implicaes na exigibilidade destes direitos, e quais as dimenses de controle desta
atuao mais especificamente pelo Judicirio.

3.4 CONCEITO DE RESERVA DO POSSVEL

A expresso reserva do possvel tem recebido os mais variados tratamentos na


doutrina. Embora exista um mnimo de consenso acerca de seu contedo a existncia de
limites presentes na realidade dos fatos que condicionam a aplicao do Direito no existe
acordo com relao a sua natureza e o significado de sua atuao na aplicao das normas
constitucionais. Seria a reserva do possvel um princpio, ou seja, teria natureza normativa?
Ou seria uma condio de realidade, um elemento lgico extrajurdico, mas que exerce sua
influncia na aplicao das normas jurdicas?

210

Como j foi abordado, para alguns, a reserva do possvel configura limite


imanente dos direitos fundamentais sociais, para outros, ela configura limite externo. Nestes
termos, depois de avaliadas as diferentes implicaes de uma e outra concepo, foi possvel
perceber que considerar a reserva do possvel como elemento externo confere aos direitos
fundamentais prestacionais maior proteo. Nesse sentido, resta analisar se a reserva do
possvel representa uma autntica restrio aplicao das normas definidoras de direitos
fundamentais, nos moldes delineados no Captulo II.479
A presente seo buscar enfrentar estas questes, a fim de fornecer elementos
que auxiliem na compreenso do instituto, para que ento se possa aquilatar sua influncia na
aplicao dos direitos fundamentais sociais, e quais os limites jurdicos que podem ser
traados a fim de controlar sua atuao, de modo a evitar o total esvaziamento dos direitos
consagrados na Constituio Federal.

3.4.1 Breve anlise terminolgica

Ao longo do quanto j foi exposto, possvel afirmar, em um primeiro momento,


que a reserva do possvel determina que um direito s poder ser exigido dentro das condies
fticas existentes. Todavia, a partir desta noo, verifica-se uma certa insegurana na doutrina
e na jurisprudncia quando se faz necessria uma referncia reserva do possvel, sendo que
alguns tratam-na como princpio,480 outros como clusula ou postulado481, e outros so mais

479

A ttulo de recordao, o conceito de restrio adotado para este estudo corresponde a toda ao ou omisso
estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as possibilidades de acesso ao bem
jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental
ou enfraquecendo os deveres e obrigaes, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afeta
desvantajosamente o contedo de um direito fundamental.
480
Neste sentido, Jos Felipe Ledur afirmou: A ampliao e a qualidade dos direitos sociais de carter
prestacional confrontada tambm no direito brasileiro, com a denominada clusula da reserva do possvel.
H decises do STF que invocam esse princpio. LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 98.
481
Neste sentido so as decises do Supremo Tribunal Federal, como se reconhece no julgamento da ADPF 45
MC/DF, em que foi relator o Min. Celso de Mello: Ementa: Argio de descurmprimento de preceito
fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema

211

especficos ao trat-la como condio de realidade. Neste sentido, faz-se necessrio, ainda que
brevemente, afastar alguns termos em virtude de sua impropriedade em relao ao tema.
A partir dos contornos que o conceito de princpio recebeu no Captulo I, parece
inadequado conceber a reserva do possvel como esta espcie normativa. A reserva do
possvel no prescreve um determinado estado de coisas a ser atingido, no corresponde a um
mandado de otimizao. Ainda que se admita a possibilidade de ponderao da reserva do
possvel, este elemento, por si s, no parece suficiente para identific-la como um princpio,
j que mesmo bens jurdicos podem ser ponderados. Em verdade, o que se pondera a
escassez de recursos apresentada pela reserva do possvel, com o comando normativo do
direito fundamental social.
Desse modo, expresses como clusula ou postulado podem parecer mais
adequadas para se referir reserva do possvel, j que ela, em verdade, condiciona, determina
a aplicao das normas. Todavia, um postulado, uma meta-norma na acepo de Humberto
vila, no estaria sujeito, ele prprio, ponderao. De fato, a proporcionalidade, enquanto
postulado, no pode ser ela mesma objeto de ponderao, j que ela se aplica como uma regra
no caso concreto (hiptese da adequao e necessidade) ou como um princpio
(proporcionalidade em sentido estrito).
Diante deste quadro, parece mais adequado tratar exclusivamente de reserva do
possvel, como uma condio da realidade que influencia na aplicao dos direitos
fundamentais.

de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso


poltica da Jurisdio Constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal
efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do
legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor
dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial.
Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas
(direitos constitucionais de segunda gerao).

212

3.4.2 Reserva do possvel como condio de realidade

A reserva do possvel corresponde a um dado de realidade, um elemento do


mundo dos fatos que influencia na aplicao do Direito. O Direito corresponde a um
fenmeno prescritivo, ou seja, as normas jurdicas tm por fundamento uma determinada
realidade ftica, a partir da qual prescrevem condutas a serem obedecidas. Dentro desta
concepo, certo que o Direito no pode prescrever o impossvel e neste sentido, em um
primeiro momento, que se pode abordar a temtica da reserva do possvel, embora trazendo a
discusso para o campo dos direitos fundamentais sociais a prestaes.
Estes direitos alis, como todo direito fundamental que tm uma dimenso
prestacional a ser observada pelos poderes pblicos, ainda que exclusivamente de proteo
prevem a realizao de condutas materiais pelo Estado, como educao, sade, previdncia.
Significa dizer que a obrigao prevista na norma depende de uma atividade a ser prestada
pelo Estado que, intervindo no mundo dos fatos, altere-o, fornecendo bens jurdicos antes
inexistentes para o titular daquele direito. Nestas condies, a dimenso ftica de viabilidade
de realizao do direito assume uma importncia especial.
Diversos autores j se manifestaram a respeito da importncia dos dados de
realidade que influenciam na aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais. o que se
depreende da anlise de Vieira de Andrade, ao afirmar que os direitos sociais, ao
determinarem prestaes materiais como habitao, sade, educao, dependem, na sua
actualizao, de determinadas condies de facto. Para que o Estado possa satisfazer as
prestaes a que os cidados tm direito, preciso que existam recursos materiais suficientes
e preciso que o Estado possa dispor desses recursos. Nestas condies, reafirma o autor que

213

a escassez de recursos disposio (material e jurdica) do Estado um dado da


experincia.482
No mesmo sentido, pondera Giovani Bigolin:
... a ausncia de recursos materiais constitui uma barreira ftica efetividade dos direitos
sociais, esteja a aplicao dos correspondentes recursos na esfera de competncia do
legislador, do administrador ou do judicirio. Ou seja, esteja a deciso das polticas
pblicas vinculada ou no a uma reserva de competncia parlamentar, o fato que a
efetividade da prestao sempre depende da existncia dos meios necessrios. No se
483
pode negar que apenas se pode buscar algo onde algo existe.

De fato, no se pode negar que nem sempre a realidade se curva, pura e


simplesmente, ao comando das normas. O elemento prescritivo do direito e no caso, a
normatividade da Constituio ao prever determinadas condutas materiais por parte dos
agentes pblicos depende de uma certa correspondncia entre norma e realidade. No se
pode prescrever o impossvel484 sob pena de se subjugar o texto constitucional fora dos
fatos, tornando-o uma mera folha de papel, como j previra Lassale.
Como bem ressalta Konrad Hesse, o significado da ordenao jurdica na
realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas ordenao e realidade
forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento
recproco.485 Dalmo de Abreu Dallari tambm se manifestou neste sentido, mesmo antes da
promulgao da Constituio Federal de 1988:
Ser totalmente intil todo o cuidado para elaborar uma boa Constituio se ela no
for efetivamente aplicada e respeitada por todos, governantes e governados. Por esse
motivo, entre outros, a Constituio no deve conter preceitos de aplicao impossvel ou
que contrariem a realidade social. Mesmo aquilo que for includo na Constituio com o
sentido de definio de objetivos ou de aspiraes deve ter coerncia com a realidade
para que seja vivel, pois caso contrrio os dispositivos constitucionais tero o significado

482

ANDRADE, J. C. V. de. Os Direitos Fundamentais na Constituio..., p. 200.


BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. In: Revista
do Ministrio Pblico. Porto Alegre, n. 53, maio/set 2004, p. 67.
484
Sobre o tema, Andreas J. Krell teve oportunidade de asseverar: O Direito tem seus prprios limites e por isso
no deve normatizar o inalcanvel; ele se forma com elementos colhidos na realidade que precisam de
ressonncia no sentimento social. O equilbrio entre esses dois extremos que conduz a um ordenamento
jurdico eficaz. Sempre ser necessrio que o texto constitucional tenha respaldo na realidade ftico-social
existente, para que seja obedecido. KRELL, Andreas J. Ob. cit., p. 25-26.
485
HESSE, K. Fora Normativa da Constituio, p. 13.
483

214

de simples afirmaes tericas, soltas no espao, o que ir contribuir para que a prpria
486
Constituio se desmoralize.

A partir desta noo de correspondncia entre norma e realidade, Srgio Fernando


Moro afirma que a interpretao e aplicao das normas constitucionais pelo Poder Judicirio
est sujeita a uma reserva de consistncia, a qual determina que o intrprete utilize dados da
realidade como informaes tcnicas, oriundas de outros ramos do conhecimento, sempre que
necessrio para tornar efetiva uma norma constitucional. Segundo o autor, esta conscincia
com os dados da realidade que poder outorgar maior racionalidade s decises judiciais.487
A reserva de consistncia, segundo Srgio Moro, uma exigncia do princpio
democrtico, pois uma interpretao judicial s ter legitimidade para afastar determinadas
normas ou atos infraconstitucionais, em controle da constitucionalidade, se houver
argumentos e elementos suficientes para demonstrar o acerto do resultado que se pretende
alcanar.488
Entretanto, alm da conotao ftica, a reserva de consistncia representa
verdadeiro limite efetivao de normas constitucionais:
O limite da reserva de consistncia impedir o juiz de desenvolver e efetivar normas
constitucionais que demandem a elaborao de polticas pblicas de certa complexidade.
(...) Todavia, a extenso do impedimento depender da prtica judiciria. A criatividade
desta poder contribuir para o alargamento do controle judicial, na medida em que forem
encontrados caminhos para a elaborao de polticas pblicas, mesmo complexas, atravs
do Judicirio.489

Dentro desta concepo, Srgio Moro concebe a reserva do possvel como uma
faceta da reserva de consistncia, na medida em que determina que o Juiz no pode
desenvolver ou efetivar direitos sem que existam os meios materiais disponveis para tanto;
e, ainda mesmo que presentes os meios materiais, o juiz deve estar atento para a escassez dos
recursos oramentrios, pois viabilizar uma prestao pode comprometer outra, e este tipo de
486

DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio e Constituinte. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 53.


MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. So Paulo:
Max Limonad, 2001, p. 90-96.
488
MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 221.
489
MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 96-97.
487

215

deciso somente o legislativo est legitimado a fazer, por fora do princpio democrtico.490
Ultrapassar este limite da reserva do possvel no significa transformar em vivel o que
invivel, mas, como bem observa o autor, distinguir o que vivel daquilo que no .491 E
para tanto, o recurso aos dados da realidade imprescindvel.
Estes dados de realidade no poderiam ser negligenciados nem pela doutrina,
nem pelo Judicirio segundo a viso de Gustavo Amaral. O autor critica de forma veemente
a doutrina da mxima eficcia dos direitos sociais492, pois ao prometer o que a realidade no
permitiria cumprir, esta doutrina acaba por gerar frustrao: assegurar a todos uma dada
prestao apenas no papel, sem que haja meios materiais para sua realizao frustrar o
comando constitucional ainda mais do que negar a efetividade atual do comando prescritivo
da prestao.493 Segundo o autor, esta concepo tributria de um positivismo
extemporneo que prega a aplicao de forma indistinta destes direitos a prestaes to
somente porque esto previstos nas normas constitucionais positividadas.
De fato, ainda que a crtica merea considerao, para o fim de impulsionar a
anlise das normas constitucionais em consonncia com os dados da realidade, a fim de
fornecer maior coerncia e consistncia sua interpretao, h que se tomar o cuidado de no
mitigar por completo a fora prescritiva destas normas, sua funo diretora da atuao dos
poderes pblicos e da sociedade como um todo. Afinal, a Constituio no meramente um
reflexo da realidade existente, mas tambm o indicativo de um caminho a ser seguido, a fim
de que os valores nela consagrados, em deciso democrtica tomada pelo povo reunido em
Assemblia Constituinte, no caiam no vazio.

490

MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 98. A respeito do princpio democrtico e a legitimidade do


Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais sociais a prestaes ser dedicada a seo 4.2.
491
MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 98.
492
Neste diapaso, o autor faz meno expressa a Lus Roberto Barroso, na obra Interpretao e Aplicao da
Constituio, So Paulo: Saraiva, p. 260.
493
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. In: Paulo Lobo
Torres (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 11-112.

216

Alm disso, faz-se mister atentar para quando uma determinada norma
constitucional deixa de ser aplicada por real impossibilidade ftica, ou quando esta ineficcia
normativa est relacionada a um discurso ideolgico que esconde, em verdade, escolhas
conscientemente realizadas pelos destinatrios da norma.
Portanto, a partir destas consideraes, possvel vislumbrar que a reserva do
possvel um elemento material que influencia a aplicao dos direitos fundamentais sociais,
j que est associada a dados da realidade.
Para fins meramente didticos, toma-se a liberdade de separar a anlise da reserva
do possvel em dois campos distintos o da lgica, e o da existncia dos recursos materiais
a fim de facilitar a anlise deste fenmeno em relao aos direitos fundamentais sociais a
prestaes. Num terceiro momento, procurar-se- elucidar a confuso que muitas vezes se
verifica entre a inexistncia dos recursos materiais, a desencadear a limitao da efetivao da
norma com base na reserva do possvel, e a falta de recursos em virtude de sua destinao a
outros fins, nem sempre albergados pelo diploma constitucional.

3.4.2.1 O logicamente possvel

Na medida em que a aplicao dos direitos fundamentais sociais a prestaes est


relacionada a dados da realidade, certo que o intrprete no poder demandar dos poderes
pblicos o que for logicamente impossvel, ou seja, no se pode exigir o absurdo.
Neste sentido, embora a Constituio preveja como direito fundamental de todo
cidado o direito sade, no poder o titular deste direito pleitear em juzo, por exemplo, o
fornecimento do remdio capaz de promover a cura para a AIDS.
Assim, s permitido demandar dos poderes pblicos as prestaes materiais que
so logicamente possveis, observadas as circunstncias da realidade num dado momento.

217

3.4.2.2 Disponibilidade de recursos materiais

O aspecto que assume maior relevncia na discusso da efetividade dos direitos


fundamentais prestacionais diz respeito existncia dos recursos materiais. Esta existncia de
recursos materiais est relacionada a dois aspectos: a disponibilidade ftica do meio
necessrio realizao do direito, e a disponibilidade jurdica deste meio. O objeto previsto
na norma deve estar disponvel para o agente pblico destinatrio da obrigao, ou seja, os
meios necessrios realizao da prestao normativamente prevista devem estar disponveis,
tanto ftica, quanto juridicamente. No basta a existncia dos recursos, o Estado deve ter a
capacidade jurdica para deles dispor. 494
Nestas condies, no caso do direito sade, por exemplo, s possvel pleitear
do Estado um determinado bem jurdico se ele estiver disponvel naquele momento (no se
pode pleitear um transplante de fgado sem que o rgo em questo esteja disponvel), bem
como se a concesso deste bem jurdico for juridicamente possvel (o Estado no poder ser
condenado a tirar a vida de um cidado para disponibilizar o fgado necessrio ao transplante).
Dentro destes parmetros pode se afirmar que os direitos fundamentais sociais encontram-se
sob a reserva do possvel.
Esta questo da disponibilidade de recursos assume especial relevncia no caso
dos direitos fundamentais sociais quando relacionada dimenso econmica. Estes direitos
demandam a existncia de dinheiro para que as prestaes materiais neles previstas sejam
efetivamente realizadas pelos poderes pblicos.495 Trata-se do chamado fator custo, ou seja,
os direitos fundamentais sociais somente podem ser efetivados na medida dos recursos
494

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 288.


Todavia, j se teve a oportunidade de afirmar que os direitos fundamentais de defesa tambm implicam a
existncia de custo, como bem observaram Cass Sunstein e Stephen Holmes. O que se pretende analisar neste
ponto a influncia que a questo da existncia dos recursos financeiros tem para a efetividade dos direitos
fundamentais sociais a prestaes.
495

218

financeiros efetivamente disponveis para este mister. o que observou Ana Paula de
Barcellos:
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao
dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles
supridas. (...) importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para
esses direitos. Em suma: pouco adiantar, do ponto de vista prtico, a previso normativa
ou a refinada tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a
despesa gerada por determinado direito subjetivo.496

Na doutrina portuguesa, Canotilho e Vital Moreira tambm concebem os direitos


econmicos e sociais dentro da reserva do possvel, ou seja, em estrita dependncia dos
recursos econmicos, de modo que sua realizao ser progressivamente maior na medida em
que crescer o volume de recursos disponveis.497 Entretanto, ressalta Canotilho:
Quais so, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia
constitucional platnica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de
liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os
cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio,
pressupem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso,
rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel (Vorbehalt des
Mglichen) para traduzir a idia de que os direitos sociais s existem quando e enquanto
existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos cofres cheios
equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica.498

No se pode deixar de observar que a retrica da reserva do possvel tenha se


deixado sentir na doutrina e jurisprudncia brasileira com mais intensidade a partir da dcada
de noventa precisamente o perodo em que as diretrizes do neoliberalismo comearam a
direcionar a atuao dos poderes pblicos nacionais. Ana Paula de Barcellos observou este
fenmeno, relatando que a reserva do possvel funcionou muitas vezes como o mote mgico,
porque assustador e desconhecido, que impedia o avano da sindicabilidade dos direitos
sociais. A iminncia do terror econmico, anunciada tantas vezes pelo Executivo, cuidava de

496

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Fundamentais..., p. 236-237.
CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 131.
498
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional..., p. 439. Sobre esta questo da vinculatividade dos direitos
prestacionais e a reserva do possvel haver oportunidade para consideraes mais especficas.
497

219

reservar ao Judicirio o papel de vilo nacional, caso determinadas decises fossem


tomadas.499
De fato, a relevncia econmica dos direitos fundamentais sociais a prestaes
inegvel. Na medida em que o constituinte instituiu o direito educao fundamental, ele
imediatamente determinou ao Estado a criao de todas as condies materiais necessrias
realizao deste direito, ou seja, a criao de escolas, o pagamento de um corpo de
professores preparados para o mister, a disponibilizao do acesso das comunidades a estas
instituies de ensino, a criao de um rgo administrativo regulador das atividades
educacionais (MEC) o qual por si s demanda uma estrutura dispendiosa, o fornecimento de
material escolar, etc. Dado s propores da populao brasileira em idade escolar, certo
que prestaes como estas demandam gastos vultosos. E esta dimenso ftica da realizao
dos direitos fundamentais sociais no pode ser simplesmente ignorada.
Gustavo Amaral teve oportunidade de asseverar que a doutrina e a jurisprudncia
brasileiras tendem a se esquivar da matria, seja presumindo a existncia dos recursos
necessrios quando instadas a se pronunciar sobre a efetividade dos direitos fundamentais
sociais, seja afirmando a imoralidade de se recorrer a discusses oramentrias quando a
questo se relaciona efetividade de direitos fundamentais.500 Logo, impe-se enfrentar a
questo da reserva do possvel relacionada escassez de recursos.
Todavia, necessrio elucidar dois aspectos bastante distintos da reserva do
possvel: a total inexistncia de recursos financeiros necessrios concretizao da prestao
material demandada, e a inexistncia destes recursos porque os mesmos foram alocados pelos
poderes pblicos para finalidades distintas. o que se pretende distinguir a seguir.

499
500

Idem, p. 237.
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez..., p. 173.

220

3.4.3 Diferena entre inexistncia de recursos e escolha alocativa de recursos

A reserva do possvel implica a necessidade de se averiguar a existncia dos


recursos necessrios efetivao de um determinado direito fundamental quando da demanda,
em juzo, por sua exigibilidade.
Precisamente em ateno a esta questo, o constituinte se ocupou de inserir no
prprio texto da Constituio determinadas normas que estipulassem uma obrigao clara e
inequvoca de destinao dos recursos auferidos pelo Estado para a realizao de polticas
pblicas destinadas efetivao dos direitos fundamentais nela previstos. o que se verifica,
por exemplo, nos seguintes dispositivos constitucionais:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo
contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201;
III sobre a receita de concursos de prognsticos.
Art. 204. As aes governamentais na rea de assistncia social sero realizadas com
recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e
organizadas com base nas seguintes diretrizes: ...
Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de
impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino.
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
Art. 55. At que seja aprovada a lei de diretrizes oramentrias, trinta por cento, no
mnimo, do oramento da seguridade social, excludo o seguro-desemprego, sero
destinados ao setor de sade.
Art. 60. Nos 10 (dez) primeiros anos da promulgao desta Emenda, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios destinaro no menos de 60% (sessenta por cento) dos
recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituio Federal, manuteno e ao
desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalizao
de seu atendimento e a remunerao condigna do magistrio.

221

Verifica-se, portanto, a preocupao do constituinte com a viabilidade econmica


dos direitos fundamentais sociais previstos na Constituio Federal. certo que no tarefa
da Constituio engessar os poderes pblicos, tolhendo-lhes a capacidade de administrar seus
prprios recursos. Todavia, ao elaborar um elenco de direitos fundamentais, alando seu
respeito na esteira do respeito dignidade humana como um dos objetivos primordiais do
Estado Brasileiro, a Constituio determina normativamente obrigaes a serem cumpridas
e destas no est o Estado autorizado a se distanciar.
Como bem observou Ana Paula de Barcellos, a obteno de receita pelo Estado
foi vastamente regulamentada pela Constituio, a qual estabeleceu limites ao poder de
tributar, apontando o caminho a ser trilhado pelo administrador pblico. Se esta limitao est
presente para a obteno de recursos financeiros, por certo que tambm o est para a
realizao de despesas. Alm do limite formal oriundo da obrigao de se criar previso
oramentria para o dispndio de recursos, a Constituio determina limites materiais,
correspondentes necessidade de se destinar recursos pblicos para os objetivos e prioridades
nela estipulados os quais so frutos de uma deciso poltica e eticamente material assumida
pelo povo representado na Constituinte.501 Vale observar a concluso da autora:
Se assim, e se os meios financeiros no so ilimitados, os recursos disponveis devero
ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela
Constituio, at que eles sejam realizados. Os recursos remanescentes havero de ser
destinados de acordo com as opes polticas que a deliberao democrtica apurar em
cada momento. No caso brasileiro, a essa concluso se chega igualmente em decorrncia
de um conjunto de compromissos internacionais assumidos formalmente. Com efeito, o
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno
Internacional sobre o direito das crianas e tambm o Pacto de So Jos de Costa Rica

501

Neste sentido, no parece mais adequada a posio uma vez defendida por Ricardo Lobo Torres: Os direitos
sociais e os econmicos projetam sobre o oramento conseqncias diferentes das emanadas dos direitos de
liberdade, que antes examinamos. Se no houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o
oramento contemplar as dotaes para a despesa, ainda que a Constituio, programaticamente, proclame o
direito social. Havendo lei ordinria de concesso do direito social ou econmico, o oramento autorizar a
despesa; mas pode fixar dotaes inferiores s propostas ou at mesmo se omitir. O Executivo, por seu turno,
far discricionariamente a entrega das prestaes, sob a forma de subvenes ou de transferncias
intergovernamentais. TORRES, R. L. O oramento na Constituio, p. 136. Ao negar a vinculatividade dos
direitos fundamentais sociais, esta posio caba por negar a prpria normatividade da Constituio.

222

obrigam os Estados signatrios a investirem o mximo dos recursos disponveis na


502
promoo dos direitos previstos em seus textos.

Nestas condies, antes de se falar na inexistncia de recursos para o


atendimento dos direitos fundamentais sociais, h que se investigar se a atividade
oramentria do Estado (seja na obteno de recursos, seja na realizao de despesas),
encontra-se em conformidade com as normas constitucionais.
E neste sentido que se verifica o reflexo da ideologia neoliberal do custo na
efetividade dos direitos fundamentais sociais. O econmico tem prevalecido sobre o jurdico,
de modo que prioridades constitucionais muitas vezes so mitigadas em nome do supervit
primrio, o que mereceria uma investigao mais profunda.
A reserva do possvel surge como um excelente escudo para a ineficcia dos
direitos fundamentais a prestaes positivas, como os direitos sociais, pois nada poderia ser
feito ainda que houvesse vontade poltica - face escassez de recursos. Interessante que
estes recursos nunca so escassos para outros fins, de modo que a prpria noo de escassez
merece ser investigada, e no tomada como um dado de verdade irrefutvel. A escassez de
recursos financeiros para a realizao de direitos fundamentais sociais no necessariamente
natural, como j se teve oportunidade de observar, a partir da classificao de Jon Elster.
Gustavo Amaral, por sua vez, trata a escassez de recursos como um elemento
essencial, no acidental, na realizao dos direitos, razo pela qual a questo econmica
dever sempre passar por uma investigao da alocao dos recursos escassos pelos poderes
competentes.503 Todavia, se for considerado que a destinao dos recursos para um
determinado fim acaba por determinar a escassez para outro, verifica-se que muitos autores
brasileiros esto autorizados a falar em escolhas polticas, e m vontade dos poderes pblicos
na realizao destes direitos. Neste sentido, manifestou-se Arno Arnoldo Keller:

502
503

BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia dos Princpios..., p. 240-244.


AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 147.

223

O Brasil, em face da srie de problemas que vem enfrentando de uma s vez, (...), est
negligenciando os direitos sociais e os dispositivos constitucionais que os asseguram no
esto sendo cumpridos integralmente. Esse descumprimento deve-se a alguns fatores,
dentre os quais destacam-se: a) falta de vontade poltica para dotar os oramentos
pblicos de recursos necessrios; b) precisamos de um Estado cada vez mais forte, o que
se consegue com a participao da sociedade civil, para garantir os direitos neste contexto
hostil de globalizao e neoliberalismo; c) o Direito deve servir de instrumento de
transformao social, afastando a desfuncionalidade existente entre o Direito e as
Instituies que tm a seu encargo a aplicao da lei.504

Afinal, no se pode comprometer toda a eficcia normativa do Direito afogando-o


em dados estatsticos, em balanos oramentrios muitas vezes manipulados a ponto de
satisfazer de forma traidora as normas jurdicas.505
Joo Jos Sady tm uma viso bastante particular a este respeito:
A questo, contudo, no reside em vontade poltica, mas na contradio essencial de uma
sociedade de classes: por maior que seja a vontade do agente estatal em manter a inteireza
do sistema de relaes de produo, o que determina uma prioridade nas escolhas do
administrador pblico. A existncia de pobres e ricos no uma inevitabilidade da
natureza como se fosse a convivncia entre cachorros e galinhas. fruto de escolhas
historicamente praticadas no enfrentamento de classes em torno da apropriao do
excedente social.506

Logo, h que se diferenciar entre o que no possvel porque no h,


comprovadamente, meios suficientes, mesmo depois de atendidas as normas constitucionais
que determinam alocao de recursos, e o que no possvel porque os meios suficientes
foram alocados para outras prioridades. Neste diapaso, assume especial relevncia a questo
de escolha alocativa de recursos, responsvel pela deciso sobre quanto disponibilizar e a
quem atender.507 Para tanto, a prpria Constituio fornece parmetros a serem respeitados,
como j analisado. Uma escolha alocativa de recursos, dentro da chamada discricionariedade
administrativa, dever sempre respeitar os mnimos j fixados na Constituio, bem como as
prioridades por ela enumeradas. No se trata de aprisionar as decises polticas, mas
504

KELLER, A. A. Ob. cit., p. 102-103.


Neste sentido, h que se tomar cuidado para que, a ttulo de exemplo, a fim de buscar aprovao de suas
contas pelos Tribunais de Contas, determinados entes da federao insiram as despesas oriundas do pagamento
do salrio do motorista do Secretrio de Educao, e mesmo despesas com propaganda, como sendo relativas
despesas com educao, para o fim de atendimento da percentagem constitucionalmente estipulada.
506
SADY, Jos Joo. O Judicirio e o conflito entre DH e reserva do possvel. In: Carta Maior,
http://cartamaior.uol.com.br/cmsemanal/imp_cmsemanal.asp?id-60&coluna-producao, acessado em 01/02/2005,
s 10:00 horas, p. 3.
507
AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 148.
505

224

condicion-las em conformidade com os valores presentes como um todo na sociedade e


neste diapaso, todos os direitos fundamentais merecem satisfao.
De fato, existe uma dimenso que no pode ser esquecida: no s os direitos
fundamentais sociais implicam custos para o Estado e para as empresas, tambm os direitos
tradicionalmente relacionados liberdade, que prima facie demandam uma absteno do
Estado e dos particulares, uma no interveno na esfera de liberdade e autonomia do sujeito,
dependem de uma estrutura estatal ativa e eficiente para serem efetivados. E para tanto,
custam caro. Esta a concluso a que chegaram Cass Sunstein e Stephen Holmes, como j se
teve oportunidade de observar.508
Segundo Flvio Galdino, o que verdadeiramente frustra a efetivao de tal ou
qual direito reconhecido como fundamental no a exausto de um determinado oramento,
a opo poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito. (...) O argumento da
exausto oramentria presta-se unicamente a encobrir as trgicas escolhas que deixaram de
fora do universo do possvel a tutela de um determinado direito.509
Portanto, na medida em que todos os direitos fundamentais dependem de recursos
financeiros para serem efetivados, a questo da alocao de recursos, ou seja, a definio de
que bens jurdicos sero protegidos prioritariamente, qual parcela da populao ser atendida,
mostra-se de importncia relevante. E neste diapaso, necessrio distinguir um argumento
relacionado inexistncia de recursos necessrios ao cumprimento do dever constitucional, da
escolha alocativa procedida revelia das normas constitucionais. nesta seara que se faz
necessrio discutir a atuao Poder Judicirio, na medida em que nos direitos fundamentais

508

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit. p. 35-48.


GALDINO, F. Ob. cit., p. 214. Ainda que no se concorde com a opo do autor por considerar a dimenso
do custo como elemento intrnseco do conceito de direito fundamental, no se pode deixar de reconhecer a
validade de suas observaes em relao questo da alocao de recursos. De fato, mesmo partindo da
premissa da escassez de recursos, a existncia de escolhas por parte dos poderes pblicos sobre como despendlos assume especial relevncia em um pas cuja Constituio estabelece certas prioridades de forma vinculante a
estes poderes.
509

225

sociais previstos na Constituio so reconhecidos princpios que determinam posies


jurdicas subjetivas prima facie.

3.4.4 Proposta de um conceito de reserva do possvel

As consideraes feitas at este ponto permitem identificar alguns aspectos da


reserva do possvel capazes de levar a uma delimitao conceitual do instituto. preciso
ressaltar que toda tentativa de enquadramento de um fenmeno em um conceito
especialmente aqueles relacionados diretamente com a realidade emprica, como o caso da
reserva do possvel traz consigo inmeras limitaes. O que se pretende to somente
fornecer elementos capazes de identificar a reserva do possvel sempre que invocada na
discusso acerca da efetividade dos direitos fundamentais sociais, de modo a possibilitar a
verificao de quais os elementos colocados disposio do Judicirio na defesa desta
justiciabilidade.
Como j se teve oportunidade de observar, a reserva do possvel uma condio
de realidade que determina a submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos
existentes. Todavia, no se trata de simplesmente afirmar que os direitos fundamentais
existem no mundo jurdico, mas s encontraro efetividade quando houver recursos
suficientes em caixa, disponveis pelos poderes pblicos, para realizar as prestaes neles
previstas. A questo no to simples.
Ainda que no se possa exigir o logicamente impossvel, quando se busca a
efetivao de um direito fundamental prestacional preciso ter em mente qual a
responsabilidade dos rgos pblicos para com a sua efetivao. Na medida em que a
Constituio ocupou-se de alar determinados direitos condio de direitos fundamentais,
bem como determinou expressamente a alocao de recursos para sua realizao, o argumento

226

da reserva do possvel como condio de realidade que impede a efetivao deste direito deve
ser analisada como exceo, e no como regra. Os direitos no existem porque h recursos
disponveis. Sua mera existncia determina, por si s, a alocao dos recursos necessrios
sua realizao. Ainda que no se possa perder a dimenso da realidade, vlido ter em
considerao que os direitos fundamentais sociais primeiramente existem, foram reconhecidos
como tais, e por essa razo devem ser concretizados, de modo que impem a alocao dos
recursos necessrios a esta concretizao.
Assim, a condio imposta pela reserva do possvel atua em relao aos direitos
fundamentais prestacionais como um elemento externo, que pode reduzir, ou at eliminar o
acesso dos titulares de um dado direito fundamental social ao bem juridicamente protegido
(educao, sade, previdncia, moradia), enfraquecendo a obrigao assumida pelo Estado, de
modo a afetar desvantajosamente o contedo do direito fundamental. Ela se enquadra, nestes
termos, no conceito de restrio adotado para os fins do presente estudo, o que implica todas
as conseqncias j analisadas no Captulo II, com especial relevncia para o dever de
fundamentao, e a ponderao.
Wlber Arajo Carneiro defende que a reserva do possvel age como uma
excludente de ilicitude da conduta estatal, e no propriamente como uma restrio. Nesse
sentido, a impossibilidade de cumprir determinado programa ou de conferir determinada
prestao no constituir, necessariamente, um ilcito praticado pelo Estado. A escassez de
recursos, como um fato inexorvel, servir, desde que esteja caracterizada, como uma
excludente para a efetivao da medida, o que no desnatura a existncia de um direito
subjetivo e do correlato dever do Estado. A inexistncia de recursos vista como uma
excludente de ilicitude face impossibilidade de conduta diversa. Caberia ao Estado

227

demonstrar essa escassez quando provocado a cumprir prestao de cunho social, prevista em
norma constitucional.510
Ao se determinar que um dado direito fundamental no poder ser judicialmente
exigvel do Estado em virtude da reserva do possvel, ser necessrio observar se a alegada
escassez de recursos atende aos ditames da proporcionalidade. Ser preciso investigar por que
razo no h recursos, e controlar a constitucionalidade desta razo.
Note-se que foi precisamente em consonncia com este ditame de
proporcionalidade e razoabilidade que a reserva do possvel foi primeiramente referida, pela
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no famoso caso numerus
clausus, como se ter oportunidade de analisar na seo seguinte. Assim, os direitos a
prestaes esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode
razoavelmente esperar da sociedade. Esta noo traz, em verdade, para dentro do conceito de
reserva do possvel a dimenso de razoabilidade e proporcionalidade (com as diferenas e
semelhanas que cada uma pode assumir, como j analisado no Captulo II).
A partir desta noo possvel afirmar que a reserva do possvel, enquanto
restrio aos direitos fundamentais sociais, no absoluta, mas sujeita a um padro de
razoabilidade (como racionalidade) e proporcionalidade. Assim, a reserva do possvel de um
lado se relaciona com a proibio do exagero infundado na luta pela efetivao dos direitos
fundamentais sociais, de modo que no se pode exigir do Estado e da sociedade algo fora dos
padres do razovel, do adequado, do necessrio e do estritamente proporcional.
Por outro lado, tendo em vista as particularidades do sistema constitucional
brasileiro, possvel afirmar que a reserva do possvel tambm se relaciona com a
proporcionalidade no sentido de que o prprio argumento da realizao dos direitos dentro do
que for possvel dever estar pautado pela proporcionalidade. Diante da inevitvel vinculao
510

CARNEIRO, Wlber Arajo. Escassez, eficcia e direitos sociais. In: Revista do Programa de PsGraduao em Direito da UFBA. Salvador: Faculdade de Direito: EDUFBA, jan-dez 2004, p. 383.

228

dos poderes pblicos aos direitos fundamentais sociais, decorrente de sua dupla dimenso,
objetiva e subjetiva, a alegao fornecida pelos poderes pblicos de que no podero cumprir
o mandamento constitucional, pois no h recursos materiais disponveis para tanto dever,
ela prpria, se sujeitar ao exame da proporcionalidade.
A reserva do possvel acaba por possuir uma dimenso preponderantemente
jurdica, de mandamento de realizao dos direitos fundamentais sociais dentro de um padro
de razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de ferimento do sistema constitucional como
um todo, bem como uma dimenso especialmente ftica, de mandamento de observncia da
realidade, da existncia de recursos materiais e da exigncia razovel e proporcional de
alocao de recursos. Ainda, a reserva do possvel acaba por determinar a ponderao entre o
bem jurdico que se visa realizar e a escassez artificial de recursos, ou seja, aquela escassez
que resulta da alocao dos recursos existentes para outros fins. Vale observar a posio
defendida por Srgio Moro:
Na interpretao de algumas dessas normas, especialmente das que veiculam direitos
a prestaes materiais, como o direito educao ou sade, o juiz deve agir com
redobrada cautela. Ele no pode desenvolver ou efetivar direitos sem que existam meios
materiais disponveis para tanto. Por outro lado, o atendimento de determinada pretenso
a prestaes materiais pode esvaziar outras. Nessas hipteses, pode-se falar no limite da
reserva do possvel como faceta especial da reserva de consistncia.
No se trata de barreira intransponvel. O Judicirio, obviamente, no pode tornar
vivel o invivel. No entanto, aqui necessrio distinguir o vivel do invivel. No sem
dificuldades e mediante recursos a dados empricos, possvel verificar quais prestaes
materiais podem ser atendidas, e em que grau.511

Em ltima anlise, acaba-se por autorizar a ponderao entre o bem jurdico


objeto do direito fundamental social, e outros bens jurdicos que receberam a esperada
dotao oramentria.
A questo verificar como se tem dado este controle, como tem atuado o
Judicirio na realizao dos direitos fundamentais sociais, e quais os elementos

511

MORO, S. L. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 224.

229

disponibilizados pelo sistema jurdico para o exerccio de sua funo dentro do Estado
Democrtico de Direito. o que se passa a analisar a seguir.

3.5 A RESERVA DO POSSVEL NOS TRIBUNAIS

3.5.1 A reserva do possvel na Alemanha

Como narra Andreas J. Krell, a reserva do possvel (Der Vorbehalt des


Mglichen) foi primeiramente aplicada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha: o
j famoso caso numerus clausus. 512
Em dois processos envolvendo o acesso de cidados ao estudo do curso de
medicina nas Universidades de Hamburgo e Munique, as Cortes Administrativas solicitaram
uma deciso da Corte Constitucional Federal a respeito da compatibilidade de certas regras
legais estaduais que restringiam esse acesso ao ensino superior (numerus clausus), com a Lei
Fundamental.
No lapso de tempo havido entre 1952 e 1967, o nmero de estudantes nas
universidades cientficas da RFA praticamente dobrara; o nmero de primeiro-anistas passou
de 25.000 para 51.000. O desenvolvimento das universidades, entretanto, no acompanhou
estes nmeros. Para que isso fosse necessrio, as esferas governamentais teriam de
disponibilizar mais de 7,7 bilhes de marcos, valores irreais se considerada a situao alem
do ps-guerra. Por conta disso, nos anos 60 cada vez mais escolas recorreram ao auxlio da
regra do numerus clausus, existente desde os anos imediatos ao ps-guerra. O nmero de
vagas para o ensino superior era limitado, e de fato no poderia atender a toda a populao.

512

KRELL, A. J. Ob. cit., p 52.

230

Faltava, todavia, a base constitucional para esta regra. O recurso ao Tribunal Constitucional
buscou solucionar este problema.513
Diante desse quadro, a Corte Constitucional Alem enfrentou uma verdadeira
sucesso de ponderaes, at chegar ao veredicto final: a regra do numerus clausus era
compatvel com a Lei Fundamental. No presente estudo, interessa-nos mais de perto as
consideraes tecidas a respeito da ento criada reserva do possvel:
O problema de restries absolutas distingue-se pelo fato da capacidade existente
no ser suficiente, para que cada titular, do direito de estudar, assuma uma vaga. Se a
viso constitucional for limitar-se, de incio, ao compartilhamento da capacidade
existente, passar ao largo do ncleo das dificuldades. Enquanto em situaes normais de
outorga de participao social pelo Estado, atravs de cobertura financeira, as
dificuldades da restrio dos meios existentes podem ser contornadas por um rearranjo; o
numerus clausus absoluto conduz gritante desigualdade de que parte dos candidatos
recebe tudo, e a outra parte pelo menos por um lapso mais ou menos longo, e de
impacto decisivo para o resto da vida nada. Se o nmero de rejeitados excede mais da
metade do de candidatos, como no curso de medicina, o direito constitucionalmente
protegido de aspirar a uma vaga ameaado de cair no vazio, em larga extenso. Por
conta desses efeitos, no pode ser negado que o numerus clausus absoluto circula
margem do constitucionalmente aceitvel.
Como esses efeitos somente podem ser enfrentados por uma ampliao da
capacidade, a pergunta que se apresenta se, dos valores oriundos da deciso
jusfundamental, e da deciso de utilizar o monoplio do ensino, emerge uma exigncia
constitucional de prestao social pelo Estado, no sentido de prover suficiente capacidade
de ensino para os diferentes cursos. Ainda que a resposta desta questo fosse afirmativa,
no necessrio decidir aqui se, dessa exigncia, pode ser deduzido, a partir de requisitos
especficos, um inquestionvel direito individual, de titularidade do cidado, obteno
de uma vaga universitria. Isso, porque conseqncias, no mbito do Direito
Constitucional, somente seriam possveis, se houvesse evidente violao de tal exigncia.
Isso no pode ser determinado, no mbito do curso de medicina: os direitos a
prestaes514 no tm suas prioridades delimitadas de antemo e em cada caso;
submetendo-se Reserva do Possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode
razoavelmente esperar da sociedade.
Isso tem que ser julgado em primeira linha pelo legislador, sob sua prpria
responsabilidade, considerando na economia oramentria outros interesses da
comunidade, bem como a conta do equilbrio econmico geral, conforme determinaes
expressas do artigo 109 pargrafo 2 GG. A ele cabe tambm a deciso sobre a
envergadura e as prioridades da ampliao do ensino superior; sendo preciso atentar que a
ampliao e a renovao do ensino superior, incluem-se entre as tarefas sociais atribudas
cooperao entre Unio e Estados, para seu desempenho, conforme o artigo 91 a GG.
513

BVerfGE
33,
303
numerus
clausus
I,
[on
line]
disponvel
em
http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintVersion&Name=bv033303,
em
25/11/2005.
514
Teilhaberechte: literalmente, direitos a ter uma parte. No presente caso, foi traduzido como direito a
prestao, em virtude do contexto em que o direito tratado direito de exigir do Estado uma prestao que
garanta a participao do indivduo no sistema.

231

...
(...) Uma eventual exigncia constitucional no obriga a providenciar, para cada
candidato em cada oportunidade, a vaga almejada, e assim tornar os complexos
investimentos em educao superior exclusivamente dependentes da demanda individual,
freqentemente flutuante e influencivel por inmeros fatores. Isso implicaria num
entendimento errado quanto liberdade, atravs do qual se desconhece que a liberdade
pessoal no pode ser implementada a longo prazo, sem associao com a
operacionalidade e o equilbrio gerais, e que demandas individuais ilimitadas s expensas
pblicas no so compatveis com o ideal do Estado Social.
A Constituio - como a Corte Constitucional j pronunciou, salientando a conexo
com o direito fundamental liberdade de ao (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27,
344 [351]) - decidiu a tenso indivduo-sociedade, no sentido da relacionabilidade e da
conectividade da pessoa com a comunidade; o indivduo deve, ento, deixar baixarem as
barreiras sua liberdade de ao, que o legislador institui para o zelo e a promoo da
vida comunitria dentro dos limites razoveis, desde que a auto-suficincia da pessoa
permanea protegida. Estas consideraes reclamam validade, primariamente, no mbito
da outorga estatal de participao. Aqui, o oferecimento de justia social, que se
concretiza na igualdade, seria diretamente contrariado, se meios pblicos limitados,
disponibilizados apenas atravs da negligncia de outros interesses comunitrios
importantes, favorecessem uma parte privilegiada da populao. Ao legislador tambm
no pode ser negado orientar-se pela urgente requisio de fora de trabalho nas diversas
profisses; ao passo que no vem sendo possvel fazer coincidir a demanda individual e
as exigncias sociais, apenas por meio do aconselhamento estudantil.
Uma vez lanados estes marcos, no se vislumbra nenhuma violao constitucional.
A obrigao, para que se faa rapidamente o necessrio, no mbito do possvel, no foi
negada por nenhum dos responsveis, nos rgos estatais. No pargrafo 2 da Lei de
Estmulo Construo de Escolas Superiores foi expressamente admitido, que Unio e
aos Estados est atribudo o cumprimento da tarefa social de Ampliao e Construo de
Escolas Superiores Cientficas, dirigida obteno de um sistema de universidades
cientficas conectado pelo direcionamento profissional, nmero, tamanho e localizao,
atravs da oferta suficiente e equilibrada de vagas para ensino e pesquisa. No que diz
respeito ao cumprimento dessa obrigao, viso comum que o presente estado de tenso
no deve ser atribudo unicamente a dificuldades objetivas; mas tambm ao fato de que,
demanda, ampliada pela publicidade referente ao ensino, no corresponderam medidas de
ampliao do Ensino Superior e de reforma de estudos. Todavia, j no passado uma parte
considervel dos meios disposio foi utilizada diretamente no desenvolvimento de
complexos mecanismos de ensino de medicina. O pessoal cientfico nos centros de ensino
mdico dobrou entre 1960 e 1969.
(...) Ademais, desde o reconhecimento das dificuldades, comearam intensos
esforos para a sua superao, mbito no qual o primeiro plano posterior Lei de
Estmulo Construo de Escolas Superiores deve ser referido em particular. Acrescentese que para os Estados de Hamburgo e Bavria a poro do nmero total de estudantes de
medicina mais elevada que a poro do nmero total de habitantes da Repblica.515
515

Die Problematik absoluter Zulassungsbeschrnkungen ist dadurch gekennzeichnet, da die vorhandene


Kapazitt nicht ausreicht, um jedem hochschulreifen Zulassungsberechtigten seinen Studienplatz zuzuteilen.
Wrde sich die verfassungsrechtliche Betrachtung von Anfang an auf die Teilhabe am Vorhandenen verengen,
ginge sie daher am Kern der Schwierigkeiten vorbei. Whrend im Normalfall sozialstaatlicher
Teilhabegewhrung, nmlich bei finanziellen Begnstigungen, die nachteiligen Folgen einer Beschrnkung auf
vorhandene Mittel durch Umverteilung einigermaen aufgefangen werden knnen, fhrt der absolute numerus
clausus zu der krassen Ungleichheit, da ein Teil der Bewerber alles und der andere Teil - zumindest fr eine
mehr oder weniger lange und fr die weitere Lebensentscheidung mglicherweise ausschlaggebenden Dauer nichts erhlt. bersteigt die Zahl der Abgewiesenen wie beim Medizinstudium sogar weit mehr als die Hlfte der
Bewerber, dann droht der verfassungsrechtlich geschtzte Zulassungsanspruch weitgehend leerzulaufen. Wegen
dieser Auswirkungen ist nicht zu bestreiten, da sich der absolute numerus clausus am Rande des
verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bewegt.

232

Portanto, verificou-se que o Estado Alemo estava fazendo ou tinha feito tudo que
estava ao seu alcance a fim de tornar o ensino superior acessvel. Exigir mais, para o fim de
satisfao individual de cada cidado, obrigando o Estado a negligenciar outros programas
sociais, ou mesmo comprometer suas polticas pblicas, no se mostrava razovel.

Da diesen Auswirkungen nachhaltig nur durch Erweiterung der Kapazitten begegnet werden kann, liee sich
fragen, ob aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols
ein objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitten fr
die verschiedenen Studienrichtungen folgt. Ob diese Frage zu bejahen wre und ob sich aus diesem
Verfassungsauftrag unter besonderen Voraussetzungen ein einklagbarer Individualanspruch des Staatsbrgers
auf Schaffung von Studienpltzen herleiten liee, bedarf jedoch hier keiner Entscheidung. Denn
verfassungsrechtliche Konsequenzen kmen erst bei evidenter Verletzung jenes Verfassungsauftrages in
Betracht.
Eine solche lt sich namentlich fr den Bereich des Medizinstudiums derzeit nicht feststellen:
(...) Andererseits verpflichtet ein etwaiger Verfassungsauftrag aber nicht dazu, fr jeden Bewerber zu jeder Zeit
den von ihm gewnschten Studienplatz bereitzustellen und auf diese Weise die aufwendigen Investitionen im
Hochschulbereich ausschlielich von der hufig fluktuierenden und durch mannigfache Faktoren beeinflubaren
individuellen Nachfrage abhngig zu machen. Das liefe auf ein Miverstndnis von Freiheit hinaus, bei dem
verkannt wrde, da sich persnliche Freiheit auf die Dauer nicht losgelst von Funktionsfhigkeit und
Gleichgewicht des Ganzen verwirklichen lt und da ein unbegrenztes subjektives Anspruchsdenken auf
Kosten der Allgemeinheit unvereinbar mit dem Sozialstaatsgedanken ist. 69
Das Grundgesetz hat - wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt im Zusammenhang mit dem Grundrecht der
allgemeinen Handlungsfreiheit hervorgehoben hat (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]) - die
Spannung Individuum - Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit
der Person entschieden; der Einzelne mu sich daher diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen
lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Frderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des
allgemein Zumutbaren vorsieht, vorausgesetzt, da dabei die Eigenstndigkeit der Person gewahrt bleibt. Diese
Erwgungen beanspruchen erst recht im Bereich staatlicher Teilhabegewhrung Geltung. Hier wrde es dem
Gebot sozialer Gerechtigkeit, das sich im Gleichheitssatz konkretisiert, geradezu zuwiderlaufen, die nur begrenzt
verfgbaren ffentlichen Mittel unter Vernachlssigung anderer wichtiger Gemeinschaftsbelange bevorzugt
einem privilegierten Teil der Bevlkerung zugute kommen zu lassen. Dem Gesetzgeber kann es daher nicht
verwehrt sein, sich auch am vordringlichen Krftebedarf fr die verschiedenen Berufe zu orientieren, sofern es
nicht gelingt, individuelle Nachfrage und gesamtgesellschaftlichen Bedarf durch das Mittel der Studienberatung
in Deckung zu bringen. 70
Legt man diese Mastbe zugrunde, ist eine Verfassungsverletzung nicht ersichtlich. Die Verpflichtung, im
Rahmen des Mglichen beschleunigt das Notwendige zu tun, wird von keinem Verantwortlichen in den
staatlichen Organen geleugnet. In 2 des Hochschulbaufrderungsgesetzes wird ausdrcklich anerkannt, da
Bund und Lnder bei der Erfllung der Gemeinschaftsaufgabe "Ausbau und Neubau von wissenschaftlichen
Hochschulen" auf die Schaffung eines nach Fachrichtungen, Zahl, Gre und Standort zusammenhngenden
Systems an wissenschaftlichen Hochschulen hinzuwirken haben, "durch das ein ausreichendes und
ausgeglichenes Angebot an Forschungs- und Ausbildungspltzen gewhrleistet wird". Was die Erfllung dieser
Verpflichtung anbelangt, so ist zwar nach verbreiteter Ansicht die derzeitige Notlage nicht allein auf objektive
Schwierigkeiten zurckzufhren, sondern auch darauf, da einer durch Bildungswerbung noch verstrkten
Nachfrage nicht die adquaten Manahmen in Hochschulausbau und Studienreform entsprachen. Schon in der
Vergangenheit ist jedoch ein betrchtlicher Teil der zur Verfgung stehenden Mittel gerade fr den Ausbau der
besonders aufwendigen medizinischen Studieneinrichtungen verwendet worden; das wissenschaftliche Personal
an den medizinischen Ausbildungssttten wurde in den Jahren zwischen 1960 und 1969 verdoppelt.(...). Auch
haben seit Erkennen der Schwierigkeiten verstrkte Anstrengungen zu ihrer berwindung eingesetzt, wobei
insbesondere auf den ersten Rahmenplan nach dem Hochschulbaufrderungsgesetz hinzuweisen ist. Fr die
Lnder Hamburg und Bayern kommt hinzu, da hier der Anteil an der Gesamtzahl der Medizinstudenten hher
liegt als der Anteil an der Einwohnerzahl der Bundesrepublik.
71 Disponvel em
http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintVersion&Name=bv033303,
em
02/12/2005.

233

A questo central, entretanto, no parece ter sido financeira, no sentido de


escassez absoluta de recursos, mas sim a razoabilidade com que a alocao destes recursos
poderia ser demandada. Mesmo que o Estado dispusesse dos recursos, segundo a reserva do
possvel instituda pelo tribunal alemo, no se poderia impor a ele uma obrigao que fugisse
aos limites do razovel, tendo em vista os fins eleitos como relevantes pela Lei
Fundamental.516 No se poderia exigir o comprometimento de programas vinculados
satisfao de outros interesses fundamentalmente protegidos, para o fim de tornar o acesso ao
ensino superior possvel a absolutamente todos os indivduos que assim o quisessem. Faz-lo,
seria colocar a liberdade individual muito acima dos objetivos comunitrios, comprometendo
e deturpando a prpria noo de Estado Social.517
Passados aproximadamente trinta anos do acrdo paradigmtico, a reserva do
possvel ainda mantm seu significado quando aplicada pelas cortes alems: um parmetro de
razoabilidade em relao exigncia de prestaes a serem cumpridas pelo Estado, tendo em
vista o que ele efetivamente tem condies de realizar, e o que realmente precisa ser
garantido, em respeito s normas constitucionais.
Esta precisamente a interpretao que se pode retirar do julgamento do recurso
constitucional relacionado ao benefcio previdencirio de seguridade social criado pela Lei
Federal de Indenizao s Vtimas de Atos Violentos, na Alemanha, de dezembro de 2004.
No caso especfico, a vtima de atos violentos morava com a companheira e seu filho o
autor da ao por ele sustentado, embora no tivesse nenhum parentesco.
Segundo o pargrafo 1, inciso I, alnea I, da referida lei, so beneficirios da
indenizao a vtima, seu cnjuge, os filhos rfos e demais descendentes. Dentre estes filhos,

516

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 289.


No caso da discusso a respeito do numerus clausus, o que estava em discusso no era somente o acesso ao
ensino superior, mas o direito do cidado exigir vaga para particularmente um curso (o de Medicina), direito
ligado liberdade de escolha de profisso, garantida pela Lei Fundametal Alem. Esta liberdade no poderia ser
exacerbada a ponto de exigir do Estado um esforo irrazovel, comprometendo inclusive interesses da
coletividade.
517

234

enquadrava-se no s os havidos com o cnjuge, ou por ele adotados, mas tambm pessoas
com as quais o legitimado ligado por lao similar ao familiar e de longa durao, e em cuja
habitao haja acolhido. Uma emenda de 1989 restringiu este conceito legal, afirmando que
referido benefcio no se aplicaria ao filho adotivo se este ainda mantivesse contato com os
pais biolgicos.
Neste caso, em virtude do falecimento do companheiro da me em um atentado
em Hamburgo, o menor requereu perante o Judicirio o benefcio previdencirio em questo,
o qual foi negado com base na mencionada emenda de 1989: como o menor ainda morava
com a me, apesar de adotado pela vtima do atentado violento, no seria titular do
benefcio em questo. Diante deste quadro, o autor interps o recurso constitucional alegando
a inconstitucionalidade da emenda, por violar a proibio da retroatividade.
O Tribunal Constitucional Federal manifestou-se pela improcedncia do recurso,
com base na reserva do possvel:
A promoo da famlia por parte do Estado est sujeita reserva do possvel; no
sentido daquilo que pode ser razoavelmente exigido da sociedade, por parte do indivduo,
quando ele decide ter filhos. Alm desse ponto, pode o Estado considerar necessidades
diferenciais, neste mbito (BVerGE 43, 108, < 121 >). A partir destes fundamentos, surge
um maior espao para o modo de distribuio dos encargos familiares.
bb) Este espao no foi expressamente delimitado pelo legislador. Em favor do autor,
pode-se mencionar que o companheiro de sua me tenha sido predominantemente
sustentado pelo Estado; e eles no poderiam contar com a continuidade desta prestao.
Sua situao no era diversa daquela, de uma famlia monoparental. Por causa disso, a
me pde perceber auxlio-infncia. Para sua educao, havia disposio o auxlioeducao. No se pode considerar que o legislador estava prevendo um benefcio
adicional. Aqui tambm preciso considerar que crianas na situao do autor tm direito
prestao alimentar de ambos os pais, ou dos avs, quando um dos pais falecer antes. A
concesso de uma penso de rfo sobrevivente ao autor lhe outorgaria um benefcio que
os filhos legtimos de um falecido no teriam.518
518

Autos 1 BvR 684/98: Die staatliche Familienfrderung steht unter dem Vorbehalt des Mglichen im Sinne
dessen, was der Einzelne vernnftigerweise von der Gesellschaft verlangen kann, wenn er sich fr Kinder
entscheidet (BVerfG, a.a.O.). Auerdem darf der Staat eine unterschiedliche Frderungsbedrftigkeit
bercksichtigen (vgl. BverfGE 43, 108, < 121 >). Aus diesen Grnden besteht ein weiter Spielraum fr die Art
und Weise des Familienlastenausgleichs (vlg. BverfGE 103, 242 <260>). bb) Diesen Spielraum hat der
Gesetzgeber im vorliegenden Fall nicht berschritten. Zwar ist zugunsten des Beschwerdefhrers davon
auszugehen, dass der Partner der Mutter die Gemeinschaft berwiegend unterhalten hat. Auf den Fortbstand
dieser Leistungen konnten jedoch weder der Beschwerdefhrer noch seine Mutter vertrauen. Nach dem Tode des
Partners war ihre Situatioon nicht anders als bei einem allein erziehenden Elternteil. Die Mutter des
Berschwerdefhrers konnte fr diesen Kindergeld beziehen. Fr seine Ausbildung standen ihm die Leistungen
nach dem Bundesausbildungsfrderungsgesetz zur Verfgung. Der Gesetzgeber war nicht durch Art. 6 Abs. 1

235

Verifica-se, nesse caso, que a questo no era a existncia ou no de recursos por


parte do Estado para a satisfao da pretenso do autor. O Estado alemo poderia
perfeitamente arcar com as despesas correspondentes. Todavia, a pretenso do autor mostrouse contrria ao razovel, e ao proporcional: no era razovel pleitear mais um benefcio
previdencirio do Estado quando no estava presente a causa legitimadora desta pretenso,
tudo que o Estado poderia ter feito pelo autor, e por sua famlia, havia sido feito.
Esta, entretanto, no parece ser a aplicao que a reserva do possvel tem sofrido
pelos tribunais brasileiros. H que se ponderar que na grande maioria dos casos, no se pode
admitir que o Estado tenha feito, efetivamente, tudo que estava ao seu alcance para satisfazer
os direitos fundamentais dos cidados. Ainda assim, a reserva do possvel tem sido invocada
como um limite ftico intransponvel diante de uma alegada escassez de recursos
absoluta.

3.5.1.1 A importao da reserva do possvel pela doutrina e jurisprudncia brasileira

Verifica-se que no Brasil a doutrina da reserva do possvel sofreu algumas


modificaes, no sendo aplicada exatamente nos mesmos termos em que foi desenvolvida na
Alemanha. Ao que parece, a preocupao inicial com a proporcionalidade e a razoabilidade
(aquilo que razoavelmente se pode exigir) deu lugar para a questo da disponibilidade de
recursos, o custo dos direitos.

GG gehalten, eine zustzlich Unterhaltsansprche gegen beide Elternteile und auch gegen die Groeltern dann
zustehen, wenn ein Elterneil vorverstorben ist ( 1601, 1606, Abs. 2 BGB). Die Gewhrung einer
Hinterbliebenenrente nach dem Tod eines faktischen Stiefelternteils wrde dem Kind eine weitere
unterhaltsrechtliche Absicherung verschaffen, die eingene Kinder eines Getteten nicht besitzen. Disponvel em
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidundgen/frames/rs20041109_1bvr068498, em 24/11/2005.

236

Neste sentido, vale observar as duas ementas a seguir, referentes a julgamentos


proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que a reserva do possvel foi
equiparada a uma reserva de disponibilidade oramentria:
Constitucional e Processual Civil Direito vida Fornecimento de Medicamentos
Portador de Hepatite C, Gentipo 3 Possibilidade Excluso do medicamento cuja
eficcia controvertida 1. O direito vida (CF/88, art. 196), que de todos e dever do
Estado, exige prestaes positivas, e, portanto, se situa dentro da reserva do possvel, ou
seja, das disponibilidades oramentrias. A existncia de dvidas quanto eficcia do
medicamento Inteferon Peguilado nos portadores de hepatite C, gentipo 3, afasta a
verossimilhana do direito alegado. 3. Agravo de instrumento parcialmente provido.519
Agravo de instrumento Constitucional, Administrativo e Processual Civil Sade
Pblica Medicamentos Excepcionais Ao Ordinria c/c Tutela Antecipada
Deferimento na Origem Cominao de bloqueio de valores Posicionamento
ressalvado Impossibilidade efeito suspensivo atribudo, em parte. 1. Nas aes de
fornecimento de medicamento, ante a necessidade de se congregar o princpio de
resguardo sade com o princpio da reserva do possvel (necessidade de previso
oramentria do ente pblico), devem os demandantes comprovar a necessidade do
medicamento como nica soluo para tratamento da molstia acometida, bem como, nos
casos de no manifesta urgncia, da negativa do Estado em fornecer o remdio pleiteado,
seja porque em falta no estoque de medicmentos, seja por no constar da lista oficial do
Ministrio da Sade. (...) 520

Vale observar que as decises da Corte Constitucional Alem, como mencionado,


ainda que considerem a escassez de recursos, tratam do tema de forma diferenciada. Em seus
julgados, a exigncia de prestaes onerosas do Estado vista sob o prisma da razoabilidade,
da proporcionalidade da pretenso em relao necessidade de satisfao do direito. Viola a
reserva do possvel a pretenso que, se satisfeita, pode gerar um desequilbrio no sistema
jurdico, afetando inclusive o princpio da igualdade material e do Estado Social. No que os
direitos vigem sob uma reserva do possvel, mas que em determinados casos especficos,
sua satisfao pode comprometer outros bens juridicamente relevantes, de modo que a
obrigao estatal somente ser judicialmente reconhecida, depois de ponderados os interesses
em conflito.

519

TJRS, Agravo de Instrumento n 70009692245 4 Cmara Cvel Relator Ds. Araken de Assis julgado
em 27/10/2004. CD-ROM. Grifo da autora.
520
TJRS Agravo de Instrumento 70008740433 4 Cmara Cvel Relator Ds. Wellington Pacheco Barros
julgado em 08/09/2004. CD-ROM. Grifo da autora.

237

No o que se verifica no caso brasileiro, que acabou absorvendo a leitura da


teoria desenvolvida na Alemanha pelo professor portugus Gomes Canotilho. Como bem
observou Andreas J. Krell:
O portugus Canotilho v a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais
dentro de uma reserva do possvel e aponta a sua dependncia dos recursos
econmicos. A elevao do nvel da sua realizao estaria sempre condicionada pelo
volume de recursos suscetvel de ser mobilizado para esse efeito. Nessa viso, a limitao
dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico efetivao dos
direitos sociais prestacionais.
Essa teoria, na verdade, representa uma adaptao de um tpos da jurisprudncia
constitucional alem (Der Vorbehalt des Mglichen), que entende que a construo de
direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita
condio da disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a deciso sobre
a disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionrio das decises
governamentais e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos. 521

No contexto da sociedade alem, a reserva do possvel representa um limite


pretenso dos titulares de direitos fundamentais prestacionais na medida em que no lhes cabe
requerer alm daquilo que o Estado j prestou dentro de sua capacidade, cumprindo seus
deveres constitucionais. No se pode pretender um plus injustificado, irrazovel. Como na
interpretao do famoso caso numerus clausus, verifica-se que o Estado fornecia
universidades pblicas para seus cidados, e inclusive havia programas de expanso do
nmero de vagas. Todavia, no estava conseguindo conter a demanda de estudantes,
especialmente para o curso de Medicina. Diante disso, no se poderia exigir do Estado que
fornecesse universidades pblicas para absolutamente todos os cidados que tivessem
interesse individual e particular naquele curso superior. No razovel exigi-lo. E este limite
ftico no viola a proporcionalidade, na medida em que o Estado fizera aquilo que
efetivamente estava ao seu alcance.
No o que se verifica nos julgados que tratam da reserva do possvel no Brasil.
A reserva do possvel deve ser trazida para o contexto scio-poltico-econmico brasileiro:
aqui, o Estado no faz tudo que est ao seu alcance para cumprir os mandamentos

521

KRELL, A. J. Ob. cit., p. 51-52.

238

constitucionais. Muito pelo contrrio, ele cria mecanismos para burlar as exigncias dos
direitos fundamentais prestacionais. certo que a economia brasileira no pode ser
comparada alem, mas isso no afasta a obrigao de dotao oramentria para o
cumprimento dos mandados constitucionais. Neste sentido, Andreas J. Krell enftico:
Pensando bem, o condicionamento da realizao de direitos econmicos, sociais e
culturais existncia de caixas cheios do Estado significa reduzir a sua eficcia a zero;
a subordinao aos condicionantes econmicos relativiza sua universalidade,
condenando-os a um dos piores quadros de distribuio de renda do mundo, o conceito da
redistribuio (Umverteilung) de recursos ganha uma dimenso completamente
diferente.
...
Assim, a discusso europia sobre os limites do Estado Social e a reduo de suas
prestaes e a conteno dos respectivos direitos subjetivos no pode absolutamente ser
transferida para o Brasil, onde o Estado Providncia nunca foi implantado.522

Outro aspecto que merece relevncia diz respeito prpria discricionariedade para
a dotao dos recursos necessrios satisfao dos direitos fundamentais sociais. Vale
lembrar que na Alemanha os direitos fundamentais sociais de cunho prestacional so uma
decorrncia do princpio do Estado Social, e no se encontram expressamente positivados no
texto da Lei Fundamental. No o que ocorre com a Constituio Federal do Brasil, que
previu expressamente estes direitos como direitos fundamentais, e inclusive instituiu normas
que balizam a alocao dos recursos necessrios implementao das prestaes
correspondentes.
Assim, no caso brasileiro, existe uma obrigao constitucional expressa do Estado
de destinar recursos para a satisfao dos direitos fundamentais sociais. Se esta alocao de
recursos no se verifica nos termos da Constituio, em respeito aos parmetros nela
previstos, tem-se uma clara violao ao comando explcito de dotar determinada porcentagem
do oramento a despesas com a educao, com a sade, com a assistncia social, com a
previdncia. Trata-se da violao a uma regra, em primeira a anlise, e, conseqentemente, ao

522

KRELL, A. J. Ob. cit., p. 54.

239

princpio instituidor do direito fundamental que seria realizado com aquela dotao
oramentria.
Para alm destes padres mnimos, existe um mandado constitucional subliminar,
que embasa todos os direitos fundamentais sociais determinando sua efetivao, sua
realizao no plano social. Neste sentido, a reserva do possvel age como uma restrio que
deve ser ponderada: razovel exigir do Estado um leito em hospital para tratamento de
sade, quando os hospitais pblicos negam a internao por falta de vagas? razovel alegar
que no h possibilidade de internao deste paciente, pois o Estado no tem mais recursos
para gastar com a sade, embora gaste bilhes de reais todos os anos com o pagamento das
dvidas pblicas? preciso ponderar os bens jurdicos em conflito, com todos os pormenores
que a realidade pode fornecer e levar ao conhecimento do intrprete523 para aplicao do
Direito.
De qualquer forma, so estes pormenores, estas circunstncias de realidade, bem
como uma interpretao dos direitos em conformidade com a ordem constitucional brasileira,
que permitiro compreender e mesmo controlar a aplicao da doutrina da reserva do
possvel. H que se pensar em contexto, em constitucionalismo brasileiro, e evitar a aplicao
de frmulas prontas advindas de outras realidades scio-econmicas. A reserva do possvel
no pode ser uma caixa de surpresas da qual os poderes pblicos podem sacar toda a sorte de
desculpas para o no cumprimento dos direitos fundamentais prestacionais. preciso
identificar mecanismos jurdicos de controle, que permitam uma maior efetividade destes
direitos, to necessrios realizao do ideal de justia e igualdade social propugnado pela
Constituio.

523

neste sentido que assume relevncia a reserva de consistncia argumentada por Srgio Moro.

240

3.5.2 A aplicao da reserva do possvel na jurisprudncia ptria

Primeiramente, h que se ressaltar que a discusso, nos tribunais brasileiros, sobre


a efetividade dos direitos fundamentais sociais e a aplicao da reserva do possvel tem
encontrado exemplos mais freqentes no mbito do direito sade. quando est em pauta o
fornecimento de medicamentos necessrios cura ou tratamento de determinadas doenas, ou
leitos em hospitais, ou determinados procedimentos cirrgicos, que o Estado mais
comumente invocado a adotar condutas positivas de modo a garantir o exerccio do direito
fundamental.
De fato, foi com o movimento iniciado pelas vtimas da AIDS no Brasil, ao longo
dos anos noventa, que a questo relativa eficcia dos direitos prestacionais acabou por entrar
na ordem do dia.524 Num primeiro momento, as aes propostas pelos pacientes soropositivos
relacionavam-se primordialmente ao fornecimento de medicamentos. Entretanto, muitos
tribunais negavam a pretenso jusfundamental com base no fundamento da programaticidade
da norma inscrita no artigo 196 da Constituio Federal. Objetivando buscar a tutela de seus
direitos, associaes de soropositivos em todo o Brasil exerceram uma presso impossvel de
ser negligenciada pelos poderes pblicos, o que acabou resultando na promulgao da Lei n
9.313/96, que, sob o pretexto de regulamentar o artigo 196, determinou o fornecimento de
medicamentos aos portadores do HIV e vtimas da AIDS. Ainda assim, os poderes pblicos
no cessaram de argumentar pela inexequibilidade da norma em questo, na medida em que a
lei era por demais abstrata, faziam-se necessrios regulamentos que ainda no haviam sido
editados.
Todavia, a posio jurisprudencial comeou a tomar outros rumos, e os tribunais
passaram a reconhecer no direito sade inscrito na Constituio Federal um direito a
524

GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho
[on line], disponvel em http://www.nagib.net/textos.asp?area=3&id=219&tipo=13, em 25/11/2005.

241

efetivas prestaes a serem realizadas pelo Estado, dentre as quais, o fornecimento de


medicamentos. Como observou Marcos Maselli Gouva, o sucesso dos soropositivos
impulsionou o reconhecimento do direito aos medicamentos por parte de outras classes de
doentes, a despeito da inexistncia de estatuto legal que amparasse esta extenso.525
De fato, muitos tribunais brasileiros passaram a adotar uma posio clara e por
vezes at absoluta em favor da plena justiciabilidade dos direitos fundamentais
prestacionais, especialmente no caso do direito sade.
Este comportamento alvo de diversas crticas, dentre as quais destaca-se aquela
que imputa s decises judiciais que determinam o Estado a realizao de determinadas
prestaes materiais o comprometimento de polticas pblicas administrativas que buscam
organizar a distribuio destas prestaes populao. Assim, uma ordem judicial impondo
a entrega de remdio para um determinado postulante acaba por deixar sem assistncia
farmacutica outro doente, que j se encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de
referncia.526
Esta crtica traz em seu cerne uma preocupao central: at que ponto poderia o
Judicirio intervir nas polticas pblicas adotadas pelo Executivo, ou agir mesmo quando no
houver previso legal, atuando em comprometimento ou em substituio do Legislativo, para
garantir a eficcia dos direitos fundamentais sociais prestacionais?
Os tribunais brasileiros tm adotado diferentes posies em relao a este dilema.
Alguns desprezam a questo relativa ao custo destes direitos, determinando uma aplicao
quase que absoluta da norma constitucional, de modo a colocar em um segundo plano
eventuais conseqncias jurdicas de suas decises para o oramento pblico. Outros, por
outro lado, quando confrontados com a questo da alocao de recursos e a efetividade dos
direitos fundamentais sociais, eximem-se de obrigar o Estado adoo de polticas pblicas,
525
526

GOUVA, M. M. Ob. cit.


Idem.

242

ou mesmo realizao de prestaes especficas, sob o fundamento de que estaria havendo uma
invaso da competncia discricionria do Executivo.
Alm destas duas posies extremadas, verificam-se decises judiciais em que a
questo do custo mensurada, ponderada com os bens jurdicos em conflito, com a pretenso
deduzida em juzo pelo interessado na realizao de um direito fundamental prestacional.
Esta divergncia de enfoques sobre o tema da reserva do possvel pelos tribunais
ptrios demonstra que o tema est em processo de maturao. E neste processo que as
contribuies doutrinrias tm se mostrado de relevante importncia.

3.5.2.1 Direitos fundamentais sociais como direitos absolutos

Gustavo Amaral, quando tratou da dimenso do custo dos direitos nos tribunais,
apresentou como paradigma da deciso que desconsidera a relevncia econmica dos direitos
um julgado proferido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, relativo justiciabilidade do
direito sade o agravo de instrumento n 97.000511-3, cujo relator foi o Des. Srgio
Paladino. Neste acrdo, o relator entendeu que a partir do direito fundamental sade
positivado na Constituio Federal, poderia o cidado exigir do Estado o custeio de
tratamento de sade (distrofia muscular progressiva de Duchenne), mesmo que em carter
experimental, nos Estados Unidos, com o pagamento do equivalente a US $ 163,000.00. O
argumento fornecido pelo relator seria o seguinte: Ao julgador no lcito, com efeito, negar
tutela a esses direitos naturais de primeirssima grandeza sob o argumento de proteger o
Errio.527
No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello, da Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal, em julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio

527

AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 26.

243

273.834/RS, assim se manifestou: A falta de previso oramentria no deve preocupar o


juiz que lhe incumbe a administrao da justia, mas apenas ao administrador, que deve
atender equilibradamente as necessidades dos sditos, principalmente os mais necessitados e
doentes.528
Mesmo o Tribunal de Justia do Paran deixou de considerar a questo relativa ao
custo dos direitos quando foi invocado a decidir pela efetividade do direito a sade em
apelao cvel, na qual o Estado do Paran se interps contra deciso proferida por juzo
monocrtico que determinou o fornecimento de um medicamento sem comercializao no
Brasil, nem registro junto Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.529 Ao confirmar a
deciso recorrida, assim se pronunciou o Relator:
Os presentes recursos de reexame necessrio e apelao no merecem provimento.
Isso porque o Apelante Estado do Paran no cumpriu sua obrigao no que
concerne sade prevista no art. 196 da CF, no merecendo, portanto, qualquer reparo a
sentena a quo.
Uma vez que alega o Apelante que o infliximab produziria o mesmo efeito do
medicamento etanercepte, por um custo menor, faltou ao mesmo fazer prova do alegado,
juntando aos autos laudo mdico que comprovasse que o infliximab seria adequado para o
Apelado, portador de artrite reumatide desde os dois anos de idade. (...) Pelos
documentos juntados pelo autor restou claro que o mesmo sofre da referida doena, em
nvel de severidade grave, e que aps 12 (doze) anos de tratamento, sem o resultado
esperado, necessita do medicamento em questo para o seu tratamento, destacando-se
para tanto o direito fundamental vida do cidado.
Assim, deve o Estado fornecer ao Apelante o medicamento para o tratamento mdico
prescrito, a fim de ver assegurado ao cidado o seu direito sade e vida.

Ainda, com o mesmo enfoque, vale verificar o seguinte julgado, tambm do


Tribunal de Justia do Paran, em que foi determinado ao Estado o fornecimento de
medicamento ao custo de R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais) ao ms, a portador de
Hepatite B:
Desse modo, no podendo ele pagar pelo remdio, no pode, por fora do disposto
na Lei Maior, ser privado da assistncia mdica e medicamentosa, posto que isso trar-lheia graves danos sade. De fato, no pode o Poder Pblico privar-lhe do medicamento,
528

MELLO, Celso de. ________ Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, ano 10, n. 39, abril-jun 2002, p. 341.
TJPR, Apelao Cvel n 283029500, Origem: Vara Cvel de Araucria, Acrdo n 1411, rgo Julgador 15
Cmara
Cvel,
Relator
Des.
Paulo
Habith,
julg.
28/06/2005[on line]
disponvel
em
http://www.tj.pr.gov.br/consultas/judwin/ListaTextoAcordao.asp?Codigo=283029500&CodigoInt=655837,
acesso em 01.12.2005.
529

244

sob pena de ferir-se o comando constitucional de que o Estado deve assegurar aos
cidados o direito vida e sade.
Oportuno deixar asseverado que, por mais relevantes que sejam as dificuldades
oramentrias dos rgos pblicos ou por mais necessria que seja a regulamentao dos
procedimentos do Sistema nico de Sade, no possvel desrespeitar a Constituio
Federal, sob pena de afronta ordem jurdica, privilegiando-se meros regulamentos e,
mais grave ainda, dando-se poderes ao administrador para, sob os mais variados
pretextos, descumprir a Lei Maior.

Posies que deixam de considerar como um todo a alegao de escassez de


recursos, com base exclusivamente na prevalncia do direito fundamental social a prestao
pode comprometer a racionalidade do sistema, e mesmo gerar um descrdito em relao
eficcia do ordenamento jurdico: se o direito a determinada prestao for judicialmente
reconhecido, mas no vem a se realizar na prtica, pois inexistem condies materiais para
tanto. Esta posio de Maselli: impossibilidades fticas absolutas, h de se admitir, so
intransponveis por categorias deontolgicas; sequer o detalhamento exaustivo destas posies
jurdicas, por parte do legislador ordinrio, poder deixa-las a salvo do condicionamento
econmico. Desta forma, se recursos realmente inexistem, o direito prestacional, por mais
importante que seja, no poder ser implementado.530
A questo da efetividade dos direitos no discutida to somente no mbito
individual, como, por exemplo, o fornecimento de determinado medicamento a um paciente
em estado grave. Vale observar como se pronunciou o Tribunal de Justia do Cear quando
incitado a analisar questo de carter coletivo. Em julgamento de Ao Civil Pblica, decidiu
pela possibilidade de sua interveno na determinao de polticas pblicas a serem adotadas
pelo Estado, e desprezou as conseqncias oramentrias em nome da essencialidade do
direito vida, intimamente vinculado ao direito fundamental sade.
Tratava-se de ao proposta pelo Ministrio Pblico Federal em face da Unio, do
Estado do Cear e do Municpio de Fortaleza, na qual buscou medida liminar para que o
Municpio providenciasse a transferncia dos pacientes que estivessem precisando de

530

MASELLI, M. M. Ob. Cit.

245

atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo UTI, para os Hospitais pblicos ou


particulares que estivessem aparelhados com esta estrutura; bem como para que o Estado do
Cear e a Unio tomassem providncias no sentido de implementar novos leitos de UTI nos
hospitais pblicos, a fim de superar a crise do Sistema nico de Sade naquele Estado, no
prazo de 90 dias. Referida deciso liminar foi deferida pelo Juiz Federal Joo Lus Nogueira
Matias, que fixou multa diria no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a hiptese de
descumprimento da medida pelos poderes pblicos. Diante do no cumprimento da deciso
judicial, o Ministrio Pblico Federal recorreu ao Tribunal de Justia do Estado, buscando a
elevao da multa diria, bem como com o objetivo de efetivar a medida, que fosse
determinado aos hospitais conveniados ao SUS que recebessem os pacientes espera dos
leitos de UTI na rede pblica. Requereu ainda que mesmo os hospitais privados no
conveniados com o SUS fossem obrigados a aceitar os pacientes que no pudessem ser
absorvidos pelos primeiros, dispensando-lhes o tratamento necessrio, de modo que as
respectivas despesas deveriam ser cobradas dos poderes pblicos.
Depois de averiguar a essencialidade do direito vida, no caso somente exeqvel
a partir das prestaes materiais demandadas com base no direito fundamental sade, o
Tribunal deferiu o pedido formulado, determinado: 1) que os hospitais conveniados aos USS
fossem obrigados a receber os pacientes espera de leitos em UTI na rede de hospitais
pblicos, correndo as despesas respectivas conta dos recursos oramentrios do SUS,
mediante apresentao de comprovantes; 2) em no havendo dotao oramentria suficiente,
os hospitais em questo ficaram autorizados a promover a compensao fiscal dos gastos
efetuados com tributos federais, estaduais e municipais; 3) se esgotados os leitos nos hospitais
conveniados, em ainda havendo demanda por parte dos enfermos, deveriam os hospitais no
conveniados abrigar estes pacientes, prestando-lhes o tratamento necessrio, correndo as
despesas por conta dos cofres pblicos, nos termos indicados no item anterior; 4) a Secretaria

246

de Sade deveria estabelecer uma central de leitos, de modo a viabilizar o encaminhamento de


pacientes aos hospitais com leitos disponveis; 5) o Estado do Cear e o Municpio de
Fortaleza deveriam remanejar ou transferir recursos oramentrios destinados propaganda
institucional do governo para a soluo do problema de sade; 6) o descumprimento das
obrigaes referidas acarretaria a imediata incidncia da multa de R$ 10.000,00 (dez mil
reais) aos responsveis (Ministro da Sade, Secretrio Estadual da Sade e Secretrio
Municipal da Sade), conforme suas atribuies.
Verifica-se que referida deciso concedeu mxima justiciabilidade ao direito
sade, estendendo sua eficcia (dimenso objetiva dos direitos fundamentais) aos entes
pblicos responsveis e mesmo aos particulares. Diante deste quadro, vale verificar os
fundamentos apresentados pelo Juiz Federal George Marmelstein Lima:
Atualmente, reconhecida uma eficcia jurdica mxima a todas as normas
definidoras de direito fundamental, inclusive aos direitos sociais, como a sade. Desse
modo, dentro da chamada reserva do possvel, o cumprimento dos direitos sociais pelo
Poder Pblico pode ser exigido judicialmente, cabendo ao Judicirio, diante da inrcia
governamental na realizao de um dever imposto constitucionalmente, proporcionar as
medidas necessrias ao cumprimento do direito fundamental em jogo, com vistas
mxima efetividade da Constituio.
Tem-se entendido, de forma quase pacfica na jurisprudncia, que o direito sade,
consagrado no art. 196, da CF/88, confere ao seu titular (ou seja, a todos) a pretenso de
exigir diretamente do Estado que providencie os meios materiais para o gozo desse
direito, como, por exemplo, fornea os medicamentos necessrios ao tratamento e arque
com os custos de uma operao cirrgica especfica...
...
No presente caso, o que se observa atravs das notcias de jornais apresentadas pelo
Ministrio Pblico Federal, que as autoridades responsveis esto se esquivando de
cumprir a ordem judicial alegando que no possuem recursos para implement-la. Chegase a alegar, inclusive, que no h recursos oramentrios previstos para custear o
tratamento dos pacientes em hospitais particulares. Essa alegativa insustentvel.
Como j decidiu o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a
Pet. 1.246-SC:
... entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como
direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica
(art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer , contra essa prerrogativa fundamental, um
interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema
que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela
que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana.

247

A postura das autoridades pblicas no presente caso , no mnimo, desumana. Em


menos de duas semanas, j morreram 16 pessoas por falta de um tratamento adequado.
preciso, portanto, encontrar solues criativas...531

Verifica-se, portanto, que o magistrado federal reconheceu no direito sade, na


medida em que imprescindvel para a realizao do direito vida, um verdadeiro direito
fundamental absoluto, de modo que contra ele no se poderiam erguer argumentos de carter
oramentrio (escassez de recursos) nem de insuficincia normativa (norma programtica).
Diante desse quadro, em observncia da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, foi
determinado, tanto aos poderes pblicos, quanto aos hospitais particulares, a realizao de
uma srie de prestaes necessrias ao atendimento do direito violado, ou ameaado de
violao.
Em todos esses casos, a dimenso do custo recebeu pouca relevncia, no tendo
sido enfrentada, mas sim afastada sumariamente, como se aspectos econmicos no pudessem
interferir na realizao do Direito. Todavia, a partir do momento em que o Direito no s
prescreve comportamentos, mas tambm reflexo das relaes sociais e econmicas,
desprezar condies de realidade parece um caminho arriscado na efetivao dos direitos
fundamentais sociais. Vale observar outras alternativas.

3.5.2.2 A alegada incompetncia do Judicirio para decidir a matria

Conforme relatou Gustavo Amaral, existem julgados j no to recentes em


que os tribunais decidiram pela impossibilidade de exigir judicialmente o cumprimento de
uma obrigao prevista em direito fundamental a prestao, por revelar invaso na
competncia do Executivo, e violao do princpio da tripartio dos poderes.

531

TJCE, Ao Civil Pblica n 2003.81.00.009206-7, Relator Juiz Federal George Marmelstein Lima, [on line]
disponvel em www.anpr.org/boletim59/george.htm, em 01.12.2005.

248

Como exemplo, o autor se refere ao julgamento proferido pelo Tribunal de Justia


do Estado de So Paulo, que julgando pretenso de vtima da distrofia muscular progressiva
de Duchenne, que queria o custeio de tratamento mdico nos Estados Unidos, assim se
apresentou:
No h de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuao
especfica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do
prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exerccio no mostra amplitude
bastante para sujeitar ao Judicirio exame das programaes, planejamentos e atividades
prprias do Executivo, substituindo-o na poltica de escolha de prioridades na rea de
sade, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existncia de recursos para tanto
suficientes. Em suma: juridicamente impossvel impor-se sob pena de leso ao princpio
constitucional da independncia e harmonia dos poderes obrigao de fazer, subordinada
a critrios, tipicamente administrativos, de oportunidade e convenincia, tal como j se
decidiu (...).532

Neste caso, calcado no princpio da separao dos poderes, o tribunal eximiu-se


de deferir a tutela jurisdicional buscada, indeferindo a pretenso levada a juzo.
Em outra situao, o mesmo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo deixou
de deferir uma pretenso de custeio de uma terapia necessria ao tratamento de doena, pois
no caberia ao Judicirio determinar que o Estado realizasse o direito fundamental sade de
to somente uma pessoa:
O direito sade previsto nos dispositivos constitucionais citados pelo agravante [arts.
196 e 227 da CF/88] apenas so garantidos pelo Estado, de forma indiscriminada, quando
se determina a vacinao em massa contra certa doena, quando se isola uma determinada
rea onde apareceu uma certa epidemia, para evitar a sua propagao, quando se
inspecionam alimentos e remdios que sero distribudos populao, etc. (...) Quando
um determinado mal atinge uma pessoa em particular, caracterizando-se, como no caso,
num mal congnito a demandar tratamento mdico-hospitalar e at transplante de rgo,
no mais se pode exigir do Estado de forma gratuita, o custeio da terapia, mas s dentro
do sistema previdencirio.533

No caso acima narrado, o tribunal deixou de prestar a tutela jurisdicional


afirmando que no poderia intervir nas polticas pblicas adotadas pelo Executivo, de modo
que somente se o titular do direito estivesse filiado a um sistema previdencirio que previsse a

532

TJSP, Agravo de Instrumento n 42.530.5/4, 2 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Alves Bevilacqua, j.
11/11/1997, apud AMARAL, G. Ob. cit., p. 27-28.
533
TJSP, Agravo de Instrumento n 48.608-5/4, 9 Cmara de Direito Pblico, Relator Des. Rui Cascaldi,
julgado em 11.02.1998, p. 2 do voto do relator, apud AMARAL, G. Ob. cit. p. 28.

249

possibilidade de realizao deste tratamento, que o Estado poderia ser compelido a realizlo. Alm de utilizar como fundamento subliminar a separao dos poderes, a deciso em
questo submeteu a eficcia do direito fundamental sade existncia de uma estrutura
organizacional previamente existente.
Em caso mais recente, foi possvel verificar que a jurisprudncia do Tribunal de
Justia de So Paulo passou a enfrentar a matria no mais utilizando como argumento
central a incompetncia do Poder Judicirio para determinar a realizao de prestaes
previstas em direitos fundamentais sociais, a serem cumpridas pelo Executivo. Como se
depreende da ementa a seguir, a questo central que determinou a negativa da pretenso
deduzida em juzo foi precisamente a reserva do possvel, no sentido de prvia existncia de
recursos financeiros suficientes para o atendimento da pretenso:
Apelao Cvel - Informao da recorrente de que os exames a serem realizados no
existem comercialmente no Brasil - A sade uma necessidade social da mesma forma
que educao, saneamento bsico, erradicao da fome, transporte, segurana, etc. - Cabe
ao administrador pblico atender a todas essas necessidades e muitas outras na visveis
dentro de um universo que sempre resulta em nus para o Errio - , como se sabe, o
Tesouro no tem condies de suportar todo esse peso que lhe imposto - a realidade
social do nosso pas (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil) - de ser lembrado
que deve haver um equilbrio entre a obrigao constitucional de fornecimento de
medicamento e a previso oramentria disciplinada pelo art. 167, incisos I, II e V, da
CF/1988 - Deve ser observado o princpio da reserva do possvel que consiste na
existncia prvia de recursos materiais do Poder Pblico para atendimento das
necessidades sociais - Precedente jurisprudencial - Reexame necessrio parcialmente
acolhido e apelo da r provido em parte para arredar a realizao pelo Poder Pblico, de
exames que no existem comercialmente no Brasil - Apelo adesivo dos autores no
provido.534

Neste caso, verifica-se que a reserva do possvel foi utilizada em seu sentido
exclusivamente econmico para afastar a eficcia dos direitos fundamentais sociais:
existncia prvia de recursos materiais do Poder Pblico para atendimento das necessidades
sociais. Nesta hiptese, no se realiza uma maior investigao a respeito do que teria
causado a ausncia desses recursos, j que a deciso defende a discricionariedade do poder
pblico na destinao de seus recursos oramentrios.
534

TJSP, Apelao Cvel n. 184.346-5/0 [on line] - So Paulo - 9 Cmara de Direito Pblico - Relator: Geraldo
Lucena - 01.06.05 - V.U.

250

De qualquer forma, em todas estas decises, o princpio da separao dos poderes


aparece direta ou indiretamente como um empecilho atuao jurisdicional, na medida em
que no caberia ao Judicirio obrigar o Executivo ao cumprimento de determinadas
prestaes, ainda que constitucionalmente previstas. A realizao destas prestaes estaria
integralmente condicionada existncia de recursos materiais suficientes, e a existncia
destes recursos estaria fora do alcance do controle jurisdicional. Trata-se de atribuio
oramentria, para a qual o Executivo teria ampla discricionariedade.

3.5.2.3 Decises tomadas com base na ponderao

Em muitos casos, os tribunais brasileiros tm feito uso do mecanismo da


ponderao para aplicar a reserva do possvel. Nestas circunstncias, costumam avaliar a
gravidade da prestao requisitada dos poderes pblicos para a salvaguarda do direito
fundamental em questo, bem como os argumentos apresentados pelo Estado a ttulo de
escassez de recursos a fim de julgar pela exigibilidade do direito. Ainda que em alguns casos
esta avaliao no seja to evidente, possvel depreender das posies adotadas que a norma
de direito fundamental social foi compreendida como direito subjetivo prima facie, com a
natureza de um princpio, em relao ao qual podem intervir fatores externos, restries
como a reserva do possvel que podem reduzir seu mbito de atuao, minimizando o dever
de prestar imputado aos poderes pblicos.
A seguir, busca-se fornecer alguns exemplos, a fim de demonstrar como a reserva
do possvel vem sendo aplicada ou afastada na prtica.
Em julgamento de argio de descumprimento de preceito fundamental proposta
em face do veto presidencial ao 2 do art. 55 da Lei 10.707/2003, que destinava recursos do
oramento para a realizao do direito fundamental sade, o Supremo Tribunal Federal

251

posicionou-se favoravelmente realizao dos direitos fundamentais sociais, em detrimento


da reserva do possvel, quando presentes determinadas circunstncias, como a artificialidade
da escassez de recursos, e a manipulao da atividade financeira pelo Estado em detrimento
da realizao dos objetivos constitucionais. Apesar de julgar prejudicada a argio de
descumprimento de preceito fundamental, em virtude da supervenincia da Lei 10.777/2003,
que suprimiu o veto atacado, o acrdo enfrentou o mrito da questo, e o Ministro Celso de
Mello assim se posicionou:
... No posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia,
considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a
viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando previstas no texto da Carta
Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou
parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na
prpria Constituio da Repblica.
Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia,
de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional
conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos
os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de
Segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Min.
Celso de Mello) sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da
Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem
constitucional.
...
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao
tema pertinente reserva do possvel (Stephen Holmes/ Cass Sunstein, The Cost of
Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao
(sempre onerosas) dos direitos de Segunda gerao (direitos econmicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes
estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande
medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades
oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no
texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante
indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar
obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos
cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao
ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.
...

252

V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do


possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao
sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a
razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de
outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas.
Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a
aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do
mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado)
devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois,
ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de
realizao prtica de tais direitos.
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes
polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato
eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de
conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a
clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais,
econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia
estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma
existncia digna, e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um
imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem
a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada
pelo Estado.535

Depreende-se do acrdo a interpretao da reserva do possvel como uma


autntica restrio eficcia dos direitos fundamentais sociais, demonstrando o
posicionamento favorvel do Supremo Tribunal Federal teoria externa das restries. Alm
disso, a reserva do possvel em si foi analisada sob dois aspectos: a dimenso do custo dos
direitos fundamentais sociais, que reconhecidamente oneram o poder pblico, e por isso deve
ser tratada com cautela; e a questo da razoabilidade da pretenso deduzida em juzo.
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no distingue tecnicamente entre
razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seus acrdos muitas vezes utilizam os
termos indistintamente para justificar a ponderao dos bens jurdicos e princpios em
conflito. o que se verifica no presente caso.
Em um primeiro momento, a razoabilidade da pretenso parece no se
identificar imediatamente com a proporcionalidade em seus trs aspectos, adequao,
535

STF, ADPF 45 MC/DF, Relator Min. Celso de Mello, 29/04/2004, [on line], disponvel em
http://www.interessepublico.com.br/content/noticias.asp?id=8855, acesso em 10/09/2005.

253

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas sim, com a ponderao racional entre
meios e fins, ou seja, uma noo mais restrita, como foi observado no Captulo II. Neste caso,
o Tribunal ponderou a justia do fim almejado pelo titular do direito a dotao oramentria
necessria realizao dos direitos fundamentais sociais e os meios por ele apresentados
para a consecuo deste fim a derrubada do veto presidencial. Em havendo adequao e
justia nesta pretenso, o Tribunal a reconheceu como razovel.
Todavia, possvel verificar que na medida em que o Tribunal ponderou a
legitimidade democrtica do Executivo e do Legislativo para a criao da lei do oramento,
bem como a prpria alegao de escassez de recursos em si, foi colocado do outro lado da
balana a fundamentalidade dos direitos sociais, seu peso, enquanto princpios, necessrios
concretizao da dignidade da pessoa humana, do direito vida. Neste sentido, a alocao de
recursos para fins diversos daqueles enumerados como primordiais pelo prprio texto
constitucional (e dentre eles, a realizao dos direitos fundamentais) seria irrazovel. Aqui
possvel verificar uma ponderao semelhante quela que se realiza no terceiro momento da
aplicao da proporcionalidade a proporcionalidade em sentido estrito.
Finalmente, mesmo a noo de necessidade foi analisada pelo Tribunal neste caso,
na medida em que considerou necessria a interveno do Judicirio mesmo em matria de
polticas pblicas sempre que o Estado faltasse com suas obrigaes constitucionais, como
uma prerrogativa do sistema de freios e contrapesos institudo pelo princpio da separao dos
poderes. Nestas condies, a razoabilidade da pretenso foi observada tambm sob o prisma
na necessidade: era necessria a interveno do Estado neste caso, como meio menos gravoso
possvel para a legitimidade democrtica dos demais poderes constitudos, tendo em vista o
direito fundamental colocado em risco?
Assim, se razovel a pretenso jurdica, necessria a presena de recursos a
fim de tornar vivel a prestao buscada dos poderes pblicos. Com relao a este aspecto, o

254

Supremo Tribunal Federal parece ter feito uma anlise mais superficial: comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder
razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do
comando fundado no texto da Carta Poltica.
Deste modo, a questo da escassez ficou submetida demonstrao inequvoca
em juzo, como um nus probatrio do Estado a fim de justificar a inexecuo da prestao
prevista no direito fundamental. Esta questo no foi diretamente enfrentada no acrdo sob
exame, de modo que o Supremo Tribunal Federal to somente advertiu que a escassez no
poderia ser manipulada pelo Estado atravs das alocaes de recursos revelia dos
objetivos constitucionais, nem poderia a reserva do possvel ser invocada com a finalidade
de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao
de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Vale destacar que a posio do Supremo Tribunal Federal ora apresentada no diz
respeito realizao to somente do direito fundamental sade (direito mais ligado
realizao do direito vida), mas tambm se verifica quando posta em questo a efetivao de
outros direitos fundamentais sociais, como o direito educao. Em julgado recente,
proferido em 26 de outubro de 2005, o Ministro Celso de Mello teve oportunidade de se
manifestar favoravelmente imputao de obrigao material ao Estado a fim de matricular
uma criana de 6 (seis) anos de idade em creche pblica. O descumprimento, pelo Estado,
desta obrigao constitucional foi reconhecido como inconstitucionalidade por omisso, a
justificar a interveno judicial. Ponderando a fundamentalidade do direito educao para a
plena realizao do ser humano, o Supremo Tribunal Federal afastou a alegao de escassez
de recursos (reserva do possvel). Esta, entretanto, no chegou a ser efetivamente ponderada
no se enfrentou a real inexistncia de recursos necessrios implementao da medida,

255

possivelmente porque o Estado no se desincumbiu de seu dever de demonstr-lo mas


sumariamente afastada diante da imprescindibilidade da realizao do direito:
Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municpios que atuaro
prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no
podero demitir-se do mandado constitucional juridicamente vinculante, que lhes foi
outorgado pelo art. 208, IV, da Constituio, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se
de atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de
modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.536

Recentemente, o Tribunal de Justia de Santa Catarina voltou a ser provocado


para se manifestar sobre o direito sade (o acrdo relatado por Gustavo Amaral a respeito
da vtima de distrofia de Duchenne era de 1997). No julgamento da Apelao Cvel n
04.022858-9, o relator Des. Francisco Oliveira Filho determinou que o Estado de Santa
Catarina fornecesse um medicamento excepcional denominado Tacrolimus (Prograf), nico
capaz de tratar a grave doena renal de que era portadora a requerente (glomuruloesclerose
focal e segmentar), confirmando deciso proferida em primeiro grau. O custo do
medicamento era R$ 2.000,00 (dois mil reais) e no poderia ser suportado pelo paciente.
Aps ter afastado as alegaes veiculadas pelo Estado no sentido de que o direito
fundamental sade previsto na Constituio carecia de regulamentao legal, o Tribunal
Estadual manifestou-se sobre a reserva do possvel:
Melhor sorte no resta ao apelante quando sustenta que a canalizao de recursos
para um caso isolado fere os planos oramentrios previamente estabelecidos. Sob esta
tica, tem-se que a limitao dos recursos pblicos passa a ser observada como uma
barreira real efetivao dos direitos ditos prestacionais. Enfim, a concretizao dos
direitos dependentes da atuao do Estado estaria limitada pela reserva do possvel.
...
O certo que a questo da disponibilidade oramentria se perfaz relevante,
contudo, a doutrina mais moderna, como a de Robert Alexy e Ingo Wolfgang Sarlet, aduz
que nas situaes em que a invocao da reserva do possvel (para obstar a concretizao
dos direitos sociais) ir de encontro ao bem maior da vida, h que se refutar a barreira
financeira e fazer prevalecer a manuteno da dignidade da pessoa humana, podendo at
haver imposio ao Estado a fim de realizar prestao, mediante via judicial.
Logo, em casos como este, em que interesses e direitos parecem colidir (de um lado
o interesse financeiro estatal e, de outro, a preservao da vida), preciso analis-los e
536

STF, Recurso Extraordinrio 436.996-6, So Paulo, Relator Ministro Celso de Mello, [on line] disponvel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/39363?display_mode=print, acesso em 29/11/2005.

256

sopes-los, elevando o valor maior. No caso, no h dvida, que o direito sade e,


portanto, vida deve prevalecer.537

Verifica-se que o Tribunal fez uso do mecanismo da ponderao de princpios e


bens jurdicos para analisar a questo da escassez de recursos, atribuindo peso maior
realizao do direito fundamental sade, como corolrio do direito vida, em detrimento do
interesse financeiro estatal. Todavia, vlido ressaltar, esta escassez de recursos foi
analisada enquanto bice oramentrio realizao do direito, e no como escassez essencial
(inexistncia de recursos). De fato, no caso em exame, ficaria difcil conceber que o Estado de
Santa Catarina no poderia dispor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por ms para o custeio de
um medicamento essencial manuteno da vida de um cidado. Logo, o que estava em pauta
no era propriamente a escassez, mas sim uma escolha oramentria dos poderes pblicos. E,
como se depreende do acrdo, esta escolha deveria se pautar pelos fins constitucionais.
Esta circunstncia de escassez artificial de recursos foi analisada tambm pelo
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no julgamento de agravo de instrumento interposto
pelo Estado do Rio Grande do Sul contra deciso proferida liminarmente pelo juiz Breno
Beutler Junior, em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico em favor de menor
vtima de paralisia cerebral, na qual havia sido compelido ao fornecimento de tubo de
gastrostomia (button) em 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa de R$ 100,00 ao dia,
pois o menor corria risco de vida.
Ao analisar a questo da reserva do possvel, assim se pronunciou o Tribunal:
Notadamente em relao hiptese versada nos autos, o Estado negou o
fornecimento do tubo de gastrostomia por se tratar de material fornecido apenas aos
portadores de fibrose cstica, conforme acordo firmado entre a Secretaria da Sade e o
Ministrio Pblico (fls. 44/45, 46).
Embora no tenha sido juntada cpia do acordo que fundamentou a negativa, no se
mostra crvel aceitar que os termos deste acordo foram voltados contemplao de
apenas um nico grupo de pacientes os portadores de fibrose cstica. Certamente no foi
537

TJSC, Ap. Cvel n 04.022858-9, Relator Des. Francisco Oliveira Filho, Blumenau, Deciso 05.10.2004, [on
line] disponvel em
http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia_Documentojsp?corH=FF00008p_id=AAAOs
iAAsAAAFneAA&p_query={azybwkg443}, em 01/12/2005., acesso em 29/11/2005.

257

esta a inteno das autoridades ao se depararem com o assunto, j que o direito sade
inserido no direito fundamental prioridade absoluta s crianas e aos adolescentes
deve sempre pautar as aes do Estado nesta rea.
No se pode inviabilizar o direito das crianas e adolescentes sade por meio de
entraves processuais, devendo ser garantido o amplo acesso ao judicirio e a plena
possibilidade de alcanar os entes responsveis pela ineficcia no sistema de sade.
Ora, convm ressaltar que a Administrao Pblica pautada pelo princpio da
eficincia, baseado na desburocratizao e na melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, visando satisfao do bem comum.
No se est a falar de normas programticas, vez que os direitos fundamentais
relacionados com a sade possuem aplicabilidade imediata, consoante o art. 5, 1, da
Constituio Federal. Logo, aplicar o direito torn-lo efetivo, de modo a vincular, em
ltima instncia, o Poder Judicirio. Negada pela Administrao Pblica, pelo Legislativo
ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela imposio de sua
pronta efetivao.
Importante frisar que o direito sade encontra-se intrinsecamente ligado ao direito
vida, dignidade da pessoa humana e assistncia social, no podendo ser
impossibilitado por percalos administrativos e processuais.
Assim, , que a invocada teoria da reserva do possvel, que tem como pressuposto
a no-imposio, ao ente pblico, do atendimento daquilo que no razovel, cede diante
de situaes como a que ora discutida, onde alm de ser garantida a prioridade absoluta
criana, suas condies especiais em funo da paralisia cerebral justificam a relevncia
e urgncia do equipamento pleiteado.
Tanto verdade que se mostram temerrias as consideraes do laudo mdico
elaborado pela equipe de consultores da Secretaria Estadual da Sade (fls. 14/15), e nas
quais se baseou o agravante para justificar a ausncia de necessidade urgente da medida,
j que elas foram feitas com base em mera bibliografia, sem levarem em conta as reais
condies de Filipe.
Portanto, e porque no contestada de forma idnea a prescrio dos mdicos do
infante que o examinaram diretamente, no h motivos para que seja revogada a
determinao imposta ao Estado do Rio Grande do Sul, em fornecer criana o tubo de
gastrostomia de que tanto necessita.538

Neste caso, o Tribunal no foi confrontado com a escassez ftica essencial de


recursos, mas sim eventual escassez jurdica o Estado no estaria legalmente autorizado a
fornecer o aparelho necessrio ao tratamento da vtima da paralisia cerebral. Dentro deste
contexto, a reserva do possvel foi afastada na medida em que a prestao material do Estado
mostrou-se essencial para a preservao do direito sade e do direito vida, bem como no
foi demonstrada a incapacidade real para o cumprimento da obrigao. Aqui, a reserva do
possvel foi analisada como ndice de razoabilidade (o que se pode razoavelmente exigir do

538

TJRS, Agravo de Instrumento n 700101134062, Stima Cmara Cvel, Relator Des. Jos Carlos Teixeira
Giorgis,
Origem:
Porto
Alegre,
Deciso
22.07.2005,[on
line]
disponvel
em
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2005&codigo=410983,
acesso
em
01/12/2005.

258

Estado e da sociedade), bastante prxima de sua origem no acrdo numerus clausus, da


Alemanha.
Outra deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que
merece ser mencionada foi a proferida pelo Desembargador Araken de Assim, no julgamento
de agravo de instrumento interposto pelo Municpio de So Borja em face de deciso
proferida pelo Juiz Daniel Henrique Dummer, em antecipao de tutela que determinou o
fornecimento do medicamento Eritropoetina Recombinante Humana, necessrio
sobrevivncia de pessoa que no dispunha dos recursos necessrios sua aquisio. Neste
caso, a ponderao se fez bastante presente, na medida em que foi confrontado o interesse do
particular que exigiu prestao estatal para ver garantido seu direito sade e vida, com a
possibilidade de se exigir do Estado esta pretenso, em face da obrigao assumida pelo ente
pblico para com todos os cidados (e no apenas um cidado enfermo), de modo que o
atendimento de um poderia impossibilitar o atendimento de todos os demais:
Impem-se algumas consideraes acerca da questo do fornecimento de
medicamentos na rbita do direito pblico e no seu contexto. No h dvida que, a partir
do art. 196 da CF/88, o Estado obriga-se a prestaes positivas na rea da sade. No
entanto, os recursos oramentrios so escassos e ho de ser harmonizados, de resto, com
outras prioridades. Por exemplo, alto e bom som se proclama a prioridade do atendimento
aos menores, quanto educao. Perante problema anlogo, embora muito menos grave
ante o poderio econmico do Pas, a prestigiosa Corte Constitucional Alem
(Budesverfassungsgericht) desenvolveu a teoria da reserva do possvel. Na verdade,
trata-se do princpio da realidade, algo esquecido nos dias atuais, segundo o qual no se
pode pretender o impossvel.
Em tela, bem nota-se a ligeireza que os interesses em conflito foram tratados,
descurando o referido princpio. No h prova alguma de que a agravada, realmente,
necessite dos medicamentos indicados na inicial, e na posologia prescrita, exceto a
opinio de seu mdico assistente. Mas, qual o valor dessa prescrio? A nica lealdade
desse mdico com o seu paciente. Da, para ela pode pretender o impossvel:
medicamentos no fornecidos pela rede pblica, ou de preo muito elevado, ou sequer
ainda aprovados pelo Ministrio da Sade. Tambm pode ter a preferncia por algum
laboratrio em especial, ou em relao a alguma marca, em detrimento do mesmo
frmaco genrico, confeccionado no laboratrio estatal.
Conceder a antecipao de tutela, com tais questes em aberto, no equaciona,
mxima vnia, todos os valores constitucionais envolvidos. O Estado do Rio Grande do
Sul no se obrigou apenas perante a agravada, nem a Constituio o obriga a prestar
tratamento de excelncia somente a ela, e aquinho-la com o impossvel, olvidando todos
os demais cidados. preciso buscar, simultaneamente, dois objetivos convergentes
perante a Constituio: o atendimento ao necessitado e a economia de meios. Esta ltima

259

essencial para que, resolvido o caso particular da agravada, sobrem recursos para os
demais necessitados.
preciso, neste assunto, o mais delicado equilbrio, pois se trata de uma questo de
direito pblica. Em litgios dessa espcie, que envolvem a classificao de algum em
concurso pblico concesso de vantagens pecunirias a um servidor, o acolhimento da
pretenso de quem vai a juzo produz efeitos reflexos e colaterais de vulto. Por exemplo,
gastar todo o oramento do Estado com apenas um paciente (simples hiptese) implicar
o abandono de todos os demais; arredondar a nota de um candidato para ele alcanar a
mdia do concurso, e, conseguintemente, aprov-lo, significar a excluso do ltimo
colocado, que obteve a mdia sem o arredondamento do ativismo judicial; conceder
uma gratificao ao servidor importar a concesso a todos, em nome do princpio da
isonomia, e o aumento dos gastos pblicos, em prejuzo dos demais servios reclamados
pela sociedade; e assim por diante. Esses efeitos reflexos precisam ser considerados e
resolvidos em qualquer litgio de direito pblico.
Se parece natural que a Defensoria Pblica e os advogados, no desempenho dos seus
misteres, no se ocupem dessas questes, veiculando to-s a pretenso do cliente, sem
nenhum filtro prvio, j no pode assim decidir o rgo judicirio. Em ltima anlise,
cumpre avaliar a prescrio mdica no ambiente do contraditrio e da prova judicial.
Em outras palavras, nada tem de automtico, assentada a premissa que a agravada
tem o direito, em tese, o julgamento dessas pretenses, a partir de prova produzida pela
parte, que repousam em rduas questes de fato e, sobretudo, tcnicas. E aqui calha
relembrar que a prova inequvoca apta a confortar a antecipao de tutela no a mesma
exigida para amparar um juzo de procedncia.
...
Todavia, a despeito da proibio legal, que estimo constitucional e adequada
liberdade de atuao da Administrao, no caso, indeferir a antecipao implicaria pr em
risco o direito vida, que se sobrepe a qualquer outro direito (...). verdade que h risco
de irreversibilidade na medida, pois a agravada poder morrer, em virtude de suas
enfermidades e, de qualquer modo, o consumo da medicao j torna impossvel o
retorno ao estado anterior. Assim, caracteriza-se o periculum in mora inverso; mas, to
grave e contrrio o prprio periculum in mora, que o primado do direito vida supera
restries legais.
Convm distinguir a espcie, em que est em jogo o direito vida e pretenso a
aes positivas do Estado, na rea da Sade, consoante o art. 176 da CF/88.
A doutrina brasileira jamais se rendeu ao carter absoluto de tais proibies,
defendendo a aplicao do princpio da proporcionalidade e o sacrifcio do interesse
menos relevante (ATHOS GUSMO CARNEIRO, Da antecipao de tutela no processo
civil, n 45, p. 61). a velha opo entre prover ou perecer, no qual o perecimento afetar
a vida humana.
Nesta contingncia, nenhuma hesitao admissvel ou razovel. Cabe ao rgo
judicirio, tutelando o direito vida e sade (art. 196 da CF/88), sacrificar o direito
patrimonial contraposto. No se cuida de negar vigncia quelas normas legais, que
probem a antecipao, mas interpret-las luz da Constituio.539

Assim, muitos so os julgados em que a reserva do possvel confrontada com a


realizao de um direito fundamental social. Ao que parece, a dimenso de realidade
relacionada ao custo dos direitos no tem mais sido desconsiderada pelos tribunais, os quais
539

TJRS, Agravo de instrumento n 70011342300, Quarta Cmara Cvel, So Borja, Relator Des. Araken de
Assis,
deciso
25.05.2005,
[on
line]
disponvel
em
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2005&codigo=312338,
acesso
em
01.12.2005.

260

tm ponderado as alegaes trazidas pelos poderes pblicos. Nesta ponderao, avalia-se de


um lado a essencialidade do direito, e do outro, as alegaes trazidas pelos poderes pblicos
no sentido de que a realizao das prestaes materiais restaria impossibilitada em virtude da
escassez de recursos financeiros.
Verifica-se que na jurisprudncia brasileira, a reserva do possvel passou a
significar a reserva do financeiramente possvel, ou seja, a existncia de valores disponveis
nos cofres pblicos e com previso oramentria para serem gastos precisamente pelo fim
determinado em juzo, ou seja, a realizao do direito fundamental social. Neste sentido,
chama a ateno a artificialidade desta escassez, na medida em que ela , na maior parte dos
casos, uma escassez decorrente da escolha feita pelos poderes pblicos a respeito da alocao
de recursos.
Em ltima anlise, quando se trata de reservas financeiras, parece inadequado
tratar-se de uma absoluta escassez de recursos, como pregam alguns autores, ao mencionar
que os recursos so, em um primeiro momento, escassos, e por isso eles so alocados para
fins diversos. No se pode deixar de considerar sem querer contrapor em sua totalidade a
premissa de que no h recursos financeiros suficientes para satisfazer os objetivos de todos
os cidados brasileiros que muitas vezes esse caminho pode ser visto sob um outro prisma:
em virtude de determinadas escolhas feitas pelos poderes pblicos, manifesta-se a escassez
para o atendimento de certos direitos.
certo que esta questo no se resume a argumentos absolutos. Diante de um
caso concreto, o magistrado que se dispe a ponderar os bens jurdicos, interesses e direitos
em conflito, no pode partir de premissas absolutas como a reserva do possvel no pode ser
utilizada como argumento para o descumprimento de obrigaes constitucionalmente
veiculadas. Se por um lado a reserva do possvel no deve ser tida como um dado

261

incontestvel, tambm seu afastamento no pode prescindir de uma fundamentao


consistente.
Nesse sentido, surge a necessidade de se averiguar quais os limites que se podem
impor aplicao da reserva do possvel enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais.
Este o tema do prximo e derradeiro Captulo.

262

CAPTULO IV
LIMITES APLICAO DA RESERVA DO POSSVEL NA EFETIVAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

4.1 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO NA ATUALIDADE

O alcance da reserva do possvel compreendida como restrio dos direitos


fundamentais sociais s pode ser definido a partir do momento em que se estabelece o alcance
da vinculao dos poderes pblicos (Executivo, Legislativo e Judicirio) a estes direitos. Para
tanto, faz-se necessrio retomar os conceitos de perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos
fundamentais, traados no Captulo I, a fim de verificar at que ponto o contedo das normas
jusfundamentais correspondentes pode determinar o comportamento do Estado.
Segundo a perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais implicam o poder de
seu titular exigir judicialmente a conduta estatal prevista na norma. Os direitos fundamentais
sociais tm uma perspectiva subjetiva que deve ser compreendida juntamente com a teoria dos
princpios. Dessa forma, a maioria dos direitos fundamentais sociais, a priori, concedem
posies jurdicas subjetivas, que podero se tornar definitivas a partir do processo de
ponderao. Este processo de ponderao abarcar todo o tipo de direito, interesse ou
princpio contrrio, e mesmo restries no normativas, como a reserva do possvel. Existem
tambm direitos fundamentais sociais que se aproximam da modalidade normativa das regras,
de modo que as posies subjetivas por eles institudas devem ser reconhecidas como
definitivas a no ser que esteja presente alguma restrio sua eficcia, como, por exemplo,
a reserva do possvel.

263

J a perspectiva objetiva relaciona os direitos fundamentais sociais com o ncleo


axiolgico da Constituio, fazendo referncia aos valores considerados primordiais pela
sociedade. Sempre que estes direitos so negligenciados pelos poderes pblicos, os valores
que eles representam so violados, o que pode gerar e muitas vezes de fato gera um
sentimento de injustia na sociedade, que pode desencadear desde protestos pblicos at aes
judiciais em massa. Alm desta dimenso axiolgica, no se pode deixar de reconhecer a
eficcia dirigente de uma constituio que preveja estes direitos, a qual vincula a atuao dos
poderes pblicos no sentido de determinar no s respeito a estes direitos, como tambm sua
promoo, atravs da criao de estruturas institucionais e procedimentos necessrios sua
efetivao.
Ainda, de especial importncia para se compreender a relao entre direitos
fundamentais sociais e reserva do possvel a dimenso hermenutica desencadeada pela
perspectiva objetiva, segundo a qual toda norma deve ser interpretada a partir do prisma
substantivo destes direitos fundamentais (filtragem constitucional). Assim, uma norma
relacionada com a matria dos direitos fundamentais sociais, ainda que infraconstitucional
(como a lei do oramento), dever ser compreendida no sentido de lhes atribuir a maior
efetividade possvel. Por outro lado, se norma ou ato administrativo for contrrio ao contedo
jusfundamental, a filtragem constitucional, relacionada dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, tambm produz o efeito de cobri-lo de nulidade.
Por derradeiro, vale lembrar a eficcia protetora que os direitos fundamentais
emanam a partir de sua dimenso objetiva, no sentido de que incumbe ao Estado no apenas
deixar de interferir negativamente na realizao dos direitos fundamentais sociais, no s
adotar polticas pblicas voltadas para a sua realizao, mas, ainda, proteger o seu exerccio,
seja reprimindo atuao de particulares que causem empecilhos realizao destes direitos,
seja controlando a atuao do prprio Estado. Neste sentido, verifica-se uma conexo entre

264

esta particularidade da dimenso objetiva e o prprio princpio da separao dos poderes, na


medida em que ela legitima o sistema de freios e contrapesos, um poder controlando a
atuao do outro com base nos parmetros traados constitucionalmente.
A reserva do possvel, como j tivemos oportunidade de asseverar, pode ser
compreendida como verdadeira restrio enquanto condio de realidade efetivao dos
direitos fundamentais sociais. Nesta qualidade, sua aplicao est relacionada mais de perto
com a atuao da Administrao Pblica, que costuma utiliz-la como fundamento para a
impossibilidade de realizao de certas polticas pblicas destinadas realizao dos direitos
fundamentais sociais, ou mesmo para a adoo de certos atos concretos, prestaes
especficas, capazes de satisfazer pretenses deduzidas judicialmente com base nestes
direitos. Assim, a reserva do possvel uma condio de realidade que justificaria a mitigao
das obrigaes outorgadas ao Executivo voltadas para a realizao dos direitos fundamentais
sociais.
A discusso de sua aplicao e o alcance desta aplicao costuma ser travada
no palco das lides judiciais, seja envolvendo de um lado um particular em busca da efetivao
de determinado direito social, e do outro, o Estado obrigado pela norma jusfundamental, seja
envolvendo a eficcia destes direitos sociais em uma dimenso mais coletiva, na qual costuma
ser parte o Ministrio Pblico.
A presente seo abordar o tema da vinculao dos poderes pblicos aos direitos
fundamentais sociais, especialmente tratando da normatividade da Constituio Federal na
atualidade. H que se enfrentar se a teoria da Constituio Dirigente desenvolvida por J. J.
Gomes Canotilho permanece em vigor, e quais suas especificidades para o caso brasileiro. Em
outras palavras, se faz necessrio verificar at que ponto os poderes pblicos tm sua atuao
necessariamente pautada pelas normas constitucionais, e qual o alcance desta vinculao no
Estado Democrtico de Direito desenhado pela Constituio Federal de 1988.

265

4.1.1 O apedrejamento da Constituio Dirigente

inegvel a influncia que a Constituio Portuguesa de 1976 exerceu sobre o


constitucionalismo brasileiro, especialmente na elaborao da Constituio Federal de 1988,
seja na positivao de direitos fundamentais sociais, seja na adoo de um princpio de Estado
de Direito Social e Democrtico que informa (ou procura informar) a atuao do Governo nas
matrias que tocam mais de perto os cidados. Neste diapaso, a doutrina da Constituio
Dirigente, idealizada por J. J. Gomes Canotilho ascendeu luzes de esperana no
constitucionalismo ptrio, bastante desgastado com a negligncia com a qual especialmente o
Executivo e o Legislativo costumavam tratar o texto constitucional sobretudo na poca da
ditadura militar, em que atos institucionais antidemocrticos estavam acima da Constituio.
Segundo a noo de Constituio Dirigente pregada por Canotilho absorvida
pela doutrina brasileira, como se depreende da obra de Paulo Bonavides, Lus Roberto
Barroso, Clmerson Merlin Clve, Lnio Lus Streck, dentre tantos outros a Constituio
passou a ser norma diretiva fundamental, que dirige aos poderes pblicos e condiciona os
particulares de tal maneira que assegura a realizao dos valores constitucionais.540 A
doutrina da Constituio Dirigente provocou a superao da noo de Constituio
programtica, sem eficcia vinculante, e determinou uma inverso paradigmtica da
interpretao das normas constitucionais: elas passaram a ser o fundamento das normas
infraconstitucionais, as quais deveriam ser lidas e interpretadas luz da Constituio, e no o
contrrio.541
Todavia, em releitura recente de sua prpria obra, Canotilho modificou seu
entendimento causando estranheza e consternao queles que utilizavam suas lies para

540

STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, p. 101.


Esta, alis, uma das facetas da perspectiva objetiva anteriormente apresentada: a dimenso hermenutica das
normas constitucionais, especialmente aquelas definidoras de direitos fundamentais.
541

266

pregar a efetividade constitucional: proclamou de forma enftica que a Constituio Dirigente


estava morta:
Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente est morta se o dirigismo
constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de,
s por si, operar transformaes emancipatrias. Tambm suportar impulsos tanticos
qualquer texto constitucional dirigente introvertidamente vergado sobre si prprio e
alheio aos processos de abertura do direito constitucional ao direito internacional e aos
direitos supranacionais. Numa poca de cidadanias mltiplas e de mltiplos de cidadania,
seria prejudicial aos prprios cidados o fecho da constituio erguendo-se categoria de
linha Maginot contra invases agressivas dos direitos fundamentais.542

Segundo Canotilho, o constitucionalismo deveria deixar seu autismo nacionalista


e patritico para se conscientizar da existncia de outros mundos, de modo que projetos
emancipatrios no poderiam ser implementados revelia da situao vivida pelos demais
pases do globo.543 O Direito Constitucional teria deixado de ser uma disciplina dirigente,
capaz de provocar modificaes no campo do direito e na prpria sociedade, para tornar-se
uma disciplina dirigida, desconectada do seu anterior centro jurdico-poltico. Ele deveria se
adaptar aos esquemas regulativos das novas associaes abertas de estados nacionais
abertos. 544
Especialmente com relao conexo entre a Constituio e as tarefas outorgadas
ao Estado, a nova tese de Canotilho se posiciona segundo um dirigismo material tnue, de
contedos essenciais. Neste diapaso, no caberia Constituio fixar polticas pblicas e
incumbi-las ao Estado, mas to somente traar seus fins e seus objetivos. Especificamente
tratando dos direitos sociais, assim se pronunciou Canotilho:
... sempre entendemos que o livre desenvolvimento da personalidade e a defesa da
dignidade da pessoa humana postulam tica e juridicamente a positivao constitucional
dos chamados direitos sociais. Mas uma coisa recortar juridicamente um catlogo de
direitos da terceira gerao e, outra, fazer acompanhar a positivao dos direitos de um
complexo de imposies constitucionais tendencialmente conformadoras de polticas
pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais. Assim, e para dar um exemplo, se
para ns indiscutvel a consagrao constitucional de um direito de acesso a todos os
graus de ensino, j problemtico plasmar na constituio a gratuidade do acesso a
542

CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo para a


compreenso das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2001, p. XXIX.
543
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente ..., p. XI.
544
Idem, p. X, XII, e Apud STRECK, L. L. Ob. cit., 117.

267

todos os graus de ensino, no s porque isso pode regidificar demasiadamente a poltica


pblica de ensino, mas tambm porque pode lanar a constituio nas querelas dos
limites do estado social e da ingovernabilidade.545

Alm disso, Canotilho tambm criticou a noo de aplicabilidade imediata das


normas constitucionais, ressaltando que esta noo no poderia ser veiculada de forma
dogmtica (incontestvel) e totalizante, pois havia normas que necessitavam da
complementao legislativa, e este fator no poderia ser simplesmente negligenciado.546
Para Canotilho, a Constituio deveria se ater ao fornecimento das exigncias
constitucionais mnimas (constitucional essential, nas palavras de Rawls), ou seja, o
complexo de direitos e liberdades definidoras das cidadanias, pessoal, poltica e econmica e
intocveis pelas maiorias parlamentares.547
Esta nova posio gerou muita discusso na doutrina, a ponto de se convidar o
professor de Coimbra a prestar esclarecimentos sobre seu novo entendimento548. Nesta
oportunidade,

Canotilho explicou que ainda reconhecia algumas dimenses de

programaticidade: o legislador no tem absoluta liberdade de conformao, antes tem de


mover-se dentro do enquadramento constitucional.549 Todavia, segundo sua nova viso, a
dimenso de direo da atuao do Estado nacional mediante a previso de polticas pblicas
(ou seja, a liberdade de conformao do administrador) merecia uma nova leitura. Na medida
em que regulamentos internacionais tinham o poder e o alcance de influenciar as relaes

545

CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XX.


CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XV, XVI. Lnio Luiz Streck aprofundou esta anlise,
reportando-se a uma observao de Canotilho especificamente voltada para o caso brasileiro, na medida em que
criticou a acrtica transferncia do princpio da aplicabilidade imediata consagrado no art. 5, 1, da
Constituio brasileira, a todos os direitos e garantias fundamentais de forma a abranger indiscriminadamente os
direitos sociais consagrados no Captulo II. STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 118. Esta crtica
encontra firme resistncia na doutrina brasileira, como se depreende do entendimento manifestado por Ingo
Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 260 e ss.
547
CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XXI.
548
Esta demanda por esclarecimentos gerou a I Jornada sobre a Constituio Dirigente, em Curitiba, evento que
mais tarde gerou a publicao da obra Canotilho e a Constituio Dirigente, organizada por Jacinto de Miranda
Coutinho, e publicada pela Renovar, em 2002.
549
COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. (Org.) Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 15. Trata-se da resposta de Canotilho indagao formulada por Eros Roberto Grau.
546

268

sociais e jurdicas travadas no mbito interno, o Estado no poderia ficar aprisionado a


programas polticos previamente estipulados pelo texto constitucional.
certo que as crticas traadas por Canotilho ao dirigismo constitucional devem
ser contextualizadas com o momento scio-poltico atualmente vivido por Portugal bastante
distante daquele vivido pelos portugueses quando da promulgao da Constituio de 1976.
De fato, atualmente no haveria mais que se falar em programas emancipatrios para a
construo do socialismo550, como ento pregava aquele texto constitucional, especialmente
dentro de um contexto de Unio Europia, em que se verifica a necessidade de uma certa
identidade poltico-econmica entre seus pases membros.
Contudo, sua nova posio alcunhada de Canotilho II551 parece no se adequar
situao scio-poltico-econmica vivida pelo Brasil, de modo que a nova teoria no poderia
ser simplesmente importada sem a devida cautela. Crticas so necessrias, especialmente
se voltadas construo de uma doutrina dogmtico-emancipatria adequada s
particularidades brasileiras, como se passa a analisar.

4.1.2 Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia

Em anlise crtica das novas teses esboadas por Canotilho, Lnio Luiz Streck
buscou resgatar uma teoria de constituio dirigente por certo no aquela elaborada por
Canotilho em 1982, mas outra, que mantm sua base material e sua responsabilidade por
constituir-a-ao do Estado em pases nos quais as promessas da modernidade no se
realizaram.

550
551

Referida norma foi retirada do texto constitucional em reviso posterior.


STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, p. 122.

269

Ainda que a Constituio no possa ser vista como um regulamento totalizante da


vida em sociedade, como fundamento ltimo de toda atuao estatal e social552, ela no pode
perder seu carter dirigente, constituidor e, de certa forma, programtico. No se trata da
proteo at as instncias finais do sujeito tal como concebido no paradigma da filosofia do
sujeito, individualista, autnomo e liberal (e neste sentido que Streck mostra-se de acordo
com Canotilho quando este prega que a Constituio deve ser lida segundo o paradigma da
intersubjetividade, e no segundo o paradigma do sujeito, pois no h um sujeito s o
Estado ou o povo capaz de implementar sozinho as polticas pblicas necessrias
concretizao dos direitos plasmados no texto constitucional). Trata-se, isso sim, da proteo
e implementao dos direitos fundamentais-sociais at ento (e no Brasil at hoje) sonegados
pelo paradigma liberal-individualista-normativista.553
A nova teoria constitucional elaborada por Canotilho recebeu forte influncia da
teoria sistmica, segundo a qual a normatividade da Constituio no poderia invadir outros
sistemas sociais, como o econmico ou o poltico, de modo que a noo de Constituio
enquanto centro irradiador de valores por todo o ordenamento jurdico, e em ltima anlise,
como condicionante da atuao dos membros da sociedade restou comprometida.554
Entretanto, o prprio professor de Coimbra fez questo de esclarecer, no texto O Estado

552

Segundo a explicao de Streck, Enquanto matriz privilegiada de sentido do ordenamento, que une o poltico
e o jurdico, a Constituio o espao (enquanto como se) onde se fundamenta o sentido jurdico. Ocorre que
esse sentido fundante acontece e, portanto, se d a partir de uma manifestao prvia, no interior da qual j
existe um processo de compreenso. A Constituio, assim, funda, sem ser fundamento, porque no uma
categoria ou uma hiptese a partir da qual se possa fazer dedues. Da que possvel afirmar que a noo de
Constituio um paradoxo, exatamente porque funda sem ser fundamento, e, ao mesmo tempo, constitui sem
constituir, como se houvesse um ponto de partida. A Constituio um paradoxo, na medida em que temos que
colocar um ponto de partida (...), mas ao mesmo tempo ela frustra essa pretenso de ser o comeo, j que esse se
d sempre de novo e de vrias formas na antecipao de sentido, a partir do modo prtico de ser-no-mundo do
intrprete. STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional, p. 126.
553
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 125-127.
554
Esta influncia da teoria sistmica na teoria da Constituio desenvolvida por Canotilho em sua nova fase foi
abordada quando se tratou do surgimento da reserva do possvel enquanto argumento de defesa do Estado para a
no realizao dos direitos fundamentais sociais. Estes direitos estariam demasiadamente condicionados pelo
sistema econmico, de modo que o sistema jurdico deveria abster-se de determinar a implementao de medidas
destinadas sua efetivao.

270

Adjetivado que ele tambm percebia criticamente as teorias sistmicas. Fez questo de
ressaltar:
Desde logo e isto decisivo continuamos defensores das teorias accionistas da
poltica e da possibilidade de direo do Estado. O pessimismo dirigente radica, entre
ns, na observao de que a direco passou hoje para outras instncias actuantes
(organizaes, esquemas neocorporativos). Mas o sujeito no desapareceu. Mesmo na
perspectiva de uma comunidade de sistemas existem sistemas actuantes sob a forma de
actores corporativos e colectivos, como grupos, movimentos sociais e, sobretudo, as
organizaes...555

Como observou Streck, o dirigismo constitucional mantm-se relevante na medida


em que a Constituio procurou gerar uma idia de estabilidade social calcada no combate a
trs violncias: a) a violncia segurana e liberdade, mediante a imposio da ordem e do
direito; b) a violncia oriunda da desigualdade poltica, mediante a instituio da democracia
com base na liberdade; e c) a violncia decorrente da pobreza, que passou a ser combatida
com a previso de projetos de sociabilidade. Em casos de pases que ainda se vem engajados
no combate a estas violncias como o caso brasileiro Canotilho reconhece a necessidade
da fora normativa da Constituio como condicionante da atuao do Estado na sociedade.556
De fato, no se pode pretender a criao de uma teoria constitucional abrangente e
totalitria, pois no existe um constitucionalismo, mas vrios constitucionalismos, todos eles
ligados s particularidades nacionais de cada Estado.557 Como bem observou Gilberto
Bercovici, o texto constitucional o texto que regula uma ordem histrica concreta, e a
definio da Constituio s pode ser obtida a partir de sua insero e funo na realidade
histrica.558 Nesse sentido, a tese da Constituio Dirigente elaborada por Canotilho no
incio da dcada de 80 teve sentido para a Constituio de 1976, profundamente

555

Apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 130-131.


STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 132.
557
STRECK, Lnio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais.
In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional
e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 192.
558
BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso
brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa, n. 142, 1999, p. 35.
556

271

compromissria e com projetos emancipatrios ligados inclusive converso do regime de


governo (para o socialismo).
No foi esta a realidade da Constituio Federal de 1988, como bem ressaltou
Gilberto Bercovici, pois a liberdade do legislador no foi tolhida, nem sequer determinada
apenas uma nica linha de direo para a atuao das polticas estatais559. A Constituio de
1988 forneceu, isso sim, premissas de ordem material a serem observadas pelo Estado e pela
sociedade. Jamais pretendeu uma revoluo.
No mesmo diapaso, a realidade vivida por Portugal hoje, pas inserido no
contexto da Unio Europia, tambm no pode ser equiparada quela vivida no Brasil, na qual
pouco se fez para modificar o quadro de desigualdade social, pobreza e infortnio vivido
pelos cidados. Como observou Andreas J. Krell, se o constitucionalismo portugus foi
estruturado especialmente na participao poltica dos cidados e foi neste sentido que
Canotilho idealizou a efetividade dos direitos fundamentais sociais no esta a realidade
brasileira, em que os tribunais no podem ficar como espectadores dos conflitos sociais.560
Assim, necessrio que se entenda a teoria da Constituio enquanto uma teoria
que resguarde as especificidades histrico-factuais de cada Estado nacional.561 No caso
especfico do Brasil, a realizao dos direitos fundamentais sociais faz parte do prprio ncleo
constitucional562, razo pela qual se faz necessria uma leitura do dirigismo constitucional
adaptado realidade ptria, o que, na viso de Lnio Streck, se revela como uma Teoria da
Constituio Dirigente Adequada aos Pases de Modernidade Tardia (TCDAPMT), como
contedo compromissrio mnimo a constar no texto constitucional, bem como os

559

BERCOVICI, G. Ob. cit., p. 40.


KRELL, A. J. Ob. cit., p. 69.
561
STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 193.
562
De fato, os direitos fundamentais sociais, ao lado dos demais direitos fundamentais, constituem clusula
ptrea da Constituio, o que revela, para alm da significncia axiolgica de sua fundamentalidade material e
formal, sua posio extremamente privilegiada em relao a outras normas constitucionais. Esta especificidade
no pode ser abandonada.
560

272

correspondentes mecanismos de acesso jurisdio constitucional e de participao


democrtica.563
Nesse sentido, vale lembrar a lio de Dieter Grimm:
A bondade das constituies no se deixa determinar de forma absoluta e universal, mas
apenas segundo um contexto histrico-concreto. O que tem xito em um pas, no serve
necessariamente para um outro. O que era razovel no passado, pode perder seus
objetivos no presente. Constituies apontam para o resultado no futuro e afirmam-se
(historicamente) no tempo. Seu xito depende por isso tambm dos problemas que se
opem a elas no curso do tempo. Tais problemas conclusivamente apenas podem ser
previstos pelos autores da Constituio de forma limitada. Por conseguinte, as solues
tambm quase sempre no se encontram dispostas prontamente na Constituio. A
diferena entre normas abstratas e problemas concretos precisa ser ultrapassada, pelo
contrrio, atravs do significado e aplicao das normas. Nesse ponto, o xito de uma
Constituio tambm (depende das) respostas que so extradas pelos intrpretes das
normas constitucionais e que so determinadas definitivamente pelo teor da
Constituio.564

De acordo com esta concepo de dirigismo constitucional, o constitucionalista


argentino Bidart Campos elaborou vlida argumentao em favor de um constitucionalismo
humanitrio, voltado para um conceito de democracia material.
O autor conceitua democracia como forma de Estado que na relao de poder
com a populao instala a pessoa humana dentro da comunidade poltica de acordo com sua
dignidade, reconhecendo sua liberdade e seus direitos. Prossegue afirmando que
incumbncia do Estado garantir os direitos polticos, no s na Constituio, mas na realidade
social, entendimento que ressalta o deslocamento da viso abstencionista do Estado para uma
estrutura promocional de direitos.565
Este conceito de democracia, bem como o conceito de Estado Social, determinam
a idia direito constitucional humanitrio: para ser efetivamente democrtico e social, o
Estado deve organizar-se humanitariamente. Neste contexto, o autor define Estado como
toda organizao que, com qualquer forma ou estrutura histrica e temporal, pode cumprir
com o fim de conseguir o que cada homem ou grupos menores no possam conseguir por
563

STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 193-194.


Dieter Grimm, Die Verfassung und die Politik: Einsprche in Strfallen, apud COUTINHO, J. N. M. (Org.)
Ob. cit. p. 11-12.
565
BIDART CAMPOS, German J. El Derecho Constitucional Humanitario. Buenos Aires: EDIAR, 1996, p. 11.
564

273

si mesmos.566Um dos objetivos do Estado promover o bem estar geral, atravs da


promoo da democracia e dos direitos. Quando se identifica o Estado como Social, a noo
de bem estar geral passa a englobar no somente um grupo, mas a totalidade das pessoas
submetidas ao poder deste Estado, pois o bem de apenas alguns representa, em verdade, um
mal estar, que o oposto do que determina a Constituio.567
Neste sentido, um direito constitucional humanitrio aquele que promove real e
eficazmente o bem estar geral, igual ao bem estar de todos. No humanitrio um direito
constitucional que s beneficia a alguns, porque ento no lugar de bem estar geral, tem-se o
mal estar dos excludos.568 Viver desumanamente, para o autor, no ser capaz de alcanar
com seu prprio esforo a satisfao de suas necessidades bsicas, to intimamente ligadas
aos direitos fundamentais.
Este entendimento se conforma situao jurdico-social vivida no Brasil, de
modo que um constitucionalismo reflexivo no seria capaz de promover este necessrio bem
estar geral.
Como se pde verificar, as alternativas fornecidas pela crtica Constituio
Dirigente no Brasil, como a reduo do papel determinante de polticas pblicas pela
Constituio, e sua configurao a mero instrumento regulatrio de governo, a volta ao Estado
mnimo, no se mostram viveis para a satisfao dos princpios traados pelo prprio
constituinte, bem como para a realizao dos objetivos que a Constituio se colocou. No
possvel deturpar o texto constitucional a este ponto, seria necessria a elaborao de uma
nova constituio. A questo : uma Constituio nestes moldes, exclusivamente regulatria e
sem carter programtico e direcionador da sociedade, atingir s expectativas da sociedade
brasileira? Atingir os parmetros de dignidade da pessoa humana, que deixaram de ser
exclusivamente nacionais para integrarem uma campanha internacional, como se depreende
566

BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 12-13.


Idem, p. 13-14.
568
BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 14.
567

274

da atuao da ONU? O prprio professor Canotilho ressalta que no, observando que os
esquemas neoliberais que pregam a morte do dirigismo constitucional parecem desconhecer a
dimenso da pobreza como fruto de uma fatalidade muitos nascem pobres, e no podem ser
responsabilizados por isso, de modo que sem a positividade da atuao estatal estaro fadados
a viver e morrer na misria.569
Diante desta constatao, e mesmo levando em conta o que vm afirmando uma
srie de doutrinadores brasileiros a respeito de seus novos pensamentos, Canotilho chegou a
afirmar que, de fato, mais til seria tratar o constitucionalismo como um dilogo entre vrios e
distintos constitucionalismos, em respeito s especificidades geradas por cada pas. E neste
sentido, ressalta textualmente que a doutrina do direito reflexivo no encontra terreno frtil no
Brasil, pois este enfrenta problemas que j foram solucionados, ou esto em via de s-lo, nos
pases europeus.570
Esta concepo foi trabalhada por Lnio Luiz Streck:
A globalizao e suas conseqncias ps-modernas so, pois, uma realidade.
Entretanto, isso no deve significar que Estados Nacionais como o Brasil, onde as
promessas da modernidade continuam no cumpridas e onde o assim denominado
Welfare State no passou de um simulacro, no possa Ter autonomia para construir
polticas pblicas aptas a realizar a justia social e os desgnios do pacto constituinte de
1986-1988.
Defender o cumprimento do texto constitucional, mormente naquilo que ele tem de
dirigente e compromissrio, no significa defender a tese de um pas autrquico. A
globalizao excludente e o neoliberalismo que tantas vtimas tm feito em pases
perifricos no a nica realidade possvel. (...) Junto com a globalizao, vm os ventos
neoliberais, assentados em desregulamentaes, desconstitucionalizaes e reflexidades.
E tais desregulamentaes e suas derivaes colocam-se exatamente no contraponto
dos direitos sociais fundamentais previstos na Constituio brasileira.571

Assim, esta Teoria da Constituio Dirigente Adaptada a Pases de Modernidade


Tardia deve elaborar os mecanismos necessrios ao resgate das promessas no cumpridas pela
modernidade, atravs de uma interligao entre teoria do Direito e teoria do Estado. certo
que a Constituio no poder sozinha, nem arbitrariamente, trilhar este caminho e determinar

569

COUTINHO, J. N. M. (Org.). Ob. cit., p. 30.


COUTINHO, J. N. M. (Org.). Ob. cit., p. 35.
571
Idem, p. 197.
570

275

a realizao dos ideais e igualdade, liberdade e justia. A Constituio deve ser dirigente no
sentido de vincular o legislador ao substrato material de suas normas, j que o Direito no
deixou de ser um instrumento de implementao de polticas pblicas.572 E o Estado brasileiro
mantm sua reserva de soberania e autonomia, a fim de determinar como satisfazer as
necessidades prementes de sua sociedade. Qualquer determinao que venha em contrrio a
este objetivo, no poder ser implementada, pois fere a ordem constitucional em sua
dignidade.
No se trata de prever um enclausuramento constitucional, j que a Constituio
deve manter-se como texto aberto e arejado, a ponto de permitir novas leituras, novas
atuaes. A Constituio idealizada pela Teoria da Constituio Dirigente em questo
aquela que mantm sua normatividade a ponto de garantir um ncleo de modernidade tardia
no cumprida.573
E neste sentido, inegvel que a prpria Constituio Federal forneceu
mecanismos jurdicos capazes de tornar suas normas efetivas. o caso das aes
constitucionais como o mandado de segurana, o habeas data, o mandado de injuno, e as
possibilidades de controle da constitucionalidade, como a ao declaratria de
inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, e a argio de
descumprimento de preceito fundamental. Alm disso, no se pode olvidar o mandado de
aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, inscrito no 1 do
art. 5.574
certo que, apesar da preocupao do Constituinte em criar institutos jurdicos
capazes de tornar efetivas as suas normas, muitos deles tiveram sua eficcia evanecida seja
572

Ibidem, p. 195.
STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 198.
574
Apesar de Canotilho manifestar-se contrrio ao elastecimento da abrangncia desta norma, a ponto de tratar
tambm dos direitos fundamentais sociais, parece mais adequada a tese desenvolvida por Ingo Wolfgang Sarlet,
segundo a qual referida norma deve ser interpretada como um mandado de otimizao da eficcia das normas de
direitos fundamentais, todas elas, sem exceo. Tambm Clmerson Merlin Clve ressalta a aplicabilidade do
instituto aos direitos fundamentais sociais. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da
constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 370.
573

276

pela interpretao restritiva e inexplicavelmente tmida do Supremo Tribunal Federal como


verificou-se no caso do mandado de injuno575 seja pela inrcia do Poder Legislativo, que
levou anos at regulamentar os institutos em questo como foi o caso da argio de
descumprimento de preceito fundamental.576
Alm destes mecanismos jurdicos, no se pode deixar de reconhecer que a
Constituio Federal de 1988 tambm se ocupou de fornecer elementos capazes de tornar as
polticas pblicas nele previstas exeqveis financeiramente. Neste sentido, depreende-se do
texto constitucional uma srie de normas que tratam da elaborao do oramento, e que
fornecem diretrizes a serem obedecidas, inclusive indicando fontes de custeio para a
realizao de determinados direitos. A ttulo de exemplo, vale lembrar o disposto no art. 195
da Constituio Federal:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
ttulo, pessoa que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
III do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo
contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201;
III sobre a receita de concursos de prognsticos;
...
575

Art. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. Tal como foi previsto pelo constituinte, o mandado de injuno era uma poderosa
ferramenta em benefcio dos titulares de direitos fundamentais, na medida em que poderiam exigir do Estado o
cumprimento de prestao prevista em direito fundamental mesmo que ausente a lei regulamentadora. Se esta
omisso representasse o comprometimento do direito fundamental, poderia e deveria agir o Judicirio no
sentido de supri-la, para aquele caso concreto, tornando o direito factvel. Neste sentido, CLVE, C. M. A
fiscalizao abstrata ..., p. 376.
Entretanto, no julgamento do Mandado de Injuno n 42-5-DF, o Supremo Tribunal Federal, atravs do voto do
relator Ministro Moreira Alves, reduziu o instituto constitucional mesma eficcia da ao declaratria de
incostitucionalidade por omisso, de modo que caberia ao Judicirio, to somente, comunicar o rgo
responsvel do Poder Legislativo que ele estaria em mora, e deveria providenciar a edio da lei
regulamentadora em questo. Entretanto, se ainda assim no fosse editada a norma, nada poderia ser feito na
medida em que no caberia ao Supremo Tribunal invadir a competncia democrtica exclusiva do Legislativo,
em nome do princpio da separao dos poderes. E, neste diapaso, permaneceria ineficaz a norma de direito
fundamental, e sem tutela jurisdicional efetiva o cidado que tivesse impetrado o mandado de injuno.
576
Foi regulada pela Lei n 9.882, de 03.12.1999.

277

Portanto, uma Teoria da Constituio Dirigente Adaptada a Pases de


Modernidade Tardia, como o Brasil, busca trabalhar com os elementos constitucionais da
especificidade brasileira, no sentido de tornar reais os direitos fundamentais sobretudo os
direitos sociais a fim de contribuir para a efetivao dos objetivos constitucionais, como a
criao de uma sociedade mais justa e igualitria. Os adeptos desta teoria se afastam das
alegaes de que o texto constitucional de 1988 gera ingovernabilidade, para buscar extrair
das normas constitucionais toda o seu potencial de eficcia.
No caso especfico dos direitos fundamentais sociais, esta teoria assume especial
relevncia, pois viabiliza a realizao de direitos que compem a essncia da Constituio.
Como assinalou Lnio Luiz Streck:
Ocorre que a essncia da Constituio, embora a ambiguidade que essa noo possa
assumir, aponta com firmeza e determinao pelo menos no que pertine Constituio
brasileira para a realizao dos direitos sociais-fundamentais. Desse modo, (...) parece
razovel afirmar que a idia da programaticidade da Constituio deve ser mantida, pela
simples razo de que, sem a perspectiva dirigente-compromissria, torna-se impossvel
realizar os direitos que fazem parte da essncia da Constituio.
(...) Sem a garantia da possibilidade do resgate desses direitos, atravs de
mecanismos de justia constitucional, como proteger o cidado, o grupo, a sociedade,
das maiorias eventuais que teimam em descumprir o texto constitucional?
por isso que a noo de Constituio programtico-dirigente compromissria,
adaptada ao que aqui denomino de Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases
de Modernidade Tardia (TCDAPMT), ainda assume relevncia como um contraponto a
essa tempestade globalizante/neoliberal. (...) Um texto constitucional que aponta em
direo da correo de tais anomalias [discrepncias sociais] no pode ficar relegado a
um plano secundrio, mesmo em face das novas feies que assume a economia mundial
em face do fenmeno da globalizao.577

Esta necessria leitura da Constituio no tolhe sua abertura, no procura al-la


posio de texto sagrado, mas, sim, busca encontrar os meios fornecidos pelo prprio
constituinte para tornar efetivos os direitos que compem a verdadeira essncia
constitucional.
Portanto, dentro desta noo de dirigismo constitucional que deve ser
apreendida a eficcia das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais,

577

STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 143.

278

e a partir deste prisma que se torna controlvel a incidncia da reserva do possvel como
restrio sua eficcia.

4.1.2.1 A normatividade constitucional como determinante de polticas pblicas e alocao de


recursos

A partir da dimenso programtica e dirigente da Constituio, necessariamente


em voga no caso brasileiro, possvel verificar que as normas constitucionais tm o condo
de impor a adoo de polticas pblicas pelo Estado, especialmente a fim de tornar efetivos os
direitos fundamentais sociais a prestaes, bem como determinar que as alocaes de recursos
oramentrios estejam direcionadas realizao destes direitos.578 Nesse sentido, vlida a
observao de Luigi Ferrajoli:
Houve uma alterao entre a poltica e o Direito. Com efeito, o Direito j no est
subordinado poltica que se converte em instrumento de atuao do Direito, subordinada
aos vnculos a ela impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, como os
gerados pelos direitos s liberdades que no pode ser violado; vnculos positivos, como os
gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos. 579

evidente que no se pode tolher por completo a discricionariedade


administrativa, pois ela essencial para a desenvoltura da mquina burocrtica estatal, bem
como para a realizao dos objetivos constitucionais.

578

Em sentido oposto manifestou-se Ricardo Lobo Torres: Os direitos sociais e os econmicos projetam sobre o
oramento conseqncias diferentes das emanadas dos direitos de liberdade, que antes examinamos. Se no
houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o oramento contemplar as dotaes para a
despesa, ainda que a Constituio, programaticamente, proclame o direito social. Havendo lei ordinria de
concesso do direito social ou econmico, o oramento autorizar a despesa; mas pode fixar dotaes inferiores
s propostas ou at mesmo se omitir. O Executivo, por seu turno, far discricionariamente a entrega das
prestaes, sob a forma de subvenes ou de transferncias intergonvernamentais. TORRES, R. L. O
oramento na Constituio, p. 136. Esta posio nega a vinculatividade dos direitos sociais. A lei ordinria que
os concederia tambm no vincularia o Poder Pblico, que teria total discricionariedade. O autor s admite a
vinculatividade em alguns casos, como o dos salrios dos servidores pblicos (p. 137) Alm disso, a diferena
que o autor faz entre as prestaes positivas dos direitos de liberdade e dos direitos sociais no tem justificativa
plausvel pois no h essa diferena no aspecto dentico das normas justificando-se to somente por ser
puramente ideolgica.
579
Oriundo da obra Jueces y poltica. Derechos y Liberdades, apud STRECK, L. L. O papel da jurisdio
constitucional..., p.212-213.

279

A discricionariedade, na definio de Jos Carlos Vasconcellos dos Reis,


corresponde a uma prerrogativa concedida ao agente pblico de escolher, dentre vrias
condutas possveis, a que traduz maior convenincia e oportunidade para o interesse
pblico.580 Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a discricionariedade corresponde
margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de
integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios
subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal.581A
questo que esta discricionariedade pode, e deve, ceder quando em jogo a realizao dos
direitos fundamentais, dentre eles os direitos fundamentais sociais. Significa dizer que entre
uma medida que realiza o direito fundamental, e outra que no o faz, no h
discricionariedade possvel: o Estado deve escolher a medida que torna factvel o direito
fundamental em questo.
Esta preocupao com os fins das atividades estatais denota uma nova concepo
de Estado: do Estado de Direito clssico, concebido como um Estado de razo, regido pelo
princpio da legalidade, estruturado pela representatividade eleitoral, e caracterizado pelos
direitos polticos e individuais dos cidados, e pela separao dos poderes, passou-se ao
Estado Constitucional, preocupado com o contedo do Direito e cujas prticas devem estar
voltadas para a realizao dos fins materiais postos na Constituio.582
Muitos doutrinadores, dentre os quais Ingo Wolfang Sarlet, sob a influncia da
doutrina portuguesa, assumem uma posio cautelosa ao tratar da vinculao da
Administrao Pblica s normas de direitos fundamentais sociais:
Em se tratando de direitos sociais prestacionais, em regra contidos em normas de eficcia
limitada, o efeito vinculante certamente ainda ser menor, na medida em que se cuida de
preceitos dirigidos principalmente ao legislador, no se podendo esquecer que o grau de
vinculao se encontra em estreita relao com o grau de densidade normativa da norma
580

REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 195.


BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
396.
582
ZAGREBELSKI, G. El derecho dctil..., p. 22-27; 33.
581

280

impositiva em questo. De qualquer modo, por menor que seja a eficcia vinculante, os
rgos administrativos encontram-se obrigados a considerar, no mbito de sua
discricionariedade, as diretrizes materiais contidas nas normas de direitos fundamentais a
prestaes.583

Segundo Wlber Arajo Carneiro, os critrios de escolha para a administrao da


escassez pode ser objeto de controle da legalidade, e esto sujeitos a um exame de
proporcionalidade. Mesmo assim, existe uma zona nebulosa a respeito da identificao da
escassez e da distribuio dos recursos que deve ser atribuda ao Executivo, segundo sua
discricionariedade. Para o autor, no cabe ao Judicirio interferir na dotao oramentria, a
no ser que os princpios constitucionais sejam violados: se os limites constitucionais no
tiverem sido observados, no pode o Estado alegar escassez de recursos a fim de justificar sua
omisso.584
Como j se observou, a grande maioria das normas de direitos fundamentais
sociais tem uma estrutura principiolgica aberta, de modo que apontam um fim a ser atingido,
muitas vezes sem explicitar ou especificar os caminhos a serem percorridos. Nestas
condies, em tese, tem o administrador o poder discricionrio (autorizado pela lei e pela
prpria Constituio) de escolher as condutas a adotar, mas, em hiptese alguma, ter escolha
entre realizar ou no aquela finalidade.585 Esta discricionariedade em relao escolha dos
meios no significa, entretanto, que os direitos fundamentais sociais estejam positivados em
normas de eficcia limitada, segundo a classificao elaborada por Jos Afonso da Silva.
Nem sempre dever haver, necessariamente, intermediao do legislador para apontar o
caminho a ser seguido pelo administrador pblico na realizao do fim constitucional. Em
alguns casos, este caminho pode se apresentar independentemente de legislao, e sua
idoneidade em relao finalidade constitucional, ainda assim, poder e dever ser aferida.

583

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 368.


CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 385.
585
CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 198-199. Tanto que autores como Celso Antnio Bandeira de Mello fala em
dever discricionrio no lugar de poder discricionrio.
584

281

Esta inevitabilidade do fim constitucional se verifica especialmente na questo da


definio, pelo administrador, das polticas pblicas a serem realizadas, e das dotaes
oramentrias necessrias sua realizao. Na medida em que o constituinte alou categoria
de direito fundamental a promoo da sade, por exemplo, certo que no poder o Estado
deixar de adotar polticas pblicas no sentido de implementar hospitais, fornecer
medicamentos, manter operativo e eficiente o Sistema nico de Sade. Tambm no basta a
elaborao de polticas pblicas sem a necessria previso oramentria e esta previso,
ainda que respeite o limite da reserva do possvel em relao aos recursos financeiros
efetivamente existentes no poder se mostrar, salvo se for inevitvel, a partir do controle da
proporcionalidade, totalmente ineficaz. De nada vale elaborar um plano de governo que
preveja a criao de mais leitos em Unidades de Terapia Intensiva se no houver previso
oramentria suficiente para tanto. A medida administrativa cair no vazio, o Governo entrar
em descrdito, e fortalecer-se- a retrica segundo a qual direitos fundamentais sociais custam
caro e no podem ser exigidos do Estado.
A alocao de recursos especialmente se eles forem comprovadamente escassos
deve ser feita mediante uma ponderao dos bens jurdicos e direitos a serem por eles
atendidos. De um lado da balana, por exemplo, a concesso de um emprstimo para a
reestruturao de uma instituio financeira em vias de falncia; de outro, a construo de
uma instituio de ensino, ou de um hospital... Dever o administrador ater-se aos objetivos
finais traados pela Constituio, observando o carter dirigente e vinculante de suas normas,
especialmente no que diz respeito aos direitos fundamentais (dimenso objetiva).
Resgatando a noo de direito constitucional humanitrio desenvolvida por Bidart
Campos, preciso assinalar que no basta que a letra da norma constitucional garanta os
direitos fundamentais, necessrio que os mesmos se realizem a partir de condutas
governamentais e privadas satisfatrias. certo que estas condutas pressupem aportes

282

econmicos, de modo que a economia deve dar sustentao aos programas polticos. Para
tanto, deve haver sagacidade nas eleies e no desenvolvimento de polticas pblicas de bem
estar. Embora a economia no seja capaz, por si mesma, de determinar as camadas
superestruturais, ela um fator imprescindvel que os homens devem utilizar mediante sua
liberdade para engaj-lo funcionalmente dentro da pluralidade de condicionamentos
favorveis ao direito constitucional humanitrio.586
Neste sentido, para Bidart Campos, a economia s funcionalmente apta se for
coordenada com polticas de bem estar geral. Um direito constitucional humanitrio no
tributrio de nenhum subsistema econmico que delineia seus planos reduzindo-se
hermeticamente nas contas, nmeros, na aritmtica, nos resultados fiscais e afins, porque o
bem estar dos seres humanos (de todos) no se identifica com as cifras nem com os ndices,
seno com o modo real como convivem no sistema poltico.587
Seguindo esta concepo de direito constitucional, vale observar que o prprio
constituinte traou uma srie de princpios oramentrios a serem levados em considerao
quando da alocao de recursos pelo Estado. Afinal, a prpria noo de Estado merece uma
releitura, como observado por Clmerson Merlin Clve:
... o Estado uma realidade instrumental. uma mquina concebida pelo constituinte
para buscar a plena efetividade, a plena concretizao dos princpios, dos objetivos e dos
direitos fundamentais. para isto que se presta o Estado, para isso que o Legislativo
legisla, para isso que o Ministrio Pblico atua, para isso que o Judicirio judica,
para isso que o Executivo administra. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os
rgos constitucionais, tm por finalidade buscar a plena satisfao dos direitos
fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista poltico, se
deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se desconstitucionalizando...588

Um dos princpios que merece destaque quando se trata da efetividade dos direitos
fundamentais sociais o princpio da redistribuio da renda, que se depreende do inciso III,
do art. 1, e dos incisos I a IV do art. 3 da Constituio Federal. Segundo Roberto Wagner

586

BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 16-18.


BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 19.
588
CLVE, C. M. O controle de constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais, p. 388.
587

283

Lima Nogueira, este princpio atua no campo da despesa pblica, operando a distribuio de
bens e servios pblicos, a quem deles necessita, atravs da realizao de prestaes
financeiras (subvenes sociais) ou realizao de programas de sade e assistncia.589 Salienta
o autor que embora, os gastos pblicos no Brasil sejam elevados, estes ainda no se dirigem
camada da populao mais pobre. Logo, no redistribuem riqueza, portanto, fere de morte
este princpio constitucional financeiro.
Outros princpios oramentrios diretamente ligados realizao dos direitos
fundamentais sociais so o princpio da gratuidade, relacionado prestao gratuita de bens
materiais necessrios sobrevivncia com dignidade do ser humano590; e o princpio da
solidariedade, intimamente relacionado com o princpio da distribuio da riqueza, e que age
como um fundamento tico para a elaborao das leis oramentrias, j que no se pode
considerar, na viso de Nogueira, como um Estado de Direito um Estado de misria.
Particularmente sobre o princpio da solidariedade, o autor ressalta:
No Brasil, cuja eticidade profundamente marcada pela injustia, vivemos frente a uma
inafastvel exigncia de que, para tornarmos um verdadeiro Estado de direito
democrtico, precisamos antes de qualquer coisa, integrarmos (com base no princpio da
solidariedade oramentria), no processo de desenvolvimento uma imensa massa de
excludos. Essa a exigncia central de nossa epocalidade, a forma especfica de
efetivao, em nossa contemporaneidade, da exigncia tica fundamental de respeito e
proteo dignidade da pessoa humana.591

Diante deste quadro, o processo de incluso do qual os direitos sociais so um


poderoso instrumento o nico meio tico de desenvolvimento da sociedade, e de
realizao dos valores constitucionais.
589

NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Sade, medicamentos, desenvolvimento social e princpios


oramentrios. [on line] Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 542, 31 dez. 2004. Disponvel em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6127. Acesso em: 21.07. 2005.
590
Segundo Nogueira, este princpio informa em primeiro lugar, a entrega de prestaes positivas para a defesa
do mnimo existencial (v. art. 208, I da CF) ensino fundamental gratuito; assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV); a garantia de certides aos
reconhecidamente pobres na forma da lei (art. 5, inciso LXXVI); (4) e o fornecimento gratuito dos medicamentos
essenciais previstos na RENAME (Relao Nacional de Medicamentos Essenciais) elaborada pelo Governo
Federal consoante as diretrizes da Lei n 8.080/90 e Portaria Federal n 3.916/98, em atendimento sobretudo ao
art. 6 da Constituio Federal que contempla o direito sade como Direito Social. NOGUEIRA, R. W. L. Ob.
cit. Para o autor, a gratuidade de servios excedentes estaria sujeita reserva do possvel, de modo que fica
evidente sua posio no sentido de que, quando se trata de garantir a vida humana, a dimenso do custo perderia,
automaticamente, a importncia.
591
NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit.

284

Outro princpio que vale ser referendado, especialmente depois dos estudos
realizados pelo Prmio Nobel da Economia, Amartya Sen, o princpio do desenvolvimento
(CF, art. 3, II). Segundo Amartya Sen:
O Desenvolvimento consiste na eliminao de privaes de liberdade que limitam as
escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condio de
agente. A eliminao de privaes de liberdades substanciais, argumenta-se aqui,
constitutiva do desenvolvimento. (...) O desenvolvimento requer se removam as
principais fontes de privao de liberdade: pobreza e tirania, carncia de oportunidades
econmicas e destituio social sistemtica, negligncia dos servios pblicos (...) s
vezes a ausncia de liberdades substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza
econmica, que rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de obter uma nutrio
satisfatria ou remdios para doenas tratveis, a oportunidade de vestir-se ou morar de
modo apropriado, de ter acesso a gua tratada ou saneamento bsico. (...) Expandir as
liberdades que temos razo para valorizar no s torna nossa vida mais rica e mais
desimpedida, mas tambm permite que sejamos seres sociais mais completos, pondo em
prtica nossas volies, interagindo com o mundo em que vivemos e influenciando esse
mundo.592

Esta preocupao de ordem tico-material com o desenvolvimento econmico foi


abrangida pela Constituio de 1988, e serve como baliza a ser considerada quando da
alocao de recursos pelo Estado. A partir desta noo, possvel traar uma crtica s
polticas econmicas que se preocupam exclusivamente com dados financeiros de supervit
primrio quando existe uma srie de prioridades relacionadas satisfao das necessidades
mais prementes da sociedade que esto sendo postas em segundo plano.
No se prope, com isso, um aprisionamento da atuao da Administrao Pblica
de modo que no poder ela escolher entre, por exemplo, o pagamento de juros para saldar a
dvida externa, se este pagamento, em dadas circunstncias se mostrar conveniente e
oportuno. A questo que o bem jurdico a ser atingido por esta prtica o atendimento das
diretrizes fixadas por organismos internacionais como o Banco Mundial e o FMI deve ser

592

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 18 e 29. Apud
NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit. A respeito da obra de Amartya Sen, Nogueira salientou: Amarty Sen angariou
como fruto de seus trabalhos no campo da economia tica, o Prmio Nobel de Economia de 1998. A verdade
que aps os seus estudos, abre-se uma perspectiva para que o desenvolvimento possa ser visto como um
processo de expanso de liberdades reais, centrado nas liberdades humanas, contrastando com uma viso estreita
do desenvolvimento que era identificada apenas com as seguintes questes: crescimento do produto nacional
bruto, o aumento da renda pessoal, industrializao, avano tecnolgico e modernizao social. Para Sen, o
indivduo deve ser visto como agente de transformao e no apenas como destinatrio passivo de benefcios
pblicos.

285

contraposto a outros bens jurdicos que por ventura deixem de ser atendidos, pois os recursos
financeiros foram destinados ao pagamento da dvida. Seria excelente se houvesse recursos
suficientes para atender a todos os objetivos, mas, ao que parece, no esta a realidade
brasileira. Dessa forma, a alocao de recursos dever, necessariamente, priorizar a realizao
dos objetivos constitucionais, sobretudo, os direitos fundamentais, dentre os quais se
encontram os direitos fundamentais sociais.
Como parmetro de controle da discricionariedade estatal na escolha de polticas
pblicas a serem adotadas ainda que todas elas voltadas para a realizao de uma finalidade
constitucional assume grande importncia a proporcionalidade. Em havendo um volume x
de recursos a serem empregados com a satisfao do direito educao, por exemplo, as
medidas a serem adotadas pelo Estado devero se mostrar adequadas, necessrias, e
proporcionais em sentido estrito. Este parmetro de proporcionalidade serve para se verificar
a idoneidade constitucional de uma poltica pblica se a medida adequada ao fim que se
prope; se a que menos atinge a liberdade dos demais cidados, sendo, portanto, necessria;
e, finalmente, se a que apresenta a melhor relao custo-benefcio.
O mesmo se verifica com a alocao de recursos, que tambm poder ser
controlada a partir da proporcionalidade, s que, neste aspecto especfico, a proporcionalidade
ser analisada enquanto proibio da insuficincia. Assim, a destinao de recursos para um
determinado fim ligado realizao de um direito fundamental social dever ser, sobretudo,
suficiente. Sobre este aspecto, haver oportunidade de aprofundamento na prxima seo.
De todo modo, a partir da leitura das normas constitucionais segundo um dirigismo
constitucional voltado aos pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil, e levandose em considerao a perspectiva objetiva das normas de direitos fundamentais, certo que a
atuao da Administrao Pblica no s deve estar pautada pela realizao dos objetivos

286

constitucionais, como poder ser controlada a partir desta pauta.593 Se medidas


administrativas se desviarem do cumprimento timo dos direitos fundamentais, poder ser
diagnosticada a figura do desvio de poder594, hiptese que autoriza a interveno do
Judicirio.
J ressaltara Victor Abramovich que as obrigaes previstas nos direitos sociais se
dirigem, em um primeiro momento, aos poderes polticos, nomeadamente o Executivo e o
Legislativo. A eles cumpre a funo primeira de torn-los efetivos, e de respeitar suas
diretrizes. O Poder Judicirio entra em cena quando estes poderes descumprem suas
obrigaes constitucionais,

desviando-se das normas pertinentes.595 Vale analisar

cautelosamente a extenso desta interveno judicial.

4.2 ATUAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA REALIZAO DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Um Estado Democrtico de Direito, como o Brasil, demanda uma Constituio


capaz de reger a vida em sociedade, a partir dos valores por ela escolhidos como
fundamentais; demanda tambm uma organizao dos Poderes Pblicos na qual cada um
tenha autonomia para realizar suas funes, mas que estas sejam desempenhadas segundo um
sistema harmnico de coordenao. Entretanto, de nenhuma valia ser uma Constituio que
enumera direitos fundamentais, atribuindo competncias para os poderes pblicos no sentido
de torn-los efetivos, se no houver um rgo capaz de garantir a efetividade destas normas,
punindo e responsabilizando aqueles que agirem em seu desrespeito.
593

vlido ressaltar a posio da doutrina dissonante, que entende que as normas de direitos fundamentais
sociais, quando no reguladas por legislao infraconstitucional, no podem determinar, diretamente, a adoo
de determinadas condutas pelos poderes pblicos, pois lhes carece justiciabilidade. Se a conduta a ser adotada
no estiver especificada na norma jusfundamental, ou, na sua falta, em legislao complementadora, no h que
se falar em obrigao direta do Estado de realizar seu contedo. ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 302.
594
REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 212.
595
ABRAMOVICH, V. Ob. cit., p. 142-143.

287

Esta posio tem sido ocupada, no sistema jurdico brasileiro, pelo Poder
Judicirio, seja atravs do Supremo Tribunal Federal, no chamado controle abstrato de
constitucionalidade, seja atravs da atuao dos magistrados integrantes dos foros mais
longnquos, a partir do reconhecimento, pela Constituio Brasileira, da idoneidade do
controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Em princpio, a partir da previso constitucional deste controle (CF, arts. 97; 102,
I, a, q; 103), poderia estar encerrada a discusso acerca da legitimidade do Judicirio para
intervir na atuao dos demais poderes constitudos sempre que esta se desvirtuar dos fins
constitucionais. A legitimidade do Judicirio estaria assentada em uma previso expressa do
constituinte. Entretanto, em virtude da prpria abertura das normas constitucionais, e das
vrias interpretaes que delas se podem deduzir, a doutrina brasileira incorporou com clamor
discusses travadas em outros sistemas constitucionais, como o americano, e o alemo. Como
ressalta Jos Adrcio Leite Sampaio, a questo no somente se pode o Judicirio intervir na
atuao dos demais poderes para o fim de garantir a constitucionalidade, mas qual at onde
pode agir.596
Diante deste quadro, vlido percorrer os argumentos que so apresentados em
prol e contra a atuao jurisdicional de controle da constitucionalidade, especialmente no que
toca determinao judicial de adoo de determinadas condutas pelo Poder Executivo no
sentido de tornar efetivos direitos fundamentais sociais campo em que a discusso se mostra
mais rida, e mais pertinente.

4.2.1 Breves notas sobre procedimentalismo e substancialismo

A discusso que se trava na doutrina, atualmente, sobre a legitimidade do Poder


Judicirio, e, sobretudo das Cortes Constitucionais, para controlarem a constitucionalidade
dos atos praticados pelos demais poderes constitudos Executivo e Legislativo passa,
necessariamente, por duas correntes dissonantes: o procedimentalismo e o substancialismo.
Antes de se adentrar as noes conceituais mais relevantes de cada corrente
doutrinria, de modo a permitir um posicionamento sobre o tema, h que se contextualizar o
596

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 100-101.

288

(re)surgimento da Justia Constitucional no Brasil, com a promulgao da Constituio


Federal de 1988. De fato, pode-se falar em ressurgimento na medida em que durante os
anos de ditadura militar, a palavra dos tribunais de pouco ou nada valia como determinante da
conduta do Executivo, j que os malfadados Atos Institucionais, absolutos e autoritrios,
regulavam a vida em sociedade de um ponto privilegiado, e superior ordem constitucional.
A partir da constitucionalizao de uma srie de direitos, alados posio de
direitos fundamentais, mostrou-se de inevitvel necessidade a estruturao de rgos capazes
de tornar efetivos estes direitos, caso se verificasse seu desrespeito pelo Executivo, na
realizao dos atos administrativos, ou pelo Legislativo, na edio das leis. Afinal, s tem
sentido se falar em Estado Democrtico de Direito se os direitos fundamentais forem
realizados. Nestas condies, o constituinte brasileiro elaborou um complexo mecanismo de
controle da constitucionalidade, estruturado tanto na atuao de uma corte suprema, o
Supremo Tribunal Federal (controle concentrado da constitucionalidade), quanto na atuao
dos rgos jurisdicionais espalhados pelo territrio nacional (controle difuso da
constitucionalidade).597
Segundo

Lnio

Streck,

existncia

de

um

controle

material

de

constitucionalidade, ou seja, o controle de adequao dos atos administrativos e das leis ao


contedo normativo da Constituio, tambm se revela como uma conseqncia da
preocupao do constituinte brasileiro com os valores sociais do Welfare State, j que a
Constituio de 1988 tem ntidos matizes voltados para esta concepo de Estado, mediante

597

Trata-se de um modelo de controle da constitucionalidade desenvolvido com especificidade pelo Brasil, como
observou Clmerson Merlin Clve: Na formulao brasileira, os juzes e tribunais dispem de competncia para
conhecer e para decidir, com recurso possvel para um Tribunal que, situado dentro da ordem judicial, o rgo
mximo para questes constitucionais. (...) Ao lado da concreta, admite igualmente a fiscalizao abstrata da
constitucionalidade, que , no caso das leis estaduais e federais em face da Constituio Federal, concentrada no
Supremo Tribunal Federal. CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade..., p. 71.

289

sua interveno nas relaes sociais e econmicas a fim de garantir a observncia dos valores
constitucionalizados.598
Jos Adrcio Leite Sampaio tambm se refere influncia da doutrina do Welfare
State na legitimao da Jurisdio Constitucional na medida em que o Legislativo se mostrava
inoperante para realizar direitos previstos constitucionalmente. O Executivo, por sua vez,
transformado em imensa mquina burocrtica, poderia passar a agir em nome de seu interesse
prprio. Diante desse quadro, mostrou-se necessria uma reconfigurao do princpio da
separao dos poderes, de modo que caberia ao Judicirio garantir o reequilbrio dos poderes
constitudos a partir de uma atividade interventiva, muitas vezes, na viso do autor, at
exagerada, na medida em que poderia levar a p a distino qualitativa entre o legislador e o
juiz.599
Assim, a concepo material de Constituio, e de controle da constitucionalidade
passou a ser alvo de severas crticas por autores que, pelas suas idias, podem ser agrupados
em uma corrente denominada procedimentalista. O principal foco das crticas seria o prejuzo
severo causado democracia pela atuao de juzes que, sem legitimao democrtica direta,
estariam autorizados a invalidar os atos praticados pelos demais poderes constitudos, os quais
detinham representao democrtica. Alm disso, questiona-se at que ponto a prpria
Constituio poderia se lanar como ordem normativa suprema, imbuda de valores
substantivos, e nesse sentido ser imposta sociedade, modificando suas relaes e
determinando condutas, conforme aquilo que veio a ser chamado por Jrgen Habermas de
colonizao do mundo da vida pelo Direito.
As crticas lanadas concepo material de Constituio, e atuao da
Jurisdio Constitucional no passaram desapercebidas. Uma srie de autores se insurgiu
contra esta nova teoria, defendendo a Constituio como sistema de normas axiologicamente
598
599

STRECK, L. L., Jurisdio Constitucional..., p. 148.


SAMPAIO, J. A L. A Constituio Reinventada..., p. 62-63.

290

informado, capaz no somente de refletir a vida em sociedade, mas tambm direcion-la, e


para tanto, fazendo uso da estrutura da Jurisdio Constitucional. Esta nova concepo foi
chamada de substancialista.
Nos prximos pargrafos, buscar-se- trazer, em linhas gerais e certamente
insuficientes para quem pretenda uma anlise mais aprofundada do tema, algumas das idias
lanadas pelas duas correntes mencionadas. O objetivo desta anlise precisamente fornecer
instrumentos capazes de permitir o convencimento acerca da existncia (ou no) da
legitimidade do controle, pelo Judicirio, dos atos praticados pelos demais poderes
constitudos (no caso presente, em especial pela Administrao Pblica, na alocao de
recursos e na prtica de polticas pblicas, ou ainda, de condutas especficas voltadas para a
realizao dos direitos fundamentais sociais).

4.2.1.1 O procedimentalismo

A corrente procedimentalista tem na obra de Jrgen Habermas um de seus


principais expoentes. As teses lanadas pelo filsofo alemo buscaram superar os paradigmas
liberal e social do Estado de Direito a partir da distino entre poltica e direito, segundo a
teoria do discurso. Alado posio de centro do sistema jurdico, o Judicirio diferencia-se
do Legislativo na medida em que age segundo o discurso de aplicao das leis, ao passo que o
discurso poltico de justificao das leis ficaria ao encargo do Legislativo.600
Com isso, Habermas criticou a politizao do Judicirio. Reconhece o contedo
moral do Direito, mas ressalta o carter exclusivamente deontolgico das normas jurdicas (e
no axiolgico). Em crtica figura do juiz Hrcules elaborada por Ronald Dworkin,
solitrio e capaz de dizer o direito a partir de suas convices morais, Habermas defende um

600

STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 155.

291

juiz integrado em uma comunidade de homens livres, que aplica o direito a partir do agir
comunicativo, observando as pretenses de justia diuturnamente vividas pela comunidade.
Ao aplicar o Direito, deveria o juiz sentir-se como um dos destinatrios da norma jurdica.601
A partir da diferenciao entre o discurso de aplicao e o discurso de justificao
do Direito602, Habermas critica a prtica jurisdicional de uma interpretao construtiva das
normas jurdicas, na medida em que ela contraria o princpio democrtico e a separao dos
poderes. Segundo o filsofo alemo:
A lgica da diviso dos poderes no pode ser ferida pela prtica de um tribunal que
no possui os meios de coero para impor suas decises contra uma recusa do
parlamento e do governo. A concorrncia do tribunal constitucional com o legislador
legitimado democraticamente pode agravar-se no mbito do controle abstrato de normas.
Na viso da teoria do discurso, a lgica da diviso dos poderes exige uma assimetria
no cruzamento dos poderes do Estado: em sua atividade, o executivo, que no deve dispor
das bases normativas da legislao e da justia, subjaz ao controle parlamentar e judicial,
ficando excluda a possibilidade de uma inverso dessa relao, ou seja, uma superviso
dos outros dois poderes atravs do executivo. (...) A lgica da diviso dos poderes,
fundamentada numa teoria da argumentao, sugere que se configure auto-reflexivamente
a legislao, de modo idntico ao da justia e que se a revista com a competncia do
autocontrole de sua prpria atividade. 603

Dessa forma, no caberia ao tribunal constitucional decidir sobre a validade das


leis604, nem determinar o comportamento do Executivo obrigando-lhe a adotar certas
condutas, pois isso significaria uma deturpao do princpio da separao dos poderes, e uma
invaso (colonizao) do mundo da vida pelo Direito.
Dentro desta concepo, o autor critica a prpria viso material da Constituio:
601

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. I. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 278 e ss; STRECK, L. L. Ob. cit, p. 156.
602
Segundo Habermas, O fato de o tribunal constitucional e o legislador poltico ligarem-se s normas
processuais no significa uma equiparao concorrente da justia com o legislador. Os argumentos
legitimadores, a serem extrados da constituio, so dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na
perspectiva de um legislador, que interpreta e configura o sistema de direitos, medida que persegue suas
polticas. O tribunal torna a desamarrar o feixe de argumentos com os quais o legislador legitima suas
resolues, a fim de mobiliz-los para uma deciso coerente do caso particular, de acordo com princpios do
direito vigente; todavia ele no pode dispor desses argumentos para uma interpretao imediata do tribunal e
para uma configurao do sistema do direito e, com isso, para uma legislao implcita. Ob. cit., p. 324-325.
603
HABERMAS, J. Ob. cit., p. 300-301.
604
Na medida em que esse controle de normas feito no quadro da instncia da prova judicial, (...) argumentos
pragmticos e poltico-jurdicos podem falar em prol da distribuio institucional de competncias. Ento
preciso perguntar se a delegao parlamentar dos juzes constitucionais suficiente para satisfazer exigncia de
uma legitimao democrtica da percepo judicial de uma funo, que tem que ser entendida na arquitetnica
da constituio e na lgica da diviso dos poderes como uma delegao do autocontrole do legislador ao
tribunal constitucional. HABERMAS, J. Ob. cit., p. 325.

292

A constituio tambm no pode ser entendida como uma ordem jurdica global e
concreta, destinada a impor a priori uma determinada forma de vida sobre a sociedade.
Ao contrrio, a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os
cidados, assumindo seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente
o projeto de produzir condies justas de vida (o que significa: mais corretas por serem
eqitativas). Somente as condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram
a legitimidade do direito. (...) O tribunal constitucional precisa examinar os contedos de
normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e
condies procedimentais do processo de legislao democrtico. Tal compreenso
procedimentalista da constituio imprime uma virada terico-democrtica ao problema
de legitimidade do controle jurisdicional da constituio.605

Assim, segundo Habermas, cabe ao Tribunal Constitucional to somente realizar


uma compreenso procedimental da Constituio, de modo a garantir e proteger um processo
de elaborao democrtica do Direito, deixando que os prprios cidados cheguem a um
entendimento sobre quais so seus problemas e como devem enfrent-los. Dentro desta
perspectiva, no h espao para uma Constituio alada Lei Fundamental, informada por
uma ordem superior de valores a pautar a vida em sociedade.
Esta tambm a posio de John Ely:
Essa viso procedimental da tarefa judicial de quebra, tambm da prpria Constituio
denominada por Ely de representation reinforcing aproach, transforma o Judicirio,
especialmente o juiz constitucional, num guardio da lisura do processo democrtico, a
permitir que identifique, pondere e reforce os valores substantivos da comunidade. A sua
interveno torna-se imperiosa para assegurar a ampliao e a efetividade do sufrgio
universal, exercendo um fino controle sobre a definio dos distritos eleitorais,
distribuio, representatividade e qualificao dos eleitores, levando-se em conta o fato
de que o direito ao voto essencial ao processo democrtico e que, por isso, no pode ser
deixado aos nossos representantes eleitos, que tm um bvio interesse na manuteno do
status quo.606

Dentro desta concepo, caberia ao Judicirio atender s expectativas das


minorias, aquelas que podem eventualmente ser desconsideradas ou restarem vencidas no
jogo democrtico. Caberia ao Judicirio garantir que seus interesses fossem devidamente
conhecidos e valorados pelos representantes eleitos, de modo a possibilitar que todos tenham
voz no jogo democrtico.

605
606

HABERMAS, J. Ob. cit., p. 326.


ELY. Democracy and Distrust. Apud SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 74.

293

Carlos Santiago Nino tambm aderiu ao procedimentalismo, salientando que cabe


ao controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais garantir a pr-existncia das
condies necessrias ao exerccio da democracia. Este argumento possui duas verses
diversas. Uma delas, a qual falha, na posio do autor, a que encara qualquer controle da
constitucionalidade com base na constituio histrica como um meio de preservar os
pressupostos da democracia. A outra trata dos requisitos para que o processo democrtico
tenha um valor epistmico (cientfico), ou seja, a existncia de certas condies negativas ou
positivas no processo democrtico. Nas situaes em que o processo democrtico (poltico)
no for epistemicamente superior ao judicial, pois no esto presentes as condies
necessrias, seria possvel recorrer ao judicirio para que ele determine o preenchimento das
condies pertinentes.607
Nino ainda critica a possibilidade de um Tribunal Constitucional invalidar os atos
praticados pelos demais poderes constitudos: as decises proferidas pelos tribunais no
participariam do valor epistmico do processo democrtico, mas acabariam por promover um
elitismo epistmico. A fora do controle da constitucionalidade nas democracias liberais
tributria da concepo arraigada de que o processo democrtico no capaz de satisfazer
todos os requisitos da constituio ideal.608
Depreende-se de todas as questes acima analisadas que a viso procedimentalista
restringe em elevado grau a atuao da Jurisdio Constitucional, colocando-a, em verdade,
como um rbitro da legitimidade do jogo democrtico. Trata-se de uma posio que, apesar de
no poder ser desconsiderada, na medida em que suas idias lanam nova luz para a
responsabilidade das decises judiciais, deve ser analisada criticamente.

607

NINO, Carlos Santiago. The Constitution of Deliberative Democracy. New Haven & London: Yale
University, s.d., p. 198/199.
608
NINO, C. S. Ob. cit.. No entanto, o autor reconhece que, m especial, os direitos das minorias, que poderiam
ser sufocados pelo exerccio democrtico das maiorias. Neste contexto que o controle da constitucionalidade
pelos juzes pode assumir alguma relevncia. p.189

294

Para Nino, um sistema jurdico em que no haja controle jurisdicional da


constitucionalidade no nega, necessariamente, a supremacia da constituio. O controle da
constitucionalidade importante, mas no precisaria ser feito, necessariamente, por um
tribunal, uma minoria de juzes no escolhidos democraticamente.609
Esta anlise do autor, entretanto, choca-se com algumas realidades sociais, como a
brasileira, por exemplo, em que no h sequer o conhecimento das normas constitucionais
pela populao, o que certamente dificulta o exerccio deste controle de forma direta. Seria
necessrio primeiramente criar uma conscincia constitucional na populao, educ-la no
sentido de torn-la capaz de realizar anlises crticas, para ento lhe atribuir esse tipo de
competncia. Ainda, corre-se o risco de que interesses escusos prevaleam, se seus titulares
tiverem um grande poder de convencimento das massas mal informadas, de modo que ainda
assim, leis inconstitucionais poderiam permanecer vigentes e vinculantes, para favorecer
interesses escusos e contrrios s necessidades do pblico em geral.
De fato, ser possvel considerar a Constituio de modo exclusivamente
procedimental como uma garantia de igual participao no discurso travado pela
comunidade, em que se discutem os valores e as condutas a serem adotadas? Esta posio de
alicerce (formal) da democracia capaz de garantir justia? E quando o Executivo no
cumpre as diretrizes normativas fixadas pelo Legislativo, ou seja, pela comunidade livre de
cidados, deixando de observar valores democraticamente eleitos como preponderantes
naquele momento histrico, a quem recorrer se a perspectiva procedimentalista prev to
somente o autocontrole dos poderes constitudos?
Diante de todas estas questes, vlido observar quais so as alternativas
propostas pela corrente substancialista, em franco combate tese procedimentalista.

609

NINO, C. S. Ob. cit., p. 196.

295

4.2.1.2 O substancialismo

Da prpria leitura da Constituio Federal de 1988, depreende-se certa dificuldade


em se acatar com exclusividade as teorias procedimentalistas. O texto constitucional est
imbudo de uma srie de normas com pungente contedo material, axiolgico, demonstrando
opes polticas adotadas pela Assemblia Constituinte. Muitas delas no esto relacionadas
garantia do processo democrtico, mas fixam, at autoritariamente, determinados valores a
serem observados por toda a comunidade, como a erradicao da pobreza, a valorizao da
dignidade humana, a proteo da criana e do adolescente, dentre tantos outros. A
correspondncia entre estas normas e os valores difundidos na sociedade lhes garante a
necessria legitimidade.
Nestas condies, de pouca valia seria um Tribunal Constitucional capaz de julgar
exclusivamente a idoneidade do processo democrtico, e no de determinar o cumprimento
das normas materiais presentes na Constituio.610 Note-se que justamente estas normas, em
especial os direitos fundamentais, receberam uma proteo especial do constituinte, na
medida em que foram protegidas at mesmo da possibilidade de discusso em sede de emenda
constitucional. Significa dizer: estas normas compem a essncia da Constituio enquanto
documento normativo poltico; e de pouca valia esta essencialidade se no houver um
rgo capaz de assegur-la.
Alm disso, na medida em que Habermas defende a idoneidade do processo
democrtico, e sua proteo atravs da Jurisdio Constitucional, verifica-se que ele prprio
est, necessariamente, partindo de um valor substantivo: a bondade intrnseca do sistema
democrtico. Como observou Srgio Moro, no possvel exigir que a prpria democracia
fixe quais seriam tais condies democrticas, de modo que, parafraseando Michelman, o

610

MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 146.

296

constitucionalismo o desafio de submeter o governo razo veiculada como lei


inevitavelmente significa o estabelecimento de um conjunto de primeiros princpios
normativos e inteligveis fixados a priori, no-negociveis e no-sujeitos discusso.611
De fato, segundo Castoriadis, a tese procedimentalista no consegue escapar de
dois conceitos substantivos iniciais: a compatibilidade entre as instituies sociais com o
processo verdadeiramente democrtico; e a aptido dos indivduos, tal como produzidos
pela malha social, para agir em conformidade com o processo democrtico e defend-lo.612
Logo, para muitos autores, a concepo procedimentalista mostra-se deficiente j
no seu ponto de partida, pois, em ltima anlise, parte de um valor: o processo , em si, algo
benfico, seja porque garante a democracia, seja porque reconhece a igual dignidade dos
homens e de seu discurso na comunidade. Nesse sentido, se cabe Constituio defender o
processo, ela ser, necessariamente, substantiva.613
Segundo Streck, o modelo substancialista parte da premissa segundo a qual a
Constitituio determina o agir poltico estatal, e se revela como a expresso do contrato
social. Trata-se da corrente que melhor se adapta noo de dirigismo constitucional,
outorgando ao Judicirio a responsabilidade compartilhada com os demais poderes pblicos
de tornar efetivos os direitos fundamentais.614
Um dos principais defensores da concepo substancialista do Direito Mauro
Capelletti, ao reconhecer no Judicirio um meio de incorporao no sistema poltico das teses
divergentes, de modo que os marginalizados sem acesso ao processo democrtico possam
manifestar suas pretenses.
Em sua obra Juzes Legisladores?, o autor investiga a atuao criativa
desenvolvida pelos juzes quando da aplicao do Direito, bem como do agigantamento

611

Apud MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 148.


Em A ascenso da insignficncia, apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 151-152.
613
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 162.
614
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 163.

612

297

desta atividade nas ltimas dcadas do Sculo XX. Segundo Capelletti, a criao do Direito
pelos juzes mostra-se inevitvel, na medida em que toda interpretao tem uma dose
intrnseca de criatividade. Segundo o autor, esta criatividade no se equipara arbitrariedade,
na medida em que sempre vem acompanhada de limites processuais e substanciais. Ainda
assim, a atividade criativa do juiz no difere, no aspecto substancial, da atividade
legislativa.615
Trata-se da corrente denominada no interpretativista, segundo a qual
legtima a invocao de outros valores substantivos, como justia, igualdade e liberdade, e
no apenas ou preferencialmente o valor democracia, para atribuir magistratura uma
competncia interpretativa em sentido forte. Nestas condies, em virtude da abertura dos
princpios jurdicos que informa os textos legislativos, e, em especial, o texto constitucional,
devem os juzes lhes conferir a necessria concretizao.616
Luiz Flvio Gomes entende, igualmente, que a politizao do Judicirio uma
decorrncia do Estado Democrtico de Direito. Sobre sua atuao criativa, manifestou-se
seguindo a mesma direo de Capelletti:
O juiz contemporneo, em sntese, seja porque inserido num modelo de Estado
Constitucional de Direito, que o obriga a aplicar a lei apenas quando constitucionalmente
vlida, seja porque se depara freqentemente com conceitos jurdicos indeterminados
(tanto na Constituio como nas leis ordinrias), tornou-se integrante do centro de
produo normativa. Ele tambm cria o Direito, numa postura aproximada ao direito
judicial (Richterrecht)... Sendo a poltica a arte de governar a cidade, a funo
jurisdicional, na medida em que d a moldura fina do que vlido juridicamente falando,
inegavelmente poltica (nisso consiste o chamado sistema do judicial law-making). Mas
poltica no sentido grego da palavra, no se confunde com poltica partidria.617

615

CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1993, p.19-27.
616
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2003, p.
83. O autor ressalta, em contraposio, a corrente interpretativista, segundo a qual interpretar no criar, (...)
simplesmente aplicar a norma com o sentido e o alcance que lhe atriburam as instncias de representao
popular, cujas decises polticas no podem ser substitudas pelas decises jurdicas sobretudo as de forte
inspirao poltica da magistratura constitucional. p. 82. No mesmo sentido, PEREIRA, urea Pimentel. A
Obra de Criao do Direito pelo Juiz na Interpretao das Leis. Limites. In: Revista da Escola da Magistratura
do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: EMERJ, v. 5, n. 18, 2002, p. 104-109.
617
GOMES, Luiz Flvio. A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 47.

298

Os limites substanciais impostos ao Poder Judicirio, segundo Mauro Capelletti,


so variveis em cada tempo e lugar, pois dependem dos valores que informam o
ordenamento jurdico de uma dada comunidade. Eles se relacionam a precedentes judicirios,
opinies de jurisconsultos, decises de assemblias, leis, etc.618 Estes limites substanciais no
so absolutos, pois toda aplicao jurisdicional do direito, segundo o autor, importa uma certa
dose de criatividade. A questo tentar traar o limite desta criatividade.
Para tanto, surgem tambm limites procedimentais para a atividade jurisdicional.
O primeiro deles seria a regra nemo judex in causa propria, segundo a qual o juiz deve
sempre agir de forma imparcial, no podendo decidir sobre relaes sociais das quais ele
mesmo participe. O segundo limite corresponderia regra audiatur el altera pars, segundo
a qual o juiz, livre da presso das partes, deve garantir o contraditrio do processo, ouvindo a
ambas as verses e dando igual oportunidade de defesa. A regra do ubi non est actio, ibi non
est jurisdictio corresponde ao terceiro limite procedimental apresentado por Capelletti:
segundo esta regra, o juiz deve permanecer inerte, no podendo iniciar um processo para
sobre ele decidir. Sem a provocao das partes, ao juiz est vedado exercer o controle
jurisdicional.619
Estas limitaes procedimentais garantem a diferena entre a atividade criativa
jurisdicional e a atividade legislativa, afinal, o legislador pode legislar em causa prpria, na
medida em que defende os interesses de determinados grupos sociais, no precisa ser
imparcial nem ouvir as minorias j que o jogo democrtico se baliza pela regra da maioria
e no precisa aguardar a provocao dos grupos que ele representa. A vantagem dos limites
procedimentais impostos criatividade dos juzes est precisamente em no tolher sua
atividade criativa real e potencial, mas implicar uma maior estabilidade e menor sujeio a

618
619

CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 24.


CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 74-76.

299

transformaes radicais.620 Portanto, em princpio, no se pode equiparar a criao


jurisdicional com a atividade legiferante.621
A partir desta premissa, o autor prope uma investigao desta atividade criativa, a
fim de analisar sua extenso, as causas e efeitos de sua expanso. Nesse sentido, Capelletti
observa que a intensificao da criatividade jurisprudencial decorreu de uma srie de fatores,
dentre os quais destaca: a) a revolta contra o formalismo, aps a II Guerra Mundial; b) a
necessidade de agigantamento do Judicirio enquanto terceiro poder capaz de controlar o
Legislativo e o Executivo, que haviam se tornado imensamente potentes especialmente com o
advento do Estado do Bem-Estar Social; c) em virtude da criao da legislao social, a
necessidade de que o Judicirio implementasse o cumprimento s obrigaes prestacionais
neles previstas (justia administrativa), no podendo to somente exercer a funo de
garantidor dos direitos individuais frente ao Estado; d) a posio do Judicirio como defensor
dos indivduos que no tinham acesso s manobras polticas necessrias para influenciar nas
polticas pblicas, em virtude do complexo aparato burocrtico que passou a cercar o
Executivo e o Legislativo.622
Especialmente a partir da constitucionalizao dos direitos humanos o que os
colocou em posio privilegiada na ordem positiva, a demandar especial proteo do Estado
o Judicirio necessitou assumir a posio de verdadeiro guardio dos valores substantivos
constitucionalizados. De fato, a tnica da grande maioria das constituies do sculo XX foi a
elaborao de um rol de direitos fundamentais, os quais tm estrutura normativa aberta e
indeterminada, e que representam os valores consolidados em cada comunidade. A partir
desta inevitvel dimenso material, caberia aos juzes garantir que estas normas fossem
620

Idem, p. 80.
Preocupada com os limites da atividade jurisdicional, urea Pimentel Pereira salientou: Tal obra de criao
no pode, porm, insista-se, desbordar para o arbtrio, estando antes sujeita a limites, que no podem ser
transpostos para alcanar o fundo do direito, na norma legal contido, em clara violao ao princpio da tripartio
dos Poderes, com a transmudao do juiz em legislador positivo, via da criao de um direito alternativo, capaz
de carrear insegurana para o direito das partes no processo e o comprometimento de todo um ordenamento
jurdico. PEREIRA, A. P. Ob. cit., p. 112.
622
PEREIRA, A. P. Ob. cit., p. 31-60.
621

300

efetivamente aplicadas, respeitadas pelos demais poderes constitudos, pelas entidades


privadas e pelos particulares. Para tanto, outra alternativa no h seno uma Magistratura
atuante, com poderes de interveno e determinao de condutas, inclusive ao Estado, de
certa forma influenciando na forma de conduo da sociedade, de modo a paut-la segundo os
valores constitucionalizados.623
Nesse sentido, o surgimento dos Tribunais Constitucionais nos pases cuja
estrutura judiciria segue o civil law determinou a mudana de toda a perspectiva de atuao
do Legislativo:
quando a liberdade de conformao do legislador, prdiga em discricionariedade no
Estado-Liberal, passa a ser contestada por dois lados: de um lado, os textos
constitucionais dirigentes, apontando para um dever de legislar em prol dos direitos
fundamentais e sociais; de outro, o controle por parte dos tribunais, que passaram no
somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas acerca do seu
contedo material, incorporando os valores previstos na Constituio.
H, assim, a prevalncia do princpio da constitucionalidade sobre o princpio da
maioria...624

Assim, para os adeptos do substancialismo, a Constituio, alm de refletir o


contrato social, tem o condo de constituir-a-ao do Estado, a partir de sua fora
normativa.625 Clmerson Clve observa:
A compreenso da Constituio como Lei Fundamental implica no apenas o
reconhecimento de sua supremacia na ordem jurdica, mas, igualmente, a existncia de
mecanismos suficientes para garantir juridicamente (eis um ponto importante) apontada
qualidade. A supremacia, diga-se logo, no exige apenas a compatibilidade formal do
direito infraconstitucional com os comandos maiores definidores do modo de produo
das normas jurdicas, mas tambm a observncia de sua dimenso material. A
Constituio, afinal, como quer Hesse, uma ordem fundamental, material e aberta de
uma comunidade. ordem fundamental eis que reside em posio de supremacia. ,
ademais, ordem material porque, alm de normas, contm uma ordem de valores: o
contedo do direito, que no pode ser desatendido pela regulao infraconstitucional.626

Nestas condies, no se pode alijar a Constituio de seu contedo material, pois


ele reflete os valores que informam a vida de uma determinada comunidade. No caso
especfico da Constituio Federal de 1988, a insero de uma srie de normas de contedo
623

CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 61-69. Sobre o tema tambm ver SAMPAIO, J. A. L. A Constituio
Reinventada..., p. 79-82.
624
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 167.
625
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 168.
626
CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade..., p. 25-26.

301

axiolgico-material, como os direitos fundamentais sociais, no passvel de ser


negligenciada. Elas tm uma razo de ser: os direitos sociais foram positivados como direitos
fundamentais porque a imensa maioria da populao no os tem, ou seja, a linguagem
introdutria dos textos relativos aos direitos sociais surge exatamente a partir de sua
falta.627 Ao figurarem no texto constitucional, resta evidenciada a necessidade de se lutar
pela sua extenso a toda a sociedade, resta evidenciada a sua ausncia para a grande parte da
populao. Neste diapaso, uma Constituio que no preveja direitos fundamentais sociais
acabaria por revel-la em seu sentido negativo: os direitos sociais no realizados, os direitos
fundamentais no respeitados!.628
Diante deste quadro, parece evidente que a doutrina procedimentalista no a que
mais se adapta leitura da Constituio brasileira, que, assim como em muitos pases de
modernidade tardia, ainda luta pela realizao no corpo social de uma srie de prerrogativas
que j foram satisfeitas em outras sociedades. A Constituio como forma, como garantia do
processo democrtico, pode suprir as expectativas de uma sociedade altamente desenvolvida,
em que todos os cidados tm sua sobrevivncia garantida e podem adentrar a esfera pblica
de discusso para lutar pelos seus interesses polticos.629 Nestas condies, basta, de fato, que
os tribunais garantam, to somente, que todos sejam ouvidos. No o que se verifica na
realidade brasileira, razo pela qual o procedimentalismo deve ser visto com reservas.
Hannah Arendt j salientava que somente quando as necessidades privadas do
homem estivessem satisfeitas, poderia ele ingressar com liberdade na esfera pblica de
discusso poltica. As discusses especficas desta esfera somente poderiam ser travadas se os
interlocutores estivessem em condio de igualdade (sem passar necessidades, por exemplo,
627

STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 171.


Idem, p. 175.
629
Aqui a expresso esfera pblica utilizada no sentido arendtiano. A esfera pblica compreende tudo o que
pode ser visto e ouvido por todos (realidade), estando intimamente relacionado aparncia (no desprovida de
contedo, importa ressaltar). Alm disso, a esfera pblica corresponde ao prprio mundo produzido pelo homem,
pois comum a todos os seres humanos e diferente do lugar que lhes cabe dentro dele. Ela corresponde a uma
esfera comum na qual se renem os seres humanos em sua singularidade, sem que isto se traduza, todavia, em
coliso entre uns e outros.
628

302

com grau de educao prximo), tendo as diferenas determinantes da individualidade


respeitadas. Significa dizer: o homem precisa deixar o reino da necessidade para ingressar no
reino da liberdade, onde ter condies de comunicar sua existncia, e suas preferncias
polticas. No reino da necessidade, no haveria discusso possvel.630
Da verifica-se a importncia da realizao dos direitos sociais no Brasil, como
salientou Andreas J. Krell: Na medida em que menor o nvel de organizao e atuao da
sociedade civil para participar e influenciar na formao da vontade poltica, aumenta a
responsabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e no cumprimento das
normas constitucionais, especialmente as que possuem uma alta carga valorativa e
ideolgica.631
Assim, os direitos fundamentais sociais, garantidos constitucionalmente, s se
tornaro efetivos se houver uma prtica jurisdicional que determine sua observncia seja na
elaborao das leis, seja na adoo de polticas pblicas, seja no cumprimento estrito das
obrigaes previstas nas normas, quando assim demandado pelo seu titular. Nesta linha,
defende Clmerson Clve:
... os dados normativos da Constituio, alis, no de qualquer Constituio (a do Zaire,
por exemplo), mas de uma Constituio como a brasileira de 1988, devem ser
potencializados por uma dogmtica constitucional democrtica. Se a Constituio
condensa normtivamente valores indispensveis ao exerccio da cidadania, nada mais
importante do que a busca (poltica, sim, mas tambm) jurdica de sua afirmao
(realizao, aplicao). O como elaborar isso juridicamente, esta obra para uma nova
dogmtica constitucional, cujo desafio tornar a Constituio uma Lei Fundamental
integral. No se pode correr o risco de fazer dela uma Constituio normativa na parte
que toca os interesses das classes hegemnicas e uma Constituio nominal na parte que
toca os interesses das classes que buscam a emancipao.632

Para tanto, como observou Capelletti, o Judicirio s ser acionado quando se


verificar o descumprimento destes direitos, seja pela prtica ruidosa do poder pblico,
aniquilando direitos ou posies jurdicas j conquistadas, seja pela omisso, deixando de

630

ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 31-37.
KRELL, A. J. Ob. cit., p. 70.
632
CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade, 1995, apud STRECK, L. L. Ob. cit., p. 184.
631

303

atender as necessidades da populao atravs da prtica de determinadas prestaes materiais.


Logo, ex officio, ele no tem sequer condio de avanar sobre a esfera de competncia dos
demais poderes constitudos. Isso apenas se verifica diante da hiptese a ser confirmada
segundo o devido processo legal de descumprimento das normas constitucionais.
A dvida, no entanto, permanece: esta concentrao de poder na mo dos juzes
no afrontaria o princpio democrtico? No se estaria a adentrar uma nova espcie de
ditadura, a ditadura dos juzes, j que de suas decises no cabe controle exercido pelos
demais poderes? At que ponto eles podem determinar o cumprimento, pelo Executivo e
Legislativo, dos programas previstos na Constituio Federal de 1988, segundo uma Teoria da
Constituio Adaptada para Pases de Modernidade Tardia? Trataremos especificamente do
tpico da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional para impor condutas aos
demais poderes constitudos especialmente para determinar polticas pblicas e alocao de
recursos no tpico a seguir.

4.2.2 Decises alocativas de recursos como problema especfico: o princpio


democrtico, a competncia do Judicirio e a reserva do possvel

A legitimidade da Jurisdio Constitucional para exercer o controle de


constitucionalidade de atos legislativos e administrativos uma questo ainda em discusso
na doutrina. Segundo Wlber Arajo Carneiro, as esquivas doutrinrias (acerca da mitigao
da eficcia dos direitos fundamentais sociais) no esto relacionadas existncia do direito
subjetivo, mas inexistncia de um dever jurdico do Estado prestao efetiva de servios
pblicos decorrentes da necessria implementao do programa consubstanciado de
normas.633

633

CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 372.

304

Os adeptos do procedimentalismo, como j se teve oportunidade de demonstrar,


opem-se a um controle material exercido pelos juzes sobre o mrito dos atos administrativos
ou sobre o contedo das leis. Na medida em que estes juzes compem uma Corte
Constitucional sem terem sido democraticamente eleitos, e suas decises no esto sujeitas a
nenhum tipo de controle, em virtude de sua independncia institucional, defendem os
procedimentalistas que eles no teriam legitimidade para invalidar atos realizados pelos
demais poderes constitudos.
Existem outros enfoques, entretanto, sob os quais esta questo merece ser
analisada, de modo que a legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional tambm pode
ser defendida, especialmente nos casos em que est em jogo a efetividade de direitos
fundamentais enumerados na prpria Constituio, como os direitos fundamentais sociais.
Ao tratar do tema, Mauro Capelletti traz uma srie de argumentos a respeito do
possvel equvoco cometido quando se condena o controle de constitucionalidade material
realizado pela jurisdio constitucional por falta de legitimao democrtica. O primeiro
deles diz respeito ao fato de que tambm a legitimidade democrtica do Legislativo e do
Executivo merece ser analisada com uma certa reserva. J no se aceita mais a idia de que
referidos poderes logram ser perfeitos representantes polticos de seus eleitores634 e esta
realidade parece bastante evidente no Brasil. Diversas normas emanadas do Legislativo, e
mesmo do Executivo, como as medidas provisrias, no gozam de representatividade, indo,
na realidade, em direo contrria s expectativas da sociedade brasileira.635 O mesmo se
verifica com atos administrativos que muitas vezes atendem a um juzo de oportunidade e
convenincia do prprio Executivo, e no necessariamente da populao. certo que esta
634

CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 94-95.


Um exemplo pode ser encontrado na Medida Provisria 2.631/2001, que autorizou a capitalizao de juros
pelas instituies financeiras. Ora, so milhes de consumidores em todo o pas que dependem dos servios
bancrios e no logram quitar seus contratos de mtuo em virtude da extrema liberdade com que os bancos
arbitram taxas de juros e fazem-nas incidir de forma capitalizada sobre os saldos devedores, at o ponto de os
mesmos se tornarem impagveis. certo que estes milhes no foram ouvidos (no foram sequer consultados)
quando da edio da Medida Provisria em questo.
635

305

retrica no pode ser levada ao extremo, sob pena de se comprometer o Estado Democrtico
de Direito e autorizar uma ditadura jurisdicional, mas ela serve para demonstrar que o carter
democrtico dos poderes polticos no pode ser tomado como algo absoluto.
Outro argumento que se soma ao primeiro defende que o prprio Judicirio no
estaria totalmente desprovido de representatividade democrtica. Robert Dahl636 defende que
os juzes tm legitimidade para interpretar criativamente o direito, impondo suas
interpretaes aos demais poderes constitudos na medida em que suas decises encontram-se
em consonncia com as idias defendidas pelos parlamentares no jogo democrtico. Caberia
Corte Constitucional to somente controlar a constitucionalidade e a regularidade do
procedimento de criao das normas, de modo que os valores nela inserido deveriam ser
analisados exclusivamente pelo Legislativo e Executivo. Neste sentido, em virtude do critrio
de indicao dos juzes para a Suprema Corte Americana637, defende-se a atuao
jurisdicional como uma reproduo da vontade majoritria. Trata-se de concepo que, na
prtica, pode se mostrar equivocada, pois, como bem observou Jos Adrcio Leite Sampaio,
a identidade entre posies dos juzes e orientaes esperadas por quem os nomeou tem
ficado apenas no plano das possibilidades.638
Ainda assim, um argumento a ser ponderado, especialmente se completado por
outro, segundo o qual a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional pode se
verificar pela argumentao. Afinal, sabe-se que exigida das decises judiciais uma extensa
carga argumentativa, de modo que uma deciso judicial deve ser cumprida no s em virtude
de sua autoridade intrnseca, mas especialmente porque ela capaz de convencer seus

636

Dahl e Eisenmann, conforme relatado em SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 70. No


mesmo sentido, em CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 96-97.
637
No caso americano, bastante parecido, em tese, com o brasileiro, o chefe do Executivo quem indica uma
pessoa para ocupar o cargo na Suprema Corte, e submete seu nome aprovao do Congresso Nacional. Dessa
forma, se aprovado, depois de intensa sabatina na qual as idias do candidato so exploradas e postas prova, o
indicado teria legitimidade democrtica para aplicar as normas constitucionais, j que o faria em consonncia
com a vontade da maioria democrtica do Congresso.
638
SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 72.

306

destinatrios. Na medida em que existe essa preocupao com o convencimento do acerto da


deciso, ela adquire legitimidade.639
Um terceiro argumento enumerado por Capelletti foi elaborado por Martin
Shapiro. Segundo ele, os tribunais podem dar importante contribuio representatividade
geral do sistema na medida em que podem permitir o acesso ao judicial process e, assim,
dar proteo a grupos que, pelo contrrio, no estariam em condies de obter acesso ao
political process.640 Ou seja, os grupos marginais, que no tm voz poltica, somente tero
condies de se fazer ouvir atravs do processo judicial, e mediante o controle de
constitucionalidade exercido pelo Judicirio.
Se o Estado no cumpre com as obrigaes constitucionalmente elaboradas para o
atendimento da populao, muitas vezes somente atravs do Judicirio que estas necessidades
podero ser supridas, j que estes grupos marginalizados, e s vezes at cidados
individualmente considerados, no tm fora poltica suficiente para influenciar no campo do
jogo democrtico. o que se verificou, a ttulo de exemplo, nas decises judiciais proferidas
em sede de Ao Civil Pblica intentada pelo Ministrio Pblico para a construo de leitos
em UTI, bem como nas aes propostas com a finalidade de garantir o fornecimento de
medicamentos necessrios salvaguarda da vida humana.
Um quarto argumento diz respeito efetiva possibilidade de participao no
provimento jurisdicional pelas partes. So elas que delimitam a lide, que produzem provas, e
tm efetiva oportunidade de serem ouvidas. certo que este procedimento pode ser
considerado profundamente democrtico, talvez at mais democrtico que o procedimento de
votao de uma lei pelo Congresso, em que a populao que ser diretamente atingida pelo

639
640

CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 98; SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 91-94.


CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 99.

307

provimento normativo nada tem a fazer seno confiar em seus representantes eleitos, j que
ela mesma no poder participar do processo decisrio.641 Neste sentido, observa Capelletti:
... Embora a profisso ou a carreira dos juzes possa ser isolada da realidade da vida
social, a sua funo os constrange, todavia, dia aps dia, a se inclinar sobre essa
realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos concretos,
problemas atuais da vida. Neste sentido, pelo menos, a produo judiciria do direito tem
a potencialidade de ser altamente democrtica, vizinha e sensvel s necessidades da
populao e s aspiraes sociais.642

Esta potencialidade, certo, s poder se tornar realidade na medida em que se


concretize o acesso ao judicirio. De qualquer forma, todo progresso feito neste sentido
aponta para uma maior democracia dos provimentos jurisprudenciais.
O quinto e ltimo argumento talvez seja o mais significativo para o presente
estudo. Ele diz respeito realizao dos direitos fundamentais: somente em sociedades
democrticas estes direitos so constitucionalmente garantidos; e somente em sociedades que
dispem de um corpo de juzes destinado proteo destes direitos eles sero efetivamente
realizados. A democracia no pode sobreviver em um sistema em que fiquem desprotegidos
os direitos e as liberdades fundamentais643, e esta proteo somente possvel atravs de um
poder constitudo diverso do Legislativo e do Judicirio com fora suficiente para, dentro do
esquema dos checks and balances, controlar sua atuao, determinando a obedincia s
normas jusfundamentais.
Neste mesmo sentido, Flvia de Almeida Viveiros de Castro afirma que o Estado
de Direito contemporneo se solidifica primeiramente pela garantia dos direitos fundamentais,
de modo que cabe ao Poder Judicirio velar para que tais direitos sejam respeitados e
implementados. Para a autora, a lgica da supremacia da Constituio, inserida nas modernas

641

Exceo feita ao referendo que se verificou neste ano de 2005 para votao da Lei referente ao desarmamento
da populao.
642
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 105.
643
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 106.

308

democracias, exige que a validade das leis e dos atos do Estado busque na Carta Magna o seu
fundamento.644
Logo, no caso especfico dos direitos fundamentais sociais, quando o Estado deixa
de agir promovendo sua realizao, alm da salutar influncia poltica que os grupos de
presso podem exercer, outra soluo no tm os grupos mais necessitados, e mesmo por isso
mais alijados da discusso poltica, seno recorrer ao Judicirio buscando o provimento
jurisprudencial que atenda seus interesses constitucionalmente protegidos.
Nestes casos, so diversas as vezes em que o Executivo defende sua omisso a
partir de uma perspectiva poltico-econmica: no h recursos suficientes para atender ao
pleito judicialmente tutelado, de modo que a pretenso dever aguardar sob o manto da
reserva do possvel. Poderia o Judicirio investigar a escassez de recursos alegada? Poderia
adentrar a esfera discricionria de escolhas polticas de alocao de recursos?
Gustavo Amaral taxativo em negar esta possibilidade. Para o autor, possvel
que o Legislativo tome decises alocativas de recursos, criando normas que determinem
condutas a serem adotadas pelo Executivo, sempre que presente o parmetro da razoabilidade:
Se a norma jurdica pretender regrar o que refoge a seu mbito, o que no se
comporta no campo do poder-ser, que a imagem refletida do dever-ser, ficar evidente
sua invalidade. A impossibilidade no costuma voltar-se para o grotesco, mas para aquilo
que aparentemente factvel. possvel fornecer tratamento mdico a uma dada pessoa
ou assegurar emprego a outra, mas parece ser incontornvel o excesso de otimismo, a
ingenuidade ou demagogia de pretender assegurar como direito subjetivo um direito a
qualquer tratamento de sade ou um direito ao pleno emprego. (...)
Nada obstante, quando factveis, so legtimas opes normativas que vedam a
tomada de decises alocativas inferiores, como, por exemplo, assegurar a todas as
crianas vacinao contra dadas doenas. (...) Ao preferir uns em relao a outros, a
norma comporta, novamente, controle de razoabilidade, mas aqui pela potencial leso ao
princpio da igualdade.645

Este desempenho em relao s decises alocativas de recursos no poderia se


estender, entretanto, ao Judicirio.

644

CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. O papel poltico do Poder Judicirio. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 10, n. 38, jan-mar 2002, p. 294.
645
AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha, p. 199-200.

309

Observa Amaral que as decises alocativas de recursos so (deveriam ser)


pautadas pela necessidade necessidade de atender a uns no lugar de outros. Para tanto,
utiliza-se do conceito elaborado por Michael Walzer, segundo o qual a necessidade
corresponde a um princpio sujeito limitao poltica, ou seja, s passvel de ser definida
politicamente.646 A partir desta noo, as escolhas relativas destinao dos recursos no s
so polticas em seu procedimento e sua essncia, como tambm utilizam critrios polticos,
como opinio pblica ou clamor popular.
O Judicirio, por sua vez, no estaria suficientemente aparelhado para influenciar
nestas escolhas. Segundo Amaral, a interpretao sobre como efetivar os direitos
fundamentais sociais cabe ao Legislativo e ao Executivo, atravs da elaborao da lei do
oramento e da realizao de polticas pblicas. Sejamos fiis s suas palavras:
... No h um critrio nico que possa ser empregado para todas as decises a serem
tomadas. H, sim, um leque de critrios e consideraes que podem ser utilizados e
combinados entre si. Essa caracterstica d deciso teor nitidamente discricionrio e
poltico, devendo ser sindicvel enquanto deciso poltica. O controle poltico se d pelo
voto popular e pela atuao da sociedade civil organizada.
...
Alm de questes de essncia, h empecilhos funcionais que no recomendam a
atuao destacada do Judicirio. Todo modo de funcionar da judicatura, a iniciativa por
provocao, o impulso oficial, a linearidade do procedimento e as regras de precluso no
constituem procedimentos apropriados para lidar com a dinmica das decises alocativas.
Tais decises so sempre mutveis em funo da evoluo dos fatos, do conhecimento
que deles se tenha e da percepo da advinda.
...
No que diz respeito s pretenses positivas, cabe ao Judicirio o controle do
discurso, o controle das condutas adotadas por aqueles que ocupam funo executiva ou
legislativa. No cabe ao magistrado fazer a mediao fato-norma, seja pela subsuno ou
pela concreo. Cabe-lhe, isso sim, projetar o contedo de pretenso contrastando o teor
dessa pretenso com a realidade ftica, verificar se h violao potencial. Havendo a
violao potencial, cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado
para suas escolhas, fazendo a ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o
grau de excepcionalidade da situao concreta, a justificar, ou no, a escolha estatal.647

Da leitura da tese defendida por Gustavo Amaral pode se depreender um certo


temor em se deixar a cabo do Judicirio o controle das polticas pblicas desempenhadas pelo
Executivo, bem como das escolhas alocativas de recursos. Embora o temor seja fundado, em
646
647

Idem, p. 201-202.
AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha, p. 206-208.

310

virtude do princpio da separao dos poderes, da necessria dose de discricionariedade com


que o Executivo pode pautar suas aes, e mesmo da preocupao com a realidade econmica
do pas, ele pode ser visto com alguma reserva.
certo que pelo princpio da inrcia, no pode o Judicirio influenciar na conduta
dos demais poderes constitudos a no ser que devidamente provocado para tanto. Ocorre que,
quando esta provocao ocorre, porque se verificou uma pretenso resistida, ou seja, no caso
dos direitos fundamentais sociais a prestaes, verificou-se uma omisso do Estado em
cumprir com tarefa prevista na Constituio Federal. Nesta condio, o Judicirio
convocado a fazer valer a norma constitucional, em sua materialidade, conforme a Teoria da
Constituio Dirigente Adaptada aos Pases de Modernidade Tardia. J se verificou que nestas
circunstncias, confiar exclusivamente na atuao poltica dos poderes pblicos pode
significar deixar de atender pretenses jusfundamentais, de modo que o direito fundamental
social no satisfeito venha a significar a excluso social de seu titular.
Quando o que est em pauta a realizao de direitos fundamentais necessrios
realizao da dignidade da pessoa humana, parece que o conceito a ser enfraquecido de
discricionariedade poltica na alocao de recursos, e no o de controle jurisdicional. Ainda
que a noo de ponderao entre a essencialidade da pretenso judicialmente deduzida, e a
excepcionalidade da situao econmica concreta apresentada pelo Estado (a reserva do
possvel) seja til e adequada realizao dos direitos fundamentais sociais, ela pode se
mostrar insuficiente. No basta ouvir as razes do Estado para o descumprimento da norma
jusfundamental, pois a omisso no pode ser a regra a ser justificada. A questo deve ser
invertida: a Constituio Dirigente determina o cumprimento da norma, de modo que este
cumprimento deve ser a premissa, para a qual somente a escassez natural de recursos,
devidamente comprovada, pode ser aceita como exceo que exonera o cumprimento da

311

norma. A escassez artificial, fruto de uma escolha poltica, no pode ser oposta ao
cumprimento dos direitos fundamentais.
Sobre o tema, j ponderou Jos Adrcio Leite Sampaio, citando Modugno:
Deve-se notar, ainda, que a lei se apresenta, em relao a esses direitos [direitos sociais],
como condition sine qua non e no como conditio per quam. Quer isso dizer que a
atuao legislativa se faz necessria para determinar o modo e os limites do direito, no a
sua existncia (quomodo e quando, no an e quid). Por isso so, em grande parte, mas
no a totalidade, direitos sob a reserva do possvel e do razovel, submetida, no entanto,
ao controle judicial: a subtrao ao legislador da discricionariedade sobre an e sobre
quid da garantia mesma conduz, sem mais, fiscalizao judicial (sindacabilit) dessa
discricionariedade sobre como e sobre quando.648

Percebe-se que quando se trata da realizao dos direitos fundamentais sociais, a


prpria noo de discricionariedade resta enfraquecida.
Srgio Fernando Moro tambm chegou a cogitar a possibilidade de o prprio
Judicirio influenciar politicamente na realizao dos direitos fundamentais sociais,
especialmente quando, a partir da realidade concreta, tiver condies de aferir a real
possibilidade de realizao do direito, mas a ausncia de vontade poltica direcionada a tanto:
O Judicirio, obviamente, no pode tornar vivel o invivel. No entanto, aqui necessrio
distinguir o vivel do invivel. No sem dificuldades e mediante recursos a dados
empricos, possvel verificar quais prestaes materiais podem ser atendidas, e em que
grau.
...
O limite da reserva de consistncia poder impedir o juiz de desenvolver e efetivar
normas constitucionais que demandem a elaborao de polticas pblicas de certa
complexidade. Faltaria ao Judicirio, por exemplo, capacidade para elaborao de poltica
habitacional, ou de poltica pblica que vise efetivao do objetivo previsto no inciso
VIII do art. 170 da Constituio Federal (busca do pleno emprego como um dos
princpios da ordem econmica). Todavia, a extenso deste impedimento depender da
prtica judiciria. A criatividade do juiz poder contribuir para o alargamento do controle
judicial, na medida em que ele encontrar caminhos para a elaborao de polticas
pblicas, mesmo complexas, podendo ser tomado como exemplo o j referido caso
Brown.649

Assim, sempre que pautado por dados da realidade, o juiz demandado a tornar
efetivo um direito fundamental social, poderia obrigar o Estado a adotar as condutas
necessrias. No mesmo diapaso, se o Estado alegar a reserva do possvel como restrio ao

648

SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 679.


MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 224-225. O autor faz referncia ao famoso caso
Brown vs. Board of Education, que tratou da questo racial de freqncia, por negros, em escolas para brancos.
649

312

direito em questo, caber ao Judicirio avaliar qual a natureza desta impossibilidade ftica
na realizao do direito. Em sendo ela absoluta, no poder o Judicirio efetivamente obrigar
o impossvel. Mas em se tratando de impossibilidade relativa, fruto de uma escolha praticada
pelo poder poltico, poder o juiz exercer um controle de constitucionalidade desta deciso
poltica, e inclusive invalid-la na medida em que contrarie as normas constitucionais (fora
dirigente da Constituio).
Nogueira chegou a defender o controle judicial do oramento, de modo que ele
deveria estar em conformidade com os parmetros constitucionais. Caberia ao Judicirio,
alm do Ministrio Pblico Federal e dos Tribunais de Contas, a incumbncia constitucional
(CF, art. 70, caput) de viabilizar na realidade jurdica brasileira, a aplicao do princpio do
justo gasto do tributo arrecadado, otimizando os conceitos jurdicos de legalidade,
economicidade e legitimidade na aplicao dos recursos pblicos, punindo os agentes
pblicos que malversarem os escassos recursos pblicos.650
Para Luiz Flvio Gomes, o Poder Constituinte na nossa Constituio de 1988
atribuiu ao juiz a tarefa de ser o guardio das normas, princpios e valores constitucionais e,
desde essa base jurdica, a de controlar os demais poderes. Nessa ordem, segundo o autor,
mesmo o poder discricionrio conferido Administrao Pblica um poder discricionrio
dentro dos limites da Constituio, e no confere a possibilidade de escolher entre aplicar as
normas constitucionais ou no. 651 Como bem observou Garcia Herrera: cuando se defiendem
los princpios constitucionales no se hace poltica sino defensa jurisdicional de la
Constitucin.652

650

NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit.


GOMES, L. F. Ob. cit., p. 57-59. O autor estrutura esta tese a partir do disposto no prprio art. 1 da CF, que
definiu a Repblica Federativa do Brasil como um Estado Democrtico de Direito, e no de legalidade, de modo
que todos estariam submetidos ao disposto no ordenamento jurdico, especialmente na Constituio; bem como
no disposto no artigo 5 XXXV, a partir do qual todos os atos lesivos aos direitos devem ser submetidos
apreciao do Judicirio. Nenhuma entidade pblica, assim como nenhuma autoridade ou agente pblico, est
imune a esse controle [jurisdicional].
652
Apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 109.

651

313

Um Estado Social, como o instaurado pela ordem constitucional de 1988, deve se


pautar pelo controle da pobreza, o que no pode ser solucionado exclusivamente no mbito
privado, razo pela qual deve ser garantido um mnimo de condio social a cada cidado.
Nas palavras de Andras J. Krell, as questes ligadas ao cumprimento das tarefas sociais
como a formulao das respectivas polticas, no Estado Social de Direito no esto relegadas
somente ao governo e administrao (Gilberto Bercovici), mas tm fundamento nas prprias
normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observao pelo Poder Executivo pode e
deve ser controlada pelo Poder Judicirio.653
Tambm Pio Marconi adota uma posio substancialista de defesa de um
Judicirio ativo e responsvel por uma nova engenharia social:
A magistratura ocupa uma posio singular nessa nova engenharia institucional. Alm de
suas funes usuais, cabe ao Judicirio controlar a constitucionalidade e o carter
democrtico das regulaes sociais. Garantir as polticas pblicas, impedir o
desvirtuamento privatista das aes estatais, enfrentar o processo de
desinstitucionalizao dos conflitos apenas para arrolar algumas hipteses de trabalho
significa atribuir ao magistrado uma funo ativa no processo de afirmao da cidadania e
da justia substantiva. Aplicar o direito tende a configurar-se, assim, apenas um resduo
da atividade judiciria, agora tambm combinada com a escolha de valores e aplicao de
modelos de justia. Assim, o juiz no aparece mais como o responsvel pela tutela dos
direitos e das situaes subjetivas, mas tambm como um dos titulares da distribuio de
recursos e da construo de equilbrios entre interesses supra-individuais.654

Agora, uma atuao jurisdicional ativa na defesa dos direitos fundamentais sociais,
capaz de impor aos poderes pblicos a adoo das condutas necessrias realizao dos
valores consignados na Constituio, s tem sentido a partir do efetivo acesso ao Judicirio
pelos cidados. Mauro Capelletti j havia enfatizado este aspecto.
Ao lado do acesso ao Judicirio, necessrio que ele prprio tome conscincia de
sua responsabilidade na estrutura institucional do Estado Democrtico de Direito. Como
observou Galinari, o maior passo para garantir esses direitos, portanto, a garantia do acesso

653

KRELL, A. J. Ob. cit., p. 55.


MARCONI, Pio. I partiti e le politiche de redistribuzione, in Crise dello Stado e Sociologia del Diritto,
apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico. In Jos Eduardo
Faria (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 49.
654

314

Justia eficiente: no basta ser possvel levar a demanda ao Judicirio, preciso que ele
tenha meios para defender o direito contido na Lei e que est sendo violado.655
Estes meios vm de uma atuao jurisdicional voltada para a possibilidade de
ponderao de valores e bens em conflito, uma leitura dos direitos fundamentais sociais a
partir do prisma que determina seu maior grau de concretizao, bem como os considera
como direitos subjetivos a priori, e que no se deixa inibir por argumentos que podem
encerrar em si realidades falaciosas, como a reserva do possvel.

4.2.3 Decises judiciais e isonomia

Um aspecto levantado por Gustavo Amaral a respeito da atuao jurisidicional na


esfera dos direitos fundamentais sociais, especialmente em situaes de escassez de recursos,
aquele relacionado macrojustia e microjustia.
Segundo o autor, o Judicirio est aparelhado exclusivamente para fazer
microjustia, ou seja, cuidar da justia do caso concreto, envolvendo partes determinadas, a
partir da poro de realidade que lhe apresentada. J a macrojustia seria praticada por
rgos polticos, segundo decises polticas a partir das quais eles escolhem a quem atender
com os recursos de que dispem, e motivam estas decises polticas com critrios polticos.
A justia do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que
esto ou possam vir a estar em situao similar, sob pena de quebrar-se a isonomia. Esta a
tenso entre micro e macrojustia. A macrojustia, por sua vez, permite escolhas alocativas
de recursos de modo que algumas pessoas sero atendidas e outras no, com base em critrios
polticos.

655

GALINARI, Cledson Moreira. A efetividade dos direitos humanos no Brasil: A eficcia da Proteo
Internacional dos Direitos Humanos no Brasil e o Plano Nacional de Direitos Humanos aos 50 Anos da
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte: Faculdade de
Direito da UFMG, v. 5, 2000, p. 272.

315

A partir deste raciocnio, o Judicirio somente poderia determinar condutas


positivas a serem adotas pelos poderes pblicos na medida em que pudesse faz-lo em relao
a todos os titulares do mesmo direito que por ventura procurassem aquela tutela jurisdicional.
No poderia o Judicirio fazer escolhas polticas, sob pena de violao do princpio da
isonomia.656
precisamente esta noo que levar o autor a afirmar mais adiante que o
Judicirio no pode atender a todas as pretenses de satisfao dos direitos fundamentais
sociais sob pena de causar injustias queles que a ele no tiveram acesso. Uma determinao
judicial de emprego de recursos pblicos na satisfao de um determinado direito, em um
determinado caso concreto, poderia comprometer a eficcia de polticas pblicas que por
ventura atenderiam a um nmero maior de cidados.
Jos Reinaldo de Lima Lopes defende que os direitos fundamentais sociais no
podem ser tutelados da mesma forma que os direitos individuais657 como j se teve
oportunidade de analisar quando da definio dos direitos fundamentais sociais enquanto
direitos subjetivos. A partir de sua concepo, segundo a qual os direitos fundamentais sociais
so direitos coletivos, que devem ser tutelados de forma diferenciada, o autor acaba por
defender uma posio mais reservada do Judicirio na sua tutela, justamente para evitar
interferncia nas polticas pblicas e, como no caso ora em anlise, para evitar a violao do
princpio da isonomia:
... A prestao do servio depende da real existncia dos meios: no existindo escolas,
hospitais e servidores capazes e em nmero suficiente para prestar o servio o que fazer?
Prest-lo a quem tiver tido a oportunidade e a sorte de obter uma deciso judicial e
abandonar a imensa maioria fila de espera? Seria isto vivel de fato e de direito, se o
servio pblico deve pautar-se pela sua universalidade, impessoalidade e pelo
atendimento a quem dele mais precisar e cronologicamente anteceder os outros?
Comeam, pois a surgir dificuldades enormes quando se trata de defender com
instrumentos individuais um direito social.658

656

AMARAL, G. Direito, Escassez...., p. 34-39. No mesmo sentido, CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 384.
LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 126-127.
658
LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 131.
657

316

Nestas condies, o autor entende que na medida em que o Judicirio s age


mediante provocao, se no forem acionados mecanismos coletivos de exigncia dos direitos
sociais, o Judicirio ser provocado por indivduos, o que pode gerar decises conflitantes, em
matrias que deveriam ser tratadas de maneira uniforme, j que se relacionam poltica.
Assim, o Judicirio no teria condies estruturais de tutelar estes direitos coletivos,
impondo polticas pblicas ao Estado.659
A questo da isonomia das decises judiciais no pode, no entanto, ser tomada em
termos absolutos, muito menos a preocupao com a invaso da esfera poltica pelas
decises judiciais, como se observou no tpico anterior. inegvel que a isonomia um
princpio a ser observado quando da prestao jurisdicional, mas, por certo, no o nico.
Diante de um caso em que est configurada a hiptese de incidncia da norma de
direito fundamental a prestao, em sendo evidente a omisso dos poderes pblicos, atingido
negativamente a esfera jurdica do titular do direito, no basta ao aplicador do Direito
observar se a deciso ali proferida poderia ser estendida a todos os titulares do mesmo direito.
Afinal, no para esta funo que ele foi provocado, e se comear a ter que pautar sua
atuao por estes parmetros estar fugindo de sua razo de ser.
Por outro lado, mostra-se perigosa a tendncia a que o raciocnio isonmico pode
levar o Judicirio: a tentao de no julgar, por sentir-se inapto a esta tarefa. Ora, diante de
escolhas difceis, mesmo Gustavo Amaral reconhece que escolher no julgar no uma opo
vivel. Deixar de fornecer a tutela jurisdicional devida tambm no parece a posio mais
adequada a se tomar, se presentes os seus pressupostos mesmo que uma deciso idntica

659

LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 134-135. O autor assume posio nitidamente procedimentalista ao asseverar
que, no caso de escassez de recursos, os destinatrios da proteo jurdica devem adotar os seguintes meios: a)
mecanismos que vo apropriao dos resultados da produo em unidades produtivas e que vo tomada de
decises produtivas; b) mecanismos que vo tomada de deciso de carter pblico (apropriao de fundos
pblicos, gerncia de fundos pblicos, distribuio) ou seja, poder para a comunidade, transferncia de poder
decisrio; aqui a importncia do Judicirio acessvel e democrtico: mais prximo geograficamente do que os
centros de poder. Seria, no entanto, mais direto e mais sujeito presso dos fatos? c) mobilizao e articulaes:
aqui a importncia da liberdade tanto para ser mais livre quanto obter mais justia material e mais liberdade
econmica; d) direitos de organizao e de carter comunitrio, participativo. p. 138.

317

no possa ser estendida a todas as pessoas nas mesmas condies, em anlise abstrata. Neste
sentido, vlida a observao de Giovani Bigolin:
Mesmo em se tratando de escolhas disjuntivas, em que est em conflito o mesmo bem
jurdico a ser tutelado, como o caso de uma fila de pacientes aguardando um rgo a ser
transplantado, a escassez natural de recursos no inibe a interveno do Poder Judicirio
sob o argumento da reserva do possvel. que a situao ameaa vida dos
interessados enquadra-se no parmetro existencial mnimo, permitindo a tutela imediata
do Juiz que poder reconhecer, acaso devidamente demonstrado, que o critrio adotado
pela administrao (cronolgico) pode ser topicamente superado, em face da comprovada
urgncia de atendimento de um paciente, mesmo em detrimento de outro que esteja em
situao estvel no aguardo da transferncia do rgo.
Ao Juiz incumbe a tarefa de efetivao dos direitos fundamentais, ainda que no seja
exclusiva, preservando sempre os princpios da unidade da Constituio, sob o postulado
da proporcionalidade.660

Afinal, no se pode deixar de observar que o Judicirio pode assumir a funo de


denunciar omisses reiteradas dos poderes pblicos, em violao dos direitos fundamentais
sociais. Nestas condies, muitas decises proferidas no mesmo sentido, determinando que o
Estado cumpra determinadas prestaes, pode e deve surtir o efeito de chamar a ateno
dos poderes pblicos para o problema antes negligenciado, de modo a fazer com que eles
voltem suas polticas pblicas para a satisfao do direito em questo.
Vale observar o que ensinam Victor Abramovich e Christian Courtis:
En tercer lugar, aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamente
ejecutable por requerir de provisin de fondos por parte de los poderes polticos, cabe
resaltar el valor de una accin judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado
est en mora o h incumplido com obligaciones assumidas en materia de derechos
sociales. Las sentencias obtenidas puedem constituir importantes vehculos para canalizar
hacia los poderes polticos las necessidades de la agenda pblica, expresadas en trminos
de afectacin de derechos, y no meramente de reclamo efectuado, por ejemplo, a travs
de actividades de lobby o demanda poltico-partidaria. Como dice Jos Reinaldo de Lima
Lopes, el Poder Judicial, provocado adecuadamente, puede ser un poderoso instrumento
de formacin de polticas pblicas. Ejemplo de eso es el caso de la seguridad social
brasilea. Si no fuese por la actitud de los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en
masa sus intereses o derechos, estaramos ms o menos donde estuvimos siempre.661

Verifica-se, assim, que o Judicirio tem uma importante funo a cumprir: tornar
evidente o descumprimento de determinadas normas de direitos fundamentais sociais, a ponto

660

BIGOLIN, G. Ob. cit., p. 68.


ABRAMOVICH, V., COURTIS, C. Ob. cit., p. 150. Ao citar Jos Reinaldo de Lima Lopes, os autores
observam que, de fato, o autor reconhece no Judicirio um meio de realizao dos direitos sociais enquanto
influncia na poltica pblica do Estado. Todavia, esta considerao se aplica para a hiptese das aes coletivas.
661

318

de tornar inevitvel uma modificao das polticas pblicas a serem adotadas pelo Estado, ou
ainda, determinar a sua implementao. Por certo, muito custo ser ao Estado ter de arcar com
o custeio do ensino de diversos titulares do direito fundamental educao que busquem a
satisfao de sua pretenso perante o Judicirio. Ou, ainda, custear o tratamento de
determinadas doenas na rede privada de sade. Decises reiteradas neste sentido obrigaro o
Estado a adotar polticas de acesso dos cidados s escolas, bem como fomentar a pesquisa e
o desenvolvimento tecnolgico dos hospitais pblicos a ponto de torn-los aptos a tratar
mesmo as doenas mais complicadas.
Neste mesmo sentido, vale lembrar a posio adotada pelo Diretor do Centro de
Medicamentos do Paran, Luiz Ribas, diante de reiteradas decises judiciais que
determinavam o fornecimento de medicamentos de forma gratuita a pacientes em extrema
necessidade: A partir da demanda constante de determinado medicamento, queremos
trabalhar para que ele passe a ser ofertado pelo governo. Com isso, as pessoas no precisaro
mais ingressar com aes e os gastos podem ser reduzidos, j que, quando se trata de
quantidades maiores, mais fcil negociar o preo com os laboratrios.662
Esta reao tambm foi prevista por Luiz Flvio Gomes: Mas, se a sociedade
exigir administrao de justia pronta e eficaz, em quantidade e em qualidade, exatamente por
exercer o direito de acesso ao Judicirio, mais cedo do que tarde acabaremos por ter um
Judicirio altura de suas funes, de pedra angular da sociedade democrtica, e Executivo e
Legislativo mais afeitos ordem jurdica....663
No se nega a impossibilidade de converso do Judicirio em administrador ou
legislador abstrato, j que o perigo para o princpio da separao dos poderes real, como j
se analisou. Todavia, o outro extremo um Judicirio passivo diante das questes que
envolvem a satisfao dos direitos fundamentais sociais somente em virtude de seu reflexo
662

Gazeta do povo, ob. cit.


GOMES, L. F. Ob. cit., p. 68.

663

319

econmico tambm inaceitvel em um Estado Democrtico de Direito. Se evidente a


omisso inconstitucional dos demais poderes constitudos, no pode o Judicirio permanecer
silente, ou ter chancelado a ineficcia dos direitos fundamentais sociais com sua conivncia.
preciso agir com responsabilidade, fundamentando de forma racional as decises judiciais,
levando em considerao a questo do custo, mas no se deixando imobilizar por ela.
Portanto, o acesso ao Judicirio para a tutela dos direitos fundamentais sociais
deve ser incentivado, e no recriminado, como sugerem alguns autores, sugerindo na tutela
jurisdicional um privilgio. No se poderia atender a um pedido de liminar para o
reconhecimento de um direito assistencial, por exemplo, pois tal tutela jurisdicional
significaria fazer prevalecer aquele que teve a sorte de conseguir advogados diligentes,
juzes dispostos a reconhecer a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais, em detrimento
do restante da populao que por ventura sofra da mesma carncia.
Trata-se de raciocnio equivocado: o Judicirio tem precisamente a funo de
atender ao caso concreto, e atravs da microjustia, denuncia a macro-injustia,
determinando, dentro do papel que lhe cabe em um Estado Democrtico de Direito, a
observncia dos direitos fundamentais sociais pelo Estado e pela sociedade. Esta situao foi
observada por Flvia de Almeida Viveiros de Castro: a independncia do Poder Judicirio e
sua atuao sociopoltica manifesta-se, nesta fase, no confronto com os outros poderes, tanto
no combate corrupo, como tambm na face de casos de desvio e abuso de poder. Se a
ao incisiva dos tribunais, nesta luta, os coloca na linha de fogo de ataques demolidores do
Executivo e Legislativo, h que ressaltar que suas atitudes firmes fazem com que este poder
ganhe a confiana dos cidados.664
Assim, quanto mais os cidados tiverem acesso ao Judicirio, e ele for capaz de
atender s suas demandas, fornecendo decises fundamentadas e racionais, maior ser a

664

CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 293.

320

realizao destes direitos, impulsionando o Estado a adotar polticas gerais que atendam a
todos.
Situaes como esta foram experimentadas com sucesso pelo Judicirio Brasileiro,
como foi o caso, por exemplo, das propostas de acordos oferecidas pelo Estado aos titulares
de contas vinculadas ao FGTS, referente aos ndices de correo monetria expurgados
durante a vigncia dos Planos Vero e Collor I (Lei Complementar 110/2001). A partir da,
um passo para o incentivo de polticas pblicas que satisfaam direitos fundamentais sociais
de forma universal e igualitria.
Nestas condies, o juiz no nem um autmato, nem um mero aplicador das
leis. Ele firma o contedo da norma que o legislador muitas vezes deliberadamente se
absteve de precisar. Trata-se de papel criativo e fecundo, que deve levar em considerao os
efeitos extrajurdicos das decises, observando usos e costumes e os dados sociolgicos e
econmicos que circunscrevem a realidade expressa no processo.665 Em virtude da
inatividade do legislador, o Judicirio chamado a atuar, o que amplia suas funes, e
justifica a necessidade de sua abertura para a realidade social. Como afirma Flvia de Castro,
caber ao magistrado no apenas a funo de dizer o direito, mas o dever de reconstru-lo na
anlise do caso concreto, determinando seu sentido. Entre os fatos e a norma no mais
prevalece uma relao de subsuno, mas outra de dilogo construtivo. O juiz contemporneo
um agente transformador do direito, porque o ideal de Justia concreta sofre
modificaes....666
Importante ressaltar que, embora o juiz deva estar atento sociedade, no pode
ser escravo de suas influncias. O mais relevante papel social e poltico do magistrado est
na sua independncia diante do processo. Deve velar pelas liberdades pblicas, pelo respeito
aos direitos humanos, pela preservao das instituies democrticas, pelos valores da tica,
665
666

CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 299.


Idem, p. 300.

321

dignidade, justia social, em observncia aos preceitos constitucionais dos quais


guardio.667

4.3 O

PRECEITO

DA

PROPORCIONALIDADE

COMO

PROIBIO

DA

INSUFICINCIA

4.3.1 Consideraes iniciais

Como se verificou nos tpicos anteriores, a partir de uma Teoria de Constituio


Dirigente Aplicada a Pases de Modernidade Tardia, e do reconhecimento da necessidade de
um Judicirio ativo na realizao dos direitos fundamentais sociais, mostra-se necessria a
apresentao de alguns critrios que possam direcionar as decises judiciais, especialmente
quando a questo da escassez de recursos estiver envolvida, sob a forma do argumento da
reserva do possvel.
Como j se salientou, a reserva do possvel pode ser analisada enquanto condio
de realidade que representa verdadeira restrio aos direitos fundamentais a prestaes. Em se
tratando de restrio mesmo que extrajurdica ela dever ser ponderada tal como elemento
em conflito com o princpio que determina, prima facie, ao Estado o cumprimento de
determinada prestao.
Neste diapaso, a proporcionalidade assume relevncia especialmente quando
considerada no como proibio do excesso, em sua noo inaugural, mas como proibio da
proteo insuficiente, tal como tratada pela doutrina alem, notadamente por Claus-Wilhelm
Canaris.

667

CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 301.

322

Ao tratar da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, e a


funo que o Estado desenvolveria nesta situao, Canaris reconheceu que uma das funes
dos direitos fundamentais era justamente gerar o direito ao seu titular de ser protegido pelo
Estado uma prestao positiva, portanto contra a violao por parte de terceiros. Esta
concepo foi chamada de imperativo de tutela e a ela foi agregada a noo de proibio
da proteo insuficiente: a Constituio no permitiria que se descesse abaixo de um certo
nvel de proteo estatal.668 Este nvel, por certo, no seria absoluto, mas afervel em cada
caso concreto.
Como referido conceito foi trabalhado para uma dimenso prestacional dos
direitos fundamentais, qual seja, aquela relativa ao dever de proteo do Estado, certo que
ela pode ser transportada para a funo prestacional incorporada na grande maioria dos
direitos fundamentais sociais. Nestas condies, assim como no seria dado ao Estado
proteger de forma insuficiente o exerccio de determinado direito, tambm no poderia ele
realizar a prestao material prevista no direito fundamental social de forma a no suprir a
pretenso jurdica que ele gera ao seu titular.
Neste mbito, a presena do dever constitucional de agir uma das exigncias
para que se possa falar em proibio da insuficincia.669
No caso dos direitos fundamentais sociais, no parece haver margem para se
duvidar da existncia desse dever, sendo que em muitos enunciados normativos o constituinte
fez questo de salientar que a prestao material em questo corresponderia a direito de
todos e dever do Estado. Alm disso, na medida em que se compreende a Constituio
Federal de 1988 em sua fora dirigente, resta indubitvel a vinculao de todos os poderes
pblicos com a realizao dos direitos fundamentais sociais. Outro aspecto que merece relevo
na configurao de um dever constitucional de agir revela-se na dimenso prestacional
668

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p.58-60.
669
CANARIS, C. Ob. cit., p. 65.

323

assumida por estes direitos fundamentais, cuja estrutura dentica, como j analisado, revela
uma relao tridica em que seu titular a tem direito que o Estado realize algo, ou preste algo.
Assim, ao determinar que o Estado cumpra determinada tarefa, a Constituio
pode admitir em razo da estrutura muitas vezes principiolgica da norma correspondente,
que determina um fim a ser atingido sem especificar, de antemo, quais as condutas
especficas a serem adotadas que a prestao material seja cumprida em diferentes graus. O
que no pode admitir, por certo, a omisso inconstitucional, que corresponde total inao
do Estado diante de um dever constitucional, ou a prestao insuficiente, ou seja, aquela que
no seja capaz de atingir o mnimo que se poderia esperar da ao do Estado naquele dado
caso concreto.
certo que dentro desta noo surge uma dificuldade evidente: qual seria este
mnimo capaz de ser identificado no caso concreto670 a partir do qual a proteo insuficiente
do Estado poderia ser identificada? Esta matria ser enfrentada no prximo tpico, pois ela
apresenta questes particulares que merecem uma abordagem individualizada.
Nas linhas seguintes, buscar-se- se apresentar a proporcionalidade como um
mecanismo jurdico capaz de conferir racionalidade anlise da atuao do Estado, e permitir
um diagnstico mais ou menos seguro acerca de sua suficincia para a realizao do direito
fundamental. Sobre o tema j apontou Jos Carlos Vasconcellos dos Reis:
O princpio da razoabilidade atua como limite discricionariedade do Poder Pblico, ao
impor a necessidade de pertinncia entre oportunidade e convenincia, de um lado, e
finalidade, de outro. Quanto discrio na avaliao dos motivos, preciso que eles sejam
adequados, compatveis e proporcionais, para que o ato atenda a sua finalidade pblica
especfica. Quanto do objeto, exige-se que ele se conforme fielmente finalidade e
contribua eficientemente para que esta seja atendida.671

Para tanto, a proporcionalidade assume, no a feio original de proibio do


excesso, ligada concepo de Estado liberal, e de direitos fundamentais de defesa, mas de
670

Este mnimo pode ser equiparado ao ncleo essencial da norma de direito fundamental, e para os fins
delineados para o presente trabalho, vale lembrar a opo feita pela teoria relativa do ncleo essencial, com todas
as conseqncias que esta escolha pode acarretar.
671
REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 214.

324

proibio da insuficincia (untermaverbot), conceito inerente ao um Estado Social


Democrtico de Direito, cuja Constituio encerra uma srie de direitos fundamentais sociais
a prestaes materiais a serem cumpridas pelos rgos pblicos.
Assim, uma prestao insuficiente por parte do Estado corresponderia a uma
violao Constituio. Para se aferir a violao real, ou a atuao constitucionalmente
justificvel de uma restrio ao mbito normativo do direito em questo, h que se analisar a
legitimidade e a constitucionalidade material e formal da justificativa fornecida pelo Estado
para a sua omisso. A reserva do possvel, ligada noo de escassez de recursos,
corresponde a uma restrio aos direitos fundamentais sociais, pois reduz a responsabilidade
do Estado para com a obrigao neles prevista, afetando desvantajosamente as posies
jurdicas geradas para seus titulares. Em se tratando de restrio extrajudicial, no estar
sujeita ao controle de constitucionalidade formal, como eventual necessidade de previso na
norma constitucional (reserva de lei). J se observou que mesmo os direitos fundamentais
sociais sem reserva expressa na Constituio esto sujeitos a restries. Estar, entretanto,
sujeita ao controle de legitimidade se a restrio legtima e se respeita a materialidade da
Constituio, ou seja, se o bem jurdico que a restrio visa proteger naquele caso concreto
justifica a afetao desvantajosa do direito fundamental social.
Nestes termos, o controle da proporcionalidade da restrio mostra-se de extrema
utilidade, especialmente no que diz respeito aos seus trs estgios: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.

325

4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito como proibio


de insuficincia

A proibio de uma atuao insuficiente do Estado, no caso dos direitos


fundamentais a prestaes materiais, decorre do carter principiolgico destes direitos. Esta
a observao de Martin Borowski, na leitura de Paulo Leivas: A melhor realizao possvel
do objeto da otimizao dos princpios jusfundamentais-prestacionais um objetivo prescrito
pela constituio.672
Como um direito fundamental prestacional determina que um determinado objeto
seja realizado na maior medida possvel, certo que tambm possvel identificar quando a
prestao no atinge o mnimo exigvel. Esta anlise deve ser feita em relao a cada conduta
a ser adotada pelo Estado a fim de realizar o objeto do direito fundamental, j que no existe,
em princpio, uma pr-determinao constitucional de qual conduta deve ser adotada. Por
exemplo, a fim de realizar o direito fundamental moradia para um determinado grupo de
pessoas, o Estado pode optar entre construir diretamente casas e fornece-las gratuitamente
populao; pode montar programas de financiamento com alternativas mais vantajosas de
crdito, para que cada famlia construa sua prpria residncia; pode, ainda, atravs de
incentivos fiscais e benefcios impulsionar empresas privadas para que estas construam as
residncias e as forneam diretamente populao. Existem, como se pode observar, diversas
formas de realizao da prestao material normativamente prevista. Em anlise poltica de
convenincia e oportunidade, o Estado acabar por escolher uma delas, em detrimento de
outras. Feita esta escolha, h que se ponderar se a alternativa encontrada atende
proporcionalmente o direito em questo, ou seja, se a prestao material suficientemente
realizada.

672

LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59.

326

A anlise da proporcionalidade no sentido da proibio da prestao insuficiente


passa por trs estgios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequao diz respeito relao existente entre o meio escolhido pelo Estado, e
o fim previsto pela norma-princpio que o obriga a agir.673 Assim, uma conduta x deve
necessariamente promover o fim y. Esta anlise feita praticamente em todos os atos
administrativos, na medida em que os mesmos encontram-se vinculados ao princpio da
finalidade. o que observou Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, ao observar que os atos
administrativos encontram-se submetidos ao controle jurisdicional na medida em que todos
devem atender ao interesse pblico, regido por trs elementos: finalidade, motivo e objeto. O
autor cita Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao afirmar que tanto o motivo quanto o objeto,
sobre os quais se exercer a discricionariedade, esto vinculados finalidade, de modo que a
discricionariedade no pode ser exercida nem contra a finalidade nem mesmo sem ela, mas,
apenas, em favor dela.674
Observando o exemplo anteriormente formulado, o fornecimento gratuito e direto
de residncias atende ao princpio do direito social moradia, assim como a realizao de
programas de crdito atravs de financiamentos para que as pessoas adquiram o dinheiro
necessrio para construir suas residncias, e tambm o incentivo fiscal para que construtoras
particulares forneam estas moradias a camadas mais necessitadas da populao. Se a conduta
adotada pelo Estado no for apta realizao da prestao material determinada na norma de
direito fundamental, ento ela no ser adequada no sentido da proibio da conduta
insuficiente, razo pela qual deve ser submetida ao controle de constitucionalidade e
imediatamente afastada enquanto possibilidade concreta de realizao do fim constitucional.
A anlise da necessidade da medida escolhida pelo Estado para o atingimento do
fim feita no sentido negativo: ela no ser necessria se houver outra medida que atinja o
673
674

LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59.


REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 211-212.

327

mesmo fim da mesma forma, ou ainda que o atinja de forma melhor, afetando em menor grau,
direitos ou interesses colidentes.675 H que se analisar se a prestao material atendida, e se
a conduta estatal a que menos atinge direitos de outros, que menos danos causa
comunidade. Se uma prestao material A atinge o fim determinado pelo direito
fundamental social, mas onera exageradamente os cofres pblicos, impedindo que o Estado
atenda a outros compromissos de ordem econmica, como o pagamento de salrios, e outra
prestao material B, igualmente adequada, no causa este impacto negativo, outra no
pode ser a conduta estatal seno adotar a medida B, descartando a medida A. Ele estar
compelido a adotar a medida menos gravosa.
A grande dificuldade se verifica quando a medida mais gravosa a direitos de
terceiros tambm aquela que melhor atinge o fim constitucional, ao passo em que a medida
menos gravosa realiza a prestao material de forma insuficiente, ou seja, incapaz de
satisfazer os titulares daquele direito. Diante desta circunstncia, somente o exame da
proporcionalidade em sentido estrito ser capaz de apontar qual a medida estatal a ser
adotada, de modo a cumprir suficientemente a prestao prevista na norma jusfundamental.
A proporcionalidade em sentido estrito corresponde, no caso da proibio da
insuficincia assim como na proibio do excesso, regra de ponderao:676 quanto maior
o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior deve ser a importncia da
satisfao do outro.677
Nestas condies, h que se verificar que se a medida a ser adotada pelo Estado a
fim de satisfazer um direito fundamental prestacional atingir direitos de terceiros, ela ainda
ser proporcional se a prestao constitucional em questo tiver um grau de importncia
maior que aquele outorgado aos direitos ou princpios colidentes atingidos. H que se realizar
uma ponderao que envolva a essencialidade do direito fundamental a ser satisfeito mediante
675

LEIVAS, P. G. C. Ob. Cit., p. 60.


Vide item 1.3.2.1, supra.
677
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 161.
676

328

uma prestao estatal: por que razo ele to importante? Qual o bem jurdico que esta
prestao visa satisfazer e o quo essencial ele ? Sua importncia e essencialidade justificam
a afetao de outros direitos e bens jurdicos em conflito? Por outro lado, a satisfao desse
direito fundamental pode no justificar medidas mais extremas, que atinjam negativamente
direitos em conflito.
Esta anlise somente poder ser feita diante do caso concreto, a partir do mximo
de informaes que o julgador tiver condies de angariar, de modo a possibilitar uma viso
clara da situao real, bem como das conseqncias de uma deciso neste ou naquele sentido.
Para tanto, a reserva de consistncia defendida por Srgio Fernando Moro assume particular
relevncia, j que por vezes elementos exclusivamente jurdicos podem se mostrar
insuficientes para permitir a aplicao da justia.
Alm disso, mesmo que esteja envolvido um certo grau de subjetivismo do
intrprete e aplicador das normas jurdicas em questo, a deciso a ser proferida dever
guardar o mximo de racionalidade, de modo a permitir que seus destinatrios compreendam
claramente o raciocnio adotado pelo julgador, quais os passos por ele trilhados para chegar
deciso final. Nestas condies, foroso abrir um parntese para criticar decises judiciais
que to somente afirmam aplicar o preceito da proporcionalidade, mas no permitem
identificar a aplicao de seus aspectos (adequao, necessidade, proporcionalidade em
sentido estrito), ou quais os bens jurdicos confrontados e por qual razo um deles dever
prevalecer sobre os demais naquele caso especfico. Nestas condies, no basta afirmar que
determinada prestao estatal proporcional, ou atende proporcionalidade no sentido da
proibio da insuficincia. preciso demonstrar exaustivamente por que razo isso se
verifica.

329

4.3.3 Aplicao da proporcionalidade como proibio da insuficincia reserva do


possvel

A reserva do possvel, quando confrontada com a realizao de um direito


fundamental social a prestaes, atua como uma condio de realidade que restringe o mbito
de aplicao deste direito, por vezes inclusive justificando a completa inao dos poderes
pblicos.
J. J. Gomes Canotilho concebe a possibilidade de aplicao da proporcionalidade
no sentido de proibio da insuficincia aos direitos fundamentais sociais sempre que
relacionada com a chamada vedao do retrocesso. Assim, se o legislador editou normas
que geraram direitos fundamentais sociais subjetivos derivados, no poder o Estado deixar
de realizar as prestaes materiais determinadas em lei, nem mesmo sob a escusa de escassez
de recursos. Nas palavras de Canotilho:
... uma vez dada satisfao ao direito, este transforma-se, nessa medida, em direito
negativo ou direito de defesa, isto , num direito a que o Estado se abstenha de atentar
contra ele. A ser admissvel qualquer restrio a este princpio (v.g. estado de
incapacidade financeira do Estado), ento ela deve ficar sujeita, na parte aplicvel, s
regras constitucionalmente estabelecidas para as restries dos direitos, liberdades e
garantias, nomeadamente a necessidade e a proporcionalidade, devendo salvaguardar
sempre o contedo mnimo necessrio de satisfao desse direito.678

Verifica-se que o autor reconhece a aplicao da proporcionalidade no sentido da


proibio da insuficincia, ligada vedao do retrocesso, ou seja, a violao do grau de
satisfao atingido implica restrio ao direito fundamental (nos moldes dos direitos
negativos) devendo estar sujeita ao preceito da proporcionalidade, respeitando o mnimo
existencial.
Se o Estado usar a reserva do possvel, enquanto escassez de recursos, como
justificativa para diminuir uma prestao que antes j era garantida e prestada, esta reserva se
transforma em restrio, devendo ser condicionada pela proporcionalidade. No lugar da
678

CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio..., p. 131.

330

vedao do excesso tem-se a vedao da insuficincia, pois a prestao antes fornecida no


pode ser to atingida de tal modo que venha a significar a sua extino.
Segundo a concepo defendida por Canotilho, as normas de direitos
fundamentais sociais no outorgam, na maior parte dos casos, direitos subjetivos originrios.
O autor prefere trabalhar com a noo de normas delimitadas e concretizadas pelo legislador,
gerando direitos fundamentais derivados. A partir do momento em que se concebe a
possibilidade de extrao de direitos subjetivos diretamente das normas jusfundamentais
presentes na Constituio, a concepo apresentada merece um alargamento, de modo que a
proibio da insuficincia atue como parmetro de controle da realizao dos direitos
fundamentais pelo Estado, sempre que alegada a escassez de recursos.
Como j observado, a Constituio, mediante sua fora dirigente, determina a
vinculao do Estado realizao dos direitos fundamentais sociais, deixando-lhe, entretanto,
uma certa margem de discricionariedade para a sua realizao. Como bem observado por
Regina Maria Macedo Nri Ferrari, ao expor sua posio pela subjetividade do direito
fundamental a sade, a Constituio pode normatizar os fins, mas dificilmente pode engessar
a atuao do Estado predeterminando de forma estanque os meios a serem adotados:
... no que tange ao direito sade, cabe reconhecer um verdadeiro direito subjetivo
pblico positivo e individual a prestaes materiais, deduzidos diretamente da
Constituio, ainda que limitado ao mnimo necessrio para a proteo da vida humana.
Porm, como bem observa CANOTILHO, mesmo o cidado tendo um direito a
prestaes existenciais mnimas, no significa que reconhecer um direito seja sinnimo
de impor ao poder pblico o modo de realizar esse direito, pois rgos estatais dispem
de um espao, indispensvel, de discricionariedade, o que no quer dizer extenso
absoluta, mas estar condicionado pelo que denominou de determinantes condicionais
heternomas.679

Nestas circunstncias, quando uma norma jusfundamental obriga o Estado a certas


prestaes materiais, ela no pode determinar aquilo que se mostre de impossvel realizao.
Em um primeiro momento, faz-se necessria anlise a respeito de possibilidade
lgica da medida. Em seguida, em sendo logicamente possvel exigir do Estado aquela
679

FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 236.

331

determinada prestao matria que praticamente foi vencida pelo prprio constituinte,
quando da elaborao das normas jusfundamentais h que se verificar se nas circunstncias
reais de um caso concreto especfico, esta prestao se mostra exigvel. Assim, nesta etapa, h
que se verificar se a reserva do possvel diz respeito a bens absolutamente escassos e
impossveis de serem encontrados (escassez natural ou essencial), ou se diz respeito a bens
que se encontram indisponveis para a aquela finalidade especfica, na medida em que foram
alocados para a realizao de outros fins (escassez artificial).
No caso da eficcia dos direitos fundamentais sociais, a escassez que se apresenta
com maior freqncia a artificial: no existe previso oramentria para a realizao de
despesas direcionadas satisfao daquele direito, em virtude de uma dada deciso poltica;
ou, mesmo havendo a mencionada previso, no h recursos suficientes nos cofres
pblicos.680
Ao se apresentar como uma restrio aos direitos fundamentais sociais, resta
verificar como pode a reserva do possvel ser objeto de ponderao e como a
proporcionalidade no sentido da proibio da insuficincia pode ser aplicada no controle da
constitucionalidade de sua atuao. Afinal, afirmou Alexy por diversas vezes que a reserva do
possvel no tem como conseqncia a ineficcia das normas de direitos fundamentais sociais,
mas to somente a necessidade de sua ponderao.
A reserva do possvel em si, enquanto condio de realidade que determina a
submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes, dificilmente pode
ser ponderada em si. Torna-se imperioso investigar quais os bens jurdicos que ela visa
proteger, e confronta-los ao bem jurdico protegido pela norma de direito fundamental social.
Neste sentido, a omisso do Estado no pode ser considerada proporcional ou no

680

Neste ponto, j foi ultrapassada a discusso acerca da legitimidade do Judicirio para intervir na matria, bem
como na legitimidade para determinar que uma prestao material seja deferida em funo daqueles que
procuraram a tutela jurisdicional, em detrimento de outros (proteo do direito de terceiros e princpio da
igualdade), como se depreende do quanto foi asseverado nas sees 4.1 e 4.2.

332

proporcional. A anlise de proporcionalidade deve se dirigir conduta estatal que afastou os


recursos necessrios realizao daquele direito fundamental, bem como conduta praticada
com o objetivo de fornecer a prestao material em questo.
Outra hiptese de controle de proporcionalidade da reserva do possvel se tem na
sua concepo de origem alem: aquilo que se pode exigir do Estado dentro dos parmetros
do razovel e do proporcional.
No primeiro caso, pode-se analisar se a alocao de recursos pelo Estado para
outro fim diferente do previsto na norma de direito fundamental social acabou por determinar
prestaes insuficientes para a satisfao do direito. Uma prestao estatal relacionada
efetividade do direito fundamental educao, como uma escola pblica em mau estado de
conservao, com estrutura fsica deficitria, sem professores previamente qualificados e
insatisfeitos, pois tm seus salrios atrasados, e sem controle do contedo que est sendo
ministrado, mostra-se evidentemente insuficiente. A educao, enquanto bem necessrio
formao intelectual, psicolgica e profissional do indivduo carece de prestaes estatais que
garantam a todos os membros da populao o acesso ao conhecimento e formao necessrias
ao seu desenvolvimento humano com dignidade. Se o Estado alega no dispor de recursos
para implementar a satisfao deste direito, dever-se- perquirir se todos os recursos previstos
na Constituio Federal foram efetivamente destinados a este fim. No caso concreto desta
escola, pode-se verificar, por exemplo, que os recursos que deveriam ter sido destinados
rede pblica de ensino foram aplicados na construo de praas e ajardinamento dos bairros
nobres da cidade, nos quais se encontram as pessoas mais politicamente influentes. Ainda que
o direito ao lazer seja direito fundamental, certo que nestas circunstncias a destinao dos
recursos pblicos no foi adequada, pois no se voltou para a realizao do direito
fundamental mais premente para aquela populao, no foi necessria, j que o ajardinamento
e a construo de praas se deu s custas do direito educao de pessoas mais carentes, e

333

tambm no foi estritamente proporcional, j que os moradores da cidade no perdero sua


dignidade se no dispuserem de praas e ajardinamento pblico, mas por certo tero sua
dignidade negada se no forem devidamente instrudos a ponto de poderem votar
conscientemente, ou escolher uma profisso.
Assim, a alocao de recursos gerou uma prestao material manifestamente
insuficiente, de modo que ela fere o postulado da proporcionalidade e estar sujeita ao
controle jurisdicional de constitucionalidade.
Pode-se observar a questo tambm sob o segundo enfoque: proporcional, no
sentido da proibio da insuficincia, se exigir do Estado que destine recursos pblicos (ainda
que escassos) para a melhoria do sistema educacional, com a reforma das salas de aula e a
qualificao dos professores, no lugar de promover, por exemplo, a construo de um
auditrio municipal para sediar espetculos? Trata-se de hiptese em que esto em conflito
duas prestaes materiais do Estado. Ambas podem satisfazer o direito educao.
Entretanto, verifica-se que se a populao daquela cidade no tiver acesso boa educao,
com salas de aula seguras e propcias, com professores qualificados, pouco podero aproveitar
do auditrio municipal se ele sediar programas educativos ou espetculos artsticos. A
reforma das salas de aula e a qualificao dos professores mostram-se mais adequadas, mais
necessrias (se considerada a negligncia com o direito dos eruditos daquela comunidade de
assistirem espetculos de arte, em relao negligncia com o direito da formao intelectual
da populao mais carente), e proporcionais em sentido estrito, se confrontados os bens
jurdicos em jogo.
Em todos estes exemplos, constata-se que somente luz de um caso concreto
pode ser analisada a escassez artificial de recursos, bem como aferida a proporcionalidade no
sentido de proibio da insuficincia das medidas estatais. A ponderao (proporcionalidade
em sentido estrito) mostra seu valor sempre que se cogita a essencialidade da medida a ser

334

prestada para a satisfao do direito fundamental social, e a gravidade com que pode atingir a
satisfao de outros direitos, o comprometimento da alocao de recursos. A argumentao do
julgador ao tratar da efetividade dos direitos fundamentais prestacionais em confronto com a
reserva do possvel no pode despender de dados de realidade. Segundo Jos Adrcio Leite
Sampaio:
Uma argumentao compreensiva deve levar em conta os fatos, os dados e as
informaes das cincias naturais e sociais, e da realidade circundante. (...)
Vale dizer que uma dada lgica econmica no pode ser considerada por si mesma, mas
como um elemento adicional de argumentao, sob a premissa de que as decises do
tribunal so instrumentos para consecuo de certos fins no redutveis s leis da
economia.681

Um dado de realidade que no pode ser negligenciado pelo julgador ou pelo


intrprete a evidente desigualdade social da sociedade brasileira. Na medida em que um dos
princpios que regem a atuao do Estado Brasileiro a erradicao da pobreza e da
desigualdade social, este fator, por certo, no s no pode ser desconsiderado como deve ser
apreciado com cuidado quando do controle jurisdicional da atuao do Estado, inclusive da
alocao de recursos.
H quem cogite que a vinculao da Administrao Pblica realizao dos
direitos fundamentais sociais nesta medida pode comprometer a estrutura econmica do pas,
ou gerar uma crise de propores jurdico-constitucionais na medida em que estes direitos no
forem satisfeitos. Todavia, assim como pondera Jos Adrcio Leite Sampaio, no seria
exatamente em situaes de crise que um mnimo de direitos sociais deveria ser
garantido?.682
Como j se teve oportunidade de afirmar ao cuidar da fora normativa da
Constituio em pases de modernidade tardia, no se pode deixar de reconhecer a
necessidade de dar efetividade aos direitos fundamentais sociais, no apesar de sua
dependncia econmica, mas precisamente em virtude dela, tratando as normas em seu carter
681
682

SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 841.


SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 680.

335

preceptivo de realidade, e no meramente reflexivo. Nesse sentido, so vlidas as palavras de


Perez Luo, que, embora se dirijam ao sistema constitucional espanhol, aplicam-se tambm
ao caso brasileiro:
A estreita dependncia dos direitos sociais das estruturas scio-econmicas sobre as que
se constrem pode servir de explicao s ambigidades da formulao positiva
constitucional. No h que se esquecer que a persistncia em nosso pas do modo de
produo neocapitalista condiciona, sem dvida, o contedo do nosso sistema de direitos
econmicos, sociais e culturais. Contudo, ainda assim, deve se sustentar que mesmo os
direitos sociais que na Constituio se reconhecem timidamente como princpios reitores
da poltica social e econmica no tm o carter de meros postulados ideais
programticos, mas que so autnticos princpios constitucionais. Como tais, supem
esferas de normatividade jurdica positiva que vo adquirindo efetividade progressiva na
medida em que o desenvolvimento e a transformao das condies econmicas
permitam completar a democracia poltica com a democracia econmica e social.683

Portanto, o argumento da escassez de recursos dever ser investigado a fundo


quando confrontado com a realizao de um direito fundamental social prestacional. A
proporcionalidade em sentido de proibio de insuficincia se mostra como um valioso
instrumento disposio do Judicirio para que a atuao restritiva do Estado seja
devidamente avaliada e ponderada, de modo a se proibir que prestaes determinadas pela
Constituio sejam negligenciadas. H que se ponderar cuidadosamente o argumento da
escassez (bem como o prprio argumento democrtico e da macrojustia) com a realizao do
direito fundamental social reclamado concretamente, de modo que somente por uma razo
extremamente grave a eficcia do direito jusfundamental poder ser temporariamente
afastada.
Alm da proibio da insuficincia, abrangida em seus trs aspectos adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito existe outro elemento que por certo
influencia as decises judiciais acerca da realizao dos direitos fundamentais sociais: a noo
de mnimo existencial. Ela fornece um parmetro material de aferio da possibilidade de
aplicao da argumentao relacionada reserva do possvel.

683

PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos..., p. 96.

336

4.4 A GARANTIA DO MNIMO EXISTENCIAL

4.4.1 Tentativa de delimitao do conceito de mnimo existencial

A idia de que todo ser humano deve ter suas necessidades bsicas satisfeitas para
que lhe seja reconhecida uma sobrevivncia digna vem sendo profundamente difundida na
doutrina do direito constitucional e dos direitos humanos.
Os direitos fundamentais sociais decorrem da busca do atendimento das
necessidades humanas, eles correspondem a imperativos da dignidade humana, e deveriam ser
satisfeitos independentemente da proviso do mercado. Todavia, como observou Ana Paula
de Barcellos em estudo especfico sobre o tema, a positivao desses direitos em cartas
constitucionais no foi suficiente para garantir sua exigibilidade, pois a juridicidade desses
direitos apresenta dificuldades de ordem terica e de natureza tcnico jurdica.684 De fato,
como foi demonstrado, ainda existem doutrinadores que negam a possibilidade de exigir
diretamente em juzo a realizao do objeto constitucionalmente previsto nestas normas
jusfundamentais seja em virtude de seu carter aberto, carente de concretizao (que bem
poderia ser realizada pelo prprio Judicirio), seja em virtude da concepo (hoje j
demonstrada equivocada) de que particularmente estes direitos dependeriam de proviso
econmica, e, portanto, no poderiam ser realizados sem a necessria intermediao do
legislador, democraticamente eleito. No poderia o Judicirio determinar seu cumprimento
exclusivamente com fulcro nas normas constitucionais.
A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais foi ainda mais comprometida
a partir da aplicao da reserva do possvel, que enquanto condio de realidade a impor a
684

BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy.,p. 15.

337

observncia da disponibilidade de recursos pelo julgador, acabou por ser ideologicamente


comprometida, a ponto de legitimar a negligncia dos poderes pblicos para com a destinao
dos recursos econmicos. A prpria noo de escassez de recursos tem sido apresentada como
um dogma insupervel, de modo que a questo referente disponibilidade muitas vezes no
apreciada em sua concepo original: aquilo que razoavelmente se pode exigir do Estado para
a satisfao do direito.
A noo de mnimo existencial desenvolvida por muitos autores procurou
apresentar solues para estas questes. Entretanto, antes de se analisar de que forma o
mnimo existencial pode servir como argumento em favor da exigibilidade judicial e
efetividade dos direitos fundamentais sociais, h que se esclarecer o que ele vem significar.
Ana Paula de Barcellos buscou o significado do mnimo existencial nas teorias
desenvolvidas por John Rawls e Michael Walzer, dois filsofos que desenvolveram teorias
juspolticas em oposio, o liberalismo de Rawls e o comunitarismo de Walzer.
John Rawls prope uma teoria de justia como equidade, segundo a qual sugere
um novo contrato social firmado pelos homens sob um vu de ignorncia, ou seja,
desconsiderando as especificidades de suas posies sociais, riqueza, status, profisso, etc.
Sob este vu, eles estabeleceriam as regras de convivncia de modo que todos deveriam ter
condies iguais de participar da vida em sociedade, garantida a inviolabilidade pessoal
mnima que possibilite o livre desenvolvimento de sua personalidade e a maior quantidade de
bem-estar possvel. Sua preocupao est voltada para a criao de condies procedimentais
capazes de gerar um resultado social justo. Para ele, o mnimo existencial o pressuposto de
sua teoria do liberalismo poltico, na medida em que somente ele garante um conjunto mnimo
de condies materiais capaz de assegurar um procedimento com equidade, segundo os
parmetros de uma justia distributiva. Como observou Barcellos, esta justia escolhida pelos
indivduos em seu estado de ignorncia se rege por dois princpios:

338

(i) cada pessoa deve ter o direito igual ao mais extenso sistema de liberdades bsicas que
seja compatvel com um sistema de liberdades idntico para as outras; e (ii) as
desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas de forma que,
simultaneamente, a) proporcionem a maior expectativa de benefcio aos menos
favorecidos e b) estejam ligadas a funes e posies abertas a todos em posio de
igualdade eqitativa de oportunidades.685

Na teoria de Rawls, o primeiro princpio tem prevalncia sobre o segundo,


denominado princpio da diferena, e que se encontra ao arbtrio do legislador. O mnimo
existencial acaba sendo posicionado pelo autor em um momento anterior a esses dois
princpios, como condio pr-existente.686 Ocorre que este pensamento passou por uma
evoluo na teoria de Rawls, pois em sua obra Liberalismo Poltico, o mnimo existencial
passa a ser situado dentro do princpio da diferena. Vale observar a explicao de Ana Paula
de Barcellos:
A evoluo do pensamento de Rawls, portanto, no ponto que aqui interessa, parte de uma
considerao da justia distributiva globalmente considerada (o princpio da diferena e
seus trs elementos: maximizao do bem-estar dos menos favorecidos, posies e
funes abertas a todos e igualdade eqitativa de oportunidades) que, do ponto de vista
jurdico, consubstancia um fim estabelecido pelo constituinte e dirigido ao legislador.
Nada obstante, ainda neste primeiro momento, a percepo da imprescindibilidade do
mnimo existencial (posio eqitativa de oportunidades) conduziu o autor a situar este
elemento fora da estrutura dos dois princpios, como um pressuposto lgico da
equitatividade de sua construo.
J na segunda fase, o autor vai distinguir dentro do princpio da diferena um contedo
mnimo, ao qual conferir status de direito subjetivo constitucional, embora no utilize
essa expresso nem especifique qual o contedo material desse mnimo. O mnimo
existencial, note-se, deixa de ser um fim a atingir pela atuao do legislador para
transformar-se em um direito constitucionalmente assegurado, independetemente da
interveno legislativa. As prestaes que representam um plus em relao a este mnimo
continuam no mbito da competncia do Legislativo, a quem caber promover as
polticas de justia social que realizem de forma mais ampla a justia distributiva.687

Assim, o mnimo existencial corresponderia a um elemento constitucional


essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de necessidades bsicas do indivduo.688

685

BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais..., p. 126.


A posio equitativa de oportunidades um conjunto de condies materiais mnimas que Rawls reconhece
como pressuposto no apenas do princpio da diferena, mas tambm do primeiro princpio, o da liberdade, uma
vez que a carncia daquele mnimo existencial inviabiliza a utilizao do homem das liberdades que a ordem
jurdica lhe assegura. BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica..., p. 127.
687
BARCELLOS, A. P. A Eficcia Jurdica..., p. 129-130.
688
BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 23-31.

686

339

Michael Walzer um comunitarista que desenvolveu em sua obra Spheres of


Justice uma noo relativista justia, na medida em que valeria, em cada sociedade, um dado
conjunto de valores. Neste sentido, no desenvolveu uma preocupao imediata com o
mnimo existencial, j que as condies materiais de justia seriam diferentes em cada
sociedade, em cada cultura.
Em resposta s crticas recebidas689, em virtude do relativismo extremo, o autor
escreveu Thick and Thin: Moral Argument at Home and Abroad, na qual concebe uma noo
mnima (thin) de moralidade, ligada dimenso universal do indivduo, e uma noo mxima
(thick), fruto dos conceitos culturais de cada sociedade. O mnimo existencial se relaciona a
esta moralidade mnima, correspondendo ao conjunto de condies materiais elementares
que possibilitam aos indivduos participar efetivamente da comunidade. Essa moralidade
mnima funcionaria como um limite ao poder deliberativo da sociedade.690
Tanto Rawls quanto Walzer cuidaram do mnimo existencial de forma reflexa, a
partir de suas teorizaes referentes filosofia poltica. interessante fazer outra
aproximao do tema, a partir da teoria jurdica propriamente dita, tal como foi abordado por
Robert Alexy.
Dentro de sua teoria analtica jurdica, de direitos fundamentais como regras e
princpios, Alexy concebeu o mnimo existencial como uma regra, oriunda da ponderao
entre o princpio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material, de um lado, e os
princpios da separao dos poderes (inclusive competncia oramentria), competncia do
legislador e limite oriundo de direitos fundamentais de terceiros. Para tanto, desenvolve os
seguintes argumentos: a) o princpio da separao dos poderes e a vinculao oramentria
689

... Os crticos apontaram a possibilidade de a teoria de Walzer abrigar, doutrinariamente, regimes violadores
dos direitos bsicos do homem. Isso porque, uma vez que o iderio e as prticas desses movimentos estivessem
de acordo com os valores partilhados pela sociedade local, estariam eles legitimados pela concepo da
igualdade complexa. Levando o raciocnio ao extremo, uma variedade de atrocidades (e.g.: violncia contra
mulheres, minorias tnicas e religiosas, desprezo pelos necessitados etc.) poderia ser cometida se encontrasse
fundamento nos valores da comunidade. BARCELLOS, A. P. de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais..., p. 136.
690
BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 38.

340

no so absolutos, pois encontram limites dentro da prpria Constituio, nem so fins em si


mesmos, mas meios para atingir os fins constitucionais (dentre os quais, a proteo da
dignidade humana); b) O contedo da dignidade humana muito importante para ser deixada
ao arbtrio do legislador, de modo que sua competncia pode ser minorada (idia reitora). A
proporcionalidade entra para se evitar que a proteo do mnimo existencial onere
excessivamente outros direitos (de terceiros) ou princpios constitucionais. Assim o mnimo
existencial, como exposto, exatamente o conjunto de circunstncias materiais mnimas a que
todo o homem tem direito; o ncleo irredutvel da dignidade da pessoa humana.691
A noo de mnimo existencial foi muito difundida na Alemanha, especialmente
aps a II Guerra Mundial. Como observou Andras J. Krell, praticamente todos os autores
alemes concordam que o Estado Social deve garantir aos cidados sua existncia fsica com
dignidade, ou seja, um mnimo social. Este mnimo foi extrado do princpio da dignidade
humana e do direito vida e integridade fsica, direitos positivados na Lei Fundamental. A
partir da, a jurisprudncia alem tem defendido a existncia da garantia a um mnimo
vital.692
Na doutrina brasileira, pode-se verificar algumas tentativas de definio de um
padro mnimo necessrio vida com dignidade de cada ser humano.
Para Antnio Carlos Wolkmer, o conceito de mnimo existencial passa pela teoria
das necessidades humanas. Segundo o autor, no h dvida de que a situao de privao,
carncia e excluso constituem a razo motivadora e a condio de possibilidade do
aparecimento de direitos. Os direitos objetivados pelos sujeitos coletivos expressam a
intermediao entre necessidades, conflitos e demandas.693 Observando as particularidades
de pases de terceiro mundo, como o Brasil, Wolkmer salienta a importncia dos direitos

691

BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 45; ALEXY, R. Teoria de los Derechos..., p. 494-495.
KRELL, A. J. Ob. Cit., p. 60-61.
693
WOLKMER, Antnio Carlos. Direitos polticos, cidadania e a teoria das necessidades. In: Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 31, mai-jul. 1994, p. 276.
692

341

fundamentais sociais, destacando a poro em que tocam as necessidades bsicas do ser


humano, segundo as especificaes de Ivo Lesbaum:
Tomando em conta a contextualizao do cenrio perifrico brasileiro, h dese convir que
a tnica das reivindicaes e das demandas, legitimadas pelos movimentos coletivos,
pelas mltiplas classes populares e comunidades intermedirias, incidem em direitos
vida, ou seja, direitos bsicos de existncia e de vivncia com dignidade. Tais direitos,
sem deixarem de refletir a dimenso personalizada e poltica, afirmam-se, sobretudo,
como direitos materiais e sociais. Isso se deve percepo de que os oprimidos, pobres e
marginalizados socialmente ... encontram-se s voltas com problemas bsicos de
sobrevivncia: desde a dificuldade de encontrar emprego, a explorao no trabalho, os
baixos salrios, a carestia, at a conservao da sade (...). Trata-se de direitos
relacionados s necessidades sem as quais no possvel viver como gente: trabalho,
remunerao suficiente, alimentao, roupa, sade, condies infra-estruturais (gua, luz,
etc.), educao, lazer, repouso, frias, etc..694

Outra possibilidade de definio de quais seriam as necessidades bsicas de todo


ser humano a serem englobadas pela noo de mnimo existencial, segundo Vicenzo Demetrio
Florenzano695, est na sua relao com o disposto no artigo 7, IV, da Constituio Federal,
que prev um salrio mnimo capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social.
Segundo Andras J. Krell, o referido padro mnimo social para sobrevivncia
incluir sempre um atendimento bsico e eficiente de sade, o acesso uma alimentao
bsica e vestimentas, educao de primeiro grau e a garantia de uma moradia; o contedo
concreto desse mnimo, no entanto, variar de pas para pas.696
Ana Paula de Barcellos relacionou sua noo de mnimo vital a um ncleo
irredutvel do princpio da dignidade humana, o qual abarcaria um mnimo relacionado aos
direitos individuais de liberdade (liberdade de expresso, autonomia, etc.), bem como quatro

694

WOLKMER, A. C. Ob. ct., p. 279.


FLORENZANO, Vicenzo Demetrio. Justia social, mnimo social e salrio mnimo: uma abordagem
transdisciplinar. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 42, n. 165, jan-mar. 2005, p. 47.
696
KRELL, A. J. Ob. Cit., p. 63.
695

342

elementos de ordem prestacional: a educao fundamental, a sade bsica697, a assistncia aos


desamparados (estes trs materiais), e o acesso ao judicirio (instrumental).698
Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de no se referir diretamente noo de mnimo
existencial deixa transparecer em sua obra A Eficcia dos Direitos Fundamentais a
essencialidade de algumas prestaes materiais previstas nos direitos fundamentais ao salrio
mnimo, assistncia social, previdncia social, sade e moradia, o que tornaria
referidos direitos prontamente exigveis do Judicirio. Segundo o autor, h como sustentar
que, na base dos quatro direitos sociais expressamente consagrados pelo nosso Constituinte,
se encontra a necessidade de preservar a prpria vida humana, no apenas na condio de
mera sobrevivncia fsica do indivduo (aspecto que assume especial relevncia no caso do
direito sade), mas tambm de uma sobrevivncia que atenda aos mais elementares padres
de dignidade.699 Em texto publicado na Revista de Direito Pblico (on line), o autor ofereceu
como parmetro para a identificao do mnimo existencial, alm do direito vida, o
princpio da dignidade da pessoa humana:
Neste contexto, cumpre registrar que o reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes
no se dever restringir s hipteses nas quais a prpria vida humana estiver correndo o
risco de ser sacrificada, inobstante seja este o exemplo mais pungente a ser referido. O
princpio da dignidade da pessoa humana assume, no que diz com este aspecto, importante
funo demarcatria, podendo servir de parmetro para avaliar qual o padro mnimo em
direitos sociais (mesmo como direitos subjetivos individuais) a ser reconhecido. Negar-se
o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito (ainda mais em face da norma
contida no art. 208, 1, da CF, de acordo com a qual se cuida de direito pblico
subjetivo) importa igualmente em grave violao ao princpio da dignidade da pessoa
humana, na medida em que este implica para a pessoa humana a capacidade de

697

Vale ressaltar que a posio da autora sobre sade bsica mostra-se bastante restrita, e diz respeito
essencialmente quilo que deve ser prestado pelo Estado segundo o sistema nico de sade. Segundo Barcellos:
claro que a definio de quais prestaes de sade compem esse mnimo envolve uma escolha trgica, pois
significa que, em determinadas situaes, o indivduo no poder exigir judicialmente do Estado prestaes
possivelmente indispensveis para o restabelecimento ou a manuteno de sua sade, caso elas no estejam
disponveis na rede pblica de sade. Esta uma deciso que, verdadeiramente, gostaramos de evitar.
certamente penoso para um magistrado negar, e. g., o transplante ou o medicamento importado que poder salvar
a vida do autor da demanda, pelo fato de tais prestaes no estarem compreendidas no mnimo existencial que
decorre da Constituio e nem constarem de qualquer outra norma jurdica como uma opo poltica adicional.
BARCELLOS, A. P. De. A Eficcia dos Princpios Constitucionais..., p. 277. Verifica-se que a autora no se
pauta pelo direito vida para definir o que seja esta educao bsica, o que parece preocupante.
698
Idem, p.258.
699
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 312-313.

343

compreenso do mundo e a liberdade (real) de autodeterminar-se e formatar a existncia, o


que certamente no ser possvel em se mantendo a pessoa sob o vu da ignorncia.700

Outra abordagem de relevo acerca do tema foi realizada por Ricardo Lobo Torres,
para quem o mnimo existencial corresponde a um direito constitucional prontamente
exigvel. Segundo o autor, h um direito s condies mnimas de existncia humana digna
que no pode ser objeto de interveno do estado e que ainda exige prestaes estatais
positivas.701 Este mnimo se relaciona dimenso essencial e inalienvel da dignidade de
todo ser humano, sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de
sobrevivncia do homem e desaparecem as condies iniciais de liberdade. A dignidade
humana e as condies materiais da existncia no podem retroceder alm de um mnimo, do
qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados.702
Como se pode perceber, variam na doutrina as tentativas de definio do que seria
o mnimo existencial. E esta variao decorre precisamente da concepo at certo ponto
subjetiva de cada autor daquilo que venha a corresponder s necessidades vitais de cada ser
humano, sendo que alguns apresentam uma viso mais alargada deste mnimo, e outros, uma
viso mais estreita.
Esta discusso mereceria enveredar por caminhos filosficos de maior
profundidade, pois ao tema se relaciona a profcua discusso travada entre comunitaristas e
universalistas acerca da possibilidade de definio de um padro de direitos humanos. A
matria, entretanto, foge aos limites do presente estudo. A principal preocupao deste tpico
compreender a relao entre a categoria jurdica do mnimo existencial, e os direitos
fundamentais sociais, a fim de determinar sua influncia na atuao da reserva do possvel
como limite eficacial das normas jusfundamentais.

700

SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988. p. 36-37.


TORRES, R. L. O Oramento na Constituio, p. 126.
702
Idem, p. 127.
701

344

Para tanto, basta ter em mente que, ainda que a definio de um mnimo
existencial possa variar, possvel reconhecer que determinadas prestaes materiais
incumbidas ao Estado pelo constituinte so essenciais para a manuteno da vida humana com
dignidade. Sempre que a vida humana, e a personificao do homem (em contraposio
idia de coisificao do homem) estiverem em risco, poder o intrprete aquilatar a presena
do mnimo existencial.

4.4.2 A relao entre mnimo existencial e direitos fundamentais sociais

A noo de mnimo existencial est relacionada com a nova dogmtica do direito


constitucional, cujo foco est voltado para a pessoa humana exigente de bem-estar fsico,
moral e psquico.703 Nestes termos, como j observado, os direitos fundamentais sociais
garantidos na Constituio Federal de 1988 se relacionam com a realizao do ser humano,
reconhecendo, na sua esfera jurdica subjetiva, direitos correspondentes s necessidades
bsicas de todo homem, como sade, moradia, renda mnima, bem como direitos relacionados
sua dignidade social, como a educao, os direitos de natureza trabalhista, dentre outros.
Todos estes direitos, em maior ou menor grau, relacionam-se com a dignidade da pessoa
humana, conferindo-lhe uma materialidade concreta e especfica.
Esta relao entre direitos fundamentais sociais e dignidade da pessoa humana
um dos fatores que confere fundamentalidade material a estes direitos, como analisado no
Captulo I. No mesmo sentido, para alguns autores, a fundamentalidade material dos direitos
sociais tambm se refere ao mnimo existencial. Segundo Alexy, um interesse ou uma
carncia fundamental quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte ou o
sofrimento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia. Daqui so compreendidos no s
703

CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista Crtica Jurdica, n. 22,
jul-dez 2003, p. 18.

345

os direitos de defesa liberais clssicos, seno, por exemplo, tambm direitos sociais que visam
ao asseguramento de um mnimo existencial.704
No caso especfico dos direitos sociais previstos na Constituio Federal de 1988,
parece no haver razo para se negar sua fundamentalidade se no estiverem diretamente
ligados noo de mnimo existencial, como o direito de greve, por exemplo. A
fundamentalidade formal destes direitos inegvel e decorre do prprio texto constitucional.
J sua fundamentalidade material decorre do conjunto de princpios e valores que informam a
Constituio. Logo, o mnimo existencial no pode ser tratado como um parmetro de
fundamentalidade dos direitos sociais. Sua importncia, entretanto, subjaz na argumentao
que se pode acrescer ao discurso de efetividade dos direitos fundamentais sociais,
especialmente quando esta confrontada pela reserva do possvel.
Na doutrina ptria, o mnimo existencial tem sido freqentemente referido como o
ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, noo que gera importantes repercusses
para sua subjetividade, ou seja, para a dimenso de exigibilidade das prestaes materiais
neles previstas perante o Judicirio.

4.4.2.1 Mnimo existencial e ncleo essencial da norma de direito fundamental social:


implicaes para a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais

Como foi tratado no Captulo II, o ncleo essencial de uma norma jusfundamental
foi uma categoria desenvolvida com a finalidade de proteger o contedo do direito
fundamental frente atividade restritiva dos poderes pblicos. Neste sentido, possvel traar
um paralelo entre o ncleo essencial das normas de direitos fundamentais e o mnimo
existencial, para os direitos fundamentais sociais.

704

ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico..., p. 61.

346

Entretanto, preciso ressalvar que nem sempre um direito fundamental social ter
no seu ncleo um contedo equivalente ao mnimo existencial. No caso do direito sade, por
exemplo, a correspondncia entre ncleo essencial e mnimo existencial parece bastante clara.
O mesmo, entretanto, no ocorre se for tomado como parmetro o direito fundamental
participao nos lucros do empregador. Logo, preciso deixar claro que se trata de duas
categorias distintas ncleo essencial de direito fundamental social, e mnimo existencial
mas que podem ter caractersticas e aplicao semelhantes.
Conforme posio adotada no Captulo II, o ncleo essencial corresponde
poro caracterstica do direito depois de ponderados os princpios, interesses e bens jurdicos
em conflito, a partir do postulado da proporcionalidade. Este ncleo pode ser identificado
atravs de uma extensa carga argumentativa, que obriga o intrprete e o legislador a
apresentar racionalmente a identificao de um ncleo intangvel do direito fundamental
social para determinado caso concreto.
Nestas condies, muitos doutrinadores tm apresentado o mnimo existencial
como esta poro essencial do direito fundamental social, sendo que aqueles que adotam a
teoria absoluta do ncleo essencial o apresentam como mnimo absoluto e intangvel em
quaisquer hipteses, e aqueles que adotam a teoria relativa defendem-no como essencial e
intocvel para determinado caso concreto, em virtude da aplicao da tcnica de ponderao e
do postulado da proporcionalidade.
Esta identidade entre ncleo essencial e mnimo existencial pode ser observada no
entendimento manifestado por Ana Paula de Barcellos, segundo o qual o mnimo existencial
corresponde a um subconjunto dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais menor
minimizando o problema dos custos e mais preciso procurando superar a impreciso dos
princpios. E, mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado.705 No mesmo

705

BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 23.

347

sentido, Canotilho reconhece um mnimo a ser garantido a todo cidado com base nas normas
de direitos fundamentais sociais, ou seja, um ncleo bsico dos direitos sociais, sem o qual
ao ser humano no garantida sua subsistncia, no tem condio de fruir qualquer direito.706
Esta noo nuclear dos direitos fundamentais sociais tambm defendida por
Ingo Wolfgang Sarlet:
Com base no exposto, verifica-se que o problema apenas poder ser equacionado luz das
circunstncias do caso concreto e do direito fundamental especfico em pauta, sendo
indispensvel a ponderao dos bens e valores em conflito. Assim, em todas as situaes
em que o argumento da reserva de competncia do legislador (assim como a separao de
poderes e as demais objees habituais aos direitos sociais a prestaes como direitos
subjetivos) implicar grave agresso (ou mesmo o sacrifcio) do valor maior da vida e da
dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise dos bens constitucionais
colidentes, resultar a prevalncia do direito social prestacional, poder-se- sustentar, na
esteira de Alexy e de Gomes Canotilho, que, na esfera de um padro mnimo existencial,
haver como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestaes, admitindo-se, onde
tal mnimo for ultrapassado, to-somente um direito subjetivo prima facie, j que
nesta seara no h como resolver a problemtica em termos de uma lgica do tudo ou
nada.Esta soluo impe-se at mesmo em homenagem natureza eminentemente
principiolgica da norma contida no art. 5, 1, da CF, e das prprias normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais.707

A partir deste entendimento, possvel verificar que o ncleo essencial do direito


fundamental social, quando relacionado ao mnimo existencial, acaba por gerar uma carga
especial de subjetividade, diretamente a partir da norma constitucional, sem qualquer
necessidade de interveno do legislador.
Esta tambm a posio de Clmerson Merlin Clve:
Ora, referidos direitos criam, desde logo, tambm, posies jurdico-subjetivas
positivas de vantagem (embora limitadas). So posies que decorrem da incidncia dos
direitos em questo, mas igualmente, da irradiao do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana. Da confluncia dos dois sustenta-se a obrigao do Estado
consistente no respeito ao mnimo existencial (no h dignidade humana sem um mnimo
necessrio para a existncia). Ou seja, as prestaes do poder pblico decorrentes do
reconhecimento dos direitos fundamentais podero ser progressivamente incrementadas.
Todavia, o mnimo existencial implica, desde logo, o respeito a uma dimenso
prestacional mnima dos direitos sociais. O definir esse mnimo no tarefa fcil. O que
se afirma, porm, que para a observncia deste mnimo (que haver de ser definido por
meio da disputabilidade processual), pode o cidado recorrer, desde logo, ao Poder
Judicirio, estando o Judicirio, do ponto de vista constitucional, autorizado a decidir a
respeito. evidente que os direitos fundamentais no so absolutos, razo pela qual o juiz
706
707

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional..., p. 470.


SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988, p. 37.

348

haver sempre de proceder a ponderao dos bens constitucionais, princpios e direitos em


jogo, para melhor decidir a questo.
...
O conceito de mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel, do
mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo
sindicvel, tudo para evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade,
possibilidade sempre presente quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de
previdncia, de educao, de lazer, de assistncia, v confiscados seus desejos, v
combalida sua vontade, v destruda sua autonomia, resultando num ente perdido num
cipoal das contingncias, que fica merc das foras terrveis do destino.708

Gustavo Amaral, apesar de ter reconhecido como vlida a tentativa de definir um


mnimo existencial relacionado aos direitos fundamentais sociais, como proposta de conferir a
estes direitos uma maior certeza e exigibilidade, mantm algumas divergncias em relao a
este entendimento que merecem ser abordadas.
Segundo o autor, a distino entre um mnimo existencial exigvel dos direitos
fundamentais sociais e o mbito normativo externo a este mnimo, no diretamente exigvel,
encerra uma sria dificuldade: a determinao concreta do mnimo existencial seria fugidia, e
varivel histrica e geograficamente. Assim, haveria uma ampla zona de transio entre o
mnimo existencial e o no mnimo.709 Na medida em que se defende que este mnimo
somente pode ser obtido mediante a ponderao, observa o autor que se estaria atribuindo
uma estrutura binria exigvel x no exigvel a observaes graduais, o que seria
impossvel. Na viso de Gustavo Amaral, o resultado desse confronto (...) parece ser a
abertura de um enorme campo para o subjetivismo, ou mesmo para o achismo.710
Em que pese o respeito com que deve ser observada a posio do mestre do Rio
de Janeiro, vale salientar que no h incompatibilidade entre a noo exigvel e no
exigvel dentro de uma estrutura gradual se for tomada como ponto de referncia a teoria das
regras e princpios. O aspecto determinante daquilo que ser ou no exigvel ter como
parmetro definitivo a realidade, o caso concreto. De fato, um mnimo existencial no pode
ser definido abstratamente, sob pena de se comprometer a racionalidade jurdica. Atravs da
708

CLVE, C. M. A eficcia dos direitos fundamentais sociais, p. 27.


AMARAL, G. Direito, Escassez e Escolha..., p. 213.
710
AMARAL, G. Direito, Escassez e Escolha..., p. 213-214.

709

349

argumentao racional vinculada s informaes fornecidas por dados de realidade, possvel


realizar justia.
Alm disso, importa deixar consignado que o mnimo existencial no parece ser
parmetro jurdico adequado para definir a exigibilidade de um direito fundamental social. A
partir da teoria dos princpios, todo direito fundamental social exigvel prima facie.
Entretanto, alguns autores vem no mnimo existencial uma condio de
exigibilidade dos direitos fundamentais sociais diretamente a partir das normas
constitucionais, ou seja, sem a necessidade da interveno conformadora do legislador. o
que se depreende da posio manifestada por Vieira de Andrade:
No caso de no haver legislao sobre a matria ou na parte em que esta se revelar
insuficiente para permitir o cumprimento das normas constitucionais, estas no podero
ser actualizadas e aplicadas pelo juiz ou pela Administrao. aqui indispensvel o juzo
autnomo do legislador e ele no pode ser substitudo por outra entidade.
S em casos excepcionais e mais uma vez com referncia ao contedo mnimo dos
preceitos poderia eventualmente pensar-se em retirar directamente da Constituio um
direito determinado: julgamos que isso s seria admissvel em situaes de necessidade ou
injustia extremas, de tal modo que, a verificarem-se, permitissem configurar este recurso
como uma vlvula de segurana da ordem jurdico-constitucional.711

Tambm Ricardo Lobo Torres interpreta o mnimo existencial como um


parmetro da subjetividade dos direitos fundamentais sociais:
A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo
aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais
mnimos de todas as pesso