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CHAPEC
2014
CHAPEC
2014
F938l
BANCA EXAMINADORA:
CHAPEC
2014
RESUMO
A religio sempre foi uma questo delicada na sociedade desde que se tem registros dela, tendo
sido a responsvel, no s por inmeros conflitos, mas tambm por inmeras conquistas que
esto hoje consolidadas no mago da sociedade. Hodiernamente, a polmica que a entorna
intensificada pela pluralidade de culturas existentes, seja em razo de colises entre povos
distintos ou at mesmo no mbito intranacional. Tendo em vista essa premissa, o presente
trabalho resultado de uma extensa pesquisa sobre vrias questes pontuais que envolvem a
prtica religiosa prope investigar o tema da religio a partir da problemtica da extenso dos
limites da prtica religiosa nas sociedades marcadas pelo pluralismo de camadas culturais,
dando nfase no que tange a sociedade ocidental e, consequentemente, o cristianismo, mas no
se limitando de forma alguma a to somente ele. Para tanto, analisa-se ainda o tema de forma
sobreposta Teoria da Justia de John Rawls, a fim de contribuir para a temtica de forma
inovadora, aproveitando-se do suporte da filosofia poltica para o enriquecimento da discusso.
Esta dissertao desenvolvida em trs Sees distintas. A primeira parte, trata do tema da
religio como suporte cultural e a sua importncia na sociedade, estando inclusive prevista de
forma contundente nas principais Declaraes do Direito Internacional, bem como no Direito
interno brasileiro e, inobstante, no Direito Comparado. A segunda parcela do trabalho analisa
a liberdade religiosa como um Direito Fundamental e trata de alguns casos que tm causado
polmica recentemente, alm de verificar a questo da laicidade do Estado, por ser atinente ao
tema da liberdade religiosa. A terceira e ltima seo trata da Teoria da Justia de John Rawls
e sua aplicao liberdade religiosa, discutindo, em um primeiro momento, as principais
categorias rawlsianas, passando por suas principais obras, sobretudo A Theory of Justice (1971)
e Political Liberalism (1993), decorrendo sobre alguns de seus argumentos no passar dos anos,
e terminando o trabalho ao tratar da questo da obrigao de cumprir as leis, adentrando, por
fim, na questo do que se denomina objeo de conscincia.
ABSTRACT
Religion has always been a delicate subject for mankind as long as there are records of it, being
responsible not only for a vast number of conflicts, but also for many accomplishments that can
be seen today in the core of society. Nowadays, the controversy with surrounds the subject is
intensified by the pluralism of existing cultures, in both the international and intranational
scopes. With this premise, the present work which is a result of an extensive research about
many sharp issues that wraps the religious practice proposes to investigate the subject of
religion starting from the matter of the extension of the limits that exists in religious freedom
in societies marked by the pluralism in cultural layers, emphasizing what is referent to the
Western society, and hence, but not only, about cristianism. Therefore, this work seeks to
analyze the topic overlapping with John Rawls Theory of Justice, aiming to contribute with the
topic in an innovative way, using political philosophy as support. This dissertation is developed
in three distinct Sections. The first part is about religion as a cultural support and its importance
in society, thus present with consistency in the main Declarations of International Law, as well
as in the internal Brazilian Law and also in Comparative Law. The second parcel of the work
analyzes religious freedom as a Fundamental Right and treats some cases that have been causing
some distress recently, and also verifying the topic of secularism, since it is very relevant to the
discussion of religious freedom. The third and last Section attend to the Theory of Justice and
its affectation to religious freedom, discussing, at first, the main rawlsian categories, dealing
with his main works, especially A Theory of Justice (1971), but also Political Liberalism (1993),
passing through some of his arguments over the years, with enclosure of this paper attending to
the matter of the obligation to uphold the laws, entering ultimately the subject entitled
conscientious refusal.
SUMRIO
1 INTRODUO ...................................................................................................................................................... 9
2 O PAPEL DA RELIGIO NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA .......................................................... 13
2.1 DISCURSOS PRELIMINARES SOBRE RELIGIO.............................................................................. 13
2.1.1 ORIGENS, ETIMOLOGIA E CONTEXTUALIZAO DA RELIGIO ............................................... 13
2.1.1.1 Consideraes iniciais sobre a Religio ........................................................................................ 13
2.1.1.2 Breves reflexes sobre a existncia de um Ser Supremo e a conscincia metafsica .................. 19
2.1.1.3 A Religio como forma de conhecimento ..................................................................................... 22
2.1.2 OS ELEMENTOS DA RELIGIO ......................................................................................................... 24
2.1.3 A INTER-RELIGIOSIDADE E A RELIGIO CRIST COMO ATIVIDADE COLONIZADORA ....... 27
2.1.4 A INTOLERNCIA RELIGIOSA ........................................................................................................... 30
2.1.5 O SUPORTE MORAL DA RELIGIO NAS CULTURAS OCIDENTAIS E ORIENTAIS .................... 32
2.1.6 O FUTURO DA RELIGIO E O PROBLEMA DA SECULARIZAO .............................................. 33
2.2 A RELIGIO NO ORDENAMENTO JURDICO ....................................................................................... 35
2.2.1 NORMAS NO MBITO INTERNACIONAL ......................................................................................... 35
2.2.2 ALGUMAS HIPTESES DE PREVISO LEGAL NO DIREITO COMPARADO............................... 37
2.2.3 NORMAS NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................................................. 39
2.3 CONSIDERAES ...................................................................................................................................... 41
1 INTRODUO
Em sociedades multiculturais democrticas constitucionais marcadas pelo pluralismo,
pela diversidade e pelas diferenas, o livre exerccio (autonomia) das convices morais,
filosficas e religiosas um direito fundamental que e deve ser preservado. Entretanto,
especialmente no mbito da prtica de algumas posies e crenas religiosas, outros bens
jurdicos, direitos e garantias constitucionais podem ser afrontados ou lesados. So exemplos
disso no contexto brasileiro: a) a recusa de transfuso de sangue pelas testemunhas de Jeva;
b) a obrigatoriedade do ensino religioso nas escolas pblicas; c) o uso de crucifixos ou imagens
religiosas em reparties pblicas; d) a exigncia de alguns grupos religiosos de prestar
concursos pblicos em datas e horrios especficos para no que os mesmos no coincidam com
dia por eles considerado sagrado e e) outros exemplos que poderiam ser apresentados.
O ponto central da investigao que se pretende levar a cabo pensar esses casos
problemticos a partir da Teoria da Justia desenvolvida por John Rawls. Em termos mais
especficos, o tema do presente estudo o seguinte: a anlise do exerccio da liberdade religiosa
a partir da proposta terica rawlsiana criada a partir de 1971 em seu livro A Theory of Justice.
Desse modo, o problema que orienta o trabalho o seguinte: quais princpios
filosficos/jurdicos limitam ou podem auxiliar na possvel limitao da liberdade religiosa em
sociedades multiculturais democrticas constitucionais marcadas pelo pluralismo, pela
diversidade e pelas diferenas.
O propsito deste trabalho o objetivo geral analisar o tema da liberdade religiosa
em relao democracia sob o enfoque da Teoria da Justia de John Rawls. Procura-se
perfazer, desta forma, a identificao dos princpios que legitimariam a limitao ou possvel
restrio de posies e crenas religiosas, especialmente em relao a questes de grande
relevncia jurdica, como das obrigaes de cumprir as leis.
Quanto aos objetivos especficos so os seguintes: 1) analisar a importncia e o papel
da religio nas sociedades pluralistas dos dias atuais; 2) verificar a natureza jurdica da liberdade
religiosa, ou seja, se e por quais razes considerada um direito fundamental; 3) propor
hipteses de ameaa ao direito referido e apresentar argumentos que possam definir se estamos
diante de uma violao ou no; 4) sobrepor o tema da liberdade religiosa Teoria da Justia de
John Rawls, extrair o essencial de cada tpico e sintetizar em uma nica concluso; 5) por
ltimo, tratando-se a escusa de conscincia uma questo essencial da liberdade religiosa,
pretende-se analisar sistematicamente a necessidade de cumprir as leis, utilizando-se, para
tanto, da ideia de sociedade como sistema cooperativo, apresentado por Rawls.
10
RAWLS, John. Justia Como Equidade: Uma Reformulao. Traduo: Claudia Berliner. 1. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, pp. 1-6.
11
Justificadas as suas funes, insta salientar que, o ramo da filosofia poltica que Rawls
faz parte, e que trabalhado nesta pesquisa (seu referencial terico), a vertente do liberalismo
poltico. Uma das origens histricas do liberalismo foram as guerras religiosas nos sculos XVI
e XVII, aps a Reforma Religiosa2.
O termo liberal (em ingls), nos Estados Unidos, no tem a mesma acepo que lhe
atribuda entre ns, brasileiros, e na Europa. Os conservadores norte-americanos entendem-no
como sinnimo de socialista, o que tampouco faz sentido no Brasil. O socialismo ocidental,
embora acalentasse uma sociedade sem classes e lutasse pela estatizao da economia, sempre
esteve dentro dos limites impostos pelo sistema democrtico representativo, ao contrrio do
socialismo oriental, que aderiu ao totalitarismo e passou a ser conhecido como comunismo,
justamente para no confundi-lo com o socialismo. 3
A corrente dos liberals, em grande parte identificada nos E.E.U.U. com o Partido
Democrata, caracteriza-se pela adoo de mecanismos oficiais destinados a promover a
elevao dos padres de renda da minoria que no consegue faz-lo por intermdio do mercado.
O liberalismo, apesar de abdicar da sociedade sem classes, promove uma certa igualdade de
resultados, o seu compromisso com a igualdade de oportunidades. O liberalism americano
pode ser associado ao social-democrata brasileiro. No se deve confundir com o liberalismo
brasileiro, que so chamados de conservatives ou new-conservatives. 4
A presente investigao , portanto, bibliogrfica 5 , quanto aos seus objetivos
analtico-interpretativa. Pode ser assim qualificada por centrar-se na anlise detalhada da
estrutura dos argumentos das posies destacadas e na interpretao sistemtica das teses
defendidas.
O desdobramento argumentativo do trabalho da seguinte forma:
1. Discute-se a religio e seu papel na sociedade contempornea, demonstrando-se
neste nterim, os fundamentos filosficos metafsicos que abrangem a conscincia individual
(seja religiosa, filosfica ou cientfica), os elementos que constituem a religio, a caracterizao
Movimento que causou as grandes transformaes econmicas, sociais, culturais e polticas ocorridas na Europa
nos sculos XV e XVI, que permitiram o surgimento de novas doutrinas religiosas mediante o enfraquecimento
da Igreja Catlica. Causou ainda o rompimento da unidade do Cristianismo centrado no Vaticano.
3
CARDIM, Carlos Henrique. Prefcio. In: RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu
Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000, p. 5.
4
CARDIM, Carlos Henrique. Prefcio. In: RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu
Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000, p. 6.
5
Pesquisa bibliogrfica o estudo sistematizado desenvolvido com base em material publicado em livros, revistas,
jornais, redes eletrnicas, isto , material acessvel ao pblico em geral. Fornece instrumental analtico para
qualquer outro tipo de pesquisa, mas tambm pode esgotar-se em si mesma. O material publicado pode ser fonte
primria ou secundria. (MORESI, Eduardo. Metodologia da pesquisa. Braslia. 2003. Disponvel em:
<http://www.inf.ufes.br/~falbo/files/MetodologiaPesquisa-Moresi2003.pdf> Acesso em: 30 ago. 2014, p.62).
12
da intolerncia religiosa, o pluralismo religioso, dentre outras questes voltadas a reas distintas
do Direito, como antropologia e teologia.
2. Demonstra-se a origem da liberdade religiosa e sua fundamentao para servir como
direito fundamental nas sociedades ps-modernas, bem como hipteses de violao desta
liberdade e as formas de separao entre Igreja e Estado.
3. Discute-se acerca de temas relevantes da filosofia poltica, como algumas questes
essenciais da justia e da democracia, e especialmente a obrigao de cumprir as leis,
abrangendo, neste caso, a desobedincia civil e a escusa de conscincia. Nesta seo so
trazidas e debatidas as categorias rawlsianas da Teoria da Justia, inclusive sua apreciao
conjunta com o tema da liberdade religiosa.
Sobre a questo da desobedincia civil, trata-se de um problema de deveres
conflitantes. O conflito reside em definir at que ponto existe a obrigao de obedecer a leis
estabelecidas por uma maioria, em vista do direito de defender as liberdades pessoais e do dever
de se opor injustia. O dilema envolve a natureza e os limites da regra da maioria, razo pela
qual um teste crucial para qualquer teoria da base moral da democracia.
Para que valham a pena os esclarecimentos propostos, necessrio evitar princpios
precisos que decidem de imediato casos concretos, pois uma teoria til define uma perspectiva
dentro da qual pode ser abordado o problema, identificando as consideraes pertinentes e
ajudando a atribuir os pesos corretos nos casos mais importantes.
13
A Religio, como um fenmeno humano, estudada pela Teologia, pela Filosofia, pela Histria, pela Psicologia,
pela Fenomenologia, pela Psicanlise, pela Sociologia etc.
7
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. Ttulo Original: Staatsrecht: Grundrechte.
Traduo: Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012.
8
WILGES, Irineu. Cultura Religiosa: As Religies do Mundo. 9. ed. Petrpolis: Vozes, 1989, p. 10.
14
A religio constitui sem dvida alguma, um fenmeno universal, e com isso tambm
plural, diversificado9. Acompanha a humanidade desde suas origens mais remotas at os dias
atuais. O fenmeno religioso universal, pois o homem por si mesmo um ser religioso, que
ou cr em Deus, ou cr em dolos, que para si fabrica10.
Em todos os tempos, lugares e povos, existe o fenmeno religioso. Ainda que seja no
atesmo ou agnosticismo, encontra-se o fenmeno religioso, pois quem faz parte deste segmento
determinou, em algum momento de sua vida, sobre a existncia ou inexistncia de um Ser
Superior, e inclusive, vai mais alm, argumentando e convencendo os demais indivduos acerca
de suas crenas.
Entretanto, h compreenses que enxergam o fenmeno religioso de forma negativa.
Neste sentido, lembra-se que, para Marx, a religio o pio do povo 11, pois a superestrutura
do poder econmico. Isso porque a religio diz que preciso obedecer ao estado, ao patro,
mesmo que eles o explorem. No se deve revoltar, preciso obedincia e pacincia e, depois,
no cu, Deus recompensar. 12 No entanto, o Marxismo no d real esperana nem para este e
nem para outro mundo. 13
No mesmo contexto argumentativo, para Ludwig Feuerbach, a religio negativa
apenas no sentido teolgico, ou seja, quando a essncia humana se torna objetiva e independente
na forma de um Deus. Mas no, enquanto uma primeira forma, embora indireta, de o homem
se dar conta de sua essncia. O potencial da manifestao religiosa desvendado quando a
diferena entre teologia e antropologia eliminada, pois, em verdade, Deus pode apenas ser
identificado com o homem. 14
O pluralismo religioso implica a multiplicidade de religies divididas em grupos religiosos, momento no qual
nasce a necessidade do dilogo inter-religioso, bem como a supresso do fundamentalismo religioso, que por sua
vez, impossibilitaria o proposto dilogo.
10
interessante ressaltar a psicanlise de Carl Jung sobre a questo. Segundo ele, ningum est curado, enquanto
no atingir seu enfoque religioso (MOREIRA, Manoel Messias da Silva. Aspectos Psicolgicos Na Cura
Religiosa Pentecostal. 2006. 184 p., Dissertao Programa de Ps-Graduao de Mestrado em Cincias da
Religio da Universidade Catlica de Gois. Orientador: Zilda Fernandes Ribeiro, 2006). E tambm, a famosa
frase de Ccero escrita no De Natura Deorum (sc. I A.C.): no h povo to primitivo e to brbaro que no
admita a existncia de deuses, ainda que se engane quanto a sua natureza (KONINGS, Johan M. H.; ZILLES,
Urbano. (org.). Religio e Cristianismo. 7. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 19.)
11
Em alemo, a notria frase Die Religion ... Sie ist das Opium des Volkes.
12
A misria religiosa , ao mesmo tempo, a expresso da verdadeira misria e o protesto contra a verdadeira
misria. A religio o suspiro da criatura aflita, a alma de um mundo sem corao, o esprito de uma situao sem
esprito. Ela o pio do povo." (MARX, Karl. Critique of Hegels Philosophy of Right [1844]. Translated by
Joseph OMalley. Oxford University Press, 1970, p. 52.)
13
Nota-se que ela criticada de pio como meio anestsico e calmante. Marx entende que ela representa um
remdio que no contribui para curar a doena de que sofre a sociedade, mas apenas alivia a dor.
14
FEUERBACH, Ludwig. A Essncia do Cristianismo. Traduo: Jos da Silva Brando. Petrpolis: Vozes,
2007, pp. 38-39.
15
Segundo Carl G. Jung, a religio importante para o homem, e este tem dentro de si
uma fora, um dinamismo que o impele para Deus. Se o homem recalca essa energia por um
tempo prolongado, ele se torna neurtico. A psique humana, na sua camada mais profunda,
religiosa, crstica e testa. O arqutipo do fenmeno Deus o polo centralizador de toda a vida
psquica e habita no mais profundo da realidade humana. A emergncia dessa camada profunda
conscincia apresenta-se no fenmeno que se intitula de inspirao e de revelao. Jung
conseguiu somente curar seus pacientes com mais de trinta anos, fazendo que assumissem a sua
antiga f. 15
Enquanto isso, para Thomas Hobbes, a Religio existe no homem por trs motivos: 1.
Devido a peculiaridade do homem investigar as causas dos eventos a que assiste, uns mais,
outros menos, mas em todos os homens o suficiente para terem a curiosidade de procurar as
causas da sua prpria boa ou m sorte; 2. peculiar ao homem, tambm, perante toda e qualquer
coisa que tenha tido um comeo, pensar que ela teve tambm uma causa, que determinou esse
comeo no momento em que o fez, nem mais cedo nem mais tarde; 3. Enquanto aos animais a
nica felicidade o gozo dos seus alimentos, repouso e prazeres quotidianos, pois de pouca ou
nenhuma previso dos tempos vindouros so capazes, por falta de observao e de memria da
ordem, consequncia e dependncia das coisas que veem, o homem, por seu lado, observa como
um evento foi produzido por outro e recorda os seus antecedentes e consequentes. Assim,
quando ele se v na impossibilidade de descobrir as verdadeiras causas das coisas, supe causas
para elas, quer as que lhe so sugeridas pela sua prpria imaginao, quer as que aceita da
autoridade de outros homens, os quais considera seus amigos e mais sbios do que ele prprio.
16
Para Hobbes, possvel que a Religio seja proveniente do medo do homem, mas o
reconhecimento de um Deus nico eterno, infinito e onipotente, pode ser derivado do desejo
que os homens sentem de conhecer as causas dos corpos naturais, e as suas diversas virtudes e
operaes, mais facilmente que do medo do que possa vir a acontecer-lhes nos tempos
vindouros. 17
Teriam razo, ento, aqueles que afirmam a religio como proveniente do medo,
da ignorncia (Tito Lucrcio Caro, John McCarty), ou quem sabe do entusiasmo pelos
15
Sobre isso, remete-se a vrios de seus livros, especialmente Psychologie und Religion (JUNG, Carl Gustav.
Psicologia e Religio. Traduo: Pe. Dom Mateus Ramalho Rocha. Petrpolis: Vozes, 1971), e Die Praktischen
der Psychotherapie (JUNG, Carl Gustav. The Practice of Psychoterapy: Essays on the psychology of the
transference and other subjects. Translated by R. F. C. Hull. New York: Bollingen, 1954, pp. 15-16.)
16
HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica civil. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 92.
17
Ibid, p. 94.
16
fenmenos da natureza? Para a teoria de fatores intrnsecos (Augusto Comte, Sir James George
Frazer18), a religio teria trs estgios19: 1) teolgico, em que os homens procuram explicar
tudo com os deuses, tambm as leis da natureza; 2) metafsico, no qual os fenmenos da
natureza so explicados com conceitos puramente metafsicos; 3) positivo, em que os
fenmenos so estudados cientificamente, explicados por meios naturais.
Sobre esses trs, estgios, vale apresentar uma pequena citao sob a tica de
Augusto Comte:
No estado teolgico, o esprito humano, dirigindo essencialmente suas investigaes
para a natureza ntima dos seres, as causas primeiras e finais de todos os efeitos que o
tocam, numa palavra, para os conhecimentos absolutos, apresenta os fenmenos como
produzidos pela ao direta e contnua de agentes sobrenaturais mais ou menos
numerosos, cuja interveno arbitrria explica todas as anomalias aparentes do
universo.
No estado metafsico, que no fundo nada mais do que simples modificao geral
do primeiro, os agentes sobrenaturais so substitudos por foras abstratas,
verdadeiras entidades (abstraes personificadas) inerentes aos diversos seres do
mundo, e concebidas como capazes de engendrar por elas prprias todos os
fenmenos observados, cuja explicao consiste, ento, em determinar para cada um
uma entidade correspondente.
Enfim, no estado positivo, o esprito humano, reconhecendo a impossibilidade de
obter noes absolutas, renuncia a procurar a origem e o destino do universo, a
conhecer as causas ntimas dos fenmenos, para preocupar-se unicamente em
descobrir, graas ao uso bem combinado do raciocnio e da observao, suas leis
efetivas, a saber, suas relaes invariveis de sucesso e de similitude. A explicao
dos fatos, reduzida ento a seus termos reais, se resume de agora em diante na ligao
estabelecida entre os diversos fenmenos particulares e alguns fatos gerais, cujo
nmero o progresso da cincia tende cada vez mais a diminuir. 20
18
FRAZER, James George. The Golden Bough: A Study in Comparative Religion. New York: Macmillan and
Co. and London, 1894.
19
SALDANHA, Nelson. Teolgico, Metafsico e Positivo: Filosofia e Epistemologia No Ocidente Moderno. Rio
de Janeiro: Academia Brasileira de Letras, 2010, p. 23.
20
COMTE, Augusto. Curso de Filosofia Positiva. Traduo Miguel Lemos e Jos Arthur Gianotti. In: Coleo,
Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1978, pp. 36-37
21
Engenheiro alemo mundialmente conhecido por sua participao como projetista chefe do primeiro foguete de
grande porte movido a combustvel lquido produzido em srie, o Aggregat 4, e por liderar o desenvolvimento do
foguete Saturno V, que levou os astronautas dos EUA Lua, em julho de 1969.
22
O que pode ser verificado pela leitura de diversos autores, como por exemplo o catarinense Huberto Rohden,
que conviveu com Einstein em meados de 1948 em Princeton (ROHDEN, Huberto. Einstein, O Enigma do
Universo. So Paulo: Martin Claret, 2007).
17
23
EINSTEIN, Albert. Mein Weltbild [1931] - Disponvel o livro eletrnico, verso original, gratuitamente, em
<http://pt.scribd.com/doc/8241053/Mein-Weltbild-Albert-Einstein>. Acesso em 25 fev. 2013.
24
WILGES, Irineu. Cultura Religiosa: As Religies do Mundo. 9. ed. Petrpolis: Vozes, 1989, p. 17.
18
limitada, na viso das demais correntes, por no poder dar sentido vida; a filosofia, por sua
vez, possui vrias reflexes acerca disso, motivo da existncia da metafsica, que em seu bojo
possui referncias ao livre-arbtrio, sabedoria (valor, ligado ao Uno) contraposta ao
conhecimento (relao cognocente entre homem e matria - Verso). A filosofia, no mbito da
metafsica, busca antes de tudo, a inquietao, a reformulao permanente e multiplicao das
vias de abordagem dos problemas, com o suporte imprescindvel da sabedoria e da razo
humana.
A Religio possui enorme pertinncia temtica para a rea do Direito. Tanto que, de
acordo com mile Durkheim, reconhece-se hoje que, o Direito, a moral e o prprio pensamento
cientfico nasceram na religio, sendo ainda que durante muito tempo confundiram-se com ela
e permaneceram perpetrados de seu esprito. 25
Para Aloisio Cristovam dos Santos Junior, a Religio e o Direito tiveram, durante
sculos, uma relao bastante estreita. Alm disso, a secularizao e a laicizao no dissociou
completamente o Direito e a Religio. Mesmo no mundo ocidental, os vestgios religiosos na
formao do direito esto presentes. Fora do mundo ocidental, encontra-se em algumas
sociedades atuais a identificao entre o direito positivo e a religio, como ocorre nos pases
muulmanos que regulam a vida social com base na Sharia26. 27
Apenas como exemplificao para o seu papel na origem dos Direitos Humanos, que,
a partir da pregao, sobre o princpio da igualdade, de Paulo de Tarso28, passou a ser superada
a ideia de que o Deus nico e transcendente havia privilegiado um povo entre todos,
escolhendo-o como seu nico e definitivo herdeiro. O Evangelho demonstra em vrias
passagens o inconformismo de Jesus Cristo com essa concepo nacionalista da religio. So
Paulo afirmara que, diante da comum filiao divina, j no h nem judeu nem grego, nem
escravo nem livre, nem homem nem mulher, pois todos so iguais perante Deus. De acordo
com Juarez Altafin, a partir da Epstola de So Paulo aos Romanos, onde preceitua-se que o
poder pblico foi institudo por Deus, So Toms de Aquino teorizou que o poder poltico se
25
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 59.
26
Sharia, ou Charia, o nome que se d ao Direito Islmico. Em vrias sociedades islmicas, ao contrrio da
maioria das sociedades ocidentais, no h separao entre a religio e o direito, todas as leis sendo religiosas e
baseadas nas escrituras sagradas ou nas opinies de lde. Neste sistema de Direito, o Coro a maior fonte de
jurisprudncia.
27
SANTOS JNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmtica dos
direitos fundamentais ea construo de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos religiosos no
ambiente de trabalho. Niteri: Impetus, 2013, p. 7.
28
Verdadeiro fundador da religio crist enquanto corpo doutrinrio, e personagem muitas vezes subestimado pela
sua influncia ao jusnaturalismo e aos direitos humanos.
19
acha afeto a um bem determinado, que a realizao da justia, de acordo com os princpios
revelados por Deus. 29
2.1.1.2 Breves reflexes sobre a existncia de um Ser Supremo e a conscincia metafsica
Uma das definies da religio, em sentido real objetivo, o conjunto de crenas, leis
e ritos que visam um poder que o homem, atualmente, considera Supremo, do qual se julga
dependente, com o qual pode entrar em relao pessoal e do qual pode obter favores. Em sentido
real subjetivo, o reconhecimento pelo homem de sua dependncia de um Ser Supremo pessoal,
pela aceitao de vrias crenas e observncia de vrias leis e ritos atinentes a este Ser. 30
Apesar de no haver perfeita relevncia temtica, muito interessante o debate
religioso e filosfico acerca da existncia de Deus. Para demonstr-la, superficialmente,
apresenta-se aqui apenas alguns de seus principais argumentos.
Um vis que parece bem interessante, j aps as postulaes de Santo Agostinho e So
Toms de Aquino31, de Baruch de Spinoza, que explica a razo da existncia de Deus pelo
fato de que para cada coisa que existe, deve-se indicar a causa, caso contrrio, no existindo,
deve-se indicar a causa para que ela no exista. Poder no existir impotncia e poder existir
potncia. Logo, ou no existe nada ou um ente absolutamente infinito tambm existe
necessariamente.32 Pois bem, tentar provar uma negativa neste caso seria uma m utilizao da
metodologia cientfica, pois beira o impossvel.
Outro filsofo muito importante sobre a questo da existncia de um Ser Supremo,
George Berkeley, afirma que a prova de Deus est no fato de que, apesar de possuirmos poder
sobre os nossos prprios pensamentos, as idias que advm da percepo no dependem da
vontade. Em outras palavras, quando abrimos os olhos, no escolhemos o que queremos
enxergar, ou quais os objetos devem se apresentar a nossa frente. O mesmo ocorre com a
29
20
33
O autor utiliza o termo, no ingls, "create", mas a traduo etimolgica e teleolgica no condiz com a traduo
literal da palavra no portugus, "criar", que um neologismo inventado no Brasil. Acontece que o idioma
brasileiro, ao contrrio dos demais, no possui uma traduo satisfatria do termo derivado do latim, "creare".
"Crear" a manifestao da Essncia em forma de existncia - criar a transio de uma existncia para outra
existncia. Quando se diz que um fazendeiro criador de gado, no significa que ele quem "deu vida" ao gado.
A conhecida lei de Lavoisier diz que "na natureza nada se crea e nada se aniquila, tudo se transforma", esta lei est
certa se grafarmos "nada se crea", mas se escrevermos "nada se cria", ela resulta totalmente falsa.
34
BERKELEY, George. A Treatise Concerning the Principles of Human Knowledge [1710]. London: Jacob
Tonson, 2002, p. 19.
35
Cf. ROHDEN, Huberto. Memria Rohden - Curso Nova Humanidade: Transcries das palestras ministradas
por Huberto Rohden. So Paulo: 1977, Alvorada, p. 25.
36
ROHDEN, Huberto. Memria Rohden - Curso Nova Humanidade: Transcries das palestras ministradas por
Huberto Rohden. So Paulo: 1977, Alvorada, p. 25; Questo etimolgica tambm encontrada em FEUERBACH,
Ludwig. A Essncia do Cristianismo. Traduo: Jos da Silva Brando. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 35.
37
evidente aqui a relao entre o egocentrismo e a conscincia metafsica, j que esta significa abraar o "eu" e
suplantar o "ego".
38
Ibidem, loc. cit.
21
em sua existncia alm desta vida. 39 Segundo David, para Kant, a conscincia seria um
tribunal presidido por uma razo soberana e universal. Deus e a vida futura so inseparveis
dessa razo. 40
Segundo ele, todos os homens so seres racionais, por isso, necessrio orientar-se e
viver pela razo. No se deve ir contra ela, mesmo que todos ajam diferentemente. A diferena
do homem ao resto da natureza a racionalidade. Homens s so homens medida que agem
racionalmente. A razo prtica manifesta-se na vontade, ento deve-se agir de acordo com a
boa vontade e constru-la em si. Essa vontade no deve ser boa como meio para outra inteno,
mas boa em si mesma. 41 Essa vontade boa em si mesma caracteriza o imperativo categrico
kantiano.
J para Ludwig Feuerbach, a conscincia de Deus a conscincia que o homem tem
de si mesmo, e o conhecimento de Deus o conhecimento que o homem tem de si mesmo.
Explica:
Mas ao ser a religio, a conscincia de Deus, definida como a conscincia que o
homem tem de si mesmo, no deve ser aqui entendido como se o homem religioso
fosse diretamente consciente de si, que a sua conscincia de Deus a conscincia que
tem da sua prpria essncia peculiar da religio. Para sanar este mal-entendido
melhor dizer: a religio a conscincia primeira e indireta que o homem tem de si
mesmo. Por isso em toda parte a religio precede filosofia, tanto na histria da
humanidade quanto na histria do indivduo. O homem transporta primeiramente a
sua essncia para fora de si antes de encontr-la dentro de si.
[...]
A nossa inteno exatamente provar que a oposio entre o divino e o humano
apenas ilusria, i.e., nada mais do que a oposio entre a essncia humana e o
indivduo humano, que consequentemente tambm o objeto e o contedo da religio
crist inteiramente humano. 42
KANT, Immanuel. The Critique of Practical Reason. Translated by Thomas Kingsmill Abbot. E-book. 1788,
p. 77.
40
DAVID, Srgio Nazar. Freud e a Religio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 12.
41
SIDEKUM, Antonio. Direito e valores morais em Kant. In: Espao Jurdico, Universidade do Oeste de Santa
Catarina, vol. 11 n. 2, jul/dez 2010. Joaaba: Editora Unoesc, 2011, p. 323.
42
FEUERBACH, Ludwig. A Essncia do Cristianismo. Traduo: Jos da Silva Brando. Petrpolis: Vozes,
2007, pp. 44-45.
43
Feuerbach quis, primeiramente, dar a seu livro, "A essncia do cristianismo", o ttulo "Conhece-te a ti mesmo",
pois seu pensamento quis deixar humanidade a necessidade de superar a alienao religiosa e mostrar em que
ela consiste. Apenas assim, com a emancipao da conscincia, o homem ir reencontrar completa e
definitivamente o seu ser primeiro, no-alienado. (HAHN, Paulo. Conscincia e Emancipao: Uma reflexo a
partir de Ludwig Feuerbach. So Leopoldo: Nova Harmonia, 2003, p. 138.)
22
toma conscincia de si, o homem tambm adquire conscincia do mundo exterior. Esses so os
pilares que sustentam o processo de constituio da conscincia e permitem ao homem
desvendar a sua essncia ainda desconhecida.
Podemos inserir brevemente o elo de convergncia entre o pensamento intersubjetivo
com a transcendncia histrica. Feuerbach, assim como Ernst Bloch, embora sejam de pocas
diferentes, fazem uma leitura imamentista do homem e da transcendncia. Ambos os autores
reconhecem que a relao do homem com o mundo, ao contrrio do animal, problemtica.
Nas palavras de Camus, o homem a nica criatura que se recusa a ser o que . 44
Inobstante, segundo Hume, apesar de todas estas questes (quem sou eu; onde estou;
o que me faz existir e para qual condio irei aps morrer; quem devo venerar e quem devo
odiar; o que existe ao meu redor) a prpria natureza humana tambm nos cura de uma
melancolia e frnesi filosfico, reduzindo a intensidade dos pensamentos da conscincia
metafsica mediante passatempos que apagam estas quimeras. Para Hume, quando refletimos
sobre tais questes, em um primeiro momento, parecem frias e ridculas, mas isso ocorre apenas
em um primeiro momento. 45
Isso porque essas questes fazem parte da condio humana. Carl Jung afirmara
categoricamente, baseado em sua prtica analtica, Os seres humanos tm uma necessidade
religiosa ingnita. Da mesma forma, a polarizao poltica e religiosa do sculo XX mudou a
pergunta de Dostoivski, de O homem civilizado pode crer? para O homem incrdulo pode
ser civilizado? E Andr Malraux sentencia, em sua frase mais clebre, que o sculo XI ser
religioso, ou simplesmente no haver sculo XXI.
46
HAHN, Paulo. Conscincia e Emancipao: Uma reflexo a partir de Ludwig Feuerbach. So Leopoldo: Nova
Harmonia, 2003, p. 149.
45
HUME, David. Treatise of Human Nature. Copyright Jonathan Bennett. E-book. 1740, p. 147.
46
SMITH, Huston. Por que a religio importante: O destino do esprito humano num tempo de descrena. So
Paulo: Cultrix, 2001, p. 127.
23
47
24
Ora, a cincia moderna, ao dizer que verdade tudo aquilo que pode ser comprovado
pela experincia, acaba construindo a ideia de que a verdade est na realidade, o que seria
equivocado pela tica, por exemplo, da metafsica. Portanto, as hipteses iniciais e a
singularidade de cada pesquisador no condicionariam a experincia, comprometendo-a de
algum modo? O homem da cincia no estaria tambm sujeito aos equvocos que afetam todos
aqueles que falam e escrevem? Isso significa que uma teoria, por melhor embasada que seja,
nunca poder, por si s, oferecer ao homem um saber total e completo de si prprio. 53
Por questo de mtodo, no ser levado adiante a questo da Verdade, o que, por si s,
seria um objeto profundo o suficiente para um trabalho completo sobre ela. Vale resssaltar, no
entanto, sobre este tema, que toda ateno pouca.
2.1.2 OS ELEMENTOS DA RELIGIO
A prtica religiosa conhece no exerccio de atos de culto um dos seus elementos
fundamentais: onde h religio haver necessariamente culto, sendo o culto um elemento
essencial da liberdade religiosa. Com isso, surge a necessidade de proteo dos direitos a
comemorar publicamente as festividades da prpria religio, feriados religiosos, bem como a
liberdade de construo de templos. 54
Conforme Durkheim, deveriam encontrar-se os elementos essenciais do pensamento
religioso no que ele chama de religies primitivas. O sistema religioso primitivo quando:
1) se encontra em sociedades cuja organizao no ultrapassada por nenhuma outra em
simplicidade; 2) que seja possvel explic-lo sem fazer intervir nenhum modelo tomado de uma
religio anterior. 55
Para o autor, a compreenso do fenmeno religioso deve ser feita a partir da
investigao das formas mais simples de manifestao religiosa, fundamentada na dupla
premissa metodolgica: 1) De inspirao cartesiana, consiste em que se conhea algo, preciso
desmont-lo, reduzindo-o a seus elementos fundamentais, ou seja, analis-lo, decomp-lo, e
depois reconstru-lo; 2) Deve haver a precedncia das coisas simples, para aps seja partido s
complexas, pois a formao mais simples facilita a investigao, na medida em que
constituda apenas pelos elementos realmente essenciais. 56
53
DAVID, Srgio Nazar. Freud e a Religio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 17.
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 19.
55
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. X-XII.
56
Ibid., pp. X-XII.
54
25
Para o autor, possvel identificar ao menos duas vertentes distintas, que procuram
definir a religio a partir de aspectos que no poderiam ser aceitos como elementares.
No primeiro grupo esto autores como Spencer e Max Mller, compartilhando a ideia
de que a religio algo de sobrenatural, e diz respeito a uma ordem de coisas que ultrapassam
o alcance de nosso entendimento, ou seja, uma espcie de especulao sobre tudo que escapa
cincia e ao pensamento claro. No entanto, Durkheim refuta a ideia de religio como algo
universal, pois aos crentes das religies mais elementares no aparece como algo misterioso,
mas algo totalmente natural e inteligvel. 57
A segunda corrente apoia-se em argumentos que afirmam que inclusive em grandes
religies, como o caso do budismo, que no foram edificadas sobre uma ideia de divindade.
58
WEISS, Raquel. Durkheim e as formas elementares da vida religiosa. In: Debates do NER, ano 13, n. 22,
jul./dez. 2012, pgs. 95-119. Peridico do Ncleo de Estudos da Religio (ISSN 1982-8136). Porto Alegre:
UFRGS, p. 103.
58
Ibid., p. 103.
59
Ibid., p. 104.
60
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 24.
61
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 26.
26
como principais expoentes. Para o animismo, o culto religioso teria sido originado pelo culto
aos espritos, ao passo que para o naturismo, a origem se deve ao culto da natureza. 62
Em sua perspectiva, se a teoria animista fosse verdadeira, seria preciso admitir que as
crenas religiosas no passam de representaes alucinatrias sem nenhum fundamento
objetivo. Contudo, a religio deve estar fundada na natureza das coisas, e corresponder a algo
real, no podendo se admitir, portanto, que a sua origem seja explicada como produto de um
delrio. 63
Embora essa diferena entre as correntes, Durkheim defende que ambas se parecem.
Em sua opinio, tanto para uns como para outros, na natureza, seja do homem ou do universo,
que se deveria buscar o germe da grande oposio que separa o profano do sagrado. Ambas
empreendem construir a noo do divino com sensaes que certos fenmenos naturais, fsicos
ou biolgicos, despertam no homem. Para os animistas, o sonho, e para os naturistas, certas
manifestaes csmicas que teriam sido o ponto de partida da evoluo religiosa. 64
Para um estudo mais aprofundado, Durkheim prope justamente a investigao a fundo
do problema da investigao do sagrado, para que se identifique a realidade objetiva por trs
desses supostos delrios, e para tanto, deve-se buscar um fenmeno religioso ainda mais
elementar que nas duas correntes. Para ele, esse fenmeno mais elementar o totemismo, e por
isso se esfora a investigar, a partir de dados etnogrficos, as religies totmicas de seu tempo,
e o totemismo australiano em particular, por ser considerada a forma mais simples dessa
configurao. 65
Assim, em as formas elementares da vida religiosa, os dois ltimos livros, II e III, so
relacionadas explicao das crenas e dos ritos, respectivamente, o que no pertinente na
presente pesquisa.
importante, ainda, deixar claro que a religio no se limita a apenas crenas relativas
aos deuses, sendo politesta, ou a um Deus, caso seja monotesta. Existem grandes religies em
que a ideia de deuses e espritos est ausente ou, ao menos, desempenha um papel secundrio
e apagado. o caso do budismo, que se apresenta em oposio ao bramanismo, como uma
moral sem deus e um atesmo sem Natureza. Ele no reconhece um deus do qual o homem
62
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 34-35; pp. 62-63.
63
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 58-59.
64
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 81.
65
WEISS, Raquel. Durkheim e as formas elementares da vida religiosa. In: Debates do NER, ano 13, n. 22,
jul./dez. 2012, pgs. 95-119. Peridico do Ncleo de Estudos da Religio (ISSN 1982-8136). Porto Alegre:
UFRGS, p. 109.
27
dependa, sua doutrina absolutamente atia, ou seja, uma religio sem Deus. O budismo
consiste essencialmente no que os fiis chamam de as quatro nobres verdades, como forma
de chegar libertao e salvao pelo Nirvana. 66
O budista no se preocupa em saber de onde vem esse mundo em que ele vive e sofre.
Toma-o como um fato e todo o seu esforo est em evadir-se dele. Para esta obra de salvao,
ele s pode contar consigo mesmo, no havendo deus para agradecer ou auxili-lo. Isso no
significa que negue a existncia dessas entidades, como por exemplo os seres chamados Indra,
Agni, Varuna, mas julga que no lhes deve nada e no precisa deles, pois o poder desses seres
s pode estender-se sobre os bens deste mundo, os quais, para o budista, no possuem valor.
Inclusive, mesmo se existissem e estivessem investidos de algum poder, o libertado julga-se
superior a eles, pois o que faz a dignidade dos seres no a extenso da ao que exercem sobre
as coisas, mas exclusivamente o grau de seu avano no caminho da salvao. 67
Dalai Lama, ao ser perguntado sobre a possibilidade de integrao do Cristianismo e
Budismo no Ocidente, define a importncia de haver uma variedade de religies e filosofias,
sendo que o que deve valer o propsito, e no os credos, considerando que a grande maioria
busca a felicidade permanente atravs do crescimento espiritual, e que assim como gosto para
comida, existe gosto para religio. 68 Por tais razes, justifica-se a relevncia do pluralismo
cultural no mbito da religio.
66
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 12-13.
67
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 13.
68
LAMA, Dalai (Tenzin Gyatso). Budhism, Christianity, and Prospects for World Religion. In: REA, Michael;
POJMAN, Louis. Philosofy of Religion: An Anthology. 6. ed. Boston: Wadsworth, 2012, p. 660.
69
LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: um dilogo entre a igualdade e a diferena.
Iju: Editora Uniju, 2010, pp. 229-230.
28
70
29
74
Ibid.. 23-25.
Ibid., p. 25.
76
Ibid., p. 26.
77
Ibid., p. 27.
75
30
A tolerncia , antes de tudo, uma atitude ativa fundada no reconhecimento dos direitos
universais da pessoa humana e das liberdades fundamentais do outro, devendo ser praticada por
indivduos, pelos grupos e pelo Estado. tambm o sustentculo dos direitos humanos, do
pluralismo, da democracia e do Estado de Direito. Implica, inobstante, na rejeio do
dogmatismo e do absolutismo. A sua prtica implica que toda pessoa tem livre arbtrio ao
escolher suas convices e aceita que o outro desfrute da mesma liberdade. 81
O dia 16 de novembro, por ser a data em que foi proclamada a referida Declarao,
reconhecida pela prpria como o dia internacional da tolerncia.
No Brasil, opera-se em termos de compatibilizao interreligioso, na medida em que as
diferentes crenas agem de forma tranquila e ocupam cada uma o seu espao.
Da mesma forma, pode-se dar o exemplo do Uruguai, onde nos dias 28 e 29 de abril de
2009, o Conselho Latino Americano de Igrejas (CLAI), promoveu no anexo do Senado a
reunio das lideranas da grande maioria dos segmentos religiosos montevideanos, que
buscaram sistematizar propostas de reduo da intolerncia religiosa e fornecer ao estado
78
SANTOS JNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmtica dos
direitos fundamentais ea construo de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos religiosos no
ambiente de trabalho. Niteri: Impetus, 2013, p. 20.
79
Organizao Das Naes Unidas. Declarao de Princpios Sobre a Tolerncia. 16 de nov. de 1995.
80
Ibid.
81
Organizao Das Naes Unidas. Declarao de Princpios Sobre a Tolerncia. 16 de nov. de 1995.
31
uruguaio algumas diretrizes e valores que permitam a construo de uma sociedade mais justa
e igualitria. De forma contrria ocorre na Argentina, onde o Estado se declara
constitucionalmente catlico, conforme o art. 2 da CF: El Gobierno federal sostiene el culto
catlico apostlico romano, talvez o motivo de esse pas possuir 76,5% da populao
declarada catlica. 82
Na Argentina, observa-se a imposio de valores fora do campo poltico, enquanto no
Uruguai, semelhantemente ao visto na Argentina, notam-se identidades polticas bastante
estveis que se caracterizam por distines polticas e ideolgicas explicitamente laicas que
demarcam de forma clara uma oposio entre o projeto iluminista radical e outro ligado a
valores religiosos catlicos. 83
A condio insupervel da finitude faz uma iluso impossvel. Na religio e em qualquer
outra rea de experincia do conhecimento, cada um est obrigado ao exerccio ou para a prxis
da tolerncia, que tambm exerccio, de consulta e de escuta do outro. Essa finitude tambm
vigente a nvel cultural, ou seja, importante que se reconhea a finitude das culturas. certo
que toda cultura desenvolva seus sistemas tradicionais para tudo o que resulta familiar e
compreensvel no interior desta cultura.
84
82
MEIRELLES, Mauro. Religio em tempos de globalizao e transnacionalizao religiosas: a produo da
crena e a reinveno de tradio a partir contato intercultural entre diferentes sujeitos e instituies. In:
Debates do NER, ano 13, n. 22, jul./dez. 2012. Peridico do Ncleo de Estudos da Religio (ISSN 1982-8136).
Porto Alegre: UFRGS, pp. 310-311.
83
Ibid., p. 314.
84
FORNET-BETANCOURT, Ral. Religio e Interculturalidade. Traduo: Antnio Sidekum. So Leopoldo:
Nova Harmonia, 2007, p. 12.
32
85
LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: Um dilogo enter a igualdade e a diferena.
Iju: Editora Uniju, 2010, p. 91.
86
SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. 2007. 132 p. Dissertao Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Jos
Adrcio Leite Sampaio, 2007, pp. 108-109.
87
LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: Um dilogo enter a igualdade e a diferena.
Iju: Editora Uniju, 2010., p. 253.
88
BENDIX, Reinhard. Max Weber: Um Perfil Intelectual. Braslia: UnB, 1986. p. 90.
33
ibid., p. 90 et seq.
SANTOS JNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmtica dos
direitos fundamentais ea construo de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos religiosos no
ambiente de trabalho. Niteri: Impetus, 2013, p. 15.
91
SMITH, Huston. Por que a religio importante: O destino do esprito humano num tempo de descrena. So
Paulo: Cultrix, 2001, p. 80.
92
LIMA, Daniel. Censo: O perfil religioso do pas. O Globo. Disponvel em
<http://oglobo.globo.com/infograficos/censo-religiao/>, acesso em 29 set. 2014.
90
34
Isso varia, no entanto, de cada lugar. Na China, ao contrrio do que ocorreu no Brasil,
mesmo com as restries s religies impostas pelo governo, o nmero de cristos vem subindo
de forma muito significativa, onde o prprio governo estima que de 1997 a 2006, o nmero
saltou de 14 milhes para 21 milhes de cristos chineses. No obstante, o nmero
provavelmente de cristos na China muito maior, dado que as entidades governamentais
chinesas economizam nos nmeros quando dimensionam o impacto de manifestaes culturais
que no se coadunam com a ideologia oficial. Alguns falam de algo em torno de 65 milhes de
cristos protestantes e 12 milhes de catlicos. 93
A previso muito difcil, especialmente quando se refere ao futuro, j disse Niels
Bohr em sua famosa frase. Na questo da religio no diferente, pode-se antecipar, entretanto,
dois possveis cenrios, um que o futuro da religio parece brilhante, praticamente assegurado,
enquanto outro que pode arrasar a religio para sempre 94. O primeiro merece ser denominado
previso religiosa, e o segundo, de previso secular.
O cenrio negativo, sob a tica religiosa, inicia com a diminuio da urgncia do
debate, o territrio comum entre os testas e atestas sobre a relevncia do debate caiu por terra.
A tenso entre a crena e a descrena abrandou. Para alguns, ela j tem material suficiente para
justificar a afirmao de que Deus est morto. A questo do nus da prova j passou para os
testas; e como as provas do sobrenatural so difceis em qualquer situao, as provas clssicas
da existncia de Deus simplesmente desabaram. A religio tem sido marginalizada socialmente
e desdenhada intelectualmente. 95 Com isso, utiliza-se hoje tipicamente o termo secularizao,
empregado para denotar o processo cultural pelo qual a rea do sagrado paulatinamente
reduzida. De outro lado, o secularismo uma posio racional que favorece essa tendncia.
Diante desses sinais, o futuro da religio no parece promissor.
No obstante, h o segundo cenrio. Se ver crer, tambm se pode dizer que crer
ver, pois o crer traz luz coisas que de outro modo passariam despercebidas. Aquilo que no
ocidente se denomina salvao, e no oriente, iluminao, realmente uma epifania, com o
correspondente encolhimento do ego. 96
A previso secular feita por olhos que registram dados que esto disponveis a todos,
enquanto a religio enxerga numa nova luz, de maneiras que so indiscutivelmente
93
SANTOS JNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmtica dos
direitos fundamentais ea construo de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos religiosos no
ambiente de trabalho. Niteri: Impetus, 2013, p. 12.
94
SMITH, Huston. Por que a religio importante: O destino do esprito humano num tempo de descrena. So
Paulo: Cultrix, 2001, p. 119.
95
Ibid., p. 120.
96
Ibid., pp. 121-122.
35
convincentes, nas quais os argumentos intelectuais so irrelevantes. Pela viso atravs desses
olhos da f, o futuro da religio est assegurado. 97
Enquanto existirem seres humanos, haver religio, pela simples razo de que o eu
uma criatura teomrfica, ou seja, uma criatura cuja morphe (forma) theos, isto , tem Deus
encerrado nele. Todos os seres humanos tm um vcuo em forma de Deus dentro de seus
coraes, e a natureza aborrece o vazio, compelindo as pessoas a viverem tentando preencher
o vazio que est dentro delas e, buscando uma imagem do divino que se adapte a esse vazio. 98
2.2 A RELIGIO NO ORDENAMENTO JURDICO
2.2.1 NORMAS NO MBITO INTERNACIONAL
Tendo sido estabelecido uma forma de apresentao no Ttulo anterior, resta agora
examinar onde est situada a Religio dentro dos ordenamentos jurdicos.
Ao lado da lei escrita (nomos ngraphos), havia entre os gregos a noo de lei no
escrita (nomos graphos). A ltima possui noo ambgua, designando por vezes o costume
juridicamente relevante, e por vezes as leis universais de cunho religioso. Nas geraes
seguintes, o carter essencialmente religioso foi sendo dissipado. Aristteles chama-as de leis
comuns, reconhecidas pelo consenso universal em oposio s leis particulares, prprias de
cada povo. Neste sentido, os romanos adotaram para elas o conceito de ius gentium, isto , o
direito comum a todos os povos. No entanto, ao ser descartado esse fundamento religioso, foi
preciso encontrar outra justificativa para a vigncia dessas leis universais, e assim, para os
sofistas e para, mais tarde, os estoicos, esse outro fundamento universal de vigncia do direito
era a natureza (physis). 99
Mais tarde, especialmente com a contribuio do cristianismo, passou-se a falar em
direitos da pessoa humana. Eis por que a expresso pessoa humana, na concepo religiosa do
mundo, no um pleonasmo: no primeiro conclio ecumnico, reunido em Niceia em 325,
cuidou-se de decidir sobre a ortodoxia ou heterodoxia de duas interpretaes antagnicas da
identidade de Jesus, ou seja, a que o apresentava como possuidor de uma natureza
exclusivamente divina (monofisista) e a qual Jesus fora efetivamente gerado pelo Pai, no tendo
uma natureza consubstancial a este (ariana). Decidiu-se, como dogma de f, que Jesus Cristo
97
36
apresentava uma dupla natureza, humana e divina, numa nica pessoa. E assim sendo, difere de
pessoa humana. 100
Pela Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e
Discriminao Fundadas na Religio ou nas Convices, proclamada pela Assemblia Geral da
ONU em 25 de novembro de 1981, em seu art. 6, o direito liberdade de pensamento,
conscincia, religio ou de convices cumpre especialmente as seguintes liberdades:
a) A de praticar o culto e o de celebrar reunies sobre a religio ou as convices, e
de fundar e manter lugares para esses fins;
b) A de fundar e manter instituies de beneficncia ou humanitrias adequadas;
c) A de confeccionar, adquirir e utilizar em quantidade suficiente os artigos e materiais
necessrios para os ritos e costumes de uma religio ou convico;
d) A de escrever, publicar e difundir publicaes pertinentes a essas esferas;
e) A de ensinar a religio ou as convices em lugares aptos para esses fins;
f) A de solicitar e receber contribuies voluntrias financeiras e de outro tipo de
particulares e instituies;
g) A de capacitar, nomear, eleger e designar por sucesso os dirigentes que
correspondam segundo as necessidades e normas de qualquer religio ou convico;
h) A de observar dias de descanso e de comemorar festividades e cerimnias de acordo
com os preceitos de uma religio ou convico;
i) A de estabelecer e manter comunicaes com indivduos e comunidades sobre
questes de religio ou convices no mbito nacional ou internacional. 101
100
Ibid., p. 31.
Declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio
ou nas convices - 1981. Proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas a 25 de novembro de 1981 Resoluo 36/55.
102
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, pp. 90-92.
103
Universal Declaration of Human Rights. Article 18. 2009.
101
37
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos104, de 1966, por sua vez, possui a
redao em seu art. 18.1: "toda e qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de
conscincia e de religio; este direito implica a liberdade de ter ou de adotar uma religio ou
uma convico da sua escolha [...]".
A Conveno Americana de Direitos Humanos105 (Pacto de So Jos da Costa Rica),
de 1969, prev em seu art. 13: "[...] Esse direito implica a liberdade de conservar sua religio
ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas, bem como a liberdade de professar e
divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em
privado [...]".
As protees s liberdades de religio e conscincia podem ser encontradas no texto
da Declarao da ONU sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao
baseadas na religio ou na convico, proclamada pela Assemblia Geral em 1981, mediante a
Res. 36/55106, alm de estar previsto na Conveno Europeia de Direitos Humanos, de 1950,
na Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, de 1981, assim como na Carta de Direitos
Fundamentais da Unio Europeia, de 2000. 107
2.2.2 ALGUMAS HIPTESES DE PREVISO LEGAL NO DIREITO COMPARADO
No mbito do direito comparado, podemos encontrar fortes elementos em comum e
ainda significativas diferenas quanto positivao da liberdade religiosa. Por enquanto, dada
a limitao do projeto de pesquisa, sero apenas demonstradas as comuns.
Nos Estados Unidos da Amrica, a primeira emenda constitucional, proposta em
25/09/1789, ratificada em 15/12/1791, parte do Bill of Rights (coletivo das 10 primeiras
emendas), manifestou a proteo dos direitos das liberdades de religio, expresso, imprensa,
associao, direito de petio etc. 108
A primeira emenda possui a seguinte redao: "O congresso no dever legislar a
respeito do estabelecimento de religio, ou proibir o livre exerccio da mesma; ou cercear a
104
Pacto
Internacional
dos
Direitos
Civis
e
Polticos.
1966.
Disponvel
em
<http://www.oas.org/dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20Direitos%20Civis%20e%20Pol%C
3%ADticos.pdf>. Acesso em 31 dez. 2012.
105
Conveno Humana sobre Direitos Humanos. 1969. Disponvel em <http://www.dji.com.br/decretos/1992000678/000678-1992_convencao_americana_sobre_direitos_humanos.htm>. Acesso em 07 jan. 2013.
106
SARLET, Ingo Wolfgang et alii. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,
p. 460.
107
Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia. 2000. p. 10. Disponvel em
<http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em 07 jan. 2013.
108
UNITED STATES OF AMERICA, The United States Constitution. Disponvel em:
<http://constitutionus.com>.
38
109
No texto original: "Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to
assemble, and to petition the Government for a redress of grievances".
110
BOARD OF EDUC. KIRYAS JOEL VILLAGE SCHOOL v. GRUMET. The Oyez Project at IIT ChicagoKent College of Law. Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/1990-1999/1993/1993_93_517> Acesso em:
28 dez. 2012.
111
Em suas palavras: "The government should not prefer one religion to another, or religion to irreligion".
112
SARLET, Ingo Wolfgang et alii. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
113
The Constitution of the German Empire of August 11, 1919. Disponvel na internet em
<http://germanhistorydocs.ghi-dc.org/docpage.cfm?docpage_id=4863>. Acesso em 30 ago. 2014.
114
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. Ttulo Original: Staatsrecht: Grundrechte.
Traduo: Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012.
39
religiosa e ideolgica, como o direito do particular de orientar a sua conduta pelas doutrinas do
seu credo e agir em conformidade com a sua convico religiosa ntima. 115
2.2.3 NORMAS NO DIREITO BRASILEIRO
O Direito liberdade religiosa no Brasil sempre foi norma formalmente constitucional,
j que desde a Constituio Imperial de 1824, se previa que "Ninguem pde ser perseguido por
motivo de Religio, uma vez que respeite a do Estado, e no offenda a Moral Publica" 116.
Na primeira Constituio da Repblica Brasileira, por sua vez, dispunha no art. 72 e
pargrafos, determinaes sobre a liberdade religiosa, como por exemplo: "Todos os indivduos
e confisses religiosas podem exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse
fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum" 117.
Da mesma forma, as demais Constituies, de 1934 (art. 113.4), 1937 (art. 122.4),
1946 (art. 141, ) e 1967 118 , tambm previram tais liberdades, com algumas alteraes
textuais.
Atualmente, a CF/88 contempla a liberdade religiosa e a liberdade de conscincia
como direito fundamental em trs dispositivos do art. 5: "VI - inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias"; "VII - assegurada, nos termos
da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva";
"VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa fixada em lei".
Dentre as constituies republicanas, a de 1891 foi a que mais se empenhou em afastar
o Estado da religio, ao passo que a CF/88 a mais respeitosa e tolerante neste sentido. A nica
das Constituies republicanas que prev a escusa de conscincia a atual, em seu art. 5, VIII,
sendo que as demais determinavam a perda dos direitos polticos a quem invocar a convico
religiosa para se eximir de obrigao a todos imposta. 119
115
Ibid.
BRAZIL. Constituio Politica do Imperio do Brazil. 1824, art. 179, V.
117
BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. 1891, art. 72, 3.
118
plena a liberdade de conscincia e fica assegurado aos crentes o exerccio dos cultos religiosos, que no
contrariem a ordem pblica e os bons costumes. (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1967, art. 150, 5)
119
SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Laicidad y libertades: escritos jurdicos, ISSN 1696-6937, N. 11,
1, 2011, pgs. 93-134. (p. 19)
116
40
Entre outros Direitos Religio na CF/88, est o casamento, previsto no art. 226, 2,
e o servio alternativo ao militar do art. 143, 1 (escusa de conscincia): "aos que, em tempo
120
41
124
42
castigador, protetor, intolerante, amvel etc, conforme os atributos do prprio homem e suas
atribuies predicativas.
Justifica-se, inclusive, por estas razes, a discusso sobre a existncia de Deus neste
trabalho acadmico. Isto porque a questo da existncia de Deus reflete, conforme vimos, sobre
a inter-religiosidade, notadamente acerca do choque de dogmas e pressupostos primordiais de
cada forma religiosa. E no pode se olvidar que o pluralismo religioso um elemento vital em
qualquer discusso sobre liberdade religiosa.
No obstante tudo o que foi exposto, a resposta para tais questes no cravada em
pedra, e no ser encontrada de forma definitiva, principalmente em um trabalho to breve
como o presente, para um tema to complexo tal qual o fenmeno religioso.
Deve-se ter em mente ainda que, quando discute-se sobre Religio, o tema sempre
deve ser analisado com muito cuidado, especialmente por estar diretamente relacionado com o
multiculturalismo e a interculturalidade.
Alm disso, vale lembrar que foi visto nesta seo do trabalho que os tratados
internacionais e as declaraes de direitos possuem um grande respaldo (jurdico, torico,
histrico etc) ao incluir em seus textos o respeito liberdade religiosa como um direito inerente
dignidade da pessoa humana, eis que, sem sombra de dvida, fundamental para qualquer
sociedade que seja considerada justa.
No Brasil, a liberdade religiosa sempre esteve prevista como um Direito Fundamental,
ou ao menos desde que se instituiu a Constituio Imperial de 1824, e tem evoludo
gradualmente desde ento no mbito Constitucional, alcanando hoje at mesmo o seu
reconhecimento definitivo no Direito Internacional como um Direito Fundamental bsico, bem
como no Direito Comparado. Esta liberdade, sendo um Direito Fundamental, obviamente deve
ser ponderada com os demais direitos fundamentais e princpios do direito, sempre visando
respeitar a dignidade da pessoa humana.
43
LIBERDADE
RELIGIOSA
COMO
DIREITO
FUNDAMENTAL:
126
WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo,
crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 84.
127
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 18.
128
Cf. SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. 2007. 132 p. Dissertao
- Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Jos
Adrcio Leite Sampaio, 2007, p. 16.
129
Ibid., p. 16.
44
soberania popular, do contrato social (Hobbes130, Locke, Rousseau), das constituies escritas,
da igual liberdade, incluindo a liberdade de religio e expresso.
Por questo de pertinncia, vale lembrar que a contribuio de John Locke para a
liberdade de expresso encontra respaldo em sua Carta Sobre a Tolerncia, onde afirma que a
tolerncia religiosa era o princpio que, estando de acordo com a razo, fundamentava a
liberdade de todas as igrejas e que, portanto, ningum poderia ser coagido em matria de
religio por nenhuma lei ou fora, importando a ortodoxia na luta dos homens para alcanar o
poder. Entretanto, o prprio Locke, embora defendesse a liberdade religiosa, exclua os ateus,
afirmando que aqueles que negam a existncia de Deus no devem ser de modo algum
tolerados. 131
Homens como Benjamin Franklin, John Adams e George Washington, exprimiram
uma viso positiva do contributo que a religio podia dar vida, liberdade e segurana da nova
repblica, desde que fossem tomadas as medidas necessrias para evitar a imposio de uma
religio oficial e a perseguio das minorias e dos indivduos por razes religiosas. 132
A Constituio dos Estados Unidos, j em sua primeira emenda, com o objetivo de
prevenir a coero e a discriminao religiosa, prevera 1) o reconhecimento aos indivduos de
adotarem as confisses religiosas que bem entenderem, sem medo de regulao, perseguio
ou discriminao pelos poderes pblicos e 2) o impedimento de tratamento preferencial de uma
confisso religiosa, no plano federal, especialmente quando isso se traduzisse na concesso de
uma posio de domnio sobre as demais.
Por fim, no olvidemos jamais que a liberdade religiosa em si um efeito das guerras
de religio; as liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos; a
liberdade poltica e as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do
movimento dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos
pobres que exigem dos poderes pblicos no s o reconhecimento da liberdade pessoal e das
liberdades negativas, mas tambm a proteo do trabalho contra o desemprego, os primeiros
rudimentos de instruo contra o analfabetismo, depois a assistncia para a invalidez e a velhice,
todas elas carecimentos que os ricos proprietrios podiam satisfazer por si mesmos. 133
130
O primeiro filsofo moderno que articulou uma teoria contratualista detalhada foi Thomas Hobbes (1588-1679).
Na obra Leviat, explicou os seus pontos de vista sobre a natureza humana e sobre a necessidade de governos e
sociedades. (HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica civil. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 112 et seq.)
131
Cf. SILVEIRA, op. cit., pp. 25-26.
132
Cf. MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o
(neo)atesmo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 56.
133
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 5.
45
SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. 2007. 132 p. Dissertao Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Jos
Adrcio Leite Sampaio, 2007, p. 17.
135
Ibid., p. 17.
136
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 17.
46
137
Isso ser
ALTAFIN, Juarez. O Cristianismo e a Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 14.
ADRAGO, Paulo Pulido. op. cit., p. 18.
139
ADRAGO, Paulo Pulido. op. cit., pp. 88-89.
140
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 23.
141
Ibid., p. 60.
138
141
Neste
47
142
Conhecido universalmente por Santo Agostinho, j que considerado como um Santo pela Igreja Catlica e na
Comunho Anglicana. considerado por protestantes, como os calvinistas e os luteranos, como um dos pais
teolgicos da reforma protestante em razo de suas doutrinas sobre a salvao e a graa divina. Uma das obras
mais conhecidas de Martinho Lutero, Nascido Escravo, tem traos agostinianos to marcantes, quanto ao estilo
e contedo, que dificilmente o leitor que j leu o mnimo de Agostinho no o perceberia nas entrelinhas. Da mesma
forma, a influncia de Agostinho em Joo Calvino algo notrio e inquestionvel, sendo talvez a pessoa que
Calvino citou mais vezes do que qualquer outro escritor no bblico. (cf. autor desconhecido. O reformador
Agostinho
de
Hipona
e
seus
discpulos
do
Sc.
XVI,
disponvel
em
<http://filosofiacalvinista.blogspot.com.br/2009/11/o-reformador-agostinho-de-hipona-e-seus.html>, acesso em
06 out. 2014.
143
John Adams foi o segundo presidente dos Estados Unidos (17971801) e indivduo de destaque na Revoluo
Americana, pois como advogado e delegado de Massachusetts no Congresso Continental, teve um papel
importante em convencer o Congresso a declarar a independncia. Ajudou Thomas Jefferson a elaborar a
Declarao da Independncia em 1776. Jefferson e Adams foram concorrentes presidncia nas eleies
presidenciais de 1800, na qual Thomas Jefferson derrotou Adams, momento no qual Adams (ainda como
presidente) nomeou vrios juzes em cargos relevantes para manter certo controle sobre o Estado, inclusive o Chief
of Justice John Marshall, que, por questes mais polticas do que jurdicas, resultou na polmica do caso Marbury
v. Madison em 1803, que marcou o incio do Judicial Review, eis que Marshall adotou um raciocnio complexo
para contrariar o poder executivo de Thomas Jefferson e confirmar o poder dos Tribunais em deixar de aplicar leis
inconstitucionais. (cf. autor desconhecido. Case Marbury vs. Madison, 1803. Disponvel em
<http://www.pivaadvogados.adv.br/webcontrol/upl/e_70_1.pdf>, acesso em 06 out. 2014.
48
4. Deve estar de acordo com a lei natural para ser legtima. Enquanto a lei natural, por
sua vez, possui as seguintes: 1. Referem-se a bens bsicos; 2. Direitos que existem por si
mesmos; 3. Imutveis; 4. Atemporais; 5. Podem ser observadas e so auto-evidentes; 6.
So pr-valorativas, pois existem independentemente de serem reconhecidas e valoradas
pelo homem.144
As caractersticas de imutabilidade e atemporalidade pode ser encontrada ainda em
Thomas Hobbes, para o autor: as leis de natureza so imutveis e eternas, pois a injustia, a
ingratido, a arrogncia, o orgulho, a iniquidade, a acepo de pessoas etc., jamais podem ser
tornados legtimos, pois nunca poder ocorrer que a guerra preserve a vida e a paz a destrua.
145
importante lembrar que Hobbes um terico do poder absoluto do Estado e, para ele, o
FOSSARI, Roseli Coelho. Lei Natural e Direito Natural em John Finnis. Disponvel em
<http://www.academia.edu/2550783/A_lei_natural_eo_direito_natural_em_John_Finnis>. Acesso em 06 out.
2014.) Sobre isso, interessante ver: FINNIS, John. Lei Natural e Direitos Naturais. Traduo: Leila Mendes.
So Leopoldo: Unisinos, 2007.
145
HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica civil. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 136
146
Cf. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p.
19.
147
Em uma passagem do Commento de Calcdio a Timeu.
148
Encontrada no captulo VII do livro V da obra tica a Nicmaco.
149
Cf. BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 16.
49
pela lei. Aristteles d este exemplo: antes da existncia de uma lei ritual
indiferente sacrificar a uma divindade uma ovelha ou duas cabras; mas uma vez
existente uma lei que ordena sacrificar uma ovelha, isto se torna obrigatrio;
correto sacrificar uma ovelha e no duas cabras no porque esta ao seja boa
por sua natureza, mas porque conforme a uma lei que dispe desta maneira. 150
150
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p. 17.
Ibid., p. 21.
152
COMTE, Augusto. Curso de Filosofia Positiva. Traduo Miguel Lemos e Jos Arthur Gianotti. In: Coleo,
Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1978.
153
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 152 et seq.
154
SARLET, Ingo Wolfgang et alli. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,
p. 441.
151
50
155
Que possui em seu bojo a liberdade de expresso como um Direito Fundamental, previsto expressamente em
vrios artigos, como no inciso VI do art. 5, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado
o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
no inciso IX do mesmo artigo, " livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena"; no art. 216, I, Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem (I) as formas de
expresso; e por fim, no artigo 220, A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob
qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
51
156
52
157
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 71.
SIEYS, Emmanuel Joseph. Qu'est-ce que le Tiers tat? In: BASTOS, Aurlio Wander (Org.). A
Constituinte Burguesa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 36-37.
159
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 87.
158
53
por natureza nenhum dos direitos de liberdade, direitos dos quais, como uma criana, no estaria
em condies de se servir, no s para o bem comum, mas nem mesmo para o seu prprio bem.
Portanto, John Locke teve a sua parte na revoluo, por ser defensor do direito de liberdade
como direito natural, do qual todos os outros decorrem, e assim, foi o mais coerente adversrio
do patriarcalismo, forma de governo na qual os sditos so tratados como eternos menores. 160
2.1.2.2 Fundamentao jusfundamental da liberdade religiosa
Para Friedrich Mller, um direito fundamental no apenas uma determinao
normativa, so garantias de proteo conformadas por complexos de aes, organizaes e
matrias, individuais e sociais. Para tanto, a norma da liberdade religiosa na CF/88 abrange no
somente o enunciado normativo do art. 5, VI-VIII, mas todas e quaisquer disposies
referentes liberdade religiosa na Constituio Federal. Nas palavras de Mller 161:
Os direitos fundamentais so garantias de proteo, substancialmente conformadas,
de determinados complexos de aes, organizaes e matrias, individuais e sociais.
Esses 'mbitos materiais' so transformados em 'mbitos normativos' por meio do
reconhecimento constitucional e da garantia da liberdade no campo da prescrio
normativa, do programa da norma. Os mbitos normativos participam da
normatividade prtica, isto , eles so elementos co-determinantes da deciso jurdica.
160
Ibid., p. 70.
MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 117.
162
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2011. pp. 77-78.
161
54
163
LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: um dilogo entre a igualdade e a diferena.
Iju: Editora Uniju, 2010, pp. 226-227.
164
ibid., p. 38.
165
ALTAFIN, Juarez. O Cristianismo e a Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 3.
166
ibid., p. 3.
55
uma simples coletora do produto do meio social. Esta ltima a corrente da Escola Histrica
de Direito, de Savigny, que floresceu a partir dos princpios do sculo XIX. 167
Na Declarao de Independncia dos Estados Unidos, afirma-se que "todos os homens
foram criados iguais, que so dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, em cujo
nmero esto a vida, a liberdade e o desejo de bem estar; que para firmar tais direitos so
institudos os governos entre os homens." Isso demonstra que os racionalistas congressistas no
abdicaram da origem divina dos direitos naturais, bem como mantiveram a posio contratual
de Rousseau para originar o Estado. 168
Neste termos, indispensvel falar tambm sobre a dignidade humana. luz do
que dispe a Declarao Universal da ONU e os entendimentos, verifica-se que o
elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa humana parece continuar sendo
reconduzido primordialmente matriz kantiana, centrando-se na autonomia do direito de
autodeterminao de cada pessoa. 169 De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet:
Tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. 170
167
ibid., p. 4.
Ibid., p. 11.
169
SARLET, Ingo Wolfgang (org.) et al.. Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito
Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 22.
170
Ibid., p. 37.
171
Ibid., p. 34.
168
56
172
57
Para Schopenhauer, toda imposio da vontade de vida de uma pessoa que invade o
direito e a liberdade de outro indivduo usufruir de suas foras, de seus bens ou de manifestar
sua prpria vontade denominada de injustia. 177
Neste sentido, vale mencionar um trecho de Do Contrato Social, de Rousseau:
Assim, por qualquer lado que se encarem as coisas, nulo o direito de
escravizar, no s pelo fato de ser ilegtimo, como porque e absurdo e
nada significa. As palavras escravatura e direito so contraditrias, excluemse mutuamente. Seja de homem para homem, seja de um homem para um
povo, este discurso ser igualmente insensato: "Fao contigo um contrato,
todo em teu prejuzo e todo em meu proveito, que eu observarei enquanto me
aprouver, e que tu observaras enquanto me aprouver". 178
FREITAS, Riva Sobrado de. Dignidade Humana e Liberdade de Convico: Um Exame da Eficcia Material
deste Direito na Experincia Francesa e Possveis Repercusses no Mundo Ocidental. In: BAEZ, Narciso Leandro
Xavier; CASSEL, Douglas. A Realizao e a Proteo Internacional dos Direitos Humanos Fundamentais.
Joaaba: Editora Unoesc, 2011, p. 176.
177
SCHOPENHAUER, Arthur apud HAHN, Paulo. A Atualidade do Fundamento Metafsico da Moral e da
Compaixo de Schopenhauer Enquanto Suporte tico e Crtico para o Discurso dos Direitos Humanos e da
Interculturalidade. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier. NERY, Rogrio; SMORTO, Guido. O Desafio dos
Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa. Joaaba: Unoesc, 2012.
178
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Edio Eletrnica. Ridendo Castigat Moraes. 1762.
58
Esta previso na Declarao est perfeitamente de acordo com o exposto aqui sobre o
direito da liberdade religiosa como direito humano e fundamental.
Sobre isso, relevante a ressalva de Bobbio, no sentido de que uma coisa falar dos
direitos humanos ou dos direitos fundamentais, justific-los com argumentos convincentes,
outra garanti-los efetivamente, especialmente os direitos sociais, que so ainda mais difceis
de se proteger do que os direitos de liberdade, a proteo internacional mais difcil do que a
proteo no interior de um Estado (particularmente, de Direito). H uma grandiosidade de
promessas e uma misria de realizaes, revelando o contraste entre as declaraes de direitos
solenes e sua consecuo. 180
Alm de todo o exposto supra, vale lembrar que aconselhvel no limitar o conceito
de direito fundamental e, com isso, o conceito de normas de direito fundamental. Neste sentido,
a grande crtica de Alexy a Carl Schmidt que ele limita este conceito, afirmando que direitos
fundamentais (em sentido estrito) seriam apenas aqueles que tivessem uma determinada
estrutura, a dos direitos individuais de liberdade. Um dos inconvenientes de uma definio
assim seria que ela vincula de antemo o conceito de direito fundamental a uma determinada
concepo de Estado. De acordo com esse critrio puramente estrutural, somente as normas que
garantissem direitos subjetivos seriam consideradas normas de direitos fundamentais. 181
2.1.2.3 O equilbrio entre liberdade e segurana
A ambivalncia da vida depende de dois valores essenciais, que so absolutamente
indispensveis para uma vida satisfatria, recompensadora e relativamente feliz: segurana e
liberdade. No h a possibilidade de possuir uma vida digna na ausncia de um deles. Segurana
sem liberdade escravido; Liberdade sem segurana um completo caos, incapacidade de
fazer ou planejar.
179
59
Definido o Direito Natural como o direito que todo homem tem de obedecer apenas
lei de que ele mesmo legislador, Kant dava uma definio da liberdade como autonomia,
como poder de legislar para si mesmo. De resto, no incio da Metafsica dos costumes, parte
intitulada em alemo de Rechslehre, ou seja, Doutrina do Direito, o autor afirmara solenemente,
que uma vez entendido o direito como a faculdade moral de obrigar outros, o homem tem
direitos inatos e adquiridos. O nico direito inato, ou seja, transmitido ao homem pela natureza
e no por uma autoridade constituda, a liberdade, isto , a independncia em face de qualquer
constrangimento imposto pela vontade do outro, ou, mais uma vez, a liberdade como
autonomia. 183
Todas as declaraes recentes de direitos humanos compreendem, alm dos direitos
individuais tradicionais, que consistem em liberdades, tambm os chamados direitos sociais,
que consistem em poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros (includos aqui os rgos
pblicos) obrigaes puramente negativas, que implicam a absteno de determinados
comportamentos; os segundos s podem ser realizados se for imposto a outros (includos rgos
pblicos) um certo nmero de obrigaes positivas. Porm, eles so antinmicos, no sentido de
que o desenvolvimento deles no pode proceder paralelamente: a realizao integral de uns
impede a realizao integral dos outros. Quanto mais aumentam os poderes dos indivduos,
tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivduos. Trata-se de duas situaes to
diversas que os argumentos utilizados para defender a primeira no valem para defender a
segunda. 184
Os dois principais argumentos para introduzir algumas liberdades entre os direitos
fundamentais so: a) a irredutibilidade das crenas; b) a crena de que, quanto mais livre for o
182
BAUMAN, Zygmunt. Expectativas para o sculo XXI: internet, polticas globais, nova definio de
democracia, entre outros temas. Entrevista Exclusiva para o Ncleo de Pesquisa de Estudos Culturais [jul. 2011].
Leeds, Inglaterra. Disponvel em <http://www.cpflcultura.com.br/cafe-filosofico/>. Acesso em 23 fev. 2013.
183
KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. Traduo Edson Bini. 4. ed. So Paulo: cone, 2013, pp. 59-60.
184
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 21.
60
indivduo, tanto mais poder ele progredir moralmente e promover tambm o progresso
material da sociedade. Ora, desses dois argumentos, o primeiro irrelevante para justificar a
exigncia de novos poderes, enquanto o segundo se revelou historicamente falso. 185
Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o poder exacerbado do Estado, os
direitos sociais exigem, para sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, a ampliao dos
poderes do Estado. Portanto, o exerccio do poder pode ser considerado benfico ou malfico
segundo os contextos histricos e segundo os diversos pontos de vista a partir dos quais esses
contextos so considerados. Nem sempre o aumento da liberdade um bem e o aumento do
poder um mal. 186
Conclui-se, portanto, que no possvel solucionar definitivamente este problema,
sempre haver muito de uma em detrimento da outra (liberdade ou segurana; direitos sociais
ou direitos individuais), mas o pndulo permanecer.
3.2 A VIOLAO DA LIBERDADE RELIGIOSA
3.2.1 CONSIDERAES SOBRE A VIOLAO DA LIBERDADE RELIGIOSA
3.2.1.1 A violao da liberdade religiosa inserida nos costumes religiosos
Um exemplo concreto de violao a Mutilao Genital Feminina, costume
sciocultural que causa danos fsicos e psicolgicos irreversveis, e ainda, responsvel por
mortes de meninas. Pode variar de brandamente dolorosa a horripilante, e pode envolver a
remoo com instrumentos de corte inapropriados (faca, caco de vidro ou navalha) no
esterilizados e raramente com anestesia.
Tal prtica, que ocorre em 28 pases africanos, alm de estar presente em menor grau
no resto do mundo, viola o direito de toda jovem de desenvolver-se sexualmente de um modo
saudvel e normal.
Tm-se promulgado leis para ilegalizar e criminalizar esse costume. Embora muitos
cdigos penais no mencionem diretamente os termos Exciso Feminina ou Mutilao Genital
Feminina, perfeitamente enquadrado como uma forma de "abuso grave de criana e de leso
corporal qualificada".
185
186
ibid., p. 21.
ibid., p. 67.
61
VOLTAIRE, Franois-Marie Arouet. Dicionrio Filosfico [1764]. Edio Eletrnica. Ridendo Castigat
Moraes. 2002, pp. 157-162.
188
Ibid., pp. 161-162.
189
BAEZ, Narciso Leandro Xavier. Direitos Humanos Fundamentais e Direitos Humanos Dependentes de
Fatores Culturais - Novos Rumos de uma Possvel Coexistncia. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; CASSEL,
Douglas. A Realizao e a Proteo Internacional dos Direitos Humanos Fundamentais. Joaaba: Editora Unoesc,
2011, p. 42.
62
exibindo em festas ou em pblico, nas ruas, sua Kipa e a utilizao das burcas por mulheres
muulmanas.190
As diferenas religiosas, como exemplificadas acima, devem ser levadas em
considerao, sob efeito de tornar verdadeiras circunstncias as afirmaes dos teoristas
relativistas sobre direitos humanos, que afirmam que, em razo da influncia da cultura
ocidental, a aplicao de uma dimenso bsica ou universal de direitos humanos beneficiaria
economicamente as grandes potncias mundiais do Atlntico Norte, justificando ainda a
invaso e a subjugao de pases que se opem, violando o direito de no interveno na
autonomia dos povos. 191
O filsofo John Locke esclarece, brilhantemente, que no a diversidade de opinies (o
que no pode ser evitado) que deu origem maioria das guerras que se manifestaram no mundo
cristo fundadas na religio, mas sim a intolerncia para com os que tm opinio diversa. 192
Conclui-se, portanto, como bem salienta Voltaire, que os antigos costumes orientais so
to diferentes dos nossos, mas nada parecer extraordinrio a quem quer que tenha um pouco
de leitura. "Um homem do ocidente fica admirado ao saber que os hotentotes cortam aos filhos
um dos testculos. Os hotentotes ficariam admiradssimos se soubessem que os parisienses
conservam os dois". 193
essencial que em sociedades multiculturais, haja a compreenso acerca das diferenas
entre as diversas culturas existentes no seu meio. Em outras palavras, indispensvel que as
culturas removam a sua "lente cultural" ao enxergarem umas s outras, pois a nica forma de
convivncia. Isso especialmente relevante na questo das religies, que tambm fazem parte
do espectro cultural das sociedades.
3.2.1.2 A Manuteno da Religio na Famlia Pelos Pais: Violao da Liberdade Religosa?
A famlia tambm compreendida como sujeito institucional da liberdade religiosa, e
esse direito garante os pais na orientao da educao religiosa dos filhos menores.
190
FREITAS, Riva Sobrado de; CASTRO, Matheus Felipe. Liberdade de Expresso e Discurso do dio: Um
Exame sobre as Possveis Limitaes Liberdade de Expresso. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; NERY,
Rogrio; SMORTO, Guido. O Desafio dos Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa.
Joaaba: Editora Unoesc, 2012, p. 330.
191
BAEZ, Narciso Leandro Xavier. op. cit. passim.
192
LOCKE, John. Carta Acerca da Tolerncia [1689]. Coleo Os Pensadores. Abril Cultural. Traduo Anoar
Aiex. E-book, p. 24.
193
VOLTAIRE, Franois-Marie Arouet. Dicionrio Filosfico [1764]. Edio Eletrnica. Ridendo Castigat
Moraes. 2002, pp. 161-162.
63
194
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, pp. 90-92.
64
65
Levtico 17:14. Porquanto a vida de toda a carne o seu sangue; por isso tenho dito
aos filhos de Israel: No comereis o sangue de nenhuma carne, porque a vida de toda
a carne o seu sangue; qualquer que o comer ser extirpado.
No deveis comer o sangue de qualquer tipo de carne, porque a alma de todo tipo de
carne seu sangue. Quem o comer ser decepado da vida. Para Deus, a alma, ou
vida, est no sangue e pertence a Ele;
Atos 15:20. "Abstenham-se do sangue." Deus deu aos cristos a mesma proibio que
deu a No. A Histria mostra que os primeiros cristos no consumiam sangue, nem
mesmo para fins medicinais.
O ponto de vista das Testemunhas muito criticado pelos adeptos das demais religies,
geralmente sendo taxado de ignorncia ou obscurantismo. Porm, ao estudar o caso com frieza
cientfica e acadmica, a concluso pode ser diferente, isto , pode ser que essas crticas sejam
o resultado de uma forma de intolerncia religiosa.
Primeiramente, as Testemunhas de Jeov no temem a morte, o que no significa que
no lutam por suas vidas. Os adeptos acreditam na medicina e na cincia moderna, mas em um
caso de risco de morte, no a temem, e se for em contrapartida sua f, optam pelo respeito s
Escrituras. 198
Segundo informaes do site Jehova's Witnesses 199, preciso desmitificar o fato de
que inmeras Testemunhas de Jeov, principalmente crianas, morrem todo ano por no
aceitarem transfuso de sangue. Segundo o site, essa uma afirmao de senso comum sem
nenhuma base, eis que h vrios procedimentos alternativos porm, o site no cita exemplos
que podem ser utilizados sem a transfuso de sangue e, geralmente, so at mais eficazes.
3.2.2.2 A balana da autonomia e da heteronomia
Pelo entendimento de Lus Roberto Barroso, possvel detectar uma predominncia
da ideia de dignidade como autonomia sobre a dignidade como heteronomia. Dentro da
perspectiva histrica, a Constituio de 1988 representou uma ruptura com o modelo ditatorial,
constituindo o marco inicial da reconstruo democrtica do Brasil. Assim, a Carta deu nfase
s liberdades individuais e garantias procedimentais. A heteronomia gira em torno de conceitos
198
ODY, Cesi Cristiani. Liberdade Religiosa e Constrangimento Ilegal: o caso de transfuso de sangue nas
Testemunhas de Jeov. 187 p. Dissertao - Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Orientador: Paulo Vincius Sporleder de Souza, 2009, p. 100.
199
Disponvel em http://www.jw.org/pt/testemunhas-de-jeova/perguntas-frequentes/por-que-testemunhas-jeovanao-transfusao-sangue/
66
indeterminados como "moral pblica" e "bons costumes", por exemplo, que sequer figuram no
texto constitucional brasileiro. 200
Os direitos fundamentais ocupam uma posio de centralidade no ordenamento
jurdico, envolvendo a autonomia privada, a autonomia pblica e o mnimo existencial.
Possuem como caracterstica essencial a sua indisponibilidade, presente inclusive no art. 11 do
Cdigo Civil, com as expresses intransmissveis e irrenunciveis.
Porm, essa terminologia de irrenunciabilidade parece imprecisa, se for colocada em
contraposio autonomia privada, pois muitas formas de afronta dignidade humana podem
existir de acordo com o sistema jurdico, caso haja aceitao do indivduo. possvel, que em
uma concepo subjetiva, o titular de um direito fundamental abra mo de certas posies
jurdicas de forma legtima. Entretanto, deve-se ter a cautela de que o mero consentimento do
titular no suficiente para legitimar uma flexibilizao do direito vida.
Sempre que h colises entre direitos fundamentais, deve-se proceder uma anlise
do caso concreto, utilizando argumentos razoveis e a ponderao adequada, luz da
Constituio.
3.2.2.3 O constrangimento ilegal na transfuso de sangue das Testemunhas de Jeov
H vrios pases que adotam o entendimento de aceitao da recusa de transfuso de
sangue, pelas convices religiosas. o caso da Itlia201, Espanha202, EUA203 e Canad204.
Alm disso, tambm existe previso no Cdigo de tica da Sociedade Internacional de
Transfuso de Sangue, adotado pela OMS em 2000: o paciente deveria ser informado do
conhecimento dos riscos e benefcios da transfuso de sangue e/ou terapias alternativas e tem o
direito de aceitar ou recusar o procedimento. 205
200
BARROSO, Lus Roberto. Legitimidade da recusa de transfuso de sangue por Testemunhas de Jeov:
Dignidade
humana,
liberdade
religiosa
e
escolhas
existenciais.
Disponvel
em
http://s.conjur.com.br/dl/testemunhas-jeova-sangue.pdf, acesso em 24 mai. 2014.
201
Sentena n. 23676/2008 e Sentena n. 11335/2008 da Corte de Cassao italiana.
202
Lei n 41/2002: Artculo 2. Principios bsicos. (...) 3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente,
despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles. 4. Todo paciente o usuario
tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento
constar por escrito.
203
Caso St. Mary's Hospital v. Ramsey.
204
Health Care Consent Act, art. 26: O agente da sade no dever realizar tratamento, conforme o estabelecido
na seo 25, se o agente da sade tiver motivos razoveis para acreditar que a pessoa, enquanto capaz e aps
completar 16 anos de idade, expressou um desejo, aplicvel s circunstncias, de recusa a consentimento ao
tratamento.
205
BARROSO, Lus Roberto. Legitimidade da recusa de transfuso de sangue por Testemunhas de Jeov:
Dignidade
humana,
liberdade
religiosa
e
escolhas
existenciais.
Disponvel
em
http://s.conjur.com.br/dl/testemunhas-jeova-sangue.pdf, acesso em 24 mai. 2014.
67
206
Ibid.
PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia selecionada; conexes lgicas
com os vrios ramos do direito. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 520.
208
ODY, Cesi Cristiani. Liberdade Religiosa e Constrangimento Ilegal: o caso de transfuso de sangue nas
Testemunhas de Jeov. 187 p. Dissertao - Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Orientador: Paulo Vincius Sporleder de Souza, 2009, p. 116.
207
68
209
69
210
Nome curioso atribudo laicidade brasileira por Manoel Gonalves Ferreira Filho (v. FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves. Religio, estado e direito. Revista Direito Mackenzie, ano 3, n. 2, p. 89). Para demonstrar esse
modelo de laicidade brasileira peculiar, basta comparar a CF/88 com as vigentes na Alemanha, Espanha, Frana,
Portugal, Itlia e EUA, eis que apenas a alem refere-se em seu prembulo a Deus, e em nenhuma delas h garantia
de imunidade tributria das organizaes religiosas, como prevista no texto brasileiro, bem como ocorre o mesmo
com a assistncia religiosa em instituies de internao coletiva. No entanto, comum a quase todas a rejeio
expressa discriminao por motivos religiosos. (SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Laicidad y
libertades: escritos jurdicos, ISSN 1696-6937, N. 11, 1, 2011, pgs. 93-134.)
70
SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Laicidad y libertades: escritos jurdicos, ISSN 1696-6937, N. 11,
1, 2011, pgs. 93-134. (p. 12)
212
Ibid., p. 12.
213
Ibid., p. 12.
214
Ibid., p. 12.
215
Ibid., p. 13.
71
216
Assim, os modelos
restantes, referentes aos itens 2 a 5, so formas aceitas do que pode ser considerado laico, com
o item 1 sendo o laicismo.
Mas certo que o respeito liberdade de convico no pode se restringir Liberdade
de Culto Religioso ou agremiaes para a veiculao de ideologias, sendo necessrio uma
proteo mais ampla, compreendendo o respeito exteriorizao do comportamento para alm
dos templos religiosos, consentneo com a convico, como forma de garantia da dignidade de
cada um, em sua diversidade. 217
3.3.2 SURGIMENTO DA DEFINIO DE LAICIDADE
A histria da laicidade marcada especialmente a partir do sc. IV d.C., quando, ainda
nos primeiros sculos da Igreja Catlica, mas aps o dito de Milo, em 313, promulgado por
Constantino, e que estendia tolerncia ao cristianismo, viu-se inmeros conflitos de
competncia entre a Igreja e o Estado.
Santo Ambrsio, grande bispo de Milo, do sc. IV, chegou a proclamar que os
palcios pertencem ao imperador, as igrejas aos sacerdotes, e o Papa Gelsio fixou a doutrina
que mais tarde seria designada pela frmula das duas espadas, de acordo com a qual o mundo
estaria submetido a dois poderes, um espiritual e outro temporal. Na prtica, no entanto, essa
216
Ibid., p. 16.
FREITAS, Riva Sobrado de; CASTRO, Matheus Felipe. Liberdade de Expresso e Discurso do dio: Um
Exame sobre as Possveis Limitaes Liberdade de Expresso. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; NERY,
Rogrio; SMORTO, Guido. O Desafio dos Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa.
Joaaba: Editora Unoesc, 2012. p. 330.
217
72
linha era comumente ignorada e o poder civil exercia uma autoridade cada vez maior sobre
questes sagradas. 218
No ano de 325 d.C., o imperador Constantino inclusive convocou uma assemblia que
passaria a ser o primeiro conclio ecumnico219 da histria da Igreja Catlica. A finalidade
principal era tratar do tema polmico do arianismo, uma heresia que negava a divindade de
Cristo. Os sculos seguintes presenciaram interferncias ainda maiores do Estado na Igreja. Os
reis dos francos designavam as pessoas que deviam ocupar cargos na Igreja e at as instruam
em matrias de doutrina sagrada. O mesmo ocorreu mais tarde com os monarcas da Frana e
da Inglaterra, assim como outros governos do Norte e do Leste europeu. Em 794, Carlos Magno
convocou e presidiu a um conclio da Igreja, em Frankfurt. Durante o sculo XI, os reisimperadores das terras germnicas designavam no apenas os bispos, mas tambm os papas. 220
O papa Gregrio VII, um dos papas mais influentes da Histria, na tentativa de reverter
a decadncia interna da Igreja, entendia que, enquanto os poderes leigos continuassem a
designar os procos e os abades, s poderiam multiplicar-se os candidatos espiritualmente
incapacitados para esses ofcios. Assim, ele deu um passo decisivo ao definir o rei como um
simples fiel, sem nenhuma funo religiosa alm das que tinha qualquer outro cristo. 221
claro que, no passado, os reformadores da Igreja j compreendiam como erro
reconhecer aos governantes civis o direito de preencher os cargos da Igreja, no entanto, o rei
era uma exceo, pois considerava-se uma figura sagrada, com direitos e responsabilidades
religiosas, havendo ainda quem fosse mais longe e sustentasse que o a sagrao de um rei era
um sacramento, ou seja, um ritual que, como o Batismo e a Sagrada Comunho, conferia a
graa santificante alma de quem o recebia.
Com a reforma gregoriana, clarificaram-se ento os limites que deviam separar a Igreja
e o Estado, de modo que a Igreja gozasse da liberdade necessria para desempenhar sua misso.
218
WOODS JR., Thomas. Como a Igreja Catlica Construiu a Civilizao Ocidental. Traduo lcio Carillo.
So Paulo: Quadrante, 2008, p. 178.
219
Segundo os cnones 337 e 341 do Cdigo de Direito Cannico, um conclio ecumnico (ecumnico: universal,
ou seja, toda a Igreja Catlica) uma reunio de todos os Bispos da Igreja para reflectir sobre pontos de doutrina
e de disciplina que precisam de ser esclarecidos, promulgar dogmas, corrigir erros pastorais, condenar heresias e,
em suma, dirimir sobre todas as questes de interesse para a Igreja universal. convocado e presidido pelo Papa
ou por algum Bispo, isso porque no necessrio o Papa estar presente para a realizao de um conclio, mas para
ele ser vlido precisa de sua confirmao.
Os conclios so dividos em dois grupos: os ecumnicos, a partir do Conclio de Nicia, em 325 d.C., que
resultaram em vinte e um conclios, o mais recente sendo o 2 Conclio do Vaticano, na dcada de 60, e os prnicenos, que nunca chegaram a reunir todos os bispos da Igreja, e por isso no so considerados ecumnicos, sendo
que este grupo abrangem apenas quatro conclios, entre o perodo de 51 d.C. a 314 d.C.
220
WOODS JR., Thomas, op. cit., p. 178.
221
Ibid., pp. 179-180.
73
Mas, inclusive, ainda antes destas reformas, o surgimento do Estado moderno tem
como um de seus principais antecedentes a revoluo papal de carter hierocrtico de Gregrio
VII, que conseguiu estabelecer a unidade poltica e jurdica da Igreja Catlica Romana ao
emancipar-se de imperadores e reis feudais. E assim, mais tarde, com o impulso da reforma
protestante e o delibitamento dos poderes polticos e religiosos universais (imprio e papado),
o Estado nacional secular surge como uma nova realidade. 225
A conquista da liberdade religiosa somente se consumou com as revolues liberais
do sculo XVIII e a superao da mxima cuius regio, eius religio, ou seja, o sdito segue a
religio do rei.
222
SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Direito Fundamental Liberdade Religiosa e Contrato de
Trabalho: O dever de acomodao razovel no direito brasileiro. 2012. 514 p., Tese - Programa de Ps-Graduao
em Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Orientador: Ingo Wolfgang Sarlet, 2012, pp.
208-209.
223
Ibid., pp. 208-209.
224
MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o (neo)atesmo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 55.
225
Ibid., pp. 208-209.
74
Sobre a evoluo desta separao dos poderes estatais, ou Estado secular, John Locke,
em Two treatises of civil government, inspirou Montesquieu a publicar De l'Espirit des Lois,
que por sua vez, influenciou Blackstone, que em 1765 publicou Commentaries on the laws of
England, e tal obra passou a fundamentar a Declarao de Direitos da Virgnia, de 12/06/1776.
226
A primeira emenda da Constituio dos Estados Unidos, de 1787, previu a separao entre
a religio e o Estado.
Thomas Hobbes, por sua vez, em razo da anarquia provocada pelas guerras de
religio, props eliminar o conflito entre as vrias igrejas eliminando a causa mais profunda do
conflito, a distino entre o poder do Estado e o poder da Igreja. Sua inteno de que no haja
outro poder a no ser o do Estado e que a religio seja reduzida a um servio. 227
Para Craig Martin, no entanto, chamar a mudana na relao entre Igreja e Estado de
"separao" inadequado, j que o que de fato ocorreu foi uma mudana de articulao da
circulao de poder entre uma coisa e outra. Martin enfatiza a necessidade do uso de novas
ferramentas analticas para melhor compreender essas circulaes de poder. 228
3.3.3 A LAICIDADE NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
Pode-se afirmar, de modo apodtico, que o ser humano, como um ser social, possui
necessidade de transmitir seu pensamento para os outros homens229. Para que isso ocorra, exigese que o Estado possua normas para garantir as formas de pensamento, sejam elas individuais
ou coletivas, j que uma convico, filosfica ou religiosa, no se restringe apenas ao foro
ntimo, implica a exteriorizao de um agir em sociedade. No caso da religio, essa transmisso
de pensamento ocorre tambm com o proselitismo religioso, que proibido em alguns pases,
como por exemplo na Armnia.
Ao longo da histria, diferentes sociedades e seus correspondentes ordenamentos
jurdicos deram nfase a alguns princpios mais do que a outros, ora de maneira legtima, ora
de maneira ilegtima (Estados Absolutistas, por exemplo). Alguns Estados reforam o princpio
226
ALTAFIN, Juarez. O Cristianismo e a Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 10.
Cf. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p.
37.
228
SANTOS, Renan. Martin, Craig. Masking Hegemony: A Genealogy of Liberalism, Religion and the Private
Sphere. London: Equinox, 2010. In: Debates do NER, ano 13, n. 22, jul./dez. 2012. Peridico do Ncleo de Estudos
da Religio (ISSN 1982-8136), pgs. 331-334. Porto Alegre: UFRGS, pp. 332-333.
229
FREITAS, Riva Sobrado de; CASTRO, Matheus Felipe. Liberdade de Expresso e Discurso do dio: Um
Exame sobre as Possveis Limitaes Liberdade de Expresso. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; NERY,
Rogrio; SMORTO, Guido. O Desafio dos Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa.
Joaaba: Editora Unoesc, 2012. p. 330.
227
75
76
Para este autor, existe uma margem razovel de neutralidade religiosa e ideolgica do
Estado, mesmo dando como adquiridas as premissas testas do Estado Constitucional. Essa
neutralidade tem que ser entendida em termos relativos, enquanto garantia institucional da
existncia de liberdade de conscincia de religio e de uma esfera de discurso pblico em que
o fundamento, o sentido e as implicaes dessas premissas possam ser sujeitas a exame crtico
permanente. 234
No Brasil, a Constituio Imperial de 1824 seguiu a orientao francesa. A Carta do
Imprio refletia o pensamento da poca, ao declarar os direitos naturais e suas garantias em
trinta e cinco itens, tendo como base a liberdade, a segurana individual e a propriedade (art.
179). Na organizao estatal da poca, aps a independncia, o cristianismo era evidente. A
Constituio foi outorgada em nome da Santssima Trindade, como tambm assim dizia o seu
art. 5: "A Religio Cathlica Apostlica Romana continuar a ser a Religio do Imprio". No
mesmo artigo permitia todas as outras religies com seu culto domstico ou em casas para isso
destinadas. Da mesma forma, no art. 179, V, ningum poderia ser perseguido por motivos de
Religio, desde que respeite a do Estado e no ofenda a moral pblica. 235
Em 1861, o Governo Imperial amplia os direitos das demais religies pelo Decreto n.
001144, de 11/09/1861, estendendo os direitos civis do casamento, desde que celebrados na
forma das leis do Imprio, aos das pessoas que professarem religio diferente da do Estado,
bem como os registros, nascimentos e bitos das ditas pessoas, garantindo ainda as condies
necessrias para que os pastores dessas religies possam praticar atos que produzam efeitos
civis.
Como j foi mencionado, na Constituio Imperial, havia a unio entre Estado e Igreja,
que foi desfeita antes mesmo da Constituio de 1891, com a Proclamao da Repblica em 15
de novembro de 1889 e o advento do Decreto 119A, de 7 de janeiro de 1890.
Destacam-se, entre os subscritores do Decreto, nomes como Rui Barbosa e Demtrio
Ribeiro, que se manifestaram aberta e incisivamente pela separao entre Estado e Igreja.
As constituies posteriores mantiveram a Igreja Catlica separada do Estado. A de
1934, inspirada na de Weimar, distinguiu liberdade de conscincia e de crena, garantiu o livre
exerccio de cultos religiosos, assistncia fora dos templos, facultativa nas expedies militares,
nos hospitais, penitencirias e outros estabelecimentos oficiais, sem nus para os cofres
pblicos. A de 1937 assegurou a liberdade de culto e secularizao dos cemitrios. A Carta de
234
77
236
237
Ibid., p. 15.
Ibid., p. 20.
78
Muitos criticam o uso da cruz, mesmo dentre os cristos, sob o fundamento de que
um smbolo pago. Ocorre que este smbolo (bem como a sustica, forma de cruz que
erroneamente atribuda como derivada do nazismo), na verdade derivado de civilizaes
muito antigas, no sendo possvel afirmar com absoluta certeza o seu significado originrio ou
sequer a sua prpria origem.
A cruz, no alfabeto hebreu, ou seja, o Tau, a ltima letra; na matemtica, a cruz
possui, desde a poca dos babilnios, o sentido de multiplicao e soma.
A partir da modernidade, a cruz, alm de expressar a cultura ocidental, de influncia
crist, tambm o smbolo especfico do Cristianismo. Na cristandade, possui contedo
teolgico determinado, que a libertao do homem do pecado original, a vitria de Cristo
sobre a morte e, sendo assim, representa a vida eterna.
Compreendido o significado simbolgico da cruz, cabe aqui tentar demonstrar o seu
enquadramento nas esferas pblico e privada, sob a tica de um Estado considerado laico.
Para o Ministro Gilmar Mendes, em uma entrevista em 2009, afirmou que muito do
que considerado smbolo religioso, na verdade a expresso da civilizao ocidental, que
majoritariamente crist, sendo que a questo da laicidade no deve ser levada aos extremos. Por
outro lado, tambm afirmou, na mesma oportunidade, que se fosse uma deciso do Supremo,
mandaria retirar todos os smbolos da Corte. 238
O tema, acerca de sua utilizao em rgos pblicos, remonta inclusive questo do
crucifixo em sala de aula, na qual o Tribunal Constitucional alemo julgou ainda em 1995, ao
considerar o Regulamento Escolar para as Escolas Pblicas da Baviera nulo, por ser
incompatvel com a liberdade de crena, ao colocar uma cruz ou crucifixo numa sala de aula de
uma escola estatal, que no tem o carter confessional, violando o art. 4, n. 1, da Lei
Fundamental. 239
Em setembro de 2005, no Congresso de Magistrados Estaduais do Rio Grande do Sul,
o juiz Roberto Arriada Lorea, defendeu proposta em prol da vedao do uso de imagens
religiosas nos espaos pblicos do Poder Judicirio, alegando que a sua permanncia caracteriza
uma aliana que afronta o artigo 19, I, da CF/88. A votao, em que pese apenas 49 presentes
na oportunidade, dos 250 participantes, resultou em 25 contrrios e 24 a favor da proposta.
238
AZEVEDO, Reinaldo. Gilmar Mendes critica discusso sobre smbolos religiosos em Tribunais. VEJA.
So Paulo, 11 ago. 2009. Disponvel em http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/gilmar-mendes-criticadiscussao-sobre-simbolos-religiosos-em-tribunais-tomara-que-nao-mandem-derrubar-o-cristo-redentor/, acesso
em 13 jan. 2014.
239
WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo,
crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 273.
79
240
GERCHMANN, Lo. Crucifixo no Tribunal divide juzes no Sul. Folha de So Paulo. So Paulo, 03 out.
2005. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff0310200520.htm, acesso em 05 jan. 2014.
241
WEINGARTNER NETO, Jayme. Op. cit., p. 275.
242
Ibid., p. 276.
243
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 198.
244
Smbolos religiosos devem ficar em rgos pblicos. Consultor Jurdico. Disponvel em <
http://www.conjur.com.br/2012-dez-01/justica-federal-sp-mantem-simbolos-religiosos-reparticoes-publicas>,
acesso em 05 jan. 2014.
80
245
inconstitucional.
Ainda no mesmo ano, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul props ao
direta de inconstitucionalidade em face da Lei n. 11.830, de 16/09/2002, que previa o seguinte,
em seus artigos 1 ao 3:
Art. 1. O processo seletivo para investidura de cargo, funo ou emprego, nas estruturas
do Poder Pblico Estadual, na administrao direta e indireta, das funes executiva,
legislativa e judiciria e, ainda, as avaliaes de desempenho funcional e outras similares,
realizar-se-o com respeito s crenas religiosas da pessoa, propiciando a observncia do
dia de guarda e descanso, celebrao de festas e cerimnias em conformidade com a
doutrina de sua religio ou convico religiosa.
Art. 2. assegurado ao aluno, por motivo de crena religiosa, requerer instituio
educacional em que estiver regularmente matriculado, seja ela pblica ou privada, e de
qualquer nvel, que lhe sejam aplicadas provas e trabalhos em dias no coincidentes com
o perodo de guarda religiosa.
Art. 3. Os servidores pblicos civis de qualquer das funes que compem a estrutura do
Estado, da administrao direta e indireta, gozaro do repouso semanal remunerado
preferencialmente aos domingos, ou em outro dia da semana, a requerimento do servidor,
por motivo de crena religiosa, desde que compense a carga horria exigida pelo Estatuto
e Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul
ou legislao especial.
245
Disponvel
em
81
princpio da laicidade. Inclusive, acaso um crente, de qualquer f religiosa, fizesse seus cultos
na segunda-feira tarde, teria o direito de no trabalhar neste dia e pedir reserva de outra hora
para o trabalho, o que no seria razovel em um Estado laico.
Identifica-se, portanto, neste caso, a coliso do princpio da igualdade e do princpio
do secularismo com o direito a liberdade de religio. Aplicando-se o princpio da cedncia
recproca dos direitos fundamentais, o direito a liberdade de religio continua existindo, mas
cede espao para que o princpio do secularismo e o princpio da igualdade sejam resguardados
em maior escala. 246
Vale enfatizar que esses temas so extremamente pertinentes para abordagem em uma
pesquisa aprofundada de forma mais especfica, pois demandam extensa pesquisa doutrinria e
anlise de posies do Supremo Tribunal Federal.
3.3.4.2 Exemplos de casos fora do Brasil
A discusso sobre a ostentao de smbolos religiosos j no mais to nova e tem
sido forte tambm fora do Brasil.
A
questo
do
crucifixo
foi
decidida
pela
Corte
Constitucional
alem
OLIVEIRA, Patrcia Elias Cozzolino de. A proteo constitucional e internacional do direito liberdade
de religio. So Paulo: Verbatim, 2010, p. 95.
247
DEUTSCHE WELLE. Tribunal Constitucional alemo probe crucifixo em salas de aula. Disponvel em
<http://www.dw.de/1995-tribunal-constitucional-alem%C3%A3o-pro%C3%ADbe-crucifixo-em-salas-de-aula/a606984>, acesso em 21 out. 2014.
82
O estado federal da Baviera (Bayern Lnder), no sul da Alemanha, promulgou uma lei
contornando a deciso da Corte, por maioria parlamentar do partido da Unio Social Crist
(CSU), com a seguinte disposio: Considerando o carter histrico e cultural da Baviera, toda
sala de aula ter um crucifixo.
Com esta nova disposio, houveram novos litgios, inclusive dos pais da queixa
original. Contudo, o Tribunal Constitucional Bvaro e o Tribunal Federal Administrativo
entenderam como constitucional a nova lei, sendo que no Tribunal Federal Constitucional o
recurso foi rejeitado, sem anlise do mrito. 248
Noutra ocasio, na Frana, em 11 de maro de 2011, entrou em vigor a lei que probe
o uso dos vus islmicos conhecidos como burca (utilizado principalmente no Afeganisto) e
niqab (comum na Arbia Saudita), que cobrem o corpo todo, deixando de fora apenas a regio
dos olhos. Vale ressaltar que, pela lei, os vus que mais so utilizados, o hiyab e o chador (de
uso obrigatrio no Ir, para os adeptos da religio estatal) ainda so permitidos.
Ora, numa populao de 1,5 milhes de muulmanas, apenas cerca de 2 mil utilizavam
o vu, a maioria com menos de 30 anos de idade, e parte substancial destas que utilizam, de
francesas que se converteram ao islamismo.
Uma crtica pragmtica a esta lei, o temor de que a opresso das mulheres
muulmantas aumente, j que elas simplesmente no sairiam mais de casa, ficando isoladas da
sociedade, expostas ao casamento forado. Mas a questo ainda muito mais profunda.
bvio que, como sugere Slavoj iek249, o ataque supostamente universalista contra
o vu, em nome da dignidade e dos direitos humanos, termina como uma defesa do modo
especfico de vida francs.
Vale citar as palavras do Sr. iek nesta acepo:
Outra caracterstica curiosa a ambiguidade da crtica burca: ela ocorre em dois
nveis. Primeiro, apresentada como defesa da dignidade e da liberdade das
muulmanas oprimidas inaceitvel que, na Frana secular, um grupo de mulheres
tenha de viver escondido, isolado do espao pblico e subordinado a uma autoridade
patriarcal violenta etc. No entanto, via de regra, o argumento se desloca para a
ansiedade do prprio povo francs no muulmano: os rostos cobertos pela burca no
entram nas coordenadas da cultura e da identidade francesas, eles intimidam e
alienam os no muulmanos. Algumas francesas at argumentam que veem algum
que usa a burca como uma humilhao para elas mesmas, como se fossem
violentamente excludas, rejeitadas de um vnculo social.
Isso nos leva ao verdadeiro enigma: por que o encontro com um rosto coberto pela
burca provoca tamanha angstia? Ser que o rosto coberto pela burca no mais o
rosto levinasiano, a alteridade da qual emana o chamado tico incondicional? E se for
248
249
83
Sobre o tema, Patrcia Jernimo comenta, em sua anlise das decises polmicas na
Turquia, Itlia e Frana:
A ansiedade dos europeus face presena islmica no seu seio tornou-se de tal modo
generalizada que parece no restar qualquer pudor em assumir abertamente o
propsito de silenciar e excluir estes outros ditos inassimilveis e incompatveis
com os valores fundamentais da Europa, como so a democracia e os direitos
humanos. Dois episdios recentes demonstram-no saciedade. Em Dezembro de
2009, o povo suo votou, em referendo, a favor de uma reviso da Constituio de
modo a proibir a construo de minaretes, as torres das mesquitas onde feita a
chamada orao. [...] Em janeiro de 2010, ao cabo de seis meses de consultas
pblicas, uma Comisso ad hoc instituda pelo Parlamento francs recomendou a
proibio do uso de burca e do niqab em todas as escolas, hospitais, edifcios e meios
de transportes pblicos, argumentando que aqueles smbolos islmicos constituem
uma afronta aos valores republicanos franceses. 251
Num espao pblico neutro, todos os indivduos devem ser livres para expressar as
suas convices religiosas ou filosficas, a menos que usem a violncia ou exeram
presso sobre outras pessoas para que adiram quelas convices. Em Sahine Dogru,
lamentavelmente, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, considerou que o uso
do vu islmico constitui, de per se, uma forma de proselitismo e de violncia. Ambas
as proibies tornaram mais difcil o acesso de estudantes muulmanas instruo 252
250
84
254
GALDINO, Elza. Estado sem Deus: a obrigao da laicidade na Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
p. 109.
85
3.4 CONSIDERAES
Com o desenvolvimento histrico presente nesta Seo, pde-se verificar a forma
como ocorreu a desvinculao no Ocidente entre Estado e Igreja, demonstrando-se o papel de
fatos que ocorreram nos ltimos dois milnios que foram relevantes para isso, como por
exemplo os conclios ecumnicos, as reformas da Igreja, a filosofia iluminista etc.
A liberdade religiosa abrange, como foi visto, a liberdade de crenas (de ter, no ter,
ou deixar de ter uma religio), a liberdade de culto, o direito divulgao das prprias
convices religiosas, a liberdade de reunio e de associao religiosas etc. A liberdade
religiosa foi uma conquista nuclear para o desenvolvimento histrico dos direitos humanos e
dos direitos fundamentais.
Tratou-se, ainda, nesta Seo, sobre os casos de violao da liberdade religiosa. Um
dos casos mais emblemticos que foi pesquisado, trata do caso da transfuso de sangue em
relao s Testemunhas de Jeov. Chegou-se concluso que, interpretando os direitos
fundamentais como predominncia da autonomia (sobre a heteronomia), no que tange
dignidade da pessoa humana, resta impossvel a dispensa da obteno de consentimento do
paciente para intervenes cirrgicas que vo de encontro com suas liberdades de religio e
conscincia, ressalvando o caso de risco de morte iminente em que seja impossvel obter esse
consentimento, como por exemplo em razo do estado de inconscincia. Esse consentimento,
como toda renncia a direitos fundamentais, deve ser vlido (pessoa capaz e de forma no
proveniente de coao) e inequvoco (personalssimo, expresso e atual).
J na questo da religio como fator cultural, a qual impossvel no estar conectada
com o tema da laicidade, evidencia-se a importncia de fomentar a tolerncia e respeitar as
diferenas interculturais. Mas claro que isso no significa que um cidado ou, at mesmo, um
funcionrio pblico, no possa ostentar seus smbolos religiosos, desde que dentro dos padres
de razoabilidade e bom senso.
inegvel que a ostentao de smbolos religiosos constitui a externao da f
religiosa, mas seria inaceitvel a externao da f religiosa simplesmente em razo da laicidade
do Estado? Na realidad,e parece que isso seria na verdade apenas mais uma forma de
intolerncia.
possvel que num rgo pblico exista um adepto de uma religio minoritria no
crist que repudie a comemorao de eventos ou cultos cristos, como por exemplo o Natal.
86
Isso no significa que, em nome do respeito igualdade de tratamento aos cidados, o culto
deva ser suprimido para atender aos interesses de uma nica pessoa. 255
No modelo brasileiro, tal soluo no seria constitucionalmente adequada, devendo
ser lembrado que, embora o regime democrtico preze pelo respeito s minorias, a sua principal
caracterstica ainda a persecuo dos interesses do maior nmero possvel de pessoas, de
acordo com as teorias da democracia.
Deve-se ter em mente ainda que o Brasil considerado um Estado laico, mas em
nenhuma hiptese deve dar espao ao laicismo, pois vai at mesmo de encontro com os
conceitos de liberdade religiosa, sendo por vezes at contrrio prpria laicidade.
255
SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Laicidad y libertades: escritos jurdicos, ISSN 1696-6937, N. 11,
1, 2011, pgs. 93-134 (p. 26)
87
257
Desta forma, ele coloca os indivduos, desta posio original, sob o que ele denomina
de vu da ignorncia, pelo qual esses indivduos, sob efeito de no ter conhecimento de
quaisquer fatores contingentes acerca de si mesmos, elegem os princpios que so considerados
justos e devem fazer parte do contrato social. Primordialmente, nestes termos, o autor presume
que estes indivduos, sob essas circunstncias, elegeriam dois princpios princpio da
liberdade e princpio da igualdade/diferena , que sero vistos mais adiante. Sob esta tica, a
Liberdade Religiosa uma consequncia do princpio da liberdade.
Em A Theory of Justice, Rawls tenta superar a doutrina filosfica do utilitarismo cuja
ideia que uma sociedade justa deva perseguir o maior bem-estar possvel pelo maior nmero
de pessoas. Isto porque, para o autor, essa posio utilitarista tende a sacrificar os interesses da
minoria, violando o conceito de justia trazido por ele. No prefcio escrito por Carlos Henrique
Cardim, em O Liberalismo Poltico obra de Rawls, publicada originalmente em 1993 ,
afirma-se o seguinte sobre Rawls e o utilitarismo:
A obra de Rawls ensejou uma grande discusso nos principais pases do Ocidente, e
no s no mundo anglo-saxo. Neste, a doutrina moral aceita desde o incio do sculo
XIX consiste em afirmar que, na busca da prpria felicidade (da maneira especfica
como a endentem), os indivduos contribuiro para a conquista da felicidade geral.
256
Os fatores contingentes citados por Rawls so, por exemplo, posio social, sexo, profisso, credo religioso etc.
COUTO, Felipe Macedo; ROCHA, Renato Gomes de Arajo. Uma anlise de John Rawls e o
cosmopolitismo a partir da obra de Immanuel Kant. Revista Direito & Justia, v. 39, n. 1, pp. 5-15, jan./jun.
2013.
257
88
258
CARDIM, Carlos Henrique. Prefcio. In: RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu
Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000, p. 10.
259
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 137.
260
Ibid., p. 52.
261
Ibid., p. 53.
89
possuem a condio de livres para perseguir fins particulares que podem ter em um dado
momento. 262
Entretanto, em Justice as Fairness: a Restatement, seu ltimo livro, de 2001,
argumenta que no h acordo pblico sobre como as instituies bsicas devem ser organizadas
para melhor se adequarem liberdade e igualdade da cidadania democrtica. 263
A Teoria da Justia como Equidade comea com a ideia de que a concepo de justia
mais apropriada para a estrutura bsica de uma sociedade democrtica aquela que seus
cidados adotariam numa situao equitativa em relao a si mesmos e na qual eles seriam
representados unicamente por pessoas morais, livres e iguais. Essa a situao da posio
original. Como pressupe-se que a equidade das circunstncias nas quais o acordo atingido
se transfere para os princpios de justia escolhidos, a posio original situa as pessoas livres e
iguais de maneira equitativa em relao s outras, sendo que a concepo de justia adotada por
elas tambm ser igualmente equitativa. Da o nome de Teoria da Justia como equidade.
264
262
90
Rawls supe a existncia de dois princpios de justia que emergem a partir do seu
contrato social: um que oferece as mesmas liberdades bsicas a todos os cidados, como
liberdade de expresso e de religio (princpio esse que sobrepe, inclusive, as consideraes
sobre utilidade social e bem-estar geral), sendo o princpio da liberdade; e o segundo princpio,
de uma concepo dualista, pois determina ser necessrio que haja uma distribuio
aproximadamente igualitria de renda, riqueza e oportunidades, permitindo apenas
desigualdades sociais e econmicas que beneficiem os membros menos favorecidos da
sociedade. Assim, o segundo princpio (da igualdade) desdobra-se tambm no que ele denomina
de princpio da diferena. 267
A escolha desses dois princpios de justia a primeira representao do
desdobramento de sua teoria de justia social. Depois disso, o prximo estgio seria escolher
as instituies que devem reger a sociedade, dentro dos princpios de justia escolhidos na
posio original, que por sua vez, levaria ao estgio legislativo.
No entanto, de acordo com Michael Sandel 268 , os filsofos questionam se os
participantes desse hipottico contrato social, nas circunstncias apresentadas por Rawls,
realmente escolheriam tais princpios. Alm disso, no h um paradigma a ser comparado em
termos de justia, eis que nenhuma conveno constitucional, contrato social, dentre outros
acordos, por mais representativos que sejam, garante que os termos de cooperao social que
porventura produzam sejam justos.
Apesar do exposto por Sandel, ele concorda com a Teoria da Justia no sentido de que
o vu de ignorncia garante a equanimidade do poder do conhecimento que a posio original
requer269. Ao fazer com que as pessoas ignorem sua posio original na sociedade, suas foras
e fraquezas, seus valores e objetivos, o vu de ignorncia garante que ningum possa obter
vantagens, ainda que involuntariamente, valendo-se de uma posio favorvel de barganha.
Amartya Sen, em The Idea of Justice, tambm ressalta a importncia de debater a
escolha desses princpios da primeira representao, pois seu desdobramento influencia o
resultado de todos os outros estgios. O mesmo afirma ter um certo ceticismo quanto a
afirmao de que os indivduos na posio original de fato escolheriam tais princpios. 270
Alm dessas duas objees, outros autores tambm levantam a interessante questo de
que, no momento zero do contrato que estabelece a estrutura bsica da sociedade, no h
267
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, pp. 53-54.
SANDEL, Michael J. Justia: O que fazer a coisa certa. 6. ed. Traduo de Helosa Matias e Maria Alice
Mximo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, p. 179.
269
Ibid., p. 188.
270
SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University, 2009, pp. 57-58.
268
91
nenhuma forma de representao poltica. Rawls afirma que as partes podem ser pensadas como
"chefes de famlia" (heads of families) e, portanto, desejosas de promover o bem-estar de seus
descendentes mais prximos. No entanto, o que ocorre um mecanismo de subsuno de
interesses, e no de representao, eis que o teorista presume que cada chefe de famlia
incorpora os interesses dos outros integrantes no seu prprio:
Para alm dos laos afetivos e dessa presumida subsuno, a proteo aos interesses
dos outros derivaria apenas da similaridade da posio social entre o "indivduo
representativo" e o restante do grupo. Mesmo a, h um vnculo tnue. Os indivduos
na posio original estariam sob um "vu da ignorncia", que impediria que
conhecessem sua prpria situao social e suas prprias preferncias. Estas restries
retiram quase toda diferena entre os grupos sociais que se fariam representados. A
rigor, um nico indivduo racional, sob o vu da ignorncia, alcanaria, sozinho, os
dois princpios da justia, sem necessidade de dilogo, conforme apontam inmeros
crticos de Rawls (Jackson, 1983 [1980]; Young, 1990, p. 101; Pateman (1993 [1988],
p. 71; Kelly, 1994, p. 230; Bickford, 1996, p. 9; Sandel, 1998, p. 129; Cooke, 2000,
p. 958; Dryzek, 2000, p. 16). 271
Mais frente ser explicado melhor a fundamentao da aderncia das partes a esses
dois princpios.
4.1.2 FUNDAMENTAO DOS DOIS PRINCPIOS DE JUSTIA EM DETRIMENTO DO
PRINCPIO UTILITARISTA
A Teoria da Justia rawlsiana tem sido muito debatida pelos autores de filosofia
poltica. Obviamente, ela possui algumas limitaes, entretanto, h um grande consenso sobre
sua relevncia entre as teorias polticas e o seu papel para a melhor compreenso sobre justia.
Primeiramente, em relao aos dois princpios da justia, considerando a desigualdade,
a ideia de que, em um mundo ps-contrato as pessoas faro espontaneamente o que
acordaram na posio original 272 , ainda que em troca de certos incentivos, no pode ser
comprovado.
Neste sentido, Gerald Allan Cohen, em seu livro Rescuing Justice and Inequality
(2008), argumenta que a acomodao de desigualdades com o uso de incentivos limita o alcance
da teoria rawlsiana. Apesar de a concesso de incentivos fazer sentido de uma forma prtica,
no deveria fazer parte de uma teoria plausvel sobre Justia. 273
271
MIGUEL, Luis Felipe. Justia e representao poltica em Rawls e Dworkin. GT 35 - Teoria Poltica e
pensamento poltico brasileiro. 36 Encontro Anual da ANPOCS. guas de Lindia, 21 a 25 de outubro de 2012.
272
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 8.
273
SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University, 2009, p. 61.
92
274
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, pp. 130-136.
Ibid., p. 32.
276
Ibid., p. 153.
277
Ibid., p. 154.
275
93
sacrifcios identifiquem-se de forma muito forte com interesses mais amplos do que os seus. 278
No entanto, esta uma situao muito difcil de ocorrer.
Enquanto os princpios da justia so aplicados a estrutura bsica do sistema social e
determinao das expectativas de vida, o princpio da utilidade exige justamente o sacrifcio
dessas expectativas. Mesmo quando menos favorecidos, os indivduos terem de aceitar as
maiores vantagens dos outros como uma razo suficiente para ter expectativas mais baixas ao
longo de toda a sua vida. Sem dvida, esta uma exigncia irrazovel.
Seria estranho esperar de que alguns cidados aceitem, com base em princpios
polticos, baixas expectativas de vida pelo bem de outros mais favorecidos. No que os
indivduos no possam fazer sacrifcios substanciais em favor de outros, eis que, movidos pelos
laos de afeio e sentimentos, geralmente o fazem. Mas tais aes no so exigidas pela
estrutura bsica da sociedade, como forma de justia. 279
Assim, para Rawls, o motivo pelo qual os utilitaristas enfatizam o papel da
compreenso no aperfeioamento moral e o papel central da benevolncia entre as virtudes
morais porque a sua concepo de justia ameaada com instabilidade, salvo se a
compreenso e a benevolncia sejam cultivadas de forma ampla e intensa. Segundo suas
prprias palavras em A Theory of Justice:
Se olharmos a questo do ponto de vista da posio original, as partes rejeitariam o
princpio da utilidade e adotariam uma idia mais realista de arquitetar a ordem social,
com base em um princpio de vantagens recprocas. Outra caracterstica interessante
dos dois princpios de justia, que eles se manifestam na estrutura bsica da
sociedade pelo desejo dos homens de tratar um ao outro como um fim em si mesmo,
e no um meio. Isto porque todos tem liberdades bsicas iguais e o princpio da
diferena interpreta a distino entre tratar homens apenas como meios e trat-los
tambm como fins em si mesmos. Considerar as pessoas como fins em si prprias na
concepo bsica da sociedade concordar em abdicar dos ganhos que no
contribuem para as expectativas de todos. Ao contrrio, analisando em contraste o
princpio utilitarista, impor queles j menos favorecidos perspectivas ainda mais
baixas de vida, em favor das expectativas mais alta dos outros, uma forma de utilizar
os outros seres humanos como meios. Desta forma, fundamenta-se o princpio da
diferena. 280
278
Ibid., p. 155.
Ibid., p. 155.
280
Ibid., p. 157.
279
94
podemos fazer isso. O indivduo no pode concordar com um princpio se existe uma
possibilidade real de que ele traga algum resultado do qual no ser capaz de aceitar. 281
Por uma definio que remete a David Hume e Adam Smith, algo justo quando
aprovado por um espectador idealmente racional e imparcial que ocupa um ponto de vista geral
e possui todo o conhecimento pertinente s circunstncias. Supondo que se defina o conceito
de justo dizendo que algo justo se, e somente se, satisfaz os princpios que seriam escolhidos
na posio original. Assim, um espectador idealmente racional e imparcial aprovaria o sistema
social se, e somente se, satisfizesse os princpios da justia que seriam adotados no esquema
contratualista. 282
4.1.3 A LIMITAO DA RELIGIO NA ESFERA PRIVADA LASTREADA NA TEORIA DA
JUSTIA
Na viso de Rawls, em O Liberalismo Poltico283, a permanncia do sistema depende
da existncia de consenso social acerca de determinadas questes. Para distingui-lo das simples
convenes habituais, denomina-se o consenso sobreposto (overlapping consensus). 284
O consenso sobreposto assegura a convivncia entre as diferentes religies. Antes de
ser pactuada a tolerncia religiosa, protestantes e catlicos se confrontavam com armas na mo.
A suposio era que, para sobreviver, um dos grupos deveria destruir o outro. A aceitao mtua
decorreu do estabelecimento de determinado consenso em torno de valores comuns. A
tolerncia religiosa um timo exemplo do que se deve entender pelo consenso sobreposto de
Rawls. 285
O consenso poderia estabelecer-se em torno das seguintes questes: igualdade poltica;
igualdade de oportunidades; respeito mtuo e garantia de reciprocidade econmica. As trs
primeiras exigncias so aceitas pelas duas principais correntes polticas do nosso tempo: o
liberalismo e a social-democracia. 286
281
Ibid., p. 159.
Ibid., p. 161.
283
De acordo com Gargarella, sobre o Liberalismo Poltico, a formulao dada obra representa uma radical
reformulao da Teoria da Justia, decorrente das concesses feitas por Rawls a diversos fronts acadmicos.
Assim que, para o autor, Rawls reduziu as pretenses universalistas e os traos metafsicos de sua teoria da
justia, a ponto de transform-la em uma mera doutrina poltica. (GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia
depois de Rawls. Um breve manual de filosofia poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 224)
284
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000,
p. 7.
285
Ibid., p. 8.
286
Ibid., p. 7.
282
95
SANDEL, Michael J. Liberalism and the Limits of Justice. 2. ed. New York: Cambridge, 1998, p. 187.
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 180.
289
RAWLS, John. Justia e Democracia. Trad.: Irene Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 8.
290
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, pp. 180-181.
291
Ibid., p. 181; p. 325.
288
96
Cf. SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. 2007. 132 p. Dissertao
- Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Jos
Adrcio Leite Sampaio, 2007, p. 50.
293
Cf. MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o
(neo)atesmo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 125.
294
RAWLS, John. Justia Como Equidade: Uma Reformulao. Traduo: Claudia Berliner. 1. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. XIX.
295
MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o (neo)atesmo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 126.
97
coletivo, exercem um poder poltico final e coercitivo uns sobre os outros ao promulgar leis e
emendar sua constituio296, e assim basear-se em argumentos que sejam acessveis a todos os
cidados razoveis.
extremamente desejvel resolver questes polticas invocando os valores da razo
pblica, porm, nem sempre isso possvel. A razo pblica ser tratada tambm no prximo
tpico.
4.2 JUSTIA E DEMOCRACIA
4.2.1 A CONSTRUO CONCEITUAL DE UMA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL JUSTA
E SEUS FUNDAMENTOS POLTICOS
Aristteles afirmou que o homem possui a peculiaridade de possuir um senso de justia
e injustia, e a existncia de um consenso comum acerca do entendimento de justia forma uma
plis. 297
Ainda que os cidados de uma sociedade mais ou menos justa possuam diferenas
religiosas ou em relao ao que significa ter uma vida boa, por exemplo, necessrio que esse
senso de justia seja compartilhado pelos indivduos participantes de um sistema cooperativo
para formar uma concepo de justia razoavelmente comum entre eles. Assim, possibilita-se
que a discusso pblica de questes essenciais seja realizada de forma democrtica. 298
Para o liberalismo poltico, esse consenso, denominado por Rawls de consenso
sobreposto, indispensvel para que se possa falar em democracia, mas tambm entende que
necessrio, para se comportar como um cidado democrtico, compreender um ideal de razo
pblica.
O liberalismo poltico apoia-se na conjectura de que os direitos e deveres, assim como
os valores polticos liberais299, tm peso suficiente para que os limites da razo pblica sejam
296
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000,
p. 263.
297
Cf. RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 214.
298
SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University, 2009, p. 55.
299
Os valores polticos liberais podem ser de dois tipos: i) valores da justia poltica - igual liberdade poltica e
civil, igualdade de oportunidades, valores da igualdade social e da reciprocidade econmica e valores do bem
comum, assim como as vrias condies necessrias a todos esses valores; b) valores da razo pblica razoabilidade e a disposio de respeitar o dever moral de civilidade, os quais, enquanto virtudes dos cidados,
ajudam a tornar possvel a discusso pblica refletida sobre as questes polticas.
98
justificados pelas avaliaes globais das doutrinas abrangentes razoveis, uma vez que essas
doutrinas tenham se adaptado concepo de justia. 300
A natureza da razo pblica fica mais clara, se comparada com as razes no-pblicas.
H apenas uma razo pblica, entretanto h vrias razes no-pblicas, como por exemplo as
associaes: igrejas, universidades, sociedades cientficas e grupos profissionais. Essas razes
no-pblicas compreendem as muitas razes da sociedade civil e fazem parte daquilo que o
autor chama de background culture, podendo ser traduzido como a cultura de fundo da
sociedade.
Para agir de forma razovel e responsvel, os rgos coletivos, assim como os
indivduos, precisam de uma forma de argumentao sobre o que deve ser feito. Essa forma de
argumentao pblica com respeito a seus membros, mas no-pblica com respeito
sociedade poltica e aos cidados em geral. 301
A razo pblica ocorre principalmente, mas no somente (ao menos no entendimento
de Rawls), pelos fruns oficiais da sociedade, como no parlamento, quanto ao legislativo, e em
atos e decises pblicas quanto ao executivo e judicirio. por meio da razo pblica que os
cidados justificam as leis com as quais devem concordar e as polticas que a sociedade segue.
302
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000,
p. 268.
301
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000,
p. 269.
302
Ibid., p. 266.
303
Ibid., p. 281.
304
Ibid., p. 283.
305
Rawls utiliza o exemplo da Constituio norte-americana, "Ns, o povo", ao passo que a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 determina, em seu art. 1, nico, "Todo poder emana do povo".
99
No longo prazo, uma maioria slida do eleitorado pode acabar por fazer a Constituio
se conformar sua vontade poltica. No h como evitar esse fato, nem mesmo pela introduo
de clusulas ptreas que procurem estabelecer os princpios democrticos bsicos em bases
permanentes. No existe nenhum procedimento constitucional que no possa ser transgredido
ou distorcido para promulgar estatutos que violam os princpios democrticos constitucionais
bsicos. A ideia de constituies e leis bsicas corretas e justas sempre determinada pela
concepo poltica mais razovel, e no pelo resultado de um processo poltico real. 307
Sobre isso, importante fazer um adendo no sentido de que Rawls no est to distante
de Auguste Comte, para quem s existia liberdade de conscincia na poltica porque, nela, o
conhecimento cientfico ainda no avanara o suficiente. Quando avanasse, a poltica reuniriase fsica e qumica, onde no h liberdade de pensamento pois, segundo Comte, qualquer
um acharia absurdo no depositar sua confiana nos princpios estabelecidos, nestas cincias,
pelos homens competentes.308
No obstante, tratando-se do tema da democracia, lembrando que apenas um tpico
marginal neste trabalho, importante mencionar at mesmo em razo da satisfao de um
pluralismo razovel que, alm da teoria poltica rawlsiana, existem outras teorias que so
marcos importantes sobre o tema, que no so, entretanto, utilizadas neste trabalho. Por questo
de foco terico e espao, mas apenas em razo de sua relevncia, menciona-se aqui as mais
influentes aqui de forma rpida.
Primeiramente, alm das duas teorias mais comuns e indispensveis, tendo por
teoristas, Amartya Sen, de perspectiva capacitria, e Dworkin, da perspectiva igualitria, ambos
que possuem grande influncia de Rawls, possvel citar ainda vrios outros.
De uma perspectiva libertria, Robert Nozick, que defende a desigualdade, vista como
consequncia inevitvel do exerccio da liberdade, e defende a menor ingerncia estatal possvel
nas relaes mercantilistas. Com isso, fica restrito tanto o espao da democracia - que ele encara
como uma forma de escravido diante da coletividade - quanto o da representao poltica.
306
Ibid., p. 282.
Ibid., p. 283.
308
MIGUEL, Luis Felipe. Justia e representao poltica em Rawls e Dworkin. GT 35 - Teoria Poltica e
pensamento poltico brasileiro. 36 Encontro Anual da ANPOCS. guas de Lindia, 21 a 25 de outubro de 2012.
307
100
Para ele, a nica funo do Estado garantir as condies para o exerccio da liberdade.
As demais formas de representao autorizao expressa ou implcita para que outras pessoas
falem ou deliberem em nosso nome so entendidas como voluntrias, revogveis e operam
em fruns que no tem capacidade de impor suas decises. 309
A teoria de Nozick, no entanto, gera desconfiana em relao s instituies
democrticas e, ao mesmo tempo, torna desimportante a discusso sobre a representao
poltica.
Michael Sandel, maior representante da corrente comunitarista (alm de Charles
Taylor e Alasdair MacIntyre), possui amplas discusses em oposio Rawls, estando em
evidncia em seu livro de maior impacto, Justia - O que fazer a coisa certa. Como por
exemplo suas crticas ao princpio da diferena, a respeito dos incentivos aos menos
favorecidos, pois segundo ele, pela teoria rawlsiana, os mais talentosos abririam mo de
desenvolver suas habilidades no intuito de ganhar incentivos.
que, do ponto de vista de Sandel, o princpio da diferena, apesar de comprovar a
existncia de alternativas sociedade de mercado meritocrtica, alm da igualdade pelo
nivelamento, uma alternativa que, no obstante, at estimula os bem-dotados a desenvolver e
exercitar suas aptides, porm, as recompensas que essas habilidades acumulam no mercado
pertencem sociedade como um todo, ou seja, os prmios so compartilhados com aqueles que
no tm os mesmos dotes. 310
Ele concorda com Rawls, sobretudo, na questo de que existem certos esforos que
no atingem os mesmos resultados de outros mais favorecidos pelas contingncias, sendo que,
na meritocracia, o que realmente conta o trabalho produto do esforo. O autor argumenta,
como exemplo, um pedreiro forte, que levanta uma parede em um dia, em comparao com um
pedreiro fraco e franzino, que consegue carregar dois tijolos por vez. Isto , o esforo do ltimo
muito maior para alcanar o mesmo objetivo, e nem por isso ele deve ganhar mais. Ou ento
alguns jogadores de basquetes que possam haver treinado mais que Michael Jordan, mas no
esto no seu nvel. Nessa hiptese, tambm no significa que esses jogadores, pelo fato de terem
se esforado mais, devam ganhar mais. Como j foi dito, o que realmente importa na
meritocracia o produto do nosso esforo. 311
309
Ibid.
SANDEL, Michael J. Justia: O que fazer a coisa certa. 6. ed. Traduo de Helosa Matias e Maria Alice
Mximo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, pp. 195-204.
311
Ibid., pp. 195-204.
310
101
312
O autor cita inmeros exemplos, dentre eles os seguintes: 1) Em determinados presdios, notadamente nos
Estados Unidos (Santa Ana, California), criminosos considerados no violentos podem pagar $ 82,00 a pernoite
em uma cela melhor acomodada, limpa e silenciosa, longe dos demais prisioneiros no pagantes; 2) Algumas
cidades esto limitando em suas estradas vias rpidas, passando a ser restritas a pagantes. Quem no quer pagar,
vai ficar com a "populao geral" e pegar o trfego; 3) Casais ocidentais procuram mulheres indianas para servirem
de barriga de aluguel, eis que o preo de aproximadamente um tero do custo das americanas que fornecem o
mesmo servio; 4) Na frica, o direito de caar um rinoceronte preto ($ 150.000,00), que se encontra em extino.
Com esse dinheiro, os rancheiros angariam fundos para proteger as espcies ameaadas; 5) A Unio Europia
possui um mercado onde as empresas privadas vendem o direito de emitir uma tonelada de gs carbono na
atmosfera ( 13); 6) Alugar o espao de seu corpo, geralmente a cabea raspada, para escrever uma propaganda
comercial ($ 777,00); 7) Servir como cobaia para experimentos farmacuticos (em torno de $ 7.500,00); 8) Lutar
em lugares como Somlia e Afeganisto como mercenrio (salrios de $ 250,00 a $ 1.000,00).
313
SANDEL, Michael J. What money can't buy: The moral limits of markets. Penguin Books, 2012, p. 154.
102
menos privilegiados. No entanto, ele argumentou que essa injustia no deve ser remediada,
mas que devemos conviver com ela e usufruir dos benefcios que ela proporciona. 314
Rawls, de forma um tanto emocionante, rejeita essa recomendao de complacncia
da concepo de Friedman. Isso porque, frequentemente, esquecemos que a maneira como as
coisas so no determina como elas deveriam ser. Rawls prope que lidemos com esses fatos
compartilhando nosso destino com o prximo e s tirando proveito das causalidades da natureza
e das circunstncias quando isso proporcionar o bem de todos. 315
Em A Theory of Justice, afirma que deve ser rejeitada a ideia de que o ordenamento
das instituies sempre defeituoso em razo da distribuio dos talentos naturais e que as
contingncias das circunstncias sociais so injustas, sendo levada essa injustia,
inevitavelmente, aos acordos entre os indivduos. Isso porque, ocasionalmente, essa reflexo
oferecida como uma desculpa para ignorar a injustia, como se fosse algo inevitvel. Em outras
palavras, como se a condescendncia injustia fosse o mesmo que a aquiescncia morte. 316
Ocorre que a distribuio natural no justa, e nem injusta. No injusto uma pessoa
nascer na sociedade em uma determinada posio. Isso simplesmente um fato. Justo ou injusto
a forma com a qual as instituies lidam com esse fato. Portanto, sociedades de castas ou
aristocrticas so injustas porque elas fazem essas contingncias como uma base atributiva para
pertencer a classes sociais com maiores ou menores privilgios. Apesar de a estrutura bsica
dessas sociedades incorporar as arbitrariedades da prpria natureza, no h motivos para os
homens racionais aquiescerem a essas contingncias. 317
Michael Walzer, outro representante da corrente comunitarista da teoria poltica,
possui uma posio mais reflexiva em relao ao liberalismo. Para o autor, a sociedade se
compe de esferas separadas, em que imperam critrios distintos de distribuio de bens,
vantagens e posies. Em seu livro Spheres of Justice: A defense of pluralism and equality, o
autor analisa a forma de a sociedade distribuir no apenas riqueza e poder, mas tambm outros
bens sociais, como honra, educao, trabalho, tempo livre e at mesmo amor. 318
Iris Marion Young, alm de ter produzido sua prpria Teoria da Justia, em Justice
and the politics of difference, produziu uma teoria da representao poltica, em Inclusion and
democracy. No entanto, aparentemente, as duas obras so esforos em paralelo, que no
314
SANDEL, Michael J. Justia: O que fazer a coisa certa. 6. ed. Traduo de Helosa Matias e Maria Alice
Mximo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, pp. 195-204.
315
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 87.
316
Ibid., p. 87.
317
Ibid., p. 88.
318
WALZER, Michael. Spheres of Justice: A defense of pluralism and equality. Basic Books, Inc., 1983.
103
dialogam suficientemente entre si e, inclusive, em seu livro pstumo, que polemiza com teorias
recentes da justia, discutindo a relao entre responsabilidade individual e estrutura social, a
representao poltica um tema ausente. Da mesma forma, quando foca nos problemas da
representao poltica, o autor no discute o sentido da justia. 319
Ainda, no se olvida, apesar de no desenvolvido de forma plena (pelo menos at este
momento), o influente modelo analtico de Nancy Fraser. A autora observa que os grupos
submetidos injustia sofriam tanto pela impossibilidade de acesso riqueza ou a determinadas
posies sociais quanto pela apreciao negativa dada a seus valores, crenas, comportamentos
e modo de vida. Para ela, a luta por justia envolveria tanto um elemento econmico - a busca
pela redistribuio dos benefcios materiais existentes na sociedade - quanto um elemento
cultural - a busca pelo reconhecimento na sociedade. Ocorre que a tradio marxista d primazia
absoluta ao aspecto econmico, enquanto o idealismo honnethiano constri um conceito de
reconhecimento que tudo engloba, mas ambos pecam em reduzir a luta por justia a uma nica
dimenso. 320
Fraser, recentemente em suas ltimas publicaes, percebe a existncia de uma
terceira esfera, que a poltica, possuindo como dimenso da justia associada a ela, a
representao. Assim, a dimenso poltica da injustia a representao inadequada
(misrepresentation).
As trs dimenses da justia apresentada por Fraser parece ser, ao lado de Rawls, a
forma mais bem elaborada de se lidar com uma Teoria da Justia, eis que a autora foi feliz em
criar uma teoria que abrange os trs aspectos mais importantes da justia: 1) econmico; 2)
scio-cultural e 3) poltico.
4.2.2 O DIREITO LIBERDADE FRENTE DEMOCRACIA
Para compreender o papel da liberdade religiosa no seio de uma sociedade,
importante analisar a liberdade pela tica democrtica, ou seja, qual o significado de liberdade
na sociedade de hoje em relao a democracia.
A liberdade (em sentido amplo) pode ser dividida entre duas formas, perfeitamente
elucidadas por Benjamin Constant: a liberdade dos modernos e a liberdade dos antigos.
319
MIGUEL, Luis Felipe. Justia e representao poltica em Rawls e Dworkin. GT 35 - Teoria Poltica e
pensamento poltico brasileiro. 36 Encontro Anual da ANPOCS. guas de Lindia, 21 a 25 de outubro de 2012.
320
Ibid.
104
Para ns, a liberdade no ser preso, detido, condenado ou maltratado pela vontade
arbitrria de um ou vrios indivduos. o direito de dizer sua opinio, escolher e exercer seu
trabalho, dispor de sua propriedade como bem lhe convir, de ir e vir, sem necessitar de
permisso e sem ter que prestar conta de seus motivos ou passos. para cada um o direito de
reunir-se com outros, para discutir seus interesses, professar cultos, ou simplesmente para
preencher seus dias e suas horas de maneira mais condizente com suas inclinaes. 321 Tambm
faz parte da liberdade os direitos democrticos, de influir sobre a administrao do governo,
por representaes, peties, reivindicaes etc. Mas esta soberania , na modernidade,
exercida em grau consideravelmente menor.
No entanto, a liberdade dos antigos consistia em exercer diretamente vrias partes da
soberania inteira, em concluir tratados de aliana com estrangeiros, votar as leis, pronunciar
julgamentos, examinar contas, atos e gesto dos magistrados; em faz-los comparecer diante de
todo um povo, acus-los de delitos, conden-los ou absolv-los. Porm, ao mesmo tempo em
que os antigos possuam esta prerrogativas, admitiam submisso completa do indivduo
autoridade do todo. No havia privilgios como h entre os modernos, sendo que todas as aes
privadas so sujeitas a severa vigilncia, no havendo concesses esfera privada, nem mesmo
no que se refere religio. A faculdade de escolher seu culto, um de nossos mais preciosos
direitos, seria um sacrilgio para os antigos. Mesmo nas relaes domsticas a autoridade
intervinha, estando os indivduos vigiados at no interior das famlias. As leis regulamentavam
os costumes e, como tudo dependia dos costumes, no havia nada que as leis no
regulamentassem. 322
Assim sendo, para os antigos, o indivduo era quase sempre soberano nas questes
pblicas, mas escravo em seus assuntos privados. Enquanto decide como poro do corpo
coletivo, interroga, destitui, condena, despoja e exila, mas enquanto sujeito do corpo coletivo,
pode ser privado de sua posio, despojado de seus pertences, banido e condenado pela vontade
arbitrria do todo ao qual pertence. 323
Os romanos, na antiguidade, tambm no alteraram a ideia de liberdade, pois
permanecia, antes do indivduo, o sentimento de pertinncia ao grupo, primeiramente ao grupo
familiar e, num segundo momento, a civitas. A liberdade para os romanos era um espao
321
105
324
OLIVEIRA, Patrcia Elias Cozzolino de. A proteo constitucional e internacional do direito liberdade
de religio. So Paulo: Verbatim, 2010, p. 34.
325
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Editora Almedina, 1998, p. 359.
106
trabalhados nesta pesquisa , por si s, poderia resultar em uma dissertao completa. Nada
mais a acrescentar, passa-se a tratar das obrigaes legais.
A relevncia de tratar das obrigaes legais no presente trabalho porque a questo da
objeo de conscincia um tpico muito debatido a respeito da liberdade religiosa. Do mesmo
modo, no possvel, pela tica rawlsiana, tratar da escusa de conscincia sem lidar tambm
com o tema da desobedincia civil, eis que Rawls, com razo, trata de ambos os temas de forma
conjunta, como espcies de exceo s obrigaes legais.
Pelo princpio da equidade, a um indivduo exigido que faa sua parte conforme as
regras da instituio quando duas condies so preenchidas: primeiro, a instituio justa, ou
seja, satisfaz os dois princpios de justia; e por ltimo, o indivduo tenha aceitado
voluntariamente as disposies combinadas ou tenha se beneficiado das oportunidades que elas
oferecem. interessante que, por este princpio, no possvel estar obrigado a instituies
injustas, ou ao menos instituies que excedam o limite razovel de injustia tolervel.
No possvel, por exemplo, estar obrigado s formas de governo autocrtico ou
arbitrrio. Vnculos obrigatrios pressupem instituies justas, ou ao menos razoavelmente
justas, em determinadas circunstncias.
326
326
327
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 96.
Ibid., p. 97.
107
Enquanto os deveres naturais so, para citar algumas hipteses: quando o indivduo
possui o dever moral de ajudar outro que se encontra em estado de perigo ou necessidade, desde
que ele possa ajud-lo sem que haja risco excessivo sua prpria integridade; o dever de no
causar dano a outrem ou ento o dever de no causar sofrimento desnecessrio. O primeiro
desses deveres positivo, enquanto os dois outros so negativos. Para Rawls, os deveres
negativos possuem maior peso do que os positivos. 328
Assim, em contraste com as obrigaes, os deveres naturais so aplicados a todos os
indivduos, independentemente do consentimento voluntrio. No so vinculados s
instituies ou prticas sociais. No h, portanto, como usar como justificativa o fato de algum
no haver prometido no ser cruel, vingativo, ou de ajudar quem esta em estado de necessidade.
Da mesma forma, no razovel algum prometer que no matar, eis que ridiculamente
redundante, bem como no aceitvel a sugesto de que isso estabeleceria um dever moral
onde no havia antes. Tal promessa seria legtima, somente em razes especiais, caso o mesmo
possua permisso para matar, como talvez no caso de guerra iminente. 329
Ainda em contraposio com as obrigaes legais, os deveres naturais no so devidos
a pessoas determinadas, como os cooperantes do contrato social, e sim para todos em geral.
Pressupe-se essa abstratividade do prprio termo natural.
Portanto, ao passo que existem vrios princpios de deveres naturais, as obrigaes,
por sua vez, nascem do princpio da equidade. A ideia que, quando um nmero de pessoas se
engajam em um empreendimento cooperativo vantajoso, de acordo com certas regras e que,
voluntariamente restrinjam suas prprias liberdades, aqueles que se submeteram a essas
limitaes tm a segurana de uma aceitao semelhante por parte dos demais que tambm se
beneficiam com a sua submisso. Assim, no se deve lucrar com os esforos cooperativos dos
outros sem fazer a sua parte. 330 O indivduo hipottico que se aproveita do sistema cooperativo,
de forma desincumbida de suas obrigaes, considerado um free-rider.
Uma vez que presumimos a existncia de uma prtica justa do prometer,
independentemente de como de como possa ter-se estabelecido, o princpio da equidade
suficiente para vincular aqueles que dela se beneficiam, nas condies apropriadas j descritas.
331
328
Ibid., p. 98.
Ibid., p. 98.
330
Ibid., p. 301.
331
Ibid., p. 307.
329
108
Ibid., p. 302.
Ibid., p. 309.
109
334
335
Ibid., p. 310.
Ibid., pp. 311-313.
110
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002,
p. 316.
111
Vietn, eram especialmente claras quanto sua imoralidade, at porque a guerra nunca foi
endossada pelo povo, j que uma grande parte da populao se opunha a ela. A lei considerar
crime o aconselhamento resistncia ao recrutamento uma evidente afronta liberdade de
expresso.
Enquanto o Direito der a impresso de considerar crime os atos de dissidncia, o homem
de conscincia estar sempre em perigo. Esse postulado no compatvel com o conceito de
tolerncia, j apresentado aqui.
De acordo com Ronald Dworkin, as interpretaes segundo as quais os crimes devem
ser punidos, independentemente das objees de conscincia, so simplrias e inadequadas,
sendo que o Direito muito mais complexo. Para ele, temos uma responsabilidade para aqueles
que desobedecem as leis por questo de conscincia337, ainda que ao concluir isso, o jurista em
questo esteja dirigindo-se especificamente s leis do recrutamento militar no caso dos Estados
Unidos.
Para Rawls, a desobedincia civil e a objeo de conscincia so alguns dos recursos
estabilizadores de um sistema constitucional, embora por definio sejam ilegais. 338
Em A Theory of Justice, John Rawls divide metodologicamente a sua teoria
constitucional da desobedincia civil e escusa de conscincia em trs partes com os seguintes
objetivos: 1) Definir a dissenso e a distinguir de outras formas de oposio autoridade
democrtica; 2) Apresentar as razes do descumprimento das leis e em quais condies que tal
ao se justifica em um regime democrtico mais ou menos justo; 3) Explicar o papel da
desobedincia civil e da escusa de conscincia dentro de um sistema constitucional e dar a
conhecer a adequao desses modos de protesto no seio de uma sociedade livre. 339
4.3.2.2 A fundamentao rawlsiana da desobedincia civil
Pela forma proposta, primeiramente o autor define como desobedincia civil
basicamente como um ato praticado abertamente e pblico, isto , dirigido a princpios pblicos
e tambm feito em pblico. uma expresso conclusiva do argumento de algum, baseado em
consciente convico poltica, sem fazer uso da violncia, nem qualquer forma de restrio as
liberdades civis dos outros indivduos. Atua em uma posio entre a) o protesto jurdico a
337
Ibid., p. 340.
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 336.
339
Ibid., p. 319.
338
112
340
Ibid., p. 320.
Ibid., pp. 326-328.
342
Ibid., p. 336.
343
Ibid., p. 336.
341
113
cvica, a responsabilidade no cai sobre aqueles que protestam, mas sobre aqueles que abusam
da autoridade e do poder para justificar tal oposio, porque empregar aparatos coercitivos do
Estado para manter instituies manifestadamente injustas , por si s, uma forma de fora
ilegtima, que os homens, justificadamente, tem o direito de resistir. 344
4.3.2.3 A fundamentao rawlsiana da objeo de conscincia
Enquanto a desobedincia civil uma forma de apelo ao senso de justia da maioria,
a escusa de conscincia, como o prprio nome diz, uma simples recusa, por questo de
conscincia, a obedecer uma ordem ou mandamento legal. Nesse sentido, a objeo de
conscincia no uma ao praticada publicamente, assim como aqueles dispostos a recusar
um mandamento legal no procuram ocasies para assim o fazer, e inclusive, esperam
profundamente que a necessidade de desobedecer no se apresente. 345
A objeo no se baseia em princpios polticos, mas pode estar fundamentada em
princpios religiosos ou filosficos, por exemplo. Porm, torna-se difcil distinguir a
desobedincia civil da escusa de conscincia, quando apresentam-se exemplos desta ltima
pelos quais tambm so fundamentados em princpios polticos, como deve ocorrer de regra na
desobedincia. Uma hiptese algum que se recusa a obedecer uma lei pensando que ela to
injusta, que no h como acat-la. Isso pode ocorrer por exemplo no caso da escravizao.
Um caso tpico de objeo de conscincia , no caso das leis do recrutamento militar,
o indivduo sustentar que, consideradas todas as circunstncias, entendendo que a situao viola
os princpios morais aplicveis s condutas de guerra, seu dever natural de no se transformar
no agente do mal e de grave injustia contra um outro ser humano pesa mais do que seu dever
de obedecer.
Ainda, de acordo com Rawls, ao aplicar o caso do recrutamento em uma sociedade
democrtica, uma pessoa pode recusar-se a cumprir seu dever de entrar para as foras armadas
durante uma guerra especfica, argumentando pela injustia dos objetivos do conflito. 346
Ainda que em alguns casos, a recusa do servio militar preveja apenas a escusa de
conscincia com base na convico religiosa, devem-se compreender, em razo da equiparao
de religio e ideologia, quaisquer convices, sendo inaceitvel um mbito de proteo unitrio.
Porm, atualmente, as Constituies, de regra, preveem expressamente essa equiparao, como
344
Ibid., p. 341.
Ibid., p. 342.
346
Ibid., p. 334.
345
114
o caso da CRFB (Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988), em seu art. 143,
1, e tambm da Grundgesetz (Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha de 1949),
em seu art. 4:
1) A liberdade de crena, de conscincia e a liberdade de confisso religiosa e
ideolgica so inviolveis.
2) assegurado o livre exerccio da religio.
3) Ningum poder ser obrigado, contra a sua conscincia, ao servio militar com
armas. A matria ser regulamentada por uma lei federal. 347
347
Grundgesetz.
Verso
traduzida
em
portugus.
Disponvel
na
internet
em
<
http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3254212/Daten/1330556/ConstituicaoPortugues_PDF.pdf>. Acesso em
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348
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<http://www.washingtonpost.com/posteverything/wp/2014/07/23/we-are-israeli-reservists-we-refuse-to-serve/>,
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115
349
BAUMAN, Zygmunt. Entrevista fornecida La Repubblica: Gaza tornou-se um gueto. Com o apartheid, Israel
nunca construir a paz. Disponvel em <http://www.ihu.unisinos.br/noticias/533967-gaza-tornou-se-um-guetocom-o-apartheid-israel-nunca-construira-a-paz-entrevista-com-zygmunt-bauman>, acesso em 06 ago. 2014.
350
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 335.
116
A Teoria da Justia como Equidade concebe como justia mais apropriada para uma
sociedade democrtica aquela adotada por seus cidados em uma situao equitativa em relao
a si mesmos, e na qual eles seriam representados por pessoas morais, livres e iguais.
Para isso, imperiosa a vinculao do contrato social ideia da posio original, no
qual os representantes dos cidados, personificados teoricamente pelos heads of families
(chefes das famlias), estariam afetados pelo vu da ignorncia, sendo, portanto, unicamente
pessoas morais e ignorantes quanto s suas funes na sociedade, no sendo ento prejudicadas
pelas contingncias de posio social, distribuio das aptidoes naturais ou pelo acaso.
Com isso, decorrem paulatinamente os vrios estgios existentes no desenvolvimento
da sociedade, como o contrato social primordial, passando em algum momento pelo estgio
legislativo estabelecido pela escolha das instituies que devem reger a sociedade, segundo
os princpios escolhidos na posio original at a sociedade j maturada, com a vinculao
dos indivduos aos seus direitos e deveres.
Para tratar da limitabilidade da religio pelas instituies que compem a estrutura
bsica da sociedade, foi escolhida a categoria do consenso sobreposto. Isso porque ele o
princpio, na linha de raciocnio rawlsiana, que assegura a convivncia entre as diferentes
religies. A aceitao mtua que veio a substituir os confrontos armados lastreados na esfera
religiosa uma adequao alcanada justamente em decorrncia do consenso em torno de
valores comuns.
Esse consenso sobreposto decorre da existncia do que Rawls define como pluralismo
razovel, isto , a existncia de diferentes pontos de vista, o que caracteriza uma democracia ao
menos quase justa. A Teoria da Justia de John Rawls pretende estruturar esse pluralismo
razovel, onde seja possvel um consenso de sobreposio que permita a participao de
diferentes vises do mundo no quadro de uma democracia liberal.
Por fim, analisou-se nesta Seo, como decorrncia do proposto nos objetivos da
pesquisa, em razo da temtica da liberdade religiosa no que tange a questo da escusa de
conscincia a questo da obrigao de cumprir as leis. Verificou-se, a priori, que o dever de
civilidade impe a devida aceitao dos defeitos das instituies em razo de beneficiar-se delas
benefcio esse que tambm deve ser moderado e resta claro que sem qualquer
reconhecimento desse dever, a confiana mtua das partes vai por gua abaixo.
Esse dever deve existir, pelo menos, em um estado de quase justia, devendo-se
obedecer a leis ou instituies injustas, desde que elas tambm no excedam certos limites de
injustia. O objetivo do projeto constitucional garantir, na medida do possvel, que os
117
interesses especficos das diferentes classes sociais no distoram os acordos polticos de forma
que eles sejam feitos fora dos limites permitidos.
Pelo princpio democrtico, considerado por Rawls como um princpio justo, justificase que a maioria possui o direito constitucional de legislar, contudo, isso no implica e nem
garante que as leis elaboradas desta forma sejam necessariamente justas, o que traz tona a
referida polmica sobre a obrigao de cumprir leis consideradas injustas.
Por ltimo, discutiu-se a respeito da liberdade religiosa frente s obrigaes legais.
Concluiu-se que, em situaes concretas, no h nenhuma distino clara entre a desobedincia
civil e a objeo de conscincia e, inclusive, as mesmas aes podem ter fortes elementos de
ambas. Teoricamente, no entanto, a liberdade religiosa situada no mbito da escusa de
conscincia, enquanto a desobedincia civil deve ser vinculada a questes polticas o que,
conforme foi visto, no cobe a existncia de questes acerca de religio no instituto da
desobedincia civil, ou de poltica em objeo de conscincia.
De todo modo, estas formas de no cumprimento das leis, seja pela desobedincia civil
ou ento pela escusa de conscincia, devem ser no violentas e, ainda assim, consideradas como
o ltimo recurso a ser utilizado em uma sociedade bem ordenada.
118
5 CONSIDERAES FINAIS
Ao fim deste trabalho, pode-se tecer certas consideraes frente existncia dos dois
elementos que se encontram no cerne da pesquisa: Liberdade Religiosa e Teoria da Justia.
No que se refere Liberdade Religiosa, demonstrou-se nesta pesquisa a sua
relevncia nas sociedades contemporneas marcadas pelo pluralismo cultural. Neste aspecto,
extremamente necessrio que haja tolerncia, a fim de possibilitar a convivncia entre
diferentes culturas, especialmente em razo de hoje ser comum a existncia de culturas distintas
no mesmo territrio. No mbito da Teoria da Justia, essa convivncia entre as religies
assegurada pela existncia do consenso sobreposto.
Inobstante, esta liberdade individual de religio deve ser equiparada tambm com a
liberdade individual de ideologia, onde juntas sustentam o que definido como liberdade de
conscincia. Sob este aspecto, no h um mbito unitrio de proteo, pois o direito
fundamental compreende a liberdade de formar, possuir e manifestar uma crena ou uma
ideologia uma interpretao religiosa ou no religiosa do mundo e do homem e de agir em
conformidade a ela.
Segundo extraiu-se no trabalho acerca da jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Alemo (Bundesverfassungsgericht), deve-se proteger no apenas as condutas cultuais e usos
religiosos, como tambm as atividades diacnicas e caricativas, educao religiosa, festejos
laicos e ateus, bem como outras manifestaes da vida religiosa e ideolgica, como o direito de
o particular orientar a sua conduta pelas doutrinas do seu credo e agir em conformidade com a
sua convico religiosa ntima.
Sobre a religio e a liberdade religiosa, adotada a laicidade na maioria das
democracias constitucionais contemporneas. A laicidade, no entanto, um princpio que opera
em duas vias. De um lado, cobe que o Estado realize intervenes abusivas s questes internas
das diversas confisses religiosas aspectos como valores, doutrina, cultos, organizao
institucional, procedimentos, critrios de seleo sacerdotal351 etc e, por outro lado, protege
o Estado de ser influenciado pela seara religiosa.
importante, no entanto, no confundir laicidade com laicismo, podendo significar,
inclusive, conceitos opostos, eis que a laicidade consiste na inexistncia de confuso entre o
Estado e a Igreja, proveniente das doutrinas iluministas que verificaram a necessidade de haver
351
Sobre isso, citou-se no trabalho o regalismo previsto na Constituio brasileira de 1824, que definia a Religio
Catlica como religio oficial do Estado, inclusive incumbindo ao Poder Pblico nomear os sacerdotes (v. Ttulo
3.3.3 - A Laicidade nas Constituies Brasileiras).
119
esta separao, enquanto o laicismo concerne a uma oposio, ou at uma hostilidade, por parte
do Estado em relao Igreja.
Quanto a isso, demonstrou-se neste trabalho a existncia de alguns dos casos mais
polmicos de laicidade, e tambm de violao da liberdade religiosa, que lhe inerente. Neste
sentido, apresentou-se a questo dos smbolos religiosos nos rgos pblicos, a transfuso de
sangue pelas testemunhas de Jeov, a mutilao genital feminina (exciso feminina), e o uso do
vu islmico, alm de outros com menor repercusso.
Em um segundo momento, ao examinar o tema sob a tica da Teoria da Justia,
compreendeu-se a necessidade de que haja uma igual liberdade entre todos e para todos. Assim,
imprescindvel que as igrejas e universidades sejam limitadas, mas apenas para alm de
respeitar o princpio da laicidade do Estado manter iguais para todos as liberdades bsicas e
oportunidades iguais, ressalvando apenas a hiptese do segundo princpio bsico da Teoria da
Justia, o princpio da diferena.
Nesta senda, considerou-se que, de acordo com a Teoria da Justia, no aceito o
Estado confessional, eis que, para John Rawls, o justo nada menos do que a existncia da
prerrogativa dos particulares se organizarem e se associarem livremente, seguindo a f religiosa
da forma que bem entenderem. Assim, no deve haver influncia das questes religiosas no
mbito estatal, bem como no devem haver ingerncia, por parte do Estado, nas questes
religiosas, salvo a respeito de alguma matria excepcional que ponha em risco os princpios
basilares ou a estrutura bsica da sociedade, por se tratar de um motivo forte e sui generis.
No tangente ao tema da Teoria da Justia, apresentou-se, durante a pesquisa, os dois
princpios bsicos de justia supostos por Rawls em seu contrato social.
O primeiro o princpio da liberdade, pelo qual cada pessoa deve ter um direito igual
ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que sejam compatveis com um sistema
de liberdade para as outras. Esse princpio acarreta na liberdade de conscincia (e
consequentemente, religio), liberdade de associao e liberdade de expresso, bem como os
direitos democrticos.
O segundo princpio desdobra-se em duas mximas. Para este princpio, as
desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo
tempo: a) consideradas como vantajosas para os menos favorecidos, dentro dos limites do
razovel (princpio da diferena), e b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos
(princpio da justa igualdade de oportunidades).
De fato, h de se concordar com Rawls que, sobre o princpio da diferena, de nada
adianta garantir formalmente a voz poltica ou liberdade de associao para aqueles que vivem
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