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Civilisations et Socits euromditerranennes et

compares
Centre des tudes doctorales :
Droit conomie et gestion

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Centre de Droit et de
Politique Compars

Le contentieux de limpay : approche comparative entre la


France et le Maroc
Prsent par :

Zakaria BOUABIDI
Thse de Doctorat en co-tutelle pour lobtention du titre de Docteur
en Droit Priv.
2012 / 2013
Thse dirige par :
M. Abdelilah BOULAICH
Mme Marie LAMOUREUX

Professeur lUniversit Abdelmalek Essaadi


Professeur l'universit de Toulon

JURY :
M. Abdelilah BOULAICH

Professeur lUniversit Abdelmalek Essaadi (Directeur)

Mme Marie LAMOUREUX

Professeur l'universit de Toulon (Directeur)

M. Abdallah OUNNIR

Professeur Habilit lUniversit Abdelmalek Essaadi (Rapporteur)

M. Bastien BRIGNON

Matre de confrences lUniversit dAix-Marseille (Rapporteur)

M. Frdric BUY

Professeur l'universit d'Auvergne (Rapporteur)

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Civilisations et Socits euromditerranennes et


compares
Centre des tudes doctorales :
Droit conomie et gestion

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Centre de Droit et de
Politique Compars

Le contentieux de limpay : approche comparative entre la


France et le Maroc
Prsent par :

Zakaria BOUABIDI
Thse de Doctorat en co-tutelle pour lobtention du titre de Docteur
en Droit Priv.
2012 / 2013
Thse dirige par :
M. Abdelilah BOULAICH
Mme Marie LAMOUREUX

Professeur lUniversit Abdelmalek Essaadi


Professeur l'universit de Toulon

JURY :
M. Abdelilah BOULAICH

Professeur lUniversit Abdelmalek Essaadi (Directeur)

Mme Marie LAMOUREUX

Professeur l'universit de Toulon (Directeur)

M. Abdallah OUNNIR

Professeur Habilit lUniversit Abdelmalek Essaadi(Rapporteur)

M. Bastien BRIGNON

Matre de confrences lUniversit dAix-Marseille (Rapporteur)

M. Frdric BUY

Professeur l'universit d'Auvergne (Rapporteur)

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LUniversit Du SUD TOULON VAR et LUniversit ABDELMALEK ESSAADI nentendent donner


aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses. Ces opinions
doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

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A la mmoire de mon pre...

REMERCIEMENTS

Ma gratitude s'adresse mes parents, mes frres et ma sur, Yasmina.


A tous les professeurs ayant contribu ma formation, particulirement mes directeurs de

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thse.

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SOMMAIRE
PARTIE 1 : LE CONTENTIEUX DE LIMPAYE : ENTRE EXPANSION DU
PHENOMENE ET LE BASCULEMENT VERS DAUTRES PROCEDURES

TITRE 1 : LES LACUNES DU PROCESSUS DE RECOUVREMENT AU MAROC

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CHAPITRE 1 : UN SYSTEME DE RECOUVREMENT EN SOUFFRANCE, EMPIRE PAR


LACCROISSEMENT DE LIMPAYE
CHAPITRE 2 : LES PRINCIPALES DIFFICULTES DU RECOUVREMENT

TITRE 2 : LE BASCULEMENT DU CONTENTIEUX DE LIMPAYE EN FRANCE VERS DAUTRES


PROCEDURES CONTENTIEUSES

CHAPITRE 1 : UNE DERIVATION CROISSANTE FONCTION DE LEVOLUTION LEGISLATIVE


DU DROIT DU SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS
CHAPITRE 2 : UNE DERIVATION CROISSANTE, FONCTION DE LELARGISSEMENT DU
CHAMP DAPPLICATION DES PROCEDURES DU TRAITEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE

PARTIE 2 : VERS UN PROCESSUS DE RECOUVREMENT MAROCAIN INSPIRE


DE LA LEGISLATION ET DE LA PRATIQUE FRANAISE ?

TITRE 1 : UNE POLITIQUE DE RECOUVREMENT FONDEE SUR LA DEJUDICIARISATION ET


LEXTERNALISATION DU TRAITEMENT DE LIMPAYE
CHAPITRE 1 : LA DEJUDICIARISATION DU TRAITEMENT DE LIMPAYE
CHAPITRE 2 : LEXTERNALISATION DU TRAITEMENT DE LIMPAYE

TITRE 2 :LIMPACT POSITIF DUN DROIT DES SURETES RENOVE SUR LE CONTENTIEUX DE LIMPAYE
CHAPITRE 1 : LES SURETES PORTANT SUR LA PROPRIETE GARANTIE
CHAPITRE 2 : LES SURETES FAISANT JOUER LE PACTE COMMISSOIRE ET LATTRIBUTION
JUDICIAIRE
1

TABLE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

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Publications
AEDEF

Association Europenne pour le droit bancaire et financier

AJDI

Actualit juridique Droit immobilier

ASF

Association Franaise des socits

B.O

Bulletin officiel

Banque

Revue Banque

Banque et droit

Revue Banque et Droit

Bull. ch. mixte

Bulletin chambre mixte

Bull. Civ

Bulletin civil

Bull. Crim

Bulletin criminel

Cah. dr. Entr.

Cahiers de droit de l'entreprise

CEDCACE
CERCRID

Centre de droit civil des affaires et du contentieux conomique


de luniversit de Paris Ouest-Nanterre La dfense
Centre de recherches critiques sur le droit

CMEJ

Centre Marocain des tudes juridiques

CNB

conseil national des barreaux

CNUDCI
CPU

Commission des nations unies pour le droit commercial


international
Centre de publication universitaire

CRIJE

Centre de recherche individus, justice, entreprises

D.

Recueil Dalloz

D.P.D.E

Dictionnaire permanent, Difficults des entreprises

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D.P.D.E.A

Dictionnaire permanent, Droit europen des affaires

Defrnois

Rpertoire du notariat Defrnois

DMF

Droit maritime franais

DPA

Dictionnaire permanant, assurances

Dr. et patr.

Droit et patrimoines

Dr. Et Proc

Droit et procdures

Dr. et procdures

Revue droit et procdures

E.J.D

Encyclopdie juridique Dalloz

EJT

Editions Juridiques et Techniques

EMAREM
ENM

La Revue Marocaine de Recherche en Management et


marketing
Ecole nationale de la magistrature

G. P

Gazette du palais

J.O

Journal officiel

JCL. Com

Jurisclasseur commercial

JCL. Procdure civile

JurisClasseur Procdure civile

JCP G.

JurisClasseur priodique, dition Gnrale

LGDJ

Librairie gnrale de droit et de jurisprudence

LPA

Les petites affiches

MPFL

Mmento pratique Francis Lefebvre

PUF

Presse universitaire de France

RDI

Revue de droit immobilier

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Rp. Dr. Civ. Dalloz

Rpertoire de droit civil Dalloz

Rp. pr. civ. Dalloz

Rpertoire de procdure civil Dalloz

RJDA

Revue de jurisprudence de droit des affaires

RTD.fin.

Revue trimestrielle de droit financier

R.L.C.

Revue Lamy de la concurrence

RD banc.

Revue de droit bancaire

RD banc. fin.

Revue de droit bancaire et financier

RD banc. Fin.

Revue de droit bancaire et financier

Rp. Com.

Rpertoire commercial

Rp. Com. Dalloz

Rpertoire commercial Dalloz

Rev. proc. Coll.

Revue des procdures collectives

Rev. proc. Coll.

Revue des procdures collectives

RLDA

Revue Lamy droit des affaires

RLDC

Revue Lamy Droit civil

RMDE

Revue Marocaine de Droit et d'Economie

RTD. CIV.

Revue trimestrielle de droit civil

RTD. Com.

Revue trimestrielle de droit commercial

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Juridictions et lois

C.A

Cour Dappel

Cass.

Cour de cassation

Cass. Ch. Mixte

Cour de cassation, chambre mixte

Cass. Crim

Cour de cassation chambre criminelle

Civ.

Chambre civile de la Cour de cassation

Com.

Chambre commerciale de la Cour de cassation

DOC

Dahir des obligations et contrats

LME

Loi de modernisation de lconomie

TGI

Tribunal de grande instance

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INTRODUCTION GENERALE

1. Qui paye ses dettes senrichit , dit le proverbe populaire! On ne sait pas si dans une
situation de crise conomique, aggrave ou cause par la perversit des systmes financiers
et des mcanismes bancaires qui font fi de lintrt humain en cause, le sens de ce dicton
reste le mme. Quoi quil en soit, lobservation de la situation aussi bien des citoyens que
des Etats montre quel point le dveloppement sans limites des crances impayes et des
crdits avorts est de nature perturber gravement non seulement la sant de lconomie
mais galement celle des mcanismes juridiques. Cette observation peut se faire dans
certains pays europens comme elle peut se faire au Maroc. La comparaison historique des
situations permet sans doute de comprendre comment certains pays ont pu ragir par des
lgislations appropries afin dexercer un rle sur les causes mmes des phnomnes et, par
exemple, celui de limpay et du contentieux quil gnre.
Bien des ouvrages ont t crits sur ce thme 1 , ou celui de linsolvabilit 2 , ou du
recouvrement des crances3, ou de la dfaillance4, mais si intressants soient-ils ces travaux
ne semblent pas rpondre compltement une approche, au demeurant ncessaire, qui
repose sur une corrlation entre le phnomne de limpay et celui de lengorgement
judiciaire, et sur lanalyse des causes socio-juridiques de ces phnomnes.

En effet de nos jours, le contentieux de limpay occupe une place importante dans les
rapports personnels de lindividu civils ou commerciaux et il va sans dire que les tribunaux
souffrent aussi de lomniprsence dominatrice de tels conflits, alors que les juridictions sont
appeles juger des affaires de toute nature, et moins rcurrentes.

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005 ; A. BROCCA, Le
recouvrement de limpay : la pratique, la loi et la jurisprudence, d. 2, Dunod, 1988.
2

- Guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit, 2005, CNUDCI ; J-L. VELLENS, Linsolvabilit des entreprises en
droit compar, d. Lextenso, coll. Pratique des affaires, janvier 2011 ; S. PITZ- BACH, Les risques lis
linsolvabilit : les stratgies offertes au chef dentreprise, thse Strasbourg, juillet 2008.

-B. CABRIT, Les crances, guide juridiques et pratique (vos crances : comment les grer. Vos impays :
comment y faire face), d. Du puits fleuri, 1995 ; A.CROSIO, Recouvrement de crances, d.3, Dalloz, Paris,
1997.
4

- A. ZENNER. ED. LARCIER , La philosophie sous-jacente aux nouvelles lois sur linsolvabilit ou la faillite
me
travers le monde , in La prvention de la dfaillance de paiement , Actes du 2 congrs Danguinetti 1998, J.
Bastin (sous la direction) Larcier, Bruxelles,2000.

2.
La gnralisation5 de limpay et son universalit ont entrain une assimilation
smantique entre le terme dimpay et celui de contentieux, bien quils ne soient
videmment pas lis tymologiquement lun lautre. En effet, le contentieux se dfinit
comme tant : lensemble de litiges existant entre deux parties susceptibles d'tre soumis
des juridictions 6 ; il sagit galement des questions qui sont ou qui peuvent tre lobjet
dune discussion devant les tribunaux 7. Et, plus largement, cest lensemble des procs se
rapportant au mme objet: contentieux priv, pnal, administratif, etc.() En tant quadjectif
cest ce qui fait l'objet d'un dsaccord, spcialement juridique. Parfois synonyme de
juridictionnel. 8

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Par consquent le terme de contentieux nous renvoie naturellement la notion de litige.


Considr comme un diffrent dordre juridique9, le litige est la condition du contentieux, et
en constitue videmment lorigine.
Quant limpay, on ne trouve aucune dfinition juridique proprement parler dans les
ouvrages spcialiss. Et si on sen tient aux dispositions du Larousse, il sagit simplement
dun tat, dun fait, dfinition laconique qui ne traduit point lenvergure de ce phnomne.
En effet, loin dtre une simple adversit, limpay apparait comme une charge dtonante,
prsente dans le quotidien de tous les acteurs de la vie des affaires, qui se manifeste comme
un rude combat souvent perdu davance, mais qui exige linfini, une dextrit et une
attention extrmes. Aujourdhui, limpay peut tre peru comme un problme
conomique, qui impacte lourdement une conomie dj alourdie par une conjoncture
dfavorable.
3.
Si autrefois une connotation morale tait attache au fait de limpay10, bien des
facteurs ont contribu sa banalisation11 et son accentuation, qui relvent particulirement
de lvolution lgislative mme. Le lgislateur, qui a voulu constamment harmoniser ses
dispositions avec dautres valeurs juridiques et droits fondamentaux, indicateurs potentiels
5

-E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p. 3.

-C.PUIGELIER, dictionnaire de droit priv, CPU, novembre 1999, p.128.

-G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, d.8, PUF 2009, p. 226

- S. GUINCHARD et T. DEBARD (sous la direction), Lexique des termes juridiques 2013, d.20, Dalloz, juin 2012,
p.235.

- L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, d. 5, Litec 2006, n 6, p. 3et s.

10

-E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p. 5 et s.

11

-M. ROUGER, Banalisation de la dfaillance de paiement (excusabilit du dbiteur, doctrine Frech Start) ,
me
in La prvention de la dfaillance de paiement, Actes du 2 congrs Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la
direction) Larcier, Bruxelles,2000, p.105 et s.

de la sphre juridique dun pays, sest montr au fil du temps mois austre lgard de
limpay, et plus clment vis--vis du dbiteur.

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Certes, cette nouvelle vocation humaniste a donn naissance une sorte de quitude pour
le dbiteur, mais, a conduit le phnomne dimpay sinstaller confortablement parmi les
causes principales de la dfaillance des entreprises12 et de la cessation des paiements de
celle-ci.
Cest quen effet, la notion dimpay renvoie par antithse celle de paiement, lequel
constitue un mode dextinction des obligations en vertu des dispositions du code civil
Franais et du Dahir des obligations et contrats13, cest--dire que cest lexcution volontaire
de toute obligation, quelle que soit sa source ou son objet. A partir de cette notion du droit
civil, limpay apparait, lato sensu, comme linexcution dune obligation pouvant
lgalement naitre entre deux ou plusieurs parties ou comme un phnomne socital produit
par la multiplication des faits d impay et leurs analyse globale en termes juridiques sans
doute mais aussi sociologique, politique ou de morale collective.
4.
Lanalyse de limpay et de son contentieux, suppose une immixtion dans plusieurs
disciplines de droit qui relvent aussi bien du droit priv que du droit public relevant
troitement du droit des affaires et incluant le droit commercial, le droit de la
consommation, ou celui des procdures collectives. Cette appartenance plurielle et son
domaine trs vaste ont fait de ce phnomne une matire part entire qui peut aspirer
une rglementation qui lui soit propre. Il fait du reste lobjet dune discipline part entire
dans de nombreux systmes juridiques sous lappellation de droit de linsolvabilit ,
indpendante des secteurs auxquels elle tait tributaire de coutume 14 . Lampleur du
phnomne et ses implications dans les diverses disciplines juridiques et aussi dans le
domaine de lthique sociale ou dans celui de la sociologie voire de lanthropologie ne
pouvaient manquer dattirer lattention puis de passionner lapprenti juriste cherchant
exposer un fait contemporain de premire importance qui a pu mme secouer la stabilit
des Etats et le faire sous langle troit mais trs clairant de son apprhension juridique, le
contentieux de limpay.
5. Lobjet dune telle recherche, porte sur lensemble des demandes formules ou traites
devant une juridiction commerciale ou civile, et ayant pour objet le paiement dune somme
dargent ou lexcution dune obligation pcuniaire.

12

-R.BLAZY, Dtection des causes de la dfaillance dentreprises : lutilisation des techniques conomiques et
me
de classification , in La prvention de la dfaillance de paiement, Actes du 2 congrs Sanguinetti 1998, J.
Bastin (sous la direction), Larcier, Bruxelles,2000. p.147 et s.

13

-article 1235 et suivant et 319 et suivant respectivement.

14

-Banque et insolvabilit, acte de colloque, acte de colloque du 16 mars 2006, organis par la section belge de
lAEDEF, Bruylant Bruxelles, 2007, p.33 et 34

Quoiquil sagisse dun phnomne trs large il ne pouvait tre envisag efficacement que
sous un angle troit, celui des relations contractuelles. Ces sommes dargent, objet de litige
opposant le crancier son dbiteur intressent sans doute aussi le domaine dlictuel ou
quasi dlictuel, mais galement celui de limpay public mais, comme y incite le ministre de
la justice en France qui a pris le soin de classifier dans des annuaires la nature des contrats
faisant lobjet du contentieux de limpay15, il apparait plus dmonstratif de sattacher
limpay dorigine contractuelle .

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Cependant, il ne sagit pas cependant de focaliser sur une vision trop troite du phnomne
et par consquent la qualit du crancier ou celle du dbiteur importent peu, quils soient
professionnels ou non, commerant ou non commerant, seul entre en ligne de compte
lexistence dun rapport contractuel entre les protagonistes. Cette relation contractuelle
peut donc devenir contentieuse ce qui va se traduire essentiellement par une saisine du juge
judiciaire, ce type de contentieux relevant de la comptence des juridictions civiles et
commerciales, selon la nature de lacte ou du contrat conclu entre les parties.

Cependant il sagit denvisager dune manire prcise un tel contentieux en circonscrivant


son domaine : ainsi il ny a pas lieu de confondre le contentieux de limpay proprement dit
et celui du recouvrement et pas davantage celui de la fixation des crances. Ce dernier ne
vise que la fixation du montant dune crance non liquide par le juge. Ipso facto, seules les
demandes en paiement formules devant les juridictions civiles et commerciales, et portant
sur une crance certaine, liquide et exigible, relvent, ici, du contentieux de limpay objet
de cette recherche.

Du point de vue de leur nature, les procdures diligentes devant ces juridictions concernent
aussi bien les demandes au fond, que le rfr, ou les demandes en injonction de payer.
Chacune fait partie du champ du contentieux de limpay. Il ny a pas lieu cependant de
faire une diffrenciation anecdotique entre le contentieux de limpay au Maroc et celui de
la France, eu gard la ressemblance de lorganisation juridictionnelles des deux pays et aux
relations de mimtisme juridique qui les runissent.
6. Au Maroc, labsence dcrits et de recherches portant sur le contentieux de limpay
namenuise en rien son importance, et, au contraire, ce type de contentieux ne cesse de
saccroitre devant lensemble des juridictions nationales, de plus en plus encombres par ce
contentieux16, et qui subissent avec rsignation un phnomne dimpay explosif, et un
mode de recouvrement qui sappuie inconditionnellement sur la justice tatique. Cela
accentue encore lintrt dune recherche sur le contentieux de limpay au Maroc compte
15

-Annuaire statistique de la justice, d. 2007, publi par le ministre de la justice, p. 95 et s.

16

-infra 28 et s.

tenu de lampleur du phnomne, de son volution, de son caractre prgnant dans la


socit actuelle et de limportance conomique de ses implications. Un tel contexte de
soubresauts de caractre conomiques ou sociaux ne peut pas tre sans retentissement sur
le cadre juridique.

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7.
En France, le sujet nest pas moins important quau Maroc,17et le phnomne a t
tudi attentivement en explorant en profondeur lessence et la ralit de cette matire.
En effet, ces tudes ne se sont pas contentes de dresser un panorama du contentieux de
limpay en France, mais, elles ont eu pour objectif danalyser un phnomne observ
durant ces deux dernires dcennies, celui de la baisse du contentieux de limpay en France
devant les juridictions civiles et commerciales, A cet gard, ces travaux, se sont attachs,
tantt partiellement, tantt exhaustivement dmontrer les ventuelles causes de la baisse
du contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales, et se sont efforcs
en outre dapprhender la ralit statistique du contentieux de limpay partir de
fondements juridiques, ce qui a servi plus ou moins comprendre le phnomne de la baisse
du contentieux de limpay en France.
Pour autant que lon sache, ces travaux, premiers de cette nature en France, ont suscit des
questionnements profonds sur lapproche systmique adopte en France en matire de
recouvrement de crances, autrement dit, la politique globale et tendancielle mene par
lensemble des cranciers confronts un problme dimpay.
8.
La constatation de la baisse du contentieux de limpay en France conduit
ncessairement le chercheur dpasser le domaine des causes et des fondements de
limpay tels quils ont dj fait lobjet dtudes antrieures. La quintessence dune
recherche nouvelle doit tre ailleurs, dans le cadre dune dmarche constructive qui ne vise
aucunement lactualisation des fondements dj voqus, mais la substantialisation dun
phnomne qui apparait aujourdhui comme une apodicticit. Il convient en outre
dapprofondir lanalyse des vritables causes de la baisse du contentieux de limpay en
France, dessein de comparer la ralit du contentieux de limpay au Maroc.
Cette baisse du contentieux en France telle quelle peut tre dmontre dans un travail de
recherche nouveau ne rsulte point dun hasard, ou de causes purement accidentelles, mais
de facteurs intrinsques et extrinsques , puisque cette dcrue si remarquable18 ne peut pas
sexpliquer par une baisse gnrale de limpay, ou celle des oprations commerciales, ou
encore, un changement du comportement du dbiteur, qui agirait plus consciencieusement
17

--P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle
du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE) ; - La prise en charge de limpay
contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier 2010, sous la direction de B.THULIER,
L.SINOPOLI et F.LEPLAT ; E. NEMADEU DJUITCHOKO, Le traitement du contentieux bancaire, thse SaintEtienne, mars 2011.

18

-infra 201 et s., et 273 et s.


10

lgard de son crancier, du seul fait que limpay ne dcoule pas automatiquement dune
abstention de paiement du dbiteur, mais dautres causes pouvant entrainer son
insolvabilit, et le conduire inluctablement une situation d impay.
9. On peut affirmer quaucune technique ou lgislation ne sera capable de supprimer ou
radiquer compltement le contentieux de limpay19, mais nanmoins, des mutations
profondes tous les niveaux20 ont d exercer un impact sur lapproche entreprise en
matire de recouvrement des crances.

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Ces changements qui sont de nature socio-conomique, socio-culturelle, conomique, et


plus particulirement, lgislative, ont contraint le crancier recourir de moins en moins la
justice tatique pour le recouvrement de ses crances, et ont modifi sa ligne de conduite
quand il est confront un problme li limpay. Cela a gnr incontestablement une
nouvelle approche du recouvrement des crances qui sappuie moins sur linstitution
judiciaire, et cela a entrain, corollairement, une baisse du contentieux de limpay devant
les juridictions civiles et commerciales.
Ces modifications lgislatives ont conditionn en outre un basculement du contentieux de
limpay vers dautres procdures contentieuses, savoir, les procdures de traitement de
surendettement des particuliers, et les procdures collectives. Ces deux procdures
caractre social, ont constitu un rempart solide au profit des dbiteurs confronts un
contentieux de limpay, ou susceptibles dtre traduits devant un tribunal pour cause
dimpay.
10.
En effet, lvolution lgislative en matire de surendettement des particuliers et la
succession des rformes qui y sont lies ne pouvaient pas tre sans influence sur le
contentieux de l'impay : ainsi, la mise en place des procdures de traitement de
surendettement des particuliers a donn naissance de nouveaux rapports de force entre le
crancier et le dbiteur, de nature remettre en question le principe de la force obligatoire
du contrat, gure pargne par ces, car, le recouvrement dune crance ne se limite plus aux
actions en paiement diligentes par le crancier, puisque le dbiteur peut anticiper
lexcution et mme laction en paiement de son crancier en vue de bnficier des effets
favorables dune procdure de surendettement des particuliers, afin que ses impratifs
conomiques et sociaux soient pris en compte.
Lencadrement du pouvoir du crancier revendiquer son droit lexcution force explique
un renversement de priorits en France entre les intrts du crancier et ceux du dbiteur,
du fait de la mise en place des dispositions relatives au surendettement qui prennent de plus
en plus en compte des lments conjoncturels qui ont pu conditionner linsolvabilit du
dbiteur, et son surendettement, ce qui explique par ailleurs lattnuation de la force
contraignante de lobligation.
19

- J.BASTIN, La dfaillance de paiement et sa protection, lassurance-crdit, 2me dition, LGDJ, 1993, p.23.

20

-E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.14 et s.
11

Aujourdhui, les procdures de surendettement connaissent un essor spectaculaire en


France. Abstraction faite des facteurs ayant contribu un recours massif des particuliers
aux procdures de surendettement, celles-ci sont en hausse constante21, ce qui peut tre
mis en corrlation avec la baisse significative des demandes formules devant les
juridictions civiles pour des affaires relatives limpay22. Il y a l, une concomitance entre
les deux phnomnes.

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Par voie de consquence, le basculement du contentieux de limpay vers les procdures de


traitement de surendettement des particuliers constitue un facteur important de la
diminution du contentieux de limpay, particulirement devant les juridictions civiles, et ce
basculement ne sappuie pas uniquement sur des lments statistiques, mais sur des
fondements juridiques assez solides, de nature conforter la thse de la diminution du
contentieux de limpay en France devant les juridictions civiles.
11.
Par ailleurs, pour ce qui est des procdures collectives, le lgislateur franais sest
efforc de perfectionner et de rendre plus attrayantes les procdures collectives travers
des rformes qui ont pour vocation dassouplir les conditions douverture dune procdure
au profit du dbiteur, et de favoriser galement le redressement de lentreprise.
Si les demandes lies limpay formules devant les juridictions commerciales sont
troitement lies avec les procdures collectives en terme de finalit attendue par le
crancier, on ne peut ngliger de sinterroger linstar de la corrlation entre lexpansion
des procdures de surendettement des particuliers et la baisse du contentieux de limpay,
sur la concomitance entre cette dernire devant les juridictions commerciales23, et la
hausse remarquable des procdures collectives avec toutes ses composantes24, y compris les
procdures de sauvegarde introduites nagure.
En effet, le rapport de cause effet entre lvolution lgislative des procdures collectives et
son accroissement, a pu dmontrer une incidence sur le contentieux de limpay, qui a d
basculer par la force de la loi vers les procdures collectives. Autrement dit on a pu observer
un paralllisme de lvolution du contentieux en matire civile comme en matire
commerciale.
Le renversement du contentieux de limpay vers les procdures collectives sest opr sous
la forme dune vritable absorption du contentieux de limpay devant les tribunaux
commerciaux par des procdures collectives plus assouplies, qui ne constituent pas
uniquement un moyen pour le dbiteur de sauvegarder son entreprise, mais un procd
21

- infra 298 et s.

22

-infra 193 et s.

23

-infra273 et s.

24

-infra 266 et s.

12

salvateur qui lui permet dvincer toute mesure excutoire diligente son encontre. Ces
procdures collectives peuvent tre perues par le crancier comme un vritable obstacle
devant son action en paiement ou mme son intention dengager une action en paiement
contre son dbiteur, compte tenu de lencadrement de son pouvoir au cours des procdures
collectives, et les alas qui peuvent en dcouler.

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12.
Au demeurant, outre la baisse du contentieux de limpay qui rsulte trs
probablement dun basculement de ce type du contentieux vers dautres procdures
contentieuses telles que les procdures de surendettement des particuliers et les
procdures collectives, dautres facteurs ont contribu une baisse pure et simple du
contentieux de limpay, aussi bien devant les juridictions civiles que devant les juridictions
commerciales.
A vrai dire, le lgislateur franais a intgr lide que les acteurs de la vie des affaires ont
compris quun recouvrement de crances efficace passait par la mise en place dune
politique de recouvrement qui se fonde moins sur la justice tatique. De ce fait, le lgislateur
a traduit une vritable intention de djudiciariser le contentieux de limpay travers la
mise en place de textes favorisant le traitement du contentieux de limpay hors du cadre de
la justice tatique25. Ces dispositifs sont de nature traiter limpay efficacement sans
recourir au juge judiciaire qui semble lass de ce type du contentieux.
13. Lobjectif de ces interventions tait donc de rpondre aux problmes lis limpay
dune manire profitable aux protagonistes26, et de veiller surtout ce que les tribunaux
soient dsengorgs des affaires relatives ce type de litiges.
Dautre part, le dveloppement du recouvrement amiable par les professionnels au
recouvrement27, constitue en soi une djudiciarisation du contentieux de limpay, eu gard
au procd utilisable aussi bien par les socits de recouvrement28 que les huissiers de
justice, qui privilgient plus que jamais la voie amiable. Ainsi ces professionnels ont pu
donner un aspect trs positif au recouvrement amiable, et, du reste, il convient de
souligner que le dveloppement de leur activit est le rsultat de la mise en place des
dispositifs qui rglementent ces acteurs. Cette expansion semble mtamorphoser le march
de recouvrement de crances.
14.
On peut donc constater que la politique de djudiciarisation ne repose pas
uniquement sur les interventions lgislatives, mais aussi sur les acteurs de la vie des affaires
25

-E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p. 92 et s.

26

-infra 300 et s.

27

-infra 313 et s.

28

-F.GUECHOUN, Recouvrement des crances pour le compte dautrui par des agents spcialiss , E.J.D
rpertoire PC, Tome 5, mars 2011

13

qui ont compris quil leur tait indispensable dadopter une nouvelle ligne de conduite en
matire dimpay, en contribuant aussi djudiciariser les conflits ou les litiges qui naissent
de limpay. Pour autant, il ne faut pas manquer de prciser que cette nouvelle approche
entreprise sappuie sur la volont du lgislateur de mettre en place des dispositifs qui
facilitent un recouvrement de crance loin de la justice tatique.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En dautres termes, la systmatisation des clauses contractuelles par les acteurs de la vie des
affaires trouve ses sources aussi dans les interventions lgislatives. Le lgislateur franais a
veill par exemple rformer trs rcemment un arbitrage29 qui ne constituait pas un mode
alternatif privilgi en matire du contentieux de limpay, procdant de la sorte
lassouplissement des rgles relatives la procdure, et lextension des pouvoir de
larbitre30, dans le but dencourager davantage les justiciables y recourir.
Au demeurant, des techniques permettant dviter limpay ont t dveloppes par ces
mmes acteurs, et ont volu favorablement pour se transformer en de vritables
instruments tendant laisser le crancier labri dun impay, et lui permettant de se
prmunir contre le risque dimpay. Ces techniques saccordent aussi dans leur finalit la
politique de djudiciarisation du contentieux de limpay.
15.
Cependant, il semble que ces techniques ont moins influenc le contentieux de
limpay que dautres techniques qui ont t galement dveloppes, et qui visent
externaliser le traitement de limpay, telle que laffacturage et lassurance-crdit.
En effet, la qute permanente dun moyen efficace contre la dfaillance de paiement et
toutes ses consquences pour les acteurs de lconomie, et lintervention du lgislateur
lavantage du dbiteur travers les procdures de surendettement et les procdures
collectives, ont suscit vraisemblablement lapparition et le dveloppement prcoce de
techniques dexternalisation de traitement de limpay, alors pourtant quelles nont pas
atteint encore leur maturit juridique qui se traduit par une rglementation spcifique.
Toutefois, labsence dune plnitude rglementaire qui touche aussi bien laffacturage31 que
lassurance-crdit na pas frein leur essor, et ces mcanismes ont pu sinstaller
confortablement dans le quotidien des socits qui cherchent se prmunir contre le risque
dimpay32 et recouvrer le plus rapidement possible une crance sans avoir recours la
justice.
29

-dcret n2011-48 du 13 janvier 2011 portant rforme sur larbitrage.

30

-C. THOMAS, Le nouveau droit Franais de larbitrage, Vol. 1, Lextenso, 2011.

31

-M. GREGOIRE, Laffacturage , in La prvention de la dfaillance de paiement, Actes du 2


Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la direction) Larcier, Bruxelles, 2000.

32

me

congrs

-S.STANKIEWICH, La couverture du risque par les contrats dassurance-crdit et daffacturage, mmoire,


Universit de droit et sant de Lille, 2003-2004.

14

Par ailleurs, si ces mcanismes sont destins aux entreprises, le contentieux de limpay
caractre commercial reprsente un volume trs lev devant les juridictions commerciales
en France, comparativement lensemble du contentieux de limpay. On peut donc
constater une concomitance entre lvolution de ces procds et la baisse du contentieux
de limpay devant les juridictions commerciales. Une concordance chronologique entre ces
deux phnomnes est difficilement niable, et pourrait tre considre comme un facteur
dinfluence sur le contentieux de limpay.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

16. Dans la mme optique, on ne peut pas se dsintresser de la rforme des srets 33 en
France, rforme substantielle qui conforte la volont du lgislateur franais de djudiciariser
le contentieux de limpay travers les nouvelles mesures apportes par cette rforme34.
En effet, la philosophie du lgislateur traduite travers cette ordonnance consiste rendre
les srets plus lisibles et efficaces la fois pour les acteurs conomiques et pour les
citoyens, tout en prservant l'quilibre des intrts en prsence35.
Toutefois, la mise en place de nouvelles srets, et de nouveaux modes de ralisation qui ne
requirent aucun recours au juge tatique, et qui taient jusqu lors prohib, tmoigne de
cette volont du lgislateur de diminuer le rle du juge dans la mise en uvre des srets,
voire de lloigner catgoriquement de la mise en uvre de ces srets dans certaines
hypothses.
Par ailleurs, cette rforme qui a modifi le droit des srets en France est riche dapports,
qui mritent dtre mis en corrlation avec le contentieux de limpay et sa baisse certaine,
afin dexplorer les vritables causes de celle-ci en France devant les juridictions civiles et
commerciales.
17. En somme, la baisse du contentieux de limpay en France devant les juridictions civiles
et commerciales, tel quil a t dlimit ci-dessus est incontestable. Il est soutenu par des
chiffres manant des instances gouvernementales, mais qui ne constituent aucunement un
indicateur fiable de lvolution positive ou ngative du contentieux de limpay, car la valeur
dun droit ne se mesure pas laune des chiffres. Ces chiffres ne prsentent quune situation
de fait, et il y manque lvidence des lments purement juridiques qui peuvent
corroborer lensemble des conclusions statistiques et confirmer irrfutablement ce constat.

33

-Ordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux srets.

34

-M. BOURASSIN ; V. BREMOND ET M-N. JOBRARD-BACHELLIER, Droit des srets, d.2, Dalloz. Sirey. 2010 ; Y.
Picod, Droit des srets, d.2, collection Thmis, dition PUF, septembre 2011
35

-Rapport au Prsident de la Rpublique relatif lordonnance n2006-346 du 23 mars 2006 relative aux
srets, JO du 24 Mars 2006.

15

Nanmoins, ce qui est certain, cest que la baisse du contentieux de limpay constate par
des lments statistiques na pas de causes accidentelles, au contraire, elle rsulte
vraisemblablement dune relation synergique dun ensemble de facteurs ., il sagit dune
conjonction de plusieurs dispositions lgislatives, de procds et de techniques qui ont
contribus cette baisse et quil est ncessaire dexaminer. Une telle tude travers
lexprience franaise sera sans doute riche denseignement pour lanalyse parallle et
prospective du droit marocain.

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18. Au Maroc, le contentieux de limpay est bien diffrent de celui qui peut tre observ
en France. Dune manire gnrale il est certain que malgr les efforts entrepris le systme
judiciaire souffre dinsuffisances importantes36et a tendance tre inefficace37. Mais, de
surcrot, le contentieux de limpay baigne dans ces insuffisances et il en constitue une
partie importante, ce qui contribue entraver lefficacit de et du droit lexcution force
et son exercice.
En effet, le contentieux de limpay a envahi profondment toutes les juridictions civiles et
commerciales au point datteindre une hausse sans prcdent, du fait de lexpansion des
demandes dimpay devant les juridictions civiles et commerciales de lensemble du pays 38.
Cette hausse des affaires lies limpay nest pas un phnomne de circonstances et nest
pas li la crise conomique actuelle, car cette expansion a commenc bien avant la
survenance de celle-ci. Elle nest pas due davantage la fraicheur conomique qua connue
le pays dans les dbuts du troisime millnaire, de nature dvelopper les transactions
commerciales. Cette hausse dcoule certainement dautres causes.
A cet gard, lanalyse du phnomne de limpay et de son contentieux incitent explorer
les causes de laccroissement de ce dernier, qui ne peut, demble, tre imput un
accroissement de limpay lui-mme.
19. Certes, laccroissement de limpay constitue une cause importante de la hausse du
contentieux de limpay devant les juridictions comptentes, dont une partie trs
importante relve de limpay bancaire.
En effet, on assiste dernirement au Maroc une explosion du crdit, atteignant parfois une
hausse dpassant 400% en dix ans. Cette explosion est le rsultat dune conomie fonde

36

-Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par la
banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006. p.1.

37

-constat dgag partie de nombreux lments, savoir, le nombre de tribunaux, de magistrats, rapidit de
traitement des procs, rapidit dexcution des dcisions, infra 115 et s.
38

-infra 28 et s.

16

sur le crdit39, qui a gnr sans aucun doute des endettements colossaux, voire des
surendettements40, entrainant invitablement un contentieux de limpay.

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Nonobstant, laccroissement de limpay rsultant de crdits bancaires ne peut pas tre


imputable uniquement limprvoyance, linconscience des dbiteurs bnficiaires des
crdits, ou encore une utilisation du crdit mauvais escient. Cet accroissement peut
trouver ses causes dans des crdits ruineux, ou excessivement octroys, ou inadapts la
capacit de remboursement de lemprunteur, sans que la responsabilit du banquier soit
engage pour manquement ses devoirs et obligations lgard de lemprunteur,
linverse du droit franais, qui offre travers la loi de consommation une protection efficace
au souscripteur de crdit la consommation.
Il sagit l dune lacune lgislative qui est de nature encourager les tablissements
bancaires accorder des crdits sans vritable protection de lemprunteur, quil soit
consommateur ou professionnel, et il va sans dire que ce vide juridique est fatalement
prjudiciable lemprunteur, qui sendette massivement et voit sa capacit de
remboursement se restreindre sous leffet dune politique incitative au crdit, ce qui le
conduit indubitablement une situation dimpay, et naturellement au contentieux qui en
dcoule.
20. Dautres lacunes srieuses du corpus lgislatif et rglementaire ont pu tre considres
comme des facteurs importants de la hausse du contentieux de limpay Ainsi propos des
retards de paiement particulirement nuisibles la stabilit des entreprises souvent
conduites de ce fait la dfaillance, le lgislateur marocain linstar du lgislateur Franais
na procd que rcemment la mise en place dune loi destine lutter contre41. Labsence
dun tel dispositif a certainement contribu la hausse de limpay et de son contentieux.
En outre, le droit marocain ne dispose daucune rglementation touchant de prs ou de loin
le recouvrement amiable. Des socits de recouvrement ont eu tendance simplanter dans
lensemble du royaume et travaillent dans un cadre qui nest pas encore rglement. A
linverse, le lgislateur franais persuad de limportance de cette initiativea compris que le
recouvrement amiable faisait partie intgrante du recouvrement, et a mis en place un dcret
qui non seulement rglemente la profession, mais aussi qui a vocation inciter les cranciers
recourir au recouvrement amiable pralablement toute procdure judicaire
Le recouvrement amiable au Maroc demeure une notion mal apprhende, un mcanisme
peu reconnu et qui reste encore nglig par le lgislateur marocain, alors quil faudrait
39

-Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par la
banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006. p.2.

40

-infra 52 et s.

41

- La loi n32-10 compltant la loi n15-95 formant code de commerce, publie au Bulletin officiel du 6 octobre
2011.

17

sinspirer de la comparaison avec certains pays europens et notamment la France aprs


avoir constat la contribution majeure de ce procd la diminution du contentieux de
limpay.
A vrai dire, le recouvrement amiable se heurte des cueils inhrents la rglementation et
lorganisation de cette spcialit ou profession, laissant les acteurs au recouvrement
sombrer dans une anarchie totale quant leur exercice.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Par voie de consquence, labsence dun cadre juridique propre lexercice de ces socits
spcialises en recouvrement a donn naissance un march du recouvrement
drglement impliquant parfois des comportements douteux lgard des dbiteurs, et a
frein en outre le dveloppement de ce procd amiable au Maroc. De surcroit, cela a
conduit les cranciers recourir massivement la justice tatique, qui constitue une voie
sans alternative pour le recouvrement des crances.
21. Nanmoins, la voie judicaire nest pas le gage dun recouvrement infaillible. En effet,
les cranciers semblent tre dsesprs du faible taux de recouvrement dans lensemble des
procdures judiciaires42, qui sajoute une lenteur excessive au niveau du traitement qui
entraine un encombrement de la machine judiciaire.
Ces dysfonctionnements du systme judiciaire se joignent dautres difficults de nature
aggraver le recouvrement de crances par la voie judicaire, et gnrer un sentiment de
mfiance des justiciables lgard de linstitution judiciaire.
Cependant, ce sentiment de mfiance naffecte en rien la propension de lindividu au
contentieux, impuls lvidence par une volution lgislative qui condamne de moins en
moins limpay et les mauvais payeurs, et aliment par des mutations socio-culturelles et
psychologique ayant eu pour consquence la banalisation de limpay43 et du recours la
voie judiciaire, ce qui ne semble pas tre sans incidence sur la hausse du contentieux de
limpay au Maroc.

22.
Sil est vrai quun travail scientifique doit focaliser sur une problmatique majeure,
lanalyse du contentieux de limpay doit conduire sinterroger sur sa ralit et son
volution, et par la force des choses, sur lapproche gnrale de limpay par le crancier
dans un systme juridique, en loccurrence le droit marocain, dont larsenal juridique mis en
place nest pas encore en mesure de porter remde un problme qui ne cesse de
mtastaser.

42

-Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par la
banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines, Septembre 2006, p.1.

43

-M. ROUGER, Banalisation de la dfaillance de paiement (excusabilit du dbiteur, doctrine Frech Start) ,
me
in La prvention de la dfaillance de paiement, Actes du 2 congrs Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la
direction) Larcier, Bruxelles, 2000, p.105 et s.

18

Une approche gnrale qui trouve ses fondements dans lvolution importante que le
contentieux de limpay a connu ces dernires annes au Maroc, prsage une ralit
difficile, susceptible dempirer en raison des mutations qui affectent toute lconomie
mondiale.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

23.
Lexploration du contentieux de limpay constitue aussi un moyen idoine pour
apprhender la gense et le fondement de limpay, et constitue galement un indicateur
fiable de lapproche systmique adopte au Maroc en matire de recouvrement de
crances, de son efficacit et de son efficience. On peut se demander sil existe rellement
une vritable mthode structure de recouvrement, ou sil sagit uniquement dune branche
sans spcificit qui apparait devant lensemble des tribunaux, et qui les engorgent
continuellement.
Quel que soit le contexte, lapproche comparative entre la France et le Maroc, ainsi que le
caractre de la recherche entreprise, impliquent ltablissement dun paralllisme entre
lvolution respective du contentieux de limpay dans les deux pays durant ces dernires
annes, qui se rvle manifestement dans le nombre des affaires traites devant les
juridictions civiles et commerciales.

24.
Cette volution du contentieux se prsente sous une double image. Celle dun
contentieux de limpay en hausse permanente, qui souffre dun accroissement et dune
judiciarisation de limpay, et de difficults majeures de nature remettre en cause la
politique du recouvrement de crances au Maroc, et qui mritent dtre lucider de la
manire la plus exhaustive possible. A loppos, une baisse remarquable du contentieux de
limpay en France qui, loin dtre accidentelle, apparait au premier chef absorbe par
dautres procdures contentieuses, qui ont conditionn son basculement, sous leffet de la
succession de lois et de rformes relatives aux procdures de traitement de surendettement
des particuliers, et les procdures de traitement des entreprises en difficults (Premire
Partie).

Cependant, le basculement du contentieux de limpay vers dautres procdures de nature


contentieuse nexplique pas seul la baisse qua connu le contentieux de limpay en France,
car le lgislateur Franais sest efforc aussi de mettre en place des dispositifs de nature
djudiciariser le contentieux de limpay, et prter main forte au crancier pour recouvrer
son impay sans avoir recours la justice tatique. Ces initiatives qui ont t corrobores
par les acteurs de la vie des affaires, qui ont compris que les solutions traditionnelles du
traitement de limpay, se sont rvles insuffisantes et inefficaces44,. Ladoption dune
nouvelle approche tait une ncessit imprieuse qui sappuie moins sur la justice tatique,

44

-E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.2

19

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

mais qui a pour dessein, au contraire, de djudiaciariser le contentieux de limpay


(Deuxime partie).

20

Partie 1- Le contentieux de limpay : entre expansion du phnomne et le


basculement vers dautres procdures
25.Le contentieux de limpay est la manifestation dun crancier lgard dune crance qui

demeure impay, quel quen soit la cause, ou le fondement de la crance, ce dernier peut
trouver dans la voie judiciaire un moyen efficace pour recouvrer sa crance.

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Par ailleurs, la ralit dun contentieux li limpay ne reflte pas uniquement une
situation statistique du nombre des demandes ou affaires lies limpay, traites devant
un tribunal, mais, elle indique une tendance gnrale de recouvrement, un processus
entrepris par chaque crancier qui doit faire face un impay.
Dans un contexte de comparaison entre le contentieux de limpay au Maroc, et en France,
la ralit du contentieux de limpay au Maroc, nous incite mettre laccent sur les lacunes
du processus de recouvrement (Titre1), qui traduisent indubitablement lexpansion de ce
type de contentieux.
En France, on assiste de nouvelles procdures contentieuses de limpay, des procdures
qui se sont profondment imprgnes dans le corps du contentieux de limpay du droit
commun, gnrant un basculement du contentieux de limpay vers les procdures
collectives et celles du traitement du surendettement des particuliers (Titre 2).

21

Titre 1 : Les lacunes du processus de recouvrement au Maroc

26.
Lanalyse du contentieux de limpay au Maroc, apparait comme la mthode
approprie pour comprendre, la fois, lvolution de ce type de contentieux si prsent dans
lensemble des juridictions nationales, et, lapproche systmique adopte en la matire, et
son efficacit.
Cette approche gnrale de recouvrement, semble, en souffrance, cette souffrance se
manifeste par une expansion du contentieux de limpay durant ces dernires annes,
aggrave par un accroissement sans prcdent de limpay (Chapitre 1).

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Laccroissement de limpay et de son contentieux au Maroc, traduisent les difficults


majeures que connait le recouvrement en gnral (Chapitre 2).

22

Chapitre 1 : Un systme de Recouvrement en souffrance, Empir par


laccroissement de limpay

27. Les juridictions civiles et commerciales comptentes en matire dimpay semblent


tre encombres par ce type de contentieux. Le systme de recouvrement sappuie
gnralement sur la voie judiciaire, qui apparait parfois incapable de statuer sur un nombre
exorbitant des affaires relatives limpay.
La ralit du contentieux de limpay peut tre analyse travers sa ralit statistique, et
une enqute pratique, pour savoir sil existe une croissance ou dcroissance de limpay
durant ces dernires annes (Section 1).

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Cette ralit statistique ne peut aucunement reflter lvolution positive ou ngative du


contentieux de limpay au Maroc, mais elle peut renvoyer aux vritables causes de son
expansion, qui rsident dans un accroissement de limpay (Section 2).

Section 1 : le recouvrement au Maroc : Croissance ou dcroissance ?

28. Il semble dlicat dexplorer limpay et son contentieux sans se rfrencer aux chiffres
y affrents, les chiffres refltent la ralit statistique du contentieux de limpay au Maroc
(p.1). Toujours dans le but dclairer la ralit du contentieux de limpay, la mise en place
dune enqute prdicative apparat comme une dmarche indispensable pour mieux
apprhender cette ralit (p.2).

Paragraphe 1 : la ralit statistique du contentieux de limpay


29.
Se rfrer aux donnes statistiques du contentieux de limpay au Maroc nous
permettra sans doute de nous rapprocher de la ralit pratique du contentieux de limpay
durant ces dernires annes. Et ce, dans le but dtablir un constat partir duquel on pourra
cerner la problmatique.
En effet, les chiffres du contentieux de limpay sont un lment incontournable du
dnouement de limpay, qui peut lvidence nous orienter vers lapproche gnrale de
recouvrement, sans quil soit pour autant un indicateur fiable de lvolution positive ou
ngative du contentieux de limpay.
On mettra laccent sur la contexture de lapproche statistique (A), pour pouvoir soulever des
conclusions qui en constituent la quintessence (B).

23

A- La contexture de lapproche statistique


30. Le ministre de la justice au Maroc rcence les affaires relatives limpay selon le
type de procdure, et selon la juridiction devant lesquelles elles sont traites.
Il distingue par ailleurs, dans une anne civile, le nombre daffaires traites et le nombre
daffaires ayant t enregistres et en cours, nayant pas t traites. En outre, il procde
distinguer les affaires ayant fait lobjet dune excution, et celles, qui nont pas encore t
excutes.

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Cependant, il ne fait aucune distinction de la nature du contrat objet du contentieux de


limpay, contrairement son homologue Franais, qui, rcence le nombre des affaires lies
limpay en fonction de la nature du contrat45. Or, toutes ces affaires ont pour objet le
paiement dune somme dargent ou lexcution dune obligation pcuniaire.
31.
En effet, les statistiques fournies par le ministre contiennent celles relatives aux
annes 2008, jusqu 2010. Le service charg des statistiques au sein du ministre ne
procdait pas distinguer les affaires relatives limpay avant 2008, mais, il confirme par
ailleurs, une explosion de ce type de contentieux durant cette dernire dcennie. Faute de
chiffres du contentieux de limpay antrieurs 2008, on se contentera danalyser les
chiffres assez rcents du contentieux de limpay.
32. Demble, on peut constater comment les affaires relatives limpay ont volu en
nombre devant les juridictions commerciales, depuis lanne 2008 jusqu 2010.
En effet, les chiffres manant du ministre de la justice46, relatives aux affaires lies
limpay devant les juridictions commerciales, portent uniquement sur les procdures
dinjonction de payer, qui constitue sans doute la procdure la plus utilise en la matire.
Ces injonctions de payer devant les juridictions commerciales, se manifestent par une
tendance la hausse ces dernires annes. Cet accroissement, a t caractris par une
continuit durant les annes dobservation.
Cette tendance haussire a marqu lanne 200847, pour atteindre une hausse remarquable
lanne suivante, atteignant quasiment 25%48.
En 2010, la hausse des procdures dinjonction de payer tait plus consquente, atteignant
une hausse dpassant 62% comparativement lanne antrieure49, et dpassant 94% par
rapport 2008.
45

-Annuaire statistique de la justice

46

-annexe 1.

47

-en 2008, les injonctions de payer traites se sont leves 12507 affaires.

48

-en 2009, les injonctions de payer traites se sont leves 15025 affaires.

24

Quant lexcution des injonctions de payer, 9695 procdures dinjonction de payer ont t
excutes, contre 3512 injonctions de payer non excutes. Idem pour les annes
prcdentes et les annes suivantes, en effet, une moyenne importante de ces injonctions
de payer demeure sans excution50.
33. Relativement aux affaires lies limpay, portes devant les juridictions civiles, les
chiffres du ministre les distinguent selon le type de procdure engage, savoir, les
procdures au fond, et les injonctions de payer.
A lgard des procdures contentieuses de limpay, engages au fond, celles-ci ont t
pargnes de cet accroissement la diffrence des injonctions de payer.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, des baisses de ces procdures ont t constates aprs 2008, avec une baisse de
10% comparativement lanne suivante, et de quasiment 13% en 2010 par rapport
lanne prcdente.
Il convient de souligner quun nombre important des procdures qui relvent de limpay,
menes au fond, ne sont pas juges annuellement, comparativement aux affaires qui sont
en cours et ayant t enregistres, par exemple, en 2008, 14812 procdures contentieuses
dimpay ont t rgles, contre 32759 affaires enregistres. Ce qui reprsente une
moyenne de 45% des affaires traites par rapport aux affaires enregistres. En 2009, cette
moyenne a augment51 pour atteindre 55%.
34.
En ce qui concerne les injonctions de payer portes devant les juridictions civiles,
celles-ci, ont galement connu un accroissement ces dernires annes, au mme titre que
devant les juridictions commerciales.
En 2008, les juridictions civiles ont statu sur 16778 injonctions de payer, contre 18365 en
2009, avec une hausse qui dpasse 9%.
Toutefois, cette augmentation des injonctions de payer traites devant lensemble des
juridictions civiles a t plus significative en 2010, dernire anne dobservation, atteignant
une hausse de presque 53% sur 2009, et dpassant 67% par rapport 2008. Toutefois, il
convient de prciser que les juridictions statuent, sur la quasi-totalit de ces procdures.

49

-statistiques des injonctions de payer devant les juridictions commerciales (annexe 1).

50

-statistiques relatives lexcution des injonctions de payer en matire commerciale (annexe 1).

51

-en 2009, 16553 procdures contentieuses dimpay ont t rgles, contre 29651 affaires enregistres.

25

Par rapport lexcution des injonctions de payer portes devant les juridictions civiles, une
moyenne de 24% des injonctions de payer sur lesquelles les tribunaux ont statu, restent
sans excution, entre 2008 et 201052.
Par voie de consquence, on peut constater que la hausse des affaires relatives limpay
devant les juridictions civiles est gnrale, en dpit de la lgre baisse qui a marqu les
procdures au fond entre 2009 et 201053.

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35.
Gnralement, on peut observer comment les affaires relatives limpay ont
augment aussi bien devant les juridictions civiles que commerciales. En 2008, lensemble
des affaires lies limpay, slevait 62065 affaires en cours, comportant les procdures
au fond et les injonctions de payer devant les juridictions civiles, et les injonctions de payer
devant les juridictions civiles. Ce chiffre a atteint 78658 affaires en 2010. Soit une hausse qui
dpasse 26%.
Le mme constat peut tre soulev par rapport aux affaires ayant t traites par les mmes
juridictions et durant les mmes annes, sauf que laccroissement du traitement de ces
affaires est plus important, en 2008, le nombre daffaires ayant t traites slevait 44097
affaires, contre 66090 affaires en 2010, soit une hausse de presque 50%.

B-La quintessence
36. Certes, labsence de statistiques relatives aux affaires lies limpay, menes au fond
et en rfr , devant les juridictions commerciales constitue un handicap, pour pouvoir
tablir un constat plus clair sur lensemble du contentieux de limpay port devant les
juridictions commerciales.
Nanmoins, laccroissement du contentieux de limpay est incontestable devant ces
juridictions, tant donn que la procdure dinjonction de payer apparat comme la
procdure la plus utilise au Maroc devant ces juridictions en matire dimpay. En raison de
sa rapidit et son efficacit, dautant plus, que les tribunaux commerciaux statuent
annuellement sur toutes les demandes dinjonction de payer qui remplissent les conditions
de forme et de fond54 exiges par le code de procdure civile. Ce qui peut inciter les
dbiteurs y recourir.

52

-les injonctions de payer restes sans excution entre 2008 et 2010 slvent 12876, sur un

ensemble de 53211injonctions de payer susceptibles dtre excutes durant la mme priode.


53

-lensemble des affaires traites comportant les procdures au fond et les injonctions de payer, slevait
31590 affaires en 2008, alors que les juridictions civiles ont rgles 41737 affaires en 2010.
54

-annexe 1(statistiques injonction de payer).

26

Consquemment, lexpansion des procdures dinjonction de payer devant les juridictions


commerciales est une vidence. Elle est assez significative pour tre explique par une
explosion des transactions commerciales, qui entrane lvidence des impays. Ou encore
par laccentuation dune crise conomique mondiale.

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En outre, cet accroissement des affaires contentieuses de limpay, ne pouvait pas tre sans
incidence sur lexcution des injonctions de payer, qui sest vu diminu en moyenne avec la
hausse continuelle des procdures dinjonction de payer. En effet, un nombre important des
titres excutoires rsultants des injonctions de payer et susceptible dtre excut, demeure
annuellement sans excution. Cette moyenne des injonctions de payer qui restent sans
excution sest hisse dune manire concomitante avec laccroissement de ces procdures,
et notamment entre 2008 et 201055.
Alors, cela peut nous conduire sinterroger sur la mise en uvre et lefficacit du titre
excutoire, une excution force qui suscite des interrogations et une remise en question.
Sagit-il dun encombrement des juridictions par ce type de contentieux, qui provoque des
difficults dexcution ?

37. A l gard du contentieux de limpay devant les juridictions civiles, les procdures au
fond et les injonctions de payer sont assez rvlatrices, en dpit de labsence des chiffres
relatifs aux procdures en rfr.
De mme pour ces juridictions, laccroissement de ce type de contentieux ne peut pas passer
inaperu, et ne peut tre rfut. En effet, lexpansion des procdures au fond, et les
injonctions de payer, lies limpay, particulirement ces dernires annes, ont atteint un
seuil sans prcdent.
38.
Toutefois, cette expansion a t caractrise par une lgre baisse des procdures
menes au fond aprs 2008, mais celle-ci peut sexpliquer par un basculement des
procdures de limpay menes au fond, vers des injonctions de payer, qui, linstar des
juridictions commerciales, sont pratiquement toutes juges devant les juridictions civiles,
contrairement aux procdures de limpay engages au fond, dont la moyenne des affaires
traites ne dpasse pas la moiti comparativement aux affaires en cours.
Dautre part, les difficults relatives lexcution des injonctions de payer devant les
juridictions civiles, peuvent tre releves lexemple des juridictions commerciales, tant
donn quune partie non ngligeable des injonctions de payer susceptible dtre excutes,
restent sans excution.

55

-en 2008, la moyenne des injonctions de payer restes sans excution, par rapport lensemble des
injonctions de payer susceptibles dtre excutes est de 26%, en 2009, cette moyenne sest leve 33%,
pour dpasser 43% en 2010.

27

On peut aussi, remettre en question la moyenne assez faible des affaires lies limpay,
juges annuellement au fond, comparativement aux affaires en cours ayant t enregistres,
cette moyenne natteint pas la moiti.
39. En rsum, lexpansion du contentieux de limpay ces dernires annes est gnrale,
la fois devant les juridictions civiles que devant les juridictions commerciales. Cet
accroissement ne sapplique pas uniquement sur les affaires en cours ou ayant t
enregistres, mais aussi sur les affaires ayant t traites par lensemble de ces juridictions.

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Aujourdhui, les affaires relatives au contentieux de limpay sont plus prsentes que jamais
devant lensemble des juridictions nationales, elles reprsentent par ailleurs une moyenne
importante sur lensemble des affaires traites devant ces juridictions, toutes branches
confondues56. Sans ngliger les excutions relatives limpay qui occupent autant de place
que les affaires.
Cette expansion gnrale et continue du contentieux de limpay au Maroc, rvle un
nombre important de difficults qui dcoulent du recouvrement de limpay, aussi bien
lamiable que forc. Ces difficults sont de nature remettre en cause lapproche globale et
le processus de recouvrement.

Laccroissement de limpay est un constat rel, mais qui ne peut pas tre dmontr
uniquement par des chiffres, ou des lments statistiques, mais par dautres arguments qui
doivent corroborer la thse de cette expansion gnrale de limpay devant toutes les
juridictions, et par voie de consquence, mettre la lumire sur les cueils de recouvrement
qui peuvent expliquer cette explosion du contentieux de limpay.

Paragraphe 2 : la mise en place dune enqute prdicative


40.
On peut ritrer que les chiffres, ne reprsentent quune situation de fait, et ne
peuvent constituer un indicateur fiable de lvolution positive ou ngative du contentieux de
limpay. De ce fait, une enqute auprs des professionnels intervenant de prs ou de loin
dans le recouvrement apparat comme une dmarche invitable, pour apprhender la ralit
du contentieux de limpay au Maroc et mieux comprendre lapproche gnrale du
recouvrement.

56

-en 2008, les affaires relatives limpay, reprsentaient 16. 06% sur lensemble des affaires enregistres
devant les juridictions civiles et commerciales, toute branche confondue. Abstraction faite des affaires lies
limpay traites en rfrs devant les juridictions civiles, et les affaires lies limpay traites en rfr et au
fond devant les juridictions commerciales. Cette moyenne sest leve 16,52 en 2009, et en 2010, elle a
atteint 23, 12%.

28

Il convient en premier lieu de procder la dconstruction analytique du sondage men


auprs des professionnels du recouvrement (A), pour sarrter en deuxime lieu sur leur
perception en la matire.

A- Les intervenants au recouvrement et leurs perceptions en la matire


41. Deux acteurs principaux interviennent en matire de limpay et de son contentieux au
Maroc : Les avocats (a), mandats gnralement par les cranciers pour un recouvrement
forc, et les huissiers de justice (b), chargs de la mise en uvre du titre excutoire.

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1- Les avocats57
42. En effet, les questionnaires destins et remplis par les avocats portent essentiellement
sur tout le processus de prvention de limpay, et de son traitement, ou, lapproche
gnralement entreprise par le crancier ou son avocat lors du recouvrement de crances.
Demble, les avocats enquts ont affirm un accroissement du contentieux de limpay
devant les juridictions civiles et commerciales durant ces dernires annes58, ils ignorent
toutefois les vritables causes de son accroissement.
43. En matire de prvention de limpay, ces professionnels dclarent que les srets
relles demeurent la technique contractuelle la plus efficace comparativement aux autres,
telles que les clauses rsolutoires ou le choix du mode de paiement, en dpit des difficults
pratiques qui dcoulent de ces srets.
En revanche, ils estiment tous que les dispositions contractuelles visant prvenir limpay,
nont pas volu au cours de ces dernires annes. Par ailleurs, ils ne cherchent que
rarement une technique adapte de prvention de limpay lors de la rdaction dun
contrat ou de dispositions gnrales.

Quant aux modes de paiement les plus efficaces pour prvenir limpay, le chque est le
mode de paiement le plus efficace, eu gard son caractre dissuasif et sanctionnateur59.
Pour ce qui est du recouvrement amiable, ces professionnels, rvlent que celui-ci ne fait
pas partie de leur priorit, et la proportion des dossiers de limpay qui font lobjet dun
57

-annexes 2.

58

-annexe 2.

59

-larticle 543 du code pnal Marocain prvoit des sanctions pnales lencontre de lmetteur dun chque
sans provision.

29

recouvrement amiable est quasiment nulle, sauf en matire de chque, o lmetteur se


trouve contraint de trouver une solution amiable avec son crancier ou son avocat mandat
cet effet.
Ils soulignent en outre ne jamais recourir aux modes alternatifs de rglement des conflits
compte tenu de leur inefficacit en matire dimpay.

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44. A lgard des procdures contentieuses de limpay, les procdures dinjonction de


payer occupent la plus grande proportion de lensemble des dossiers de limpay
comparativement aux actions en rfr et celles au fond, ds lors que le bien-fond de la
crance est incontestable.
Quant aux motifs susceptibles de dissuader les cranciers dentreprendre une procdure
contentieuse pour le recouvrement de crances, les avocats sont unanimes que les dlais
judiciaires sont le premier frein qui rend un crancier perplexe lgard dune action en
paiement. En revanche, la procdure contentieuse peut parfois tre engage pour des
montants drisoires60.
Ils soulignent toutefois, que rares sont les fois o les titres excutoires sont volontairement
excuts en la matire, bien au contraire, les dbiteurs recourent des procds dilatoires
pour faire retarder lexcution.
Par ailleurs, ces professionnels estiment que lefficacit des procdures dimpay est
meilleure devant les juridictions commerciales en termes de clrit.

Enfin, ils rvlent que labandon des procdures contentieuses de limpay peut rsulter de
plusieurs motifs, particulirement labsence de garanties et louverture des procdures
collectives lencontre du dbiteur.

2- Les huissiers de justice61


45.
Comme les avocats, tous les huissiers de justice enquts sont unanimes que les
affaires relatives aux contentieux de limpay ont connu une expansion importante au cours
de ces dernires annes.
Leur mission consiste mettre en uvre les titres excutoires qui portent sur des dcisions
de justice en la matire, en loccurrence, ces professionnels dvoilent quils nexercent
aucune activit de recouvrement sans lexistence pralable dun titre excutoire, dautant
plus, que leur client ne leur demande pas daccomplir ce genre de mission, et ne peuvent
60

-infra 68 et s.

61

-annexe 3.

30

aucunement procder un recouvrement amiable ou accorder des dlais ou un


rchelonnement aux dbiteurs. Par voie de consquence leur mission se limite la mise en
uvre du titre excutoire.
46. Relativement la mise en uvre des titres excutoires, ces professionnels avouent
quils trouvent des difficults en permanence pour dterminer les lments du patrimoine
du dbiteur, compte tenu de la lourdeur des dmarches y affrentes. De surcrot, ils ne
disposent pas doutils leur permettant de procder des investigations systmatiques sur le
patrimoine des dbiteurs.

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Sous le mme angle, ils dclarent que la mise en uvre dun titre excutoire peut se rvler
inutile face un dbiteur ayant chang son adresse, particulirement les entreprises qui
procdent au changement de leur domiciliation sociale et dnomination pour esquiver les
mesures excutoires engages leur encontre.

B- La dconstruction analytique du sondage men


47.
On a pu voir comment les professionnels ont t unanimes sur laccroissement du
contentieux de limpay ces dernires annes devant les juridictions civiles et commerciales,
chose qui conforte lvidence le constat relev des donnes statistiques annonces ci-haut.
En effet, les rponses des professionnels prsentent le cadre gnral du processus de
prvention de limpay et de son traitement.
Relativement aux techniques prventives de limpay, on peut constater que les srets
traditionnelles sont la technique prventive la plus utilise au dtriment dautres techniques
qui se sont rvles moins efficaces. Par ailleurs, les techniques contractuelles visant
prvenir limpay nont pas volu ces dernires annes, et elles ne sont employes que
rarement lors de la rdaction des contrats.
Au demeurant, le chque reste toujours le mode de paiement le plus efficace pour prvenir
limpay, et les dbiteur se trouvent toujours dans lobligation dhonorer leurs engagements
contractuels en cas de paiement par chque.
48. En ce qui concerne le traitement de limpay, on peut constater labsence dplorable
des procds amiables pour le recouvrement de crances, aussi bien pour les avocats que
pour les huissiers de justice.
En outre, ces professionnels ne recourent pas aux modes alternatifs de rglement de litiges
eu gard leur inefficacit en la matire.

31

Relativement aux procdures contentieuses et aux mesures excutoires62, on peut constater


les difficults relatives lexcution qui se manifeste par les procds dilatoires63 employs
par les dbiteurs de nature retarder lexcution.
Egalement, louverture des procdures collectives lgard du dbiteur, est susceptible de
susciter labandon des poursuites du crancier.
Il convient de souligner par ailleurs, les difficults pratiques relatives la dtermination des
lments du patrimoine du dbiteur par les huissiers de justice. En effet, cest un autre
cueil qui compromet lexcution en matire dimpay.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

49.
Force est de constater que le processus de recouvrement au Maroc sappuie
principalement sur la voie judiciaire, aussi bien pour les cranciers que pour les intervenants
en matire de recouvrement.
En effet, labsence dun cadre amiable de recouvrement constitue une charge importante
qui pse sur la justice tatique, appele statuer sur toutes les affaires relatives limpay,
ce qui gnre invitablement un encombrement important de ce type de contentieux
devant les juridictions comptentes.
Labsence dune politique prventive de limpay, capable de procurer au crancier une
vritable stratgie de recouvrer sa crance en dehors de la voie judiciaire, constitue aussi un
facteur important de cet encombrement des tribunaux. Une stratgie qui consiste faire
appel des solutions de substitution lui permettant de recouvrer efficacement la crance
sans avoir le besoin de recourir la justice.
Par consquent, la ralit du recouvrement de crances au Maroc, peut tre marque par
un accroissement du contentieux de limpay ces dernires annes devant les juridictions
civiles et commerciales. Il va sans dire que cet accroissement est le rsultat de plusieurs
facteurs et conjonctures ayant contribu cette expansion du contentieux relatif limpay.
Il convient de souligner que les questionnaires nont pas t remplis par un nombre trs
importants de professionnels, mais suffisamment pour avoir un aperu sur la ralit du
contentieux de limpay au Maroc ces dernires annes, particulirement son expansion
devant les juridictions civiles et commerciales, sans oublier lapproche gnrale entreprise
en matire de recouvrement.

62

-K. SANBI, Les garanties et les procdures pour le recouvrement des crances , AL MILAF, janvier 2005, p.6
et s.
63

-infra 68 et s.

32

Section 2 : Laccroissement de limpay et de son contentieux

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

50. Analyser limpay et son contentieux doit nous amener sarrter sur les causes de son
accroissement, causes diverses pouvant expliquer cet accroissement au Maroc, abstraction
faite des facteurs conjoncturels attribuables en grande partie la crise conomique que
connait le monde entier. Cette tendance daccroissement au Maroc existe bien avant le
dclenchement de la crise.
En effet cette hausse du contentieux de limpay sest manifeste par lexpansion des
demandes dimpay devant les juridictions civiles et commerciales de lensemble du pays 64,
dont une partie non ngligeable relve du contentieux de limpay bancaire, tant donn
que les crdits et les concours bancaires sont devenus une ncessit imprieuse dont peu de
personnes peuvent se passer, sagissant aussi bien des particuliers que des entreprises. Mais
ces crdits entrainent prsent une situation alarmiste compte tenu de leur explosion et de
leurs utilisations mauvais escient, ou encore de loctroi de crdit par le banquier sans le
discernement exig par la profession, ou encore sans tude minutieuse du dossier de crdit,
qui laisse lemprunteur dans des difficults manifestes de remboursement.
En loccurrence, des crdits excessivement octroys, ou des crdits inadapts la capacit
de remboursement de lemprunteur, sont incontestablement parmi les causes importantes
de laccroissement de limpay (p.1), ce qui sajoute dautres causes qui peuvent tre
dordre socio-culturel, ou attribuables lvolution lgislative qua connu le pays ou encore
quelque vide juridique (p.2).

Paragraphe 1 : Les risques du crdit


51.
Il apparait inopportun dausculter la hausse du contentieux de limpay au Maroc
devant les juridictions civiles et commerciales sans remettre en question une activit
bancaire qui encourage vivement le crdit, rpercutant cette accentuation de limpay.
Le contentieux de limpay bancaire devient srieux, mais nous ne disposons
malheureusement ce titre daucun chiffre manant du ministre de la justice qui puisse
relater combien il reprsente comparativement lensemble du contentieux de limpay au
Maroc, faute de dcomposition des statistiques par la source (ministre de la justice au
Maroc), nonobstant la corrlation entre laugmentation des crdits et le nombre de
demandes qui relvent du contentieux de limpay.

64

-supra 30 et s.

33

En effet les crdits ont connu une hausse de 107,9% pour les crdits court terme, passant
de 104 340 217 015 millions de Dirhams entre 1998 et 2009, tandis que les crdits moyen
et long terme ont connu une hausse faramineuse qui slve 407% pour les mmes
dates, atteignant 319 948 Millions de Dirhams en 2009 contre 63 099 en 199865, avec un
taux de contentieux qui sest hiss 19,03% sur lensemble des crdits octroys en 200466
Ce sont des chiffres alarmants qui doivent faire lobjet dune analyse minutieuse.
Cependant cet accroissement de limpay ne peut pas tre imputable uniquement
limprvoyance ou parfois linconscience des dbiteurs bnficiaires des crdits. Bien au
contraire, la banque peut tre questionne sur les crdits excessivement allous (A), et voir
sa responsabilit engage pour loctroi dun crdit excessif et dun dfaut de mise en garde
(B).

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

A- Une conomie fonde sur les crdits67 caractrise par un octroi excessif
52. On ne conoit pas de nos jours une activit conomique ou un mnage sans crdit. On
assiste dernirement au Maroc une explosion du crdit qui a gnr vraisemblablement
des endettements colossaux, voire des surendettements, avec 55 tablissements de crdit
en 2010, dont 19 banques et 36 socits de financement, celles-ci exploitant sauvagement68
le march de crdit au Maroc, sans pour autant se soucier des moindres normes
dontologiques courantes en la matire.
En fait, si les professionnels (1), qui, par manque de fonds propres, se voient contraints
gnralement de demander un crdit pour faire face un dmarrage jug ardu, les
particuliers (2), quant eux, sont confronts une conjoncture conomique inflationniste
la fois proccupante et croissante69, et sont tents par des campagnes publicitaires
envahissantes vocation vnementielle (ftes religieuses loccasion desquelles le besoin
saccroit, rentres scolaires, vacances). Ils y cdent et contractent des crdits qui psent
lourdement sur leur solvabilit et qui constituent sans doute la cause principale de limpay.

65

-chiffres annoncs par le ministre des finances, disponible sur


http://www.finances.gov.ma/portal/page?_pageid=53,17813776&_dad=portal&_schema=PORTAL
66

-tude ralise sur la base des rapports annuels de Bank almaghrib, le taux de contentieux= crances en
souffrances / total des crdits accords, V., A. ALHAMMA, La gestion du risque crdit par la mthode du
scoring : cas de la Banque populaire de Rabat-Kenitra , EMAREM, septembre2009-aout 2010, n2 et 3, p294.
67

- Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par
la banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines, Septembre 2006. p.2.
68

-. A. CHAKIB, Essai sur le droit du crdit, imprimerie al joussour, 2009, p.68.

69

-le taux de linflation globale a atteint 3,5% fin 2008, 1,8% fin 2010, et 1,8% en septembre 2011, donnes
extraites des rapports de Bank almaghrib sur la politique montaire du pays.

34

1- Crdits octroys aux entreprises


53. Les entreprises Marocaines nont pas t pargnes par cette hausse remarquable
qua connue le crdit au Maroc.

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En effet, dans un contexte de concurrence acharne, et afin dencourager la cration des


petites et moyennes entreprises, qui constituent un lment incontournable du tissu
conomique de notre pays, un changement devait soprer quant lamlioration du
financement de celles-ci.
54.
Conscient des obstacles qui entravent la cration de ces institutions, dus
essentiellement une pnurie de fonds propres, le lgislateur a introduit une panoplie de
dispositions lgales visant faciliter linsertion de ces institutions au profit dune sphre
conomique sereine : ainsi, parmi dautres, la loi relative au micro-crdit70 par laquelle il a
essay de crer un environnement favorable au dveloppement du micro-crdit en vue de
rpondre aux attentes des PME.
Toutefois, cet ensemble de dispositifs juridiques a amen les entreprises sendetter
massivement et voir leur capacit de remboursement se restreindre, face un
endettement qui se transforme en un surendettement qui pse inluctablement sur la sant
financire de lentreprise.
Certes, cette politique consistant favoriser les crdits71 pour la cration dentreprises ou
pour des entreprises nouvellement cres, au dtriment de lautofinancement, nest pas
pass sans incidence ; un constat alarmiste tabli par le ministre des finances et de la
privatisation 72 en donne la preuve, le rapport annonant ce propos une hausse
spectaculaire de ce type de crdit entre 1996 et 2002 suivie dune dclration rsultant de
laugmentation des crances en souffrances73 entre les dates susmentionnes, passant de
70

-il sagit de la loi 18-97 du 1er avril 1999, et le dfinit comme tant : Tout crdit dont lobjet est de
permettre des personnes conomiquement faibles de crer ou de dvelopper leur propre activit de
production ou de services en vue dassurer leur insertion conomique .

71

- A.LAABOUDI La banque et la politique du crdit , Maroc conjoncture, mdia production,1988-1989, p.52

et s.
72

- H.LOUALI, Evaluation du financement de la PME au Maroc , Ministre des finances et de la privatisation,


direction de la politique conomique gnral, Aout 2003
73

-les crances en souffrances ont t dfinies par larticle 4 de la circulaire de Bank almaghrib n 19/G/2002
du 23/12/2002 comme : Sont considres comme crances en souffrance, les crances qui prsentent un
risque de non recouvrement total ou partiel, eu gard la dtrioration de la capacit de remboursement
immdiate et/ou future de la contrepartie. Les crances en souffrance sont, compte tenu de leur degr de
risque de perte, rparties en trois catgories :
- les crances pr-douteuses,
- les crances douteuses
- et les crances compromises.

35

11,5% 17,8%, et du retard important enregistr par nos tribunaux au niveau de rglement
de contentieux. Ce rapport prcise que 35% des dossiers bancaires sont au contentieux avec
un volume de dette de 300 millions de Dirhams.
55. Force est de constater que cette politique a provoqu maints incidents de paiement qui
sont enregistrs au niveau des entreprises, conduisant ces socits linsolvabilit, et a
contribu consquemment accroitre davantage limpay.
Dans ltat actuel des choses, les pouvoirs publics doivent revoir cette politique qui favorise
lendettement au mpris de la constitution de fonds propres, et mettre en place une
alternative qui pourra rpondre toutes les attentes.

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2- Crdits octroys aux particuliers


56. Le Maroc apparait endoctrin par une culture de consommation propre aux grands
pays, cause gnratrice, parmi dautres, dun clatement du crdit la consommation qui a
provoqu un surendettement considrable des mnages.
Sans nul doute, les crdits aux mnages ont atteint de nouveaux records. En effet, si en
France, 49,5% des mnages dtenaient un crdit en 2010,74 et si on ignore au Maroc le
nombre de mnages qui ont un crdit charge, cependant, les chiffres des crdits peuvent
en tmoigner : en hausse de 10% sur lanne 2009, en 2010 ce type de crdit reprsentait
28,1% de lensemble des encours distribus, arrivant au seuil de 173 Milliards de Dirhams,
58% de ces encours tant destins des personnes dont le revenu est infrieur 4.000
dirhams, Lencours moyen est de 27.700 Dirhams par dossier75, les crdits tant affects
principalement lhabitat et la consommation, particulirement destins lacquisition de
vhicules et, prcise le rapport, des prts personnels, . Ce sont des chiffres inquitants en
comparaison avec la moyenne des salaires et SMIC76 au Maroc.
Par ailleurs, les socits de crdit ont vu leurs crances en souffrance augmenter
notablement en 2010, reprsentant 14% de lencours brut des crdits, contre 5,5%
seulement des crances en souffrance pour lensemble des encours ; corollairement les
risques des crdits mnages sont plus importants, et requirent davantage de surveillance,
ainsi que plus de rigueur et de slectivit lors de loctroi de crdit afin de se prmunir contre
les dangers que cela reprsente, tant pour la stabilit financire de lconomie, que pour la

74

-selon lobservatoire des crdits aux mnages

75

-rapport annuel de Bank almaghrib sur le contrle, lactivit et les rsultats des tablissement de crdit,2010,
p.30, 89 et s., V., http://www.bkam.ma/.

76

-le Smic vient de passer de 10,64 11,70 DH le 1er juillet 2011,atteignant 2 230,80 DH par mois, dcret n
2.11.247 du 1er juillet 2011 paru au B.O., n 5959, 11 juillet 2011.

36

solvabilit des mnages, qui se trouve en tat de dsquilibre, eu gard la conjoncture


conomique instable .
A ce propos, et par crainte que la situation ne dgnre, et afin de stopper et contrler cette
frnsie, la banque centrale a mis en place en 2010 des mesures prventives dont la plus
importante consistait demander aux tablissements de crdit de durcir les conditions
doctroi de crdit et de mettre notamment ce risque en constante surveillance.

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57. Il ressort de ces chiffres que les banques Marocaines se montrent lgres voire laxistes,
quant loctroi de crdit ; dsormais le crdit est devenu une affaire de quelques heures,
entre la demande de crdit et la rponse de lagence, mais un grave problme de non
remboursement peut en dcouler. Or un crdit contract outre les capacits de
remboursement du bnficiaire entraine quasi-automatiquement un impay, et le dossier
peut aussitt tre conduit au service contentieux de la banque, qui privilgie gnralement
la voie judiciaire.
En lespce, les banques Marocaines sont appeles aujourdhui plus que jamais instruire
minutieusement les dossiers de crdit et respecter les rgles lgales ou dusage en vigueur
en la matire, et notamment celles relatives au niveau dendettement de lindividu, qui, en
thorie, ne doit pas tre suprieur 33% de ses revenus. Or cette rgle ne semble pas faire
lunanimit, et les tablissements de crdit se montrent flexibles vis--vis celle-ci77.
58.
Somme toute, les banques doivent pour leur ensemble sefforcer dadopter de
nouvelles mthodes dinstruction des dossiers de crdit, afin de standardiser la procdure
doctroi et de dlaisser les outils classiques utiliss par notre systme bancaire pour se
couvrir contre les risques de ce type de crdit qui les rend plus dlicat valuer78. Il sagit,
dvaluer vritablement la capacit de remboursement des demandeurs de crdit, et de
former un rempart, une protection contre eux-mmes, au lieu de les surendetter, tout en
ayant la conviction que leur responsabilit ne sera aucunement remise en cause cet effet.
Et ce titre, il convient de rappeler comment les banques Franaise ont pu contribuer la
baisse du contentieux de limpay. Pour ce faire, elles ont mis en place de nouvelles
conditions pour loctroi de crdit, donc une meilleure slection des bnficiaires de crdit, et
elles ont cherch galement systmatiser les garanties du crdit79.
77

-il faut rappeler quen France que cette rgle de 33% est impose par la banque de France, et la
responsabilit de ltablissement de crdit peut tre engage en cas de viol, la jurisprudence apparait
draconienne lencontre des banques sur ce point, ltablissement encoure en outre des sanctions
disciplinaires.
78

- A. ALHAMMA, La gestion du risque crdit par la mthode du scoring : cas de la Banque populaire de RabatKenitra , EMAREM, septembre2009-aout 2010, n2 et 3, p.305.
79

- P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle
du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE, p.39

37

B- Responsabilit de la banque pour loctroi de crdits excessifs80

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59. Un crdit accord excessivement peut ruiner un particulier comme il peut entrainer
une aggravation du passif de lentreprise ou retarder artificiellement sa cessation de
paiement, en induisant en erreur les cranciers sur la bonne sant financire de celle-ci. Or,
si le soutien de la banque une entreprise dont la situation est irrmdiablement
compromise est interdit, en revanche le dispositif juridique mis en place nvoque point la
mise en uvre de la responsabilit de la banque dans ce cadre, lgard de lentreprise ou
lgard de ses cranciers81.
60. En effet la responsabilit du banquier en France pour loctroi du crdit excessif est
fonde sur le manquement de celui-ci son devoir de mise en garde, un devoir qui lui a t
impos par la jurisprudence.
A ce titre, une premire priode a t caractrise par une discordance jurisprudentielle
entre la chambre commerciale et la premire chambre civile. La premire soppose au
principe de lobligation de conseil et avance que lemprunteur est pleinement responsable
de ses actes travers plusieursarrts82 invoquant en outre le devoir de non immixtion du
banquier dans les affaires de son client. La seconde a soutenu fermement ce fondement en
retenant la responsabilit du banquier qui manque son devoir de mise en garde : celui-ci
est tenu lgard de lemprunteur un devoir de conseil 83 . Cette contrarit de
jurisprudence a t suivie par une jonction des dcisions des deux chambres travers le
fameux arrt du 12 juillet 200584, complt par deux autres arrts85 par lesquels la chambre
civile a procd une diffrenciation entre lemprunteur averti et lemprunteur profane
constituant un champ de responsabilit rserv chaque cas de figure, position corrobore
par la chambre commerciale86 qui a enfin admis lexistence du devoir de mise en garde du
banquier en faveur des emprunteurs profanes .
80

- D. LEGEAIS, Responsabilit du banquier en matire de crdit , RD banc. fin., avril 2010, p.4.

81

-le principe de la responsabilit de la banque vis--vis des cranciers de lentreprise en difficult a t pris en
compte une premire fois ds la fin du 19me sicle par la cour de cassation, affirm par la chambre civile de la
haute juridiction en 1876, Ibid.,p.50.
82

-Cass. Com., 18 fvrier 1997, n 94-18073 ; Cass. Com., 11 mai 1999, n 96-16088 ; Cass. Com., 26 mars 2002,
n99-13810.
83

-Cass. Civ., 18 juin 1994, n 92-16142 ; Cass. Civ., 27 juin 1995, n 92-19212 ; Cass. Civ., 18 juin 2004, n 0212185.
84

-Cass.Civ., 12 juillet 2005, n 03-10921.

85

- Cass. Civ., 2 novembre 2005, n 03-17 .443 ; Cass. Civ., 21 fvrier 2006, n 02-19.066.

86

-Cass. Com., 3 mai 2006, n04-19315.

38

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Il convient de rappeler que cette gense jurisprudentielle a t conforte par une disposition
de la loi n2010-737, du premier juillet 2010 portant rforme du crdit la consommation 87
en vertu de laquelle le prteur doit fournir lemprunteur des explications qui lui
permettent de dterminer si le contrat est adapt ses besoins et sa situation financire,
partir des informations sur les caractristiques essentielles du crdit propos et sur les
consquences du crdit sur sa situation financire. Deux devoirs du banquier en dcoulent,
celui dexplication et celui de vrification de la solvabilit88 de lemprunteur.
61. Cependant le lgislateur Marocain tait moins limpide, et na rpondu quvasivement
la rglementation des devoirs du banquier dont le manquement est source de
responsabilit, hormis quelques dispositions relatives aux obligations du banquier, qui
peuvent tre dordre informationnel89, ou qui relvent de la vigilance90, ou de la discrtion
reposant sur le secret professionnel. De surcroit le lgislateur, en matire de consommation,
na pas abord cette question, il sest content ddicter des obligations dinformation
lgard des fournisseurs sur les produits qu ls proposent, pargnant de cette faon les
prestataires de service et notamment les tablissements de crdit de cette obligation ; ils
sont seulement soumis un devoir qui concerne la publicit et loffre pralable de crdit au
consommateur qui doivent tre conformes aux dispositions de la loi de protection des
consommateurs91 . On peut dire dores et dj que notre jurisprudence reste muette quant
lextension des devoirs du banquier.
Si le devoir de mise en garde est dune importance capitale pour la mise en cause de la
banque en matire de crdit excessif, il nest soulev ni par notre jurisprudence ni par notre
lgislation92 et, notre sens, ce devoir de mise en garde au Maroc (1) relve de lthique, de
la morale, et donc tire sa source de la dontologie de la profession. De nos jours son
apprciation est encore rude, mais une fois le manquement ce devoir constat, laction en
responsabilit de la banque peut tre mise en uvre (2).

87

-J.O. 2 juillet 2010, p. 12001.

88

-F. CREDOT ET T.SAMIN. Lobligation de mise en garde, est-elle compatible avec le concept de crdit
responsable ? RD banc. Fin., novembre-dcembre 2010, n6, p.82.
89

-article 116 de la loi bancaire, Dahir n 1-05-178 du (14 fvrier 2006) portant promulgation de la loi n 34-03
relative aux tablissements de crdit et organismes assimils.
90

- Circulaire du gouverneur de Bank Al-Maghrib n 41/G/2007 du 2 aot 2007 relative lobligation de


vigilance incombant aux tablissements de crdit.
91

- Dahir n 1-11-03 du 18 fvrier 2011 portant promulgation de la loi n31-08 relative la protection du
consommateur, B.O. n 5932 du 7 avril 2011.
92

- K.LYAZIDI, La responsabilit du banquier au Maroc, d. Rabat, 1985.

39

1- Le devoir de mise en garde

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62. Vu lexplosion qua connu le crdit et la publicit incitative des banques, il fallait que le
banquier ait plus dengagement lgard de ses clients. Un crdit nest jamais accord par
empathie ou par altruisme, et non plus pour que le banquier puisse bnficier dune
quelconque commission quil pourrait en tirer. Aucun facteur extrieur ne doit influer sur
la dcision de celui-ci, qui doit analyser scrupuleusement dossier par dossier, tant donn
que le crdit nest pas un droit et relve du pouvoir apprciatif du banquier qui peut
sabstenir dallouer un crdit sans quil ait aucunement l obligation de motiver son refus.
En effet, le banquier qui accorde un crdit connait la situation du bnficiaire autant que ce
dernier. Certes le bnficiaire agit en connaissance de cause et notamment de ltat de ses
ressources, patrimoines,et de ses capacits financires. Toutefois il ne peut pas tre lunique
responsable de ses actes ou de son propre dommage, le banquier se trouvant dans une
position confortable pour juger de lutilit du crdit et de son adquation avec les
principales ressources du demandeur de crdit. En la circonstance un devoir lui est impos,
celui du conseil, qui ne substitue pas le devoir de mise en garde93 auquel il est tenu pour
toute nature de crdit y compris ceux qui font partie dune rglementation
particulire(crdit la consommation). A ce titre le banquier doit avoir une certaine thique,
et doit faire preuve dune attitude consciencieuse pour accorder un crdit responsable
Ce devoir dontologique passe par lapprciation en amont de plusieurs critres
dterminants pour le banquier pour lattribution du crdit, et qui tiennent compte en
premier lieu de lidentification du bnficiaire dans le cadre de son devoir de mise en garde.
En lespce la chambre mixte de la cour de cassation dans un arrt rendu le 29 juin 200794,
admet quun agriculteur empruntant pour les besoins de son exploitation ntait pas
forcment un emprunteur averti. Peut-on en effet qualifier un professionnel qui souscrit un
crdit pour les besoins de son exploitation de bnficiaire averti du seul fait quil est un
professionnel ? Il sagit de savoir, lexemple de la jurisprudence Franaise, si lemprunteur
est profane ou non, lemprunteur profane tant lindividu incapable de mesurer seul les
consquences de lacceptation du prt quil sollicite95.
63. En second lieu, le professionnel doit prendre en compte le critre matriel, qui repose
essentiellement sur les capacits financires de lemprunteur et les risques de lendettement
origine de loctroi du crdit. Cela consiste pour le banquier mesurer les risques qui peuvent
93

me

-R.ROUTIER, Obligations et responsabilits du banquier, 3

d., Dalloz, 2011/2012, p.825.

94

- Cass. Ch. Mixte., 29 juin 2007, n 05-21.104, bulletin 2007, ch. Mixte, n7; D. LEGEAIS, Devoir de mise en
garde envers l'emprunteur et la caution non avertis , RTD. Com. 2007, p. 579 ; P. JOURDAIN, Le devoir de
mise en garde du banquier dispensateur dun crdit excessif , RTD. CIV., dcembre 2007, p.779 ; G. PIETTE,
cautionnement commercial , rp. Com. Dalloz., n70, janvier 2012.
95

-T.FAVARION, les contours jurisprudentiels du devoir de mise en garde du banquier lgard de


lemprunteur non averti ? , RD banc. fin., Mai-juin 2010, n3, p.23.

40

dcouler de lopration, le banquier tant tenu en loccurrence, en fonction des documents


produits par lemprunteur, de dterminer ladquation du crdit avec les ressources et
autres lments mis sa disposition. Le cas chant il peut se contenter seulement des
informations fournies oralement par celui-ci, qui doit avoir un comportement irrprochable
quant la communication des informations relatives lui-mme et relatives la
dtermination de sa situation financire .

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Il convient de souligner que ni en France ni au Maroc il nexiste darrt de la cour de


cassation ou de la cour suprme qui interprte le contenu rel et exact du devoir de mise en
garde. Nanmoins, si lon admet les critres dapprciation prcits, ce devoir impose au
banquier dalerter lemprunteur sur le caractre excessif du prt quil demande eu gard
ses capacits financires et aux diffrents risques lis lendettement occasionn par
lencours bancaire. En dautres termes, ce devoir qui relve en quelque sorte de
linformation, va au-del de la simple information passive, et doit revtir un caractre actif
de sorte que lemprunteur puisse tre suffisamment mis en garde, en vue den dcider.
Lvaluation du caractre averti du bnficiaire se fait surtout par rapport lopration de
crdit : on peut tre averti pour un type dopration de crdit et non-averti pour un autre
type. Plus lopration est complexe et plus il est facile de retenir le critre de bnficiaire
non-averti.
Cependant, en cas de manquement du banquier son devoir de mise en garde, sa
responsabilit peut tre engage aux termes du droit commun96.
2- La mise en uvre de la responsabilit du banquier pour manquement son
de devoir de mise en garde
64.
Le tribunal comptent en la matire est le tribunal de commerce ou le tribunal de
premire instance selon le type de lemprunteur, particulier ou professionnel, ou la nature
du contrat du crdit, savoir commercial ou mixte.
Par ailleurs, en France, la cour de cassation met la charge de la preuve sur le banquier, qui
doit en effet prouver quil a procd lalerte de son client par tous les moyens qui lui sont
possible. En revanche nous en sommes encore loin au Maroc. Lemprunteur qui a souscrit
un crdit et qui estime que le professionnel a manqu son devoir de mise en garde et lui a
accord un crdit inadapt ses ressources, peut, sur ce fondement, aux termes des
dispositions du droit commun, engager une action en responsabilit lencontre du
banquier. Il doit en outre dmontrer la faute du banquier, un prjudice rsultant de la faute,
et un lien de causalit entre la faute et le prjudice subi.

96

- L-J. LAISNEY, Nouvelles incertitudes sur la responsabilit du banquier pour soutien abusif , RLDA.,
n48,avril 2010, p.60 et s.

41

Par la force des choses, le fait gnrateur de responsabilit prend la forme dune faute du
banquier matrialise par une violation dun devoir de nature juridique qui simpose lui.
Donc la faute, en la matire, sappuie fondamentalement sur les devoirs qui incombent au
banquier et sur leur manquement, et il appartient lemprunteur de le dceler.
Il convient de rappeler que les banques en France tablissent la preuve de ce devoir par un
engagement dat et sign par lemprunteur dans lequel il affirme quil a t suffisamment
averti, ou galement par une clause contractuelle insre au contrat du crdit et ayant le
mme objet.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

65. Quant au prjudice subi par lemprunteur, occasionn ce titre par le manquement du
banquier son devoir de mise en garde, cest celui dune perte de chance, la jurisprudence
Franaise acquiesante au fait que le manquement du banquier au devoir de mise en garde
constitue une faute qui fait perdre une chance de renoncer souscrire le prt97.
66. Enfin, il faut que le lien de causalit soit tabli entre la faute du banquier et le prjudice
subi par lemprunteur, et il revient ensuite au juge et son pouvoir souverain dapprciation
de fixer des dommages et intrts au profit de lemprunteur qui peuvent ventuellement lui
servir pour compenser le reste du montant de lemprunt quil doit.
Demble, on peut dire que la responsabilit du banquier au Maroc demeure encore
primitive, et un effort en la matire serait bien accueilli. Les juges du fond doivent en outre
sinvestir davantage au premier chef en faveur de la reconnaissance du devoir encore
inexistant de mise garde simposant au banquier, en second lieu commencer retenir la
responsabilit du banquier un moment o le contexte le requiert.

Paragraphe 2 : La propension de lindividu au contentieux et les lacunes lgislatives


67. Il semble absurde dexplorer les causes de laccroissement de limpay sans mettre la
lumire sur les mutations socio-culturelles et historiques qua connu le Maroc.
En effet, beaucoup de facteurs ont marqu toute une idologie au Maroc. Dsormais tre
en justice ou tre assign en justice pour un impay ou sur un quelconque fondement nest
plus un tabou dans la socit Marocaine, alors quil la t des dcennies en arrire. Car,
laction en justice sest banalise au point que lindividu peut chercher dautres motivations
dans une action en justice intente contre autrui que celle de trancher un litige pour obtenir
satisfaction par une dcision quitable et impartiale. Cette propension au contentieux (A) est
attribuable des causes quon peut qualifier dextrinsques.

97

me

-CA Aix-en Provence, 8 ch., 29 janvier 2009, n 2009/51, jurisdata n2009-011784 ;R.ROUTIER, Obligations
me
et responsabilits du banquier, 3 d. 3, Dalloz, 2011/2012, p.845.

42

Dautres lments, essentiellement caractre lgislatif, peuvent tre considrs comme


importants dans cet accroissement de limpay, tant donn que larsenal juridique
marocain souffre de srieuses lacunes (B) de nature accrotre davantage limpay.

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A- La propension de lindividu au contentieux


68.
Lintrt gnral et social peut parfois placer le dbiteur dans une position assez
confortable et le favoriser au dtriment dun crancier et de son droit de recouvrer
entirement sa crance. Nul ne peut nier lincidence de lvolution lgislative(1) sur la
hausse de limpay, cause non ngligeable de laccroissement de limpay, les lgislations
caractre humain servant de tremplin pour quelques dbiteurs de mauvaise foi pour se
soustraire honorer leurs engagements contractuels. De surcroit les mutations
psychologiques et socio-culturelles(2) qua connu le Maroc ont normalis limpay en dpit
des restrictions islamiques et morales qui en interdisent lacte.
1- Lvolution lgislative
69. Autrefois, le pouvoir du crancier de contraindre son dbiteur tait exorbitant dans les
droits de lantiquit, allant jusqu donner la mort son dbiteur en cas dimpay ou le
vendre si sa famille ne parvient pas honorer sa dette98mais au cours du temps, ces
pouvoirs confrs aux cranciers qualifis dinhumains se restreindront au profit du
dbiteur, qui dans un pass assez proche encourait une peine demprisonnement sil
narrivait pas de sacquitter auprs de son crancier. Cet adoucissement des mesures prises
son encontre et laffaiblissement du pouvoir de contrainte mis la disposition du crancier
sont lorigine de plusieurs interventions lgislatives.
70. En effet le Maroc, et pour se conformer au pacte international relatif aux droits civils et
politiques99, a procd la ratification du dit pacte qui dispose dans son article 11 que Nul
ne peut tre emprisonn pour la seule raison quil nest pas en mesure dexcuter une
obligation contractuelle . Toutefois la jurisprudence restait dsunie quant la primaut des
conventions internationales sur le droit interne100, un principe qui trouve ses sources dans la
constitution, et une grande partie des tribunaux Marocains continuaient appliquer la
contrainte par corps au sens du dahir du 20 fvrier 1961 relatif lexercice de la contrainte
98

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.3 et s.

99

-ce pacte a t conclu New York le 16 dcembre 1966.

100

-la cour de cassation a approuv la primaut de cette disposition internationale, ce titre la cour a cass un
arrt de la cour dappel qui a appliqu la contrainte par corps pour une dette contractuelle rsultante dun
contrat de bail, arrt 3515 du 26/09/2001, V., F.ELBACHA, la contrainte par corps et le recouvrement des
dettes civiles , lconomiste, n1626 du 20 octobre 2003.

43

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

par corps et dont la mise en uvre est prescrite par le code de la procdure pnale, et
incarcraient les dbiteurs qui faisaient dfaut leurs obligations contractuelles, mesure
juge archaque jusqu ladoption par le lgislateur Marocain de la loi n 30-06 promulgue
par le dahir n 1-06-169 du 22 novembre 2006 modifiant le dahir prcit. A cet gard le
lgislateur abandonne lapplication de cette mesure draconienne contre les dbiteurs qui
arrivent justifier leur insolvabilit, et contre dautres dbiteurs dont la situation est
particulire101. En revanche la contrainte par corps reste applicable contre les dbiteurs qui
ne parviennent pas justifier leur insolvabilit en matire de dettes civiles et commerciales.
De mme pour les dbiteurs de lEtat en matire de crances publiques102.
Au demeurant, les proccupations du lgislateur dordre social et humanitaire ont pass
outre le souci du crancier de recouvrer sa crance. Le dlai de grce en a t la
conscration en faveur dun dbiteur malheureux et de bonne foi. Il sest agi de la prise en
considration de sa situation, dune humanisation103 lgard du dbiteur surendett, dont
la situation requiert une intervention du juge et mrite dtre analyse mticuleusement par
ce dernier.
71. Les lgislateurs Marocains et Franais ont procd travers le dahir des obligations et
contrats et le code civil respectivement confrer au juge le pouvoir daccorder des dlais
de grce aux dbiteurs de bonne foi. De cette manire la loi Franaise est plus explicite au
sens des articles 1244-1, 1244-2, et 1244-3, en vertu desquels le juge, et compte tenu de la
situation du dbiteur et en considration des besoins du crancier, dispose de la facult de
reporter ou chelonner le paiement des sommes dues dans une limite maximale de deux
annes ; il peut toutefois par dcision spciale et motive rduire les intrts ou arrter leur
cours, cette mesure ayant pour effet de suspendre les procdures dexcution qui auraient
t engages par le crancier.
Le lgislateur Marocain, quant lui, sest montr laconique par rapport cette question, et
a autoris le juge naccorder le dlai de grce que sil est prvu lgalement ou
conventionnellement au regard de larticle 128 du dahir des obligations et des contrats.
Cependant cest une procdure qui se prsente assez exceptionnellement.

101

-ainsi larticle 635 de la loi n 22-01 relative au code de procdure pnale prvoit que la contrainte ne peut
pas sappliquer aux personnes ges de moins de 18 ans ou plus de 60 ans, ne peut tre applique galement
sur dbiteur au profit de son conjoint, ses ascendants, descendants, frres et surs, oncles et tantes, neveux
et nices et allis au mme degr, ainsi que pour une excution simultane contre le mari et lpouse, mme
pour des dettes diffrentes, ni contre une femme enceinte ou une femme allaitante pendant les deux annes
suivant son accouchement.

102

-aux termes des dispositions de la loi n15-97 formant code de recouvrement des crances publiques, la
contrainte par corps est applique contre les dbiteurs dont la dette est suprieur ou gal 8000 Dh, et aprs
non aboutissement des voies dexcution sur les biens du redevable.

103

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.20.

44

Nen dplaise au crancier, cela reste une mesure caractre humain qui joue en faveur du
dbiteur, mais qui, nanmoins, rompt certains moments lquilibre contractuel par
lintervention dun tiers, le juge en loccurrence, de mme quelle peut mettre en pril la
viabilit conomique eu gard aux dommages pcuniaires que cela pourrait provoquer au
crancier.

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72. Le lgislateur Marocain, a procd en outre la mise en place dune lgislation spciale
pour le traitement des entreprises en difficult, introduite dans le cinquime livre de la loi
n15-95 formant code de commerce. Il sest largement inspir de la loi Franaise n 85-98 du
25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, ayant
comme principal objectif de prserver lemploi et lentreprise dbitrice.
En effet, travers cette approche innovante, il a voulu mettre fin au principe de la faillite qui
diabolisait les entreprises, et ddramatiser un impay qui tait tant condamn. Cet tat
dimpay nest plus peru comme auparavant, et le dsintressement des cranciers nest
plus une priorit absolue. Dans le cas prsent, cette procdure demeure un privilge
manifeste pour le dbiteur dfaillant qui, au lieu dtre sanctionn, trouve le soutien du
lgislateur qui met tout en uvre pour sauvegarder lentreprise et lemploi.
Par ailleurs, Il convient de souligner que la France dispose de davantage de dispositifs qui
relvent dun caractre social, dont le plus important, et qui a fait lobjet de maintes
rformes substantielles, est celui relatif la prvention et au rglement de difficults lies
au surendettement des particuliers et des familles, appel loi Neiertz. A cela sajoute la
mesure instaure par le lgislateur travers la loi de modernisation de lconomie du 4 aout
2008, dont les principaux apports tant linsaisissabilit des biens104. Outre la rsidence
principale de lentrepreneur qui pouvait tre dclare insaisissable par ce dernier, le
lgislateur a voulu en tendre son champ dapplication, pour porter sur tout bien foncier
bti ou non bti, non affect lusage professionnel, tout en fixant les modalits et les
conditions de dclaration du bien.
73. Force est de constater que des finalits conomiques et sociales taient derrire ces
interventions lgislatives rcurrentes, en vue de prendre en compte la situation du dbiteur,
qui demeure toujours la partie la plus faible, et lui apporter, ce titre, la protection
ncessaire. Cependant cette volution lgislative nous laisse penser que limpay n tait
pas labri, et, linverse, la hausse de limpay peut tre attribue par ricochet cette
volution lgislative, et, ipso facto, on se trouve face un dbiteur prdispos tre
assign en justice pour confronter un impay

104

- L.LAUVERGNAT, De labolition du droit des cranciers professionnels : la loi du 4 aout 2008. Rflexions sur
lextension du domaine de la dclaration dinsaisissabilit et la gnralisation du recours la fiducie , Dr. et
procdures, Mars 2009, p.68 et s.

45

2- Les mutations psychologiques et socio-culturelles

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

74. il est vrai que le dbiteur franais en cas de dfaillance ou de survenance dun incident
de paiement de sa part pour une quelconque cause, prfre accepter de son crancier un
rchelonnement ou un accord contractuel mme sil est durement excutable, ou quil le
contraint faire davantage de sacrifices, plutt que d tre assign en justice par son
crancier et de se retrouver devant une procdure dexcution sur ses biens105. De plus, il
peut bnficier de dlais de grce accords par le juge au sens de larticle 1244-1 du code
civil, de mme, il peut demander louverture son profit dune procdure de traitement de
surendettement qui pourrait le dcharger dune partie de sa crance, voire de sa totalit. De
mme pour le crancier qui prfre que son plan de rchelonnement ou la proposition
faite par ses soins ou par une tierce personne soit accepte plutt que de se heurter
dventuels alas et difficults de la justice.
A linverse, la personnalit marocaine est imbue de fondements religieux, proprement dit
islamiques, et sefforce dexcuter les prescriptions qui lui sont imposes par le Saint
Coran et la sunna 106 . A ce propos le Coran impose dcrire la dette lors de
lengagement, et de la rembourser son chance107, et cest donc un devoir religieux avant
tout qui constitue un frein lgard de limpay, auquel sajoutent dautres considrations
socio-culturelles et coutumires qui proscrivent fermement limpay ou le non
remboursement dun prt, du fait quil dshonore lindividu, et le discrdite ce qui est
moralement inacceptable.
75. Au fil du temps, des mutations dordre socioculturel et psychologiques se sont opres
pour affecter vraisemblablement ces fondements, avec pour consquence la banalisation de
la dfaillance108, et la normalisation de laction en justice, ligne de conduite impropre la
culture Marocaine109.
105

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.99.

106

- la sunna est la deuxime source de lislam aprs le livre divin, elle recueillie tout l'enseignement du
prophte Mohamed avec ses dires, ses actes, ses dlaissements de certains actes, ses dsapprobations... .

107

-ainsi le verset 282 de Surat al bakara dit : O les croyants! Quand vous contractez une dette chance
dtermine, mettez-la en crit; et quun scribe lcrive, entre vous, en toute justice. Et dans le verset
suivant : que celui qui on a confi quelque chose la restitue; et quil craigne Allah son Seigneur. , En
loccurrence la chose confie ici cest la dette qui doit imprativement tre restitue. V., J. LMHALI ET
J.LYAUTI, Tafssir aljalalayn, Edit. dar el Jil, 1995, p.49.
108

-M. ROUGER, Banalisation de la dfaillance de paiement (excusabilit du dbiteur, doctrine Frech Start) ,
me
in La prvention de la dfaillance de paiement, Actes du 2 congrs Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la
direction) Larcier, Bruxelles,2000. p.105 et s.
109

-dans un temps jadis, les Marocains soumettaient leurs diffrents et litiges une personne rpute de sa
pit et connaissance pour trancher les litiges dans une tribu ou agglomration, il existe encore des juges
darrondissement et les juges communaux qui peuvent tre de simples citoyens, ils sont choisis au sein et par

46

A fortiori, des raisons dordre psychologique sont au cur du caractre rcalcitrant du


dbiteur qui refuse dacquitter sa dette. Dune part, linteraction du dveloppement
psychologique de lindividu avec son environnement social, tel est leffet du facteur psycho
social affectant la personnalit du dbiteur souvent imprgne d attributs psychiques
propres son environnement, gnrant ainsi telle ou telle attitude qui ne cesse de sancrer
graduellement jusquau stade dacquisition. En loccurrence, le caractre rcalcitrant
(l'obstination ne pas payer) est un caractre psychologiquement acquis, sans oublier
galement son influence sur les retards de paiement que nous dtaillerons plus loin110.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

On ne peut nullement faire abstraction de ces changements psychologiques et socioculturels


dans lanalyse de cette hausse de limpay. Or cela peut tre un lment non ngligeable de
cet accroissement, de mme pour le recours excessif la justice pour des affaires dimpay,
ce qui peut expliquer sans aucun doute cette propension et cette prdisposition, la fois du
crancier et du dbiteur, sy accoutumer.

B- Les lacunes lgislatives


76. Si des lgislations dordre social ont t destines des situations bien spcifiques en
faveur des dbiteurs, mais qui ont toutefois contribu de prs ou de loin la hausse de
limpay, dautres dispositifs, jugs substantiels, ont t , entrepris par le lgislateur franais
qui nont pas encore t pris en considration par le lgislateur Marocain, qui pourtant
sinspire largement de son homologue Franais.
En effet un dcret dapplication qui nest pas encore approuv par le secrtariat gnral du
gouvernement111 relatif la loi de protection du consommateur(1) a t labor, alors, qu
notre connaissance, la premire loi en France de protection du consommateur date de
1978112. Cela explique un dcalage important en la matire dautant que le lgislateur
Marocain est rest galement muet pendant longtemps, quant la mise en place dune loi
pour la lutte contre les retards de paiement(2), dont ladoption en France a gnr des
rsultats considrables en matire dimpay.

un collge lectoral dont les membres sont eux-mmes dsigns par une commission dans laquelle sige le
cad ou le khalifa darrondissement, et leurs attributions judiciaires se limitent aux affaires mineures en matire
civile et pnale.
110

-infra 307 et s.

111

-sa mission principale est celle dassurer le parcours de tout projet de texte en vrifiant sa constitutionnalit
et sa compatibilit avec les textes lgislatifs et rglementaires en vigueur.

112

-dite loi scrivner , entre en vigueur le 10 janvier 1978 elle a t par la suite complte par loi Scrivener 2
du 13 juillet 1979.

47

1- Une loi de protection de consommateur bloque


77.
On ne peut que dplorer labsence dans la lgislation Marocaine dune loi
oprationnelle qui protge le consommateur. Outre la scurit et la protection quelle
pourra apporter lgard des particuliers, cette loi n 31-08entre en vigueur le 7 avril 2011,
na pas encore fait lobjet dun dcret dapplication.

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En effet une premire mesure phare prvue par la dite loi et qui concerne cette tude est
celle relative loffre pralable du crdit, qui doit tre crite pour que lemprunteur puisse
apprcier la nature et la porte de son engagement financier. Des mentions obligatoires
doivent y figurer, loffre pralable doit tre jointe au sens de larticle 80 de ladite loi un
formulaire dtachable par lequel lemprunteur pourra dans un dlai de 7 jours compter de
lacceptation de son offre se rtracter et revenir sur son engagement. Il sagit l de
dispositions dont on ne peut que fliciter le lgislateur.
78.
En revanche, le lgislateur Marocain sest pass dune disposition trs importante
relative au devoir du banquier dinformation et de mise en garde en matire de crdit. Le
nouveau code de la consommation ne prvoit pas un tel devoir. Le banquier, except ses
nouvelles obligations susmentionnes, nest pas oblig de mettre en garde son client lors de
la demande dun crdit, et celui-ci demeure le seul responsable de son prjudice ; la
responsabilit du banquier ne peut aucunement tre engage sur ce fondement, moins
que ce devoir nait fait lobjet dune reconnaissance jurisprudentielle ou lgislative, ou quon
le fasse relever clairement de la dontologie et lthique de la profession du banquier 113.
De cette manire, le banquier sera plus prudent lors de linstruction des dossiers de crdit,
pour loctroi dun crdit responsable, qui, en labsence dune telle mesure prventive, peut
plus forte raison accroitre limpay, sans quil ait pour autant la moindre responsabilit du
professionnel. Ce vide juridique en la matire pourrait tre une cause relle de la hausse de
limpay au Maroc, et une modification ou un amendement la loi de protection du
consommateur la lumire du droit franais serait fortement salue, afin de pallier cette
problmatique.
En effet, le lgislateur franais avait compris, aprs la reconnaissance jurisprudentielle de ce
devoir du banquier, quune disposition frappant le banquier en ce sens devait voir le jour. En
lespce la loi n2010-737 du premier juillet 2010 a consacr des dispositions en vertu
desquelles elle oblige le banquier fournir des explications lemprunteur et valuer
scrupuleusement sa solvabilit114. De la sorte, la responsabilit du banquier peut tre mise
113

-supra 64

114

-ainsi larticle 311-8 prvoit que : Le prteur ou l'intermdiaire de crdit fournit l'emprunteur les
explications lui permettant de dterminer si le contrat de crdit propos est adapt ses besoins et sa
situation financire, notamment partir des informations contenues dans la fiche mentionne l'article L. 3116. Il attire l'attention de l'emprunteur sur les caractristiques essentielles du ou des crdits proposs et sur les
consquences que ces crdits peuvent avoir sur sa situation financire, y compris en cas de dfaut de

48

en cause en application de ces articles chaque fois qu est constat le manquement du


professionnel ce devoir. Toutefois la nouveaut de cette mesure ne nous permet pas de
nous prononcer sur son impact sur le contentieux de limpay en France; nanmoins, elle
reste suffisamment protectrice que lon puisse supputer quelle c contribuera en France la
baisse du contentieux de limpay.
2- Labsence prolonge dune loi pour la lutte contre les retards de paiement

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79.
Pour beaucoup de spcialistes, le retard de paiement constitue un grand danger
lgard de tous les acteurs conomiques, et est considr comme la premire cause de
dfaillance de lentreprise115, car un client qui passe par une quelconque difficult et sursoit
rgler son fournisseur dans nimporte quel cadre contractuel, professionnel ou non, peut
mettre en danger la sant financire de lentreprise avec qui il a eu faire.
En effet, cest un flau quon ne peut pas passer sous silence, dautant plus que les individus
en ont fait une habitude, de sorte que les retards de paiement font dsormais partie de
lconomie Marocaine, et font souffrir les PME qui se retrouvent souvent face un dilemme
ternel et insoluble, labstention de donner des facilits leurs clients afin de soit disant les
fidliser, ou se retrouver face un retard de paiement qui demeure prjudiciable, avec un
chiffre daffaires rvlant des montants non encore perus , donc une crance en souffrance,
qui peut nimporte quel moment se transformer une crance non recouvre116. Ce sont
dailleurs ces retards qui incitent et obligent parfois de nombreuses entreprises demander
un crdit ou une facilit de caisse.
Il convient de rappeler que le Maroc occupe un rang trs proccupant en la matire, avec
une moyenne de rglement de 4 6 mois en 2006117, ce qui constitue un frein majeur pour
les entrepreneurs et pour le dveloppement conomique, dautant plus quaucune
disposition ne rgissait ce flau avant 2011, except un mince texte qui y fait allusion118,
paiement. Ces informations sont donnes, le cas chant, sur la base des prfrences exprimes par
l'emprunteur.
115

- M. KADIRI, Les retards de paiement : danger ! Le client premire cause de dfaillance , lconomiste,
dition 1610, 26 septembre 2003.
116

-T. GINGEMBRE ET A.L. STERIN, Agir face aux impays : comment les viter ? Savoir se faire payer, d.5, Paris
Delmas, 2003, p.12.

117

-ambassade de France au Maroc-Missions conomique de Rabat. Moyens de paiement et


Recouvrement de crances au Maroc . 06 janvier 2006, p.1.
118

-il sagit de la loi 6-99 relative la libert des prix et de la concurrence. Le premier alina de larticle 54 de la
loi stipule : est interdit tout producteur, importateur, grossiste ou prestataire de services de pratiquer,
lgard dun partenaire conomique ou dobtenir de lui des prix, des dlais de paiement, des conditions de
vente ou des modalits de vente ou dachat discriminatoires et non justifis par des contreparties relles en
crant de ce fait, pour ce partenaire, un dsavantage ou un avantage dans la concurrence .

49

galement un projet de loi119 qui a rcemment vu le jours120, qui porte sur les dlais de
paiement et qui a complt la loi n15-95 portant code de commerce, une disposition quasisemblable celle de la loi Franaise, stipulant que le dlai de paiement dune crance ne
doit pas dpasser 60 jours, ou 90 jours maximum si les parties se mettent daccord, et ce,
partir de la rception de la marchandise ou de la ralisation de la prestation de service, sous
peine d amende.

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80.
Toutefois, il nous est difficile de mesurer exactement lampleur de cette
problmatique, ses relles causes pouvant rsulter de diffrentes origines, parmi lesquelles
la rfrence socio-culturelle occupe une place prpondrante, car, de nos jours beaucoup de
dbiteurs sont solvables mais sabstiennent de payer lchance, et le vide juridique
contribue aussi cette obstination du dbiteur.
A ce sujet, le lgislateur Marocain a finalement mis en place une mesure de nature lutter
contre les retards de paiement et contraindre le dbiteur payer dans les temps, en fixant
cet effet un dlai maximal quil ne faut absolument pas dpasser sous peine dune astreinte.
Et ce linstar de son homologue Franais, qui a introduit une panoplie de loi frappant dans
ce sens, la dernire tait loin 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie, de
mme une autre directive europenne doit tre transpose en France avant le 16 mars
2013.
81. Cependant, labsence prolonge dune telle disposition, constitue une lacune lgislative
susceptible daccroitre limpay et son con contentieux, et dapparaitre parmi les causes
importante de lexpansion du phnomne.
Par ailleurs, et sous lempire du lgislateur Europen, dsirant dharmoniser les dlais de
paiement en Europe, le lgislateur Franais a voulu encourager une culture prompte de
paiement tout en adoptant des mesures extrmement dissuasives lgard des dbiteurs
retardataires121.
Sur ce problme, qui constitue lune des principales causes de limpay au Maroc, et
ltincelle de son accroissement, le lgislateur doit sefforcer non pas seulement dradiquer
ces entraves, mais de mettre des moyens en place pour appliquer cette mesure comme elle
se doit, dans le but de dsamorcer ce problme en dissuadant les dbiteurs sujet de retard.

119

-projet de loi n32-10.

120

-Il est publi au Bulletin Officiel n 5984 (6/10/2011)


-infra 307 et s.

121

50

Chapitre 2 : Les principales difficults de recouvrement


82.
Lexpansion des affaires relatives limpay devant les juridictions civiles et
commerciales durant les dernires annes rsulte de plusieurs facteurs.
Ceux-ci surgissent dans lensemble du processus de recouvrement, autrement dit, tout au
long de la dmarche entreprise par crancier pour recouvrer sa crance.
Les limites du recouvrement amiable constituent un vritable frein devant le processus de
recouvrement au Maroc, (Section 1),qui repose inconditionnellement sur la justice tatique.

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La justice tatique, connait elle-mme des limites de nature remettre en question le


recouvrement forc au Maroc (Section 2).

Section 1 : les limites du recouvrement amiable

83. Le recouvrement amiable constitue un des modes prpondrants de rglement des


litiges relevant de limpay, et son dveloppement en France a indubitablement concouru
la baisse des contentieux y affrents. Malheureusement, labsence dplorable dune
dfinition lgale ou jurisprudentielle du recouvrement amiable au Maroc constitue le talon
dAchille pour tous ceux qui sont prsums spcialistes en recouvrement amiable ou encore
pour le petit nombre de socits qui disposent, en interne, de cellules spcialises en
recouvrement amiable. En dautres termes, le recouvrement amiable au Maroc se heurte
des cueils inhrents la rglementation et lorganisation de cette spcialit ou
profession (p.1), laissant ces acteurs sombrer dans une anarchie totale quant son
exercice.
84. Par ailleurs, le vide juridique a contribu la prolifration des socits spcialises
dans le recouvrement de crances dans lensemble du territoire et particulirement dans les
grandes villes. Cela a provoqu des excs condamnables dun nombre important de ces
officines dans lexercice de leur mission principale, qui se permettent de recourir des
stratgies de recouvrement parfois arbitraires et de profiter de la drglementation de
lactivit et de la mconnaissance de de leurs droits (p.2), par la plupart des dbiteurs pour
arriver leurs fins. Nanmoins le dbiteur reste protg de ces manuvres au terme des
dispositions de droit commun.

51

Paragraphe 1 : Les cueils de La drglementation du recouvrement amiable


85. On ne pouvait gure imaginer quun nombre assez important de socits qui exercent
lactivit de recouvrement amiable au Maroc agit dans un cadre illgal. Labsence dun cadre
juridique(A) propre lexercice des socits spcialises en recouvrement a donn naissance
un march du recouvrement drglement qui implique parfois des amalgames vis vis
des dbiteurs, et qui freine en outre le dveloppement de ce procd amiable au Maroc.
Au demeurant, les socits au Maroc ne disposent quexceptionnellement de cellules
destines recouvrer amiablement les crances(B), et privilgient la voie judiciaire en dpit
des difficults que rencontrent celle-ci, ce qui rend cette voie marginale, et conduit la
dclration de son accroissement.

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A- L absence dun cadre rglement des socits de recouvrement


86. A notre connaissance, il nexiste aucun projet de loi ou texte de loi qui envisage de
combler cette lacune juridique, pour que les socits de recouvrement amiable au Maroc
jouissent dun rgime spcifique. Ce dfaut de rglementation na pas entrain seulement
des retombes ngatives sur le recouvrement amiable ou les socits qui exercent cette
activit(1), mais ce facteur a priv ces entreprises de se soumettre des rgles de conduite
dontologique ad hoc.
1- Les retombes de la drglementation des socits de recouvrement
87. Sintresser aux lgislations relatives aux socits de recouvrement amiable nous incite
mettre la lumire sur le droit tunisien, qui, travers la loi n98-4 du 2 fvrier 1998 relative
aux socits de recouvrement de crances, a souhait consolider les outils et les moyens mis
la disposition des entreprises exposes au problme de non-remboursement de crdit et
de crances non recouvres, et mettre paralllement en place un cadre lgal ces socits,
en fixant les conditions de constitution et de fonctionnement de celles-ci, donnant
galement une dfinition de la crance recouvrer, lobjet de leur activit, et rgissant leurs
rapports avec leurs clients et galement avec les dbiteurs., Cette loi rajoute en outre les
techniques contractuelles dont dispose le crancier pour pouvoir confier sa crance une
socit de recouvrement de crances : il sagit du mandat, et du contrat de cession de
crance, mesure incitative en loccurrence pour que ces socits se portent acqureurs de
crances, quoique, en pratique, elles nacceptent pas dacqurir nimporte quelle crance122.
Par ailleurs, on peut affirmer que cette loi tunisienne a rpondu clairement aux questions
des professionnels du recouvrement, en crant une sphre approprie lexercice de cette
122

-S.KOLSI, Les contrats passs par les socits de recouvrement de crances avec leurs clients ,
in Mlanges en l'honneur de Habib Ayadi, d. Centre de publication universitaire, Tunis, 2000.p.573.

52

activit, tandis que le lgislateur franais travers le dcret n96-1112 portant


rglementation de lactivit des personnes procdant au recouvrement amiable des
crances pour le compte dautrui na rpondu que laconiquement aux problmatiques y
affrentes.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

88. De son ct, le lgislateur marocain est rest muet quant cette question, en dpit de
limportance de cette activit et de lintrt quelle prsente vis--vis de la baisse de
limpay. Il sagit toujours de lobjectif de diminuer les actions de limpay devant les
juridictions civiles et commerciales, sans porter prjudice aux socits de recouvrement qui
ne cessent de prolifrer123. Il faut souligner que mis part quelque cabinets compts du
bout des doigts 124 qui sont parvenus se structurer et travailler dune manire
transparente, la plupart de ces structures exercent anarchiquement cette activit et
freinent sans nul doute son dveloppement.
En effet, malgr le climat de mfiance qui rgne vis--vis de la justice tatique, ces socits
de recouvrement de crances nont pas pu garantir aux cranciers dsirant recouvrer leurs
crances la scurit requise. La plupart ne souscrit aucune assurance de responsabilit civile
professionnelle ou une autre police de nature permettre au crancier dtre indemnis en
cas de survenance dune quelconque erreur susceptible de faire engager la responsabilit
civile, voire pnale du professionnel. Le cas chant le dfaut de rglementation oblige le
crancier faire appel au droit commun, ce qui constitue un dsavantage, car les fonds
recouvrs restent hypothqus, et nimporte quelle procdure de saisie ordonne
lencontre de la socit ou toute opration frauduleuse de celle-ci peut mettre en danger les
fonds collects qui appartiennent naturellement au crancier, sachant que beaucoup de ces
socits affirment avoir t mandates pour recouvrer des montants assez importants125.
En outre, il faut souligner quaucune autorit de contrle nest exerce sur ces socits, et
toute personne qui aspire exercer cette activit, peut procder la constitution dune
socit responsabilit limite126, et mettre dans lobjet de la socit, le recouvrement des
crances, alors aucune comptence juridique ou autre qualification scientifique nest exige.
Cette mesure protectrice de lactivit concerne ne se trouve pas non plus dans la
lgislation franaise. Par consquent la porte demeure grande ouverte laffluence, ce qui
met en pril la notorit des autres socits sur le march et le dveloppent du
123

- Les cabinets de recouvrement au Maroc se comptent par une centaine installs sur lensemble du territoire,
la ville de Casablanca compte 59 cabinets de recouvrement, tandis que la rgion Tanger-Ttouan compte 12,
informations souleves de lannuaire des professionnels au Maroc, voir http://www.telecontact.ma/ .option
de recherche : recouvrements commerciaux et autres.

124

-on trouve titre dexemple Reco Act ou encore Fin-flouss-Com.

125

-annexe 4.

126

-cest la forme juridique la rpandu de ces structures, il yen a des cabinets qui ont opt pour la forme dune
socit anonyme.

53

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

recouvrement amiable au Maroc eu gard limage de non professionnalisme vhicule par


un grand nombre de ces socits.
De plus, un nombre important de ces structures utilisent des procds dans leurs dmarches
publicitaires destins introduire le recouvrement forc dans leurs attributions, induisant
beaucoup de cranciers en erreur sur leur champ dintervention, et dissuadant les dbiteurs
dans leurs attributions et prrogatives et missions. Sur ce problme, beaucoup dentreprises
de recouvrement ont rpondu travers les questionnaires qui leur ont t envoys dans le
cadre de cette recherche127, quils recourent, en cas de non-paiement payer des cranciers,
la formulation des injonctions de payer auprs des tribunaux comptents. , Ceci nest pas
contraire au code de procdure civile au Maroc128, qui dtermine, au sens de larticle 156 et
157 le tribunal comptent, les mentions qui doivent imprativement figurer sur la requte et
les conditions de recevabilit de celle-ci, ne faisant point rfrence la qualit de la
personne qui formule la requte en injonction de payer, quil sagisse du crancier lui-mme
ou de nimporte quel professionnel qui peut tre mandat cet effet, sachant que les
socits structures disposent des conventions avec des avocats qui leurs permettent de
recourir aux services de ces avocats chaque fois que la situation limpose.
Cependant, dans le cadre des mmes questionnaires, des socits de recouvrement
dclarent quelles peuvent aller jusqu la reprsentation de leurs clients devant les
juridictions civiles et commerciales, ce qui nest pas conforme aux dispositions du code de
procdure civile, qui, selon son article 33 dispose que le conjoint, un parent ou alli en ligne
directe ou en ligne collatrale jusqu'au troisime degr inclusivement, sont les seuls ne
jouissant pas, par profession, du droit de reprsentation en justice qui peuvent tre
mandats par le demandeur cet effet, condition quils puissent justifier de leur mandat
par acte authentique ou sous-seing priv. Force est de constater que la reprsentation par
les socits de recouvrement de leurs clients est illgale car elles ne jouissent pas, par
profession, du droit de reprsentation devant les juridictions tatiques, moins quelles ne
remplissent la condition de lien familial prvue par larticle prcit, sans quoi, cette
reprsentation constitue une immixtion arbitraire dans la mission des avocats et de tout
professionnel qui jouit par profession du droit de reprsentation en justice.
89.
Il convient de souligner que labsence dun texte mettant en place les conditions
dexercice et de mise en uvre de cette activit conditionne ces socits faire appel aux
dispositions du droit commun. A ce titre, elles agissent dans le cadre des missions confies
par les cranciers par un mandat gnral en vertu de larticle 893 du dahir des obligations et
contrats129. Quant la mise en uvre de leurs missions, la plupart affirment quelles
127

-annexe 4.

128

- Dahir portant loi n 1-74-447 approuvant le texte du Code de procdure civile (B.O. 30 septembre 1974).

129

-larticle 893 stipule : Le mandat gnral est celui qui donne au mandataire le pouvoir de grer tous les
intrts du mandant sans limiter ses pouvoirs, ou qui confre des pouvoirs gnraux sans limitation dans une
affaire dtermine.

54

disposent de divers moyens de recouvrer une crance, sattaquant demble lenvoi de


lettres de relance destines aux dbiteurs employes selon les cas qui se prsentent ou
selon la chronologie de leur intervention.

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En outre, ces socits dtiennent galement des bases de donnes qui leur permettent
davoir des informations sur le dbiteur et sa solvabilit, pour sassurer si un dbiteur a fait
lobjet dun fichage auparavant. Mais ces informations ne sont que des donnes recueillies
et centralises par la socit pendant ses annes dexercice, et, par consquent, il ne couvre
quun nombre limit de dbiteurs ou un rayon gographique circonscrit. Le cas chant,
elles font appel au service central des incidents de paiement(SCIP) 130 , ce qui reste
seulement un moyen de savoir si lintress a t fich la suite dun incident relatif au
chque et non par rapport un incident dune autre nature.
90. Somme toute, on peut affirmer que lintervention du lgislateur est primordiale en la
matire, car cela aidera ce secteur dactivit de manire certaine voluer et contribuer
vraisemblablement la baisse du contentieux de limpay devant les juridictions tatiques.
En effet la rglementation sera un facteur utile pour arrter laccroissement sans contrle
de ces entreprises, et aidera au regroupement de ces socits sous lgide des organisations
professionnelles qui veilleront llaboration de codes dthiques et de dontologie 131 qui
serviront ventuellement changer lattitude du dbiteur qui saura qui il aura affaire lors
dune quelconque ngociation avec les socits de recouvrement.

2- Absence dun code dontologique


91. Si le recouvrement amiable est peru au Maroc comme un moyen dilatoire qui profite
aux dbiteurs et leurs intrts132, on ne peut pas supposer que le recouvrement amiable
progressera sans lvolution des socits spcialises et la revalorisation de leurs dmarches
entreprises lors dun recouvrement. Cela, dfaut de rglementation, passe par la mise en
place dun code de conduite de ces entits qui jusqu prsent ne se dotent daucune norme
ou rglementation de cette nature.
Il donne le pouvoir de faire tout ce qui est dans l'intrt du mandant, selon la nature de l'affaire et l'usage du
commerce, et notamment de recouvrer ce qui est d au mandant, de payer ses dettes, de faire tous actes
conservatoires, d'intenter des actions possessoires, d'assigner ses dbiteurs en justice, et mme de contracter
des obligations dans la mesure qui est ncessaire pour l'accomplissement des affaires dont le mandataire est
charg.
130

- ce service est gr par la banque centrale Marocaine (Bank almaghrib).

131

- P. DIENER et M-L. MARTIN, Droit des affaires, thique et dontologie, colloque organis Pointe--Pitre,

LHERMES, 1994.
132

-A. ABDELFETTAH ET A. DRIOUACHE, Recouvrement des crances bancaires, dition Top Management, 2000,
p.8.

55

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Contrairement aux socits de recouvrement franaise, qui ont procd, antrieurement


la mise en place du dcret qui rglemente lactivit, llaboration, sous lgide
dorganisations professionnelles, des rgles de conduite propres lactivit, qui ont permis
dassurer le minimum de normes dontologiques lgard des parties, et de veiller garantir
une protection efficace pour celles-ci. Cette action a t initie par lassociation nationale de
cabinet de recouvrement(LANCR), qui a t la premire mettre en place une charte
dontologique dont les lignes directrices reposaient sur des garanties que les adhrents
doivent assurer aussi bien lgard de leur clients(les cranciers) qu lgard des dbiteurs,
venant postrieurement la fdration nationale de linformation dentreprise et de la
gestion de crances(FIGEC) pour appuyer cet effort de moralisation, en instaurant un
ensemble de code de conduite applicable ses adhrents133.En revanche les socits de
recouvrement au Maroc ne se sont pas investies dans cette cause en soubliant de
limportance de la dontologie et de lthique dans nimporte quelle activit.
En effet, linitiative de trois cabinets de recouvrement de crances quune premire
association dentreprises de recouvrement a vu le jour, dessein de regrouper ces
professionnels, leur donner un cadre structur et dontologique, veiller galement la
promotion de cette activit en sensibilisant les chefs dentreprises de lintrt de recourir au
service de ces professionnels pour recouvrer une crance, que lassociation Marocaine
professionnelle des Etablissements de Recouvrement(AMPER), cependant celle-ci sest
puise vainement, dclare lun des principaux acteurs de recouvrement de crances au
Maroc134.
Toutefois, on a pu trouver quelques cabinets de recouvrement qui procdent eux mme se
fixer des rgles dontologiques de conduite, lgard des cranciers et lgard des
dbiteurs, mais a reste lacunaire et insuffisant compte tenu de labsence dune organisation
professionnelle qui exerce un contrle auprs de ces entits pour se rassurer de
lauthenticit et du respect de ces engagements auto-exigs, lexemple des organisations
professionnelles Franaises qui veillent sur la bonne conduite dontologique de leurs
socits adhrentes, en leur imposant des sanctions draconiennes lors de tout manquement
qui constitue une violation au code de conduite de celles-ci.
92. A ce propos, et compte tenu de la hausse de limpay que connait le Maroc 135, les
socits de recouvrement sont appeles se regrouper sous lgide dune organisation
133

-ces rgles garantissent essentiellement : La transparence des transactions, la protection des intrts des
bnficiaires, le respect des dbiteurs, des relations contractuelles et des obligations lgales et rglementaires,
le professionnalisme des acteurs, la crdibilit de la profession et la reprsentativit de la profession.
134

-M. Jamal Krim lors dun entretien tlphonique tenu le 12/04/2012, considr comme le doyen des socits
de recouvrement au Maroc et le fondateur de lun des premiers cabinets de recouvrement au Maroc, et
prsident de lAMPER. V., C.HENNEBICQUE, chasseurs de dettes , VH magazine, dcembre 2008, p. 47 et
48 ; N.FATHI, Socits de recouvrement : Vive la crise ! , Journal Maghress,28 fvrier2009.

135

-supra 36 et s.

56

professionnelle capable de mettre des rgles dontologiques de vigueur envers tout


manquement de ces structures, en vue de donner une crdibilit cette activit, et
promouvoir le recouvrement amiable pour inciter les entreprises y recourir et obtenir leur
confiance par le biais de ces socits, dans le but de dvelopper ce procd qui sest avr
efficace dans lapproche de diminution des affaires qui relvent de limpay devant les
juridictions civiles et commerciales.
Subsquemment, une telle organisation professionnelle appellera le lgislateur intervenir
pour rglementer ce secteur dactivit, et mettre en exergue tous les efforts ventuellement
dploys dans ce sens.

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B- Absence des cellules spcialises


93. Si la propension de lindividu au contentieux participe considrablement la hausse du
contentieux de limpay136, labsence de cellules spcialises en recouvrement amiable au
sein des entreprises marocaines constitue un handicap dans le processus de recouvrement,
ces entreprises privilgient la voie judiciaire pour obtenir gain de cause malgr la dure
considrable du procs, plutt que dessayer de recouvrer la crance par tous les moyens
amiables de. Toutefois la diffrence des PME qui ont une vocation judiciaire dans leur
politique de recouvrement du recouvrement(1), et qui ne disposent pas de cellules
spcialises en recouvrement amiable, une minorit de grandes structures en disposent(2).
1- Les PME
94. Une cellule spcialise, ou un agent engag uniquement en interne pour recouvrer
amiablement les crances au sein dune petite ou moyenne entreprise est une dmarche
rejete par les chefs dentreprises, qui refusent encore de confier leurs crances en
souffrance ou non recouvres une socit spcialise, compte tenu des charges quune
crance recouvre par celle-ci pourrait engendrer137.
Les PME prfrent en revanche recourir aux services dun avocat circonscrit dans la sphre
judiciaire, et ne disposant daucune alternative part celle-ci, tout en sachant les difficults
que rencontre la voie judiciaire,138 et aussi labsence de garantie bonne fin du procs, tant
donn que ces professionnels ont une obligation de moyen et ne peuvent nullement assurer
un sort favorable aux litiges qui leur sont soumis.
136

-supra 68 et s.

137

- A. SHAMAMBA, Impays: Osez lexternalisation de votre recouvrement , lconomiste, dition n 1861,


24 septembre 2004.

138

-infra 115 et s.

57

Dans cette optique, on trouve dplorable que ces entreprises ne sefforcent pas de crer un
service ddi au recouvrement amiable, et de donner une primaut au recouvrement
amiable plutt que de recourir aussitt que possible la justice tatique, particulirement
en matire cambiaire.

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Cela contribuerait sans doute au dveloppement de ce mode primordial de recouvrement


dun impay pralablement toute dmarche force, qui provoque gnralement une
vritable rupture des liens contractuels avec le dbiteur, et freine paralllement la
croissance de lentreprise.
95. On peut affirmer dores et dj que la prdominance du recouvrement forc dans la
sphre des petites et moyennes entreprises constitue une pierre dachoppement du
recouvrement amiable au Maroc, et lune des principales causes de laccroissement des
litiges d limpays devant les juridictions commerciales et civiles. Or ce mode ntant pas
tellement dvelopp, la mise en uvre par ces entreprises de moyens appropris cet effet,
et notamment le concours dagents spcialiss pourrait contribuer sa baisse.
96. En somme, on peut voir dun bon il que des actions de sensibilisation soient menes
au profit de ces entits, afin de mettre en vidence limportance du recouvrement amiable
interne chacune de ces entreprises en exercice. Il faut considrer notamment les
avantages qui en dcoulent, rsidant essentiellement dans le gain de temps, toujours
prcieux pour le recouvrement dune crance, sachant quun procs devant une juridiction
peut perdurer sans que le crancier obtienne gain de cause, sans compter les procds
dilatoires quemprunte parfois le dbiteur du seul fait dtre assign en justice par son
crancier, sans ngliger dautres avantages rsultants du maintien des liens contractuels
avec le dbiteur et la profitabilit conomique pour chacun des protagonistes.

2- Les grandes structures


97. Les grandes structures au Maroc ont compris quun recouvrement efficace passait par
linstauration de cellules spcialises en recouvrement amiable dans lentreprise, des
cellules attaches gnralement au service du contentieux au sein de celle-ci. Aprs un
pass assez proche o elles naccordaient aucune importance ce mode de recouvrement
de crance, et o la voie judiciaire tait le sort inluctable dun litige qui relve de limpay,
on assiste aujourdhui une transformation de stratgie du recouvrement au sein des
grandes entreprises qui consiste favoriser et mettre tous les moyens humains en place
pour le fonctionnement correct des cellules affectes cet effet.
En effet, la majorit des grandes entreprises sondes dans le contexte de ce travail, ont
dclar quelles disposaient ou venaient de mettre en place une cellule destine au

58

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

recouvrement amiable, particulirement les banques et les compagnies dassurance 139, qui
privilgient ce mode de recouvrement, et ne recourent la justice que si le recouvrement
savre compromis et jusqu puisement de toutes les dmarches amiables entreprises par
ses employs dans ce cadre.
98. Quant aux modalits dployes dans ce contexte, les agents de recouvrement qui ont
procd au remplissage des questionnaires, dclarent que leur mission repose sur la clrit
et la promptitude. De plus, se doter dun constant esprit danticipation est une condition
sine qua non pour garantir le recouvrement dans les meilleurs dlais. Pour ce faire, ces
agents doivent tre en permanence tenus informs par le service concern selon le secteur
dactivit de lentreprise de lensemble des incidents de paiement ou de dfaillance
relevant dun crdit ou de nimporte quelle crance devenue exigible lchance, et ce
pour pouvoir relancer par des lettres le dbiteur, le cas chant, prendre contact avec le
dbiteur dfaillant pour savoir demble les causes principales de sa dfaillance, sil sagit
dune anomalie passagre, dun problme de trsorerie, ou dune autre cause pouvant
inquiter lagent ou mettre en pril le recouvrement de la crance. Cette dmarche sappuie
la fois sur la psychologie et sur lanalyse profonde de la situation du dbiteur en question
pour tenter dy remdier, et il faut ajouter que plusieurs facteurs peuvent conditionner la
dmarche entreprise par lagent, entres autres le type de dbiteur et le montant de la
crance.
99. En loccurrence, le gestionnaire a pour tche de proposer la solution la plus opportune
au dbiteur en fonction de la situation de ce dernier ; il peut par exemple proposer un plan
de rchelonnement si la crance est importante, et sil estime que la crance ne peut
absolument pas tre recouvre instantanment en totalit. dans ce cas le rchelonnement
fait lobjet dun engagement crit souscrit par le dbiteur et, en lespce, la dure la plus
frquente de recouvrement varie entre 6 mois et une anne.
Lagent peut galement faire bnficier le dfaillant de remises partielles de crances ou de
frais sil juge que le recouvrement est en danger, et quen aucun cas le dbiteur ne pourra
faire face lensemble de la crance en question ; cependant, si ces deux dernires
dmarches se sont puises vainement, lagent transmet sans tarder le dossier au
contentieux qui emprunte la voie judiciaire la plus approprie pour contraindre le dbiteur
sacquitter.
Ipso facto, cette dmarche sest avre fructueuse en faveur des grandes structures au
Maroc, eu gard aux rsultats obtenus par ces services spcialiss, et, ce propos, un
tablissement bancaire affirme que ces cellules sont missionnes dans certains cas pour
recouvrer des sommes importantes, et la proportion de dossiers de recouvrement qui ont

139

-annexe 5 et 6.

59

fait lobjet dun recouvrement amiable russi dpasse 55%140, tandis quun autre dclare
atteindre 60% pour la mme proportion141.
On ne peut que saluer cette nouvelle mthode de recouvrement emprunte par les grandes
entreprises, qui se focalisent sur le recouvrement amiable et ne soumettent leur litiges de
limpay aux juridictions que dans les cas o la situation limpose, encourageant de cette
manire le recouvrement amiable, et ne participant pas considrablement
lencombrement des tribunaux par des affaires dimpay.

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Paragraphe 2 : Les stratgies abusives de recouvrement amiable des socits de


recouvrement.

100. Motives par lappt du gain et la croissance de leur popularit et de leur succs,
favorises par un dfaut de rglementation, les socits de recouvrement de crances au
Maroc profitent pleinement du dfaut de texte de loi pour abuser de ce silence lgislatif en
vue dobtenir gain de cause dans leurs dmarches auprs des dbiteurs.
En effet, ces socits prtendent avoir une obligation de rsultat, et elles ne sont payes lors
de leur mission de recouvrement quaprs avoir obtenu satisfaction du dbiteur. Toutefois,
on sinterroge sur les moyens dploys par ces socits lors de toutes les dmarches
entreprises auprs du dbiteur, car, pour elles, tous les moyens sont bons pour obtenir le
recouvrement de la crance dont elles en sont mandates, afin de satisfaire un crancier qui
a tent infructueusement de recouvrer sa crance, et de conqurir de nouveaux cranciers
en qute dun recouvrement plus efficace.
101. Les manuvres orchestres par ces mandataires sont juges parfois trop pousses,
ces derniers courant sans relche derrire un recouvrement dsquilibr et ingalitaire 142,
mme au dtriment de la psychologie du dbiteur ; ces derniers subissent les effets nfastes
de la drglementation de cette activit de recouvrement amiable et, inversement, ces
socits en tirent profit et dveloppent dloyalement cette activit.
Il convient de rappeler, quhormis une trs petite minorit de ces entits qui travaillent
consciencieusement, la plupart dentre elles se sont dots de prrogatives dont elles ne
disposent pas, ou font en sorte den disposer, pour contraindre le dbiteur sexcuter, et
lui faire croire quelles dtiennent les pouvoirs les plus tendus travers les dmarches
140

-annexe 5

141

-annexe 5

142

--P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle

du juge ? , CERCRID, juin 2009 (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE), p.112 et 113.

60

quelles suivent. de telles pressions ont pu faire dvelopper chez certains dbiteurs qui ny
cdent pas, des manuvres dilatoires pour chapper tout paiement, ne serait-ce que pour
accroitre davantage le contentieux de limpay.
Par ailleurs, les dbiteurs, victimes de pression psychologique exerce par ces mandataires
qui est parfois abusive, se trouvent face une protection minimale compte tenu du dfaut
de protection spcifique. Nonobstant, le dbiteur peut trouver un rempart en droit
commun, qui apporte en effet une protection la fois pnale (A) et civile (B) contre
quasiment toutes les manuvres frauduleuses des socits de recouvrement de crances au
Maroc.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

A- La protection pnale du dbiteur


102. La mise en uvre du recouvrement amiable par une socit de recouvrement non
rglemente peut entrainer lvidence des abus lencontre du dbiteur, des mthodes
parfois muscles, et qui se sont systmatises du fait de leur caractre rcurent. Pourtant
ces comportements veillent de forts soupons sur leur caractre pnalement condamnable.
Certes, les appels tlphoniques rpts et continuels constituent le premier excs de ces
socits lgard des dbiteurs, postrieurement maintes relances par des lettres pour le
moins comminatoires, employant un vocabulaire juridique pouss, voire menaant, et ne
respectant aucunement le formalisme requis dans ce genre de situation. En outre, ces
cabinets, en cas dindiffrence du dbiteur, peuvent se montrer plus menaants en se
rendant son domicile ou son lieu de travail, pour le soumettre davantage de pression.
Lensemble de ces agissements frauduleux constitue une atteinte la vie prive dautrui, et
dfaut dune disposition particulire qui pnalise spcifiquement ces actes dans le code
pnal marocain143, cela peut tre qualifi comme tant une vraie menace ou un chantage
exerc sur la personne du dbiteur (1).
De surcrot, ces cabinets occultent leur vraie activit dans les lettres envoyes et travers
les appels tlphoniques, pour crer un amalgame fallacieux et une confusion quant leur
activit et leurs prrogatives au regard dun dbiteur, qui se mprend et leur accorde
crdit, et nagit pas en justice contre ces cabinets pour usurpation de qualit vis--vis
dautres fonctions rglementes(2).

143

-Dahir n 1-59-413 du 26 novembre1962 portant approbation du texte du code pnal, B.O n 2640 bis du 5
juin 1963.

61

1- Les menaces et chantages lencontre du dbiteur

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103.
Nen dplaise au crancier, les lettres de relances envoyes par les cabinets de
recouvrement sont considres comme comminatoires et crent une relle menace contre
le dbiteur, utilises comme un vritable tremplin par ces socits des fins purement
commerciales.
Il apparait dans de nombreuses lettres de relances destines aux dbiteurs, qui nous ont t
envoyes ou transmises par les socits avec qui nous avons pris contact144, que celles-ci
sont revtues dun caractre dissuasif, et, en loccurrence, ces cabinets se servent dun
langage menaant pour provoquer le paiement : ainsi des lettres qui annoncent des
poursuites judiciaires lencontre du dbiteur si le paiement nintervient pas sous huitaine,
ou des lettres qui annoncent le cours des intrts partir du non rglement par le dbiteur
au-del dune date butoir145 ; il sagit encore de lettres cherchant dissuader le dbiteur en
nonant des frais et des intrts supplmentaires en cas de retard ou en cas de poursuite
devant le tribunal comptent. De plus, ces cabinets peuvent aller jusqu faire allusion une
ventuelle dtention du dbiteur sil sagit dun chque non rgl par ce dernier chance,
tant donn que lmission de chque sans provision est pnalise par le droit marocain
contrairement au droit franais, aux termes de larticle 543 du code pnal, sous condition
que la mauvaise foi soit un lment constitutif de linfraction146.
104. Malheureusement, le lgislateur marocain na pas mis la lumire sur ce moyen de
recouvrement comminatoire qui exerce une vritable pression sur le dbiteur sans que cela
puisse apporter un rsultat efficace, dautant plus que le dbiteur se peut se sentir
incommod par ce procd, et peut se montrer plus obstin. Nayant consacr aucun texte
qui incrimine cette pratique devenue trs rpandue dans le milieu de ces socits, en dpit
de la licit du but poursuivi, celui de recouvrement dune crance lamiable, cette
pratique inadmissible ne cesse de gagner du terrain au prjudice dun dbiteur qui demeure
encercl par ces chasseurs de dettes. Curieusement le lgislateur franais la diffrence
dautres lgislateurs147est galement rest muet sur cette question et ny a pas rpondu.

144

-annexe 7.

145

-annexe 7.

146

-larticle 543 du code pnal Marocain stipule : Est puni des peines dictes l'alina premier de l'article
540, sans que l'amende puisse tre infrieure au montant du chque ou de l'insuffisance, quiconque de
mauvaise foi :

Soit mis un chque sans provision pralable et disponible ou avec une provision infrieure au montant du
chque, soit retir, aprs l'mission, tout ou partie de la provision, soit fait dfense au tir de payer.
147

-le lgislateur Italien puni au sens de larticle 392 et 393 du code pnal quiconque qui se fait abusivement
justice lui-mme avec violence ou menace en exerant son droit quil revendique, tandis quil avait la possibilit
de le demander devant la justice.

62

105. Par ailleurs, les appels tlphoniques sont considrs comme une suite invitable de
ces cabinets dans le cas o le dbiteur sabstient de rgler ou ne donne aucune suite
favorable aux relances agressives qui lui ont t envoyes par le mandataire au
recouvrement. Ces cabinets durcissent davantage leurs moyens dintimidation et accentuent
la pression pour obtenir gain de cause et pour cela ils choisissent gnralement les appels
tlphoniques, aprs avoir obtenu les coordonnes du dbiteur auprs du crancier, ou par
le biais des annuaires destins cet effet.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Quant lincrimination de cet acte dlictueux, il convient de souligner que le lgislateur


franais, y a pourvu dans la loi n2003-239 du 18 mars 2003148, qui a modifi les dispositions
de larticle 222-16 du code pnal, inflige une sanction de prison et une forte amende contre
les auteurs dappels tlphoniques malintentionns ou dagression sonore, sous rserve
quils soient frquents et rpts, et de nature troubler la tranquillit du dbiteur. Le
lgislateur marocain, en revanche, , reste encore muet de son ct sur une ventuelle
pnalisation de cet acte dlictueux.
Paralllement ces appels tlphoniques, le dbiteur peut subir une autre pression travers
des visites domiciliaires ou des visites sur son lieu du travail par un agent mandat cet
effet, toujours sous prtexte dun recouvrement amiable. Cet acte constitue une atteinte
la libert individuelle du dbiteur, compte tenu du principe de linviolabilit du domicile
garantie par le lgislateur marocain au sens de larticle 441 du code pnal. Ainsi un dbiteur
a pu dclarer au cours dun entretien149 avoir subi maintes visites domicile et sur son lieu
de travail par un agent reprsentant un cabinet de recouvrement de crances. En lespce ,
lensemble des lments de cette infraction est clairement constitu, le but poursuivi par le
mandataire au recouvrement ntant pas de sintroduire au domicile du dbiteur, mais
dexercer une pression en portant atteinte sa libert individuelle. Cependant cet acte peut
avoir une autre qualification juridique.
106.
Relativement la qualification juridique de lensemble de ces actes caractre
dlictueux cits ci-dessus, dabord, les appels tlphoniques et les lettres comminatoires
peuvent constituer une violence si le dbiteur arrive prouver quil a subi une atteinte
physique ou psychique, ce qui est toutefois difficilement dmontrable sauf par des appels
tlphoniques ritrs ou des lettres agressives. Quant latteinte son intgrit psychique,
elle demeure tributaire dune expertise mdicale pointue pour pouvoir prouver ce prjudice.
Cependant, cela peut aussi tre qualifi comme un chantage.

148

-- art. 49 JORF 19 mars 2003, cette loi est relative la scurit intrieure.

149

-celui-ci dclare lors de lentretien avoir contract un commerant pour lachat de produits mobiliers, ce
dernier est conventionn avec un tablissement de crdit qui offre des facilits de paiement ses clients,
moyennant des prlvent mensuels, pour insuffisance de provision, ltablissement de crdit a mandat une
socit pour recouvrer la crance.

63

En effet, le chantage en droit marocain est prvu par larticle 538 du code pnal150 dans une
section destine aux vols et extorsions : il sagit de lemploi de procds illgaux pour
obtenir de la victime une contrepartie, le recouvrement de la crance en loccurrence, et la
socit de recouvrement se sert de la menace pour arriver cette fin.

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En pratique, les mandataires menacent le dbiteur pour obtenir soit le paiement, soit un
engagement du dbiteur ou un crit par lequel il sengage sacquitter, avec des conditions
prcises. En lespce la menace peut tre ici crite ou verbale, via les lettres de relances ou
les appels tlphoniques. Quant aux rvlations ou aux imputations diffamatoires qui
peuvent caractriser cette infraction, les cabinets peuvent se servir de leur bases de
donnes pour savoir si le dbiteur a eu un autre impay, et sil a dj fait objet dun fichage,
et, si cest le cas, cet lment peut tre troublant pour le dbiteur surtout sil sagit dun
professionnel, et la rvlation de ces impays ritrs peut lui porter gravement atteinte et
dtruire sa rputation. Dans ce cas, le dbiteur cdera inconditionnellement au chantage du
mandataire et procdera au paiement.
D autre part, le mandataire peut exercer un chantage sur le dbiteur en le menaant, par les
chques dont il dispose titre de garantie, pour obtenir le paiement ou un engagement crit
, ou pour obtenir encore dautres chques. Cet acte nest pas non plus impuni, puisque
larticle 544 du mme code, punit toute personne qui accepte un chque la condition qu'il
ne soit pas encaiss immdiatement mais conserv titre de garantie .
Toutefois, nest pas considr comme un chantage en France le fait pour le crancier ou son
mandataire de rclamer une crance exigible en menaant le dbiteur de recourir la voie
judiciaire151.
Ces actes ont pour effet dannihiler la libert dagir du dbiteur en lobligeant excuter un
acte quil naurait pas accompli dans dautres circonstances152. Cependant linfraction doit
tre suffisamment caractrise, et les menaces doivent porter atteinte la position du
dbiteur, et lvidence, il faut quil y ait une contrepartie relle qui rsulte de lensemble
des menaces.
Quant aux moyens de preuves, le dbiteur peut apporter la preuve travers les lettres
comminatoires qui lui ont t envoyes par le cabinet, ou invoquer les appels tlphoniques
menaants son encontre.

150

- Quiconque au moyen de la menace, crite ou verbale, de rvlations ou d'imputations diffamatoires,


extorque soit la remise de fonds ou valeurs, soit la signature ou remise des crits prvus l'article prcdent,
est coupable de chantage et puni de l'emprisonnement d'un cinq ans et d'une amende de 200 2.000
dirhams.

151

-Cass. Crim., n84-90.787, 12/03/1985, bull. crim., n110.

152

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.64.

64

107. A propos des visites domiciliaires et des visites au lieu du travail du dbiteur, cet acte
ne peut pas tre qualifi comme une violation domiciliaire du moment que le mandataire ne
sintroduit pas avec violence ni laide dun moyen illgal quelconque, et dans la mesure o
il dcline son identit ou sa profession. Cependant cet acte peut tre qualifi galement de
chantage, si le mandataire se sert directement des menaces rvlatrices ou autres pour
obtenir le paiement auprs du dbiteur.
Ces actes ne doivent plus rester impunis, et les dbiteurs doivent penser actionner en
justice pour que le ministre public puisse engager des poursuites contre les abus de ces
socits de recouvrement, qui ne se contentent pas seulement des procds comminatoires
pour obtenir satisfaction, mais qui se servent parfois de prrogatives qui ne sont pas les
leurs, pour dissuader le dbiteur et exploiter son ignorance.

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2- Lusurpation
108. De nos jours, les socits de recouvrement au Maroc continuent abuser de cette
activit, sans pour autant tre poursuivies en justice, tant considr que les dbiteurs sont
protgs pnalement contre ce genre de pratique.
En effet, ces cabinets profitent de la drglementation pour faire croire aux dbiteurs quils
disposent de pouvoirs qui, en ralit, sortent de leurs comptences. Cest ainsi quils ne font
aucune mention dans leurs lettres de relance de lexercice dune activit de recouvrement
amiable, puisque dans la gnralit de ces lettres, ils indiquent dans len-tte leur
dnomination sociale non loin de leur activit, celle de cabinet juridique , ou cabinet de
conseil juridique , avec une signature du service de recouvrement amiable, faisant croire au
dbiteur dissuad l'avance par le contenu de la lettre quil disposent dun autre service de
recouvrement judiciaire et que ce sont eux qui peuvent engager une procdure excutoire
son encontre.
109. Outre cet abus, ces cabinets visent dans leurs lettres ou relances tlphoniques
crer une ressemblance avec les huissiers de justice ou encore les avocats Ainsi ils utilisent
dans leurs lettres de relances des formules identiques celles utilises par un huissier de
justice dans le cadre dune procdure de saisie, mission dont lhuissier de justice a le
monopole ou encore, ils se prsentent comme un cabinet juridique capable dentamer un
recouvrement judiciaire devant le tribunal comptent et font paraitre parfois dans ces
lettres la mention de recouvrement judiciaire sachant que seuls les avocats disposent de
cette prrogative, puisque cela relve de leur monopole, et cet acte constitue une immixtion
dans les comptences des avocats ayant fait lobjet dune formation pour plaider devant
une juridiction.
Lensemble de ces actes peut tre qualifi comme une usurpation et une immixtion dans des
professions lgalement rglementes de nature crer une confusion dans lesprit du
public, sans que ces cabinets remplissent les conditions exiges pour lexercice de ces
65

professions. En lespce, le code pnal marocain incrimine ces actes en vertu de larticle
380 qui dispose :
Quiconque, sans titre, s'immisce dans des fonctions publiques, civiles ou militaires ou
accomplit un acte d'une de ces fonctions, est puni de l'emprisonnement d'un cinq ans
moins que le fait ne constitue une infraction plus grave . De mme et larticle 381153, qui
incrimine aussi lusurpation et limmixtion dans une profession lgalement rglemente.

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Quant aux moyens de preuve mis la disposition du dbiteur, on peut les trouver travers
les lettres envoyes par la socit de recouvrement., Il serait, autrement, dlicat pour le
dbiteur de dmontrer cette infraction uniquement en tablissant des visites domiciliaires
ou au lieu du travail, ou encore des appels tlphoniques.
A cet gard, mme les organisations professionnelles reprsentant les avocats et les
huissiers de justice sont appeles se mobiliser pour dnoncer les actes dlictueux
intolrables et condamnables de ces socits de recouvrement de crances.

B- La protection civile du dbiteur


110.
Un dbiteur qui a subi autant dabus, lors de lemploi par une socit de
recouvrement des procds abusifs, pourra-t-il bnficier dune protection civile ? Qui dit
protection civile, dit un droit la rparation des dommages subis : en loccurrence le
dbiteur peut invoquer son prjudice moral rsultant de la contrainte ou de la violence
exerce par la socit de recouvrement sans lautorit de la loi, pour un paiement non
rellement consenti : il peut aussi demander lannulation du paiement, et des dommages et
intrts sur le fondement de larticle 77 du dahir des obligations et contrats.
Le dbiteur peut galement, sil sest avr quil a pay des sommes indues et
disproportionnes par rapport au principal, intenter une action en rptition de lindu
contre la socit mandate pour le recouvrement de la crance(2).

153

-Quiconque, sans remplir les conditions exiges pour le porter, fait usage ou se rclame d'un titre attach
une profession lgalement rglemente, d'un diplme officiel ou d'une qualit dont les conditions d'attribution
sont fixes par l'autorit publique est puni, moins que des peines plus svres ne soient prvues par un texte
spcial, de l'emprisonnement de trois mois deux ans et d'une amende de 200 5.000 dirhams ou de l'une de
ces deux peines seulement.

66

1- Lannulation de paiement due la violence


111. La violence, vice de consentement qui donne lieu lannulation, est dfinie par le DOC
comme tant : la contrainte exerce sans l'autorit de la loi, et moyennant laquelle on
amne une personne accomplir un acte qu'elle n'a pas consenti . Par la force des choses,
la personne qui en a t victime lors de la cration dune obligation a le droit dinvoquer la
rescision de la dite obligation dans lventualit o les conditions prvues par larticle 47 du
mme code154 sont remplies.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Dans le mme ordre dide, un dbiteur, naurait pas honor son engagement auprs de la
socit de recouvrement si la violence navait pas t la cause directe et dterminante. Il
sagit en lespce de la crainte dexposer sa rputation un prjudice important, en
particulier sil est un professionnel, le dbiteur dcidant en gnral de sacquitter ou
acceptant de la socit un plan de rchelonnement difficilement excutable. Nanmoins il
doit dmontrer le prjudice subi du fait de la socit de recouvrement.
Cela dit, si une violence de ce type ntait pas exerce par la socit de recouvrement, ou si
la violence ou le prjudice na pas pu tre dmontr par le dbiteur pour lui permettre d
invoquer la rescision de lobligation, celui-ci peut arguer des dispositions de larticle 48 du
DOC pour invoquer la rescision, car la loi marocaine ouvre le droit la rescision si on abuse
de la position de la partie menace pour lui extorquer des avantages excessifs ou indus, en la
menaant de lexercice de poursuites ou dautres voies de droit. En loccurrence, les
avantages excessifs peuvent se traduire dans llaboration dun plan de remboursement
difficilement excutable pour le dbiteur, ou encore dans le fait de lobliger payer des frais
supplmentaires issus du retard de paiement. Il faut noter cependant que de tels procds
comminatoires ne sont pas constitutifs dune violence en France155
Par ailleurs, il faut signaler que la violence ouvre droit la rescision de l'obligation, mme si
elle n'a pas t exerce par celui des contractants au profit duquel la convention a t
conclue au regard de larticle 49 du DOC. Corollairement la violence exerce par une socit
de recouvrement donne ouverture la rescision de lobligation.
112.
Sur le plan matriel, le dbiteur ne fait quexcuter un engagement accept
pralablement, mais sous le coup dune violence exerce par une tierce personne ; le
montant est rellement d et rsulte dune obligation prexistante, mais reste savoir si la
violence seule peut entrainer lannulation du paiement effectu par le dbiteur.
154

- La violence ne donne ouverture la rescision de l'obligation que :


1 Lorsqu'elle en a t la cause dterminante ;
2 Lorsqu'elle est constitue de faits de nature produire chez celui qui en est l'objet, soit une souffrance
physique, soit un trouble moral profond, soit la crainte d'exposer sa personne, son honneur ou ses biens un
prjudice notable, eu gard l'ge, au sexe, la condition des personnes et leur degr d'impressionnabilit.
155

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.67.

67

Sous cet angle, on peut admettre que le paiement fait par le dbiteur sous lempire de la
violence et du fait de lutilisation des procds illgitimes peut tre annul156. Si on admet
que la violence comme vice de consentement sanctionne la contrainte exerce sur lautre
partie contractante et la faute commise par son auteur, celle-ci donne lvidence un droit
rparation.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Dans lventualit o le juge civil, admet lannulation de paiement en raison du recours la


violence et aux procds comminatoires par la socit de recouvrement, le dbiteur peut,
sur le fondement de larticle 77 du DOC157 demander des dommages et intrts pour les
prjudices subis, rsultants de la violence, ce dommage tant gnralement moral, et cest
la socit qui en demeure responsable.

2- La rptition de lindu
113. Quelques socits de recouvrement profitent de la faiblesse de certains dbiteurs
pour leur demander des montants suprieurs ce qui est rellement d, en invoquant des
frais supplmentaires, qui peuvent rsulter du retard de paiement ou des majorations, frais
de cabinet, ou de quelconque prtexte qui justifierait de percevoir illicitement des sommes
qui ne correspondent pas aux montants exigibles, particulirement en matire de chque ou
en matire cambiaire, car les dbiteurs affrontent avec beaucoup de crainte ces
msaventures compte tenu du risque de pnalisation.
En fait, le dbiteur ne paie que par erreur en croyant la lgitimit de ces montants, sachant
que le dbiteur se sent dans la majorit des cas intimid du fait de ne pas pouvoir rgler
dans les temps, et cde cette pression sans prendre la peine de chercher remettre en
cause le bien-fond des sommes suprieures indment dclares par les socits de
crances.
Dans la circonstance, et si le dbiteur ralise quil a pay des sommes excessives, il peut par
la voie civile, actionner en justice la socit de recouvrement en rptition de lindu en vertu
de larticle 68 du DOC158, sous rserve quil puisse prouver la somme excessivement paye.

156

- E.PERROU, Op. cit., p.67.

157

-cet article est analogue larticle 1382 du code civil Franais.

158

- Celui qui, se croyant dbiteur, par une erreur de droit ou de fait, a pay ce qu'il ne devait pas, a le
droit de rptition contre celui auquel il a pay. Mais celui-ci ne doit aucune restitution si, de bonne foi et en
consquence de ce paiement, il a dtruit ou annul le titre, s'est priv des garanties de sa crance, ou a laiss
son action se prescrire contre le vritable dbiteur. Dans ce cas, celui qui a pay n'a recours que contre le
vritable dbiteur.

68

En revanche, le dbiteur naura pas droit la rptition sil savait demble que les montants
rclams taient indus, et quil a acquitt volontairement et en connaissance de cause en
vue de mettre fin aux procds comminatoires de la socit de recouvrement.

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114. En dfinitive, il ressort de ces claircissements que le recouvrement amiable au Maroc


ne progresse pas, et, bien au contraire, les cueils rglementaires et organisationnels
rendent le recouvrement plus ardu, et le dbiteur plus obstin lgard de ce mode de
recouvrement, prfrant parfois tre assign en justice plutt que de cder aux procds
comminatoires des socits de recouvrement. Par consquent, les affaires relevant de
limpay augmentent aussi bien devant les juridictions civiles que commerciales.
Par ailleurs, ces socits de recouvrement doivent chercher dans lexprience franaise en la
matire pour mieux structurer cette activit, et pour se donner aussi de la crdibilit, mme
si le lgislateur marocain a mis du temps pour intervenir et rglementer cette activit.
Pourtant la ncessit est imprieuse dans loptique de notre tude pour dvelopper le
recouvrement amiable au Maroc et donc le dveloppement de cette activit passe
ncessairement par une intervention lgislative lexemple de la France.

Section 2 : Les limites du recouvrement forc

115.
Lorsque Le crancier sefforce vainement de recouvrer amiablement sa crance
devenue exigible, ne dispose plus que de la voie judiciaire pour obtenir gain de cause.
Nonobstant, cette voie nest pas le gage dun recouvrement infaillible, tant donn que le
systme judiciaire au Maroc souffre dinsuffisances importantes 159 , faisant obstacle
lefficacit de lexercice et leffectivit du droit lexcution force.
En effet, outre les limites lgales ayant pour objet de protger le dbiteur, et pour effet de
rendre inefficaces ou de retarder les mesures excutoires, comme cest le cas par exemple
des insaisissabilits ou des dlais de grce accords par le juge, ou encore larrt et la
suspension de lexcution dans le cadre dune procdure collective, le crancier pourrait tre
confront des difficults dune autre nature, imputables essentiellement ltat de
linstitution judiciaire au Maroc, qui provoque davantage de dfiance au regard des
justiciables, et notamment les banques qui ne cessent de sen plaindre160 (p.1).
A fortiori, ces dysfonctionnements constats dans linstitution judiciaire, se sont
vraisemblablement aggravs du fait de la conduite dplorable et condamnable de certains
dbiteurs qui essayent par des moyens dilatoires de retarder les procdures excutoires
159

-Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par
la banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006. p.1.
160

- Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par
la banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006. p.1.

69

engages leur encontre, voire de les esquiver par dautres procds (p.2), sajoutant cela
le handicap de certains actes et mesures juridiques du recouvrement forc(p3).
Au demeurant, dans le cadre de lapplication de la loi traitant des entreprises en difficults
dans le nouveau code de commerce qui prvoit des procdures de prvention de difficults,
le redressement et la liquidation des entreprises mis en place par le lgislateur marocain, a
rvl galement des lacunes relatives la protection des cranciers (p4), quil convient
danalyser.

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Paragraphe 1 : La corrlation de lobstruction judiciaire et de la dfiance des


justiciables
116. Le Dahir du 12 fvrier 1997 crant les juridictions commerciales au Maroc, avait pour
effet de rendre lapplication de la nouvelle lgislation limpide et efficace, mais cette
disposition na pas pu pargner les juridictions marocaines dun encombrement (1) rsultant
du nombre des dossiers en constante hausse, et notamment ceux lis limpay, entrainant
de ce fait une lenteur de lappareil judiciaire ce qui provoque indubitablement une dfiance
des justiciables lgard de la justice tatique(2).

A- La congestion des tribunaux


117.
En vue de dsengorger les juridictions nationales et de renforcer le dispositif
juridictionnel, le lgislateur Marocain a instaur trs rcemment une loi n 42-10portant sur
lorganisation des juridictions de proximit et fixant leurs comptences.161 Elle a pour objet
de statuer sur les litiges de la vie quotidienne des citoyens162, mais cette mesure demeure
insuffisante, et les difficults dencombrement des juridictions sont loin dtre rsolues163.

161

- cette initiative sinscrit dans le cadre du grand chantier de la rforme de la justice, annonc par le Roi
Mohamed VI au fameux discours du 20 aout 2009, cette rforme substantielle sarticule sur six grands axes,
dont lamlioration de lefficience de la justice en fait partie, galement la rvision de la justice de proximit.

162

-la procdure dans ce cadre est trs limpide, le ministre d avocat nest que facultatif, il suffit de dposer
une plainte auprs du secrtariat-greffe de cette instance pour que laction soit prise en compte, sous rserve
que lobjet de laction relve de la comptence matrielle de la juridiction de proximit, qui est comptente en
matire pnale pour les contraventions dictes par les articles de 15 18 de la loi prcite ; quant la
comptence en matire civile, hormis les affaires relevant du statut personnel et celles relatives l'immobilier,
aux affaires sociales et l'expulsion, la juridiction peut statuer en dernier ressort sur les actions personnelles et
mobilires n'excdant pas le montant de 5 000 dirhams ; cependant, le juge dispose dun dlai maximal dun
mois pour statuer compter de la date de lenregistrement de la plainte, et ce aprs lchec de la tentative de
conciliation entre les parties en conflit mene par lui.
163

-supra 30 et s.

70

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En effet, outre les juridictions qui ne sont pas comptentes en matire de contentieux lis
limpay entre les personnes du droit priv, linstitution judiciaire compte son actif 68
tribunaux de premire instance, 21 cours dappel, 8 tribunaux de commerce, et trois
tribunaux dappel commercial164 ; par ailleurs, le ministre de la justice a procd au
renforcement de son effectif en recrutant un nombre trs important de magistrats ces
quatre dernires annes pour pallier les problmes dinsuffisance de magistrats et de leur
productivit excessive165 , et qui affecte incontestablement lefficacit et la qualit du
traitement des affaires. Le nombre de ceux-ci a t port 4050 magistrats occupant
lensemble des juridictions nationales, y compris les tribunaux administratifs166.
Cependant, est-ce vraiment suffisant compte tenu du nombre en constante hausse des
nouvelles affaires chaque anne, qui se sont leves 3.500.870 affaires inscrites au rle
lanne prcdente toutes affaires comprises, dont celles relevant de limpay qui
reprsentent une partie non ngligeable de lensemble des affaires annuelles traites et en
instances 167 ; mais seules 2.696.000 ont t juges 168 , bilan qui nous amne nous
interroger sur le nombre de tribunaux installs sur lensemble du Maroc et particulirement
les juridictions commerciales dont, le moins quon puisse dire, est quelles sont drisoires eu
gard au nombre des affaires traites, et au nombre des magistrats. Assurent-elles par
ailleurs la clrit requise en justice et statuent-elles efficacement sur les dossiers sans que
la qualit des jugements rendus et la lenteur du traitement des dossiers ne soient remises en
question ?
118. En pratique, les magistrats qui sont tenus de statuer sur un nombre important de
dossiers, tout en veillant respecter les droits des justiciables, se heurtent au problme de
la conciliation entre la clrit169 et la qualit des dcisions rendues, qui constituent les
164

- informations prises du site du ministre de la justice au Maroc, Disponible sur :


http://www.justice.gov.ma/ar/Ministere/chiffres.aspx?_c=0&_=5.
165

-lvaluation quantitatif de La productivit des magistrats, est le nombre moyen daffaires traites par
magistrat, cette productivit sest accru considrablement, en passant de 419 affaires traites par magistrat en
1993 919 affaires traites par magistrat en 2003, soit une volution de 120% par an, V., A.GHAZALI.
Processus de rforme et de mise niveau de la justice et les rformes ddies assurer le rgne de la loi ,
dcembre 2005, Disponible sur http://www.rdh50.ma/fr/pdf/contributions/GT10-3.pdf, p. 99.

166

- informations prises du site du ministre de la justice au Maroc,. Disponible sur :


http://www.justice.gov.ma/ar/Ministere/chiffres.aspx?_c=0&_=5.
167

-supra 30 et annexe 1

168

-article paru sur : Aujourdhui le Maroc., le 14 mars 2012, n2639, A. SALAHEDDINE, disponible
sur :http://www.aujourdhui.ma/maroc-actualite/actualite/ramid-demande-aux-magistrats-plus-detransparence-81908.html.

169

- D. CHOLET, La clrit de la procdure en droit processuel, Paris, thse, LGDJ, Bibliothque de droit priv,
t. 466, 2006, p. 11 et s.

71

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

deux principaux indicateurs de lefficience de lappareil judicaire, et de la justice en gnral ;


en revanche la conciliation entre ces deux indicateurs savre rude compte tenu du nombre
assez rduit des magistrats relativement aux dossiers traits, deux lments incontournables
et contradictoires eu gard aux composantes actuelles de linstitution judiciaire au Maroc,
dautant plus que la formation des magistrats spcialiss demeure controverse, et joue
aussi contre la rapidit requise par les justiciable., Il faut aussi prendre en considration la
courte exprience des juridictions commerciales au Maroc, juge insuffisante et
particulirement sur le plan de traitement des entreprises en difficult170, tant considr
que les magistrats, aprs linstauration de la loi relative la cration des juridictions
commerciales, ont d sadapter une spcialisation qui leur est nouvelle, sans ngliger son
caractre vaste et complexe alors que la formation assure par linstitut national dtudes
judiciaires et les quelques sminaires et runions organiss par celui-ci ne garantissent pas
vritablement une formation solide aux magistrats pour quils puissent statuer dans une
matire en pleine volution. Subsquemment ce handicap pourrait trs vraisemblablement
concourir lencombrement des juridictions commerciales.
119.
Nonobstant, pour remdier au problme de lencombrement des tribunaux, les
parties peuvent insrer des clauses attributives de comptence dans leurs contrats, et
choisir un tribunal moins encombr en vue dassurer un traitement plus prompt, et vincer
les tribunaux qui connaissent une abondance au niveau des dossiers traiter, notamment
dans les grandes villes.
Force est de constater que lencombrement des juridictions au Maroc est attribuable au
nombre croissant des dossiers qui leurs sont soumis annuellement, particulirement ceux
lis au contentieux de limpay. Cet encombrement rside galement dans la hausse
remarquable et excessive de la productivit des magistrats durant ces deux dernires
dcennies, traduite par le dficit sur le plan du nombre des magistrats 171 et leur formation
incomplte en matire commerciale. Cela amne les justiciables attendre davantage pour
que leurs affaires soient traites, lenteur qui suscite lvidence une congestion des
juridictions.

B- La dfiance des justiciables


120. La perception du temps dans le procs civil diffre dun justiciable un autre, selon la
position de chacune des parties dans le procs, nanmoins les justiciables ont droit ce
quune dcision utile soit rendue dans un dlai raisonnable, faute de quoi, linstitution
judiciaire risque de perdre la confiance des justiciables, et galement sa srnit Dailleurs
170

- Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par
la banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006, p. 8 et
13.
171

-A.GHAZALI. Processus de rforme et de mise niveau de la justice et les rformes ddies assurer le
rgne de la loi . Dcembre 2005, Disponible sur http://www.rdh50.ma/fr/pdf/contributions/GT10-3.pdf, p.
100.

72

la lenteur des procdures en matire judiciaire constitue le premier mal dont souffre la
justice172en gnral, et on ne peut absolument pas nier que la justice au Maroc en souffre en
dpit des efforts dploys pour y remdier.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, la notion du temps judiciaire en matire commerciale, particulirement en matire


dimpay est dterminante pour le dnouement du procs, compte tenu des intrts
divergents des diffrentes parties. Le juge cherche par ailleurs quilibrer les intrts des
justiciables sans pour autant se dsintresser au temps de la procdure. Le temps dans le
procs civil ne peut aucunement tre profitable aux deux parties173, et, en loccurrence, ds
lors que le temps est favorable au dbiteur, il est certainement dommageable pour le
crancier, et vice-versa.
Dans le mme ordre dide, si la France a pu diminuer considrablement la dure de
traitement des affaires174, devant pratiquement toutes les juridictions, le ministre de la
justice au Maroc ne publie pas dans son site officiel de donnes relatives la moyenne de la
dure de traitement des affaires (au fond ou en rfr), mais on peut demble affirmer que
le temps judiciaire au Maroc se concilie trs mal avec les exigences de la vie des affaires, et
lencombrement des juridictions en atteste, notamment par des affaires relatives au
recouvrement et aux chques impays175.
121.
Il convient de prciser quoutre les facteurs explors auparavant, relatifs aux
insuffisances du systme judiciaire, qui suscitent la mfiance des justiciables lgard de
lappareil judiciaire, et de la justice en gnral, et qui entravent indubitablement un
recouvrement efficace dans le cadre du contentieux li limpay, le crancier peut se
heurter des difficults dordre procdural, notamment lors dune procdure ou requte
aux fins dinjonction de payer qui demeure la procdure la plus rapide au Maroc: ainsi par
exemple dans le cas du dbiteur qui ne dispose daucune adresse sur le territoire, le
crancier devant saisir un juge de fond, en suivant les formes du droit commun, ou encore le
rejet de sa requte qui nest susceptible d aucun recours, dautant plus que les affaires
172

- S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procs civil, Paris, Dalloz, Nouvelle Bibliothque de Thses, 2002, p.6.
Note 4 ; M.Cresp, Le temps juridique en droit priv, essai dune thorie gnrale, Bordeaux IV, octobre 2010,
p.305 et s.
173

-J. MIGUET, Application dans le temps des lois de droit judiciaire priv , JCL. Proc. Civ.,Fasc. 62, janvier
2013.
174

-en 2009, la dure moyenne de traitement des affaires qui relvent de la nomenclature du droit
des affaires (hors rfrs) dont une partie du contentieux de limpay fait partie, sest tablit 13,7 mois
devant les cours dappel, 5,7 mois devant les tribunaux dinstance, et 9,7 mois devant les tribunaux de
commerce. Tandis que la dure moyenne de traitement des affaires relatives au contrat est nettement plus
longue, avec 14,5 mois devant les cours dappel, 5,7 mois devant les tribunaux dinstance, et 10,8 mois devant
les tribunaux de commerce. Annuaire statistique de lajustice_dition 2011, ministre de la justice et des
liberts rpertoire civil gnral, Disponible sur http://www.justice.gouv.fr/budget-et-statistiques-10054/
175

-F. BOUCETTA, La lenteur des procdures dcrdibilise la justice , la vie Eco, 01 mars 2010.

73

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

relatives aux impays ne sachvent que rarement par une dcision du tribunal de premire
instance, les dbiteurs ayant tendance puiser toutes les voies de recours avant de
sexcuter, tout en tant persuad du bien-fond de la crance, et tentent inlassablement
de proroger la dure du procs. On assiste dsormais une vritable systmatisation des
voies de recours, tant devant le juge de fond, quen procdure de rfrs. Autant de
dlments qui rendent le procs plus long, et qui accroissent et confirment la suspicion vis-vis de la justice.
Dans le mme contexte, un auteur affirme en sappuyant sur un rapport du (PNUD) sur le
dveloppement humain dans les pays arabes en 2009 que seuls 10% des Marocains estiment
bnficier du droit un procs quitable, et que la justice est peu rassurante au point quon
vite dy faire appel176. Les banques Marocaines approuvent ces conclusions, et se plaignent
elles aussi du faible taux de recouvrement dans le cadre des procdures judiciaires
commede la lenteur et de linefficacit du systme judiciaire177, cette mfiance lgard de
la justice tant aussi prsente dans les banques Franaises, mais avec une moindre
mesure178.
Au demeurant, le crancier dans le cadre du contentieux de limpay, peut se retrouver face
dautres difficults, ayant pour nature dentraver ou de retarder son droit lexcution
force, difficults manant du dbiteur lui-mme.

Paragraphe 2 : Lexpdient de manuvres dilatoires et frauduleuses


122.
Si les lgislations samliorent avec lvolution de la socit, elles peuvent tre
lacunaires, dans leur domaine dapplication ou celui de leur interprtation, et des pratiques
peuvent se dvelopper de manire laisser apparaitre des lacunes dans certaines
dispositions lgislatives ou rglementaires. De surcrot, lvolution des normes lgales et
jurisprudentielles a conduit des changements sur le comportement de quelques certains
dbiteurs. En loccurrence, un dbiteur peut de nos jours mettre tout en uvre pour se
mettre labri de toute excution force, ou au moins la retarder, travers des sries de
montages propres un dbiteur rcalcitrant et de mauvaise foi, qui se livre dlibrment
des manuvres qui risquent dentraver lexcution. Il sagit de manuvres de nature
retarder le cours de la justice (1), et des manuvres frauduleuses de nature entraver
lexcution force(2).
176

- Maroc

la

justice

en

chantier ,

article

publi

sur

Jeune

Afrique,

disponible

sur :http://www.jeuneafrique.com/Article/ARTJAJA2543p020-026.xml0/
177

- Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par
la banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006. p.1 et
10.
178

-P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle
du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE). p.92.

74

A- Les manuvres dilatoires du dbiteur

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

123. Le dbiteur, de mauvaise foi, ou parfois mme les avocats de ce dernier, connaissant
certaines carences procdurales et dfectuosits du systme judiciaire au Maroc, adoptent
des stratgies qui visent gagner le maximum de temps afin de retarder la procdure ou
lexcution, par obstination, ou pour placer largent ailleurs, ou dans quelque but quel que
soit le temps en matire dimpay tant toujours bnfique au dbiteur, et le crancier doit
chercher une protection auprs du juge contre ces manuvres, qui peuvent intervenir
tout stade de la procdure, devant les juges de fond, en rfr, avant lobtention du titre
excutoire ou postrieurement.
124. Si le juge de fond, ne peut aller outre les prescriptions procdurales en la matire, et
interdire au dbiteur condamn devant le tribunal de premire instance sacquitter auprs
du crancier, de faire appel au jugement rendu, il est soumis des exigences de clrit,
sans pour autant enfreindre les droits de la dfense du dbiteur qui lui sont confrs par la
loi. Le dbiteur connaissant le caractre incontestable du bien-fond de la crance interjette
appel, voie de recours suspensive dexcution, et sait pertinemment que lexercice de lappel
lui procurera plus de temps, et mme larrt le condamnant devant la cour dappel ayant
force de chose juge ne sera quune tape de la procdure contentieuse.
Une fois la dcision excutoire, le crancier peut se retrouver face de srieuses difficults
dexcution : notamment sil sagit dun dbiteur qui exerce son activit sous la forme dune
socit, il peut procder aisment, avant que la dcision de justice ne soit rendue, au
changement de sa dnomination sociale, voire de son sige social, et, ds lors, lexcution
savrera difficile pour lhuissier de justice qui dispose de peu de prrogatives pour
relocaliser le sige ou la nouvelle dnomination de lentreprise qui fait lobjet de
lexcution179 ; et sil y procde, le dbiteur aura gagn un temps considrable avant de
sexcuter. A ce titre, le lgislateur marocain, dans le code de procdure civile, a procd la
protection de la partie gagnante dans le procs contre ces procds dilatoires. Larticle 436
du mme code dispose :
En cas de survenance d'un obstacle de fait ou de droit soulev par les parties dans le
but d'arrter ou de suspendre l'excution de la dcision, le prsident est saisi de la difficult,
soit par la partie poursuivante, soit par la partie poursuivie, soit par l'agent charg de la
notification ou de l'excution de la dcision judiciaire. Il apprcie si les prtendues difficults
ne constituent pas un moyen dilatoire pour porter atteinte la chose juge, auquel cas il
ordonne qu'il soit pass outre. Si la difficult lui apparat srieuse, il peut ordonner qu'il soit
sursis l'excution jusqu' la solution intervenir .

179

-annexe 3

75

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

125.
Il convient de signaler que si les manuvres relatives au changement de
dnomination ou de sige social interviennent pralablement laction en justice, celle-ci
est frappe dirrecevabilit pour vice de forme, et ce, mme dans le cadre dune requte aux
fins d'injonction de payer au regard de larticle 157 du mme code. Dans le mme contexte,
dans ce genre de requte, le dbiteur dispose de huit jours pour interjeter appel, mais le
tribunal peut considrer que l'appel form par le dbiteur a eu un but purement dilatoire,
et, ds lors, le tribunal doit prononcer contre celui-ci une amende civile qui ne peut tre
infrieure 10 % du montant de la crance, ni suprieure 25 % de ce montant au profit du
Trsor en vertu de larticle 164 du code de procdure civile180.
A notre connaissance, les deux textes prcits demeurent les deux dispositions ayant
vocation protger la partie gagnante dans le procs contre ces procds dilatoires, et,
malgr cela, ces dispositions demeurent insuffisantes pour protger efficacement le
crancier contre les pratiques dilatoires du dbiteur de mauvaise foi qui cherche
inlassablement et en permanence des pratiques licites, voire illicites en vue de retarder le
cours de la justice.

B- Les manuvres frauduleuses du dbiteur


126. Au fil du temps, le lgislateur marocain a veill apporter une protection aux biens du
dbiteur, travers notamment des biens dits insaisissables181, en raison de limportance du
bien pour la personne saisie, ou du fait de la ncessit imprieuse du bien pour la personne
ce qui justifie son insaisissabilit. Il convient de souligner, du reste, quen France des parties
de plus en plus importantes du patrimoine du dbiteur deviennent insaisissables. La LME, a
tendu le domaine de la dclaration dinsaisissabilit tous les biens fonciers non affects
lusage professionnel. Par ailleurs, le lgislateur marocain a nglig en quelque sorte le cas
des dbiteurs insusceptibles de recouvrement ou dexcution, pour cause dabsence de
possession dun bien susceptible dexcution, particulirement ceux qui organisent
sciemment leur insolvabilit et qui sefforcent par tous les moyens de mettre lintgralit
ou une partie de leurs biens labri de toute excution force..
En effet, la lgislation Franaise offre au crancier la possibilit dintenter une action appele
paulienne lencontre de son dbiteur. Cette action qui a connu un essor notable en
France182permet au crancier de voir dclarer linopposabilit son gard dun acte pass
frauduleusement par son dbiteur. Lacte frauduleux source dalination au profit dun tiers
180

- larticle prvoit : Si la cour estime que l'appel a eu un but purement dilatoire, elle doit prononcer contre le
dbiteur une amende civile qui ne peut tre infrieure 10 % du montant de la crance, ni suprieure 25 %
de ce montant au profit du Trsor .
181

-les biens insaisissables sont prvus en droit Marocain par les articles 458 et 488 du code de procdure civile.

182

- L. CAMENSULI-FEUILLARD, linsolvabilit, condition de laction paulienne et notion volutive , Dr. et


procdures, novembre/dcembre 2007, n6. p.321.

76

est considr comme nayant jamais quitt le patrimoine du dbiteur, et pourrait


ventuellement faire lobjet dune saisie par le crancier qui a intent l action. Le crancier
doit par ailleurs justifier de lantriorit de la crance par rapport lacte attaqu, et
invoquer en outre le prjudice qui en rsulte, qui rside dans lappauvrissement du dbiteur
qui a cr ou aggrav ainsi son insolvabilit.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

A lvidence, on constate une vritable avance dans cette procdure en France du point de
vue de la recevabilit de laction paulienne : mme si le dbiteur nest pas insolvable, du
moment que lacte frauduleux a eu pour effet de rendre inefficace, voire impossible
lexercice du droit dont il dispose, il suffit de prouver que lacte frauduleux a port prjudice
ce droit183. Nonobstant, laction paulienne reste dpendante dun acte dappauvrissement
du dbiteur et de linsolvabilit qui en rsulte, deux conditions qui demeurent troitement
lies en droit Franais. Cette avance peut tre constate galement au niveau de
lassouplissement des exigences probatoires qui psent sur le crancier, qui peut dmontrer
linsolvabilit de son dbiteur par tous moyens.
127.
Inversement, et de manire regrettable, le lgislateur marocain ne prvoit aucun
texte qui se penche sur cette action, et sa mise en uvre demeure difficile compte tenu de
labsence de texte lgislatif. De mme les conditions requises par cette action et les
exigences probatoires mises la charge du crancier la rendent trs dlicate. Il est vrai que
cette procdure est trs controverse pour la confusion cre entre des notions qui se
ressemblent, par exemple linsolvabilit du dbiteur et son appauvrissement. Hormis les
dispositions relatives la nullit de la priode suspecte dans le cadre des procdures
collectives184, les cranciers nont pas assez de protection contre ces pratiques illicites du
dbiteur. Il semble en pratique plus facile pour un dbiteur de sappauvrir et dorganiser son
insolvabilit pour mettre ses biens labri de toute excution force, que pour un crancier
dengager une telle procdure et dapporter les moyens de preuves ncessaires cet effet.
Force est de constater que ces procds constituent un srieux obstacle au recouvrement
forc, et une intervention lgislative savre ncessaire linstar de la lgislation Franaise
de larticle 1167 du code civil, en vertu duquel les cranciers peuvent attaquer les actes faits
par leur dbiteur en fraude de leurs droits. On ne peut pas ngliger pour autant le rle que
doit endosser la jurisprudence en la matire, en procdant lassouplissement des
conditions de mise en uvre de cette procdure. Il faut aussi confrer plus de pouvoir aux
juges de fond pour dceler tous les actes frauduleux des dbiteurs de mauvaise foi qui
souhaitent se soustraire leurs engagements.

183

- L. CAMENSULI-FEUILLARD, linsolvabilit, condition de laction paulienne et notion volutive , Dr. et


procdures, novembre/dcembre 2007, n6. p 321.

184

-larticle 680 du code de commerce prvoit : Le jugement douverture de la procdure fixe la date de
cessation des paiements. Dans tous les cas, cette date ne peut tre antrieure de plus de 18 mois celle de
louverture de la procdure.

77

Paragraphe 3 : le handicap de certains actes et mesures juridiques du recouvrement


forc.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

128.
Le titre excutoire ne reprsente pas lassurance dune excution certaine,
abstraction faite de toutes les entraves de linstitution judiciaire imputables
lencombrement et la lenteur de la justice, ou des difficults dexcution provoques par le
dbiteur lui-mme. Lobtention dun titre excutoire par un crancier qui a opt pour la voie
judiciaire pour recouvrer sa crance ne signifie pas une excution sur le dbiteur ou ses
biens, cela ne reprsente quune tape de lensemble de son processus185, et nen est pas
laboutissements, compte tenu des difficults pratiques rencontres par les huissiers de
justice en matire dexcution(p1), qui se traduit par une course au paiement du crancier
pouvant se rvler la fois longue et fatigante, et quon peut qualifier comme un facteur de
dprciation du titre excutoire et de lexcution force en gnral.

A- Les huissiers de justice : une profession embryonnaire au cur de lexcution


force
129.
Les huissiers de justice sont des acteurs incontournables dans tout le processus
dexcution au Maroc186. Compte tenu de leur intervention permanente en la matire, leurs
missions et leurs pouvoirs ont t assez controverss et souvent critiqus, en dpit de la
rforme tant attendue et mise en place par le lgislateur travers la loi n81-03 portant
rglementation de la profession 187 . Il conviendrait, eu gard limportance de cette
profession vis--vis de lexcution force, dausculter ces difficults part entire.
130. En effet, si le droit de lexcution force doit assurer la transparence et lhonntet de
cette excution, les sources dinformations mises la disposition dun huissier de justice
sont insuffisantes pour permettre celui-ci dexercer ses prrogatives aisment, dautant
plus que ces informations ne sont pas accessibles directement par lui. , Il se trouve souvent
contraint de solliciter le concours du parquet afin de disposer de plus dinformations sur la
personne saisie, voire du bien saisir lorsquil se retrouve devant un manque de coopration
dune quelconque administration ou dune personne devant concourir la procdure
dexcution. Cependant, ce genre de requte prsente par les huissiers de justice ne sont
satisfaites quaprs lcoulement dun temps considrable qui pourrait tre dterminant
pour lexcution et le crancier. Il sagit l dune vraie problmatique qui met en exergue la

185

- C. VENCENTI, Procdures individuelles de recouvrement , in Lentreprise face limpay, Colloque de


l'Universit de Toulouse 1, d. Montchrestien, 1994. P.169 et s.

186

- F. HALLABI, Les huissiers de justice , Lactualit juridique, n18, septembre 1999, p.17 et s.

187

- ce corps professionnel a t cr et rgi pour la premire fois par le Dahir du 25 dcembre 1980, B.O.
18/2/1981 P.77, ainsi que le dcret du 24/12/1986, B.O 17/08/1988.

78

lenteur de lappareil judiciaire et linsuffisance de transparence et de scurit du droit de


lexcution force.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

De plus, ce corps professionnel, qui se dote dsormais dun statut libral et indpendant
conformment loi qui rglemente la profession, souffre dune pnurie au niveau des
auxiliaires en exercice188, et, de surcrot, leur comptence continue tre remise en
question. Une absence de centres spcialiss dans la formation des huissiers nous fait
penser quil sagit dune profession trs embryonnaire, et pourtant, lhuissier de justice
demeure le garant de la scurit juridique en matire dexcution. Dailleurs, une charte de
collaboration a t signe en 2010 entre le prsident de lordre national des huissiers de
justice marocaine cre en 2009 et son homologue franais, et qui vise former les huissiers
Marocains et les pauler dans la cration de leur systme de formation. Mais jusqu
prsent, il est encore prmatur den tirer des conclusions.
131. Quant aux voies dexcution, des difficults saccentuent par rapport la ralisation
de surets, tant donn quil sagit dune procdure trs lourde, et le recours des experts
pour la fixation du prix des biens est important189 ; ce titre, les experts peuvent fixer
parfois des valeurs infrieures aux valeurs relles des biens, manuvres que connaissent les
ventes aux enchres auxquelles certains huissiers de justice participent en vue den tirer
profit.
Autant dlments qui sajoutant dautres dordre pratiques, sont rvlateurs de la fragilit
de cette profession au Maroc, en dpit du rle que les huissiers de justice sont appels
remplir de veille sur lefficacit et la rapidit de lexcution, sans ngliger limpact pcuniaire
sur les caisses de lEtat. Par ailleurs, la comparaison est dsavantageuse entre les huissiers
de justice au Maroc et en France, eu gard la place prpondrante quoccupe cet officier
ministriel en France, et son poids dans les procdures dexcution. Il faudrait que cette
profession soit revalorise afin que les procdures dexcution soient plus rapides et
efficaces.

B- La dprciation du titre excutoire


132.
Aujourdhui, limportance en pratique du titre excutoire pour le traitement de
linexcution contractuelle, notamment en matire dimpay, peut sembler perdre de son
efficacit. Le conflit dintrts qui subsiste en la matire laisse perplexe la fois le lgislateur
et la justice pour pouvoir en dfinir la ligne de conduite. Il apparait trs dlicat de privilgier
188

-les huissiers de justice au Maroc sont au nombre de 1379 en exercice, leur recrutement se fait par un

concours national, V., J. MDIDECH, Huissiers de justice, ces indsirables qui rapportent gros lEtat , 7
octobre 2011.
189

- Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par
la banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006. p.4.

79

un intrt sur un autre. Lintrt gnral doit-il simposer devant lintrt conomique ou
celui du crancier ? Quid de lintrt social et de lexigence de la justice sociale ?

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En effet, le titre excutoire est un moyen de sanctionner le dbiteur pour son inexcution
contractuelle, et permet au crancier dobtenir lutilit conomique de sa crance, avec
lvidence lintervention de lEtat qui prte main-forte la ralisation des droits que le titre
constate au moyen de la contrainte, qui sincarne dans des procdures de saisies190.
133. Le lgislateur, en qute du maintien dun quilibre stable et durable entre les intrts
opposs du crancier et du dbiteur. Le titre excutoire est lapproche sanctionnatrice de
linexcution contractuelle et du contentieux de limpay en loccurrence, et cette approche
ne donne pas toujours lassurance que le crancier sera dintress., Et comme son
efficience et son effectivit peuvent souvent tre remise en cause en fonction dun concours
de circonstances et de facteurs voqus ci-dessus, cela laisse penser que le titre
excutoire perd progressivement de sa valeur aux yeux du crancier notamment quand
lintrt de ce dernier cde devant lintrt gnral, ou lexcessive protection du dbiteur .
A cet gard, la dure et la lenteur des procdures de recouvrement, la congestion des
tribunaux, la mfiance des justiciables lgard de la justice tatique, refltent bel et bien
lampleur des difficults du recouvrement forc que connait la justice au Maroc. Cela se
greffe sur les diffrentes mesures mises en place par le lgislateur ayant pour objet de
sursoir lexcution afin de protger le dbiteur, tant considr que sa situation est
toujours prise en considration par le lgislateur, ce qui fait que le dbiteur peut rendre
inoprant un titre excutoire lorsquil bnficie dun dlai de grce ; de mme lorsquil
bnficie dune procdure collective qui peut rendre inefficace le titre excutoire. De mme
encore, les insaisissabilits pourront faire obstacle lexcution force. En bref lurgence qui
pse sur le crancier pour obtenir gain de cause devant la justice tatique peut se heurter
un ensemble de causes la fois intrinsques et extrinsques qui peuvent aller lencontre
de ses intentions, ce qui pourrait expliquer trs vraisemblablement laffaiblissement du titre
excutoire, et, ipso facto, sa dprciation.
134. Force est de souligner que tous ces lments et ces difficults du recouvrement forc
nont pas frein la hausse des actions en justice lies limpay, bien au contraire, et le
crancier sefforce toujours par tous moyens et expdients de recouvrer sa crance.
Dsesprment son recours la justice constitue une petite esprance dissimule derrire
une profonde lassitude.

190

- S. MELLOULI, Voies dexcution (procdures juridiques de recouvrement de crances), Contribution

littrature dentreprise (CLE), 1991.

80

Cependant, on peut acquiescer au fait que les rformes mises en place par le lgislateur
franais ont soutenu lapproche dune revalorisation du titre excutoire, ainsi que les
moyens ncessaires pour la mise en uvre des mesures excutoires191.

Paragraphe 4 : La mise lcart controverse du recouvrement en prsence dune


procdure collective

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

135.
La lgislation relative au traitement des entreprises en difficult est loin davoir
comme priorit la protection des cranciers, mais plutt la prservation de lentreprise et de
lemploi qui se sont rvles comme tant les proccupations majeures du lgislateur et de
la rforme mise en place192. En effet, plus de quinze annes dapplication de la fameuse loi
ont permis de dceler les lacunes y affrentes et de mettre en vidence le bilan de cette
exprience pour pouvoir en tirer des conclusions.
En dpit de laugmentation constante relative au nombre des affaires faisant lobjet du
traitement des entreprises en difficults193, la formation et le manque de repres des
magistrats spcialiss en la matire continue poser problme. Les auxiliaires de justice et
les mandataires qui sinvestissent dans la procdure194en souffrent alors que la loi ne
requiert parfois aucune exigence de qualification professionnelle ou de formation
particulire. Cest le cas notamment des syndics, qui disposent dun pouvoir important de
contrle, au dtriment des cranciers qui sont reprsents par des contrleurs dsigns par
le juge-commissaire. Nayant pas daccs direct linformation, et ne participant pas
llaboration du plan de continuation ou encore de cession, les cranciers ont un rle
subsidiaire dans la gestion et le contrle de la procdure collective.
Par ailleurs, il convient de mettre la lumire sur lensemble de dficiences relatives la
protection du crancier au niveau de la mise en uvre de la procdure, savoir son
ouverture(1), et son excution (2), sans pour autant aborder exhaustivement les effets de la
procdure.

191

- M.FOULON, Le juge dexcution , in Lentreprise Face limpay, d, Montchrestien. 1994, p. 111.

192

- K.LYAZIDI Evaluation globale de lapport du nouveau code de commerce en matire de procdures


collectives , in le nouveau code de commerce : journe dtude organise par le CMEJ, pub. Economiste et
FBP, juillet 1996, p.49 et s.
193

-les affaires enregistres en 1998 et 2002 Casablanca slvent 39 et 492 affaires respectivement, tandis
que les affaires juges sur les mmes dates slvent 29 et 503 affaires,. Rapport sur lobservation des
Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par la banque mondiale partir des
informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006, p.6.

194

- Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par
la banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006, p. 5.

81

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

A- Les dficiences relatives louverture de la procdure


136. Lentre en vigueur de la nouvelle loi relative aux procdures collectives a eu une
influence sur le comportement de certains dbiteurs, tant donn que celle-ci leur procure
au regard de larticle 550 du code de commerce le droit de formuler une requte auprs du
prsident du tribunal de commerce dans laquelle ils exposent la situation financire,
conomique et sociale de lentreprise et leur besoin de financement pour bnficier de
louverture dune procdure collective. Cette mesure a servi pour quelques-uns mettre la
pression sur le crancier, qui sait pertinemment que le dbiteur pourra bnficier de la
suspension des poursuites automatiquement prononces par le jugement douverture de la
procdure, _mme si cette dcision relve du pouvoir du prsident du tribunal- sur le
fondement des pices produites par le dbiteur. Le crancier pense toujours la vracit
des prtentions de son dbiteur et peut cder sa pression pour ngocier ventuellement la
dette. La mise en place dune disposition qui vise le non-paiement des dettes exigibles et la
suspension des poursuites aux premires phases de la procdure met la disposition du
dbiteur un moyen de pression considrable. Les banques au Maroc soutiennent dailleurs
lide que de nombreux dbiteurs se servent des avantages de cette disposition pour
pouvoir ngocier la dette et pour que la banque nait pas recours une procdure
excutoire leur encontre195. Cependant, au fil du temps, et selon lanciennet de la
rforme, et en labsence dune dfinition lgale de la cessation de paiement, les choses
semblent tre plus prcises grce la jurisprudence quant aux conditions douverture dune
procdure collective.
Nonobstant, et dans la perspective du recouvrement, les cranciers peuvent se montrer
dubitatifs lgard de cette disposition et sont en loccurrence disposs ngocier les
chances de la crance, plutt que de se retrouver face une procdure collective de son
dbiteur.

B- Les dficiences relatives lexcution de la procdure


137. Outre les difficults et insuffisances lgislatives que peuvent affronter les cranciers
lors du rglement amiable196, les cranciers sont forcs daccepter des sacrifices au profit du
redressement conomique et financier de lentreprise en cas douverture de la procdure de
traitement de lentreprise en difficult, qui exige que lentreprise ligible cette procdure
ne soit pas en mesure de payer l' chance ses dettes exigibles, y compris celles qui sont
nes de ses engagements conclus dans le cadre de l' accord amiable, sans tre cependant
195

- Rapport sur lobservation des Normes et codes. Insolvabilit et droits des cranciers , rapport tabli par
la banque mondiale partir des informations fournies par les autorits Marocaines. Septembre 2006, p.6.

196

- M.BENTAHAR , La protection des cranciers dans les procdures collectives : mythes ou ralits ? , in Dix
ans dapplication du systme des difficults des entreprises : quel bilan, Colloque organis le 9/10 fvrier 2007,
RMDE, n53-2008.

82

dans une situation irrmdiablement compromise 197. En lespce, louverture de cette


procdure conditionne la dclaration de la cessation de paiement qui pose des difficults
quant la dtermination de sa date qui peut remonter jusqu 18 mois au jugement
douverture au regard de larticle 680, et dont leffet rtroactif pourrait prjudicier
gravement les cranciers qui taient induits en erreur par une image maquille de
lentreprise, mais ce qui rvle plus de paradoxe entre la vocation du lgislateur visant
protger le crancier et la protection effective et relle de ce dernier , qui nous laisse enclin
songer une vritable protection du crancier dans ce stade de procdure.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, larticle 686 du code de commerce prvoit que tous les cranciers dont la crance a
son origine antrieurement au jugement douverture, l'exception des salaris, doivent
dclarer leurs crances dans un dlai de deux mois compter de la publication du jugement
douverture au Bulletin Officiel198.
138. Confront des cranciers dont les crances sont nes postrieurement, et ne sont
pas tenu de dclarer leurs crances, mais qui bnficient lvidence au titre de la loi dun
traitement spcial compte tenu de leur volont de prter main-forte lentreprise en
difficult, les cranciers dont la crance est ne antrieurement au jugement douverture
subissent la fois la brivet des dlais lgaux mises en place cet effet, et la sanction qui
pourrait dcouler dun dfaut de dclaration de la crance dans les dits dlais, il convient de
signaler quhormis les cranciers titulaires d' une sret ayant fait l' objet d' une publication
ou d' un contrat de crdit-bail publi qui sont avertis personnellement et, s'il y a lieu,
domicile lu, les cranciers chirographaires sont contraints dtre informs de louverture de
la procdure uniquement par la publication du jugement douverture, face ce moyen
dinformation trs infaillible, le dfaut de dclaration de crances par les cranciers
ordinaires engendre inluctablement lextinction de la crance, et ne peuvent plus engager
une action en justice lencontre du dbiteur postrieurement la clture de la
procdure199, moins que ceux-ci fassent une action en relev de forclusion dans un dlai
dun an compter de la date de la dcision d' ouverture de la procdure, sous rserve qu'ils
tablissent que leur dfaillance ne soit pas due leur fait.
Suffisamment de contrarit pour que le crancier soit priv de son droit de dclarer
paisiblement sa crance, on se demande par ailleurs comment un juge pourrait prserver ou
veiller aux droits dun crancier qui ntait pas assez protg par le lgislateur mme.
197

-cette procdure peut tre ouverte par demande du chef de lentreprise lui-mme, sur assignation d' un
crancier quelle que soit la nature de sa crance, ou par le tribunal qui peut aussi se saisir d' office ou sur
requte du ministre public, notamment en cas d' inexcution des engagements financiers conclus dans le
cadre de l' accord amiable, conformment larticle 563 du code de commerce.

198

-ce dlai est prorog de deux mois au profit des cranciers domicilis hors le territoire Marocain art. (687 du
code de commerce).

199

-contrairement la rforme des entreprises en difficults en France qui ne sanctionne pas aussi svrement
le dfaut de dclaration de la crance Cest sous lempire de la loi de sauvegarde des entreprises, que le
principe dextinction a t supprim, V. infra 250 et s.

83

En somme, les difficults de recouvrement dordre forc restent apparentes, ce qui rend le
recouvrement forc encore plus rude, et plus contraignant, il faudrait que toutes ces
difficults soient explores en profondeur pour redonner confiance au crancier.

Conclusion titre

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

139.
Il en ressort, que le contentieux de limpay au Maroc a connu une expansion
importante, devant les juridictions civiles et commerciales, qui rsulte lvidence dune
dfaillance partielle du processus de recouvrement. Manifeste par une absence du
recouvrement amiable, qui demeure une notion trs loin dtre apprhend, un mcanisme
peu reconnu et qui reste encore nglig par le lgislateur. Tenant compte de limpact du
dveloppement de la voie amiable par des acteurs du recouvrement et par lintervention du
lgislateur Franais, sur le contentieux de limpay200.
En outre, les difficults en matire de recouvrement forc, constituent de vritables
handicaps face aux cranciers pour recouvrer leurs crances par la voie judiciaire. Des
limites, qui sont de nature compromettre le processus de recouvrement, et remettre en
question lapproche gnrale de recouvrement au Maroc.
Cette approche gnrale entreprise par les cranciers, qui simpose par la force des lois en
vigueur, et qui privilgie la voie judiciaire, est une cause principale de laccroissement du
contentieux de limpay au Maroc, empir par un accroissement sans prcdent de
limpay, particulirement bancaire. Cet impay bancaire aurait pu tre moins consquent
en prsence dune loi sanctionnatrice des banquiers dispensateurs de crdits irresponsables
et dmesurs.
140. Aujourdhui, la rvision du processus de recouvrement simpose plus que jamais, ainsi
que la politique doctroi de crdit, susceptible daccroitre davantage limpay et son
contentieux. Linspiration du lgislateur Marocain de son homologue Franais et de
lexprience Franaise dans la matire est une ambition lgitime, qui naura pas uniquement
pour finalit de rduire le contentieux de limpay devant les juridictions civiles et
commerciales, mais, qui offrira au crancier une vritable approche de recouvrement, qui
sappuie moins sur la justice tatique.

200

-infra313 et s.
84

Titre 2 : Le basculement du contentieux de limpay en France vers dautres


procdures contentieuses

141. La baisse du contentieux de limpay ces dernires annes est le fait qui marque ce
type de contentieux en France, cette baisse si importante ne pouvait pas sexpliquer par des
circonstances accidentelles.
Lintrt conomique et social a amen le lgislateur intervenir pour mettre en place des
dispositifs qui ne se contentent pas seulement de traiter la dfaillance du dbiteur, mais de
voir de plus prs les circonstances ayant conduit sa dfaillance.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Des successions des rformes qui ne pouvaient pas tre son influence sur le contentieux de
limpay, particulirement sur sa baisse. Ces rformes ont entrain un basculement des
affaires lies limpay vers dautres procdures contentieuses, pouvant expliquer sa baisse.
La drivation du contentieux de limpay, rsulte de lvolution lgislative du droit du
surendettement des particuliers (Chapitre 1). Llargissement du champ dapplication des
procdures collectives et leur volution lgislative explique galement ce basculement
(Chapitre 2).

85

86

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Chapitre 1 : Une drivation croissante fonction de lvolution lgislative du droit du


surendettement des particuliers

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142.
Lapproche comparative mene dans cette recherche nous conduit logiquement
mettre la lumire en premier lieu sur les procdures de surendettement en France, compte
tenu de labsence dune telle mesure dans le droit Marocain. Il convient par ailleurs de
signaler que le lgislateur Maroc a manqu dinspiration du lgislateur Franais, tant donn
quil na pas na pas procd lintroduction de ce dispositif dans la loi de protection des
consommateurs.
En France, le lgislateur sest efforc depuis la mise en place du premier dispositif relatif au
traitement du surendettement des particuliers, de perfectionner lensemble du dispositif.
Lamlioration de la situation du dbiteur au regard de lvolution des lois sur le
surendettement (Section 1) apparaissait comme lun des soucis majeurs du lgislateur, et
qui explique par ailleurs lexplosion en nombre des procdures de traitement du
surendettement des particuliers, et ltendue du basculement du contentieux de limpay
vers les procdures de surendettement (Section 2).

Section 1 : Lamlioration de la situation du dbiteur au regard de lvolution du


droit du surendettement

143. La loi sur le surendettement a t mise en place par le lgislateur afin de rpondre
un phnomne durable201, celui de surendettement des particuliers. La France a t le
premier pays Europen se doter dune mesure protectrice des surendetts, et le lgislateur
Franais a souhait anticiper un vritable flau la fois conomique et social. Cela sest
traduit par ladoption de la loi dite Neiertz de 1989202 qui fut une rforme majeure visant
prvenir et rgler les difficults lies au surendettement des particuliers et des familles, en
mettant en place des mesures entirement nouvelles et spcifiques en vue de traiter de
manire globale les difficults que rencontrent les particuliers endetts qui sont dans
lincapacit de faire face au paiement de leurs dettes. Mais la rcence de la loi, et lessor
qua connu son application ont prcocement fait surgir des lacunes procdurales ou
institutionnelles ayant conduit le lgislateur intervenir maintes reprises 203, pour y
remdier et perfectionner la procdure nouvellement cre.
201

-C.PIERRE-LUARENT ET F.FERRIERE, Surendettement des particuliers, Dalloz, 2

202

me

d, 2002, p.2.

er

-lentre en vigueur de la loi Neiertz tait le 1 Mars 1990.

203

- la loi de surendettement a fait lobjet de quatre rformes substantielles qui ont vu le jour travers la loi du
8 fvrier 1995, la loi du 29 juillet 1998, la loi du 1 aot 2003 et la dernire date de 2010, ces rformes se
joignent dautres interventions lgislatives au nombre de six jusqu prsent, affectes aux aspects

87

144. La succession des lois et des rformes a pour but dendiguer linsolvabilit croissante
des particuliers, qui sest initialement manifeste sous la forme dun surendettement actif,
puis dun surendettement passif, quand les particuliers se retrouvent surendetts sans avoir
recours de manire excessive aux crdits, mais que leur surendettement rsulte de la
survenance dun accident de la vie. Certes, ces rformes ont affin le fonctionnement de ce
dispositif et son efficience, mais ne sont pas parvenues pour autant radiquer ce
problme, au vu de laugmentation croissante des demandes de procdures de
surendettement et de la banalisation de lensemble du dispositif204 ; de fait, le dbiteur
revendique dsormais davantage le droit de ne pas payer ses dettes ainsi que leur
suppression.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

A ce propos, il convient de prciser que les interventions lgislatives et les faveurs


jurisprudentielles au profit du dbiteur ont concouru lassouplissement des conditions
douverture des procdures de surendettement (p.1) et de leur mise en uvre (p.2).

Paragraphe 1 : Les conditions dadmission la procdure de surendettement


145.
Les dispositions relatives aux procdures de surendettement avec leurs diffrents
amendements et modifications sont rgies par le code de la consommation. Ce dernier
dfinit, en vertu de larticle 330-1, le surendettement comme tant une situation des
personnes physiques caractrise par limpossibilit manifeste pour le dbiteur de bonne foi
de faire face lensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et choir :de mme
pour l'engagement qu'il a donn de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un
entrepreneur individuel ou d'une socit ds lors qu'il n'a pas t, en droit ou en fait,
dirigeant de celle-ci. Consquemment, et pour que le dossier de surendettement soit dclar
recevable, trois conditions doivent tre runies et respectes, savoir, tre une personne
physique (A), tre de bonne foi (B), tre dans un tat de surendettement (C).

A- Qualit du bnficiaire
146.
La loi en vigueur, rserve le bnfice des procdures de surendettement une
catgorie bien caractrise de dbiteur, remplissant des conditions dligibilit (1) propres
aux seules personnes physiques, nonobstant, des personnes restent exclues du champ
dapplication de la prsente loi (2) en raison de leur assujettissement une autre procdure
de rglement de leurs dettes.

techniques de la procdure, dont la dernire date du 22 dcembre 2010 avec son dcret dapplication du 28
juin 2011.
204

- F.FERRIERE ET V. AVENA-ROBARDET, Surendettement des particuliers, Dalloz, 4

88

me

d, 2012, p .20.

1- Eligibilit
147. La rglementation en vigueur nexige aucune condition de nationalit pour ceux qui
revendiquent le bnfice dune procdure de surendettement, il suffit dtre rsident en
France pour pouvoir en bnficier205. Toutefois, les trangers qui rsident en France ne
peuvent se prvaloir de la procdure que si leurs dettes non professionnelles ont t
contractes auprs de cranciers tablis en France 206 , il convient de prciser que
lapplication de la loi stend tout le territoire Franais207.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Quant la situation juridique des personnes ligibles la procdure, la loi exclut


formellement en vertu de larticle L333-3 du code de la consommation de son champ
dapplication les dbiteurs qui relvent des procdures institues par le sixime livre du code
de commerce relatif aux difficults des entreprises. Nanmoins, des professions et quelques
cas particuliers font exception et peuvent bnficier dune procdure de surendettement.
Tout dabord, les anciens commerants, artisans, agriculteurs et membres de professions
librales peuvent demander le bnfice de la procdure de traitement de surendettement
sous rserve que la cessation dactivit remonte plus dun an et que lactivit de lintress
ne relve pas dune autre procdure collective, condition galement de ne plus avoir
aucune dette dune activit antrieure. Cependant, la jurisprudence accepte des situations
dendettement dites mixtes du moment que lendettement professionnel napparait pas
comme tant dterminant dans la situation de surendettement du dbiteur, et que seules
les dettes non professionnelles caractrisent la situation de surendettement208.
Par ailleurs, les auxiliaires commerciaux, ou les professionnels qui nexercent pas dactivit
commerciale pour leur propre compte, tels que les dmarcheurs immobiliers, les visiteurs
commerciaux, ou encore les agents dassurances salaris dune compagnie sont ligibles la
procdure de surendettement ds lors quils nexercent aucune autre activit
professionnelle pour leur propre compte.
Quant la caution, la loi de 2003 a pu trancher sur la question du dbiteur, personne
physique dont le surendettement rsulte de la ralisation dun engagement de caution, en
admettant lligibilit la procdure de surendettement, la caution ou le codbiteur
205

-voir la circulaire du 29 aot 2011 relative la procdure de traitement des situations de surendettement
des particuliers.

206

- voir la circulaire ministrielle du 12 mars 2004 publie au JO du 23 mars 2004, p. 5560.

207

-la loi est applicable en France mtropolitaine, dpartements doutre-mer, collectivits territoriales de SaintPierre-et-Miquelon, de Mayotte, de Nouvelle Caldonie et Wallis-et-Futuna.

208

me

me

-Cass. Civ. 2 ch., 29 janvier 2004, n02-04095, Bull. 2004 II n36, p.28 ; Cass. Civ, 2 ch., 22 mars 2006, n
04-04124, Bull. 2006, II n88, p.84 ; G. PAISANT, Les dettes prendre en compte pour apprcier la situation
de lendettement de lintress , RTD. Com., septembre 2006, p.678.

89

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

solidaire qui se trouve dans limpossibilit manifeste de faire face lengagement de


cautionner ou dacquitter solidairement une dette quelle que soit sa nature, notamment
celle qui rsulte dun entrepreneur individuel ou dune socit. Toutefois, et comme le
prvoit larticle L330-1 du code de la consommation, la caution et le codbiteur ne doivent
pas participer la grance en droit ou en fait de celle-ci.
148. Quid des entrepreneurs individuels responsabilit limite ? En effet, leur situation a
t clarifie depuis peu par lordonnance n2010-1512 du 9 dcembre 2010209. Celle-ci
permet lEIRL de bnficier dune procdure de traitement de surendettement au titre de
son patrimoine non affect, uniquement si sa situation dcoule des dettes non
professionnelles, toutefois, lEIRL doit procder pralablement au dpt dune dclaration
de constitution de patrimoine affect comme le prvoit le code de commerce, et la porter
la connaissance de la commission de surendettement si une procdure collective a t
ouverte sa juridiction et, et ce, que louverture de la procdure soit antrieure ou
postrieure au dpt du dossier de surendettement. Cependant, lirrespect de cette
condition dinformation peut entrainer lirrecevabilit du dossier de surendettement sur le
fondement dune absence de bonne foi, ou la dchance de la procdure de
surendettement210.
149. En dernier lieu arrive la situation des dirigeants. en effet, les dirigeants dune socit
anonyme ou les grants dune SARL taient traditionnellement ligibles la procdure de
traitement du surendettement sous rserve que le surendettement ne rsulte pas de leurs
dettes professionnelles, cest--dire que leurs dettes aient un caractre personnel, et que
ces personnes physiques exerant une fonction de dirigeant social naient pas le statut de
commerant. En outre, aucune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire ne
doit exister leur encontre ni quune procdure de redressement judiciaire leur ait t
tendue211. Cette situation a t conforte par la loi du 26 juillet 2005 relative la
sauvegarde des entreprises en difficult, et qui ne sest pas oppose ce quun dirigeant
bnficie dune procdure de surendettement, mme si celui-ci est indfiniment et
solidairement responsable du passif social de lentreprise. Toutefois, ce dernier ne doit pas
avoir le statut de commerant, ni, comme prvoit lordonnance du 18 dcembre 2008,
exercer une activit commerciale . Car, le dirigeant dune entreprise nagit pas en son
nom personnel, mais agit au nom de lentreprise quil reprsente. De surcroit, celui-ci ne doit

209

-cette ordonnance est relative ladaptation du droit des entreprises en difficult et des procdures de
traitement des situations de surendettement lentrepreneur individuel responsabilit limite. (J O du 10
dcembre 2010, p. 21617.

210

- F.FERRIERE ET V. AVENA-ROBARDET, Surendettement des particuliers, Dalloz, 4

211

me

d, 2012, p.30.

-cest le cas o lexclusion du bnfice des procdures de surendettement pouvait tre prononce
er e
lencontre des dirigeants dune entreprise, V. Cass. Civ. 1 ch, 7 novembre 2000, n99-04.058, Bull.2000,I
n285, p.184 ; G. PAISANT, confirmations jurisprudentielles propos de la demande de traitement de sa
situation de surendettement par un dirigeant de socit anonyme , RTD. Com., mars 2001, p. 253.

90

pas faire lobjet de certaines sanctions pour pouvoir bnficier dune procdure de
traitement de surendettement.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

2- Les personnes exclues de la procdure


150. Sont vinces de la procdure de traitement de surendettement des particuliers, aux
termes de larticle L333-3 du code de la consommation, les personnes susceptibles de
bnficier dune procdure collective cre par les articles L620-2 relatif la procdure de
sauvegarde, L631-2 relatif au redressement judiciaire et larticle L640-2 relatif la liquidation
judiciaire. Ces personnes sont frappes dexclusion mme si leur demande relve des dettes
non professionnelles. Le dossier est alors irrecevable, par dfinition. Par ailleurs, des
personnes morales ny sont pas ligibles demble, et ce depuis la mise en place de la loi
NEIRTZ, dautres ltaient traditionnellement jusqu lavnement dune nouvelle loi ou
modification qui les a privs den bnficier. Il convient dvoquer en loccurrence des
personnes exerant une profession librale.
a- Les personnes morales
151. Sont exclues par nature du bnfice de la loi de traitement du surendettement les
personnes morales, quels que soient leur statut, leur forme juridique ou leur ligibilit au
rgime des procdures collectives, tant donn que cette procdure est rserve
exclusivement aux personnes physiques dont le surendettement rsulte des dettes non
professionnelles. Ces deux procdures ne sont pas cumulatives.
b- Les professionnels libraux
152.
La difficult reposait principalement sur la nature et le caractre mixte de
lendettement des personnes exerant une profession librale. Celles-ci ne relevaient
daucune procdure spciale propre rsoudre leurs difficults financires de nature
personnelle eu gard lexigence des prescriptions lgales dlimitant le surendettement qui
ne doit pas tre li une activit professionnelle, ou encore au traitement des difficults
financires affrentes lexercice dune activit professionnelle. Les professionnels en
question ne pouvaient ni prtendre au bnfice dune procdure de surendettement des
particuliers, ni remplir les conditions dligibilit lgales des procdures collectives du code
de commerce. Il sagissait donc dune discrimination injustifie212 dont les professionnels
libraux et indpendants souffraient par rapport aux autres acteurs conomiques qui
peuvent prtendre au droit de bnficier dune procdure collective.

212

me

- V.VIGNEAU, G-X. BOURIN, ET C.CARDINI, Droit du surendettement des particuliers, 2


2012, P.32.

91

d., LexisNexis,

Toutefois, la loi n2005-845 du 26 juillet 2005 rformant les procdures collectives est venue
rpondre cette question tant discute, pour venir soumettre enfin ces personnes au
rgime des procdures collectives. En effet, les articles L620-2, relatif la procdure de
sauvegarde, L631-2, relatif au redressement judiciaire et larticle L640-2, relatif la
liquidation judiciaire visent dans leur nouvelle rdaction lapplicabilit desdites procdures
toute autre personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, y
compris une profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le
titre est protg. Cette rforme a t applique partir du 1 er janvier 2006, mais il importait
peu que le professionnel ait cess son activit antrieurement la mise en application de la
rforme, sous la condition quil soit dans un tat de cessation de paiement, et quune partie
de son passif rsulte de sa propre activit professionnelle213.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Par voie de consquence, ces personnes demeurent exclues lgalement des procdures de
traitement de surendettement des particuliers, et ne peuvent plus prtendre au bnfice
dune telle procdure214.

B- Bonne foi du dbiteur


153. La notion de bonne foi en matire de surendettement est bien prsente depuis la
mise en place de la rforme en 1989. De fait, sa contestation constitue probablement une
vritable chappatoire pour le crancier en vue dviter les mesures ventuellement
arrtes par le juge ou la commission lavantage du dbiteur. Par ailleurs, celle-ci est
vrifie dans diffrentes tapes de la procdure, voire lors des engagements pris par le
dbiteur qui peuvent tre lorigine de son endettement215, ce qui prouve son importance
dans la procdure de surendettement, et caractrise sa notion assez particulire en la
matire (1). A dfaut, le dossier du dbiteur peut tre frapp dune fin de non-recevoir, ou
de la dchance du bnfice dune procdure de surendettement si la mauvaise foi du
dbiteur a t dcele. Toutefois, la mise uvre de la bonne foi (2) sappuie sur le recours
une jurisprudence abondante propre au rgime de surendettement.

213

-Cass. Com., 30 septembre 2008, n 07-15.446, un arrt de cassation selon lequel un masseur
kinsithrapeute exerant titre libral se trouvait exclu des dispositions relatives au traitement de la situation
de surendettement prvu par le code de consommation, comme estimait la dcision de la cour dappel qui na
er
pas pris en compte la mise en application de la rforme des procdures collectives applicable compter du 1
janvier 2006, Bulletin 2008, IV, n 163,
214

-M-L. BELAVAL et R. SALOMON, D., chronique de jurisprudence de la cour de cassation, novembre 2008,
p.2749.

215

me

-Cass, Civ. 2 ch, 11 janvier 2006, n 04-04.170, Bull. 2006,II, n9, p.9 ; Y. PICOD et V. VALETTE-ERCOLE,
surendettement des particuliers , Rp.Dr. Civ. Dalloz, avril 2004, n24.

92

1- La notion de bonne foi en matire de surendettement

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

154. Certes, la bonne foi ne fait lobjet daucune dfinition lgale ou unanimement admise
en matire de surendettement, mais celle-ci implique comme en droit commun un ensemble
de normes morales et de comportements mesurs selon les rgles de bons usages de la vie
en socit.
Lide du lgislateur en mettant en place la condition de bonne foi dans le dispositif de
surendettement, reposait sur la volont de classer les dbiteurs souhaitant bnficier dune
procdure de surendettement. Il sagissait particulirement de distinguer entre le dbiteur
qui stait engag outre ses capacits financires de remboursement, appel dbiteur
imprudent ou imprvoyant dans le contexte dun surendettement actif, digne de
bnficier de la procdure, et le dbiteur agissant avec malhonntet, sendettant
sciemment ou de plein gr afin de pouvoir lui aussi bnficier des avantages de la procdure
du surendettement, et qui doit par consquent en tre exclu. Cette diffrenciation tend
stigmatiser un endettement jug irresponsable manifest par un recours excessif au crdit
toujours dans la perspective de se dcharger de ses obligations in fine en recourant une
procdure de surendettement.
155.
Lanalyse de la notion de bonne foi en matire de surendettement nous amne
forcment se rfrer la jurisprudence qui lve lambigut sur celle-ci et prcise que la
notion de bonne foi en matire de surendettement implique en ralit que soit recherch
chez le surendett au travers des donnes de la cause, et cela pendant le processus de
formation de la situation de surendettement, llment intentionnel ressortissant la
connaissance quil ne pouvait manquer davoir de ce processus et sa volont manifeste,
non pas de larrter mais au contraire de laggraver, sachant pertinemment qu lvidence il
ne pourrait faire face ses engagements . La recherche de cet lment intentionnel ne peut
tre ici que globale, la procdure tant collective. Ds lors, le fait qu loccasion de la
passation dun contrat dtermine que le futur surendett ait dissimul sa vritable situation
lautre partie, sil peut avoir certaines consquences spcifiquement limites ce contrat,
ne saurait avoir rendu par lui-mme dune manire gnrale le surendett de mauvaise foi,
dans la mesure ou un tel comportement ne dmontre pas ncessairement une volont
suffisamment systmatique et irresponsable de profiter et de vivre de crdits 216.
156. Force est de constater, que la bonne foi, lment incontournable dans le dispositif de
surendettement, repose sur la sincrit de la dclaration de surendettement effectue par le
dbiteur auprs de la commission de surendettement, tant donn que le mcanisme de
droulement de la procdure est dclaratoire. Cette exigence lgale stend toutefois tous
les engagements contracts par le dbiteur et qui peuvent tre lorigine de son
surendettement. Cette condition de bonne foi dicte par larticle 330-1 du code de la
216

- Le surendettement , cole nationale de la magistrature,. d. lextenso dition, p 27, CA Paris, 8


20 septembre 1991, D 1991, IR, p.238.

93

me

ch. B,

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

consommation nest pas seulement substantielle lacquisition du droit une procdure de


surendettement, mais elle se rvle fondamentale sa conservation lors de la mise en
uvre du processus de surendettement.
Sous le mme angle, il faut signaler que le lgislateur Franais ne sest pas content de fixer
exclusivement les contours de la bonne foi du dbiteur, car la bonne foi du crancier est
galement en ligne de mire. En effet, la jurisprudence est de plus en plus austre lgard
de la responsabilit des banquiers dispensateurs de crdits217. La lgislation en vigueur ne
cesse de se durcir dans ce contexte, lexemple du devoir de mise en garde et de la prise en
considration par le banquier de la capacit de remboursement et de ressources de ses
clients pralablement loctroi de tout crdit, comme le prvoient les articles L311-8
L311-10-1 du code de la consommation cr par la loi n 2010-737 du 1er juillet 2010, et
notamment L311-9 du mme code218, qui prvoit : Avant de conclure le contrat de crdit,
le prteur vrifie la solvabilit de l'emprunteur partir d'un nombre suffisant d'informations,
y compris des informations fournies par ce dernier la demande du prteur. Le prteur
consulte le fichier prvu l'article L. 333-4, dans les conditions prvues par l'arrt
mentionn l'article L. 333-5, sauf dans le cas d'une opration mentionne au 1 de l'article
L. 511-6 du code montaire et financier .
2- La mise en uvre de la bonne foi en matire de surendettement
157.
Si la bonne foi du dbiteur demeure toujours prsume conformment aux
dispositions du droit commun et notamment du droit civil, lexamen de celle-ci nchappe
aucun processus de la procdure. Hormis les cas hypothtiques o le jugement aurait t
frapp dun appel, lexamen de la bonne foi en matire de surendettement est assur
demble par la commission qui statue sur la recevabilit du dossier de surendettement.
Cette dcision est susceptible de recours devant le juge si le crancier la remet en question
ou la conteste. Au demeurant, la bonne foi peut faire lobjet dun autre examen par le juge
lors dune ventuelle contestation par un intress, portant sur les mesures recommandes
ou imposes par la commission.
158.
La commission peut elle-mme procder lexamen de la bonne foi du dbiteur
lorsque celle-ci est saisie par lui lors de lexcution dune procdure de traitement pour le
bnfice dune procdure de rtablissement personnel. Enfin, et lors de laudience
douverture de la procdure de rtablissement personnel avec liquidation judiciaire, le juge
doit examiner encore une fois la bonne foi du dbiteur.
Quant au contrle de cette bonne fois prsume, la commission de surendettement se dote
de tous les pouvoirs dinstruction afin de relever doffice labsence de la bonne foi du
217

-supra 59 et s.

218

-cet article a t modifi par la loi n2012-387 du 22 mars 2012 dans son article 116.

94

dbiteur ou sa mauvaise foi sous figure ngative, cependant, cette question devant le juge
reste assez controverse et suscite de nombreux problmes.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

159. En effet, les juges de fond disposent du pouvoir souverain dapprcier les lments
factuels caractrisant la bonne foi du dbiteur219, mais ce pouvoir a t encadr par
linstauration par la cour de cassation des rgles mthodologiques permettant au juge de
fond de sy soumettre en vue de relever cette bonne foi.
En premier lieu, la prsomption constante des juges de la bonne foi du dbiteur simpose,
donc il appartient au crancier qui conteste la bonne foi du dbiteur et sa violation de
larticle 330-1 fixant les conditions du bnfice dune procdure de surendettement et
frquemment rappel de le prouver. Or, le crancier doit apporter la preuve de la mauvaise
foi du dbiteur pour la prsomption de bonne foi dont il bnficie, en tablissant
juridiquement la ralit des faits quil invoque, mais cette charge de preuve peut savrer
dlicate, dautant plus que le juge ne peut en aucune manire se substituer au crancier ou
celui qui conteste la bonne foi du dbiteur, et relever doffice la mauvaise foi du dbiteur,
qui entrainerait la fin de non-rception du dossier de surendettement. Cette solution tire sa
justification dabord de la prsomption lgale et jurisprudentielle de bonne foi dont jouit le
dbiteur220, de plus cette restriction provient du caractre dordre public que revt la
lgislation relative au surendettement en conformit dun avis rendu par la cour de
cassation221, dans lequel elle dclare que Les dispositions du titre III du livre III du Code de
la consommation, relatives au rglement des situations de surendettement (loi n 89-1010
du 31 dcembre 1989) relvent de l'ordre public conomique de protection sociale ; que le
juge ne peut relever d'office la fin de non-recevoir tire de la mauvaise foi du dbiteur .
En lespce, le juge, doit sabstenir de soulever de son propre chef lirrecevabilit du dossier
de surendettement en cas dabsence dune contestation justifie du crancier remettant en
cause cette bonne foi.
En revanche cette solution a t droge par un arrt de la cour de cassation 222 dans lequel
la cour exposait que le juge disposait dun pouvoir dapprciation mme doffice sur la
bonne foi du dbiteur en matire de procdure de rtablissement personnel, et ce avant
mme quil se prononce sur louverture de celle-ci. Cette disposition lgislative trouvait son
fondement dans larticle L. 332-6 du code de la consommation modifi par la loi n2010-

219

re

-Cass, Civ. 1 , 4 avril 1991, n90-04.042 ; G. PAISANT, surendettement. Exigence de la bonne foi , RTD.
Com., septembre 1991, p.446.
220

-Cass. Civ., 2

me

ch, 26 juin 2003, n 02-04.060, bull., 2003 II, n214, p.179

221

-Cass. Avis n25, 16 dcembre 1994, n90-40.020, bull. civ.1994.

222

me

-Cass. Civ. 2 , 14 dcembre 2006, n 05-04.051. Bull. Civ. 2006, II, n 355, p. 327; V.VIGNEAU, D., chronique
de jurisprudence de la cour de cassation, deuxime chambre civil, mars 2007, p. 896.

95

1609 du 22 dcembre 2010223, la cour estimant que le texte droge le principe selon lequel
le juge ne pouvait pas relever doffice la mauvaise foi du dbiteur.

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ce sujet, cette position prise par la cour de cassation a t consolide par le lgislateur
travers la loi n 2008-3 du 3 janvier 2008 sur le dveloppement de la concurrence au service
des consommateurs, aux termes de son article L 141-4 introduit dans le code de la
consommation, les pouvoirs du juge de relever la mauvaise foi du dbiteur, mme doffice
pour statuer sur la recevabilit de sa demande douverture dune procdure de
surendettement se sont tendus explicitement 224 toutes les procdures de
surendettement. De fait, le dbiteur ne se trouvait plus immunis par la prsomption lgale
de sa bonne foi, il sagit en effet dun amnagement lgislatif qui a modifi srieusement la
conception de loffice du juge en la matire, impactant vraisemblablement le statut privilgi
du dbiteur au sein de la procdure de surendettement.
160.
En deuxime lieu, le caractre personnel de la bonne foi et son apprciation
individuelle sur lequel sappuie le contrle de la bonne foi par les juges du fond, en dautres
termes, dans le cas dun couple surendett, la mauvaise foi de lun nentache pas la bonne
foi prsume de lautre et ne doit pas entrainer le rejet de la demande du conjoint. Cette
solution a t dgage par des arrts importants225 qui censurent lirrecevabilit de la
demande de surendettement forme par un couple et dont la mauvaise foi na t tablie
que pour lun des membres du couple, ce qui justifie sans doute le caractre subjectif de la
bonne foi du dbiteur, tant donn quun couple runit deux personnes juridiquement
trangres lune de lautre, et la mauvaise foi de lune delle ne doit pas ncessairement
remettre en question la bonne foi de lautre
En outre, les juges du fond doivent veiller ce que la temporalit de la mauvaise foi226 soit
respecte, ils doivent en loccurrence mettre en avant la notion volutive de la bonne foi.
Compte tenu de lobjectif principal recherch par la loi, qui est de protger les dbiteurs
malheureux contre lexclusion sociale, et de mettre en place les moyens et dispositifs
ncessaires pour parvenir ce but, une autorit de chose juge lie une dcision
dirrecevabilit antrieure sanctionnant la mauvaise foi du dbiteur, ne peut point faire
obstacle devant une nouvelle demande de celui-ci sil invoque de nouveaux lments de
223

-larticle L 332-6 prvoit : Lorsque le juge est saisi aux fins d'ouverture d'une procdure de rtablissement
personnel avec liquidation judiciaire, il convoque le dbiteur et les cranciers connus l'audience. Le juge,
aprs avoir entendu le dbiteur s'il se prsente et apprci le caractre irrmdiablement compromis de sa
situation ainsi que sa bonne foi, rend un jugement prononant l'ouverture de la procdure .
224

- L'article L.141-4 du code de la consommation nonce que le juge peut soulever d'office toutes les
dispositions du prsent code dans tous les litiges ns de son application .
225

-Cass. Civ. 1

re

ch , 27 fvrier 1997, n 96-04.028 ; Cass. Civ 2

226

me

ch., 26 juin 2003, n 02-04.060 (prcit).


me

-V.VIGNEAU, G-X. BOURIN, ET C.CARDINI, Droit du surendettement des particuliers, 2


2012, p.71.

96

d., LexisNexis,

nature conduire une apprciation nouvelle et diffrente. La fin de non-recevoir ou la


dchance du bnfice dune procdure de surendettement nest jamais irrversible du
moment que lintress fait une nouvelle demande contenant de nouveaux lments qui
peuvent rendre la demande recevable, le juge est conduit en lespce rexaminer la
nouvelle demande sans pour autant remettre en question une mauvaise foi releve
antrieurement.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Cette solution trouve galement ses sources dans la jurisprudence, qui a rendu une myriade
de dcisions frappant dans ce sens227 et qui nous confirme la prdominance dune notion
volutive devant rentrer en ligne de compte pour le contrle et lapprciation de la bonne
foi du dbiteur228.
161. Enfin, le dernier critre qui doit tre pris en compte par les juges est celui du lien de
causalit entre la mauvaise foi et la situation du surendettement du dbiteur, le juge doit en
loccurrence tablir un rapport direct entre les faits qui lui ont permis de relever la mauvaise
foi du dbiteur et sa situation de surendettement. Une mauvaise foi qui se rattache aux
causes gnratrices du surendettement, ou aux conditions qui encadrent le dpt de la
demande dune procdure de surendettement auprs dune commission dpartementale. Il
sagit en effet dune solution rationnelle qui vise ne pas sanctionner un dbiteur par
lirrecevabilit pour des faits sans relation directe avec son surendettement et la prise en
compte seulement des faits et actes ayant conduit de manire directe et certaine son
surendettement. Comme par exemple les condamnations pnales qui ne sont pas
constitutives de mauvaise foi, comme une dcision de la cour de cassation laffirme229.
162. Pour conclure, tout semble indiquer que les lments dapprciation et de contrle de
la bonne foi du dbiteur instaurs par la jurisprudence attestent de lvolution de la
situation du dbiteur au sein de la procdure de surendettement. Dans un contexte
dindulgence et de protection des personnes vulnrables, dont la mauvaise foi peut
difficilement tre caractrise, mme lorsque limprvoyance, limprudence sont associes
lirresponsabilit. Le lgislateur tend favoriser lapplication du dispositif de
surendettement.
Outre les deux conditions voques prcdemment, le dbiteur doit justifier quil se trouve
dans un tat de surendettement.

227

me

me

re

-Cass. Civ. 2 , 10 mars 2005, n 04-04.012 ; Cass. Civ. 2 , 6 mai 2004, n 03-04.073 ; Cass. Civ, 1 , 5
re
janvier 2000, n 98-04.177., Bulletin 2000 I N 2 p. 1. ; Cass. Civ. 1 ch, 31 mars 1992, n 90-04.065, Bull. 1992, I
n106, p.70.
228

-S.PIEDELIEVRE, surendettement , Rp. pr. civ. Dalloz, mars 2011, n50 ; G. PAISANT, A propos des
lments nouveaux lgitimant une nouvelle demande de la procdure de traitement de surendettement ,
RTD. Com., mars 2000, p.193
229

-Cass. Civ, 2

me

, 8 juillet 2004, n03-04.125.

97

C- Surendettement du dbiteur

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

163. Limpossibilit manifeste pour une personne physique de bonne foi, de faire face
lensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et choir, ou lengagement
quelle a donn de cautionner ou dacquitter solidairement la dette dun entrepreneur
individuel ou dune socit, telle est la situation nonce par larticle L 330-1 du code de la
consommation caractrisent ltat de surendettement dun particulier. Il sagit dune
exigence lgale que seule la commission de surendettement sous le contrle du juge est
tenue dexaminer partir de tous les lments dactif et du passif que leur fournit le
dbiteur. Il, lui incombe la charge probatoire du surendettement230, dfaut de quoi la
demande de surendettement risque dtre rejete231.
164.
En ce qui concerne lactif du dbiteur, celui-ci comporte toutes les ressources
prsentes et ventuellement futures, ayant un caractre rgulier ou irrgulier, imposables
ou non, mme celles ayant un caractre insaisissable232, y compris les biens patrimoniaux du
dbiteur qui doivent tre pris en ligne de compte pour apprcier vritablement ltat du
surendettement, tant prcis toutefois que le seul fait d'tre propritaire de sa rsidence
principale ne peut tre tenu comme empchant que la situation de surendettement soit
caractrise comme lindique la nouvelle rdaction de larticle L 330-1 du code de la
consommation233. Cependant, il convient de souligner que labsence de ressources dans un
dossier de surendettement ne constitue pas un motif dirrecevabilit de la demande ou de
son rejet pour dfaut de ressources permettant au dbiteur de faire face ses crances
exigibles et choir, ce qui sharmonise fidlement avec lapproche poursuivie par la loi
Neiertz.
Par ailleurs, la commission est comptente pour aller plus loin et procder des vrifications
sur lexistence dventuels biens immobiliers appartenant au dbiteur, auprs des autorits
comptentes, et notamment pour les dossiers qui sorientent vers une procdure de
rtablissement personnel. Dans ce contexte, lvaluation du patrimoine est faite par le
dbiteur lui-mme et apporte par lui la commission, mais la possibilit de charger un
expert cet effet reste envisageable.
165. Pour ce qui est du passif du dbiteur, seules les dettes non professionnelles doivent
tre prises en compte, sans aucune distinction entre les dettes non-insusceptibles de
230

me

231

me

-Cass. Civ, 2

ch 21 dcembre 2006, n 06-11.293., bull. 2006 II n375, p.346.

-Cass. Civ. 2 ch, 10 mars 2011, n 10-14.551, la cour avait confirm la premire dcision dirrecevabilit de
demande de surendettement tant donn que le dbiteur na fourni aucun renseignement sur ses ressources
de nature permettre dapprcier la ralit de sa situation de surendettement.

232

-comme par exemple le revenu de solidarit active (RSA), appel anciennement revenu minimum dinsertion
(RMI).

233

er

-prcision forme par la loi n2010-737 du 1 juillet 2010.

98

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

ramnagement ou deffacement234. Celles-ci peuvent tre des crances contractuelles


constitues par des crdits bancaires sous leurs diffrentes formes, et des dettes de la vie
courante qui peuvent seules constituer le surendettement du dbiteur, telles que les
factures deau et dlectricit, les primes dassurances, les loyers. En outre, sont prises en
compte dans linventaire du passif du dbiteur les dettes caractre alimentaire mme si
celles-ci ne peuvent pas faire lobjet dun rchelonnement ou un effacement, les dettes
sociales et fiscales, les dettes pnales, et dans des cas particuliers des dettes
professionnelles235.
166. Subsquemment, et aprs avoir tabli linventaire de lactif et du passif du dbiteur
sparment ou conjointement avec son conjoint, dpendamment du traitement auquel il
aspire bnficier, la commission procde la comparaison des dettes et des ressources du
dbiteur pour relever lexigence lgale nonce par larticle L 330-1 du code de la
consommation, celle de limpossibilit manifeste du dbiteur de faire face ses
engagements, qui permet la commission de soulever labsence de la capacit de
remboursement vis--vis de son passif exigible, ou choir, en vue de statuer sur sa
situation de surendettement et de se conformer aux exigences de larticle prcit,
autrement dit, et pour que cette condition soit remplie, le volume des dettes du dbiteur
doit tre suprieur son actif.
A la faveur des successions de lois de surendettement, et compte tenu du caractre capital
et prompt que revt un dossier de surendettement, le dlai dinstruction et dorientation
des dossiers de surendettement sest court, passant 3 mois compter de son dpt, la
place de 6 mois. Deux dcisions distinctes doivent tre prises par la commission sur la
recevabilit et lorientation du dossier de surendettement, susceptible de recours
lvidence par les intresss, entrainant des consquences sur le dnouement et la mise en
uvre de la procdure.

Paragraphe 2 : La mise en uvre de la procdure


167.
De nos jours, si les conditions dligibilit et de bnfice dune procdure de
surendettement se sont assouplies grce la succession de lois relatives au surendettement,
et la jurisprudence qui sest efforce depuis la mise en place du dispositif de traduire
scrupuleusement lesprit humaniste du lgislateur, ce mme facteur sest impos pour
combler les lacunes des lois prcdentes dans la perspective dassouplir constamment et
quand le besoin le justifie, les conditions de mise en uvre de la procdure et de les
234

-sont exclues de toute remise, rchelonnement, ou effacement, les dettes alimentaires, les amendes
prononces dans le cadre dune condamnation pnale, de mme pour les rparations pcuniaires alloues aux
victimes dans le cadre pnal. Sont exclues aussi de tout effacement les dettes qui rsultent de prts sur gage
consenties auprs des caisses de crdit municipal, galement les dettes rgles au lieu et au place du dbiteur
par la caution ou le cooblig personne physique.

235

- il faut que les dettes non-professionnelles caractrisent elles seules la situation de surendettement, V.,
me
me
Cass. Civ, 2 ch, 29 janvier 2004, n02-04.095 ; Cass. Civ, 2 , 22 mars 2006, n 04-04124 (prcits).

99

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

simplifier toujours en faveur dun dbiteur appel malheureux . Cela se fait peut tre au
dtriment du crancier qui subit fatalement les consquences des interventions lgislatives
caractre social, et qui est pass par la force des choses et de la loi de ladversit avec son
dbiteur pour recouvrer sa crance dans le cadre de procdures forces, un compromis
forc et parfois contre son gr.
Ainsi, le crancier peut voir demble la libert de contrainte quil peut exercer lencontre
du dbiteur samenuiser ou plutt sencadrer, ds lors que la commission dclare recevable
le dossier de surendettement. Cette dcision entrane systmatiquement la suspension et
linterdiction des procdures d'excution diligentes l'encontre des biens du dbiteur ainsi
que la cessation des rmunrations consenties par celui-ci et portant sur les dettes autres
qu'alimentaires, et ce jusqu validation de la dcision relative lorientation de la
procdure et pour une dure maximale dun an aprs que de telles mesures ont t prises
par le juge dexcution. Ou encore, dans le cas de la saisine du juge pour une procdure de
rtablissement personnel, cela entraine une suspension gnrale des voies dexcution, y
compris les mesures dexpulsion du dbiteur de son logement, et ce jusquau jugement
douverture, en lespce ces mesures ne concernent pas seulement les cranciers concerns
comme ctait le cas dans lancien rgime, mais elles produisent ces effets lgard de tous
les cranciers qui aspirent une excution force pour recouvrer leurs crances.
168.
Il sagit videmment dun nouvel avantage de la procdure de surendettement
introduit par la rforme de 2010 au sens de la nouvelle rdaction de larticle L331-3-1,
renforc encore par un article plus rcent, R331-10-1 insr par le dcret du 28 juin 2011
dans le code de la consommation en vertu duquel le recours form contre la dcision de
recevabilit par un crancier ne suspend pas les effets de larticle L331-3-1 souligns ci-haut,
mme si le crancier peut engager une action en justice contre son dbiteur, mais
seulement pour la dlivrance dun titre excutoire236.
Il convient dindiquer que la commission peut saisir le juge dinstance 237 sur demande du
dbiteur ou en cas durgence avant mme la dcision de recevabilit dessein du bnfice
des mesures suspensives dexcution diligentes lencontre des biens du dbiteur et en
faveur de celui-ci.
En revanche, de telles mesures de suspension et dinterdiction doivent empcher le dbiteur
de raliser tout acte de nature aggraver son insolvabilit, de payer tout ou partie, dune
crance autre qualimentaire, ne antrieurement aux mesures dinterdiction et de
suspension, de dsintresser les cautions qui acquitteraient des crances nes
236

-Cass. Civ, 1
n10, p.6

re

re

ch, 5 dcembre 2000, n 98-20.656 ; Cass. Civ, 1 , 7 janvier 1997, n94-20.350, Bull. 1997 I,

237

-lordonnance n2006-461 du 21 avril 2006 attribuait la comptence des mesures du surendettement et de la


procdure de rtablissement personnel au juge de lexcution, dsormais et avec lentre en vigueur de la loi
n2010-1609 du 22 dcembre 2010, le juge du tribunal dinstance connait des mesures de traitement des
situations de surendettement des particuliers et de la procdure de rtablissement personnel.

100

antrieurement la suspension ou l'interdiction, de faire un acte de disposition tranger


la gestion normale du patrimoine, ces mesures emportent galement interdiction de
prendre toute garantie ou sret, comme le prvoit larticle L331-3-1.
Telles sont les consquences systmatiques de la recevabilit de la demande dune
procdure de surendettement dans sa nouvelle version. Cette recevabilit engendre une
interdiction lgard des cranciers qui ne peuvent plus revendiquer le paiement de leurs
crances, avec une orientation du dossier de surendettement qui constitue les prmisses
dengagement et de sacrifices requis du crancier, soit dans le cadre dune procdure
classique de surendettement (A), soit en procdure de rtablissement personnel ( B).

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

A- Les mesures relatives la procdure classique de surendettement


169.
Les mesures entreprises en matire de procdure classique taient destines aux
situations de surendettement simple, ou aggrav, dont linsolvabilit du dbiteur supposait
un effacement partiel des dettes, cette notion sest tendue la situation irrmdiablement
compromise du dbiteur, ncessitant la recommandation dune procdure de
rtablissement personnel sans liquidation judiciaire. Dsormais, la voie classique englobe
une panoplie de mesures applicables ds lors que la situation du dbiteur est susceptible
dtre redresse, soit par la voie dun plan conventionnel (1), soit par le moyen de mesures
recommandes ou imposes(2).
1- Le plan conventionnel
170. Cest la phase de procdure o le pouvoir de contrainte du crancier est le moins
encadr, en effet, aprs ltablissement du passif du dbiteur et son arrt dfinitif,
vrification de la validit des crances, la commission oriente le dossier vers un plan
conventionnel si elle estime que la situation du dbiteur nest pas irrmdiablement
compromise. Cest une tape importante au sein de la procdure o la commission joue un
rle prpondrant (a), et qui produit des effets lgard des deux parties (b).
a- Le rle dterminant de la commission dans llaboration du plan
171. Au cours des annes et de la succession des rformes en la matire, la commission de
surendettement sest vue doter dune grande libert pour chercher la solution la plus
adquate aux difficults financires du dbiteur, une libert qui consiste ngocier avec les
principaux cranciers cette fin.
En pratique, la commission entame sa mission aprs dtermination de la capacit de
remboursement du dbiteur correspondant une partie de ses ressources et dduite
postrieurement la fixation du reste vivre du dbiteur. A cet gard, le lgislateur tait
101

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

intervenu pour la dtermination dune rgle commune dans le calcul du reste vivre 238 pour
restreindre cette facult qui tait rserve auparavant aux commissions de surendettement
qui avaient des pratiques diffrentes dune rgion une autre, aprs avis dun conseil en
conomie sociale et familiale.
Quant aux modalits de calcul, la commission doit prendre en compte le montant des
dpenses de logement, y compris les charges y affrentes239. En outre, les frais de nourriture
et de scolarit, ainsi que les frais de garde, de dplacements professionnels, de sant, et les
pensions alimentaires, sont pris en considration, soit les charges indispensables la vie
courante, estimes par la commission soit hauteur de leur montant rel en se fondant sur
des lments fournis par le dbiteur, soit sur la base dun barme tabli par le rglement
interne de chaque commission qui prend en considration plusieurs paramtres. Dans ce
cadre, la commission procde en prenant en compte les revenus de toute nature du
dbiteur, diminus de toutes les charges courantes dun dbiteur vivant seul, auxquelles
sajoute un montant forfaitaire sil vit en couple, major galement en fonction du nombre
des enfants charge240 pour dterminer sa capacit de remboursement. Cependant, les
dpenses courantes du dbiteur ne doivent pas tre infrieures au revenu de solidarit
active (RSA).
Sur cette base, la commission fixe la capacit de remboursement, et fonde galement sur
elle llaboration du plan qui ne peut excder dans son excution 8 ans, contre 10 ans dans
le rgime antrieur, et en comptant aussi sur les sacrifices consentis par les cranciers sur
proposition de la commission qui peuvent aller jusqu proposer de rduire ou supprimer les
intrts, rchelonner et offrir des dlais de paiement, ou encore accorder des remises de
dettes.
En revanche, le dbiteur doit se montrer exemplaire et sabstenir daccomplir tout acte qui
pourrait aggraver son insolvabilit, et accomplir tout acte de nature garantir ou faciliter
le paiement de la dette. Le plan peut prvoir le cas chant la mise en vente des biens
subsidiaires en disposition de ce dernier, tels que rsidence secondaire, vhicules non
indispensables lexercice dune activit professionnelle.
Au demeurant, la commission nest aucunement tenue dassurer le principe de traitement
galitaire entre les cranciers241, le redressement de la situation du dbiteur prdomine242,
238

-le montant de remboursement rsultant de lapplication des procdures classiques de surendettement est
fix, dans les conditions fixes par dcret, conformment larticle L 331-2 du code de la consommation.
239

-llectricit, le gaz, leau, le chauffage.

240

-par exemple, les commissions de la rgion Limousin ont fix le forfait charges courantes 680 euros
pour un dbiteur seul, auxquels sajoute 210 sil vit en couple, major de 210 euros par enfant charge jusqu
15 ans et de 240 euros par enfant de plus de 15 ans. Voir Le surendettement , ENM., d. lextenso dition, p.
me
27, CA Paris, 8 ch. B, 20 septembre 1991, D 1991, IR, p.73.

241

- Y. PICOD et V. VALETTE-ERCOLE, surendettement des particuliers , Rp.Dr. Civ. Dalloz, avril 2008, n68.

102

avec la mise en place de perspectives srieuses en vue damliorer la situation conomique


du dbiteur.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

172. En ce qui concerne lapproche suivie pour la ngociation de la commission entre les
parties, la loi ne prvoit aucun texte, chaque commission met en pratique des mthodes
diffrentes, celles-ci y procdent oralement ou par crit, elles ne sont tenues par ailleurs de
respecter aucun dlai dans le processus de ngociation et de conciliation sous rserve de
respecter la transparence absolue et tenir informs les cranciers de la situation exacte du
dbiteur. Dans lancien rgime, au contraire, la commission disposait de deux mois
compter de sa saisine par le dbiteur pour parvenir un compromis entre les parties, ce qui
tait extrmement court pour que commission mette en place un plan de redressement
profitable toutes les parties.
173.
Enfin, si les cranciers et le dbiteur acceptent les termes du plan conventionnel
tabli par la commission, les parties doivent le dater et le signer, le plan devient dfinitif la
signature du prsident de la commission qui lui donne sa force excutoire, il entre en
application la date fixe par la commission, ou au plus tard le dernier jour du mois suivant
la date du courrier par lequel la commission informe les parties de l'approbation de ce plan
conformment aux dispositions rglementaires de la procdure ( article R 334-2 du code de
la consommation), ds lors il commence produire des effets lgard des parties
signataires.
Force est de constater que la commission continue jouer un rle dterminant dans la
procdure de surendettement et constitue la pierre angulaire de la phase de ngociation et
de conciliation entre les parties en vue dlaborer un plan conventionnel.
b- Les effets du plan lgard des protagonistes du plan conventionnel

- A lgard du dbiteur
174. Le plan conventionnel emporte inluctablement linscription du dbiteur sur le fichier
national des incidents de remboursement des crdits aux particuliers, une mesure
prventive qui sert essentiellement aux tablissements financiers et de crdit comme
rfrence dapprciation sur la solvabilit des particuliers qui souhaitent souscrire un crdit,
leur permettant de bien grer les critres doctroi des crdits et la gestion des risques crdit
souscrits par leurs clients. La dure de cette inscription est celle de lexcution du plan, sous
rserve de ne pas dpasser la limite lgale du plan fixe 8 ans.
En effet le dbiteur pendant la dure dexcution du plan, doit respecter minutieusement
lensemble des engagements pris vis--vis de ses cranciers, et continuer prouver sa bonne

242

re

-Cass. Civ. 1 , 8 mars 2007, n 06-10.836, Bull. 2007, II, n62,

103

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

foi tout au long de lexcution du plan, or tout acte ou paiement qui pourrait violer les
dispositions relatives au plan conventionnel ou son application peut tre remis en cause par
la commission qui saisit le juge dinstance dans un dlai dun an compter de la ralisation
de lacte ou du paiement en vue de lannulation de lacte suspect. Il sagit dune vritable
protection des intrts des cranciers ayant consenti des sacrifices, qui peuvent voir
comment le plan peut tre frapp de caducit de plein droit 15 jours seulement aprs la
mise en demeure dun seul crancier adresse au dbiteur davoir excuter ses obligations
si elle est reste infructueuse. La caducit est alors gnrale et frappe tout le plan, les
cranciers retrouvent en loccurrence le droit de mener des poursuites individuelles sans
avoir saisir pralablement le juge243. Cela dit, cette caducit ne sopposera pas une
rvision du plan par la commission ou encore une nouvelle procdure de surendettement
si le dbiteur arrive prouver son impossibilit de respecter les engagements initiaux,
confirmant ainsi la ncessit qu le dbiteur de bnficier dun nouveau plan 244 qui tient
compte de la survenance de nouveaux lments tablis par de celui-ci pour rexaminer son
dossier.
175.
Dans le mme ordre dide, le dbiteur risque, au cours de lexcution du plan
conventionnel une dchance des mesures ngocies son avantage, lorsque celui-ci a
aggrav son endettement ou a accompli des actes de disposition de son patrimoine pendant
lexcution du plan, sans pour autant que ces actes soient annuls. Le plan conventionnel
na alors plus deffet et les cranciers peuvent reprendre leurs poursuites individuelles ; dans
le cadre du plan conventionnel, la dchance est prononce par la commission, la dcision
doit tre motive et notifie, celle-ci est susceptible de recours port devant le juge
dinstance.
Nanmoins, cette dchance ne fait pas obstacle ce que le dbiteur sollicite de nouveau
lapplication des procdures de surendettement son profit, sil arrive tablir lapparition
de nouveaux lments, cela lui permettra de suspendre et interdire de nouveau les mesures
dexcution force reprises ventuellement par les cranciers postrieurement sa
dchance. Un nouveau soutien inconditionnel du lgislateur qui continue dans cette
dynamique qui favorise le dbiteur malheureux et permet ce dernier de contrer son
exclusion, mme sil arrive parfois que celui-ci se montre malhonnte.

- A lgard des cranciers


176. Lacceptation par les cranciers dun plan conventionnel labor par la commission de
surendettement exprime les sacrifices que consentent ceux-ci vis--vis du dbiteur, quand ils
savent pertinemment que ladhsion au plan conventionnel qui stablit au profit du
dbiteur emporte un abandon explicite de toute mesure force de nature contraindre le
243

-Cass. Civ, 2

me

, 7 juillet 2005, n03-17.535, Bull. 2005, II n187, p.165.

244

- F.FERRIERE ET V. AVENA-ROBARDET, Surendettement des particuliers, Dalloz, 4

104

me

d, 2012, p.200.

dbiteur sexcuter auprs deux, cest dailleurs lesprit du dispositif et son efficience.
Cest sur ce principe quon se permet de se prononcer galement et de raffirmer la
drivation du contentieux de limpay vers les procdures de surendettement et sa
diminution devant les juridictions, notamment civiles. A cet gard, le crancier ne peut
aucunement rtracter sa volont daider le dbiteur et rpondre lapproche curative du
lgislateur en vue de redresser une situation financire remdiable.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Nonobstant, le crancier peut se contenter seulement dactionner son dbiteur pour obtenir
un titre excutoire 245 sans pour autant se prvaloir de son droit dexcution quoffre
naturellement le titre, et cela pendant que le dbiteur respecte les termes convenus dans le
plan et leurs excutions. Et ce principe peut connaitre une limite seulement si le dbiteur
cesse dhonorer les engagements pris aux termes du plan conventionnel, ce qui entraine la
caducit systmatique du plan.
177. En contrepartie du sacrifice des cranciers, la loi leur permet de se prvaloir dun
nouveau point de dpart du dlai de forclusion, sous condition que le plan de redressement
comprenne des mesures de ramnagement ou de rchelonnement des chances
impayes, comme prvoit le nouvel article L 311-52 du code de la consommation246, en
loccurrence le dlai de forclusion demeure interrompu pendant la mise en excution du
plan conventionnel, ce dlai de forclusion commence courir de nouveau la survenance du
premier incident non rgularis intervenu postrieurement au premier amnagement ou
rchelonnement conclu dans le cadre du plan.
Par ailleurs, on tient rappeler que linexcution du plan conventionnel entraine de plein
droit une caducit gnrale dudit plan. De mme, dans lhypothse dun ventuel chec de
la phase de ngociation, le dbiteur en est inform par la commission par lettre
recommande avec accus de rception, en lespce, le dbiteur dispose dun dlai de 15
jours compter de sa notification pour saisir la commission en vue de mettre en uvre les
mesures recommandes, ou dimposer des mesures prvues par le code de la
consommation.

2- Les mesures recommandes et imposes


178. Lencombrement des tribunaux par des dossiers de surendettement a incit sans nul
doute le lgislateur Franais tendre la mission et les prrogatives de la commission de
surendettement. Certes la poursuite de sa mission nest pas automatique, mais elle rpond
245

-Cass. Civ, 1

re

re

, 5 dcembre 2000, n 98-20.656 ; Cass. Civ, 1 , 7 janvier 1997, n94-20.350 (prcits).

246

- larticle L 311-52 prvoit : Lorsque les modalits de rglement des chances impayes ont fait l'objet
d'un ramnagement ou d'un rchelonnement, le point de dpart du dlai de forclusion est le premier
incident non rgularis intervenu aprs le premier amnagement ou rchelonnement conclu entre les
intresss ou aprs adoption du plan conventionnel de redressement .

105

la volont formule par le dbiteur, en effet le lgislateur sest content seulement de


mettre en place une autorit de contrle qui appartient au juge dans le cadre des mesures
recommandes par la commission, des mesures qui se sont vues largies au profit du
dbiteur (a), celle-ci peut imposer dsormais des mesures sans quelles soient homologues
par le juge (b), pareillement au plan conventionnel, ces mesures ne peuvent pas dpasser 8
ans, sauf si les mesures reposent sur le remboursement dun prt immobilier affect la
rsidence principale du dbiteur et que ces mesures lui permettent den viter la cession.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

a- Les mesures recommandes


179.
Aprs le constat de non conciliation ou non-accord adress par la commission au
dbiteur, la saisine de celui-ci la commission pour rallonger sa mission devient un sort
inluctable, et le dbiteur bnficie comme aprs la recevabilit de son dossier de
surendettement de la suspension et de linterruption des procdures dexcution diligentes
son encontre, et ce jusqu homologation des mesures recommandes par le juge
dinstance qui confre la force excutoire ces mesures, cette saisine emporte de mme
une interruption de la prescription et les dlais pour agir247.
En effet, aprs sa saisine, la commission dispose dun dlai de 2 mois pour statuer sur les
mesures quelle entend recommander, pralablement la commission doit mettre les parties
en mesure de fournir leurs observations, contrairement au rgime prcdent qui ne
prvoyait aucun formalisme particulier, et les commissions y procdaient seulement par
lenvoi dune lettre simple.
Subsquemment, la commission doit notifier aux parties par une LRAR les mesures quelle
entend recommander, par proposition spciale et motive, indiquant les lments factuels
qui lont conduite aux choix des mesures recommandes, et qui doivent respecter
absolument le minimum vital ou le reste vivre du dbiteur, tandis que la dure des
mesures ne doit pas excder 8 ans, sauf pour lexception prcite, pour enfin pouvoir
transmettre au juge du tribunal dinstance ces mesures en vue dtre homologues.
180. Cependant, ces mesures sont susceptibles de contestation devant le juge quinze jours
aprs leur notification, en loccurrence, le juge procde une vrification des mesures
recommandes par la commission et leur conformit avec les dispositions en vigueur, il
sassure galement du bien-fond desdites mesures, ainsi que du respect des rgles
procdurales dordre rglementaire dictes par les articles R.334-4, 334-5, 334-6, et 334-7,
toutefois, le juge ne dispose pas en la matire dun pouvoir lui permettant de procder
doffice toutes investigations utiles, pour entendre sans formalits les personnes qui

247

- G. REBECQ et D.TATOUEIX, la prescription des titres excutoires en matire judiciaire , Dr. et

procdures, juillet 2010, p.201 et s.

106

peuvent l'clairer ainsi que celles dont les intrts risquent d'tre affects par sa dcision 248,
il ne peut pas non plus modifier ou complter les mesures recommandes, et se contente
seulement de rendre une ordonnance de rejet et renvoie le dossier devant la commission. A
ce sujet, ces restrictions lgard du pouvoir du juge peuvent tre qualifies
dinconcevables eu gard lampleur des mesures qui peuvent tre prises par la
commission.

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En revanche, si le juge procde lhomologation, les parties peuvent formuler une


contestation devant le greffe du juge, en lespce les parties sont convoques une
audience pour prsenter leurs observations, et le juge peut dans cette hypothse vrifier la
validit des crances, les titres qui les constatent, et sassurer de lexistence dun tat de
surendettement du dbiteur et de sa bonne foi, et lui appartient ensuite darrter les
mesures qui lui semble idoines pour garantir le redressement de la situation du dbiteur.
181. Quant aux mesures que la commission peut recommander, celle-ci peut envisager une
rduction du montant de la fraction des prts immobiliers restant due, qui consiste rduire
la dette du dbiteur postrieurement la vente de son logement, et elle sapplique aussi
bien aux ventes forces quaux ventes amiables, sous rserve que la vente amiable soit un
moyen pour viter la saisie immobilire et les pertes affrentes. Elle doit tre convenue en
commun accord entre le dbiteur et le crancier, qui obtient exclusivement le bnfice
dune inscription sur limmeuble compte tenu de son statut dtablissement de crdit.
De surcroit, la commission peut recommander, conformment larticle L.331-7-1, des
mesures deffacement partiel des crances combines avec des mesures de
rchelonnement. cette mesure doit tre motive par la commission et celle-ci doit justifier
linsolvabilit du dbiteur caractrise par une absence de ressources ou de biens
saisissables qui permettent au dbiteur dapurer tout ou partie de ses dettes.
En effet, la commission peut procder dans ses recommandations, un effacement partiel
ou intgral de certaines dettes, et au maintien partiel ou total dautres, ainsi qu la
rduction du taux dintrt pouvant aller jusqu sa suppression totale si la situation du
dbiteur le justifie, en rsum, dans labsence dune dfinition lgale de leffacement partiel
des dettes. Cest la commission qui doit justifier ses mesures prises dpendamment de la
situation du dbiteur, et il appartient au pouvoir apprciatif du juge de voir si vritablement
la situation du dbiteur justifie les mesures deffacement prises par la commission, pour
homologuer ladite mesure. Rappelons que les dettes dont le prix a t pay au lieu et la
place du dbiteur par la caution ou le cooblig personnes physiques, ne peuvent faire lobjet
dun effacement moins que cette personne donne son accord. Cette exception relative
laccord de la caution et du cooblig nest pas applicable pour les dettes issues de prts sur
gage, les dettes alimentaires, ou encore les amendes et les rparations pcuniaires alloues
aux victimes dans le cadre des condamnations pnales.

248

-cest un pouvoir qui lui est confr par larticle 27 du code de procdure civile

107

182. Enfin, si la commission constate que le dbiteur ne possde que des biens meublants
ncessaires la vie courante et des biens non professionnels indispensables l'exercice de
son activit professionnelle, ou que l'actif n'est constitu que de biens dpourvus de valeur
marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionns au regard de
leur valeur vnale, elle peut recommander un rtablissement personnel sans liquidation
judiciaire aux termes de larticle L330-1.

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b- Les mesures imposes


183. Comme en matire de mesures recommandes, les mesures imposes rpondent aux
mmes conditions douverture et dinstruction, cest ainsi que le dbiteur dispose dun dlai
de 15 jours ds la rception de la notification dchec de ngociation pour demander la
commission dimposer des mesures aux termes de larticle L331-7, celle-ci dispose dun dlai
de 2 mois pour statuer sur les mesures quelle entend imposer, aprs que les parties
fournissent leurs observations.
En effet, la commission dispose dun ventail plus large de mesures que celui quelle peut
recommander, et ces mesures sont applicables toutes les dettes dclares dans la
procdure sauf pour les restrictions lgales249. Elles simposent aprs 15 jours aux parties en
labsence dune contestation formule par celles-ci, sauf pour les cranciers qui nont pas
t signals par le dbiteur et qui nont pas t aviss par la commission.
Relativement aux effets de cette saisine, elle emporte les mmes effets interruptifs et
suspensifs des procdures dexcution pendant toute la dure ou la commission est tenue
de se prononcer, jusqu la dcision imposant des mesures aux parties.
Par ailleurs, ces mesures sont imposes par la commission en fonction de la gravit de la
situation ; conscient du souci defficacit et de clrit des dossiers de surendettement, le
lgislateur a tent chaque fois travers les rformes mises en place dlargir les prrogatives
de la commission et de lui confrer les pouvoirs les plus tendus.
184. Ainsi, le dbiteur qui a saisi une commission aprs lchec des ngociations menes
par celle-ci afin dimposer des mesures pourrait bnficier dun rchelonnement et des
dlais de paiement, une mesure quasi-identique aux dlais de grce octroys par le juge,
pour ce faire, les commissions proposent gnralement de diffrer le paiement dune partie
des dettes condition que les dlais de report ou de rchelonnement ne dpassent pas 8

249

-ces mesures ne peuvent pas porter sur les dettes alimentaires, sur les amendes pnales ou les rparations
pcuniaires alloues aux victimes dinfractions pnales, elles ne peuvent faire lobjet daucune remise,
rchelonnement ou effacement, et contrairement aux mesures imposes, les dettes dont le prix a t pay
par la caution ou le cooblig personnes physiques ou morales la place du dbiteur peuvent tre
rchelonnes.

108

ans, ou la moiti de la dure de remboursement restant courir des emprunts en cours 250,
cette mesure pourrait toutefois excder 8 ans lorsquelle concerne le remboursement de
prts contracts pour lachat dun bien immobilier constituant la rsidence principale du
dbiteur et pour laquelle les mesures de la commission permettent dviter la cession du
bien.

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La commission peut galement imposer une imputation de paiement sur le capital, une
mesure qui constitue un avantage considrable au profit du dbiteur qui lui permet de
rduire le capital gnrateur dimpay, en revanche, cette mesure ne peut pas tre
conjugue la diminution du taux dintrt que la commission peut aussi imposer, cette
mesure ne consiste pas supprimer le taux dintrt, mais les sommes affrentes aux
chances reportes ou rchelonnes bnficieront dun taux dintrt rduit, et
gnralement infrieur au taux lgal, cette rduction peut notamment porter sur les clauses
pnales251.
185.
Enfin, la commission peut dans ses mesures imposer jusqu la suspension de
lexigibilit de la dette pour une dure qui ne peut excder deux ans, et non susceptible de
prorogation, cette mesure entraine par voie de consquence la suspension automatique du
paiement des intrts, sauf si la commission ne dcide pas ainsi, cependant, le capital
continue produire des intrts sans que le taux soit suprieur au taux lgal, mais les
cranciers ne peuvent aucunement poursuivre le recouvrement de leurs crances pendent la
dure dexcution de toutes les mesures imposes.
Il convient de souligner par ailleurs, que la commission peut procder une combinaison
entre les mesures recommandes et imposes, mais les mesures recommandes demeurent
tributaires de lhomologation du juge.

B- La procdure de rtablissement personnel


186. Ds lors quun traitement classique de surendettement savre impossible, et que la
situation du dbiteur est irrmdiablement compromise, la commission peut dcider, dans
le cadre de ces mesures recommandes, dorienter le dossier vers une procdure de
rtablissement personnel, sans liquidation judiciaire, ou saisir le juge dinstance avec
laccord pralable du dbiteur pour rtablissement personnel avec liquidation judiciaire.

250

-exemple : un crdit qui a t souscrit pour une dure de 20 ans le premier janvier 2012, le prt arrivera
terme le premier janvier 2032, si la commission se prononce le premier janvier 2022 alors quil reste un dlai
de 10ans courir, le paiement de ce prt se ramnage de la manire suivante : 10 ans (reste payer) + 8 ans
qui correspondent la dure des mesures= 18 ans, donc le paiement se rchelonnera jusqu 2040. Ou 8 ans
de la dure maximum de ramnagement ou de report+ la moiti de la dure de prt restant courir, soit 5
ans. Cest-- dire en 2035.

251

re

-Cass. Civ, 1 , 14 novembre 1995, n 94-04.008, Bull. 1995, I n 412 p. 287.

109

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Il sagit dune procdure qui sinspire largement des mcanismes et modalits des
procdures collectives, dans laquelle le juge joue un rle dterminant, et notamment dans le
cadre dune procdure de rtablissement avec liquidation judiciaire.
En effet, et aprs sa saisine par la commission aux fins de louverture dune procdure de
rtablissement personnel, ou aprs une contestation portant sur lorientation du dossier par
la commission, elle convoque le dbiteur et les cranciers, pour dterminer et apprcier le
caractre irrmdiablement compromis de la situation du dbiteur pour prononcer
louverture de la procdure, en optant sur une procdure simplifie, sil savre lors de
laudience douverture que lactif du dbiteur est constitu de biens dpourvus de toute
valeur marchande ou compos uniquement de biens ncessaires la vie courante et
lexercice de lactivit professionnelle, ds lors le juge a la possibilit douvrir et clturer la
procdure de rtablissement personnel par le mme jugement. Ou alors, le juge opte pour
une procdure ordinaire dans laquelle il dsigne gnralement un mandataire judiciaire
charg du redressement et de la liquidation judiciaire, et prononce le jugement douverture
qui entraine la suspension des procdures dexcution et des mesures dexpulsion
diligentes lencontre du dbiteur qui se poursuit jusqu clture du rtablissement
personnel, et une interdiction pour le dbiteur daliner ses biens et de sacquitter des
crances antrieures.
En loccurrence, le jugement douverture implique une dclaration de crances par LRAR
adresse au mandataire, ou au juge dans les deux mois qui suivent compter de la
publication de la dcision au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, qui
comporte, outre le montant principal, les intrts, frais de la crance au jour de sa
dchance, lorigine de la crance, les privilges et srets. Elle doit galement mentionner
les voies dexcution dj engages.

187. Malheureusement, et comme dans lancien rgime des procdures collectives, les
cranciers qui omettront de dclarer leurs crances dans le dlai imparti, sauf sil obtiennent
un relev de forclusion six mois aprs la publication du jugement douverture peuvent voir
leurs crances teintes, et ne peuvent aucunement poursuivre le dbiteur aprs la clture
de la procdure afin de recouvrer leurs crances, mme si le dbiteur revient une
meilleure fortune, ce qui traduit la course et le combat interminable du crancier dans son
processus de recouvrement aussi long que lassant.

Par la suite, le juge dsigne un liquidateur lors de laudience sil constate un actif ralisable,
et prononce la liquidation, une dcision qui entraine de plein droit le dessaisissement du
dbiteur de la disposition de ses biens, de mme pour ses droits et actions sur son
patrimoine personnel qui sont exercs par le liquidateur pendant toute la dure de la
liquidation, le liquidateur dispose toutefois dun dlai dun an pour procder la vente
amiable avec autorisation du juge, ou une vente forc des biens du dbiteur.
110

En revanche, et en labsence de biens ralisables, ou en cas dinsuffisance dactif, le juge


prononce la clture de la procdure, qui est galement le sort de la liquidation aprs
extinction du passif, et cette clture entraine leffacement : de toutes les dettes non
professionnelles du dbiteur, l'exception de celles dont le prix a t pay au lieu et place
du dbiteur par la caution ou le cooblig, personnes physiques. La clture entrane aussi
l'effacement de la dette rsultant de l'engagement que le dbiteur a donn de cautionner ou
d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une socit. 252Ainsi,
les dettes effaces en vertu de cet article sont rputes rgularises, et le greffe peut en
attester en produisant une attestation253.

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En outre, le juge peut inviter en lespce le dbiteur demander une mesure daide
caractre social, notamment une mesure daccompagnement social personnalise, afin
dviter une nouvelle situation de surendettement.

188.
Force est de constater que lacquiescement lassouplissement des conditions
douverture et de mise en uvre dune procdure de redressement est une apodicticit 254,
autant dlments qui laissent penser que la tendance gnrale du contentieux de limpay a
bascul vers de nouvelles procdures de surendettement, plus souples, plus accessibles, et
qui tolrent progressivement le surendettement du dbiteur et son droit de non-excution
de ses obligations contractuelles. Le dbiteur peut prendre dsormais linitiative, et saisir
une commission de surendettement avant mme que son crancier ait eu recours la voie
judiciaire pour entreprendre une mesure excutoire son encontre, et le crancier, aprs
quil passait par la voie amiable pour recouvrer sa crance avant de recourir la justice, peut
continuer la recherche dun compromis dans un cadre administratif ou judiciaire, savoir les
procdures de surendettement.

252

-article L332-9 du code de la consommation.

253

-article R 334-76 du code de la consommation.

254

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p110 et s. ; cet
assouplissement se constate galement sur le plan statistique, en 1990, 90.174 dossiers ont t dposs, dont
64320 taient recevables, soit une moyenne de recevabilit de 71,34%, tandis que la moyenne de recevabilit a
atteint en 2011, 87,27 %, avec 202.900 dossiers recevables sur 232.493 dossiers dposs. Bilan national de
lactivit des commissions de surendettement (par anne civile)., statistiques de la Banque de France,
disponibles sur :
http://www.banquefrance.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/La_Banque_de_France/pdf/statistiqu
es-surendettement.pdf

111

Section 2 : ltendue du basculement du contentieux de limpay vers les


procdures de surendettement

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189. Lexplosion des procdures de surendettement nest videmment pas sans incidence.
Tout dabord, il semble opportun de prciser que le principe de la force obligatoire du
contrat est de plus en plus soumis aux transformations du fait des entraves conomiques et
sociales, et la force obligatoire du contrat qui constitue lun des piliers du droit civil se
conoit mal avec les nouvelles exigences et mutations, notamment lgislatives, car on ne
peut point nier linfluence et lvolution des lgislations caractre social sur le droit des
obligations, et sur lexcution elle-mme. Cela tant, le phnomne tudi nest pas
pargn des consquences de ces lgislations, particulirement celles des procdures de
surendettement, dailleurs, cest l o rsident les facteurs dterminants de ce
renversement de tendance, et sa corrlation avec la baisse du contentieux de limpay
demeure une thse plausible.
En effet, linstauration de procdures visant traiter le surendettement des particuliers a
tabli de nouveaux rapports de force entre le crancier et le dbiteur. Le recouvrement de
crance ne se restreint plus uniquement aux actions menes par le crancier et visant
lobtention dun titre excutoire pour le contraindre de sacquitter, mais le dbiteur avec ses
deux figures, celle dune personne de mauvaise foi ou dun dbiteur malheureux, ne peut
plus se contenter dattendre la dcision de la justice qui peut statuer sur le droit et le fait,
sans tenir compte des impratifs conomiques et sociaux auxquels il pourrait tre confront,
ou attendre des mesures de grce parfois qualifies de drisoires devant le dispositif de
rglement des situations de surendettement. Mais son action peut intervenir avant mme
celle du crancier, dans la perspective de chercher une solution adapte ses difficults
ponctuelles ou durables, mais insurmontables, ou dont lexcution ne peut plus se
conformer aux engagements pris par lui initialement envers ses cranciers, et qui
conduisent finalement un encadrement du pouvoir du crancier revendiquer son droit
lexcution force.
190.
Par analogie, le sens de ces changements sexplique essentiellement par le
renversement des priorits entre les intrts du crancier et du dbiteur, rsultant des
interventions lgislatives tendant chaque fois condamner de moins en moins limpay, et
prendre plus que jamais en compte les lments conjoncturels qui peuvent conduire le
dbiteur un tat dinsolvabilit, et par la suite un surendettement. On constate une
humanisation lgard des procdures dimpay et lgard des particuliers qui ont vu
combienla force contraignante de lobligation et son intangibilit se sont attnues.
Abstraction faite des facteurs ayant concouru au recours massif des particuliers aux
procdures de surendettement255, lessor de ces procdures est spectaculaire, et le lien
entre cette hausse et la diminution du contentieux de limpay, notamment les demandes
255

-on distingue le surendettement actif, et le surendettement passif

112

formules devant les juridictions civiles pour des affaires relatives limpay, ne peut tre
nglig, si on tient compte de la corrlation des deux phnomnes (p.1). Il va sans dire que
lexploration de ce lien corrlatif nous amne porter la lumire sur les fondements
juridiques du basculement des procdures de limpay vers des procdures de
surendettement (p.2).

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Paragraphe 1- La corrlation entre la hausse des procdures de surendettement et


la baisse du contentieux de limpay devant les juridictions civiles.

191.
Il appert de notre exploration des procdures de surendettement, toujours dans
loptique dlucider les causes de la baisse du contentieux de limpay devant les juridictions
en France, quune concomitance a t bien constate entre la hausse rgulire des
procdures de surendettement depuis leur mise en application et la baisse du nombre de
demandes lies limpay et au contentieux de limpay rgles par ces juridictions (A),
pouvant suggrer la ralit dune vritable absorption des demandes dimpays formules
devant les tribunaux par les procdures de surendettement (B).

A- La concomitance des deux phnomnes


192.
Explorer les deux phnomnes nous oriente par la force des choses analyser
respectivement les chiffres du contentieux de limpay uniquement devant les juridictions
civiles (1), et ceux des procdures de surendettement (2), afin de pouvoir mieux
apprhender et mettre en rapport la ralit des chiffres relativement chacune de ces
procdures.
1- Le contentieux de limpay devant les juridictions civiles
193. Il convient de rappeler que le contentieux de limpay tel quil est rpertori dans les
annuaires statistiques du ministre de la justice en France, repose sur toutes les affaires
contractuelles prsentant un caractre financier relevant du droit des affaires et du droit des
contrats, autrement dit, les demandes lies limpay formules devant les juridictions
civiles et commerciales.
194. Cependant, cette tude se concentrera sur les demandes de contentieux de limpay
formules devant les juridictions civiles, et celles rgles par les mmes juridictions,
lexclusion des tribunaux de commerce, tant donn que le rapprochement est ralis avec
les procdures de surendettement qui visent particulirement les particuliers et non pas les
professionnels. Par consquent, les saisines relatives limpay dans lesquelles le dbiteur
est un particulier sont formules devant les tribunaux duquel ressort le domicile du dbiteur
113

ou de lun des dbiteurs poursuivis, savoir, les tribunaux de grande instance, les tribunaux
dinstance, et les tribunaux paritaires des baux ruraux, ainsi que les juridictions de proximit
en ce qui concerne les demandes lies limpay.
ce propos, le nombre de demandes relatives limpay sest vu considrablement baisser,
depuis lentre en vigueur de la loi sur le surendettement. En effet, aprs une priode o le
contentieux a atteint des chiffres assez levs au cours des cinq dernires annes des
annes quatre-vingts, le ministre de la justice a quantifi le nombre des demandes relatives
limpay en 1990 1 201 339 demandes, partages entre les tribunaux de grande instance,
les tribunaux dinstance, et les juridictions de proximit.

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Ces demandes comportent des procdures menes au fond, en rfr, et des injonctions de
payer, qui occupent la place de la procdure la plus utilise en matire dimpay 256. En fin
de dcennies, les demandes de cette nature ont connu une baisse remarquable suprieure
18% ne constituant plus en lan 2000 que 978 123 demandes.
Ignorant les causes de cette baisse, ces demandes, ont continu suivre cette tendance,
aprs les lgres hausses qui ont suivi lanne 2000, ces demandes ont diminu les annes
suivantes, atteignant 964 419 demandes de contentieux de limpay (dont 613322 sont des
demandes de procdures dinjonction de payer, avec 47211 demandes formules
particulirement devant le tribunal dinstance) soit une baisse gnrale de 19,72% entre
1990, date de lentre en vigueur de la loi sur le surendettement, et 2007257.
195.
Quant au nombre de contentieux de limpay rgls par les tribunaux de grande
instance, les tribunaux dinstance et les tribunaux paritaires des baux ruraux, une baisse non
ngligeable a galement t remarque depuis le dbut de la dernire dcennie. En effet,
aprs lan 2000, ces tribunaux sont parvenus traiter 983057 affaires relatives limpay258,
rparties entre les tribunaux de grande instance (avec 37355 affaires) les tribunaux
dinstance et les tribunaux paritaires des baux ruraux (avec 945702 affaires) avec une
prdominance avre des procdures dinjonction de payer dans les tribunaux dinstance et
tribunaux paritaires de baux ruraux259 . Ces chiffres ont t caractriss par la suite par une
tendance fluctuante, mais globalement baissire. A cet gard, aprs deux annes successives
au cours desquelles les affaires traites ont connu une lgre baisse comparativement

256

-dans la mme anne, 800 957 demandes de procdure dinjonction de payer ont t enregistres.

257

-source SDSE et ple dvaluation de la justice civile, La prise en charge de limpay contractuel en matire
civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier 2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et
F.LEPLAT, annexe 2.

258

- Annuaire statistique de la justice, d. 2007, publi par le ministre de la justice.

259

-les affaires traites en injonction de payer slevaient 730954 affaires en 2001. Annuaire statistique de la
justice, d. 2007, publi par le ministre de la justice.

114

2001260, celles-ci se sont accentues en 2004261, cette anne a t marque dailleurs par
une progression du nombre des affaires nouvelles, devant toutes les juridictions civiles262
pour reprendre ensuite leur tendance baissire, et atteindre en 2007 le niveau le plus
significativement bas au cours de la dernire dcennie263, soit une baisse qui franchit les 9%
par comparaison aux chiffres publis de 2001.

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Cependant, cette tendance la baisse a t supplante au cours des annes 2008 et 2009
par des hausses trs lgres264, natteignant toutefois pas le volume des affaires traites en
2001 date du dbut de lexploration des affaires relatives limpay, traites par les
juridictions civiles.
196. On peut tre amen en dduire que les hausses minimes et rcentes des affaires
traites par les juridictions civiles concidaient exactement avec le dclenchement de la crise
conomique mondiale, dont les premires tincelles taient dj bien prsentes avant son
annonce265. Ces hausses peuvent vraisemblablement en tre la suite logique, nanmoins, on
peut sen tenir un constat global qui tmoigne de limportance de la baisse des affaires du
contentieux de limpay traites devant les juridictions civiles.
En revanche, cette baisse relative au nombre de contentieux de l'impay rgls par les
juridictions ne remet aucunement en question la lenteur de linstitution judiciaire ou son
manque defficacit quant la clrit requise pour le traitement de ces demandes au cours
des dernires annes, tant donn que les demandes de cette nature ont suivi galement
une tendance baissire plus significative durant la priode analyse.

260

-les tribunaux ont trait en 2002 et 2003, 969301 affaires et 972529 respectivement. Annuaire statistique de
la justice, d. 2007, publi par le ministre de la justice.

261

-993739 affaires ont t traites en 2004, dont 47844 devant les tribunaux de grande instance, et 945 895
devant les tribunaux dinstance et les tribunaux paritaires des baux ruraux. Annuaire statistique de la justice,
d. 2007, publi par le ministre de la justice.

262

- C. POUTET, Une valuation de lactivit des juridictions en 2004 , bulletin dinformation statistique,
Ministre de la justice, sous la direction de la Statistique, des tudes et de la Documentation, Infostat Justice
Mars 2005,n 80.

263

- les affaires traites se sont leves 893639 affaires, dont 46448 affaires ont t traites par les tribunaux
de grande instance, entre des procdures au fond et procdures en rfrs, et 847191 ont t traites par les
tribunaux dinstance et les tribunaux paritaires de baux ruraux, entre des procdures au fond, en rfrs, et des
injonctions de payer. Annuaire statistique de la justice, d. 2009-2010 et 2011-2012, publi par le ministre de
la justice.

264

-916295 affaires traites en 2008, soit une baisse de 6,79% relativement 2001, en 2009, les affaires traites
se sont hisses 955371 affaires. Annuaire statistique de la justice, d. 2009-2010 et 2011-2012, publi par le
ministre de la justice.

265

-en France, la crise a t annonce par une locution prononce par le prsident de la rpublique le 25
septembre 2008.

115

197. Par ailleurs, il convient de prciser que les contrats qui font lobjet de ce type de
contentieux sont nombreux, classs et rpertoris dans les annuaires du ministre de la
justice en France, dont voici les plus importants :
- les contrats de prt : tels que les demandes en remboursement du prt, ou demandes en
paiement des loyers dun contrat de crdit-bail ou leasing, ou encore les demandes en
paiement formes contre la caution seule, ou son recours contre le dbiteur principal sil a
pay sa place, ou autres demandes en paiement relatives au cautionnement.

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- les contrats dassurances, qui comportent des demandes en paiement relatives aux primes
dassurance, ou cotisations formes contre lassur, galement les demandes en paiement
de lindemnit dassurance dans une assurance de dommages, de personnes ou dassurancecrdit.
- les contrats de bail : regroupent les baux dhabitation, les baux professionnels et baux
ruraux, ces contrats sont en effet les plus prsents dans le contentieux de limpay devant
les juridictions civiles en France266, ils visent essentiellement le paiement des loyers et des
charges.
- les contrats de transport : ce poste de contentieux de limpay regroupe principalement les
demandes en paiement du prix de transports.
- les contrats de vente quils soient mobilires ou immobilires, pour des demandes en
paiement du prix de vente.
- enfin les oprations bancaires : telles que les demandes en paiement du solde du compte
bancaire ou celles relatives aux effets de commerce, telles que les demandes formes par le
porteur dune lettre de change ou dun billet ordre.
2- Les procdures de surendettement : une hausse colossale
198. Tous les lments et chiffres convergent pour indiquer lampleur des procdures de
surendettement depuis leur entre en vigueur. La succession des lgislations en la matire
constitue peut-tre un facteur dattractivit lgard du dbiteur qui en demande chaque
fois davantage, et qui fait valoir les droits que lui confre le lgislateur chaque fois quune
rforme intervient pour assouplir les conditions douverture et de mise en uvre des
procdures de surendettement. Si lon tient compte de la hausse de ces procdures qui est
intervenue bien avant le dclenchement de la crise mondiale, et si lon veut faire le
rapprochement entre la hausse des procdures et la crise, il apparait que ladite hausse ne
266

-par exemple, en 2007, 893639 affaires ont t traites devant les tribunaux de grande instance, dinstance,
et les tribunaux paritaires de baux ruraux, dont 151501 taient relatives au bail, soit une proportion de 16,95%
de lensemble du contentieux de limpay trait.

116

peut absolument pas tre impute ce seul facteur. La crise mondiale peut toutefois tre
vue comme la goutte qui a fait dborder le vase.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Comme dans le paragraphe prcdent, se rfrer aux chiffres des procdures de


surendettement savre tre une dmarche ncessaire pour mieux apprhender le
raisonnement poursuivi et conforter cette logique.
199. En effet, les procdures de surendettement ont connu une tendance fluctuante entre
la hausse et la baisse, domine toutefois par une hausse considrable, jusqu 1998, anne
qui tait marque par lapplication de la loi du 29 juillet 1998, qui permettait pour la
premire fois la commission de mettre en uvre des mesures telles que la suppression des
dettes. Une rforme qui a concouru sans aucun doute lexplosion des procdures de
surendettement, tant sur le plan du nombre de dossiers dposs que de celui des dossiers
recevables. A ce propos, les commissions ont vu combien le volume des dossiers de
surendettement sest accru depuis la mise en place de ce dispositif de surendettement, avec
un nombre de dossiers moyen pendant la premire anne de lapplication de la loi 267, qui
sest vite tabli son niveau le plus haut. Aprs dix annes dapplication de la loi sur le
surendettement, pour illustration, les dossiers dposs ont connu une augmentation
suprieure 64%268, soit une hausse annuelle moyenne dpassant 6% annuellement.
Postrieurement lanne 2000, ces chiffres ont suivi la mme tendance haussire avec des
chiffres plus importants, pour atteindre finalement un nombre colossal en
2011269,reprsentant une hausse de 56% comparativement lanne 2000, et surtout une
hausse de 257% depuis lentre en vigueur de la loi de surendettement.
200. Relativement la recevabilit des dossiers de surendettement, elle ntait pas son
tour pargne par cette hausse, avec une augmentation de 315% 1990 jusqu 2011,
dmontrant lattractivit de la procdure et son assouplissement.
Quant au taux de recevabilit des dossiers en comparaison avec le nombre des dossiers
dposs, il demeure assez lev (hormis la premire anne de lapplication de la loi o ce
taux de recevabilit a atteint seulement 71,32%) franchissant gnralement le seuil des 80%
267

-en 1990, 90 174 dossiers ont t dposs auprs de lensemble des commissions en France. Bilan national
de lactivit des commissions de surendettement. Disponible sur http://www.banquefrance.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/La_Banque_de_France/pdf/statistiquessurendettement.pdf
268

-en 2000, 148373 dossiers ont t dposs. http://www.banquefrance.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/La_Banque_de_France/pdf/statistiquessurendettement.pdf


269

-en 2011, les dossiers de surendettement se sont levs 232 493 dossiers.http://www.banquefrance.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/La_Banque_de_France/pdf/statistiquessurendettement.pdf

117

par rapport au nombre de dossiers dposs, et a atteint jusqu 88,49% de recevabilit. Il


convient de souligner par ailleurs que les dossiers recevables ont connu une augmentation
de 315% entre 1990 et 2011.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

B- L absorption du contentieux de limpay devant les juridictions civiles par les


procdures de surendettement.
201. Certes, les chiffres seuls ne peuvent gure prouver ce constat, tant considr que les
lments statistiques que nous avons pu dgager constituent une situation de fait, et
manquent lvidence dlments purement juridiques mme de corroborer lensemble
des conclusions statistiques tires tout au long de notre dveloppement, et de nous
confirmer dune manire certaine ce constat. Il est entendu que les chiffres seuls ne peuvent
pas nous guider tirer des rflexions et des conclusions sur lvolution ngative ou positive
du contentieux de limpay comparativement dautres procdures contentieuses ou
parallles, et que les statistiques ne peuvent pas constituer un indicateur suffisant pour
conclure de la sorte et apprcier une situation comme celle de la diminution du contentieux
de limpay.
Nonobstant, et daprs ces donnes statistiques refltant la ralit chiffre de la baisse la
fois du contentieux de limpay devant les juridictions civiles et la hausse des procdures de
surendettement, il ressort vraisemblablement de cette analyse une vritable relation de
cause effet entre les deux phnomnes analyss, confirmant lexistence dun principe des
vases communicants270 entre la hausse faramineuse des dossiers de surendettement ports
devant les commissions, et la baisse des demandes en paiement formules devant les
juridictions civiles, cette constatation de baisse tait galement releve il y a peu par le
ministre de la justice dans une tude271 qui nous pousse par ailleurs nous interroger sur
les causes de cette baisse.
202. Si en pratique, les facteurs de recours la commission sont nombreux et exigent une
vritable situation de surendettement pour les particuliers, la hausse de ces procdures peut
donc tre attribuable plusieurs causes, et notamment celle de lassouplissement des
conditions douverture et de mise en uvre de ces procdures, ou encore la situation
conjoncturelle du pays, juge difficile Cependant, il ne faut pas ngliger la baisse du
contentieux li limpay devant cette augmentation le pouvoir dagir en justice du
crancier se trouve dsormais encadr par la procdure de surendettement, ne
lencourageant pas saisir la justice pour contraindre son dbiteur honorer ses
engagements contractuels, particulirement sil sait que son dbiteur a saisi la commission
270

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT.

271

-Evolution des contentieux : juridictions civiles de premier degr ,. Etude et statistiques justice, n21,
disponible sur : http://www.justice.gouv.fr/budget-et-statistiques-10054/etudes-statistiques-10058/evolutiondes-contentieux-juridictions-civiles-du-premier-degre-11831.html.

118

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

de surendettement. Par voie de consquence, le crancier devient dubitatif quant lutilit


de son recours la justice paralllement la saisine de son dbiteur la commission en vue
de bnficier dune procdure de surendettement. Peut-on dire quon assiste actuellement
une sorte dabsorption du contentieux relatif limpay par des procdures de
surendettement ? Ou sagit-il dune simple concidence ?
203. Inversement, on est enclin penser que la baisse du contentieux de limpay ne peut
pas tre accidentelle, ou lie lapparition de techniques ou de procds permettant un
recouvrement hors de la voie judiciaire, notamment le recours au recouvrement amiable,
eu gard aux difficults que peut connaitre celle-ci, mais que cette baisse semble tre le
rsultat dun vritable renversement de tendance. En effet, le dbiteur peut prendre
linitiative et saisir la commission de surendettement sil estime que ses revenus disponibles
ne lui permettent plus de faire face ses engagements, et quun plan de ramnagement
savre ncessaire pour quil sen sorte. La commission peut, en loccurrence, si le
demandeur remplit les conditions douverture de la procdure, procder la mise en place
dun plan de paiement qui correspond ses nouvelles capacits de remboursement.
Autrement dit, elle met en place des mesures qui peuvent limiter considrablement la
capacit dagir du crancier, particulirement si le dbiteur se conforme aux mesures de la
commission et les excute minutieusement, suffisamment encadr par les mesures de la
commission pour que le crancier ne saisisse la justice pour une excution force.
204.
Ipso facto, il sagit dun renversement de tendance, plus forte raison dorigine
lgislatif, tant donn que celui-ci accorde un intrt assez particulier la situation du
dbiteur et a tendance ces derniers temps prioritairement le protger contre les
problmes du surendettement et de lexclusion. Ceci a conduit les cranciers chercher en
permanence de nouvelles techniques ou moyens permettant un recouvrement sans recourir
la justice, soit en privilgiant la voie amiable avec ses diffrents drivs272, soit en se
protgeant en amont contre le risque de limpay en ayant recours des techniques assez
rcentes en France273.
En rsum, labsorption du contentieux de limpay par des procdures de surendettement
est une thse trs plausible, quon peut difficilement rfuter, et quon tentera daccrditer
en mettant laccent sur les lments juridiques qui ont concouru au basculement du
contentieux de limpay et de son absorption par des procdures de surendettement ou qui
en sont possiblement la cause.

272

-infra 313 et s.

273

-infra 369 et s.

119

Paragraphe 2- les fondements juridiques du basculement du contentieux de


limpay vers des procdures de surendettement

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

205. Aujourdhui, si la baisse du contentieux de limpay peut sexpliquer par son possible
basculement vers des procdures de surendettement, il nous est difficile en revanche
dlucider les relles causes de cette drivation.
On peut comprendre par ailleurs que la forte orientation vers les procdures de
surendettement a certainement influenc le comportement du crancier et du dbiteur, ce
dernier ne trouve pas seulement dans les procdures de surendettement un moyen confr
par la loi pour se soustraire son surendettement et une ventuelle exclusion sociale que
pourrait entrainer une situation de surendettement, mais une chappatoire face toute
pression exerce par le crancier visant le contraindre sacquitter par la voie judiciaire. Il
sagit l dun moyen de protection lgal qui incite le dbiteur y recourir sans avoir
hsiter. Autant davantages confrs au dbiteur au fur et mesure, par les diffrentes
modifications lgislatives mises en place et qui ont rendu ce dispositif plus efficace et plus
homogne, permettant de prter assistance tous les dbiteurs qui sont dans une situation
de surendettement. Conscient des avantages de la procdure de surendettement, le
dbiteur peut trouver dans la saisine de la commission un moyen lgal dinexcution
contractuelle (A).
206. Au demeurant, la procdure de surendettement nempche pas le crancier de saisir
la justice tant au fond quen rfr, mais cela uniquement pour la dlivrance dun titre
excutoire, et non pas pour obliger son dbiteur payer par la force de la loi. La saisine de la
commission suspend automatiquement et interdit les voies dexcution diligentes
lencontre du dbiteur compter de la dcision dclarant la recevabilit de la demande de
surendettement. Son adhsion au plan conventionnel le prive du droit dagir en justice
contre le dbiteur pour une excution force, du moment que le dbiteur se conforme aux
conditions et modalits dexcution du plan. Sa non adhsion au plan conventionnel mis en
place par la commission ne permet pas au juge de refuser une procdure dexcution
lencontre du dbiteur, mais cela demeure assez difficile, tant donn que son recours la
justice peut entrainer la caducit du plan, et que le dbiteur peut alors ressaisir la
commission pour une nouvelle demande de surendettement, qui aura les mmes effets
suspensifs que la premire, et le dossier pourrait tre orient dissemblablement.
En ce qui concerne les mesures imposes ou recommandes, le crancier peut les contester,
mais son pouvoir reste restreint, la procdure peut sorienter vers une procdure de
rtablissement personnel avec ou sans liquidation judiciaire, et sa situation relativement
son pouvoir de contrainte perdure. De l, on peut dduire que la demande formule par le
crancier en justice paralllement une procdure de surendettement pour contraindre le
dbiteur sexcuter est finalement une dmarche dcourageante (B).

120

A- Les procdures de surendettement comme moyen lgal dinexcution pour


le dbiteur
207.
On ne peut gure songer aux procdures de surendettement sans penser aux
avantages que celles-ci procurent tout demandeur remplissant les conditions lgalement
requises, si on tient compte des conditions du bnfice de la procdure qui ne sont pas assez
contraignantes. Hormis la bonne foi du dbiteur qui demeure une notion trs controverse
et le demeurera toujours, tant donn que celle-ci est soumise au pouvoir apprciatif du
juge, les deux autres conditions constituent une situation et non pas une condition que le
dbiteur doit respecter.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Par ailleurs, on sinterroge sur le point de savoir si la simplicit des conditions douverture de
la procdure de surendettement est suffisante pour expliquer sa hausse exorbitante, en
tout tat de cause, les procdures de surendettement se sont gnralises au point de se
systmatiser, et les chiffres peuvent en tmoigner.
208. Certes, la mise en place du dispositif de surendettement par le lgislateur franais
sinscrit dans le cadre dune politique de protection sociale des dbiteurs particuliers ayant
subi des accidents de la vie, ou qui ont contract trop de prts auxquels ils sont dans
limpossibilit de faire face, afin de parer un problme si rcurrent et jusqu lors insoluble.
Mais protger le dbiteur en lui confrant des avantages aux dpens du crancier peut-il
tre la solution la plus adapte aux intrts du crancier, et lquilibre contractuel qui ne
cesse de se fragiliser dans lintrt du dbiteur ?
En effet, apporter une solution un problme implique des concessions qui peuvent tre
subies douloureusement par le crancier, celles-ci tant considres par le lgislateur
comme un remde la situation de surendettement dun dbiteur. On apprhende
parfaitement la protection quapporte le lgislateur Franais au dbiteur surendett. Cette
protection consiste lui accorder des avantages de nature lui permettre de remdier son
surendettement, cependant, ces avantages risquent toujours de porter atteinte au crancier
et ses intrts, et notamment ceux de recouvrer sa crance par la voie judiciaire, du
moment que lintrt gnral et social simpose et prime sur le droit dexcution du
dbiteur.
209. On peut affirmer subsquemment quil existe un changement de priorit entre les
intrts du crancier et ceux du dbiteur au regard du lgislateur Franais, et que celui-ci
privilgie dsormais de mettre en place des mesures prventives et curatives du phnomne
de surendettement loption de renforcer les mesures dexcution et contraindre un
dbiteur dj surendett sexcuter. Il sagit dune vritable justice sociale qui condamne
de moins en moins limpay, oriente par des lgislations caractre social. Le lgislateur
franais ne peut toutefois que sen fliciter.

121

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

On se demande par ailleurs pour comprendre comment le renversement de cette tendance


au profit du dbiteur en vue de le protger contre le surendettement a pu avoir lieu, sans lui
accorder davantages ni prendre en considration sa situation de surendettement. Au regard
des dbiteurs surendetts, les procdures de surendettement constituent un vrai avantage
leur procurant de nouveaux chanciers, ou un plan adaptable leur situation, voire la
suppression de leurs dettes si ceux-ci se trouvent dans une situation irrmdiablement
compromise et ne disposent pas de biens leur permettant de purger leur passif. De fait, doiton parler ici dun moyen lgal dinexcution contractuelle ? Ou cela constitue-t-il une
dernire chance pour le dbiteur afin dviter les retombes ngatives dune situation de
surendettement qui peuvent tre socialement dsastreuses ?
Cest l une question laquelle on ne peut rpondre, mais on peut dire que la procdure de
surendettement peut tre vue dans une optique double par le dbiteur, ou aperue
diffremment dun dbiteur lautre. Celui qui se trouve engag dans une procdure de
surendettement y trouve un rel refuge pour sa situation. De fait, ne peut-elle pas tre
considre comme une chappatoire par le dbiteur qui veut diminuer la pression judiciaire
exerce par son crancier, mme momentanment, voire se librer totalement de ses
obligations contractuelles, sans tenir compte de lapprciation de sa bonne foi qui relve
toujours du pouvoir dapprciation du juge ?
210. On sera vite amen adhrer ce postulat, en voquant une fois de plus ltendue
des chiffres du surendettement pour comprendre rapidement que la hausse spectaculaire de
ces procdures ne peut pas tre uniquement le rsultat dun recours de dernire chance en
faveur du dbiteur, linverse, la normalisation de ces procdures peut expliquer que le
recours la procdure pourrait constituer un moyen lgal pour le dbiteur dallger ses
dettes et, parfois, pour ne pas honorer ses engagements contractuels.
En somme, les avantages consentis lgalement au dbiteur dans le cadre des procdures de
surendettement travers la succession des lois et des rformes, trouvent toujours place
dans un contexte dhumanisation croissante lgard du dbiteur surendett274, en lui
procurant plus davantages. Cela peut tre un facteur essentiel qui a contribu changer
lattitude et la motivation du dbiteur quant au possible recours de celui-ci cette
procdure, et expliquer ipso facto tout ce quon a pu voquer prcdemment relativement
au basculement du contentieux de limpay vers des procdures de surendettement et son
absorption par celles-ci.

274

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005.p. 20.

122

B- La demande en justice du crancier : des procdures parfois dcourageantes


devant les procdures de surendettement

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

211. De nos jours, le crancier peut tre de plus en plus dubitatif avant toute saisine de la
justice visant obtenir un titre excutoire pour exercer son droit dexcution lencontre de
son dbiteur, se dotant dun pouvoir dexcution trs encadr au sein dune procdure de
surendettement. Celui-ci ne peut pas aller dans le cadre de sa dmarche judicaire au-del de
lobtention dun titre excutoire, et attendre le sort de la procdure Il peut voir comment
sa procdure excutoire entame postrieurement lobtention du titre excutoire se met
en suspens cause dun recours de son dbiteur la commission de surendettement, et ce
parfois mme avant ltablissement de la recevabilit de son dossier, la demande du
dbiteur. Peut-on alors parler dune dissuasion du crancier lgard des procdures de
surendettement ? Cela peut-il expliquer la dcrue des demandes lies limpay devant les
juridictions civiles ?
En effet, la libert restreinte du crancier dans le cadre dune procdure de surendettement
se traduit par la suspension automatique et linterdiction des voies dexcution diligentes
lencontre du dbiteur compter de la dcision dclarant la recevabilit de la demande de
surendettement, et ce jusqu lapprobation dfinitive de lorientation du dossier de
surendettement, sous rserve que ces mesures suspensives et dinterdictions nexcdent pas
un an.
Cette suspension et interdiction peuvent toutefois intervenir avant mme la dcision de
recevabilit du dossier de surendettement par la saisine de la commission au juge dinstance
suite une demande du dbiteur celle-ci, ou mme par le prsident de la commission sil
estime que ces mesures savreront ncessaires pour le dbiteur.
A vrai dire, la lettre notifiant la recevabilit de la demande emporte automatiquement
suspension et interdiction des procdures d'excution diligentes l'encontre des biens du
dbiteur ainsi que des cessions de rmunration consenties par celui-ci et portant sur les
dettes autres qu'alimentaires, de mme pour les procdures et les cessions de rmunration
qui sont suspendues ou interdites. Il convient de rappeler que lintervention du juge
linitiative de la commission nest plus ncessaire pour parvenir cette fin comme dans le
rgime antrieur, ce qui constitue la principale nouveaut de la rforme de 2010. A nen pas
douter, cest une mesure favorable au dbiteur qui encadre le pouvoir de contrainte du
crancier pour recouvrer sa crance devant une juridiction comptente.
212. Pour ce qui est du plan conventionnel, le crancier peut faire partie des signataires de
laccord conventionnel tabli par la commission, ce qui emporte une renonciation ses
actions en paiement lencontre du dbiteur du moment que celui-ci respecte les conditions
et modalits dexcution du plan. Il peut tout autant ne pas adhrer au plan conventionnel,
car la loi nexige pas laccord de tous les cranciers pour que le plan soit valable, mais les
principaux cranciers doivent cependant en faire partie. Ds lors il peut reprendre ses
123

procdures excutoires et peut vite compromettre la mise en uvre du plan conventionnel,


voire conduire une caducit du plan. Cependant, le dbiteur pourrait en loccurrence
solliciter une nouvelle fois la commission en vue de louverture dune nouvelle demande de
surendettement, entrainant de nouveau la suspension et linterdiction des voies dexcution,
le dossier pourrait alors tre orient vers une procdure de rtablissement personnel. Dans
la circonstance, le pouvoir de contrainte du crancier demeure encadr et celui-ci ne peut
pas faire valoir son droit dexcution ce stade de la procdure de surendettement.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Outre ces restrictions relatives au droit de lexcution du crancier ces deux stades de la
procdure de surendettement, le crancier peut tre interdit dexercer des procdures
dexcution contre son dbiteur dans le cadre des mesures imposes ou recommandes par
la commission, Cela vaut pour les cranciers dont le dbiteur aura signal lexistence et qui
sont aviss par la commission, et dans le cas o ces mesures nont pas t contestes par
un crancier ; ces mesures leur sont opposables en consquence.
En lespce, les cranciers dont les mesures sont opposables, sont interdits dexercer des
procdures dexcution lencontre des biens du dbiteur pendant la dure de lexcution
desdites mesures.
En revanche, cette interdiction dexercer des procdures excutoires ne soppose pas aux
cranciers dont lexistence na pas t signale par le dbiteur, de mme pour les crances
apparues postrieurement aux mesures de la commission. Mais il apparait peu probable que
le dbiteur puisse ne pas signaler lexistence dun de ses cranciers, et notamment les plus
importants.
Il sagit dune suspension et interdiction de mesures dexcution de plein droit qui englobent
toutes les voies dexcution que le crancier peut prtendre mettre en uvre.
De surcroit, on peut constater galement comment cette position restrictive du crancier
demeure stable dans le contexte dune procdure de rtablissement personnel, en effet,
ds que la commission de surendettement recommande une procdure de rtablissement
personnel sans liquidation judiciaire, et que celle-ci a t homologue par le juge sans
contestation du crancier, ce dernier perd son droit de poursuite, attendu que cette
homologation entraine l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du dbiteur,
pareillement pour les dettes rsultant de l'engagement que le dbiteur a donn de
cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une
socit, lexception des dettes mentionnes par les articles L333-1 et L333-1-2 du code de
la consommation275.
213.
Quant la procdure de rtablissement personnel avec liquidation judiciaire, le
jugement douverture de celle-ci entraine invitablement la suspension et l'interdiction des
275

-article L332-5 du code de la consommation

124

procdures d'excution diligentes l'encontre des biens du dbiteur ainsi que des cessions
de rmunration consenties par celui-ci et portant sur les dettes autres qu'alimentaires. Ce
jugement entrane galement la suspension des mesures d'expulsion du logement du
dbiteur, et se prolonge jusquau jugement de clture276.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Force est de constater, que le crancier peut tre priv de son droit dexcution lencontre
de son dbiteur, qui peut tre pargn des procdures dexcution engages contre lui sous
lgide des procdures de surendettement. Ces procdures restreignent de plus en plus la
capacit du crancier dagir en justice pour le recouvrement de sa crance, et imposent sa
libert dtre totalement encadre277.
214. Dans le mme ordre dides, on peut dduire que la dissuasion du crancier pour
intenter une action en paiement paralllement une procdure de surendettement, est un
constat qui peut tre tabli partir de tous les lments juridiques voqus prcdemment,
et ce scepticisme du crancier lgard des procdures de surendettement peut expliquer la
dcrue du contentieux de limpay devant les juridictions civiles.
A fortiori, le rapport corrlatif entre la baisse du contentieux de limpay en France, et la
hausse des procdures de surendettement peut tre analys juridiquement, et peut nous
amener proposer des conclusions qui sinscrivent dans le sens de lhypothse de dpart
quon esprait dmontrer.
Pour rsumer, ce basculement du contentieux est sans doute de cause lgislative. Cest un
constat auquel dautres parties adhrent et qui admettent que les interventions lgislatives
ont limit le recours des cranciers la justice contre les dbiteurs et leur caution pour un
recouvrement judicaire278.

276

-article 332-6 du code de la consommation.

277

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p. 95 et s.

278

-P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle
du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE), p.227.
125

126

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Chapitre 2 : Une drivation croissante, fonction de llargissement du champ


dapplication des procdures du traitement des entreprises en difficult

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

215. Sintresser aux procdures de surendettement des particuliers en ce qui concerne les
contentieux de limpay implique, dans cette approche analytique, dapprofondir davantage
le champ de notre recherche, afin de mettre en lumire dautres procdures du traitement
des situations du dbiteur. Ce sont des procdures qui relvent galement de la dfaillance
conomique279, et dans lesquelles le traitement du surendettement des particuliers a trouv
ses sources et son mode de fonctionnement, et do provient son originalit.
Il sagit des procdures de prvention et de traitement des entreprises en difficult, des
procdures qui nont pas cess dvoluer, tant en France quau Maroc, et de susciter des
interventions lgislatives280, toujours dans la perspective de les perfectionner, et de les
rendre plus intressantes, avec le souci de russir rquilibrer harmonieusement des
procdures juges parfois imprialistes 281. Il en va de mme pour les rapports assez
controverss qui dcoulent de la vie des affaires, tels que les intrts en jeu, et notamment
les liens tablis entre le crancier et le dbiteur.
216.
A la diffrence du contentieux de limpay qui se rapporte aux procdures du
traitement de surendettement des particuliers, et qui ne touche que les particuliers ligibles
par la loi remplissant les conditions requises par la rglementation en vigueur, le contentieux
de limpay dans le cadre des procdures collectives rsulte uniquement de limpay dont le
dbiteur est une entreprise282, avec sa nouvelle notion, et tant toujours dissocie de
lhomme283. Nanmoins le contentieux de limpay demeure un vocable tranger aux
procdures collectives, du seul fait que celles-ci se dmarquent par un vocabulaire ou une
terminologie qui leur est propre, telle que la cessation de paiement ou le jugement
douverture qui est troitement li cette procdure. Cependant, les procdures collectives
qui sintressent dsormais aux protagonistes, ainsi que lencadrement procdural de la
procdure collective nous font ngliger de ne plus nous focaliser sur le fait gnrateur et
dclencheur des difficults de lentreprise, ou sur la nature du conflit rsultant de limpay,
279

- C. SAINT-ALARY-HOUIN, Le primtre du droit de la dfaillance conomique , Rev. proc. Coll., fvrier


2011, p.51.
280

-la dernire rforme relative au traitement des entreprises en difficult au Maroc a t introduite dans le
er
cinquime livre du code de commerce, loi n15-95 promulgue par le Dahir n1-96-83 du 1 aout 1996.

281

- C. SAINT-ALARY-HOUIN , Le primtre du droit de la dfaillance conomique ,. Rev. proc. coll., n1,


Janvier-Fvrier 2011, p.53.

282

- Lentreprise face limpay, Colloque de l'Universit de Toulouse 1, d. Montchrestien, 1994.

283

-A.RIZZI, La protection des cranciers travers lvolution des procdures collectives, Tome 459, LGDJ,. 2007,
p.146 et s.

127

pour nous axer simplement sur la structure visible des procdures collectives qui se forment
autour de lintrt gnral et collectif284, cela dans une approche de publicisation du droit
des procdures collectives285.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Certes, ces procdures collectives constituent des procdures contentieuses par excellence,
compte tenu de leur caractre la fois juridique et judiciaire, or, il nous est difficile dtablir
un rapport entre ces procdures et le contentieux de limpay du droit commun, afin de
conforter lhypothse du basculement du contentieux de limpay ici devant les juridictions
commerciales vers des procdures collectives, et ce durant ces deux dernires dcennies.
Toutefois, et dans la mme optique, on peut affirmer que le lien entre le contentieux de
limpay du droit commun et les procdures collectives peut tre tabli, tant considr que
les procdures collectives et les demandes de recouvrement individuelles formules devant
les juridictions comptentes visent le recouvrement judiciaire de crances, sauf que le
recouvrement dans le cadre des procdures collectives sopre dune faon collective
contrairement aux demandes de recouvrement en droit commun. Quant aux demandes lies
limpay sujet de rapprochement avec les procdures collectives, elles comportent les
demandes dimpay formules uniquement devant les juridictions commerciales, autrement
dit, les demandes lies limpay dont les crances revtent un caractre commercial.
217.
A notre sens, les procdures collectives et les demandes de limpay formules
individuellement devant les juridictions commerciales sont indissociablement lies, du
moment que la finalit des procdures collectives consiste apurer le passif de lentreprise
dbitrice et dsintresser les cranciers, mme si le redressement de lentreprise et la
prservation de lemploi proccupent davantage le lgislateur Franais.
Par voie de consquence, comme en matire de surendettement des particuliers, la baisse
du contentieux de limpay devant les tribunaux commerciaux286 peut tre corrle aux
procdures collectives, plus prcisment, on cherche savoir si lexpansion des procdures
collectives avec toutes ses composantes, y compris les procdures de sauvegarde introduites
nagure, na pas eu des effets sur le contentieux de limpay commercial. On sinterroge
cet gard, sur la question de savoir si la baisse constate du contentieux de limpay
commercial devant les tribunaux de commerce Peut-elle sexpliquer par la hausse
spectaculaire des procdures collectives au cours de ces deux dernires dcennies ? Peut-on
alors parler dune absorption de ce type du contentieux de limpay, et de son basculement
vers dautres procdures contentieuses, savoir les procdures collectives ?

284

- ibid., p.285 et s.

285

- B. SOINNE, La revue des procdures collectives : Bilan de 26 annes , Rev. proc. Coll.,n6, novembreDcembre 2011.

286

-infra 276 et s.

128

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218.
Un auteur ayant effectu rcemment des recherches proches de notre champ
dintrt a rvl la difficult de rapprocher ces deux phnomnes. lenjeu tant de savoir
sil existe un systme de vases communicants entre le contentieux de limpay commercial,
et le redressement et la liquidation judiciaires, cest--dire, sil existe une vritable
concomitance et un paralllisme des volutions entre la baisse du contentieux de limpay
et la hausse des procdures collectives. Par insuffisance dlments, ou leurs divergences,
lauteur a finalement pris parti en dfaveur du systme de vases communicants287, pour
autant, dautres lments qui ont t explors par lui peuvent nous conduire pousser
notre analyse, et mettre en avant des fondements juridiques permettant de dgager des
constats ayant pour finalit de corroborer cette thse.
Par ailleurs, notre approche sappuiera sur lanalyse de lun des principaux facteurs de la
hausse des procdures collectives, celui des interventions lgislatives, sans pour autant en
clairer la gense. En procdant par un raisonnement la fois juridique et dductif, nous
mettrons en lumire lvolution positive du droit des entreprises en difficult au profit du
dbiteur (section1), qui a concouru trs vraisemblablement la hausse des procdures
collectives, et les rendre plus souples, toujours lavantage du dbiteur, au point que ce
droit des entreprises en difficult est regard par une partie de la doctrine comme tant un
droit de ne pas payer ses dettes, celle-ci sinterroge en lespce pour savoir sil faut encore
payer ses dettes dans le droit des entreprises en difficult288.
Un rapport de cause effet entre lvolution lgislative des procdures collectives et leur
hausse, qui ne peut tre sans incidence sur le contentieux de limpay, qui lui sest vu baisser
en termes du nombre daffaires, et tre absorb par dautres procdures contentieuses
telles que les procdures collectives (section 2).

Section 1 : Lvolution positive du droit des entreprises en difficult lavantage du


dbiteur

219.
Le droit des procdures collectives a connu rcemment une immense vague
rformatrice qui na pas atteint uniquement la lgislation Franaise, mais un ensemble de
pays europens, voire dautres pays dvelopps et mergents289, qui aspirent vritablement
une conomie dveloppe et qui privilgient la cration des richesses et louverture
ltranger. Suffisamment pour traduire la volont politique et conomique des pays
287

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.100 et s.

288

-P-M LE CORRE, faut-il encore payer ses dettes dans le droit des entreprises en difficults ? , LPA., n63,.
29 mars 2006,. p .9.

289

-lEspagne a rform leur droit des entreprises en difficult en 2003 et en 2009, le Royaume-Uni en 2002, le
Japon en 2000, la Turquie en 2004, lItalie en 2008 et 2008, lAutriche en 2010, les tats-Unis en 2005, la Grce
en 2007, la Chine en 2006, la Belgique en 2009.

129

rformateurs, en vue de mettre en place une loi relative au droit de faillite des entreprises,
qui semble devenir une unit de mesure pour les acteurs conomiques trangers souhaitant
saventurer dans un pays quelconque.

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En effet, ces rformes juges en grande partie substantielles, ont t orientes dans lintrt
du dbiteur, visant assouplir les conditions douverture dune procdure son avantage, et
favoriser galement le redressement, qui recle deux notions majeures relatives aux
entreprises en difficult, celle de la prservation de lemploi et la continuation de lactivit.
220. En France, le lgislateur a voulu la substituer une loi de faillite qui a toujours eu la
fois une connotation et une finalit sanctionnatrice. Conscient des mutations conomiques
qui se sont produites lchelle mondiale, celui-ci a d anticiper son action rformatrice
pour enfin laborer une loi dpnalisant la dfaillance des entreprises290, et soulignant les
intrts majeurs de celle-ci et sa principale vocation, qui reposait prioritairement sur la
sauvegarde de lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi, et en dernire priorit,
lapurement du passif. Nanmoins, confront une controverse jurisprudentielle291, et un
bilan dsastreux pour les cranciers, qui se sont soumis vainement aux sacrifices imposs
par le lgislateur, du fait que 90% des entreprises taient finalement liquides 292 , le
lgislateur franais a d se rattraper, en mettant en place la loi du 10 juin 1994, ayant pour
objectif de trouver un point dquilibre entre le redressement de lentreprise et le droit des
cranciers, notamment ceux titulaires de surets spciales et propritaires, mais ses lacunes
ont t dceles, et ont provoqu de srieuses critiques293.
Dans la mme dynamique, le lgislateur Franais a tendu les procdures collectives aux
professionnels libraux, travers la loi du 26 juillet 2005, mettant au cur de cette rforme
une nouvelle procdure dite de sauvegarde. Il sagit dune rforme courageuse qui tmoigne
de lvolution importante de la lgislation Franaise. Lordonnance du 18 dcembre qui
sinscrit dans la mme continuit est venue demble combler les insuffisances dnonces
de la loi de 2005.

290

-cest la loi du 25 janvier 1985.

291

-la cour de cassation a exig que les bailleurs financiers devaient dans le dlai de 3 mois de larticle 115 de
cette loi, revendiquer linstar de tout propritaire de meubles, les biens donns en location sans tenir en
compte que le contrat ait fait ou non lobjet dune publication,. Cass. Com. 15 octobre.1991, n 90-10.978, Bull.
1991, IV n291, p.202 ; A. Martin- Serf, Revendication. Article 115 de la loi de 1985, champ dapplication,
crdit-bail, cause juridique ou titre invoqu, indiffrence , RTD. Com., mars 1992, p.251 ; B.
BOULOC, Redressement et liquidation judiciaire. Revendication, marchandises livres au dbiteur, action en
revendication, dlai, application, gnralit , , RTD. Com., juin 1992, p.444.

292

- P-M LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, d. 5, Dalloz Action. 2010-2011, p.24.

293

-F. TERRE,. Droit de la faillite ou faillite du droit , R.J.Com.,1991, p.1

130

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221.
En effet, la succession des rformes relatives aux procdures collectives a
radicalement rvolutionn ce droit, et notamment sa finalit294, sans pour autant assurer la
quitude ncessaire aux cranciers qui, dans cette perspective de redressement de
lentreprise, et eu gard lassouplissement des conditions douverture des procdures, face
laccumulation de celles-ci dans le but de sauver lentreprise295, peuvent se trouver
confronts un risque douverture prmature de ladite procdure qui rsulte des
difficults de prvoir adquatement le risque de la dfaillance financire du dbiteur. Cela
nous amne penser que ces rformes peuvent tre une source dinscurit juridique pour
les cranciers, si lon tient compte quen labsence dune dfinition unanime dun tat
dinsolvabilit296, le traitement des entreprises en difficult ne souvre pas par lexistence
dun ou plusieurs impays297, mais par une situation de fait tablie de manire comptable et
juridique, et lgalement qualifie de cessation de paiement.
De ce point de vue, on peut se demander si les procdures collectives ne servent pas de
refuge aux dbiteurs, attendu que les chances de recouvrement dans le contexte de ces
procdures sont moins videntes que dans les procdures de droit commun lies limpay,
tant donn que le dbiteur na jamais t aussi protg et avantag par une loi relative aux
entreprises en difficults
222. Certes, les questions qui portent sur la priorit des intrts du dbiteur et ceux du
crancier resteront toujours au centre des discussions en la matire, et seront une
proccupation majeure du lgislateur. Chacun adoptant une position de victime, ce
problme est loin dtre rsolu. Toutefois, on est enclin penser que le droit des
procdures collectives est pass en France dune svrit extrme un laxisme exagr298.
On peut estimer en consquence que cela a contribu ce que davantage de dbiteurs
sabritent derrire la loi travers les procdures collectives, pour peut-tre viter le
294

-A. ZENNER. ED. LARCIER , La philosophie sous-jacente aux nouvelles lois sur linsolvabilit ou la faillite
me
travers le monde , in La prvention de la dfaillance de paiement , Actes du 2 congrs Sanguinetti 1998, J.
Bastin (sous la direction), Larcier, Bruxelles,2000.p.74 et s.

295

-un auteur sest montr critique lencontre de la loi de sauvegarde et estime : quil ne suffit pas
daccumuler des procdures destines sauver les entreprises, il faut aussi, pour viter que la technique ne
stouffe pas dans sa propre complexit, penser la manire dagencer ces procdures par rapport aux
autres ,. A. BRUNET., La loi de sauvegarde des entreprises ou lillustration des dfauts elluliens du
droit , LPA,. 5 juillet 2007, n134, p.43 et S.

296

-la CNUDCI dfinit linsolvabilit comme tant : ltat dun dbiteur qui est gnralement dans lincapacit
dacquitter ses dettes leur chance ou situation dans laquelle son passif excde la valeur de ses actifs .,
Guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit ,. 2005, p.6.
297

-la cour de cassation a considr que la caractrisation de linsolvabilit du dbiteur nest pas suffisante pour
tablir ltat de cessation des paiements. Cass. Com., 7 fvrier 2012, n11-11.347, Bull. 2012, IV, n27.
298

- A. ZENNER. ED. LARCIER , La philosophie sous-jacente aux nouvelles lois sur linsolvabilit ou la faillite
me
travers le monde , in La prvention de la dfaillance de paiement , Actes du 2 congrs Sanguinetti 1998,
2000,. P.83 et s.

131

contentieux de limpay de droit commun, qui lui peut a contrario savrer plus fructueux
pour le crancier quune collectivisation de recouvrement dans le cadre dun redressement
ou dune liquidation judiciaire.
Nous allons donc nous focaliser sur cette volution lgislative au profit du dbiteur,
particulirement sur les questions procdurales ayant vraisemblablement concouru la
hausse des procdures collectives, tant au niveau des procdures prventives de ces
rformes (p.1), quau niveau des procdures de traitement (p.2).

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Paragraphe 1- lvolution du domaine prventif des rformes des procdures


collectives
223.
Aujourdhui, le domaine prventif de la loi des entreprises en difficult, sarticule
autour de deux procdures prventives, nayant pas toutes les deux un caractre collectif,
celle nouvellement appele la conciliation (A), qui est venue remplacer la procdure de
rglement amiable et combler les insuffisances affrentes. Et celle de sauvegarde (B) qui
constitue la procdure phare de la rforme du 26 juillet 2005.

A- La conciliation dans sa nouvelle dimension


224. Outre les procdures dalertes299 et le mandat ad hoc300 qui ont une finalit purement
prventive, mais nemportent pas deffets lgard des cranciers, la procdure de
conciliation vient renforcer un arsenal juridique prventif en relation avec les difficults
quune entreprises peut rencontrer.
En effet, la nouvelle lgislation a tendu le domaine dapplication de la conciliation qui
sapplique dsormais tous les professionnels exerant titre individuel, y compris les
professionnels libraux soumis un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est
protg301. A ces personnes ligibles sajoutent, toute entreprise, personne morale ou
physique. Le chef dentreprise ou le professionnel libral 302 prouvant une difficult
juridique, conomique ou financire avre ou prvisible et ne se trouvant pas en cessation
de paiement depuis plus de 45 jours, peut saisir le tribunal pour le bnfice dune procdure

299

-elle est vise par larticle L612-3 si lalerte est dclenche par le commissaire aux comptes et L611-2 du code
de commerce si celle-ci est dclenche par le prsident du tribunal

300

-le mandat ad hoc est vis par larticle L611-3 du code de commerce.

301

-art L611-5 du code de commerce.

302

-le tribunal de grande instance est comptent pour louverture des procdures de conciliation lgard des
professionnels libraux.

132

de conciliation. Celle-ci est ouverte par le prsident du tribunal de commerce303 qui dsigne
un conciliateur pour une priode nexcdant pas 4 mois.
Par ailleurs, la question est de savoir si le droit des cranciers, et notamment leur droit de
poursuites individuelles ne sera atteint par louverture de la conciliation ou pendant la
recherche dun accord amiable (1), pareillement lors dune constatation ou lors de
lhomologation dun accord (2).

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1- Le droit des poursuites individuelles et dexcution pendant la recherche


dun accord amiable
225. La procdure de conciliation se distingue par sa confidentialit du fait quelle ne fait
pas lobjet dune publication, une fois le conciliateur dsign, il a pour mission de favoriser
laboutissement dun accord amiable entre le dbiteur et ses principaux cranciers ou ses
contractants habituels, dessein de mettre fin aux difficults de lentreprise. Il peut, dans le
cadre de son mandat, prsenter toute proposition de nature sauvegarder lentreprise en
vue de la poursuite de son activit et en faveur du maintien de ses emplois.
Cependant, la mission du conciliateur qui est de rechercher un accord amiable aprs
louverture de la procdure de conciliation nentraine pas un arrt des poursuites
individuelles et des voies dexcution pendant la recherche de cet accord, contrairement aux
rgimes antrieurs304.
226.
Compte tenu du caractre non collectif de cette procdure, les cranciers ne
subissent aucun effet lors de louverture de la procdure de conciliation, ou pendant la
recherche dun accord amiable par le conciliateur, en consquence, ils peuvent exercer
librement leurs actions individuelles et agir en excution contre le dbiteur faisant lobjet
dune procdure de conciliation. En outre, aucune interdiction de paiement nest prvue par
la rglementation en vigueur, la diffrence de lancienne lgislation si daventure une
ordonnance visant la suspension provisoire des poursuites venait tre rendue.
Toutefois, rien ne semble interdire au conciliateur durant son mandat, de sappuyer sur le
principe de la libert contractuelle, pour demander aux cranciers qui souhaitent poursuivre
individuellement le dbiteur ou le garant, dy renoncer, au moins durant la procdure de
conciliation.

303

-la dcision douverture dune conciliation est faite par ordonnance, elle est susceptible dappel de la part du
ministre public

304

-au regard de la loi du 25 janvier 1985, la suspension provisoire des poursuites ntait accorde que sil y a un
pril rel pour lentreprise, ou si les cranciers conditionnent cette suspension pour leur participation laccord
amiable. Quant la loi du 10 juin 1994, celle-ci prvoyait la facult dune suspension provisoire des poursuites
si seul le conciliateur a estim que cest ncessaire.

133

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227. Nonobstant, labsence darrt des poursuites individuelles et des voies dexcution
pendant la recherche dun accord connait une exception, lorsque, le dbiteur lui-mme
sollicite le prsident du tribunal afin que celui-ci lui accorde des dlais de grce en vertu des
articles 1244-1 1244-3 du code civil. Toutefois, la jurisprudence approuve le fait que seules
les procdures excutoires et actions en justice tendant au paiement de sommes dargent,
engages postrieurement louverture de la procdure de conciliation pourront bnficier
des dispositions de larticle L611-7 du code de commerce305, mais cette dcision nest pas
encore confirme par la cour de cassation. Par ailleurs, lordonnance du 18 dcembre 2008
prvoit quune seule mise en demeure faite par le crancier au dbiteur suffit pour
permettre ce dernier de saisir le prsident du tribunal cet effet306.
Lintrt de cette mesure consistant octroyer des dlais de grce au dbiteur lors de la
recherche dun accord amiable, est une initiative du lgislateur qui a pris au srieux
lhypothse selon laquelle des poursuites exerces par un crancier risquaient de provoquer
lchec du processus de conciliation. Cette mesure est destine pallier les obstacles de
nature compromettre la recherche dune conciliation.
Il convient de souligner quau cours de la procdure de conciliation, les cranciers ne
peuvent pas sanctionner ltat de cessation de paiement de leur dbiteur, et lassigner pour
louverture dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, tant donn que
le juge ne peut pas tre lgalement saisi ces fins ds lors quune conciliation est en cours.
228.
Quant la situation des garants lors de la recherche de laccord de conciliation,
louverture de la procdure de conciliation nengendre pas deffets leur encontre, et mme
les dlais de grce accords au dbiteur ne leur sont pas profitables, de fait, les cranciers
peuvent librement engager les poursuites qui leur sont reconnues par la loi307
Force est de constater que le droit de poursuites individuelles des cranciers nest pas
atteint par louverture de la procdure de conciliation, ou pendant la recherche dun accord
amiable, mais ceux-ci peuvent se voir imposer des dlais de grce par la juridiction ouvrant
la procdure. La lgislation actuelle a certes supprim cette mesure qui apparaissait
arbitraire pour les cranciers dans le cadre du rglement amiable antrieur. En revanche, ces
dlais eux-mmes semblent constituer un avantage certain pour le dbiteur sils lui sont
octroys, mais, ils peuvent tre utiles pour le conciliateur dans sa dmarche.

305

-CA Pau, 2

me

ch., 1

re

section, 17 janvier 2008, n06/03873.

306

-le dbiteur assigne le crancier poursuivant ou layant mis en demeure devant le juge qui a ouvert la
conciliation, la demande du dbiteur est porte la connaissance de la juridiction saisie de la poursuite ou des
mesures excutoires, celle-ci doit sursoir statuer, jusqu la dcision statuant sur les dlais.

307

-O.SALVAT., La situation des garants , Rev. proc. Coll., juin 2006, p.147.

134

2- Le droit des poursuites individuelles et dexcution la conclusion de


laccord amiable
229. La nouvelle lgislation308 prvoit la possibilit pour le dbiteur lors de la conclusion de
laccord amiable dopter pour une constatation de laccord (a), ou pour une homologation de
celui-ci (b).

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a- Laccord constat
230. Pour prserver le caractre confidentiel de laccord, le dbiteur a intrt procder
une constatation de laccord amiable et non son homologation. Pour ce faire, il doit
adresser une requte conjointe des parties au prsident du tribunal qui statue au regard
dune dclaration certifie du dbiteur attestant quil ne se trouvait pas en cessation des
paiements lors de la conclusion de laccord, ou quil y met fin. Le prsident du tribunal
ouvrant la procdure de conciliation constate laccord et lui revt la force excutoire. Cette
dcision qui constate laccord met fin la procdure de conciliation.
En lespce, cette dcision a pour effet dinterrompre ou interdire conformment larticle
L611-10-1 du code de commerce toute action en justice, darrter ou interdire toute
poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du dbiteur par les
cranciers faisant partie de laccord, en vue dobtenir le paiement des crances qui en font
lobjet. Toutefois, cette mesure ne concernait que les accords homologus avant 2008.
En revanche, les cranciers, ne faisant pas partie de laccord, peuvent engager librement
des poursuites individuelles lencontre du dbiteur, mme si cela risque de compromettre
lexcution de laccord. En pratique rien nempche le crancier, dans ce cas de figure, de
solliciter la juridiction saisie pour bnficier de dlais de grce en invoquant lexcution dun
accord amiable qui rsulte dune procdure de conciliation.
231. Au demeurant, la loi restait silencieuse quant la situation des coobligs, cautions, et
autres garants autonomes lorsque laccord tait seulement constat, elle leur confre
dsormais le droit de se prvaloir des dispositions de laccord constat.
En cas dinexcution des engagements rsultant de laccord constat, les cranciers, y
compris ceux auxquels des dlais de paiement ont t imposs en vertu des dispositions du
code civil, peuvent saisir le prsident du tribunal, qui prononce la rsolution du plan, cet
accord peut tre rsolu de plein droit dans les conditions nonces par larticle L611-12 du
code de commerce309. Mais le dbiteur a la possibilit de prsenter une nouvelle demande
308

- lArticle L611-8 modifi par lordonnance du 18 dcembre 2008.

309

-il prvoit que : L'ouverture d'une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire met fin de plein droit l'accord constat ou homologu en application de l'article L. 611-8. En ce cas,

135

douverture dune procdure de conciliation postrieurement la rsolution de laccord de


conciliation du moment que le dbiteur continue remplir les conditions douverture dune
conciliation.
232. Il convient de prciser par ailleurs, que si la conciliation est simplement constate, le
dbiteur qui aurait obtenu des avantages ou obtenu des banquiers la remise de fonds
nouveaux recevra des avantages gratuitement car, dans lhypothse o le dbiteur fait
lobjet dune procdure collective, le banquier ne sera pas dans une situation privilgie par
rapport aux autres cranciers. Il ne bnficierait pas du privilge de la conciliation. Dans la
circonstance, le banquier doit sabstenir daccorder un avantage dans le cadre dune
conciliation simplement constate.

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b- Laccord homologu
233. Laccord homologu provoque les mmes effets que laccord constat relatif la
suspension et linterdiction des poursuites individuelles par les cranciers faisant partie de
laccord. Pour les crances qui en font lobjet, mais qui sont cette homologation, le
lgislateur exige que le dbiteur remplisse trois conditions sine qua non, savoir :
- le dbiteur ne doit pas tre en cassation des paiements sans quoi laccord va y mettre fin.
-les termes de laccord doivent tre de nature assurer la prennit de lactivit de
lentreprise.
-laccord ne doit pas porter atteinte aux intrts des cranciers signataires, sans prjudice de
lapplication qui peut tre faite des articles 1244-1 1244-3 du code civil.
Il est dans lintrt des cranciers dinsister pour que laccord soit homologu compte tenu
des avantages qui peuvent en dcouler, en loccurrence, le dbiteur est seul habilit saisir
le tribunal aux fins dhomologation de laccord de conciliation. Dsormais, cette
homologation pourrait tre obtenue mme aprs coulement du dlai du mandat de
conciliateur, prorog dun mois, du moment que le tribunal aura t saisi dune demande
dhomologation de laccord avant lexpiration de ce dlai lgal.
En effet, le jugement statuant sur lhomologation doit tre publi eu gard aux effets quil
produit lgard des cranciers, celui-ci est susceptible dappel par le ministre public, et
dune tierce opposition de la part des parties laccord en cas dune contestation relative au
privilge prvu par larticle L 611-11 du code de commerce.

les cranciers recouvrent l'intgralit de leurs crances et srets, dduction faite des sommes perues, sans
prjudice des dispositions prvues l'article L. 611-11.

136

En consquence, lhomologation de laccord entraine de plein droit la leve de toute


interdiction dmettre des chques mis en uvre loccasion du rejet dun chque mis
avant louverture de la procdure de conciliation310.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

234. Relativement aux effets de laccord homologu lgard des cranciers, tout dabord,
les cranciers non signataires de laccord ne seront aucunement tenus par celui-ci, et le
tribunal ne pourra pas leur imposer des dlais de grce compte tenu de lordonnance de
2008 qui a procd la suppression de cette disposition. Ensuite, les cranciers faisant
partie de laccord, vont sassurer quen cas douverture dune procdure collective
ultrieure, la date de cessation de paiement ne pourra pas tre remonte une date
antrieure au jugement ayant homologu laccord, sauf en cas de fraude311. De la sorte, les
cranciers signataires de laccord nencourront pas le risque des nullits pour la priode
suspecte, en ce qui concerne les actes accomplis antrieurement la recherche de laccord,
et ceux accomplis pendant la recherche dun accord, ce qui donne lhomologation
lautorit de la chose juge312.
Un autre effet que laccord homologu peut entrainer, est celui du privilge de la
conciliation, qui constitue un apport substantiel de la loi de 2005 comparativement au
rgime antrieur du rglement amiable.
Ce privilge a lieu, en cas douverture dune procdure de sauvegarde, de redressement ou
de liquidation judiciaire, et consiste confrer aux personnes ayant consenti dans laccord
homologu un nouvel apport en trsorerie au dbiteur en vue d'assurer la poursuite
d'activit de l'entreprise et sa prennit. Les personnes qui fournissent, dans le mme
accord, un nouveau bien ou service pour la mme finalit sont payes pour le montant de
cet apport, par privilge avant toutes les autres crances, selon le rang prvu au II de l'article
L 622-17 et au II de l'article L 641-13313. Ainsi, ces cranciers bnficient dun rang trs
favorable, et ils ne seront devancs que par les cranciers superprivilgis des salaires, et
par les frais de justice ns rgulirement aprs le jugement douverture pour le droulement
de la procdure.
Il faut prciser que ce privilge est gnral du fait quil porte tout la fois sur les biens
meubles et les biens immeubles du dbiteur. Toutefois, les cranciers bnficiaires du
privilge de la conciliation doivent dclarer leur crance en cas douvertures de procdures
collectives, en indiquant que la crance bnficie de ce privilge, faute de quoi, le crancier
ne pourra pas opposer sa qualit de privilgi.

310

-article L611-10-2 du code de commerce.

311

- article L 631-8 alina 2 du Code de commerce.

312

- X. De ROUX, rapport assemble nationale, n2095, fvrier 2005, p.214.

313

-article L 611-11 du code de commerce.

137

235. Il en ressort, que la conciliation sous lempire de la loi actuelle est moins bnfique
pour le dbiteur qui souhaite en tirer des avantages, dans la perspective dviter dtre
poursuivi individuellement par ses cranciers et risquer de se trouver confront un
contentieux de limpay du droit commun. Le lgislateur sest rendu compte des
rpercussions qui pouvaient dcouler dune suspension de poursuites et des mesures
excutoires dans le cadre du rglement amiable sous lancien rgime, et a supprim cette
disposition si controverse. En revanche, il a essay de rendre la procdure de conciliation
avec sa nouvelle appellation plus attractive, il na pas voulu lui accorder un caractre
collectif, en distinguant cette procdure par sa finalit purement prventive, dans le but
dassurer la poursuite d'activit de l'entreprise et sa prennit.

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Corolairement, la procdure de conciliation ne peut pas tre un facteur de hausse des


procdures collectives, tant donn quelle nest pas une procdure collective, et quelle na
pas concouru au basculement du contentieux de limpay.

B- La nouvelle procdure de sauvegarde


236. La procdure de sauvegarde constitue la principale nouveaut de la rforme du 26
juillet 2005, une vritable procdure collective avec une finalit prventive, ds lors que
celle-ci se dissocie de la procdure de redressement judiciaire par la cessation des
paiements.
En effet, la loi de 2005 a exig comme critre pour louverture de cette procdure, des
difficults de nature conduire le dbiteur la cessation des paiements, une condition
indispensable qui confre au dbiteur seul la possibilit de se placer sous la protection de
linstitution judiciaire, dans le but de ne pas compromettre davantage la situation de
lentreprise, et lui permettre de poursuivre son activit conomique, sans que le recours la
procdure soit pour autant un moyen dexiger des ngociations aux cranciers.
Pourtant, le critre conomique douverture de la procdure de sauvegarde restait flou314,
ce qui a conduit le lgislateur revoir ce critre douverture en vue de l assouplir et de la
rendre plus attractive. En fait, lordonnance du 18 dcembre 2008 prvoit que le dbiteur,
sans tre en cessation des paiements, doit justifier de difficults quil nest pas en mesure de
surmonter315. Les difficults en question, et qui peuvent fonder louverture de la procdure
de sauvegarde, peuvent tre de nature conomique, juridique, sociale, financire, ou de
toute autre nature, du moment que le dbiteur est dans limpossibilit de les surmonter.
314

- P-M LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, d.5, Dalloz Action. 2010-2011. p.340

315

-larticle L620-1 du code de commerce prvoit ; Il est institu une procdure de sauvegarde ouverte sur
demande d'un dbiteur mentionn l'article L. 620-2 qui, sans tre en cessation des paiements, justifie de
difficults qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Cette procdure est destine faciliter la rorganisation de
l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activit conomique, le maintien de l'emploi et l'apurement du
passif .

138

Par ailleurs, les conditions douverture doivent tre apprcies au jour o il a t procd
louverture de la procdure de sauvegarde316.

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237. Quant au domaine dapplication de la procdure de sauvegarde, la loi a tendu le


champ dapplication de celle-ci aux professionnels libraux et indpendants, qui sajoutent,
aux personnes exerant une activit commerciale ou artisanale, aux agriculteurs, et aux
personnes morales de droit priv317.
En effet, la demande du dbiteur, qui remplit les conditions mentionnes ci-dessus, le
tribunal prononce le jugement douverture, et le juge dsigne les organes de la procdure.
Le jugement implique louverture dune priode dobservation durant laquelle
ladministration de lentreprise est assure par son dirigeant assist de ladministrateur
judiciaire. Le pouvoir de gestion demeure entre les mains du dirigeant, mais la finalit est
celle dtablir un inventaire du patrimoine du dbiteur, un diagnostic conomique et social
de lentreprise, cette priode engendre des effets lgard des cranciers, les principaux
dentre eux qui se rapportent notre recherche se produisent lors de la priode
dobservation.
En effet, le jugement douverture entraine plusieurs effets lgard des cranciers dans la
perspective de favoriser la poursuite de lactivit conomique, ces effets sont toutefois
avantageux pour le dbiteur. En loccurrence, la loi interdit de plein droit lentreprise de
payer ses crances antrieures au jugement douverture (1), elle interdit galement aux
cranciers dengager des poursuites individuelles (2).

1- Linterdiction au dbiteur du paiement de crances antrieures


238.
En cas de non conversion de la procdure en redressement judiciaire, la priode
dobservation peut durer jusqu 12 mois partir du jugement douverture, et peut
galement tre proroge exceptionnellement la demande du ministre public au regard de
larticle L621-3. A cet gard, le crancier peut montrer louverture de la priode
dobservation, et peut cder facilement aux pressions exerces par son dbiteur qui lui
avance son recours aux procdures collectives pour lui imposer de nouvelles chances de
paiement, puisque le crancier peut ne pas tre sr de son paiement compte tenu de son
rang, ou ignore encore quand ce paiement interviendra dans une procdure qui peut
savrer longue et parfois puisante.

316

-Cass. Com., 26 juin 2007, n06-17.821, Bull. 2007, IV, n176 ; A. LIENHARD, premires dcisions de la cour
de cassation sur la procdure de sauvegarde , D., juillet 2007, p. 1864 ; M-L. BELAVAL, I. ORSINI ET R.
SALOMON, Chronique de jurisprudence de la cour de cassation chambre commerciale , D., novembre2007,
p.2764.
317

-article L620-2 du code de commerce.

139

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, le jugement douverture emporte de plein droit interdiction de payer toute crance
ne antrieurement au jugement d'ouverture318. Il sagit dune disposition qui soutient le
caractre collectif de cette procdure, et par laquelle le lgislateur a souhait assurer le
principe dgalit entre les cranciers. Peu importe le privilge de la crance, quelle soit
chirographaire, privilgie, assortie ou non dune suret, elles subissent le mme sort.
Mme lorigine de la crance nentre pas en ligne de compte, quelle soit dordre
contractuel, dlictuel, lgal ou judiciaire, chue ou choir. Le critre de l'interdiction
repose uniquement sur la date de naissance de la crance, car, toutes les crances nes
antrieurement au jugement douverture sont frappes par cette interdiction. Seule la date
du fait gnrateur doit tre prise en compte, et non pas celle dexigibilit de la crance, Une
crance ne avant le jugement douverture, mais exigible aprs l'ouverture de la procdure
est vise par cette interdiction.
Cependant, lacte ou le paiement qui viole les dispositions de larticle prcdent peut tre
annul la demande de tout intress, ou du ministre public, dans un dlai de 3 ans
compter de la conclusion de lacte ou du paiement de la crance, quant aux actes soumis
publicit, le dlai commence courir partir de la date de publicit.
Il convient de prciser que larticle prcise que le crancier titulaire dun gage sans
dpossession prvu par larticle 2286 du code civil, ne peut opposer son droit de rtention
pendant la priode dobservation, moins que le bien objet de gage soit compris dans une
cession dactivit.
239.
Par ailleurs, le lgislateur sest montr encore plus rude lorsquil a prvu une
interdiction de payer des crances nes postrieurement au jugement douverture qui ne
sont pas rellement utiles la continuation de lactivit, on parle alors des crances
postrieures au jugement douverture non ligibles au traitement prfrentiel.
Toutefois, pour que la crance subisse un traitement prfrentiel, celle-ci doit tre ne pour
les besoins du droulement de la procdure et de la poursuite de lactivit. Ds lors, elle doit
tre paye lchance et par privilge319.
Il faut prciser que le principe dinterdiction de payer des crances antrieures connait des
exceptions au regard des dispositions issues de la loi de sauvegarde, lorsque le jugecommissaire permet au dbiteur de payer des crances antrieures au jugement
douverture pour retirer un gage ou une chose lgitimement retenue, ou pour obtenir le
retour des biens transfrs titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire 320, ds lors que
318

-larticle L622-7 prvoit : Le jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit, interdiction de payer
toute crance ne antrieurement au jugement d'ouverture. .
319

-article L622-17 du code de commerce.

320

-supra 477 et s.

140

ce retrait ou retour est justifi par la poursuite de lactivit. De mme pour lever loption
dachat dun contrat de crdit-bail, lorsque cette leve justifie la poursuite de lactivit, et
condition que le paiement ne soit pas suprieur la valeur vnale du bien objet du contrat.
2- Larrt des poursuites individuelles

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240. Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de


tous les cranciers dont la crance est antrieure au jugement douverture, ou les crances
postrieures non ligibles au traitement prfrentiel, visant la condamnation du dbiteur
au paiement d'une somme d'argent ou la rsolution d'un contrat pour dfaut de paiement
dune somme d'argent.
En outre, ce jugement arrte ou interdit toute procdure d'excution de la part de ces
cranciers, tant sur les meubles que sur les immeubles, ainsi que toute procdure de
distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture.
En lespce, le dbiteur sera protg de toutes poursuites individuelles engages par ses
cranciers antrieurs de mme que ceux qui ne seront pas ligibles un traitement
prfrentiel ayant pour objet de payer une somme dargent, ou encore dune mesure
excutoire prise son encontre. Il faut dduire par ailleurs que cette mesure est de plein
droit, si mme les difficults ayant amen le dbiteur solliciter louverture dune procdure
de sauvegarde ne sont pas de nature conomique ou financire. Ipso facto, le jugement
douverture de la procdure de sauvegarde est toujours prjudiciable au crancier.
De surcroit, les cranciers se trouvent privs du cours des intrts lgaux et conventionnels,
galement pour tous les intrts de retard et majorations, moins qu'il ne s'agisse des
intrts rsultant de contrats de prt conclus pour une dure gale ou suprieure un an ou
de contrats assortis d'un paiement diffr d'un an ou plus.
Relativement la caution et au garant, le jugement douverture suspend jusquau jugement
arrtant le plan ou prononant la liquidation contre les personnes physiques coobliges ou
ayant consenti une sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie321.
241. Il rsulte donc de cette analyse, que le jugement douverture demeure bnfique au
dbiteur, du moment quil arrive prouver des difficults, abstraction faite de la nature de
celles-ci, seul importe leur caractre insurmontable pour le dbiteur, ce qui remet en doute
demeure lapprciation du juge. Le dbiteur peut donc bnficier dune protection
judiciaire et vincer des mesures excutoires prises son encontre ou encore un
contentieux de limpay pur et simple. Le lgislateur a assoupli les conditions du bnfice
dune procdure de sauvegarde, mettant en place des mesures restrictives lgard du
321

-article L622-28 du code de commerce.

141

crancier qui sappliquent de plein droit aprs le jugement douverture, sans que ces
mesures soient lies au caractre conomique ou financier des difficults, mais il a mis en
perspective lventualit des difficults pouvant conduire le dbiteur une cessation des
paiements, afin dassurer le pragmatisme requis322.

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Subsquemment, cela peut constituer un moyen de pression important dont dispose le


dbiteur lencontre de ses cranciers, et un avantage certain qui joue en sa faveur,
suffisamment pour ne plus tre dissuad par une action en paiement de son crancier ou
une mesure excutoire. De surcroit, la situation des cranciers et du banquier aprs le
jugement douverture nest pas elle non plus des plus confortables323 : par crainte que leurs
crances ne soient pas ligibles de traitement prfrentiel, ils hsitent avant mme de
penser aider lentreprise en question surmonter ses difficults.
Dans le mme ordre dide, il est opportun de souligner que les annuaires statistiques de la
justice refltent la forte hausse des demandes douverture dune procdure de
sauvegarde324, une hausse qui ne sexplique pas uniquement par lattractivit et la simplicit
de la procdure, certes le lgislateur en a assoupli les conditions de bnfice entre la loi
2005 et lordonnance de 2008, ce qui a sans doute encourag davantage le dbiteur y
recourir pour mettre fin aux difficults insurmontables quil rencontre, et obtenir
ventuellement des remises et des dlais de paiement, mais il semblerait galement que
cette sauvegarde reprsente pour le dbiteur une belle occasion de rengocier avec ses
cranciers, une fois en position de force, et, le cas chant, se procurer des avantages qui en
rsultent, vitant ainsi la pression judiciaire de ses cranciers.

Paragraphe 2- lvolution du domaine de traitement des entreprises en difficult


242.
Le domaine du traitement des entreprises en difficult na pas t lui non plus
pargn par les rformes introduites en la matire. En effet, la nouvelle lgislation est
venue pondrer un quilibre perdu sous lempire du rgime antrieur entre les intrts du
dbiteur et ceux du crancier, et quon estimait amoindri dans lancienne lgislation, au
profit de la recherche inconditionnelle du sauvetage de la plus grande partie des entreprises
en difficult. Certes, la conciliation entre ces objectifs est toujours une rude preuve
laquelle le lgislateur est tenu de faire face, et pouvant gnrer des conflits dintrt.

322

-J-F. BARBIERI, Le choix des techniques de traitement des difficults des entreprises- Rflexions
liminaires , Rev. proc. Coll., 2005, n 9, p.346 et s

323

-A. RENARD, La situation des cranciers dispensateurs de crdit au lendemain de la loi de sauvegarde des
entreprises , mmoire soutenu luniversit de Lille II, facult des sciences juridiques, politiques et sociales,.
2006/2007 et 2007/2008. p.95 et s.

324

-elle est passe de 516 demandes douverture dune procdure de sauvegarde 1787 en 2009 et puis 1567
en 2010. Annuaire statistique de la justice, d. 2011-2012.

142

Evidemment, la procdure de sauvegarde a occup considrablement la pense du


lgislateur, et se retrouve dans les lignes directrices des dernires lois mises en place. Un
changement de priorit a fait basculer ces procdures vers un esprit danticipation pour
traiter les difficults en amont, et linitiative du dbiteur, laissant ainsi le domaine du
traitement des entreprises sans modifications substantielles.

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A vrai dire, le lgislateur sest efforc de mettre en place des textes plus cohrents
permettant de diffrencier chaque procdure de lautre, en veillant ce que chacune delles
soit utile dans une situation donne.
A ce propos, comme en matire prventive, le champ dapplication des procdures visant le
traitement des entreprises en difficult sest tendu aux professions indpendantes et
librales soumises un statut lgislatif ou rglementaire, ou dont le titre est protg.
243. Cependant, ltat de cessation des paiements demeure comme sous lempire de la
loi de 1985 la condition principale de louverture dune procdure de redressement et de
liquidation judiciaires. Mais le lgislateur a apport une modification qui concerne la notion
mme de celle-ci. En optant en faveur de la reprise de la jurisprudence antrieure325, il a
procd en loccurrence linclusion des rserves de crdit sur lactif prendre en compte,
et limputation des dettes, pour lesquelles le dbiteur a obtenu un moratoire de la part des
cranciers du passif exigible.
On tentera par ailleurs de mettre en avant les rpercussions des nouveaux apports de la
lgislation rcente sur, la fois le dnouement de la procdure de redressement judiciaire
(A), et de la liquidation judiciaire (B), en vue de constater si la place du droit du crancier li
sa crance est affecte ou non par louverture de ces procdures.

A- Le redressement judiciaire : une procdure sans grandes modifications


244. Comme en matire de sauvegarde, la procdure de redressement judiciaire ne peut
tre utile que lorsque le dbiteur est en mesure de poursuivre son activit, elle constitue
une deuxime chance de redressement offerte au dbiteur qui na pas su anticiper les
difficults qui pouvaient le conduire une cessation des paiements, mais cette procdure
est moins cardinale quauparavant326.
En effet, la diffrence de la sauvegarde, le jugement douverture de la procdure de
redressement, ladministrateur peut tre charg dassister le dbiteur ou dassurer seul la
gestion de lentreprise.
325

-Cass. Com., 18 mars 2008, n06-20.510, Bull. 2008, IV, n64 ; Cass., Com. 16 dcembre 2008, n07-16.178;
V., P. SAGNOLI, Entreprises en difficult, Rp. com. Dalloz, (Procdure et organes), mars 2010, n 415,
326

-M. GUILLAUME, audition devant la commission des lois, in Rapport assemble nationale, n2094, 11 fvrier
2005.

143

245. En ce qui concerne louverture de celle-ci, les conditions nont pas t modifies par la
loi de sauvegarde, elle souvre lgard de tout dbiteur ligible par larticle L631-2 du code
de commerce, se trouvant dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif
disponible et qui se trouve en cessation de paiements327.Louverture de la procdure donne
lieu une priode dobservation qui provoque des effets lgard des cranciers (1).
A lissue de cette priode dobservation, le tribunal peut arrter un plan de continuation sil
estime quil ya de vritables perspectives pour redresser lentreprise, et que celle-ci ralise
les rsultats esprs, savoir la poursuite de son activit, le maintien de lemploi, et
lapurement du passif. Ce plan lui-mme produit des effets vis--vis des cranciers (2).

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1- La situation des cranciers lors de la priode dobservation issue de la


procdure de redressement judiciaire
246.
Le jugement douverture de redressement judiciaire o le tribunal fixe la date de
cessation des paiements328, condition douverture de la procdure, donne lieu une priode
dobservation qui ne peut excder un dlai maximum de 18 mois, au cours duquel la sant
de lentreprise est diagnostique, cela produit forcment des effets lgard des cranciers.
Toujours dans le but de favoriser la poursuite de lactivit conomique de lentreprise,
comme en matire de sauvegarde, la loi interdit au dbiteur de payer les crances
antrieures au jugement douverture, elle suspend galement les poursuites son encontre
(a). Par ailleurs, un changement sest opr sous lempire de la nouvelle lgislation relatif
aux effets de la non-dclaration de la crance (b).
a- Interdiction du paiement des crances antrieures et suspension des
poursuites
247. linstar de la priode dobservation dans le cadre de la sauvegarde, et eu gard au
caractre collectif de la procdure de redressement judiciaire, la loi interdit lentreprise de
payer toutes les crances nes antrieurement au jugement douverture de la procdure de
sauvegarde, et ce quel que soit le privilge dont la crance est assortie, ou lorigine de celleci, seul importe la date du fait gnrateur de la crance, et non pas sa date dexigibilit. En
outre, cette interdiction vise les crances nes postrieurement au jugement douverture
qui ne sont pas rellement utiles la poursuite de lactivit.

327

-article 331-1 du code de commerce

328

-A dfaut de dtermination de cette date, larticle L631-8 prvoit que la cessation des paiements est rpute
tre intervenue la date du jugement douverture de la procdure, elle peut tre toutefois reporte une ou
plusieurs fois, sans quelle soit antrieure de plus de dix-huit mois la date du jugement douverture de la
procdure, hors en cas de fraude.

144

En revanche, toutes les exceptions applicables en matire de sauvegarde sappliquent dans


cette phase de procdure, notamment les paiements des crances antrieures autoriss par
le juge commissaire, notamment pour retirer un gage ou une chose lgitimement retenue,
ou pour obtenir le retour des biens transfrs titre de garantie dans un patrimoine
fiduciaire, galement pour lever loption dachat dun contrat de crdit-bail, du moment que
ces paiements peuvent justifier la poursuite de lactivit.

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248.
Quant aux poursuites individuelles, elles sont frappes dinterdiction pour toute
action en justice de la part de tous les cranciers dont la crance est antrieure au jugement
douverture, ou pour les crances postrieures non ligibles au traitement prfrentiel
visant la condamnation du dbiteur au paiement d'une somme d'argent ou la rsolution
d'un contrat pour dfaut de paiement dune somme d'argent. Le dbiteur sera ainsi protg
de toute procdure d'excution de la part de ses cranciers, tant sur les meubles que sur les
immeubles, ainsi que de toute procdure de distribution n'ayant pas produit un effet
attributif avant le jugement d'ouverture de la procdure de redressement.
Cependant, contrairement la sauvegarde, les personnes physiques, coobligs ou ayant
consentis une suret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie ne
bnficient pas de larrt du cours des intrts lors de cette phase de la procdure. Le
lgislateur a voulu, travers cette restriction lgard de ces personnes, privilgier la
procdure de sauvegarde et amliorer son attractivit.
249.
Par voie de consquence, le dbiteur se trouve aussi bien en sauvegarde quen
redressement protg la fois contre les poursuites individuelles de ses cranciers, ainsi que
les mesures excutoires engages son encontre.
Il convient de souligner que le lgislateur a procd trs rcemment la mise en place dune
disposition329 issue de la loi n2012-346 du 12 mars, qui permet au prsident du tribunal
dordonner toute mesure conservatoire utile lgard des biens du dirigeant de droit ou de
fait, lencontre duquel une action en responsabilit a t introduite, fonde sur une faute
ayant conduit la cessation des paiements du dbiteur, soit par ladministrateur soit par le
mandataire judiciaire.
b- Les nouveaux effets de la non-dclaration de la crance
250.
Bien que la dclaration des crances suscite des dbats relativement sa
qualification juridique 330 : elle est en effet regarde tantt comme une demande en

329

-article L631-13 du code de commerce

330

-P-M LE CORRE, Dclaration, vrification, admission des crances et procdure civile , LPA,. 28 novembre
2008, n239., p. 79 et s.

145

justice 331 , tantt comme un acte conservatoire 332 . Cet acte juridique constitue une
manifestation par laquelle le crancier peut faire valoir son droit dans le cadre de la
procdure collective.
A ce propos, sont tenus de dclarer leur crance tous les cranciers antrieurs au jugement
douverture et postrieurs celui-ci non ligibles de traitement prfrentiel, dans les deux
mois compter de la publication du jugement333.

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Dans ce mme dlai, sont galement tenus de dclarer leurs crances, les cranciers
titulaires dune suret publies ou lis au dbiteur par un contrat publi aprs avoir t
avertis personnellement par le mandataire judiciaire. Ce dlai commence courir compter
de la notification de lavertissement. Lensemble de ces dclarations doit porter sur le
montant de la crance due au jour du jugement douverture avec indication des sommes
choir ainsi que la date de leur chance, sans ngliger de prciser la nature du privilge ou
de la suret assortie la crance.
251. Nanmoins, la problmatique se pose lors de la non-dclaration de la crance dans les
dlais, en labsence dune action en relev de forclusion, mme si le crancier a obtenu un
titre excutoire pralablement au jugement douverture. En effet, le rgime de la lgislation
prcdente sest montr svre lgard de ces crances non dclares, car elles taient
frappes dextinction du moment quelles ntaient pas dclares dans les dlais, et
quaucune action en relev de forclusion ntait engage dans le dlai lgal, cette extinction
avait un effet dfinitif et irrvocable.334. Il sagit dune disposition qui violait lvidence
larticle 5 du rglement CE du 29 mai 2000335, selon lequel les droits rels dun individu ne
peuvent aucunement tre affects par louverture dune procdure dinsolvabilit.
Cest sous lempire de la loi de sauvegarde des entreprises que le principe dextinction a t
supprim. La loi attnue par ailleurs cette sanction lencontre de ces crances, en
soulignant que les cranciers nayant pas dclar leur crance, et nayant pas procd une
action en relev de forclusion, ne sont pas admis dans les rpartitions et les dividendes336,
331

-Cass. Com., 14 dcembre 1993, n93-10.696, Bull. 1993, IV, n471, p.343, Y. CHARTIER, La validit de la
dclaration de crance par le directeur gnral dune socit anonyme ou son dlgataire , Rev. Socits,avril
1994, p.100.
332

-Cass. Civ. 3

me

ch, 29 janvier 2003, n00-21.945, Bull. 2003, III, n21, p.21.

333

-ce dlai est prorog de deux mois pour les cranciers ne demeurant pas sur le territoire Franais.

334

-Cass. Com, 21 juin 2005, n 04-13.892, bulletin 2005, IV, n132,. p.141 ; A. MARTIN-SERF, Dclaration et
vrification des crances. Forclusion et relev de forclusion : conditions et consquences , RTD. Com.,mars
2006, p.201.

335

-rglement n1346/2000 du conseil, 29 mai 2000.

336

-article L622-26 du code de commerce

146

par voie de consquence, ces crances sont inopposables la procdure, et le crancier ne


peut en aucun cas prtendre des rpartitions. Cette inopposabilit implique en outre
lexclusion de la compensation pour des dettes connexes337.

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En lespce, le crancier peut reprendre son droit de poursuite individuelle aprs clture du
plan de redressement, sans aucune rserve quant la prescription qui peut frapper sa
crance, du fait que seules les crances dclares bnficient dun effet interruptif de la
prescription li cette dclaration, car rien nempche le crancier de se prvaloir des
dispositions de larticle L 622-26 du Code de commerce qui prvoit, dans le cadre de la
procdure de sauvegarde, une inopposabilit de la crance non dclare dont les effets sont
prolongs aprs complte excution du plan de sauvegarde. Cet article tant applicable en
matire de redressement judiciaire au regard de larticle L631-14. La doctrine conforte
galement cette position338.
Le crancier peut reprendre galement ses poursuites individuelles si le plan de
redressement nest pas correctement excut par le dbiteur, le tribunal prononce ds lors
la rsolution, Si cette rsolution intervient alors que le dbiteur nest pas en tat de
cessation des paiements, le crancier va pouvoir reprendre ses poursuites individuelles. Si
une procdure collective est de nouveau ouverte pour une nouvelle cessation des
paiements, le crancier pourra valablement dclarer sa crance lors de cette deuxime
procdure.
La loi prcise au demeurant, que les cranciers peuvent se prvaloir de ce qui ne leur est pas
imputable, et qui rsulte dune omission volontaire du dbiteur lors de ltablissement de la
liste de crances pour relever la forclusion en cas de non dclaration de leur crance339.
252. En ce qui concerne le garant, linopposabilit de la crance non dclare affecte la
caution, dans la mesure o la sanction relative lexclusion du crancier des rpartitions et
dividendes ne constitue pas une exception inhrente la dette, susceptible dtre oppose
par la caution, afin de se soustraire son engagement340, en revanche, cette sanction ne
porte pas atteinte son droit de subrogation341.
En loccurrence, cette disposition vient pour secourir le crancier qui voyait sa crance
teinte du fait quelle nest pas dclare dans le passif du dbiteur et de ne pas engager
337

-Cass. Com., 3 mai 2011, n10-16.758., bulletin 2011, n VI, n66 ; A. MARTIN-SERF, Dclaration et
vrification des crances. La compensation suppose une dclaration , RTD. Com.,novembre 2011, p.635

338

- P-M LE CORRE,. Droit et pratique des procdures collectives, Dalloz Action. 2010-2011. p.1671

339

- article L622-26 du code de commerce

340

-Cass. Com., 12 juillet 2011, n09-71.113, Bull. 2011, IV, n118 ; P. CROCQ, droit des srets , R., avril
2011-avril 2012, p.1573.

341

- B. BRIGNON, Sort des crances non dclares et cautionnement solidaire , Rev. Proc. Coll., septembreoctobre 2011, d.5, p.18 et s.

147

dans les dlais une action en relev de forclusion. Il sagit dune disposition protectrice qui
vient renforcer le droit du crancier et mettre fin cette mesure si controverse.
2- La situation des cranciers lors de larrt du plan de redressement

253. Les dispositions de la sauvegarde sont elles-mmes applicables en matire dadoption


du plan en matire de redressement342, mais aucun texte ne vient dfinir avec prcision les
critres dadoption dun plan de redressement, comme la lgislation prcdente qui exigeait
des possibilits srieuses de redressement de lentreprise, cette condition demeure une
vidence pour que le tribunal arrte le plan de redressement.

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Si le tribunal estime que lentreprise a de vritables possibilits dtre redresse, il arrte le


plan de redressement et en fixe la dure, ce plan peut tre accompagn dun plan de cession
partielle, ou de larrt de certaines branches dactivit.
Cette dcision implique la perte des pouvoirs de dfense de lintrt collectif du
reprsentant des cranciers, et il ne pourra effectuer que des vrifications portant sur le
passif au regard de larticle L621-67. Il ne peut, dans la circonstance, engager une action lie
un impay.
Par ailleurs, le tribunal dsigne un ou plusieurs commissaires chargs de lexcution du plan,
le tribunal peut en outre imposer des dlais aux cranciers non acceptants, cependant, il ne
peut pas leur imposer des remises. A cet gard, les parties doivent respecter les dispositions
du plan, et les cranciers ne peuvent revenir sur les sacrifices quils ont consentis ou autres
engagement imposs par le tribunal au profit du dbiteur dans le cadre du plan.
Il convient de rappeler que les cranciers figurant sur le plan ont le droit dobtenir le
paiement de dividendes lchance, dfaut, le commissaire lexcution du plan peut
seul agir en justice pour contraindre le dbiteur sacquitter343. Aprs obtention dun titre
excutoire344, il peut procder toute forme de saisie cet effet, dans la mesure o plan
nest pas rsolu.
Une autre mesure qui peut produire des effets lgard des cranciers est celle relative
linalinabilit dun bien ou dun ensemble de biens de lentreprise, que le tribunal peut
prononcer lors du plan de redressement, cette ventuelle mesure emporte linsaisissabilit
des biens rendus inalinables, et les cranciers postrieurs au jugement douverture nonsoumis au plan de redressement. Les cranciers postrieurs au plan, ainsi que les cranciers
342

-sont vises par larticle L631-19 du code de commerce : llaboration du plan : L626-1 L626-5, et les
conditions darrt du plan : L626-6 L626-25, ainsi que les prrogatives des comits de cranciers : L626-26
L626-32.

343

-cest une mesure issue de lordonnance du 18 dcembre 2008

344

-lordonnance dadmission au passif ou la dcision arrtant ne constitue pas selon la jurisprudence un titre
excutoire. CA Grenoble, ch. Urg., 19 novembre 1991, revue des procdures collectives, 1993, 83, n11.

148

de dividende du plan ne peuvent aucunement procder la saisie de ces biens. Toutefois, le


tribunal est seul comptent pour la leve de cette inalinabilit lors dune ventuelle
modification du plan.
254. La nouvelle loi prvoit que le tribunal peut prononcer la rsolution du plan en cas
dinexcution des engagements pris dans le plan par le dbiteur, ce qui conduit
inluctablement louverture dune procdure de liquidation judiciaire. Ds lors, les
cranciers reviennent ltat antrieur au plan de redressement345.
En somme, la rforme des procdures collectives na pas eu de changements substantiels sur
la procdure de redressement, le lgislateur a essay de rquilibrer les intrts des parties
dans la procdure, en procdant la mise en place de textes allant plutt dans le sens de la
protection du crancier, sans apporter davantages notables en faveur du dbiteur.

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B- La liquidation judiciaire dans sa nouvelle dimension


255. La procdure de liquidation reprsentait la fin de lactivit de lentreprise avec une
ralisation du patrimoine, certes la finalit est reste la mme : il sagit de la procdure dans
laquelle le lgislateur pense le plus au rglement des cranciers. Mais quelques
modifications procdurales ont t apportes par la nouvelle lgislation346, notamment
celles qui affectent le crancier.
En effet, cette procdure est ouverte tout dbiteur vis par larticle L640-2 du code de
commerce, en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement
impossible, le texte nindique pas toutefois lobligation dune cessation dactivit comme
dans le rgime antrieur347. Par ailleurs, celle-ci est ouverte immdiatement, ou sur la
conversion dune procdure de redressement judiciaire ou de sauvegarde, le cas chant,
elle peut rsulter de lextension de la procdure de liquidation en cas de confusion de
patrimoine ou de fictivit de la personne morale. Il convient de souligner que sous lempire
de la nouvelle lgislation, le crancier peut assigner son dbiteur en vue de louverture dune
procdure de liquidation judiciaire sous rserve quil arrive tablir des lments de nature
tablir quun redressement est manifestement impossible348.

345

- P-M LE CORRE,. Droit et pratique des procdures collectives, Dalloz Action. 2010-2011. p.1024.

346

-le lgislateur Franais a mis en place travers lordonnance de 2008, une procdure de liquidation
simplifie destine aux dbiteurs ne possdant pas un bien immobilier, elle sapplique galement aux trs
petites entreprises. Le but de cette procdure tant de rduire la dure de la liquidation, estime trop longue,
douze mois.

347

-ancien article L 622-1 du code de commerce.

348

- art R 640-1 du code de commerce.

149

256. Relativement aux effets que produit cette procdure lgard des cranciers, ils sont
identiques ceux produits par louverture dune procdure de redressement,
particulirement en ce qui concerne linterdiction du paiement des crances antrieures et
larrt des poursuites individuelles et des voies dexcution ainsi que larrt du cours des
intrts.
Dans la mme optique, nous nous intresserons aux effets de la liquidation judiciaire par
extinction du passif (1), puis on sarrtera sur les effets de la liquidation judiciaire pour
insuffisance dactif (2).

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

1- Les effets de la procdure de liquidation par extinction du passif


257.
Les cranciers peuvent tre dsintresss dans le cadre dune procdure de
liquidation judiciaire si le liquidateur dispose de sommes suffisantes aux fins de rglement
des cranciers349, ds lors le tribunal prononce la clture de la liquidation judiciaire.
En effet, le liquidateur procde au paiement de tous les cranciers du dbiteur quel que soit
leur rang, ou le privilge quils dtiennent sur la crance, mme les dettes qui ne sont pas
encore exigibles sont payes, tant donn que le jugement de liquidation et celui arrtant le
plan de cession totale entrainent la dchance du terme. De la sorte, toutes les crances
valablement dclares deviennent exigibles, notamment celles qui font lobjet dune
contestation, du moment quaucune dcision na t rendue.
Par ailleurs, les cranciers peuvent tre pays par le dbiteur, ou un tiers, qui paie en lieu et
la place du dbiteur, en loccurrence, ce dernier ne sera pas subrog dans les droits des
cranciers, et ne peut intenter aucune action lencontre du dbiteur mme lorsquil sagit
dune cession de crance, dailleurs celle-ci nest pas envisage dans cette occurrence350.
258. Cependant, le problme qui peut tre soulev si cette clture de procdure survient
est celui du crancier qui na pas t dsintress dans le cadre de la procdure alors mme
quil avait valablement dclar sa crance. Par oubli ou omission, la procdure a t clture
par extinction de passif. En lespce, la loi ne prvoit pas la rouverture de la procdure ds
lors quelle a t clture par une extinction de passif.
En effet, on peut distinguer deux cas de figures. Soit le dbiteur est une personne physique.
Dans ce cas, le crancier peut poursuivre son dbiteur selon les dispositions du droit
commun pour faire valoir son droit de crance. Il peut galement former une tierce
opposition au jugement de clture de la procdure.
349

-article L643-9 du code de commerce.

350

- J. VALLANSON, Clture pour insuffisance dactif , JCL. Com., d.2008, n21, fasc. 2770, Redressement et
liquidation judiciaires.

150

Si le dbiteur est une personne morale, dans ce cas le code civil pose comme rgle la
dissolution de la socit uniquement par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation
judiciaire351. Cette dissolution intervient au jour mme de louverture de la liquidation
judiciaire, mais, on doit alors se demander si la dissolution de la socit produit la perte de
sa personnalit morale.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Au regard de larticle 1844-8 du code civil352, la personnalit morale de la socit ne peut


tre perdue quau jour de la publication de la clture de la liquidation judiciaire, autrement
dit, le jour de sa radiation du registre du commerce compter du jugement de clture de la
liquidation judiciaire.
Nonobstant, la cour de cassation353 a eu une autre vocation lorsquelle a estim que la
personnalit morale dune socit peut perdurer mme aprs la publication du jugement de
liquidation, du moment que les droits et obligations caractre social nont pas fait lobjet
dune liquidation.
Par analogie, lexistence dune crance ayant t valablement dclare, mais nayant pas
t rgle lors de la procdure de liquidation, constitue des droit et obligation caractre
social, qui continuent exister malgr la clture de la procdure par extinction du passif,
ipso facto. Ainsi, la personnalit morale de la socit doit persister. Dans la circonstance, le
crancier peut engager une action contre la socit dbitrice postrieurement la clture
de la procdure par extinction du passif. Le droit des socits prvoit en effet la dsignation
dun mandataire ad hoc qui agit au nom de la socit.
2- Les effets de la procdure de liquidation pour insuffisance dactif
259.
Abstraction faite de distinction releve entre la clture de la liquidation judiciaire
pour insuffisance dactif, loccurrence dans laquelle le liquidateur se trouve dans
limpossibilit de poursuivre les oprations relatives la liquidation pour dfaut dactif
disponible, la liquidation prend fin en loccurrence avant mme son terme. Et la clture de la
procdure avec insuffisance dactif, ou la procdure arrive son terme, sans que le
liquidateur, aprs la cession de lactif de lentreprise, russisse dsintresser tous les
cranciers. Le lgislateur ne diffrencie pas en effet entre ces deux cas de figure, et il pose
uniquement le principe de la clture de procdure pour insuffisance dactif en vertu de
larticle L643-9 du code de commerce.
351

-article 1844-7 du code civil.

352

- . La personnalit morale de la socit subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu' la publication de
la clture de celle-ci.
353

-Cass. Com, 12 avril 1983, n81-14.055 ; Cass. Com, 2 mai 1985, n83-17.409, Bull. 1985, IV, n139, p.120.

151

260. Toutefois, la condition dinsuffisance dactif pour clturer la procdure nous incite
nous interroger sur leur droit de poursuite postrieure la clture de la procdure de
liquidation judiciaire afin de rgler les cranciers qui nont pas t pays ou qui nont t
que partiellement dsintresss.
En effet, la loi du 13 juillet 1967 nonait le principe dinterdiction de reprise des poursuites
par les cranciers aprs la clture de la procdure de liquidation pour insuffisance dactif,
cette interdiction vise galement les cranciers privilgis354.

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Cependant, la loi de 1985 a voqu la possibilit de poursuites individuelles aprs la clture


de la procdure de liquidation pour insuffisance dactif, cette disposition a t prvue par
larticle L622-32 du code de commerce dans sa rdaction antrieure.
Cette solution a t confirme par la loi de sauvegarde de 2005, qui a prvu la reprise des
poursuites individuelles si la crance rsulte :
1-dune condamnation pnale du dbiteur : dans le cadre dune action civile, les victimes
dinfractions pnales commises par le dbiteur peuvent recouvrer les sommes auxquelles le
dbiteur a t condamn.
2-de droits attachs la personne du crancier : cette disposition vise les crances
alimentaires, ou ayant pour objet la rparation dun dommage caus par le dbiteur.
La loi souligne en outre, que les cranciers recouvrent leur doit de poursuite individuelle
dans les cas o :
-

La faillite personnelle du dbiteur a t prononce : il convient de prciser que


contrairement au rgime antrieur, linterdiction de grer prononce lencontre du
dirigeant ne confre plus le droit aux cranciers de reprendre les poursuites
individuelles, et seule la faillite personnelle du dbiteur produit une reprise
ventuelle de poursuite. On peut en dduire que le lgislateur a attnu leffet de la
sanction dinterdiction de grer lencontre des dirigeants, ce qui constitue sans
aucun doute une volution lgislative favorable au dbiteur sanctionn 355 .
Nanmoins, la banqueroute dont le dbiteur a t reconnu coupable nexempte pas
celui-ci de poursuites individuelles en cas de clture de la procdure pour
insuffisance dactif.

354

-Cass. Com. 16 novembre 2010, n09-71.160, Bull. 2010, IV, IV, n174 ; N. TAGLIARINO-VIGNAL, Entreprises
en difficults , Rp. Dr. Civ. Dalloz, septembre 2011, n112.
355

- J.P REMERY, Reprise des poursuites individuelles et application dans le temps , D.P.D.E., Bulletin n319,
octobre 2010, p.1 et s.

152

En cas de rcidive : lorsque le dbiteur ou une personne morale dont il a t


dirigeant, a t soumis une procdure collective antrieure, clture pour
insuffisance dactif, moins de cinq avant louverture dune nouvelle. La loi de 2005
rajoute le mme cas de rcidive lorsquil sagit dune procdure ouverte en tant que
procdure territoriale, autrement dit, sagissant dune procdure clture pour
insuffisance dactif lgard dune socit Franaise dont le sige se situe dans un
autre Etat de lunion europenne.

En cas de fraude : le tribunal peut autoriser la reprise des poursuites individuelles


tous les cranciers, ds lors quune fraude a t commise par le dbiteur lgard
dun ou plusieurs cranciers, et ce la demande de tout intress.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Par ailleurs, la caution ou le cooblig qui a pay au lieu et place du dbiteur peut le
poursuivre.
Quant aux mcanismes procduraux de la reprise des poursuites individuelles, les crances
nayant pas t admises la procdure doivent obtenir pralablement un titre excutoire
cet effet, moins quils en disposent dj, toutefois, les crances qui nont pas t vrifies
et dont les cranciers recouvrent lexercice individuel de leurs actions, doivent faire appel
aux dispositions du droit commun.
261. Il appert de lanalyse du nouveau rgime des procdures collectives, tant du domaine
prventif que de celui du traitement des entreprises en difficult, que le lgislateur a
continu rompre avec la logique classique du droit de la faillite qui consiste privilgier le
paiement des cranciers en priorit. Certes le lgislateur sest efforc de concilier les
rapports entre les cranciers et dbiteurs, sans quune loi soit aux dpens dune partie ou
dune autre. Mais on peut estimer que les alas du dispositif sont une ralit, attendu quun
avantage ne peut pas tre procur une partie sans quil soit au dtriment de lautre.
En effet, le lgislateur na pas hsit assouplir les conditions douverture des procdures
collectives, la cessation des paiements nest plus un critre qui caractrise une procdure
collective, le champ dapplication de celles-ci a t tendu dautres personnes qui
bnficient dsormais des procdures collectives. Toutefois, on peut se demander si le
lgislateur est parvenu, travers la succession des lois, concilier les intrts sociaux et
conomiques. Mais lesquels priment?
A notre sens, lvolution des lois sur la faillite constitue le principal facteur dattractivit
ayant concouru la hausse des procdures collectives et leur banalisation dans
un environnement conomique o la justice sociale peut parfois prdominer pour rpondre
une politique donne.

153

Partant de ce constat, il nous est difficile de ngliger la corrlation entre cette volution
lgislative comme facteur de hausse des procdures collectives, et la baisse du contentieux
de limpay du droit commun.

Section 2 : Ltendue
procdures collectives

du basculement du contentieux de limpay vers les

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

262. De la mme manire que les procdures de surendettement des particuliers, la baisse
du contentieux de limpay peut tre analyse au regard de la hausse des procdures
collectives durant ces deux dernires dcennies.
En effet, le contentieux de limpay dans le cadre des procdures collectives ne peut tre
rapproch quaux demandes lies limpay formules devant les juridictions commerciales,
puisque limpay en matire des procdures collectives rsulte uniquement des dbiteurs
ayant la qualit dentreprise.
Comme on vient de lcrire, la hausse remarquable des demandes douverture de procdure
collective est vraisemblablement le rsultat dune volution incitant davantage les
entreprises dbitrices y recourir, et qui de ce fait a banalis louverture de ce type de
procdure. Nonobstant, cette hausse ne pouvait pas tre sans incidence sur les demandes
lies limpay formules devant les juridictions commerciales, qui ont connu une baisse
alors mme que les procdures collectives croissaient. Est-ce vraiment un hasard ? Ou sagitil dune absorption du contentieux de limpay commercial par dautres procdures de
nature contentieuses telles que les procdures collectives ?
263.
En tout tat de cause, la baisse des demandes relatives limpay devant les
juridictions commerciales ainsi que la hausse des procdures collectives au cours de ces
deux dernires dcennies est un constat rel, tir des chiffres manant de donnes
judiciaires, mais on ne peut bien sr affirmer que
ces seuls chiffres prouvent ce
basculement. On a toutefois tendance dire que la relation de cause effet entre ces deux
phnomnes peut au moins tre explore dun point de vue juridique. Lobjectif tant de
savoir si cest lexpansion des procdures collectives qui a entrain la baisse des demandes
de limpay devant les juridictions commerciales.
En premier lieu, nous nous efforcerons dtablir la corrlation entre la hausse des demandes
douverture de procdures collectives, et la baisse des demandes lies limpay devant les
juridictions commerciales afin de dterminer si lon est devant un basculement des
procdures du contentieux de limpay (p.1). On sarrtera alors sur les fondements
juridiques du basculement du contentieux de limpay commercial vers les procdures
collectives (p.2).

154

Paragraphe 1- La corrlation entre la hausse des procdures collectives et la baisse


du contentieux de limpay devant les juridictions civiles.
264. Si la corrlation entre lvolution des lois relatives aux procdures collectives et la
hausse gnrale des procdures collectives devant les juridictions comptentes fait lobjet
dun vritable rapprochement, la baisse du contentieux de limpay devant les juridictions
commerciales pourrait elle aussi se rvler corrle la hausse des procdures collectives
pour autant quon peut la dmontrer.

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En effet, la hausse des procdures collectives a t concomitante de la baisse du contentieux


de limpay devant les juridictions commerciales (A), ce qui pourrait expliquer un
basculement du contentieux de limpay vers des procdures collectives ayant pris une
dimension considrable. Cela dans un contexte o les dbiteurs ne cessent de recourir ces
procdures en vue de rpondre un problme qui rsulte en grande partie de limpay.

A- La concomitance entre la hausse des procdures collectives et la baisse du


contentieux de limpay devant les juridictions commerciales
265. Pour pouvoir expliquer la concomitance de ces deux phnomnes, on mettra laccent
sur les chiffres respectifs de la hausse des procdures collectives (1), et la baisse du
contentieux lie limpay uniquement devant les juridictions commerciales (2).
1- La hausse des procdures collectives
266. Nous nexplorerons ici que les procdures dont les effets peuvent produire un impact
sur les cranciers, savoir les procdures de sauvegarde (a), et les procdures de
redressement et liquidation judiciaires.
a- Les procdures de sauvegarde
267. il convient de rappeler que cette procdure est entre en vigueur le 1 er janvier 2006,
on a pu constater que celle-ci pouvait avoir des effets aussi importants que le redressement
judiciaire dans lancien rgime telles que linterdiction faite au dbiteur du paiement de
crances antrieures ou linterruption et linterdiction des poursuites individuelles visant la
condamnation du dbiteur au paiement d'une somme d'argent ou la rsolution d'un
contrat pour dfaut de paiement dune somme d'argent.
Toutefois, la diffrence du rgime antrieur, le lgislateur sest efforc de privilgier cette
procdure en la rendant plus souple et attractive. Dsormais, sans tre en cessation des
paiements, le dbiteur peut avoir recours la procdure de sauvegarde, en justifiant des
155

difficults quil nest pas en mesure de surmonter, quelles soient financires, ou dautre
nature. Il sagit donc dune procdure qui peut procurer des avantages certains aux
dbiteurs et pouvant constituer une relle chappatoire ceux qui rencontrent des
difficults insurmontables.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

268. Par ailleurs, la rcence de la procdure de sauvegarde nous conduit nanalyser les
procdures de sauvegarde que depuis 2006, date de son entre en vigueur. En effet, en
2006, les tribunaux de grande instance, comptents pour ouvrir une procdure de
sauvegarde au profit des professionnels libraux, ainsi que les tribunaux de commerce, ont
enregistr seulement 516 demandes douverture dune procdure de sauvegarde ! Ce
nombre drisoire sexplique indubitablement par la mconnaissance des dbiteurs dune
procdure nouvellement cre. Cette anne, ces juridictions ont rendu 350 jugements
douverture de procdure de sauvegarde356, en revanche, ces tribunaux nont prononc que
10 plans de sauvegarde au cours de cette premire anne dapplication de cette nouvelle loi.
Lanne suivante, le nombre de demandes douverture de cette procdure a maigrement
augment slevant 593 demandes douverture, dont 390 ont fait lobjet dun jugement
ouvrant la procdure de sauvegarde, et finalement 154 plans de sauvegarde ont t
prononcs en 2007357.
En 2008, les demandes douverture de procdures de sauvegarde ont continu augmenter
lgrement relativement aux annes prcdentes, pour atteindre 890 demandes
douverture, dont 644 ont t retenues.
Ce nest quen 2009, lanne dentre en vigueur de lordonnance de 2008358 que le nombre
de demandes douverture de procdures de sauvegarde a augment remarquablement, il a
quasiment doubl comparativement 2008, atteignant 1787 demandes, dont 1281 ont fait
lobjet dun jugement douverture de la procdure de sauvegarde, et 227 plans de
sauvegarde ont finalement t prononcs. Toutefois, un nombre assez important de
procdures de sauvegarde, aprs leur ouverture, ont t converties en liquidation
judiciaire359
269. Subsquemment, cela peut corroborer la thse selon laquelle lvolution lgislative a
concouru la hausse des procdures collectives, et notamment en matire de sauvegarde, si
lon tient compte de lassouplissement des conditions douverture de la procdure de

356

-Annuaire statistique de la statistique. Edition 2008. P 91.

357

- Annuaire statistique de la statistique. Edition 2009-2010. P 91

358

-lordonnance de 2008 est entre en vigueur le 15 fvrier 2009.

359

-251 Liquidations judiciaires ont t prononces aprs conversion d'une ouverture de sauvegarde. Annuaire
statistique de la statistique, d. 2009-2010. p. 91.

156

sauvegarde travers lordonnance de 2008 qui a rendu les conditions du bnfice de celle-ci
encore plus flexibles en faveur des personnes ligibles.
Lanne 2010 a t marque par une lgre baisse des demandes douverture de procdure
de sauvegarde : les tribunaux ont enregistr 1567 demandes, avec un total de 1156
ouvertures de procdures de sauvegarde. Cependant, cette anne a connu le plus grand
nombre de plans de sauvegarde prononc, qui sest lev 541 plans de sauvegarde, de
mme pour les conversions dune ouverture de sauvegarde en liquidation judiciaire qui ont
atteint 380 conversions durant 2010.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

b- Les procdures de redressement et liquidation judiciaires


270. Ces procdures nont pas t pargnes par la dite hausse, en effet, les demandes
douverture dune procdure collective sont passes de 58 449 en 2002, 72 471 en 2009, y
compris celles de sauvegarde, soit une hausse atteignant presque 25% de demandes
supplmentaires, ces demandes ont connu une lgre baisse en 2010, pour atteindre 69 302
demandes .
Quant aux dcisions relatives louverture d'une procdure collective, elles taient
59 421en 2002 pour slever 70 257 dcisions relatives louverture dune procdure
collective en 2009, et 67 541 en 2010, des chiffres qui comprennent les dcisions relatives
aux ouvertures des procdures de sauvegarde.
Relativement aux ouvertures dune procdure de redressement, les juridictions
comptentes ont prononc quelques 13 969 ouvertures de procdure de redressement en
2000360, ce chiffre a considrablement augment pour atteindre 17 969 dcisions ouvrant
procdure de redressement en 2009, puis il a connu une baisse en 2010, sinflchissant
16 730 dcisions relatives louverture dune procdure de redressement, soit une hausse
qui dpasse 28% en dix ans tout de mme.
Quant aux plans de redressement prononcs, ceux-ci nont pas connu de hausse, bien au
contraire, les plans de redressement prononcs ont baiss au cours de la dernire dcennie.
En effet, les tribunaux ont prononc 4 945 en 2000361, et seulement 2 874 en 2009, puis
4 037 en 2010. Cette baisse peut sexpliquer par la primaut des procdures de sauvegarde
aprs lentre en vigueur de la loi de sauvegarde, et lintrt qua port le lgislateur
Franais aux procdures de sauvegarde. Cela peut tre confort par la baisse des demandes
douverture des procdures de redressement judiciaire, qui sont passes de 51 616 en 2002,
30 071 demandes douverture dune procdure de redressement judiciaire en 2010, cette
baisse a t constate aprs 2005, lanne de lentre en vigueur de la loi de sauvegarde.
360

- Annuaire statistique de la statistique. Edition 2006. p. 91.

361

-selon la mme source, 1753 plans prononcs ont t prononcs en faveur des SARL.

157

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

271. A propos des procdures de liquidation judiciaire, celles-ci ont t caractrises par la
plus grande hausse que les procdures collectives ont connue durant cette dernire
dcennie. De prime abord, les demandes relatives louverture dune procdure de
liquidation judiciaire ont connu une hausse spectaculaire. En 2002, les juridictions
comptentes ont enregistr 2630 demandes douverture de procdure de liquidation
judiciaire, contre 5470 en 2005. Cependant, lentre en vigueur de la loi de sauvegarde na
pas t sans consquences sur les demandes douverture des procdures de liquidation
judiciaire, tant donn que le nombre de celles-ci a quasiment quadrupl entre 2005 et
2006, anne de lentre en vigueur de la loi de sauvegarde, atteignant quelques 20 897
demandes douverture de liquidation judiciaire, puis elles ont connu une hausse constante,
pour parvenir 38 919 demandes en 2009362.
272. Corollairement, la hausse des procdures collectives est imputable en grande partie
la rforme substantielle qua connue le droit des entreprises en difficults en 2005, une
volution lgislative qui a inluctablement concouru la hausse des procdures collectives,
et particulirement celle des demandes douverture et procdure de liquidation.
Pareillement, le nombre de liquidations judiciaires prononc a t caractris par cette
tendance haussire. En fait, les liquidations prononces comprennent des liquidations
judiciaires immdiates, des liquidations judiciaires aprs priode dobservation, des
liquidations aprs conversion d'une ouverture de redressement, et des liquidations aprs
conversion d'une ouverture de sauvegarde, postrieurement lentre en vigueur de la loi
de sauvegarde. Celles-ci sont passes de 38 196 liquidations prononces en 2000, 51 098
en 2009, puis 49 981 en 2010. Cette augmentation remarquable du nombre de liquidations
prononces sexplique vraisemblablement par lvolution lgislative en la matire. On peut
constater dailleurs que plus de 70% des dcisions relatives aux procdures collectives sont
des liquidations judiciaires. Une proportion entre le nombre des dcisions relatives aux
procdures collectives, et le nombre de liquidations judiciaires prononc qui sest lev
son tour aprs lentre en vigueur de la loi de sauvegarde, pour atteindre plus de 74% de
liquidations prononces sur lensemble des dcisions relatives aux procdures collectives.
Il appert, que le nombre de procdures collectives en France a connu ses plus grandes
hausses depuis la promulgation de la premire loi de faillite. Certes le contexte a chang,
avec les mutations conomiques et sociales qui se sont opres au fil du temps, toutefois,
cette hausse ne peut pas sexpliquer uniquement par lvolution lgislative, la crise
conomique mondiale est un facteur dexplication supplmentaire.

362

- Annuaire statistique de la statistique. Edition 2009-2010. p. 91

158

2- La baisse du contentieux li limpay devant les juridictions commerciales


273. Le contentieux de limpay commercial sujet de rapprochement avec les procdures
collectives, rsulte de toutes les affaires contractuelles prsentant un caractre financier,
dont le dbiteur est une entreprise. Quant la comptence territoriale, elle relve du
tribunal de commerce territorialement comptent, celui du lieu o demeure le dbiteur ou
le sige social de lentreprise dbitrice. Ces procdures sont rpertories dans les annuaires
statistiques de la justice, dans la partie relative aux contentieux de limpay. Ces affaires
sont classes en fonction de la juridiction ayant rgl laffaire relative aux contentieux de
limpay.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Inversement au nombre des procdures collectives qui sest vu augmenter cette dernire
dcennie, le nombre des affaires lies limpay et rgles par les tribunaux de commerce a
baiss significativement durant ces dix dernires annes.
274. En effet, les tribunaux de commerce ont rgl en France quelques 108765 affaires
relatives limpay en 2000, dont 84 685 au fond et 24 080 en rfr363, ces affaires relvent
majoritairement des contrats de vente et des prestations de service. Les annes suivantes
taient caractrises par une tendance flottante entre de trs lgres hausses et de trs
lgres baisses, jusqu 2006, anne marque par une baisse considrable des affaires lies
limpay traites par les juridictions commerciales364. Il convient de rappeler que cest
cette mme anne quune vritable explosion en matire de demandes douverture dune
liquidation judiciaire a eu lieu, aprs lentre en vigueur de la loi de sauvegarde.
Cette baisse a continu les annes suivantes de manire importante et rgulire, lanne
2007, les tribunaux commerciaux ont trait 85 613 affaires relatives limpay, contre
seulement 83 321 affaires en 2008 et 82 157 en 2010365. Par voie de consquence, la baisse
des affaires relatives limpay traites par les tribunaux a dpass 32% entre 2000, et
2010, une baisse assez consquente qui ne peut pas tre le seul rsultat dune circonstance
hasardeuse, ou de circonstances dordre accidentel.
Cependant, on peut remarquer que le nombre des procdures diligentes en rfrs a
augment comparativement lanne 2000, ainsi, en 2010, le nombre des procdures en
rfrs reprsentait plus de 27% de lensemble des affaires lies limpay traites par les
tribunaux de commerce, contre un peu plus de 20% en 2000. Cette voie a t privilgie par
les justiciables qui souhaitent contraindre leur dbiteur sacquitter le plus rapidement
possible de leur dette.
363

- Annuaire statistique de la statistique. Edition 2006. p.97.

364

-les affaires lies limpay traites par les tribunaux commerciaux ont baiss 94 553 affaires en 2006,
aprs quelles taient 103 642 affaires traites en 2005. Annuaire statistique de la statistique. Edition 20092010. p.95.
365

- Annuaire statistique de la statistique. Edition 2009-2010. p.95.

159

275. La baisse des affaires relevant du contentieux de limpay traites par les tribunaux
commerciaux, ne pouvait aucunement rsulter dun dysfonctionnement de linstitution
judiciaire li une lenteur par exemple, ou un quelconque lment entravant le bon
fonctionnement de lappareil judiciaire. Bien au contraire, la baisse a t rgulire et ne peut
pas sexpliquer ainsi, dautant plus que le temps judiciaire est plus rapide dans les tribunaux
de commerce, et il ne cesse de scourter
Cette baisse remarquable, est le rsultat dune ventuelle drivation de ce type de
contentieux vers un autre type de contentieux, pouvant tre trait diffremment devant le
mme tribunal.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

B- Le basculement du contentieux de limpay devant les tribunaux


commerciaux vers des procdures collectives
276.
Comme en matire de rapprochement des procdures de surendettement, pour
contentieux de limpay trait devant les juridictions civiles, on tient rappeler que nous ne
parviendrons pas uniquement avec les chiffres affirmer ce constat de basculement entre le
contentieux de limpay et les procdures collectives. Certes, les chiffres constituent un
lment non ngligeable pour tablir ce rapprochement, mais ils ne peuvent pas seuls
confirmer dune manire irrfutable cette drivation des affaires lies limpay traites par
les tribunaux de commerce vers un contentieux qui relve des procdures collectives.
Nanmoins, notre dveloppent peut nous orienter tirer des conclusions sur lvolution
positive ou ngative du contentieux de limpay commercial par rapport aux procdures
collectives, qui sont elles-mmes des procdures contentieuses par excellence. Il sagit dun
indicateur fiable, conjoncturel, et qui renvoie une situation de fait qui pourrait nous
conduire appuyer cette thse du basculement du contentieux de limpay commercial
devant les tribunaux de commerce, vers dautres procdures contentieuses qui relvent des
procdures collectives.
En effet, les donnes statistiques indiquent la ralit chiffre dune vritable baisse des
affaires relatives limpay traites par les tribunaux commerciaux, ainsi quune hausse
frappante des procdures collectives au moment mme de la baisse du contentieux de
limpay. Il appert donc, uniquement sur la base des chiffres prsents, une incontestable
relation de cause effet entre les deux phnomnes, impliquant comme en matire de
surendettement et du contentieux de limpay la confirmation du principe des vases
communicants entre la hausse spectaculaire des procdures collectives et la baisse
remarquable des affaires relatives limpay traites par les tribunaux commerciaux. Nous
prenons donc ici une position contraire ce qui a t soulign par ltude prcdemment
cite, et selon laquelle il y aurait absence de principe de vases communicants entre les deux

160

phnomnes, et quil nexisterait pas de drivation entre les procdures collectives, et le


contentieux de limpay366.
A fortiori, ce paralllisme de la hausse et de la baisse des deux phnomnes respectifs,
implique un principe de vases communicants, et nous conduit nous interroger pour
comprendre si le contentieux de limpay a incarn une nouvelle tiquette, savoir celle des
procdures collectives. Autrement dit, si les procdures collectives se sont infiltres dans le
socle du contentieux de limpay du droit commun.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

277. Aujourdhui, si les cranciers privilgient dengager des poursuites individuelles contre
leur dbiteur, ces poursuites peuvent se voir bloques lorsquune procdure collective est
ouverte lgard du dbiteur. Par ailleurs, les cranciers sont de plus en plus perplexes
quant leurs possibles recours en justice paralllement aux procdures collectives, tant
donn que leur pouvoir de contraindre peut tre restreint dans le cadre des procdures
collectives.
En effet, on suppose que le nombre dactions en justice engages par les cranciers pour
contraindre leur dbiteur sexcuter devant les tribunaux de commerce, aurait tait
suprieur celui enregistr actuellement, si aucune procdure collective ntait ouverte
lgard du dbiteur. Le seul fait de louverture dune procdure collective au profit du
dbiteur peut amener le crancier renoncer son action individuelle devant le tribunal de
commerce. Cest donc en dsespoir de cause quil attend son sort dans la procdure
collective, tout en sachant que les alas de celle-ci peuvent constituer un frein son
paiement, et notamment lors dune clture de procdure pour insuffisance dactif, sans que
le crancier soit amen reprendre ses poursuites individuelles conformment aux
dispositions en vigueur, sans ngliger que les dcisions prononant la liquidation judicaire
atteignent 74% de lensemble des dcisions relatives aux procdures collectives qui sont
constitues en grande partie de liquidation immdiates367.
Au demeurant, on conoit mal que le crancier prfre assigner son dbiteur en procdure
collective, comme la loi le prvoit, que de diligenter une action individuelle pour obtenir le
paiement de sa crance, eu gard aux avantages dont un dbiteur peut profiter au cours
dune procdure collective, notamment la collectivisation du recouvrement dans le cadre
des procdures collectives, qui peut se faire au dsavantage du crancier, et qui peut
conduire sa crance figurer dans un rang moins privilgi que dautres crances, alors que
laction individuelle, comme lindique son appellation, lui permet, lui seul, de recouvrer sa
crance.
366

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.99 et s.

367

-par exemple en 2010, 49 981 liquidations judiciaires a t prononces, dont 38 289 sont immdiates, ce qui
reprsente 56% de lensemble des dcisions rendues en matire des procdures collectives, et 76% de
lensemble de liquidations prononces.

161

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

278.
Certes, on ignore le nombre des cranciers qui assignent leur dbiteur pour
louverture dune procdure collective, mais ces assignations peuvent concourir aussi la
diminution du contentieux de limpay devant les tribunaux de commerce.
On peut dduire, que la baisse du contentieux de limpay devant les tribunaux de
commerce nest pas une simple concidence, ou une circonstance accidentelle. Outre les
techniques nouvelles de recouvrement ayant contribu vraisemblablement cette baisse368,
celle-ci rsulte galement dune relle drivation de tendance. En effet, lassouplissement
des procdures collectives au profit du dbiteur, et notamment ses conditions douverture,
constitue un refuge derrire linstitution judiciaire pour le dbiteur, et une dmarche
salvatrice pour celui-ci. La hausse faramineuse de ces procdures aprs la mise en place des
lois y affrant peut en tmoigner. De ce fait, lencouragement du lgislateur pour que le
dbiteur recoure aux procdures collectives en vue de remdier ses difficults est une
dmarche constructive, mais qui stablit bien au dtriment du crancier dont le pouvoir
dagir individuellement en justice lors des procdures collectives est trs encadr.
279.
Consquemment, lanticipation du dbiteur pour louverture dune procdure
collective peut conduire le crancier sabstenir dengager une action devant le tribunal de
commerce. Dailleurs, la procdure collective peut constituer un moyen de pression pour le
dbiteur afin dobtenir un nouvel chancier et de dissuader le crancier dagir en justice,
compte tenu des effets suspensifs de louverture de la procdure lgard des actions
individuelles tendant au paiement dune somme dargent.
Subsquemment, le recours la procdure collective ne rpond pas convenablement aux
vraies attentes du lgislateur, si par exemple on tient compte du nombre de demandes ou
de dcisions douverture dune procdure de sauvegarde et des plans de sauvegarde
adopts qui sont trs disproportionns369, ce qui peut expliquer par le fait que le recours
naboutit pas forcment un plan, donc, le dbiteur ne recourt pas uniquement la
procdure de sauvegarde pour sauver son entreprise ou anticiper ses difficults, mais
galement pour les avantages que procure cette procdure, eux aussi incitatifs.
Ainsi, ce renversement de tendance constitue plus forte raison une absorption des affaires
relatives limpay, traites par les tribunaux de commerce, par des procdures collectives
avec leur nouvelle dimension, et une autre ampleur. Ce qui peut tre expliqu par un
basculement du contentieux de limpay devant les tribunaux commerciaux vers des
procdures collectives. Et comme en ce qui concerne le rapprochement avec les procdures
de surendettement, on estime que cest une thse trs plausible, difficilement rfutable,

368

-voir premier titre de la deuxime partie.

369

-en 2009, 227 plans de sauvegarde ont t adopts sur 1281 dcision ouvrant une procdure de sauvegarde,
ce qui reprsente uniquement 17%.

162

mme si elle manque dlments juridiques venant conforter les lments statistiques et
chiffrs dvelopps prcdemment.

Paragraphe 2- les fondements juridiques du basculement du contentieux de


limpay vers les procdures collectives

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280.
Mme si le basculement du contentieux de limpay devant les tribunaux de
commerce vers les procdures collectives est un constat rel, il est assez dlicat den
dterminer les vritables causes, toutefois, on peut penser que cette forte drivation ne
peut pas tre le fruit du hasard. Cette nouvelle vocation du contentieux de limpay peut
trouver ses sources dans la conduite la fois du dbiteur, et du crancier.
En effet, le dbiteur en difficult, trouve dans les procdures collectives un moyen de
protection lgale pour viter dventuelles difficults judiciaires occasionnes par ses
cranciers. Le lgislateur sest efforc dapporter tout prix une solution aux entreprises en
difficult, mettant en place des mesures protectrices et salvatrices au profit de lentreprise
en difficults, toujours pour rpondre une philosophie dont lapproche sociale peut parfois
primer sur la seule logique conomique.
281. Lintervention lgislative en la matire constitue bel et bien lun des facteurs ayant
contribu au changement du comportement du crancier et du dbiteur respectivement. Le
dispositif actuellement mis en place prte main-forte toute entreprise en difficult. Ce
dispositif sest fix comme objectif majeur, la prservation de lemploi et de lentreprise, et
lapurement du passif en dernier lieu.
Cependant, la finalit attendue du lgislateur de cette succession de lois, peut tre
diffrente de celle attendue par le dbiteur au travers de son recours aux procdures
collectives. Dsormais, celles-ci suppriment toute crainte du dbiteur de recourir laide de
la justice, mais lve aussi sa crainte dtre actionn en justice par son crancier afin de
sacquitter, ou subir une quelconque pression de celui-ci. Ainsi, ces procdures peuvent tre
considres au regard du dbiteur comme un moyen quasi-sr de se soustraire ses
engagements (A).
En regard, le pouvoir dagir du crancier demeure encadr au cours des procdures
collectives, particulirement en ce qui concerne la suspension et larrt des poursuites
individuelles aprs louverture dune procdure collective, sans ngliger les autres alas des
procdures collectives, et le nombre exorbitant des dcisions prononant la liquidation
judiciaire, notamment pour insuffisance dactif. Cela peut vritablement faire obstacle son
intention dengager une action en paiement contre son dbiteur et il peut facilement cder
la pression de son dbiteur qui dclare son intention de recourir aux procdures collectives.
De ce fait, laction en justice peut tre une dmarche inutile face aux procdures collectives
(B).
163

A- Les procdures collectives : davantage que des mesures de sauvetage au


regard du dbiteur
282. Aujourdhui, le droit des entreprises en difficult peut tre considr comme le droit
de ne plus payer ses dettes370, ce droit na jamais t aussi transigeant avec lentreprise
dbitrice qu lheure actuelle. Le lgislateur a procd un changement radical de la
philosophie de cette branche du droit. Aprs que celle-ci sest longtemps plus intresse au
crancier qu autre chose, elle se centre dsormais sur le maintien de lemploi et de
lentreprise.

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Ce changement de philosophie a t sans doute accompagn dun autre changement qui


sest opr sur le comportement du dbiteur. En effet, lassouplissement continuel des
conditions lgalement requises pour louverture dune procdure collective et les effets
avantageux qui en dcoulent ont conduit le dbiteur percevoir de manire diffrente ces
procdures collectives.
Autrement dit, le dbiteur ne voit pas seulement dans les procdures collectives un moyen
qui lui permet de sauver son entreprise, et de maintenir lemploi, mais cest aussi un
procd sans lequel il ne pourrait gure chapper toute action en paiement engage par
son crancier, ou une pression de cette nature.
283. La bonne ou la mauvaise foi nempche pas le dbiteur de voir les avantages que
procurent les procdures collectives en pensant trouver une solutions ses difficults, car,
il est difficile de penser aux procdures collectives ou dy recourir sans avoir pralablement
pens aux avantages qui en dcoulent, dautant plus que les conditions douverture de
celles-ci ne cessent de sassouplir. Cest particulirement le cas de la procdure de
sauvegarde qui nexige pas un tat de cessation de paiement, mais uniquement que le
dbiteur arrive prouver le caractre insurmontable des difficults quil rencontre. Certes, la
dcision douverture relve du pouvoir dapprciation du juge, mais le nombre moyen de
dcisions ouvrant une procdure de sauvegarde par rapport aux demandes affrentes est
assez important371, tenant compte que seul le dbiteur a droit de solliciter cette procdure.
On peut par ailleurs constater que cest une condition qui nest pas du tout contraignante
par rapport aux effets que la procdure peut produire au profit du dbiteur. Il sagit tout
simplement dune procdure qui revt les caractristiques de la procdure de redressement
de lancien rgime, sans quaucune condition de cessation de paiement ne soit exige.

370

- P-M LE CORRE, faut-il encore payer ses dettes dans le droit des entreprises en difficults ? , LPA., n63,
29 mars 2006, p.9.

371

-par exemple en 2010, sur 1567 demandes douverture dune procdure de sauvegarde, 1156 dcisions a t
favorables louverture dune procdure de sauvegarde, soit une moyenne douverture de 73% des demandes
obtiennent gain de cause. Annuaire statistique de la statistique. Edition 2011-2012. p. 97.

164

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Par voie de consquence, lavnement de ces nouvelles procdures, a inluctablement


rinstall le dbiteur dans une position plus confortable quauparavant. Aprs quil tait en
position de faiblesse lgard de son crancier, qui trouvait dans la voie judiciaire un
efficace moyen de pression et de contrainte pour obtenir le paiement de sa crance et une
force dissuasive utilise ces fins, les rles sont inverss jusqu ce que le dbiteur ne soit
plus dissuad par les dmarches de son crancier. Cest dsormais lui qui peut exercer une
pression lencontre de son crancier en dclarant le recours aux procdures collectives,
afin que son crancier sabstienne de recourir la justice, ou lui accorde un autre
chancier, ou des remises.
284.
Le lgislateur est venu au secours du dbiteur qui nest plus sanctionn par sa
dfaillance. Plus encore, la loi a encourag le recours aux procdures collectives, et la
dfaillance conomique ne constitue plus un dshonneur pour le dbiteur, tant donn que
la hausse colossale de ces procdures prouve leur gnralisation, et leur normalisation. Dans
ce contexte, le cadre dans lequel sinscrit cette vocation du lgislateur Franais importe peu.
Quil ait voulu de la sorte se conformer aux directives europennes, ou rpondre un
problme conomique, ou encore rendre la justice sociale plus efficace, ces apports
lgislatifs ont t la cause dun changement de comportement du dbiteur, qui ne trouve
pas uniquement dans les procdures collectives un moyen de sauvegarder son entreprise,
mais galement un procd efficace qui lui procure une protection judiciaire.
Ce constat peut sexpliquer par le nombre assez rduit de plans de sauvegarde et de
redressement adopts, comparativement au nombre de dcisions relatives aux ouvertures
de procdures de sauvegarde et de redressement372, sans oublier le nombre trs lev des
liquidation judiciaires prononces. Chose qui ne peut traduire uniquement un recours tardif
des dbiteurs aux dites procdures, car les conditions douverture de celles-ci sont assez
claires. Ainsi, quand le dbiteur recourt ces procdures collectives, les avantages de cellesci occupent sa pense peut-tre plus encore que la sauvegarde de son entreprise.
285.
De ce fait, les procdures collectives reprsentent un double avantage pour le
dbiteur, qui ne se contente pas uniquement de sauvegarder son entreprise lors de son
recours ces procdures. Il soffre une chappe lui permettant de se drober
momentanment lobligation de payer les crances antrieures au jugement douverture,
ainsi quaux poursuites individuelles de ses cranciers.
Subsquemment, le recours du dbiteur aux procdures collectives entraine
automatiquement un basculement du contentieux de limpay et son absorption par cellesci, du fait que toutes les dettes du dbiteur vont tre prises en compte dans le cadre des

372

-relativement aux procdures de sauvegarde, en 2009, 1 281 jugements douverture dune procdure de
sauvegarde ont t prononcs, alors que les plans de sauvegarde prononcs atteignaient uniquement 227
plans, soit une moyenne de 17%. Quant aux procdures de redressement, dans la mme anne,
17 969jugements douverture dune procdure de redressement ont t prononcs, seulement 2 874 plans de
redressement ont t adopts, avec une moyenne de 15,99%.

165

procdures collectives, et les cranciers sorientent par la force de la loi vers les procdures
collectives pour la dclaration de leur crance et ce qui sensuit.

B- Linefficacit de laction en justice du crancier face aux procdures


collectives

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286.
Lintervention lgislative dans le cadre des procdures collectives qui forment en
thorie une solution la dfaillance dune entreprise ne pouvait tre sans effets sur les
cranciers. Ceux-ci peuvent subir douloureusement les sacrifices imposs par le lgislateur.
A lpoque actuelle, le crancier se montre plus perplexe quant au recours la justice pour
obtenir le paiement de son dbiteur, tant donn que son pouvoir dagir demeure encadr,
aprs louverture des procdures collectives, et mme sil agit en justice antrieurement
cela, il peut voir son action arrte ou suspendue par le fait de louverture dune procdure
collective.
En effet, la libert restreinte du crancier dans le cadre des procdures collectives se traduit
par linterruption et linterdiction automatique de toute action en justice de tout crancier
dont la crance est antrieure au jugement douverture, et ce aprs le jugement douverture
ouvrant les procdures de sauvegarde, de redressement, ou de liquidation judiciaire. En
outre, le crancier est interdit dexercer des procdures dexcution contre son dbiteur ce
stade de procdure, et se contente seulement de dclarer sa crance dans le passif de celuici. Cette dclaration demeure le seul moyen pour le crancier de faire valoir son droit de
crance postrieurement au jugement douverture.
287.
Confront au risque du recours de son dbiteur aux procdures collectives, le
crancier peut concevoir mal un recouvrement judiciaire de sa crance, compte tenu des
faveurs lgislatives qui jouent au profit du dbiteur, qui apparaissent dans les avantages qui
profitent au dbiteur. Il convient de rappeler que louverture dune procdure collective
entraine de plein droit linterdiction de payer toute crance ne antrieurement au
jugement d'ouverture. Cela peut lvidence inciter le crancier prfrer recouvrer
amiablement sa crance que de voir son dbiteur recourir une procdure de sauvegarde,
ou que de lassigner pour louverture dune procdure collective.
Outre les restrictions relatives linterdiction ou la suspension de son action individuelle,
et outre linterdiction du dbiteur de paiement des crances nes antrieurement au
jugement douverture, le crancier doit penser son rang dans la procdure, et les autres
cranciers qui le devancent, particulirement les cranciers postrieurs ayant un traitement
prfrentiel. Il ne doit pas non plus ngliger le nombre trs important des dcisions
prononant la liquidation judiciaire, en particulier pour insuffisance dactif, sans quil ait de
certitude quant la reprise des poursuites lencontre de son dbiteur. Tout cela constitue
des alas qui peuvent tre perus comme un frein impos au crancier pour recouvrer sa
crance.
166

288. Donc, le crancier peut penser aux consquences dune action en paiement contre
son dbiteur qui pourrait son tour dclarer un tat de cessation de paiement pour se
protger sous lgide des procdures collectives, et chapper une ventuelle mesure
excutoire.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

A cet gard, on est enclin penser que le crancier peut estimer que son action en justice
paralllement une procdure collective est inutile. Mme si elle intervient antrieurement
une procdure collective, celle-ci peut contraindre ou inciter son dbiteur demander
louverture dune procdure collective son gard. Par consquent, le crancier peut
prfrer choisir un autre mode de recouvrement qui repose sur une rengociation de la
crance avec le dbiteur, plutt que dengager une action en justice.
289. Il en ressort, que le crancier, compte tenu, de la lgislation en vigueur, trouve dans
les procdures collectives un vritable obstacle qui soppose son action individuelle contre
le dbiteur, qui, paul par un lgislateur dtermin favoriser le maintien de lactivit et de
lemploi, peut recourir cette lgislation chaque fois que le besoin simpose, non pas
forcment pour sauvegarder son entreprise, mais parfois aussi pour viter toute mesure
excutoire ou action en recouvrement son encontre.
A fortiori, la baisse remarquable des demandes formules par les cranciers devant les
tribunaux de commerce trouve ses origines dans cette perplexit des cranciers lgard
dune action en recouvrement juge inutile devant les procdures collectives, ces
procdures dissuadant de plus en plus les cranciers, dont les droits de recouvrement
semblent tre fragiliss avec la succession des lois des procdures collectives. Ceci peut
clairement expliquer cette dcrue des demandes en paiement engages par les cranciers
devant les tribunaux de commerce durant cette dernire dcennie.
Dans le mme ordre dide, on peut affirmer quil existe comme en matire des procdures
de surendettement, un changement de priorit de la justice entre les intrts du dbiteur et
du crancier. Ce changement se traduit par des interventions lgislatives en faveur de
lentreprise dbitrice, au lieu dun renforcement des mesures excutoires mises en place.
Dsormais, la dfaillance de lentreprise est moins condamne, et celle-ci est plus protge.
290. En somme, le lien corrlatif entre la baisse des demandes lies limpay devant les
tribunaux de commerce et la hausse faramineuse des procdures collectives durant la mme
priode en France est un constat, qui nous conduit affirmer le principe de vases
communicants entre les deux phnomnes et qui conforte par ailleurs notre thse qui
adhre fortement lide du basculement du contentieux de limpay vers les procdures
collectives, ou encore son absorption par celles-ci.
Enfin, on peut affirmer que les interventions lgislatives en matire des procdures de
surendettement des particuliers ainsi quen matire de procdures collectives ont orient le
167

contentieux li limpay devant les juridictions comptentes vers dautres procdures


contentieuses dautre nature, et dans lesquelles la justice sociale et la collectivisation du
recouvrement prdominent clairement.

Conclusion titre

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291. Nul ne peut douter de lincidence des lois caractre social sur le contentieux de
limpay en France. Lamlioration de la situation du dbiteur au regard de lvolution du
droit de surendettement des particuliers et des procdures collectives, tmoigne
rgulirement de la volont du lgislateur Franais de prendre en compte les facteurs
conjoncturels qui ont conduit le dbiteur la dfaillance, et explique par ailleurs lexplosion
quantitative de ces procdures.
La corrlation entre lexpansion des procdures de surendettement des particuliers, les
procdures collectives durant ces dernires annes, et la baisse du contentieux de limpay
sappuie sur une concomitance relle des deux phnomnes, qui se base elle-mme sur des
fondements juridiques pouvant traduire une absorption des affaires lies limpay par les
procdures collectives et de surendettement des particuliers.
292.
Cependant, on ignore si le basculement du contentieux de limpay vers dautres
procdures contentieuses caractre social, constitue-t-il une volution positive ou ngative
du contentieux de limpay en France.
Si ce basculement est effectif, on ne peut pas savoir par ailleurs, si celui-ci traduit la volont
du lgislateur Franais, ou il rsulte uniquement dune volution lgislative qui a tendance
traiter limpay du dbiteur en dehors du cadre du contentieux du droit commun.

168

Conclusion Partie
293. Le paralllisme entre lvolution respective du contentieux de limpay en France et
au Maroc, ne rvle pas uniquement la ralit du contentieux de limpay, mais toute une
approche de recouvrement.

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Une ralit qui reflte deux images diffrentes du contentieux de limpay, celle dun
contentieux de limpay en accroissement constant, qui traduit des limites importantes de
la politique du traitement de limpay par le crancier, qui trouve dans la voie force une
solution sans alternative. Cette voie connait elle-mme des cueils de nature remettre en
doute le processus de recouvrement forc.
A loppos, en France, le contentieux de limpay devant les juridictions civiles et
commerciales sest dmarqu par une baisse importante durant ces dernires annes. Cette
baisse a t plutt conditionne par lvolution respective du droit des entreprises en
difficults et du droit du surendettement des particuliers, et notamment lamlioration de la
situation des dbiteurs au regard de lvolution de ces procdures.
Le lgislateur franais peut se fliciter sur la mise en place des lgislations caractre social
qui volue en faveur du dbiteur endett de bonne foi, que ce soit pour les particuliers que
pour les entreprises. En revanche, ces lgislations ne doivent pas rendre le rapport en le
crancier et le dbiteur en dsquilibre manifeste, et ngliger de cette manire les enjeux
que reprsentent les rapports contractuels et les finalits conomiques.
294. Force est de constater, que laccroissement du contentieux de limpay est un constat
rel au Maroc, appuy par des donnes statistiques et des fondements juridiques, ayant
permis de connaitre la ralit du contentieux de limpay au Maroc, et les difficults
majeures de tout le processus de recouvrement.
Toutefois, la baisse du contentieux de limpay en France ne trouve pas ses causes
seulement dans son basculement vers dautres procdures contentieuses, mais dautres
causes peuvent expliquer cette baisse.

169

Partie 2 : Vers un processus de recouvrement Marocain inspir de la


lgislation et de la pratique Franaise ?

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295. La baisse du contentieux de limpay en France est tellement importante quelle ne


peut pas tre uniquement le rsultat dun basculement vers les procdures collectives et les
procdures de traitement du surendettement des particuliers.
Le lgislateur Franais tout comme les acteurs de la vie des affaires ont compris quun
recouvrement efficace ne doit pas sappuyer uniquement sur la voie judiciaire. De ce fait,
linstauration dune politique de recouvrement fonde sur la djudiciarisation et
lexternalisation du traitement de limpay (Titre 1), a mis la disposition du crancier des
solutions alternatives pour prvenir les risques dimpay, et dautres solutions de
substitution pour recouvrer sa crance en dehors de la voie judiciaire, cette politique a
contribu par ailleurs la baisse du contentieux de limpay durant ces dernires annes
devant les juridictions civiles et commerciales.
296. En outre, le lgislateur a mis en place une nouvelle rforme de srets, qui modifie
substantiellement les srets traditionnelles, et qui insre dautres srets qui nexige aucun
recours la voie judiciaire quant leur mise en uvre, galement un mode de ralisation
qui sinscrit dans cette voie.
Par consquent, limpact dun droit des srets rnov sur le contentieux de limpay est
non ngligeable (Titre 2), et mrite dtre illustr

170

Titre I : Une politique de recouvrement fonde sur la djudiciarisation et


lexternalisation du traitement de limpay

297.
Le crancier, ne peut plus se contenter dune action en justice pour recouvrer sa
crance, dsormais, plusieurs procds soffre lui avant tout recours la voie judiciaire
pour le recouvrement de sa crance, ou pour se prmunir contre le risque dimpay. Une
action en amont de ce dernier lui permet dobtenir gain de cause, tout en ayant la possibilit
de prserver les liens contractuels avec son dbiteur.

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Le lgislateur, a procd progressivement linstauration des lois qui visent djudiciairiser


le traitement de limpay (Chapitre 1), dmontrant sa vritable intention de doffrir au
crancier une stratgie de recouvrement qui ne se fonde pas uniquement sur la voie
judiciaire.
Dautre part, laction lgislative ne suffisait pas seule protger le crancier contre le risque
dimpay et de recouvrement. Des techniques dveloppes par la pratique, qui reposent sur
lexternalisation du traitement de limpay (Chapitre 2), ont confort linitiative du
lgislateur.
Par ailleurs, toutes ses lois mises en place, ainsi que les mcanismes dvelopps, constitue
un processus de recouvrement serein, qui a trs possiblement concouru la baisse du
contentieux de limpay en France.

171

172

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Chapitre 1 : La djudiciarisation du traitement de limpay


298. Il tait essentiel que des solutions alternatives et de substitution fasse partie du
processus de recouvrement en France, toujours dans loptique doffrir au crancier une
meilleure protection contre limpay, et que la voie judiciaire ne soit pas un recours sans
alternative cette fin.
La politique de djudiciarisation du traitement de limpay ne repose pas uniquement sur
des dispositifs lgaux, mais sur un ensemble dlments qui ont tendance permettre au
crancier de recouvrer sa crance en dehors de la voie judiciaire.

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Il convient de mettre laccent sur la djudiciarisation de pondration du traitement de


limpay (Section 1), pour sarrter sur une autre djudiciarisation, traduite par le
renforcement des techniques contractuelles et bancaires, visant limiter limpay (Section
2).

173

Section I : La djudiciarisation de pondration du traitement de limpay

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299. Il est vrai que la baisse du contentieux de limpay en France devant les tribunaux
commerciaux et civils est laboutissement dune conjonction de plusieurs procds et
techniques y ayant contribu, car cette djudiciarisation du traitement de limpay ntait
pas le fruit du hasard. Elle traduit en premier chef la volont du lgislateur Franais de
mettre en place des dispositifs de nature traiter limpay efficacement sans recourir la
justice Etatique(p.1), les dispositifs en question ont fait lobjet de diffrentes rvisions pour,
dune part rpondre cette question de limpay, et dautre part veiller ce que les
juridictions nationales soient dsencombres des affaires relatives limpay.
Au demeurant, le dveloppement du recouvrement amiable par les professionnels du
recouvrement(p.2) ainsi que la concurrence permanente existant dans le march de
recouvrement a permis indniablement de privilgier le recouvrement amiable au dtriment
du recouvrement forc, eu gard aux rsultats obtenus par ces professionnels qui
promettent une efficacit absolue en matire du recouvrement amiable. Ceux-ci sont
parvenus par des procds qui leur sont propres djudiciariser le traitement de limpay.

Paragraphe 1 : La djudiciarisation caractre lgal du traitement de limpay


300. A priori, la lgislation Marocaine semble dpourvue de dispositions ayant pour objet
de djudiciariser les affaires relatives au contentieux de limpay, la loi ne prvoit que trs
peu de textes de rfrence, en lespce ces textes ne sont pas la priorit de la politique
juridique et judiciaire au Maroc, faute de sensibilisation quant limportance de ces
dispositifs, ou leur utilisation mauvais escient, tant donn que ceci provoque un
dysfonctionnement de linstitution judiciaire de ce pays, la suite de lexplosion du
contentieux de limpay, et du nombre de dossiers titanesques auxquel elle doit faire face.
En comparaison, le lgislateur Franais qui tait vraiment conscient de ces enjeux, a essay
dy rpondre travers plusieurs dispositifs comportant des mthodes diffrentes, mais ayant
la mme finalit, celle de rduire le contentieux de limpay et de moins recourir la justice
tatique. La promotion de la mdiation bancaire (A), et ladoption dune loi relative la lutte
contre les retards de paiement (B), tmoignent de la volont du lgislateur.

A- La mdiation bancaire
301. lexception dune disposition de la loi bancaire373 Marocaine qui confre le droit
toute personne qui sestime lse dun quelconque manquement aux dispositions de ladite
373

-article 119 de la loi n 34-03dispose :

Toute personne sestimant lse, du fait dun manquement par un tablissement de crdit aux prescriptions

174

loi par un tablissement bancaire, de saisir Bank al Maghreb, qui agit en vertu des pouvoirs
qui lui sont impartis pour effectuer des contrles afin de dterminer le manquement, la
banque centrale peut procder, le cas chant, la recherche dun terrain dentente entre le
client et ltablissement de crdit.

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En outre le lgislateur Marocain a institutionnalis rcemment la mdiation travers la loi


08-05 insre dans le code de la procdure civile, relative larbitrage et la mdiation
conventionnelle, une loi applicable en matire civile, commerciale, ayant pour objet de
prvenir ou de rgler un diffrend, le lgislateur donne en effet aux parties la possibilit de
convenir de la dsignation dun mdiateur qui se charge de faciliter la conclusion dune
transaction mettant fin au diffrend, nonobstant, cette loi est reste peu connue, et les
individus ny recourent que rarement. De fait, elle na pas contribu la baisse du
contentieux de limpay devant les tribunaux nationaux.
302. Par ailleurs, dans notre domaine, particulirement en matire bancaire, la mdiation
a fait lobjet dune intervention lgislative vraisemblablement destine dsencombrer les
tribunaux des litiges, notamment bancaire, y compris ceux relatifs limpay et galement
ceux qui opposent les tablissements du crdit et leurs clients.
Outre la mdiation judiciaire rgie par le dcret n 96-652 du 22 juillet 1996, le lgislateur
Franais a mis en place une loi tellement attendue par le milieu bancaire avec pour objectif
de rduire le nombre de litiges susceptibles de donner lieu un contentieux judiciaire, il
sagit de loi du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes de rformes caractre
conomique et financier, dite loi MURCEF. cest une loi qui a fait lobjet de plusieurs
rformes, et qui oblige lensemble des tablissements de crdit dsigner un ou plusieurs
mdiateurs qui se chargent de proposer des solutions pour les litiges ns entre
ltablissement de crdit et les particuliers non-professionnels relatifs aux services et
prestations fournis par la banque, et relatifs galement lexcution des contrats conclus
entre les parties.
Ainsi, seule une loi dune telle teneur peut garantir au client autant davantages, comme
ltablissement bancaire, des avantages qui ont t souligns par les travaux prparatoires
de ladite loi374 dont on peut citer ici les plus importants :
lgard des deux parties :
- Lvitement des incertitudes et les longueurs des procdures judiciaires.
de la prsente loi et des textes pris pour leur application, peut saisir Bank Al-Maghrib qui rservera la
demande la suite quelle juge approprie. A cette fin, Bank Al-Maghrib peut procder des contrles sur place
ou demander ltablissement concern de lui fournir, dans les dlais fixs par ses soins, tous les documents et
renseignements quelle estime ncessaires pour lexamen de ces demandes.
374

-rapport de lassemble nationale n3028 sur le projet de loi n2990 portant mesures urgentes de rformes
caractre conomique et financier, 30 avril 2001, p.48 et s.

175

lgard du client :
- La dsignation des mdiateurs se fait en fonction de leur comptence et impartialit. Ceuxci doivent jouir de lindpendance organique ncessaire lexercice de cette mission.
- la procdure de mdiation offre une clrit certaine pour le client, vu que le mdiateur
doit statuer dans un dlai de deux mois compter de sa saisine.
- la gratuit de la procdure et son caractre non contraignant, hors accord des parties.
lgard de ltablissement bancaire :
- les banques peuvent ainsi avoir une vision densemble des difficults auxquelles se
heurtent les clients dans leurs relations bilatrales.

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En dpit de sa rcence, ce dispositif juridique grce plusieurs rformes introduites et


venant tendre le domaine de cette loi (1) a servi nanmoins faire baisser lgrement le
contentieux de limpay bancaire et largi la mission du mdiateur (2).
1- Le domaine de la loi
303. Dsormais, les clients des banques peuvent dans le cadre des litiges qui les opposent
un tablissement bancaire saisir un mdiateur. Il sagit dun mcanisme qui drive des
modes alternatifs de rglement de litiges, et qui est dfini comme tant : le mode de
solution des conflits, consistant, pour la personne choisie par les antagonistes, proposer
ceux-ci un projet de solution, sans se borner sefforcer de les rapprocher, la diffrence de
la conciliation, mais sans tre investi du pouvoir de leur imposer comme dcision
juridictionnelle, la diffrence de larbitrage et de la juridiction tatique. Plus vaguement,
mission polymorphe et polyvalente qui interfre avec la conciliation dans lexploration des
voies dapaisement des situations conflictuelles et la qute dune justice alternative375.
En effet cest au regard de larticle 312-1-3 du code montaire et financier que le lgislateur
impose aux tablissements de crdit de dsigner un ou plusieurs mdiateurs dont le champ
de comptence est limit seulement aux litiges portant sur la conclusion de la convention de
compte, de dpt, louverture, la clture, et le fonctionnement du compte. En outre, le
mdiateur peut intervenir sil est saisi pour les litiges lis linterdiction des ventes avec
primes et les prestations de service qui y sont lies. Ainsi, les dispositions du code montaire
et financier sont dordre public, et applicables lensemble des tablissements organismes
bancaires, y compris la banque de France.
Au demeurant, la loi oblige les tablissements bancaires introduire une clause de
mdiation et prciser les modalits pour y recourir. Celles-ci doivent figurer sur la
convention du compte ainsi que sur les relevs de compte, or la russite de cette mesure

375

-G.CORNU, Vocabulaire juridique, Delta, PUF, 1987, p.509

176

passait par une sensibilisation efficace et une information suffisante sur la prsence de cette
procdure peu connue jusqualors.

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Par ailleurs, en cas de survenance du litige prvu par les textes de la loi en vigueur, le client
de la banque, qui ne doit pas tre un professionnel, est contraint pralablement toute
saisine du mdiateur, dpuiser toutes les voies de recours internes linstitution. Il doit,
cet effet, se mettre en rapport avec les services dment habilits, savoir le charg de
clientle et le directeur dagence, si ses rclamations restent vaines, le client pourrait saisir
par crit le mdiateur, en loccurrence par un courrier postal qui doit contenir lobjet de sa
requte et comporter toutes les informations utiles pour linstruction de la demande. La loi
prvoit toutefois la possibilit pour le client dtre assist par une association de
consommateurs ou par un professionnel du droit si la charte de mdiation le stipule. Ace
propos, chaque banque dispose dune charte de mdiation dont elle dfinit les principes
fondamentaux.
On ne peut qutre frapp par la procdure de mdiation bancaire en France et les
avantages qui en dcoulent. Outre la gratuit de celle-ci, la procdure reste facultative et
constitue une alternative au procs, et les parties ne sont pas tenues de saisir le mdiateur
pralablement une juridiction tatique.
304. Il apparait opportun de rappeler que les banques, travers les chartes de mdiation
quelles tablissent, ont tendu le champ dintervention du mdiateur qui ne favorisait pas
son action restreinte aux articles 312-1-1 et 312-1-2. Cette extension est due
essentiellement au nombre important des requtes qui font lobjet dirrecevabilit 376, et qui
sortaient du ressort du mdiateur377. Pourtant le nombre des dossiers irrecevables restait
trs important, une situation qui a suscit le mcontentement des banques et notamment
des mdiateurs, et a amen sans doute le lgislateur intervenir pour y remdier.
Ainsi, le lgislateur a rpondu favorablement cette problmatique, et a instaur pour cela
la loi de 3 janvier 2008378 qui modifie larticle L 312-1-3 du code montaire et financier,
ayant pour objet principal dlargir le champ dintervention et de comptence du mdiateur,
qui peut dsormais tre saisi dans les litiges relatifs au crdit et notamment le contentieux
de limpay bancaire.
En effet, le texte relatif ce sujet, oblige tous les tablissements de crdit dsigner un ou
plusieurs mdiateurs, qui se chargeront de recommander des solutions aux litiges relatifs
-les principaux motifs dirrecevabilit selon le bilan de la mdiation bancaire pour lexercice 2004 : compte
professionnel, opration de crdit, politique tarifaire, placements boursiers et financiers.

376

377

-70% des litiges reus par les tablissements bancaires chappent la comptence du mdiateur, ces
dossiers sont en pratique dclars irrecevables, voir Revue Lamy Droit des Affaires - 2008 30. Les nouvelles
relations banques consommateurs . (Base de donne : LAMY).

378

-loi pour le dveloppement de la concurrence au service des consommateurs, dite Loi CHATEL.

177

aux services fournis et lexcution des contrats conclus dans le cadre des dispositions des
titres I et II du livre III du code montaire et financier, savoir les contrats touchant les
oprations de banques, les services dinvestissement, et les services connexes.
En ce qui nous concerne, lintervention du mdiateur en matire dincidents de paiement,
galement de limpay bancaire et des crdits, traduit indubitablement la volont du
lgislateur Franais daller vers une djudiciarisation de ce type du contentieux de limpay,
de faon ce que ces litiges se rsolvent le plus rapidement possible et pour dsencombrer
les tribunaux de ces litiges.

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Reste savoir si la rcence de cette mesure a permis que cette loi de grande envergure ait
un impact sur le contentieux de limpay bancaire
2- Le rle du mdiateur et lincidence de la mdiation bancaire sur le
contentieux de limpay
305. Le mdiateur occupe une place prpondrante dans la mise en uvre de ce dispositif,
or il incarne un rle o il doit faire preuve la fois de comptence et dimpartialit, tels sont
les critres lgaux du choix du mdiateur dans le cadre de la mdiation bancaire, car
beaucoup dindividus critiquent cette mesure379, et semblent encore plus dubitatifs quant au
rattachement professionnel de ce dernier la banque ou un ensemble dtablissements de
crdit qui adhrent un systme de mdiation particulier380. Le fait que leur rmunration
soit assure par ceux-ci pose aussi problme certains.
Pourtant, les mdiateurs se sont montrs quitables et ont respect la neutralit requise, de
mme que la prise en compte des intrts lgitimes des parties en cause dans ce cadre, les
chiffres en attestent : le bilan de la mdiation pour lexercice 2010 a rvl une quasi-parit
entre les avis favorables et dfavorables mis par les mdiateurs sur lensemble des
demandes ligibles et rgles, avec 48% et 52% respectivement.
Manifestement, son rle consiste instruire minutieusement dossier par dossier ou
plusieurs dossiers relevant de la mme nature concomitamment pour quil puisse formuler
des recommandations homognes pour chaque groupe de dossiers portant sur le mme
objet, pour ce faire, il dispose dun dlai lgal de 60 jours compter de sa saisine pour se
prononcer. Durant ce laps de temps le dlai de prescription est suspendu, un dlai qui a t
court considrablement depuis la mise en application de ladite loi (12 dcembre 2002)
379

-A.MANSILLON, La mdiation bancaire , RD banc. Fin., n2, mars 2010, p.11.

380

- titre dexemple, on trouve FBF : la fdration Franaise des banques, destine aux banques qui ne
disposent pas dun mdiateur propre eux, ou lASF : lassociation des socits financires, qui met un
mdiateur commun au service des tablissements de crdit membres de lASF, ou encore lAMF : autorit des
marchs financiers qui dispose dun mdiateur qui traite les litiges caractre individuel entre investisseurs et
intermdiaires financiers.

178

approuve le mme rapport, le dlai moyen de traitement des dossiers ligibles sest stabilis
aux alentours de 36,6 jours contre 40,5 jours prcdemment381.
Quant au nombre total de saisines enregistres en 2010, elles ont atteint le niveau lev de
33703 contre seulement 19726 en 2005, dont 20% sont relatives aux oprations de crdit.
Toutefois, le niveau le plus haut pour ce type de saisines depuis la mise en uvre du
dispositif traite des litiges dont lobjet peut porter sur des incidents de paiement relevs, de
nature entrainer un impay.

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Par ailleurs, les litiges relatifs la tarification peuvent relever ou faire partie du contentieux
de limpay, dans la mesure o les grandes difficults prouves par certains clients
rsultent dune conjoncture conomique difficile juge comme tant lorigine des incidents
de paiement qui donnent lieu la rclamation de paiement des tablissements bancaires de
frais, et contests dordinaire par les intresss, et qui provoquent par consquent un
impay sils ne sont pas perus.
306. Force est de constater partir des chiffres annoncs, que cette procdure a gagn de
lampleur en France, une progression continue qui sest manifeste par un recours massif
tantt de la part des tablissements bancaires, tantt des clients qui estiment avoir subi un
prjudice lors dune quelconque opration. Ceci reflte lefficacit incontestable de la
procdure.

En somme, on peut dores et dj dire que ce dispositif a contribu lgrement la baisse du


contentieux de limpay bancaire, et plus gnralement, par voie de consquence, la
baisse du contentieux de limpay. Nonobstant le lgislateur Franais peut sefforcer au
travers de la russite de cette loi dinstaurer une autre loi ayant pour objet dlargir
davantage la comptence du mdiateur, tant considr le nombre important des saisines
qui font lobjet du rejet du mdiateur en raison dune restriction lgale.

A- Les lois pour la lutte contre les retards de paiement


307. Conscient des difficults provoques par les retards de paiement dans les processus
conomiques, particulirement chez les PME, considres en France comme tant la force
motrice du pays, le lgislateur Franais na pas omis cette question cruciale
En effet les PME semblent les plus lses par la longueur des dlais de paiement, devenue
inacceptable. Si le rapport de 2010 de lObservatoire des dlais de paiement dvoile que
ceux des clients se sont tablis 49 jours de chiffre daffaires, la moyenne de rglement en
381

- bilan de la mdiation pour lexercice 2010, tlchargeable sur le site de la banque de


France :http://www.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/publications/BILAN-DE-LAMEDIATION-BANCAIRE-2010.pdf, p.42

179

France reste elle seule de 66 jours382, un chiffre encore lev comparativement ses
homologues Europens383, cette pratique reste une cause directe de dfaillance des
entreprises avec 21%384, par le biais des crdits interentreprises qui ont atteint les niveaux
les plus hauts avec 501 milliards deuros385.

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308. Par ailleurs, et sans se pencher sur les vritables causes des retards de paiement en
matire commerciale, qui peuvent rsulter de linsolvabilit ponctuelle du dbiteur386, de
lattente du rglement de ses propres dbiteurs, du maniement ou de linjection de fonds
pour des fins financires et personnelles sil sagit de sommes consquentes, ou parfois dun
dbiteur qui se trouve solvable mais qui sabstient de rgler ses dettes dans les dlais qui lui
sont impartisEn lespce, cest une pratique trs rpandue qui est devenue coutumire
dans le milieu commercial, imposant de lourds prjudices des cranciers qui se retrouvent
face des incidents de paiement, des impays, voire une dfaillance, au point que les dlais
de paiements excessifs et retards de paiements constituent lune des principales causes
gnratrices de limpay387.
Sur ce problme, et pour y faire face, le lgislateur Franais sest investi sous linfluence du
droit communautaire traitant de la rglementation des dlais de paiement interentreprises,
et ce travers une panoplie de lois dont la plus importante et qui a eu un rel impact sur les
dlais de paiement tait la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de
l'conomie(1) de 2008, ainsi que la directive 2011/7/UE relative la lutte contre le retard de
paiement dans les transactions commerciales(2). Cest la disposition la plus rcente qui puise
sa source directement dans le droit Europen, et qui refond la directive 2000/35/CE du 29
fvrier 2000.
Demble, on peut raliser que ces dispositifs lgislatifs nont pas servi uniquement
raccourcir les dlais de paiement ou contribuer baisser le contentieux de limpay, il
sagit de dispositifs, notre sens, qui ont aid djudiciariser le contentieux de limpay,
tant donn que le caractre dissuasif de ces mesures contraint le dbiteur sacquitter
auprs de son crancier par crainte dencourir des pnalits de retard.
382

-C. VAUTRIN ET J.GAUBERT. rapport sur la mise en application de la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de
modernisation de lconomie, 11 avril 2011 Dlais de paiement , R.L.C., 2009 29, (Base de donnes : LAMY);
lassemble nationale :www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/ i3322.asp.

383

-ibid., la moyenne de rglement en Grande Bretagne est de 52 jours, Allemagne 47 jours, la Norvge 26
jours, tandis que la moyenne europenne est de 57 jours.

384

- C. VILMART, La rduction des dlais de paiement par la LME : mythe ou ralit, R.L.C.,(Base de
donnes : LAMY).
385

-rapport de lobservatoire des dlais de paiement, exercice 2011, p.7.

386

- J-L. VALLENS, Linsolvabilit des entreprises en droit compar, d. Lextenso, 2011.

387

-Rapport sur la proposition de directive du parlement europen et du conseil concernant la lutte contre le
retard de paiement dans les transactions commerciales, A7-0136/2010.

180

1- La loi de modernisation de lconomie

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309. On se rend compte de la volont du lgislateur Franais dencourager une culture


prompte du paiement travers cette loi, et combattre en quelque sorte les retards de
paiement en tant que facteur gnrateur d'impay.
Cest en vertu de larticle 441-6 du code de commerce que les conditions de paiement entre
les parties ne peuvent plus dpasser 45 jours compter de la fin du mois ou 60 jours
compter de la date dmission de la facture 388, les parties peuvent toutefois dcider
conjointement de rduire le dlai maximum de paiement fix par cette disposition. Il ajoute
en outre que le taux dintrt des pnalits est exigible de plein droit sans quun rappel soit
ncessaire en cas de retard, ce taux ne peut pas tre infrieur trois fois le taux dintrt
lgal, ce taux est gal au taux d'intrt appliqu par la Banque centrale europenne son
opration de refinancement la plus rcente majore de 10 points de pourcentage 389, de
surcroit, le lgislateur rajoute que le non-respect de ces dlais de paiement est sanctionn
par une amende de 15.000 euros, qualifie dexcessive390.
Sans nul doute, aucune technique ne pourra radiquer lala du retard de paiement ou du
recouvrement, cependant, le lgislateur s'est montr audacieux, rendant les consquences
du retard de paiement dans certains cas insupportables. Ces mesures semblent
suffisamment dissuasives pour que les dbiteurs sobligent rgler sans dpasser les dlais
lgalement fixs. En revanche le crancier agissant en connaissance de cause, peut se servir
de ce procd pour exercer la pression sur son dbiteur en situation de retard de paiement,
sans pour autant recourir la voie de justice.
310.
Ceci peut tre lune des raisons principales de la baisse du contentieux de limpay
devant les tribunaux en France. Dans un contexte marqu par une crise conomique aigue,
les entreprises Franaises ont pu nanmoins se conformer aux nouvelles exigences de la loi
LME en termes des dlais de paiement, eu gard aux diffrents avantages pouvant dcouler
de dlais de paiement plus favorables aux PME, notamment lallgement des contraintes en
matire de liquidit, conduisant en corollaire une baisse de crances et de dettes de 10%
12% sur un ensemble de 160.000 entreprises391.

388

-un dlai maximum suprieur celui fix par cette disposition pourra tre accord certains secteurs
dactivits, ces dlais drogatoires ont t accord 34 activits ayant donn lieu des dcrets
dhomologation, ces accords drogatoires devaient prendre fin au plus tard le 1 er janvier 2012.

389

-le taux dintrt lgal de la banque centrale est dores et dj tabli 1,00%, (3 mars 2012).

390

- Cass. Com, 2 novembre 2011, n10-14.677, Bull. 2011, IV, n178 ; B. BOULOC, la nature des pnalits de
retard , RTD. Com., mai 2012, p.182.

391

-VAUTRIN ET GAUBERT, rapport sur rapport sur la mise en application de la loi n 2008-776 du 4 aot 2008
demodernisation de lconomie. :www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/ i3322.asp.p .24.

181

Il ressort de ces restrictions lgislatives, le dveloppement incontrl de certaines pratiques


manant tant de fournisseurs que de distributeurs propres contourner ces exigences
lgales, et traduisant la mauvaise foi de ceux-ci. Mais le lgislateur a atteint apparemment
le rsultat recherch, savoir, rduire les dlais de paiement tout en veillant baisser le
contentieux de limpay.
Il convient de souligner que le lgislateur europen, encore soucieux de la question du
retard des paiements, est intervenu une fois de plus au moyen de la directive du 16 fvrier
2011 par laquelle il a procd refondre la directive du 29 juin 2000 concernant la lutte
contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

2- La directive Europenne relative la lutte contre le retard de paiement


dans les transactions commerciales.
311. A dessein damliorer la comptitivit conomique et anticiper les ralentissements
conomiques provoqus par les risques lis au retard de paiement, tout en respectant le
principe de la libert contractuelle, le lgislateur europen a mis en place la directive du 16
fvrier 2011 pour la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.
Car, il sest avr que la directive de 2000 transpose dans la lgislation des Etats membres,
portant sur le mme objet ne rpondait gure aux attentes et aspirations du lgislateur
Europen. Cependant, celui-ci a souhait durcir encore les dlais lgaux pour le rglement
des factures et a institu ce titre un nouveau rgime indemnitaire au profit des cranciers
victimes de retard de paiement dans toutes les oprations caractre commercial y compris
celles entre une entreprise et les pouvoirs publics.
En effet, ladite directive, entre en vigueur le 15 mars 2011, est applicable tant sur les
entreprises prives que publiques, ou entre une entreprise prive et les pouvoirs publics,
lexclusion des consommateurs ou des transactions commerciales effectues avec un
consommateur qui ne rentre pas dans le champ dapplication de la directive.
A ce propos, le principal ajout de la directive tant dexiger des intrts de retard tout
dbiteur qui manque de payer dans un dlai de 30 jours civils compter de la date de
rception de la marchandise ou une prestation de service fournie, sauf si les parties
prvoient une clause contractuelle contraire, qui ne peut absolument dpasser 60 jours, le
cas chant, lentreprise en fait rclamation pour le paiement dintrt de retard qui slve
un montant forfaitaire minimum de 40 euros, et elle peut demander en outre
lindemnisation de tous les frais de recouvrement tels que les dpenses engages pour faire
appel un avocat ou une socit de recouvrement de crances392, ce qui apparait
392

-larticle 6 de la directive dispose : outre les intrts de retard, le crancier est en droit d'obtenir du
dbiteur une indemnisation forfaitaire minimum de 40,00 , exigible de plein droit sans rappel, pour tous les
autres frais de recouvrement venant en sus de ce minimum, le crancier doit avoir droit une indemnisation
raisonnable pouvant comprendre notamment les dpenses engages pour faire appel un avocat ou une
socit de recouvrement de crances.
182

antinomique avec larticle 32 de la Loi n 91-650 du 29 juillet 1991 portant rforme des
procdures civiles dexcution, abrog depuis trs peu de temps par larticle 4 lOrdonnance
n2011-1895 du 19 dcembre 2011, et galement antinomique avec la jurisprudence
Franaise393.
Toutefois, la directive prvoit que toute clause contractuelle ou pratique qui fait abstraction
du versement dintrts pour le retard de paiement est rpute comme tant
manifestement abusive, pareillement aux clauses qui ne tiennent pas compte de
lindemnisation pour les frais de recouvrement.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Par ailleurs, la directive doit tre transpose en France avant le 16 mars 2013 et doit en
outre encourager les parties intresses tablir des codes de conduite non contraignants
qui visent amliorer la mise en uvre de la directive394.
312. Dans loptique de la djudiciarisation du contentieux de limpay, on peut admettre
que cette mesure prise par le lgislateur europen aura vraisemblablement un impact
favorable sur le raccourcissement des dlais de paiement, et par voie de consquence sur la
diminution du contentieux de limpay, moyennant linstitution de mesures plus dissuasives
lencontre des dbiteurs retardataires dans leurs paiements en matire commerciale. car
cela constitue un joug pesant sur le dbiteur, qui sera dans lobligation de sacquitter avant
que son crancier ait recours la voie judiciaire, ce postulat auquel on adhre a t appuy
de faon plausible par linitiative rcente du lgislateur Franais qui a pris corps par
labrogation de la disposition mettant la charge du crancier les frais de recouvrement
entretenus sans titre excutoire.
A prsent, et compte tenu de limportance des retards de paiement, et de leurs
rpercussions sur le contentieux de limpay, le lgislateur Marocain est tenu dy remdier,
et les acteurs concerns gagneront sinspirer des lgislation europennes et franaises les
plus rcentes.

Paragraphe 2 : La djudiciarisation par lintervention des acteurs du recouvrement

313.
On ne peut nier la baisse du contentieux de limpay devant lensemble des
juridictions Franaises, cela a probablement t le rsultat du rle capital assum en
grande partie par des professionnels du recouvrement dont lapparition a impact

393

me

- cass. Civ 2 ch, 20 mai 2010, n09-67.591, Bull. 2010, II, n 99, la cour prcise que les frais de
recouvrement entrepris sans titre excutoire restent la charge du crancier, moins quil sagisse dun acte
dont laccomplissement est prescrit par la loi celui-ci ; L. LEROY- GISSINGER et A- CANAC et S. GRIGNON
DUMOULIN, Chronique de jurisprudence de la cour de cassation , R., septembre 2010, p.2102.
394

-E.BIDAUD, une avance dans la lutte contre le retard de paiement dans les transactions
commerciales D.P.D.E.A., bulletin n278, avril 2011, ditions lgislatives, p .15.

183

positivement le recouvrement amiable, et a permis tous cranciers penser y recourir


avant toute requte en justice.
En effet, ces trois dernires dcennies ont marqu lhistoire du recouvrement amiable dans
ce pays, et ce dveloppement na pas t le fruit du hasard, bien au contraire les rsultats
parlent deux-mmes, une expansion spectaculaire qui semble mtamorphoser le profil du
march du recouvrement.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Les professionnels ont fait preuve de persistance et de persvrance lors du traitement des
dossiers de limpay qui leur ont t confis. Il faut signaler quoutre lesprit de ngociation
dont ils sont dots, leur diligence et intervention rapide pour recouvrer une crance sait tre
efficiente395 .
314. Si bien que cet accroissement est la consquence de plusieurs facteurs qui y ont
contribu, qui peuvent tre dordre social, lgislatif, ou conomique, les socits de
recouvrement sont devenues des acteurs incontournables en matire du recouvrement
amiable (A), associ ou non des huissiers de justice(B) qui se sont efforcs de changer
limage dissuasive vhicule par la profession. Ils ont tendu leur activit vers le
recouvrement amiable, et ont russi gagner la confiance des cranciers toujours la
recherche dune alternative la voie judiciaire.
Par la force des choses, et mme sans le vouloir, ces acteurs du recouvrement ont concouru
la baisse du contentieux de limpay et la djudiciarisation le traitement de limpay.

A- Les socits de recouvrement


315. La phase du recouvrement amiable sest avre ncessaire pour le recouvrement
dune crance, et le recours une socit de recouvrement semble adapt lintrt de tout
crancier qui souhaite recouvrer sa crance en vitant tout ala ou entrave rsultant de la
voie judiciaire396.
En effet, lactivit du recouvrement amiable par des socits spcialises existe depuis
longtemps en France397 , et bien avant sa rglementation398, le lgislateur Franais a une
premire fois auscult ce point travers son article 32 alina 5 : une disposition normative

395

- une dette, au contraire du bon vin, vieillit mal. , adage.

396

-supra 115 et s.

397

-La premire socit de recouvrement en France se dnommait POUEY, elle a t cre en 1984, V.
E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.37.

398

- la Loi n 91-650 du 29 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution.

184

et succincte qui attribue au pouvoir excutif le soin de rgir les entreprises spcialises en
recouvrement des crances.
Ce ne fut que cinq ans aprs quun texte rglementaire put voir le jour, plus
particulirement au travers du dcret n96-1112 portant rglementation de lactivit des
personnes procdant au recouvrement amiable des crances pour le compte dautrui.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Cette intervention lgislative tant souhaite par ces professionnels sinscrit dans la volont
du lgislateur de confrer un cadre lgal cette activit, mettant en place les conditions de
son exercice et de sa mise en uvre, dictant de cette manire les devoirs et obligations
incombant la fois aux cranciers et aux professionnels, sans pour autant rpondre ou
satisfaire aux aspirations de ceux qui attendaient beaucoup de s prtendants lavnement
de ce dispositif rglementaire.
Les professionnels avaient toujours rclam une dfinition399quon ne trouve nulle part dans
le dcret, ainsi que la dfinition dun vritable statut400. Or, les rdacteurs du texte ont fait
preuve dimprcision au terme de son premier article, entre autres, suscitant de nombreuses
critiques portant la fois sur lindtermination et lomission du lgislateur concernant les
volets non ngligeables de lactivit de recouvrement amiable401.
Il convient de souligner toutefois que cette rglementation fragmentaire est assez
restrictive quant aux nouvelles conditions de son exercice ou de sa mise en uvre,
cependant le dveloppement de ces socits ne fut point brid par une telle rglementation
(1), bien au contraire, leur progrs en la matire est remarquable, et mrite dtre explor.
316.
En effet ces entreprises en pleine expansion nont pas restreint leur activit en
recouvrement amiable, mais ont largi leurs champs dactivit, dans un march trs
concurrentiel402, proposant davantage de prestations en vue de conqurir un crancier qui y
recourt exponentiellement. Cela en accordant une importance particulire la voie amiable,
et ce, au dtriment de la voie judiciaire. Moins couteuse, elle semble tre la voie la plus
emprunte par les cranciers de diffrentes catgories.
399

- Cest la garde des sceaux travers les questions crites n43400, JO 3 fvrier 1997, qui a par ailleurs
introduit une dfinition du recouvrement amiable : lensemble des dmarches effectues par le mandataire
pour obtenir du dbiteur quil sacquitte volontairement de sa dette . Pralablement cela, et mme avant la
mise en application de la loi par le dcret, la CA de Paris dans un arrt de 15 mars 1996 a dfini de cette faon
le recouvrement amiable : le recouvrement de crances consiste mettre en uvre tous les moyens
matriels, tels que lenvoi de lettres sous toutes ses formes ,dappels tlphoniques ou autres, ou de
dmarches auprs des dbiteurs pour les amener payer volontairement leur dette en leur rappelant lorigine
de celle-ci, avant dutiliser les voies de droit, tout en attirant lattention des dbiteurs sur ces dernires ,CA
me
Paris,25 Ch, section B,15 mars 1996, jurisdata n1996-020789.
400

re

-A.LEBORGNE, voies dexcution et procdures de distribution, 1 d. Dalloz, 2009, p.394, lauteur prcise
que : sil ny a pas de statut, on peut tout de mme parler de professionnels, au sens dactivit rmunratrice
exerce titre habituel par une personne .

401

-A.CROSIO, Recouvrement de crances, d.3, Dalloz, Paris, 1997, p.163.

402

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.36.

185

Au demeurant, comment ces professionnels ont pu accroitre cette phase amiable ? Et quel a
t limpact du dveloppement de cette phase du recouvrement de crances sur le
contentieux de limpay (2) ?

1- Rglementation et dveloppement des socits de recouvrement

317.
Le dcret du 18 dcembre 1996 a mis en place des dispositions relatives aux
conditions dexercice de lactivit par des socits spcialises, ainsi que leur mise en
uvre(b). Cette rglementation qui a servi au dveloppement structur mais explosif des
agents spcialiss en recouvrement(a).

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

a- Rglementation

318. Il tait regrettable de constater que le dcret, entr en vigueur le premier juin 1997
ne prvoie aucune disposition relative la ncessit de possder une qualification
scientifique ou professionnelle pour tout aspirant lexercice de cette activit403. Hormis
quelques conditions de fond que lintress doit remplir, aucune autre exigence de cette
nature ne lui est impose par le texte.
En effet les socits de recouvrement en France exercent cette activit habituellement sous
forme dune socit responsabilit limite, par voie de consquence, elles disposent dun
statut de commerant 404 , impliquant ce titre leur immatriculation au registre de
commerce.
Lentreprise doit en outre, comme le dispose larticle 2 alina 1 du dcret, souscrire un
contrat dassurance de type responsabilit civile professionnelle qui couvre uniquement les
erreurs professionnelles caractre pcuniaire et rsultant de lexercice de leur activit,
tant donn que cette assurance sert protger le crancier contre une ventuelle erreur
professionnelle telle que linsolvabilit de la socit405, ou le non reversement de la crance
dans le dlai lgal406. La socit doit ouvrir un compte cet effet, destin exclusivement la
403

-A.LE BAYON, Recouvrement amiable de crances pour le compte dautrui ,JCl. Procdure civile,
fasc.2500, janvier 1998, p.19.

404

-CA Toulouse, 6 fvrier 1989, JurisData n 1989-047228.

405

-F.GUECHOUN, Recouvrement des crances pour le compte dautrui par des agents spcialiss , E.J.D
rpertoire PC, Tome 5, mars 2011, p.4, lauteur soppose cette disposition, une situation contrastante de voir
ces socits dispenses de souscrire une assurance couvrant aussi bien de la responsabilit dlictuelle que
contractuelle, et ce lexemple des avocats et des huissiers de justice.

406

-les fonds collects doivent tre reverss au crancier dans un dlai dun mois partir de leur rception des
dbiteurs, sauf stipulation contraire qui peut prvoir des dlais plus courts ou plus longs.

186

rception des fonds collects auprs de dbiteurs pour le compte des cranciers dans le
cadre de la mission pour laquelle elle a t mandate, le but de cette disposition tant de
prserver une sphre de transparence financire afin de se prmunir contre les risques de
toutes oprations frauduleuses, ou encore dune procdure de saisie ordonne lencontre
de la socit dtentrice des fonds. Il faut souligner en revanche que la violation des deux
conditions prcites est sanctionne pnalement par la loi407.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Outre ces critres lgaux, lentreprise doit adresser une demande crite au ministre public
prs du tribunal de grande instance auprs duquel elle a son sige social, et ce
pralablement au commencement de son activit. Cependant, cet acte nest quune
dmarche dclarative qui nest soumise aucune obligation de rponse par le procureur,
en effet ce dernier est toutefois appel vrifier tout moment la conformit de
lentreprise aux obligations prvues et aux exigences du deuxime article susmentionn408.
319.
Quant la qualification juridique de lacte qui unit le crancier et lagent de
recouvrement, le lgislateur a dissip les confusions affectant lpoque antrieure la
rglementation. En loccurrence, le professionnel agit par le biais dun mandat qui lui est
accord par le crancier. La solennit du contrat traduit lintention du lgislateur de protger
davantage le crancier, en dautres termes, le contrat nest valable entre les parties qu
ltablissement dun crit. Par ailleurs, en vertu du troisime article du dcret, la loi interdit
lagent de recouvrement dagir au nom et pour le compte du crancier sans avoir tabli
lavance une convention crite.
De surcroit, la convention doit contenir des mentions obligatoires409. Cependant, le dfaut
de ces mentions nengendre aucun effet tant lgard de la socit qu lgard du
crancier, tant donn que le lgislateur na consacr aucun texte la pnalisation de loubli
de lcrit, ni fait allusion lomission dune mention obligatoire devant figurer sur le
mandat. Position approuve par un arrt assez rcent de la cour dappel dAix-enProvence 410 , dans lequel la cour na pas dchu la socit de recouvrement de sa
rmunration laquelle le crancier soppose en invoquant le dfaut dun mandat spcial. A

-article 7 alina 2 du dcret : Sera punie de la peine d'amende prvue pour les contraventions de la 5e
classe toute personne qui, exerant l'activit vise l'article 1er : Ne s'est pas conforme aux obligations
prvues l'article 2.

407

408

-en pratique ce pouvoir de contrle ne sopre que sur dnonciation des cranciers, et galement des
dbiteurs qui dclarent au parquet avoir t objet dun abus subi de lentreprise en question, voir en ce sens la
rponse de la garde des sceaux, question n33585, JOAN 3mars 2009.

409

-1 Le fondement et le montant des sommes dues, avec l'indication distincte des diffrents lments de la
ou des crances recouvrer sur le dbiteur ;
2 Les conditions et les modalits de la garantie donne au crancier contre les consquences pcuniaires de
la responsabilit civile encourue en raison de l'activit de recouvrement des crances ;
3 Les conditions de dtermination de la rmunration la charge du crancier ;
4 Les conditions de reversement des fonds encaisss pour le compte du crancier.
410

-CA dAix-en-Provence, 8

me

ch., 20 mai 2009, juris-data n2009-006497

187

ce titre, la cour a considr que larticle 7411 du dcret pouvait tre appliqu a pari en
labsence dun formalisme unissant la socit et le crancier, mais ne pourra aucunement
dchoir lagent de recouvrement de ses honoraires.
320. Relativement la mise en uvre de cette activit, le lgislateur sest montr quelque
peu laconique au regard des dispositions qui y sont consacres. En effet, le lgislateur na
consacr quun texte destin la mise en uvre de lactivit de lagent de recouvrement,
imposant ce dernier de respecter un certain formalisme. Pour ce faire, celui-ci est soumis
au respect de mentions obligatoires dans le cadre des lettres adresses au dbiteur cet
effet412.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En dpit des lacunes souleves en matire de mise en uvre du dcret, ce texte a


apport le strict minimum de protection vis--vis du dbiteur et a stopp nanmoins les
pratiques des socits de recouvrement qualifies darbitraires par quelques auteurs413 .
En ce sens, on ne peut que prendre parti pour cette apodicticit releve par les auteurs 414,
et dire que le lgislateur a omis de rglementer une partie importante du dcret, gnrant
de srieuses critiques autour des professionnels de recouvrement. Ces obstacles nont
pourtant pas ralenti peu ou prou le dveloppement des socits de recouvrement.
Il convient de souligner que le lgislateur Franais a insr la partie relative aux personnes
charges du recouvrement amiable des crances dans le nouveau code de procdures civiles
dexcution (lordonnance n 2011-1895 du 19 dcembre 2011 relative la partie lgislative
du code des procdures civiles d'excution, de larticle R124-1 R-124-7) cr par le dcret
411

-larticle 7 dispose : Sera punie de la peine d'amende prvue pour les contraventions de la 5e classe toute
personne qui, exerant l'activit vise l'article 1er :
1 Ne s'est pas conforme aux obligations prvues l'article 2 ;
2 Aura omis l'une des mentions prvues l'article 4 dans la lettre adresse au dbiteur.
En cas de rcidive, la peine d'amende prvue pour la rcidive des contraventions de la 5e classe est applicable.
412

- La personne charge du recouvrement amiable adresse au dbiteur une lettre qui contient les mentions
suivantes :

1 Les nom ou dnomination sociale de la personne charge du recouvrement amiable, son adresse ou son
sige social, l'indication qu'elle exerce une activit de recouvrement amiable ;
2 Les nom ou dnomination sociale du crancier, son adresse ou son sige social ;
3 Le fondement et le montant de la somme due en principal, intrts et autres accessoires, en distinguant
les diffrents lments de la dette, et l'exclusion des frais qui restent la charge du crancier en application
du troisime alina de l'article 32 de la loi du 9 juillet 1991 susvise ;
4 L'indication d'avoir payer la somme due et les modalits de paiement de la dette ;
5 La reproduction des troisime et quatrime alinas de l'article 32 de la loi du 9 juillet 1991 prcite.
Les rfrences et date d'envoi de la lettre vise l'alina prcdent devront tre rappeles l'occasion de
toute autre dmarche auprs du dbiteur en vue du recouvrement amiable.
413

-Ph.GERBAY, les moyens de pressions privs et lexcution des contrats, thse Dijon, 1976, p.584 et s.

414

- A.CROSIO, Recouvrement de crances, d.3, Dalloz, Paris, 1997, p.163 ; J-R. Debret , LANCR et la
dontologie , juin 2005, disponible sur : http://www.finyear.com/L-ANCR-et-la-deontologie_a106.html.

188

n 2012-783 du 30 mai 2012 relatif la partie rglementaire du code des procdures civiles
d'excution

b- Dveloppement

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321. LANCR415 a ralis antrieurement la rglementation que le dveloppement des


socits de recouvrement passait par la mise en place dun ensemble de rgles dthiques416
venant cadrer une activit jusqualors embryonnaire, donnant une certaine conformit et
crdibilit ces socits de recouvrement. Une action corporative engage essentiellement
dans le but de promouvoir lactivit, daccorder une protection efficace tant au crancier
quau dbiteur contre les abus des socits qui y ont adhr, mais qui doivent en revanche
respecter le cadre tabli cet effet.
Le recouvrement de crances par des socits spcialises constitue en France un march
explosif. Une explosion qui peut tre impute lclatement du contentieux de limpay
partir des annes 1980417. Un nombre important de ces socits sont reprsentes par des
organisations professionnelles418, les adhrents de la FIGEC reprsentent elles seules 70%
80% du march du recouvrement en France qui compte un volume daffaires de 240
millions deuros419 .
322.
En effet, en tendant les prestations proposes dautres champs qui sen
rapprochent les plus importantes tant en loccurrence la gestion du poste client, le
conseil420et les renseignements commerciaux421 tant donn que les rsultats escompts

415

- Association nationale de cabinet de recouvrement (LANCR) est la premire association qui reprsente les
socits de recouvrement, cre en 1980, convertie en 1992 en syndicat, elle est la fondatrice avec ses
homologues Europens de la Fdration Europenne des associations nationales de recouvrement de
crances.

416

-le code dontologique est disponible sur : www.ancr.fr

417

- P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle
du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE), p.5 et s.

418

-plusieurs organisations professionnelles ont t cres au cours de ces dernires dcennies, elles
regroupent les socits de recouvrement prsentes sur le march, on trouve parmi dautres : la fdration
nationale de linformation dentreprise et de la gestion des crances, (FIGFC), elle rassemble des socits de
grande taille, lassociation Concilium.

419

-P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle
du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE).

420

-on se retrouve face une situation controverse, en effet la garde des sceaux dans une question crite a
rpondu par la ngative au sujet du pouvoir des agents de recouvrement offrir des conseils des clients en
raison de leur non-conformit avec larticle 54,al 1 de la loi n71-1130 du 31 dcembre 1971 portant rforme
de certaines professions judiciaires et juridiques, question n 21119 ,JOAN 15 septembre 2003 ; loppos la
CA de Nancy a tolr sur ce point en donnant droit celui-ci donner des consultations qui relvent de son

189

par ces entreprises en termes de rentabilit sont remarquables. Elles ont pu gagner du
terrain de manire consquente, et conqurir davantage de clients formant une clientle
assez diversifie, faite de cranciers de diffrents types, qui peuvent tre catgoriss selon la
taille de lentreprise. A titre dexemple, les compagnies dassurance, les banques et les
grandes socits recourent des agents de renomme, tandis que les petites et moyennes
entreprises font appel des agents de recouvrement moins rputs422. Ce recours excessif
des acteurs conomiques ces socits peut sexpliquer corollairement par leffet de la
concurrence qui a amen ces agents rduire leurs rmunrations et honoraires.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

On ne peut qutre frapp par les efforts dploys par les organisations professionnelles qui
ont contribu lexpansion de cette activit en veillant la conduite des agents qui y sont
adhrents, leurs imposant parfois, selon les circonstances, des sanctions plus rudes que
celles prvues par le dcret, tout en privilgiant et en donnant constamment une impulsion
au recouvrement amiable.

2- La prdominance du recouvrement amiable et son impact sur le


contentieux de limpay

323. Lexprience accumule par les agents de recouvrement leur a permis de dvelopper
les pratiques de recouvrement amiable. Par ailleurs les dsavantages jurisprudentiels ont
contraint ceux-ci y recourir en y tant obligs(a), cest pour cette raison quon sinterroge
sur leffet de laccroissement de ce phnomne sur le contentieux de limpay(b).
a- La prdominance du recouvrement amiable
324.
Larrt de la premire chambre de la cour de cassation de 1999423, interdit aux
socits de recouvrement de reprsenter leurs cranciers en justice. En lespce, la cour a
considr que cela constitue un trouble illicite lgard des avocats, solution approuve par

activit principale condition que ceux-ci constituent laccessoire direct de la prestation fournie,12 mai 2003 ,
juris-data n2003-232194 .
421

-M-S. BOUAZIZ, Les renseignements commerciaux et les bases de donnes , in La prvention de la


me
dfaillance de paiement, Actes du 2 congrs Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la direction) Larcier, Bruxelles,
2000, p.139 145.

422

-- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.228

423

re

-Cass. Civ., 1 ch., 7avril1999, n97-10.656, bull. 1999, I ,n120 ; D. CHOLET, Assistance et reprsentation
en justice , Rp. pr. civ. Dalloz, septembre 2012, n64 ; A. LEBORGNE, actes de procdures , Rp. pr. civ.
Dalloz, septembre 2005, n259.

190

deux autres arrts de la cour de cassation424, qui a non seulement qualifi cette pratique de
dlit dexercice illgal de la profession davocat, mais aussi sans effet sur la disposition
confrant de lege lata aux parties, savoir la facult de reprsentation ou dassistance par
toute personne de leur choix devant le tribunal de commerce, et ce sauf disposition
contraire drogeant larticle du code de procdure civile.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Par ailleurs, la jurisprudence a t moins rigide en matire de requtes en injonction de


payer , travers plusieurs arrts425 qui frappent dans ce sens, admettant la possibilit de
formuler des requtes en injonction de payer par les agents de recouvrement pour le
compte de leurs mandants. De mme, le lgislateur Franais dans une loi assez rcente426 a
corrobor la position de la jurisprudence, en revanche cette procdure peu couteuse reste
limite aux seules petites crances.
325. Dans cette perspective, il appert que dans le cadre dune opposition manifeste par le
dbiteur sur le bien-fond de la crance, les pouvoirs de lagent de recouvrement sont
susceptibles de neutralisation lorsquune requte en injonction de payer est formule par
ses soins. Le cas chant, laffaire prend la forme dune assignation classique et devra tre
juge sur le fond, car, comme prcit, moins de recouvrer la crance lamiable, lagent de
recouvrement ne pourrait recouvrer la crance en question moyennant la requte de
linjonction de payer .
Si mme ces oppositions formes contre les requtes en injonction de payer sont rares en
pratique427, les agents de recouvrement restent vigilants face aux dbiteurs de mauvaise foi
dans ce type de procdure, qui travers des procds dilatoires savent comment mettre
ces agents hors course.
Il ressort de ces dsavantages jurisprudentiels, une certaine dlimitation des prrogatives
des professionnels de recouvrement qui privilgient dsormais le recouvrement amiable en
priorit sur tout autre procd.
326. En effet, avec une dmarche qui repose sur la communication avec son dbiteur et
llaboration pralable dune stratgie prdfinie pour chaque dbiteur, outre lenvoi des
lettres de relances qui leur permettent occasionnellement de recouvrer la totalit de leurs

424

er

-Cass. Crim.,1 fvrier 2000, n99-83.372, Bull. criminel 2000, n53, p.146 ; Cass. Civ., 1
2003, bulletin civil. I, n17 p.12.

re

ch., 21 janvier

425

-C A Paris, 25me ch., section B, 15 mars 1996, JurisData n 1996-765100 ; CA versailles,5 septembre 2002,
n 00/02303,JurisData n 2002-244171.
426

-Article4 de la loi n 2011-1862 du 13 dcembre 2011 relative la rpartition des contentieux et


l'allgement de certaines procdures juridictionnelles, JO n 289 du 14 dcembre 2011.

427

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.327 et s.

191

crances428 , ces socits de recouvrement passent par dautres procds amiables, savoir
les relances tlphoniques et les visites domiciliaires qui se sont avres efficaces pour
inciter le dbiteur sacquitter en leur prsence, compte tenu de leffet psychologique que
suscite lintervention dune tierce personne auprs du dbiteur.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Au demeurant, dans le cadre de leur politique commerciale, ces socits dclarent atteindre
des taux de succs importants, pour inciter davantage les clients y recourir au moment de
la dtection de limpay429. ce propos la socit de recouvrement EFFICO430 rvle raliser
un taux de succs moyen de 50 % sur lensemble des crances recouvres, dont 80% sont
recouvres lamiable431 et ce, dans un dlai moyen de 45 jours, la FIGEG a estim en outre
que le recouvrement amiable atteint 95 % en ce qui concerne le recouvrement des crances
des entreprises432.
En dpit de tout ce qui a t prcdemment voqu, les socits sont nanmoins arrives
moyennant la primaut donne au recouvrement amiable de crances contribuer en
quelque sorte djudiciariser le contentieux de limpay.
b- L impact sur le contentieux de limpay

327. Certes, laccroissement du nombre de socits de recouvrement au cours de ces trois


dernires dcennies reprsente un facteur qui justifie quon le rapproche de la baisse du
contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales en France.
En effet la clrit de la vie des affaires incite les cranciers confier le recouvrement de
leurs crances des professionnels spcialiss, ces professionnels ont fait preuve dune
grande efficacit, dans un march o les enjeux sont cruciaux , la justice ne rpond plus
lexigence requise par le march conomique, et les justiciables se trouvent dun ct face
la lenteur de la justice tatique, qui rsulte de lencombrement des tribunaux, malgr les
efforts mens pour dsengorger ceux-ci, tant considr que les voies de recours sont
devenues systmatiques. Dun autre ct, on se trouve face des dbiteurs qui
sabstiennent obstinment de sacquitter deux-mmes, tout en ayant la certitude que le
recours de leur crancier la voie judiciaire ne leur bnficiera gure.

428

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.240

429

- J. JOURDANNE, La dtection de limpay , in Lentreprise face limpay, Colloque de l'Universit de


Toulouse 1, d. Montchrestien, 1994. p.11.

430

-cest une socit de recouvrement filiale de BNP PARIBAS

431

-voir : http : www.effico.fr /

432

- de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT , op.cit., p.240.

192

433

A cet gard, on ne peut que se rfrer aux chiffres annoncs prcdemment pour tablir
la corrlation entre la baisse massive des actions en paiement en matire contractuelle,
devant les juridictions civiles et commerciales, et le dveloppement de la phase amiable par
les socits spcialises.
En somme, cette relation de cause effet a t utile pour dmontrer la baisse du
contentieux de limpay, et a permis aux socits de recouvrement de gagner du terrain
quant leurs interventions en recouvrement de crances amiables face dautres
intervenants dans la matire.

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B- Les huissiers de justice


328. Si les socits de recouvrement ont contribu par leurs interventions en matire de
recouvrement, la djudiciarisation du contentieux de limpay, les huissiers ont compris
leur tour quil fallait tendre le champ dexercice de leur activit au recouvrement
434

amiable

En effet, face la rude concurrence impose par celles-ci, les huissiers de justice qui ont le
monopole de lexcution, sont confronts la complexit et la lenteur du processus
judiciaire

435

, sans ngliger les dispositions lgislatives qui entravent de plus en plus


436

lexcution force , cependant, ils se sont investis davantage dans le dveloppement du


recouvrement amiable.
437

Pour ce faire, ces derniers ont t amens dissocier leur image de celle de lexcution
afin de sadapter aux nouvelles exigences du march de recouvrement.
329.

Contrairement quelques modles europens, o les huissiers de justice

interviennent uniquement en recouvrement forc

438

, cette comptence remonte en France

433

-supra 189 et s., et 262 et s.

434

- A. Mathieu-FRITZ, Les huissiers de justice, PUF, coll. sciences sociales et socits , 2005.

435

-la dure de traitement des affaires en France hors rfrs sest tablie en 2005 4,9 mois en moyenne
contre 5 mois en 2004 devant les tribunaux dinstance , tandis que la dure moyenne devant les tribunaux de
grande instance denviron 7,3 mois contre 7,8 en 2004 et 8,2 en 2003 , en dpit des progrs raliss en vue
de rduire le temps judiciaire, il demeure encore lent eu gard aux enjeux que cela reprsente. Voir dans ce
sens : http:/www.stas.justice.gouv.fr.

436

- titre dexemple, le renforcement de la rsidence principale de lentrepreneur individuel par la loi de


modernisation de lconomie du 4 aout 2008, qui peut dclarer insaisissable ses droits sur limmeuble o est
fixe sa rsidence principale.

437

- E.PERROU, Limpay, Tome 438, LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.42.

193

439

lordonnance n 45-2592 du 2 novembre 1945 , au titre de laquelle ces professionnels


ont eu la possibilit de recevoir un mandat pour recouvrer lamiable des sommes dues, et
ce pour les crances de toute nature.
Toutefois, ce nest que rcemment que les huissiers de justice ont pu simplanter sur le
march du recouvrement amiable, faisant accroitre dune part la concurrence, et offrant
dun autre ct plus de choix au crancier qui dsire inciter le dbiteur sacquitter
volontairement.
Il convient de mettre le point sur lampleur de lintervention amiable des huissiers de
justice(1), avant de mettre laccent sur les avantages qui en dcoulent (2).

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1- Lintervention amiable de lhuissier de justice

330.
Cette dmarche amiable ne se limite pas seulement lobtention du titre
excutoire(b), mais remonte bien antrieurement ; Lhuissier peut procder
au
recouvrement amiable de la crance (a).

a- Pralablement lobtention du titre excutoire

331.
Cette intervention amiable des huissiers de justice peut se prsenter comme un
moyen idoine pour avantager un rglement amiable entre le crancier et le dbiteur, dune
manire ce quils vitent la voie judiciaire. Il faut noter que leur rle dans cette gestion
amiable nest gure ngligeable, particulirement dans le milieu rural440. Leur mission dans
le cadre amiable ne cesse de gagner du terrain. Ces professionnels prfrent dsormais
recouvrer amiablement que de recourir lexcution dun titre excutoire441, solution
prconise par la commission europenne pour lefficacit de la justice442.
438

-cest le cas de lAllemagne, lEspagne, lItalie ou le Royaume-Uni.

439

-J.O du 3 novembre 1945.

440

-dans les petites agglomrations, les huissiers de justice disposent de plus dinformations sur les dbiteurs,
et peuvent facilement savoir sils sont solvables ou pas, voir dans ce sens, E.PERROU, Limpay, Tome 438,
LGDJ, collection : Bibliothque de droit priv, 2005, p.50

441

-TH.GUINOT, lhuissier de justice : Normes et valeurs. Ethiques, dontologie, disciplines et normes


professionnelles , EJT , collection passerelle,2004.

442

-elle indique : le processus dexcution devrait tre suffisamment flexible, de faon laisser lagent
dexcution un degr de latitude raisonnable pour trouver un arrangement avec le dfendeur, lorsquil existe
un consensus entre le demandeur et le dfendeur et lhuissier peut intervenir cet effet.

194

Mme en labsence dun titre excutoire, le crancier peut faire appel au service dun
huissier de justice pour un recouvrement amiable, ce dernier agit par le biais dun mandat et
nintervient aucunement en sa qualit dofficier ministriel.

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332. Celui-ci initie en premier lieu des ngociations avec le dbiteur pour linciter rgler
la crance qui lui est due, il procde dans ce cadre lenvoi de courriers sous forme dune
injonction de payer443 linvitant se mettre en contact avec son tude pour convenir
ensemble dune solution amiable, il peut lui proposer en outre un rendez-vous avec le
crancier dans son cabinet pour essayer de trouver un terrain dentente. Il peut galement
laborer des solutions de rglement amiable avec le dbiteur, qui se retrouve sous la
menace dune requte en injonction de payer, ou peut bnficier dun plan de
rchelonnement propos par lhuissier de justice sous rserve dacceptation du crancier.
Le contenu de laccord se limite des modalits dexcution volontaire de lobligation qui
prennent parfois la nature dune transaction444, en loccurrence, le professionnel est tenu
par la finalit de son intervention amiable. Le terme excution ngocie exprime
parfaitement la fonction quil exerce445.
Si cette premire dmarche demeure infructueuse, le professionnel peut interrompre la
ngociation et faire une requte en injonction de payer pour sinstaller dans une position
plus confortable que celle du dbiteur.
En tout tat de cause, cette initiative conciliatrice prise par lhuissier de justice reste
avantageuse pour toutes les parties.
b- Postrieurement lobtention du titre excutoire

333.
Linjonction de payer constitue la procdure la plus utilise en France pour le
recouvrement de limpay446, sa simplicit et sa rapidit en tmoignent, ce qui conduit
dailleurs cet acteur principal de recouvrement quest lhuissier y recourir constamment447
lorsque les dmarches amiables hors de la voie judiciaire naboutissent aucun rsultat.

443

-annexe n8.

444

-B.GORCHS-GELZER, lhuissier de justice et la mdiation , Rev. droit et procdures, EJT , n9, octobre 2010,
p. 252.

445

-V.Y DESDEVISES, lexcution ngocie , in Brenner, le droit de lexcution force entre mythe et ralit,
EJT 2007, p.110.

446

- -P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle

du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE).


447

me

Cass. Civ. 2 ch., bull civ.II, G. P., n285,1976, p.11, cest larrt qui a permis aux huissiers de justice de
prsenter des requtes en injonction de payer.

195

Cependant, lobtention dun titre excutoire ne vaut pas linterruption de ngociation,


lhuissier continue gnralement chercher une solution ngocie, soit du fait que celui-ci
attende que la formule excutoire soit appose sur le titre448excutoire, soit que le dbiteur
ait fait preuve de bonne foi.
Quoi quil en soit, lhuissier de justice doit tenir inform son mandant, de tout plan ou
solution amiable ventuellement adopte avec son dbiteur, sous peine de voir sa
responsabilit civile engage449, lors de lapprobation dune quelconque facilit ou dun
rchelonnement de plan amiable linsu du crancier.

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334. Par consquent, cette dmarche sest avre de plus en plus efficace, car la menace
dune excution force psera toujours sur le dbiteur. Sous la crainte dune ventuelle
saisie, celui-ci prfre dans la majorit des cas accepter les modalits mises en place par
lhuissier de justice pour un recouvrement amiable, que de voir ses biens faisant lobjet
dune mesure excutoire.
Il faut noter toutefois que contrairement la phase pralable lobtention du titre
excutoire ou antrieure lexcution, lhuissier peut en principe provoquer une rencontre
opposant le crancier et le dbiteur, en loccurrence, il intervient en tant que mdiateur
entre les parties.
335.
Force est de constater que les huissiers de justice restent en conformit avec les
dispositions de la loi des procdures civiles dexcution du 9 juillet 1991, une rforme ayant
pour vocation dhumaniser ces procdures dexcution 450 , et de les rendre moins
contraignantes.
Il convient de rappeler quen cas de dfaillance du dbiteur survenue au cours du plan de
rchelonnement, lhuissier peut tout moment procder une mesure force pour obliger
lintress honorer des engagements.
Ainsi, on constate que le recouvrement amiable entrepris par les huissiers de justice occupe
une place prpondrante dans lactivit de ces professionnels, tous les stades du
recouvrement451, et les parties en jeu peuvent en tirer profit, eu gard aux multiples intrts
les rendant indispensables et quil nous faut dtailler.

448

-O.SALATI. Les obstacles lexcution force : permanence et volution , Dr. Et Proc. , n1-janvier- fvrier
2009, p.4.

449

-leur responsabilit peut tre engage sur le fondement de larticle 22 al 2 de la loi du 9 juillet 1991, elle
peut tre galement engage dans le cadre du droit commun de la responsabilit contractuelle en vertu de
larticle 1992 du code civil Franais.

450

-Y.DEVDEVISES, Equilibre et conciliation dans la rforme des procdures civiles dexcution , nouveaux
juges, nouveaux pouvoirs ?, Dalloz 1995, p.100.

451

-A.THIERRY, lhuissier de justice : normes et valeurs, thique, dontologie, discipline et normes


professionnelles , EJT., collection passerelle, 2004, p.184.

196

2- Les avantages dune intervention amiable


336.
Conscients des avantages pouvant tre retirs dun rglement amiable conclu par
lintervention dun huissier de justice, les acteurs de la vie des affaires ont apprhend
lenvergure dune telle initiative, or seul un rglement amiable leur procure
concomitamment, clrit(a), profitabilit conomique(b), et prservation des relations
contractuelles(c).

a- Clrit

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337.
Si les efforts dploys en matire de rduction des dlais de jugement sont
remarquables, particulirement sur le plan des juridictions commerciales, compte tenu de
limportance de lenjeu conomique qui en dcoule, les acteurs de la vie des affaires
demeurent insatisfaits des progrs raliss.
En effet, la France compte dans son corps de magistrature quelque 8355 magistrats452, qui
relvent du statut de la magistrature, un nombre assez rduit en comparaison dautres pays
Europens. Pour une efficacit optimale de la justice, la commission Europenne estime
comme bonne une proportion de 9,1 magistrats pour 100.000 habitants. , Si lon prend en
considration uniquement lensemble des demandes relatives au contentieux de limpay
devant les tribunaux dinstance et les tribunaux de grande instance, comportant les actions
menes au fond, en rfr ou les requtes en injonction de payer entre 1990 et 2003, le
chiffre slve une moyenne de 1.034.885 affaires annuelles453, autant dlments qui
justifient le doute de ces acteurs eu gard la clrit de traitement des demandes tant
devant les juridictions civiles que commerciales .
338. Cest la lumire de plusieurs exigences dordre juridique et morale que la rduction
des dlais de jugement, restera toujours confronte au respect des garanties procdurales
et du droit un procs quitable, et principalement aux droits de la dfense. Cependant, le
temps judiciaire a une valeur conomique, et requiert en outre une maitrise parfaite dun
certain nombre de dlais.
A lvidence, seule une solution ngocie peut garantir la rapidit impose par
lenvironnement conomique, et permet aux intresss daboutir en passant par lhuissier
de justice un rglement amiable efficace dont lexcution peut tre beaucoup plus
prompte quune action en justice.

452

-F. JOHANNES combien de magistrats en France ? Le Monde ,29 novembre 2010, cest lensemble des
magistrats inscrits sur les listes lectorales.

453

-Rpertoire gnral Civil, voir dans ce sens P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de
limpay : viction ou dplacement du rle du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINTETIENNE), p.133

197

b- Profitabilit conomique

339.
Si les honoraires des huissiers de justice sont fixs par voie rglementaire et plus
prcisment par larticle 10, 11 et 12 du dcret n96-1080 du 12 dcembre 1996 modifi par
le dcret du 8 mars 2001, en ce qui concerne les actes dexcution qui lui sont reconnus par
la loi, leur rmunration dans le cadre des dmarches amiables entreprises par leurs soins
reste librement ngociable, aux frais du crancier dsirant recouvrer sa crance.

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A ce propos, et du fait de la concurrence acharne entre les huissiers de justice et les


socits de recouvrement, ces professionnels ont commenc proposer la perception de
leur rmunration uniquement sur la base des montants recouvrs, une stratgie incitative
car un procs devant un tribunal coute plus cher au crancier, en particulier en ce qui
concerne les honoraires de lavocat auquel il est contraint de recourir en cas daction en
justice, puisque lui seul dispose du pouvoir de reprsentation habituelle devant les
juridictions consulaires.
Si toutefois aucun paiement na t reu par lhuissier, aucun honoraire ne lui sera d, de
fait.
Il sest avr quun rglement amiable tait moins couteux, lgard du crancier qu
lgard du dbiteur et permet dviter les diverses charges juges parfois inutiles,
engendres par une procdure judiciaire.

c- Prservation des relations contractuelles

340. De nos jours, il est difficilement concevable quun dbiteur qui a t contraint de
sacquitter dune quelconque mesure force puisse renouer avec son crancier, dautant
plus que cela gnre une certaine hostilit systmatique provoque par lexcution, voire
ds la premire assignation.
A fortiori, toute personne qui a choisi dintenter une action en paiement devant la justice,
lencontre de son dbiteur, sous nimporte quelle forme, opte pour loption la plus abrupte
consistant interrompre toutes relations contractuelles avec son contractant, prsentes ou
futures, et le crancier se trouvera inluctablement dans une situation dfavorable vis--vis
de son dbiteur.
En effet, si les liens contractuels sont fonds sur la mutuelle confiance entre les
contractants, la relation daffaires ne pourra gure se prenniser si le crancier sollicite la
voie judiciaire pour un ventuel impay, en loccurrence, leur interaction sera dpourvue de
toute confiance, et corollairement la relation prendra fin.
341. Par ailleurs, assurer un acquittement de la dette par la voie amiable, cest garantir
gnralement le maintien des rapports contractuels, en dautres termes, cela revient
198

donner une autre opportunit son contractant suite une insolvabilit ponctuelle,
abstraction faite de toutes causes ou circonstances gnrant limpay. Lexprience la
dmontr en maintes occasions.
On ne peut qutre frapp par lintervention de ces professionnels du recouvrement qui ont
concouru, entres autres, la djudiciarisation du contentieux de limpay. Ce constat
sappuie essentiellement sur leur rle actif dans le recouvrement amiable, ainsi que sur leurs
rsultats, et en corrlation avec les demandes relatives limpay devant diffrentes
juridictions.

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Section 2 : La djudiciarisation par le renforcement des techniques contractuelles et


bancaires visant limiter limpay.

342. A ct dautres clauses contractuelles et de techniques rpandues dans le cadre de


limpay visant limiter limpay et viter lvidence le recours la justice pour
contraindre le dbiteur sexcuter, on a voulu ici mettre en lumire les seules clauses
contractuelles (p.1) et les techniques bancaires qui visent limiter limpay (p.2), et qui ont
servi diminuer vritablement le fardeau de limpay. Elles ont galement aid viter des
actions de limpay en justice vinant par consquent le juge Etatique.

Paragraphe 1 : le renforcement des techniques contractuelles


343.
Les diffrents intervenants en matire de recouvrement au Maroc ainsi que les
socits questionnes dans le cadre de lenqute mene dclarent que les techniques
contractuelles nont pas assez volu ces deux dernires dcennies, de mme pour les
clauses qui prvoient des modes alternatifs de rglement des litiges 454 . Les clauses
contractuelles en France demeurent en plein essor, et notamment en matire de
contentieux de limpay, ainsi que la systmatisation de ces clauses contractuelles
contribuant possiblement la baisse du contentieux de limpay, avec une convention
darbitrage (A), qui rpond davantage aux soucis des cranciers, et une clause de conciliation
(B) utilise de plus en plus en matire dimpay.

454

-annexes 2, 3, 4, 5 et 6

199

A- La convention darbitrage455
344. La convention est un mcanisme ancien en France, sous lappellation de la clause
compromissoire, celle-ci ne constituait pas un mode alternatif privilgi en matire
dimpay. La rforme de larbitrage mise en place rcemment(1) peut avoir un effet trs
favorable sur lensemble des litiges soumis larbitre avec ses nouvelles prrogatives et
comptences, particulirement les litiges qui relvent de limpay(2).

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1- Un arbitrage rformiste

345. La clause compromissoire ne faisait pas lunanimit en matire du contentieux de


limpay, trs peu de litiges affrant en faisaient lobjet, les clauses de ce type ntaient que
rarement insres aux contrats, car, elles ntaient pas la voie alternative privilgie par les
contractants, compte tenu du doute qui subsistait quant aux garanties, lefficacit de la
procdure, ainsi qu aux prrogatives de larbitre mme, qualifies de restreintes. Ces
lacunes portant sur lensemble de la procdure laissaient les parties perplexes lgard de
cette clause.
Le lgislateur Franais y a rpondu rcemment, travers le dcret n2011-48 du 13 janvier
2011 portant rforme sur larbitrage456, une rforme substantielle et trs attendue par les
juristes.
A cet gard, le lgislateur a voulu moderniser le droit Franais de larbitrage, mettant en
place plusieurs mesures visant assouplir les rgles relatives la procdure, et en tendant
de mme les pouvoirs de larbitre, en sappuyant sur la jurisprudence tablie qui tait la
pierre angulaire base sur 30 annes dexprience en la matire. Un effort de consolidation
de celle-ci simposait.
Outre les modifications apportes par la disposition, concernant les appellations en
arbitrage, le texte a rpondu demble au principe dincomptence de la juridiction tatique
en prsence dune convention darbitrage. Ce principe a t affirm par la jurisprudence et
discut en doctrine, donnant seule comptence au tribunal arbitral, moins que lune des
parties saisisse la juridiction tatique avant la constitution du tribunal arbitral uniquement
pour demander des mesures provisoires ou conservatoires, ou encore pour demander
lintervention du juge afin dviter une ventuelle organisation dinsolvabilit457. Cette
455

-le nouveau dcret de larbitrage harmonise le rgime juridique de la clause compromissoire et du


compromis darbitrage, en les runissant dans une mme dfinition au regard de larticle 1442 La
convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un compromis .

456

-ce dcret a modifi le quatrime livre du code de la procdure civile, introduit dans son troisime chapitre,
er
le prsent texte est entre en vigueur le 1 mai 2011

200

mme prrogative a t confre larbitre, qui peut dsormais lui-mme, au regard de


larticle 1468 du code de procdure civile, ordonner toute mesure conservatoire ou
provisoire quil juge opportune dans le cadre du procs arbitral, pouvant en outre modifier
ou complter les dites mesures. En revanche, le tribunal Etatique demeure le seul
comptent pour prononcer des saisies conservatoires et des srets judiciaires.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

346.
Abstraction faite du silence du texte quant aux moyens mettre uvre pour
ordonner ces mesures, par le moyen dune sentence ou par le biais dune ordonnance, la
conscration formelle de ce nouveau pouvoir de larbitre traduit la volont claire du
lgislateur de renforcer les pouvoirs de celui-ci et de le considrer comme un juge part
entire458.
De surcroit, lun de principaux apports de ce dcret rside dans le pouvoir darbitre de
procder aux mesures dinstruction pour entendre toute personne, en particulier les tiers. A
ce titre, il peut les contraindre lui faire parvenir un lment de preuve dans le cadre de la
procdure arbitrale. Pour ce faire, il invite lune des parties saisir le prsident du tribunal
de grande instance ayant lobligation de statuer comme un juge de droit commun afin
dobtenir lexpdition ou la production de lacte de la pice constituant un lment de
preuve dans le procs arbitral.
En outre, le texte na pas omis les intrts des parties qui sont en qute dun terrain
dentente, moyennant le recours un arbitre, en vue dobtenir une justice quitable, rapide
moins couteuse, et parfois confidentielle. Ainsi, le texte sest montr explicite, imposant des
obligations larbitre au sens de larticle 1464 du CPC, qui met la charge de ce dernier une
obligation de confidentialit, de loyaut et de clrit.
Sur ce problme, le lgislateur a mis laccent sur une question qui est dune importance
capitale en la matire, celle de la clrit459. Car, si les parties conviennent dun commun
accord des dlais du procs, larbitre doit imprativement respecter ceux qui lui sont
impartis, sous peine de nullit de la sentence arbitrale. En cas de silence des parties, celui-ci
a une obligation lgale de rendre la sentence dans un dlai de 6 mois, pouvant tre
prorogeable, et ce dpendamment de la complexit factuelle ou juridique de laffaire.
Toutefois, sa responsabilit pourrait tre mise en cause en cas de dpassement des dlais
lgaux ou conventionnels sur lesquels il doit statuer460.
347. lgard des conditions de validit de larbitrage, la disposition maintient les mmes
conditions de forme dictes auparavant, en lespce la convention darbitrage doit tre
458

-T. CLAY, le nouveau droit Franais de larbitrage , octobre 2011, lextenso ditions, p.131.

459

- techniques pour maitriser le temps et les couts dans larbitrage , rapport de la commission de larbitrage
de la CCI, n843. 2007.

460

- TH. CLAY, le nouveau droit Franais de larbitrage, Lextenso ditions, octobre 2011, p.89 ; E. GAILLARD et P.
DE LAPASSE, Le nouveau droit franais de l'arbitrage interne et international , D., janvier 2011, n3, p.175 et
s.

201

crite sous peine de nullit, tant prcis quil faut quil y ait une volont des parties de faire
soumettre leurs litiges un arbitre. Toutefois, la convention darbitrage peut ne pas tre
insre dans le corps du contrat. Dans ce cas, elle peut prendre la forme dun avenant ou
tre insre dans un contrat antrieur lavenant si aucun changement ne sest opr
concernant les voies de recours.
Par ailleurs, la mise disposition et le dvouement du juge tatique au service de larbitre
refltent en quelque sorte le souci permanent du lgislateur de renforcer ce mode alternatif
du rglement des litiges, et de le rendre efficient et attractif. Cet interventionnisme na
cependant pas affect les pouvoirs et prrogatives de larbitre, bien au contraire, la rforme
de 2011 a confr une parcelle dimperium461 larbitre. On se demande ce titre, pour
savoir si lon nest pas devant une semi-djudiciarisation ?

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348. Larbitrage en France a franchi dimportantes tapes par la mise en place de cette
disposition utilement inspire de certains droits trangers462, le lgislateur Franais ne peut
que sen fliciter.
Subsquemment, restait savoir quel est limpact de ce nouveau dispositif sur le
contentieux de limpay, sera-t-il capable de devenir la voie la plus emprunte par les
contractants ?

2- Limpact de la rforme sur le contentieux de limpay

349. On peut affirmer dores et dj la difficult de corrler la baisse du contentieux de


limpay en France et larbitrage. En effet, si ce mode alternatif permet aux parties de
trouver une solution rapide et quitable par le recours un arbitre, cette clause restait
encore nglige et trs peu rpandue dans les rapports commerciaux avant lavnement de
la rforme, en particulier par les banques463 dans le cadre de leurs relations avec leurs
clients.
Cependant, on ne peut nier les rpercussions positives de la clause compromissoire sur le
contentieux de limpay et sa contribution la baisse de ces demandes devant les tribunaux
tatiques. Il faut souligner toutefois que larbitrage interne na pas ralis les rsultats
escompts, compte tenu du nombre considrable que reprsente le contentieux de limpay
bancaire sur lensemble du contentieux de limpay, et que les banques ny recourent que
peu souvent. De fait, le rsultat avant la rforme tait minime en matire dimpay,

461

- T. CLAY, op.cit., p131.

462

- Rapport au Premier ministre relatif au dcret n 2011-48 du 13 janvier 2011 portant rforme de l'arbitrage.

463

- P.ANCEL (sous la direction de), Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle
du juge ? , CERCRID, juin 2009, (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE), p.104.

202

nanmoins, lchelle internationale, cest le mode alternatif de rglement de litiges par


excellence et notamment sur les litiges dont lobjet est limpay.

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Eu gard la rcence de la nouvelle rforme, aucun constat na pu tre dgag, et


lincidence de cette loi ne peut pas encore tre mesure. Nonobstant, aprs notre succincte
analyse du nouveau droit de larbitrage en France, il semble que cette loi sera trs
fructueuse et idale pour les parties, lesquelles peuvent y recourir, en vue de trouver une
solution leur litige li limpay, compte tenu des nouvelles prrogatives largies de
larbitre, mais galement pour les avantages qui en rsulteront.
350. Outre les avantages qui profitent aux parties, notamment en termes de cot et de
rapidit des procs arbitraux entre autres, ce mode aura vraisemblablement plus dimpact
sur le contentieux de limpay, et rpondra sans doute aux attentes du lgislateur, dont
lintrt est de rduire le nombre de litiges devant les juridictions Etatiques. Cependant,
cette voie demeure tributaire des moyens mis en place pour une application bon escient
de la loi, voire de lensemble de larsenal juridique affrent. A ce propos le lgislateur doit
engager tous les moyens possibles pour quelle ait une consquence favorable sur les
impays, et ce moyennant dimportantes campagnes de sensibilisation et autres actions
allant dans ce sens, afin dinviter les entreprises y recourir massivement, sans oublier de
mettre en place des modles de contrats darbitrage type464 afin de protger toutes les
parties, afin de lever tout doute.
Dores et dj cette loi constitue pour lensemble des acteurs juridiques et judiciaires une
nouvelle richesse lgislative qui sajoute au dispositif juridique dj en place. Elle ouvrira des
perspectives encourageantes pour les parties qui prfrent que leur litige li limpay soit
tranch par une sentence arbitrale.
351. Il convient de rappeler que le lgislateur Marocain a procd nagure labrogation
des dispositions du code de procdure civile relatif larbitrage en apportant des
modifications et amendements majeurs larbitrage travers la loi 08-05, par laquelle il
distingue larbitrage interne et international, dictant les modalits de rgles de la
procdure arbitrale pour chaque type darbitrage, et dterminant en outre le droit
applicable.
A priori, larbitrage au Maroc reste encore embryonnaire tant en matire dimpay que dans
dautres domaines, tant donn la mconnaissance de la majorit des acteurs commerciaux
de lexistence de cette clause, mais aussi en raison de la pnurie darbitres agrs prs de la
cour Marocaine darbitrage465.

464

- larbitrage : principes et pratiques , cahier du CNB, spcial arbitrage, octobre 2011, ce cahier met la
lumire sur le nouveau dcret relatif larbitrage.

465

-selon la chambre de commerce internationale-Maroc, il existe seulement 33 arbitres agres au niveau


national, voir, http://www.iccmaroc.ma/index.php/component/content/article/50-arbitres-agrees-aupres-dela-cour-marocaine-darbitrage/96-arbitres-agrees-aupres-de-la-cour-marocaine-darbitrage.

203

B- La clause de conciliation

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

352.
Hors le cadre de la conciliation judicaire, applicable en matire pnale, familiale,
prudhomale, ou encore en procdure des entreprises en difficult, le crancier et le
dbiteur, pour trancher un litige li limpay et avant tout recours la justice, peuvent
convenir dune clause de conciliation. Celles-ci ont particip la baisse du contentieux de
limpay, et constituent un moyen alternatif remarquable la justice tatique pour
recouvrer sa crance (1), grce la place prpondrante quoccupent le conciliateur et le
rle central quil est appel remplir (2) dans ce mode alternatif de rglement de litiges lis
limpay, tandis quau Maroc cette clause est peu frquente et la conciliation est mise en
uvre dans un cadre judiciaire, particulirement en ce qui concerne les entreprises en
difficult466.

1- Un mode alternatif aux juridictions Etatiques pour viter limpay

353. On assiste en France une volution importante de ce mode alternatif de rglement


des litiges, particulirement en matire dimpay. Mme si son succs est moins marqu
quen Europe467, plusieurs contrats types prvoient le recours un conciliateur pour trouver
une solution amiable avant tout recours au juge, que ce soit dans les relations commerciales
entre professionnels, ou entre professionnels et particuliers, et principalement les grandes
entreprises qui insrent des clauses de conciliation et de mdiation468dans leurs contrats,
comme par exemple la Socit Nationale des Chemins de Fer (SNCF) ou Electricit Rseau
Distribution de France (ERDF), ou encore Gaz Rseau Distribution France(GRDF), car ces
grandes entreprises prfrent trouver une solution amiable avec le consommateur que
dtre condamnes en justice pour payer une somme dargent, et ce quelle que soit la
nature dobligation sur laquelle lobjet de la demande est fond, en considration des enjeux
prsents, et notamment celui de la rputation et la notorit de lentreprise 469.

466

-article 553 557 du code de commerce Marocain.

467

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier

2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.169


468

-une clause insre dans un contrat de distribution dlectricit ou de gaz applicable en matire
dimpay : en cas de litige relatif linterprtation, lexcution ou la rsiliation des conditions standard de
livraison, les parties sefforcent de le rgler lamiable. Les cordonnes des services du distributeur
comptents pour lexamen du litige sont disponibles sur simple demande auprs du fournisseur .
469

-un navire dune socit Costa croisire avait fait naufrage le 13 janvier 2012, la socit a engag un
conciliateur ayant pour objectif dindemniser les ayants droit pour leurs pertes matrielles rsultants de cet
accident juste aprs sa survenance, et avant que toute action en justice ne soit engage leur encontre.

204

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

354.
Toutefois, alors que la jurisprudence admettait le principe de non-recevoir des
affaires dont le contrat qui runit les parties prvoit un recours pralable un conciliateur,
la fin de non-recevoir invoque par lune des parties dans un procs a t retenue par la
cour de cassation470 pour une clause de conciliation obligatoire et pralable toute saisine
de juge qui ntait pas respecte par lune des parties471, simposant au juge et ayant
galement pour effet de suspendre le cours de la prescription jusqu' l'issue de la procdure
de conciliation472. Cette solution a galement t retenue par la premire chambre civile de
la cour de cassation473 qui a refus de qualifier dabusive, une clause qui imposait au
consommateur de saisir pralablement toute action en justice une commission de
conciliation, le lgislateur a introduit une loi474 qui allait lencontre de ce principe, travers
son article 6 qui interdit toute clause qui vise :
supprimer ou entraver l'exercice dune action en justice ou des voies de recours par le
consommateur, notamment en obligeant le consommateur saisir exclusivement une
juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions lgales ou passer exclusivement
par un mode alternatif de rglement des litiges, en limitant indment les moyens de preuves
la disposition du consommateur ou en imposant celui-ci une charge de preuve qui, en
vertu du droit applicable, devrait revenir normalement une autre partie au contrat .
Ainsi, le lgislateur a souhait protger les consommateurs contre les clauses les obligeant
recourir pralablement au concours dun conciliateur ou tout autre tiers charg de trouver
une solution amiable entre les parties, cela pourra freiner vraisemblablement lvolution de
ce mode alternatif de rglement de litiges.
355. Nonobstant, ce mode alternatif peut tre considr comme tant une cause srieuse
de la baisse du contentieux de limpay devant les juridictions tatiques, eu gard la
rapidit quil procure aux parties pour trouver un terrain dentente, sans tenir compte du
cot qui est lvidence plus bas.
Par ailleurs, il faut souligner que labsence dune clause de conciliation dans le contrat
nempche pas les parties qui ont un litige portant sur un impay, de solliciter lintervention
dun mdiateur pour trouver une solution satisfaisante et convenable.
470

-Cass. Ch. Mixte, 14 fvrier 2003, n00-19.423, bull. 2003 n1, p.1.

471

-J.MESTRE et B.FAGES, Conciliation au plus haut niveau en faveur des clauses de conciliation , RTD. CIV.,
juin 2003, p.294 ; M. DOUCHY-OUDOT et J. JOLY-HURARD, Mdiation et conciliation , Rp. pr. civ. Dalloz,
septembre 2006, n14 ;

472

-A. HONTEBEYRIE, Prescription extinctive , Rp. Dr. Civ. Dalloz, mars 2011, n315.

473

-Cass. Civ., 1

re

er

ch., 1 fvrier 2005, n03-19.692.

474

- il sagit de la loi n2005-67 du 28 janvier 2005 qui modifie la liste des clauses abusives vises par larticle L
132-1 du code de la consommation.

205

Quoique la mission du conciliateur soit ardue en matire dimpay, et plus complique que
dans dautres questions qui lui sont frquemment soumises, celui-ci est tenu de jouer un
rle dterminant afin de rapprocher les parties et de trouver une solution.

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2- Le rle du conciliateur en matire dimpay

356.
Les pratiques de compromis et de ngociation sont mieux incorpores et plus
prsentes dans la culture anglo-saxonne475, y compris dans lensemble de linstitution
judiciaire, dailleurs le juge aux Etats-Unis incarne demeure le rle dun conciliateur ou
dun mdiateur dans le cadre dun procs civil, et le procs sachve dans la gnralit des
cas par une conciliation, convenable et plus rapide pour les parties. Le cas chant, sil
savre que le juge agit vainement dans ce sens, et que la partie mise en cause sabstient et
nacquiesce pas aux propositions et laction conciliatrice mene par le juge, celui-ci peut
tre moins clment quant aux dommages-intrts ou aux indemnisations compensatrices
alloues en faveur de la partie demanderesse, comparativement aux offres faites par le juge
pralablement au prononc du verdict. Ainsi, cette pratique a fait rellement ses preuves, et
constitue dsormais un mode dusage courant de rglement de toute sorte de litiges dans
les pays anglo-saxons.
357. Par ailleurs, le conciliateur en matire dimpay agit activement dans le droulement
et la dynamique de ngociation, la diffrence du mdiateur qui a un rle passif 476 dans ce
processus, se contentant de rapprocher les parties.

En lespce, le conciliateur doit faire preuve de patience et de discernement pour connaitre


les personnes, les causes et lorigine de limpay, afin de pouvoir identifier les questions en
jeu 477 et proposer une solution ce problme dimpay. Celui-ci peut proposer,
dpendamment de la situation du dbiteur et avec laccord du crancier, des mesures
allgeant la charge du crdit ou de limpay, en procdant par exemple la suppression
partielle des intrts, voire la suppression totale des intrts. De mme, il peut procder
un rchelonnement de crdit. Pour ce faire, le conciliateur doit se montrer loquent et
persuasif en vue de favoriser un consensus entre les parties sur les questions invoques.

475

-M. FRANCK, la gestion des conflits, un enjeu stratgique pour les entreprises , in annonces de la seine, 10
juin 2004, n38, p.5.

476

-L. CADIET, T.CLAY ET E. JEULAND, Mdiation et arbitrage, alternative la justice ou justice alternative ?
Perspectives comparatives , LexisNexis, coll. Pratique professionnelle, aout 2005, p.21.
477

- E.PERROU, op. cit., p 81.

206

En revanche, la solution propose par le conciliateur ne peut pas sopposer lordre public,
celui-ci doit respecter en outre les rgles supposes dans ce genre dintervention, savoir
lindpendance, la neutralit, et la confidentialit478 de la ngociation.

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358. Une fois arriv un terrain dentente, la conciliation steint par la conclusion d'un
accord mettant fin en totalit au diffrend ou l'tablissement d'un acte par la signature
dune transaction entre les parties conformment larticle 1555 du nouveau dcret n
2012-66 du 20 janvier 2012 relatif la rsolution amiable des diffrends. Toutefois cet
accord peut faire lobjet dune homologation par lune des parties au juge comptent afin de
le rendre excutoire, au sens de larticle 1565, une homologation partielle peut tre
demande au juge si laccord nest pas total entre les parties.
Sans doute cette nouvelle mesure qui a abrog larticle 1441-4 du code de la procdure
civile cre par le dcret n98-1231 du 28 dcembre 1998 qui confre la force excutoire
une transaction la demande de lune des parties au prsident du tribunal de grande
instance est-elle la preuve manifeste de la volont du lgislateur de renforcer et solidifier ce
mode alternatif de rglements de litiges.

Paragraphe 2 : Les techniques bancaires dvitement de limpay


359. On assiste depuis peu en France une volution inluctable des pratiques visant
viter limpay, car, chaque crancier sa manire, choisit la stratgie de se faire recouvrer
en gardant ses relations contractuelles avec le dbiteur sil sagit dune relation
commerciale479, tout en ayant la certitude quun recours en justice pour un impay mettrait
naturellement fin celle-ci. Dans ce contexte, le crancier cherche trouver la solution la
plus approprie pour prserver ses intrts commerciaux autant que sa trsorerie et la sant
financire de son entreprise.
En effet, de nombreuses pratiques malgr leur caractre ancien, ont volu favorablement
dans le temps pour se transformer en des instruments tendant laisser le crancier labri
dun impay, ou plutt lui permettant de se prmunir au mieux contre un risque dimpay,
ainsi leur impact en France sur le contentieux de limpay a t considrable.
360.
Dabord, lintervention du crancier en amont, pour dpossder le dbiteur de la
maitrise du paiement, sest avre efficace : le choix du mode de paiement par le crancier
reprsente pour celui-ci une manire danticiper le risque dimpay, et de le rendre moins
vident, en loccurrence en imposant le prlvement automatique(B). En dpit des risques

478

-conformment larticle 1531 du nouveau dcret relatif la rsolution amiable des diffrends qui
prvoit: La mdiation et la conciliation conventionnelles sont soumises au principe de confidentialit dans les
conditions et selon les modalits prvues l'article 21-3 de la loi du 8 fvrier 1995 susmentionne.

479

- I. BUIGUEZ, L'volution des garanties de paiement, mmoire USTV, 2004.

207

que peut courir le crancier en termes de rvocabilit, lutilit de ce mode de paiement a


t dmontre.
Ensuite, le crancier peut intervenir en aval lorsquil est face un impay dans le cadre
dune opration cambiaire, rserve exclusivement au banquier, la contrepassation(A) a
permis nanmoins ce professionnel de se recouvrer lui seul, et viter la voie de justice
pour obliger le dbiteur sacquitter. Toutefois, ce moyen doit tre considr avec prudence
par celui-ci compte tenu de lirrvocabilit de lopration.
A notre sens, il sagit de techniques qui ont contribu la baisse du contentieux de limpay,
et tendent une djudiciarisation de ce phnomne.

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A- La contre-passation
361. Cest un procd purement bancaire propre aux rapports entre une banque et une
entreprise et destin au banquier pour rcuprer les crances issues dune cession de
crance par bordereau Dailly480 ou un escompte qui relve dune opration cambiaire
faisant lobjet dimpay lchance par le principal oblig ou mme avant lchance dans
des conditions prcises481.
En effet, la loi laisse en matire descompte une obligation la charge du porteur qui cde
leffet de commerce ou autre titre ngociable, den rembourser le montant dfaut de
paiement par le principal oblig482. Mais le banquier peut se retrouver face un impay de
leffet et une abstention de remboursement du cdant de leffet, client de la banque en
loccurrence et ce sous nimporte quel prtexte, si le cas se prsente le banquier peut
rcuprer sa crance auprs de son client sans pour autant agir en paiement contre celui-ci
ni contre le tir.
362.
Cette technique suppose tout dabord que la banque soit crancire dans une
opration descompte dun effet de commerce, puis il faut que leffet soit impay son
chance, or cette technique est considre comme une manifestation ou une substitution
du recours cambiaire ordinaire, dans la circonstance, le recours de la banque ne doit tre

480

-appele au Maroc cession des crances professionnelles, rgi par les articles 529 536 de la loi n 15-95
formant code de commerce.

481

- Article L511-38 du code de commerce Franais.

482

-ainsi larticle 526 du code de commerce Marocain dispose : Toute personne physique, dans lexercice de
son activit professionnelle, ou toute personne morale, de droit priv ou de droit public, peut cder, par la
seule remise d' un bordereau un tablissement bancaire, toute crance dtenue sur un tiers, personne
physique dans l' exercice de son activit professionnelle, ou personne morale de droit priv ou de droit public.
208

frapp daucune dchance ou prescription483, ensuite la contre-passation doit soprer sur


le compte de lentreprise destine pour ces oprations, et non sur un autre compte dtenu
par la mme entreprise, ou de la mme personne sil sagit dune personne physique .
Ainsi il a t jug plusieurs reprises484 quune contrepassation ralise sur une lettre de
change impaye lchance dans le cadre de lescompte, mais dbite sur un autre compte
du tireur et appele compte spcial impay nest pas considre comme une contrepassation, et constitue un viol aux dispositions de larticle 1134 du code civil Franais 485,
donc que la contre-passation ne peut rsulter que de linscription au dbit dun compte
courant486.

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Si ces conditions sont runies, le banquier peut procder la contre-passation, en dbitant


le compte courant de son client du montant de leffet escompt ayant fait lobjet dun refus
total ou partiel du tir ou de lendosseur, ou sest avr impay, subsquemment le
banquier doit restituer leffet son client.
363.
Toutefois la conservation du titre par le banquier ne fait pas lunanimit en
487
doctrine , mais semble tre admise par la jurisprudence488. Le banquier peut conserver
l'effet contre-pass mais seulement titre de mandataire charg de son recouvrement.
Quoi que cet instrument apparaisse bnfique et favorise laction du banquier recouvrer
promptement et sans aucun frais pour un ventuel recours en justice, pour autant ce dernier
doit agir avec discernement et clairvoyance., Car le caractre irrvocable de lopration peut
tre le principal dsavantage de celle-ci, tant donn que le professionnel ne doit agir que si
son client est solvable, si mme il dispose dune facilit de caisse ou dun dcouvert
bancaire. La contre-passation seffectue sur un compte crditeur, le cas chant le banquier
perdra le droit dagir contre son client ou tout autre dbiteur sur le fondement de leffet de
commerce, car il perd la proprit de leffet. A ce titre, il pourra agir en justice sur dautres
fondements489.

483

- titre dexemple, le cas du banquier qui ralise une opration descompte et accorde au tir un report
dchances sans en appeler le tireur, Voir dans ce sens, Cass. Com., 20 novembre 1990, n 89-13.321, Bull.
.civil. IV, n 285.
484

-Cass.com., 11 juin 1996, n 94-15.534, Bull. civ. IV, n 166.

485

-cest larticle 230 du dahir des obligations et contrats (DOC).

486

-D. GIBIRILA, Lettre de change , Rp. Com. Dalloz, janvier 2011, n628.

487

-J. STOUFFLET, Compte courant , Rp. Com. Dalloz, fvrier 2009, n76.

488

-Cass. Com., 30 sept. 2008, n 07-13.298, Banque et droit, novembre-dcembre 2008, n 122.

489

-il a la possibilit de clturer le compte (si la convention est dure dtermine, il ne doit pas clturer avant
larrive du terme. Lorsque la convention est dure indtermine, le banquier doit respecter un dlai de
pravis minimum de deux mois) et agir ensuite en paiement du solde dbiteur, comme il peut agir en
remboursement de crdit octroy sous forme de facilit de caisse.

209

Nonobstant, la solution est particulirement propice au banquier tant que le solde du


compte du client est crditeur.

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364. Il convient de rappeler que le banquier peut se servir de cette technique en matire
de cession de crances par bordereau Dailly, ayant un recours contre le cdant, et il pourra
alors procder la contre-passation. En revanche, si le banquier se montre perplexe pour
une quelconque raison quant au recours cette technique, il gardera son droit dagir en
justice contre son client, tir, ou tout autre endosseur.
Nous ne pouvons in fine quassurer lefficacit de cette technique trs ancienne en France,
dont le rgime juridique salimente de la jurisprudence et de la coutume, elle a connu
cependant ces dernires annes une forte expansion rsultant du recours massif des
banquiers celle-ci, pour remdier un problme si rcurent et quotidien des banquiers,
celui de limpay. On peut approuver par ailleurs le rapport entre ce procd et le
contentieux de limpay, celui-ci ayant une vocation de djudiciariser le contentieux de
limpay, et par la force des choses, les professionnels qui y recourent ont particip tout
en protgeant les intrts de leurs banques la baisse du contentieux de limpay. Par
ailleurs, dautres techniques qui ne sont pas rserves exclusivement aux banquiers ont
contribu viter le contentieux de limpay sans aucun recours la justice.

B- Le prlvement automatique
365. Le prlvement automatique demeure de loin, la technique la plus approprie pour
viter limpay490, il sagit dune technique peu rcente en France mais qui sest dveloppe
au fil du temps jusqu devenir le mode de paiement le plus demand par les cranciers pour
le rglement des crances rgulires ou priodiques.
En effet, ce mode de paiement sest vu accroitre laide du recours des banques cette
technique permettant de prlever sur le compte de leurs clients des sommes dues et issues
essentiellement de remboursement des prts octroys par la banque elle-mme, la fois
pour les particuliers et les professionnels. Car, lautomaticit de la transaction rend les
choses plus simples pour ltablissement bancaire, eu gard aux fortes chances pour celui-ci
de se faire recouvrer lchance.
Par la suite, la technique sest gnralise tant demande par les cranciers tant dans les
rapports entre professionnels, que ceux entre professionnels et consommateurs, mme si
le prlvement automatique impos dans les conditions gnrales comme mode exclusif de

490

-- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.159

210

paiement est considr comme abusif au regard de larticle L.132-1 du code de la


consommation.

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La commission des clauses abusives a galement considr que le prlvement


automatique, comme mode exclusif de paiement, pourrait nuire aux intrts des
consommateurs. La jurisprudence491 prcise que ce genre de clause cre un dsquilibre
entre le professionnel et le consommateur en cas de survenance dun litige. En dpit de ces
rserves visant protger le consommateur de cette clause, cette technique demeure trs
rpandue chez certains professionnels dans le cadre de leur relation avec les
consommateurs, particulirement dans le secteur de la tlphonie, de la fourniture
dabonnements internet, dassurances, et chez dautres prestataires de services. Dans la
circonstance, et compte tenu des avantages que procure ce procd, le prlvement
automatique a fait lobjet dune systmatisation.
366. Quant aux modalits de dnouement du prlvement automatique, le dbiteur doit
remettre son crancier un ordre de virement rgulier que ce dernier remet sa banque.
Le dbiteur peut aussi remettre au crancier une autorisation de prlvement date et
signe, laquelle est joint un Relev dIdentit Bancaire (RIB) devant tre remis la
banque dtentrice du compte du dbiteur pour que celle-ci mette en uvre le prlvement
lchance.
De cette manire, le dbiteur est dpossd de la maitrise de son paiement, et le risque de
non-paiement est moins vident, tant donn que la banque procde aux paiements mme
au cas o le compte est dbiteur ou insuffisamment approvisionn Cela constitue
dailleurs un avantage qui, en termes dintrts, peut se rvler intressant concernant les
oprations de crdit consenties sous la forme d'une autorisation de dcouvert,
remboursable dans un dlai suprieur un mois et infrieur ou gal trois mois492.
Cependant, la banque peut refuser le paiement sil savre que les fonds de son client sont
insuffisants, et que celle-ci ne lui consente pas une autorisation de dcouvert, ou quelle ne
tolre pas un dpassement de dcouvert au profit de son client. Par consquent le
prlvement fera lobjet dun rejet. Le cas chant, cet incident nentraine
malheureusement aucun effet juridique ni de mesure de nature dissuader le dbiteur
pour prvenir les consquences qui pourraient en rsulter, comme cest le cas en matire
des chques, o lmetteur veille nmettre des chques que quand son compte courant
est suffisamment approvisionn, tant sous la menace de faire lobjet dun fichage au fichier
central des chques493.
491

-TGI Paris, 1

re

ch. Section sociale, 21 fv. 2006, JurisData n 2006-295356.

492

-cest au sens de larticle L311-42 du code de la consommation que ces opration sont rglementes.

493

-un fichier tenu par la banque de France cr en 1955 ayant pour objet de recenser les personnes qui ont eu
un usage abusif de leurs cartes bancaires, ou ayant mis des chques sans provision menant une interdiction
conventionnelle ou judiciaire dmettre des chques. Il a un rle prventif et rpressif en matire dinfraction

211

En outre, le dbiteur peut tout moment procder une opposition de prlvement


automatique faite au profit de nimporte quel crancier ayant choisi ce mode de paiement,
conformment larticle 133-8 du nouveau code montaire et financier494.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Compte tenu de la rvocabilit de ce procd, le dbiteur na le choix que de sadresser


lagence bancaire dtentrice de son compte pour lui demander larrt momentan ou
dfinitif du prlvement rgulier. Il y procde par la rdaction dune courte demande sur
laquelle le motif de lopposition peut figurer, mais peut ne pas en invoquer le motif. Cette
demande peut tre recevable, au plus tard la fin du jour ouvrable prcdant le jour
convenu pour le dbit des fonds.
367. On trouve regrettable que le lgislateur Franais nait pas mis en place des mesures
ayant pour objet de dissuader le dbiteur ayant une insuffisance de fonds duser du
prlvement automatique, ou encore dinterdire lopposition au prlvement, mme si elle
est trs exceptionnelle495, ou de ntre recevable que dans des conditions bien prcises,
linstar de lopposition relative aux chques,496 car cela aurait permis que ce mode de
paiement garantisse au crancier plus de scurit dans leur paiement. Par consquent, cela
aurait aid rduire encore plus le contentieux de limpay et faire baisser les affaires
dimpay devant les tribunaux du pays, or, la corrlation peut tre faite entre la baisse du
contentieux de limpay en France, et le recours massif ce mode de paiement.
Nanmoins, limpact de ce mode de paiement de nature entrainer une baisse des
contentieux de limpay est incontestable497, dans la mesure o les cranciers obtiennent
leurs paiements dans la majorit des cas sans aucun recours la justice. Toutefois, les
cranciers qui voient leurs paiements rejets par la banque constatent aussitt une possible
anomalie de paiement, et prennent contact avec le dbiteur pour connaitre la raison du
rejet. Le crancier peut avertir le dbiteur quil met fin leur relation contractuelle et peut
en loccurrence arrter tout service ou prestation fournie dans le cadre de leur rapport
commercial jusqu lintervention du paiement, Cela constitue donc un moyen de pression
qui joue toujours en faveur du crancier.
sur les paiements par chque. Il faut noter que les banques sont obliges lgalement de consulter ce fichier
avant la dlivrance d'un chquier.
494

-principe apport par la directive n 2007/64/CE du 13 novembre 2007 sur les services de paiement, elle a
t transpose en droit en France par lordonnance n 2009-866 du 15 juillet 2009 (JO 16 juill. 2009),
complte par le Dcret n 2009-934 du 29 juillet 2009 et un arrt de la mme date (JO 31 juill. 2009).

495

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , CEDCACE et CRIJE, janvier
2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.160.

496

-les motifs licites dune opposition de paiement de chque en France sont : la perte du chquier ou dun
chque, le vol, la procdure collective du porteur ou lutilisation frauduleuse du chque).
497

-P.ANCEL, op. cit.,, p.89.

212

368. Force est de constater que cette technique permet au crancier danticiper les risques
dun nouvel impay498, une fois le premier impay constat. Ce dernier peut alors suspendre
toute fourniture de bien, ou prestation de service. Si le dbiteur sabstient ou nhonore pas
son engagement, le crancier grce son anticipation, peut ne se retrouver que face une
crance dont la valeur est peu importante ou trs faible, ne suscitant pas lintrt dagir en
justice, attendu que lenjeu pcuniaire est mineur.

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Par ailleurs, le dveloppement de ce procd a accru des demandes en justice dun autre
type : celles relatives au paiement de lindu, car, les dbiteurs protestent souvent contre les
montants excessivement prlevs, ou qui dpassent les sommes convenues avec le
crancier ; Mme si le code montaire et financier en prvoit le remboursement dans des
cas spcifiques499, ceci na pas empch den remarquer laugmentation500.

498

- Les impays, la prvention des risques/gestion, CCIL., mai 2005.

499

-larticle 133-25 prcise que ce dernier a le droit au remboursement des sommes prleves si lautorisation
donne nindiquait pas le montant exact de lopration de paiement et si le montant de lopration dpassait le
montant auquel le payeur pouvait raisonnablement sattendre, il a galement le droit de se faire rembourser
mme si ces conditions ne sont pas satisfaites au sens de larticle 133-25-1.

500

-devant le TGI le nombre de ces demandes au fond est pass de 146 603 de 1988 2003, quant au rfr il
est pass de 42 224, devant le tribunal dinstance le chiffre est pass de 635 1817 durant les mmes dates,
voir dans ce sens, P.ANCEL, Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle du
juge ? , juin 2009, Centre de recherches critiques sur le droit (Universit Jean Monnet SAINT-ETIENNE,
Recherche ralise avec le soutien de la maison de recherche droit et justice, p.90.

213

214

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Chapitre 2 : Lexternalisation du traitement de limpay

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369. Malgr linitiative prise par le lgislateur Marocain pour promouvoir la cession des
crances professionnelles lexemple de la cession des crances par bordereau Dailly en
France, travers le code de commerce501, celle-ci reste peu utilise tant considr que le
cessionnaire doit obligatoirement tre un banquier. Cependant, si au Maroc la pratique de
lexternalisation de limpay en gnral est encore peu rpandue, en France, le lgislateur
et les acteurs conomiques taient en qute dun moyen de protection efficace contre la
dfaillance de paiement502.
370.
En effet, le dveloppement des techniques dexternalisation du traitement de
limpay a concid avec la baisse du contentieux de limpay en France, qui ntait point le
fruit du hasard. Bien au contraire, la dfaillance des dbiteurs en constante progression tait
un effet incitatif pour chercher un moyen de prvention permettant dintervenir
pralablement cette dfaillance. Les banques, confrontes une explosion du contentieux
de limpay, ont mis en place des stratgies tendant limiter le recours la justice tatique
et aux mesures excutoires pour le recouvrement de leurs impays503. Ayant la certitude que
la voie judiciaire ne protge pas assez leurs intrts : inefficacit, favoritisme et dcisions
dfavorables aux banques, mais aussi un temps judiciaire estim long et qui se concilie trs
mal avec les nouvelles exigences comptables des banques en France504, ont suscit du point
de vue des banques une diminution des chances de succs judiciaire, et par voie de
consquence, un sentiment de mfiance vis--vis de linstitution judicaire505. Ce sentiment
sest aussi dvelopp chez dautres cranciers qui luttent en permanence contre le flau de
limpay, et qui nont tendance aujourdhui emprunter la voie judiciaire quen dernier
recours.
En outre, lintervention du lgislateur Franais lavantage du dbiteur, toujours en vue de
raliser une justice sociale avec sa nouvelle conception, a excit vraisemblablement
lapparition et au dveloppement des techniques dexternalisation de limpay, conduisant
un renversement de tendance vers une externalisation de limpay506.
501

-la cession de crances professionnelles est rgie par les articles 529 536 du code de commerce.

502

- A. CHATILLON, La prvention de limpay , in Lentreprise face limpay, Colloque de l'Universit de

Toulouse 1, d. Montchrestien, 1994. p.9.


503

- P.ANCEL, op. cit., p.91.

504

- la comptabilit des banques Franaises (3 mois).

505

- P.ANCEL, op.cit., p92.

506

-A. DRIF Recouvrement : l'externalisation complte gagne du terrain , Les Echos, n 19909, 30 Avril
2007, p.29.

215

A cet gard, linspiration de la pratique anglo-saxonne en la matire sest rvle tre une
dmarche importante et fructueuse pour lutter contre limpay durant ces deux dernires
dcennies, puisque sa baisse a concid avec le dveloppement de lexternalisation en
France, par ailleurs, on sintressera aux techniques qui ont notre sens le plus contribu
la baisse du contentieux de limpay en France, savoir laffacturage (section 1) et
lassurance-crdit (section2).

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Section 1 : Le recours un affacturage structur

371. Connu dans les pays anglo-saxons, lapparition de laffacturage en France est assez
rcente, car ce mcanisme a t mconnu jusquau dbut des annes 60. Sen inspirer tait
une dmarche constructive pour offrir aux entreprises Franaises un moyen efficace de se
couvrir contre linsolvabilit de leurs dbiteurs. Etrangement, ce mcanisme nest pas
jusqu prsent rglement507. Affect par la bancarisation du droit des obligations508, il
obit lautonomie de la volont des contractants et aux principes gnraux des obligations,
mais labsence dune rglementation spcifique de ce procd nest pas alle lencontre du
dveloppement spectaculaire qua connu celui-ci, avec la constitution de socits
importantes qui se sont spcialises dans ce secteur dactivit509, et qui ont su mettre en
place des mcanismes juridiques qui sharmonisent avec laboutissement de cette
technique. Une croissance qui traduit certes le besoin des entreprises en France de sadapter
aux impratifs dun march trs concurrentiel et qui requiert une liquidit constante.
A cet gard, la banque de France dans une note dinformation a dfini laffacturage
comme lopration qui consiste en un transfert de crances commerciales de leur titulaire
un factor qui se charge d'en oprer le recouvrement et qui en garantit la bonne fin, mme
en cas de dfaillance momentane ou permanente du dbiteur. Le factor peut rgler par
anticipation tout ou une partie du montant des crances transfres .

507

-hormis larrt du 29 novembre 1973 (JO du 3 janvier 1974) relatif la terminologie conomique et
financire qui a traduit en franais le terme de factoring par affacturage, et larticle R313-16 du code montaire
et financier qui en fixe les mentions obligatoires devant figurer sur la facture envoye par laffactureur, aucun
autre texte ou disposition ne rgit la matire.

508

-D. LEGEAIS, Cession de crances, subrogation : comment djouer les piges ? , in


confrence, Remboursement des crances : nouveaux enjeux et volution des techniques bancaires, 29 mars
1995, p.23.

509

-les principales socits sont regroupes en France au sein de lassociation Franaise des socits financires
appele ASF.

216

372. Au Maroc, ce type de contrat nest plus innom, aprs avoir pratiqu cette technique
au seul plan international510, le lgislateur a procd travers la loi n 34-03 relative aux
tablissements de crdit et organismes assimils qualifier ce procd comme tant une
opration de crdit sans oublier de lui attribuer une dfinition : est la convention par
laquelle un tablissement de crdit sengage recouvrer et mobiliser des crances
commerciales, soit en acqurant lesdites crances, soit en se portant mandataire du
crancier avec, dans ce dernier cas, une garantie de bonne fin .

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En revanche, cette technique au Maroc demeure embryonnaire511, et na pas satisfait les


attentes et perspectives du lgislateur ni tous les acteurs conomiques qui pourraient y
recourir. Car, la majorit des entreprises estime que ce service reste excessivement
onreux512 et impropre la culture des entreprises marocaines.
En dpit de labsence dune rglementation propre cette pratique en France, cette
technique, grce aux rgles dusage et la jurisprudence, sest constitue. Il sagit dun
mcanisme qui adhre un rgime juridique propre et qui le caractrise (p.1), avec aussi
lincorporation dautres mcanismes juridiques, et a servi vraisemblablement influer sur le
contentieux de limpay en France.
Nanmoins, cette technique de mobilisation de crances se heurte quelques difficults
juridiques quant son excution (p.2) tandis quau Maroc rien ne soppose cette pratique
sur laquelle la jurisprudence ne sest pas encore prononce, ce quil convient dexplorer.

Paragraphe 1 : Le rgime juridique de laffacturage


373.
Aprs que des supports juridiques comme la cession de crance, ou cession de
crance par bordereau Dailly , ou encore la dlgation se sont avrs inefficaces et
inappropris ce mcanisme, eu gard la lourdeur du formalisme qui en dcoule, la
technique de laffacturage a emprunt en France ainsi quau Maroc la voie de la subrogation
conventionnelle ex parte creditoris, conformment aux articles 1250 et 212 du code civil et
du dahir des obligations et contrats respectivement, et dont la validit de lutilisation
relative ce support a t consolide en France par la jurisprudence513.

510

-cest en vertu de la circulaire n1613 que les exportateurs peuvent conclure des contrats avec des
affactureurs.

511

-en 2010, seulement deux socits au Maroc opraient dans laffacturage, avec des chiffres drisoires
raliss tout au long de leur prsence sur le march. Voir dans ce sens, le rapport annuel de Bank almaghrib sur
le contrle, lactivit et les rsultats des tablissements de crdit, 2010, p36, 110, 114, et 117.

512

- M.MOUNADI, Factoring: Le Maroc encore la trane , lconomiste, dition n 3056 du 29 juin 2009.

513

-Cass.com., 21 novembre 1972, n 71-13.170, Bull. des arrts cour de cassation, chambre commerciale,
n296, p.277.

217

374. Quant la nature juridique du contrat daffacturage, outre son caractre innom en
France du fait quil nexiste aucune dfinition lgale de ce procd, ce contrat se conclut
titre onreux. Il est synallagmatique tant donn quil cre des obligations rciproques
lgard des parties. Il repose galement sur lintuitu personae, toutefois, les auteurs
sopposent quant la qualification de ce contrat comme dadhsion ou de gr gr514.

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En effet, des auteurs515 considrent que ce contrat est dadhsion dans la mesure ou
laffactureur peut imposer lentreprise adhrente des clauses restrictives comme par
exemple la clause dexclusivit par laquelle laffactureur contraint ladhrent lui
transmettre lensemble de ses crances et ne pas recourir un autre affactureur. Dautres
auteurs516 considrent que ce contrat peut tre qualifi comme tant de gr gr, du fait
que les conditions gnrales du contrat daffacturage diffrent dun affactureur lautre, et
les parties peuvent ngocier les diffrentes clauses du contrat.
Par ailleurs, lusage courant de laffacturage et quelques dispositions lgales ont permis en
France dtablir des conditions auxquelles il faut rpondre pour que ce contrat soit valable,
afin dexaminer ensuite les principales caractristiques qui permettent de distinguer ce
contrat (A). Il conviendrait alors de mettre laccent sur les effets engendrs par le contrat de
laffacturage lgard de tous les protagonistes, son vritable impact sur le contentieux de
limpay en France (B).

A- Les conditions et les caractristiques du contrat daffacturage


375. Outre les conditions prvues par larticle 1250 du code civil relatif la subrogation
conventionnelle, laffactureur comme lentreprise adhrente doit se conformer aux
conditions lgales et dusage pour que lopration soit qualifie daffacturage(1), cette
qualification est dtermine par des caractristiques assez particulires (2).

1- Les conditions de validit de laffacturage


376. Larticle 1250 du code civil stipule que la subrogation est conventionnelle : lorsque le
crancier recevant son paiement dune tierce personne la subroge dans ses droits, actions,
privilges ou hypothques contre le dbiteur : cette subrogation doit tre expresse et faite
au mme temps que le paiement.

515

- E.PERROU, op.cit., p.387, note n 37.

516

-A.MUSSO., Les difficults dexcution des mobilisations de crances, thse Nice, dcembre 2000, p.10.

218

Subsquemment, pour que la subrogation soit valable et opposable aux tiers, il faut que
celle-ci remplisse deux conditions, savoir, prsenter un caractre expresse, ainsi que devoir
tre effectue au moment mme du paiement.
Autrement dit, la subrogation doit tre mentionne formellement dans le contrat, avec
une date certaine517. Cest la volont de la subrogation qui se traduit dans la quittance
subrogative remise par ladhrent (lentreprise) laffactureur, mais cette condition ne fait
pas obstacle vu que les contrats prpars par les socits daffacturage mentionnent une
promesse de subrogation.

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377.
En outre, la subrogation doit intervenir concomitamment au paiement, tant
considr que la quittance subrogative ne constate pas seulement le paiement, mais un
vritable transfert de la crance.
Pour ce faire, les socits daffacturage optent, gnralement dans le cadre de la
convention daffacturage signe entre elles et lentreprise adhrente, pour la rservation
dun compte courant destin toutes les oprations dans ce contexte, cest--dire le
paiement sur ce compte de lensemble de leurs crances rciproques rsultant de la
convention daffacturage pour tre conforme cette condition exige par le code civil.
Linscription sur ce compte courant vaut paiement 518 , ce qui permet dailleurs aux
affactureur de recourir la contrepassation par le biais de ce compte courant 519 .
Consquemment le caractre concomitant de la subrogation se manifeste partir du
moment o laffactureur ralise une inscription sur le compte courant, postrieurement la
rception de la quittance subrogative.
Telles sont les conditions de laffacturage qui sincarnent dans le support de la subrogation
conventionnelle. Une fois remplies ces conditions, ladite subrogation devient de plein droit
opposable aux tiers, cependant, dautres modalits pratiques et lgales doivent tre
respectes pralablement la ralisation de la subrogation.
378.
En effet, laffacturage est une opration de mobilisation de crance rserve
uniquement aux crances commerciales court terme520, corollairement, laffactureur a
517

-la cour dappel dAix-en-Provence avait rejet une quittance subrogative qui ne portait aucune date, de
mme, la concomitance de la subrogation et du paiement ntait pas tablie, CA Aix-en-Provence, 7 mai 2002,
DMF., 2002, p.830.
518

-Cass. Com., 20 janvier 1998, n96-13.584.

519

-supra 36 et s.

520

-en gnral la mobilisation de la crance est de 30 90 jours, cela peut aller jusqu 180 jours, V.,
S.STANKIEWICH, La couverture du risque par les contrats dassurance-crdit et daffacturage, mmoire,
Universit de droit et sant de Lille, p.17.

219

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affaire des entreprises de toute taille, ce qui exige de ce dernier une constante vigilance
lgard de ces contractants relativement aux informations fournies par ceux-ci, pour lui
permettre dvaluer mticuleusement les risques de lopration et les consquences qui en
dcouleront. De cette manire, le choix du partenaire par la socit daffacturage est une
condition dterminante pour ltablissement de ce contrat, ce qui attribue ce contrat le
caractre dintuitu personae.
A vrai dire, ces informations doivent porter essentiellement sur la forme juridique de
lentreprise, son secteur dactivit, son chiffre daffaires, le type de facilits accordes ses
clients, les pertes rsultant des dfaillances de ses clients antrieurement, ainsi que des
informations sur ses dbiteurs. En revanche, une mauvaise apprciation du risque par
laffactureur ou la communication dinformations errones par lentreprise adhrente
peuvent occasionner des difficults considrables. Laffactureur devra alors faire face des
crances litigieuses ou fictives quil ne pourra pas recouvrer. Dans ce cas de figure,
laffactureur ne disposera que dune action en rptition de lindu contre lentreprise
adhrente pour la restitution des fonds avancs, et ladhrent peut voir sa responsabilit
pnale engage pour manuvres frauduleuses521.
En loccurrence, si le partenaire (lentreprise adhrente) remplit les conditions requises en
pratique par les socits daffacturage, et si les conditions exiges par le code civil relatives
la subrogation conventionnelle sont respectes, laffactureur est appel se conformer aux
dispositions du code montaire et financier pour que lopration nentraine pas
doppositions dune partie ou dune autre.
ce titre, le code montaire et financier cite explicitement laffacturage dans larticle R 31316, en vertu duquel il exige de la socit daffacturage dans le cadre de la notification au
dbiteur cd par la cession de crance de faire apparaitre certaines mentions obligatoires
sur la facture affrente la crance qui lui a t cde522.
Cependant, cet article ne sanctionne pas la transgression de cette disposition par la socit
daffacturage qui ne procde pas linformation du dbiteur cd par les moyens dicts
par ledit article, ou par nimporte quel autre procd. Nonobstant, le paiement du dbiteur
cd demeure valable et libratoire tant que ce dernier nen est pas inform par
521

-le responsable de cette appropriation frauduleuse peut tre poursuivi pour faux et usage de faux, et
escroquerie, mais la cour dappel dAIX-EN-PROVENCE na pas retenu la responsabilit dune personne qui a
produit de fausses factures une socit daffacturage en vue de lescroquer, et qui a invoqu en instance la
faute de la socit daffacturage, qui avait eu une attitude ngligente dans la vrification de lauthenticit des
me
certificats et factures, C.A., Aix-En-Provence., 5 ch.,16 novembre 2005, jurisdata n297-691.

522

-la facture envoye au dbiteur cd doit mentionner : 1- Le nom de la socit d'affacturage, comme suit :
La crance relative la prsente facture a t cde ... dans le cadre des articles L. 313-23 L.
313-35 du code montaire et financier,
2- Le mode de rglement, comme suit : Le paiement doit tre effectu par chque, traite, billets, etc., tablis
l'ordre de (nom de la socit d'affacturage ou de son mandataire)... et adresss ... ou par virement au compte
n ... chez ...

220

laffactureur523, sil est inform travers les mentions figurant sur les factures envoyes par
laffactureur, son paiement effectu entre les mains de son crancier initial nest pas
libratoire, et devra payer une seconde fois laffactureur524.

2- Les caractristiques du contrat daffacturage

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379.
Certes, les usages et les coutumes de cette pratique en France ont servi
particulariser ce mcanisme, qui dsormais dispose de caractristiques qui lui sont
propres525, dveloppes travers les conditions gnrales de laffacturage et les contrats
signs entre les parties. Labsence de lune de ces caractristiques essentielles peut donner
au contrat daffacturage une autre qualification.
Tout dabord, le contrat daffacturage doit porter sur la globalit, si lune des missions
principales de laffactureur consiste protger ladhrent contre linsolvabilit des
dbiteurs526, le factor doit se procurer lensemble des crances de ladhrent. Aussi, toutes
ses crances doivent tre considres par le contrat daffacturage, ou une catgorie
prdfinie de crances, en fonction de lune des branches dactivit de ladhrent par
exemple, ou alors il peut sagir de crances nes dans un rayon gographique dtermin,
comme une ville ou une agglomration car la globalit demeure un lment dterminant
pour tenir lquilibre des oprations daffacturage et afin que laffactureur ne se risque pas
uniquement dans les crances douteuses ou litigieuses, afin de pouvoir compenser les
risques et fixer le taux de commission sur cette base. Cest dailleurs la raison pour laquelle
les affactureurs insrent gnralement une clause dexclusivit dans le contrat, soumettant
ladhrent prsenter lensemble des crances un seul affactureur, le cas chant,
lentreprise peut obtenir une autorisation du factor pour en ngocier certaines avec une
autre socit daffacturage.
En revanche, on peut affirmer quen labsence dune telle caractristique dans le contrat
daffacturage, lopration perdra sa qualification, et ladhrent ne sera que face un service
ponctuel de recouvrement ou de crdit court terme.

523

-le dbiteur peut sappuyer sur la thorie de lapparence qui prend son fondement de larticle 1240 du code
civil.

524

-Cass. Com., 14 mars 2006, n04-17.594.

525

- M. GREGOIRE, Laffacturage , in La prvention de la dfaillance de paiement, Actes du 2


Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la direction) Larcier, Bruxelles, 2000, p.296.

526

me

congrs

-article premier de la convention dUnidroit sur laffacturage international, 28 mai 1988, ratifie en France le
23/09/1991.

221

380.
Deuximement, ce contrat repose sur la slectivit, un principe selon lequel
laffactureur est libre de choisir certaines crances, et den rejeter dautres, cest un pouvoir
dont dispose le factor en vertu du contrat daffacturage sign avec ladhrent, et travers
lequel il peut slectionner les crances quil estime tre en adquation avec sa prise de
risque, et ce en fonction du degr dincertitude de la crance527.

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Cest ce pouvoir en question qui permet de distinguer le contrat daffacturage dautres


contrats qui sont similaires ou ont des caractristiques communes 528 . Cela permet
galement au factor de donner son approbation ou non pour payer les factures transmises
par ladhrent selon les modalits convenues avec lui, soit facture par facture, soit par
client.
Pour ce faire, ladhrent est oblig contractuellement de transmettre avec les factures
toutes les pices justificatives de nature administrative, comptable ou commerciale, dune
manire lui permettre dvaluer les risques et pouvoir approuver les factures qui lui
correspondent et dsapprouver les autres. Cependant, si le factor manifeste son
approbation, il doit garantir la bonne fin de lopration et ne pourra rclamer aucunement
ladhrent le dfaut de paiement du dbiteur et assure alors seul le risque de dfaillance de
ce dernier.
381. Toutefois, le factor peut procder tout moment la suppression de lapprobation
sans que sa responsabilit soit engage, ou que cela puisse causer un prjudice son
adhrent, mme si le contrat daffacturage est dure indtermine, il peut le rsilier
moyennant un pravis qui est gnralement de 3 mois.
Il convient de souligner que ces caractristiques relvent des rgles dusage en matire
daffacturage, or la modification de ces caractristiques en diminuant par exemple les
pouvoirs de laffactureur ou toute autre modification qui porte sur la substance de
lopration peut entrainer indubitablement une dnaturation du contrat daffacturage.
Subsquemment, si la convention daffacturage rpond aux caractristiques et aux
conditions lgales susmentionnes, elle produit des effets lgard des parties comme
lgard des tiers.

527

-en pratique, il existe quatre types de crances classes en fonction du degr dincertitude li la crance
cde : les crances sures, cdes entre 90 et 95% de leur valeur nominale, les crances dont le
remboursement ne semble pas compromis, cdes entre 70 et 90% de leur valeur nominale, les crances dont
les chances de remboursement sont atteintes, cdes entre 25 et 70% de leur valeur nominale, et enfin les
crances envers des entits en difficults, cdes infrieurement 25%. Voir dans ce sens, La prvention de
me
la dfaillance de paiement ., Actes du 2 congrs SANGUINETTI 1998, sous la direction de J.Bastin,
d.Larcier,2000, p.299.

528

- titre dexemple lassurance-crdit ou encore la cession de crances par bordereau Dailly

222

B- Les effets de laffacturage et son impact sur le contentieux de limpay


382. Comme tous les contrats synallagmatiques, ce contrat produit des effets lgard des
parties contractantes, mais aussi lgard du dbiteur cd et des tiers par leffet de la
subrogation conventionnelle(1).
Par ailleurs, lincidence de ce mcanisme a t dune importance capitale vis--vis du
contentieux de limpay, quil conviendrait dexaminer(2).

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

1- Les effets de laffacturage


383. La subrogation conventionnelle confre le droit laffactureur subrog dexercer tous
les droits et actions dont ladhrent bnficiait529, partir de la rception de la quittance
subrogative et la ralisation de linscription sur le compte courant si cest le mode de
paiement convenu entre les parties. Ds lors la subrogation est opposable au dbiteur cd
(a), pour qui, en cas de dfaillance, le factor se substitue au crancier afin dintenter une
action en recouvrement son encontre. Cette opposabilit joue galement par rapport aux
tiers(b), et sans quaucune formalit ne soit accomplie leur gard.
a- Les effets de laffacturage lgard du dbiteur cd
389. Le dbiteur nest pas partie au contrat daffacturage, nanmoins ses obligations vis-vis du factor rsultent de la subrogation, or on peut sinterroger pour se demander si le
paiement opr entre les mains de son crancier initial est libratoire.
En loccurrence, on peut distinguer deux cas de figure selon lesquels le dbiteur ntait par
aucun moyen inform de la subrogation, et un deuxime cas de figure o le dbiteur en a
t inform.

-Le dbiteur non inform de la subrogation


390.
Le factor ayant nglig dinformer le dbiteur cd travers les factures et
conformment aux dispositions du code montaire et financier, ou par tout autre moyen,
avant la mise en uvre de cette disposition pouvait apporter toutes preuves quil avait
inform le dbiteur cd. En lespce le paiement du dbiteur effectu entre les mains de
son crancier initial est libratoire530. Cest sur le fondement de larticle 1240 du code civil
529

-H.GUYADER, Le subrog est seul titulaire du droit dagir, le subrogeant en tant dpossd , RLDA, mars
2010, p.21.
530
- en revanche la cour de cassation a rejet le pourvoi form par une socit daffacturage, et a confirm
larrt de la cour dappel de Paris qui a considr quun paiement effectu par dbiteur cd entre les mains de
son crancier dorigine a t libratoire mme sil en tait inform, attendu que lavis ntait pas appos dune

223

qui protge les dbiteurs de bonne foi. Car le dbiteur ne connait quun seul crancier, et on
ne peut pas lui reprocher de ne pas stre acquitt auprs dun nouveau crancier quil
mconnait, dans ce cas il appartient ladhrent de remettre au factor les sommes payes
par le dbiteur cd.

-le dbiteur inform de la subrogation

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

391. Si le factor se conforme aux dispositions du code montaire et financier et en informe


le dbiteur cd, le paiement ne peut tre valable que sil est opr entre ses mains531, et le
dbiteur cd pourrait tre contraint de payer une seconde fois, mais cette fois-ci entre les
mains du factor, en application de la clbre maxime : qui paie mal, paie deux fois .
Nanmoins, le dbiteur cd pourrait recourir contre son crancier dorigine par une action
en rptition de lindu au sens de larticle 1377 du code civil Franais.
Il convient de souligner que seul le factor subrog pourra recourir en justice contre le
dbiteur cd, en cas de sa dfaillance, moins quil se fasse assurer lui-mme contre
linsolvabilit de ce dernier par le biais dune assurance-crdit. En loccurrence cest
lassureur-crdit qui se substitue au factor dans ses droits et privilges au moyen dune
subrogation lgale.
b- Les effets de laffacturage lgard des tiers
392. En principe, la subrogation conventionnelle une fois ralise entre le factor subrog et
le crancier subrogeant devient opposable aux tiers, sans que lune des parties soit oblige
de procder une quelconque formalit pralable, nanmoins, laffacturage peut poser en
pratique des difficults entre le factor, et dautres personnes qui peuvent disposer ellesmmes dun droit sur la crance affacture. Lensemble des difficults rencontres
nest abord par aucune rglementation ou texte, et seule la jurisprudence et la pratique ont
pu y rpondre532.
2- Limpact de laffacturage sur le contentieux de limpay
393.
Lutilisation bon escient et lefficacit de ce procd ont donn naissance en
quelque sorte une nouvelle approche du recouvrement consistant se couvrir contre
linsolvabilit de son client et qui devient dsormais une ncessit imprieuse dans un climat
faon suffisamment apparente dans les factures pour attirer lattention du dbiteur cd., Cass. Com., 14
octobre 1975, n74-13.938, Bulletin des arrts Cour de Cassation, Chambre commerciale, n232, p.190.
531

-CA Paris, 17 novembre 1995, D. 1996, jur., p.339, note Dagorne-Labbe, note in La couverture du risque par
les contrats dassurance-crdit et daffacturage , op. cit., p.38. Note n82.

532

-infra 397 et s.

224

o rgne la mfiance, compte tenu des circonstances conomiques actuelles. cet gard,
plusieurs facteurs ont vraisemblablement contribu lexpansion de cette pratique, car
lvolution tait remarquablement concomitante de la baisse du contentieux de limpay en
France.533

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, si cette technique est conue uniquement pour les entreprises, le contentieux de
limpay caractre commercial reprsente un volume trs lev devant les juridictions
commerciales en France, relativement lensemble du contentieux de limpay sujet de
cette recherche. Cependant, pour se prmunir contre le problme pratiquement insoluble
de la dfaillance et du recouvrement, dont une socit n est jamais labri, les entreprises
prfrent externaliser leur traitement de limpay, toujours dans lobjectif de recouvrer le
plus rapidement possible une crance, et sans avoir recours la justice dans ce contexte, qui
ne rpond pas en termes de clrit aux intrts commerciaux et conomiques en jeu.
394. Par ailleurs, ces entreprises cherchent le plus souvent cder leurs crances des
socits daffacturage pour avoir une trsorerie en vue de faire face leurs charges,
moyennant une commission verse au factor. Cependant, celle-ci a considrablement
diminu du fait de la concurrence entre les socits daffacturage 534 et la demande
importante des entreprises qui veulent travers cette opration se dfaire du risque
dinsolvabilit des clients et se dcharger du recouvrement des crances qui restera une
tche laborieuse, requrant la fois du temps et le dploiement defforts importants par
lentreprise crancire. Cette diminution des commissions daffacturage535 a rendu cette
opration de plus en plus accessible et a incit les entreprises y recourir massivement536 en
ralisant des chiffres en constante hausse ces deux dernires dcennies, particulirement
ces trois dernires annes537, contrairement au Maroc o cela demeure une prestation trop
onreuse, et qui ne sadapte pas aux besoins et attentes des PME.
Dans le mme ordre dides, les banques occupent une place centrale parmi les entits qui
recourent frquemment ce procd, ce qui peut sexpliquer par la politique des
tablissements bancaires consistant anticiper le risque, et recouvrer une crance sans
533

-supra 189 et s., et 262 et s.

534

- le march Franais de laffacturage se situe au deuxime rang mondial, derrire le Royaume-Uni, avec 15%
du march europen, et 10% du march mondial. Rapport ASF, 2010, p38.

535

- P.ANCEL, op. cit., p.217.

536

-en 2008, les clients des socits adhrentes lASF est denviron 30.000 entreprises, soit environ 10% des

entreprises Franaises, voir, La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale ,
CEDCACE et CRIJE, janvier 2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.129.
537

-avec un nombre de clients qui slve 35200 entreprises qui y ont eu recours, avec une hausse de 9,6% sur
lanne prcdente, 2010 a t lanne la plus importante en termes de chiffre, avec prs de 32.900.000
crances prises en charge avec un chiffre de 153,3 milliards deuros, soit une hausse de 19,4% sur lanne 2009,
voir dans ce sens le rapport de lASF 2010, p 27 et 28.

225

faire appel la justice tatique, eu gard aux exigences comptables quelles sont tenues de
respecter. En outre, les tablissements bancaires prfrent externaliser le traitement de leur
impay, en cdant leurs crances ou en ayant recours dautres techniques similaires plutt
que dengager des actions en justice pour le recouvrement, particulirement en ce qui
concerne les crances difficiles, ou celles dont le recouvrement est compromis. En effet,
recourir systmatiquement des dcisions de justice pourrait avoir des rpercussions
ngatives sur limage et la rputation dune banque. Car, dans un march bancaire trs
concurrentiel, les banques veillent leur image auprs de la clientle, afin de prserver leur
part de march, et pour ne pas avoir la rputation dune banque qui a vision contentieuse du
recouvrement, en privilgiant la voie judiciaire et en recourant systmatiquement aux
tribunaux.

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Cette approche sapplique galement aux ngociations et aux procdures amiables de


recouvrement au sein des banques538.
395. Outre ces lments de nature technique et matrielle, qui ont servi au succs colossal
de cette technique, le lgislateur Franais de son ct a incit le recours aux techniques de
transmission de crances, en mettant en place une disposition dans le code de commerce
qui proscrit tout professionnel dinterdire au contractant la cession des tiers des crances
quil dtient sur lui539. En ce qui concerne une ventuelle interdiction par un contrat ou une
clause contractuelle visant interdire un contractant de cder une quelconque crance
quil dtient sur lui, le lgislateur estime que ces clauses et contrats de nature restrictive
seront frapps de la nullit. Sans aucun doute, la protection lgislative de ce procd a
concouru son expansion, encourageant les entreprises y recourir davantage
A fortiori, cette relation de cause effet entre lessor de ce mcanisme et la baisse du
contentieux de limpay en France est trs plausible, compte tenu des facteurs qui ont servi
son dveloppement et la concordance chronologique entre les deux phnomnes. On peut
nanmoins sinterroger sur la porte globale de cette technique qui consiste en un
changement pur et simple de crancier. Comment celle-ci a-t-elle pu diminuer le contentieux
de limpay devant les juridictions commerciales ?
396. Il faut considrer que ces entits sont dotes doutils dvelopps pour recouvrer la
crance sans avoir besoin de recourir la justice, qui demeure une dernire alternative,
quoique toujours envisageable, car, elles privilgient la voie amiable et les relances
systmatises de leurs dbiteurs. Dailleurs ces socits se sont spcialises galement dans
le recouvrement amiable, et proposent un autre contrat leurs adhrents, par lequel le
factor sengage assurer le recouvrement de la crance, en loccurrence sa commission
dpend du rsultat obtenu.
538

- P.ANCEL, op. cit., p.213.

539

-cest larticle 442-6-2-c modifi par la LME et qui stipule : -Sont nuls les clauses ou contrats prvoyant pour
un producteur, un commerant, un industriel ou une personne immatricule au rpertoire des mtiers, la
possibilit : D'interdire au cocontractant la cession des tiers des crances qu'il dtient sur lui.

226

En revanche, labsence de lgislation spcifique applicable en matire daffacturage a laiss


apparaitre des situations de fait auxquelles le droit napporte pas de rponse, telles des
difficults juridiques dexcution qui peuvent sopposer un affactureur et restreindre dune
manire ou dune autre son droit sur la crance cde.

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Paragraphe 2 : les difficults juridiques dexcution de laffacturage


397. Des difficults dordre juridique peuvent naitre lissue dun contrat daffacturage,
laffactureur qui acquiert la crance dun crancier subrogeant fait valoir son droit pour se
procurer le paiement de la crance auprs du dbiteur cd. Crance ne au terme dun
contrat ou dune obligation quelconque entre le crancier subrogeant et le dbiteur cd.
Nanmoins laffactureur peut tre confront une insolvabilit du dbiteur qui peut se
traduire en une procdure collective de celui-ci, en loccurrence, laffactureur ne pourra que
voir si sa crance est assortie ou non dune sret pour dterminer son rang. Il se contentera
de dclarer sa crance au passif et il subira en lespce la concurrence dautres cranciers, et
ne pourra pas dans cette situation ouvrir de recours contre son client tant donn que ce
dernier garantit la bonne fin de lopration et linsolvabilit du dbiteur. Cest une situation
assez frquente qui trouve rponse dans le droit des procdures collectives tant en France
quau Maroc.
En revanche, il existe des cas de figure auxquels un affactureur pourrait tre confront qui
rsultent essentiellement du dnouement du contrat daffacturage, et que seule la
jurisprudence Franaise a pu trancher, eu gard au vide juridique qui demeure en la matire.
Toutefois, et compte tenu de la rcence de laffacturage au Maroc540, ces situations ne se
sont pas encore opposes, tout au moins, la jurisprudence na pas mis des dcisions
constantes et abondantes permettant de sy rfrer.
En effet, laffactureur peut se retrouver devant une opposabilit du dbiteur cd (A) qui
invoque lui-mme des situations de fait ou de droit qui peuvent jouer en sa faveur, et lui
permettre de sursoir au paiement de ce qui est d au crancier, ou encore se librer
totalement.
Au demeurant, laffactureur peut voir son paiement compromis sil se trouve face des tiers
ayant eux-mmes un droit sur la crance affacture(B). Le lgislateur Franais na pas
dtermin de primaut entre laffactureur et les tiers qui disposent dun droit sur la crance,
toutefois des rgles jurisprudentielles et de droit commun sappliquent pour dpartager ces
types de conflits.
540

-laffacturage est apparu au Maroc bien aprs son apparition en France, la premire socit daffacturage a
t cre en 1988.

227

A- Lopposabilit des exceptions par le dbiteur cd


398. Laffactureur peut subir les effets de toutes les oppositions quun dbiteur aurait pu
formuler contre son crancier initial, de cette manire le dbiteur cd peut sabstenir de
rgler entre les mains du factor au motif dun dfaut ou dune mauvaise excution du
contrat lorigine de la crance (1). Par ailleurs, ce dernier peut invoquer une
compensation, si celle-ci remplit les conditions requises(2), en loccurrence cest la
jurisprudence qui a dit son dernier mot.

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1- Les exceptions relatives la mauvaise excution du contrat lorigine de la


crance
399. Laffacturage quant lui se distingue dautres modes de mobilisation de crances. Ses
caractristiques diffrent dautres types de mobilisation de crance, lexemple de la
cession de crance par bordereau Dailly ou toute autre mobilisation qui requiert
lacceptation du dbiteur cd, le banquier mobilisateur peut se prvaloir du principe de
linopposabilit des exceptions qui un principe fondamental en matire de cession de
crance avec bordereau Dailly, et notamment en matire cambiaire, plus particulirement
par rapport la lettre de change541.
En effet le dbiteur cd doit rgler laffactureur une crance qui tait ne dun contrat au
terme duquel les parties sengagent dans un cadre professionnel ou mixte, tant prcis que
lune des parties de ce lien contractuel doit tre un professionnel pour que le contrat
daffacturage soit conforme aux conditions de fond. Dans le contexte de la rciprocit
contractuelle, lune des parties doit payer le prix dun bien vendu ou dune prestation
fournie. Toutefois, ce bien fourni par le crancier peut prsenter des vices de nature
altrer lusage du bien ou de la marchandise, ou den dprcier la valeur, ou encore dautres
hypothses comme la non-conformit de la marchandise ou sa non-livraison. Il peut encore
sagir dune prestation de service qui na pas t excute par le crancier initial ou nayant
que partiellement t excute. Ds lors, le dbiteur cd pourrait opposer lexception de
linexcution ou de la mauvaise excution du contrat lorigine de la crance. En lespce, le
dbiteur cd ne peut que partiellement sacquitter entre les mains du factor si le contrat
na t excut que partiellement, il peut aussi ne pas rgler si le contrat na pas t
excut par le crancier dorigine Il faut par ailleurs que, mme si lexception est apparue
postrieurement la rception de la quittance subrogative par le factor et la ralisation de
linscription sur le compte courant, celle-ci puisse tre souleve par le dbiteur cd.

541

-larticle L511-12 du code de commerce franais et larticle 171 du code de commerce marocain stipulent
: Les personnes actionnes en vertu de la lettre de change ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions
fondes sur leurs rapports personnels avec le tireur ou avec les porteurs antrieurs, moins que le porteur, en
acqurant la lettre, n'ait agi sciemment au dtriment du dbiteur .

228

400. Cette situation peut donc entrainer de srieuses difficults au factor, et constitue un
vritable inconvnient de ce mode de mobilisation de crances, qui en pratique incite son
client excuter le contrat lorigine de la crance, pour pouvoir tre pay de son dbiteur,
le cas chant, le factor peut engager une action en responsabilit contractuelle contre son
adhrent pour une mauvaise excution du contrat, ou encore se prvaloir des dispositions
du code pnal si son client a agi sciemment son dtriment.

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Dans le mme ordre dide, on peut en dduire que le factor est inefficacement protg, vis-vis dune mauvaise excution de son client lgard du dbiteur, inversement au banquier
mobilisateur de lettres de change qui peut toujours se prvaloir du principe de
linopposabilit des exceptions, selon lequel le tir est interdit dopposer au porteur les
exceptions souleves dune mauvaise excution de lobligation initiale, mme si ce contrat
avait dj pris fin.
Au demeurant, le factor peut tre confront un autre type dexception invoqu par le
dbiteur cd et qui peut compromettre srieusement son droit sur la crance acquise.
2- Les exceptions relatives la compensation
401. Dans une relation daffaires, le dbiteur peut lui-mme dtenir une crance sur son
propre crancier, ce qui lui permet de se librer auprs de lui par le biais de la compensation
si celle-ci remplit les conditions requises par la loi542. Reste savoir si le dbiteur cd dans
le cadre dune convention daffacturage pourrait se prvaloir de la compensation et refuser
de se librer entre les mains du factor
En effet, la diffrence de la cession de crance par bordereau Dailly pour lequel la loi
interdit explicitement au dbiteur qui a accept la cession de crance faite par son crancier
un tiers dopposer au cessionnaire la compensation quil et pu, avant lacceptation,
opposer au cdant (son crancier)543, cette exception a t conditionnellement retenue par
la jurisprudence Franaise, qui exige la runion des conditions de la compensation avant la
date de la subrogation544. Ce fameux arrt avait confirm ce principe qui a t pos
prcdemment par les juridictions de fond, selon lequel le dbiteur ne pouvait se prvaloir
de la compensation lgale lgard dune socit daffacturage en excution dun contrat
daffacturage que si la compensation sest produite antrieurement la subrogation. Par
consquent, cette exception peut tre invoque par le dbiteur cd du moment que les

542

-le code civil Franais et le dahir des obligations et contrats dictent la runion des mmes conditions pour la
compensation, savoir : la rciprocit des crances, leur caractre fongible, certain, liquide, et exigible.

543

- Entendu au sens de larticle 1295 du code civil Franais, ces dispositions ont t appuyes par larticle L
313-29 du code montaire et financier sont les mmes dispositions sont prvues par larticle 359 du DOC.

544

-cass. Com, 29 mai 1979, n 77-15.740.

229

conditions sont remplies, et que celles-ci interviennent avant la date de la quittance


subrogative.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

402. Cependant, une jurisprudence constante avait admis lexception de la compensation


qui se produit postrieurement la subrogation545 condition que les crances compenser
soient revtues dun caractre de connexit et que la preuve du caractre connexe des
crances soit apporte546. On doit comprendre que ce lien de connexit doit seulement
exister entre les crances rsultant dune relation daffaires en excution dun contrat ou
convention ayant dfini pralablement le cadre du dveloppement desdites relations. Dans
la circonstance, le dbiteur pourrait se prvaloir de la compensation, mme
postrieurement la date de la quittance subrogative.
Il convient de signaler toutefois quen cas de conflit, cette exception doit tre invoque
expressment par le dbiteur pour quelle soit prise en compte, moins que le dbiteur
renonce sen prvaloir.
Outre ces oppositions pouvant tre invoques par le dbiteur cd, le factor peut faire face
dautres oppositions formes par tiers qui peuvent avoir un droit sur la crance affacture.

B- Lopposabilit de la transmission de la crance par les tiers


403. La notion des tiers en matire de cession de crances dont laffacturage retrouve la
source ntait pas clarifie547 et ne faisait pas objet dunanimit. Une des dfinitions qui a pu
clarifier cette notion est celle qui dfinit les tiers comme tant : ceux qui auraient intrt
carter la cession pour faire maintenir des droits et avantages acquis depuis sa
passation548 , si la subrogation conventionnelle en matire daffacturage est opposable aux
tiers sans aucune formalit pralable ou postrieure la formation du contrat, cette
dfinition sous-entend que des personnes qui ne font pas partie de cette convention
disposent galement dun droit sur la crance cde et peuvent opposer leurs droits
laffactureur. Car la loi prvoit les modalits de lexercice de ces droits, sans pour autant en
prvoir leur concurrence avec un affactureur, autrement dit, le droit Franais na pas
consacr de suprmatie en matire de mobilisation de crances dont laffacturage fait
partie.

545

-Cass.com, 10 octobre 2000, n96-22.412, Bull. 2000, IV, n153, p.138 ; Cass.com, 23janvier 2001, n9814.421.

546

-J. MESTRE et B. FAGES, Des conditions de la subrogation personnelle et de lventuelle influence des
relations entre subrogeant et subrog sur le sort du dbiteur , RTD. CIV., septembre 2001, p. 592.

547

-la notion des tiers se limitait parfois toute personne qui a acquis des droits sur la crance cde, donc celle
qui revendique la crance en loccurrence. V., F.J Credot et Y. Gerard, RD banc., 1993, n427.
548

-C.AUBRY ET C.RAU, Droit civil Franais, Tome 5, 6

me

d. P.Esmein, Lib.tech. 1961, p.144.

230

En lespce, ces conflits en matire daffacturage549 peuvent rsulter essentiellement dune


double mobilisation de crance(1), comme ils peuvent rsulter dun crancier de ladhrent
qui revendique lui-mme son droit sur la crance cde(2).

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

1- Les confits rsultants dune double mobilisation de crance


404. Aujourdhui, le factor, dans le cadre dune convention daffacturage qui lunit avec un
adhrent, peut par ignorance mobiliser une crance qui a t mobilise auparavant par
ladhrent lui-mme, qui par dloyaut ou mauvaise foi pourrait chercher parfois
alimenter sa trsorerie qui peut traverser des priodes difficiles, en optant pour la
mobilisation double dune crance, en mconnaissant les consquences juridiques et
judiciaires qui en dcouleront. Abstraction faite de la qualification juridique de cet acte,
laffactureur peut se retrouver face un cessionnaire de crance par bordereau Dailly (a), et
peut aussi faire face un porteur dune lettre de change (b). Le factor pourrait galement
tre confront un autre factor (c).

a- Le factor face un cessionnaire Dailly

405.
Faute dune intervention du lgislateur pour trancher ce genre de litige, la
jurisprudence Franaise a d sinvestir davantage en la matire et prendre des dcisions
abondantes et constantes pour pouvoir constituer une rgle dusage laquelle on puisse se
rfrer.
En effet, ce type de conflit est assez rcurrent en matire de mobilisation de crance :
chaque mobilisateur de crance prsume que son rang prime sur lautre, et que cest lui qui
doit prioritairement tre pay par le dbiteur cd. En fait, ce sont deux oprations de
mobilisation de crances qui se ressemblent, ayant la mme tendue et finalit, la seule
diffrence seulement des modalits qui sont propres chacun de ces modes, et au fait que
la cession de crance par bordereau Dailly a dj fait lobjet dune rglementation 550.
A cet gard, la jurisprudence a eu recours lapplication du principe Prior tempore, potior
jure , cela consiste comparer les dates respectives de laffacturage et de la cession de
crances par bordereau Dailly pour pouvoir en relever lantriorit, nanmoins la difficult
tait rencontre en termes de dates prendre en considration, savoir celle de la
notification de la cession au dbiteur, ou celle qui figure sur le bordereau en matire de
cession de crances par bordereau Dailly, ou encore la date porte sur la quittance
subrogative ou celle de linscription au compte courant par rapport laffacturage.
549

-B. EL MOKHTAR, Les tiers dans la complexion de laffacturage , RJDA., n3, 1994, p.207.

550

-la cession de crances professionnelle est rglemente par la loi du 2 janvier 1981 dite loi Dailly, modifie
en 1984, elle est rgie par le code montaire et financier.

231

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Il ny a pas longtemps, la chambre commerciale de la cour de cassation a tranch en faveur


du cessionnaire Dailly dont la date porte sur le bordereau tait antrieure celle qui
figurait sur la quittance subrogative551, principe selon lequel elle admet que la cession qui
opre le transfert au cessionnaire Dailly la proprit de la crance cde commence
prendre effet et se rend opposable aux tiers la date porte sur le bordereau, et ce mme
si le cessionnaire Dailly tait tenu inform de lexistence dune convention daffacturage qui
comporte une clause dexclusivit unissant son client avec une socit daffacturage552,
moins quil ny ait eu fraude553.
406. Cependant, laffactureur prime dans cette course de vitesse pour le paiement si la
date figurant sur la quittance subrogative devance celle porte sur le bordereau de cession
Dailly554Le dbiteur qui a t notifi par le cessionnaire Dailly et qui a pay entre ses mains,
doit alors payer une seconde fois entre les mains du factor, tant donn que son paiement
nest pas libratoire et sachant quil a t prcdemment tenu inform de la subrogation par
le factor conformment aux dispositions en vigueur. Il convient de signaler en outre que le
cessionnaire Dailly peut tre dpourvu de son droit de paiement dans lhypothse o le
factor agit en tant que mandataire de son client pour lui recouvrer sa crance, mme si la
date qui figure sur le bordereau prcdait son mandat de recouvrement, en loccurrence, il
ne doit pas lui restituer les fonds recouvrs.
b- Le factor face un porteur de lettre de change

407. La crance peut se trouver transmise tant dans le cadre de laffacturage que par le
biais du tirage dune lettre de change au profit dun porteur ; il sagit en gnral du banquier
mobilisateur. La distinction entre ces deux cas de figure est un problme assez courant en la
matire et qui repose sur le fait que la lettre de change a t accepte ou non :
-

Dans le cas o la lettre de change na pas t accepte, le banquier mobilisateur


nacquiert son droit en principe sur la lettre de change qu lchance de celle-ci, en
loccurrence, on recourt au principe de lantriorit pour voir si la date figurant sur
la quittance subrogative est bien antrieure lchance de la lettre de change, si
cest le cas, cest le factor qui prime. Par ailleurs, lchance de la lettre de change
peut tre antrieure la date porte sur la quittance subrogative, cest alors le
porteur de la lettre de change qui simpose.

551

- Cass. Com., 19 mai 1992, n 90-15.342, Bulletin 1992 IV N 190, p.133.

552

-B. TEYSSIE et M. CABRILLAC, Banque, affacturage, cession de crances professionnelles , RTD. Com.,
septembre 1992, p.655.

553

- Cass.com., 3 janvier 1996, n 93-21.675 94-10.513, Bulletin 1996 IV N 2 p.1 ; J. MESTRE, Cession de
crances et responsabilit civile , RTD. CIV., mars 1997, p.130.

554

-Cass. Com., 3 juin 1998, V., S.Stankiewich, La couverture du risque par les contrats dassurance-crdit et
daffacturage , mmoire, Universit de droit et sant de Lille, 2003-2004, note n108, p.43.

232

Dans le cas o la lettre de change a t accepte, le banquier mobilisateur acquiert


en pratique son droit sur la lettre compter de la date dacceptation et non pas
compter de son chance. En loccurrence, si la manifestation de lacceptation
intervient antrieurement la subrogation, cest le porteur de la lettre de change qui
prime. Cependant, si cette acceptation intervient postrieurement la subrogation, il
faut distinguer les hypothses selon lesquelles le dbiteur est au courant de la
subrogation ou non. Dans le premier cas, sil nest pas avis de la subrogation, cest le
porteur de la lettre de change qui lemportera condition quil soit de bonne foi555.
Par la suite, sil accepte la lettre de change en ayant connaissance de la subrogation,
il ne pourra en lespce opposer aucune exception au porteur de la lettre de change,
et son paiement auprs de celui-ci ne sera pas libratoire, il sera ipso facto tenu de
sacquitter de la crance entre les mains du factor.

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b- Le factor face un autre factor

408. Cest une situation moins frquente que les prcdentes : au moment o ladhrent,
en raison dun quelconque diffrend avec son affactureur recourt un deuxime factor sans
rsilier son contrat avec le premier, et transmet au nouveau factor une crance qui a t
dj transmise lancien factor. Dans ce cas, le paiement effectu par le dbiteur cd est
libratoire et opposable au deuxime factor556.

2- Les conflits rsultant des cranciers de ladhrent


409. Outre les cranciers de ladhrent qui disposent dune quelconque sret ou privilge,
et qui peuvent procder une saisie-attribution du compte courant affect aux oprations
daffacturage entre le factor et ladhrent sur la crance, le factor peut tre confront
dautres cranciers de son adhrent ou des tiers qui disposent dun droit sur la crance
affacture, il sagit du rtenteur(a) et du vendeur avec clause de rserve de proprit(b).

555

-Cass.com.,19 dcembre 2000, n97-15011, Bull. 2000, IV, n200, p.175, il faut toutefois noter que cest un
arrt qui oppose le porteur de la lettre de change un cessionnaire Dailly, mais les solutions dgages en
matire de cession Dailly sont aussi applicables en matire daffacturage. M. CABRILLAC, Effet de commerce.
Cession de crances professionnelles , RTD. Com., septembre 2001, p.737 ; P. CROCQ, conflit entre le
porteur de lettre de change accepte et le bnficiaire dune cession Dailly , RTD. Civ., juin 2001, p.393.

556

-Cass.com.,. 17 juillet 2001, n98-17.633.

233

a- Le factor face un rtenteur

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410. Cest un cas de figure trs frquent, lorsquon est devant une procdure collective,
ds lors quune procdure collective lencontre de ladhrent est ouverte, la chose vendue
par celui-ci peut se trouver entre les mains dun tiers, qui revendiquera inluctablement son
droit de rtention.
En effet, le droit de rtention est opposable tous, y compris au factor ou mme ceux qui
ne sont pas dbiteurs de la crance, et le factor peut voir sa situation se compliquer et il ne
pourra aucunement contester le droit de rtention exerc par un transporteur par exemple
et lui imposer de livrer lacheteur (cest le dbiteur en loccurrence) pour que ce dernier
puisse rgler entre ses mains. Dans la circonstance, la loi confre au crancier dtenteur le
droit de garder la chose-objet jusqu paiement intgral de celle-ci, or la crance du factor
ne nait qu la livraison du bien lacheteur, consquemment, le factor se trouvera
dpourvu de son droit dtre pay par le dbiteur cd, et ne pourra faire autrement que
payer le cot du transport ou la crance restant la charge de ladhrent si celui-ci est en
procdure collective en vue dtre pay par le dbiteur cd.
b- Le factor face un vendeur sous rserve de proprit

411. Une autre situation complexe qui peut entraver les droits du factor sur la crance
transmise, et propos de laquelle il doit tre extrmement prudent, est celle qui loppose
un vendeur sous rserve de proprit dans lhypothse dune vente opre entre un
vendeur initial et un adhrent si celui-ci revend le bien dont la proprit est encore rserve
avant mme de rgler intgralement le prix de vente un sous-acqureur et qui transmet
paralllement la crance un factor. Dans le cas prsent, le factor et le vendeur initial, sous
rserve de proprit, se trouveront en concurrence sur les sommes restant dues par le sousacqureur, et ce en cas de dclenchement ou non dune procdure collective de ladhrent.
412.
Dun point de vue juridique, la clause de rserve de proprit est opposable au
crancier, et par voie de consquence au subrog qui acquiert la crance avec ses avantages
et prils, par ailleurs, dans le cadre dune procdure collective, le vendeur initial a le droit de
revendiquer le prix du bien ou une partie du prix sur le fondement de larticle 624-18 du
code de commerce557. Autrement dit, il existe en lespce une subrogation relle tant
donn que le droit portant sur le bien est report sur le prix de revente du bien, et le
vendeur continuera revendiquer sa crance rsultant du prix de revente du moment que
celle-ci na pas t paye. Cette solution a t dailleurs dgage par le lgislateur Franais
travers lordonnance du 23 mars 2006 relative aux srets, qui au terme des dispositions de

557

-article modifi par lordonnance n2008-1345 du 18 dcembre 2008 qui stipule : Peut tre revendiqu le
prix ou la partie du prix des biens viss l'article L. 624-16 qui n'a t ni pay, ni rgl en valeur, ni compens
entre le dbiteur et l'acheteur la date du jugement ouvrant la procdure.

234

larticle 2372 prcise que le droit de proprit se reporte sur la crance du dbiteur l'gard
du sous-acqureur ou sur l'indemnit d'assurance subroge au bien.

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A ce titre, la chambre commerciale de la cour de cassation558 a considr que le factor n'a


pas plus de droits que son subrogeant (adhrent) au lieu et place duquel il agit. La cour avait
dcid ainsi que la crance invoque par le factor subrog dans les droits de l'acqureur ne
pouvait faire chec la revendication du vendeur initial, sous rserve de proprit,
corollairement, le factor sera prim par le vendeur initial dans sa course au paiement tant
que le sous-acqureur, dbiteur cd en loccurrence, ne sest pas acquitt entre les mains
de laffactureur559.
Mais, quid du sous-acqureur qui sest libr de la crance entre les mains du factor ? Devrat-il sacquitter une seconde fois auprs du vendeur initial ? Ou bien est-ce ce dernier qui doit
rclamer au factor les montants perus du sous-acqureur ? En effet, larticle prcit du
code de commerce nautorise au vendeur sous rserve de proprit de revendiquer au sousacqureur le prix ou la partie du prix que sil nest pas pay, ni rgl en valeur, ni compens
entre le dbiteur et l'acheteur la date du jugement ouvrant la procdure. Nonobstant, le
vendeur initial peut revendiquer la crance au factor tout en respectant les modalits
procdurales de la revendication et prouver que le prix a t pay par le sous-acqureur
postrieurement au jugement douverture de la procdure collective.
413. En somme, en dpit de quelques difficults dexcution en matire daffacturage, ce
mcanisme est plus que jamais devenu un mode de mobilisation de crance efficace, grce
la jurisprudence qui a pu y remdier et constituer un ensemble de dcisions qui servent de
base, formant la pierre angulaire de la matire compte tenu de son dfaut de
rglementation, et permettant ainsi au factor de sy rfrer chaque fois que le besoin
simpose. Concernant son impact sur le contentieux de limpay, ce procd a concouru
vraisemblablement le faire diminuer devant les juridictions commerciales. A lvidence, la
baisse du contentieux de limpay a t concomitante avec laccroissement constant de
cette pratique, mais il faut aborder les chiffres avec prudence, car cela reste en matire
juridique et judiciaire un postulat difficilement dmontrable, et on ne peut point tirer de
conclusions en droit ni mesurer juridiquement ltendue de ces chiffres pour dresser un tel
constat. Nonobstant, les diffrentes raisons quon a pu invoquer et examiner dans notre
dveloppement nous mnent penser que ce procd est une voie privilgie dans le
monde des affaires ainsi que pour toute personne qui dsire se prmunir contre
linsolvabilit de son dbiteur et viter la voie judiciaire pour le recouvrement de crance.
Au demeurant, il convient de rajouter que le factor peut recourir au service dun assureurcrdit pour assurer ses crances acquises et se couvrir contre linsolvabilit des dbiteurs
cds, un mcanisme en plein essor qui mrite dtre explor.

558

- Cass.com.,.26 avril 2000, n97-21.486, Bull. 2000, IV, n89, p.78.

559

-P. PISONI, Conflit entre le vendeur de biens sous rserve de proprit et le factor de lacqureur-vendeur
en redressement judiciaire , D., juin 2000, p.278.

235

Section 2 : Vers une rglementation de lassurance-crdit

414.
Certes, lassurance-crdit na pas eu une forte incidence sur le contentieux de
limpay en France, mais le dveloppement de ce mcanisme durant ces dernires annes
nest pas rest sans effet sur le phnomne de limpay, et en constitue peut-tre un
remde560.

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En effet lassurance-crdit est en plein essor en France561, le besoin accru de scurit du


crancier dans le cadre de ses transactions commerciales est un facteur parmi dautres562 qui
a suscit la naissance de cette technique, ce mcanisme demeure parmi les modes
dexternalisation de limpay lun des plus efficaces, mais aussi le plus couteux563. Cela se
traduit par le chiffre daffaires qui suit une tendance ascendante ralis par les
compagnies spcialises564, qui se trouvent face une concurrence de plus en plus rude
pour sadapter aux besoins de ce secteur dactivit si exigeant.
415.
Dans le mme ordre dide, et toujours dans loptique dune djudiciarisation de
traitement du contentieux de limpay, on ne peut pas contester que la lenteur de la justice
et la mfiance des justiciables envers la justice tatique nont pas eu un impact sur le
dveloppement de lassurance-crdit en France. Dsormais, une entreprise peut opter pour
lexternalisation dune partie importante de ses crances par le biais dune assurance-crdit
et dont le cot peut tre considrable, plutt que dencourir les risques dinsolvabilit de
son dbiteur et de saventurer dans une action judiciaire en recouvrement dont elle ignore
lissue, pour finalement se trouver relgue un rang moins privilgi que dautres
cranciers dans le cadre dune procdure collective ou dune quelconque procdure
dexcution, du seul fait que sa crance ne soit pas assortie dune suret ou que le
lgislateur ait prvue la primaut dune autre crance, ou encore en raison dune loi
caractre social qui va lencontre de ses intrts.
560

-M.FLAMEE, La dfaillance de paiement et les remdes dans une conomie de march : vision dun juriste
rveur sur le dveloppement de lassurance-crdit , in La prvention de la dfaillance de paiement, Actes du
me

congrs Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la direction) Larcier, Bruxelles, 2000, p. 309 317.

561

- J.-P. DESCHANNEL ET L. LEMOINE, Lassurance-crdit, PUF, Coll. Que sais-je ?, 1996

562

-J.CHAHOUD., lassurance-crdit interne , thse soutenue le 6 novembre 2010 luniversit Montpellier I.,
p10 et s.

563

- G.CONTANT, lassurance de limpay en droit interne , in Lentreprise face limpay, Colloque de


l'Universit de Toulouse 1, d. Montchrestien, 1994. p.30 et s.

564

-aprs deux annes de recul en 2008 et 2009, le secteur a connu une forte progression en 2010, le montant
me
des encours bruts relatifs aux encours de crdit clients slve 254 milliards deuros au 4 trimestre 2010,
soit une hausse annuelle de plus de 8%, selon lautorit de contrle prudentielle. Voirhttp://www.banquefrance.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/La_Banque_de_France/pdf/fiche_224-BDF-Societesassurance-credit.pdf.

236

A ce facteur de dveloppement du procd peuvent sen ajouter dautres, attribuables


laugmentation importante des dfaillances des entreprises565 dues une crise importante
que connait lconomie mondiale et qui a rvl limportance grandissante de lassurancecrdit dans le domaine des affaires. Or celle-ci couvre une partie importante du crdit
interentreprises566.

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416. En revanche, ce mcanisme au Maroc ne connait pas le mme essor quen France,
bien au contraire567, hormis lassurance-crdit lexportation qui est dailleurs rglemente
par un dahir568, et pratique par la socit Marocaine dassurance lexportation 569 ,
lassurance-crdit domestique en est un stade encore embryonnaire, et reste pratique
par une seule 570socit. Cette absence de dveloppement du procd peut tre imputable
plusieurs causes qui entravent le recours cette technique.
Tout dabord, une rglementation spciale en la matire fait dfaut, attendu que le Dahir n
1-02-238 du 3 octobre 2002 portant promulgation de la loi n 17-99 portant sur le code des
assurances exclut expressment dans son deuxime article de son champ dapplication les
oprations relatives lassurance-crdit. Nanmoins, le lgislateur a autoris les
tablissements de crdit dans le cadre de la loi bancaire de 2006 sous rserve du respect
des dispositions lgislatives et rglementaires applicables en matire doprations lies
leur activit, la pratique de lassurance-crdit, sans pour autant mettre en place un
dispositif propre la matire., Ce vide juridique constitue un vritable frein face au
dveloppement de lassurance-crdit au Maroc, ce mme vide na cependant pas ralenti son
volution en France.

565

- J.CHAHOUD, lassurance-crdit interne, thse Montpellier, 6 novembre 2010, p.97.

566

-Rapport d'activit de la mdiation du crdit aux entreprises, 2008/2009, le rapport voque le fait que
lassurance-crdit joue un rle important dans lconomie nationale en couvrant les entreprises contre le
risque de dfaillance de leurs clients, auxquels elles accordent des dlais de paiement. De cette manire elle
scurise prs du quart du crdit interentreprises en France., p.84.

567

-A. JOUAHIRI, Lassurance-crdit dans les pays arabes , in La prvention de la dfaillance de paiement,
me
Actes du 2 congrs Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la direction) Larcier, Bruxelles,2000, p.274 et s.

568

-il sagit du dahir portant loi n1-73-366 du 23 avril 1974 relatif lassurance lexportation, modifi et
complt par le dahir portant loi n1-92-282 du 29 dcembre 1992, galement par le dahir n1-04-09 du 21
avril 2004 portant promulgation de la loi n55-03.
569

-la socit a t cre en 1988 ayant pour objet la gestion du systme dassurance lexportation, son
capital social est rparti entre lEtat, les banques et les compagnies dassurance.

570

-larticle 2 du code des assurances stipule : Le prsent livre ne concerne que les assurances terrestres. Il
n'est applicable ni aux assurances maritimes, ni aux assurances fluviales, ni aux assurances de crdit, ni aux
conventions de rassurances conclues entre assureurs et rassureurs .

237

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417. Par ailleurs, la position du droit coranique est assez restrictive lgard des contrats
dassurance, et notamment de lassurance-crdit, ce qui constitue vraisemblablement un
vritable barrage face lvolution de ce procd, car au vu du droit islamique les contrats
dassurance sont domins par lincertitude au moment de leur conclusion ce qui entraine un
dsquilibre flagrant dans les prestations des parties et cre un ala en droit islamique 571.
Cependant, ces contrats sont admis dans la doctrine islamique sils sont conclus titre
gratuit, de l, on peut dduire quun nombre assez important dentreprises se montrent
rticentes vis--vis de lassurance-crdit, et ne souscrivent que des contrats lgalement
obligatoires.
En outre, ces causes sajoute la mconnaissance absolue par la majorit crasante des
entreprises et des acteurs conomiques du Maroc de ce procd. Car le dveloppement
dun tel mcanisme ncessite des campagnes de sensibilisation et dinformation importantes
visant informer les personnes pouvant y recourir. Lenjeu est de mettre en lumire
limportance de lassurance-crdit et notamment son ventuelle incidence sur le contentieux
de limpay eu gard son efficacit et son concours probable sur le contentieux li
limpay devant les juridictions commerciales, de surcrot, la matire vient achopper sur la
pauvret en matire dcrits572 et de dcisions jurisprudentielles de nature constituer une
rfrence.
Par ailleurs, il conviendrait dans notre analyse de mettre laccent sur le rgime juridique et
rglementaire relatif lassurance-crdit, qui suscite dimportantes divergences doctrinales
(p.1). Puis on tudiera les avantages de ce mcanisme qui ont concouru plausiblement la
baisse du contentieux de limpay en France, et lon sintressera galement aux
inconvnients de ce procd (p.2).

Paragraphe 1 : Le rgime juridique de lassurance-crdit et les obligations des


parties dans un contrat dassurance-crdit.
418.
Si le terme assurance-crdit est employ unanimement par tous les pays, la
dfinition de lassurance-crdit nest pas suffisamment prcise pour quelle fasse lunanimit
des auteurs.
De la sorte, un auteur la dfinie comme tant : la prise en charge par une socit
techniquement organise cet effet de la grosse majorit des risques de non-paiement
571

-lala en droit islamique cest le GHRAR, savoir, une transaction qui comprend un lment dincertitude
relatif soit lobjet du contrat, soit au prix, soit au dlai dans lequel il sexcute. Cest le risque, lincertitude, la
spculation, V. O. El sherif., quelques aspects juridiques de la caution et lassurance-crdit dans la doctrine de
me
lIslam , in La prvention de la dfaillance de paiement , Actes du 2 congrs SANGUINETTI 1998, (sous la
direction de J.Bastin), p.68.

572

-mis part quelques articles qui traitent de loin lassurance-crdit, celle- ci na pas fait lobjet notre
connaissance dun manuel ou dun ouvrage.

238

inhrents toute opration civile, commerciale, industrielle ou bancaire qui ne se rgle pas
au comptant573 , tandis quun autre auteur a qualifi lassurance-crdit de : une assurance
souscrite par un crancier pour couvrir le risque dinsolvabilit de son dbiteur. Des
dfinitions qui restent assez restrictives compte tenu de lvolution de ce mcanisme.

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A ce titre, deux dfinitions ont permis dosciller entre laspects technique et juridique en
assurance-crdit. La premire est celle de Joseph HEMARD qui la dfinie comme :
l'opration par laquelle une partie, l'assur, se fait promettre, moyennant une rmunration,
la prime, pour lui ou pour un tiers, en cas de ralisation d'un risque, une prestation par une
autre partie, l'assureur, qui, prenant en charge un ensemble de risques, les compense
conformment aux lois de la statistique .574 La seconde est une dfinition plus rcente qui
la dfinie comme : un systme dassurance, qui permet des cranciers, moyennant le
paiement dune prime, de se couvrir sur le non-paiement des crances dues par des
personnes pralablement identifies et en tat de dfaillance de paiement 575.
Toutefois, le rgime juridique nest pas pargn dincertitude quant sa qualification(A), en
revanche les droits et obligations des parties dans un contrat dassurance-crdit sont tablis
par les rgles dusage et les dispositions auxquelles obit lassurance-crdit en France.

A- Le rgime juridique de lassurance-crdit


419.
Si lassurance insolvabilit demeure la branche mre de lassurance-crdit,
permettant au crancier de se prmunir contre linsolvabilit du dbiteur, et dtre
indemnis la constatation judiciaire de cette insolvabilit, ou lexpiration dun dlai de
carence du dbiteur, son cadre rglementaire rvle encore des lacunes(1) nous incitant
clarifier la nature juridique du contrat dassurance-crdit.
1-Le cadre rglementaire de lassurance-crdit
420.
Pareillement en France, les oprations dassurance-crdit ont t expressment
exclues par larticle premier de la loi du 13 juillet 1930 relatif au contrat dassurance, ce qui
suscite des interrogations quant la nature juridique de lassurance-crdit et son
rapprochement avec les oprations dassurance ou de banque576.

573

- M.D DE BERNIS, Lassurance des crdits, Thse, Toulouse 1926, p. 12.

574

- J. HEMARD,Thorie et pratique des assurances terrestres, T. 1, 1924, Sirey, n42.

575

-J.BASTIN, Lassurance-crdit dans le monde contemporain, d. Jupiter 1978, p.50.

576

-P.CASSON, Assurance-crdit , Rp. Com. Dalloz, octobre 2010, p. 2.

239

Cest pourquoi le lgislateur Franais a essay dy rpondre, en consacrant des dispositions


particulires relatives lassurance-crdit dans la partie rglementaire du code des
assurances577, mais ces dispositions nabordent que les provisions techniques qui doivent
tre appliques, dans cette branche dactivit, comme dcrit par larticle R331-33, sans pour
autant dfinir les dispositions applicables dans les contrats dassurance-crdit.
421. En ce qui concerne lexclusion du contrat dassurance-crdit du champ dapplication
des dispositions du code des assurances en France, celle-ci a connu en quelque sorte une
drogation. Celle-ci est prescrite par larticle L111-1 du code des assurances, et vise
essentiellement quatre articles qui ont t introduits par la n94-5 du 4 janvier 1994 et qui
se rapportent :

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- lappartenance de lassurance-crdit, qui en effet tait incorpore au regard de larticle L.


111-6 la catgorie des grands risques, conformment aux dispositions de la directive
Europenne578.
- la formation du contrat, vise par larticle L112-2, et plus prcisment lalina 3, en vertu
duquel : la proposition dassurance nengage ni lassur, ni lassureur ; seule la police ou la
note de couverture constate leur engagement rciproque . Toutefois, la proposition en
assurance-crdit est faite par lassureur et constitue un engagement effectif par celui-ci,
moins quelle soit retire aprs lcoulement dun dlai.
-le respect des mentions obligatoires qui doivent figurer sur un contrat dassurance. Larticle
L112-4 prcise en outre que les clauses des polices dictant des nullits, des dchances,
ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnes en caractres trs
apparents .
-enfin, lobligation pose par larticle L112-7 qui oblige lassureur indiquer au souscripteur
pralablement la signature du contrat dassurance le nom de lEtat membre des
Communauts Europennes o est situ ltablissement avec lequel le contrat pourrait tre
conclu , et ce lorsque le contrat est conclu en libre prestation de services.
A ce propos, on ne peut gure se prononcer sur la qualification du contrat dassurance-crdit
comme tant un contrat dassurance par le seul fait quil revt les caractristiques et les
lments constitutifs du contrat dassurance, tant donn que les oprations dassurancecrdit ne sont pas intgralement rglementes eu gard lexclusion dicte par larticle
susmentionn du code des assurances. Ces oprations sont rgies en grande partie par le
577

-il sagit des articles R331-33 et R331-34 Cr par le dcret n91-398 du 25 avril 1991, ainsi que larticle
R331-35.

578

-cest la directive n73/239/CEE du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions lgislatives,
rglementaires et administratives concernant l'accs l'activit de l'assurance directe autre que l'assurance sur
la vie, et son exercice, J.O n L228 du 16 aout 1973.

240

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droit commun, cependant, le lgislateur Franais a procd ladmission de lassurancecrdit comme contrat dassurance en vertu de larticle R321-1 du code des assurances579 en
vertu duquel lassurance-crdit a t classe explicitement au rang des activits qui peuvent
tre pratiques par une compagnie dassurance. Cependant, les assureurs pratiquant
lassurance-crdit doivent se conformer aux mmes exigences que nimporte quelle autre
branche dassurance, et doivent obtenir pralablement un agrment du Ministre de
lEconomie et des finances.
422. Par analogie, on peut affirmer que les rgles de contrle et exigences imposes par le
code des assurances sont applicables aux socits pratiquant lassurance-crdit, ainsi que les
obligations dinformation qui incombent aux assureurs des autres branches dassurance.
Cela nous donne penser que lassurance-crdit est considre comme une vritable
opration dassurance. Pour autant, celle-ci demeure une exception au regard du code des
assurances qui continue tre en vigueur, or le contrat dassurance-crdit trouve sa source
dans le droit commun des obligations et lautonomie de la volont des parties. Cela dit, les
parties peuvent fixer librement le contenu des polices, il est possible toutefois que les
parties soumettent conventionnellement leur police au code des assurances 580 .
Subsquemment, cette situation suscite une ambigut lgislative, tant donn que le
contrat dassurance-crdit demeure rgi par le principe de lautonomie de volont des
parties et non pas par le code des assurances, tandis que les assureurs-crdits sont soumis
aux rgles du contrle des autorits publiques en vigueur pour les assureurs pratiquant
dautres branches dassurances. Pour autant, le dveloppement de lassurance-crdit navait
pas t frein par cet cueil, et cela na pas suscit de doute quant la nature juridique du
contrat dassurance-crdit.
En revanche, relativement la subrogation en matire dassurance-crdit, celle-ci obit aux
rgles de droit commun, ds lors que lassureur-crdit indemnise lassur de la dfaillance
de son dbiteur, celui-ci est subrog dans les droits du crancier, en lespce il pourra
intenter une action en justice contre le dbiteur pour rcuprer les crances recouvres par
application de larticle L121-12 du code des assurances.
2- La nature juridique du contrat dassurance-crdit
423. Les parties en matire du contrat dassurance-crdit sont tenues dtablir un crit en
vertu de larticle L112-3 du code des assurances, et doivent faire figurer dans la police
dassurance les mentions obligatoires soulignes par larticle L112-4. Mais en principe, ce
contrat requiert seulement lchange de volont des parties. Le contrat devient parfait ds la

579

-cet article a t rcemment modifi par lordonnance Ordonnance n2010-76 du 21 janvier 2010.

580

-J.CHAHOUD, lassurance-crdit interne, thse Montpellier, 6 novembre 2010, p.125 et s.

241

rencontre des volonts des parties, mme en cas dabsence dun document sign 581, en
loccurrence le contrat dassurance ntant pas un moyen de validit, il nest quun moyen de
preuve ou de prsomption de lassurance582, ce qui ne laisse pas de doute sur le caractre
consensuel du contrat dassurance-crdit 583 , laissant entendre que ce contrat repose
essentiellement sur les rgles du droit commun des obligations. Cependant, des rgles
dordre public ont t mises en place par le lgislateur auxquelles il ne peut absolument pas
tre drog, ayant pour objectif de protger le consommateur dans le contrat dassurance
eu gard lintrt social que linstitution dassurance prsente, ce qui confre galement
un caractre dordre public ce type de contrat.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Certes, le contrat dassurance-crdit prsente la mme nature juridique quun contrat


dassurance ordinaire ou appartenant dautres branches dassurances plus courantes,
nanmoins, il dgage quelques spcificits quil convient dlucider.
424. Tout dabord, le contrat dassurance-crdit est caractris par la bonne foi qui doit
tre prsente pralablement ltablissement du contrat, et tout au long de sa vie. En effet,
le caractre de bonne foi se traduit lgard de lassureur par son devoir de loyaut vis--vis
de lassur, qui consiste gnralement lui proposer les garanties les plus adaptes ses
besoins, et lui porter conseil chaque fois que le besoin simpose. De mme, lassureur doit
diligenter les dossiers dindemnisation des assurs en cas de dfaillance de leurs dbiteurs,
et non pas recourir des manuvres dilatoires de nature retarder ou faire refuser le
rglement desdites dfaillances.
Par rapport lassur, celui-ci est tenu de rpondre avec exactitude sur la dclaration du
risque assurable lors de la conclusion du contrat, et dclarer en cours de contrat les
circonstances nouvelles qui ont pour consquence soit daggraver les risques, soit den crer
de nouveaux, en loccurrence lassur doit dclarer le chiffre daffaires total ralis avec sa
clientle assurable, il doit en outre faire preuve de bonne foi quant la dclaration de la
dfaillance de son dbiteur.
425. Deuximement, en ce qui concerne le caractre dadhsion du contrat dassurancecrdit, il faut souligner quen dpit de la protection du lgislateur Franais relative ce type
de contrat, lassurance-crdit constitue un contrat dadhsion par excellence, du fait que
cest lassureur qui soccupe de la proposition du contrat lassur, mme si linterprtation
du contrat en lespce est en faveur de lassur, au sens de larticle 1162 du code civil584. Ces
581

- moins quil sagisse dune vente distance, V. Cass. civ. 2


2007, II, n153.

me

ch, 14 juin 2007, pourvoi n 06-15.955, Bull.

582

-Cass., 13 octobre 2005, n 04-16.139, Bull. 2005, II, n247, p.221.

583

- S. BEAUGENDRE, Du consensualisme du contrat dassurance , AJDI., mars 2008, p.195.

584

-cet article dispose : Dans le doute, la convention s'interprte contre celui qui a stipul et en faveur de celui
qui a contract l'obligation.

242

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

contrats demeurent difficilement ngociables, particulirement par les particuliers, et


notamment les clauses comme celle de dsengagement ou encore celles imposes par des
compagnies selon lesquelles lindemnisation de lassureur nintervient que postrieurement
lchec de toutes les voies de recours ordinaires de lassur dans le cadre dun
recouvrement judiciaire. Dailleurs, ce caractre dadhsion constitue lun des inconvnients
majeurs de lassurance-crdit585. Nonobstant, les entreprises de grande taille, et qui ont
souvent recours cette technique, ont la possibilit de ngocier quelques stipulations
contractuelles, notamment la franchise, les conditions de garantie, ou encore le taux de
prime.
426. Troisimement, comme pour tout contrat dassurance, le contrat dassurance-crdit
est alatoire, tant considr quaucun des contractants ne peut mesurer ses chances de
gain ou de perte en amont au moment de la conclusion du contrat. Ceux-ci visent se
prmunir contre une perte ventuelle conscutive un vnement incertain, la dfaillance
du dbiteur de lassur en loccurrence, car lapplication du contrat dassurance-crdit exige
en premier lieu linsolvabilit du dbiteur de lassur, et que cette insolvabilit soit
constate et que cette insolvabilit reprsente un prjudice pour lassur. Enfin, il faut
tablir un lien de causalit entre linsolvabilit et le prjudice, par voie de consquence, les
parties ignorent la survenance de cette insolvabilit, ce qui attribue ce contrat son
caractre alatoire.
Outre ces caractristiques du contrat dassurance-crdit, ce contrat prsente un caractre
synallagmatique, quon essayera daborder en sintressant aux droits et obligations de
chacune des parties au contrat dassurance-crdit.

B- Les obligations des parties dans un contrat dassurance-crdit


427. A linstar dun contrat dassurance ordinaire, le contrat dassurance-crdit rpond aux
mmes principes, et met la charge des parties des obligations rciproques, vis--vis de
lassur(1) ce dernier est tenu de payer la prime dassurance, de dclarer avec exactitude les
risques assurables, et de dclarer le sinistre dans les dlais fixs lgalement ou par la police
dassurance. Quant aux obligations de lassureur(2), celui-ci a comme obligation principale
dindemniser lassur en cas de dfaillance de son dbiteur.
1- Les obligations lgard de lassur
428. Lassur doit avant toute chose dclarer lassureur le risque garantir, sa nature et
son importance. Il est noter que dans ce type de contrat lassur est tenu de mettre la
disposition de lassureur lensemble de son portefeuille client ou de sassurer pour
lensemble de son chiffre daffaires et non pour les encours levs seulement, ou pour les
585

-infra 440 et s.

243

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seuls dbiteurs dont le risque dinsolvabilit est important. Lassurance-crdit est galement
rgie par le principe de globalit tout comme la technique daffacturage car travers ce
principe lassureur-crdit pourra compenser lensemble des risques garantis. Cependant les
entreprises dassurances, disposent dun pouvoir dapprciation qui leur permet, aprs
examen de la solvabilit du client de lassur daccepter ou de rejeter le risque en question,
ce qui constitue dailleurs lun des rles les plus importants que joue un assureur-crdit,
savoir, celui de la prvention. Cest la raison pour laquelle lassur doit fournir des
renseignements exacts sur le risque assurer et notamment, les informations relatives son
dbiteur. Dans le cas inverse, lassur court le risque de voir son contrat frapp de nullit si
sa mauvaise foi est tablie. Si ce nest pas le cas, il peut encourir une rduction
proportionnelle de taux de prime en vertu de larticle 113-9 du code des assurances.
De surcroit, lassur est tenu de payer la prime586 selon le mode convenu entre les parties587
conformment la loi en vigueur588, et le taux de prime est subordonn limportance du
risque assurable dclar par lassur lors de la conclusion du contrat. Par ailleurs, les
compagnies sappuient sur plusieurs paramtres dterminants pour la fixation du taux de
prime applicable sur le risque assur, le plus important relve de lexprience propre de la
compagnie, qui lui permet de recueillir un nombre non ngligeable de statistiques sur tel ou
tel risque, voire sur les dbiteurs eux-mmes et sur leur risque dinsolvabilit. Il convient de
souligner que plus la compagnie est anciennement implante sur le march, plus elle
dispose damples renseignements statistiques. Cest partir de ces donnes conjugues avec
lassiette du chiffre daffaires trait que lassureur-crdit fixe le taux de prime. Nonobstant,
le mode de calcul peut tre diffrent selon la police ou le type du risque589.
429. En revanche, cette obligation de payer la prime dassurance par lassur demeure
lobligation principale, et en cas dabsence de paiement de prime ou dune fraction de
prime, lassureur peut procder la mise en demeure de lassur, qui dispose quant lui
dun dlai de 15 jours partir de la rception de la mise en demeure pour sacquitter. En cas
dabstention, lassureur a la possibilit de rsilier de plein droit le contrat dassurance aprs
coulement dun dlai de dix jours590.
Lassur doit en outre dclarer le sinistre de nature entrainer la garantie de lassureur, ds
quil en a eu connaissance, et ce au plus tard dans le dlai fix par le contrat. En loccurrence,
586

-pour calculer la prime, les compagnies dassurance-crdit procdent la formule suivante : Prime Pure =
Taux de Prime X Capitaux Assurs.

587

-lassur peut effectuer un paiement comptant, chelonn, ou encore par compensation dans le cas o
lassureur doit lassur une indemnit rsultant de la constatation de dfaillance dun dbiteur de ce dernier.

588

-larticle L113-2 prvoit : lassur est oblig de payer la prime ou cotisation aux poques convenues. .

589

-il faut voir par exemple si il sagit dune police court, moyen ou long terme, ou sil sagit encore dune
police individuelle o la prime est calcule dune manire forfaitaire et payable la souscription de la police
dassurance.

590

-J.CHAHOUD, lassurance-crdit interne, thse Montpellier, 6 novembre 2010, p.244.

244

la dclaration de la dfaillance du dbiteur doit intervenir aprs constatation de cette


dfaillance, et selon les modalits convenues avec son propre assureur, savoir, si la
constatation de la dfaillance doit tre judiciaire ou ne consister quen lcoulement dun
dlai de carence. Labsence de dclaration de sinistre dans les dlais raisonnables ou fixs
contractuellement entraine la dchance de la garantie sur la crance en question, et non
sur lensemble du contrat dassurance-crdit qui demeure valable et continue produire ses
effets lgard des deux parties.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

2- Les obligations lgard de lassureur


430.
Lors de la constatation de la dfaillance du dbiteur dans le cadre dun contrat
dassurance-crdit, lassureur ne peut aucunement se dcharger de son obligation
dindemniser son assur, tant considr que cette opration dassurance de dommages
repose fondamentalement sur le principe indemnitaire selon lequel lassureur indemnise
lassur jusqu concurrence du dommage subi et confre le pouvoir lassureur dexercer
un recours subrogatoire en remboursement contre le dbiteur dfaillant, responsable du
dommage occasionn, moins que cette dfaillance dcoule dune faute intentionnelle ou
dolosive de lassur, ou dans lhypothse prcite qui concerne une dclaration tardive du
sinistre par lassur, ou encore dune quelconque exclusion de garantie issue du contrat
dassurance-crdit.
En revanche, cette obligation dindemnisation qui incombe lassureur, doit tre excute
dans le dlai convenu contractuellement, conformment larticle 113-5 du code des
assurances qui prvoit que : l'assureur doit excuter dans le dlai convenu la prestation
dtermine par le contrat, et ne peut tre tenu au-del.
431. En pratique, cest lassur qui apporte la preuve du sinistre qui consiste en lespce
dmontrer la dfaillance de son dbiteur, selon les modalits convenues avec son propre
assureur. Autrement dit, la constatation de la dfaillance est tablie judiciairement ou aprs
un dlai de carence coul, et qui doit tre raisonnable. En cas de difficults relatives cette
constatation ou portant sur lobjet de garantie ou de sinistre, ou encore sur le montant de
lindemnit, les parties peuvent recourir un expert dans un contexte amiable pour
rpondre lune de ces questions. Le cas chant, les parties mcontentes du rapport de
lexpertise amiable peuvent recourir une expertise judiciaire.
Au moment o la dfaillance du dbiteur a t tablie de gr gr entre lassureur et
lassur, ou par nimporte quel autre moyen, lassureur doit indemniser lassur dans les
dlais fixs contractuellement. Ds lors, ce dernier peut exercer son recours subrogatoire
pour remboursement lencontre du dbiteur dfaillant.

245

Paragraphe 2 : Les avantages et inconvnients de lassurance-crdit

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432. lassurance-crdit en France, comme dautre mcanismes, sinscrit dans loptique de


la baisse du contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales en
recourant des techniques prventives ayant comme vocation de djudiciariser ce type de
contentieux, et elle a connu un grand essor, particulirement ces deux dernires dcennies,
compte tenu des intrts quelle prsente pour les cranciers leur permettant moyennant le
paiement dune prime priodique dviter les contrarits relatives au recouvrement, tant
amiable que judiciaire, et viter ainsi une procdure de recouvrement en justice qui peut
perdurer, sans pour autant aboutir au rsultat escompt, ce qui ne correspond pas aux
exigences de la vie des affaires qui demeure tributaire dune grande clrit.
Cependant, lincidence de lassurance-crdit sur le contentieux de limpay en France nest
gure contestable, car on ne peut point corrler uniquement la concomitance de la baisse du
contentieux de limpay et les rsultats spectaculaires en constante hausse raliss par les
compagnies dassurance-crdit pour faire ce constat. A notre sens, cela reste un postulat
aussi difficilement dmontrable, en dpit des positions de quelques auteurs qui ont soutenu
la thse selon laquelle lassurance-crdit faisait partie des causes directes de la baisse du
contentieux de limpay en France. En effet, un auteur spcialiste estime que le couplage
des services dassurance-crdit avec dautres services prventifs et notamment les services
dinformation sur la solvabilit des entreprises a pu concourir faire baisser le contentieux
de limpay591, tandis quun autre auteur dsapprouve cette conclusion, et doute que ce
mcanisme ait eu un impact positif sur le contentieux de limpay, et rajoute que ce
mcanisme est moins attractif quil ny semble, et les entreprises prfrent choisir un autre
moyen de se prmunir contre linsolvabilit de leurs dbiteurs, compte tenu des contrarits
que peuvent rencontrer les assurs en choisissant de recourir ce procd592.
Dans le mme ordre dide, il nous semble que ce rapprochement si important dans notre
approche, ne peut tre tabli quaprs la mise en lumire des avantages (A) et inconvnients
(B) de lassurance-crdit lgard du contentieux de limpay.

A- Les avantages de lassurance-crdit


433.
Les avantages de lassurance-crdit lgard de lapproche dune baisse du
contentieux de limpay devant les juridictions en France rsultent essentiellement du rle
prventif que joue constamment lassureur-crdit (1) et de la protection efficace de
lassurance-crdit aux cranciers (2) qui ne veulent pas se heurter la dfaillance de leurs
dbiteurs.
591

-P.ANCEL, op. cit., p.119.

592

- La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale , op.cit., p.280 et s.

246

1- Le rle prventif de lassureur-crdit

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434. La prvention est lun des principaux rles de lassureur-crdit, celui-ci est appel
rester vigilant. Lintervention en amont de celui-ci par le biais dun examen minutieux de la
situation du dbiteur de son assur et de son degr de solvabilit lui permet davoir une
perception plus au moins anticipe de la situation de chacun des dbiteurs de lassur, en
vue de donner son agrment lassur ou pas. En loccurrence, le crancier ou lassur
connatra grce son assureur qui peut disposer de plus amples renseignements sur le
dbiteur, le risque encouru par la transaction entre le crancier et le dbiteur.
En effet, lassureur-crdit offre une meilleure gestion de risque grce au systme de risque
consolid et la gestion de bases de donnes visant recueillir tous les lments possibles
sur les dbiteurs. Ces bases salimentent par des renseignements collects au fur et
mesure de lactivit de lassureur-crdit et de son exprience. Plus il a dexprience, plus il
dispose de renseignements de ce type. On constate par ailleurs que les compagnies
dassurance-crdit sont de plus en plus mticuleuses sur cette question eu gard la baisse
de moralit commerciale constate dernirement593, ce qui incite celles-ci se prmunir
dans leur activit.
De cette manire, lassureur-crdit et le crancier pourront viter le risque de dfaillance du
dbiteur sil prsente un degr dinsolvabilit lev, grce cette mesure purement
prventive. Le crancier fera confiance lexprience de son assureur pour viter en amont
les problmes qui lopposeront son dbiteur en matire de recouvrement. Par consquent,
il vitera de se trouver face une situation compromise chez son dbiteur, et notamment
une procdure collective son encontre. Il vitera ainsi dtre ventuellement devanc par
dautres cranciers, ou daller en justice pour une action de recouvrement forc. Certes,
cette prvention peut avoir des retombes conomiques ngatives sur le crancier, qui peut
perdre un client, car celui qui ne paie pas une fois parce que sa trsorerie connait des caps
nest pas forcment dfaillant ou insolvable. Il se peut que le dbiteur ait t fich
auparavant par lassureur-crdit qui refuse de prendre le risque, et dconseille galement
son assur, mais dans cette situation, le crancier peut se rfrer ladage : mieux vaut
prvenir que gurir .
435. Toutefois, ces donnes et renseignements demeurent intressants, mais incomplets,
pour pouvoir tirer des conclusions dfinitives sur un dbiteur, tant donn que lassureurcrdit peut se retrouver face un dbiteur dont il estime que la situation financire est
sereine, et se trouver confront de graves dfaillances de la part de celui-ci.
Par ailleurs, on estime que cet atout de lassurance-crdit ne pouvait pas tre sans incidence
sur le contentieux de limpay en France durant ces dernires dcennies, compte tenu du
nombre considrable dactions en justice lies limpay qui auraient pu tre dclenches
sans ce rle prventif de lassureur-crdit quil est appel jouer, et qui constitue lune des
593

-J.BASTIN, La dfaillance de paiement et sa protection, lassurance-crdit, 2me dition, LGDJ, 1993, p.160.

247

principales missions des compagnies dassurances spcialises en assurance-crdit. De la


sorte, on pouvait rattacher les causes de la diminution du contentieux li limpay devant
les juridictions commerciales aux efforts de prvention et de renseignement dploys par les
assureurs-crdit et les agences de renseignement qui sont parfois des filiales des assureurscrdit.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

2- La protection effective du crancier contre linsolvabilit du dbiteur


436. De nos jours, le crancier est de plus en plus expos des problmes de dfaillance
de son dbiteur. Celui-ci, en choisissant de recourir ce mcanisme nest plus influenc par
une quelconque situation difficile de son dbiteur de nature compromettre sa trsorerie
ou de susciter un impay ou une dfaillance, eu gard limportance du crdit
interentreprises en France. Un nombre important dentreprises subissent les consquences
nfastes de la dfaillance de leurs dbiteurs, qui peuvent les amener dposer leurs bilans.
En lespce, le crancier sera pargn de tous les alas rsultant de cette situation, et ne
craindra plus les surprises dsagrables provoques par la mauvaise gestion de son dbiteur
ou un incident imputable une cause inconnue.
437.
En termes defficacit, ce procd sest avr aussi efficace que dautres modes
dexternalisation du traitement de limpay pour tous les cranciers qui aspirent se
protger contre linsolvabilit de leur dbiteur, et constitue un vritable moyen pour
quilibrer les rsultats des entreprises, et mme les sauvegarder. Autrement dit, si le
crancier souscrit un contrat dassurance-crdit sur lensemble de son portefeuille, il peut,
en cas de dfaillance de lun de ses dbiteurs, tre indemnis proportion de la franchise
fixe contractuellement avec son assureur, et viter de la sorte limpact qui pourrait tre
immdiat de cet incident sur sa trsorerie, et spargner indubitablement les effets
judiciaires que cette situation pourrait entrainer, car le crancier devrait ventuellement
dclarer sa crance si une procdure collective venait tre dclenche lencontre de son
dbiteur. Il devrait alors attendre le sort de la procdure pour voir si son rang prime sur celui
dautres cranciers, ou si lentreprise se trouvait en situation dapurer son passif dans le
cadre dune dclaration de liquidation judiciaire. Dans dautres cas, le crancier peut se
trouver devant un dbiteur qui sabstient pour une raison ou pour une autre de sacquitter
de son plein gr, en loccurrence, le crancier serait contraint demprunter la voie judiciaire
pour obtenir gain de cause, mais cette voie pourrait lui couter cher diffrents gards, et
notamment en termes de lenteur et de cot, abstraction faite des manuvres dilatoires que
pourrait entreprendre le dbiteur de mauvaise foi pour chapper une mesure excutoire.
Aussi, le crancier pourrait viter tous ces dsagrments en ayant recours lassurancecrdit.
438. Au demeurant, lassureur-crdit en tant que spcialiste en la matire, et en tant
subrog dans les droits du crancier subrogeant, se charge de recouvrer les crances
sinistres et dispose de plus de possibilits pour aboutir un recouvrement hors la voie
judiciaire. En effet, ces entits sont dotes de services de prcontentieux et contentieux qui
248

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

soccupent prioritairement de recouvrer amiablement les crances sinistres, en cherchant


toujours un terrain dentente avec le dbiteur. Ils peuvent par exemple lui proposer des
facilits ou un nouvel chancier, pour allger la charge du crdit., Lassureur-crdit peut
supprimer une partie, voire la totalit des intrts sil estime que le dbiteur est de bonne
foi, et que les chances de paiement demeurent relles, lassureur-crdit peut mettre la
disposition de son assur, si la police le prvoit, un service prcontentieux ou contentieux
qui assure une intervention rapide et efficace ds la constatation de limpay, faisant appel
son exprience en la matire pour essayer de recouvrer promptement du dbiteur les
sommes qui lui sont dues. En cas de recouvrement, ces sommes sont rserves lassur qui
vite le sinistre dinsolvabilit de son dbiteur. Il convient de souligner que les assureurscrdit ne recourent la voie judiciaire quaprs puisement de toutes les voies amiables,
celle-ci reste un dernier recours, car leur spcialisation dans le recouvrement leur permet
dans la plupart des cas dviter la voie judiciaire.
439. On dduira donc de cette analyse que lavantage de lassurance-crdit lgard de la
baisse du contentieux de limpay est bien rel. Si lon tient compte du nombre considrable
dactions en justice lies limpay qui ont pu tre vites grce ce mcanisme
dexternalisation de limpay lincidence de lassurance-crdit sur la baisse du contentieux
de limpay est trs vraisemblable en France.
Nanmoins, ce procd prsente des inconvnients dont lvitement pourrait avoir une
incidence plus vidente sur le contentieux de limpay.

B- Les inconvnients de lassurance-crdit


440.
Outre les inconvnients de lassurance-crdit qui rsident dans les imperfections
juridiques et rglementaires, sans ngliger le cot assez lev de la prime dassurance-crdit,
et qui sont de nature freiner incontestablement le dveloppement de cette technique il
faut faire tat de clauses contractuelles imposes par quelques assureurs qui constituent
une vritable entrave pour les cranciers qui souhaitent se protger contre les ventuels
risques dinsolvabilit de leurs dbiteurs. Ces clauses sopposent lapproche suivie tout au
long de nos recherches, qui vise explorer les principales causes de la baisse du contentieux
de limpay en France. Ces clauses sont dites de dsengagement (1) qui conditionnent
lintervention de lassureur pour indemniser lassur aprs lchec de toute procdure
judiciaire lencontre de son dbiteur.
1- Les clauses de dsengagement
441.
La police dassurance-crdit repose sur une approche globale, car elle couvre
lensemble du portefeuille des clients de lassur, ce qui permet lassureur-crdit

249

dquilibrer les bons et les mauvais risques moyennant leur mutualisation 594. Il sagit dune
condition lourdement supporte par lassur qui ne compte pas seulement que des mauvais
payeurs dans son portefeuille, mais il est tenu de sassurer mme contre le risque
dinsolvabilit des prsums bons payeurs. Et les contrarits de lassur ne sarrtent pas
l

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En effet, lassureur-crdit dispose dun pouvoir qualifi dexorbitant en la matire, qui lui
permet de rduire, voire de dnoncer la garantie acquise par lassur sur un client dj agr
ds lors que le risque assur sest aggrav, une disposition lgalement prvue595 qui sest vu
tendre par lusage de lassurance-crdit.
442. Il appert, que les assureurs-crdit ont largi lapplication de cette disposition pour
insrer des clauses qui vont au-del de leur pouvoir lgal, qui contiennent expressment des
motifs de dsengagement596 qui offre lassureur-crdit la facult de rduire ou dnoncer sa
garantie sur un client agr auparavant. Un pouvoir unilatral dont dispose lassureur-crdit
et qui entraine un dsquilibre flagrant dans le contrat dassurance-crdit au dtriment de
lassur eu gard au caractre dadhsion de ce type de contrat597.
Ce pouvoir a t par ailleurs confort par la jurisprudence598, qui a affirm la licit de la
clause par laquelle lassureur se rserve le droit de se dsengager dune police en cours
dexcution, sous condition que lapplication de cette clause ne ressorte pas seulement de la
volont de lassureur-crdit, mais de circonstances objectives pouvant faire objet dun
contrle judiciaire, ainsi, cette clause ne doit pas avoir un caractre potestatif. Cela signifie
que le contrat dassurance-crdit perd en quelque sorte son caractre alatoire en donnant
lassureur cette facult de dnoncer un contrat en cours dexcution. Peut-on cet gard
remettre en question le caractre alatoire du contrat dassurance-crdit ?

594

-DPA, n9, 2001, p. 462.

595

-larticle 113-4 du code des assurances prvoit : En cas d'aggravation du risque en cours de contrat, telle
que, si les circonstances nouvelles avaient t dclares lors de la conclusion ou du renouvellement du contrat,
l'assureur n'aurait pas contract ou ne l'aurait fait que moyennant une prime plus leve, l'assureur a la facult
soit de dnoncer le contrat, soit de proposer un nouveau montant de prime .

596

-la police dassurance-crdit doit souligner expressment cette facult de lassureur-crdit, et prvoir une
liste dtaille des causes de dnonciation ou de rduction de la garantie sur un client pour le contrat en cours
dexcution,. Voir dans ce sens guide dutilisation du contrat dassurance-crdit COFACE, article B06.03.F, d
2006.

597

-J. MESTRE, Des engagements habilement retenus par lun ceux abusivement imposs par lautre , RTD.
CIV., juin 1991, p.333 et s.

598

re

-Cass. Civ 1 , 22 novembre 1989, bull. 1989, I, n355, p.239.

250

A ce titre, la cour de cassation599 avait estim que la clause offrant la facult lassureurcrdit de rduire ou dnoncer la garantie accorde auparavant un client ne privait pas la
police dassurance-crdit de caractre alatoire600.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

443. Force est de constater, que cette clause de dsengagement accorde par la loi est
confirme par la jurisprudence Franaise, trs utilise par les compagnies spcialises en
assurance-crdit, fait perdre de toute vidence ce mcanisme beaucoup de son
attractivit 601 , tant donn que lassur qui choisit de se protger contre le risque
dinsolvabilit de son dbiteur reste tributaire de la rigidit de lassureur-crdit, et se trouve
parfois dpourvu de cette couverture pour un motif ou un autre, loppos du but
recherch.
Somme toute, il faudrait que les assureurs-crdit abandonnent ces clauses de
dsengagement, ou plutt limitent au maximum les motifs de dsengagement possibles, afin
de rendre ce procd plus attractif et pour quil devienne le mode dexternalisation de
limpay par excellence, et puisse concourir davantage par son rle prventif et avec la
protection effective quil apporte au crancier contre linsolvabilit du dbiteur, faire
baisser le contentieux de limpay devant les juridictions commerciales.
2- Les clauses visant une intervention de lassureur-crdit postrieurement
lchec de la procdure judiciaire
444. Dans le mme contexte, lassur en matire dassurance-crdit peut se retrouver face
des clauses qui ne correspondent pas au but escompt, savoir se prmunir contre
linsolvabilit du dbiteur, et tre indemnis dans les meilleurs dlais. Or, lassureur-crdit
peut insrer des clauses qui visent faire intervenir ce dernier ds lors que toutes les
tentatives et dmarches de recouvrement entreprises par le crancier lui-mme auront
chou602, et notamment judiciaires. Autrement dit, lassureur-crdit nintervient pas en cas
de survenance dune dfaillance du dbiteur de lassur, et ne prend pas en charge la
crance sinistre, en lespce il attend que lassur ait puis toutes les voies de
recouvrement possibles, en commenant par la voie amiable, jusqu lchec de la voie
judiciaire, pour prendre en charge la crance sinistre. Celui-ci peut encore limiter son
risque la seule ouverture dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire
lencontre du dbiteur.

599

-Cass. Civ., 1

re

ch, 3 mai 1995, n93-11.575, Bull. 1995, I, n184, p.132.

600

-J. MESTRE, lala la lumire.des clauses de prix , RTD. Civ., juin 1996, p.394.

601

- G. SAMPER, Le rempart de lassurance-crdit : un mcanisme attractif contre linexcution


er
contractuelle ? , Inprvenir et traiter linexcution contractuelle, Colloque Universit Paris X_ Nanterre, 1
juin 2007.

602

-P.ANCEL, op.cit. p.118.

251

Subsquemment, ce type de clause contraint lassur agir le plus tt possible en justice


afin de recouvrer sa crance, ou pour que lassureur-crdit intervienne dans le but de
lindemniser, ce qui nimplique aucune dviation de la voie judiciaire. Bien au contraire,
cette clause peut aller lencontre de lapproche vise dune baisse du contentieux de
limpay devant les juridictions, tant donn que lassureur-crdit conditionne son
intervention pour indemniser lassur lchec de toute procdure de recouvrement
engage par le crancier. Il convient de signaler que cette clause peut donc avoir pour effet
daccroitre les actions lies limpay devant les juridictions Franaises.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

445. En somme, lassurance-crdit a franchi un pas remarquable, et constitue dsormais


lun des modes les plus efficaces dexternalisation de limpay et de protection contre
linsolvabilit du dbiteur, son impact sur la baisse du contentieux de limpay en France est
trs vraisemblable, nonobstant, les inconvnients voqus prcdemment peuvent freiner
le dveloppement de ce mcanisme, et dcourager les entreprises dy recourir pour se
protger contre un risque dinsolvabilit qui demeurera toujours prsent.

Conclusion titre
446.
On a pu constater comment le lgislateur, tout comme les acteurs de la vie des
affaires ont compris lampleur dun impay qui ne cesse dencombrer les juridictions,
gnrant une lenteur excessive dans le traitement de ces dossiers. De ce fait, ils se sont
efforcs de mettre en place des mcanismes visant djudiciariser le contentieux de
limpay, pour offrir des solutions de substitution un crancier lass de recourir un
recouvrement forc, qui se rvle parfois inefficace.
Une panoplie de lois, et de techniques dvelopps par la pratique, ont offert au crancier
une vritable stratgie de recouvrement, qui sappuie moins sur la justice tatique, mais
dont lefficacit a dores et dj fait ses preuves.
447. Tous ces lments lgislatifs et pratiques, constitue vraisemblablement une synergie,
ayant trs possiblement contribu la baisse du contentieux de limpay en France devant
les juridictions civiles et commerciales ces dernires annes, et affirment la vritable
intention de ces acteurs remdier au problme de limpay.
On ne peut qutre frapp par laction du lgislateur Franais, qui a compris quil fallait
alternait entre la justice tatique e dautres alternatives pour assurer un recouvrement de
crances efficace et rapide.
Le dveloppement des mcanismes visant externaliser le traitement de limpay tait le
rsultat dune qute permanente dun crancier prtendant prvenir les risques de

252

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limpay, et se protger contre ce risque, et une confortation dune stratgie de


recouvrement qui sappuie sur la djudiciarisation.

253

Titre 2 : Limpact positif dun droit des srets rnov sur le contentieux de
limpay

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448. On peut se demander si les srets en France ont eu une incidence sur la baisse du
contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales, ou encore, est-ce
que la rforme structurelle engage par le lgislateur Franais a pu contribuer une baisse
du contentieux de limpay ?
Considres comme le support de dveloppement du crdit603, les srets en France ont
connu une rforme substantielle qui a comme objectif de les rendre plus lisibles et efficaces,
la fois pour les acteurs conomiques et pour les citoyens, tout en prservant l'quilibre des
intrts en prsence604. Pour lassurance dune meilleure lisibilit, lordonnance du 23 mars
2006605 a insr pour la premire fois en droit Franais lensemble des textes relatifs aux
srets dans le quatrime livre du code civil, et a introduit un ensemble de rgles innovantes
ayant pour but de simplifier la constitution de celles-ci, et de faciliter leur mode de
ralisation. Cest dans ce cadre que sinscrit cette rforme tant attendue.
En effet, lintervention du lgislateur en la matire a t juge essentielle tant donn la
solidit des srets qui a t branle par la force de dveloppement du crdit ainsi que les
nouvelles techniques bancaires606, notamment celles qui se ressourcent des rgles dusage.
Sans ngliger leur mode de constitution et de ralisation qui ne sadapte point un march
conomique si exigent et dont la clrit fait ses preuves. Autant dlments qui ont
vulnrabilis les srets en France et suscit la remise en question de leur finalit. Cela a
conduit le lgislateur introduire une rforme profonde qui se veut rpondre des
problmatiques lies lefficacit du rgime des srets.
449. Il est difficile de mesurer si le nombre de prise de surets a augment depuis la mise
en place de cette nouvelle loi, tant donn que les srets ne font pas toutes lobjet dune
publicit, il est plus difficile encore de connaitre le nombre exact de ralisations des srets,
avant et aprs lordonnance de 2006, qui permettra de faire la corrlation entre le nouveau
droit des srets et le contentieux de limpay, et de savoir si ce changement substantiel a
603

- M. BENNIS, Leffectivit des srets garantissant les crdits bancaires en jurisprudence Franaise et
Marocaine, thse Paris V, 2003.
604

-Rapport au Prsident de la Rpublique relatif lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 relative


aux srets, JO du 24 Mars 2006.
605

-lordonnance n2006-346 du 23 Mars 2006 relatives aux srets, JO 24 mars 2006, p 4475, entre en
vigueur le 25 mars 2006.

606

-B. FOEX, Quelques remarques sur le rle de la banque et sur les propositions dharmonisation
me
internationale des srets relles , in La prvention de la dfaillance de paiement, Actes du 2 congrs
Sanguinetti 1998, J. Bastin (sous la direction) Larcier, Bruxelles, 2000, p.283 et s.

254

eu un impact sur les demandes lies limpay formules devant les juridictions civiles et
commerciales, chose qui ntait pas exclue par dautres recherches607.
Nanmoins, on peut faire un examen mticuleux sur les nouveaux apports de cette rforme,
de manire ce quon puisse tablir un rapprochement entre les dits apports de la rforme
et le phnomne tudi, celui de la baisse du contentieux de limpay devant les juridictions
comptentes.

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450.
Demble, on fait abstraction des surets personnelles608 de notre champ de
recherche, compte-tenu de lintrt minime quelles reprsentent pour le rapprochement en
question, dautant plus quelles ne soutiennent pas notre thse de diminution du
contentieux de limpay, tant considr que le crancier emprunte la voie judiciaire contre
la personne qui sest porte garante pour recouvrer sa crance en cas de dfaillance de son
dbiteur principal, ces srets peuvent au contraire provoquer des effets opposs la baisse
du contentieux de limpay.
En effet, la demande en paiement formule par le crancier peut tre engage soit contre le
dbiteur principal, soit contre son garant, mais le plus souvent, ces demandes sont formes
la fois contre le dbiteur principal et contre le garant609, ce qui peut apparaitre comme
deux actions en paiement, mais pour une seule crance, ce qui entraine invitablement une
hausse et pas une baisse du contentieux de limpay devant les tribunaux.
Invitablement, la caution qui paie la place du dbiteur principal exerce son action
rcursoire contre ce dernier, par voie de consquence, on pourra assister plusieurs actions
en paiement pour le recouvrement dune seule crance. Les srets personnelles nont donc
pas de consquences sur la diminution du contentieux de limpay, mme de faon
indirecte, comme une tude lavait soulign610.
De la sorte, si on veut conforter le rapport entre la diminution du contentieux de limpay et
la nouvelle rforme de srets, on doit tre conduit mettre la lumire uniquement sur les
srets dont la ralisation nexige pas forcment un recours devant la justice par le crancier
contre son dbiteur ou le constituant dune sret, donc, en ayant recours, le crancier
pourrait tre dsintress seulement par la force de la sret constitue, et il naura pas
faire valoir son droit de suite ou de prfrence, droits qui sont reconnus gnralement aux
srets relles devant le tribunal.

607

- P.ANCEL, op. cit., p.69.

608

-les srets personnelles ont t elles aussi rformes (article 2288 2322 du code civil), ce titre comprend
la rglementation du cautionnement, et lintroduction de la garantie autonome, et la lettre dintention.

609

- P.ANCEL, op. cit., p.70.

610

- P.ANCEL, op. cit., p.72.

255

451. A vrai dire, les srets sujettes de cette corrlation sont anciennes, et remontent
une poque bien antrieure lordonnance de 2006, mais ladite ordonnance a certainement
lev lambigut qui les entourait et est venue combler les lacunes rglementaires qui
apparaissaient, et qui qui rendait quelques srets fragiles, particulirement dans le mode
de ralisation de celles-ci.

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Ces srets fortifies par la nouvelle loi, ont sans aucun doute servi comme une mesure
prventive contre lventuelle problmatique de limpay. Celles-ci ont dores et dj fait
preuve de leur force et efficacit devant les procdures collectives, qui constituent sans nul
doute une vritable unit de mesure de lefficacit dune sret, en plaant les cranciers
qui y ont recours dans une position beaucoup plus confortable que dautres cranciers,
notamment ceux ayant inscrit des surets qui se sont rvles peu efficaces devant les
procdures collectives.
452. Toujours, dans le but dclairer les causes de la baisse du contentieux de limpay
devant les tribunaux en France, nous tenterons dexaminer les srets ayant
vraisemblablement contribu la baisse de ce contentieux durant cette dernire dcennie,
particulirement aprs lordonnance de 2006 et autres textes lgislatifs qui ont t adopts
dans la mme philosophie que ordonnance : renforcer et rendre plus lisible les srets.
Pour ce faire, nous nous arrterons sur les mcanismes de proprit-sret (chapitre 1), qui
ne faisaient pas lobjet dunanimit de la doctrine, et qui seraient contraire aux principes
fondamentaux du droit Franais611. Mais lordonnance de 2006 a prvu le retour de la
proprit garantie, qui acquiert une vritable nature de sret relle, ainsi que la
reconnaissance lgale du droit de rtention, qui lui aussi demeure un moyen trs efficace
pour le crancier afin de prvenir le risque dimpay de son dbiteur, et pour se faire justice
soi-mme sans avoir recours la justice tatique, ou encore pour viter dtre confront aux
risques des procdures collectives qui peuvent mettre en pril la sret.
Lun des principaux apports de lordonnance, tait le fameux pacte commissoire qui autorise
les cranciers sattribuer le bien faisant objet dun ensemble de srets, en cas de
dfaillance de leur dbiteur, sans avoir aucun recours la justice cet effet. Cette sret a
particip trs possiblement la baisse du contentieux de limpay. Nous traiterons par
ailleurs les srets pouvant faire intervenir ce pacte commissoire (chapitre2).

611

-D. LEGEAIS, srets et garanties du crdit, d. 8, LGDJ., janvier 2011. p.551.

256

Chapitre 1 : Le recours aux mcanismes de proprit-sret


453. Lusage du droit de proprit des fins de garanties tait rpandu sous lempire du
droit romain sous lappellation de Fiducie, il consistait transfrer la proprit dun ou
plusieurs biens par un constituant son crancier, qui sengageait lui restituer la
proprit612. Cette sret ntait pas rgie par le code civil de 1804.

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Le lgislateur Franais, avec lvolution du droit des entreprises en difficults, devait


rpondre la problmatique des cranciers titulaires de srets classiques, qui voyaient
comment leur droit se fragilisait par louverture dune procdure collective. Sous linfluence
du droit anglo-saxon, Il avait mis en place une loi relative la clause de rserve de
proprit613, qui avait reconnu une certaine efficacit aux clauses de rserve de proprit
devant les procdures collectives, mais pas en tant que sret.
Cependant, lvolution importante de cette clause nest pas passe inaperue aux yeux du
lgislateur614, qui, pour la premire fois en droit Franais a insr la clause de rserve de
proprit dans le code civil en tant que sret relle615, sous le rgime de la proprit
retenue titre de garantie (section 1).
454. Au demeurant, et dans le mme ordre dides, le lgislateur Franais sest inspir du
Trust , usit en Common Law, pour rglementer le rgime de la fiducie par la loi n 2007211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie, dont le domaine ft largi par la loi n 2008-776
du 4 aot2008 de modernisation de lconomie avant que lordonnance n 2009-112 du 30
janvier 2009 qui a rglement la fiducie-sret, pour linsrer dans le code civil sous le
rgime de la proprit cde titre de garantie (section2).
Conscient de lenjeu qui dcoule de la rforme des srets, notamment pour la garantie des
cranciers et des marchs financiers616, le lgislateur Franais a souhait renforcer la
scurit juridique par lintroduction dans le code civil de srets efficaces reposant sur la
612

-la fiducie est dfinie par le vocabulaire juridique de CORNU comme : acte juridique par lequel une
personne, nomme fiduciant, transfre la proprit dun bien corporel ou incorporel une autre personne
nomme fiduciaire, soit titre de garantie dune crance, sous lobligation de rtrocder le bien au constituant
de la sret lorsque celle-ci na plus lieu de jouer, soit en vue de raliser une libralit, sous lobligation de
transfrer le bien un tiers bnficiaire aprs lavoir gr dans lintrt de celui-ci ou dune autre personne
pendant un certain temps, soit afin de grer le bien dans lintrt du fiduciant, sous lobligation de le
rtrocder ce dernier, une certaine date. d. PUF, DELTA. Janvier 1996, p.356
613

-La Loi n 80-335 du 12 mai 1980 relative la clause de rserve de proprit.

614

-P. CROCQ, Dix ans aprs : lvolution des proprits-garanties , Mlanges M. Gobert, Economica, 2004,
p.357 et s.

615

-elle est prvue par chapitre IV du deuxime livre relatif aux srets relles, sous le rgime de la proprit
retenue ou cde titre de garantie.
616

- A.GAUVIN, La nouvelle gestion du risque financier, LGDJ, 2000.

257

garantie-proprit, procurant aux cranciers une obtention effective de leur d, dans les
meilleurs dlais, et avec le moindre cot617, et surtout sans recourir la voie judiciaire ces
fins. Ces srets ont trs possiblement aid la baisse du contentieux de limpay devant les
juridictions civiles et commerciales.

Section 1 : La proprit retenue titre de garantie

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455.
En droit Marocain, la clause de rserve de proprit est reconnue par le code de
commerce dans le cadre des procdures collectives618, une disposition isole qui ne peut
gure rpondre aux difficults y affrentes, et les solutions dgages par la jurisprudence
constituent la rfrence en la matire. Celle-ci nest toutefois pas reconnue comme une
sret, et demeure peu rpandue dans la pratique commerciale.
De ce fait, il convient de dresser un panorama exhaustif du rgime juridique de la clause de
rserve de proprit aprs lentre en vigueur de lordonnance de 2006 (p.1).
Ensuite, nous mettrons le point sur lefficacit de cette clause et son utilit par rapport aux
contentieux de limpay (p.2).

Paragraphe 1 : Le rgime juridique de la clause de rserve de proprit aprs


lordonnance de 2006
456. Larticle 2367 du code civil prvoit que : La proprit d'un bien peut tre retenue en
garantie par l'effet d'une clause de rserve de proprit qui suspend l'effet translatif d'un
contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie . Une
disposition qui continue susciter des controverses dans le milieu doctrinal sur la nature
juridique de cette clause619, car elle emploie une analyse suspensive et non rsolutoire de
cette stipulation, et ne prend pas toutefois parti sur la nature certaine ou incertaine de
lvnement envisag.

617

- J-P. BRANLARD, Lessentiel du droit des garanties de paiement : le droit des srets, Gualino diteur, 2007

618

- lArticle 672 du code de commerce prvoit : Peuvent galement tre revendiqus, s'ils se retrouvent en
nature au moment de l'ouverture de la procdure, les biens vendus avec une clause de rserve de proprit
subordonnant le transfert de proprit au paiement intgral du prix. Cette clause, qui peut figurer dans un crit
rgissant un ensemble doprations commerciales convenues entre les parties, doit avoir t convenue entre
les parties dans un crit tabli, au plus tard, au moment de la livraison.

619

-A.GHOZI, Nature juridique et transmissibilit de la clause de rserve de proprit , D.1986, chr.317 ;


D.LEGEAIS , Srets et garanties du crdit , d. 3, LGDJ, 2002, p.658.

258

Les conditions de constitution de cette sret doivent tre analyses (A) ainsi que ses effets
(B) pour mieux apprhender sa nature juridique.

A- Les conditions de constitution de la clause de rserve de proprit

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457. Sagissant des conditions de forme de la clause de rserve de proprit, un crit doit
tre tablit entre les parties pour la validit de cette sret620, cet crit doit tre tabli au
plus tard au jour de la livraison. Toutefois, le dfaut de ce formalisme entraine-t-il la nullit
du contrat, et de la sret par voie de consquence ?
Larticle 2381 de lavant-projet de loi prvoyait que la rserve de proprit est convenue par
crit, peine de nullit, une disposition qui sanctionnait le dfaut du formalisme de la
constitution dune clause de rserve de proprit, trangement cette sanction a t carte
de lordonnance, et le dfaut dcrit semble tre considr comme une sanction entrainant
linopposabilit la procdure collective comme avant lordonnance de 2006621, autrement
dit, lcrit tait une condition dopposabilit la procdure collective.
458. Quant la publicit du contrat, elle reste une condition facultative622, et lintrt de
cette publicit rside dans les procdures collectives, o le propritaire sera exempt de
lobligation de revendiquer le bien dans le dlai lgal623, il se contentera en loccurrence de
faire une demande en restitution de son bien. Ce dernier fera partie des cranciers titulaires
d'une sret publie avertis personnellement pour la dclaration de leur crance comme le
prvoit larticle L622-24 du code de commerce.
Dsormais, le vendeur ne peut plus insrer unilatralement la clause de rserve de
proprit sans que lacheteur ne puisse sy opposer624, comme larticle 19 de la loi du 1er
juillet 1996 le prvoyait625, qui rendait le consentement de lacheteur tacite. En effet la cour
de cassation qui avait fait prvaloir la clause dexclusion de rserve de proprit stipule par

620

-larticle 2368 du code civil prvoit que : La rserve de proprit est convenue par crit .

621

- lancien article L. 624-16 du Code de commerce prvoyait galement que : doit avoir t convenue entre
les parties dans un crit .

622

-le propritaire procde la publicit de son contrat au greffe du tribunal de commerce.

623

-le dlai est de 3 mois suivant la publication du jugement ouvrant la procdure.

625

-nonobstant toute clause contraire, la clause de rserve de proprit est opposable l'acheteur et aux
autres cranciers, moins que les parties n'aient convenu par crit de l'carter ou de la modifier .

259

lacheteur sur la clause de rserve de proprit stipule par le vendeur626, a prcis que cet
article navait pas un caractre rtroactif627.

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459. Relativement la nature juridique du contrat pouvant faire lobjet dune clause de
rserve de proprit, le texte fait rfrence leffet translatif dun contrat sans en
dterminer la nature, ce qui pourra nous conduire entendre que ladite clause pourra tre
stipule quel que soit le contrat, et peu importe sa nature juridique628. La cour de cassation
avait dailleurs confirm cette solution, en soulignant dans un arrt629 que laction en
revendication dun bien dont la proprit est rserve en vertu dune clause de rserve de
proprit peut tre exerce quelle que soit la nature du contrat dans lequel cette clause
figure, y compris dans les contrats dentreprise630.
460. A lgard des biens pouvant tre retenu en garantie en application dune clause de
rserve de proprit, larticle 2367 du code civil souligne : La proprit d'un bien peut tre
retenue en garantie par l'effet d'une clause de rserve de proprit , Ce qui peut laisser
une vaste interprtation de ce texte. En effet, tout bien peut faire lobjet dune clause qui
suspend le transfert de la proprit, mme les biens fongibles631, la cour de cassation avait
rendu des arrts auxquels elle avait admis par exemple de retenir la proprit du matriel
dquipement en garantie632, galement sur un vhicule automobile633, ou encore sur un
fonds de commerce634, prcisant en lespce que : l'obligation de revendiquer dans le dlai
de 3 mois, impose par l'article 115 de la loi du 25 janvier 1985 celui qui doit faire
reconnatre son droit de proprit contre une personne soumise une procdure de

626

-Cass. Com, 11 mai 1993, n 90-19.283, Bull. 1993, IV, n183, p.130 ; F. PEROCHON, Inopposabilit de la
clause de rserve de proprit expressment refuse par lacheteur dans le bon de commande , D.,
septembre 1993, p.287.

627

-Cass. Com, 2 octobre 2001, n98-19.681, Bull. 2001, IV, n156, p.148 ; N. MOLFESSIS, La notion de loi
interprtative , RTD. Civ., septembre 2002, p. 599.

628

-A. LIENHARD, Tout contrat peut stipuler une rserve de proprit , D., dcembre 2003, p.3049.

629

-Cass. Com, 19 Novembre 2003, n01-01.137, Bull. 2003, IV, n174, p.391.

630

-Cass. Com, 29 mai 2001, n98-21.126 ; P. CROCQ, Rserve de proprit, contrat dentreprise, subrogation
relle et dbiteur in bonis : un trange cocktail aboutissant une solution tonnante , RTD. Civ., dcembre
2001, p.930.
631

-larticle 2369 du code civil prvoit que : La proprit rserve d'un bien fongible peut s'exercer,
concurrence de la crance restant due, sur des biens de mme nature et de mme qualit dtenus par le
dbiteur ou pour son compte .
632

-Cass.Com, 13 mars 1985, n83-17.112, Bull. 1985, IV, n99, p.87.

633

-Cass. Com, 5 octobre 1993, n91-14.194, Bull. 1993, IV, n314, p.226.

634

-Cass. Com, 21 novembre 1995, n93-20.531, Bull. 1995, IV, n266, p.245.

260

redressement judiciaire, n'est pas limite aux meubles corporels , d'o il suit que le moyen
est sans fondement .

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Il convient de souligner, que lune des innovations majeures de lordonnance de 2006 tait
la reconnaissance de la clause de rserve de proprit immobilire. En effet, dune manire
explicite, le code civil affirme dans son article 2373 que : La proprit de l'immeuble peut
galement tre retenue ou cde en garantie . Cette conscration sinscrit dans la volont
du lgislateur Franais dinsertion de la clause de rserve de proprit immobilire aux cot
des autres srets immobilires.
461. Pareillement la clause de rserve de proprit en matire mobilire, la clause de
rserve de proprit immobilire consiste retenir en garantie la proprit de limmeuble
vendu par leffet de cette clause qui suspendra leffet translatif du contrat de vente jusquau
complet paiement de lobligation de lacheteur, sous rserve que la clause soit publie la
conservation des hypothques635, ce qui implique lvidence le recours un acte notari
pour ce faire, cette inscription doit imprativement prcder louverture dune procdure
collective lgard de lacqureur, afin que le vendeur rservataire de proprit puisse se
prvaloir de ladite clause.
Par ailleurs, le non-paiement du bien par le dbiteur, au crancier rservataire de proprit,
comme en matire de rserve de proprit mobilire, pourrait lui procurer le droit de
demander la restitution de limmeuble sur le fondement de larticle 2371 du code civil.
462. Toutefois, en cas douverture dune procdure collective lgard du dbiteur, ce
contrat de vente serait rput en cours ds lors quune partie du prix de vente reste
payer636, tant considr que leffet principal du contrat, celui du transfert de la proprit de
limmeuble ne sest pas opr. En lespce, seul L'administrateur a la facult d'exiger
l'excution de ce contrat637, et cette crance sera considre comme tant antrieure, et
doit faire lobjet dune dclaration de crance par le crancier.
En revanche, cette solution semble sopposer celle retenue en matire de rserve de
proprit mobilire, la cour a prcis que : Un contrat de vente de biens mobiliers dont la
635

-cette publicit nest pas exige par le code civil, mais sur le fondement de larticle 28 du dcret du dcret du
4 janvier 1955 portant rforme de la publicit foncire, modifi par lordonnance Ordonnance n2010-638 du
10 juin 2010 art. 14, qui prvoit que : Sont obligatoirement publis au service charg de la publicit foncire
de la situation des immeubles :
- Tous actes, mme assortis d'une condition suspensive, et toutes dcisions judiciaires, portant ou constatant
entre vifs.
636

-Cass. Com, 1 fvrier 2000. n97-15.263, Bull. 2000, IV, n23, p.19 ; S. ALARY-HOUIN, Notion de contrat en
cours , RDI., juin 2000, p.192.

637

-article L622-13 du code de commerce.

261

proprit est rserve et dont le prix n'est pas pay lors de l'ouverture de la procdure
collective de l'acqureur n'est pas un contrat en cours au sens de l'article L. 621-28 du Code
de commerce de sorte que le point de dpart du dlai de revendication est la publication du
jugement d'ouverture 638.

B- Les effets de la clause de rserve de proprit

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463. Lordonnance de 2006 a clairci le dnouement et les effets de la proprit retenue


titre de garantie dans le cadre dune clause de rserve de proprit aprs que les dcisions
jurisprudentielles en constituent le fondement.
En effet, la porte translative suspendue par la clause disparait ds lors que le paiement
intgral de la chose vendue seffectue par le dbiteur, toutefois, le dfaut du paiement
complet lchance, confre le droit au propritaire de demander la restitution du bien
afin de recouvrer le droit den disposer639. Ce droit reconnu au vendeur ne se qualifie pas
comme tant une action rsolutoire640, mais un mode de ralisation qui particularise cette
sret, et qui procure au vendeur le droit de rcuprer son bien, et le revendre641, la crance
steint en loccurrence.
Le vendeur met en uvre la rserve de proprit en exerant une action en revendication
ou en restitution selon si la clause a t publi ou pas. Si cest le cas, le vendeur dispose dun
dlai de 3 mois suivant la publication du jugement pour exercer son action en revendication.
Si le contrat de vente est publi, le vendeur sera tenu inform lors de louverture dune
procdure collective lgard du dbiteur.
Par ailleurs, la revendication peut sexercer sur le bien vendu, dans la circonstance, la valeur
du bien repris reprsente le paiement sur le solde de la crance garantie, et le crancier ne
pourra sen enchrir car le vendeur va devoir payer la diffrence au dbiteur si la valeur du
bien repris excde le montant de la dette garantie.
En outre, le vendeur peut exercer son action en revendication sur le prix de revente du bien
lorsque lacheteur na pas rgl le montant dclar. Cest une situation prvue par le code
civil, qui accorde au vendeur rservataire de proprit dexercer la revendication sur le prix
de revente du bien par la voie de la subrogation relle. Le droit de proprit est en effet

638

-Cass. Com, 5mai 2004, n01-17201 01-17590, Bull. 2004, IV, n81, p.85.

639

-article 2371 du code civil.

640

-Cass. Com, 1octobre 1985, n84-12.015, Bull. 1985, IV, n222, p.184.

641

-Cass. Com, 5mars 1996, n93-12.818, Bull. 1996, IV, n72, p.59.

262

report sur la crance du dbiteur l'gard du sous-acqureur, donc, le vendeur exerce son
action contre le sous-acqureur.

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464. Le code civil ne sest pas content de mettre en place des textes relatifs la mise en
uvre de la clause de rserve de proprit en cas de dfaillance de lacqureur, mais il a
essay de rpondre des situations aussi complexes que prcises, telle que la rserve de
proprit sur un bien fongible, o la mise en en uvre de la clause sur un bien qui a t
incorpor un autre.
En effet, larticle 2369 du code civil affirme que : La proprit rserve d'un bien fongible
peut s'exercer, concurrence de la crance restant due, sur des biens de mme nature et de
mme qualit dtenus par le dbiteur ou pour son compte . Cette disposition est venue
rpondre une problmatique quasiment insoluble techniquement642, pour permettre au
vendeur rservataire de proprit dexercer sa revendication mme si les choses qui sont
entre les mains de lacqureur ne sont pas celles dont le prix reste d, celle affirme la
dcision de la cour de cassation qui avait rendu mme la revendication des choses fongibles
comme une rgle de fond643. Ce qui consolide la nature juridique de cette sret relle, et la
laisse apparaitre comme un droit sur la valeur.
Toutefois, le vendeur peut tre confront une situation ou plusieurs vendeurs de biens
fongibles, rservataires de proprit, se rencontrent en concours sur les biens mlangs, il
semble que le vendeur qui agit en premier sera favoris. Une rpartition proportionnelle est
envisageable galement644.
465. Quant la mise en uvre du droits du crancier sur un bien qui a t incorpor un
autre dans le cadre dune clause de rserve de proprit, le code civil a rpondu
explicitement cette question, en disposant : L'incorporation d'un meuble faisant l'objet
d'une rserve de proprit un autre bien ne fait pas obstacle aux droits du crancier
lorsque ces biens peuvent tre spars sans subir de dommage 645. Cette rgle a t
confirme par un article du code de commerce modifi par lordonnance de 2008 646,
galement par la jurisprudence647 avant mme lordonnance de 2006, qui confre le droit au
642

-A-S. BAUDRAN, Quelques dveloppent sur les revendications des biens fongibles en droit des procdures
collectives , Rev. proc. Coll., mars 2004, p.5.

643

-Cass. Com, 5 mars 2002, n98-17.585, Bull. 2002, IV, n48, p.48.

644

- D. LEGEAIS, srets et garanties du crdit, d. 8, LGDJ., janvier 2011, p.566.

645

-article 2370 du code civil.

646

-larticle L624-16 du code de commerce dispose : La revendication en nature peut s'exercer dans les
mmes conditions sur les biens mobiliers incorpors dans un autre bien lorsque la sparation de ces biens peut
tre effectue sans qu'ils en subissent un dommage .
647

-Cass. Com, 12 fvrier 1991, n89-19.314, Bull. 1991, IV, n69, p.47 ; Cass. Com, 15 mars 1994, n91-14.375,
Bull.1994, IV, n110 , p.85.

263

vendeur de rcuprer le bien incorpor un autre en vertu dune clause de rserve de


proprit.
Il convient de souligner enfin quen cas de survenance dun cas fortuit ayant entrain la
dtrioration ou la dfectuosit du bien vendu par une clause de rserve de proprit,
laction en revendication sexerce sur lindemnit dassurance subroge au bien648.

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Paragraphe 2 : Limpact de la clause de rserve de proprit sur le contentieux de


limpay
466.
Aprs stre arrt sur les conditions de constitution de la clause de rserve de
proprit, et ses principaux effets, il semble que le lien corrlatif entre cette sret et le
contentieux de limpay peut tre tabli, afin de savoir si le recours cette sret a
contribu la baisse du contentieux de limpay, et sil a t utile (B), pralablement, on
devra mesurer lefficacit de cette sret, pour savoir si lordonnance de 2006 et la
rglementation de la clause a rendu cette clause plus attrayante, et a encourag les
vendeurs y recourir(A).

A- Lefficacit de la clause de rserve de proprit


467. Mesurer lefficacit de la clause de rserve de proprit est tributaire des diffrentes
situations auxquelles un vendeur rservataire de proprit pourrait tre confront lors de la
mise en uvre ou la ralisation de sa sret, particulirement lorsquil doit faire face la
concurrence dautres cranciers ayant une autre sret, notamment lors des procdures
collectives.
En effet, le vendeur rservataire de proprit peut se retrouver hors du cadre des
procdures collectives face un crancier gagiste sans dpossession qui a agi en
mconnaissance de cause, sans savoir que le bien nappartenait pas lacqureur avec
rserve de proprit, mas il est de bonne foi, en loccurrence, cest le vendeur avec rserve
de proprit qui lemportera tant donn que cest le vritable propritaire du bien, et la
crancier gagiste ne pourra que se prvaloir de larticle 2335 du code civil649 dans la
circonstance, la nullit du gage de la chose dautrui peut tre provoque, et ceci peut
donner lieu des dommages et intrts du moment que le crancier gagiste a ignor que la
chose appartenait autrui.

648

-article 2372 du code civil.

649

-il dispose : Le gage de la chose d'autrui est nul. Il peut donner lieu des dommages et intrts lorsque le
crancier a ignor que la chose ft autrui .

264

Cette solution sapplique galement en matire de gage sur stock, qui est un gage sans
dpossession, le rservataire de proprit emportera ce conflit, moins que le crancier
gagiste ait eu recours un entiercement, qui lui confre le droit de rtention effectif de la
chose, sur le fondement de larticle 2276 du code civil650.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

468.
Sous le mme angle, la concurrence du vendeur rservataire de proprit un
crancier de son acqureur ayant la possession du bien savre dlicate, spcifiquement
aprs la reconnaissance explicite de ce droit par lordonnance de 2006, qui en a fix les
conditions, aprs que ce droit ait t rgi par les solutions dgages par la jurisprudence, et
quelques textes spcifiques651. Ce droit est opposable tous, cest ce qua affirm la cour de
cassation dans un arrt aprs lentre en vigueur de lordonnance652, qui prcise que :
Le droit de rtention est un droit rel, opposable tous, y compris aux tiers non tenus
de la dette et peut tre exerc pour toute crance qui a pris naissance l'occasion de la
chose retenue. Il en rsulte qu'un garagiste est en droit de rclamer l'encontre du
propritaire d'un vhicule les frais de gardiennage ns l'occasion de sa rtention, peu
important que ce vhicule ait t confi au garagiste par un tiers auquel le propritaire
l'avait donn en location .
Antrieurement, la cour avait reconnu au titulaire du droit de rtention effectif, de refuser la
restitution de la chose lgitimement retenue jusqu' complet paiement de sa crance mme
en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du dbiteur653. Ce texte consacr par le
code civil au droit de rtention ne vient que consolider ce droit et le rendre comme un
rempart contre toutes les srets, y compris la rserve de proprit.
Il en ressort, que le vendeur rservataire de proprit peut voir ses droits se fragiliser devant
un titulaire de droit de rtention, qui peut retenir le bien jusqu complet paiement de sa
crance654, ce droit de rtention peut tre le maillon faible de cette sret655, cest ce que la
jurisprudence avait soutenu656.

650

-il dispose : En fait de meubles, la possession vaut titre.

651

-par exemple larticle 1948 qui prvoit lexistence dun droit de rtention en matire de dpt.

652

-Cass. Com, 3 mai 2006, n04-15.262. Bulletin 2006 IV n106, p.107.

653

-Cass. Com, 25 Novembre 1997, n95-16.091, Bull. 1997, IV, n301, p.258.

654

-F. ZENATI, Droit de rtention et clause de rserve de proprit , RTD. Civ., juin 1990, p.306.

655

-M. BOURASSIN ; V. BREMOND ET M-N. JOBRARD-BACHELLIER, Droit des srets, d.2, Dalloz. Sirey. 2010. P.
332.

656

-Cass. Com, 3 octobre 1989, n87-15-725. Bulletin 1989 IV, n244, p.163,

265

Il convient de rappeler que le conflit opposant le vendeur rservataire de proprit un


sous-acqureur, situe le vendeur dans une position assez confortable, dans la mesure o son
droit de proprit se reporte sur la crance du dbiteur lgard du sous-acqureur, comme
le prvoit larticle 2372 du code civil.

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Il faut rappeler galement la situation du vendeur rservataire de proprit des biens


fongibles qui se trouve en concours avec dautres vendeurs aprs que les biens aient t
mlangs, la jurisprudence na pas tranch jusqu lheure actuelle, mais la pratique favorise
le vendeur qui agit en premier.
469. Toutefois, cette sret sest avre plus efficace lors de louverture dune procdure
collective contre le dbiteur, puisque la clause est opposable aux tiers, et le vendeur a
lobligation dexercer une action en revendication dans un dlai de 3 mois suivant la
publication du jugement ouvrant la procdure collective657, en cas ou son contrat na pas t
publi. Mais il doit imprativement dclarer sa crance, en mentionnant quil est
rservataire de proprit.
Dans le cas contraire, la publicit du contrat lui procure le droit de faire simplement une
demande en restitution, cest le principe du retrait contre paiement, qui constitue les rares
exceptions du paiement des crances antrieures aprs le jugement douverture.
Pralablement, il sera averti personnellement pour la dclaration de sa crance.
Pour conclure, on ne peut quattester de lefficacit de cette sret, qui a t plus renforce
sous lempire de lordonnance de 2006, qui est venue consolider les solutions dgages par
la jurisprudence avant son entre en vigueur. Il semble quavec cette rforme, plus de
contractant y recourent, compte tenu de la scurit juridique qui peut leur tre garantit,
sans ngliger les avantages qui en dcoulent pour tous, et enfin son ventuelle incidence sur
le contentieux de limpay.

B- Lutilit de la clause de rserve de proprit lgard du contentieux de


limpay
470. Demble, on peut affirmer que cette clause a contribu efficacement la baisse du
contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales, eu gard son mode
de ralisation, qui relve frquemment des procdures collectives, et mme si le dbiteur ne
fait pas objet dune procdure collective, la ralisation de cette sret nest pas rpertorie
dans le cadre du contentieux de limpay, contrairement au crdit-bail, qui prsente des
caractristiques semblables la clause de rserve de proprit, et porte galement sur la
657

-article L624-9 du code de commerce dispose : La revendication des meubles ne peut tre exerce que
dans le dlai de trois mois suivant la publication du jugement ouvrant la procdure.

266

retenue de la proprit titre de garantie, mais la ralisation relve du contentieux de


limpay658.
Cependant, il nous est difficile de chiffrer le nombre de contractants qui recourent cette
sret dans un contexte contractuel, pour lunique raison, que le contrat de vente dans
lequel figure la clause de rserve de proprit nest pas obligatoirement publi. Or les autres
srets font pratiquement toutes lobjet dune publicit, et le dfaut de publicit peut
entrainer la nullit de la sret.

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En pratique, cette garantie devenue sret, est de plus en plus utilise, et constitue
dsormais lune des srets les plus sres pour le vendeur659, bien quelle soit concurrence
par la fameuse et nouvelle sret : la fiducie-sret660.
471. Par ailleurs, le recours des vendeurs cette clause constitue videmment un gage de
non recours la voie judiciaire hors cadre des procdures collectives pour contraindre leurs
dbiteurs sacquitter, car on le rappelle, les conflits entre le vendeur rservataire de
proprit et son dbiteur ne font pas partie du contentieux de limpay trait devant les
juridictions civiles ou commerciales.
La ralisation hors cadre des procdures collectives sopre gnralement par la voie
amiable661, car un dbiteur in bonis sait pertinemment que le dfaut de paiement du bien ou
sa restitution peut le conduire louverture dune procdure collective, par assignation du
vendeur, ou encore une action en revendication devant un juge de rfr, ou une saisie
revendication.
472. Consquemment, cette voie constitue un moyen efficace de pression pour le vendeur,
qui peut obtenir la restitution de son bien par tous les moyens, et viter la voie judiciaire.
Corollairement, cette clause a trs probablement contribu la baisse du contentieux de
limpay devant les juridictions civiles et commerciales, les vendeurs qui y recourent gardent
la proprit de leur bien jusqu ce que lacqureur sacquitte de sa dette, et ne recourent
que rarement la voie judiciaire pour faire valoir leur droit.

658

-voir ce propos la nature des contrats faisant lobjet du contentieux de limpay, dans les annuaires
statistiques de la justice, dition 2011/2012. P.95.

659

-Y. PICOD, Droit des srets, d.2, collection Thmis, dition PUF, septembre 2011, p.461.

660

-F. PEROCHON, La rserve de proprit demeure-t-elle utile en 2009 ?, Cah. dr. Entr., n4, juillet 2009,
dossier 22.

661

-la restitution amiable du bien fait gnralement lobjet dune stipulation contractuelle qui permet au
vendeur de rcuprer son bien sans recourir la voie judiciaire, ses modalits figurent galement dans le
contrat.

267

En somme, lutilit de cette sret lgard du contentieux de limpay ne peut tre


conteste, elle constitue en effet une assurance contre le risque dimpay et dinsolvabilit
du dbiteur, particulirement lors de sa mise en uvre.

Section 2 : La proprit cde titre de garantie

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473. Le transfert de proprit titre de garantie constitue lune des innovations majeures
introduites dans le dispositif des srets durant cette vague de rforme, mconnu jusqu
lors dans la lgislation Franaise662, lordonnance de 2006 avait seulement reconnu que la
proprit pouvait tre transfre titre de garantie, sans pour autant prvoir un autre
mcanisme que celui de la rserve de proprit.
Confront des obstacles juridiques de nature droger aux principes dunicit et
dindivisibilit du patrimoine, le lgislateur Franais a progressivement rglement la
matire. Cest en sappuyant sur des considrations bases sur lattractivit et la
comptitivit conomique dont celui-ci a motiv la dmarche.
474.
En effet, deux institutions ont t mises en place, destines au transfert de la
proprit titre de garantie, elles ont pour particularit de droger au caractre perptuel
du droit de proprit, il sagit de :
La vente avec facult de rachat : mise en place par la loi du 12 mai 2009663, elle est
dfinie par larticle 1659 du code civil comme tant : La facult de rachat est un pacte
par lequel le vendeur se rserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution
du prix principal et le remboursement dont il est parl l'article 1673 . Il sagit des
frais de vente ou les rparations effectues par lacheteur dans le cas o celles-ci sont
ncessaires. Ce pacte a un effet de garantie ou un effet de sret ds lors que le prix
dachat constitue un prt664, le vendeur profite de la facult de rachat du moment quil
rembourse le prix-prt dans le dlai convenu qui ne doit pas dpasser cinq ans665, la
vente se trouve rsolue en loccurrence. A dfaut de quoi, lacheteur devient
propritaire irrvocable. Cependant, ce pacte est rarement utilis dans la pratique en
tant que garantie du fait que le montant du prt doit tre gal au prix du bien.

662

-le droit Franais connaissait quelques applications partielles de cette institution comme par exemple la
cession de crances professionnelles connu par le nom de Dailly .

663

-cest la loi dede simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures.

664

-dans cette situation, le vendeur du bien est prsent comme un emprunteur, et lacheteur comme un
prteur.

665

-article 1660 du code civil.

268

La fiducie-sret : la conscration de ce mcanisme par le lgislateur Franais tait


progressive, outre latteinte que la fiducie-sret portait au principe dunicit et
dinvisibilit du patrimoine, celle-ci pouvait porter atteinte aux droits des autres
cranciers du constituant666, toutefois, ces obstacles juridiques nont pas empch le
lgislateur de reconnaitre la fiducie par la loi du 19 fvrier 2007, instituant le rgime
gnral de la fiducie, et largissant son domaine par la loi de modernisation de
lconomie, pour que lordonnance du 30 janvier 2009 reconnaisse enfin la fiduciesret et linsre dans le code civil.

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En effet, cette conscration est venue rpondre aux questions des cranciers qui dsiraient
disposer dune sret plus efficiente que les srets traditionnelles667, pouvant les prmunir
contre tout risque dinsolvabilit de leur dbiteur, ou ala pouvant mettre en pril leur
action en recouvrement, notamment louverture dune procdure collective.
Cette sret utilise des fins de garantie, est prsente aujourdhui comme un outil
efficace pour les dispensateurs de crdit compte tenu de son rgime juridique qui consacre
une place importante la libert contractuelle, sans ngliger lassiette des biens pouvant
faire lobjet de cette opration. Ce mcanisme est galement utilis dans le cadre des
oprations de montage financier668. Dsormais, ce mcanisme ne cesse de gagner du terrain,
son attractivit est devenue indiscutable pour tous les acteurs conomiques. Son avenir est
prometteur669.
475. Par rapport au contentieux de limpay, ltude de cette sret pourra nous conduire
nous interroger sur sa vritable incidence sur le contentieux de limpay. Certes, la rcence
de la loi ne nous permettra pas de tirer des conclusions exhaustives, elle nous permettra
nonobstant de mesurer le degr de son influence sur le phnomne tudi, celui de la baisse
du contentieux devant les juridictions civiles et commerciales.
Autrement dit, si lefficacit dune sret se mesure lassurance quelle procure au
crancier lors de louverture dune procdure collective, et la rapidit de sa ralisation
ainsi que son cot, cette sret prsente alors des caractristiques qui peuvent nous laisser
croire en son efficacit, particulirement son mode de ralisation qui nexige aucun recours
la voie judiciaire.
En effet, le pacte commissoire introduit par lordonnance de 2006, constituait lun des
modes de ralisation qui caractrisait cette sret, le crancier ayant eu recours cette
666

-M. BOURASSIN ; V. BREMOND ET M-N. JOBRARD-BACHELLIER, Droit des srets, d.2, Dalloz. Sirey. 2010, p.
343.

667

- J-J.ANSAULT,. Fiducie-srets et sret relles traditionnelles : que choisir ? , , Dr. et patr., dossier,
n192., mai 2010, p.52.
668

-M. COLLET ET M. DUBERTRET. Du recours la fiducie-sret dans cadre des oprations de LBO, pour une
plus grande scurit juridique et fiscale , RTD.fin., n2, 1juin 2012, p.74 et s.
- quel avenir pour la fiducie , dossier, n192,Dr. et patr., mai 2010, p.51.

669

269

sret, peut, recouvrer sa crance, par la vente du bien ou son auto-attribution sans avoir
aucun recours la voie judiciaire.
476. Consquemment, ce mode de ralisation, pourrait trs possiblement contribuer la
baisse du contentieux de limpay, du fait que les cranciers ont la possibilit de convenir
contractuellement de ce mode de ralisation, ce qui leur permettra dvincer la voie
judiciaire pour une action en recouvrement.

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Dans un premier lieu, et compte tenu de labsence dun tel mcanisme dans le droit
Marocain, et sa rcence dans le droit Franais, il convient de se pencher sur le rgime
juridique de la fiducie-sret (p.1), dans le but de mieux apprhender ce mcanisme, et
connaitre ses avantages.
Toujours dans le but de mettre la lumire sur les possibles causes de la baisse du
contentieux de limpay en France, on sefforcera dans un deuxime lieu de faire un
rapprochement entre cette sret et la baisse du contentieux de limpay, en dmontrant
dabord lefficacit de ce mcanisme, et son utilit par rapport au contentieux de limpay
devant les juridictions civiles et commerciales (p.2).

Paragraphe 1 : Le rgime juridique de la fiducie-sret


477. Le code civil dfinit la fiducie par larticle 2011 comme : l'opration par laquelle un
ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble
de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les
tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit d'un ou
plusieurs bnficiaires .
478. Le lgislateur sest content travers cette dfinition dindiquer que le fiduciaire agit
dans un but dtermin670, ce qui laisse entendre que celle-ci peut tre utilise des fins de
garantie, prcisment en tant que sret pour assurer lexcution dune quelconque
obligation, en loccurrence, le dbiteur transfre la proprit dun bien son crancier ayant
la qualit de fiduciaire, qui est lui-mme bnficiaire du patrimoine fiduciaire en cas de
dfaillance de son dbiteur, et acquiert la pleine proprit du bien, si le dbiteur sacquitte
de son obligation, le crancier a lobligation de rtrocder la proprit du bien transfr au
dbiteur. Cest ce qui a t clair par aprs par larticle 2372-1 du mme code, qui dispose
que : La proprit d'un bien mobilier ou d'un droit peut tre cde titre de garantie
d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011
2030 . Cette disposition a t introduite sous le rgime des srets relles dans le code
civil, ce qui implique la reconnaissance formelle de la fiducie-sret en tant que sret
relle.
670

-le lgislateur a interdit lutilisation de la fiducie-libralit par larticle 2013, qui consiste confier un tiers la
gestion dun bien laiss dans un patrimoine fiduciaire, pour quil soit transfr un bnficiaire titre gratuit
une date dtermine.

270

Nous allons nous intresser aux conditions de formation propres la fiducie-sret (A),
ensuite, aux principaux effets qui en dcoulent (B), et notamment lors de la ralisation.

A- Les conditions de constitution dune fiducie-sret

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

1- Les conditions de fond


479. Le lgislateur avait rserv le domaine de constitution de la fiducie uniquement aux
personnes morales soumises limpt sur les socits, une restriction qui tait leve par la
loi du 12 mai 2009, pour que les personnes physiques puissent constituer une fiducie-sret.
Cela va sans dire, linstar des srets traditionnelles, quun tiers la dette garantie puisse
cder la proprit dun bien, ou un ensemble de ses biens, en couverture de celles-ci, les
textes ne soulignent pas cette possibilit, ils parlent toutefois du constituant et non pas
du dbiteur. Il sagit dune fiducie-sret pour autrui. Le constituant de la fiducie-sret est
appel aussi fiduciant.
Celui-ci, peut en vertu de la rglementation en vigueur, conserver lusage ou la jouissance
des biens transfrs dans un patrimoine fiduciaire.
Le bnficiaire fait aussi partie du contrat de la fiducie, gnralement le bnficiaire est le
crancier, lorsque la fiducie est utilise des fins de garantie. Les cranciers peuvent tres
les bnficiaires de la sret si leur dbiteur est soumis un plan de sauvegarde ou de
redressement judiciaire671.
480.
Le bnficiaire ne dispose pas en effet dun droit rel sur le bien transfr au
patrimoine fiduciaire, il peut toutefois bnficier des fruits produits par le bien pendant la
dure du contrat, il dispose dun droit de crance sur le fiduciaire pour lexcution du
contrat de la fiducie, si ce nest pas lui-mme le fiduciaire. Ce droit est cessible et saisissable
au mme titre que dautres droits de crance.
Il convient de souligner que lacceptation du contrat de fiducie par le bnficiaire entraine
son irrvocabilit672, et lalination du bien par le fiduciaire aprs conclusion du contrat
pourrait provoquer une action en responsabilit son encontre par le bnficiaire.
Le nom du bnficiaire peut ne pas tre indiqu dans le contrat de fiducie, mais il doit
intervenir au plus tard lexpiration du terme conventionnel ou du terme lgal de la fiducie.
671

-P-M. LE CORRE, La fiducie-sret, un instrument de scurisation de la bonne excution du plan de


sauvegarde ou de redressement . D.2009, chr.862.

672

-article 2028 du code civil.

271

Par ailleurs, la loi ne prvoit aucune limitation relatives au nombre des bnficiaires de la
fiducie, comme le souligne larticle 2016 du code civil673.
Quant au fiduciaire, troisime partie au contrat, pour assurer la plus grande transparence
aux oprations de fiducie, la loi a dtermin les personnes habilites remplir cette
fonction674, il sagit : Seuls peuvent avoir la qualit de fiduciaires les tablissements de
crdit mentionns l'article L511-1 du code montaire et financier, les institutions et
services numrs l'article L 518-1 du mme code, les entreprises d'investissement
mentionnes l'article L. 531-4 du mme code ainsi que les entreprises d'assurance rgies
par l'article L 310-1 du code des assurances .

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Lordonnance de 2009 a autoris les avocats remplir la mission du fiduciaire, sous rserve
quils souscrivent pralablement une assurance particulire.
481. Le fiduciaire est charg de prendre la possession du bien transfr par le constituant,
pour une dure dtermine, ou pour laccomplissement dune obligation objet de la fiducie.
Il a lobligation de sparer le patrimoine fiduciaire de son propre patrimoine.
A lgard de lobjet de la fiducie-sret, il ne diffre pas de la fiducie qui relve du rgime
gnral, larticle 2011 prcise que celle-ci peut porter sur un bien ou un ensemble de biens,
meubles, ou immeubles, corporels ou incorporels, prsents ou futurs, sous rserve quils
soient dterminables. Une assiette assez ample qui donne cette sret une vritable
flexibilit.
Elle peut galement porter sur des droits, comme par exemple les droits de crances (droit
de proprit ou usufruit). Le texte rajoute, que celle-ci peut porter sur des srets, se sont
en effet les srets classiques lorsquelles sont prises sur des biens dont le dbiteur est
propritaire.
Pour accroitre lattractivit de cette sret, le lgislateur Franais a instaur une fiducie
rechargeable tant en matire mobilire quimmobilire depuis lordonnance de 2009, dans
le but dallger le cot de constitution dune seconde ou plusieurs autres fiducies, et le
formalisme qui en dcoule. Elle consiste laffectation dune fiducie la garantie de crance
autre que celle qui figure lacte constitutif.

673

-il dispose que : Le constituant ou le fiduciaire peut tre le bnficiaire ou l'un des bnficiaires du contrat
de fiducie .
674

-article 2015 du code civil.

272

2- Les conditions de forme


482.
La fiducie-sret se dmarque par son formalisme excessif, qui constitue
indubitablement lun des inconvnients majeurs 675 de cette sret, dont le caractre
solennel a t plus renforc par lordonnance de 2009 dans le but dapporter une protection
efficace au constituant.
En effet, la loi exige, peine de nullit, un crit pour le contrat de fiducie-sret, il importe
peu que lacte soit sous seing priv ou authentique 676 . Relativement aux mentions
obligatoires qui doivent figurer dans le contrat, outre les mentions qui sont propres et
exiges lors de ltablissement dun contrat de fiducie en gnral, la loi exige dautres
mentions spcifiques au contrat de fiducie utilise des fins de garantie.

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Tout dabord, le contrat doit dterminer peine de nullit, les biens, droits ou srets
transfrs, si les actifs transfrs sont futurs, la loi exige quils soient dterminables.
Deuximement, la dure de transfert : initialement, elle nexcdait pas trente-trois ans,
dsormais, elle ne doit pas dpasser quatre-vingt-dix-neuf ans depuis la loi de modernisation
de lconomie, ce qui droge aux principes de la perptuit de proprit.
Troisimement, lidentit des parties : il convient de rappeler quun pourrait avoir la qualit
du constituant sil affecte un bien ou un ensemble de bien un patrimoine fiduciaire pour
garantir la dette du dbiteur principal.
483.
Quant au fiduciaire, il peut tre un ou plusieurs, il peut lui-mme tre dsign
bnficiaire de la fiducie-sret.
Enfin, le contrat de fiducie-sret doit prvoir la mission du ou des fiduciaires et l'tendue
de leurs pouvoirs d'administration et de disposition.
Toutes ces mentions sont obligatoires, et le dfaut dindiquer une de ces mentions entraine
la nullit du contrat de fiducie-sret.
A lgard dautres mentions propres la fiducie-sret, lordonnance de 2009 a exig de
prciser dans le contrat de fiducie-sret la dette garantie, une vritable mesure protectrice
en faveur du dbiteur et ses autres cranciers, contre dventuelles modifications
postrieures la conclusion du contrat. Toutefois, cette mention nempche pas le contrat
de comprendre plusieurs dettes garanties.
675

- D. LEGEAIS, srets et garanties du crdit, d. 8, LGDJ., janvier 2011, p.566

676

-cependant, la loi exige, peine de nullit, un acte authentique lorsquil sagit des biens ou des droits
transfrs dans un patrimoine fiduciaire et dpendent dune communaut existant entre les poux ou d'une
indivision. (Article 2012 du code civil).

273

En outre, le contrat doit indiquer, galement peine de nullit, la valeur estime du bien ou
du droit transfr dans le patrimoine fiduciaire, cette estimation peut tre convenue entre
les parties amiablement ou par le biais dune expertise. En effet, le rapport relatif
lordonnance du 30 janvier 2009 677 souligne que : La fiducie peut avoir de graves
consquences sur le patrimoine du constituant lorsque celle-ci est constitue titre de
garantie . Cette mention a t exige dessein de garantir une parfaite connaissance par
le constituant personne physique de la porte de son engagement rajoute le rapport. Par
ailleurs, il sagit dune mention qui peut faciliter la ralisation de la fiducie-sret par
lintervention du pacte commissoire.

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484. Au surplus, le contrat de fiducie-sret ainsi que ses avenants, doivent, peine de
nullit, tre enregistrs, dans un dlai dun mois compter de la conclusion du contrat au
service des impts du sige du fiduciaire.
Toutefois, aucune publicit nest prvue pour ce contrat, mais les parties sont tenues de
respecter les mesures de publicit de droit commun relatives aux biens transfrs. Cette
exigence denregistrement existe galement lorsquil y a dsignation dun autre bnficiaire
ou dun changement de bnficiaire.
Enfin, il faut prciser que la fiducie rechargeable doit faire lobjet dune clause expresse
figurant dans lacte constitutif.

B- Les effets de la fiducie-sret


485.
Nous nous focaliserons sur les effets de la fiducie-sret sur les parties, et sur le
patrimoine fiduciaire (1), pour sarrter sur les modes de ralisation de cette sret de
nature contribuer la baisse du contentieux de limpay(2).
1- Les effets de la fiducie-sret lgard des parties et du patrimoine
fiduciaire
a- Les effets lgard des parties
486. La conclusion dun contrat de fiducie-sret implique le transfert de la proprit du
bien du constituant un patrimoine fiduciaire, cela entraine des effets lgard des parties
au contrat.

677

-Rapport au Prsident de la Rpublique relatif l'ordonnance n 2009-112 du 30 janvier 2009 portant


diverses mesures relatives la fiducie.

274

En effet, le constituant a lobligation de transfrer au fiduciaire dsign la titularit de ses


droits sur le, ou les biens transfrs au patrimoine fiduciaire, si bien sr les parties se sont
mises daccord sur la dpossession effective de la fiducie-sret.
Toutefois, le fiduciaire na pas autant de pouvoir que le vritable propritaire (constituant),
car son droit sur la proprit est limit par laffectation un but bien dtermin, on parle
alors dune proprit altre ou dgrade .

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Par ailleurs, La mission du fiduciaire et l'tendue de ses pouvoirs d'administration et de


disposition relvent des stipulations contractuelles, cette libert contractuelle qui constitue
le moteur dattractivit de ce mcanisme 678 , toutefois, le fiduciaire peut voir sa
responsabilit engage par le constituant ou le bnficiaire ds lors que ses actes vont
lencontre des dispositions contractuelles, ou dpassent les pouvoirs qui lui ont t confis
au terme du contrat de fiducie-sret, cest une responsabilit contractuelle679.
Cependant, le fiduciaire est rput davoir les pouvoirs les plus tendus sur le patrimoine
fiduciaire vis--vis des tiers, et aucune restriction contractuelle relative aux pouvoirs de
celui-ci nentraine une opposabilit aux tiers, moins qu'il ne soit dmontr que les tiers
avaient connaissance de la limitation de leurs pouvoirs680.
Il peut galement voir ses pouvoirs se restreindre la conclusion dune convention de mise
en disposition des actifs transfrs, qui consiste confrer au constituant le droit dusage et
de jouissance sur les biens mis en fiducie. En loccurrence, le fiduciaire se trouvera priv de
ses droits dadministrations. Mais les parties peuvent aussi convenir de confrer les fruits du
bien au fiduciaire.
Il faut souligner, que le fiduciaire a une obligation dinformation lgard du ou des
bnficiaires, leur demande, ou conformment la priodicit fixe par le contrat, celui-ci
doit rendre compte de sa mission.
487. Enfin, la responsabilit du fiduciaire ne se limite pas uniquement la violation de ces
engagements contractuels prvus au contrat de fiducie-sret, mais il est tenu de rparer les
dommages occasionns aux biens mis sa disposition. Il demeure galement responsable
des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission681. En lespce, les parties au contrat
peuvent demander le remplacement du fiduciaire, si aucune disposition contractuelle nen

678

- La fiducie-sret : Le bilan dune aventure lgislative de 3 ans , Banque et droit, n128, novembredcembre 2009. p.22.

679

-PH. DELEBECQUE, La responsabilit du fiduciaire , Dr. et patr., Novembre 2009. P42.

680

-article 2023 du code civil.

681

-article 2026 du code civil.

275

fixe les modalits. Le remplacement du fiduciaire peut tre sollicit ds lors que celui-ci fasse
lobjet dune procdure collective.
b- Les effets lgard du patrimoine fiduciaire
488. Le lgislateur a mis en place un mcanisme qui repose sur le transfert de proprit
titre de garantie, et a instaur tout un dispositif qui vise protger le patrimoine transfr.

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En effet, la constitution dun patrimoine daffectation dans le cadre dune fiducie-sret


implique la distinction entre le patrimoine fiduciaire et celui du constituant, ainsi que celui
du fiduciaire, celui-ci doit dailleurs sefforcer de prserver la sparation entre son propre
patrimoine et le patrimoine fiduciaire. De la sorte, ses cranciers personnels ne peuvent
aucunement procder une quelconque mesure excutoire son encontre visant le
patrimoine fiduciaire, notamment dans le cadre des procdures collectives 682.
De mme, le patrimoine fiduciaire, restera lombre de toute revendication des cranciers
du constituant, mme en cas de faute de gestion du fiduciaire, qui remettra en cause son
patrimoine personnel. Certes, cest une rare exception du principe dunicit du patrimoine,
mais la loi a voulu que ce mcanisme rponde aux attentes des cranciers qui recourent
cette sret, en lespce, seuls les cranciers titulaires dune crance ne de la gestion ou de
la conservation du patrimoine fiduciaire dispose dun droit de gage sur ce patrimoine, ces
droits sur le patrimoine sont conservs mme en cas de remplacement du fiduciaire lorsquil
manque ses obligations contractuelles ou lgales.
489. Nanmoins, ce principe de protection de patrimoine fiduciaire connait une exception,
lorsquil sagit des cranciers titulaires d'un droit de suite attach une sret publie
antrieurement au contrat de fiducie, ces cranciers peuvent saisir les actifs du patrimoine
fiduciaire683. priori, cest une mesure trs approprie pour protger les crancier des
constituants de fiducie-sret qui prtendent constituer une insolvabilit temporaire, voire
frauduleuse.
Ont galement le pouvoir de saisir les lments du patrimoine fiduciaire, les cranciers du
constituant ayant t victimes dune fraude, une autre mesure qui vise viter que la
finalit de cette sret ne soit une simple chappatoire des constituants ses cranciers, par
voie de consquence, il pourront exercer leur recours mme contre le patrimoine fiduciaire
sils arrivent dmonter la fraude du constituant.
Tels sont les effets que produit le contrat de fiducie-sret, lgard des parties au contrat
et au patrimoine fiduciaire, par ailleurs, larticle 2029 du code civil prvoit les causes
682

-article 2024 du code civil.

683

-article 2025 du code civil.

276

dextinction du contrat de fiducie, qui peuvent rsulter du dcs du constituant, toutefois, le


dcs dans le cadre de la fiducie-sret nentraine pas lextinction du contrat684.
Le contrat peut steindre galement par la survenance du terme conventionnel ou lgal, ou
par la ralisation du but poursuivi, il sagit de la circonstance du paiement de la crance par
le constituant ou le dbiteur principal si ce nest pas lui le constituant, ou la ralisation de la
fiducie-sret.
2- Les effets de la dfaillance du dbiteur dans le cadre de la fiducie-sret

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490. Cest la question qui occupe le plus dintrt dans notre approche, dans un contexte
qui situe le contentieux de limpay dans laxe de cette recherche.
En effet, le rgime initial de la fiducie gardait le silence quant la mise en uvre de la
fiducie utilise titre de garantie, alors, le recours au droit commun de la ralisation des
srets tait une solution propose pour la ralisation dun contrat de fiducie-sret.
Particulirement, lentre en vigueur du pacte commissoire par lordonnance du 23 mars,
par lequel le lgislateur entendait vincer le juge et diminuer son rle dans lexcution des
srets, semblait satisfaire parfaitement les attentes des cranciers qui avaient eu recours
cette sret pour ne subir le concours daucun autre crancier de leur dbiteur, et compte
tenu galement de la rapidit de ralisation qui peut rsulter dune ralisation de fiduciesret en faisant jouer le pacte commissoire.
Cest dans cet esprit que sinscrit lintervention lgislative du 30 janvier 2009, qui a mis en
place des modes de ralisation propre la fiducie-sret, visant combler les lacunes
releves lors de la rglementation initiale, et complter un mcanisme qui avait jusqu lors
fait ses preuves685.
La loi prcise que le dfaut de paiement de la dette garantie du contrat de fiducie-sret, le
fiduciaire acquiert la libre disposition du bien ou du droit cd titre de garantie du moment
quil est lui-mme le bnficiaire686, cette acquisition de la libre disposition des actifs
fiduciaire est de plein droit si aucune stipulation contractuelle na prvu un autre mode de
ralisation.

684

-article 2372-1 du code civil

685

- A. GOURIO, La ralisation de la fiducie-sret , p. 92-93,. In dossier : Lavenir de la fiducie : de la thorie


la pratique, RTD.fin., n4, dcembre 2010, p.92.
686

-article 2372-3 du code civil.

277

Si le crancier est une autre personne que le fiduciaire, appele bnficiaire, celle-ci peut
exiger du fiduciaire la remise du bien, dont il peut alors librement disposer.
491. Le contrat de fiducie-sret peut prvoir galement la vente du bien ou les droits
cds titre de garantie, en loccurrence, la valeur du bien est fixe par une expertise
amiable ou judiciaire687. En tout tat de cause, le bnficiaire de la libre disposition du bien,
ou du prix de la vente doit verser au constituant une somme gale la diffrence entre le
montant de la dette et la valeur du bien si celle-ci excde le montant de la dette garantie.

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492.
Donc la seule dfaillance du dbiteur dans le contrat de fiducie-sret ou
gnralement la survenance de lvnement prvu au contrat entraine lacquisition de libre
disposition du bien par le vritable crancier, et ce, quel que soit le bnficiaire ou le
constituant.
Cette nouvelle libert de disposition, ne porte pas sur la proprit elle-mme, mais sur les
droits qui sy attachent, la nouvelle proprit na plus un caractre temporaire, il a un
caractre perptuel et irrvocable.
Quel que soit le mode ralisation de la fiducie-sret, il prsente des avantages certains
pour les cranciers, et particulirement pour le contentieux de limpay, compte tenu du
non recours des cranciers au juge pour la ralisation de cette sret, elle chappe par
ailleurs toute contrainte impose par le droit des voies dexcution.

Paragraphe 2 : Lefficacit de la fiducie-sret devant les procdures collectives et


son utilit par rapport au contentieux de limpay
493. Si les conditions de constitution et de mise en uvre de la fiducie-sret constituent
un lment dattractivit pour les cranciers688, ceux-ci doivent se demander si cette sret
pourrait leur assurer la mme quitude lors de louverture dune procdure collective
lgard du constituant.
Rputes pour leur implacabilit, les procdures collectives dterminent lefficacit dune
sret et en rvlent les lacunes. La fiducie-sret est en effet venue rpondre cette
problmatique, afin de donner le maximum dassurance aux cranciers lors de louverture
dune procdure collective, contrairement aux srets traditionnelles dont lefficacit devant
ces procdures tait souvent critique. Il convient donc de dterminer lefficacit de la
fiducie-sret devant les procdures collectives travers les diffrentes situations
auxquelles le crancier pourrait tre confront (A).
687

-la loi fait exception des cotations officielles sur un march organis au terme du code montaire et financier
ou encore si le bien est une somme d'argent.
688
- L.LAUVERGNAT, De labolition du droit des cranciers professionnels : la loi du 4 aout 2008. Rflexions sur
lextension du domaine de la dclaration dinsaisissabilit et la gnralisation du recours la fiducie , Dr. et
procdures, Mars 2009, p.68.

278

A fortiori, ce raisonnement nous conduira juger lutilit de cette sret vis--vis du


contentieux de limpay, dans le but de connaitre sa vritable incidence sur la baisse du
contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales (B).

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A- L efficacit de la fiducie-sret devant les procdures collectives


494. Lintroduction de la fiducie en droit Franais tait marque par une absence de texte
visant encadrer la mise en uvre de ce mcanisme, on ignorait alors le sort des oprations
relatives la fiducie dans le cadre des procdures collectives, particulirement la fiducie
utilise des fins de garantie.
Il tait difficile pour le lgislateur de penser au sauvetage des entreprises du moment que
ses actifs peuvaient tre rcuprs par des cranciers devenus propritaire en vertu dune
fiducie-sret, celui-ci a essay dy rpondre travers lordonnance du 18 dcembre 2008,
dune manire ce que ce procd soit efficace, tout en prservant les intrts de
lentreprise en difficult. En fait, cest une efficacit variable689 que revt la fiducie-sret
dans le cadre des procdures collectives, dpendamment de la procdure ouverte lgard
du constituant.
Lefficacit de la fiducie-sret690 devant les procdures collectives se distingue selon que
celle-ci est assortie dune convention de mise disposition des actifs fiduciaires au profit du
constituant (1), ou non assortie dune telle convention (2).
1- La fiducie-sret assortie dune convention de mise disposition des actifs
fiduciaires
495. Si le contrat de fiducie sret nest pas soumis aux dispositions de larticle L622-13
relatives aux contrats en cours, la convention de mise disposition des lments fiduciaires
au profit du constituant est soumise au rgime des contrats en cours, et ne peut tre rsolu
ou rsili du seul fait de louverture dune procdure collective.
On peut penser lutilit de cette convention de mise disposition lgard de lentreprise,
si lentreprise constituante de cette sret conserve lusage ou la jouissance des biens mis
en fiducie, cest parce quils sont utiles au fonctionnement de lentreprise, comme par
exemple un fonds de commerce mis en fiducie dont elle ne peut sen dpossder.

689

- La fiducie-sret : Le bilan dune aventure lgislative de 3 ans . Banque et droit, n128, novembredcembre 2009. p.30.

690

-M. COMBE, Lefficacit de la fiducie sret . LPA, 11 fvrier 2011, n30, p.8 et s.

279

496. Donc le lgislateur a choisi de paralyser la ralisation de la fiducie-sret691 assortie


dune convention de mise disposition au profit du constituant lors de louverture dune
procdure collective. En effet, cette interdiction de ralisation ne concerne que les droits et
biens prsents dans le patrimoine fiduciaire qui font lobjet dune convention en excution
pour laquelle le dbiteur constituant conserve lusage ou la jouissance.

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Le but tant dempcher que lactif de lentreprise ne disparaisse du jour au lendemain par
la ralisation dune fiducie-sret assortie dune clause de mise disposition, lordonnance
du 18 dcembre 2008 la prcis explicitement travers son article 32692 :
Lorsque des biens ou droits prsents dans un patrimoine fiduciaire font l'objet d'une
convention en excution de laquelle le dbiteur constituant en conserve l'usage ou la
jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir au
profit du fiduciaire ou d'un tiers du seul fait de l'ouverture de la procdure, de l'arrt du
plan ou encore d'un dfaut de paiement d'une crance ne antrieurement au jugement
d'ouverture. Cette interdiction est prvue peine de nullit de la cession ou du transfert .
Par ailleurs, le crancier titulaire de cette sret se trouve priv de son droit de ralisation
pendant la priode dobservation, ou de larrt dun plan de sauvegarde ou de
redressement693, ou encore le dfaut de paiement de la crance ne de la fiducie-sret
antrieure au jugement douverture.
497.
Nanmoins, le bnficiaire de la fiducie-sret pourrait retrouver son droit, si la
convention de mise disposition a t initialement conclue, mais elle a t rsilie
postrieurement au jugement douverture, ou encore lorsque les dispositions du plan de
sauvegarde ou de redressement nont pas t respectes par le dbiteur, entrainant la
rsolution du plan, et ouverture dune procdure de liquidation.
Il convient de souligner que lordonnance du 18 dcembre 2008, a prvu la possibilit du
dbiteur de payer avec autorisation du juge commissaire une crance antrieure au
jugement douverture pour obtenir le retour de biens et droits transfrs titre de garantie
dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifi par la poursuite de
l'activit694, mais cette hypothse demeure peu probable puisque lentreprise dbitrice
conserve lusage ou la jouissance des biens mis en fiducie, et ne risque pas une ventuelle
ralisation de ces biens.

691

-M-C. LASSERE, La paralysie de la fiducie-sret . LPA, 11 fvrier 2011, n30. p.3 7.

692

-cest larticle L622-23-1 du code de commerce


-M. RUIZ, Situation du bnficiaire de la fiducie en cas de procdures collective du constituant : primtre
du plan de cession . JCP G, janvier 2011, n4, p.156 ; K. Luciano, Fiducie-sret et plan de cession ,Rev.
proc. Coll., mars 2011, n2, p.21 et s.

693

694

-article L622-7 du code de commerce.

280

Dans la circonstance, le crancier bnficiaire dune fiducie-sret sera tenu de dclarer sa


crance eu gard au caractre accessoire de fiducie-sret la dette garantie, dfaut de
quoi la crance sera sanctionne par linopposabilit la procdure. En revanche, une autre
approche doctrinale soutient la non-dclaration de la crance, sinspirant ainsi des solutions
dgages par la jurisprudence en matire de la retenue de proprit titre de garantie,
selon lesquelles un propritaire rservataire de proprit peut revendiquer ses biens en
labsence dune dclaration de crance. En lespce, le crancier bnficiaire en cas de
fiducie-sret ne dclarera pas la crance du moment que la valeur liquidative des lments
fiduciaires est suffisante pour satisfaire le paiement de sa crance devenue exigible.

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En absence dune dcision prise par la haute cour qui dpartage cette discordance
doctrinale, il est dextrme prudence que le crancier bnficiaire dans le cadre dune
fiducie-sret dclare sa crance.

2- La fiducie-sret non assortie dune convention de mise disposition des


actifs fiduciaires
498.
Le contrat de fiducie-sret est exclu du rgime des contrats en cours, et la
disposition du code de commerce qui interdit la ralisation des actifs fiduciaires en prsence
dune convention de mise disposition ne sapplique pas en labsence de cette convention,
ce qui peut prouver lefficacit de cette sret dans le cadre des procdures collectives, car,
mme la rgle des suspensions de poursuites et voies dexcution pendant la priode
dobservation ne pourra protger lentreprise dbitrice contre la ralisation du patrimoine
fiduciaire, tant donn que seuls les biens appartenant au dbiteur seront protgs, cest le
but dailleurs de la constitution dun patrimoine fiduciaire, et gnralement de cette sret.
Par consquent, le crancier bnficiaire dune fiducie-sret non assortie dune convention
de mise disposition peut raliser le patrimoine fiduciaire louverture dune procdure
collective, ou nimporte quel stade de la procdure, sous rserve que la crance garantie
par la fiducie-sret soit exigible. La ralisation peut intervenir galement au prononc
dune liquidation judiciaire, et ce mme en prsence dune telle convention. Donc rien ne
pourra faire obstacle devant le dsintressement du crancier bnficiaire.
499. Toutefois, on peut rappeler que le dbiteur a la possibilit de payer avec autorisation
du juge commissaire le crancier bnficiaire dont la crance est ne antrieurement au
jugement douverture pour obtenir le retour de biens et droits transfrs titre de garantie
dans le patrimoine fiduciaire, du moment que ce retrait ou ce retour est justifi par la
poursuite de l'activit.
Dans lhypothse o la dette nest pas encore exigible la date douverture dune procdure
collective, ou larrt du plan, le crancier bnficiaire doit attendre que la dette garantie
soit exigible ou que lvnement prvue par le contrat de fiducie-sret intervienne pour
281

quil demande au fiduciaire la ralisation du bien jusqu auteur du restant d. A moins que
le juge-commissaire autorise un retrait du bien mis en fiducie contre paiement.

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Cette sret a dores et dj fait ses preuves devant les procdures collectives, si mme une
convention de mise disposition peut entraver sa mise en uvre lors de louverture dune
procdure collective, nonobstant, cette sret peut tre remise en cause si elle est prise en
priode suspecte. En effet, le lgislateur prvoyait antrieurement lordonnance du 18
dcembre 2008, la nullit de la fiducie ds lors quelle intervenait en priode suspecte, et ce
quel que soit la dette garantie, avec lordonnance, le lgislateur a assoupli cette restriction,
et a prvu une nullit de plein droit seulement si la fiducie-sret est prise en priode
suspecte en garantie dune dette ne antrieurement695, le texte fait exception, lorsque
transfert est intervenu titre de garantie d'une dette concomitamment contracte.
Le crancier peut tre confront galement dans le cadre des procdures collectives une
disproportion entre le montant de la crance et les garanties prises en application de larticle
L650-1 du code de commerce, en loccurrence, la valeur des lments fiduciaires doit tre
manifestement suprieure au montant de la dette garantie. Depuis lordonnance de 2008, le
juge a le pouvoir de dcider, de rduire les garanties juges disproportionnes ou de les
annuler. Mais le risque de disproportion reste faible avec la mise en place de la fiducie
rechargeable.

B- Lutilit de la fiducie-sret par rapport la diminution du contentieux de


limpay
500. Lintervention du lgislateur Franais en matire des srets constitue une dmarche
pragmatique qui a certainement conduit effacer la mfiance des cranciers dans les
srets traditionnelles qui ne rpondaient gure leur attente, et rendre ces srets plus
attractives.
La fiducie-sret semble occuper une place prpondrante dans cette rforme, au point
quelle est devenue un mcanisme indispensable pour les dispensateurs de crdit.
Pourtant, on pense demble que cette sret a particulirement eu une incidence mme
indirecte sur la diminution du contentieux de limpay en France, et ce malgr la rcence de
la loi relative cette sret.
501. Tout laisse entendre quun changement de paradigme sest opr en la matire, si le
lgislateur visait uniquement le renforcement des srets par la mise en place de la fiduciesret, en vue doffrir plus dassurance aux cranciers qui ont tant souffert avec des srets
assez fragilises par les nouvelles pratiques de crdit et par leurs propres lacunes, sans

695

-article L632-1, 9et 10 du code de commerce.

282

ngliger leur vulnrabilit devant les procdures collectives, rien ne peut contester son
impact sur le contentieux de limpay.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, le lgislateur a instaur pour cette sret un mode de ralisation qui lui est propre,
en voulant non pas diminuer le rle du juge dans la mise en uvre de cette sret, mais
lloigner catgoriquement dune ralisation y affrente, en laissant les parties choisir de
leur gr le mode de ralisation qui leur paraitra appropri, mais le principe nonc par le
texte veut que le fiduciaire acquiert la libre disposition du bien ou du droit cd titre de
garantie du moment quune dfaillance du constituant a t constate, ou ventuellement
une vente du bien ou de droit transfr, l encore le lgislateur a voulu assurer le maximum
de transparence et mettre en place des mesures protectrices lgard des parties au
contrat, en exigeant linsertion dans le contrat de fiducie-sret dune clause indiquant la
valeur estime du bien ou du droit transfr dans le patrimoine fiduciaire, ainsi que le
montant de la dette garantie.
505. est difficile de penser que le lgislateur ait rflchi travers la loi de fiducie-sret
contribuer la diminution du contentieux de limpay en mettant en place un mode de
ralisation qui ne requiert pas un recours la justice tatique. Nonobstant, dlibrment ou
inconsciemment, ce dernier a srement concouru la diminution des affaires lies
limpay devant les juridictions civiles et commerciales en cartant le juge tatique de la
ralisation de cette sret.
Certes, la rcence de la loi ne nous permet pas de trancher sur son incidence effective, mais
la fiducie-sret aurait contribu la baisse du contentieux de limpay mme lgrement
depuis son entre en vigueur.
Si on se rfre une autre fois aux chiffres relatifs au contentieux de limpay, on peut
remarquer une baisse significative du contentieux de limpay traite par les tribunaux de
grande instance, dinstance, et les tribunaux de commerce entre lanne 2005 et 2006,
lanne de lentre en vigueur de lordonnance du 23 mars 2006 relative la rforme de
droit de sret, une baisse dpassant 5,5% comparativement 2005, une moyenne
importante eu gard au nombre excessif de lensemble des affaires relatives limpay696, et
si on tient compte de la baisse constate entre 2004 et 2005, qui slevait une moyenne
qui dpassait 3% de baisse. Ces baisses ont t marques par les affaires lies au
contentieux de limpay traites particulirement par les tribunaux de commerce qui ont d
connaitre une baisse sensible697.
696

- ce propos, en 2005 ces juridictions ont rgl 1 057 453 affaires, contre 998 598 affaires en 2006.
Annuaires statistiques de la justice, d. 2009/2010.

697

-les tribunaux de commerce ont enregistr une lgre baisse de 2,54% entre lanne 2004 et 2005, alors que
lanne de lentre en vigueur de lordonnance relative aux srets a t marque par une baisse plus
significative, atteignant 8,76% comparativement lanne 2005. Annuaires statistiques de la justice, d.
2009/2010.

283

506. Cela explique indubitablement lincidence effective de lordonnance du 23 mars 2006


relative aux srets sur la baisse du contentieux de limpay devant lensemble des
juridictions comptentes, particulirement devant les tribunaux de commerce, mais, quid de
la rforme instituant la fiducie ?
En effet, la loi instituant la fiducie est entre en vigueur en 2007, anne o le contentieux de
limpay a continu dans sa ligne baissire, bien que le lgislateur nait pas mis en place un
rgime propre la fiducie-sret, ainsi que les outils de sa mise en uvre, il semble que les
cranciers nont pas hsit recourir au service de la fiducie en tant que sret, et les
chiffres relatifs limpay peuvent en tmoigner encore une fois.

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Cest ainsi que le contentieux enregistr par lensemble de ces tribunaux a connu une baisse
de 7,39% entre 2005 et 2007, rappelons que les deux annes qui ont suivi 2005 ont t
marques par les rformes des srets et de linstitution de la fiducie.
Cette baisse significative qui a marqu ces deux annes, a touch particulirement les
affaires traites par les tribunaux de commerce qui ont d connaitre une baisse trs sensible
selon la mme source, entre 2005 et 2007 les tribunaux de commerce ont enregistr une
baisse de 17,39%698.
Cette baisse a t lgrement plus notable devant les tribunaux de commerce en 2007,
anne de linstitution et lentre en vigueur de la fiducie, quen 2006 anne de lentre en
vigueur des nouvelles srets, en 2006 la baisse releve tait de 8,76% sur lanne 2005,
alors quen 2007, la baisse enregistre slevait 9,45% sur lanne 2006.
Ces baisses peuvent sans aucun doute tre lies lentre en vigueur desdites lois, si on
tient compte des baisses des annes antrieures ou prcdentes qui natteignaient pas 3%
chaque anne699.
507. Faute de mesures publicitaires concernant cette sret, il nous est difficile de mesurer
le nombre de fiducie-sret qui ont t prises depuis lentre en vigueur de la loi, pour
pouvoir faire le lien corrlatif entre les lments chiffrs du contentieux de limpay, et le
nombre de fiducies-srets prise. Toutefois, la baisse remarque lanne mme de lentre
en vigueur de la loi est suprieures aux baisses enregistres auparavant et mme aprs
2007.
698

-les tribunaux de commerce ont trait 103 642 affaires lies limpay, alors quen 2007 ce chiffre a atteint
uniquement 85 613 affaires, soit une baisse dpassant 17%. Annuaires statistiques de la justice, d.
2009/2010.

699

-par exemple entre lanne 2004 et 2005, la baisse enregistre devant les tribunaux de commerce tait
seulement de 2,45%, de mme pour la baisse des annes postrieures la loi instituant la fiducie, aprs 2007,
les tribunaux de commerce ont relev une baisse de 2,67%. Annuaires statistiques de la justice, d. 2009/2010.

284

Force est de constater que la corrlation peut tre faite entre la baisse du contentieux de
limpay en France et lentre en vigueur de la loi relative la fiducie, et lutilit de cette
sret sur le contentieux de limpay ne peut tre conteste, et son incidence sur la baisse
du contentieux de limpay est effective.

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508. Cependant, cette conclusion peut tre prsente comme un postulat, parce quon
doit le ritrer, une rgle juridique ou un constat en la matire ne peut pas tre fond
uniquement sur des chiffres, dautant plus que ceux-ci manquent certainement de nombre
de fiducies-surets ayant t constitues cette mme priode de baisse analyse, ce qui
aurait sans doute corrobor les conclusions dgages lors de notre dveloppement.
Lattractivit de cette sret est impressionnante700, elle ne cesse de gagner du terrain au
dtriment dautres srets, son avenir sannonce trs prometteur701, et il semble quelle sera
la sret de rfrence dans le futur, compte tenu des avantages quelle prsente aux
cranciers qui y recourent, et notamment dans sa ralisation qui ne demande pas de recours
la voie judiciaire, sa ralisation se particularise par sa rapidit, mme dans le cadre des
procdures collectives, le crancier demeure protg, moins que celui-ci ait sign une
convention de mise disposition au profit du constituant.
Le lgislateur Franais ne peut que se fliciter davoir choisi un mode de ralisation trs
efficace pour cette sret, en optant pour carter carrment le juge tatique, celle-ci aura
certainement plus dinfluence sur le contentieux de limpay dans le futur eu gard sa
rcence, et ses mcanismes qui ne sont pas encore connus par tous les cranciers ou les
dispensateurs de crdit.

700

-Y. PICOD, Droit des srets, d.2, collection Thmis, dition PUF, septembre 2011, p.480.

701

-P. DUPICHOT. Proprit et garantie au lendemain de lordonnance relative aux srets , RLDC., 2006-29
Supplment. (Base de donnes : LAMY).

285

286

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Chapitre 2 : Les srets faisant jouer le pacte commissoire ou lattribution judiciaire

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509.
Le lgislateur Franais ne sest pas content travers lordonnance de 2006 de
reconnaitre la proprit retenue titre de garantie comme sret, ou la gnralisation du
champ dapplication du droit de rtention, ou la conscration des solutions
jurisprudentielles dgages antrieurement, mais il a voulu donner une dimension diffrente
aux srets dont la rglementation remontait au code de 1804, qui ne rpondait plus ni aux
besoins des cranciers, ni lvolution des patrimoines et aux nouvelles exigences du crdit,
suscitant ainsi une remise en cause de leur efficacit.
Celui-ci a souhait offrir aux cranciers le plus large ventail de srets, tout en leur
prservant les mmes caractres essentiels, tel que le caractre accessoire de la sret
relle, qui implique que la sret suit la crance garantie, elle se transmet, et steint avec
elle, ou la porte des srets qui repose sur la technique de laffectation dun bien au profit
du crancier des fins de garantie.
510.
Par ailleurs, lun des principaux facteurs du perfectionnement des srets de
lordonnance de 2006, tait la classification formelle et cohrente entre les srets
gnrales et srets spciales, srets personnelles et sret relles, srets relles
immobilires et srets relles mobilires. Une autre classification tait consacre par
lordonnance, reposant sur la nature du bien assiette de la sret, cette classification
distingue les srets portant sur les biens corporels, et les srets portant sur les biens
incorporels.
En effet, cette rforme a modifi substantiellement les principales caractristiques propres
chaque sret, ces srets traditionnelles se distinguaient essentiellement par le rgime de
la garantie, autrement dit, la dpossession ou la non dpossession du bien lors de la
constitution de la sret.
A vrai dire, le gage est lune des srets les plus anciennes en droit Franais, avant
lordonnance de 2006, il pouvait porter aussi bien sur un bien corporel, comme sur un bien
incorporel, toutefois, la dpossession tait une condition de validit de cette sret, qui
confre par consquent au crancier gagiste un droit de rtention sur la chose engage
jusqu' parfait acquittement de la dette. Ce rgime demeure lheure actuelle en droit
Marocain702.
511.
Aprs la rforme, le gage peut tre avec ou sans dpossession, sous rserve quil
porte obligatoirement sur un bien meuble corporel703, ce gage de droit commun sajoute
dautres gages spciaux rgis par le code de commerce.
702

-larticle 1184 du DOC prvoit : Le gage confre au crancier le droit de retenir la chose engage jusqu'
parfait acquittement de la dette, de la vendre si l'obligation n'est pas acquitte, et d'tre pay sur le prix, en
cas de vente, par privilge et prfrence tout autre crancier .
703

-article 2333 du code civil.

287

Une autre modification apporte par lordonnance porte sur le nantissement, qui dsignait
dans le code Napolonien le contrat par lequel un dbiteur remettait son crancier une
chose qui constituait une sret pour la dette704. Cette sret recouvrait en effet deux
srets relles, le gage lorsque la chose est mobilire, et lantichrse lorsque la chose remise
au crancier est immobilire. Le terme nantissement dsignait alors un gage sans
dpossession. Par ailleurs, la rforme a rompu avec cette tradition, pour rserver cette
sret aux biens incorporels, nimpliquant plus la dpossession du bien, cette distinction a
t souligne par larticle 55 de lordonnance705.

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En outre, un changement purement terminologique sest opr par la loi de simplification et


de clarification du droit du 12 mai 2009, qui a substitu le terme antichrse par le gage
immobilier dans le code civil.
512. En ce qui concerne lhypothque, le lgislateur Franais a vit lamalgame qui rgnait
autour de cette sret, en lui attribuant uniquement pour assiette les biens immeubles,
contrairement ce qui tait qualifi par la pratique, consolide par un courant doctrinal, qui
considrait avant la rforme des gages mobiliers sans dpossession comme une
hypothque706.
Lintrt de lanalyse de srets aprs lordonnance de 2006 est anim par le changement en
profondeur qui a sans aucun doute des consquences sur le contentieux de limpay, ces
changements nont pas atteint uniquement la terminologie des srets ou leur mode de
constitution, mais le lgislateur avait compris que le durcissement des srets passait par la
mise en place dun mode de ralisation plus rapide, moins couteux, et qui rpondait aux
attentes des cranciers.
En effet, le pacte commissoire instaur pour la premire fois en France par lordonnance de
2006, semble constituer lun des facteurs ayant incit les cranciers recourir davantage aux
srets traditionnelles rnoves par la rforme, aprs que celles-ci taient moins utilises
avant son avnement.
513. En outre, le lgislateur a mis en place un autre mode de ralisation qui semble aussi
rendre les srets plus attractives, et plus efficace, il sagit de lattribution judiciaire, qui loin
dtre un recours la justice pour demander la vente force du bien objet de garantie,
comme laisse entendre son appellation, mais une mesure propre qui autorise le crancier
conserver le bien en paiement, sans pour autant constituer une demande judiciaire pour le
paiement de la crance garantie.
704

-ancien article 2071 du code civil.

705

- dans toutes les dispositions lgislatives et rglementaires en vigueur, la rfrence au gage et au crancier
gagiste s'entend de la rfrence au nantissement et au crancier nanti lorsque la sret a pour objet un bien
meuble incorporel. Rciproquement, la rfrence au nantissement et au crancier nanti s'entend de la
rfrence au gage et au crancier gagiste lorsque la sret a pour objet un bien meuble corporel .
706

-D. LEGEAIS, srets et garanties du crdit, d. 8, LGDJ., janvier 2011, p.378.


288

Par ailleurs, on sintressera uniquement dans notre dveloppement aux srets rformes
offrant aux cranciers la possibilit de recouvrer leur crance sans avoir besoin de recourir
la justice, ou que le recours soit uniquement une formalit, afin de voir sil existe une baisse
du contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales rsultante de ces
srets.
514. Mme si la rcence de la rforme des srets ne nous permet pas de faire un constat
dfinitif sur limpact des srets traditionnelles rformes sur le contentieux de limpay en
France, on est enclin penser que les modes de ralisation offerts dsormais aux cranciers
ont chang lattitude des cranciers, qui ont autrefois confiance en ces srets, et ont eu
trs possiblement une incidence directe sur le contentieux de limpay dans son ensemble.

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Ltude se centrera sur le rgime juridique du gage ainsi que ses principaux drivs, en
analysant les nouveaux apports de la rforme de 2006, afin de sarrter sur leur ventuelle
contribution la baisse du contentieux de limpay (section 1).
Ensuite, on sera appel suivre la mme dmarche, toujours dans lesprit danalyser les
srets ayant particip la baisse du contentieux de limpay en France, on mettra la
lumire sur une sret trs ancienne, qui semble attrayante avec les nouveaux apports de la
rforme des srets : il sagit lhypothque. (Section 2).

Section 1 : Le gage la lumire de lordonnance du 23 mars 2006 et son ventuelle


influence sur la baisse du contentieux de limpay
515.
Si le gage tait soumis avant lordonnance au rgime juridique du nantissement,
dsormais il est soumis un rgime juridique qui lui est propre, larticle 2333 issu de
lordonnance du 23 mars 2006, le dfinit comme : la convention par laquelle le constituant
accorde un crancier le droit de se faire payer par prfrence ses autres cranciers sur un
bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, prsents ou futurs .
Il convient, danalyser les conditions de constitution du gage du droit commun ainsi que les
gages spciaux qui constituent une innovation dans le nouveau rgime (p.1), pour sarrter
sur lventuelle influence de cette sret la baisse du contentieux de limpay (p.2).

Paragraphe 1 : les conditions de constitution du gage du droit commun et des gages


spciaux
516. On sintressera en premier lieu au gage du droit commun (A), pour explorer ensuite
les gages spciaux (B).

289

A- Le gage du droit commun


517. Le gage est soumis aujourdhui des conditions de fond (a), et des conditions de
forme (b), dont labsence entraine la nullit de ce contrat.

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1- Les conditions de fond

518. La conclusion du gage sopre entre un crancier gagiste et un constituant, qui peut
tre lui-mme le dbiteur, ou un tiers qui garantit la dette du principal dbiteur, en
loccurrence, le crancier gagiste ne peut agir que sur le bien affect en garantie et non pas
sur lensemble de son patrimoine comme en matire du cautionnement rel, donc, le
nouveau article 2334 du code civil a mis fin cette controverse occasionne par
linterprtation de la notion du cautionnement rel707.
La rforme a voulu que le gage perde son caractre rel tant donn que le gage se
constituait par la remise de la chose au crancier gagiste, dsormais, la dpossession ne
constitue plus une condition de validit et devient une condition de son opposabilit.
Toutefois, cette opration ne peut exister sans une crance garantie, et lobligation
garantie peut tre terme comme elle peut tre conventionnelle. Lun des apports de la
rforme tait ladmission de la crance future708, sous rserve que la crance garantie soit
dterminable709
Relativement au consentement des parties au contrat, il est subordonn aux rgles du droit
commun, par ailleurs, le constituant du gage doit avoir la capacit daliner, et doit en outre
tre le propritaire du bien gag, puisque le gage de la chose dautrui est nul710, et pourrait
donner lieu des dommages-intrts ds lors que le crancier ignore lappartenance de la
chose autrui711.
519. A lgard du bien gag, le lgislateur exige que le bien objet du gage soit un bien
corporel ou un ensemble de biens corporels, lobjet de cette mesure repose sur lalinabilit
707

-larticle prvoit : Le gage peut tre consenti par le dbiteur ou par un tiers ; dans ce dernier cas, le
crancier n'a d'action que sur le bien affect en garantie .
708

-par exemple, louverture de crdit est qualifie comme une crance future.

709

-article 2333 du code civil.

710

-article 2335 du code civil.

711

-la jurisprudence applique en lespce le fameux principe issu de larticle 2276 selon lequel : en fait de
meubles, la possession vaut titre .mais seulement lorsque le crancier gagiste est de bonne foi et lorsquil agit
en mconnaissance de cause.

290

du bien gag, tant considr quil est susceptible dtre vendu ou attribu au crancier
gagiste en cas de dfaillance du dbiteur. Cependant lindisponibilit temporaire du bien ne
fait pas obstacle devant son affectation712, comme a estim la haute cour713.
La rforme des srets a rserv le domaine du gage uniquement aux biens meubles
corporels, le gage ne peut comporter dans son assiette un bien meuble incorporel, de mme
pour les biens immeubles, particulirement les immeubles par destination destins
lexploitation du fonds. En revanche, la loi autorise la constitution du gage sur un bien futur,
cela laisse penser deux situations, selon lesquelles, le bien nexiste pas au jour de la
constitution du gage, la chose devra en loccurrence tre dsigne, et le gage sera
valablement constitue ds lexistence de la chose. La chose existe, mais nappartient pas
encore au constituant, cette chose peut faire lobjet dun gage.

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En outre, le gage peut porter sur des choses fongibles, cette innovation ne date pas de la
rforme de 2006, mais celle-ci a lev toute ambigut714.
Par ailleurs, le bien ne doit pas ncessairement entre les mains du crancier ou du tiers
dsigner pour conserver le bien par le biais de lentiercement, le dessaisissement de la chose
constitue une condition dopposabilit aux tiers, pouvant tre remplace par une formalit
de possibilit dans lhypothse dun gage sans dpossession.
2- Les conditions de forme

520.
Le gage davant la rforme de 2006 ntait pas un contrat solennel, la condition
dtablissement dun crit constituait un moyen de rendre le gage opposable aux tiers,
toutefois, le dfaut de cette formalit nentrainait aucunement la nullit du gage, mais
pourrait priver le crancier gagiste de se prvaloir de son droit de prfrence devant les
autres cranciers du dbiteur.
Cest ainsi que le lgislateur a introduit une modification profonde sur ce principe, rendant le
gage un contrat solennel par excellence. En effet, ltablissement dun crit constitue une
condition de validit du contrat de gage aux termes de larticle 2336 du code civil.715

712

-P. CROCQ, Lindisponibilit dun bien nest pas ncessairement incompatible avec la constitution dune
sret relle , RTD. Civ., dcembre 2008, p.706.

713

-Cass. Com, 30 septembre 2008, n 07-12.768, Bull. 2008, IV, n165.

714

-toutefois, le crancier gagiste doit se conformer aux dispositions de larticle 2341 et 2342 du code civil lors
du gage des choses fongibles, larticle 2341 prvoit : Lorsque le gage avec dpossession a pour objet des
choses fongibles, le crancier doit les tenir spares des choses de mme nature qui lui appartiennent. A
dfaut, le constituant peut se prvaloir des dispositions du premier alina de l'article 2344 .

291

De surcroit, des mentions obligatoires doivent figurer sur lcrit, telle que la dsignation de
la dette garantie en vue dviter une ventuelle modification ultrieure de la crance due et
garantie, et la quantit des biens donns en gage ainsi que leur espce ou leur nature.
A lgard de lopposabilit du gage aux tiers, la rforme a apport une modification
importante en offrant deux possibilits au crancier pour rendre le gage opposable aux
tiers comme le prvoit larticle 2337 du code civil :

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Un gage avec dpossession : comme avant la rforme, elle sopre par le dessaisissement
matriel de la chose gage pour la remettre entre les mains du crancier, ou dun tiers
convenu, et il importe peu que le gage soit civil ou commercial. Cette dpossession doit tre
effective pour que le constituant ne puisse pas accroitre ses dettes, elle doit tre apparente,
de manire aviser les tiers du dessaisissement de la chose gage, et que celle est distraite
de son patrimoine, la dpossession doit enfin avoir un caractre continu, pour priver le
constituant de reprendre la possession du bien par fraude titre dexemple. Dans ce cas, la
dpossession rend le gage opposable aux tiers sans aucune autre formalit publicitaire.
521. Un gage sans dpossession avec publicit : cette forme de gage constitue lune des
innovations majeures de la rforme, pour rendre un gage sans dpossession opposable aux
tiers, la loi exige une publicit qui sopre par une inscription sur un registre spcial 716, ce
registre est tenu par le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel le
constituant est immatricul, dfaut, dans le ressort duquel se trouve son sige social ou
son domicile. Cette inscription est faite par linitiative du crancier, elle demeure pendant
cinq ans, et prend fin en labsence dun renouvellement.
Il convient de souligner que la mesure de publicit introduite pour le gage sans dpossession
montre lefficacit de cette forme de gage, mme en prsence ultrieure dun autre
crancier gagiste avec dpossession, le crancier gagiste sans dpossession lemportera sil a
rgulirement publi son gage, et ce malgr la rtention effective du bien par le second
crancier gagiste717.

B- Les gages spciaux


522. Lobjectif du lgislateur Franais tait de vouloir offrir aux commerants une sret
qui droge au gage du droit commun, et qui se prsente comme une alternative pour
catgorie, offrant ainsi plusieurs gages spciaux qui rpondent des besoins distincts et
particuliers.
715

-toutefois, le lgislateur Franais a laiss subsist le doute quant la sanction de labsence dcrit en
employant dans larticle 2336 lexpression parfait , et non pas peine de nullit, comme cest le cas en
matire de nantissement.

716

-les modalits sont rgles par le dcret n20006-1804 du 23 dcembre 2006.

717

-article 2340 du code civil.

292

En effet, sur le mme modle du gage du droit commun, le lgislateur a apport des
modifications relatives au rgime du gage portant sur un vhicule automobile, toutefois le
dcret fixant lentre en vigueur de ces articles demeure paralys, le gage portant sur un
vhicule automobile continu trouver ces rgles dans le dcret du 30 septembre 1953 relatif
la vente crdit des vhicules automobiles.
Par ailleurs, le gage sur stock dont les rgles de constitution sont soumises une
rglementation particulire (1), constitue une vritable nouveaut de lordonnance de 2006,
et qui semble aussi avoir particip lvitement des cranciers de la voie judiciaire lors dune
dfaillance des dbiteurs.

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Cette forme de gage sajoute un autre gage qui est bien ancien, et qui ntait pas modifi
par lordonnance de 2006, mais le vritable succs du gage sur matriel et outillage (2), et
son ventuel apport au contentieux de limpay, mrite dexplorer ce gage.
1- Le gage sur stock
523. Contrairement au gage du droit commun, la dpossession en matire du gage sur
stock nest pas facultative, ce gage sopre sans aucune dpossession718, par ailleurs, sa
constitution est subordonne des conditions de fond (a) et des conditions de forme(b) qui
est assez diffrente celle du gage du droit commun
a- Les conditions de fond
524. Cette forme particulire du gage est rgie par les articles L527-1 L527-11 du code de
commerce, ce gage tait rserv uniquement aux personnes morales de droit priv ou des
personnes physiques dans le cadre de lexercice de leur activit professionnelle, toutefois, la
loi a rserv la qualit du crancier au seul tablissement de crdit.
A lexemple du gage du gage du droit commun, larticle 2335 du code civil qui interdit le gage
de la chose dautrui tant applicable en la matire, subsquemment, le dbiteur doit tre le
propritaire des stocks gags. Le code de commerce interdit en outre le gage portant sur des
stocks soumis une clause de rserve de proprit, en effet, le crancier gagiste sur stock
est un crancier sans dpossession, si les biens font lobjet dune clause de rserve de
proprit, il peuvent sans aucune rserve tre revendiqus par le vendeur rservataire de
proprit sans que le crancier gagiste sur stock puisse se prvaloir de larticle 2276 du code
de commerce.
Cependant, le gagiste a la possibilit dagir en responsabilit lencontre du dbiteur qui a
omis de lavertir de lexistence dune clause de rserve de proprit, mais celui-ci sera priv
de demander des dommages et intrts si la clause de revendication a t correctement
publie.
718

- moins que les parties aient convenu dun entiercement.

293

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525. Relativement lassiette de ce gage, elle est bien diffrente celle du droit commun,
certes elle porte sur des biens meubles corporels, mais, elle doit se baser sur des stocks.
Larticle L527-3 du code de commerce souligne : Peuvent tre donns en gage,
l'exclusion des biens soumis une clause de rserve de proprit, les stocks de matires
premires et approvisionnements, les produits intermdiaires, rsiduels et finis ainsi que les
marchandises appartenant au dbiteur et estims en nature et en valeur la date du dernier
inventaire . Les stocks objet de gage peuvent tre prsents ou futurs719.
Il convient de prciser que ce gage sappuie sur la valeur des biens, donc les biens peuvent
tre changs par des biens de mme nature ou non, sous rserve quils aient la mme valeur
des biens remplacs. Le crancier peut, toutefois ses frais, faire constater l'tat des stocks
engags.
Par ailleurs, ces stocks constituent une vritable garantie pour ltablissement du crdit,
jusquau remboursement total des sommes avancs, et Le privilge du crancier passe de
plein droit des stocks alins ceux qui leur sont substitus720.

b- Les conditions de forme


526.
Lentreprise ayant recours cette forme de gage est plus attire par la non
dpossession 721 des biens qui peut savrer opportun pour celle-ci, compte tenu du
caractre important des stocks pour la continuit de lentreprise souhaitant obtenir un
concours bancaire.
Lordonnance de 2006 a instaur cette nouvelle forme de gage destine aux oprations
finalit commerciale, pour autant, ce gage demeure soumis des formalits, certes, moins
contraignantes que celle du droit commun, mais, leur omission peut entrainer la nullit du
gage.
En effet, la constitution du gage sur stock sopre par un acte sous seing priv722, qui doit,
peine de nullit comporter des mentions obligatoires suivantes :
- La dnomination : "acte de gage des stocks"
- La dsignation des parties
- La mention que l'acte est soumis aux dispositions des articles L. 527-1 L. 527-11
719

-article L 527-1 du code de commerce.

720

-article L527-5 du code de commerce.

721

-les parties peuvent toutefois comme en matire du gage du droit commun convenir de conserver les stocks
chez un tiers de commun accord, ce dernier a lobligation de maintenir les stocks la mme valeur celle du
gage initial.

722

-article L527-1 du code de commerce.

294

- Le nom de l'assureur qui garantit contre l'incendie et la destruction


- La dsignation de la crance garantie
- Une description permettant d'identifier les biens prsents ou futurs engags, en nature,
qualit, quantit et valeur ainsi que l'indication du lieu de leur conservation
- La dure de l'engagement.
527. Alors, on peut constater que le formalisme en matire du gage sur stock est plus lourd
que celui du droit commun, qui ne comporte pas de mentions obligatoires dans lacte
constitutif, ce qui peut sembler inappropri aux exigences des relations commerciales qui
demandent plus de clrit.

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Au demeurant, le crancier a lobligation daccomplir les dmarches relatives la publicit


du gage, qui seffectue par une inscription sur un registre public tenu au greffe du tribunal
de commerce dans lequel le dbiteur a son sige ou son domicile, et ce dans un dlai de
quinze jours partir de ltablissement de lacte constitutif.
Cette publicit ne constitue pas uniquement une condition dopposabilit du gage lgard
des tiers, cette inscription constitue une condition de validit du gage, par ailleurs, elle
permet dattribuer de rang aux cranciers en fonction de leur date dinscription.
Cette inscription a un dlai de cinq ans, elle prend fin en cas de dfaut de renouvellement de
celle-ci, ou la demande du crancier ou du constituant, si celui-ci arrive obtenir un acte
de main leve ou un accord de son propre crancier. Une dcision judiciaire peut galement
ordonner la main leve.
Il convient de prciser que toute personne peut demander au greffier ses frais ltat des
inscriptions qui existe sur les stocks engags.
2- Le gage sur matriel et outillage

528. Cette sret a t dveloppe en France aprs la fin de la guerre mondiale, en effet,
le lgislateur a voulu mettre en place une sret relle portant sur le matriel et loutillage,
et qui ne peut tre prise quen garantie du crdit accord pour financer le bien, de faon
pouvoir donner plus dassurance aux relations commerciales et au dveloppement du crdit.
La loi du 18 janvier 1951 complte par le dcret du 17 fvrier a institu cette sret,
introduite aprs dans le code de commerce. Cependant, la rforme de sret a modifi
uniquement la terminologie de celle-ci, sans pour autant changer les conditions de fond (a)
ou de forme (b) relatives sa constitution.

295

a- Les conditions de fond


529. Les conditions de fond relatives la constitution du gage sur matriel et outillage
reposent en premier lieu sur la nature du bien gag, qui doit constituer un matriel
dquipement professionnel ou de loutillage ncessaire une activit commerciale723.
Toutefois, si ce matriel est compris dans lassiette dun nantissement du fonds de
commerce, qui exige lvidence une dsignation expresse et prcise du matriel dans lacte
constitutif, les dispositions du gage sur matriel et outillage ne sappliquent pas.

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Par ailleurs, il importe peu que Le matriel soit neuf ou doccasion, toutefois, les conditions
relatives la nature des crances garanties doivent tre respectes, ce sont des conditions
de validit du gage sur matriel et outillage.
En effet, ce type de gage doit tre en relation avec une opration de crdit destine
lacquisition du matriel dquipement, et il importe peu la qualit de lacqureur ds lors
que celui-ci agit pour les besoins de son activit professionnelle. Par consquent, les
crances lis au financement de loutillage et du matriel sont les seules qui peuvent tre
garanties par ce gage, elles peuvent tre limites aux724 :
- crances du vendeur crdit de loutillage ou du matriel
- crances du prteur de deniers permettant le paiement du prix dachat des biens en
question.
Cependant, il reste savoir si le prteur a lobligation de dbloquer les fonds entre les mains
du vendeur.
En pratique, les fonds sont dbloqus entre les mains du vendeur ou de lemprunteur,
toutefois, ce dernier doit remettre les fonds au vendeur, dfaut de quoi, le gage ne sera
pas valablement constitu.

b- Les conditions de forme


530. Ce gage prsente un intrt majeur pour les dbiteurs qui y recourent, du moment
quils peuvent utiliser les outils et matriels sans quils en soient dpossds, tout en
profitant dun financement. Ce gage demeure donc sans dpossession.
Le gage du matriel et outillage est un contrat solennel, dont la formation exige acte
authentique ou sous seing priv, enregistr et rdig au plus tard au plus dans un dlai de 2
723

-la crance garantie ne peut pas tre prise sur des biens sur lesquels une autre sret spciale a t prise
comme par exemple le vhicule automobile, de mme pour le matriel incorpor dans un bien sur lequel une
autre sret a t prvue par le lgislateur. (Article L525-18 du code de commerce).

724

- article L525-1 du code de commerce.

296

mois partir du jour de la livraison, le dfaut dcrit ou denregistrement entraine la nullit


du gage.
Par ailleurs, il convient de souligner que le gage doit tre prvu dans lacte du prt si le gage
est consenti au prteur du deniers qui avance les fonds ncessaires au paiement du vendeur,
il doit mentionner en outre la destination des fonds prts. Si le gage est consenti au
vendeur, il est donn dans lacte de vente725.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

A lexemple du gage sur stock, lacte constitutif du gage du matriel et outillage doit
numrer dune faon prcise les biens acquis en vue de les distinguer des autres biens de
mme nature appartenant galement lentreprise, cet acte indique aussi selon larticle
525-2, le lieu o les biens ont leur attache fixe ou mentionne, au cas contraire, qu'ils sont
susceptibles d'tre dplacs.
531.
Enfin, la conclusion de cette sret est tributaire dune inscription sur un registre
spcial tenu au greffe du tribunal de commerce dans un dlai de 15 jours compter de la
date de lacte constitutif726, cette condition constitue un moyen dopposabilit aux tiers, et
le dfaut entraine galement la nullit du gage.
Une autre publicit sadditionne celle-ci, mais ayant seulement un caractre facultatif, et
seffectue la demande du bnficiaire du gage, qui peut exiger lapposition sur le matriel
ou loutillage une plaque, destine informer les constituant du gage. Cette plaque
comporte le lieu, la date, ainsi que le numro dinscription du gage. Lenlvement de ces
plaques par le constituant peut lui entrainer des sanctions pnales.
Cette formalit facultative, permet au crancier dassurer un droit de suite, sans pour autant
lui procurer un droit de rtention effectif727.

Paragraphe 2 : lventuelle influence du gage sur la baisse du contentieux de


limpay
532. Demble, on pouvait carter la relle incidence du gage du droit commun et les
gages spciaux sur le contentieux de limpay, quelle que soit le dnouement du gage, cest dire hors cadre des procdures collectives, ou dans le cadre des procdures collectives,
linfluence des gages avec ses diffrentes formes sur la baisse du contentieux de limpay
tait invraisemblable.

725

-article L525-2, al.2 du code de commerce.

726

-article 525-3 du code de commerce.

727

-Cass. Com. 4 janvier 2005, n02-10.511, Bull. 2005, IV, n1, p.1 ; A. AYNES, Nantissement de l'outillage et
du matriel d'quipement : le crancier n'a pas le droit de rtention , D., avril 2005, p.970.

297

Pourtant, lentre en vigueur de la rforme du 23 mars 2006 semble non pas uniquement
rendre les srets plus lisibles et efficaces, mais, produire dautres effets qui nont pas peuttre t fixs comme objectif par le lgislateur.
En effet, les modes de ralisation des srets constituaient lune des priorits du lgislateur
quil ne fallait pas ngliger, celui-ci a voulu offrir plus de choix aux cranciers assortis dune
sret, afin de rendre la mise en uvre de celle-ci moins contraignante et plus attractive.

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533. A cet gard, deux institutions ont t mises en place pour rpondre aux attentes des
cranciers et remdier, semble-il un problme si rcurent en matire des srets, il sagit
du pacte commissoire qui relve dune pure libert contractuelle, et lattribution judiciaire
qui exige une intervention du juge, sans pour autant constituer une composante du
contentieux de limpay.
Ces deux modes de ralisation soffrent aux cranciers pour la ralisation du gage du droit
commun, et les autres gages spciaux (A). Par ailleurs, ces modes de ralisations nouvelles
ont vraisemblablement produit des effets vis--vis de la diminution du contentieux de
limpay (B).

A- Une ralisation plus souple du gage


534.
En dpit de la prise dun gage, le crancier risque toujours de se voir refuser le
paiement par son dbiteur, qui peut rsulter dun dfaut de provision, ou une abstention du
dbiteur, ou tout autre motif, entrainant un impay, et qui conduira le crancier recourir
la force de la loi pour la ralisation de la sret.
A ce propos, la ralisation davant la rforme reposait essentiellement sur la vente force du
bien gag, impliquant un engagement procdural qui exige une certaine minutie de la part
du crancier, et qui peut savrer impropre aux exigences conomiques actuelles.
Le pacte commissoire constitue une avance importante dans ce sens(1), puisquil permet
principalement au crancier de raliser son gage sans engager aucune procdure judiciaire.
Lattribution judiciaire(2) vient aussi diminuer le rle du juge dans la ralisation de toute
forme de gage.

1- Le pacte commissoire
535. Si au fil du temps728, le lgislateur a choisi de protger le dbiteur contre les abus
subis des oprations de crdit, et notamment contre le pacte commissoire dont la
728

-le pacte commissoire tait connu en droit romain sous le nom de lex commissoria, il tait considr comme
une vente conditionn par linexcution de lobligation dont laccomplissement emporte transfert de proprit
de plano.

298

prohibition historique729 sexpliquait par des considrations morales et contractuelles730,


aujourdhui le lgislateur semble plus proccup par le renforcement des droits du crancier
en procdant lamlioration de lefficacit de sa sret731.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, lintrt du pacte commissoire se base sur la rapidit de la ralisation du gage, tout
en vitant une excution force risquant dtre entrave par des dlais procduraux.
Cependant, ce mode demeure un mode de ralisation facultatif, et se traduit uniquement
par le consentement des parties. Cette mesure, laisse le crancier mesurer les risques lis au
bien quant sa vente, ou son appropriation. Donc, ce mode constitue une vritable
excution force puisque larticle prvoit un transfert de proprit de plein droit en cas de
dfaut d'excution de l'obligation garantie par le dbiteur732, toutefois, ce principe de
ralisation de plein droit a un caractre suppltif, puisque les parties ont la possibilit de
prvoir contractuellement la date du transfert de la proprit.
Ainsi, la dfaillance du dbiteur est le fait gnrateur du transfert de proprit, mais ce
dfaut dexcution du dbiteur exige labsence dune clause contractuelle qui prvoit une
autre date de transfert de proprit, ce transfert est qualifi comme une cession dfinitive
terme sous condition de dfaillance du dbiteur733, ce qui nous rappelle le principe de la lex
commissoria du droit romain.
536.
En revanche, la crance doit tre certaine et exigible, par ailleurs, le crancier a
lobligation de dlivrer au dbiteur un commandement de payer avant toute excution
force, la dclaration pralable dappropriation peut tre faite par une mise en demeure,
mais, les parties peuvent prvoir dans le pacte commissoire une ralisation uniquement par
lchance du terme.
Il faut entendre, que le labsence de mise en demeure peut profiter au dbiteur pour
demander des dlais de grce pouvant faire obstacle la ralisation du pacte commissoire
avant que le crancier procde sa ralisation734.

729

- P. F. GIRARD, Manuel lmentaire de droit romain, 1929, D., 2003, par J.-P. Lvy, p. 830.

730

-la jurisprudence a cependant prononc des dcisions qui vont lencontre de cette prohibition, V.,
Cass.Com., 5 octobre 2004, n 01-00.863, Bull. 2004, IV n176. p.199, La cour a estim que le pacte intervenu
postrieurement la constitution du gage tait valable ; B.BOULOC, ralisation du gage commercial , RTD.
Com., juin 2005, p.408.

731

- S. HEBERT, Le pacte commissoire aprs lordonnance du 23 mars 2006 , D. 2007, n29, p. 2052

732

-larticle 2348 du code civil prvoit : Il peut tre convenu, lors de la constitution du gage ou
postrieurement, qu' dfaut d'excution de l'obligation garantie le crancier deviendra propritaire du bien
gag .
733

- L. AYNES, P. CROCQ, Les srets, La publicit foncire, Defrnois, d.3, 2008, p.514.

734

-par contre, il lui est impossible de demander des dlais de grce si la crance ntait pas encore exigible, V.
J. GHESTIN, M. BILLIAU et G. LOISEAU, Le rgime des crances et des dettes, LGDJ, 2005, p.587 et S.

299

Sous le mme angle, on se demande si le crancier peut renoncer se prvaloir du pacte.


priori, le crancier peut renoncer la ralisation du gage par le pacte commissoire, il risque
toutefois de perdre son droit prfrentiel qui apparait dans la possibilit de se prvaloir dun
droit rel. En effet, si la renonciation au gage par le crancier constitue une erreur de celuici735, du moment quelle fait obstacle au bnfice de la subrogation par la caution 736. Quant
la renonciation la ralisation du gage, la jurisprudence est constante, elle sest appuye
sur le mme fondement.

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La chambre commerciale737 a prcis que la ralisation du gage ne constituait quune facult


pour le crancier, mais, a constitue une faute au sens de lancien article 2037 du code civil
lorsquil sabstient de demander la ralisation du gage, alors que celui-ci est garanti par un
cautionnement, en loccurrence, il prive la caution dun droit qui pouvait lui profiter.
Un autre arrt conforte cette vocation et prcise que : La caution n'est dcharge qu'
concurrence de la valeur des droits pouvant lui tre transmis par subrogation et dont elle a
t prive par le fait du crancier, la valeur de ces droits s'apprcie la date d'exigibilit de
l'obligation de la caution, c'est--dire la date de la dfaillance du dbiteur principal, sauf si,
cette date, le crancier tait empch de mettre en uvre la sret 738.
Par voie de consquence, la ralisation du pacte commissoire en matire du gage ou dans le
cadre dune autre sret pouvant faire intervenir le pacte commissoire comme mode de
ralisation devient une obligation pour le crancier du moment o ce dernier est lui-mme
garanti par un cautionnement739.
537.
Il convient de souligner que la ralisation de plein droit du pacte commissoire
uniquement par la dfaillance du dbiteur et non pas une autre stipulation contractuelle est
plus profitable au crancier du fait quil pourrait limiter les risques dun non-paiement
immdiat rsultant dun octroi de dlais de grce, ou encore lors de louverture dune
procdure collective.
En effet, le dbiteur qui souhaite solliciter des dlais de grce doit agir pralablement sa
mise en demeure ou avant que le crancier procde laccomplissement des formalits
conventionnelles relatives la ralisation du gage, en loccurrence, les dlais de grce
735

-Cass. Ch. Mixte, 10 juin 2005, n02-21.296, Bull. 2005 chambre mixte, n5, p.13 ; B. BOULOC, renonciation
du crancier au bnfice du gage. Dcharge de la caution de son obligation , RTD. Com., juin 2006, p.473.

736

-D. LEGEAIS, Caution. Bnfice de subrogation. Facult ouverte au crancier , RTD. Com., septembre 2005,
p.582, cette erreur du crancier entraine une dcharge de la caution de son obligation en vertu de larticle
2314 du code civil.
737

-Cass. Com. 13 mai 2003, n 00-15.404, Bull 2003 IV, n73. p.83 ; P-M. LE CORRE, Lattribution judiciaire du
gage, facult ou obligation du crancier lgard de la caution , D., janvier 2004, p.52.
738

-Cass. Com, 17 fvrier 2009, n07-20.458, Bull.2009, IV, n22.

739

-P. CROCQ, prservation du recours subrogatoire et mise en uvre du bnfice de subrogation , RTD. Civ.,
septembre 2009, p.55.

300

octroys peuvent faire obstacle la ralisation du pacte740, sans pour autant invalider le
commandement de payer, ni reporter lexigibilit de la crance. Toutefois, cette solution
peut tre diffrente si la dcision accordant les dlais de grce intervient postrieurement
la ralisation du gage741.
A lgard des procdures collectives, lvidence, le jugement douverture fait obstacle la
conclusion et la ralisation dun pacte commissoire742, cette rgle rsulte du principe
gnral de linterdiction du paiement des crances antrieures.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

538. En effet, si le jugement de sauvegarde exclut ltat de cessation des paiements, et


nempche pas la ralisation du pacte commissoire qui lui est antrieure, le crancier peut
voir comment lefficacit du pacte est atteinte dans dautres stades de procdures.
Le crancier peut galement voir la ralisation du pacte se compromettre mme si celle-ci
intervient avant le jugement douverture, cest au titre des nullits des priodes suspectes
que la ralisation du pacte est nulle de droit, attendu quelle relve dun paiement pour
dettes chues, fait autrement qu'en espces. 743.
Consquemment, le pacte commissoire est nul de droit sil intervient concomitamment la
sret pendant la priode suspecte, et qui garantit une crance antrieure celle-ci, la
situation peut toutefois tre diffrente si le pacte est conclu pendant la priode suspecte
alors que le gage est bien antrieur la cessation des paiements, ds lors, le pacte ne peut
tre annul que sil savre que le crancier avait vraiment connaissance de ltat de
cessation des paiements744.
539. Par ailleurs, la rforme a voulu que la dpossession ne soit pas une condition de gage,
donc le gage peut soprer avec ou sans dpossession, en effet, la rforme instaurant le
pacte commissoire ne fait aucune mention du moment auquel intervient le transfert de
proprit entre les parties, en loccurrence, il faut distinguer le moment du transfert de
proprit lors de la ralisation du pacte, selon que le gage soit avec dpossession, ou sans
dpossession.
Si le gage sopre avec dpossession, et en labsence dune stipulation contractuelle qui
prvoit le transfert de proprit au crancier gagiste, le transfert intervient au moment o le

740

-larticle 1244-2 prvoit que la dcision du juge, prise en application de larticle 1244-1, suspend les
procdures dexcution qui auraient t engages par le crancier .

741

-Cass. Com, 16 dcembre 2008, n08-13.814.

742

- article L. 622-7 du code de commerce issu de lordonnance du 18 dcembre 2008.

743

-article L632-1 du code de commerce.

744

-article L632-2 du code de commerce.

301

crancier dclare raliser le pacte commissoire, il devient alors propritaire du bien gag par
le jeu du pacte commissoire.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Si le gage est sans dpossession, et en labsence de stipulations contractuelles, lapplication


des principes du droit commun demeure la rgle, et lchange des consentements suffit pour
que la proprit soit transfre au crancier gagiste, dans la circonstance, le dbiteur a une
obligation de dlivrance, et ne peut pas retenir illgalement le bien gag, en labsence de
quoi, sa responsabilit contractuelle pourrait tre engage.
540. Enfin, le lgislateur a voulu mettre fin lune des causes qui constituait une source de
prohibition du pacte commissoire, celle de lenrichissement du crancier au dtriment de
son dbiteur par la ralisation du pacte commissoire. En effet, le lgislateur a mis en place
un dispositif pour renforcer lefficacit et garantir un maximum de transparence pour ce
mode de ralisation de gage, en soumettant lappropriation du bien une valuation, la
ralisation ne se fait qu concurrence de la crance garantie745, et si jamais la valeur du bien
excde le montant de la crance garantie, la somme gale la diffrence est verse au
dbiteur.
2- Lattribution judiciaire

541.
La rforme de 2006 a consacr ce mode de ralisation et a tendu son champ
dapplication pour tous les cranciers gagistes et non pas uniquement qui taient dtenteurs
du bien gag.746
Le principe de lattribution judiciaire est prvu par le nouvel article 2347 du code civil, qui
offre la possibilit au crancier non pay lchance dordonner que le bien gag lui soit
attribu en proprit titre de paiement de sa crance.
Lordonnance du 23 mars 2006 a lev les restrictions relatives la facult dexercer ce mode
de ralisation par les seuls cranciers gagistes ayant la dpossession du bien gag,
dsormais, tous les cranciers, quils soient en dpossession ou sans dpossession, disposent
de la facult de solliciter une attribution judiciaire747.

745

-article 2348 prvoit : La valeur du bien est dtermine au jour du transfert par un expert dsign
l'amiable ou judiciairement, dfaut de cotation officielle du bien sur un march organis au sens du code
montaire et financier. Toute clause contraire est rpute non crite .
746

-la cour de cassation avait tendu lattribution judiciaire aux cranciers gagistes ne dtenant pas le bien
gag, V. Cass.Com, 06 mars 1990, n88-16.036, Bull.1990, IV, n67, p.46 ; Cass. Com. 06 janvier 1998, n9517.399, Bull.1998 IV, n9, p.6 ; M. BANDRAC, attribution judiciaire du gage sans dpossession , RTD.
Civ.,mars 1991, p.150 ; S.PIEDELIEVRE, Le suprprivilge des salaires ne peut faire obstacle lattribution
judiciare du gage du crancier nanti mme non assorti dun droit de rtention , D., novembre 1998, p.375.

747

- moins que le crancier bnficie dun cautionnement, le dfaut de ralisation de gage peut priver la
caution dun droit qui pouvait lui profiter, V..Cass. Com. 13 mai 2003, n 00-15.404 (prcit).

302

Il sagit dun mode de ralisation de droit, cest--dire que le juge saisi a lobligation
dordonner lattribution du bien gag au crancier, par une simple vrification en amont de
la validit des conditions de fond et de forme du gage, cette attribution a pour effet
dteindre la crance concurrence de sa valeur, et de transfrer la proprit au crancier
gagiste, ce transfert sopre partir du jugement dattribution ordonn par le juge748.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

Cette prrogative permet au crancier de se dsintresser de sa crance par lattribution du


bien, en dpit de lexistence dautres cranciers ayant des droits sur le bien, il faut toutefois
que le second inscrit respecte les droits du premier inscrit749.
542.
Par ailleurs, lun des principaux apports de lordonnance de 2006 relativement
lattribution judiciaire repose sur la suppression de lobligation destimation de la valeur du
bien par un expert avant son attribution, ce principe tait prvu par lancien article 2078 du
code civil afin que le transfert de proprit ne porte pas atteinte aux intrts du constituant
ainsi que ceux des autres cranciers. La rforme a voulu que lattribution judiciaire soit
moins contraignante en terme de dmarches y affrentes, de ce fait, le nouvel article 2347
du code civil a assoupli cette exigence, il ne fait aucune rfrence une estimation du bien
par lexpert avant son attribution. Aujourdhui le recours lexpert constitue une facult
pour le juge, qui peut lui-mme valuer la valeur du bien et ordonner son attribution au
crancier gagiste.
543. Cependant, cette estimation nest plus ncessaire si le bien est cot officiellement sur
un march organis au sens du code montaire et financier. Enfin, lorsque la valeur du bien
excde le montant de la crance garantie, la somme gale la diffrence est verse au
dbiteur, elle est consigne du moment o dautres cranciers gagistes existent.
Au demeurant, les procdures collectives constituent un frein devant lexercice de ce mode
de ralisation, en effet, cette facult est entrave par la rgle de linterdiction du paiement
de crances antrieures qui sapplique de plein droit compter de la date du jugement
douverture, ainsi que de larrt des poursuites individuelles qui vise arrter ou interdire
toute procdure dexcution engage par les cranciers.
Donc , la mise en uvre de cette facult ne peut tre effectue lors de la priode
dobservation, galement lors dun plan de continuation, quil soit de sauvegarde ou de
redressement, de mme, le crancier ne peut pas sopposer un plan de cession en
sollicitant une attribution judiciaire si le bien fait partie dun plan de cession750.

748

-Cass. Com. 24 janvier 2006, n02-11.989, Bull.2006, IV, n15, p.4; D. LEGEAIS, Nantissement. Effet du
jugement excutoire par provision ordonnant lattribution du gage au crancier gagiste , RTD. Com., juin 2006,
p. 467.

749

-Cass. Com. 03 juin 2008, n07-12.017, Bull.2008, IV, n114 ; P. CROCQ, lattribution judiciaire au profit dun
crancier de second rang : une possibilit parfois dangereuse , RTD. Civ., dcembre 2008, p. 701.
750
-le crancier a la possibilit de solliciter une attribution judiciaire contre le cessionnaire seulement si celui-ci
narrive pas rgler les dettes chues.

303

En revanche, le crancier peut reprendre sa facult de demander une attribution judiciaire


partir du jugement prononant la liquidation judiciaire751, la reprise de cette facult lui
permet en effet dchapper au concours dautres cranciers, une nouvelle demande
dattribution doit tre faite au juge-commissaire752.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

B- Les effets de ces modes de ralisation lgard de la diminution du contentieux


de limpay
544. Comme on la dj annonc, les apports de lordonnance de 2006, particulirement
linstauration de nouveaux modes de ralisation, nont pas uniquement rendu les srets
plus lisibles et efficaces, mais ont trs possiblement produit des effets lgard du
contentieux de limpay qui a baiss ces dernires annes devant les juridictions civiles
commerciales, et notamment aprs lentre en vigueur de la rforme des srets, on
mconnait toutefois si ces effets ont t intentionnellement recherchs par le lgislateur, ou
sil sagit simplement dun concours de circonstances.
En tout tat de cause, on pense que ces deux modes de ralisation ont vritablement
concouru la baisse du contentieux de limpay, une analyse respective des effets du pacte
commissoire sur la baisse du contentieux de limpay (1) et de lattribution judiciaire (1),
peut fonder ce raisonnement.

1- Les effets du pacte commissoire vis--vis de la diminution du contentieux


de limpay
545.
Lintrt du pacte commissoire par rapport aux srets relles 753 est
incontestablement prouv, lintroduction dun mode de ralisation historiquement
prohib754 se prsente comme une vritable avance dans le droit des srets en France.
Toutefois, mesurer limpact de ce mode de ralisation lgard du contentieux de limpay
sest avr dlicat, eu gard la non soumission du pacte commissoire une mesure de
publicit qui lui est propre, ni lors de ltablissement du contrat de gage ou une autre sret
relle qui repose sur un pacte commissoire, ni lors de la ralisation de la sret, or, la

751

-article L642-20-1 du code de commerce.

752

-Cass. Com, 14 octobre 1997, n95-10.423. Bull.1997, IV, n265 p.230; A. MARTIN-SERF, Crancier gagiste.
Caution relle. Gage de valeurs mobilires. Attribution judiciaire demande avant le jugement douverture.
Liquidation judiciaire. Ncessit dune nouvelle demande , RTD. Com., septembre1999. p. 747.
753
-C. JACOMIN, De lintrt du pacte commissoire dans les srets relles , RLDC., 2012-99, p.1 5, (Base de
donnes : LAMY).
754

-op. cit. Note n610.

304

pratique a pu dmontrer un recours trs large au pacte commissoire aprs son entre en
vigueur755.
Dans la mme optique, ce recours massif ce mode de ralisation a indubitablement jou
en faveur du contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales, compte
tenu du caractre extra-judiciaire qui le particularise.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

546. Ce caractre extra-judiciaire peut tre lun des facteurs ayant conduit les cranciers
y recourir davantage, tant donn quaucun mode de ralisation ne prsentait autant
davantages pour les cranciers que celui-ci. Hormis lvaluation du bien gag par un expert,
la ralisation nexige aucun recours la justice ou une autre formalit procdurale de
nature retarder le dsintressement du crancier.
Ce premier mode de ralisation de sret extra-judiciaire756 en France permet aux cranciers
de se dsintresser tout en vitant la voie judiciaire qui peut tre encombre par ce genre
daffaires, provoquant de la sorte une lenteur qui peut nuire les intrts en jeu. De ce fait,
lintrt pour le crancier de recourir ce nouveau mode de ralisation peut lui procurer
des avantages importants757.
547.
Par voie de consquence, le choix du lgislateur, dvincer le juge tatique de la
ralisation des srets par le recours au pacte commissoire a probablement eu des
incidences directes ou indirectes sur la diminution du contentieux de limpay.
Autrement dit, le recours des cranciers au pacte commissoire pour la ralisation des
srets ne permet pas uniquement ceux-ci de se dsintresser de leur crance sans avoir
recours la voie judiciaire, mais permet aux tribunaux comptents de se dcharger
dventuelles affaires relatives la ralisation des srets, et notamment la vente force du
bien gag, qui implique une demande auprs du tribunal pour ordonner la vente, si le bien
gag est entre les mains du crancier gagiste, dans lhypothse o le bien est rest entre les
mains du constituant, le crancier doit pralablement procder une saisie apprhension du
bien avant de pouvoir le vendre.
548. Lincidence du pacte commissoire sur la diminution du contentieux de limpay ne
repose pas sur lvincement du juge tatique lors de la ralisation du gage, tant donn que
la ralisation par la vente force ne relve pas du contentieux de limpay 758, donc cette
corrlation est difficilement dmontre.

755

-S. PERUS, Des aspects pratiques du pacte commissoire , RLDC., 2008, n50, p.30.

756

-il convient de souligner que la rforme des srets continu prohiber la clause de voie pare qui consiste
dispenser le crancier dobtenir lautorisation du tribunal pour la vente du bien gag, ou le vendre lamiable,
cette clause tait interdite par lancien article 2078 du code civil.

757

-A. DADOUN, La date du transfert de proprit en excution du pacte commissoire , Dr. et Patri., 2009187, disponible sur : Lamyline.fr.

758

-Annuaire statistique de la justice, Ed. 2009/2010.

305

En revanche, on peut appuyer notre approche sur les ventuelles difficults qui peuvent
naitre lissue dune ralisation par la voie judiciaire, et qui conduisent les parties recourir
de nouveau la voie judiciaire dessein de se dsintresser de leur crancier, le cas
chant, de la caution.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, le crancier peut rencontrer des difficults inhrentes la ralisation du gage par la
vente force, par exemple, celui-ci, peut se trouver face dautres cranciers mieux placs
qui ont eux-mmes procd la ralisation du gage par la voie judiciaire, en loccurrence, la
vente peut dsintresser uniquement le crancier inscrit en premier rang ayant demand la
vente force du bien, donc aucune somme ne sera consigne pour dsintresser les autres
cranciers gagistes, par la force des choses, celui-ci sera contraint de faire une action en
paiement contre son dbiteur, action qui relvera bel et bien du contentieux de limpay.
De surcroit, le crancier peut tre le premier inscrit dans un gage, mais la vente du bien par
la voie judiciaire ne lui permet pas de se dsintresser totalement de sa crance, voire, la
vente du bien est impossible, dans cette hypothse, le crancier doit engager une action en
paiement devant la juridiction comptente pour contraindre son dbiteur de sacquitter de
sa crance.
549. A cette hypothse sajoute la dtrioration du bien gag, qui nest couvert par aucun
contrat dassurance permettant au crancier de subroger les droits dindemnisation de son
dbiteur, cest une autre difficult procdurale relative la ralisation du gage, de nature
basculer la vente force du bien vers une action en paiement du droit commun.
Corollairement, la ralisation du gage par la vente force peut tre affecte par des alas
procduraux, ou inhrents au bien gag, de nature conduire cette ralisation une
nouvelle demande en paiement qui fera partie purement et simplement du contentieux de
limpay.
Force est de constater, que le recours massif des cranciers la ralisation du gage par le
pacte commissoire aprs son entre en vigueur aurait trs possiblement concouru la baisse
du contentieux de limpay devant les juridictions civiles et commerciales comme on la pu
dmontr ci-haut759.

2-Les effets de lattribution judiciaire vis--vis de la diminution du contentieux de


limpay

550. A lvidence, ce mode de ralisation prsente des caractres judiciaires, compte tenu
du recours pralable au juge pour ordonner lattribution, mais sa nature juridique demeure

759

-supra 545 et 546.

306

difficilement dterminable760, tant donn que ce mode de ralisation ne donne pas lieu
une quelconque saisie, ni une vente, elle permet nanmoins au crancier dobtenir
satisfaction et se dsintresser de sa crance sans quil dispose dun titre excutoire,
contrairement aux voies dexcution.
Donc, elle ne se prsente pas comme une simple modalit dexercice du droit de prfrence
attach la sret761, mais un autre droit supplmentaire offert au crancier pour se faire
justice par une simple demande dattribution au juge, ce dernier est oblig de lui ordonner
lattribution ds lors que le gage remplisse les conditions de fond et de forme.

tel-00862071, version 1 - 16 Sep 2013

En effet, lintrt de lattribution judiciaire peut se prsenter en premier lieu par rapport la
vente force, lattribution judiciaire est soumise des formalits beaucoup moins lourdes
que celles de la vente force, qui demeure soumise une saisie apprhension si le crancier
ne se trouve pas en possession du bien, et ce avant toute vente force, ce qui confre ce
mode de ralisation un caractre judiciaire par excellence.
Dautant plus que lattribution judiciaire est gratuite contrairement la vente force, qui
exige videmment des frais de vente et autres frais y affrents.
551. En outre, lattribution judiciaire est exclusive des rgles relatives lordre dans lequel
les droits de prfrence sur le prix de vente du bien gag sont exercs, cest--dire que
lattribution fait viter dventuels conflits avec les cranciers privilgis du constituant, du
moment que le prix destimation du bien gag est gal ou suprieur au montant de la dette
garantie. Ce qui peut appuyer notre fondement, qui repose sur lventuel apport de ce mode
de ralisation lgard de la diminution du contentieux de limpay.
552.
Hormis les inconvnients qui caractrisent ce mode de ralisation762, qui rsident
dans le fait que le crancier peut devenir le propritaire dun bien dont il nen a pas besoin,
ou dont la vente pourrait savrer difficile, lattribution judiciaire a possiblement aid la
baisse du contentieux de limpay attendu que cette attribution constitue un mode de
ralisation de droit, cest une mesure propre qui autorise le crancier conserver le bien en
paiement, sans pour autant constituer une demande judiciaire pour le paiement de la
crance garantie, de ce fait, elle vite la naissance de conflits relatifs la ralisation du gage
linstar de la vente force763, ces conflits ont tendance inciter le crancier agir en justice
contre le dbiteur pour obtenir le paiement de sa crance, et augmenter par voie de

760

-P-F CUIF, Lattribution judiciaire de limmeuble hypothqu : spcificit et efficacit , RLDC. 2010-69,
disponible sur : Lamyline.fr.

761

- Cass. Com. 03 juin 2008, n07-12.017. Bull.2008, IV, n114 (prcit).

762

-M. BOURASSIN ; V. BREMOND ET M-N. JOBRARD-BACHELLIER, Droit des srets, d.2, Dalloz. Sirey. Janvier
2010, p.450.

763

-supra 545 et s.
307

consquence les demandes relatives limpay devant les juridictions civiles ou


commerciales.
Pour conclure, on est enclin dire que ce mode de ralisation a possiblement aid la baisse
du contentieux de limpay, mme lgrement.

Section 2 : Lhypothque la lumire de lordonnance du 23 mars 2006 et son


ventuelle influence sur la baisse du contentieux