Laboralito

rML ao xvII n1, 2011 18

Revisin a la reforma en salud:

Ley 1438 de 2011
Ricardo Barona*

El 19 de enero de 2011 el Congreso de la

Repblica promulg la Ley 1438 de 2011, denominada Reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). La Revista
Mdico Legal hace una revisin de los principales cambios que plantea la norma y los cuales impactan a los profesionales de la salud.
En la actualidad, los principios del sistema de
salud son los siguientes:
1. Universalidad: El SGSSS cubre a todos
los residentes en el pas, en todas las etapas
de la vida.
2. Solidaridad: Es la prctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sostenibilidad
a los servicios de Seguridad Social en Salud
entre las personas.
3. Igualdad: El acceso a la Seguridad Social en
Salud se garantiza sin discriminacin a las personas residentes en el territorio colombiano,
por razones de cultura, sexo, raza, origen nacional, orientacin sexual, religin, edad o capacidad econmica, sin perjuicio de la prevalencia
constitucional de los derechos de los nios.
4. Obligatoriedad: La afiliacin al SGSSS es
obligatoria para todos los residentes en Colombia.
5. Prevalencia de derechos: Es obligacin de
la familia, el Estado y la sociedad en materia
de salud, cuidar, proteger y asistir a las mujeres
en estado de embarazo y en edad reproductiva,
a los nios, las nias y adolescentes, para
garantizar su vida, su salud, su integridad f sica y moral y su desarrollo armnico e integral.

* Subgerente Jurdico Laboral de la SCARE.

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La prestacin de estos servicios corresponder con los ciclos vitales formulados en esta
Ley, dentro del Plan de Beneficios.
6. Enfoque diferencial: El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones
con caractersticas particulares en razn de
su edad, gnero, raza, etnia, condicin de discapacidad y vctimas de la violencia para las
cuales el SGSSS ofrecer especiales garantas y
esfuerzos encaminados a la eliminacin de las
situaciones de discriminacin y marginacin.
7. Equidad: El SGSSS debe garantizar el acceso al Plan de Beneficios a los afiliados, independientemente de su capacidad de pago y
condiciones particulares, evitando que prestaciones individuales no pertinentes de acuerdo con criterios tcnicos y cientficos pongan
en riesgo los recursos necesarios para la atencin del resto de la poblacin.
8. Calidad: Los servicios de salud debern
atender las condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia cientfica, provistos de
forma integral, segura y oportuna, mediante
una atencin humanizada.
9. Eficiencia: Es la ptima relacin entre los
recursos disponibles para obtener los mejores resultados en salud y calidad de vida de
la poblacin.
10. Participacin social: Es la intervencin
de la comunidad en la organizacin, control,
gestin y fiscalizacin de las instituciones y
del sistema en conjunto.

Ricardo Barona

19

Foto: ThinkStock

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11. Progresividad: Es la gradualidad en la

actualizacin de las prestaciones incluidas en
el Plan de Beneficios.
12. Libre escogencia: El SGSSS asegurar a
los usuarios libertad en la escogencia entre las
Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red
en cualquier momento de tiempo.
13. Sostenibilidad: Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarn con los recursos destinados por la ley para tal fin, los
cuales debern tener un flujo gil y expedito.
Las decisiones que se adopten en el marco del
SGSSS deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal. La administracin de los fondos
del sistema no podr afectar el flujo de recursos del mismo.
14. Transparencia: Las condiciones de
prestacin de los servicios, la relacin entre
los distintos actores del SGSSS y la definicin
de polticas en materia de salud, debern ser
pblicas, claras y visibles.
15. Descentralizacin administrativa: En la
organizacin del SGSSS la gestin ser descentralizada y de ella harn parte las direcciones territoriales de salud.
16. Complementariedad y concurrencia. Se
propiciar que los actores del sistema en los
distintos niveles territoriales se complemen-

Intersectorialidad:
Es la accin conjunta y coordinada de los diferentes
sectores y organizaciones
que de manera directa o
indirecta, en forma integrada y continua afectan los
determinantes y el estado
de salud de la poblacin.
.

ten con acciones y recursos en el logro de los

fines del SGSSS.
17. Corresponsabilidad: Toda persona debe
propender por su autocuidado, por el cuidado
de la salud de su familia y de la comunidad, un
ambiente sano, el uso racional y adecuado de
los recursos el SGSSS y cumplir con los deberes de solidaridad, participacin y colaboracin. Las instituciones pblicas y privadas
promovern la apropiacin y el cumplimiento
de este principio.
18. Irrenunciabilidad: El derecho a la seguridad social en salud es irrenunciable, no puede renunciarse a l ni total ni parcialmente.
19. Intersectorialidad: Es la accin conjunta y
coordinada de los diferentes sectores y organizaciones que de manera directa o indirecta, en
forma integrada y continua, afectan los determinantes y el estado de salud de la poblacin.
20. Prevencin: Es el enfoque de precaucin que se aplica a la gestin del riesgo, a la
evaluacin de los procedimientos y la prestacin de los servicios de salud.
21. Continuidad: Toda persona que habiendo ingresado al SGSSS tiene vocacin de permanencia y no debe, en principio, ser separado
del mismo cuando est en peligro su calidad de
vida e integridad1.
1

Artculo 3 de la Ley 1438 de 2011.

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Comit Tcnico-Cientfico
En materia de Comits Tcnico Cientficos de
las EPS se observan las siguientes reglas:
1. Para acceder a la provisin de servicios por
condiciones particulares, extraordinarios
y que se requieren con necesidad, la prescripcin del profesional de la salud tratante deber someterse al Comit Tcnico
Cientfico de la Entidad Promotora de Salud con autonoma de sus miembros, que
se pronunciar sobre la insuficiencia de las
prestaciones explcitas, la necesidad de la
provisin de servicios extraordinarios, en
un plazo no superior a dos das calendario
desde la solicitud del concepto.
2. Deben estar integrados o conformados
por mdicos cientficos y tratantes. Bajo
ninguna circunstancia el personal administrativo de las EPS integrar estos comits, as sean mdicos.
3. La conformacin debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante
y la plena autonoma profesional en sus
decisiones2.

Prestacin de servicios de salud

De acuerdo con la nueva ley, se establecen las
siguientes reglas aplicables en la suscripcin de
contratos de pago por capitacin de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de
servicios de salud:
a. Slo se podr contratar la prestacin de
servicios por el mecanismo de pago por
capitacin para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y
el asegurador reporten con oportunidad y
calidad la informacin de los servicios prestados objeto de la capitacin.
b. La capitacin no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad por
el servicio ni de la gestin del riesgo.
c. La contratacin por capitacin de las actividades de prevencin y promocin, las
intervenciones de proteccin especfica,
2

Artculo 26 de la Ley 1438 de 2011.

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Estn prohibidos
aquellos mecanismos de pago, de
contratacin de
servicios, acuerdos o polticas
internas que limiten el acceso al
servicio de salud o
que restrinjan su
continuidad, oportunidad, calidad
o que propicien la
fragmentacin en
la atencin de los
usuarios.

deteccin temprana y atencin de las enfermedades de inters en salud pblica, se

deber hacer con fundamento en indicadores y evaluacin de resultados en salud3.
Asimismo, estn prohibidos aquellos mecanismos de pago, de contratacin de servicios,
acuerdos o polticas internas que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad, oportunidad, calidad o que propicien
la fragmentacin en la atencin de los usuarios4.

Multas y glosas
A partir del 19 de enero de 2011 queda prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a
los cotizantes y beneficiarios de los regmenes
contributivo y subsidiado, as como la poblacin
vinculada, en lo establecido para citas mdicas
programadas, para lo cual el Ministerio de la
Proteccin Social disear un mecanismo idneo para su respectivo cumplimiento, esto es ser
sancionado pedaggicamente, mediante mtodo de recursos, capacitacin que debern ser
diseados por las EPS para tal fin5.
Con respecto a las glosas se observarn las siguientes reglas:
a. Las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los 20 das hbiles
siguientes a la presentacin de la factura con
todos sus soportes, formularn y comunicarn a los prestadores de servicios de salud las
glosas a cada factura, con base en la codificacin y alcance definidos en la normatividad
vigente. Una vez formuladas las glosas a una
factura no se podrn formular nuevas glosas
a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada
a la glosa inicial.
b. El prestador de servicios de salud deber
dar respuesta a las glosas presentadas por
las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los 15 das hbiles siguientes a su recepcin, indicando su
aceptacin o justificando la no aceptacin.
La entidad responsable del pago, dentro
3

Artculo 52 de la Ley 1438 de 2011.

Artculo 53 de la Ley 1438 de 2011
5 Artculo 55 de la Ley 1438 de 2011
4

Ricardo Barona

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21

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de los 10 das hbiles siguientes a la recepcin de la respuesta, decidir si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como
definitivas.
c. Si cumplidos los 15 das hbiles, el prestador
de servicios de salud considera que la glosa es
subsanable, tendr un plazo mximo de siete
das hbiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas
nuevamente a la entidad responsable del pago.
d. Los valores por las glosas levantadas total o
parcialmente debern ser cancelados dentro
del mismo plazo de los cinco das hbiles siguientes, a su levantamiento, informando al
prestador la justificacin de las glosas o su
proporcin, que no fueron levantadas.
e. Una vez vencidos los trminos, y en el caso
de que persista el desacuerdo se acudir a la
Superintendencia Nacional de Salud, bien
sea en uso de la facultad de conciliacin o
jurisdiccional a eleccin del prestador, en los
trminos establecidos por la ley6.
Las Empresas Sociales del Estado podrn desarrollar sus funciones mediante contratacin
con terceros, Empresas Sociales del Estado de
mayor nivel de complejidad, entidades privadas
o con operadores externos, previa verificacin
de las condiciones de habilitacin conforme al
sistema obligatorio de garanta en calidad7.

Empresas Sociales del Estado

A partir de la reforma, la junta directiva de las
Empresas Sociales del Estado de nivel territorial
de primer nivel de complejidad, estar integrada por el jefe de la administracin
departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidir; el director de salud de
la entidad territorial departamental, distrital
o municipal o su delegado; un representante
de los usuarios, designado por las alianzas o
asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por
parte de la direccin departamental, distrital
o municipal de salud; dos representantes profesionales de los empleados pblicos de la institucin, uno administrativo y uno asistencial,
elegidos por voto secreto. En el evento de no
existir en la ESE profesionales en el rea admi6

Artculo 57 de la Ley 1438 de 2011

7 Artculo 59 de la ley 1164 de 2011
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Los representantes de los usuarios

y de los servidores
pblicos de la
entidad tendrn
un periodo de dos
aos y no podrn
ser reelegidos
para periodos
consecutivos, ni
podrn ser parte
de las Juntas
Directivas de las
Empresas Sociales
del Estado en ms
de dos ocasiones.

nistrativa, la junta directiva podr integrarse

con un servidor de dicha rea con formacin
de tcnico o tecnlogo.
Los representantes de los usuarios y de los
servidores pblicos de la entidad tendrn
un periodo de dos aos y no podrn ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrn ser parte de las Juntas Directivas de las
Empresas Sociales del Estado en ms de dos
ocasiones. En los municipios de sexta categora, los representantes de los usuarios y los
empleados pblicos tendrn un periodo de
4 aos.
Cuando en una sesin de junta directiva
exista empate para la toma de decisiones, el
mismo se resolver con el voto de quin preside la junta directiva8.
Los miembros de las juntas directivas de las
Empresas Sociales del Estado no podrn ser
representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener
participacin en el capital de stas en forma
directa o a travs de su cnyuge, compaero
o compaera permanente o parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o nico civil; tampoco participar
a travs de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la
vinculacin de estos ltimos a la entidad del
sector salud obedezca a la participacin del
ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regir hasta por un ao despus de la
dejacin del cargo9.

Talento humano
El Ministerio de la Proteccin Social, teniendo en cuenta las recomendaciones del
Consejo Nacional de Talento Humano en
Salud, debe definir la poltica de Talento
Humano en Salud que oriente la formacin,
ejercicio y gestin de las profesiones y ocupaciones del rea de la salud, en coherencia
con las necesidades de la poblacin colombiana, las caractersticas y objetivos del SGSSS
y los postulados de trabajo decente de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)10.
8 Artculo 70 de la ley 1438 de 2011.
9 Artculo 71 de la ley 1438 de 2011.
10 Artculo 97 de la ley 1438 de 2011

Ricardo Barona

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1. Estar habilitado y acreditado, de acuerdo

con el Sistema Obligatorio de Garanta de
Calidad.
2. Tener convenios de prcticas formativas,
en el marco de la relacin docencia servicio, con instituciones de educacin superior que cuenten con programas en salud
acreditados.
3. Disear procesos que integren en forma
armnica las prcticas formativas, la docencia y la investigacin a prestacin de los
servicios asistenciales.
4. Contar con servicios que permitan desarrollar los programas docentes preferentemente de posgrado.
5. Obtener y mantener reconocimiento nacional o internacional de las investigaciones
en salud que realice la entidad y contar con
la vinculacin de por lo menos un grupo de
investigacin reconocido por Colciencias.
6. Incluir procesos orientados a la formacin
investigativa de los estudiantes y contar con
publicaciones y otros medios de informa
cin propios que permitan la participacin
y difusin de aportes de sus grupos de investigacin.
7. Contar con una vinculacin de docentes
que garanticen la idoneidad y calidad cientfica, acadmica e investigativa11.
Las instituciones que forman parte del SGSSS
deben promover y facilitar la formacin de especialistas en el rea de la salud, conforme a las
necesidades de la poblacin y las caractersticas
del SGSSS.
Los cupos de residentes de los programas de
especializacin en salud se aprobarn conforme
a las normas que regulan la relacin docencia
11 Artculo 100 de la ley 1438 de 2011

Foto: Prensa SCARE

De esta manera, el Hospital Universitario es

una Institucin Prestadora de Salud que proporciona entrenamiento universitario, enfocado principalmente en programas de posgrado,
supervisado por autoridades acadmicas competentes y comprometidas con las funciones
de formacin, investigacin y extensin; es un
escenario de prctica con caractersticas especiales por cuanto debe cumplir como mnimo
con los siguientes requisitos:

Las Empresas Sociales del

Estado podrn desarrollar sus servicio y, en todo caso, debern corresponder a
funciones mediante contrata- cargos empleos temporales no sujetos a carrera
cin con terceros.
administrativa creados para tal fin en las IPS.
Tambin se autoriz a las IPS pblicas a crear
cargos en sus plantas de personal para la formacin de residentes, los cuales tendrn carcter
temporal y no estarn sujetos a las normas de
carrera administrativa.
El Estado cofinanciar parte del costo de los
cargos de residentes que cursen programas de
especializacin considerados prioritarios para el
pas, para lo cual los recursos del presupuesto
nacional, destinados a financiar el programa de
becas crdito, establecido en el pargrafo 1 del
artculo 193 de la Ley 100 de 1993, se reorientarn a la financiacin de los cargos contemplados
en el presente artculo, el Gobierno Nacional
determinar la contraprestacin para estos.
Para las regiones donde no se cuenta con
Entidades de Educacin Superior, aquellos
profesionales de la salud que deseen especializarse podrn recibir becas financiadas con
recursos de los entes territoriales y del Gobierno Nacional, suscribiendo convenios para
prestar los servicios especializados durante
un tiempo no inferior al requerido para la
especializacin en la regin correspondiente.
Estos profesionales tendrn prioridad de acceso a las especializaciones.
Para efectos administrativos y asistenciales,
a los profesionales de la salud vinculados mediante la modalidad de residentes se les reconocer conforme al ttulo ms alto obtenido
y a la autorizacin para ejercer por la entidad
competente.

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Los programas de formacin en el rea de la

salud sern aprobados considerando criterios
decalidad y pertinencia de los mismos y la evaluacin de la relacin docencia-servicio y de los
escenarios de prctica, segn los estndares y
procedimientos que definan los Ministerios de
la Proteccin Social y de Educacin Nacional,
los cuales harn parte integral del Sistema de
Aseguramiento de la Calidad de la Educacin
Superior. Para determinar la pertinencia de los
nuevos programas de formacin en el rea de la
salud se requerir concepto del Ministerio de la
Proteccin Social12.
Igualmente, el Ministerio de la Proteccin
Social y el Ministerio de Educacin Nacional
establecern las pautas para la supervisin
coordinada a las instituciones de educacin
superior en lo referente al costo de las matrculas de los residentes de programas de especializacin clnica13.
El personal misional permanente de las IPS
no podr estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediacin laboral, o bajo ninguna otra
modalidad de vinculacin que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales
consagrados en las normas laborales vigentes.

Acto propio de los profesionales

de la salud
Es el conjunto de acciones orientadas a la
atencin integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas.
El acto profesional se caracteriza por la autonoma profesional y la relacin entre el profesional
de la salud y el usuario. Esta relacin de asistencia en salud genera una obligacin de medio,
basada en la competencia profesional.
1. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulacin. Cada profesin debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la
conducta y actividades profesionales de sus
pares sobre la base del ejercicio profesional
responsable, tico y competente, para mayor beneficio de los usuarios; la pertinencia
clnica y uso racional de tecnologas, dada
la necesidad de la racionalizacin del gasto en salud, en la medida que los recursos
son bienes limitados y de beneficio social.
12 Artculo 101 de la ley 1438 de 2011
13 Artculo 102 de la ley 1438 de 2011

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rML ao xvII n1, 2011 24

Asimismo, en el contexto de la autonoma

se buscar prestar los servicios mdicos
que requieran los usuarios, aplicando la
autorregulacin en el marco de las disposiciones legales, tampoco debe permitirse
el uso inadecuado de tecnologas mdicas
que limite o impida el acceso a los servicios
a quienes los requieran.
Adems, las actividades profesionales y la
conducta de los profesionales de la salud
deben estar dentro de los lmites de los
cdigos de tica profesional vigentes y las
asociaciones cientficas deben alentar a los
profesionales a adoptar conductas ticas
para mayor beneficio de sus pacientes14.
Por su parte, la autonoma de los profesionales de la salud debe entenderse como la garanta que tienen para emitir con toda libertad su
opinin profesional con respecto a la atencin
y tratamiento de sus pacientes con calidad,
aplicando las normas, principios y valores que
regulan el ejercicio15.

Para efectos
administrativos y asistenciales, a los
profesionales
de la salud
vinculados
mediante la
modalidad de
residentes se
les reconocer
conforme al
ttulo ms alto
obtenido y a la
autorizacin
para ejercer
por la entidad
competente.

Prohibicin de prebendas o ddivas

Con la nueva Ley, queda expresamente prohibida la promocin u otorgamiento de cualquier
tipo de prebendas o ddivas a trabajadores de
las entidades del SGSSS y trabajadores independientes, sean estas en dinero o en especie, por
parte de las EPS, IPS, empresas farmacuticas
productoras, distribuidoras, comercializadoras
u otros, de medicamentos, insumos, dispositivos y equipos, que no estn vinculados al cumplimiento de una relacin laboral contractual o
laboral formalmente establecida entre la institucin y el trabajador de las entidades del Sistema.
Las empresas o instituciones que incumplan con lo establecido en el presente artculo
sern sancionadas con multas que van de 100
a 500 SMMLV, multa que se duplicar en caso
de reincidencia. Estas sanciones sern tenidas
en cuenta al momento de evaluar procesos
contractuales con el Estado y estarn a cargo
de la Superintendencia Nacional de Salud.
Los trabajadores de las entidades del SGSSS
que reciban este tipo de prebendas y/o ddivas, sern investigados por las autoridades
competentes. Lo anterior, sin perjuicio de las
normas disciplinarias vigentes16.
Estas reglas entrarn en vigencia a partir del
primero de julio de 201317.
14 Artculo 104 de la ley 1438 de 2011.
15 Artculo 105 de la ley 1438 de 2011.
16 Artculo 106 de la ley 1438 de 2011.
17 Artculo 105 de la Ley 1438 de 2011

Ricardo Barona

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