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GRANDS SYSTEMES DE DROIT

(Enseignant : Alexis BUGADA)

Introduction
Ltude des grands systmes de droit visent sintresser aux plis culturels des
droits trangers. Cest ltude des droits des pays occidentaux, de Common Law,
des pays o les religions inspirent le droit. Ltude des grands systmes de droit
consiste faire de la gopolitique. Cest en ralit sinitier au droit compar. Il faut
comprendre le contexte historique, politique et sociologique des droits tudis.
Ensuite cela ncessite des connaissances transversales. La mthodologie du droit
compar distingue deux types de comparaison, la macro comparaison et la micro
comparaison. La macro comparaison cest ltude globale des systmes de droit,
cest caractriser et classer les grands systmes de droit, elle a pour objet la
taxonomie, la science de la classification, la taxonomie des systmes juridiques et
dvoquer les cadres de ce systme. Cela permet aussi de mieux se situer avec les
concepts utiliss, de mieux connaitre les rgles de droit et de les replacer dans
leur cadre. La micro comparaison poursuit la comparaison de plusieurs institutions
juridiques ou la comparaison de solutions apportes un mme problme. Le droit
compar a donc pour objectif dinitier la macro comparaison et de prparer la
micro comparaison dans le futur.

1- prsentation des grands systmes de droit

Le systme est un ensemble de procds ordonns qui donnent une cohrence,


une unit lobjet tudi. Appliqu au droit, cela vise dsigner un tissu de
relation sociale intelligible et ordonn par le droit. On touche alors lorganisation
institutionnelle, llaboration des normes, leur excution, leur construction
doctrinale. Les systmes de droit sont varis dans lespace et le temps. Tout les
pays ne sont pas au mme niveau dans lorganisation de leurs relations sociales.
Cette diversit sociologique conduit relativiser la conception des droits sous
forme de systme unifiant. La tendance contemporaine des comparatistes
consistent user des notions de culture juridique ou de tradition juridique pour
mieux tenir compte des valeurs et des symboles auxquels sont attachs tel ou tel
peuple. Pierre Legrand toute rgle est lov dans une culture . On peut classer
sous forme de famille les systmes de droit. Dabord les pays relevant des droits
romano-germaniques, ensuite les droit des pays de Common Law, puis les droits

socialistes, ou encore les droits dinspiration philosophique et religieuse, et enfin


une catgorie qui comprend les droits atypiques.

Les droits romano-germaniques

Tout les pays europens sans les pays de droit socialiste, ainsi que les pays
dAmrique latine. Ces droits se sont forms partir du droit romain sur lequel se
sont amalgames les solutions germaines. Il y a nanmoins de grande spcificit
entre les droits des pays faisant partie de cette catgorie. Mais on retrouve de fort
point commun et une forte tendance regrouper les corps de rgle applicable
dans des codes, ce qui traduit un effort de systmatisation des lgislateurs.
Ceux sont des pays de droit civil, parce que cest faire rfrence aux jus civile
romain que de parler du droit civil actuel. Quand aux caractristiques des
structures on relve trois points essentiel, la prdominance de la sparation des
pouvoirs, une sparation des pouvoirs qui aboutit une distinction du droit en
branche, droit priv, droit public, et une conception de la hirarchie des normes
avec un rle important de la constitution de chaque pays et la prsence dun
contrle de constitutionnalit.

Les droits de Common Law

La Grande-Bretagne et les anciennes colonies britanniques. La Common Law sest


progressivement form aux contacts des cas avec les juges sans systmatisation.
Cest un droit de cas pratiques rsoudre. La rduction des diffrences entre les
pays de Common Law et romano- germanique se comblent grce au droit
international ou europen. La Grande-Bretagne applique un systme romanogermain par le biais de lapplication du droit europen. Cest un droit
principalement crit mme si celui de la cjce(conseil juridique communaut
europenne) mme si ce droit doit tre transcris dans les pays europens. Si bien
que la part du droit crit sous forme de loi est de plus en plus crit en Angleterre.
Le droit des pays de Common Law y est principalement jurisprudentiel et rsulte
donc dune accumulation de prcdent judiciaire. Il ny a pas proprement parler
de distinction entre le droit public et le droit priv. Prdomine une certaine
conception du procs et du rle du juge et qui rende importante les rgles de
procdure et les rgles de fond. Cette conception du procs a dailleurs eu une
trs forte influence. Linfluence entre systme est rciproque puisque la vision
anglo-saxonne du procs a eu une influence certaine sur le juge de tradition
romano-germanique.
Ces deux grandes familles ont des points commun qui lchelle mondiale
permette de les runir dans le modle occidental. Alors pays de droit civil et de
Common Law se retrouve autour dune ide forte de justice, dindividualisme et de

libralisme. Certain pays font dailleurs la synthse entre les deux, notamment
lEcosse ou la province du Qubec, le droit dIsral, de lunion Sud-Africaine et des
Philippines.

Les droits socialistes en transition

Il sagit des pays qui ont adhrer la doctrine marxiste lniniste, notamment en
ex-Urss dont lobjectif tait de faire disparaitre terme lEtat et le droit au profit
du proltariat. Etait ainsi vante la collectivisation des biens de production et la
disparition des classes sociales. Certaines notions essentielles du droit civil, telle
la proprit et le contrat ont pris un sens nouveau dans ces pays socialistes.
Aujourdhui, du fait de leffondrement du bloc communiste, dun retour la
dmocratie, de ladhsion une conomie de march et une politique
conomique de privatisation, ces pays sont dans une phase de transition.
Une prpondrance des autorits publiques et politiques avec une redcouverte
de lhritage romaniste. Ils optent pour le formalisme de lcrit et de la signature
qui vient du systme romano-germanique. Une structure fdrale complexe
soutenue par une constitution en Russie.

Les droits dinspirations philosophiques ou religieuses. Tous les systmes nont pas
acquis une distance par rapport aux faits religieux. Notre constitution rappelle que
la France est une rpublique laque. On constate pour les pays musulmans un
ordre social juste ne peut tre fond que sur la religion. En extrme orient, en
prsence de lhritage de Confucius et du Bouddhisme, le droit est absorb par le
concept de rpression, si bien que lon doit rsoudre les litiges par la conciliation
ou la mdiation. La Chine a longtemps adopt une approche voisine. On retrouve
un pli culturel selon lequel la doctrine du confucianisme fait prvaloir la paix sur la
notion de droit. Le communisme a perturb cette approche. On note aujourdhui
une faon assez singulire de concilier totalitarisme et march mondialis.
Linfluence juridique de loccident existe mais elle est combine la tradition
locale, et cest ainsi que le droit romano-germanique contribuer lapparition de
code au Japon, en Indonsie. Linfluence de la Common Law est encore perceptible
en Inde ou au Pakistan. Le droit traditionnel sapplique en Inde la communaut
indoue et musulmane mais est mlang un droit anglo-saxon.

Les pays de droit atypique

Cest le cas des pays africains qui prsentent un pays trs vari

2 les justifications et les mthodes de droit compar

Le droit compar est devenu une science auxiliaire des doits nationaux et
supranationaux, la cour EDH ou la CJCE fait rfrence aux droits nationaux.
Les comparatistes postmoderniste et traditionaliste. Le droit compar moderne est
n vers les Annes 1870 avec des grands noms franais comme Raymond Saleilles
et Lambert. Cela revenait comparer tel ou tel systme dans les diffrents pays
afin daider la rdaction et lamlioration des codes et des lois. Il av
ait
tendance englober le plus grands nombre possible de systme juridique pour
crer des lois gnrales, communes aux pays tudis.
Les sparatistes traditionnalistes ont perdu de vue la globalisation et la
mondialisation et ont voulu englober, uniformiser et harmoniser le droit dans le
monde. Ils ont trouv des bases communes qui permettront llaboration de trait
internationaux. Le droit compar est aujourdhui un droit essentiel trois niveaux.
Dans la mise en uvre des systmes administratifs, dans une mise en commun
jurisprudentiel et la cration de normes supranationales. Le lgislateur nhsite
plus tudier titre dexemple les droits trangers, de crer des travaux
prparatoires. A ce stade il faut voir une volont de contribuer une meilleure
convergence des droits nationaux destins des ressortissants de plus en plus
mobile. Cela permet aussi de sonder les consciences juridiques des pays voisins.
En juillet 2005 le lgislateur franais a rnov la loi des faillites dentreprise en
sinspirant de certaine solution du droit mdical. Cest un argument dautorit,
mais aussi source dambigit. Cela donne du poids la dcision surtout dans le
silence du droit applicable, le droit compar sapparente une mthode
dinterprtation. Cela pose un problme de souverainet. Voila pourquoi les
dcisions du conseil constitutionnel ou de la cour de cassation ne feront jamais
une rfrence explicite au droit tranger. Le conseil constitutionnel rend ses
dcisions sur la b ase de dossier documentaire qui font rfrence au droit
compar. Quand la cour de cassation, elle fait rfrence au droit compar dans
le rapport du conseiller rapporteur ou dans lavis de lavocat gnral. Ce problme
de souverainet a t particulirement vif en Amrique. En 2005 la cour suprme
a dcid de restreindre le champ dapplication de la peine de mort en linterdisant
pour les mineurs de moins de 15 ans aux moments des faits. Le juge qui a rdig
larrt a relev limmense courage de lopinion favorable cette rsolution.
Largument du droit compar a servi obtenir la raison du plus grand nombre
alors quelle y tait au dpart oppos. Sagissant du droit supra national, il y a
sous couvert dharmonisation des droits nationaux il y a convergence des droits
par recours des accords de libre change. Le Lhoana ou le Mercosur ont permis
dharmoniser le droit, de mme pour lALENA. Ces traits permettent daplanir les
diffrences juridiques entre les pays concern pour faciliter les changes
conomiques ou humains or sur le plan international, lamlioration de la
coopration et des changes ncessite parfois le passage dune coordination des

rglementations tatiques celui dune harmonisation. En droit international des


affaires il existe depuis 1980 la convention de Viennes qui permet un droit
uniforme de la vente de marchandise. Dans le mme esprit certaines institutions
dgagent des principes communs, par exemple UNIDROIT (institut international
pour lunification du droit priv) qui a dgag des principes internationales dans le
commerce, pour les entreprises internationales soucieuses de na pas droger aux
lois applicables et sert larbitrage internationale. Pour viter l contentieux de
comptence dans les conflits internationaux, cest lUNIDROIT qui est utilis.
Au niveau europen les institutions rflchissent llaboration dun code civil
europen avec des principes communs, les principes europens des droits des
contrats. Ces rflexions en cours sont relativement abouties mais ne sont pas
encore traduites par un acte normatif susceptible de les imposer aux Etats
membres. Pour dgager ces principes il a fallut sur le plan mthodologique il a
fallut des solutions applicable chaque pays pour dbouch sur un compromis
socialement recevable. Toute la difficult et que ce projet dunification peut subir
linfluence dune culture juridique dominante avec un risque dabsolutisme et sans
que les mentalits de chaque pays ait pu suffisamment fusionner. Certains
considrent que lon ne peut pas parfaitement combler les clivages entre pays de
droit civil et de Common Law. La banque mondiale a rcemment rendu un rapport,
le doing business, et dans ce rapport la banque mondiale considre que le droit
anglo-saxon est plus efficace dun point de vue conomique. Ce rapport a t
fortement critiqu dans les pays d droit civil qui ont pris conscience que le droit
est devenu un instrument stratgique dans la bataille conomique plantaire. Or
les deux systmes ont leurs avantages et on peut remarquer que rcemment la
Chine sagissant du droit notarial a plutt choisi le modle romaniste puisquelle
vient dintgrer lunion internationale du notariat latin. Il y a aussi ceux qui
pensent que la construction dune culture juridique commune est le pralable
une convergence des droits. Cette recherche quasi militante dun droit commun
propre au sujet de la communaut internationale conduit toucher les limites de
cette doctrine comparatiste traditionaliste.

b- le droit compar selon les comparatistes postmodernistes

Pour eux le droit compar possde une fonction de rsistance. Ces derniers
valorisent lexprience de la pluralit et e la diffrence. Cest le cas de Pierre
Legrand qui soppose fermement lharmonisation et au projet dun code civil
europen. Il insiste sur la grande diffrence entre la mentalit des Common Lawer
et des juristes de droit civil. Il insiste sur le relativisme culturel. La diffrence
culturelle est tolre voir dfendue pour sopposer lunification du droit qui ferait
prvaloir un systme sur un autre. Ces comparatistes sinterrogent sur la
spcificit de chaque communaut juridique pour expliquer comment telle ou telle
communaut comprend le droit. Le droit compar rejoint la thorie gnrale du
droit.

c- les finalits du droit compar

Pour beaucoup de comparatiste le droit compar est une mthode plus quune
discipline. Il se distingue du droit international. Le droit international public a pour
spcificit de prendre en compte les considrations tenant la souverainet des
Etats puisquil a pour sujet les organisations internationales, des traits
Sagissant du droit internationale prive, le juge va tre amen traiter dune
situation internationale et va devoir rpondre deux questions : quelle est la
juridiction comptente et quelle est la loi applicable, c'est--dire conflit de
juridiction et conflit de loi. Le juge franais lorsquil est saisi dira sil est comptent
et appliquera soit le droit franais soit le droit tranger. Le juge franais peut tre
amen appliquer le droit dun autre pays. Les contractuels peuvent choisir le
droit applicable au pralable. Il en va de mme pour la loi choisit par les partis
sous rserve de la fraude et des lois de polices qui sont des lois dordre public
dordre imprieux. On retrouve en droit de la famille des politiques voisines
(mariages, divorces). La cour de cassation a rcemment retenue que les
jugements trangers qui donnaient la rpudiation du mari ne pouvaient pas tre
reconnus en France en raison de sa contrarit en raison du principe de lgalit
des poux. Le juge ne pourra pas accorder lexequatur. Les comparatistes
traditionnalistes auront plutt tendance tre favorable une absence de toute
reconnaissance de la dcision trangre au nom des droits de lhomme. En
revanche les relativistes seront plutt favorables une reconnaissance partielle
del dcision trangre pour viter un conflit de civilisation. Il admette le principe
de ma rupture du mariage mais aurait rejet les effets dsavantageux pour
lpouse qui en droit franais serait en droit de demander une prestation
compensatoire. On peut faire des rapprochements dans ce cas entre le droit
international priv et le droit compar. Pourtant il se distingue parce que le
premier permet de rsoudre aux confits de lois et de juridiction, le second tant
plutt une mthode qui permet de comprendre, connatre et interprter un ou
plusieurs droits tranger pour les mettre en perspective avec le droit national.
Deux finalits : une comparaison intgrative ou diffrentielle.
La comparaison intgrative met en avant les points communs pour apporter ou
exporter des solutions trangres quelles soient lgales, constitutionnelles ou
jurisprudentielles. Elle est notamment utilise dans les traits internationaux pour
dgager des normes communes.
La comparaison diffrentielle insiste dur les diffrences et le but est de prendre
appui sur lobservation du droit tranger pour critiquer le droit national en ayant
bti solidement une argumentation.

d- les mthodes

Cest surtout la doctrine allemande qui sest efforc de rationaliser de renforcer la


mthodologie. Les auteurs ont us de la mthode descriptive dans le but
danalyser toute forme de rsum, les lgislations trangres pour faire tat de
leur avancs. Les comparatistes ont cherch comparer les institutions des
peuples arrivs au mme stade de dveloppement. On ne se limite plus la
description du droit tranger et partir de connaissance linguistique ils mettent
laccent sur linterprtation et la recherche de point commun. De l la rgle des
trois C attribu Constantinesco, comprendre connaitre comparer. De l est n
plusieurs cole. Lcole descriptive ne au 19 ecomit de lgislation trangre. Il se
limitait au dbut ltude de la loi trangre. Lapproche volutionniste part du
principe selon lequel les socits humaines suivaient un dveloppement
identique. Elles devaient toutes passer par les mmes tapes quand bien mme
certaines taient restes lEtat primitif. On suivait lvolution au fil des ges.
Cette mthode a disparu. La mthode conceptuelle est fonde sur les concepts
juridiques, les notions prsentes dans des droits diffrents. Cette mthode est
toujours utilise et ncessaire spcialement pour ceux qui uvre en faveur dune
convergence de lgislation. Elle possde toutefois un inconvnient car il ny a pas
de correspondance parfaite et systmatique entre les notions, le dcalage est
aggrav par les difficults de traduction. En responsabilit civile, la notion de faute
est beaucoup plus large que les Torts anglais.
La mthode fonctionnelle est oriente en fonction dun problme juridique abstrait
rsoudre. Les auteurs examinent les diffrentes solutions offertes par les
systmes de droit jurisprudence comprise.
La mthode factuelle voisine de la fonctionnelle mais part dun cas concret pour
examiner comment les diffrents droits positifs les rsolvent. Cest donc une
mthode de cas pratiques.
La mthode contextualiste ou culturelle tudie des solutions apportes dans un
contexte politique, conomique et social. Certaine de ces mthodes sont
combines les unes avec les autres et ont toutes pour finalit de mettre en
perspective diffrent systme ou diffrent droit.
Il sagit de comprendre le droit dun point de vue extrieur. Pendant longtemps
notre droit avait valeur de modle dans le monde, notamment grce notre code
civil, notre droit administratif. Il a mme russi atteindre les codificateurs
japonais. Cet acquis est remis en cause par la prvalence de lusage de langlais
dans les droits internationaux mme si le droit crit est utilis 60% dans le
monde.

Partie 1 Les droits romano-germaniques

Cest la famille de droit hritire du droit romain. Son droit a volu par strate en
plaant la codification au cur de son systme dans le but de scuriser les
relations prives ou commerciales. Le droit est la raison rig en rempart contre

les dsordres. Cela a permis lmergence dune science du droit avec un


vocabulaire, des mthodes et des cadres doctrinaux. Ce droit a atteint la Russie
impriale, a inspir lAmrique latine puis une large part de lAfrique, notamment
francophone, espagnole et lusophone.

Chapitre 1 : Les plis culturels romano-germanistes

1- les racines communes


A- le cap du 13e sicle

Avant le 13e sicle les invasions des peuples germains ont mis fin lempire
romain ce qui a gnr une rgression du droit romain au profit des coutumes
territoriales. La multiplicit des coutumes germaniques a rompu avec lunit
quavait apporte le droit romain grce notamment au code justinien. Les
invasions successives nont pas permis de dgager un corps de rgle unique pour
tout leur sujet dorigine germanique ou latine. Cest ainsi que dans ce dsordre le
haut moyen ge a subi le dclin du droit et la monte de larbitraire. Il ny a pas de
vritable autorit capable de faire respecter un jugement si bien que larbitrage
est prfr. Les procs lorsquils sont intents proviennent de rgles irrationnel
tels que le jugement de dieu ou les ordalies. Cest dans ce contexte que le 13 e
sicle marque un tournant historique essentiel parce que renait lide de droit
dans loccident europen qui sexplique par un contexte conomique et social
avec la renaissance de grande ville et du commerce ce qui crait un besoin de
scurit sans laquelle il ne peut videmment pas y avoir de progrs. Samorce
alors la promotion de la justice sans faire appel au surnaturel.
En 1215 a lieu le concile de Latran interdit au clerc de participer des procdure
faisant appel au surnaturel. La procdure devient plus rationnelle et il y a une
volont de se dgager de lobscurantisme ce qui est pour lpoque rvolutionnaire
mme si les romains procdaient dj ainsi. A cette poque lEurope ne constitue
pas encore une unit politique mais fait preuve dune communaut de culture
indpendamment de toute vise politique. Cest dans ce contexte quun droit de
raison va pouvoir merger grce au rle des universits. Ladministration de la
justice va devenir laffaire de lettrs forms dans les universits

B- lmergence dun droit de raison

En universit le droit va tre enseign et conu de manire abstraite comme un


modle dorganisation. Les universits, notamment celles de Bologne, dpasse le
droit local et coutumier et pour ce faire elle a recours au prestige du droit romain

et spcialement des institutes de Justinien conserv par lglise catholique de


Rome.
A cette poque Bologne possdait deux collges. Lun pour le droit romain lautre
pour le droit canon. Cette redcouverte du droit romain doit beaucoup St
Thomas dAquin car il lui a fallut lgitimer ce recours au droit romain considr
jusqualors comme un droit paen. Thomas dAquin sest employ montrer que l
droit romain est anim dun esprit prchrtien fond sur la raison et est en
conformit avec la loi divine. Cette renaissance est aussi du la rinterprtation
la lumire des valeurs chrtiennes. De l le droit romain et le droit canonique est
apparu le dcret de Gratien qui runi les textes canoniques. Ces deux droits vont
tre enseigns dans les universits bien avant que soit cre une chair de droit
franais, dispens en 1679 la Sorbonne. Reste que partir de cet enseignement
du droit romain plusieurs coles se sont succdes en Europe.
Les glossateurs recherchent le sens originel des lois romaines. Le principal
hritage de cette poque est la grande glose Accurse.
Les post glossateurs, les commentateurs sont apparus au 15 e. Ils partent du droit
romain mais osent procder des dveloppements nouveaux pour justifier
ladoption de rgles adaptes leur temps. Parmi eux Bartole et Balde. Apparat
un droit romain dform par les conceptions et les apports du droit canonique,
comme la procdure pnale inquisitoire, le mariage, la thorie de la personnalit
juridique, la moralisation du droit des obligations, ltat civil, la rglementation et
linterdiction de lusure
Le droit ne sidentifie pas encore avec les ordres dun souverain si bien que le droit
est tabli indpendamment des lois dun souverain partir des coutumes, de la
pratique inspire des coutumes et de lcole de pense. Ce qui est alors
progressivement recherch cest une solution juste aux problmes poss en
prenant en considration les problmes de la doctrine naturellement acclimat
aux problmes de la coutume. Cest ce quon appelle lutilisation moderne des
pandecs. Une large place est laisse par les autorits ce qui permet la pense
juridique de sexprimer do le dynamisme des universits.
Le droit romain du 13e nest pas un droit positif mais un droit scientifique,
rationnel, fond sur la raison et qui progressivement scarte du droit Justinien
pour devenir systmatique et universel. Ce jus commune devient progressivement
un droit suppltif. Il contient en germe le passage vers lhumanisme du 18 e sicle
et lcole du droit naturel. Cette cole fait une place la raison telle quexprime
par Hobbes. Cette cole sappelait cole du droit de la nature et du droit des gens
et emmen par Grotius. Cette cole nous permet de passer de la recherche dun
ordre naturel des choses voulues par Dieu vers un droit rapport lhomme. On
assiste ici de la naissance de droit subjectif. Cest un droit progressiste qui merge
et prend le pas sur le droit romain et investit des domaines jusque l dlaisss car
considrs comme tant trop proches de lexercice du pouvoir et de la pratique
administrative et constitutionnelle. Le droit public apparait apte garantir le
respect de la personne humaine. Cette cole atteint son plein essor avec
Pufendorf qui construit un droit sculier, c'est--dire un droit naturel indpendant

du droit divin. Le systme juridique doit se dduire de dductions rationnelles


tant tt de mme prcis que le droit ne se borne pas au strict expos de rgles
positives. En rsum au cours de ces priodes le droit de romain a servi de
modle sans tre appliqu, permis lmergence dun vocabulaire commun, de
catgories et de concepts spcifiques au droit europen. Cest le cas entre la
distinction droit priv droit public. Cest le cas pour les catgories de droit rel et
de droit personnel, et aussi pour des notions du type mandat, le dol, la notion de
servitude ces fondements ont permis lmergence de mode de raisonnement
romaniste, de rgles parfois semblables et une conception voisine des sources du
droit. De plus le droit romain agrg au droit canon a conduit a ladoption de
valeurs chrtienne, librale et dmocratique. Il a pris du recul au 17 e sicle en
raison de lveil des nationalismes et de lessor de la lgislation tatique. Sa place
sest ensuite rduite avec les premires codifications en Europe au 18 e sicle,
mais le pli culturel est rest, ce qui a conduit Savigny parler de communaut
culturelle en Europe.
Lmergence progressive de lcole du droit naturel a eu deux mrites, rompre
avec le pass obscurantiste mais aussi avec la diversit des coutumes. 2 e mrite
elle a prpar une cole suprieure, la codification. Elle a permis dadmettre que
le souverain expose les principes de la loi naturelle. La codification va permettre
dexposer de faon mthodique le droit unifi et adapt la socit moderne.
Etant prcis que la codification nest pas entendu comme une simple
compilation. Celles-ci ont dj t faites, avec notamment lordonnance de Montillez-tours. La codification devait viser les principes du Jus commune avec la
civilisation laquelle il tait cens sadapter. Une telle entreprise se heurtait
lancien droit et aux privilges. Il fallait donc un climat politique favorable et sans
doute un dirigeant autoritaire pour crer, diriger et imposer un tel code. Il y a eu
des tentatives en Autriche en 1811 et en Prusse en 1794 et pourtant cest la
France qui bnficiant du prestige de la rvolution, des conqutes napoloniennes,
qui v dfinitivement marquer son empreinte. Le code civil de 1804 allait devenir
une vritable constitution civile de la France jusquau point dinfluencer la
socit europenne. Cela a renforc un moment donn de lhistoire la spcificit
du systme romano germanique.
C- la codification
1-lexemplarit de la codification franaise
Le code de 1804 a abrog le droit antrieur, donc les lois romaines et
coutumires. Il y a donc eu une relle remise plat mais dans le compromis. Dans
le code on retrouve des lments inspirs du droit canonique pour le mariage et la
filiation. Mais galement des lments de droit coutumier pour les rgimes
matrimoniaux, des lments du droit romain notamment pour le droit des
obligations dbarrass des entraves religieuses ou corporatives fortement inspir
de luvre de Domat et de Pothier. Le 1er tait un romaniste et jansniste et avait
publi un ouvrage intitul les lois civiles dans leur ordre naturel . Le 2nd tait
conseillers au parlement dOrlans et professeur de droit franais. Il a publi un
trait des obligations qui exposait clairement le droit franais en conciliant le droit
coutumier et le droit romain. Sous limpulsion de Bonaparte mais aussi de

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Cambacrs, le code fut luvre de haut magistrat pragmatique et royaliste. Les


autres taient Maleville, Portalis, Tronchet et Bigot de Prameneu. Ils consacrent
lesprit individualiste, libral et galitaire des philosophes du 18 e. Quand la
faon le code civil a trouv un quilibre des formules. Il na pas de prtentions
thoriques et na pas non plus une prtention purement technique. Il y a distance
avec les dogmes et la langue utilise et claire et prcise. On y trouve aussi des
formules souples qui ont permis lvolution du droit par linterprtation. Dans un
1er temps ladmiration suscite par cette uvre et lopposition de lEmpereur tt
commentaire de son code a fait natre en France une cole doctrinale, celle de
lexgse. Cest une cole qui faisant la pratique denseignement attach la
lettre du code. Avec Aubry et Rau du fait de la doctrine allemande des Pandecs
que la doctrine dpassera la simple logique dductive. Le succs du code civil a
rapidement t suivi de codification en dehors du droit civil par le code de
procdure de 1806, de commerce de 1807, le code pnal de 1810 et enfin le code
dinstruction criminel de 1812. Le sort de ces codes ne fut pas celui du code civil
de 1804 puisque ceux-ci ont t par la suite remplacs alors que le code civil na
t que partiellement renouvel au fil du temps. Reste que avec la codification
une mthode lgislative a fait cole, mthode qui conserve une forte charge
symbolique en France et ltranger.
2- le rayonnement de la codification franaise
Le code civil a t appliqu dans tout lempire de Napolon. Il est rest en vigueur
aprs 1815 en Belgique et jusqu 1900 dans les pays rhnans ainsi quen 1812
dans la Canton de Genve. Son expansion a mme dpass lEurope et atteint les
Amriques du fait des colonies espagnoles, franaises et hollandaises. Mais aussi
en Louisiane et au Canada dans la Province de Qubec. Son influence a aussi
atteint lAfrique et Madagascar. La colonisation a conduit limportation par la
colonisation comme dans les anciennes colonies franaise. On peut remarquer que
lEthiopie sest dote dun code civil, dun code pnal et dun code de commerce
dinspiration franaise. Mais sa procdure relve davantage du systme de
Common Law. LAfrique du Nord entretient des liens troits avec le systme de
droit civil en dpit de la forte influence du droit musulman. LEgypte a adopt en
1848 un code civil influenc par le droit franais, ce qui a ensuite influenc la
Lybie. Linfluence sest tendue lAsie, notamment au Vietnam.
3-incidences des volutions de la codification
La codification a eu la capacit dnoncer de grands principes. Les universits ont
chang de rle. Ils ses sont replis sur ltude de leur code et se sont loigns des
ides qui avaient inspir ce code. Il y a eu un positivisme lgislatif avec une
conception nationaliste du droit. Avec une diffrence notable pour lAllemagne. Les
universitaires allemands ont poursuivi un travail ax sur le droit romain. Cest
luvre des pandectistes et de lcole allemande de Savigny et de son lve
Putcha. Cette doctrine allemande a encore fait progresser le droit romain. En plus
dune dmarche comparative cela a permis la fin du 19 e sicle lclosion dun
code civil allemand le BGB au style diffrent en 1900. Reste quen dpit de
lclosion en Europe de codes nationaux la formule franaise de la codification. 2 e
raison les pays romanistes ont subi inexorablement linflation lgislative do la

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multiplication de code thmatique. Code de la consommation, code de la sant


publique, de la scurit sociale. Ces codes prsentent lavantage de rendre la
rgle de droit plus accessible. Il devient de moins en moins lgislatif et de plus en
plus administratif. En effet la codification dite classique se fait de plus en plus rare,
gnralement le gouvernement est habilit par le parlement a codifier par voie
dordonnance, et le gouvernement sappuie en ralit sur une commission
administrative aid par le conseil dEtat. Cest une codification droit constant. Le
gouvernement a pour charge dintgrer les textes nouveaux dans les codes
existants quitte les modifier pour en assurer une cohrence interne. Elle est
cense nintroduire aucune modification autre que de forme. Mais en pratique cela
permet la rcriture des rgles anciennes lorsquelles sont devenues
incomprhensible. Ce type de codification moderne prsente lavantage
dactualiser les recueils de texte. Pour certain elle prsent dimportants
inconvnients, des abrogations inopines, des modifications de fond nonautorises et parfois des erreurs de rdaction. Cette codification est une rponse
apporte notre frnsie de texte nouveau et reste en phase avec notre culture
juridique qui consiste imposer au juge rechercher la solution juste partir dun
texte crit. Son pouvoir de cration ne se manifestant que dans la loi ou
linterprtation des rgles obscures.

2- les autres traits saillants


Lexistence dune histoire commune dbouche sur des points communs qui
rendent plus facilement accessible un juriste de tradition civiliste la
comprhension de droit tranger appartenant la mme famille. Par exemple le
mot obligation sera facilement compris par un allemand ou un italien mais plus
difficilement pas un Common Lawer. Cette culture commune atteint aussi la
structure du droit. Avec un droit crit que nul nest cens ignorer. Un droit social
centr sur lindividu. Des droits individuels et des liberts protgs par une
constitution et un contrle de constitutionnalit. Une procdure inquisitoire en
matire pnale et enfin une conception de lEtat de droit conu partir de la
sparation des pouvoirs. On trouve aussi une nette division du droit par branche.
Droit civil, commercial, du travail, qui rsulte dune spcialisation caractristique
de lesprit franais qui a pris lhabitude dorganiser dune manire logique les
connaissances. Ce modle est centr sur le texte, repose sur une vision pyramidal
de la norme crite et prvaut une pense logico-dductive.

A- le droit des obligations


Cest une catgorie fondamentale du pli roman-germanique. Certains pays ont fait
le choix de traiter dans plusieurs code, code des obligations civiles et du
commerce. Dautre pays traite de cette matire dans un seul code. Les Pays-Bas,
lItalie, le Qubec et la Suisse notamment.
B- la division fondamentale entre le droit priv et le droit public
Le dualisme franais a permis la naissance dun ordre juridictionnel administratif
dont luvre, le droit administratif, a t source dinspiration pour nos voisins. Le

12

droit administratif franais a t unifi autour dune mentalit diffrente et autour


de deux lments cl, la puissance publique et le service civique.
C- les rapports entre la loi et la jurisprudence
Dans la famille romano-germanique la rgle crite est souvent adopt en des
termes abstraits ou gnral. La rgle de droit nest pas dgage dun cas concret.
De plus le juge nest pas considr comme constituant la 1 re source de droit. Le
code civil limite son pouvoir dinterprtation ou de cration aux hypothses de
silence de la loi ou de lois obscures. Dautres pays trangers adoptent le mme
type de dispositions. Larticle 1er du code civil Suisse prcise que le juge doit
statuer dans ce cas comme il le ferait sil avait faire uvre de lgislateur en
sinspirant de la tradition et de la jurisprudence. Le droit franais est plus prudent
et ne met pas le juge au niveau du lgislatif ou de lexcutif. Il est
considr comme une autorit et non comme un pouvoir. Comme sont adopts
des rgles gnrales cela permet de dgager des rgles secondaires. Ce rapport
entre rgles gnrales et pouvoir crateur du juge prsente deux avantages :
adapter le droit lvolution de la socit et rendre plus facile les rformes par le
recours au revirement de jurisprudence. Lorsque la cour de cassation change
dopinion elle ne remet pas en cause tt le systme mais simplement
linterprtation quelle faisait de la loi crite. Par comparaison un tel changement
est plus perturbateur en Common Law c'est--dire dans les pays o la loi rsulte
dun processus judiciaire. Ce rle diffrent du juge se ressent quand au style des
dcisions de justice. La plupart des dcisions rendues dans les pays de droit civil
comporte une motivation en une seul phrase structure par des paragraphes
appels attendus ou considrant. Le style est laconique, et la phrase commence
gnralement par le texte de loi quapplique le juge. Le style est un peu diffrent
en Allemagne, en Suisse ou en Sude ou la dcision prend la forme dune
dissertation plus ou moins longue. Les juridictions de Common Law rendent des
dcisions longues et trs argumentes avec le cas chant mention et prcision
de lopinion dissidente du juge qui ne sest pas rang la majorit.
Le cas du contrle de constitutionnalit est exemplaire. La protection des droits
fondamentaux contre toutes atteintes lgislatives est essentiellement un contrle
abstrait et priori.
Il nest pas saisi sous forme de question dinconstitutionnalit. Le contrle ne se
fait que sur des cas abstrait et priori. La loi continue encore tre considre
comme la garantie relle des droits. En 1993 un projet de loi constitutionnel
envisageait une procdure dexception dinconstitutionnalit. Il sagissait
loccasion dun litige de saisir le conseil constitutionnel aprs laccord soit du
conseil dEtat soit de la cour de cassation. Ce projet a t abandonn. De l notre
contrle de constitutionnalit contraste avec celui des autres pays. En Allemagne
on constate lexistence dun recours individuel contre les actes lgislatifs,
administratifs ou mme juridictionnelles. En Espagne il existe le recours dAmparo.
Les particuliers peuvent devant le tribunal constitutionnel revendiquer la
protection de leurs droits et de leurs liberts. Ce recours est port contre les
comportements de ladministration et des juridictions. En Belgique un recours
direct peut tre port contre les violations directes la libert et lgalit. Aux

13

USA il ny a pas de distinction parfaite entre justice constitutionnelle et judiciaire.


Ceux sont les tribunaux qui dans leur ensemble sont aptes assurer la protection
des droits fondamentaux constitutionnels y comprit contre les lois. In fine cest la
cour suprme qui harmonise les dcisions rendues par les juridictions infrieures.
En France le Conseil dEtat veille la lgalit et la constitutionnalit des actes
administratifs. Le juge ordinaire est aussi le juge cens appliquer la convention
europenne des droits de lhomme. Le contrle de conventionalit peut conduire
la mise lcart de la loi dans le cas despce. La physionomie de ce contrle
diffre de celui du contrle de constitutionnalit tant prcis que le conseil
constitutionnel se refuse quand lui la conformit dune loi nationale par rapport
un trait. On peut dire que la convention europenne est lorigine dun
nouveau droit commun en Europe autour de notion europenne des droits de
lhomme. Le droit europen napparait pas comme un mode pense mais comme
un ensemble de norme internationale impos.

Chapitre 2 : la prsentation de droit de quelques grands pays europens

1- les repres du droit allemand


A- les apports de la doctrine allemande
Il y a eu au 13e un retour au compilation Justinienne, mais plus fort quen France.
Le droit romain na pas t ressenti comme un droit tranger est sest dautant
plus intgr. Le Saint empire Romain germanique sest voulu le continuateur de
lEmpire romain et on a donc assist lavnement dun droit des juristes.
Jusquau 16e sicle le droit romain sest impos comme jus commune de lempire,
un droit commun et une thorie gnrale du droit. Cela a permis au juriste
allemand de suivre une dmarche juridique tout en suivant les droits plus locaux.
Le droit romain des postglossateurs est ainsi adapt une poque nouvelle. Cest
lcole dUsus modernus pandectorum. Charles Quint adopte en 1532, et au 17 e la
philosophie des lumires atteint lAllemagne. Le mouvement a t port par
Pufendorf, Thomasius et C. Wolff. Cela a marqu le passage dun droit des juristes
un droit des professeurs. Do un droit se dtachant peu peu des ralits, mais
formant une pyramide normative, avec des notions fondamentales tels que la
dclaration de volont, dacte juridique et de droit subjectif. Sest ajout une
vritable croyance aux vertus de la codification do le recul progressif du Jus
Commune. Les 1res codifications locales apparaissent au 18e. Cest au 19e
quintervient lunification du droit allemand mme sil apparait que la codification
napolonienne a eu un impact puisque le code civil a t maintenu dans certain
territoire comme sur les bords du Rhin ou le Sud du duch de Balde. Une doctrine
spcialise dans le droit franais sest panouie. Le droit romain va a nouveau tre
revisit au 19e sicle. Cet le grand triomphe de lcole historique du droit avec
sa tte Savigny qui rompt avec lUsus modernus pour revenir aux origines du droit
romain. Il part des textes pour induire des principes loigns de la pratique. Cette
cole sloigne de la philosophie des lumires et dun droit intemporelle. Pour
cette cole le droit ne nait pas de larbitraire du lgislateur.

14

Lcole du droit se scinde alors entre les romanistes et les germanistes.


Les romanistes ont une vision romantique du droit romain est sont certains dy
retrouver des figures intemporelles dans le droit romain. La science des Pandecs
se dtachent des modalits pratiques, conomiques et sociales. Cest un droit
thorique qui inspirera en partie le droit civil allemand. Dans la moiti du 19 e ce
droit va sattacher des considrations plus pratiques. Cest la thorie de droit
productive prn par Von Ihering. Chaque concept doit tre et donn des rponses
adapts. Le juge doit appliquer de faon mathmatique ces concepts juridiques en
adaptant aux intrts en jeu. Pour les germanistes, il y un retour aux sources
autochtones plus proche du droit allemand.

B- les spcificits structurelles du droit allemand


1- la prsentation gnrale et historique
LAllemagne est issue du partage de lempire de charlemagne. Le saint empire
germanique perd du pouvoir ce qui le contraint pactiser avec les princes et
conduira un morcellement. Ce morcellement va sarrter avec les conqutes
Napoloniennes. Celui-ci va crer des Etats de taille moyenne. Cest vraiment sou
le Reich de Bits mark que les Etats se sont runis autour dune structure fdral
avec sa tte le chancelier. Aprs la 1 re guerre mondiale lintensit du
fdralisme devient remarquable mais aprs la seconde guerre mondiale,
lAllemagne perd beaucoup de ses territoires et possde beaucoup de rfugi et
de dplac. Subsistent dun cot la RFA et de lautre la RDA. Lunit est retrouve
en 1990 avec un trait dunion qui rend immdiatement applicable lEst la
constitution et les lois fdrales de la RFA mme si des rgimes transitoires sont
accords du fait de la transition vers lconomie de march mais aussi en raison
du passage dun droit socialiste un systme de droit civil. La RDA avait abrog le
droit civil allemand. Cette runion a eu pour effet dtendre la dmocratie librale
de type reprsentative et parlementaire. Aujourdhui la quasi-totalit du pouvoir
lgislatif est attribu la fdration. Les comptences administratives reviennent
plutt aux Lander. Lmergence de droits fondamentaux dont le moteur fut le droit
Ouest Allemand. Les droits fondamentaux y sont protgs

2- lordre constitutionnel et juridictionnel


La loi fondamentale Allemande consacre un Etat fdral dmocratique et social.
Cest une dmocratie parlementaire. La fdration se compose de deux chambres.
La dite fdrale ; le Bundestag et le Bundesrat. La 1re exerce une mission de
contrle sur le gouvernement, a un large pouvoir lgislatif et lit la moiti des
membres du conseil constitutionnelle. Le deuxime administre et prend part au
pouvoir lgislatif. La politique de la nation est conduite par le gouvernement
fdral compos du chancelier fdral et des ministres fdraux. Le prsident
fdral a essentiellement un rle de reprsentation de la fdration. Cette
structure constitutionnelle garantit les droits fondamentaux et un Etat de droit.
Une loi de la fdration ou dun Land, ou mme un rglement est nulle si elle nest
pas conforme la loi fondamentale. Un Etat social parce quil assure une bonne
part de scurit individuelle et de protection sociale. Sont concilies la libert

15

individuelle et une ide de la justice sociale afin de ne pas retirer lesprit


dinitiative aux citoyens. Le droit de la concurrence consacre lconomie sociale de
march et un droit de lentreprise. A ce titre plusieurs lois consacrent la cogestion
de lentreprise par lintermdiaire de conseil dentreprise. Lentreprise est gre
sur certain point avec laccord des reprsentants des travailleurs. On relve
comme premire spcificit que le juge ordinaire doit saisir la cour
constitutionnelle fdrale pour annuler un texte promulgu. Un juge ordinaire peut
carter ce texte sil est contraire aux droits fondamentaux et antrieurs 1949.
Les principes constitutionnels sont opposables lEtat par un particulier. La cour
constitutionnelle est comptente pour statuer sur les requtes constitutionnelles.
Il faut que les voies de recours soient puises. Le juge interprte les rgles de
droit la lumire des principes constitutionnels. Les juridictions ordinaires se
distinguent de la cour fdrale
C- les spcificits de la codification allemande
Sagissant des juridictions ordinaires, elles sont organises partir de la structure
fdrale. Il y a dabord les juridictions fdrales qui font respecter le droit fdral
par les juridictions des Lander. Cest un rle proche du juge de cassation franais,
avec une structure en 5 ordres : juridiction administrative, fiscale, sociale et du
travail.
Ces 5 ordres sont chapots par une cour fdrale, la cour fdrale de Karbruche
correspondante. La cour administrative fdrale, la cour administrative des
finances, la cour fdrale du contentieux sociale et la cour fdrale du travail.
Elles rendent des arrts particulirement dtaills qui citent la doctrine, la
jurisprudence mais aussi les considrations conomiques sociales ou morales. Ces
considrations sont dautant plus importantes que la juridiction de renvoi est
cense sincliner.
Au niveau des Lander on a une organisation dmultiplie. Les tribunaux rgionaux,
les tribunaux cantonaux, les tribunaux rgionaux suprieurs.
Dans un tel systme les magistrats professionnels sont nombreux, hirarchiss et
principalement recrut au niveau des ministres de la justice des Lander. Cela dit
des juges non-professionnels sont choisis, dans les tribunaux cantonaux ou
rgionaux statuant en matire pnale. En ce domaine la procdure rpond au
modle inquisitoire, le tribunal tant tenu de rechercher les preuves et le parquet
tenu dengager les poursuites. En matire civil la procdure reste accusatoire
mme si le juge dirige la procdure. Sagissant de la juridiction constitutionnelle il
y a dun ct les tribunaux constitutionnels des Landers et lautre bout la cour
constitutionnelle(BVerfGG). Il exerce un contrle de constitutionnalit des lois, la
demande manant dune autorit publique, dun tribunal ou dun particulier. Il y a
des recours individuels pour violation dun droit fondamental dans un acte
administratif ou un jugement. Ce recours individuel permet une pntration du
droit constitutionnel dans toutes les branches du droit. Dans ce systme
juridictionnel hirarchis un fort pouvoir crateur de rgle jurisprudentielle est
dvolu au niveau rgional et fdral.

16

La place du juriste en droit allemand : lavocat, le juriste dentreprise, le magistrat,


le professeur de droit occupe une place remarquable au sein de la socit
allemande puisque le prestige des professions juridiques et judiciaires et encore
rel. Le titre de docteur en droit fait partie intgrante du nom. Outre la tradition un
tel prestige sexplique par labsence de grande cole. Les juristes ne sont pas
concurrencs dans la vie politique par dautres corps comme les narques. Les
dirigeants politiques sont souvent des juristes. Il y a mme une relle ide
dappartenance une communaut avec ses rites. Il existe une runion qui tous
les 2 ans rassemble tout les juristes allemands. Cest dans ce cadre qua t
dbattu le statut de droit des juristes allemands qui a abouti la rforme de 2002.
Le juriste allemand se caractrise par un pli culturel. Il se rfre systmatiquement
aux textes qui constituent un rel outil de travail. Cette omniprsence des textes
de loi se manifeste dans les cours et aux examens ce qui conduit le juriste des
citations trs pointilleuses du texte concern.
Le style analytique imprime naturellement le code civil allemand

Le prestige du code Napolon en Allemagne va freiner une codification allemande


jusquau BGB de 1896 entr en vigueur en 1900 est rapidement devenu lune des
principales sources du droit priv. Le code civil franais aura donc tenu 92 ans et
son influence sur le nouveau code sera relative. Les deux codes ont des structures
trs diffrentes. Le BGB diffrencie plus les thmes abords. Traitant de mme
thme il est compos de 5 livres issu de linfluence des Pandecs. Une partie est
gnrale, un livre est consacr au droit des obligations, ensuite un livre pour le
droit des biens, le droit de la famille et un autre pour le droit des successions.
Notre code fdre dans un troisime livre aux diffrentes manires dont on
acquire la proprit qui contient le droit des successions des donations, des
contrats, rgimes matrimoniaux
Il y a donc une manire diffrente dagenc les institutions du droit civil qui rejaillit
sur la technique juridique. 2 exemples : le BGB spare plus nettement le droit des
obligations et le droit des biens do une distinction entre les actes crateurs
dobligation et les actes qui oprent, transfrent la proprit. Cest le cas du
contrat de vente qui ncessite deux actes indpendants, lun portant sur
lengagement de transfrer la proprit et le deuxime ralisant la proprit. En
droit de la responsabilit pour faute prouve le BGB ne contient pas de
dispositions aussi gnrales que larticle 1382 du code civil. Le BGB pose trois
rgles principales permettant la rparation dun dommage ce qui laisse un peu
moins de place la cration jurisprudentielle. Latteinte un droit absolu dautrui,
latteinte intentionnelle et contraire la morale, la violation des lois protectrices.
Le BGB a une 1re partie dite gnral et apporte tous les concepts qui jouent un
rle essentiel en droit civil. Par exemple la notion de personne physique, de
personne morale, de chose

17

Ce code recours galement un certain nombre de clause gnrale qui font appel
des notions indfinies et qui sappliquent dans tous les domaines rgis part le
code.
De tels standards confrent au juge allemand un large pouvoir dinterprtation.
Cela a permis au juge dadapter le BGB aux volutions imposes par la socit en
vitant lintervention du lgislateur. Par comparaison le droit franais connait aussi
de tels concepts gnraux tels que celui de bonne foi endroit des contrats que le
juge a tendu toutes les phases du contrat. Ces notions ne figure par dans un
texte prliminaire et ont donc vocation moins gnralisante. Le code napolon
tait destin tous les franais et rdig dans un langage simple ou
comprhensible pour tous. Le BGB est un code pour juristes.

COUR A rattraper DU 29

Tel que Bartole et Balde. Dans ce contexte le droit canonique accroit son rle mais
les coutumes persistent en maintenant le vieux droit germanique. Spanoui
nanmoins un droit commercial labor par la pratique des marchands. Du 16 e au
19e sexerceront successivement linfluence espagnole, autrichienne et enfin
franaise par le biais des conqutes Napoloniennes. LItalie va progressivement
reconqurir son unit notamment autour du Roi de Pimont Sardaigne. Il prend le
titre de Roi dItalie en 1861 et il diffuse le code applicable dans sa rgion dorigine.
Ultrieurement sont adopts des codes techniquement proche des codes franais,
cest le cas du code civil du royaume dItalie de 1865, du code commerciale et du
code pnal de 1889. Ce dernier a port le nom du ministre de la justice de
lpoque, Zingarelli, et il aura une influence en Europe, en Amrique latine, ou de
la Turquie dAtatrk. Cet essor du code pnal italien doit lapport de savant
pnaliste tel que Beccaria qui a renouvel vritablement cette matire,
notamment avec le trait des dlits et des peines. Dune manire gnral jusqu
au 19e sicle les juristes italiens tiennent compte de la justice franaise puis vont
sen dfaire progressivement au profit des juristes allemands. Va tre entrepris la
rnovation du code civil de 1930 1942. On ressent nettement linfluence
allemande avec des articles prliminaires qui rappellent le livre premier du BGB.
Ce code civil est en fait mi chemin des cultures franaise et allemande et
dveloppe des rflexions originales et autonomes.
Ce code intgre les institutions fondamentales du droit commercial avec une ide
politique. Unifier le droit priv pour que la classe des marchands nait pas son
code autonome. Cela traduit une mfiance lgard de lautonomie du droit
commercial au titre dun principe dgalit. Le code civil Italien contient des
dispositions relatives au droit du travail. 4e spcificit, la proprit nest plus lide
pivot. Le droit des obligations contient des spcificits comme ladmission de la

18

nullit des contrats pour lsion injustifi et enfin il apparait que le cumul de la
responsabilit contractuelle et dlictuelle nest pas possible.
Aprs la 2nd guerre mondiale le droit sest modernis en raction au pass fasciste
ds 1947. Cette raction contre le rgime tatique et les corporations a t port
par la volont de garantir le droit des citoyens ce qui a conduit deux nouvelles
modifications dont la plus notable et de 1975 et concerne le droit et la procdure
pnale. Cette modification a mme trouv une inspiration dans le droit amricain
avec un abaissement modre du systme inquisitoire au profit du systme
accusatoire. LItalie a t le 1er introduire en Europe le plaider coupable. En
France cette forme de plaider na t adopt quen 2004.
B- les spcificits juridictionnelles
Sagissant des juridictions ordinaires on retrouve une dualit dordre avec dun
cot un conseil dEtat et une cour de cassation. La rpartition des comptences
entre les deux ordres est plus complexe en raison notamment dun hritage belge
selon lequel les droits opposables ladministration relevaient des tribunaux civils.
Cet hritage est de plus perturb par lexistence dun grand nombre de loi portant
comptence exclusive. Il ny a pas de tribunal des conflits et cest la cour de
cassation qui est charge de rsoudre ces conflits de comptences entre les deux
ordres. Sagissant du juge constitutionnel, le contrle de constitutionnalit des lois
est original puisque lexception dinconstitutionnalit peut tre soulev par tout
plaideur, le contrle va donc tre demand par un tribunal cens appliquer la loi
discut dans un litige. Cest donc un contrle des lois sur saisine judiciaire. La cour
constitutionnelle a de surcroit t inventive en admettant lapplication directe des
droits de lhomme dans les relations prives, en imposant aux lgislateurs
dimposer des loi cohrentes et en invoquant le principe dgalit. La cour
constitutionnelle a mme admis le revirement de jurisprudence son niveau en
permettant quune mme question dinconstitutionnalit puisse tre rexamine
plus tard lorsque la socit a volu. Notamment en supprimant la rpression de
ladultre et certain cas davortement.

- les repres du droit espagnol


A- proprits gnrales

Le droit espagnol a eu une histoire dautant plus mouvement quil a subi des
influences diffrentes du fait des conqutes musulmanes, Wisigoths. La prsence
des musulmans a conduit la cration spcialement au Nord, dilot de rsistance
sous la forme de petit royaume chrtien. De ces provinces repartira la reconqute
qui conduira lapplication diffrencie du droit selon la religion des habitants. Au
12e sicle lEspagne reste encore divis en plusieurs royaumes avec deux grands
ensembles politiques, dun ct Castille et Lone, de lautre Aragon et Catalogne.
Des relations privilgies vont stablir en Italie ce qui va amener un retour du
droit romain et canonique. Un droit marchand efficace se dveloppe ensuite entre

19

les deux pays. Cest en 1525 que Charles Quint va effectuer une relle unification
par la conversion force des Maures. En imposant le droit Castillan sous Philippe 5.
Reste que cette htrognit historique a nuit

Partie 2 : le droit de Common Law

Le droit de Common Law est coutumier. Il sest adapt la socit. La rgle crite
ny est pas totalement trangre mais elle ny joue pas le mme rle et na pas la
mme influence que la dcision de justice. Le droit anglais sest dvelopp de
faon autonome par apport celui du continent. La
tradition et la continuit
historique y joue un rle important. Vu du ct du juriste anglais, la codification
continentale a t perue comme une rupture dans la chane de la tradition. Le
juriste de droit civil se prvaudra davantage de la raison que de la tradition.
La rgle de droit crite nest pas perue comme un modle dorganisation sociale.
Le but de la Common Law est de prciser comment doit tre rsolu tel ou tel litige.
La rgle de droit anglais, equal rule na pas la mme finalit que notre texte de loi.
Le recours prcde droit . Jusquau 18e lhistoire de la Common Law et du droit
anglais se confond. Techniquement parlant le droit anglais est dsormais limit
dans son domaine dapplication. Il concerne lAngleterre, le Pays de Galle, mais
pas lIrlande du Nord et lEcosse. Cette conception stricte du droit anglais
contraste avec le modle universel quil propose.

Chapitre 1 : le droit anglais

Le terme de Common Law est difficilement traduisible, il viendrait du franais droit


commun, ce qui laisse supposer quil y aurait des cours de justice de droit
commun et des cours dexception relevant dun autre domaine. Sa dimension
jurisprudentielle ne se confond pas avec le droit coutumier et nexclu pas que le
systme sappuie sur les lois de Parlement.
Lhistoire explique pourquoi ce droit contentieux, concentr sur la procdure est
rest hermtique au systme romaniste.

20

1066 est la date de linvasion normande. Avant le droit tait de tradition


germaniste peut marquer par le droit romain. Le systme de droit tait clat avec
les diffrentes populations. Larrive de Guillaume le Conqurant introduit une
fodalit de type militaire. Les seigneurs Normand qui ne parle pas la langue
locale reste group autour de leur souverain. Apparait dans ce contexte un droit
valant pour tout le royaume grce des juges mandats par le roi. Les coutumes
locales sont peu peu remplaces par des juridictions seigneuriales et des cours
royales. Ceux sont les cours royales de Westminster qui donne la primaut au
systme du prcdent. Ces cours sont des juridictions dexception qui tranchent
trois catgories de causes, les finances royales, les affaires intressant la proprit
et les affaires criminelles graves.
Pour saisir les cours royales il faut saisir le grand Chancelier de la couronne dlivre
des Rists. Cest un ordre donn par ladministration royale pour mettre en
demeure le dfendeur dagir conformment au droit. Cest le refus du dfendeur
qui justifie ensuite laction du demandeur. Sur le plan contentieux, la cour royale
annulera ou confirmera la dlivrance du Rist. Avec le temps la liste des
autorisations agir va sallonger. Ds le dpart des procdures trs formaliste et
attach aux rites vont occuper lesprit des juristes qui vont dlaisser le droit
romain. Ainsi les cours royales ne connaissent pas des diffrents touchant au
contrat, qui sont attribus au juridictions seigneuriales ou ecclsiastique. Les
cours royales ont progressivement admis llargissement de leurs comptences.
Notamment leurs comptences dans le droit de transport en le rattachant au droit
de proprit. Elles ont largi les catgories des causes.

Le virage du 15e sicle jusqu 1832


Lanne 1485 marque la dynastie des Tudors. A cette poque les procdures
formalistes de la Common Law tait trop rigide. Les restrictions de comptence
affectant les cours royales se concevaient dautant moins quil y avait dclin des
cours royales alors quil fallait assumer le dveloppement du droit. On en est venu
penser que tout particulier pouvait avoir recours au roi pour quil fasse uvre de
charit et dquit. Celui-ci dlgua son autorit judiciaire au Chancelier qui peu
peu est devenu un juge autonome. Ce nouveau type de recours lui permis
dapporter des correctifs aux solutions des cours royales en faisant application de
remde dquit et de conscience. Sest dvelopp des procdures nouvelles et un
droit diffrent inspir du droit canonique et paralllement un droit des cours
royales. La rules of equity compltait la Common Law. De plus grce a cette
nouvelle procdure, une procdure inquisitoire secrte crite et sans jury se
dveloppe. Le succs de la juridiction dquit du Chancelier tait tel quil aurait
pu faire basculer le systme du ct de la famille continentale. Mais en 1616 le
Parlement et les cours de Common Law sy opposrent et Charles 1 er d arbitrer
en prnant lindpendance des cours. On sappuya ensuite sur la rgle du
prcdant pour combattre larbitraire et lappuie sur une rgle exclusivement
morale. La justice dquit devra dsormais sappuyer sur une rgle de droit. Do
le dveloppement dun juge et dune procdure diffrent de ceux de la Common
Law.

21

Vrifier les mots anglais partir plan


De 1832 nos jours
La plus importante rforme date de 1852, avec labolition des formes daction du
systme ancien de procdure. Les cours royales sont consacres juridiction de
droit commun. Leur procdure se simplifie ce qui permet au juriste de se
consacrer un peu plus sur le fond du droit. Mais dsormais il est trop tard pour
recevoir le droit romain. 1873-1875 marque ce quon appelle les judicatures
actes : ils runissent les diffrentes cours royales et la cour dequity au sein dune
mme juridiction qui est la juridic court of educature. A partir de la fin du 19 e le
lgislateur sattaque des problmes de fond. Les textes adopts vont
rglementer des points de dtail pour complter la Common Law mais ils vont
aussi poser des principes nouveaux en rupture avec la tradition historique. Cela
induit des rformes en droit de la famille en droit des socits voire. Il est
dsormais possible de faire de grande rforme lgislative car la loi nest plus peru
comme lexpression de larbitraire du pouvoir et donc comme lennemi du droit. La
loi est davantage perue comme un instrument de personnalisation do le
dveloppement de texte. La loi devenant plus rapide que la jurisprudence dans les
entreprises de rforme.
Tout le droit communautaire a t introduit en 1972, modifiant la Common Law
mais conservant ses nuances culturelles. Certains juges statuent selon la
procdure de la Common Law dautre selon la procdure dequity. Il faut donc
dterminer quel cas est rgl par quel droit. La Common Law est utilis dans le
rglement des contrats, mais dans le cas dune demande de dommage et intrt.
Sil demande simplement lexcution dun contrat, il fait une action en quit.
Cest une distinction aussi importante que le droit public et le droit priv. Les
matires sont rparties entre les deux branches en fonction du type de solution
souhait mais aussi de la procdure la plus adquate : morale dans un cas, crite
dans lautre. Dans la branche Common Law seront trait des questions touchant
au droit criminel, au droit des contrats, de la responsabilit civile selon une
procdure orale et contradictoire. Lequity permet dapprhender le droit des
trusts, des faillites, des successions, mais selon une procdure crite et
inquisitoire.

2- lordre juridictionnel
Le pouvoir judiciaire repose sur la distinction entre deux types de juridiction. Les
cours infrieures et les cours suprieures. Les 1 res ont plutt comme fonction de
dire le droit et constitue un rel pouvoir judiciaire. Cela sexplique par le fait que le
droit nayant pas fait lobjet dune formulation gnrale par le lgislateur. La
Common Law est essentiellement luvre aristocratique des juges des cours
suprieures. Le rapport la cration de la rgle de droit est particulirement
original en dpit du dveloppement de la statute Law. Les juges font aussi bien
voluer la Common Law que les textes lgislatifs. Le pouvoir judiciaire sest
maintenu au niveau du pouvoir lgislatif grce 4 principaux acteurs. Le faible
nombre de juge des cours suprieures, une concentration de la justice Londres,

22

le systme du prcdent pour les dcisions des cours suprieurs, le mode de


recrutement des juges choisis parmi les avocats. Les barristers et les solicitors
peuvent accder aux fonctions juridictionnelles

A- les cours suprieures


La suprme courts of judicature a une comptence illimite dans le droit commun.
Elle soccupe autant des affaires civiles, criminelles, commerciales. Elle tranche les
grandes causes au moyen de lappel et du judicial review. Sa 1 re instance fait
coexister la High court of justice, compos de trois division, le ban de la Reine, la
Chancellerie et la division de la famille. En matire pnal il y a la ? courts. La
courts of the Pill ? devant la chambre des lords avec une formation de 11 juges
prsid par le Chancelier. Sa comptence tait illimit en labsence dune relle
dlimitation entre droit priv et droit public mais une rforme de 2005, le
constitutionnal reform act lui a substitu une cour suprme compose de 12
membres qui ne sera plus prsid par le Lord Chancellor. Cette rforme sera
effective en 2009. La senior courts of England and Walles.

B- Les juridictions infrieures


270 juridictions de comt sur une comptence de district. Des juges assists de
juge de district qui prpare les audiences ou juge les petites affaires. Ces cours
traitent dun contentieux de masse touchant tant lequity qu la Common Law,
mais jusqu un certain montant. Au pnal, le systme tient compte de la gravit
des infractions. Pour les infractions mineures les magistrates courts constitus de
simple citoyens assurent la justice de paix ce qui permet tout de mme de
prononcer des peines demprisonnement de 6 mois. Dans les grandes villes cest
un juge de mtier qui exerce ses fonctions au sein de la ? Magistrate. Pour les
infractions majeures sappliquent la procdure dindictment. Lenqute
prliminaire est effectue la magistrate court qui si les charges sont fond renvoie
devant la ? Court. Pour les infractions intermdiaires, laccus peut consentir
tre dfr devant la magistrate Courts et dans ce cas perd le bnfice du jury
auquel il a normalement droit sil plaidait coupable devant ? Courts et subira une
peine moins lourde comte tenu de la limite de la juridiction.

C- le contentieux administratif et constitutionnel

Le dveloppement rcent de linterventionnisme tatique a conduit la cration


de tribunal administratif, the administrative tribunal, qui regroupe tout une srie
de commission, de conseil dagence. On nest donc pas en prsence dun ordre
juridictionnel propre. Il ny a dailleurs pas de Conseil dEtat. Le droit public ne

23

sest dvelopp que depuis une quarantaine dannes. Les excs de pouvoir sont
jugs selon une procdure juridique appel clame for a judicial review. Les juges
ont labors 4 principes. Le principe de lgalit, le principe de rationalit, le
principe de procdure loyale, le principe de protection des atteintes lgitimes. Ces
principes ont permis au juge dadopter des ordonnances dannulation, dexcution
force ou encore dinterdiction fate aux institutions publiques. Cest en Octobre
2000 quune juridiction administrative a t crer afin de crer la lgalit des
actes de droit public. Cette juridiction est compos de juges de la High courts. On
admet aujourdhui que le droit anglais est dot de juridiction spcifique charg de
surveiller les actes de la puissance publique. Cette volution tait en germe
puisque la Common Law avait tabli des principes sopposant aux abus de
pouvoir. Sagissant du droit constitutionnel, le despotisme royal avait t jugul
par la grande charte de 1215 (la Magna Carta ?). Lexpression de constitutional
Law est rcente. Une des caractristiques fortes de la GB cest labsence de
constitution formel nonant solennellement de grand principe. Pour le juriste
anglais la rdaction dune norme fondamentale introduirait trop de rigidit. Il
apparat que la vie publique est rgie par des pratiques, par des conventions de la
constitution. En consquence le droit constitutionnel recouvre aussi bien
lorganisation des pouvoirs publics que leurs rapports avec les citoyens. Les
liberts publiques ont t protges trs tt sans recours une dclaration de
type dclaration des droits de lhomme sur la base de procdure efficace. Tel est le
cas de la garanti de ne pas tre arrt de faon arbitraire. Cest par la suite que se
sont ajout de grandes lois spectaculaires. Il y a eu en 1215 la magna Carta, mais
galement le Bill of Right, et lHabeas corpus act de 1679. Ce dernier acte est issu
historiquement dun Rits par lequel le souverain ordonnait la comparution dune
personne. Dsormais nimporte qui pouvait agir dans le sens dune personne
dtenu arbitrairement. Cette action est encore utilis contre dautres abus,
comme ceux de lautorit familiale ou les procdure dextradition. Le lien entre
droit public et droit priv est aisni intense en Common Law. Cette tradition librale
anglaise a t renforce par la convention europenne des droits de lhomme qui
a t introduite dans lordre anglais avec lhuman right act. Ladhsion a fait
penser les britannique que leur droit les protger suffisamment. Mais il est apparu
que la contribution de la convention europenne a contribuer lpanouissement
du juge dans son rapport avec les autres pouvoirs. Cest dailleurs ainsi que la
formation juridictionnelle de la chambre des Lords est devenue une sorte de Cour
constitutionnel charg de contrler les lois. Cette formation a dclar contraire
la convention europenne la loi anti-terroriste de 2001 en ce quelle permettait la
dtention de personne partir dun critre tir de la nationalit. Un tel pouvoir
concd des parlementaire contraste avec notre tradition continental qui a
tranch avec lindpendance et limpartialit de ces juges suprme. Cest
pourquoi va tre substitu cette chambre un cour suprme et un ministre des
affaires constitutionnels.

24

Chapitre 2 : le droit amricain

La Common Law par M. Brun, Common Lawer.

Ce qui caractrise le plus le systme de Common Law par rapport au droit civil
cest le rle du juge et du tribunal dans la dcision britannique. Il existe deux
sources du droit. Le parlement mais aussi les dcisions judiciaires. Le juge est
appel faire le droit. Les textes adopts par le lgislateur ne sont pas prsum
abolir le systme de droit institu par la Common Law. Cest un complment. La loi
est perue soit comme un code des dcisions des tribunaux, soit comme un
correcteur des dcisions de justice, des rgles de droit.
On utilise la rgle du prcdent. Un juge est tenu pour rsoudre le problme qui lui
est soumis la solution donn pour des faits de mme type par une juridiction
suprieure ou gale. Il y a bien sur des tempraments mais cette rgle est
nanmoins communment applique. Cette rgle ncessite la publication de
recueil de rgles de jurisprudence. La cour de droit commun est rgi par les
mmes modalits que les ntres. Le tribunal de droit commun se charge de tout
les cas qui ne sont pas attribus une autre juridiction par la loi.
Lorganisation judiciaire est provinciale. Dans chacune des provinces se trouvent
un tribunal de premire instance. Il existe des juridictions infrieures qui sont des
prolongements de ce tribunal ou des tribunaux spcialiss. Une cour du Canada
applique parfois des dcisions prises par des tribunaux trangers. Ainsi le Canada
fait siennes des lgislations prises par la chambre des Lords. La rgle du
prcdent a aussi t nuance. On peut ainsi renvoyer seulement aux motifs de la
dcision. Cest le ratio decidendi. Lobiter dictum renvoie simplement lavis du
juge, ses opinions. Les dcisions de justices sont longues et lopinion de chaque
juge est commente par celui-ci. La rgle du prcdent veut que le tribunal saisi
dune affaire applique la dcision rendue par un tribunal du suprieur dans un cas
proches. La dfense va chercher prouver que les cas ne sont pas similaires pour
la dfense de son parti. Il reste possible de contester la base du prcdent.

Le dlit dans la tradition de Common Law

25

En droit civil il y a des principes gnraux. Le rgime de la responsabilit


dlictuelle attache par exemple le principe de faute. Il ya une conception unitaire
de la responsabilit dlictuelle. En Common Law il existe plusieurs causes
dactions distinctes rgies par leurs propres rgles. Ceux sont des dlits
indpendants qui ne sont pas relis par un principe de dlit unitaire. Do une
notion atypique de droit des dlits. La fragmentation du droit des dlits est
historique, caractrise par des rgles de procdure lourdes. Chacun des dlits
connait des causes daction particulire. Il existe par exemple un dlit dacte de
violence. Le plaidant peut recourir exclusivement par les moyens notifis par la loi.

Cas particulier
Le dlit de ngligence : dans le domaine de la responsabilit dlictuelle, cest la
cause daction la plus souvent utilise devant les tribunaux. Le dlit de ngligence
a pris son envol dans laffaire De Noyau contre Stevenson. En achetant une
boisson au gingembre, il dcouvre que la boisson contient de lescargot. Il attaque
donc le producteur. Cest avec larrt rendu quon a dtach pour la premire fois
un principe gnral susceptible de reprise. Le demandeur doit donc prouver
lobligation de diligence la charge de lauteur. On doit prouver que le
manquement est la seule cause du prjudice subi.
On sappuie donc plus sur des principes gnraux dtachs par des tribunaux que
sur des prcdents. On dit que dans ce domaine la Common Law se civilise.

Cour A RATTRAPER

Le droit fdral va imprimer sa logique dans les structures constitutionnelles du


pays. La constitution amricaine dfend la thorie des pouvoirs ***. Le droit
fdral prvaut sur le droit des fdr. Ce droit crait lunion entre les tats et
protge lindividu des excs de la lgislation de son Etat. Le droit fdral protge
certains principes. Cest le droit fdral interprt par la Cour suprme qui permet
la normalisation des lgislations fdralistes.

De 1950 1986 souvre un priode pendant laquelle le rve amricain concide


avec une atteinte aux ides librales. A dbut de cette priode a exist aussi le
Maccarthisme, jusquen 1966. Josef McCarthy a t lorigine dune procdure
inquisitoriale visant poursuivre les sympathisants communistes. Il y eu une
limitation des droits civiques sous motif de dfendre la scurit nationale. Le
temps passant la Cour est plus divis parce que dun ct on trouve les

26

conservateurs qui ont pour leitmotiv le scurit, de lautre les libraux qui sont
plus attachs au respect du Bill of Right. Cela tant la Cour met fin toutefois la
sgrgation dans les coles publiques du Sud en 1964 et dans les annes 1960
elle renforce les droits de la dfense, spcialement en matire pnale. En 1972, la
Cour suprme reconnait linconstitutionnalit de la peine de mort. Affaire
Fullman( vrifier plan) versus Georgia. Succde ensuite la Cour Remquist.
Remquist est nomm par Reagan est poursuit le renforcement de laile
conservatrice au sein de la Cour suprme. La Cour suprme va limiter
linterventionnisme de lEtat dans la lgislation fdrale. Cest cette poque
quest consacre la thorie du pouvoir judiciaire retenu. Le juge suprme est
davantage peru comme un arbitre. A son dcs, Remquist est remplac par un
autre conservateur, John Roberts. Aujourdhui cette juridiction est majoritairement
compose de conservateur(5). On dnombre ce jour trois juristes libraux.
On peut noter que cette rpartition dinfluence doit tre relativise parce que la
real politique conduit des prises de positions qui sont souvent de sensibilit
librale ou modre. Par exemple en 2005 la Cour suprme a restreint le champ
dapplication de la peine de mort en linterdisant dsormais pour les mineurs
criminels de plus de 15 ans. En 1988 elle lavait interdit pour les mineurs de moins
de 15 ans et en 2002 elle a interdit la peine de mort pour les personnes
handicapes mentales. On peut remarquer ici que la pression internationale a jou
en 2005 puisque le rdacteur de larrt, Anthony Kennedy avait relev limmense
poids de lopinion internationale opposait la peine de mort des mineurs.
En 2006 la Cour suprme a jug que le prsident avait abus de son autorit en
permettant la cration de commission militaire. A la suite du 11 septembre pour
traiter de la question des personnes accuses de terrorisme la Cour sest rfr
la convention de Genve pour condamner ces pratiques.

b- le fonctionnement de la Cour Suprme


Sagissant du fonctionnement, il faut savoir que les 9 justicies sont des
fdraux nomms vie par le prsident des Etats-Unis dAmrique avec lavis et
le consentement su Snat. Ces juges sont des juristes de formation ou de
profession. Ils peuvent aussi provenir de la filire politique. La commission du
Snat procde dabord un examen trs pouss du candidat. Linterrogatoire
prend une forme trs personnelle. Est examin lorientation religieuse,
philosophique et politique. Une fois le candidat qualifi le Snat confirme ou non la
nomination. Une fois nomms, ces juges sont inamovibles sauf procdure
dimpeachment. La dmission est envisageable mais seul le juge concern dcide
de celle-ci. Les juges se prononcent collgialement la dcision tant rdig par un
juge de la majorit et en usant dun style trs prolixe. Chaque juge peut ensuite
exprimer sa propre opinion, soit pour apporter une prcision soit pour faire tat de
sa contradiction. Ce qui va constituer la stare decises cest la question de droit.

27

La Cour suprme est juge de premier degr pour les affaires concernant les
ambassadeurs et les consuls, pour les litiges entre Etats fdrs sagissant de la
frontire. La Cour suprme est juge dappel des juridictions fdrales intrieures
et des Cour suprme des Etats. Enfin la Cour suprme connait un appel sous la
forme du reads of certuary. La demande est faite la Cour de statuer lencontre
dun jugement ayant dclar une norme contraire la constitution ou encore
lorsquun jugement entre en conflit avec une dcision de la Cour Suprme. Le
succs de cette procdure est telle que la Cour reoit des milliers de recours de ce
type mais elle possde le pouvoir de filtrer ces recours, c'est--dire quelle nen
choisit que quelques centaines par an sur une base discrtionnaire ds lors que
laffaire reprsente une vritable difficult ou lorsquelle pose un problme de
socit. Ce mcanisme de contrle de constitutionnalit est donc un mcanisme
de contrle postriori concret et diffus. Tout juge se prononce juge jusqu ce
que la Cour suprme soit saisie. Il nest pas besoin de pass par une question
prjudiciel. Cest le contre modle de notre contrle de constitutionnalit des lois
qui est priori centralis et abstrait.

C- le rle controvers de la Cour suprme

Cest aussi une institution politique et cela nourri un dbat permanent. Son rle
est politique parce que le mcanisme de nomination participe intensment la vie
politique. Son rle est galement idologique voire partisan.

Le domaine de la loi sagrandit au dpens de la jurisprudence et aujourdhui un


prcdant peut tre modifi par la loi. Il y a une idologie selon laquelle la
Common Law prexiste. Ce nouveau centre de gravit produit deux rsultats :
-

une prudence du juge vis--vis de la loi. Le juge refusera dappliquer la loi


par analogie, en rapport des faits qui ne tombe pas sur son emprise
prcise. Il ny a pas ou peu dinterprtation extensive de la loi. Le juge ne
recherche pas tant lintention du lgislateur mais plutt la signification
quimpliquent les mots.
Pour limiter le pouvoir du juge la loi et mme le contrat sont extrmement
dtaill. Ainsi le juge a du mal se librer des dtails du texte pour
retrouver un pouvoir crateur. Quand la jurisprudence, les juges
amricains ont pris une position moins nette que les anglais quand la
rgle du prcdant. Cela sexplique par la structure fdraliste du pays, si
bien que ladhsion des juridictions est peut tre plus volontaire
quobligatoire. La doctrine a aussi une influence relative. Elle exerce cette
influence notamment grce un type de recueil dont lautorit va dpendre
de lauteur. Le restatment of the Law concerne les matires dlaisses par
les lois telles les contrats, les trusts. Ils exposent de matire systmatique
les dispositions de la jurisprudence.
Partie 3- le Droit musulman

28

Chapitre 1 : les fondements


Certains systmes de droit son rfractaire au systme de droit occidentale. Ils
correspondent une autre faon de pense. Ces systmes nont pas lunit des
pays romano-germanique ou de Common Law. Ils sont donc htrognes mais
possdent un point commun. Ils reposent sur des conceptions de lordre social
diffrentes de loccident, imprgns de croyances et de religions. Certains Etats en
fonction de la psychologie sociale nont pas de traditions juridiques autres que
celles issus de la croyance. Dautre maintienne le Droit dans la dpendance dune
idologie. Le Droit musulman en est lillustration mme si son application varie
entre ces deux ples. Le droit musulman est une des faces de la religion de lIslam
qui est la 3 e religion monothiste. Celle-ci est compose dune thologie qui fixe
les donnes, c'est--dire ce quoi le musulman doit croire. Elle est ensuite
compose de prescription relative ce quil faut faire ou ne pas faire
conformment la religion. La lecture de la Charia qui permet de dgager le droit
qui sappelle le Fiq. Les juristes et les thologiens musulmans ont ainsi thoris
sur le fondement de la rvlation divine un droit complet et dtaill. Cependant la
conception qui rgne dans lIslam est celle dune socit plutt thocratique.
Cette conception est nourri par la pouss intgriste, notamment dans les ex
rpublique sovitique. Dans le vaste champ du droit musulman lEtat nintervient
que comme serviteur de la religion rvle avec bien videmment des nuances
dun pays un autre. On peut noter que certains pays ont fait un pas vers la
lacit, comme en Tunisie ou en Turquie. Aujourdhui la prtention universaliste de
lIslam est encore trs forte et son affirmation est cens chappe aux hommes.
Toutefois lapplication et linterprtation du droit musulman varie
considrablement parmi la cinquantaine dEtat qui le pratique. Le droit musulman
nest pas rgional mais gographiquement dissmin. La religion musulmane est
fragment de lintrieure avec diffrentes branches, diffrentes coles, des
courants intgristes et activistes. La pense dmocratique selon laquelle la
volont du plus grand nombre peut faire la loi en sexprimant par le suffrage est
une ide qui na jamais vraiment pntr lIslam.
La rgle de droit musulmane ne sexprime qu la lumire de lIslam, de son
histoire et de ses nombreuses interprtations.

1- les origines

LIslam signifie soumission Dieu et embrasse lensemble des peuples qui ont
accept la rvlation du Coran Mahomet. On compte 1 milliard de musulman
dans le monde. Dans certain cas les musulman constitue la majorit dun pays,
dans dautre une minorit. Avant la rvlation il est dit que ctait un temps
dignorance et derreur. Il y a dj une ville sainte, la Mecque, mais o est pratiqu
le paganisme, notamment le culte des pierres. Vers 610, Mahomet, riche
commerant, slve contre ce culte. Vers lge de 40 ans aurait reu les
rvlations de lange Gabriel. Les mecquois lui opposent une rsistance en voulant
prserver leurs intrts. Mahomet est contraint la fuite en 622 vers Mdine. Cet

29

exil est appel LHgire. Il est suivi de ses fidles, les compagnons.
Progressivement il devient chef dEtat civil et militaire. Il entreprend lorganisation
de la communaut islamique, lUmma, par la diffusion de ses rvlations
successives dont la runion formera ensuite le Coran.
Aprs dix ans de lutte le prophte finit par revenir par la force la Mecque. Pour
les musulmans cest bien Mdine que Mahomet devient lgislateur par une
dicte surnaturelle. Dsormais la vrit religieuse est constitue de la loi, la
Charia, enseign par la parole de Dieu, le Coran, et par lexemple du prophte, la
Sunna. Est ainsi rglement la vie religieuse, sociale et politique. Cest un
mlange du spirituel et du temporel, avec la base les 5 piliers de lIslam : la
double profession, il ny a pas dautre dieu quAllah et Mahomet est sont prophte.
Mahomet est le dernier des prophtes mais il reste un homme. La prire. 3 e pilier
le jeune et labstinence du lever au coucher du soleil pendant le moins de
Ramadan. 4e pilier, laumne, la charit envers les plus dmuni. 5 e pilier, le
plerinage la Mecque pour ceux qui le peuvent. Au-del des 5 piliers la vie
communautaire musulmane est soucieuse de lgalit de ses membres. Les nonmusulmans et les gens du livre ont un statut diffrenci.
1- le Coran
6219 versets dans le coran. 600 relvent du droit proprement dit. Les axes
juridiques majeurs sont les suivants. Le livre fixe une conduite tant individuelle
que sociale. Pour autant cela nest pas proprement parl un code. Est pos un
postulat dordre thocratique. Politique et religion sont lies puisque tout mane
de lautorit divine. Dailleurs historiquement avec le califat ou limamat, la
direction de la communaut des hommes appartient une personne reconnu et
dument investi des attributs religieux.
La notion dgalit nest pas peru de la mme manire, nuance par les
diffrences de statut entre le musulman et le non musulman, entre linstruit et
lignorant et entre lhomme et la femme. La Cour europenne dans un arrt du 29
juin 2004 a dclar dans un arrt qui opposait la Turquie lun de ses partis que
le port du voile est difficilement compatible avec lgalit homme femme .

2- La Sunna
La Sunna cest la conduite tenir partir des agissements mritoires du prophte.
La conduite de Mahomet constitue un enseignement dont le sunnite doit sinspirer.
La Sunna a la mme valeur que le Coran et est obligatoire pour les fidles. A
lorigine, la disparition de Mahomet, on chercha des solutions au dveloppement
de la vie interne lIslam. Les compagnons de Mahomet ont alors rapport ses
faits et gestes et ils ont ainsi mis bout bout une chaine ininterrompue de
tmoignages successifs. Ainsi la communaut atteste de lexistence de Mahomet,
de la sincrit de la rdaction du Coran et de la Sunna. Une masse norme de
notation a alors t rapporte. Elle triple ainsi le volume du Coran. La Sunna prend
la forme de Hadith qui sont la fois des rcits et des documents probatoires. Les
hadiths nont pas tous la mme valeur et sest dveloppe une hirarchie des

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traditions en fonction du prestige ou de lhonorabilit de la personne ou du


compagnon lorigine du tmoignage. Cest la chane des transmissions. Si les
hadiths sont reconnus vrais par les autorits qualifies ils ont une valeur lgale
intrinsque dun verset du livre. Il existe aussi une distinction entre sunnite et
chiite puisque ceux-ci se disputent certains hadiths. Les chiites font eux rfrence
des hadiths qui sont dans la ligne de Ali.

B- les sources drives


Quand la loi formelle tire du Coran ou de la Sunna ne fournit pas de solution un
problme, on utilise les sources drives.

1- lassentiment de la communaut (Ijma)


Cest en fait lassentiment des docteurs de lIslam. LIjma prolonge lislam tel quil
a t tabli par le Coran et la Sunna. Cest le dogme de linfaillibilit de la
communaut musulmane. La communaut ne tombera jamais sur une erreur .
Sans avoir une autorit doctrinale, les hommes et les crits sont reconnus comme
tels par le sentiment gnral. A la mort du prophte, les compagnons et les
suivants taient tenus pour des savants. Ce pouvoir du savoir sest transmis
ensuite aux thologiens juristes dune mme gnration. Cette transmission sest
fate parfois en dpit dun certain rejet. Certains chiites refusent toute autorit
lapport doctrinal. En dpit de cette divergence entre les 4 coles sunnites, lIjma
a permis lislamisation des pays conquis. Il ny a plus de latlantique la Chine de
vritable autorit qualifie. LIjma a perdu de son importance au-del des
premires gnrations des savants. Aujourdhui de manire plus rsiduelle le
consensus peut nanmoins tre voqu lorsque des Oulmas (thologiens de
lIslam) spcialiste de telle ou telle question prennent une position commune. La
dduction analogique ou encore
2- le kiyas
Les spcialistes musulmans recherchent une solution juridique prcise qui nest
pas dans les autres sources. Le kiyas est un raisonnement partir dun cas. Les
premiers thologiens y taient hostiles mais le raisonnement a fini par simposer
selon les coles. Un lien entre le texte et la question est recherch puis est fait un
raisonnement analogique au cas tranch.
Elle recherche la solution nouvelle la plus conforme aux rgles de droit coranique
mais na pas la mme autorit quune source sacre. Parce que celle-ci est
fonde sur la seule raison humaine. Elle naccde au statut de droit que si elle est
accepte par lIjma.

3- leffort de rflexion (ijtihad)

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A un moment de lhistoire musulmane les spcialistes ont put donner mme


valeur entre la source driv et originel. Cette interprtation a t tablie par ce
qui connaissait le droit musulman et qui ont fait voluer ce droit avec la socit,
les mujtahid. Cela a permis dintroduire de lquit. A partir du 3 e sicle de lEgide
il a t interdit par le califat abbasside de crer des coles nouvelles. La
lgislation musulmane sest ainsi cristallise. Aujourdhui certain Oulmas
demande la rouverture des portes de leffort tant prcis que dans le chiisme
ces portes sont restes ouverte. Certain optimiste quil y a peut tre dans lijtihad
un moyen dorienter lIslam vers la modernit.

C- Les sources complmentaires


1- la coutume
Ce nest pas proprement parler du Fiq, mais la coutume est tolre par le droit
musulman, notamment en matire commerciale, en usage.

2- lintervention de lEtat
Ils peuvent promulguer des rgles des lors quelles ne contrarient pas les rgles
religieuses. Le droit devient une source auxiliaire du Fiq mais dans les pays qui
appliquent la Charia le souverain a le devoir de se soumettre linterprtation de
la Charia afin que son ordonnance ne la contrarie pas.

3- les actes juridiques


Il rsulte du Coran lui-mme que les musulmans sont lis leur engagement. On
peut donc faire des changements importants par le biais des actes juridiques non
impratifs. Il est admis que les poux en se mariant peuvent confrer lpouse le
droit de se rpudier elle-mme si le mari choisit ensuite dtre polygame. Lacte
juridique respecte le formalisme de la Charia mais la contourne dune certaine
manire. Les contrats dassurances qui sont des contrats alatoires sont interdis.
De mme ceux conclus avec des compagnies trangres ou des non musulmans.

Chapitre 2 : lments de droit musulman classique


1- points de repre
A- le pouvoir excutif
Historiquement le pouvoir a t exerc par les successeurs du prophte puis peu
peu le ministre des cultes a distingu sa fonction du pouvoir purement temporel. Il
existe une sparation entre le pouvoir religieux lgitime et le pouvoir dit de fait
voire militaire qui promeut une certaine conception de lEtat. Cette conception de
lEtat est discrdite surtout quand elle a t importe par des colonisateurs.

B- le pouvoir judiciaire

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Le pouvoir judiciaire appartient au Cadi qui exerce des fonctions civiles, judiciaires
et parfois religieuses. Il est la fois juge de paix et notaire. Les Cadi venaient
lorigine suppler le calife dans ladministration de la justice et aujourdhui il rgle
les problmes de la vie quotidienne. Dans ses fonctions juridictionnelles, le juge
statue seul en premier et dernier ressort avec nanmoins une procdure qui
repose sur un systme de preuve trs rglement. Dautres juridictions peuvent
galement exister, par exemple les plaintes contre ladministration. Les jugements
irrguliers des cadis peuvent tre attaqus devant les mollahs ou les muftis. Le
20e sicle traduit un dpassement progressif des juridictions traditionnelles
musulmanes et la croissance des juridictions de droit commun. Le Cadi devient de
plus en plu sous leffet des codifications un magistrat moderne assumant les
charges de juge et darbitre.

C- le droit pnal
En droit musulman les infractions pnales sont classes en trois catgories. Les
crimes de sang qui relvent de la vengeance prive, sur la base du Talion. Les
Oudouds qui sont les homicides, les adultres, le vol. Les autres infractions
relvent du pouvoir de sanction du cadi.

D- le droit des personnes


Le droit des personnes est trs prsent dans la Charia. Le Coran admet la
polygamie mme si le nombre dpouse est limit 4 mme si le nombre de
concubine est illimit. Les pouses doivent tre honores de faon gales. Le mari
doit donner une dote et obtenir laccord du tuteur. Sagissant du statut juridique,
la femme ne devrait sortir sans la permission du mari. Pour le divorce la
rpudiation est un mode de rupture unilatral du mari le cadi pouvant dans
certaine hypothse dissoudre le mariage. En cas dadultre, de maladie
dangereuse ou de violence excessive. La femme a de grands pouvoirs en matire
de droit de garde des enfants. Lhritage revient essentiellement la ligne
paternelle.

E- le droit des obligations


Le contrat na pas vraiment fait lobjet dune thorie gnrale du moins sagissant
de lchange du consentement. Ceux sont plutt les dclarations concordantes
correspondantes une pense srieuse. La notion dquivalence objective conduit
une protection contre la lsion. Pour la responsabilit civile il ny a pas
proprement parler de construction dune thorie gnrale, de responsabilit du
fait dautrui. Cest davantage une illicit que la recherche dune faute.

2- quelques perspectives dvolution


On a limage dun droit fig. Le droit musulman a t pour sa plus grande part
luvre des juristes du moyen-ge, au 10 e 11e sicle. Droit fig auquel sajoute

33

des excs nuanc par les modrs. Il existe une diffrence forte entre croyant et
non croyant et ce titre le concept de djihad a t bien souvent dtourn. Le
grand djihad cest une lutte individuelle que doit fournir tout musulman pour
amliorer son humanit et lutter contre ses propres faiblesses. Le djihad mineur
cest une sorte de guerre dfensive prsent comme un devoir juridique du Fiq
pour dfendre les intrts des musulmans quand ils sont menacs. Il arrive de
plus en plus souvent que ces djihads soient prononcs en dehors de lordre
hirarchique. Certains djihads sont souvent contredits par dautre autorit
religieuse ce qui affaibli la porte du djihad. Le Sultan calife ottoman avait
proclam un djihad contre la France et lAngleterre lors de la 1 re guerre mondiale.
Les musulmans franais et anglais sont rests loyales aux forces coloniales. Ce qui
prouve que les djihads ne sont pas forcement suivi.
Les fatwas sont en principe des avis donnes par un thologien, un mufti ou un
mollah. Ils correspondent un cas dapplication non tranch pas les textes ou la
pratique. Mais certaines fatwas prennent la forme de condamnation. La plus
clbre fut prononce contre Salvam Rachdi. Certains tats sont en profond
changement. LEgypte tente dsormais de se moderniser. Le code pnal a t
recodifi avec laide dun sparatiste franais, Edouard Lambert. La constitution
de 1980 a cependant t modifie pour faire de la Charia la source fondamentale
de la lgislation. Mais elle est en transition dmocratique. Lempire Ottoman sest
effondr aprs la 1re guerre mondiale mais ce pays sest remarquablement
redress avec Mustapha Kemal qui a ensuite pris le nom dAtatrk, la rpublique
tant proclam aprs une guerre dindpendance. Il a de manire autoritaire
introduit un tat lac et abolit le califat en 1924. Lemprise de lIslam a t
attnue par la fermeture des coles religieuses. Il a spar lIslam de lEtat au
niveau lgal et constitutionnel. Il a fait adopter lalphabet latin et les femmes ont
obtenu le droit de vote en 1934. Le droit sinscrit dans une codification emprunte
la Suisse. Le code pnal est claqu sur le modle allemand. On assiste une
occidentalisation avec un Conseil dtat, un Cour de cassation et un tribunal des
conflits. Mais certains points heurtent encore les occidentaux. Enfin les pays du
Maghreb poursuivent leur volution depuis leur accs lindpendance. Le Maroc
demeure une monarchie constitutionnelle. Des droits de lhomme y ont mme t
constitus. La Tunisie est devenue une rpublique en 1959, et possde un Conseil
dEtat. Il reste des droits musulmans mme sils sont devenus subsidiaires.

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