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A Coleo Acadmica Livre publica obras de livre acesso em formato digital. Nossos livros
abordam o universo jurdico e temas transversais por meio das mais diversas abordagens.
Podem ser copiados, compartilhados, citados e divulgados livremente para fins no
comerciais. A coleo uma iniciativa da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio
Vargas (FGV DIREITO SP) e est aberta a novos parceiros interessados em dar acesso livre
a seus contedos.
Esta obra foi avaliada e aprovada pelos membros de seu Conselho Editorial.
Conselho Editorial
Flavia Portella Pschel (FGV DIREITO SP)
Gustavo Ferreira Santos (UFPE)
Marcos Severino Nobre (Unicamp)
Marcus Faro de Castro (UnB)
Violeta Refkalefsky Loureiro (UFPA)
A pesquisa apresentada nesta obra foi realizada com o apoio financeiro de:
Os livros da Coleo Acadmica Livre podem ser copiados e compartilhados por meios eletrnicos; podem ser
citados em outras obras, aulas, sites, apresentaes, blogues, redes sociais etc, desde que mencionadas a fonte e
a autoria. Podem ser reproduzidos em meio fsico, no todo ou em parte, desde que para fins no comerciais.
Conceito da coleo:
Jos Rodrigo Rodriguez
Editor
Jos Rodrigo Rodriguez
Assistente editorial
Bruno Bortoli Brigatto
Capa, projeto grfico e editorao
Ultravioleta Design
Preparao de texto
Lucas de Souza C. Vieira
Reviso
Camilla Bazzoni de Medeiros
Imagem da capa
Romulo Fialdini
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundao Getulio Vargas SP
Estudos sobre o Caso TRT / organizadoras Mara Rocha Machado, Luisa Moraes Abreu Ferreira;
autores Andr Janjcomo Rosilho ... [et al.]. So Paulo : Direito GV, 2014.
380 p.
ISBN 978-85-64678-11-8
1. Brasil. Tribunal Regional do Trabalho (SP). 2. Corrupo administrativa - Brasil. 3. Fraude Brasil. 4. Crime contra a administrao pblica. I. Machado, Mara Rocha. II. Ferreira, Luisa Moraes
Abreu. III. Rosilho, Andr Janjcomo. IV. Ttulo.
CDU 343.35(81)
FGV DIREITO SP
Coordenadoria de Publicaes
Rua Rocha, 233, 11 andar
Bela Vista So Paulo SP
CEP: 01330-000
Tel.: (11) 3799-2172
E-mail: publicacoesdireitogv@fgv.br
sumrio
Introduo
11
1.
A nArrAtIvA do CAso trt
25
InCIo dA hIstrIA
(1992-1998):
26
1.1.1 |
27
1.1.2 |
29
1.1.3 |
30
1.2 |
todAs
As ArmAs
(1999-2002):
PROCESSOS E RECURSOS
32
1.2.1 |
33
1.2.2 |
36
1.2.3 |
37
1.2.4 |
40
1.2.5 |
43
1.2.6 |
44
1.2.7 |
46
1.2.8 |
47
1.3 |
hIstrIA
sem fIm
2.
PreConCeItos, Presunes e Prejuzos:
ARGUMENTOS DOGMTICOS NAS DECISES DO TCU
E DO STF ENVOLVENDO O CASO TRT
48
61
Introduo
61
2.1 |
TCU
ANTES DA CRIAO DA
CPI
DO
JUDICIRIO
64
2.1.1 |
64
2.1.2 |
84
2.2 |
ArrAnCAr
2.2.1 |
2.2.2 |
2.3 |
CONSIDERADOS PELOS
TCU
OS ARGUMENTOS
PELO STF
94
95
100
INSUFICIENTEMENTE
104
2.3.1 |
105
2.3.2 |
112
ConCluso
116
3.
dIreIto PrIvAdo e CombAte CorruPo:
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
E FALNCIA NO CASO TRT
135
Introduo
3.1 |
defInIo
135
dos InstItutos jurdICos:
3.2 |
deCretAo dA fAlnCIA dA
ConstrutorA IkAl
137
142
3.2.1 |
144
3.2.2 |
145
3.2.3 |
151
ConsIderAes
fInAIs
4.
reCuPerAo dos AtIvos do CAso trt-sP:
EqUILIBRANDO A INTERDEPENDNCIA DE JURISDIES
COM A UTILIzAO DE DIFERENTES ESTRATGIAS JURDICAS
Rochelle Pastana Ribeiro
152
163
Introduo:
ALTERNATIVAS JURDICAS
4.1 |
4.2 |
legAdo do
CAso trt:
CAso trt-sP
5.
A gesto dA PrIso de nIColAu dos sAntos neto
163
168
174
189
Introduo
5.1 |
5.2 |
PrIso
5.2.1 |
5.3 |
189
191
fugA e A rendIo
esPeCIAl nA
PolCIA federAl
ConsIderAes
195
198
199
206
fInAIs
6.
o CAso trt nA mdIA:
SISTEMA DE DIREITO CRIMINAL E OPINIO PBLICA
229
Introduo
229
6.1 |
umA
232
6.2 |
6.3 |
notAs
nIColAu
fInAIs
7.
o Controle judICIAl dA CorruPo e o modelo
ProCessuAl brAsIleIro: REFLExES A PARTIR DO CASO TRT
Paulo Eduardo Alves da Silva
Susana Henriques da Costa
236
242
245
251
Introduo
7.1 |
251
252
os
ConsIderAes
264
271
277
fInAIs
8.
o ImPACto dAs normAs sobre foro esPeCIAl no CAso trt
287
Introduo
8.1 |
evoluo
287
normAtIvA dAs regrAs de foro esPeCIAl
288
8.1.1 |
Desde 1923...
288
8.1.2 |
288
8.1.3 |
290
8.1.4 |
292
8.1.5 |
294
8.1.6 |
295
8.1.7 |
Discusses interminveis
296
8.2 |
CAso trt
298
8.2.1 |
As aes de improbidade
299
8.2.2 |
Inquritos criminais
302
8.2.3 |
Aes penais
302
8.2.4 |
303
8.2.5 |
306
8.3 |
vAle
A PenA?
9.
leI n 8.666/93:
UMA RESPOSTA CORRUPO NAS CONTRATAES PBLICAS?
Andr Janjcomo Rosilho
308
321
Introduo
9.1 |
321
leI gerAl
reformA dA
de
lICItAes
deCreto-leI
324
2.300/86?
327
A tramitao do PL n 1.491/91
Ao dIAgnstICo do Congresso
leI
nACIonAl?
329
n
8.666/93
331
9.4 |A
leI
8.666/93
9.5 |A
leI
8.666/93
332
339
ConCluso
340
10.
PArA ConCluIr:
UMA AGENDA DE PESqUISA EM DIREITO A PARTIR DO CASO TRT
353
355
357
10.3 |ImPunIdAde?
360
Como
AvAlIAr os resultAdos do
CAso trt?
Anexos
ANExO 1 ProCessos
e reCursos
ANExO 2 CoberturA
ANExO 3 quAdro
sobre os Autores
de sAnes
(1998-2013)
368
FOLhA
DE
Introduo
Mara Rocha Machado
[sumrio]
Introduo
[sumrio]
[sumrio]
Introduo
[sumrio]
[sumrio]
Introduo
justia brasileiro no enfrentamento da corrupo. Dessa forma, tanto a Narrativa do Caso quanto os textos que integram esse livro foram elaborados
com a preocupao de ampliar e intensificar o dilogo do campo jurdico
com as cincias sociais ao redor tanto do diagnstico dos problemas enfrentados quanto das possibilidades de reforma dos institutos e das instituies
jurdicas.9 Busca-se tambm evitar o que Margarida Garcia denominou
dilogo sem troca entre juristas e cientistas sociais, tradicionalmente pautado por desconfiana, indiferena, ceticismo ou incompreenso.10 E,
desse modo, favorecer um espao de debate que permita a ambos os lados
refletir e reformular suas posies em funo das descobertas e aportes de
outros campos.
O primeiro passo, que se buscou dar aqui, para enfrentar os desafios de
um dilogo deste tipo diz respeito prpria linguagem utilizada na descrio do caso e nas anlises. Sem simplificar e descaracterizar os institutos
e os arranjos jurdicos, os textos buscam fornecer explicaes e contextualizaes que facilitem a compreenso dos leitores. Buscou-se eliminar o
juridiqus sem trair a especificidade da linguagem jurdica.
Com estes objetivos em mente, o primeiro captulo narra o percurso do
Caso TRT, desde a publicao do edital de licitao em 1992 at a concluso deste livro em julho de 2013. A pesquisa que serviu de base elaborao do estudo de caso foi financiada pela agncia de pesquisa canadense
IDRC (International Development Research Centre) no mbito do projeto
de pesquisa Transnational Anti-corruption Law in action: evidences from
Brazil and Argentina coordenado por Kevin Davis (New York University),
Guillermo Jorge (Universidad San Andres) e Maira Rocha Machado (FGV
DIREITO SP).11
Em seguida, Andr Correa debrua-se sobre o debate jurdico que se travou no Tribunal de Contas da Unio e no Supremo Tribunal Federal sobre
o contrato celebrado entre o TRT e a Incal. O objetivo central do texto foi
esmiuar o modo como distines dogmticas contrato pblico vs. contrato privado e nulidade contratual vs. inadimplemento contratual
foram utilizadas e quais as implicaes deste uso para as solues jurdicas
dadas ao caso. A partir da anlise do contedo dos acrdos proferidos pelo
TCU e pelo STF, Andr Correa identifica uma peculiar combinao de
16
[sumrio]
[sumrio]
Introduo
[sumrio]
[sumrio]
Introduo
20
[sumrio]
notAs
Uma traduo livre seria a questo menos criar novas instituies e mais mexer
nas existentes de modo a simplificar e aprimorar tanto a performance individual quanto a
interao elas (o diabo, contudo, estar nos detalhes) (MATTHEW e TAYLOR, 2011, p. 259).
5
Ver, por exemplo, entre os jornalistas, os trabalhos de Conti (1999), Jordo (2000)
e Nassif (2003). Entre os cientistas sociais, alm de Power e Taylor (2011), vale citar os
livros de Bezerra (1995) e Schilling (1999).
7
21
[sumrio]
Introduo
Garcia (2011, p. 423). Importante destacar que esta postura pode ser identificada em
ambos os lados, gerando longos debates de acusaes mtuas, como mostra Margarida Garcia.
No entanto, enfatiza a autora, os dois lados aceitam um a priori altamente discutvel [...] que
pressupe que a qualidade da observao est ligada diretamente ao campo disciplinar do
observador e no ao tipo de observaes por ele realizada, as quais so independentes das
qualidades do observador (jurista ou cientista social). (GARCIA, 2011, p. 424).
10
11
22
[sumrio]
refernCIAs
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
23
[sumrio]
1.
A nArrAtIvA do CAso trt1
Mara Rocha Machado e Luisa Moraes Abreu Ferreira
Esta narrativa foi organizada em trs partes. A primeira aborda os seis primeiros anos da histria (1992-1998) do Caso TRT, perodo em que era apenas mais um caso de fraude na licitao de obras pblicas. Descrevemos
aqui o processo de licitao e o contrato firmado entre o Tribunal Regional
do Trabalho da 2 Regio (TRT-SP) e a construtora, bem como a primeira
fase da atuao do Tribunal de Contas da Unio (TCU) e do Ministrio
Pblico Federal (MPF). Identificando a Comisso Parlamentar de Inqurito
(CPI) do Judicirio como um divisor de guas na tramitao do caso pelo
sistema de justia, a segunda parte descreve o arsenal de procedimentos
civis, penais e administrativos no Brasil e no exterior que tiveram incio a
partir de 1999, relacionados aos fatos descritos na primeira parte da narrativa. Na terceira parte, enfim, apresentamos o saldo dessas mltiplas respostas do sistema de justia brasileiro e internacional (Sua e Estados
Unidos da Amrica), catorze anos aps o incio da tramitao do caso.
O material coletado no decorrer desta pesquisa menciona mais de
quinze pessoas fsicas e jurdicas: engenheiros responsveis pela superviso das obras, empreiteiros, a esposa de Nicolau dos Santos Neto, o
juiz que assumiu a presidncia do TRT quando Nicolau se aposentou,
advogados, entre outros. Para os propsitos da anlise dos procedimentos
relacionados construo do prdio do TRT, este estudo de caso define
quatro protagonistas da histria. O primeiro o prprio Nicolau dos Santos Neto, juiz que presidiu o Tribunal at setembro de 1992, quando se
afastou do cargo para assumir a Presidncia da Comisso de obras do
TRT.2 Nicolau permaneceu nessa posio at julho de 1998, quando completou 70 anos e aposentou-se. O segundo Luiz Estevo de Oliveira
Neto, empresrio e ex-Senador da Repblica, cassado em 1999 em virtude do envolvimento de uma de suas empresas no caso, o Grupo OK.
Os dois outros protagonistas, Fbio Monteiro de Barros Filho e Jos
Eduardo Correa Teixeira Ferraz, so os scios proprietrios de vrias
25
[sumrio]
InCIo dA hIstrIA
(1992-1998):
26
[sumrio]
envolvendo dinheiro pblico que alimentava os primeiros estudos buscando traar um panorama da questo da corrupo no pas. A partir de
matrias publicadas em jornais de grande circulao, Nahat conclui ser o
setor de licitaes em obras pblicas o mais vulnervel corrupo e malversao de dinheiro pblico (NAHAT, 1991, p. 19). Essa percepo foi
confirmada 10 anos depois por Claudio Abramo (2002, p. 105), e exatamente assim que se inicia nossa histria: com um edital de licitao para
construo do Tribunal Regional de Trabalho em So Paulo.3
Previa quatro modalidades de propostas, referentes (i) a imvel construdo, pronto, novo ou usado; (ii) a imvel em construo, independentemente do estgio da obra; (iii) a terreno com projeto aprovado que
dever acompanhar projeto de adaptao que atenda s necessidades das
Juntas e, enfim, (iv) a terreno com projeto elaborado especificamente
para a instalao das Juntas de Conciliao e Julgamento.4
De acordo com a deciso do Tribunal de Contas da Unio sobre a inspeo ordinria realizada sobre esse processo licitatrio, 29 empresas retiraram
o edital, mas apenas trs formalizaram propostas.5 Foram elas: Empreendimentos Patrimoniais Santa Gisele Ltda., Consrcio OK/Augusto Velloso e
a Incal Indstria e Comrcio de Alumnio Ltda. A primeira foi desqualificada e no chegou a participar efetivamente do processo licitatrio.6 Conforme a ficha cadastral da Junta Comercial do Estado de So Paulo, o
Consrcio OK/Augusto Velloso foi constitudo em 21 de fevereiro de 1992,
tendo na situao de empresa lder o Grupo OK Construes e Incorporaes S.A., cujo representante, assinando pela empresa, era Luiz Estevo de
27
[sumrio]
[sumrio]
Identificao de irregularidades:
a primeira fase da atuao do TCU
Pouco tempo depois da celebrao do contrato, entre 26 de outubro e 13 de
novembro de 1992, o Tribunal de Contas da Unio promove inspeo ordinria setorial no Tribunal Regional do Trabalho. A inspeo constituda
por servidores do prprio TCU lotados na IRCE-SP (atual SECEX-SP). No
documento, a equipe listou 17 irregularidades no processo licitatrio e no
contrato celebrado entre o TRT e a empresa Incal, apontando para cada uma
delas a violao de um ou mais dispositivos do Decreto-lei n. 2.300/86,
que poca regulava as licitaes no pas. O relatrio prope, enfim, uma
srie medidas saneadoras. Entre elas esto a suspenso imediata de pagamento Incal Incorporaes S.A., empresa que no participou da concorrncia n. 01/92 e que no entanto foi contratada pelo rgo para a construo
do Frum Trabalhista da Cidade de So Paulo com a aquisio do terreno
incluso; a anulao da concorrncia n. 01/92 e da escritura de Compromisso de Venda e Compra; e a devoluo ao Tesouro Nacional pelos
1.1.2 |
29
[sumrio]
Pelo que foi possvel apurar, no houve recurso contra essa deciso.
30
[sumrio]
[sumrio]
todAs
As ArmAs
(1999-2002):
32
[sumrio]
O divisor de guas:
a CPI do Judicirio no Senado Federal
Em oito meses de trabalho, a CPI do Judicirio colocou o Caso TRT-SP
no centro das atenes da opinio pblica. De acordo com o relatrio
final das atividades, a Comisso selecionou nove casos entre as mais de
quatro mil denncias recebidas pelo Senado Federal (CPI 2000, 59 e
541). No mesmo documento, a Comisso agradeceu enfaticamente o
apoio do Presidente do Senado Antonio Carlos Magalhes que foi o
grande iniciador desta CPI e colocou disposio de nossas atividades
1.2.1 |
33
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
36
[sumrio]
razo principal de anulao da deciso do juiz de instruo foi um erro processual no pedido brasileiro e, subsidiariamente, a ausncia de uma deciso
de confisco definitiva e executria do judicirio brasileiro. Por fim, em
2007, Nicolau requisita ao juiz de instruo a revogao da deciso de bloqueio de suas contas. O juiz nega, e Nicolau recorre ao tribunal penal federal
alegando transcurso de mais de oito anos e ausncia de conexo entre as
contas bancrias na Sua e os fatos apurados no Brasil. O recurso rejeitado
em 27 de novembro de 2007.31
Em 2009, o procedimento na Sua (P/5132/99) foi concludo com deciso
de repatriamento dos valores bloqueados dez anos antes. A deciso foi mantida pelo Tribunal de Police de Genve em 2010 e tornou-se definitiva em
agosto de 2012 com uma deciso do Tribunal Federal.32 Alm do repatriamento dos valores, o tribunal tambm determinou a compensao (crance
compensatrice) de US$ 2.153.628 em razo dos valores que foram transferidos para instituies financeiras.33 Finalmente, em 22 de julho de 2013, o
montante de US$ 4,7 milhes transferido para a conta do tesouro nacional.
37
[sumrio]
[sumrio]
39
[sumrio]
40
[sumrio]
No incio de 2000, so oferecidas duas denncias: a primeira dar origem ao processo principal, sobre corrupo e outros crimes.47 Em seguida, o MPF oferece denncia contra Nicolau dos Santos Neto, por lavagem
de dinheiro.48
Em razo da organizao interna do MPF, a elaborao de uma denncia
para dar incio ao penal ficou a cargo de procuradores diferentes daqueles que haviam formulado a ao civil pblica. As aes penais em que
Nicolau dos Santos Neto figura como ru esto todas sob sigilo, e dessa
forma no possvel ter acesso sequer ao andamento do caso por intermdio
do sistema informtico da Justia Federal. De todo modo, por intermdio
da mdia e dos recursos apresentados nos tribunais superiores, possvel
obter informaes sobre as principais decises e o estgio atual do processo.
No decorrer do ano 2000, a denncia no processo principal, versando
sobre corrupo, entre vrios outros crimes, foi aditada algumas vezes para
acrescentar rus Luiz Estevo no havia sido denunciado inicialmente
e modificar alguns termos da acusao. No decorrer daquele ano, Nicolau
dos Santos Neto, Fbio e Jos Eduardo tiveram suas prises preventivas
decretadas, mas apenas Nicolau chegou a cumpri-la. A anlise miditica
permite reconstituir alguns dos fatos envolvendo a priso preventiva de
Nicolau. Conforme se v no Anexo 2, o ano 2000 foi de longe aquele em
que a cobertura miditica do caso foi mais intensa: 274 matrias e 17
chamadas na capa da Folha de S. Paulo. A decretao da priso ocorreu
em abril de 2000, e Nicolau foi preso em dezembro, aparecendo ao pblico
somente no incio de janeiro. Esse perodo em que Nicolau era visto como
um fugitivo da justia do incio de abril de 2000 at o final de janeiro
de 2001 responde por 56% de todas as matrias publicadas no decorrer
de mais de dez anos e quase 61% das chamadas em capa.49
As sentenas de primeira instncia vieram em junho de 2002. Nicolau
foi condenado a oito anos de priso pela prtica de lavagem de dinheiro e
trfico de influncia, em concurso material.50 Todos os demais foram
absolvidos. Essa sentena foi proferida pelo juiz Casem Mazlum, que
alguns anos depois foi investigado na operao Anaconda, articulada pela
polcia federal para apurar a venda de sentenas. Em face disso, Mazlum
perdeu o cargo em dezembro de 2004, mas no decorrer da operao no
41
[sumrio]
[sumrio]
Constructive trust:
apartamento de Miami acionado e leiloado em meses
No dia 1 de setembro de 2000, advogados contratados pelo Estado brasileiro nos EUA apresentaram um pedido cautelar (Motion for Temporary
Injunction) 11 Judicial Circuit Court de Miami. O objetivo do pedido
era constituir um constructive trust e transferir a propriedade do luxuoso
apartamento de Nicolau em Miami para o Estado brasileiro. O imvel
havia se tornado um cone do Caso TRT desde a matria de Caco Barcellos
para o programa de televiso Fantstico, que foi ao ar no incio de agosto
de 2000. Naquela mesma semana, o rosto de Nicolau ocupava a capa da
Veja, com os dizeres anatomia de um crime: os bastidores do mais escandaloso golpe j aplicado no Brasil. A matria de 10 pginas traz fotos
do prdio, bem como do interior do apartamento de Nicolau.64
tambm no ms de agosto de 2000 que o Ministrio da Justia cria
uma fora-tarefa para organizar os esforos de diferentes rgos que estavam lidando com o caso. A contratao de um escritrio de advocacia em
Washington que j havia representado os interesses brasileiros nos EUA
na negociao da dvida externa junto ao FMI e no caso Georgina de Freitas
surge nesse contexto. Naquele momento, o acordo bilateral de cooperao
internacional negociado entre os dois pases assinado em outubro de 1997
aguardava a aprovao do Congresso Nacional, o que ocorreu apenas em
18 de dezembro de 2000, aproximadamente um ano aps as expressas recomendaes da CPI para acelerar a tramitao. Nesse contexto, a ao
movida pelo Estado brasileiro pareceu aos advogados uma estratgia com
maiores chances de sucesso que a tramitao de um pedido de cooperao
internacional com base em reciprocidade.65
1.2.5 |
43
[sumrio]
44
[sumrio]
[sumrio]
46
[sumrio]
47
[sumrio]
48
[sumrio]
firmado entre AGU e Grupo OK, assim como outros US$ 5,4 milhes referentes ao apartamento de Nicolau dos Santos Neto em Miami e a suas contas na Sua.
Ao lado de eventual impacto financeiro decorrente do acordo entre a
AGU e o Grupo OK, a Luiz Estevo foram impostos alguns custos polticos
tambm. Dois meses antes de completar seus 10 anos de inelegibilidade,
Luiz Estevo declarou imprensa que se candidataria novamente em
2012.82 O plano, no entanto, no se concretizou, muito provavelmente
em decorrncia da Lei da Ficha Limpa que torna inelegveis as pessoas
condenadas por sentena proferida por rgo judicial colegiado.83
Com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria pelo crime
de lavagem de dinheiro, Nicolau dos Santos Neto, com 84 anos, foi transferido de sua residncia, onde cumpria priso domiciliar, para a Penitenciria de Trememb, no interior paulista. No ano seguinte, foi extinta sua
punibilidade em cumprimento a indulto coletivo.
Esse saldo dos 15 anos de tramitao do Caso TRT no sistema de justia brasileiro e em jurisdies internacionais permite visualizar avanos
importantes mas tambm a permanncia de modelos ultrapassados, muito
difceis de justificar sem apelo ao formalismo jurdico e opinio pblica. O ltimo captulo deste livro busca apresentar alguns subsdios para
a construo de uma agenda de pesquisa em direito que contribua a avanar nossa reflexo sobre esse conjunto de questes.
49
[sumrio]
notAs
Nicolau dos Santos Neto no era magistrado de carreira. Havia sido nomeado para
o Ministrio Pblico antes da exigncia de concurso pblico para o ingresso na instituio.
Aps, assumiu a funo de juiz no TRT em decorrncia das vagas reservadas aos advogados
e membros do Ministrio Pblico, na forma estabelecida na constituio federal.
2
tudo o que informa o relatrio da CPI (2000, 63). As decises do TCU e STF
analisadas no discutem esse aspecto do processo licitatrio e, portanto, no trazem
informaes complementares sobre os motivos e as circunstncias da desqualificao da
Empreendimentos Patrimoniais Santa Gisele.
6
50
[sumrio]
Jucesp, 23 de maio de 2011. O mesmo documento indica que o scio Joo Julio
Cesar Valentini se retira da empresa em 23 de maro de 1998. A rubrica da ficha cadastral
destituio/renncia.
9
14
51
[sumrio]
Essa ao foi ajuizada contra Nicolau dos Santos Neto, Luiz Estevo, Fbio de
Barros, Jos Eduardo Ferraz, Dlvio Buffulin, Antnio Carlos Gama, Incal Incorporaes
S.A., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fabio Monteiro de Barros Filho, Jos Eduardo
Ferraz, Construtora Ikal Ltda., Incal Ind. e Com. de Alumnio Ltda. A ao foi distribuda
para a 12 Vara Federal Criminal em razo da dependncia da Ao Cautelar.
17
20
Tendo em vista que outros casos analisados pela CPI do Judicirio referiam-se a
Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), todo o trabalho da CPI refere-se ao caso narrado
neste livro como TRT da 2 Regio ou TRT So Paulo, diferenciando-o, portanto, dos
casos referentes ao TRT da 1 Regio (Rio de Janeiro) e da 13 Regio (Paraba), que
tambm foram investigados pela CPI do Judicirio.
22
23
52
[sumrio]
29
30
31
53
[sumrio]
Disponvel em <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo
=219493&id_site=1108>. Acesso em: 16 de agosto de 2014.
42
O inqurito foi autuado sob o n. 258, para investigar crimes contra a Administrao
Pblica, e Nicolau dos Santos Neto consta como nico investigado (informao extrada
do site do STJ).
43
45
46
47
54
48
Ao Penal n. 2000.61.81.001248-1.
importante registrar que nesse perodo outros temas foram cobertos para alm da
decretao da preventiva de Nicolau. Em julho e agosto de 2000, meses com as maiores
incidncias de notcias relacionadas ao caso 74 e 83 respectivamente , o grande tema
explorado pela mdia era o possvel envolvimento de Eduardo Jorge, ex-secretrio geral da
presidncia no decorrer do mandato de Fernando Henrique Cardoso.
49
Foi aplicada pena de cinco anos de recluso pelo crime de lavagem de dinheiro na
Ao Penal n. 2000.61.81.001248-1 e de trs anos de recluso pelo crime de trfico de
influncia na Ao Penal n. 2000.61.81.001198-1. As sentenas foram proferidas no mesmo
dia, e o juiz determinou a soma das penas, em razo de concurso material.
50
52
Entrevista 3 (31:00).
55
56
55
[sumrio]
59
60
61
64
56
[sumrio]
Para maiores detalhes sobre esse processo, ver Captulo 3 Direito privado e
combate corrupo: desconsiderao da personalidade jurdica e falncia no Caso TRT.
68
69
Lalau pegou meu dinheiro e levou/Depois voltou, mas a grana ficou/Eu esse ano
vou ser rico por um dia/Vou pra Banda Mole de Lalau na fantasia/Lalau pegou meu dinheiro
e levou/Depois voltou, mas a grana ficou/Enquanto ele fugia/A nossa gente perguntava sem
parar:/Lalau, Lalau, Lalau/Cad Lalau?/Conta aqui na Federal/Onde ps meu capital?/Me
conta Nicolau/Lalau. Marchinha da tradicional Banda Mole de Guaratinguet. udio
disponvel em <http://www.jornalolince.com.br/galeria/musicos/banda_mole/body.php?id=8>.
Acesso em: 14 de julho de 2011.
70
A pesquisa das aes de indenizao por danos morais e aes penais privadas
envolvendo Nicolau dos Santos Neto foi realizada no site do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo (http://www.tj.sp.gov.br/), em 21 de junho de 2011. A primeira busca foi feita
na ferramenta de pesquisa consulta de processos de 2 grau, por nome da parte (Nicolau
dos Santos Neto). Mas, para no ocultar outras decises que dizem respeito ao caso estudado,
foi realizada busca na consulta de jurisprudncia. As palavras-chave utilizadas foram
Nicolau dos Santos Neto e Lalau.
71
TJSP, Apelao Cvel n. 236.105-4. E ainda: [...] o fato de os dois corrus serem
membros do conselho fiscal no os autoriza a xingar em altos brados o apelado de ladro,
Lalau e p na cova (TJSP, Apelao Cvel n. 431.883-4). No mesmo sentido: TJSP,
Apelao Cvel n. 296.931-4/9.
74
57
[sumrio]
79
<http://web.trf3.jus.br/consultas/Internet/ConsultaProcessual/Processo?
NumeroProcesso=00365905819984036100>. ltimo acesso em: 17 de agosto de 2014.
80
82
Lei Complementar n. 135/2010. Para mais detalhes, ver Captulo 10 Para concluir:
uma agenda de pesquisa em direito.
83
58
[sumrio]
refernCIAs
:
:
:
:
59
[sumrio]
2.
PreConCeItos, Presunes e Prejuzos:
ARGUMENTOS DOGMTICOS NAS DECISES
DO TCU E DO STF ENVOLVENDO O CASO TRT
Andr Rodrigues Corra
Introduo
Aps tantos anos sob o escrutnio dos Poderes Legislativo e Judicirio,
quais so as lies que podemos retirar do Caso TRT? O objetivo deste
captulo contribuir para os esforos coletivos direcionados a responder
essa questo, tendo em vista uma pergunta mais especfica: um contrato
inadequado pode ser lcito? Ou, posta de outra forma, de que maneira a
considerao dada ao regime contratual aplicvel ao contrato em anlise,
realizada pelos tribunais que se debruaram sobre o caso, auxiliou ou
dificultou a obteno de uma soluo satisfatria para o caso?
A tese aqui defendida a de que a presena de um conjunto de preconceitos (estruturados na forma de premissas no questionadas) e presunes (estruturadas na forma de concluses no demonstradas) no discurso
tcnico-jurdico usado pelos membros dos tribunais encarregados do julgamento do caso conduziu indevidamente os raciocnios realizados pelos
Ministros encarregados dos julgamentos. Como resultado disso houve um
significativo prejuzo na descoberta e/ou tratamento de argumentos que
forneceriam maior consistncia s medidas tomadas para viabilizar a concluso da obra, a suspenso dos pagamentos por fazer ou a devoluo de
pagamentos j realizados.
Nas decises dos tribunais encontra-se, de forma inequvoca, a ideia
de que a origem do problema estava numa fuga indevida para o direito
privado, ou seja, a escolha por um modelo contratual de direito civil a
compra e venda seria a raiz de todos os males encontrados no caso. Partindo dessa premissa, todo o esforo dos julgadores esteve concentrado
em demonstrar a ilegalidade dessa escolha para, a partir da, sustentar a
aplicao do regime contratual do direito pblico e, com isso, obter a resciso ou a declarao de nulidade do contrato. Em nossa opinio, a soluo
61
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
TCU
CPI DO JUDICIRIO
O conjunto de decises emanadas pelo TCU antes da instaurao da CPI
do Judicirio se concentra em torno dos mesmos tpicos e est organizado
em torno da mesma premissa; vejamos.
Em primeiro lugar, as decises tendem a sublinhar o equvoco da escolha
do modelo do edital e buscam demonstrar que esse equvoco , em realidade,
uma ilegalidade. Por fim, esforam-se por argumentar que os problemas
identificados no caso tm como origem a deciso inicial por adotar um
modelo contratual de direito privado. A ideia fundamental, implcita nessas
decises, a de que esse recurso ao direito privado teria contaminado a relao contratual desde o princpio.4 Todo o esforo, portanto, est concentrado
em reinstalar o regime contratual de direito pblico sobre o contrato e, com
isso, garantir sua adequada execuo.
ANTES DA CRIAO DA
64
[sumrio]
2)
3)
4)
Imvel construdo, pronto, novo, ou usado. Nessa hiptese deveria acompanhar a proposta tcnica, projeto de adaptao com o respectivo prazo
de execuo e entrega, que atendesse s necessidades das Juntas de Conciliao e Julgamento, que deveria, em caso de aprovao, ser implantado
pelo concorrente, sob sua total responsabilidade (item 1.1.1 do edital);
[sumrio]
aquisio de terreno) e quais seriam os critrios de preferncia (privilegiar-se-ia prdios j construdos em relao a projetos elaborados pendentes de aprovao).
Na hiptese dos itens 1.1.3 e 1.1.4 surge ainda a pergunta acerca da
possibilidade de se ingressar no processo licitatrio com projetos relativos a imveis que no eram, poca do certame, ainda de propriedade
do ofertante.
Conforme consta na Escritura de Compromisso de Venda e Compra firmado entre a Incal Incorporaes S.A. e o TRT 2 Regio, esse documento teria servido como forma de cumprimento ao Objeto da Concorrncia
n. 01/92, conforme contido no item 1.1.4 do respectivo edital.
Passados dez meses da celebrao do referido Compromisso de Venda
e Compra, a Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da
Unio-SP (SECEX-SP) realizou inspeo ordinria sobre os procedimentos envolvendo o Edital de Concorrncia n. 01/92 lanado pelo TRT da
2 Regio. Ao final da inspeo, produziu-se relatrio no qual a equipe
de inspeo props uma srie de providncias saneadoras dos vcios que
entendia estarem presentes no processo de aquisio organizado pelo
referido TRT. Entre essas medidas, encontravam-se:10
a) A suspenso imediata de pagamento Incal Incorporaes S.A., empresa
que no participou da concorrncia n. 01/92 e que, no entanto, foi contratada pelo rgo para a construo do Frum Trabalhista da Cidade de
So Paulo com a aquisio do terreno incluso;
c) Devoluo ao Tesouro Nacional, a ser feita pelos responsveis, dos valores indevidamente pagos anteriormente assinatura do contrato, contrariando o 2 do art. 51 do Decreto-lei n. 2.300/86;
d) Encaminhamento IRCE/SP do processo de consulta feita ao Departamento do Patrimnio da Unio sobre a disponibilidade de terreno ou
66
[sumrio]
Inexistncia de prvio projeto bsico aprovado por autoridade competente, consoante determinava o art. 6 do Decreto-lei n. 2.300/86;
Adjudicao da licitao empresa que no detinha quela poca a propriedade do terreno destinado construo do prdio;
Adjudicao da concorrncia e celebrao do contrato com a Incal Incorporaes S.A., terceira estranha ao procedimento licitatrio, contrariando
o disposto no art. 40 do Decreto-lei n. 2.300/86;
Alterao da minuta do contrato em desacordo com as hipteses previstas no art. 55 do Decreto-lei n. 2.300/86;
[sumrio]
Existncia de clusula contratual prevendo prorrogao do cronograma fsico da obra a critrio exclusivo da Contratada, contrariando o
disposto no art. 33 e 1 do art. 47 do Decreto-lei n. 2.300/86, bem
como em desacordo com o item 6.1.5 do Edital (fls. 11, 12 e 201);
Existncia de clusula prevendo acrscimo de pagamento pela Administrao dos custos de reduo do ritmo da obra, desmobilizao mais
multa de 10% sobre essas despesas, sem amparo legal;
Existncia de clusula fixando hipteses de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro distintas das enumeradas no 6 do art. 55
do Decreto-lei n. 2.300/86;
68
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
71
[sumrio]
Surge aqui ento, no argumento de defesa, uma oposio entre contrato de compra e venda de bem futuro e contrato de obra que tem como
premissa a assuno de que a primeira estrutura contratual (compra e
venda de bem) seria um contrato tpico de direito privado, enquanto a
ltima (construo de obra) seria um contrato tipicamente de direito
pblico. Essa operao de associao entre tipo contratual e regime aplicvel no ser consistentemente enfrentada por nenhum dos inmeros
Ministros que se debruaro sobre o caso. E, como veremos adiante, nisso
reside muitos dos problemas tcnicos envolvidos no caso.
Quanto ao preo total da operao, o parecer tcnico, aps pesquisa de
mercado, chegava concluso de que o preo de aquisio estava 20%
acima dos valores de mercado.26 O que justificaria essa diferena? Talvez
72
[sumrio]
E a isso acrescentou:
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
escolha e nem mesmo sugerir que o negcio fosse realizado por meio de
outra maneira. Nas palavras do parecerista contratado, o que o analista
do TCU havia sugerido era impraticvel, pois sua pretenso de substituir
a opo discricionria da Administrao do Tribunal Regional pela sua
opo desemboca nessa inconstitucionalidade, razo porque inaceitvel,
sob o aspecto jurdico.34
Em resposta ao parecer de Toshio Mukai, a SECEX-SP foi chamada
mais uma vez a se manifestar. A resposta serviu-se de uma citao de Hely
Lopes Meirelles para sustentar que somente existe discricionariedade
dentro dos limites da lei.35
Importa destacar que tanto o parecer de Toshio Mukai quanto o emitido pela SECEX-SP concordam que dentro dos limites da lei o poder
discricionrio da Administrao Pblica tem seu exerccio resguardado
de qualquer interferncia externa. O que o texto do acrdo no nos permite visualizar, na forma como tais passagens so referidas, so os argumentos apresentados por ambas as partes para justificar que a deciso da
escolha do tipo contratual estaria dentro ou fora do mbito da discricionariedade administrativa.
Ao final, o Secretrio da SECEX-SP concluiu seu parecer no sentido
da manuteno das orientaes anteriormente sugeridas, mas diante de
todo o debate que se estabeleceu sobre o formato contratual escolhido
pelo TRT, acabou por asseverar que:
[...] tornou-se fulcral o magistrio do Egrgio Tribunal o que envolve
possvel precedente para toda a Administrao Federal quanto
admissibilidade da espcie que se pretende seja caracterizada neste
processo como natureza contratual, qual seja: aquisio de imvel a
construir, muito embora no exista previso legal sobre a matria.36
O processo ento permaneceu no aguardo da diligncia final determinada pelo Ministro Relator. Em ateno audincia solicitada pelo
ento Relator dos autos, foram juntadas as novas justificativas e alegaes
de defesa apresentadas pelo TRT 2 Regio e assinadas pelo Sr. Juiz Presidente daquele Tribunal (em maio de 1995), Dr. Rubens Tavares Aidar,
77
[sumrio]
78
[sumrio]
79
[sumrio]
80
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
83
[sumrio]
Dessarte, solicitou que fossem informadas por aquele Tribunal as medidas a serem adotadas, com vistas ao esclarecimento dos fatos e apurao
das responsabilidades, bem como aquelas porventura j existentes.
Tal expediente foi autuado, no mbito da Presidncia daquela Corte,
como um processo autnomo,59 e encaminhado SECEX-SP para as providncias cabveis.
A SECEX-SP, destacando a necessidade de verificar-se a compatibilidade entre a execuo dos servios com a contraprestao pecuniria
devida, assim como consultar os respectivos documentos, tais como cronograma fsico-financeiro, medies, faturas e outros, props a realizao
de inspeo, porquanto ser indispensvel verificar in loco o estgio atual
das obras ante a relevncia dos recursos envolvidos.60
Foram os autos, ento, encaminhados ao gabinete do Ministro Adhemar
Ghisi, na condio de Relator dos processos relativos a rgos do Poder
Judicirio, autuados no binio 1997/1998. Este, por considerar necessria uma apurao dos novos fatos apontados pela Sra. Procuradora-Chefe,
autorizou a realizao da inspeo.61
O relatrio elaborado pela SECEX-SP revelou que conquanto o trmino
da obra estivesse previsto para novembro de 1996, vm ocorrendo sucessivas prorrogaes de prazo final para entrega do imvel, mediante termos
aditivos Escritura de Compromisso de Venda e Compra, de forma que o
84
[sumrio]
ltimo prazo acordado passou a ser dezembro de 1998.62 Diante desse fato,
vinha a contratada sofrendo alguma sano? A resposta chama ateno:
Em que pese a Incal no ter cumprido os prazos estipulados para o
trmino da obra, especialmente o contido no 2 Termo Aditivo CC
01/92, qual seja, 31/12/97, no vem sendo-lhe aplicada nenhuma das
espcies de sano administrativa, seja multa, advertncia, ou qualquer
outra dentre as previstas nos arts. 86 e 87 da Lei n. 8.666/93 para o caso
de inadimplemento na execuo do contrato. Ao contrrio, o TRT/SP
avocou Incal, mediante clusula contratual, o direito de reduo do
ritmo da obra, em caso de atraso de pagamento. De ressaltar ainda que
todos os termos aditivos celebrados mencionam o atraso do TRT na
liberao dos recursos, e o consequente elastecimento de prazos
oferecidos Contratada. cmoda, pois, a situao da contratada, que,
em tendo recebido a quase a totalidade do preo do empreendimento,
no vem cumprindo o contrato no prazo estabelecido, at porque,
consoante referido, inexistem medidas repressivas infligidas pelo TRT
em funo da inexecuo contratual. [...] No que tange execuo da
obra, a equipe de auditoria contando com auxlio de arquiteta do
Fundo de Construo da Universidade de So Paulo FUNDUSP
constatou que foram desenvolvidas apenas 64,15% das aes
previstas, denotando um descompasso entre os valores devidos
e os valores pagos, os quais, vale lembrar, so da ordem de 98,70%
(destaques nossos).63
[sumrio]
2 Regio, e Nicolau dos Santos Neto, ex-Presidente da Comisso de Construo do Frum Trabalhista da Cidade de So Paulo), acerca de pontos
considerados relevantes.
Em resposta questo relativa aos pagamentos antecipados Incal Incorporaces S.A. e a incompatibilidade entre o montante de recursos liberados,
conforme levantamento da equipe de inspeo, os responsveis apresentaram como justificativa um estudo produzido a pedido da referida empresa,
o qual teve por objetivo fundamentar a solicitao de reviso contratual com
vistas ao restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
A seguir, em sntese, apresentamos os argumentos presentes no estudo.64
O contrato havia sido estabelecido com clusula de reajuste integral da
inflao, sendo assegurada a recomposio mensal da equao econmico-financeira, razo pela qual se tornava desnecessria qualquer previso de
inflao futura. Dessa forma, quando houve a converso para reais, o contrato no carregava em seus preos nenhuma expectativa de aumento de
preos na economia.
A contratada alegava nesse estudo um prejuzo global de R$ 34.088.871,11,
decorrente de:
a) aumento de custo correspondente ao aumento do prazo de
entrega e consequente aumento das despesas indiretas e diretas
(R$ 23.478.605,82);
b) alterao do sistema de reajuste de mensal para anual face
o advento do Plano Real65 (R$ 9.080.958,43);
c) criao do Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou
Transmisso de Valores e Direito de Natureza financeira
(R$ 135.339,06);
d) criao da Contribuio Provisria sobre a Movimentao
ou a Transmisso de Valores e Direito de Natureza Financeira
(R$ 53.239,12); e
e) reteno na fonte do Imposto de Renda Pessoa Jurdica,
da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, da Contribuio
para Seguridade Social e da Contribuio para o PIS/PASEP
(R$ 1.340.728,68).66
86
[sumrio]
[sumrio]
sobre a renda, da contribuio social sobre o lucro lquido, da contribuio para seguridade social e da contribuio para o PIS/PASEP;
As razes apresentadas pela contratada no referido estudo foram apresentadas pelos responsveis pelo contrato como justificativa para os aditamentos realizados.69
Em resposta, a SECEX-SP defendeu que no se poderia falar em atraso
de pagamentos, pois teria havido, em verdade, adiantamento de pagamentos,70 fato que, inclusive, teria permitido contratada ficar durante quase
dois anos com aproximadamente 21 milhes de dlares em caixa (montante
referente parte da entrada, conforme apontado no TC n. 700.731/92-0),
sem ter iniciado as obras, pois que, de acordo com a clusula ajustada, as
obras s teriam incio com o pagamento integral da entrada (da ordem de
R$ 34.854.369,07 em 21.10.94).71
O argumento acerca da ocorrncia de Fato do Prncipe, pela edio de
leis posteriores que teriam onerado em demasia a contratada, foi afastado
pela unidade tcnica, que em sua manifestao sustentou que nenhuma das
alteraes legais criou nus insupervel e especfico, ou seja, as leis mencionadas pela contratada em sua defesa, na opinio do corpo tcnico, no
impuseram contratada nenhuma impossibilidade econmica para a realizao de sua atividade empresarial e, alm disso, seus efeitos atingiram toda
a sociedade e no apenas a empresa contratada.72 Bastaria analisar o valor
total do contrato e o montante atribudo ao aumento de custos decorrentes
dessas alteraes legislativas e perceber-se-ia que os ltimos configuram
um valor nfimo se comparados ao primeiro.
88
[sumrio]
[sumrio]
Financeira (CPMF), o Relator afirma que, embora configurada a imprevisibilidade, no estaria presente a conexo direta entre encargo e atividade,
pois tais tributos so de natureza genrica, alcanando a economia do pas
como um todo, no possuindo estreita correlao com a produo de bens
ou de servios especficos.78 Alm disso, em sua opinio, haveria pequena
materialidade desses impostos no cmputo do contrato, ou seja, o aumento
dos custos no seria significativo, pois corresponderia a uma diminuio de
apenas 0,3970% do lucro do negcio.79
Quanto questo envolvendo a reteno na fonte do Imposto de Renda
Pessoa Jurdica (IRPJ), da Contribuio Social sobre o Lucro (CSSL), da
Contribuio para a Seguridade Social (COFINS) e da Contribuio para
o PIS/PASEP, opinou o relator no sentido de que tal fato no criou nus
novos para as empresas, mas apenas antecipou o pagamento de encargos
j existentes.80
Por fim, quanto alegao da contratada de que sofreu prejuzos decorrentes do aumento das despesas indiretas pela necessidade de permanncia por perodo superior ao contratado, aumento das despesas diretas por
aumento do prazo de entrega e a necessidade de demisses para adequao
ao ritmo de trabalho por fora de falta de fluxo financeiro compatvel com
a necessidade e velocidade do andamento dos servios,81 o relator entendeu por desconsider-la sob a alegao de que se tais fatos ocorreram se
deram exclusivamente por negligncia da contratada:
Ora, uma anlise detalhada do quadro permite-nos compreender
o raciocnio irreal desenvolvido pela Incal: o prazo inicial para a
execuo do contrato expirava em 24/07/1995, quando a obra deveria
ser entregue; assim, todas as despesas incorridas aps aquela data
constituiriam prejuzo a ser indenizado pela Unio. [...] Ressaltei que
o raciocnio inaceitvel, e explico: se as despesas esto sendo
incorridas nesse perodo, porque no o foram antes e deveriam ter
sido. No houve, assim, aumento de despesa, mas apenas sua diluio
em um tempo maior. Se cumprido o prazo inicial do contrato, todas as
despesas seriam incorridas no perodo de 14/09/1992 e 24/07/1995.
Ocorre que houve diminuio do ritmo das obras e, olvidaram-se os
90
[sumrio]
Por todo o exposto, o relator conclua que de todas as alegaes da contratada apenas se poderia admitir como justa a demanda por valor equivalente a 6,21% do valor total do contrato;83 ocorre que a aplicao do mesmo
raciocnio que permitia encontrar essa diferena tambm permitiria exigir
que, naquele momento, j estivessem concludos 93,79% da obra.84 No
entanto, as constataes in loco revelavam dados bastante diferentes quanto ao andamento da construo. De acordo com o relatrio produzido pela
SECEX-SP em 1998, apenas 64,15% da obra estava concluda.
Cabe destacar que o aludido percentual de 93,79% mencionado anteriormente tinha como base o valor inicial da obra. Valor esse que, segundo parecer de engenharia produzido pela Caixa Econmica Federal,85 poderia
corresponder a um sobrepreo da ordem de 20% em relao aos valores de
mercado praticados poca da contratao.86
Se aceita a opinio desse parecer, teramos um descompasso ainda maior
entre pagamentos e andamento da obra. Descontado o percentual de 20%,
o valor total do contrato passaria a ser CR$ 125.202.066.666,70. Nessa hiptese, aps a converso para reais, j teria ocorrido o pagamento de cerca de
113% do valor do contrato.87
No obstante todos esses fatos, o TRT 2 Regio, em 17 de maio de 1998,
representado por seu Juiz Presidente, assinou aditamento obrigando-se a
pagar Incal, ttulo de reequilbrio econmico-financeiro do contrato, o
correspondente a R$ 34.088.871,11.88
Esse aditivo, o quarto celebrado entre as partes,89 foi justificado com
base em documentos fornecidos unilateralmente pela Incal,90 e tinha por
finalidade obter um reequilbrio econmico-financeiro e prorrogao do
prazo de entrega do imvel. Em realidade, o quarto aditivo teria sido motivado pela resistncia da Comisso de Instalao em firmar novo termo aditivo envolvendo a realizao de servios que, na opinio da contratada, no
estavam previstos na proposta original.91 Ou seja, inicialmente a empresa
contratada exigia novos pagamentos sob a justificativa de que a ela estava
91
[sumrio]
[sumrio]
que o contrato celebrado era um contrato de direito privado. Essa contradio nunca foi destacada e explorada por nenhum dos dois tribunais que
se debruaram sobre o caso (TCU e STF).
Mas, uma vez responsabilizados os envolvidos, em vista da m gesto
do interesse pblico, surge uma questo: quais os efeitos desses atos indevidos sobre o contrato que resulta deles? Como terminar o contrato e recuperar o dinheiro indevidamente pago pela Administrao Pblica?
Como forma de buscar o ressarcimento dos prejuzos sofridos pela
Administrao Pblica, alm da responsabilizao dos administradores
envolvidos, o relator ordenou a citao dos envolvidos a fim de que se manifestassem quanto converso dos autos em Tomada de Contas Especial.92
Alm da aplicao da sano punitiva, esse procedimento visa a recuperao
dos valores pagos indevidamente contratada, pois seria lcito raciocinar
que se foram concretizados apenas 64,15% da obra, no mais do que
64,15% do valor do contrato seria devido.93 A diferena maior, equivalente
ao prejuzo causado aos cofres pblicos, seria, ento, correspondente a R$
57.374.209,84 e, por fora da converso do processo em Tomada de Contas
Especial, poderia ser exigida da empresa contratada.94
Ocorre que, exatamente no momento em que o relator terminava o
exame dos autos e elaborava seu voto,95 chegava a informao, em expediente datado de 25 de maro de 1999 e remetido pelo ento Presidente do
TRT 2 Regio (Floriano Vaz da Silva), de que o contrato entre o referido
tribunal trabalhista e a construtora Incal havia sido rescindido unilateralmente pelo primeiro nos termos do art. 79, inciso I, da Lei n. 8.666/93 e
do art. 69, inciso I, do Decreto-lei n. 2.300/86.96
Entre as hipteses referidas por esses artigos como justificativas para a
resciso unilateral encontram-se: problemas vinculados diretamente ao contrato (tais como a qualidade e o tempo de cumprimento, o cometimento de
faltas e desatendimento de determinaes regulamentares), alteraes ocorridas na situao jurdica ou econmica da contratada, razes de interesse
pblico e a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior que impeam a execuo do contrato.97 O acrdo analisado no menciona quais dessas hipteses teriam sido utilizadas pelo TRT 2 Regio para justificar o ato unilateral
de resciso.98
93
[sumrio]
2.2 |
AS
ArrAnCAr
TCU
E AO
STF
CPI DO JUDICIRIO
Tanto a deciso proferida pelo STF no corpo do Mandado de Segurana n.
23.560/DF quanto a deciso presente no Acrdo 298/2000 exarada pelo Tribunal de Contas da Unio se debruam sobre a seguinte questo: uma vez
detectado o vcio do contrato celebrado, como deveria proceder o TRT 2
Regio? Qual, dentre as solues legais, seria aquela que produziria menores
danos ao Errio Pblico? H aqui, portanto, uma discusso sobre quais pretenses devem ser exigidas para a satisfao do interesse pblico.
Seria melhor decretar nulo o contrato e reforar a mensagem de que atos
frutos de corrupo no recebero nenhuma chancela do ordenamento jurdico? Mas, nesse caso, como permanecer com a propriedade do terreno e
do prdio nele construdo? Talvez rescindir o contrato unilateralmente seria
a soluo mais rpida e, portanto, potencialmente a que permitiria uma reduo dos prejuzos com o custo de manuteno de uma obra inacabada? Mas
APS A CRIAO DA
94
[sumrio]
95
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
100
[sumrio]
O problema que esse argumento contm uma contradio interna e desconsidera o regime legal; vejamos mais detalhadamente.
A contradio encontra-se no fato de que se verdade que a Administrao Pblica amplia o nmero de potenciais competidores ao permitir que
possam, uma vez celebrado o contrato, receber pagamentos antecipados em
relao s prestaes que devem, tambm verdade que o nmero desses
competidores volta a se reduzir quando a Administrao Pblica exige
garantias e cautelas idneas o suficiente para reduzir o risco de prejuzo ao
qual se expe ao conceder aquela vantagem. Retira-se com uma mo o que
se d com a outra.
A maior falha do argumento est, entretanto, no fato de no se considerar
o pargrafo 2 do art. 46 do ento vigente Decreto-lei n. 2.300/86. Diante
do que estabelece essa regra, temos que, no caso de a Administrao Pblica exigir garantias, estas no poderiam exceder a 5% do valor do contrato.137
101
[sumrio]
Ou seja, o argumento utilizado deixa de mencionar que em caso de exigncia de garantia o limite legal faria com que a mesma tivesse montante bastante inferior ao risco a que se expunha Administrao.
Em seu pedido de reexame, o TRT 2 Regio (por meio de seu ento
Presidente, Floriano Vaz da Silva) apresentou argumentos solicitando a
reconsiderao do Acrdo 45/99 do TCU. Em seu pedido, o TRT 2
Regio afirmava que, diferentemente do que havia entendido o Tribunal
de Contas da Unio, a Incal Incorporaes S.A. era ainda credora da Unio.
Outro ponto em relao ao qual solicitou reconsiderao era o referente s
medidas ordenadas para a continuidade da obra e para a anulao do procedimento licitatrio e do contrato administrativo dele resultante.138
No que dizia respeito anulao do contrato, o TRT 2 Regio sustentava, com base em parecer de Mrio Cammarosano, que diferentemente do
que havia entendido o TCU no acrdo sob reexame era a resciso unilateral do contrato e no a declarao da nulidade a melhor alternativa com
vistas ao interesse da Administrao Pblica:
Assim, ainda que juridicamente possa parecer mais adequada a
anulao da licitao e da avena, no se pode olvidar que, do ponto de
vista estritamente do interesse pblico e da economicidade, verifica-se
ser mais apropriada a resciso do contrato, a fim de que tanto a obra
iniciada como o bem adquirido permaneam incorporados ao
patrimnio pblico.139
[sumrio]
103
[sumrio]
2.3 |
OS
ARGUMENTOS INSUFICIENTEMENTE
104
[sumrio]
1)
2)
3)
4)
105
[sumrio]
[sumrio]
c) contratao de empresa para a confeco de novo projeto seguida de contratao de outra empresa para a construo do prdio seguindo as instrues do referido projeto.
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
Adotado esse juzo, essa citao demonstra que o Ministro Relator realmente o recepcionou;158 tem-se que a escolha da estrutura contratual e a
maior ou menor adequao do regime de riscos que dessa decorre um juzo
que est isento de um controle de legalidade. Aqui, a qualificao contratual
surge como um espao de total discricionariedade da Administrao Pblica.
No h assim a possibilidade de um controle preventivo por parte das Cortes
de Contas. Nessa esteira, poder-se-ia sustentar que, em princpio, no h ilicitude no ato do administrador pblico que expe o errio pblico a mais
riscos do que seria necessrio ou adequado.
Alm disso, diferente do que Jos Afonso da Silva sustentou em seu parecer, a inadequao do tipo adotado pode ser objeto de controle pelos Tribunais de Contas, pois como o Decreto-lei n. 23.000/86 estabelece, em seu art.
3, caput,159 que o processo licitatrio se destina a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administrao, tem-se que a escolha por um modelo
contratual que amplia os riscos do contratante sem ampliar em igual ou
maior medida suas vantagens no pode ser defendida como ao realizada
dentro do quadrante fornecido pelo referido mandamento legal mas, pelo
contrrio, corresponde a um ato de desrespeito ao mesmo.
112
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
garantia contratual contra o vcio redibitrio compreendidas como mecanismos para evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes; vejamos
mais detalhadamente.
O fundamento das garantias contratuais legais parece estar muito mais
na ideia de equilbrio contratual do que na ideia de lealdade contratual, tanto
assim que mesmo que o transmitente (aquele sobre quem recai a obrigao
de transferir o bem) atue de acordo com a boa-f, ser possvel demandar
pela garantia. O que importa para a atuao das regras relativas s garantias
o fato de que o devedor prestou, pois se ainda no prestou h que se falar
em inadimplemento. As garantias contratuais atuam por meio das denominadas obrigaes de garantia cujo contedo a eliminao de um risco
que pesa sobre o credor; nessas obrigaes, a simples assuno do risco
pelo devedor de garantia representa o adimplemento de sua prestao.
Ora, aceitando-se que as partes celebraram compra e venda de bem imvel,164 seria possvel sustentar que, se na data da entrega o comprador identificasse uma desproporo entre o preo pago e o efetivo valor do bem,
estar-se-ia diante da hiptese regulada pelo arts. 1.101, caput e pargrafo
nico, 1.102 e 1.105 do ento vigente Cdigo Civil de 1916.165 No seria
necessrio desfazer o contrato, mas apenas solicitar um abatimento correspondente diminuio do valor, o que, no caso em tela, visto que o pagamento do preo j havia sido feito, implicaria impor ao vendedor o dever
de devolver essa diferena.
Relativamente indenizao dos prejuzos e restituio do preo, importante destacar que no h a necessidade de culpa para que a restituio prevista no art. 1.103 do CC/16166 possa incidir, pois no se trata de constituio
de dvida decorrente de inadimplemento, mas de atuao de garantia, ou
melhor, a dvida resulta de ter ocorrido o fato cuja inocorrncia se garantiu.
A restituio no depende da aferio de culpa do outorgante (alienante) porque no se trata de analisar o inadimplemento da obrigao, mas sim de incidncia de clusula legal de garantia prevista para a hiptese de concretizao
de risco inerente aos negcios translativos. A garantia ativada pela perda
de comutatividade (correlao entre o valor pago e o valor efetivo do bem)
decorrente do superfaturamento. Com isso se resolveria, inclusive, o problema relativo tanto manuteno da propriedade do prdio como aquele
115
[sumrio]
referente contratao de terceiro para finalizar a obra. Tendo atuado dolosamente, o vendedor que se beneficiou com esse descompasso, alm de
devolver a diferena, poderia ainda ser condenado a, indenizar as perdas e
danos (e entre elas estaria o servio agora realizado por terceiro).
ConCluso
Havia um conjunto de solues bastante consistentes e que viabilizariam
a obteno da satisfao de um conjunto de pretenses jurdicas em benefcio da Administrao Pblica. A compreenso do problema esteve, no
TCU e no STF, sempre associada com um determinado uso dado distino direito pblico-direito privado. Tal uso da distino acabou por impedir o desenvolvimento apropriado daquele conjunto de solues.
No h nada de errado com a distino em si. Como ocorre com qualquer
instrumento, tambm com os instrumentos conceituais os erros surgem em
razo do uso que a eles se d.
A distino pblico-privado, como toda classificao, importante pelo
papel que desempenha na organizao do raciocnio, em nvel mais abstrato,
e pelo que revela acerca da forma como os problemas so compreendidos,
em nvel mais concreto. Porm, concordamos com Raymond Geuss quando
afirma que:
No existe a distino pblico-privado, ou, de todo modo, um
grande erro pensar que h aqui uma nica distino substantiva que
possa ser feita de maneira a, por meio dela, realizar-se qualquer
tarefa filosfica ou poltica sria.167
[sumrio]
117
[sumrio]
notAs
Quando uma das partes prope uma reviso, est afirmando que no cumprir um
ou mais termos do contrato justamente aquele(s) termo(s) que solicita que sejam alterados
; simultaneamente, demonstram que pretendem cumprir o contrato naquele(s) termo(s)
cuja modificao no foi solicitada, bem como os novos termos que, por ventura, seja
introduzidos em vista da reviso.
2
Nas palavras de Geuss (2001, p. 10), essa distino uma concreo ideolgica
formada por componentes to dspares quanto fragmentos conceituais, teorias, reaes
folclricas, distines cruas teis em contextos prticos altamente especficos, valores
tacitamente assumidos originados de diferentes fontes e pertencentes a diferentes esferas
que se juntam historicamente de forma confusa e acumulam em torno de si uma forma de
capital autoevidncia, plausibilidade e fora motivacional.
3
118
Acrdo 231/96, p. 2.
[sumrio]
7
8
9
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11
13
14
15
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17
18
19
20
21
22
23
119
Acrdo 231/96, p. 7.
Acrdo 231/96, p. 8.
24
25
26
27
28
29
30
31
32
Essa regra foi mantida inalterada na Lei n. 8.666/93, conforme se pode ler no 2 do
art. 56. O referido estatuto introduziu apenas a possibilidade de ampliao do valor da garantia
de 5% para 10% do valor do contrato quando ficar demonstrado por parecer tecnicamente
aprovado por autoridade competente que obras, servios e fornecimentos de grande vulto
envolvero alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis ( 3 do art. 56,
Lei n. 8.666/93).
33
34
35
36
37
38
39
40
120
[sumrio]
41
42
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51
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[sumrio]
55
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63
122
64
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66
67
68
69
70
71
72
73
Unidade Fiscal de Referncia: fator de correo dos valores dos impostos extinto
em quase todo pas no ano de 2000.
74
75
76
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78
79
80
81
82
123
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88
92
93
124
[sumrio]
95
96
Acrdo 45/99, p. 32. H razes para suspeitar que as hipteses utilizadas foram
aquelas relacionadas inexecuo completa e/ou parcial de clusulas do contrato, bem
como as relativas ao atraso e lentido na execuo.
98
99
100
125
[sumrio]
103
126
[sumrio]
113
MS n. 23.560/DF, p. 294.
115
116
MS n. 23.560/DF, p. 326-330.
MS n. 23.560/DF, p. 330.
127
[sumrio]
MS n. 23.560/DF, p. 331.
MS n. 23.560/DF, p. 332.
MS n. 23.560/DF, p. 334.
Art. 49, caput e pargrafo nico do Decreto-lei n. 2.300/86 e art. 59, caput e
pargrafo nico da Lei n. 8.666/93.
121
122
123
124
125
126
127
128
129
130
131
MS n. 23.560/DF, p. 343.
MS n. 23.560/DF, p. 342.
128
[sumrio]
uma vez que a resciso unilateral legitima os pagamentos at ento efetuados com base no
contrato, ao passo que a declarao de nulidade, por operar retroativamente, permite que
seja questionada a totalidade dos pagamentos. Vale frisar que tal declarao evidentemente
no desonerar a Administrao da obrigao de indenizar pelos servios eventualmente
prestados(Acrdo 45/99, p. 32). O ministro no explica porque a resciso unilateral, que
pode ser inclusive motivada por descumprimento contratual (por exemplo, a no entrega
de bem ou a no realizao de servio contratado), impediria Administrao Pblica
exigir a devoluo dos valores adiantados contratada em vista do cumprimento de
obrigaes que, ao final, no foram realizadas.
Diploma que dispe sobre a unificao dos recursos de caixa do Tesouro Nacional
e que, portanto, estabelece procedimentos para o recebimento de receitas assim como para
o empenho, a liquidao e o pagamento das despesas a cargo do Tesouro Nacional.
134
135
Essa regra foi mantida inalterada na Lei n. 8.666/93, conforme se pode ler no
pargrafo 2 do art. 56. O referido estatuto introduziu apenas a possibilidade de ampliao
do valor da garantia de 5% para 10% do valor do contrato quando ficar demonstrado por
parecer tecnicamente aprovado por autoridade competente que obras, servios e
137
129
[sumrio]
144
145
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com
o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: [...] XI assinar prazo para
que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei,
se verificada ilegalidade; [...] X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado,
comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal. 1 No caso de
contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitar de imediato ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 Se o Congresso
Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas
no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito.
146
147
130
[sumrio]
149
150
151
No Cdigo Civil de 1916, essa modalidade estava descrita no art. 1.119: Se for
aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a
existir em qualquer quantidade, ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de
sua parte no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha existir em quantidade inferior
esperada. No Cdigo Civil de 2002, essa modalidade est descrita no art. 459: Se for aleatrio,
por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em
qualquer quantidade, ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua parte
no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada.
153
156
157
158
131
O atual art. 3 da Lei n. 8.666/93, embora tivesse optado por redao ligeiramente
diferente, mantinha esse objetivo: a licitao destina-se a garantir a observncia do
princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a
Administrao, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento
objetivo e dos que lhes so correlatos. A redao atual, alterada por fora da Lei n. 12.349
de 15 de dezembro de 2010, apenas introduziu como um dos objetivos a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel.
159
Alm disso, h que se destacar, como fez o Ministro Adhemar Ghisi (Acrdo
45/1999, p. 16), que, no presente caso, a contratada ficou durante quase dois anos com
aproximadamente US$ 21 milhes em caixa (montante referente parte da entrada,
conforme apontado no TC n. 700.731/92-0), sem ter iniciado as obras, pois que, de acordo
com a clusula ajustada, as obras s teriam incio com o pagamento integral da entrada
(da ordem de R$ 34.854.369,07 em 21.10.94).
160
132
[sumrio]
165
166
There is no such thing as the public/private distinction, or, at any rate, it is a deep
mistake to think that there is a single substantive distinction here that can be made to do
any real philosophical or political work.(GEUSS, 2001, p. 106).
167
Rather, first we must ask what this purported distinction is for, that is, why we
want to make it at all. (GEUSS, 2001, p. 107).
168
The unreflective use of distinctions such as this one [public-private] restricts our
possibilities of perceiving and understanding our world. It also can have the effect of casting
a vague glow of approbation on highly undeserving features of our world or possible courses
of action (or, alternatively, of shinning the blinding light of unwarranted suspicion on
possibilities we would do well to consider sympathetically).(GEUSS, 2001, p. 10).
169
133
[sumrio]
refernCIAs
:
:
:
:
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione nuovi studi di teoria del diritto.
Milo: Edizioni di Comunit, 1977.
CORRA, Andr Rodrigues. A meio caminho entre o topo das montanhas e o fundo
das plancies: qual o lugar da Razo de Estado no Contrato Administrativo. In:
PINTO JUNIOR, Mario Engler; CORRA, Andr Rodrigues (org.). Cumprimento de
contrato e razo de Estado. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 90-91
GEUSS, Raymond. Public Goods, Private Goods. New Jersey: Princeton University
Press, 2001.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos
administrativos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
134
[sumrio]
3.
dIreIto PrIvAdo e CombAte CorruPo:
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
E FALNCIA NO CASO TRT
Gisela Ferreira Mation
Introduo
Se a corrupo ocorre na interface entre os setores pblico e privado
(ROSE-ACKERMAN, 1997, p. 31), tambm verdade que o direito privado
tem um papel a desempenhar quando se discute formas de preveno e combate corrupo. Esquemas de corrupo sofisticados e desvio de ativos utilizam, na maioria das vezes, instituies de direito privado, e estruturam-se
a partir das suas regras. Alm disso, o uso de pessoas jurdicas para esconder
operaes de corrupo um fenmeno frequente.1 Se h um papel para o
direito privado na construo de um esquema de corrupo, ser que o
mesmo pode ser dito do processo de responsabilizao por essa prtica?
O Caso TRT nos d a oportunidade de analisar essa questo em relao
desconsiderao da personalidade jurdica e ao direito falimentar.2 As
consideraes aqui tecidas resultam principalmente da anlise da falncia
da Construtora Ikal Ltda (doravante referida como Construtora Ikal)3,
ainda que outros processos relacionados ao Caso TRT tambm tenham
relevncia para a discusso sobre as contribuies do direito privado, em
especial a ao declaratria de anulao de ttulos de crdito ajuizada
pelo Grupo OK Construes e Incorporaes Ltda., que tambm discute
desconsiderao de personalidade jurdica.
As polticas de preveno e combate corrupo buscam, por um lado,
diminuir os incentivos para que os agentes econmicos se envolvam em
esquemas de corrupo e, por outro, caso esse esforo preliminar no tenha
sido bem-sucedido, facilitar a investigao de atos de corrupo cometidos
e maximizar a recuperao de ativos relacionados ao esquema fraudulento.
Os dois institutos de direito privado analisados servem propsitos bastante distintos, mas se relacionam de maneira clara com os desafios que se
impem ao sistema de justia ao lidar com um caso de corrupo.
135
[sumrio]
136
[sumrio]
defInIo
137
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
Cumpre destacar que no est claro se os tribunais brasileiros necessariamente compartilham tal entendimento a respeito das implicaes da
extenso dos efeitos da falncia (de que a pessoa fsica ou jurdica a quem
se estende os efeitos da falncia ser considerada como falida). No Agravo
de Instrumento n. 521.791-4/2-00, a Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais do Tribunal de Justia de So Paulo afirmou o seguinte:
Em qualquer hiptese de propositura de ao de responsabilizao,
de desconsiderao da personalidade jurdica e de extenso da
140
[sumrio]
[sumrio]
razovel supor que os operadores do direito tenham mais cautela na desconsiderao da personalidade jurdica no mbito de um processo falimentar
do que numa ao civil comum, e esse pode ter sido um fator relevante nas
discusses nos autos da falncia da Construtora Ikal. Em geral, em ao
civil comum, muito mais fcil prever as consequncias da desconsiderao e o tamanho do dbito pelo qual o terceiro passar a responder. Na
falncia, as consequncias da desconsiderao podem ser muito mais
srias: a determinao da dvida total da falida pode levar anos, e possvel
que a sociedade empresria ou a pessoa natural a quem foram estendidos
os efeitos da falncia respondam com todo o seu patrimnio pelo passivo
da empresa falida.
Quando da falncia da Construtora Ikal, foi apresentado pedido de desconsiderao da personalidade jurdica e extenso dos efeitos da falncia,
que conta com mais de vinte volumes e cerca de 350 incidentes, dos quais
334 so habilitaes de crdito. Destaca-se a seguir os principais fatos relativos falncia da Construtora Ikal que podem ajudar a compreender a utilizao da desconsiderao e da falncia nos casos de corrupo.
142
[sumrio]
[sumrio]
144
[sumrio]
pela prtica dos crimes de despesas gerais do negcio ou de natureza injustificvel; inexistncia dos livros obrigatrios; falta de apresentao do balano, desvio de bens e destruio total ou parcial de livros obrigatrios.36 O
Ministrio Pblico requereu o reconhecimento da extino da punibilidade pela prescrio. Em 3 de outubro de 2005, o juzo falimentar concedeu o pedido do Ministrio Pblico37, com base no art. 182 da nova
Lei de Recuperao de Empresas e Falncias, que prev a prescrio de
dois anos a partir da data da quebra.
Desconsiderao da personalidade
jurdica: pedidos e recursos
As discusses a respeito da desconsiderao da personalidade jurdica da
Construtora Ikal, que visa estender os efeitos da falncia a outras empresas
do Grupo Monteiro de Barros e para o Grupo OK, indicam algumas das
lacunas na definio do instituto e dos seus requisitos probatrios e implicaes processuais, especialmente no que diz respeito sua utilizao nos
casos de falncia. Tais indefinies geraram insegurana e morosidade na
sua aplicao. Conforme explicado na seo anterior, as cortes brasileiras
frequentemente utilizam, no mbito da falncia, os termos desconsiderao da personalidade jurdica e extenso dos efeitos da falncia de
forma conjunta ou intercambivel, sem fazer distino entre o significado
de cada uma dessas expresses; no foi diferente no caso da falncia da
Construtora Ikal e, portanto, ser feita referncia a cada um desses termos
conforme sua utilizao nos autos.
Alm de grande cautela tanto no pedido de desconsiderao da personalidade jurdica quanto na extenso dos efeitos da falncia (em especial
por parte do Ministrio Pblico, como se ver a seguir) e tambm na deciso o que pode em parte ser explicado pela magnitude dos efeitos da
extenso da falncia percebe-se que, em muitas ocasies, no se tem
respostas claras para questes como: qual procedimento deve ser seguido
para a desconsiderao da personalidade jurdica no mbito da falncia?
Quais os requisitos probatrios para a concesso do pedido de desconsiderao nesses casos? As empresas ou pessoas coligadas devem ser intimadas ou citadas e, portanto, includas no polo passivo da ao?
3.2.2 |
145
[sumrio]
Em seguida, a sndica reitera o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica.39 Entre as razes que embasam seu pedido, a sndica argumenta que Monteiro de Barros Investimentos controladora da falida, que
ambas as empresas tm a mesma sede em So Paulo e ambas tiveram suas
sedes alteradas para Braslia na mesma poca, a fim de prejudicar eventuais
credores que quisessem cobrar suas dvidas.40 Ademais, nessa ocasio, a
sndica requereu a extenso dos efeitos da falncia para a Incal Incorporaes S.A., SLG S/A, Monteiro de Barros Empreendimentos Imobilirios e
Participaes tendo em vista que seus diretores, seu endereo e seu objeto
social so os mesmos da falida41; e IEP Agroindustrial de Acar e lcool
Ltda., tendo em vista que a falida scia da empresa.42
O Ministrio Pblico solicitou o arrolamento dos bens das empresas referidas pela sndica.43 O juiz determinou o arrolamento dos bens das empresas
IEP, Recreio e Veras, mas, em relao s outras empresas, afirmou que
era desnecessria tal providncia, pois seus endereos coincidem com a
sede da falida, a qual j foi lacrada.44
Em 13 de fevereiro de 2002, a sndica reiterou os pedidos de extenso
anteriores e requereu que a extenso tambm fosse concedida em relao
empresa BFA Empreendimentos e Construes, com fundamento no fato
146
[sumrio]
147
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
150
[sumrio]
credores parcial, dado que muitas habilitaes de crdito continuavam pendentes poca, e requereu a sua substituio por motivo de foro ntimo.67
O novo sndico, em seguida sua nomeao, apresentou nova petio
pela desconsiderao da personalidade jurdica, requerendo a extenso dos
efeitos da falncia com base na caracterizao de grupo econmico, independentemente do cometimento de fraude.68 Para verificar a ocorrncia
de grupo econmico entre a Construtora Ikal e as outras empresas j mencionadas, o sndico requereu determinadas diligncias, como a expedio
de ofcio Delegacia da Receita Federal solicitando suas declaraes de
imposto de renda e a expedio de mandado de constatao para verificar
as condies de funcionamento e atividades de cada uma delas.
Por diversas vezes, as empresas s quais se pretendia estender os efeitos
da falncia e os scios da falida levantaram argumentos utilitaristas em
relao desconsiderao da personalidade jurdica, afirmando que a
extenso s poderia ocorrer se trouxesse benefcios massa falida e, portanto, seria necessrio constatar se o passivo da falida no poderia ser pago
a partir de seus prprios ativos e se as outras empresas possuiriam bens e
ativos que poderiam contribuir para a massa.69 Argumentou-se ainda que,
dada a indisponibilidade dos bens de diversas das empresas e dos scios,
a extenso dos efeitos da falncia no seria benfica.70
151
[sumrio]
ConsIderAes fInAIs
Este captulo buscou, a partir da narrativa do Caso TRT, apontar algumas
das dificuldades prticas e dogmticas que podem surgir na tentativa de utilizar os institutos da falncia e da desconsiderao da personalidade jurdica
em resposta a fraudes relacionadas a esquemas de corrupo.
As dificuldades dogmticas dizem respeito interpretao jurdica tanto
de questes processuais como a incluso de outras empresas no polo passivo da falncia e citao para apresentar defesa ao pedido de desconsiderao da personalidade jurdica quanto de questes de direito material
como os requisitos para desconsiderao e a possibilidade de extenso dos
efeitos da falncia.
As dificuldades prticas esto relacionadas, entre outros fatores, ao volume e complexidade de questes envolvidas num processo de falncia,
152
[sumrio]
morosidade do Judicirio em geral e, mais especificamente, longa durao dos processos de falncia (agravada ainda mais pelo eventual abuso
do sistema recursal), suspeita de corrupo no Judicirio e aos obstculos
arrecadao de bens e at citao de partes no processo.
Desde a decretao da falncia da Construtora Ikal, que o marco inicial
da narrativa deste captulo, o quadro normativo que regula a desconsiderao da personalidade jurdica e a falncia evoluiu significativamente, assim
como algumas das questes institucionais apontadas. A possibilidade de
desconsiderao da personalidade jurdica foi introduzida de forma expressa no texto do Cdigo Civil de 200277, e seus aspectos processuais so
objeto do projeto de lei para o novo Cdigo de Processo Civil78. A falncia, por sua vez, passou a ser regulada pela Lei n. 11.101/2005, a nova
Lei de Recuperao Judicial e Falncia, que alm de trazer novas regras
materiais para o instituto provocou mudanas institucionais. Estudo
recente realizado pela Direito Rio (Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas no Rio de Janeiro) revela que a durao mdia dos processos de
falncia diminuiu aps a promulgao da nova Lei de Falncias.79 Em
So Paulo, foram criadas varas especializadas em falncias e recuperaes judiciais.80 A jurisprudncia sobre desconsiderao da personalidade
jurdica e falncia consolidou-se nas cortes brasileiras.
O sucesso da utilizao dos dois institutos de direito privado discutidos
neste captulo como instrumentos no combate corrupo depende da
superao de problemas institucionais do sistema de justia brasileiro e de
interpretao do ordenamento jurdico. Apesar dos avanos recentes, a inovao na estruturao de esquemas fraudulentos constante e, portanto, o
desafio que se impe ao direito privado permanente.
153
[sumrio]
notAs
7
8
10
11
12
154
13
14
15
19
155
[sumrio]
27
156
Andrighi, 06/02/2001.
33
34
157
[sumrio]
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
50
158
51
54
Idem.
Ver STJ afasta desembargador Arhur Del Gurcio do TJ-SP, Consultor Jurdico,
15 de maio de 2013.
56
58
60
Autos da Falncia, fls. 3.587 e ss. Peties de Aditamento de Denncia nos Autos
n. 2000.61.81.001198-1, datadas de 4 de julho de 2000; Aditamento de Denncia nos
Autos n. 2000.61.81.001198-1, datada de 14 de dezembro de 2000; Petio de requerimento
da priso preventiva de Nicolau dos Santos Neto, datada de 10 de janeiro de 2001;
Denncia apresentada em face de Nicolau dos Santos Neto, datada de 10 de janeiro
de 2001.
61
63
159
64
Ver, por exemplo, petio de IEP Agroindustrial de Acar e lcool Ltda., fls.
3.776-3.777.
65
67
68
Autos do Processo Falimentar, fl. 1.696. Petio ajuizada por Construtora Ikal
Ltda. e Fbio Monteiro de Barros, datada de 5 de abril de 2002. A extenso para outras
empresas, do mesmo grupo econmico, s ldima quando necessariamente trar
benefcios massa. Ainda no foi realizado o quadro de credores da massa falida, para se
saber precisamente qual o valor do passivo da empresa. Ainda no foi realizada a satisfao
do ativo, para verificar se os bens da empresa falida, seus crditos, ano comportam o efetivo
pagamento, lembrando que todos estes bens e crditos esto indisponveis por ato judicial.
Da mesma forma, no foram avaliados [sic] nestes autos, se as empresas que sofreriam da
extenso, possuem bens, crditos e dbitos, para saber se a extenso seria benfica ou no
para a massa.
69
Ver, por exemplo, Petio ajuizada por Jos Eduardo Correia Teixeira Ferraz,
datada de 5 de abril de 2002. Autos do Processo Falimentar, fls. 1.718-1.719.
70
Note-se que, ao se referir aos pedidos, a deciso relata somente os que foram feitos
contra pessoas jurdicas, e no contra as pessoas fsicas de Fbio Monteiro de Barros e
Jos Eduardo Correa Teixeira Ferraz. Cf. Autos da Falncia, fl. 3.729.
71
72
73
160
[sumrio]
Ver, por exemplo, o Projeto de Lei n. 8.046/2010, aprovado pelo Senado Federal em
dezembro de 2010, que trata da desconsiderao da personalidade jurdica no seu art. 77. A
esse respeito, ver tambm BUENO, apud BRUSCHI et al., 2012, p. 117-128.
78
161
[sumrio]
refernCIAs
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
162
[sumrio]
4.
reCuPerAo dos AtIvos do CAso trt-sP:
EqUILIBRANDO A INTERDEPENDNCIA DE
JURISDIES COM A UTILIzAO DE DIFERENTES
ESTRATGIAS JURDICAS1
Rochelle Pastana Ribeiro
Introduo:
ALTERNATIVAS JURDICAS
DISPONVEIS PARA
163
[sumrio]
jurdica internacional, e o segundo, recuperao direta, conforme definio adotada pela Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo.10
Para se solicitar a recuperao de ativos baseada em procedimentos
iniciados domesticamente11, em geral, faz-se necessria uma deciso de
perdimento de bens, seja decorrente de uma ao penal, dependente da
condenao criminal do ru12, ou de ao civil13, o chamado perdimento
civil ou ao de extino de domnio.14 Como os ativos a serem recuperados
se encontram em outra ou outras jurisdies, assim como parte das provas
que sustentaro a origem ilcita desses bens, em qualquer um dos tipos de
ao, penal ou civil, a recuperao de ativos ser dependente de alguma
forma de cooperao jurdica internacional15 da a classificao desse tipo
de estratgia , seja para obter informaes e provas, seja para dar cumprimento a ordens judiciais domsticas em jurisdies estrangeiras.16
A vantagem de se dar incio a procedimentos judiciais domsticos est
ligada, em especial, ao impacto social que uma condenao por corrupo
pode ter na construo das instituies democrticas, bem como em prevenir o cometimento de novos ilcitos.17 Ademais, o conhecimento da legislao domstica e dos instrumentos investigativos disponveis pode facilitar
a coleta de provas que levaro a uma condenao final e ao perdimento
dos bens.18 No que se refere cooperao jurdica internacional, todavia,
bom ressaltar que algumas jurisdies somente acolhem pedidos de assistncia jurdica mtua visando o perdimento e a devoluo dos bens quando
estes esto baseados em processos criminais,19 o que torna, nesses casos,
a ao penal prefervel ao civil para a obteno da colaborao de
outros pases.20
O primeiro obstculo enfrentado por estratgias de cooperao jurdica
internacional a existncia de uma base legal, que pode ser um tratado bilateral ou multilateral, uma lei nacional dispondo sobre o processamento de
pedidos de cooperao pela autoridade requerida ou simplesmente a reciprocidade. A ausncia de uma base legal apropriada pode atrapalhar ou
mesmo impedir o correto processamento do pedido.21 Como ser discutido
adiante em relao ao Caso TRT, a ausncia de tratado bilateral com os Estados Unidos poca impediu que o Estado brasileiro contasse com essa alternativa para a recuperao dos ativos naquele pas.
164
[sumrio]
[sumrio]
a uma investigao criminal prpria33, ou o apoio a uma investigao criminal j em curso nesses pases.34 A interao entre jurisdies nesses
casos pode ocorrer por meio do compartilhamento de provas incriminatrias e dos autos dos processos35, mediante resposta a eventuais pedidos
de cooperao jurdica internacional enviados pelas autoridades estrangeiras ou, quando possvel, participando como terceiro interessado (assistente de acusao, vtima ou partie civile) no processo criminal no outro
pas.36 A recuperao de ativos nesses casos pode ser obtida por uma
ordem direta do tribunal37, pelo reconhecimento de que o Estado onde o
crime foi cometido seria vtima do crime e, portanto, faria jus a uma compensao, ou por meio de acordo entre as duas jurisdies.38
Em geral, as estratgias supramencionadas, seja as de cooperao jurdica internacional, seja as de recuperao direta, no so mutuamente
excludentes.39 No Caso TRT-SP, como ser discutido, mais de uma estratgia foi adotada. Na verdade, na maioria dos casos, as estratgias tm
se provado complementares. Algumas experincias de sucesso baseadas
na utilizao das referidas estratgias inspiraram os pases a codific-las
em convenes multilaterais.
Desde a Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988 (Conveno de Viena de 1988), j era exigido dos pases que habilitassem seus ordenamentos jurdicos internos
para receber pedidos de cooperao jurdica internacional para fins de confisco de bens40 e consequente repatriao. A recuperao de ativos por
meio da cooperao jurdica internacional, tendo a Conveno de Viena
como base, poderia ocorrer seja por meio da execuo direta (homologao) da sentena estrangeira41 ou por meio do auxlio direto42 (respectivamente, os incisos i e ii da alnea a do art. 4 da Conveno). A Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno
de Palermo) de certa forma repete essas possibilidades no art. 13, pargrafo 1, alneasa e b.
Da forma como se redigiu os artigos da Conveno de Viena e de
Palermo, todavia, entendia-se que ficava a cargo do pas requerido escolher o procedimento para a execuo do pedido de cooperao que melhor
se adequasse ao sistema jurdico nacional. A aceitao de apenas uma
166
[sumrio]
forma de execuo dos pedidos de cooperao jurdica internacional deixava lacunas na prtica, conforme explica Claman:
[...] onde um pas tem apenas autoridade legal para dar execuo a uma
ordem estrangeira de confisco, mas no pode iniciar sua prpria ao
em resposta a um pedido estrangeiro, este pode no estar apto a dar
assistncia efetiva a um Pas Requerente que no possui um ru para
processar criminalmente. De forma semelhante, onde uma nao no
est apta a dar execuo a uma ordem estrangeira, a cooperao
jurdica internacional pode se frustrar nos casos em que dar incio a um
procedimento de confisco independente pelo Pas Requerido se mostre
muito caro ou quando o desafio de litigar fatos ou questes complexas
da legislao estrangeira torne a ao mal sucedida.43
[sumrio]
propriedade dos bens, aes de reparao civil e aes criminais reconhecendo esse Estados como vtimas e legtimos destinatrios dos bens
obtidos ilicitamente por atos de corrupo.
4.1 |
ProCesso de reCuPerAo
CAso trt-sP
Como o Caso TRT-SP foi iniciado antes que as Convenes de Palermo
ou de Mrida tivessem sido concludas, os erros e acertos dos diferentes
atores no caso contriburam para enriquecer a jurisprudncia internacional, cujas melhores prticas foram compiladas nas ditas Convenes.
A grande importncia do Caso TRT, todavia, est no fato de que esse
foi o primeiro caso em que o Brasil conseguiu obter a repatriao de parte
dos ativos enviados ilicitamente ao exterior e continua sendo at hoje,
ao lado do caso Banestado, no qual foram recuperados cerca de 3,5 milhes
de dlares45, um dos raros exemplos em que esse tipo de medida foi obtido
com sucesso, apesar de existirem algumas centenas de procedimentos de
recuperao de ativos em trmite no pas.46
Quais fatores que tornaram esse caso um exemplo de relativo sucesso? E, mais importante, por que, mesmo levando mais de 14 anos, foi
possvel obter a repatriao dos ativos enviados para a Sua antes do
trnsito em julgado do processo criminal no Brasil? Essas so algumas
questes que a anlise das estratgias de recuperao de ativos adotadas
no caso podem responder.
Os primeiros indcios da existncia de bens no exterior adquiridos por
Nicolau dos Santos Neto com os recursos desviados da obra do TRT surgiram de uma investigao feita pelo Ministrio Pblico Federal e pela
CPI e, em especial, por meio da entrevista de Marco Aurlio Gil de Oliveira47, ex-genro do juiz, a uma revista de grande circulao no Brasil. Os
indcios apontavam para a existncia de um apartamento em um prdio
de luxo em Miami, o Bristol Towers, e contas bancrias mantidas nos EUA
e na Sua.
A primeira providncia tomada pela CPI foi enviar, em abril de 1999,
um pedido para obter mais informaes sobre o referido apartamento em
Miami. Embora as autoridades dos EUA tenham esclarecido que no
de AtIvos no
168
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
De fato, em 1997, a Suprema Corte Federal Sua havia proferido deciso histrica no caso Marcos, entendendo que a EIMP admitia a repatriao
antecipada em casos excepcionais.57 A repatriao antecipada, segundo a
Suprema Corte, submetia-se a dois testes: a presena de elementos que permitam a renncia pela Sua de deciso transitada em julgado de tribunais
do pas requerente e a inexistncia de direitos de terceiros que impeam a
repatriao. Em relao ao primeiro teste, a renncia de deciso definitiva
no pas requerente possvel quando as circunstncias so to claras que
a origem ilcita dos bens indisputvel, situao na qual no faria sentido
demandar deciso de sequestro ou restituio definitiva.58
Entretanto, no Caso TRT, a deciso de repatriao proferida em primeira
instncia foi derrubada logo em seguida pela Cmara de Acusao do canto
de Genebra, por no existir no Brasil uma deciso definitiva e executria.
Segundo a Cmara, a provenincia ilcita dos valores no estava demonstrada no pedido de forma indubitvel59, requisito necessrio para a renncia
de deciso definitiva. O primeiro teste estabelecido pela Suprema Corte
Federal no caso Marcos no estaria, portanto, satisfeito no caso brasileiro.
Em 2001, baseando-se na experincia da Nigria que, poucos anos
antes, havia conseguido se habilitar como terceiro interessado (partie civile) na ao criminal movida na Sua contra a famlia Abacha, obtendo
desdobramentos positivos para a recuperao dos recursos desviados pelo
ex-presidente60, as autoridades brasileiras aliaram aos pedidos de cooperao jurdica internacional uma estratgia de recuperao direta, mediante
a contratao de escritrio de advocacia na Sua para representar os interesses brasileiros na ao criminal por lavagem de dinheiro em trmite
naquela jurisdio.
Em maro de 2004, com o auxlio dos advogados contratados na Sua,
o pas ensaiou pela segunda vez obter a repatriao antecipada por meio do
procedimento de cooperao jurdica internacional, argumentando que as
provas j existentes nos autos esclareciam a origem ilcita dos bens, no se
fazendo necessria uma deciso definitiva no pas-vtima.61 A essa altura,
j existia deciso de primeira instncia no Brasil condenando os rus.62
Entretanto, novamente a repatriao concedida em primeira instncia
na Sua foi revertida pela Cmara de Acusao, sob o argumento de que
171
[sumrio]
[sumrio]
Foi determinado ainda o pagamento de uma compensao (creance compensatrice)69 Repblica Federativa do Brasil, correspondente aos valores
depositados nas citadas contas, mas delas transferidos para outras jurisdies
antes da data da primeira deciso de sequestro proferida em 1999, os quais
totalizaram US$ 2.153.628,50.70 Essa deciso foi confirmada pelo Tribunal
de Polcia de Genebra em 13 de janeiro de 2010, que entendeu que as provas
existentes na ao penal em curso na Sua eram suficientes para confirmar
que os valores depositados nas contas de Nicolau dos Santos Neto pertenciam a uma organizao criminosa.
Segundo a legislao sua,71 os produtos sob poder de uma organizao
criminosa esto sujeitos a uma presuno de ilicitude. H, portanto, uma
inverso do nus da prova nesses casos, cabendo ao ru demonstrar a origem
lcita dos bens para evitar o confisco. A Suprema Corte Federal Sua j
havia decidido, em fevereiro de 2005, que a inverso do nus da prova em
relao a bens pertencentes a organizaes criminosas era aplicvel tambm
a casos de cooperao jurdica internacional, o que permitiu, poca, o
retorno antecipado Nigria dos bens bloqueados no caso Abacha.72
O argumento de que os valores depositados nas contas pertenceriam a
uma organizao criminosa foi ento repetido pelos advogados73 do Estado
Brasileiro na ao penal por lavagem de dinheiro em curso na Sua, e ento
acatado pelo Tribunal de Polcia de Genebra. Para o Tribunal, ainda que a
condenao de Nicolau dos Santos Neto fosse passvel de recurso no Brasil,
no parece questionvel que, de fato, crimes foram cometidos naquele pas
que deram origem aos valores sequestrados no mbito desse processo, em
vista das condenaes j ocorridas e das provas juntadas aos autos, que estabeleceram satisfao que as infraes foram realizadas.74
Ainda segundo a Corte, Nicolau dos Santos Neto no teria conseguido
provar que os bens mantidos na Sua poderiam ser compatveis com o
salrio de juiz recebido entre 1992 e 1994 e, portanto, no teria conseguido reverter a presuno de ilicitude dos ativos depositados em suas contas. A deciso de confisco dos valores depositados na Sua e a consequente
repatriao ao Brasil tornou-se definitiva com a deciso do Tribunal Federal de 21 de agosto de 201275, que rejeitou o recurso interposto por Nicolau
dos Santos Neto.
173
[sumrio]
Embora autorizada a repatriao antecipada pelos tribunais suos, o efetivo retorno dependia ainda de providncias a serem tomadas em relao ao
pedido de cooperao brasileiro, uma vez que os valores, como j dito anteriormente, foram submetidos a um duplo bloqueio. Uma alternativa possvel
seria a transmisso por meio da autoridade central brasileira76 da desistncia
por parte da autoridade requerente brasileira do pedido de cooperao solicitando o confisco de bens, uma vez que o retorno j estaria garantido pela
deciso na ao penal na Sua. Em julho de 2013, foi anunciada a repatriao definitiva dos recursos mantidos na Sua, no total de US$ 4,7 milhes.77
4.2 |
legAdo do
CAso trt:
A primeira lio extrada do Caso TRT a constatao de que as estratgias de cooperao jurdica internacional e de recuperao direta so de
fato complementares e, se usadas de forma coordenada, tendem a facilitar
ou ao menos tornar mais expedito o processo de repatriao de ativos.
No caso do apartamento localizado nos Estados Unidos, no foi possvel,
poca, basear o sequestro e a consequente recuperao de ativos em um
pedido de cooperao jurdica internacional por falta de base legal. Por outro
lado, certamente as provas obtidas com as quebras de sigilo requeridas por
meio de assistncia jurdica mtua ajudaram na instruo da ao civil iniciada pelo Estado brasileiro e no convencimento das cortes norte-americanas
de que os recursos utilizados na compra do apartamento eram oriundos dos
desvios ocorridos na obra do TRT-SP.
Os mesmos extratos obtidos com o levantamento do sigilo bancrio,
remetidos tambm por meio de cooperao jurdica internacional para Sua,
foram essenciais para demonstrar na investigao penal naquele pas que
as remessas provenientes das contas de Luiz Estevo de Oliveira para as
contas de Nicolau dos Santos Neto ocorriam em datas prximas78 liberao dos recursos referentes ao contrato de execuo da obra do frum trabalhista, estabelecendo algum nexo entre os ilcitos cometidos e os recursos
depositados na Sua.
A cooperao jurdica internacional entre Brasil e Sua tambm permitiu
que as provas colhidas na ao penal brasileira fossem compartilhadas com
COORDENANDO AS ESTRATGIAS DE RECUPERAO DE ATIVOS
174
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
177
[sumrio]
notAs
O presente texto foi em grande parte baseado na pesquisa realizada pela autora
para a elaborao da dissertao obrigatria para a obteno do ttulo de mestre do
Programa de Mestrado em Direito Internacional Pblico da Universidade de Leiden. As
opinies expressas aqui so pessoais e no necessariamente representam a opinio dos
rgos pblicos nos quais a autora trabalha ou trabalhou.
1
Essa predisposio pode ser verificada, por exemplo, nas ordens de bloqueio que
seguiram os eventos da chamada Primavera rabe. O Conselho Federal Suo determinou o
bloqueio de todos os bens que o ex-presidente da Tunsia, Zine al-Abidine Ben Ali, mantinha
no pas uma semana aps sua renncia. O bloqueio suo foi seguido por ao semelhante
da ustria e da Unio Europeia, em 29 e 31 de janeiro de 2011, respectivamente. No caso
do ex-presidente do Egito, Hosni Mubarak, a ordem de bloqueio pela Sua foi preparada
com antecedncia e anunciada na noite em que ele deixou o poder. Mesmo em casos mais
antigos, como o do ex-presidente do Haiti, Jean-Claude Duvalier, o Conselho Federal utilizouse mais de uma vez do seu poder constitucional para manter os bens do ex-ditador congelados
aps derrotas judiciais do pedido de cooperao jurdica do Haiti nos tribunais suos.
Vide Conseil Federal Suisse, 19 jan. 2011. News24 (2011); New York Times, 1 February
2011; Conseil Federal Suisse, 2 feb. 2011.
2
3
4
5
6
2010.
7
10
178
Arts. 53 e 54.
[sumrio]
Aqui entendida como referente jurisdio em que foi cometido o crime que deu
origem aos recursos.
11
No Brasil, assim como em grande parte dos pases de civil law, o perdimento penal
de bens aquele considerado como efeito da condenao, conforme previso do art. 91,
II, do Cdigo Penal. Em outras jurisdies, o perdimento pode ser declarado em ao civil
independente iniciada somente aps a confirmao da condenao em um processo
criminal. Hofmeyr (2008), p. 136.
12
13
Em geral, nos pases que possuem esse instituto em suas ordens jurdicas, a decretao
do perdimento civil depende exclusivamente da demonstrao da origem ilcita do bem, sem
que seja necessria a condenao ou at mesmo a identificao do autor do crime. A principal
vantagem desse tipo de perdimento que normalmente demanda um standard de prova menos
exigente. Assim, enquanto a condenao criminal demanda uma prova da autoria alm da
dvida razovel (beyond reasonable doubt), o perdimento civil demanda que a origem ilcita
dos bens seja provada com base no balano de probabilidades (balance of probabilities).
Ademais, algumas jurisdies aceitam a extino de domnio retroativa, isto , decretada sobre
bens adquiridos ilicitamente mesmo antes que a lei tenha entrado em vigor.
14
Aqui o termo utilizado em seu sentido amplo, como sugerido por Brun, Gray,
Scott e Stephenson, incluindo cooperao informal, cartas rogatrias ou pedidos de auxlio
direto e pedidos de extradio (2011), p. 6.
15
16
17
18
Ibid., p. 9.
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 11.
20
179
Unidas contra a Corrupo, a chamada Conveno de Mrida, tenta em seu art. 43 remediar
a impossibilidade de cooperao em aes civis e administrativas, ao recomendar que
pedidos de cooperao jurdica internacional, nos crimes tratados na conveno, sejam
aceitos ainda que baseados em aes no-penais. Todavia, essa no uma previso
obrigatria para os pases partes da conveno, mas, como dito, apenas uma recomendao.
O Tribunal Federal Suo, por exemplo, ao julgar o ltimo recurso dos rus em
relao admissibilidade do pedido de cooperao no caso Duvalier e autorizar o desbloqueio
dos bens do ditador fez um verdadeiro desabafo em relao inadequao da Lei Sua de
Cooperao Jurdica em Matria Penal (Loi Fdrale sur lEntraide Internacionale em Matire
Pnale EIMP) para casos de corrupo em pases como o Haiti. Segundo a corte: A
recuperao dos ativos de ditadores depostos enfrenta diversos obstculos. Os Estados
vtimas deste tipo de conduta se confrontam com problemas particulares: eles podem ter uma
relao ambgua com o regime deposto e no dispem frequentemente de um aparelho
judicirio capaz de assegurar de maneira eficaz e respeitosa dos direitos humanos a
persecuo dos antigos responsveis e o confisco de seus bens [...] Nesse contexto, as
condies impostas pela EIMP parecem muito restritas para esse tipo de caso. A durao dos
procedimentos, as dificuldades da prova podem constituir como na espcie obstculos
insuperveis. ao legislador a quem cabe realizar correes e aperfeioamentos necessrios
para dar conta das particularidades desses processos (traduo livre do francs). Tribunal
Fdral Suisse. 1C _374/2009, 7.
21
23
24
No caso Duvalier, essas exigncias por parte das autoridades suas impediram o
recebimento do pedido de cooperao jurdica internacional por vrios anos, resultando
na deciso de desbloqueio dos bens em 15 de maio de 2002. Tribunal Fdral Suisse. 1C
_374/2009.
25
26
180
27
28
29
30
Em muitos pases o sigilo bancrio somente pode ser quebrado em aes criminais.
Vide tambm Monfrini (2008), p. 42.
32
33
34
35
36
37
38
Ibid., p. 13.
Ibid., p. 13.
Ibid., p. 13.
40
181
[sumrio]
43
44
45
47
49
Idem.
Federative Eleventh Judicial Circuit Court. 27 August 2001. Case Number: 200021649-CA-01. 2.
50
52
53
54
55
182
56
57
58
Ibid. C.
61
62
63
64
65
66
68
183
[sumrio]
Cdigo Penal Suo: se os ativos sujeitos ao perdimento no esto mais disponveis, a corte
poder conceder uma compensao ao Estado referente soma de equivalente valor.
Faits A.
70
72
74
75
O Globo. Governo consegue repatriar US$ 4,7 milhes desviados pelo ex-juiz
Nicolau dos Santos Neto. 9 de julho de 2013. Disponvel em <http://oglobo.globo.com/pais/
governo-consegue-repatriar-us-47-milhoes-desviados-pelo-ex-juiz-nicolau-dos-santosneto-8970322#ixzz2YZvABblj>. Acesso em: 22 de julho de 2013.
77
78
Uma das principais razes que impediu a repatriao dos ativos no caso Duvalier
foi a completa inrcia das autoridades haitianas, que por diversos motivos, polticos e
jurdicos, somente conseguiram dar incio a um procedimento domstico de confisco em
2007, apesar de o bloqueio na Sua ter sido decretado em 1986. Vide Basel Institute on
Governance, Jean-Claude Baby Doc Duvalier.
79
184
[sumrio]
Tribunal de Police de Geneve. Procureur Generale vs. Nicolau dos Santos Neto et
Maria da Gloria Bairo dos Santos. Chambre 4. 13 janvier 2010. 3.
80
81
82
1re Cour de droit public de Tribunal Fdral Suisse, 10 dcembre 1997. 5b.
185
[sumrio]
refernCIAs
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186
[sumrio]
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:
187
[sumrio]
188
[sumrio]
5.
A gesto dA PrIso de
nIColAu dos sAntos neto
Carolina Cutrupi Ferreira
Introduo
Este captulo se prope a descrever a atuao das instituies do sistema
de justia criminal na gesto da priso preventiva e execuo provisria
da pena de Nicolau dos Santos Neto.
O texto percorre a trajetria da priso do ex-juiz, decretada no ms de
abril do ano 2000 e em vigor at junho de 2014. O perodo marcado por
inmeros recursos apresentados pela defesa e pelo Ministrio Pblico
Federal (MPF) para determinar sua alocao: se em priso domiciliar, nas
dependncias da Polcia Federal ou no sistema penitencirio comum. A
argumentao da defesa baseia-se na sade frgil do ex-juiz e na sua idade
avanada ( poca da decretao, Nicolau tinha 73 anos). J o MPF recorre
aos laudos periciais de Nicolau realizados por rgos pblicos que indicam
a possibilidade de tratamento de sade dentro do sistema prisional.
No final do ano de 2006, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio
(TRF da 3 Regio) confirmou as sentenas condenatrias proferidas em
primeiro grau. Desde ento, o MPF requer, em seus pedidos, que Nicolau
deixe a priso domiciliar para cumprimento da pena no sistema penitencirio, uma vez que dispositivos das sentenas condenatrias determinaram a abertura de processo de execuo provisria das penas. Por outro
lado, a defesa sustenta que recursos contra as condenaes ainda esto
pendentes de julgamento de recurso especial no Superior Tribunal de Justia (STJ); portanto, o juiz continuaria em priso cautelar, e no cumprindo pena.
A priso de Nicolau ganhou relevo no Caso TRT, pois o juiz foi o nico
dos rus recolhido ao crcere e tambm o nico a quem foi negado o direito de aguardar o trnsito em julgado da condenao em liberdade. Os
demais acusados foram presos preventivamente por poucos dias, enquanto
as idas e vindas da priso de Nicolau perduram mais de 12 anos.
189
[sumrio]
[sumrio]
A fugA e A rendIo
O juiz Casem Mazloum, da 1 Vara Criminal Federal de So Paulo, expediu
duas ordens de priso contra o ex-juiz Nicolau dos Santos Neto. A primeira,
de 25 de abril de 2000, relacionava-se com a acusao da prtica do crime
de evaso de divisas. A segunda ordem de priso foi expedida em 4 de
maio de 2000, pela acusao dos crimes de estelionato, formao de quadrilha, peculato e corrupo passiva.8 O fundamento das prises preventivas
baseou-se na garantia da ordem pblica e na magnitude do dano causado.9
Aps a decretao da priso cautelar, divulgou-se na imprensa que o
juiz estaria foragido desde 25 de abril do mesmo ano. Entre abril e dezembro, a Polcia Federal promoveu inmeras investigaes e diligncias
sobre pessoas que estariam ajudando Nicolau a permanecer foragido.
Dentre os procedimentos adotados pela PF, consta a incluso do nome
do acusado no Sistema Nacional de Procurados e Impedidos (Sinpi). Aps
a decretao da priso, o juiz Mazloum expediu a ordem PF de notificar
5.1 |
191
[sumrio]
todos os postos de fronteira que Nicolau estaria impedido, por determinao judicial, de deixar o pas.
A fuga de Nicolau teve grande repercusso miditica, levando as
diversas autoridades envolvidas a manifestar-se publicamente sobre o
tema, e explicitou as dificuldades institucionais para sua captura e rendio. Em julho de 2000, quando a Polcia Federal estava em busca do juiz,
o ento ministro da Justia, Jos Gregori, afirmou que Nicolau no era
nenhum facnora, nem um bandido que est habituado a se esconder
desde a adolescncia. Em outra ocasio, o ento superintendente da Polcia Federal, Aglio Monteiro, afirmou que a instituio estaria sob presso
no caso da procura a Nicolau: estamos sendo muito cobrados com essa
situao. A PF est trabalhando dia e noite para que o mandado de priso seja cumprido o mais rpido possvel.10
As buscas realizadas pela Polcia Federal envolveram mais de 20 cidades em cinco estados brasileiros. Muito embora o passaporte de Nicolau
tenha sido entregue justia brasileira, equipes de policiais e de adidos
militares brasileiros do Paraguai, Argentina e Colmbia foram enviadas
Interpol para auxiliar outros pases na investigao.11
Aps trs meses de buscas, o superintendente da Polcia Federal se
reuniu com dirigentes da Interpol para entregar-lhes dossis com o resultado das investigaes policiais de Nicolau dos Santos Neto e de Salvatore Cacciola, tambm foragido da justia.12 Aglio Monteiro Filho disse
que recebeu da Interpol a promessa de empenho mximo para localizar
ambos os foragidos.13
Outra medida adotada pelo Ministrio da Justia foi a divulgao de
cartazes procura-se. No cartaz, a foto do ex-juiz era acompanhada de seu
nome completo e apelido (Lalau), alm do timbre do Ministrio, a informao de que existiam dois mandados de priso contra ele e o nmero 0800
da Polcia Federal para receber denncias sobre seu paradeiro. Segundo o
Ministrio da Justia, 50 mil cartazes coloridos foram distribudos em superintendncias da Polcia Federal, especialmente em aeroportos, rodovirias,
bancos, agncias dos correios e delegacias de polcia .14
Em notcia de 18 de agosto de 2000, o jornal Folha de S. Paulo indicou
ter apurado que o governo federal chegou a discutir a possibilidade de
192
[sumrio]
[sumrio]
194
[sumrio]
PrIso
esPeCIAl nA
PolCIA federAl
195
[sumrio]
[sumrio]
Em 15 de janeiro de 2001, expediu-se a terceira ordem de priso preventiva contra Nicolau pelo crime de sonegao fiscal, determinando que ele
fosse recolhido casa de deteno ou a outro estabelecimento penitencirio. A juza da 6 Vara Criminal Federal determinou sua priso ante a possibilidade de nova fuga do acusado. Segundo a juza, a fuga poderia causar na
populao um sentimento de impunidade e descrdito nas instituies estatais encarregadas de assegurar a justia e segurana no meio social.38 Contra
a ordem, a defesa ingressou com pedido de habeas corpus no TRF da 3
Regio que, em liminar, decidiu pela manuteno de Nicolau na Polcia Federal e, no mrito, pela concesso da ordem.39 Ainda assim o ex-juiz continuou
preso, em razo dos outros dois pedidos de priso da 1 Vara Federal.
Novo pedido de priso domiciliar foi apresentado 1 Vara Criminal
Federal em 22 de junho, no qual se alegava a debilidade da sade do ex-juiz,
cujo laudo pericial detectou depresso profunda, hipertenso e inchao nas
pernas.40 O ento juiz Casem Mazloum concedeu a priso domiciliar provisria; Nicolau deveria passar por nova avaliao mdica dali a 30 dias.
Decidiu-se que Nicolau deveria permanecer em sua residncia sob vigilncia
de agentes da Polcia Federal, e s poderia sair escoltado para realizar exames e tratamentos mdicos.41
Aps 17 dias em priso domiciliar, o TRF da 3 Regio julgou procedente pedido liminar de mandado de segurana interposto pelo MPF para
revog-la.42 Como principais fundamentos da deciso, a relatora mencionou o desvio da funo da Polcia Federal, que monitorava a residncia
do ex-juiz 24 horas por dia; o incentivo impunidade, por manter um juiz
aposentado em casa, e o fato de Nicolau receber o mesmo tratamento que
recebia na carceragem da Polcia Federal.43 No dia seguinte, o STJ concedeu
ordem de habeas corpus para que ele voltasse para casa. Para o relator da
ao, o Ministro Nilson Naves, no seria possvel determinar a privao
de liberdade de algum por meio de um mandado de segurana.44
Trinta dias aps o incio da priso domiciliar, laudo mdico foi realizado
pelo Instituto de Medicina Social e Criminolgica (Imesc), atestando a
possibilidade de tratamento ambulatorial da hipertenso e depresso de
Nicolau dentro do sistema prisional. A partir desse laudo, a priso domiciliar
de Nicolau foi suspensa, e o juiz federal da 1 Vara Criminal determinou
197
[sumrio]
que ele fosse recolhido cela comum, e no carceragem da Polcia Federal. Um habeas corpus impetrado no STJ requerendo a priso domiciliar
foi denegado, e o ex-juiz permaneceu na Polcia Federal.45
198
[sumrio]
199
[sumrio]
Justia (STJ) editou no ano de 2002 a Smula 267: a interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a expedio de mandado de priso.
Por anos o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que no havia impedimento execuo da sentena quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo. Em fevereiro de 2009, o Tribunal mudou seu posicionamento,
firmando precedente no sentido de que a execuo da pena privativa de
liberdade antes do trnsito em julgado da condenao ofende o princpio da
no culpabilidade, excetuada a hiptese da privao da liberdade acompanhada da demonstrao de sua natureza cautela. Nesse sentido, os preceitos
veiculados pela LEP, alm de adequados ordem constitucional vigente,
sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.57
A definio sobre o cabimento de execuo provisria objeto de divergncia de MPF e defesa de Nicolau dos Santos Neto durante todo o perodo
em que ele est preso. Aps as condenaes, os trs processos de execuo
iniciaram tramitao na 1 Vara Criminal.
Em janeiro de 2007, o MPF requereu o cumprimento da pena de Nicolau
no sistema penitencirio. De acordo com o MPF, o cumprimento de sua
pena teria se iniciado em 19 de dezembro de 2006, encerrando-se assim a
priso cautelar. A deciso da juza da 1 Vara Federal determinou a transferncia do ex-juiz para a carceragem da Polcia Federal, espera de uma
vaga no sistema prisional.58
A defesa de Nicolau recorreu da deciso em habeas corpus ao TRF da
3 Regio para a manuteno da priso domiciliar sob o fundamento de que
a condenao seria provisria, com recursos pendentes no STJ contra as
sentenas condenatrias, alm da idade avanada do juiz ( poca com 78
anos) e o diagnstico de problemas de locomoo, sade e depresso.59
Embora o fundamento da defesa baseie-se na possibilidade de reforma
da condenao, a priso domiciliar somente era aplicvel aos condenados,
em situaes excepcionais. poca, as regras sobre concesso de priso
domiciliar restringiam-se s hipteses do art. 117 da Lei de Execuo Penal,
admitida como forma de cumprimento de pena aos condenados com mais
de 70 anos, acometidos de doena grave, s condenadas com filho menor
ou deficientes fsicos ou mentais ou condenadas gestantes.60
200
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
No foi possvel localizar a resposta ao ofcio da 1 Vara Criminal. Contudo, despachos posteriores indicaram a permanncia da vigilncia da
Polcia Federal, cuja autoridade relatou nos autos do processo que a custdia constante tem gerado gastos elevados ao Estado, bem como situaes
de conflito entre os envolvidos (apenado, familiares e policiais).71 Quanto
ao monitoramento eletrnico, o juiz do processo de execuo provisria
mencionou que solicitou as tornozeleiras eletrnicas, mas como o apenado cumpre pena em regime de priso domiciliar a Secretaria de Administrao Penitenciria informou no ser possvel o fornecimento.72
Um fato que evidenciou os conflitos envolvendo Nicolau e os agentes
da Polcia Federal foi a denncia de que o ex-juiz teria colocado cmeras
para monitorao da Polcia Federal, e que o apenado exigiu pessoalmente a recolocao da cmera, no exato local onde se encontrava, contrariando a orientao do policial responsvel pela fiscalizao da custdia
domiciliar. Alm disso, foi requerido que entregasse as mdias com as gravaes para destruio, mas o ex-juiz no cumpriu a ordem judicial, sendo
reconhecido o cometimento de falta grave, nos termos do art. 50, inciso VI
da Lei de Execuo Penal, subvertendo o objetivo e as finalidades da fiscalizao da pena.73
H poucas informaes disponveis sobre o direito de Nicolau progresso de regime ou livramento condicional. Sabe-se que os pedidos de
203
[sumrio]
[sumrio]
cautelar da Lei n. 12.403/2011.79 Para o MPF, a referida lei alterou o Cdigo de Processo Penal exclusivamente em relao s prises cautelares, no
sendo aplicvel, pois, s prises em fase de execuo ainda que provisria, como seria o caso dos autos.
Em maro de 2013, o Tribunal decidiu revogar a priso domiciliar e
determinar a imediata transferncia do recorrido ao sistema penitencirio,
desde que com condies adequadas a sua peculiar situao pessoal (pessoa com mais de oitenta anos de idade), ou, quando no, a hospital penitencirio que possibilite adequado tratamento de sade.80
A defesa recorreu ao STJ, argumentando que o ex-juiz cumpre a mais
longa priso provisria da histria do Brasil e requer o retorno priso
provisria pelo cumprimento de mais de um sexto da pena.81 Em deciso
liminar, o Relator Ministro Og Fernandes renegou pedido de liberdade.82
A defesa fez pedido de reconsiderao, alegando, dentre outros, o excesso
de lotao da penitenciria na qual Nicolau foi alocado. Ainda assim, o
ministro manteve a priso em regime fechado.83
Aps a deciso do TRF da 3 Regio, o juiz de primeiro grau determinou a alocao de Nicolau em unidade prisional de regime fechado e a
realizao de exame mdico, com urgncia, para atestar o atual estado de
sade do ru, a fim de analisar se deveria retornar priso com cela especial at o trnsito em julgado da condenao (LC n. 35/79, art. 33, inciso
III) ou ser removido a Hospital Penitencirio de Custdia e Tratamento,
que possibilitasse adequado tratamento de sade.84 Nicolau foi transferido
para a penitenciria de Trememb (140 km de So Paulo).
O ltimo andamento registrado no processo de execuo provisria data
de 26 de maro de 2013, uma deciso na qual o juiz da 1 Vara Criminal
determinou a converso da execuo provisria em definitiva, expedindo-se mandado de priso em relao condenao que consta da execuo
penal. Para o juiz, a deciso do STJ de maio de 2012, que determinou a
imediata execuo do julgado, independentemente da publicao do acrdo e da eventual interposio de outro recurso, substitui a necessidade
da certido de trnsito em julgado.85
Em 2 de abril de 2013, o Supremo Tribunal Federal emitiu certido de
trnsito em julgado da condenao do ex-juiz pelo crime de lavagem de
205
[sumrio]
ConsIderAes fInAIs
A narrativa da priso cautelar e do incio do cumprimento da execuo provisria de Nicolau dos Santos Neto permite visualizar, dentre outros aspectos, a forma de atuao dos rgos do sistema de justia brasileiro na gesto
da priso de um ex-juiz federal.
Esse complexo arranjo de processos e atribuies da Polcia Federal,
Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, Ministrio Pblico Federal e Justia Federal enfim, todo o processo, como vimos
implicou uma srie de decises sobre o local de acomodao do ex-juiz e
o atendimento aos parmetros mnimos da priso especial e s necessidades
bsicas do ex-juiz em seu tratamento de sade.
A atuao simultnea desses rgos revelou reas de atrito sobre a
necessidade de sua custdia e a forma mais adequada de acomod-lo, seja
em sua residncia, na Polcia Federal ou no sistema prisional paulista.
Um exemplo contundente a determinao judicial, no incio da priso
cautelar, que o Secretrio de Segurana Pblica do Estado de So Paulo
providenciasse a transferncia de Nicolau para um presdio militar, sob
pena de priso.
Tais obstculos na manuteno da priso de Nicolau evidenciam a dificuldade do sistema de justia brasileiro em conceber a privao de liberdade
a um ru com qualificao pela idade e sade debilitada e com prerrogativas legais decorrentes do exerccio da magistratura. O exemplo mais ntido
desse descompasso foi a mudana nos dispositivos legais que regulam a
priso especial. poca da priso de Nicolau, o ento Ministro da Justia
teria se manifestado no sentido de que a priso especial consistiria em uma
206
[sumrio]
207
[sumrio]
notAs
Para uma linha do tempo do processo de execuo e seu percurso por diferentes
instituies do sistema de justia, ver Anexo 4, disponvel em: hdl.handle.net/10438/12028.
7
208
[sumrio]
Busca ao juiz Nicolau completa trs meses amanh. Folha de S. Paulo. So Paulo,
24 de julho de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/
ult96u3320.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
8
Polcia Federal completa hoje 3 meses sem achar juiz Nicolau dos Santos. Folha
de S. Paulo. So Paulo, 25 de julho de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/
folha/brasil/ult96u3360.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
9
PF est sob presso por causa de juiz Nicolau, diz superintendente. Folha de S.
Paulo. So Paulo, 26 de julho de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/
folha/brasil/ult96u3433.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
10
SILVEIRA, Wilson. impossvel prever priso de Nicolau, diz PF. Folha de S. Paulo,
So Paulo. 28 de julho de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/
brasil/ult96u3504.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
11
209
[sumrio]
na opinio pblica, o que justificaria a priso para assegurar a ordem pblica. (HC 14.270,
Relator Ministro Fernando Gonalves, Sexta Turma, j. 12/12/2000, DJU 19/03/2001).
FRANA, William. No pode haver acordo para priso de Nicolau, diz FHC. Folha
de S. Paulo, So Paulo, 18 de novembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.
uol.com.br/fsp/brasil/fc1811200003.htm>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
16
FHC nega negociao para que Nicolau se entregue polcia. Folha de S. Paulo,
So Paulo, 7 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/
folha/brasil/ult96u12138.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
20
210
[sumrio]
CALASSO, Lcia. Nicolau est abatido e no fez plstica, diz porta-voz da PF. Folha
de S. Paulo, So Paulo, 8 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.
com.br/folha/brasil/ult96u12191.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
24
Leia ntegra da nota de Gregori sobre a priso de Nicolau. PF. Folha de S. Paulo,
So Paulo, 8 de dezembro de 2000. Disponvel em: < http://www1.folha. uol.com.br/folha/
brasil/ult96u12191.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
25
Folha de S. Paulo. Nicolau pode ser transferido hoje; Estado deve escolher local
de priso. Folha de S. Paulo, So Paulo, 2 de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://
www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u13144.shtml>. Acesso em: 19 de novembro
de 2012.
31
32
211
FREIRE, Slvia. Secretrio no revela para onde Nicolau ser transferido. Folha de
[sumrio]
212
[sumrio]
das instalaes do local para onde o paciente foi transferido. At que essa questo seja
definitivamente apreciada [...], impe-se, na esteira do que antes afirmei, tornar o paciente
situao em que se encontrava, ou seja, recolhido a dependncias da Polcia Federal de
So Paulo. Em 19 de junho de 2001, dia em que a Sexta Turma do STJ julgaria o mrito
da ao, a defesa de Nicolau apresentou pedido de desistncia do habeas corpus, que foi
acatado pelos Ministros. STJ, HC 15.648, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando
Gonalves, j. 04/01/2001, DJU 01/02/2001.
Secretrio critica transferncia de Nicolau. Folha de S. Paulo, So Paulo, 5
de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/
ult96u13297.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
37
TRF da 3 Regio, HC 10.855, Relatora Des. Fed. Suzana Camargo, Quinta Turma,
j. 24/01/2001, DJ 06/02/2001.
39
213
[sumrio]
214
[sumrio]
Art. 105. Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de liberdade,
se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento para
a execuo. (Lei n. 7210/84, art. 105).
54
215
[sumrio]
Art. 147. Transitada em julgado a sentena que aplicou a pena restritiva de direitos, o
Juiz da execuo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, promover a
execuo, podendo, para tanto, requisitar, quando necessrio, a colaborao de entidades
pblicas ou solicit-la a particulares. (Lei n. 7210/84, art. 147).
Art. 164. Extrada certido da sentena condenatria com trnsito em julgado, que
valer como ttulo executivo judicial, o Ministrio Pblico requerer, em autos apartados,
a citao do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear
bens penhora. (Lei n. 7210/84, art. 164).
57
60
216
uma modalidade de medida cautelar, aplicvel quando o agente for maior de 80 anos,
extremamente debilitado por motivo de doena grave, imprescindvel aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficincia ou gestante a partir do
7 ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. No despacho de 26 de julho de 2011 no
processo de execuo provisria n. 0000202-92.2007.4.03.6181 consta que a defesa de
Nicolau fez pedido de priso domiciliar com base na lei de 2011, que foi deferida na
ocasio, haja vista que o requerente possui 83 anos de idade. Vale salientar que a nova
lei aplicvel por se tratar de priso cautelar, e no cumprimento de pena, pois nenhuma
das condenaes transitou em julgado.
217
[sumrio]
218
[sumrio]
79
219
[sumrio]
O pedido da defesa para progresso de regime baseia-se na Smula 716 do STF, que
admite a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime
menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.
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220
[sumrio]
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[sumrio]
refernCIAs
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DECISO de 26 de maro de 2009 no processo de execuo provisria n. 000020292.2007.4.03.6181
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GASPAR, Malu. Foto dificulta acordo com Nicolau. Folha de S. Paulo. So Paulo, 2
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ROVAI, Giuliana. PF j est na casa de Nicolau. Folha de S. Paulo. So Paulo, 16 de
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So Paulo, 18 de agosto de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/
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STJ, Habeas Corpus 267.160, Relator Ministro Og Fernandes, pedido liminar
j. 27.03.2013.
STJ, Habeas Corpus 267.160, Relator Ministro Og Fernandes, pedido de
reconsiderao j. 02.04.2013.
STJ, HC 15.648, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonalves, j. 04.01.2001,
226
[sumrio]
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DJU 01.02.2001.
STJ, HC 19.315, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, j. 20.11.2001, DJ
22.02.2002.
STJ, HC 29.642, Relator Ministro Francisco Peanha Martins, j. 18.02.2004, DJE
03.05.2004.
STJ, liminar HC 17.804, Relator Ministro Nilson Naves, j. 16.07.2001, DJ
29.08.2001).
TRF da 3 Regio, Agravo em execuo penal 0010249-86.2011.4.03.6181, Relator
Des. Luiz Stefanini, j. 18.03.2013.
TRF da 3 Regio, Apelao Criminal 1248, Relatora Des. Fed. Suzana Camargo,
j. 03.05.2006, DJ 25.07.2006.
TRF da 3 Regio, Habeas Corpus 2007.03.00.084748-7, Relator Des. Baptista
Pereira, j. 29/10/2007.
TRF da 3 Regio, HC 10855, Relatora Des. Fed. Suzana Camargo, Quinta Turma,
j. 24.01.2001, DJ 06.02.2001.
TRF da 3 Regio, liminar em MS n. 222.805, Relator Des. Fed. Theotonio Costa,
j. 16.07.2001.
TUCCI, Rogrio Lauria. Inconstitucionalidade do Provimento n. 653/99 do Conselho
Superior da Magistratura do Tribunal de Justia. Boletim IBCCRIM, n. 86, So
Paulo, janeiro/2000.
VEJA (revista). Rede de Escndalos Banco Marka/FonteCindam. Veja. Disponvel
em: <http://veja.abril.com.br/infograficos/rede-escandalos/includes/caso-markafontecidam-box1.html>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de (org.). Crtica Execuo Penal.
Crtica execuo antecipada da Pena. A Reviso da Smula 267 pelo STJ. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 447-452.
227
[sumrio]
6.
o CAso trt nA mdIA:
SISTEMA DE DIREITO CRIMINAL E OPINIO PBLICA1
Jos Roberto Franco Xavier
Introduo
O nosso propsito neste captulo discutir, de forma resumida, os efeitos
de uma forte midiatizao em um caso penal. Tomamos aqui o caso do
ex-juiz Nicolau dos Santos Neto como ponto de partida, ou melhor, apenas como pretexto para trazer uma breve reflexo sobre a suscetibilidade
do sistema de direito criminal2 ao circo miditico que se forma a respeito
de certos casos criminais.
O nosso propsito aqui no , portanto, nos aprofundarmos no caso
Nicolau. No temos o intuito de nos determos na anlise do desenrolar
do processo, tampouco pretendemos tratar das inmeras manifestaes
miditicas sobre o caso. Para nossos propsitos, apenas interessa-nos o
caso de Nicolau dos Santos Neto como pretexto para uma reflexo sobre
o comportamento do sistema de direito criminal perante um evento criminal bastante midiatizado. A anlise que faremos com base no caso apenas
uma parte (contida no item 6.3) pequena da breve reflexo aqui desenvolvida sobre o impacto de fatores externos (mdia e opinio pblica3, particularmente) na tomada de deciso de juzes criminais.
No processo de elaborao deste curto captulo, comeamos os trabalhos
folheando as reportagens do jornal Folha de S. Paulo que incluam o nome
do ex-juiz Nicolau dos Santos Neto. Sabendo da repercusso que o caso
teve na mdia desde o fim dos anos 1990, queramos saber mais sobre a
construo do personagem Nicolau neste jornal. Para nossa surpresa, o
escrnio pblico em torno do nome desse personagem no transparece pela
leitura das matrias do peridico. As reportagens sbrias da Folha de S.
Paulo do conta sobretudo das suspeitas de desvio de verbas na construo
da nova sede do TRT (reportagens do final dos anos 1990) e, mais frente,
da fuga do juiz. No entanto, sabemos bem que o tom deste jornal no era
uma unanimidade, e o achincalhe pblico do ex-juiz-ru era moeda corrente
229
[sumrio]
230
[sumrio]
Embora o artigo no seja muito preciso, a ideia geral nos parece bastante clara. Em casos de forte clamor pblico, fica difcil resistir ao rolo
compressor miditico na hora de condenar e de determinar uma pena. O jri
agiria sob forte influncia de uma pr-construo miditica do caso, dificultando a anlise de argumentos tcnicos que se oporiam a essa pr-construo.
Em outras palavras, um elemento externo ao processo teria um papel determinante no desfecho do julgamento. A cobertura miditica de um crime,
quase que invariavelmente no sentido de maior punio, impediria uma
anlise isenta, tanto por parte do jri quanto por parte do juiz.
Essa representao da justia criminal, bastante generalizada na sociedade, o nosso ponto de partida aqui. Tentemos expandir um pouco a ideia
desse extrato para fazer o nosso argumento, ou seja, se a reportagem sustenta
que a justia criminal pode ser influenciada pela presso miditica em processos em que h a participao do jri. Ser que podemos dizer tambm
que os juzes criminais so passveis de se sentirem pressionados pela mdia,
a ponto de suas decises serem modificadas? O artigo da Folha d conta de
uma representao social da justia criminal, em casos julgados pelo jri,
fortemente influenciada pela repercusso miditica do crime. De nossa
231
[sumrio]
umA
ConsIderAo PrelImInAr:
232
[sumrio]
[sumrio]
234
[sumrio]
[sumrio]
resIstnCIA do sIstemA de
236
[sumrio]
O Juiz 14 tambm partilha dessa viso de um pblico punitivo. No extrato a seguir, ele defende a ideia de que as dificuldades cotidianas da vida e
a desigualdade social so elementos que acarretam uma punitividade no
237
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
Nesse extrato vemos claramente como o juiz afasta a questo da democracia do sistema jurdico. O atendimento ao clamor popular uma preocupao do legislativo e do executivo que passa a quilmetros de distncia
das operaes do sistema jurdico. H, difundida entre uma boa parte dos
atores do sistema, uma representao, segundo a qual essa viso (bastante
presente para o senso comum) de democracia popular, de resposta s presses externas ao sistema no fundo conflitante com uma outra concepo
de justia democrtica calcada na independncia do juiz criminal.
240
[sumrio]
O Juiz 14, que citamos na sequncia, nos permite melhor entrever uma
concepo de justia democrtica razoavelmente difusa entre os magistrados. Ele se manifesta sobre a questo defendendo uma representao de
democracia que faz bem o papel de proteger o sistema de direito criminal
das presses da mdia e da opinio pblica. Vejamos o que ele diz:
Reformulando a pergunta, a gente no pode acusar a justia penal
de ser antidemocrtica se ela se recusa a ouvir o clamor que vem de
fora? Como o senhor v essa questo?
No, no acho que antidemocrtica, no. Como eu lhe disse,
o clamor pblico demonstrado pela imprensa de acordo com o
que a imprensa quer e no com o que a populao quer, so coisas
diferentes. Mas mesmo que fosse a populao que queira aquilo ali
[...], a no uma questo de democracia... [Afinal], a questo de
democracia tambm [...] [outra coisa]. Por que a democracia o que
? O respeito s leis. O princpio bsico da democracia o Estado
de Direito. Voc tem que ter respeito quelas leis do Estado, voc
tem que respeitar. Ento na hora que voc desrespeita a lei pra
atender o clamor popular voc no est sendo democrtico, voc
no est respeitando a lei, [...] voc est fugindo de um dos princpios
da democracia, basilar inclusive, que o imprio das leis e mesmo.
[...] Se voc atende o que o clamor popular [quer] em detrimento
da lei, voc est fugindo, a outro inverso. complicado, uma
questo complicada, eu falo em democracia principalmente por esse
respeito, voc viver num Estado que voc tem aquela segurana
jurdica (Juiz 14).
[sumrio]
242
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
lhe dignifique ao ponto de ensejar uma certa clemncia por parte do julgador) que afasta o reconhecimento da presso externa ao sistema como
atenuante. O dispositivo legislativo de tal forma amplo que h aqui uma
grande margem de manobra para se precisar o seu contedo. Em resumo,
o reconhecimento da relevncia jurdica pelo juiz de primeira instncia
(baseado em um artigo de lei que d amplas possibilidades de preciso
de sentido) da midiatizao e do achincalhe pblico da imagem do ru
no encontra respaldo na deciso do tribunal, que prefere ignorar as manifestaes miditicas sobre o caso.
Em que pese esse posicionamento distinto nas duas instncias, podemos
dizer, em termos analticos, que as duas manifestaes so exemplos da
autonomia do sistema de direito criminal. Quando o juiz de primeira instncia leva em conta um elemento externo, ele o faz na forma e no sentido
que lhe parecem convenientes (e no seguindo a presso exercida pela
mdia). O tribunal, por sua vez, tambm exerce sua autonomia ao ignorar
o clamor externo, tanto para punir com mais vigor quanto para considerar
a mesma atenuante que o juiz do caso. No h, portanto, em momento
algum, uma sujeio a uma imposio externa. O fator externo pode ou
no ser visto pelo sistema de direito criminal, mas em nenhum momento
ele se torna vinculante nas decises internas ao sistema.
notAs fInAIs
O nosso propsito aqui foi o de mostrar o quo grande e bem estruturada
a resistncia do sistema de direito criminal pode ser quando submetida a
presses da mdia e da opinio pblica. Vimos, por um lado, a dificuldade
metodolgica em se explicar um evento em um sistema complexo, a partir
de uma causa externa; e, por outro lado, vimos como os magistrados esto
bem equipados teoricamente para bloquear as presses do clamor pblico
que lhes chegam.
Devemos, no entanto, confessar que possvel detectar efeitos da presso
da opinio pblica e da mdia na tomada de deciso do sistema de direito
criminal. Em nossa pesquisa de doutorado (XAVIER, 2012), encontramos
efeitos no andamento do processo (maior celeridade), na deciso de priso
preventiva e at mesmo no momento de quantificar a pena. No temos espao
245
[sumrio]
aqui para detalhar essa questo. O ponto central neste trabalho apenas este:
se possvel que fatores externos causem um certo impacto nas decises da
justia criminal, esta trata-se todavia de um sistema bastante resistente e
equipado para se proteger do grande circo miditico que se forma acerca de
certos casos penais.
246
[sumrio]
notAs
Agradeo s colegas Mara Rocha Machado e Luisa Ferreira pela leitura e pelas
crticas a uma primeira verso deste captulo. Agradeo tambm FGV DIREITO SP por
me acolher no perodo de elaborao deste texto e Fapesp pelo financiamento de minha
pesquisa de ps-doutoramento (da qual este pequeno texto extrai elementos).
1
247
[sumrio]
248
[sumrio]
refernCIAs
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249
[sumrio]
7.
o Controle judICIAl dA CorruPo
e o modelo ProCessuAl brAsIleIro:
REFLExES A PARTIR DO CASO TRT
Paulo Eduardo Alves da Silva
Susana Henriques da Costa
Introduo
A narrativa do Caso TRT feita neste livro estarrecedora e, ainda assim,
tem grandes chances de ser mais um corriqueiro exemplo de como o
processamento dos casos de corrupo perante os rgos pblicos de controle no Brasil. Isolados os dados relativos ao contexto e ao jogo poltico
praticado no Pas aparentemente determinantes para o caso, mas que
no nos arriscaremos a analisar , a narrativa revela com preciso, entre
outros temas, a complexidade e aparente incoerncia do modelo processual vigente no Brasil, nos mbitos administrativo e judicial. Este captulo
pretende esclarecer aspectos da tramitao processual e apresentar as
razes que, plausveis ou no, sustentam as regras que compem esse
modelo, especialmente no seu mbito judicial.
Dada a profuso de instituies envolvidas, caminhos trilhados e resultados obtidos (e no obtidos) no caso, foi difcil organizar as reflexes
em torno de uma nica linha ou tema. Tentaremos nos orientar pela
seguinte questo central: como funcionou, do ponto de vista processual,
o sistema de justia brasileiro no Caso TRT? Quais os pontos de estrangulamento e de eficincia procedimentais revelados nesse caso?
Da abordagem central ser possvel derivar perguntas especficas
sobre o desenho processual, do tipo: como foram utilizados as impugnaes e os recursos e que efeitos tiveram no desenvolvimento do caso? O
que significa, tecnicamente, o fenmeno chamado de trnsito em julgado e que efeitos a sua ausncia tem gerado no caso? Paralelamente,
como os diversos rgos de controle (Tribunal de Contas, Comisso Parlamentar de Inqurito e Ministrio Pblico) utilizaram mecanismos de
interao no nvel processual? Outra reflexo parte do modo como foi
251
[sumrio]
construdo e aproveitado o conjunto probatrio produzido no caso, especialmente a partir da interao ou desarticulao entre os rgos de
controle envolvidos. Por fim, nos questionamos em que medida as regras
que definem quem pode e quem deve ser parte nesse tipo de processo (as
chamadas legitimidade ativa e passiva) responderam pelos resultados obtidos. A legitimidade processual, tal qual desenhada pelo sistema (ativa e
passiva) para o combate corrupo, trouxe problemas ou facilitou o
desenrolar do processo? Haveria algum impacto se o sistema reconhecesse
foro de prerrogativa de funo aos rus no processo de improbidade?
7.1 |
Uma das mais evidentes impresses que se tem pela leitura da narrativa do
Caso TRT a demora na sua soluo. Para irmos alm de uma constatao
genrica, precisamos compreender o funcionamento do sistema processual
brasileiro, especialmente a oportunidade para o uso de recursos, acusados
como o principal fator da morosidade da Justia brasileira, e a importncia
do fenmeno chamado de trnsito em julgado ou coisa julgada.
As normas que regulam os processos judiciais no Brasil atendem a
duas exigncias supremas e, no raro, excludentes: assegurar o legtimo
direito de defesa e produzir uma deciso justa em tempo razovel. No
seria exagero afirmar que tais valores compem a prpria noo moderna
de justia: deciso justa, poderamos definir, seria aquela que, alm de
produzir alguma sensao comum de justia, se funde na lei e assegura
s partes acusadas oportunidades para se defender. Por uma exigncia
contempornea, deciso justa tambm aquela proferida em um prazo
considerado razovel, conforme locuo includa em nossa Constituio
Federal por ocasio da chamada Reforma do Judicirio (CF/88, art. 5,
inciso LXXVIII, com redao dada pela EC n. 45, de 2004).
O direito de defesa, componente essencial da ideia moderna de justia,
exercido tanto quando a parte se defende das acusaes que lhe so feitas como quando impugna, por meio de recursos, as decises que lhe
prejudicam. A possibilidade de impugnar decises judiciais uma garantia contra os erros dos juzes, assegurada desde os ordenamentos mais
PROVIMENTOS DE URGNCIA, RECURSOS E COISA JULGADA
252
[sumrio]
antigos. Os recursos se justificam, segundo alguns, na inexorvel falibilidade humana e, segundo outros, no intuito de controle dos rgos
inferiores pelos superiores. Como esclarece a dogmtica processual,
convenincia da rpida composio dos litgios, para o pronto restabelecimento da ordem social, contrape-se o anseio de garantir, na medida
do possvel, a conformidade da soluo ao direito. [...] Ante a inafastvel
possibilidade de erro judicial, adotam as leis posio intermediria: propiciam remdios, mas limitam-lhes os casos e as oportunidades de uso.
(MOREIRA, 2008, p. 229).
O ordenamento brasileiro criou um sistema amplo e complexo de
recursos. Toda deciso implica, em alguma medida, o acolhimento do
pedido de uma parte ante a resistncia de outra, a qual, por conta do sempre presente risco de erro na deciso, tem o direito de pedir o seu reexame
por outro rgo julgador geralmente de instncia superior. No somente
decises finais, mas tambm as intermedirias (tecnicamente, interlocutrias) podem ser impugnadas. E a deciso que julga o recurso, porque
tambm uma deciso passvel de erro, igualmente pode ser objeto de
impugnao se bem que em hipteses mais restritas.
A justificativa dos recursos, como a da coisa julgada, no exclusivamente jurdica, mas tambm poltica. H recursos para que haja justia,
e, simetricamente, a justia somente se considerar feita quando, ao final
de um procedimento regular, se exaurem as oportunidades de defesa (e
de recurso) previstas em lei. Como a deciso final ser a deciso justa
(assim se espera...), ela (e apenas ela) tem o poder (e a necessidade) de
se tornar definitiva e imutvel. Pensando na projeo que qualquer julgamento tem sobre relaes futuras, o sistema no se preocupa em apenas
definir um litgio, no sentido de lhe colocar um fim, mas em como se certificar que aquele fim justo e, ento, como torn-lo definitivo.
A ideia de trnsito em julgado, recorrente no Caso TRT, nasce dessa
busca pela imutabilidade dos julgamentos. Transitar em julgado significa que a deciso proferida percorreu inclume o prazo para as
impugnaes que lhe poderiam ser feitas. A deciso no foi impugnada
e, portanto, pode ser considerada definitiva ou, tecnicamente, torna-se
coisa julgada1. A coisa julgada um fenmeno exclusivo da atividade
253
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
coordenamos, em 2010 e 2011, com apoio da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, avaliou uma amostra nacionalmente
representativa de acrdos proferidos em aes de improbidade administrativa que tramitaram na Justia brasileira entre 2005 e 2010. Uma de suas
concluses indica que os tribunais brasileiros efetivamente deferem mais
do que indeferem requerimentos de medidas liminares. No caso dos requerimentos de indisponibilidade de bens, os dados indicam cerca de 66% de
deferimento contra 33% de indeferimento; nos casos de afastamento do
agente, cerca de 60% contra 40%, e, nos casos de sequestro de bens, 66%
contra 33% aproximadamente (BRASIL, 2011, p. 68 e ss.). A pesquisa tambm coletou dados sobre as principais dificuldades na obteno dessas
decises liminares que, segundo os atores entrevistados envolvidos nessas
aes em focus group, seriam, principalmente, a dificuldade na comprovao da urgncia da medida (o chamado periculum in mora), a ausncia de
critrios uniformes de avaliao dos conceitos subjetivos usados pela lei
(moralidade, por exemplo) e a dificuldade de se delimitar precisamente o
valor desviado, exigido por alguns juzes para a concesso das medidas
(BRASIL, 2011, p. 47 e 43, respectivamente).
Em geral, as decises liminares proferidas em aes de improbidade
administrativa so confirmadas nos julgamentos finais. Segundo a mesma
pesquisa, as aes de improbidade administrativa tramitadas no Brasil
entre 2005 e 2010 foram julgadas integralmente procedentes em 49% dos
casos e parcialmente procedentes em 15% dos casos, aproximadamente
(BRASIL, 2011, p. 59). As principais sanes aplicadas aos atores condenados so a multa, o ressarcimento de danos e a suspenso de direitos
polticos e, em alguns casos, a proibio de contratar com o Poder
Pblico. A perda dos bens acrescidos ao patrimnio pessoal do agente e
da funo pblica so resultados possveis menos frequentes. Em geral,
como veremos a seguir, esses resultados so relacionados especial dificuldade de comprovao do enriquecimento ilcito, o que restringe, do
ponto de vista jurdico, a possibilidade das condenaes devoluo de
valores, o que acaba sendo feito por meio da figura jurdica do ressarcimento de danos (BRASIL, 2011, p. 601 e 161).
258
[sumrio]
fIgurA 7.1
SANES
FUNDADAS NO ART.
DA
LEI
DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
FONTE:
259
[sumrio]
(BRASIL, 2011).
fIgurA 7.2
SANES
FUNDADAS NO ART.
10
DA
LEI
DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
FONTE:
260
[sumrio]
(BRASIL, 2011).
fIgurA 7.3
SANES
FUNDADAS NO ART.
11
DA
LEI
DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
FONTE:
(BRASIL, 2011).
Assim, no seria da ausncia de previso nem da falta de uso das ferramentas disponveis que padece o controle judicial da corrupo no Brasil.
Do ponto de vista jurdico-formal, h meios processuais para que atos de
improbidade e corrupo sejam imediatamente impedidos por deciso judicial quando houver indcios da sua prtica. E, do ponto de vista prtico, os
tribunais brasileiros majoritariamente acolhem requerimentos com essa finalidade; pode-se at arriscar a dizer que confirmam as decises liminares nos
julgamentos definitivos.
possvel que a sensao de injustia geralmente associada ao combate
corrupo no decorra da falta, mas do excesso de instrumentos processuais
e na eficincia do seu uso o que no deixa de ser contraditrio do ponto de
vista das conquistas do regime democrtico. Seria necessrio investigar, por
exemplo, se as decises liminares, largamente utilizadas, tm sido de fato
teis ou eficientes em preservar uma situao at que proferida a deciso
261
[sumrio]
final. Pode acontecer, por exemplo, que a busca pela interveno judicial seja
tardia ou o julgamento final demore em demasia, deteriorando a situao
protegida pela deciso liminar. Uma liminar de indisponibilidade ou sequestro ser ineficaz se no conseguir preservar valores suficientes para ressarcir
o dano ao errio ou sustentar a devoluo integral da quantia apropriada.
A demora para se requerer a deciso liminar pode decorrer de deficiente
articulao entre as instituies incumbidas do controle administrativo. A
demora no julgamento do caso, que tambm pode tornar ineficaz a liminar
concedida, imputvel ao sistema processual e de justia e pode estar associada exagerada permisso legal para que as partes recorram ou ao uso
abusivo de recursos pela defesa no caso concreto. Para minimizar a demora,
seria preciso alterar a lei para reduzir as oportunidades de recursos e convencer as partes, inclusive por advertncias e punies, a no recorrer
quando no tm razo. Desnecessrio observar aqui que so medidas de
difcil digesto, cuja evidente impopularidade desencoraja at os seus mais
engajados defensores.
Contudo, no certo que os recursos sejam os maiores responsveis
pela demora dos processos judiciais. Recente pesquisa realizada pelo IPEA
com apoio do Conselho Nacional de Justia (IPEA, 2011) sugere o oposto.
Segundo os dados, uma tpica ao de execuo fiscal na Justia Federal
brasileira contm, em mdia, 0,03 recurso de agravo, 0,13 recurso de apelao e 0,02 recurso especial ou extraordinrio ou seja, no se chega
mdia de um recurso por processo. Tambm no muito representativo o
uso de mecanismos de defesa: 0,04 objeo de pr-executividade e 0,07 de
embargo de devedor ou de terceiro (IPEA, 2011, p. 21). Similarmente, nos
juizados especiais federais, o recurso inominado interposto em apenas
25% do total de aes, e o uso de outros recursos praticamente desprezvel: 1,4% de recursos de agravo, 3,3% de embargos declaratrios e 1,1%
de casos de interposio de recurso especial (IPEA, 2012). O que sustenta
o senso comum de demora causada pelos recursos limitado aos casos em
que eles so utilizados, o que no a maioria. No casos dos JEFs, o uso do
recurso inominado acontece em um quarto dos casos (24,9%), mas quando
utilizadogera com um acrscimo substancial no tempo total de tramitao:
de 493 dias para 1.032 dias, em mdia (IPEA, 2012, p. 152).
262
[sumrio]
previsvel que nos litgios envolvendo corrupo e improbidade administrativa o uso das ferramentas recursais, pela sua prpria natureza, seja
mais frequente e mais intenso do que em execues fiscais e aes de juizados especiais. O Caso TRT um exemplo: o uso das decises liminares e
dos recursos aconteceu no mbito poltico (a CPI decretou a indisponibilidade de bens de Nicolau, o que veio a ser entendido como fora de suas competncias pelo Supremo Tribunal Federal), no mbito administrativo (o TCU
tambm determinou a indisponibilidade de bens dos responsveis, em sua
segunda fase de apreciao do caso, em janeiro de 2001) e, naturalmente,
pela Justia. At a concluso da narrativa do caso, haviam sido interpostos
a favor ou contra o ru Nicolau dos Santos Neto a quantia de 27 recursos
de agravo perante o TRF, 13 perante o STJ e 10 perante o STF, bem como
6 apelaes cveis e 7 criminais junto ao TRF e 4 recursos especiais, alm
de 7 mandados de segurana e nada menos que 49 habeas corpus que no
so recursos, mas serviram como tal. De fato, um nmero considervel de
impugnaes para um s caso, mesmo que compartilhado por processos distintos administrativos e judiciais cveis e criminais.
Evidentemente, isso gerou um acrscimo substancial ao tempo total de
tramitao do feito e, consequentemente, no trnsito em julgado. As aes
penais foram propostas em 2000, sentenciadas em 2002 e confirmadas em
2006, com interposio de recurso ao STJ em 2007. As aes cveis tiveram
andamento bem mais lento e ainda esto longe de um ponto de chegada:
foram propostas em 1998 e apenas em 2011 exauriram a primeira instncia.
Foram interpostos recursos contra essas sentenas, com a consequente reabertura de mltiplas possibilidades de novos recursos de agravo, embargos
de declarao; futuramente, deve haver interposio de recursos especiais
e extraordinrios ao STJ e STF, respectivamente.
H duas outras hipteses para justificar a demora no Caso TRT: a lentido nos trmites internos de cada rgo e o baixo nvel de articulao entre
eles. Ambas refletem o funcionamento deficiente da mquina do Estado.
Nessa linha, o problema parece derivar da falncia do modelo burocrtico
vigente e praticado no Brasil. Os procedimentos prefixados em lei, recomendao bsica weberiana, no proporcionam a segurana e a isonomia
imaginados. As minuciosas normas tcnicas transformam o processamento
263
[sumrio]
interno em um complexo e demorado ritual de passagem que, curiosamente, faz lembrar os julgamentos medievais que justamente acreditvamos ter superado com a pliade de garantias processuais.
Por fim, o compartilhamento de competncias entre as esferas do governo e dentro de cada uma delas, outra recomendao terica, resulta em uma
sobreposio de atividades com decises contraditrias e espaos vazios
de regulao. Basta lembrar que o processamento do Caso TRT foi multiplicado em instncias administrativas, polticas e judiciais, em cada uma
das quais foram realizadas atividades de investigao, acusao, defesa,
instruo e decises. Cada uma dessas atividades foi minuciosamente regida por procedimentos preestabelecidos em variado espectro normativo:
Constituio, leis, cdigos, normas tcnicas etc.
A sensao de injustia ou inefetividade do controle judicial da improbidade, ainda que desencadeada por algum elemento do processo judicial,
como os recursos e o adiamento do trnsito em julgado, parece ter origem
em algum obstculo iniciado previamente, no ciclo mais amplo do sistema integrado de controle da corrupo, em seus mbitos poltico e
administrativo.
Em resumo, h mais de uma possvel explicao para a demora em se
chegar ao trnsito em julgado do Caso TRT essas decorrentes das
peculiaridades do nosso sistema processual, aquelas relacionadas ao
padro comportamental da litigncia e outras ainda derivadas da falncia
do modelo burocrtico herdado e praticado no Brasil. Ainda que no seja
um problema exclusivo do controle da corrupo no pas, a magnitude e
a importncia desse tipo de caso, inclusive na configurao da percepo
de justia no pas, justifica o enfrentamento dessas hipteses e a formulao de propostas verdadeiramente condizentes realidade do problema
que, vale dizer, vista a partir da perspectiva ampla que a narrativa do
caso possibilita, torna-se, seno estarrecedora, agora muito mais ntida
e evidente.
7.2 |
264
[sumrio]
jurdico brasileiro pela previso de mltiplos rgos de controle da Administrao Pblica. A natureza do controle exercido diversificada e vai
do controle meramente administrativo (TCU, Controladorias, Corregedorias), at o judicial civil punitivo (improbidade administrativa) e criminal
alm, claro, do controle eminentemente poltico, exercido em regra
pelo Legislativo e suas comisses parlamentares de inqurito. Por no
haver uma jurisdio administrativa autnoma (o chamado contencioso
administrativo, adotado, por exemplo, na Frana), os litgios que envolvem a administrao pblica podem ser submetidos apreciao do Poder
Judicirio, duplicando o controle. Alm do controle administrativo e judicial, h tambm a possibilidade de controle poltico. O caso analisado passou por toda essa variedade de controles.
A narrativa tambm possibilitou a compreenso da diversidade de funcionamento e interao entre esses rgos. Alguns se mostraram mais sujeitos a presses dos atores envolvidos, alterando suas posies no desenrolar
do caso; outros sustentaram uma atuao mais coerente durante todo o processo, mostrando maior grau de independncia. Interessante notar tambm
a influncia que a mdia, aliada opinio pblica, tiveram no desenrolar
do caso descrito. Serviram de verdadeiros mveis dos rgos de controle
estatais que tomaram cincia e efetivamente atuaram a partir das notcias
veiculadas e da presso poltica gerada pelas denncias da imprensa.
Ainda sobre o tema da multiplicidade de rgos de controle, o Caso TRT
permitiu constatar uma falta de alinhamento de atuao dos atores envolvidos. Em regra, esses rgos atuaram isoladamente, de acordo com standards
prprios, nem sempre coincidentes. Houve uma espcie de autonomia de
atuao que levou, no caso analisado, a divergentes decises e enquadramentos tico-jurdicos. Basta lembrar que o TCU, inicialmente, entendeu
aceitvel o procedimento de construo do prdio do TRT, a despeito das
irregularidades constatadas, ao contrrio da Comisso Parlamentar de Inqurito do Senado Federal e do Ministrio Pblico Federal, que desde o incio
o reprovaram.
Uma pesquisa sobre coordenao do sistema de controle da Administrao Pblica Federal, realizada pela Escola de Administrao de Empresas de So Paulo Fundao Getulio Vargas (FGV-EAESP), tambm apoiada
265
[sumrio]
266
[sumrio]
fIgurA 7.4
INFLUNCIA DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS EM TODOS OS TRIBUNAIS ANALISADOS.
FONTE:
(BRASIL, 2011).
Outro fator que talvez sirva para justificar o dado anterior o fato de
que o sistema brasileiro de justia tem a tradio da relativa autonomia
interna das instncias. Nesse sentido, em regra, possvel a simultaneidade de demandas em diferentes esferas (no h a chamada litispendncia, que a concomitncia de processos com o mesmo objeto9, (vedada
por lei CPC, art. 267, V)10; assim, as decises judiciais no interferem
umas nas outras. As esferas criminal e cvel so, em um primeiro momento, independentes. H excees, como ocorre com os juzos de certeza
pela absolvio criminal que impedem o ajuizamento da demanda civil11
e com a possibilidade de execuo da sentena penal condenatria,12 mas
a regra a autonomia. Faz sentido na lgica interna do processo, ento,
que o Judicirio pouco considere as decises externas dos demais entes
de controle da Administrao, uma vez que autorizado pelo desenho do
sistema a no se ver atrelado sequer a decises internas prvias aos casos
que aprecia. Entretanto, sob o signo da eficincia, essa escolha questionvel (DINAMARCO, 2009, p. 319). Como visto anteriormente, a multiplicidade de rgos de controle com atribuies superpostas, somada a
267
[sumrio]
[sumrio]
FONTE:
269
[sumrio]
(BRASIL, 2011).
fIgurA 7.6
PERCENTUAL
FONTE:
(BRASIL, 2011).
[sumrio]
a deciso judicial autnoma (o chamado princpio do livre convencimento motivado, que estabelece que o juiz livre para decidir conforme
apontar sua convico, desde que apresente os fundamentos da sua deciso)13 e no necessariamente deve ser influenciada pelas prvias decises
prolatadas no caso. O mesmo elemento probatrio, portanto, pode gerar
decises diversas. Isso parece ser muito claro ao operador do direito, mas
de difcil digesto para os que no esto acostumados lgica do sistema de justia.
7.3 |
os
sujeItos do ProCesso:
Outro aspecto no Caso TRT que permite uma anlise interessante diz respeito legitimidade de agir. Tecnicamente falando, definir a legitimidade
de agir em uma demanda judicial o mesmo que dizer quem so os sujeitos aptos a figurar nos dois polos do processo (ativo e passivo), ou seja,
significa definir a pertinncia subjetiva da demanda (LIEBMAN, 1984,
p. 159). Para alm do significado tcnico jurdico, a legitimidade de agir
traz nsita um significado poltico, na medida em que s partes do processo sero conferidos poderes de requerimento de provimentos jurisdicionais e mecanismos probatrios hbeis a convencer o juiz da causa. Em
suma: so as partes legtimas que, em regra, podem participar do processo
em contraditrio e influenciar na construo das decises provisrias e
finais prolatadas no processo pelo juiz. A legitimidade processual, portanto, uma das tcnicas processuais que politicamente legitima (expresso redundante, mas esclarecedora) o exerccio do poder estatal e insere
um dado democrtico no processo.
Tendo em vista a funo da legitimidade processual no modelo jurdico
vigente, a respectiva regra bastante simples e bvia: so partes legtimas
aqueles cujos supostos direitos e interesses so debatidos no processo. So
eles os sujeitos mais aptos a trazer ao juiz sua verso dos fatos, e so eles
que estaro sujeitos deciso judicial final do processo (a chamada legitimidade ordinria CPC, art. 6).14 So eles, portanto, que devem participar
da construo dessa deciso, oferecendo suas alegaes e defesas. com
base nessa lgica que, em princpio, permite-se que a entidade lesada por
ESCOLhAS POLTICAS qUE SE REFLETEM NA TCNICA
271
[sumrio]
[sumrio]
FONTE:
(BRASIL, 2011).
Outro debate que o caso analisado traz sobre a possibilidade e a convenincia poltica de uma ampliao maior dos legitimados processuais
273
[sumrio]
ativos para a tutela e articulao de valores sociais. que o Ministrio Pblico e a entidade lesada so rgos estatais, e a concesso de legitimidade a
tais entes afasta a possibilidade de participao direta da sociedade civil no
combate judicial corrupo. Fica aqui o questionamento sobre a possibilidade de ampliao do rol dos legitimados para a incluso da sociedade
civil e sua respectiva influncia no aprimoramento do sistema processual,
do exerccio da cidadania e da reflexo sobre a tica pblica. No primeiro
workshop da pesquisa sobre improbidade administrativa (BRASIL, 2011),
foi sugerida a incluso das associaes civis como entes legitimados propositura da demanda de improbidade administrativa, semelhana do que
j ocorre no mbito da ao civil pblica. A ampliao da legitimidade com
a incluso de associaes ou mesmo pessoas fsicas permitiria que fossem
trazidos apreciao jurisdicional atos de improbidade de cincia privada,
no levados ao conhecimento do Ministrio Pblico. A soluo teria o potencial de aumentar a acessibilidade dos conflitos sobre improbidade aos rgos
jurisdicionais (BRASIL, 2011, p. 42). Porm, a questo polmica, pois os
participantes do segundo workshop foram contrrios a essa soluo, apontando a sua possvel ineficincia diante do lento modelo processual brasileiro (BRASIL, 2011, p. 48-49).
Por fim, ainda sobre os sujeitos do processo e a competncia dos rgos
jurisdicionais para o seu julgamento, vale a pena uma breve anlise a respeito
do foro de prerrogativa de funo. No sistema judicial vigente, os processos
criminais preveem foro de prerrogativa de funo aos agentes polticos, dentre outros. Isso significa que, quando os rus forem agentes polticos (detentores de mandato, membros do alto escalo do Executivo, magistrados e
promotores de justia etc.), as demandas criminais no sero propostas em
primeiro grau de jurisdio, mas sim nos Tribunais (de segundo grau ou Tribunais Superiores). As demandas cveis de improbidade administrativa,
porm, no seguem a mesma sistemtica e devem ser todas propostas em primeiro grau de jurisdio, independentemente de quem seja ru. Em outros
termos, no preveem foro de prerrogativa de funo.
Ocorre que h julgamento do Supremo Tribunal Federal (Rcl 2.138/DF)
que altera essa regra e prev a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a alguns agentes polticos, dando um enquadramento diferenciado
274
[sumrio]
a esses rus (crime de responsabilidade), com o reconhecimento de prerrogativa de foro para julgamento. Ainda no foi definida pela Suprema Corte
a abrangncia da deciso, ou seja, no est claro se esse entendimento se
aplica a todos os agentes polticos ou somente alguns deles. Por enquanto,
sabe-se que agentes do alto escalo federal e estadual (Presidente da Repblica, Governadores, Ministros de Estado, Ministros do STF e ProcuradorGeral da Repblica, por exemplo) esto afastados da incidncia da Lei de
Improbidade Administrativa, pois se submetem a outro sistema judicial de
controle, o poltico-administrativo previsto pela Lei n. 1.079/50, a chamada
Lei do Impeachment, que lhes garante foro de prerrogativa de funo. O
STF ainda no se pronunciou sobre a aplicabilidade desse entendimento aos
agentes polticos municipais que tambm, em tese, possuem sistema poltico-administrativo de controle prprio com previso de foro de prerrogativa,
previsto pelo Decreto-lei n. 201/67. Caso essa interpretao prevalea para
todos os agentes polticos, a ao de improbidade ficar bastante esvaziada.
Como medido na pesquisa de improbidade administrativa (BRASIL, 2011),
parcela considervel dos rus em aes de improbidade so agentes polticos
(46,09%), assim entendidos os detentores de mandato eletivo, os ocupantes
de cargos comissionados, os membros da Magistratura e do Ministrio
Pblico (BRASIL, 2011, p. 53).
O Caso TRT introduz dados importantes nesse debate, pois narra as idas
e vindas das investigaes e processos criminais, em virtude do fato de
alguns agentes polticos serem investigados/rus. Isso porque o foro de prerrogativa vige enquanto o ru detm o poder poltico, enquanto ele ocupa o
cargo.17 Depois disso, perde o benefcio, o que significa a remessa dos autos
ao novo rgo competente, no primeiro grau de jurisdio. A remessa,
porm, no caso analisado, gerou um retardamento do trmite procedimental,
o que certamente foi outro fator de demora na definio do caso.
H inmeros casos de foro de prerrogativa de funo no sistema judicial
brasileiro, todos previstos pela Constituio Federal (CF, arts. 102, 105 e
109). O direito brasileiro, nesse sentido, bastante prdigo, se comparado
a ordenamentos jurdicos estrangeiros.18 A justificativa para a previso de
prerrogativa de foro a garantia de um julgamento diferenciado aos ocupantes de determinados cargos pblicos. Nesse sentido, a prerrogativa
275
[sumrio]
[sumrio]
ConsIderAes fInAIs
O Caso TRT foi um escndalo de corrupo de grande repercusso no Brasil.
A narrativa que introduz este livro permite observar em detalhes a interseo
de diferentes sistemas e atores envolvidos na conduo do caso e, em especial, avaliar a dimenso do papel desempenhado pelo sistema de justia e
os resultados que conseguiu produzir ao lidar com um conflito repleto de
variveis polticas e jurdicas com vetores apontados para sentidos nem sempre coincidentes. Este captulo tentou trazer esclarecimentos sobre como
funcionam (ou deveriam funcionar) os instrumentos processuais utilizados
no caso. E, a despeito da perplexidade que o caso gera, nossa concluso
pode ser considerada otimista.
A anlise do caso sugere que o sistema brasileiro de controle da corrupo ainda extremamente lento e desarticulado, interna e externamente,
mas possui caminhos para a busca de melhores resultados. As tutelas de
urgncia tm sido uma ferramenta de destaque nesse desafio. A suspenso
dos pagamentos, bloqueios de bens, restries de liberdade e outras medidas de urgncia adotadas no Caso TRT geraram resultados que, mesmo que
provisrios, no so nada desconsiderveis. Toda justia at agora produzida e a que ainda se espera que seja feita esto condicionadas ao xito das
liminares proferidas. Resultados melhores dependeriam no tanto do rendimento do instrumento processual, mas do desempenho do desenho institucional: quanto antes se articularem os atores envolvidos, mais cedo sero
requeridas as tutelas de urgncia e maiores as chances de que elas preservem bens para uma execuo definitiva; quanto mais intensa essa articulao, mais slidas sero as provas produzidas e menos chances tero
eventuais recursos interpostos. As condicionantes desses resultados so institucionais, no processuais.
Ainda que se impute a demora na finalizao do caso aos recursos e
dependncia do trnsito em julgado, esses instrumentos amparam-se em
justificativas de ordem democrtica dificilmente afastveis. A demora processual gerada pelo mau uso dos recursos afeta litgios de qualquer natureza, no apenas aqueles destinados ao controle da corrupo. Mas a
importncia que esse tipo de demanda possui na composio da percepo
pblica de justia justificaria a adoo, ainda que experimental, de medidas
277
[sumrio]
de limitao dos efeitos dos recursos, bem como a mitigao do condicionamento da execuo ao trnsito em julgado (ou ampliao da eficcia
das execues provisrias).
A paulatina desvinculao do trnsito em julgado pode ser antevista no
recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da constitucionalidade
da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n. 135/2010). Em suma, entendeu a Corte que as restries de direitos polticos cominadas na lei podem
ser implementadas com base em condenaes confirmadas por tribunais,
ainda que no se trate de julgamentos definitivos, transitados em julgado.21
E a polmica restrio aos efeitos dos recursos tem aparecido, ainda que
de forma tmida, nas propostas de reforma do art. 520 do Cdigo de Processo Civil. Segundo essa regra, uma vez interposto e recebido o recurso
de apelao, ficam suspensos os efeitos do julgamento proferido ou seja,
no se pode fazer nada com a sentena at que seja julgada a apelao. A
soluo, porm, parece distante, pois os argumentos centrais do caso, que
so o completo desprestgio s sentenas de primeira instncia e o imiscudo intuito de controle dos rgos superiores sobre os inferiores, praticamente no foram enfrentados nos debates em torno da reforma legal, o
que torna difcil crer em uma mudana verdadeiramente estrutural.
Outro elemento que pareceu determinante na demora e consequente
indefinio do caso, e que tambm no exclusivo dos casos de corrupo,
o fato de que o sistema todo, administrativo e judicial, estrutura-se sob
complicadas e burocrticas regras organizacionais e processuais. No apenas os procedimentos previstos em lei so extensos e minuciosos, como a
prtica de cada ato desse procedimento requer vrias rotinas administrativas. praticamente impossvel trilhar o caminho predeterminado em um
tempo razovel (SILVA, 2010).
Fica aqui a ponderao sobre a ampliao e a antecipao da articulao
entre as instituies de controle e seu potencial de impacto no aprimoramento do sistema e, consequentemente, dos resultados obtidos no combate
corrupo. A criao de standards de valorao de condutas comuns, por
exemplo, pode servir de parmetro para a atuao dos rgos de controle
e de orientao para a administrao pblica, que no se veria mais sujeita
a avaliaes diferenciadas da mesma realidade jurdica. A atuao conjunta
278
[sumrio]
[sumrio]
280
[sumrio]
notAs
281
[sumrio]
Art. 20, LIA. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s
se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
7
10
12
Art. 131, CPC. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever
indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
13
282
[sumrio]
At 1999 vigia a Smula 394 do STF, prevendo que: cometido o crime durante o
exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo ainda que o
inqurito ou ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. Aps a revogao
da Smula, a perda do cargo passou a gerar a remessa do processo s instncias ordinrias.
17
283
[sumrio]
284
[sumrio]
refernCIAs
:
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:
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:
285
[sumrio]
8.
o ImPACto dAs normAs sobre
foro esPeCIAl no CAso trt
Luisa Moraes Abreu Ferreira
Introduo
De 1999 at hoje, houve pelo menos trs grandes alteraes nas regras que
determinam as hipteses de cabimento do foro especial por prerrogativa
de funo.1 No bastassem as mudanas, as regras em si, quando vinculadas
ao exerccio do cargo pblico, geram alteraes na competncia durante o
trmite processual. A extenso e restrio da prerrogativa e sua aplicao
no tempo matria constante nos tribunais.
Como ser descrito adiante, as alteraes dizem respeito a trs questes
principais: (i) o foro especial relativo a julgamento de qualquer tipo de
crime ou apenas a crimes relacionados a atos adminstrativos do agente?; (ii)
o foro especial contempla atos de improbidade?; (iii) o foro especial se mantm aps o agente deixar o cargo?
O debate sobre o tema extenso, e h diversos projetos em trmite voltados a limitar a prerrogativa.2 Nas justificaes das propostas de emendas
constitucionais, argumenta-se que o instituto fere o princpio da isonomia3
(justificativa mais frequente) e que gera impunidade4 e falta de credibilidade nas instituies5. O impacto mais direto do foro especial no andamento
dos processos criminais e aes de improbidade, no entanto, pouco discutido. Os autores que escrevem sobre o tema muitas vezes se limitam a
criticar ou elogiar o instituto, com base em princpios de direito.6
Este captulo tem como objetivo analisar o impacto do marco normativo do foro especial por prerrogativa de funo considerando suas alteraes nas ltimas dcadas no caso da construo do frum trabalhista
em So Paulo (o Caso TRT). Para isso, ser feita uma descrio do percurso do instituto do foro especial de 1923 (primeiro precedente encontrado sobre o tema na base de dados online do STF) at 2012, data da
concluso deste captulo. Em seguida, sero estudados os pedidos, aes
e recursos discutindo competncia para processar e julgar as aes civis
287
[sumrio]
evoluo
Desde 1923...
Por muitos anos, os tribunais estenderam o foro por prerrogativa de funo
para os crimes cometidos durante o exerccio funcional, ainda que o inqurito ou a ao penal fossem iniciados aps a cessao do exerccio.7 Em
1964, esse entendimento d origem Smula 394 do STF8, mas o primeiro
precedente citado pelo Tribunal de 19239.
Em uma das decises que deu origem Smula, o relator, Ministro Victor
Nunes Leal, assim justificou o foro especial: os tribunais de maior categoria teriam maior capacidade de resistir eventual influncia do prprio
acusado e s influncias que atuarem contra ele. Seria, assim, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado. De acordo com o Ministro,
cessada a funo pblica, permaneceria a possibilidade de outra pessoa tentar exercer influncia sobre quem vai julgar o ex-funcionrio ou ex-titular
de posio poltica, reduzido ento, frequentemente, condio de adversrio
da situao dominante.10 A garantia seria, ainda assim, necessria.
Mesmo aps a Constituio de 1988, o STF veio mantendo a orientao da Smula 394.11
At que, em 1999, o STF cancelou a Smula.
8.1.1 |
1923 A 199912
288
[sumrio]
competncia do STF para julgar o caso. O relator, Ministro Sydney Sanches, vota pelo cancelamento da Smula, sob o argumento de que a Constituio de 1988 no explcita em contemplar, com a prerrogativa de
foro perante essa Corte, as autoridades e mandatrios, que, por qualquer
razo, deixaram o exerccio do cargo ou do mandato.15
So levantados, ainda, os seguintes argumentos: a prerrogativa de foro
visa garantir o exerccio do cargo e no proteger quem o exerce; o regramento brasileiro da matria no vai de encontro com o direito comparado;
as regras de prerrogativa no devem ser interpretadas ampliativamente, ante
o princpio da igualdade; dificuldade de o STF exercer suas competncias
tendo de atuar como juzo de 1 grau; a defesa do ex-Deputado ser ainda
mais ampla com quatro instncias.
O Ministro Seplveda Pertence tambm vota pelo cancelamento da
Smula, mas por motivos diferentes. Argumenta que seria impossvel
negar que, para a tranquilidade no exerccio do cargo, mais importa tlo assegurado para o julgamento futuro dos seus atos funcionais do que
no curso da investidura, quando outras salvaguardas o protegem. 16
Argumenta tambm que a doutrina da Smula 394 estava to enraizada
no constitucionalismo brasileiro que sua abolio (e no sua preservao) que reclamaria texto expresso da Constituio. Para ele, o problema estaria no teor literal da Smula que, ao permitir a continuidade
da prerrogativa de foro em todos os casos de crimes cometidos durante
o exerccio funcional, vai alm do que a jurisprudncia pretendeu retratar. As decises que deram origem Smula, segundo ele, dizem respeito
a fatos ocorridos em razo do cargo. Diante disso, props a edio de
nova Smula, com o seguinte teor: cometido o crime no exerccio do
cargo ou a pretexto de exerc-lo, prevalece a competncia por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados
aps a cessao daquele exerccio funcional. Os Ministros Nelson
Jobim, Ilmar Galvo e Nri da Silveira acompanham esse entendimento,
mas ficam vencidos.17
O STF cancela a Smula 394, e deciso atribudo efeito ex nunc,
para que todos os atos praticados e decises proferidas com base na Smula 394 continuassem vlidos.
289
[sumrio]
Em 2002, trs anos depois da deciso do STF, dois movimentos distintos resultam em nova ampliao do foro especial: (i) aprovada a Lei
n. 10.628/02, que altera o CPP para estender novamente a prerrogativa
para os procedimentos iniciados aps a cessao do exerccio e equiparar
a improbidade administrativa esfera penal para esses fins, e (ii) ajuizada Reclamao, para que se reconhea que competncia do STF julgar Ministro de Estado com base na Lei de Improbidade.18
1999 A 2002
290
[sumrio]
Art. 84.
A competncia pela prerrogativa
de funo do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais de Apelao,
relativamente s pessoas que devam
responder perante eles por crimes
comuns ou de responsabilidade.
Art. 84.
A competncia pela prerrogativa
de funo do Supremo Tribunal Federal,
do Superior Tribunal de Justia, dos
Tribunais Regionais Federais e Tribunais
de Justia dos Estados e do Distrito
Federal, relativamente s pessoas que
devam responder perante eles por crimes
comuns e de responsabilidade.
291
[sumrio]
1
A competncia especial por prerrogativa
de funo, relativa a atos administrativos
do agente, prevalece ainda que o
inqurito ou a ao judicial sejam
iniciados aps a cessao do exerccio
da funo pblica (objeto de ADI)
2
A ao de improbidade, de que trata a
Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992,
ser proposta perante o tribunal
competente para processar e julgar
criminalmente o funcionrio ou
autoridade na hiptese de prerrogativa
de foro em razo do exerccio de funo
pblica, observado o disposto no 1.
(objeto de ADI)
292
[sumrio]
[sumrio]
294
[sumrio]
E, finalmente, o julgamento
da Reclamao pelo STF
Aps novos pedidos de vista, o julgamento retomado em 2007. Na ocasio, quatro dos Ministros que haviam votado j estavam aposentados e
seus sucessores no poderiam participar do julgamento.36 Assim, o Ministro
8.1.6 |
295
[sumrio]
Marco Aurlio suscita Questo de Ordem para que o plenrio vote acerca
do sobrestamento da Reclamao para aguardar-se o julgamento de outro
processo do qual participariam todos os Ministros, para no se correr o
risco de o Tribunal, em seguida, decidir de forma oposta.37
A Questo de Ordem rejeitada por maioria e, ao retomar-se o julgamento, os Ministros Marco Aurlio, Celso de Mello e Seplveda Pertence
acompanham o voto do Ministro Carlos Velloso e decidem pela competncia dos juzes de primeiro grau para processar e julgar ao civil por
improbidade administrativa ajuizada em face de agentes polticos.
Mas a maioria j estava formada, e em posio contrria: como mencionado, cinco Ministros j tinham votado, em 2002, pela competncia
do STF. Assim, depois de quase cinco anos de julgamento, o STF julga
procedente a Reclamao e determina a competncia da Corte para julgar
aes de improbidade relativas a agentes polticos.
Discusses interminveis
A figura a seguir busca representar graficamente essas alteraes das normas de foro especial por prerrogativa de funo ao longo dos anos.38
8.1.7 |
296
[sumrio]
fIgurA 8.1
EVOLUO
1923
2013.
1923 - 1999
QUALQUER CRIME COMETIDO DURANTE O EXERCCIO FUNCIONAL;
MESMO QUE NO RELATIVO A ATOS ADMINISTRATIVOS DO AGENTE;
AINDA QUE O INQURITO OU A AO PENAL TENHA INCIO APS A CESSAO DO EXERCCIO.
1999: STF CANCELA SM. 394
1999 - 2002
QUALQUER CRIME COMETIDO DURANTE O EXERCCIO FUNCIONAL;
MESMO QUE NO RELATIVO A ATOS ADMINISTRATIVOS DO AGENTE;
DESDE QUE O INQURITO OU A AO PENAL TENHA INCIO ANTES DA CESSAO DO EXERCCIO.
2002: ART. 84 DO CPP
2002 - 2005
CRIME OU ATO DE IMPROBIDADE COMETIDO DURANTE O EXERCCIO FUNCIONAL;
RELATIVO A ATOS ADMINISTRATIVOS DO AGENTE;
AINDA QUE O INQURITO OU A AO PENAL TENHA INCIO APS A CESSAO DO EXERCCIO.
2006: ADIS 2.797 E 2.860
2005 - 2007
QUALQUER CRIME COMETIDO DURANTE O EXERCCIO FUNCIONAL;
MESMO QUE NO RELATIVO A ATOS ADMINISTRATIVOS DO AGENTE;
DESDE QUE O INQURITO OU A AO PENAL TENHA INCIO ANTES DA CESSAO DO EXERCCIO.
2007: RCL 2.138
2007 - ?
CRIME OU ATO DE IMPROBIDADE COMETIDO DURANTE O EXERCCIO FUNCIONAL;
MESMO QUE NO RELATIVO A ATOS ADMINISTRATIVOS DO AGENTE;
DESDE QUE O INQURITO OU A AO PENAL TENHA INCIO ANTES DA CESSAO DO EXERCCIO.
297
[sumrio]
A figura resume alteraes legislativas e a ratio decidendi das principais decises do STF sobre o tema, mas a questo ainda mais complexa:
apenas a ttulo de exemplo (e s no STF), possvel citar discusses sobre
(i) atrao, por conexo ou continncia, de processo do corru ao foro por
prerrogativa de funo de um dos denunciados39, (ii) alcance do cancelamento da Smula 394 pelo STF a ex-Prefeitos40 ou (iii) competncia para
o julgamento de aes populares contra agentes polticos41.
Mesmo sobre questes expressamente decididas pelo STF, discute-se
sobre aplicao da lei no tempo. Pelo menos at 2010, cinco anos aps o julgamento das ADIs, h decises sobre as mesmas questes j decididas (prerrogativa de foro nos inquritos ou aes iniciados aps cessao da funo e
em aes de improbidade administrativa), em recursos baseados em entendimentos anteriores do STF ou na lei considerada inconstitucional.42
Como no poderia deixar de ser, o impacto da existncia da regra de
foro por prerrogativa de funo e de suas alteraes no Caso TRT foi
emblemtico.
298
[sumrio]
As aes de improbidade
Em 1997, o MPF em So Paulo instaura o Inqurito Civil Pblico n. 07/97,
com a finalidade de se apurar e adotar as providncias cabveis com referncia a ilegalidades, superfaturamento e desvio de verbas pblicas ocorridos na contratao da empresa Incal Inc. SA (Incal) pelo Tribunal Regional
do Trabalho (TRT) para a construo do Frum Trabalhista de 1 Instncia
da Cidade de So Paulo.49 A partir dos documentos obtidos no Inqurito
Civil, o MPF ajuizou ao cautelar inominada com pedido de medida liminar50 para impedir que o tesouro nacional continuasse realizando pagamentos Incal. Em seguida, o MPF ajuizou a primeira Ao Civil Pblica de
improbidade do caso,51 que tinha no polo passivo, entre outros, o ento
Senador Federal Luiz Estevo e o Juiz do TRT Dlvio Buffulin.
O primeiro questionamento da competncia da primeira instncia foi
feito ao STJ por Dlvio Buffulin,52 que argumentou que o ajuizamento das
aes cautelar e civil pblica representaria usurpao da competncia do
Tribunal. De acordo com o pedido, a prtica de atos de improbidade possibilitaria a aplicao de sanes idnticas s criminais e, por isso, o Juiz
teria prerrogativa de foro para ser julgado pelo STJ.
Em dezembro de 1999, a Corte Especial do STJ, por maioria (nove
ministros ficaram vencidos), julga improcedente a Reclamao. De acordo
com a deciso, no h competncia originria expressa para o STJ julgar
ao civil contra agentes pblicos, mas que de lege ferenda, impe-se a
urgente reviso das competncias jurisdicionais.53 interposto Recurso
Extraordinrio contra a deciso, admitido pelo STF em Agravo de Instrumento.54 O Ministro Marco Aurlio, relator do Recurso Extraordinrio,55
8.2.1 |
299
[sumrio]
decide, em 2003, que o julgamento envolve a elucidao da constitucionalidade do 2 do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, e aguarda o
julgamento das ADIs para decidir. apenas em 2008 que o Ministro nega
seguimento ao Recurso, alegando que a deciso do STJ (impugnada havia
quase dez anos) estaria em harmonia com o precedente do Supremo (na
ADI). O MPF interps Agravo Regimental contra essa deciso. At a concluso deste captulo, em janeiro de 2013, o Recurso Extraordinrio ainda
estava em andamento.
Enquanto isso, em junho de 1999, o MPF em So Paulo instaura novo
inqurito civil pblico, agora para investigar a participao do Grupo OK,
porque, aps o ajuizamento da primeira ACP,
[...] tornou-se de conhecimento pblico, atravs da Comisso
Parlamentar de Inqurito que investiga o Poder Judicirio, a
existncia de vultosos repasses de verbas, possivelmente oriundas
do TRT, patrocinados pela INCAL e sua subsidiria IKAL,
ao Grupo OK, este participante da licitao que deu origem
contratao da primeira empresa.56
[sumrio]
Recursos ou aes
Interrupo do andamento
Recursos em trmite
Deslocamentos
Nenhum.
301
[sumrio]
Inquritos criminais
Em maio de 1999, autuado o primeiro inqurito na Corte Especial do
STJ.63 O investigado era Nicolau dos Santos Neto, aposentado.64 Depois
de quase um ano, diante da revogao da Smula 394 do STF, a Corte Especial do STJ, por unanimidade, declinou a competncia e determinou a
remessa do inqurito Seo Judiciria de So Paulo.65
Depois da instaurao do inqurito no STJ, mas antes da remessa para
a primeira instncia, instaurado novo inqurito: dessa vez, no STF,
para apurar os fatos relacionados CPI cujo investigado era Luiz Estevo de Oliveira Neto.66
Diante da deciso que determinou a remessa do seu inqurito do STJ
para a primeira instncia, a defesa de Nicolau dos Santos Neto interps
Reclamao ao STF,67 alegando que a competncia para investigao a
ele relacionada do STF, em razo de conexo probatria com a investigao de Luiz Estevo. A Reclamao foi julgada improcedente em junho
de 2000, pois no haveria conexo instrumental ou probatria entre as
duas investigaes.68
Corriam os dois inquritos, um em primeira instncia (Nicolau dos Santos Neto) e outro no STF (Luiz Estevo), quando, em 28 de junho de 2000,
Luiz Estevo teve seu mandato cassado pelo Senado Federal. Depois de
um ms, foi proferida deciso69 declinando a competncia do Inqurito
1595 Justia Federal de primeiro grau em So Paulo70. Na deciso, o
Ministro Marco Aurlio cita acrdo proferido na Questo de Ordem no
Inqurito n. 687, que cancelou a Smula 394 do STF. Os autos so ento
encaminhados para a 1 Vara da Justia Federal de So Paulo.
8.2.2 |
Aes penais
Na data da chegada do Inqurito 1.595 do STF 1 Vara, j havia denncia nos autos, relativa aos crimes de peculato, estelionato, corrupo passiva e formao de quadrilha (processo de corrupo71). E, em 16 de
maro de 2000, oferecida denncia contra Nicolau dos Santos Neto
pelo crime de lavagem de dinheiro (processo de lavagem72). Ambas as
aes penais foram sentenciadas no mesmo dia, 26 de junho de 2002, pelo
Juiz Federal da 1 Vara Criminal. Apenas Nicolau dos Santos Neto foi
8.2.3 |
302
[sumrio]
Processo de corrupo:
apelao criminal e recursos
Os autos do processo de corrupo so distribudos Corte Especial do
STJ77 em junho de 2003. Antes de qualquer movimentao, o MPF requer
a devoluo dos autos ao TRF da 3 Regio, alegando a inconstitucionalidade do art. 84, 1, do CPP, com a redao dada pela Lei n. 10.628/2002.
Em outubro de 2003, a Corte Especial determina que a apelao seja julgada pelo TRF da 3 Regio, porque o STJ teria apenas competncia originria, no podendo servir como tribunal de cassao.
Como em grande parte das decises mencionadas neste livro, a votao
no foi unnime: onze ministros entenderam pela competncia do TRF da
3 Regio, e ficaram vencidos outros cinco ministros: quatro declararam
8.2.4 |
303
[sumrio]
a competncia do STJ e um declarou a competncia do STF. Temos, portanto, em um caso concreto, o STF divido entre trs rgos possveis para
julgar uma apelao criminal e, como consequncia, diversos recursos
contra a deciso.
Fbio Monteiro de Barros interpe Reclamao, alegando usurpao
da competncia do STF.78 A liminar negada em janeiro de 2004 pelo
Ministro Nelson Jobim. Ao contrrio do imaginado, a deciso no se fundamentou no fato de j haver sentena de primeiro grau ou em uma eventual inconstitucionalidade dos pargrafos no art. 84 do CPP: o Ministro
entendeu que os atos de Luiz Estevo no foram praticados em decorrncia do exerccio do mandato e, por isso, o STF no teria competncia para
julgar a apelao.79
interposto agravo regimental contra essa deciso, sob o argumento de
que o crime de corrupo passiva, em carter continuado, imputado a um
Senador da Repblica diz respeito a um injusto penal personalssimo, cujo
sujeito ativo s pode ser um servidor pblico, na acepo penal do termo,
que inclui os agentes polticos.80 Em fevereiro de 2004, negado seguimento ao agravo, alegando-se que, independente da capitulao jurdica,
ao Senador foram imputados atos tipificados como crimes comuns praticados no exerccio da atividade empresarial de construo civil, desvinculada da atividade parlamentar.81 No h notcia de outra deciso nesse
processo, que foi arquivado em abril de 2004. possvel que tenha havido
desistncia do pedido.
Enquanto a Reclamao de Fbio Monteiro de Barros ainda estava em
andamento, interposta Reclamao por Luiz Estevo de Oliveira Neto,
sob os mesmos fundamentos.82 A liminar indeferida, e negado seguimento ao Agravo Regimental. A deciso citou o precedente da Reclamao
2.538 e acrescentou que, em razo da absolvio de Luiz Estevo, no se
verifica qualquer possibilidade de leso irreparvel que justificasse a suspenso da ao penal. Em novembro de 2004, Luiz Estevo requer a desistncia do pedido, e a Reclamao arquivada.
Ainda aguardava-se a remessa do processo para o TRF, quando em
janeiro de 2005 distribudo habeas corpus ao STF83 no qual os impetrantes, advogados de Luiz Estevo, requerem a concesso da ordem para
304
[sumrio]
que seja declarada a competncia do STJ para conhecer e julgar a apelao, anulando-se o acrdo que determinou a remessa dos autos da Ao
Penal n. 247 ao TRF da 3 Regio.
No dia seguinte (e quase um ano e meio depois da deciso do STJ), o
Ministro Nelson Jobim, ento presidente do STF, defere a liminar para suspender os efeitos do acrdo do STJ e impedir a remessa da ao penal ao
TRF da 3 Regio, at julgamento final. De acordo com o Ministro, a supervenincia da Lei n. 10.628/2002 prorrogou a competncia do STJ, que antes
era do TRF, para o julgamento dos recursos de apelao interpostos pelo MPF
e por Nicolau dos Santos Neto, e determinou que enquanto no decididas a
ADI 2.797 e a ADI 2.860, permanecem vigentes as alteraes introduzidas
no art. 84 do CPP, pela Lei n. 10.628/02.84
O julgamento do habeas corpus comea em abril de 2005, com voto da
relatora Ministra Ellen Gracie deferindo o habeas corpus. Em seguida,
acolhida preliminar de sobrestamento do feito, a fim de se aguardar o julgamento, pelo Plenrio, das ADIs n. 2.797 e 2.860, em que se discute a constitucionalidade da Lei n. 10.628/2002. A Turma determina que se oficie ao
Presidente do STF a existncia desse habeas corpus sobrestado, aguardando-se o referido julgamento.
Enquanto vigente a liminar no habeas corpus de Luiz Estevo, Nicolau
dos Santos Neto tambm interpe Reclamao ao STF85 contra a mesma
deciso do STJ na Ao Penal n. 247. A liminar indeferida em abril de
2005, sob os mesmos fundamentos da Reclamao ajuizada por Luiz Estevo: no h correlao inequvoca entre os atos imputados a Luiz Estevo
e o exerccio do cargo de Senador da Repblica. Nicolau dos Santos Neto
desiste do pedido, e a Reclamao arquivada.
Em setembro de 2005, aps o julgamento das ADIs 2.797 e 2.860 pelo
STF, o ento relator da Ao Penal no STJ, Ministro Peanha Martins, encaminha os autos ao Ministro Presidente, recomendando a remessa dos autos
ao TRF.86 Assim, em setembro de 2005, mais de trs anos aps a sentena de
primeiro grau, o Ministro Presidente do STJ, Edson Vidigal, determina a
remessa dos autos ao TRF para julgamento das apelaes.
Em outubro de 2005, a relatora do HC 85.433 do STF, Min. Ellen Gracie,
julga prejudicado o pedido em razo da concluso do julgamento das ADIs.
305
[sumrio]
A apelao julgada em maio de 2006. Em deciso unnime, a Turma julgadora rejeita todas as preliminares e d parcial provimento ao recurso da acusao, condenando Fbio Monteiro de Barros, Luiz Estevo e Jos Eduardo
Ferraz a penas que variavam entre 26 e 31 anos de priso. A condenao
imps, tambm, o pagamento de multas que iam de R$ 900 mil a R$ 3 milhes.
A preliminar de incompetncia do juzo de primeiro grau foi rejeitada
com fundamento nas ADIs julgadas pelo STF um ano antes. Nos termos do
acrdo: correto foi o processo e julgamento da ao penal perante a Justia
Federal de Primeiro Grau e, agora, o exame do recurso por este Tribunal,
pois a alterao procedida na legislao foi considerada inconstitucional
pela Suprema Corte. A incompetncia da primeira instncia para o julgamento do caso alegada em Recurso Extraordinrio interposto contra esse
acrdo. negado seguimento ao recurso no TRF, e dentre outros recursos,
a defesa de Nicolau dos Santos Neto interpe Agravo de Instrumento ao
STF.87 Dentre as alegaes, sustenta-se ofensa ao art. 5, LIII, da CF, em
razo da competncia originria do STJ.
Em 5 de maro de 2010, deciso monocrtica da Ministra Ellen Gracie
nega seguimento ao agravo porque a controvrsia acerca da competncia para
o processamento do feito teria sido dirimida com base na legislao infraconstitucional, sendo incabvel o apelo extremo para tratar da matria88.
Contra essa deciso, so opostos Embargos de Declarao e de Nulidade. Em 6 de junho de 2011, o Ministro Marco Aurlio rejeita os Embargos
de Nulidade. At a concluso deste captulo, em janeiro de 2013, os Embargos de Declarao no tinham sido julgados e tambm no havia sido iniciada a execuo da sentena. Os autos permanecem fisicamente no TRF
da 3 Regio, e aguarda-se o trnsito em julgado de recursos nos Tribunais
Superiores para remessa primeira instncia para o incio da execuo.
Processo de lavagem:
apelao e (mais) recursos
Como relatado, aps proferida sentena de primeiro grau os autos so
remetidos ao TRF em 2003, para julgamento das apelaes.
Antes do julgamento, em maro de 2005, distribuda Reclamao
no STF ajuizada pela defesa de Nicolau dos Santos Neto,89 buscando o
8.2.5 |
306
[sumrio]
Recursos/ aes
Interrupo do andamento
Recursos em trmite
307
[sumrio]
vAle A PenA?
Ao longo de todo o percurso normativo das regras de foro privilegiado,
pouqussimas foram as vezes em que houve preocupao com os efeitos
das decises. O processo decisrio no legislativo e judicirio criou
um sistema confuso, errtico e praticamente impeditivo do funcionamento do judicirio.
Nos processos estudados, a discusso sobre competncia gerou dezenas
de recursos e aes91 e deslocou os autos de rgo quatro vezes92, sem
contar com os deslocamentos gerados em razo da admisso de recursos
(como Especial e Extraordinrio); tambm interrompeu os processos por
um total de quase quatro anos e, por fim, gerou recursos que impedem o
trnsito em julgado da apelao criminal. A concluso do processo praticamente inviabilizada.
O problema parece relacionar-se menos a cada deciso individual e mais
obscuridade da regra. Alm disso, o impacto negativo da regra no andamento do processo tambm pode ser atribudo ao carter itinerante (OLIVEIRA, 2008, p. 202) dos inquritos e das aes criminais em relao a
esses agentes, em razo da frequente alterao ao longo do processo.
O diagnstico de Matthew Taylor e Vinicius Buranelli (2007), que ao
estudarem seis casos conhecidos de corrupo no Brasil (quase todos mencionados em reportagem do jornal Folha de So Paulo) apontam para a
falta de arranjo institucional coordenado entre os rgos que participam do
8.3 |
308
[sumrio]
309
[sumrio]
notAs
3
4
5
PEC 10/2012, PEC 109/2011, PEC 130/2007, PEC 81/2007 e PEC 142/2012.
Essa orientao resultou de interpretao dos artigos 59, I; 62; 88; 92; 100; 101,
I, a, b e c; 104, II; 108; 119; VII; 124, IX e XII da Constituio Federal de 1946 e
das Leis n. 1.079/50 (define os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica,
dos Ministros de Estado, dos Ministros do STF, do Procurador-Geral da Repblica e fixou
respectivo processo) e 3.258/59 (estende aos prefeitos municipais o disposto na Lei n.
1.079/50). Em nenhum caso havia indicao expressa de subsistncia da competncia
originria depois de exercidos o cargo ou mandato.
7
310
[sumrio]
10
11
14
15
16
18
ADI 2.797, STF. A ela foi apensada outra ADI, com os mesmos fundamentos,
ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros (ADI 2.860, STF).
20
21
22
311
[sumrio]
Nos termos do pedido da AGU: admitir que um juiz do primeiro grau de jurisdio
possa fazer pesar sobre um Ministro de Estado a sano da perda dos direitos polticos e a
perda do cargo, at em sede liminar, em primeira instncia de jurisdio, no consentneo
com o sistema de proteo da liberdade de agir do agente poltico (idem, p. 101 do acrdo).
23
Enquanto os autos estavam com o Ministro Carlos Velloso, seu pedido de vista
renovado sob a justificativa de estar ele aguardando o julgamento das Aes Diretas de
Inconstitucionalidade 2.797 e 2.860.
26
28
ADI 2.797, STF, qual, como mencionado, foi apensada a ADI ajuizada pela AMB
(ADI 2.860, STF).
30
312
[sumrio]
31
32
33
34
Ficaram vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Em maio
de 2012, o pleno julgou Embargos de Declarao modulando os efeitos da deciso do STF,
para preservar a validade dos atos processuais que eventualmente tenham sido praticados
em aes de improbidade, inquritos e aes penais, contra ex-ocupantes de cargos com
prerrogativa de foro, sem deslocamento da competncia para o Supremo Tribunal Federal
dos processos que ainda esto em curso (ATA n. 13, de 16/05/2012. DJE n. 103, divulgado
em 25/05/2012). O acrdo no tinha sido publicado at a concluso deste captulo.
35
37
Cf., por exemplo, Inq 2.424, Rel. Ministro Cezar Peluso, julgamento em 26/11/2008,
Plenrio, DJE de 26/03/2010, HC 91.224, Rel. p/ o ac. Ministra Crmen Lcia, julgamento
em 15/10/2007, Plenrio, DJE de 16/05/2008. Vide: Inq 2.718-QO, Rel. Ministro Ricardo
Lewandowski, julgamento em 20/08/2009, Plenrio, DJE de 27/11/2009; HC 94.224-AgR,
Rel. Ministro Menezes Direito, julgamento em 12/06/2008, Plenrio, DJE de 12/9/2008; Pet
3.838-Agr, Rel. Ministro Marco Aurlio, julgamento em 5/6/2008, Plenrio, Informativo 509.
39
313
[sumrio]
Cf., por exemplo, RTJ 121/17, Rel. Ministro Moreira Alves RTJ 141/344, Rel.
Ministro Celso de Mello Pet 352-DF, Rel. Ministro Sydney Sanches Pet 431-SP, Rel.
Ministro Nri da Silveira Pet 487-DF, Rel. Ministro Marco Aurlio Pet 1.641-DF, Rel.
Ministro Celso de Mello.
41
Nos documentos acessados pela pesquisa, apenas em trs ocasies houve meno
a possveis consequncias prticas do desenho institucional do foro especial: (i) no
cancelamento da Smula 394, o STF decide modular os efeitos da deciso para no atingir
processos j em andamento; (ii) no parecer da CCJ sobre a pretendida alterao no art. 84
do CPP, o Deputado cita a necessidade de evitar demoras decorrentes da remessa dos autos
s instncias competentes aps o abandono do cargo pelo agente pblico; (ii) o Ministro
Carlos Velloso, ao ser o primeiro a julgar improcedente o pedido na Reclamao 2.138,
STF, mencionou dados apresentados pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de
Justia e Subprocuradores-Gerais da Repblica com o nmero de processos que seriam
afetados pela deciso.
43
314
[sumrio]
49
50
51
52
53
54
55
RE 377.114, STF.
57
58
315
[sumrio]
competncia originria a este Tribunal para processar e julgar aes civis pblicas
eventualmente ajuizadas contra agentes pblicos, como os Deputados Federais e os
Senadores da Repblica, que, em sede penal, possuem prerrogativa de foro perante a
Suprema Corte. (deciso na Reclamao 1.110, do STF).
61
63
Nicolau dos Santos Neto presidiu o TRT da 2 Regio at setembro de 1992, quando
se afastou do cargo para assumir a Presidncia da Comisso de Obras do TRT. Ele
permaneceu nessa posio at julho de 1998, quando completou 70 anos e aposentou-se.
64
65
66
67
68
69
71
Autos 2000.61.81.001198-1.
316
[sumrio]
74
75
77
Reclamao 2.538, STF. Alm disso, foram opostos Embargos Infringentes e dois
Recursos Extraordinrios.
78
Cf. trecho da deciso: [...] Uma coisa o ato praticado quando do exerccio do
mandato e sem relao com o mandato. Outra, o ato praticado em decorrncia do
exerccio do mandato e relativo a tal exerccio. [...] As condutas, objeto da acusao, nada
tm com o exerccio do mandato de Senador. So atos da vida empresarial do ex-Senador
Luiz Estevo de Oliveira Neto. Por isso irrelevante se foram, ou no, praticados no
perodo em que se encontrava o acusado no exerccio de mandato parlamentar. O relevante,
neste momento, que o acusado no titular de qualquer mandato parlamentar. A
constitucionalidade, ou no, da L. 10.628/02 em nada altera a situao do caso. Nego a
liminar (deciso que negou liminar na Reclamao 2.538, STF).
79
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84
85
317
[sumrio]
87
88
89
90
possvel citar, pelo menos, 24 recursos e aes apenas discutindo a questo, sem
contar com inmeros pedidos feitos durante o trmite dos processos.
91
318
[sumrio]
refernCIAs
:
:
:
:
:
:
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319
[sumrio]
9.
leI n. 8.666/93: UMA RESPOSTA
CORRUPO NAS CONTRATAES PBLICAS?1
Andr Janjcomo Rosilho
Introduo
O caso do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo, detalhadamente
descrito no primeiro captulo desta coletnea, foi um dos maiores e mais
divulgados escndalos de corrupo envolvendo contrataes pblicas na
histria do Brasil. O episdio, por diversas vezes, foi manchete dos principais veculos de comunicao, e gerou verdadeira comoo popular.2
O marco inicial da trajetria do caso est no ano de 1992, com a publicao do Edital n. 01/92, que teve por objeto a aquisio de imvel, adequado para instalao de no mnimo 79 Juntas de Conciliao e Julgamento
da Cidade de So Paulo, permitindo a ampliao para instalao posterior
de no mnimo mais 32 Juntas de Conciliao e Julgamento. A licitao
tomou por base a legislao vigente poca o Decreto-lei n. 2.300, de
21 de novembro de 1986 , foi realizada na modalidade concorrncia3 e
previu que o objeto da proposta poderia ser, alternativamente: i) um imvel
construdo, pronto, novo ou usado; ii) um imvel em construo, independentemente do estgio da obra; iii) um terreno com projeto aprovado que
deveria acompanhar projeto de adaptao que atendesse s necessidades
das Juntas; ou iv) um terreno com projeto elaborado especificamente para
a instalao das juntas de Conciliao e Julgamento4.
A abrangncia do objeto da licitao, segundo o prprio edital, deveuse principalmente escassez de espaos fsicos em So Paulo que pudessem suportar a magnitude do empreendimento.
Apesar do elevado nmero de interessados em participar do certame
29 empresas retiraram o edital , apenas trs formalizaram propostas. E,
dentre elas, uma foi desqualificada.5 O resultado que a disputa ficou restrita a apenas dois licitantes.6
O curioso notar que o objeto da licitao foi, ao fim e ao cabo, adjudicado a uma quarta empresa que sequer havia participado do certame.7
321
[sumrio]
Era scio desta empresa um dos proprietrios da Incal Indstria de Comrcio de Alumnio uma das duas licitantes qualificadas e um terceiro
que, aps a assinatura do contrato para a construo do TRT de So Paulo,
transferiu 90% de suas cotas ao Grupo OK Construes e Incorporaes
S/A empresa lder do Consrcio OK/Velloso, o segundo licitante qualificado para disputar o contrato do TRT.
O que se observa que, como ficou comprovado, no houve efetiva disputa entre os licitantes. A verdade que a licitao foi direcionada por
meio de acordo entre os competidores o que tambm viabilizou outras
prticas ilcitas, tais como o superfaturamento do contrato. A manipulao
do procedimento licitatrio estava, portanto, no cerne do esquema de corrupo envolvendo a construo do TRT de So Paulo.
O dirigismo infelizmente no incomum na seara das contrataes
pblicas. Ao contrrio, prtica muito difundida. No entanto, apesar de
esse ser um fenmeno relativamente rotineiro, seria razovel imaginar
que escndalos da magnitude do Caso TRT pudessem dar origem a movimentos de reforma na legislao sobre licitaes e contratos. Afinal, a
reao mais natural descoberta da ocorrncia de prticas ilcitas talvez
seja a tentativa de mudar as regras do jogo no caso, as normas jurdicas
do Decreto-lei n. 2.300/86, que regulava os procedimentos prvios adjudicao de contratos , com a finalidade de coibi-las.
Como afirma Rose-Ackerman (2001, p. 287), os escndalos de corrupo so uma oportunidade de mobilizar o apoio em favor de mudanas
institucionais que teriam pouco brilho por si mesmas8, de modo que, se
os dirigentes polticos estiverem comprometidos com reformas estruturais,
a utilizao inteligente dos escndalos pode gerar apoio pblico em prol
de mudanas custosas e de aes do governo que, de outro modo, seriam
impopulares. A imprensa livre pode produzir um clamor pblico que aumente o estmulo em favor da reforma (idem).
Motivado pela provocao de Rose-Ackerman e pelo diagnstico do
Caso TRT do qual se depreende que o direcionamento do contrato relativo
construo do TRT de So Paulo esteve na origem do escndalo de corrupo , este captulo se prope a investigar se a edio da Lei n. 8.666/93
diploma normativo que revogou o Decreto-lei n. 2.300/86 teria alguma
322
[sumrio]
relao (prxima ou remota) com notrios episdios de corrupo nas contrataes pblicas. Em sntese, pretende-se aqui debater as seguintes indagaes: a Lei n. 8.666/93 teria sido produto direto ou indireto de algum
escndalo de corrupo no mbito das contrataes pblicas? Em caso de
resposta positiva, que tipo de impacto o escndalo teria tido na construo
da nova legislao sobre licitaes e contratos? Quais so os objetivos e
as caractersticas da Lei n. 8.666/93?
Para cumprir essa tarefa, valho-me da anlise do processo legislativo
da Lei n. 8.666/939, nele procurando identificar: i) as razes que levaram
edio da Lei, ii) os objetivos que o diploma perseguiu, iii) os problemas que procurou solucionar, iv) os grupos de interesse envolvidos na
reforma legislativa e v) o modelo de licitaes pblicas que instituiu10.
Tambm levei em conta o contedo das normas da Lei n. 8.666/93 e,
quando pertinente, os comentrios da doutrina sobre seus dispositivos.
O caso do TRT de So Paulo no teve influncia, ao menos direta, na
edio da Lei n. 8.666/93 (at mesmo pelo fato de o projeto de lei que a originou ter comeado a tramitar no Congresso Nacional em 1991, e o caso do
TRT s ter se tornado pblico com a instaurao da Comisso Parlamentar
de Inqurito, em 1999). No entanto, a anlise do processo legislativo que
resultou na Lei n. 8.666/93 mostrou que a descoberta e a investigao de
outro notrio escndalo de corrupo envolvendo contrataes pblicas
teve, sim, influncia decisiva na reforma do sistema brasileiro de licitaes
e contratos. Trata-se do conhecido caso PC Farias, que resultou na abertura
do processo de impeachment do Ex-Presidente da Repblica Fernando Collor de Mello e na posterior cassao dos seus direitos polticos.
O interessante que o caso do TRT e o caso PC Farias, apesar de obviamente terem peculiaridades e envolverem fatos distintos, so, essencialmente, idnticos: ambos tm sua origem no direcionamento de contratos
pblicos a pessoas determinadas, consubstanciando quebra da lisura nos procedimentos licitatrios, poca regulados pelo Decreto-lei n. 2.300/86. O
pano de fundo, portanto, o mesmo.
A reconstruo do processo legislativo da Lei n. 8.666/93 associada
anlise das suas normas revelou ainda que, apesar do discurso moralizante
do perodo, a reforma do sistema de licitaes e contratos no foi conduzida
323
[sumrio]
324
[sumrio]
[sumrio]
326
[sumrio]
327
[sumrio]
o Deputado alegou que esse modelo de licitao dependia invariavelmente da elaborao de um cauteloso projeto executivo por parte da administrao pblica algo no obrigatrio de acordo com o Decreto-lei n.
2.300/86. Assim, segundo o parlamentar, sem dispor dos estudos tcnicos
necessrios a administrao chutava um preo mximo para a licitao.
Consequentemente, era comum que as empresas participantes do certame
licitatrio ajustassem suas propostas de modo que ocorresse um empate,
levando a disputa a ser resolvida por sorteio.29
Nem todos os parlamentares manifestaram-se contrariamente ao tipo
de licitao por preo-base, proveniente do Decreto-lei n. 2.300/86. O
Deputado Aloizio Mercadante (PT-SP) defendeu a manuteno da indicao do preo mnimo por parte da administrao e a possibilidade de o
licitante ofertar preo inferior a ele, desde que o PL n. 1.491/91 tambm
incorporasse o chamado performance bond (seguro-garantia) para proteger o poder pblico em caso de inadimplemento contratual.30
O ltimo dos aspectos problemticos do Decreto-lei n. 2.300/86 salientado pelos congressistas diz respeito aos limites preestabelecidos em lei para
as modalidades de licitao (convite, tomada de preos e concorrncia), no
art. 21,31 e a possibilidade de parcelar a execuo de obras ou servios.
O Senador Gerson Camata alertou para uma prtica que, segundo o
parlamentar, costumava ser recorrente. O poder pblico segmentava determinadas obras ou servios em tantas partes quantas fossem necessrias
para realizar uma srie de convites ou tomadas de preos (modalidades
licitatrias menos complexas e que envolvem um grau de competio entre
os licitantes menor do que na concorrncia), ao invs de apenas uma concorrncia o que, pelo valor da obra ou servio, em sua integralidade,
seria obrigatrio.32
Apesar de os congressistas terem apontado alguns dos pontos controversos do Decreto-lei n. 2.300/86, temos a impresso de que a grande
razo para revog-lo recaiu sobre o simples fato de complexos sistemas de
corrupo nas contrataes pblicas (baseados no direcionamento e no
superfaturamento de contratos) terem proliferado a despeito da sua existncia. Tudo indica que o problema no estava neste ou naquele dispositivo,
mas na manuteno de um diploma normativo que, apesar da tentativa de
328
[sumrio]
regulamentar as compras governamentais, tivesse permitido o alastramento de prticas ilcitas. Em outras palavras, os casos de corrupo que
deram origem s investigaes e s CPIs no teriam passado de pretextos
para se alterar a legislao vigente.
A tramitao do PL n. 1.491/91
Quase um ano aps a sua propositura e antes de se iniciarem os debates
parlamentares acerca de seu contedo, o PL n. 1.491/91 foi submetido
tramitao em regime de urgncia por votao em plenrio. Isso fez com
que a Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico (Deputado Relator Tidei de Lima PMDB-SP) e a Comisso de Constituio,
Justia e Redao (Deputado Relator Roberto Magalhes PFL-PE) tivessem de se manifestar com brevidade; os deputados deveriam propor, desde
logo, as emendas modificativas do contedo do PL.33
A polmica suscitada pelo PL n. 1.491/91 foi tamanha que at o momento da elaborao do primeiro parecer da Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico haviam sido propostas perto de 900 emendas
parlamentares, existindo, inclusive, um substitutivo ao PL elaborado pelo
Deputado Tidei de Lima.
Aps a leitura e publicao de dois pareceres das Comisses, intercalados
por votaes e discusses parlamentares em plenrio e a apresentao de
quatro substitutivos ao PL n. 1.491/91, a redao final do projeto de lei foi
aprovada e o texto foi enviado para a apreciao do Senado Federal.
No Senado, o Senador Pedro Simon (PMDB-RS), nomeado relator da
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, expediu um minucioso parecer analisando os dispositivos do Projeto de Lei da Cmara n. 59/92 (numerao do PL n. 1.491/91 no Senado), resultando na sua aprovao por meio
de um novo substitutivo. A Comisso de Servios e Infraestrutura, cuja relatoria coube ao Senador Jlio Campos (PFL-MT), aprovou integralmente o
projeto de lei apresentado pelo Senador Pedro Simon, seguindo-se proposio de emendas parlamentares. Aps a apresentao de outro substitutivo
e de novos pareceres das Comisses de Constituio, Justia e Cidadania e
de Servios e Infraestrutura, o PLC n. 59/92 foi enviado de volta Cmara
dos Deputados.
9.2.1 |
329
[sumrio]
[sumrio]
da Construo entidade que foi presidida por Pontes entre 1986 e 1992 e
que congrega os Sindicatos da Construo Civil passou a abertamente
defender a ampliao da participao dessas empresas nas licitaes por
meio da reviso das regras sobre o tema. No Congresso Nacional, Pontes
foi a voz das empreiteiras.
leI n. 8.666/93
Ao dIAgnstICo do Congresso nACIonAl?
A Lei Geral de Licitaes e Contratos um diploma normativo extenso,
minucioso e detalhista, possuindo 126 artigos e incontveis pargrafos, incisos e alneas.
Logo em um primeiro olhar, chama ateno a sua abrangncia. Ningum
parece ter ficado de fora. Suas normas devem ser observadas de maneira praticamente uniforme pela Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios (a
chamada administrao direta) e tambm pelos fundos especiais, autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes da federao (administrao indireta).37 notvel sua inteno de universalizar o dever
de licitar, amarrando s suas disposies toda a administrao pblica.38
A Lei no se limitou, no entanto, a dizer quem deveria observ-la; disse
tambm o que estaria sujeito s suas disposies. Assim, todos os contratos39
pertinentes a obras, servios, compras, alienaes, concesses, permisses
e locaes passaram a ter de ser precedidos de licitao, na forma da Lei n.
8.666/93, ressalvadas hipteses expressamente apontadas no prprio texto
legal40. Como que procurando impedir qualquer tipo de fuga, a Lei inseriu
coisas bastante distintas em seu bojo, ampliando significativamente a obrigatoriedade de se licitar, em relao legislao anteriormente vigente.
curioso notar que a prpria Lei fixou um contrapeso ao seu mpeto
universalizante ao elencar uma extensa srie de hipteses de dispensa e
inexigibilidade de licitao casos em que se autoriza a contratao direta,
sem prvio procedimento licitatrio. Foram previstas, no texto original,
quinze hipteses de dispensa41 e trs de inexigibilidade42.
Os procedimentos licitatrios, segundo anuncia a prpria Lei na sua
redao original, foram pensados de modo a se atingir fins especficos:
9.3 |
331
quAl
[sumrio]
garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia ou igualdade e a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao, tudo
em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio o edital
e do julgamento objetivo.43 Dito de outro modo, pretendeu-se evitar
favoritismos por parte da administrao que dever tratar os licitantes
com isonomia e impulsionar o poder pblico a fazer bons negcios
que, segundo a lgica da Lei, so aqueles em que h menor dispndio de
recursos pblicos.44
Para tanto, essa Lei previu impedimentos aos agentes pblicos45 procurando limitar seu espao de liberdade , traou uma srie de definies, elencou modalidades licitatrias46 tais como concorrncia, tomada de preos e
convite, apartando-as de acordo com o valor das contrataes , desenhou
um minucioso processo de habilitao47 etapa na qual os participantes da
licitao devem demonstrar que esto aptos a serem contratados pelo poder
pblico em vistas do objeto contratual48 e traou procedimentos para o julgamento e a adjudicao do contrato ao vencedor49.
Em linhas muito gerais, essa a estrutura e o discurso normativo da Lei
n. 8.666/93. Cabe, agora, lanar para esse mesmo diploma um olhar mais
ctico, para alm do seu discurso, atentando para os detalhes. A aposta deste
captulo que eles revelam que essa Lei, com muita sutileza, trai seus objetivos declarados.
332
[sumrio]
reduzir a discricionariedade da administrao pblica no processo de escolha de seus fornecedores reflexamente tornando-o mais objetivo e valorizar o princpio da isonomia entre os competidores, ampliando o acesso
ao mercado pblico.
Com a finalidade de revelar a face oculta dessa Lei, focamos em uma
peculiaridade da sua histria.
A reforma jurdica no sistema de contrataes pblicas que resultou na
aprovao da Lei n. 8.666/93, tal como apontado na introduo do captulo,
foi a primeira realizada em um ambiente verdadeiramente democrtico.
Lendo essa assertiva, algum poderia se perguntar: de que forma a vigncia
de um regime democrtico poderia ter impactado no contedo da atual Lei
de Licitaes?
O fato de o PL ter iniciado sua tramitao por iniciativa de um parlamentar, sem qualquer tipo de coordenao do processo da reforma ou de
planejamento prvio, permitiu que os interesses setoriais privados as
empreiteiras, por exemplo se organizassem e pressionassem o Congresso
Nacional pela concesso de benefcios. O ambiente democrtico viabilizou,
ainda, que no somente os grandes interesses econmicos fossem atendidos
ou ao menos ouvidos , mas tambm as pequenas e mdias empresas. A
pulverizao do ncleo de poder antes concentrado nos ministrios e
agora tambm espalhado por todo o Congresso Nacional facilitou a permeabilidade da reforma a pontos de vista que, at ento, no tinham encontrado eco nas reformas jurdicas.
Some-se a isso o fato de que o governo passava por um dos mais conturbados perodos de sua histria, tornando-o significativamente mais vulnervel e menos capaz de se articular para fazer valer, na reforma da legislao,
o ponto de vista do gestor pblico. Penso, ento, que a instabilidade e a
desorganizao do governo nesse perodo que estava mais preocupado em
se consolidar no poder e em fazer as instituies funcionarem dentro da normalidade contriburam para que a gesto pblica praticamente no fizessem parte dos debates sobre a reforma e para que os interesses privados
tivessem mais espao de atuao.
Como resultado, cremos ser possvel afirmar com relativa segurana
que houve uma captura do processo legislativo por certos grupos seto333
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
[sumrio]
A leI n. 8.666/93
339
[sumrio]
na mincia, todas as possibilidades de comportamentos dos agentes pblicos e dos licitantes , e de resultados.
Para utilizar a linguagem de Sabel65, o maximalismo pressupe a existncia de um limitado grupo de principais no caso, o governo ou o
Congresso Nacional que seja capaz de antever a melhor soluo para problemas concretos, deixando pouca margem de manobra para correes de
percurso. A questo que o melhor remdio para uma determinada doena
hoje pode no o ser no futuro.
O segundo deles diz respeito ao fato de textos legislativos minuciosos
e excessivamente detalhistas e exaustivos geralmente darem azo a interpretaes muito restritivas e apegadas literalidade do texto legal. Afinal
de contas, em se tratando de um diploma normativo com essas caractersticas, nada mais lgico do que pensar que o que no est explcito proibido. Assim, refora-se, por via interpretativa, a imobilidade de um modelo
legal que j tendia perenidade por suas caractersticas estruturais.
O terceiro elemento conecta-se e em alguma medida decorre dos
anteriormente citados. O maximalismo, ao transferir poderes decisrios da
administrao pblica para o Legislativo, bloqueia a inovao da gesto e
das prticas administrativas. Isso porque a administrao, em desejando testar novas estratgias e ideias, choca-se, quase que inevitavelmente, com a
rigidez da Lei de Licitaes e Contratos. As inovaes, para que sejam
implementadas, acabam tendo de passar pelo crivo do Legislativo, por meio
de alteraes legais.
interessante observar que o sistema de licitaes pblicas nem sempre
assumiu feies maximalistas. A configurao desse modelo legal, com as
caractersticas e peculiaridades dadas pela Lei n. 8.666/93, produto de
uma trajetria de reformas jurdicas; como em um romance em cadeia,
apenas um dos captulos do livro, possuindo laos de continuidade mais
ou menos evidentes com os que o precederam.
ConCluso
Este captulo se props a olhar criticamente para o mundo das licitaes e
contratos, procurando conhecer melhor a reforma legislativa que desaguou
na Lei n. 8.666/93, a Lei Geral de Licitaes e Contratos. Buscou-se, a
340
[sumrio]
341
[sumrio]
notAs
4
5
342
[sumrio]
Traduo livre.
Vale lembrar que Luis Roberto Ponte historicamente ligado ao setor empresarial
das empreiteiras, tendo sido ele mesmo proprietrio de uma mdia empreiteira. Foi VicePresidente do Sindicato das Indstrias da Construo Civil (RS, 1977-1980);
Vice-Presidente da Cmara Brasileira da Indstria da Construo (1980-1983); Presidente
da Comisso de Poltica e Relaes no Trabalho da Cmara Brasileira da Indstria da
Construo (1980-1983); Presidente do Sindicato das Indstrias da Construo Civil (RS,
1980-1989); Vice-Presidente do Centro das Indstrias do Rio Grande do Sul (1983);
Primeiro-Vice-Presidente e Presidente da Cmara Brasileira da Indstria da Construo
(1983-1992). Informaes disponveis em: <www.camara.gov.br> (stio eletrnico da
Cmara dos Deputados, seo de biografias).
12
Fernandes (2010, p. 123) afirma que A discusso de propostas para uma nova lei
[de licitaes] ocorria desde a aprovao de dispositivos na Constituio de 1988 que
prescreviam a regulamentao das licitaes (EC.4). A atuao do deputado Roberto Ponte,
lder empresarial da construo civil, mobilizou os empresrios desse setor para a abertura
do mercado das licitaes pblicas.
13
343
[sumrio]
16
344
[sumrio]
borbotes, sobretudo atravs dos procedimentos das licitaes pblicas. [...] Lamento
abord-lo aqui e agora. Mas, se h um momento poltico adequado para refuar coisas
desagradveis, constranger alguns e talvez insultar outros, limpando entretanto, o nosso
caminho rumo ao futuro sadio para a Nao, o momento este: o momento em que a
Cmara dos Deputados ir disciplinar de vez esta obscura e escusa questo das licitaes
pblicas (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 29/04/93, p. 8326).
18
19
20
A Carta de Belo Horizonte, como noticia Fernandes (2010, p. 128-129), foi uma
iniciativa de Luis Roberto Ponte, deputado e lder empresarial, e [...] lanava uma
denncia de corrupo generalizada na administrao pblica, embora adotasse tom
cauteloso de crtica ao governo Collor: advertia contra a disseminao de um sistema de
corrupo (CBIC, op cit.). O setor se apresentava como diretamente atingido e forado ao
posicionamento pblico como reao escalada de proposituras de extorso que se
generalizam. A Carta se referia ao risco de retaliaes a empresrios peitados pelo
sistema. Alertava a que se no se evitar o alastramento desse cancro, certamente quem a
ele no se adaptar perder todas as oportunidades de trabalhar, ver secarem as verbas
para as suas obras e ter fechadas as portas para novas contrataes. Apelava reao
coletiva do setor, por meio do protesto e da deciso de denunciar cada atravessador que
surgir no nosso caminho. Defendia uma legislao mais clara e adequada para conseguir
maior racionalidade, coerncia, objetividade e transparncia nos procedimentos de
licitao, contratao e fiscalizao de obras e servios de construo.
21
345
[sumrio]
26
346
[sumrio]
quiseram adotar uma tcnica que eu condeno e que est repetida neste projeto ela vem
do Decreto-Lei n. 2.300: o Governo no faz o clculo do projeto executivo. Como tem
pressa da execuo da obra, coloca-a em licitao sem o projeto executivo. Diz que o
preo-base X, e qualquer empresa pode entrar com X menos 15%, tal como
aconteceu com o metr de Braslia e com a Linha Vermelha, no Estado do Rio de Janeiro,
que no tem projeto final de engenharia. Resultado: todas as firmas entraram com o mnimo
de 15% do preo-base. E o que aconteceu? Fizeram um sorteio. (Dirio do Congresso
Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10926).
Veja-se: [...] acreditamos que possvel manter o preo mnimo, desde que haja
o seguro obrigatrio exclusivamente para esse caso. Dessa forma, o Poder Pblico estar
protegido diante de eventual contrato, com a segurana de um seguro, o performance bond,
como existe hoje na Europa e nos Estados Unidos. Podemos trabalhar com o preo-base,
desde que seja permitido o lance mnimo, assegurado atravs de uma carta de fiana de
seguro [...]. (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10926).
30
Confira-se: O que os prefeitos esto fazendo hoje? [...] Com uma carta-convite,
eles chamam trs amigos e dizem assim: fulano, voc apresenta o preo tal, que voc vai
ganhar; depois o outro ganha a outra; e, a, voc nos arranja tantos por cento. Eles esto
fazendo o seguinte: [...] tomada de preo para terraplanagem do terreno onde ser
construda a escola; vai no limite. Ento ganha o amigo dele, vai l e terraplana. Diz assim:
tomada de preo para o fornecimento de tijolos e telhas para a construo da escola; vai
no limite. Ele no faz licitao. Depois: tomada de preo para obras de construo de
alicerce. Ento, com cinco tomadas de preo, ele faz uma obra de 10 bilhes de cruzeiros.
32
347
[sumrio]
Silvrio trabalhou por doze anos como tcnico do TCU, acompanhando processos
de licitao, antes de se tornar assessor de carreira do Senado.
35
37
40
348
[sumrio]
43
45
46
47
48
49
Essa viso onipotente do direito est muito presente em outro diploma normativo
aprovado pouco tempo antes da Lei de Licitaes: a Constituio Federal de 1988. Nela,
h uma srie de normas de cunho transformador (parcela da doutrina atribui a elas um
carter programtico) voltadas a modificar a realidade pelo Direito. Exemplifico
transcrevendo uma norma da Constituio: Art. 205. A educao, direito de todos e dever
do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho.
51
349
[sumrio]
54
57
61
62
63
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[sumrio]
64
(EUA).
65
351
Charles Sabel professor de Law and Social Science na Columbia Law School
[sumrio]
refernCIAs
:
:
352
[sumrio]
10.
PArA ConCluIr: UMA AGENDA DE PESqUISA
EM DIREITO A PARTIR DO CASO TRT
Mara Rocha Machado
[sumrio]
10. PArA ConCluIr: umA AgendA de PesquIsA em dIreIto A PArtIr do CAso trt
debatidos neste livro. Isso se deve, em parte, escassez de pesquisas empricas em direito sobre a atuao dos tribunais. Em que pese a notvel transformao que vem ocorrendo nos ltimos dez anos como mostra a
ampliao das possibilidades de financiamento de pesquisas empricas e o
desenvolvimento de fruns de debate e intercmbio entre pesquisadores,
entre outros fatores , o acervo de trabalhos sobre a atuao dos tribunais
ainda est se constituindo.1 De outro lado, o modo como os tribunais organizam e disponibilizam o material digital em funo do uso feito pelas partes
ou pelo prprio tribunal, sem maiores preocupaes com o acesso tanto do
pblico quanto do pesquisador em direito impem altos custos humanos
e materiais para uma pesquisa de sistematizao jurisprudencial sobre os
fundamentos e o contedo de decises sobre determinado tema. H vrios
pontos importantes aqui, desde a sofisticao das ferramentas de busca at
o alcance dos prprios acervos digitais que nem sempre contam com a totalidade das decises proferidas por determinado tribunal.
Mas, nem todas as questes podem ser respondidas com pesquisas empricas em direito. H problemas tericos muito difceis que tm bloqueado
de maneira muito intensa a compreenso e a reflexo sobre alguns pontos
discutidos ao longo deste livro. Tais problemas tornam-se mais visveis
quando deixamos o registro descritivo para elaborar juzos avaliativos
sobre diferentes aspectos da atuao do sistema de justia.2 Por exemplo:
a pena de 31 anos de recluso imposta a Luiz Estevo adequada? razovel que uma ao civil pblica leve 11 anos para ser julgada em primeira
instncia? Ou, de modo mais global, possvel afirmar que o sistema de
justia brasileiro funcionou bem no Caso TRT? Vale notar que, em casos
como esses, as pesquisas de sistematizao de decises e fluxos processuais
podem indicar que esses perodos de tempo so excessivos ou, ao contrrio,
so bastante comuns em casos semelhantes, mas no nos oferecem critrios
e parmetros para avaliar se so adequados, razoveis, bons ou ruins, se
funcionam bem ou mal diante dos custos que impem ao Estado e sociedade civil. No se trata de minimizar a relevncia desse tipo de pesquisa,
ao contrrio: o que se busca enfatizar que esse modelo no capaz de
responder algumas questes que tambm precisam ser formuladas pelos
pesquisadores em direito.
354
[sumrio]
Esto elencadas a seguir algumas questes que este livro aponta como
cruciais para a agenda de pesquisa em direito, comprometida com o aprimoramento da performance das instituies do sistema de justia e da qualidade da prestao jurisdicional no campo do enfrentamento da corrupo.
A referncia ao engajamento foi utilizada de propsito para explicitar que
a abordagem apresentada aqui no valoriza a neutralidade como sinnimo
de desinteresse. Mas anunciar o comprometimento no significa, como
explica Pires, colocar-se a reboque de determinado grupo ou aceitar tudo
a partir de um ponto de vista determinado. De acordo com essa abordagem,
devemos identificar e explicitar nossos interesses e conservar a liberdade
de nos deslocar, nos divergir e de criticar (PIRES, 2008, p. 83).
Enfim, os trs conjuntos de questes esboados abaixo foram formulados
com o objetivo de aguar a curiosidade e o interesse de pesquisadores e,
sobretudo, deixar ampla margem para desenhar as estratgias metodolgicas
mais interessantes para enfrent-los. Todas compartilham um mesmo ponto
de partida: as formulaes que naturalizam os conceitos jurdicos ou cristalizam respostas antigas, indiferentes disputa permanente que envolve o
processo de aplicao do direito, so frequentemente inadequadas e necessariamente insuficientes.3
10.1 |
sImultAneIdAde de ProCedImentos
355
[sumrio]
10. PArA ConCluIr: umA AgendA de PesquIsA em dIreIto A PArtIr do CAso trt
diferentes), duas instrues probatrias sob a gide da mesma Justia Federal (ainda que em sees diferentes)? Qualquer resposta que parta da premissa de que h uma diferena ontolgica entre o crime e a improbidade
encontra no Caso TRT uma prova emprica da inadequao desse tipo de
distino: o objeto das duas aes exatamente o mesmo. Cada conjunto
normativo e cada procedimento construir, sua maneira, aquela mesma
fraude licitao. As sanes aplicveis em um e outro caso sero distintas,
como sero tambm as possibilidades de cooperao jurdica internacional,
como nos mostrou Rochelle Ribeiro, no Captulo 4 deste livro.
Um mapa dos efeitos e implicaes da simultaneidade de aes civis
pblicas e processos criminais sobre os mesmos fatos ainda est para ser
produzido, mas o Caso TRT fornece alguns elementos importantes para
essa tarefa.4 Observando as sentenas proferidas em um e outro processo,
possvel perceber que as decises fazem referncias aos demais procedimentos em curso ou concludos, mas ignoram seus resultados para fins
de determinao tanto das sanes aplicveis quanto da imposio de
outras obrigaes, como o dever de reparar o dano. Como mostra o Anexo
3 Quadro de sanes, reparao do dano e multas foram impostas na
sentena criminal, na civil e na administrativa proferida pelo Tribunal de
Contas da Unio. Nenhuma dessas decises leva em considerao as sanes proferidas pelas demais esferas.
A questo que se coloca, ento, poderia ser formulada da seguinte maneira: quando observamos a atuao do sistema de justia como um todo e
no o trabalho isolado de cada um dos rgos , esse modelo pode ser considerado satisfatrio? Ou, ao contrrio, a duplicidade ou triplicidade de
procedimentos e sanes opera de modo disfuncional e eleva substancialmente os custos de investigao e responsabilizao dos casos de corrupo
no Pas? Esse modelo tem vantagens, se comparado a outros nos quais dois
conjuntos de regras e instituies so competentes para atuar sobre o mesmo
fato concreto?5
Se observarmos o Caso TRT, como justificar o trabalho que ser
empreendido com as apelaes e demais recursos, liquidao e execuo
da sentena da ao civil pblica? Diante do cumprimento do acordo do
Grupo OK, de Luiz Estevo, com a Advocacia-Geral da Unio, a falncia
356
[sumrio]
das outras empresas que figuram como r, a priso de Nicolau dos Santos
Neto e o repatriamento dos valores confiscados na Sua, o que resta para
ao civil pblica?
10.2 |
trnsIto em julgAdo e
357
[sumrio]
10. PArA ConCluIr: umA AgendA de PesquIsA em dIreIto A PArtIr do CAso trt
[sumrio]
[sumrio]
10. PArA ConCluIr: umA AgendA de PesquIsA em dIreIto A PArtIr do CAso trt
os rus no dispem de recursos para contratao de advogados que possam questionar sistematicamente as decises. Apenas para ilustrar essa
outra dimenso do problema, de acordo com informaes divulgadas no
incio de 2012, dos 413.236 casos examinados pelo Mutiro Carcerrio
do Conselho Nacional de Justia, 36.673 j tinham cumprido suas penas
e 72.317 estavam em regime penitencirio inadequado. Como assinala
Foley, isso significa que mais de 100 mil pessoas estavam sendo injustamente detidas ou mantidas em condies excessivamente duras em relao
pena de priso que receberam (2012, p. 44). Ou seja, em nosso Pas,
em um vastssimo nmero de situaes, a atividade recursal precisa ser
garantida e intensificada e no restringida.
A construo dessa agenda talvez deva comear pelo esforo de identificar e sistematizar as situaes nas quais o trnsito em julgado de uma
determinada deciso no constitui uma exigncia incontornvel produo
de determinados efeitos. Alm do vasto campo de possibilidades das medidas cautelares tanto na esfera penal quanto civil, como mostram Carolina
Ferreira (Captulo 5), e Paulo Silva e Susana Costa (Captulo 7) neste livro
, h tambm as situaes nas quais simplesmente modifica-se o parmetro
de exigncia ou os mecanismos de afirmao de determinados direitos.
Alm dos exemplos j citados no decorrer desta seo, o texto de Rochelle
Ribeiro (Captulo 4) ilustra muito bem esse ponto: o apartamento de Miami
e o montante na Sua retornaram ao Brasil no de modo cautelar ou provisrio, mas definitivo, mesmo sem a ocorrncia do trnsito em julgado
das decises no Pas.
360
[sumrio]
diz respeito ao carter muito rudimentar dos indicadores de sucesso disponveis. Como vimos no decorrer deste livro, no enfrentamento corrupo,
a palavra de ordem o combate impunidade. A utilizao extraordinariamente difundida do termo impunidade entre atores do sistema de justia,
cientistas sociais, sociedade civil e mdia capaz de revelar, por si s, a limitao das chaves analticas para realizar avaliaes sobre a atuao do sistema de justia em relao a casos concretos.10
Nos incontveis documentos nos quais o termo apareceu, o grande temor
de que o caso terminasse em impunidade invariavelmente referia-se
garantia de que a sano prisional fosse executada no interior de instituies
penais. Combater a impunidade garantir cana dura e que o ru possa sentir a cadeia, como diziam cartazes em Higienpolis e a declarao da CNBB
em relao priso de Nicolau dos Santos Neto (ver Captulo 5). O termo
impunidade apareceu tambm em notas oficiais do Ministrio da Justia e
em decises judiciais. O modo como se buscou efetivar a priso do juiz
uma vez preso, deveria se garantir que ele no cumprisse a priso preventiva
em seu domiclio ilustram de modo muito contundente esse enorme consenso ao redor da recluso em regime fechado. No surpreende que o Brasil
ocupe o 4 lugar no ranking dos pases que mais encarceram no mundo.11
Como mostra o Anexo 3 Quadro de sanes, o Caso TRT envolveu
vrias outras sanes que atingiram tanto a dimenso econmica multas
e reparao do dano quanto o exerccio de direitos inelegibilidade, perda
da funo pblica e proibio de contratar com o poder pblico.12 Isso sem
falar nas sanes reputacionais que, especialmente no caso de Nicolau dos
Santos Neto, alcanaram propores sem precedentes nos grandes escndalos de corrupo do Pas.13 No parece adequado afirmar que se trata de
sanes incuas, tolerveis ou facilmente equacionveis pelos rus, do ponto
de vista financeiro. Vale lembrar que Nicolau dos Santos Neto contratou
advogados que se empenharam para manter o dinheiro na Sua, e que Luiz
Estevo, muito provavelmente, s se disps a celebrar o acordo e comear
a pagar porque a penhora de imveis, aluguis e crditos do Grupo OK estava impactando seus negcios.
Mas, mesmo considerando por um momento que somente a pena de
priso relevante para a avaliao dos resultados da atuao do sistema
361
[sumrio]
10. PArA ConCluIr: umA AgendA de PesquIsA em dIreIto A PArtIr do CAso trt
de justia, qual a lio do Caso TRT? A fuga de Nicolau dos Santos Neto
razo suficiente para justificar a diferena de tratamento em relao a
Luiz Estevo? Mesmo para os que apostam na priso como exemplo e
forma de prevenir a prtica de novos crimes, o desfecho, at o momento,
distinto em relao aos diferentes rus coloca em dvida a adequao do
modelo de justificao e aplicao de penas.
Esse saldo da atuao do sistema de justia no Caso TRT, ainda que provisrio, escancara a permanncia de mecanismos sancionatrios muito difceis de compreender e justificar na atualidade. O modo como definimos as
sanes criminais permanece parado no tempo, com pouqussimas modificaes desde nossa primeira codificao criminal no incio do sculo XIX.
O elemento que merece destaque nesse ponto diz respeito centralidade da
pena de priso e, muito particularmente, da privao de liberdade em regime
fechado por longos perodos como a sano por excelncia do sistema de
justia. Esse arranjo parece deixar poucas brechas para os mecanismos de
responsabilizao inovadores, que contemplem outros tipos de pena e que
prestigiem mais fortemente a reparao do dano aos cofres pblicos.14
Se no mbito da criao de novos desenhos jurdicos para garantir a
reparao do dano e o repatriamento dos valores enviados ao exterior
possvel identificar conquistas importantes no decorrer da ltima dcada,
o crculo vicioso que aposta na reduo da atuao do sistema de justia
pena de priso parece no dar sinais de se enfraquecer. Poucas semanas
antes da concluso deste livro, o enfrentamento corrupo marcou presena nos protestos de junho de 2013. Em cartazes e sondagens de opinio, o fim da corrupo ou o combate impunidade esteve presente
entre as demandas por educao, sade, mobilidade urbana, reforma poltica, reforma da polcia, entre tantas outras que ecoaram no decorrer das
manifestaes.15 Estava l a corrupo entre os cinco pactos articulados
s pressas entre o governo federal e os governos estaduais.16 Poucos dias
depois, o Senado reaviva projeto de lei que transforma a corrupo em
crime hediondo e eleva as penas previstas para esses crimes (PLS
204/2011). Em 26 de junho, o projeto foi discutido e aprovado em turno
nico, e enviado apreciao da Cmara dos Deputados.17 O novo texto
aumenta de dois para quatro anos a pena mnima prevista a vrios dos tipos
362
[sumrio]
363
[sumrio]
10. PArA ConCluIr: umA AgendA de PesquIsA em dIreIto A PArtIr do CAso trt
notAs
Tem-se em mente aqui a distino proposta por Blackburn (1994, p. 77 e ss.) entre
trs tipos de juzos: os juzos de observao ou descritivos, acrescentamos visam
constatar (ou pretendem constatar) a existncia de uma coisa ou uma relao entre coisas,
eventos ou pessoas. Os juzos de avaliao visam fazer uma apreciao subjetiva a
propsito de qualquer coisa qualificando-a como sendo boa/m, melhor/pior, justo/injusto.
So mais exigentes que os primeiros, pois dependem da explicitao do parmetro ou
critrio utilizado para observar como boa ou ruim uma lei, uma deciso ou um programa
governamental. Por fim, esto os juzos de prescrio que, por sua vez, visam aconselhar
ou desaconselhar alguma coisa, recomendando que ela seja ou no empreendida. Pensando
em termos de construo de projetos de pesquisa, cada um desses juzos pode exigir a
construo de estratgias metodolgicas diferentes.
2
Para mais detalhes sobre a ateno redobrada que precisamos desenvolver para
evitar a naturalizao dos institutos e conceitos jurdicos, ver Garcia (2011) e Machado e
Machado (2013, p. 333-335). Sobre a desnaturalizao de categorias como tarefa central
do jurista, ver Rodriguez (2012, p. 62-64).
3
Interessante notar que esse tema no integra a agenda acadmica, mas foi objeto de
discusso e recomendao na ENCCLA (Encontro Nacional de Combate Corrupo e
Lavagem de Dinheiro) que, desde 2003, rene representantes de diversos rgos pblicos para
elaborar estratgias de aprimoramento da atuao tanto na esfera governamental quanto
judicial. Em 2011, o Encontro aprovou recomendao nos seguintes termos: A Estratgia
Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro ENCCLA recomenda ao
Ministrio Pblico Federal, do Distrito Federal e dos Estados unificar a atribuio cvel e
criminal relativa corrupo e improbidade administrativa, criando ofcios de procuradorias
e promotorias especializados em combate corrupo, em primeiro e segundo graus de
jurisdio. (Recomendao 03/2011 ENCCLA). As metas, aes e recomendaes da
ENCCLA esto disponveis no site do Ministrio da Justia. Para um balano da atuao e
significado da iniciativa na construo de polticas pblicas de enfrentamento corrupo e
lavagem de dinheiro, ver Machado (2011).
4
364
[sumrio]
De acordo com o World Prison List 9th edition, publicado periodicamente pelo
International Centre of Prison Studies, o Brasil fica atrs apenas dos Estados Unidos da
Amrica, da China e da Rssia. Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org/images/
news_events/wppl9.pdf>. Acesso em: 26 de julho de 2013.
11
365
[sumrio]
10. PArA ConCluIr: umA AgendA de PesquIsA em dIreIto A PArtIr do CAso trt
Sobre o enigma da crtica repetitiva priso que vem sendo observada desde
a metade do sculo XIX e sobre a ausncia de ideias institucionalizadas capazes de dar
suporte s sanes no prisionais ver Pires (2013, p. 306 e 310). Esta ltima questo
tematizada tambm em Pires (1999).
14
16
Para uma lista muito competente e apta a subsidiar o debate sobre lacunas e desafios
institucionais muito concretos a serem enfrentados nesse campo, ver relatrio anual da
ENCLLA sobre as metas, aes e recomendaes formuladas e debatidas entre as dezenas
de rgos pblicos que se encontram anualmente desde 2013. Ver nota 4 deste captulo.
18
366
[sumrio]
refernCIAs
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
367
[sumrio]
Anexos
ANExO
ProCessos
e reCursos
(1998-2013)1
justIA federAl
1 InstnCIA
trf
stj
stf
15
102
59
28
Ativo
75
51
22
Passivo
15
27
Outro
Arquivado
76
45
19
Em movimento
14
26
14
Ao Civil Pblica
Ao Civil Pblica
de Improbidade
Ao Penal
Agravo de Instrumento
27
13
10
Agravo de Instrumento
em Recurso Especial
25
Apelao Cvel
Apelao Criminal
Carta Rogatria
Cautelar Inominada
Conflito de Competncia
Cumprimento de Sentena
Exceo de
Impedimento Criminal
Polo
Trmite
Tipo de
Processo
ou Recurso
368
[sumrio]
Ano
369
Exceo de
Suspeio Cvel
Execuo de
Ttulo Extrajudicial
Execuo Fiscal
Execuo Penal
Habeas Corpus
14
29
Incidentes Criminais
Inqurito
Mandado de Segurana
Petio/Ao/Medida
Cautelar
Petio Cvel
Reclamao
Recurso em
Habeas Corpus
Recurso em
Sentido Estrito
Recurso Especial
1998
1999
2000
12
2001
14
2002
2003
14
2004
2005
2006
[sumrio]
Anexos
2007
13
2008
2009
2010
2011
2012
trIbunAl
nmero
Justia Federal
de 1 Instncia
0010249-34.1994.403.6100
Conflito de Competncia
TRF 3 Regio
0046679-49.1994.4.03.0000
Agravo de Instrumento
TRF 3 Regio
0022644-58.1994.4.03.6100
Apelao Cvel
TRF 3 Regio
0034518-35.1997.4.03.6100
Apelao Cvel
TRF 3 Regio
0056058-42.1997.4.03.6100
Ao Civil Pblica
370
[sumrio]
ANExO
CoberturA
jornAlstICA:
(1998-2013)2
tAbelA 1
BUSCA
POR
NICOLAU
DOS
CAPAS.
1998
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011 2012
2013
TOTAL
notCIAs
35
256 99
23
21
24
16
14
519
CAPAs
18
33
totAl
38
274 103 24
21
26
17
16
552
tAbelA 2
BUSCA
PERODO
DE INTENSA COBERTURA
(1999-2000)
E PERODO TOTAL
(1998-2013).
monteIro
fbIo monteIro
InCAl
de bArros
ConstrutorA
nIColAu dos
de bArros fIlho
InCorPorAes
InvestImentos
IkAl
sAntos neto
1999 - 2000
41
26
10
312
Total
1998 - 2012
52
26
13
552
371
[sumrio]
Anexos
ANExO
quAdro
de sAnes
SAnES
DEFInITIVAS
E/Ou
EXECuTADAS
refernCIA
PEnAL:
PEnAL:
TCu (MuLTAS)
1 InSTnCIA
2 InSTnCIA
ACRDO
AES
APELAES
AES CIVIS
163/2001, (TC-
PENAIS N.
CRIMINAIS N.
PBLICAS N.
001.025/98-8)
2000.61.81.0011
2000.61.81.0011
98.0036590-7 E
98-1 E
98-1 E
2000.61.00.0125
(AT AGOSTO
ACP
2000.61.81.0124
2000.61.81.0124
54-5 E
8-1
8-1
APELAES
DE 2014)
nICOLAu DOS
CONDENADO
AO PEnAL n.
APELAO
ACP n.
U$ 4,7
SAnTOS nETO
COMO
2000.61.81.012
CRIMInAL n.
98.0036590-7
MILhES
RESPONSVEL
48-1
2000.61.81.012
CONDENADO
BLOqUEADOS
SOLIDRIO
ART. 1, V, E
48-1
COMO
NA SUA
PELO
PARGRAFO 1, II,
ART. 22,
RESPONSVEL
RETORNAM
PAGAMENTO
DA LEI 9.613/98
PARGRAFO
SOLIDRIO
AO BRASIL.
5 ANOS DE
NICO, DA LEI
POR DANOS
qUASE
RECLUSO
N. 7.492/86
MATERIAIS
U$ 800 MIL
E ART. 1, C.C. O
E MORAIS E
REFERENTES AO
PAR. 1, I E II DA
MULTA CIVIL
APARTAMENTO
LEI N. 9.613/98
PERDA DOS
DE MIAMI
14 ANOS
BENS E VALORES
AO BRASIL
DE RECLUSO
ACRESCIDOS
DA UNIO DE
MULTA:
ILICITAMENTE
TODOS OS
R$ 600.000,00
SUSPENSO
DE DInHEIRO
REGIME
DOS DIRETOS
TRANSITOU
ExISTENTES
INICIALMENTE
POLTICOS
EM JULGADO
EM BANCOS
FEChADO
EM 2013.
DE R$
169.491.951,15
MULTA DE
R$ 10 MILhES.
MULTA:
R$ 960.000,00
EFEITO DA
CONDENAO:
PERDA EM FAVOR
VALORES
NO ExTERIOR
E DOS IMVEIS
DE CONTRATAR
LOCALIzADOS
CRIMInAL n.
COM O PODER
EM MIAMI/EUA
2000.61.81.001
PBLICO
E NA CIDADE
198-1
OU RECEBER
CONDENAO
BENEFCIOS
DE GUARUJ/SP
POR PECULATO,
OU INCENTIVOS
AO PEnAL n.
ESTELIONATO
FISCAIS
2000.61.81.001
E CORRUPO
CONSOLIDAO
198-1
372
PROIBIO
APELAO
26 ANOS
DA PERDA DA
ART. 332,
E SEIS MESES
FUNO PBLICA
CAPUT, DO CP
DE PRISO
[sumrio]
COnDEnAO
POR LAVAGEM
3 ANOS DE
EM REGIME
CONDENAO
RECLUSO
FEChADO
CONFIRMADA
MULTA:
MULTA:
R$ 960.000,00
R$ 900.000,00
EM APELAO.
TOTAL APS
unIFICAO
8 ANOS
DE RECLUSO
MULTA: R$
1.920.000,00
REGIME
INICIAL:
SEMIABERTO
luIz estevo
APelAo
ACP n.
CAssAo
COMO
CrImInAl n.
2000.61.00.012
do mAndAto
RESPONSVEL
2000.61.81.001
554-5
NO SENADO E
SOLIDRIO PELO
198-1
CONDENADO
ABSOLVIDO
PAGAMENTO DE
CONDENADO
POR 10 ANOS
CONDENAO
COMO
POR PECULATO,
RESPONSVEL
ACordo
MULTA DE 10
ESTELIONATO,
SOLIDRIO
entre o
MILhES
CORRUPO,
POR DANOS
gruPo ok
FALSIDADE
MATERIAIS
e A Agu
IDEOLGICA
E MORAIS E
NA AO
E FORMAO
MULTA CIVIL
DE ExECUO
R$ 169.491.951,15
DE qUADRILhA
PERDA DOS
31 ANOS
BENS E VALORES
DE RECLUSO
ACRESCIDOS
MULTA:
ILICITAMENTE
CONDENAO
DO TCU:
R$ 168 MILhES
RECOLhIDOS
SUSPENSO
R$ 3 MILhES
DOS DIRETOS
PBLICOS AT
POLTICOS
JULhO DE 2014.
CONDENAO:
PERDA DE
PROIBIO
VALORES
DE CONTRATAR
DEPOSITADOS
COM O PODER
EM CONTAS
PBLICO OU
IRREGULARES NO
RECEBER
ExTERIOR.
BENEFCIOS
OU INCENTIVOS
FISCAIS
CondenAo
ConfIrmAdA
em APelAo.
[sumrio]
REFERENTE
CERCA DE
EFEITO DA
373
INELEGIBILIDADE
AOS COFRES
Anexos
FABIO
MnTEIRO DE
BARROS
CONDENADO
ABSOLVIDO
APELAO
ACP n.
COMO
CRIMInAL n.
98.0036590-7
RESPONSVEL
2000.61.81.001
CONDENADO
SOLIDRIO PELO
198-1
COMO
PAGAMENTO DE
CONDENAO
RESPONSVEL
R$ 169.491.951,15
POR PECULATO,
SOLIDRIO
MULTA DE
ESTELIONATO,
POR DANOS
R$ 10 MILhES.
CORRUPO,
MATERIAIS
FALSIDADE
E MORAIS E
IDEOLGICA
MULTA CIVIL
E FORMAO
PERDA DOS
DE qUADRILhA
BENS E VALORES
31 ANOS
ACRESCIDOS
DE RECLUSO
ILICITAMENTE
MULTA:
SUSPENSO
CERCA DE
DOS DIRETOS
R$ 2,4 MILhES
POLTICOS
EFEITO DA
CONDENAO:
PROIBIO
PERDA DE
DE CONTRATAR
VALORES
COM O PODER
DEPOSITADOS
PBLICO OU
EM CONTAS
RECEBER
IRREGULARES NO
BENEFCIOS
ExTERIOR.
OU INCENTIVOS
FISCAIS
CONDENAO
CONFIRMADA
EM APELAO.
jos eduArdo
teIxeIrA
ferrAz
374
CONDENADO
ABSOLVIDO
APelAo
ACP n.
COMO
CrImInAl n.
98.0036590-7
RESPONSVEL
2000.61.81.001
CONDENADO
SOLIDRIO PELO
198-1
COMO
PAGAMENTO DE
CONDENAO
RESPONSVEL
R$ 169.491.951,15
POR PECULATO,
SOLIDRIO
MULTA DE
ESTELIONATO,
POR DANOS
R$ 10 MILhES
CORRUPO,
MATERIAIS
FALSIDADE
E MORAIS E
IDEOLGICA
MULTA CIVIL
E FORMAO
PERDA DOS
DE qUADRILhA
BENS E VALORES
27 ANOS E OITO
ACRESCIDOS
MESES
ILICITAMENTE
DE RECLUSO
SUSPENSO
[sumrio]
MULTA:
DOS DIRETOS
R$ 1,2 MILhO
POLTICOS
EFEITO DA
CONDENAO:
PROIBIO
PERDA DE
DE CONTRATAR
VALORES
COM O PODER
DEPOSITADOS
PBLICO
EM CONTAS
OU RECEBER
IRREGULARES NO
BENEFCIOS
ExTERIOR.
OU INCENTIVOS
FISCAIS
CondenAo
ConfIrmAdA
em APelAo.
375
[sumrio]
Anexos
notAs
376
[sumrio]
sobre os autores
De
Direito
De
so
lotaDa no
Ministrio