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Introduo

A Lei Geral de Licitaes sofre vrias crticas sobre o seu excesso de formalidades
que culminam na morosidade de todo procedimento licitatrio, usada por muitos como
desculpa para justificar a ineficincia do Estado nas contrataes pela Administrao
Pblica. Com a escolha do Brasil para sediar grandes eventos esportivos internacionais,
surgiu a necessidade de modernizao do pas em curto prazo, tanto nos estdios quanto na
infraestrutura geral, demandando grandes investimentos do Poder Pblico.
O atraso no inicio das obras necessrias dos aludidos eventos esportivos, motivou a
adoo de um sistema legal alternativo Lei de Licitaes que tornasse mais clere as
contrataes pblicas. Diante disso, juristas e parlamentares iniciaram discusses acerca da
possibilidade da adoo de um novo procedimento licitatrio que fosse mais
desburocratizado a fim de dar mais agilidade na execuo das obras pblicas. A alterao da
Lei n. 8.666/1993 no seria vivel, pois implicaria em alterar todo o regime de licitaes
vigente no pas. Assim surgiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, atravs da
Lei n. 12.462 que ocorreu por meio de converso da Medida Provisria proposta pelo
Deputado Federal Jos Guimares, como alternativa para que o Poder Pblico pudesse
acelerar a aplicao de recursos pblicos nos investimentos necessrios para a realizao das
obras e demais contrataes necessrias.
O RDC, ao senso comum, aparenta ser um favorvel avano na considerada
burocrtica Lei de Licitaes e dos contratos administrativos. No entanto, no seio jurdico, o
RDC passou a ser objeto de uma contenda poltica entre juristas, polticos, jornalistas e
demais formadores de opinio, alguns defendendo sua necessidade e os interesses polticos
do governo; outros argumentando, com solidez, que a inobservncia de diversos aspectos
legais, preceituados pela Constituio Federal, bem como nos termos da Lei n. 8.666/1993.
O tema polmico, e merece ser estudado com o enfoque no que tange aplicabilidade dos
princpios basilares do Direito Administrativo, bem como um breve estudo das principais e
salutares inovaes trazidas por este novo regime de contrataes pblicas.

1. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES

O procedimento que instituiu o Regime Diferenciado de Contraes RDC se deu
pela Lei 12.462/2011, que foi regulamentada pelo Decreto n 7.581/2011 e posteriormente
em 2013 alterada pelo Decreto n 8.080.
Originariamente foi direcionado para as obras que aconteceriam para estruturar os
futuros eventos esportivos sediados no pas. Mas com um breve apanhado histrico,
percebemos que a criao de tal regime j havia sido proposta nas Medidas Provisrias ns
488 e 489, no ano de 2010, que, porm no foram apreciadas no prazo previsto no artigo 62
da Constituio Federal e, portanto, no se tornaram lei.
O regime diferenciado de contrataes resultado de um processo de tentativas para
se alterar o sistema de licitaes com objetivo de aumentar a celeridade e economicidade na
contratao de obras pblicas.
A Medida Provisria n 527/2011, inicialmente tinha como objeto a alterao da Lei
n. 10.683/2003, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos
Ministrios; alterar a legislao aplicada na Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC e na
Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO; no constava nenhuma
referencia sobre o RDC.
Ainda na sua tramitao na Cmara dos Deputados, a Medida Provisria foi
convertida acrescentando os dispositivos que tratariam sobre o RDC. Aprovada, assim ento,
pelos Deputados e Senadores e promulgada pela Presidente da Repblica, surgiu a Lei
12.462/2011.
Tais alteraes e acrscimos se deram pela iminncia do inicio das obras e dos
preparativos para a Copa das Confederaes no ano de 2013, que de forma tardia preocupou
os governantes com as licitaes e contratos necessrios para a realizao dos eventos
esportivos futuros.
Sendo do conhecimento de todos que o nosso pas sediaria eventos de tamanha
magnitude, cabe destacar que o Poder Executivo deixou a desejar na sua preparao. E com

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o prazo contado, optou pela via rpida do processo legislativo das medidas provisrias para
instituir normas concernentes aos procedimentos que seriam adotados, poderia muito bem, o
Congresso Nacional ter aprovado mudanas na Lei Geral de Licitaes, se tivesse sido
discutido o assunto a tempo.
Acredita-se na existncia de interesses pblicos e privados que envolvem a realizao
desses eventos esportivos. Cabe mencionar que a medida provisria foi aprovada com uma
diferena significativa de votos, foram computados 272 (duzentos e setenta e dois votos) a
favor, contra 76 (setenta e seis) votos contra. Tal fato demonstra, um certo interesse do Poder
Legislativo na implantao do regime diferenciado de contrataes.
Utilizando-se de base as normas britnicas elaboradas para a realizao dos Jogos
Olmpicos e Paraolmpicos que foram sediados em Londres, no ano de 2012, a Lei n
12.462/2011, seria aplicvel temporariamente, com vigncia apenas para regulamentar as
licitaes e contratos dos eventos dispostos no seu artigo 1, incisos I,II,III. O inciso III
dispe das obras de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos
das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta
quilmetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
Posteriormente, a sua abrangncia foi ampliada. Di Pietro (2014, p.455) explica que:
[...] a Lei n 12.688/2012, no seu artigo 28, alterou o artigo 1 da Lei n
12.462/2011, para incluir entre as hipteses de aplicao do RDC as aes
integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC); e a Lei
12.722/2012, veio tambm alterar o artigo 1 da Lei 12.462/2011, para
determinar, no 3, que alm das hipteses previstas no caput, o RDC
tambm aplicvel s licitaes e contratos necessrios realizao de
obras e servios pblicos de ensino.

Ainda sofreu alterao nos objetos do artigo 1, pela Medida Provisria n

580/2012 que se converteu na Lei n 12.745/2012, que incluiu o inciso IV, o qual amplia a
sua abrangncia aos contratos de obras e servios de engenharia ligados ao Sistema nico de
Sade SUS. A Lei n 12.783/2013 disps que em contratos especficos, a Companhia

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Nacional de Abastecimento CONAB fica autorizada a utilizar o RDC. E por fim, a Lei dos
Portos - lei n 12.815/2013 previu a aplicao subsidiaria da Lei do RDC s licitaes de
concesso de porto organizado e de arrecadamento de instalao porturia. Com concesso
de porto organizado e de arrendamento de instalao porturia. Com essas alteraes, o RDC
deixou de ter sua vigncia temporria.
As abrangncias do RDC, sem dvidas, trouxeram um grande nmero de
excees para o Estatuto das Licitaes, o que leva a alguns doutrinadores dizer que a Lei n
8.666/93 est obsoleta e inadequada ao regime geral de licitaes. Porm, a Lei do RDC no
seu artigo 39 estabelece que naquilo que no contrariar as suas normas pr-estabelecidas,
aplica-se aos contratos celebrados pelo RDC, a Lei n 8666/93.
Inclusive no que tange sobre dispensa e inexigibilidade de licitao tratadas
na Lei n 8666/93 nos artigos 24 e 26, observando o processo de contratao disposto no
artigo 26, no que couber, podem ser aplicadas s contrataes realizadas com base no RDC,
conforme o artigo 35 da Lei n 12.462/2011.

1.1 Principais Inovaes da Lei n 12.462/2011

Analisando sua abrangncia, cabe ressaltar que em prol da desburocratizao e
celeridade do certame, com a proximidade dos campeonatos mundiais sediados no pas, o
carter temporrio do Regime Diferenciado de Contrataes, no tocante s situaes do
artigo 1 dos incisos I, II e III da Lei n 12.462/2011 i) dos Jogos Olmpicos e
Paraolmpicos de 2016; ii) da Copa das Confederaes da Federao Internacional de
Futebol Associao FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; iii) de obras de
infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais brasileiras
distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades que sediaro os jogos
referidos.
Mas se tratando dos incisos IV, V e VI da referida Lei, iv) das obras e servios de
engenharia no mbito do Sistema nico de Sade SUS; v) das obras e servios de
engenharia para construo, ampliao e reforma de estabelecimentos penais e unidades de
atendimento socioeducativo; vi) das obras e servios de engenharia para construo,
ampliao e "reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo

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pode questionar o fato de o RDC tentar transformar a sua breve durao nos aludidos jogos
em algo perdurvel e utilizvel em substituio ao ordenamento jurdico j consolidado.
vista disso, fica cada vez mais claro, que diante de suas novidades e alteraes, a
nova lei, traz novas perspectivas para as contrataes pblicas, e se inclina no sentido de
tornar-se o regime geral de contrataes em virtude dos objetivos que preconiza que so: (i)
ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes; (ii)
promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao entre
custos e benefcios para o setor pblico; (iii) incentivar a inovao tecnolgica; e (iv)
assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais vantajosa
para a administrao pblica.
Dessa maneira, o regime diferenciado de contrataes no art. 1, 1 e incisos, da
Lei n. 12.462/2011, visa aperfeioar o tempo e eficincia das obras pblicas, incentivando,
ao mesmo tempo, a competitividade dos licitantes e a busca pela inovao tecnolgica.
As inovaes introduzidas no procedimento licitatrio e nos contratos
administrativos, pelo RDC, dentre elas esto as mais relevantes: incluso do principio da
economicidade e do desenvolvimento nacional sustentvel (art. 3); carter sigiloso do
oramento (art. 6); regime de contratao integrada (art.8); inverso de fases de habilitao
e julgamento (art.12); remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada (art.10);
amostra para pr-qualificao e para o julgamento (art. 7, II); contratao simultnea
(art.11); novos critrios de julgamento (art. 18); previso de procedimentos auxiliares das
licitaes (art. 29) regulamentao do Registro de Preos; critrio do maior retorno
econmico; escolha de proposta; prazo recursal nico; dentre outras.

o
Art. 1 institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s
olicitaes e contratos necessrios realizao: 1
O RDC tem por objetivos: I - ampliar a eficincia nas
contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes; II - promover a troca de experincias e
tecnologias em busca da melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico; III - incentivar a
inovao tecnolgica; e IV - assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais
vantajosa para a administrao pblica.

No art. 7, I, da Lei n 12.462/11 prev que, para os casos de licitao para aquisio
de bens, a Administrao Pblica poder indicar marca ou modelo, desde que formalmente
justificado, em trs situaes: a) em decorrncia da necessidade de padronizao do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a

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nica capaz de atender s necessidades da entidade contratante; ouc) quando a descrio do

objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificao de determinada
marca ou modelo aptos a servir como referncia, situao em que ser obrigatrio o
acrscimo da expresso ou similar ou de melhor qualidade.
Rezende (2011, p. 24), ao tratar desse tema faz um paralelo com a regra geral de
licitaes, dizendo que:
A Lei n 8.666, de 1993, autoriza, em seu art. 7, 5, a
indicao de marca, quando tecnicamente justificvel, nas licitaes para
contratao de obras ou servios. Em seu art. 15, 7, I, veda a indicao
de marca nos certames de compras. E, em seu art. 15, I, estabelece que as
compras, sempre que possvel, atendero ao princpio da padronizao.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio
(TCU) tm admitido, por interpretao dos citados dispositivos da Lei
Geral, a indicao de marca em editais de licitao, nas situaes
contempladas na Lei n 12.462, de 2011. Assim, pode-se entender que seu
art. 7 constituiria, nesse ponto, apenas um detalhamento das previses
genricas da Lei Geral sobre a matria.

I.1.1.

Inovaes Especficas
Algumas inovaes relevantes foram introduzidas no Regime Diferenciado de

Contrataes, tais como: restrio publicidade do oramento estimado (artigo 6); a

possibilidade de remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada (artigo 10);
previso da contratao simultnea ou possibilidade de contratao de mais de uma empresa
para realizar o mesmo servio (artigo 11); previso da contratao integrada entre os regimes
de execuo do contrato (artigo 8). Trata-se aa seguir das inovaes mais relevantes para o
I.

entendimento do RDC:
No artigo. 6 da Lei n. 12.462/2011, est descrito o Oramento Sigiloso, uma das mais
polmicas disposies do regime diferenciado de contrataes, e dita que o oramento
previamente estimado para a contratao ser tornado pblico apenas e imediatamente aps
o encerramento da licitao. Dispe ainda, que podero ser divulgados maiores detalhes dos
quantitativos e outras informaes essenciais para a elaborao das propostas. Referente tal
tema, cabe mencionar, Rezende (2011, p. 39), que diz que tal sigilo ir perdurar durante todo

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o processo de licitao, vindo a pblico somente no final, sendo que, to somente os rgos
de controle interno e externo tero conhecimento de tal informao em todas as fases
licitatrias.
No art. 4, IV, b, do Decreto n. 7.581/2011 est disposto que se deve fazer a
justificao do porqu da escolha do objeto como nico apto a atender as necessidades e
padres estabelecidos. Tal justificativa se d em funo das muitas estratgias utilizadas
pelas empresas fornecedoras de produtos interessadas nos certames.
Tal sigilo usado no RDC, no novidade, pois havia sido nos casos que aprovou o
Regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado do Petrleo Brasileiro S.A.
PETROBRS, inclusive com aval dos rgos de fiscalizao e controle, regulamentados
pelo Decreto n. 2.745/1998.
II.

Aos contratados que possui vinculao ao desempenho, se paga Remunerao Varivel

com base em metas, parmetros, prazos e de sustentabilidade ambiental, previamente
estabelecida pela Administrao no instrumento convocatrio. O artigo 10, caput, da Lei n.
12.462/2011, regulado pelo art. 70 do Decreto n. 7.581/2011, traz a possibilidade de
remunerao varivel na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia. Ou seja, a
empresa vencedora do certame poder ganhar uma espcie de bnus em seu pagamento.
Est previsto que a remunerao varivel dever ser motivada, demonstrando sua
utilidade, dever respeitar o limite oramentrio fixado no instrumento convocatrio e a
proporcionalidade entre o benefcio gerado e o valor do bnus, conforme determina o

III.

pargrafo nico do artigo 10 da Lei, e o artigo. 70, 1 e 2 do Regulamento.

A possibilidade de Contratao Simultnea, disposta no artigo 11 da Lei do RDC, traz ao
rgo licitante a faculdade de, mediante justificativa expressa por motivos de convenincia e
oportunidade, contratar mais de uma empresa ou instituio para executar a mesma obra
pblica, contanto que tal fato no gere perda da economia de escala.
A diviso dos servios objeto das contrataes dever estar prevista no instrumento
convocatrio, e na execuo dos contratos, o controle dos servios dever ser feito pelo ente
ou rgo contratante de forma individualizada por cada contratado.

IV.

A Contratao Integrada, prevista nos artigos 8 inciso V, e 9, da Lei do RDC, apresenta a

possibilidade de que, nas licitaes de obras e servios de engenharia, a mesma empresa
realize a integralidade da obra, no eximindo a responsabilidade da empresa contratada sobre

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toda a obra, desde os projetos bsicos e executivos at a sua plena execuo, realizando
todas as operaes necessrias para a entrega ao ente contratante.
No instrumento convocatrio deve constar o anteprojeto de engenharia e os
requisitos tcnicos necessrios ao cumprimento o objeto no que concerne s condies de
solidez, segurana, durabilidade, prazos de entrega, esttica do projeto, parmetros de
adequao do instrumento pblico, impactos ambientais, dentre outras caractersticas
relevantes.
No podendo haver termos aditivos aos contratos formalizados, exceto quando
necessrio para a recomposio do equilbrio econmico financeiro, por motivo de caso
fortuito ou fora maior. Ou, diante da necessidade de alterao do projeto ou das
especificaes tcnicas para melhor adequao finalidade pblica a que se destinam. Tais
alteraes ocorreram desde no sejam decorrente de erro ou omisses de conduta dos
contratados e que sejam respeitados os limites impostos no artigo 65, 1 da Lei de
Licitaes sempre devem ocorrer mediante pedido da Administrao.
Dessa forma, observa-se que no apenas a rapidez almejada na contratao
integrada, mas tambm a eficincia tcnica e econmica da soluo apresentada pela
empresa participante do certame. Rezende (2011, p. 45), fala sobre o tema:
A Lei n 12.462, de 2011, parece ter se inspirado, nesse ponto,
no regulamento de procedimento licitatrio simplificado da Petrobras,
aprovado pelo Decreto n 2.745, de 24 de agosto de 1998, e que
estabelece: [...] Sempre que economicamente recomendvel, a
PETROBRAS poder utilizar-se da contratao integrada, compreendendo
realizao de projeto bsico e/ou detalhamento, realizao de obras e
servios, montagem, execuo de testes, pr-operao e todas as demais
operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto, com a
solidez e segurana especificadas.

1.2 Procedimentos da Licitao no RDC

De regra, o artigo 12 da Lei, dita que procedimento de licitao observar as
seguintes fases: I - preparatria; II - publicao do instrumento convocatrio; III apresentao de propostas ou lances; IV - julgamento; V - habilitao; VI - recursal; e VII encerramento. No Pargrafo nico, enuncia a hiptese da fase de habilitao poder, mediante

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ato motivado, anteceder as fases de apresentao de propostas ou lances e julgamento, desde

que expressamente previsto no instrumento convocatrio.
I.

A primeira fase, preparatria, precede a abertura da licitao por meio do instrumento

convocatrio, o momento em que a Administrao define o objeto da licitao, e determina
parmetros do certame. Tais parmetros esto regulamentados no artigo 4 e 5 do Decreto
N 7.581/2011.

Art. 4 Na fase interna a administrao pblica elaborar os atos e expedir os documentos necessrios para caracterizao
do objeto a ser licitado e para definio dos parmetros do certame, tais como: I - justificativa da contratao e da adoo do RDC; II definio: a) do objeto da contratao; b) do oramento e preo de referncia, remunerao ou prmio, conforme critrio de julgamento
adotado; c) dos requisitos de conformidade das propostas; d) dos requisitos de habilitao; e) das clusulas que devero constar do contrato,
inclusive as referentes a sanes e, quando for o caso, a prazos de fornecimento; e f) do procedimento da licitao, com a indicao da
forma de execuo, do modo de disputa e do critrio de julgamento; III - justificativa tcnica, com a devida aprovao da autoridade
competente, no caso de adoo da inverso de fases prevista no pargrafo nico do art. 14; IV - justificativa para: a) a fixao dos fatores de
ponderao na avaliao das propostas tcnicas e de preo, quando escolhido o critrio de julgamento por tcnica e preo; b) a indicao de
marca ou modelo; c) a exigncia de amostra; d) a exigncia de certificao de qualidade do produto ou do processo de fabricao; e e) a
exigncia de carta de solidariedade emitida pelo fabricante; V - indicao da fonte de recursos suficiente para a contratao; VI - declarao
de compatibilidade com o plano plurianual, no caso de Investimento cuja execuo ultrapasse um exerccio financeiro; VII - termo de
referncia que contenha conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para caracterizar os servios a
serem contratados ou os bens a serem fornecidos; VIII - projeto bsico ou executivo para a contratao de obras e servios de engenharia;
IX - justificativa da vantajosidade da diviso do objeto da licitao em lotes ou parcelas para aproveitar as peculiaridades do mercado e
ampliar a competitividade, desde que a medida seja vivel tcnica e economicamente e no haja perda de economia de escala; X instrumento convocatrio; XI - minuta do contrato, quando houver; e XII - ato de designao da comisso de licitao.
Art. 5 O termo de referncia, projeto bsico ou projeto executivo poder prever requisitos de sustentabilidade ambiental, alm dos
previstos na legislao aplicvel.

Ainda, ser designada a comisso de licitao; elaborado o termo de referncia para

a contratao de servios ou fornecimento de bens; quando se tratar de contratao de obras
ou servios de engenharia, ser indicada a fonte dos recursos financeiros disponibilizados ao
pagamento dos contratados no projeto bsico ou executivo; e por fim, ser promovida a
elaborao do instrumento convocatrio e da minuta de contrato.
De acordo com o artigo 8 do Regulamento, o instrumento convocatrio deve
conter, alm da opo pelo RDC, a definio do objeto da contratao; a forma de execuo
da licitao e seus mtodos e procedimentos; os critrios de classificao dos licitantes em
cada uma de suas etapas de disputa; os requisitos para a habilitao dos licitantes; o prazo e
condies para a entrega do objeto ou da realizao de servio; prazos recursais; os critrios
de avaliao de desempenho do contratado; e as sanes. Deve apresentar tambm, ouras
indicaes especficas da licitao em conformidade com a legislao vigente.
II.

A Publicao do Instrumento Convocatrio tratada na segunda fase do processo

licitatrio. Neste instrumento, dever conter a definio precisa do objeto da contratao,
vedadas especificaes excessiva, irrelevantes ou desnecessrias (artigo 5 da Lei
12.462/2011).

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O extrato do Instrumento deve determinar a data e horrio da disponibilizao da

ntegra do instrumento convocatrio e a indicao de que o procedimento ser realizado
eletronicamente.
Os artigos 13 da Lei n. 12.462/2011 e do Decreto n. 7.581/2011, priorizam a forma
eletrnica para as licitaes realizadas nas obras pblicas em que se optarem o Regime
Diferenciado de Contrataes, sendo, ainda, admitida a presencial. Porm o rgo
Contratante pode tornar a forma eletrnica uma condio de validade e eficcia dos atos
praticados pelos licitantes nos termos do pargrafo nico e o 1 dos dispositivos retro,
respectivamente.
Nos termos do artigo 15 de Lei, ser dada ampla publicidade aos procedimentos
licitatrios e de pr-qualificao disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipteses de
informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, devendo
ser adotados os seguintes prazos mnimos para apresentao de propostas, contados a partir
da data de publicao do instrumento convocatrio: I - para aquisio de bens: a) 5 (cinco)
dias teis, quando adotados os critrios de julgamento pelo menor preo ou pelo maior
desconto; e b) 10 (dez) dias teis, nas hipteses no abrangidas pela alnea a deste inciso; II para a contratao de servios e obras: a) 15 (quinze) dias teis, quando adotados os critrios
de julgamento pelo menor preo ou pelo maior desconto; e b) 30 (trinta) dias teis, nas
hipteses no abrangidas pela alnea a deste inciso; III - para licitaes em que se adote o
critrio de julgamento pela maior oferta: 10 (dez) dias teis; e IV - para licitaes em que se
adote o critrio de julgamento pela melhor combinao de tcnica e preo, pela melhor
tcnica ou em razo do contedo artstico: 30 (trinta) dias teis.
A publicao referida no artigo 15 ocorre quando o extrato publicado no Dirio
Oficial da Unio, do Estado, Distrito Federal ou Municpio, conforme o Ente Contratante, ou
em se tratando de consrcio pblico, por meio do Dirio Oficial do maior Ente entre seus
membros, sem prejuzo da publicao em jornal de grande circulao. Poder ser
disponibilizado tambm em stios eletrnicos oficiais da Administrao, mas assim sendo,
devem ser cumpridas as exigncias relativas certificao digital, de acordo com o 2 do
artigo 11, do Decreto que regulamenta o RDC.
O extrato do instrumento convocatrio no precisar ser publicado quando o
montante da contratao no ultrapassar o valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil

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reais) para obras ou R$80.000,00 (oitenta mil reais) para servios, inclusive os servios de
engenharia, na forma do artigo 15, 2 da Lei do RDC.
Com relao ainda, ao instrumento convocatrio, Di Pietro (2014, p. 461), faz
referncia a algumas medidas, nem todas muito inovadoras:
1. Restries publicidade do oramento, (art. 6);
2. No caso de aquisio de bens, a possibilidade de ser indicada no
instrumento convocatrio a marca ou modelo, desde que formalmente
justificado na fase preparatria, nas seguintes hipteses: a) em
decorrncia da necessidade de padronizao do objeto; b) quando
determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor
for a nica capaz de atender s necessidades da entidade contratante; ou c)
quando a descrio do objeto a ser licitado puder ser melhor
compreendida pela identificao de determinada marca ou modelo aptos a
servir como referncia, situao em que ser obrigatrio o acrscimo da
expresso ou similar ou de melhor qualidade [...] (art.7, inciso I);
3. Possibilidade de exigncia de amostra do bem no procedimento de prqualificao, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que
justificada a necessidade da sua apresentao (art.7, inciso II);
4. A exigncia de certificao da qualidade do produto ou do processo de
fabricao, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituio
oficial competente ou por entidade credenciada (art.7, inciso III); [...]
5. Solicitao motivadamente, de carta de solidariedade emitida pelo
fabricante, que assegure a execuo do contrato, no caso de licitante
revendedor ou distribuidor. (art.7, inciso IV); trata-se de documento no
qual o fornecedor e fabricante assumem solidariamente a responsabilidade
sobre o bem fornecido (JACOBY; REOLON, 2011: 25, NR n 9).

Partindo dessas medidas, o artigo 8 do Decreto N 7.581/ 2011, em seus pargrafos

1 e 2 (este ltimo alterado pelo decreto n 8. 080/13) tambm determina exigncias quanto
ao instrumento convocatrio, referente aos seus anexos; os cronogramas de execuo; as
propostas dos licitantes com composio analtica do percentual dos Benefcios e Despesas
Indiretas BDI e dos Encarnos Sociais ES; e ao livre acesso dos documentos e registro
contbeis dos contratos, pelos servidores ou empregados do rgo ou Entidade contratante, e
dos rgos de controle interno e externo.
Por fim, o artigo 10 do Regulamento do RDC, determina que seja previsto no
instrumento convocatrio, a possibilidade de subcontratao de parte da obra ou dos servios
de engenharia. Nos pargrafos 1 e 2, esto explicadas as condies para subcontratao: A
subcontratao no exclui a responsabilidade do contratado perante a administrao pblica
quanto qualidade tcnica da obra ou do servio prestado; Quando permitida a
subcontratao, o contratado dever apresentar documentao do subcontratado que

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comprove sua habilitao jurdica, regularidade fiscal e a qualificao tcnica necessria

execuo da parcela da obra ou do servio subcontratado.
Caso seja necessrio, o artigo 45, da Lei n 12.462/11, prev que dos atos da
administrao pblica decorrentes da aplicao do RDC cabero pedidos de esclarecimento e
impugnaes ao instrumento convocatrio no prazo mnimo de: a) at 2 (dois) dias teis
antes da data de abertura das propostas, no caso de licitao para aquisio ou alienao de
bens; ou b) at 5 (cinco) dias teis antes da data de abertura das propostas, no caso
de licitao para contratao de obras ou servios.
III.

A terceira fase do procedimento a de Apresentao De Proposta Ou Lances. Nesta fase

pelo Regime Diferenciado de Contrataes, em seu art.12, dita como regra para o
procedimento licitatrio, a inverso de fases.
A fase de habilitao s poder anteceder fase de apresentao das propostas e
lances, desde que tal possibilidade esteja expressamente prevista no instrumento
convocatrio do certame, conforme o pargrafo nico do art. 14 do Decreto n. 7.581.
Esta inverso agiliza o certame. Apesar de que, ainda no art. 12, pargrafo nico,
est previsto a Administrao Pblica, desde que mediante ato motivado e previso expressa
no instrumento convocatrio, poder aplicar a regra j disposta na Lei n 8.666/93. Nessa
hiptese, a fase de habilitao anteceder a de julgamento.
de entendimento de parte da doutrina, que a inverso de fases, por mais que torne
o certame mais clere, deve ser aplicada com cuidado, pois a Administrao Pblica pode
relevar eventuais falhas nos documentos de habilitao do licitante vencedor, o que levar a
adjudicao do objeto a empresas sem condies de execut-lo adequadamente.
Quanto implementao da inverso de fases, Rezende (2011, p. 28) aponta como
esse mecanismo pode dificultar fraudes e conluios:
Mesmo na hiptese de parte dos licitantes atuarem em conluio, a
inverso de fases apresenta vantagens, pois, em licitaes sem inverso de
fases, ainda que os integrantes do cartel no interponham recursos contra a
habilitao uns dos outros, fazem-no em relao aos concorrentes que no

20

participam do conluio, para no correrem o risco de ver sua estratgia

falhar, no julgamento das propostas. Ademais, como o intuito do cartel
forar a celebrao de contratos com menos vantagens para a
Administrao ou mesmo com valores acima dos de mercado, o cotejo das
propostas de preo de todos os licitantes, que caracteriza as licitaes com
inverso de fases, possibilita desvelar esse tipo de prtica cartelstica.

Assim, tal inovao, prevista no ordenamento, supera o que est previsto na Lei
Geral de licitao por ser mais eficaz e clere, incorporando-se com os objetivos implantados
pelo RDC. Integra-se como parte na disputa entre os licitantes de acordo com os modos
aberto, fechado ou combinado.
Quanto disputa, Di Pietro (2014, p.462) leciona que:
Pela leitura conjugada do artigo 17 da Lei e dos artigos 15 a 24
do Regulamento, extraem-se as caractersticas dos trs modos de
disputa. Embora se trate da fase de apresentao de propostas, o
artigo 16 do Regulamento exige que os licitantes apresentem, na
abertura da sesso pblica, declarao de que atendem aos
requisitos de habilitao; a mesma exigncia feita para as
microempresas e empresas de pequeno porte. Alm disso, antes
mesmo do incio da disputa, a comisso de licitao verificar a
conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no
instrumento convocatrio, quanto ao objeto e ao preo,
desclassificando, motivadamente, os licitantes cujas propostas
no estejam em conformidade com os requisitos.

No modo de disputa aberto, os licitantes apresentaro suas ofertas mediante lances

pblicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes conforme o mtodo de julgamento
utilizado. O instrumento convocatrio poder estabelecer um intervalo mnimo de diferena
de valores entre os lances, impondo assim, celeridade disputa.
Em sendo realizada a licitao sob a forma presencial, sero adotados os
procedimentos previstos no artigo 19 do Regulamento, alterado pelo Decreto n 8.080/13. As

21

propostas iniciais sero classificadas de acordo com a maior vantajosidade Administrao,

a comisso de licitao os convidar para apresentar seus lances, iniciando-se pelo autor da
proposta menos vantajosa, seguido dos demais, a desistncia de qualquer destes para
apresentar os lances verbais, caracterizar sua excluso da disputa, mantendo-se o ltimo
preo por ele apresentado para efeito na ordem das propostas.
Em conformidade com artigo 16, 1 da Lei, regulamentado pelo artigo 20 do
Decreto n. 7.581, o instrumento convocatrio pode estabelecer a possibilidade de
apresentao de lances intermedirios pelos licitantes, durante a disputa aberta.
Considerando os lances intermedirios, aqueles que estiverem em conformidade com os
critrios dispostos nos incisos do mesmo artigo.
Sendo eleita a melhor proposta, se houver uma diferena menor que 10% na
proposta do primeiro e o segundo lugar, a comisso poder permitir o reinicio da disputa,
para a definio das demais colocaes entre os licitantes, nos termo do artigo 21 do
Regulamento.
No modo de disputa fechado, o artigo 22 e seu paragrafo nico do Regulamento,
dita que as propostas sero sigilosas at a data e hora de sua divulgao conforme o
instrumento convocatrio, sendo semelhante, portanto ao sistema da Lei n 8.666/93. Sendo
presencial a licitao, as propostas sero apresentadas comisso em envelopes lacrados, os
quais sero abertos em sesso pblica, previamente designada para esta finalidade, e sendo
ordenadas segundo o critrio de maior vantajosidade.
O modo combinado de disputa o instrumento convocatrio prev que ser adotado
os dois mtodos, o aberto e fechado para escolher a proposta melhor e mais vantajosa. Sendo
realizadas duas etapas, a primeira eliminatria, conforme o artigo 23 do Regulamento.
Iniciando-se no modo fechado, sero classificadas as trs melhores propostas, para a prxima
etapa, dando inicio a segunda etapa no modo aberto para a apresentao de lances
sucessivos, nos termos do artigo 18 e 19 da Lei.

IV.

A quarta fase o julgamento do procedimento. Cabe mencionar que, segundo Di Pietro

(2014, p. 464), esta fase se desdobrar em vrias subfases: a) classificao inicial das

22

propostas; b) desclassificao das propostas nas hipteses previstas na lei; c) desempate; e d)

negociao. Nesta fase, podero ser utilizados os seguintes critrios, para classificao das
propostas, tais como:
i.

Menor preo ou maior desconto: nos termos do artigo 19 da Lei, e artigo 26 do

Regulamento, este o critrio que considera o menor gasto, o menor dispndio para a
Administrao Pblica, desde que atendidos os parmetros do objeto da contratao fixados
no instrumento convocatrio. No 1 do artigo 19, est disposto que os custos indiretos,
relacionados com as despesas de manuteno, utilizao, reposio, depreciao e impacto
ambiental, entre outros fatores, podero ser considerados para a definio do menor
dispndio, sempre que objetivamente mensurveis, conforme dispuser o regulamento. No
paragrafo seguinte, dispe que caso se utilize o julgamento por maior desconto utilizar o
preo global fixado no instrumento convocatrio como referncia, e o desconto ser
estendido aos eventuais termos aditivos. Ressalta-se que no final do artigo 19, este nos
remete ao artigo 26 do Regulamento, que no seu 1 que tem a mesma definio do artigo
19, porem diz que tais critrios devem estar definidos no instrumento convocatrio.

ii.

Tcnica e preo: critrio destinado para contrataes de objeto, no poder ser utilizado em
qualquer hiptese, a critrio da Administrao. Conforme o artigo 20 e seu 1 devero ser
avaliadas e ponderadas as propostas tcnicas e de preo, utilizando-se parmetros objetivos,
estabelecidos no instrumento convocatrio. Sero utilizados quando os fins pretendidos pela
administrao pblica, destinarem exclusivamente a objetos: que houver relevncia que o
caracteriza como oriundo de natureza intelectual ou fruto de inovaes tcnicas ou
tecnolgicas. Ainda aplicvel quando se tratar de objeto que possa ser executado com
metodologia ou tcnicas de domnio restrito no mercado;

iii.

Melhor tcnica ou contedo artstico: Esse critrio constitui de deciso discricionria da

Administrao Pblica, pois se volta para as contrataes de projetos e trabalhos de natureza
tcnica, cientfica ou artstica, utilizado do mesmo modo para projetos de arquitetura, porm
no incluindo os projetos voltados unicamente s questes de engenharia. Di Pietro (2014, p.
465) registra que de certa forma, ele equivale ao concurso previsto na lei de licitao, pois,
nessa modalidade de julgamento, o instrumento convocatrio define o prmio ou
remunerao atribuda ao vencedor, bem como os parmetros objetivos a serem avaliados na
fase de julgamento.

23

iv.

Maior oferta de preo: Neste critrio trata-se dos contratos cujo objeto se volta para
arrecadao de receita destinada Administrao, presume-se que se trata de contratos de
alienao de bens e direitos pblicos ou de domnio e explorao do Poder Pblico, os bens e
direitos e bens sero pagos a vista e os requisitos de qualificao tcnica e econmicofinanceira podero ser dispensados, conforme dispuser o Regulamento nos seus artigos 33 e
34. O artigo que trata desse critrio, dispe em seus pargrafos que poder ser exigida a
comprovao do recolhimento de quantia a ttulo de garantia, como requisito de habilitao,
limitada a 5% (cinco por cento) do valor ofertado. Nessa hiptese, caso no efetive o
pagamento devido no prazo estipulado, o licitante vencedor perder o valor da entrada em
favor da Administrao Pblica.

v.

Maior retorno econmico: Este critrio utilizado exclusivamente para celebrao de

contratos de eficincia. Ser considerada a proposta que proporcione a maior economia, a
menor onerosidade financeira para a administrao pblica decorrente da execuo do
contrato, conforme disposto no artigo 23 da Lei. O Decreto que regulamenta o RDC em seu
artigo 36, 4 determina que o resultado da economia que se estima gerar com a execuo
da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preo.
Com o objetivo de economizar, reduzindo as despesas correntes, o contrato de
eficincia ter por objeto a prestao de servios, como tambm, a realizao de obras e o
fornecimento de bens. Sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia
gerada.
Pelo Regulamento, o instrumento convocatrio dever prever parmetros objetivos
mensurando a economia gerada na execuo do contrato, para se ter a base de clculo da
remunerao do contratado. Algo que no ser muito fcil para Administrao prever.
A apresentao de propostas tambm contm seus requisitos especficos dispostos
no artigo 37 do Regulamento. E sero desclassificadas as propostas que: I - contenham
vcios insanveis; II - no obedeam s especificaes tcnicas pormenorizadas no
instrumento convocatrio; III - apresentem preos manifestamente inexequveis ou
permaneam acima do oramento estimado para a contratao; IV - no tenham sua
exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administrao pblica; ou V - apresentem
desconformidade com quaisquer outras exigncias do instrumento convocatrio, desde que
insanveis.

24

Na hiptese de empate entre os licitantes sero usados os critrios do artigo 25 da

Lei, que estabelece que o desempate se d por: I

- disputa final, em que os licitantes

empatados podero apresentar nova proposta fechada em ato contnuo classificao; II - a

avaliao do desempenho contratual prvio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo
de avaliao institudo; III- os critrios estabelecidos no art. 3 da Lei no 8.248, de 23 de
outubro de 1991, e no 2 do art. 3 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993; e IV- sorteio.
Tal artigo est regulamentado pelos artigos 38 e 39 do Decreto que regulamenta o RDC, que
determinam o tratamento privilegiado dado s microempresas e empresas de pequeno porte;
e ser dada preferncia, aos bens e servios com tecnologia desenvolvida no pas, a bens e
servios com processo produtivo bsico desenvolvido no pas, produzidos ou prestados por
empresas brasileiras e bens ou servios produzidos por empresas que efetivamente invistam
na pesquisa e no desenvolvimento tecnolgico no pas.
O artigo 26 admite que aps a negociao se a proposta permanecer acima do
oramento, existe a possibilidade de desclassificao da proposta do primeiro colocado com
a consequente apreciao da proposta dos demais licitantes subsequentes. A negociao do
art. 26 e pargrafo nico, em conjunto com o carter sigiloso da licitao, de certa forma
obriga o particular a oferecer proposta mais vantajosa, em detrimento da possibilidade de sua
desclassificao no certame.
Aps o desempate e a definio do resultado do julgamento, a Administrao
Pblica negocie condies mais vantajosas com o primeiro colocado. Dessa forma, o
encerramento do julgamento somente se dar aps o trmino da negociao, conforme
disposto no art. 44 do Regulamento.
V.

Na quinta fase ocorre a Habilitao conforme disposto o caput do art. 14 da Lei, que
determina que a idoneidade e capacidade dos interessados ser devidamente apurada
mediante a documentao elencada nos artigos 27 a 33 da Lei n. 8.666/1993, observado o
seguinte: I - poder ser exigida dos licitantes a declarao de que atendem aos requisitos de
habilitao; II - ser exigida a apresentao dos documentos de habilitao apenas pelo
licitante vencedor, exceto no caso de inverso de fases; III - no caso de inverso de fases,
s sero recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e IV - em
qualquer caso, os documentos relativos regularidade fiscal podero ser exigidos em

25

momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relao ao licitante mais bem
classificado.
O artigo 46, do Regulamento, determina que a habilitao ocorra, com a exigncia
da apresentao dos documentos exigidos no instrumento convocatrio e no prazo nele
fixado. Tais documentos podero ser substitudos total ou parcialmente pelo certificado de
registro cadastral ou certificado de pr-qualificao quando assim determinar o instrumento
convocatrio.

VI.

A sexta fase do procedimento a recursal. Os recursos sero apresentados em fase recursal

nica, aps o termino da fase da habilitao, os licitantes devero manifestar imediatamente
seu desejo de recorrer, aps o trmino de cada respectiva sesso, sob pena de precluso de
seu direito.
Quando a licitao for realizada sob o mtodo eletrnico, a manifestao do
licitante que queira recorrer dever ser feita no prprio sistema eletrnico em campo prprio.
assegurado aos licitantes o direito de vista dos autos em observncia ao Princpio da
Ampla Defesa, como via facilitao instruo e fundamentao do recurso.
O prazo para apresentar as razes dos recursos de cinco dias teis contados a
partir da ocasio da intimao ou da lavratura da ata, conforme o caso do artigo 54 do
Regulamento. Caso algum dos licitantes tenha interesse, poder este apresentar contrarrazes
recusais no prazo de cinco dias contatos imediatamente aps o trmino do prazo para a
interposio do recurso. Importante ressaltar que esta fase no ser cabvel quando ocorrer a
inverso de fases, e quando ocorrer a inverso os recursos sero cabveis aps a fase de
habilitao e aps a fase de julgamento das propostas, conforme artigo 58 do Regulamento.
O artigo 45 6 regulamentado pelo artigo 56 do Decreto n. 7.581 determina que
recurso dever ser dirigido autoridade responsvel que analisar a admissibilidade do
recurso e poder reconsiderar sua deciso no prazo de cinco dias, caso seja mantida sua
deciso dever encaminhar autoridade superior para o pertinente julgamento
administrativo.

26

VII.

A stima e ultima fase chamada de Encerramento. Para esta fase, o Regulamento

determina a possibilidade de novas negociaes com o vencedor do certame. Findando as
negociaes, o procedimento ser encerrado e os autos encaminhados autoridade superior
competente para a adjudicao do objeto, homologao da licitao e convocao do
licitante vencedor para a assinatura do contrato.
A autoridade competente poder tambm determinar o retorno dos autos para que
qualquer irregularidade sanvel sejam saneadas; podendo tambm anular o procedimento
diante de vcios insanveis ou revog-lo por motivos de convenincia ou oportunidade da
Administrao.
1.3 Procedimentos Auxiliares do RDC
O artigo 29 da Lei dispe quatro procedimentos auxiliares para as licitaes no
RDC, tal artigo regulamentado pelo Decreto n 7.581 determina os critrios a serem
observados, so eles: o a Pr-qualificao, Cadastramento, o Sistema de Registro de Preos e
o Catlogo Eletrnico de Padronizao, constituindo-se em uma das grandes inovaes deste
regime.
A pr-qualificao encontra-se prevista no artigo 29, inciso I e artigo 30 e seus
incisos, da Lei n. 12.462/2011, devidamente regulamentados pelo artigo 80 do Decreto n.
7.581/2011 o procedimento pelo qual a Administrao poder convocar os interessados, na
forma prevista em lei, e promover a identificao dos licitantes que possuem as qualificaes
tcnicas necessrias para o fornecimento de bens ou servios que atendam as necessidades
do objeto da contratao. Os licitantes que preencherem os requisitos previstos sero
considerados pr-habilitados para a concorrncia. Somente eles estaro legitimados a
participar da concorrncia.
A pr-qualificao no um instituto novo no regime jurdico brasileiro, pois se
encontra prevista no artigo 114 da Lei n. 8.666/1993. Porm, Rezende (2011, p. 36 e 37),
diz que diferentemente da lei geral de licitaes, a pr-qualificao prevista na Lei do RDC,
permanente, no se referindo a um caso concreto, e se destina a identificar: a) fornecedores
que renam condies de habilitao exigidas para o fornecimento de bem ou a execuo de
servio ou obra nos prazos, locais e condies previamente estabelecidos; ou b) bens que
atendam s exigncias tcnicas e de qualidade da Administrao Pblica.

27

O art. 30 da Lei n 12.462/2011, que trata da criao da pr-qualificao

permanente, dispe no seu 2 que um regulamento estabelecer as condies em que a
Administrao poder fazer uma licitao restrita aos pr-qualificados. O participante que
tiver realizado pr-qualificao poder apresentar a certido de pr-qualificao, que
substituir todos os documentos de habilitao.
Rezende (2011, p. 37) leciona sobre pr-qualificao permanente:
A pr-qualificao da Lei n 12.462, de 2011, mais se assemelha
ao cadastro da modalidade de tomada de preos, ao qual alude o art. 22,
2, da Lei n 8.666, de 1993. Todavia, a nova Lei no estabelece qualquer
limite utilizao do procedimento de pr-qualificao. Considerando que
a Administrao poder promover certames restritos aos licitantes prqualificados (art. 30, 2), cabendo a regulamento definir em que
condies isso se dar, no se pode descartar o risco de que a prqualificao possa acarretar a frustrao do carter competitivo das
licitaes. Com efeito, sabendo- se de antemo quem poder participar da
disputa, mais fcil promover conluios e formar cartis.

O procedimento auxiliar Cadastramento feito pelo sistema de registro cadastral j

previsto na Lei n 8. 666/93. De acordo com o artigo 31 da Lei do RDC, os registros
cadastrais podero ser mantidos para efeito de habilitao dos inscritos em procedimentos
licitatrios e sero vlidos por um ano, no mximo, podendo ser atualizados a qualquer
tempo.
Nos seus pargrafos, o artigo retro mencionado, determina que os registros
cadastrais sejam amplamente divulgados e ficaro permanentemente abertos para a inscrio
de interessados; os inscritos sero admitidos segundo requisitos previstos em regulamento; a
atuao do licitante no cumprimento de obrigaes assumidas ser anotada no respectivo
registro cadastral; e que a qualquer tempo poder ser alterado, suspenso ou cancelado o
registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigncias de habilitao ou as estabelecidas
para admisso cadastral.

28

No regulamento em seu artigo 78, est previsto que um banco de dados elaborado
pela Administrao por meio do SICAF Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores e
advm do Decreto n. 3722/2001.
O Sistema de Registro de Preos, previsto no artigo 32, da Lei, foi definido no
Regulamento como conjunto de procedimentos, destinado ao registro formal de preos
referentes prestao de servios, includos os servios de engenharia e fornecimento de
bens.
O Sistema de Registro de Preos utilizado, tambm, quando o objeto da
contratao for destinado para diferentes rgos, entidades ou programas de Poder Pblico.
O sistema contm diversos pontos favorveis, como a reduo de formalidades, de gastos,
reduo do nmero de licitaes e ampliao da escala de fornecimento. A ampliao da
escala de fornecimento prev a possibilidade de adeso de outros rgos administrativos. Tal
ponto foi bastante criticado por autores como Maral Justen, pois esta adeso no estava
prevista na Lei 8.666/93. Sendo mais umas das inovaes da Lei n 12.462.
Justen Filho (2012, informativo) diz que:
A O Regulamento apresentou uma soluo para uma das maiores
distores experimentadas na prtica do carona. Trata-se da questo de
limite mximo de quantitativos passveis de contratao com base em
registro de preos. Segundo a disciplina do regime geral de contrataes, o
limite seria individual por rgo aderente e corresponderia a 100% do
quantitativo registrado. Mas poderia haver tantas contrataes quantos
fossem os rgos aderentes. O regulamento do RDC estabeleceu que os
quantitativos totais contratados por rgos aderentes no poder ser
superior a cinco vezes (seis, em verdade, contando os rgos
participantes) a quantidade prevista para cada item (art.102 3). A fixao
desse limite representa uma evoluo em face da situao anterior, ainda
que no afaste as crticas [...].

O Catlogo Eletrnico de Padronizao de Compras, Servios e Obras consiste em

um sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, como banco de dados destinado a
padronizar os itens tais como bens, servios e obras adquiridos pela Administrao Pblica,
conforme est disposto no artigo 33 da Lei do RDC. No artigo 110, esto dispostos os

29

elementos, dos quais via de regra disponibilizaro informaes atinentes ao objeto da

contratao e suas especificaes, os requisitos de habilitao dos licitantes, minutas de
instrumento convocatrio e de contratos, termos e projetos de referncia, e demais
documentos necessrios ao cumprimento de sua finalidade.
1.4 Sanes
No artigo 47 da Lei est determinada a sano do RDC, que se parece com a
declarao de inidoneidade do artigo 87, inciso IV, da Lei n 8.666/1993. As duas sanes,
tanto a da Lei Geral quanto a da Lei do RDC tratam o impedimento de licitar e contratar com
a Administrao Pblica, e os seus Entes Federativos, porm seus prazos so distintos. A
sano do RDC por 5 anos. J a declarao de inidoneidade da Lei Geral, perdura enquanto
os motivos que causaram a punio no sanarem ou aps decorridos dois anos que o
contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes sendo assim promovida a
sua reabilitao. Alm disso, a Lei do RDC relaciona as condutas que ensejam a aplicao da
penalidade do art. 47, diferentemente do que ocorre com a Lei Geral, que silente quanto s
hipteses de cabimento das sanes nela previstas.
Finda, pois, a anlise dos principais institutos e inovaes do regime diferenciado
de contrataes da Lei n. 12.462/2011, desde j, h que se mencionar que, ao mesmo tempo
em que tais possibilidades possam apresentar vantagens, algumas delas podem se constituir
em ameaas aos princpios da administrao pblica. Estes sero abordados no prximo
captulo.
2. OS PRINCPIOS LICITATRIOS APLICVEIS AO RDC
Administrao Pblica instrumento essencial para gesto dos interesses e bem-estar
da coletividade. DI PIETRO (2014, p.57), expe que a Administrao Pblica pode ser
definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve sob regime jurdico
total ou parcialmente pblico, para a consecuo dos interesses coletivos.
A Administrao Pblica, em prol dos interesses pblicos, deve gerir os recursos e
servios pblicos fundamentando-se em princpios e normas. Para obter xito na consecuo
dos interesses coletivos, especialmente quanto aplicao de recursos, efetivao de
despesas, com a aquisio de bens, servios, recursos humanos, obras e todo o necessrio, a

30

Administrao Pblica submete-se aos princpios administrativos, os quais, estabelecem

limites ao seu poder-dever.
Os princpios administrativos so previstos de maneira implcita ou explcita, em
diversas leis, das quais se destacam: o artigo 37, caput da Constituio Federal de 1988 que
enumera os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia,
sendo este ltimo acrescentado pela Emenda Constitucional n 19 de 1998; o artigo 2 da Lei
n 9.784/1999 que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal, enumerando os seguintes princpios: legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
Di Pietro (2014, p. 378) seguindo a linha de raciocnio de Hely Lopes Meirelles, cita
o artigo 3 do Decreto-lei n 2.300 de 21 de novembro de 1986, que tratava sobre licitaes e
contratos da Administrao Federal, determinava que a licitao fosse processada e julgada
em estrita conformidade com os princpios bsicos da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento
objetivo e dos que lhes so correlatos; a esses o artigo 3 da Lei n 8.666 de 21-6-93,
acrescenta os da legalidade, impessoalidade e moralidade j previstos no artigo 37, caput, da
Constituio. Ainda outros princpios expressamente no artigo 3 podem ser mencionados,
em especial o da adjudicao compulsria, o da ampla defesa, o da razoabilidade, o da
motivao, o da participao popular, todos eles decorrendo da prpria Lei n 8.666/93 e de
outras lei esparsas, estando amplamente consagrados no direito brasileiro.
A Lei do RDC no seu artigo 3, caput, dispe sobre a aplicabilidade dos Princpios
do Direito Administrativo, dizendo que as licitaes e contrataes realizadas em conformidade
com o RDC devero observar os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da eficincia, da probidade administrativa, da economicidade, do
desenvolvimento nacional sustentvel, da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento
objetivo.
Vale ressaltar que os enumerados princpios retro mencionados procuram acabar com as

lacunas da lei, oferecendo harmonia e segurana para o ordenamento jurdico, portanto fazse necessria a analise especificada de cada princpio, conforme tratados a seguir.

31

2.1 Princpio da Legalidade

Um dos princpios basilares da atividade da Administrao Pblica o da legalidade,
portanto os atos administrativos ficam restritos aos casos em que a lei permite ou autoriza a
atuao do agente. Gasparini (2012, p. 61) leciona que:
O princpio da legalidade significa estar a Administrao Pblica,
em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no
se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e
responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal sem o
correspondente calo legal, ou que exceda ao mbito demarcado
pela lei, injurdica e expe anulao.

Assim sendo, o princpio da legalidade regula a atividade administrativa.

Administrao Pblica no pode conceder direitos, criar obrigaes ou impor vedaes aos
administrados, sem vincul-los lei. Portanto, se presume a legitimidade de todos os atos
administrativos.
Desta forma, o cumprimento do princpio da legalidade significa que a atividade
pblica deve ser desenvolvida vinculada lei, nos limites dela e para a consecuo dos fins
nela previstos. Ao se referir lei, analisa-se no sentido amplo, compreendendo tanto a lei em
sentido estrito, como tambm os atos normativos e a prpria Constituio.
A observncia deste principio se d pela necessidade de se ter segurana jurdica nas
relaes entre os administrados e da prpria Administrao em relao a eles. No artigo 5,
inciso II, da Constitucional Federal estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Esse inciso assegurado por outro do mesmo
artigo, o inciso XXXV, o qual dita que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito, esta anlise feita pelo Judicirio ocorre em todos os atos da
Administrao que se julgarem necessria.

32

Alm do preceito retro mencionado, a Constituio ainda prev remdios especficos

para combater a ilegalidade nos atos da Administrao, so eles: a ao popular; o habeas
corpus; habeas data; mandado de segurana e o mandado de injuno. O controle de
ilegalidades se dar tambm por meio do Poder Legislativo com auxilio do Tribunal de
Contas da Unio e tambm pelo controle interno da prpria Administrao.
O princpio da legalidade de suma importncia quando se trata de licitao, pois o
procedimento licitatrio deve ser inteiramente vinculado a lei, todas as suas fases constam
disciplinadas na Lei Geral de Licitaes, cujo artigo 4 estabelece que todos os licitantes
tm direito pblico subjetivo com fiel observncia ao pertinente procedimento estabelecido
na Lei. O referido direito pblico subjetivo, da direito ao licitante que se sinta lesado, pela
inobservncia da norma, de impugnar judicialmente o procedimento. A Lei Geral tambm
possibilita a participao popular no controle de legalidade dos procedimentos licitatrios,
ampliando as formas de controle interno e externo.
Por conseguinte, a obedincia lei e ao Direito de relevante importncia, de modo
que obriga a Administrao, alm de observar a lei, a identificar possveis lacunas legais e
supri-las, aplicando a analogia, o costume e a prtica administrativa aos casos concretos.

2.2 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico

A base do Direito Administrativo est entre o principio da legalidade e o da
supremacia do interesse pblico, esses princpios que regulam as prerrogativas e privilgios
da Administrao Pblica.
Quando a Administrao Pblica defende o interesse pblico em detrimento do
interesse do particular, tendo em vista que este sujeito parte da coletividade, ele poder
gozar de um benefcio maior. Ou seja, o particular age em defesa do seu interesse pessoal,
enquanto a Administrao age em nome de toda a sociedade. E, quando h conflito entre o
interesse privado e o interesse pblico, deve prevalecer o interesse pblico, mas vinculado a
lei.
Di Pietro (2014, p.65) leciona que o princpio da supremacia do interesse pblico,
tambm chamado de princpio da finalidade pblica, est presente tanto no momento da

33

elaborao da lei como no momento da sua execuo em concreto pela Administrao

Pblica. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua
atuao.
Seguindo essa linha de raciocnio, quando as normas so elaboradas h uma distino
entre direito pblico e direito privado, levando em conta o que cada um visa proteger. Porm
essa distino vem sido questionada por existir normas no nosso ordenamento jurdico que
so de origem do direito privado, mas protegem direitos pblicos, tais como as normas do
Direito de Famlia. E o inverso tambm verdadeiro, pois, as normas de segurana, sade
pblica, e as normas da Constituio concernentes aos direitos fundamentais do homem so
de origem do direito pblico, mas protegem bens privados.
Carvalho Filho (2006, p. 24-25) expe que no o indivduo em si o destinatrio da
atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo
exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar),
dedicado a atender ao interesse pblico. Logicamente, as relaes sociais vo ensejar, em
determinados momentos, um conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, mas,
ocorrendo esse conflito, h de prevalecer o interesse pblico. Trata-se, de fato, do primado
do interesse pblico. O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no
podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais.
Diante de tais consideraes, o agente administrativo deve ter cautela ao aplicar a
supremacia do interesse pblico, pois quando a lei instituiu poderes para a Administrao
intervir, requisitar, desapropriar, punir e poder de policiar, so com intuito de atender ao
interesse geral, que no ser menosprezado diante do interesse individual. Portanto, se tais
poderes forem utilizados para conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros,
ocorrer o desvio da finalidade pblica prevista em lei. Gerando assim o desvio de poder ou
desvio de finalidade, que torna o ato ilegal.
Di Pietro (2014, p.67) explica que o princpio da finalidade pblica est relacionado
ao principio da indisponibilidade do interesse pblico, fazendo meno ao ilustre doutrinador
Celso Antnio Bandeira de Melo (2009, p. 69) dizendo que significa que sendo interesses
qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico no se encontram
livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo

34

que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas
cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que dispuser a inventio
legis. Ainda, diz que as pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade sobre os
interesses pblicos confiados sua guarda e realizao. Esta disponibilidade est
permanentemente retida nas mos do Estado (e de outras pessoas polticas, cada qual na
prpria esfera) em sua manifestao legislativa. Por isso, a Administrao e a pessoa
administrativa, autarquia, tem carter instrumental.
Dessa forma, os poderes da Administrao tm carter de poder-dever, respondendo
por omisso caso deixe de exerc-los prejudicando o interesse pblico. Sendo assim,
vedada a renuncia total ou parcial dos poderes pela administrao, salvo quando a lei
autorizar.

2.3 Princpio da Impessoalidade

O princpio da impessoalidade referido no artigo 37, caput, da Constituio Federal,
tem duas interpretaes. Conforme Di Pietro (2014, p.68), exigir impessoalidade da
Administrao tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relao aos
administrados como prpria Administrao.
No primeiro sentido est ligado ao principio da finalidade, o qual dita que o ato deve
ser praticado somente para o seu fim legal. Gasparini (2012, p. 62-63) diz que a atividade
deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidados em geral, sem
determinao de pessoa ou discriminao de qualquer natureza.
No segundo sentido, o princpio prev que os atos no sero imputados a quem os
pratica, mas sim entidade que este est vinculado. Mesmo que o agente esteja
irregularmente investido no cargo ou funo, o rgo responder pelo ato, em matria de
exerccio de fato. Buscando assim, coibir qualquer tipo de atuao arbitrria do
administrador e dos seus agentes, priorizando sempre o atendimento ao interesse pblico.
O principio est disposto tambm, implicitamente na Lei 9.784/99, que em seu art. 2,
pargrafo nico, inc. III, que determina que, nos processos administrativos, sero observados
os dois critrios retro mencionados, dando objetividade no atendimento do interesse pblico,
vedando a promoo pessoal de agentes ou autoridades.

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O paragrafo 1 do artigo 37 da Constituio Federal garante que este princpio seja

cumprido, dizendo que a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos
rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no
podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto a vigncia deste princpio
bastante rigoroso, pois, entende-se que no pode ser admitida nenhuma espcie de
vinculao entre a pessoa titular do cargo pblico, nem mesmo de seu partido politico se
relacionada com a mensagem transmitida na publicidade do governo.
No que diz respeito a esse princpio nas licitaes, ele aparece ligado aos princpios
da isonomia e do julgamento objetivo, pois, se todos os licitantes devem ser tratados
igualmente, o procedimento deve-se pautar em critrios objetivos, no levando em
considerao as vantagens pessoais de cada participante ou as vantagens por ele oferecidas,
salvo as vantagens expressas no instrumento convocatrio e na prpria lei.
No artigo 11 da Lei n 8.429/92, prev violao que a violao deste princpio e o
acarreta como ato de improbidade administrativa, seja por ato do servidor pblico ou do
agente poltico, e prev que haver tambm a aplicao conjunta do disposto no artigo 10 da
mesma Lei, caso ocorra prejuzo ao errio pblico.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e
notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer
para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa
fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis
espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no
art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio,
permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; [...];

2.4 Princpio da Moralidade e Probidade Administrativa

A moralidade administrativa presume-se no tipo de comportamento que os
administrados esperam da administrao pblica e de seus agentes para a consecuo de fins
de interesse coletivo. Em complemento, a probidade na administrao vem a ser o ato de agir
em consonncia com tais valores, de modo a propiciar uma administrao de boa qualidade.
Ou seja, A moralidade o genrico, do qual a probidade uma especializao.
Di Pietro expe que o conceito de moralidade bastante vago, portanto est reiterado
no principio da probidade administrativa. Gasparini segue a mesma linha de raciocnio

36

dizendo que no h caractersticas que permitam tratar moralidade e improbidade como

procedimentos distintos, sendo no mximo possvel afirmar que a probidade administrativa
um aspecto particular da moralidade administrativa.
A distino entre Moral e Direito antiga, existe at uma representao grfica e
didtica de dois crculos no qual o maior a Moral englobando o menor que representa o
Direito. Mas esta moral no pode ser confundida com o senso comum de moral, onde o
individuo tem a liberdade de fixar suas prprias concepes. A moral que rege
administrao pblica, se orienta pelo resultado do ato, determinando que o ato
administrativo deve atingir a sua finalidade institucional. No se trata de uma questo de
distinguir apenas o bem do mal, o legal do ilegal, o justo do injusto, mas incluindo ai o juzo
de honesto e desonesto. Esse juzo da moral administrativa imposto dentro do ambiente
institucional, e deve ser utilizado em qualquer dos poderes concedidos Administrao, at
mesmo no poder discricionrio.
Di Pietro (2014, p.78) entende que, a imoralidade administrativa surgiu e se
desenvolveu ligada a ideia de desvio de poder, pois entendia que em ambas as hipteses a
Administrao Pblica se utiliza de meios lcitos para atingir finalidades metajurdicas
irregulares. A imoralidade estaria na inteno do agente.
Ao passo de que, o desvio de poder foi considerado ilegal e no s apenas imoral, a
moralidade administrativa teve sua aplicabilidade reduzida, mas nem por isso este princpio
se confunde com o princpio da legalidade. A legalidade a adequao da atividade
administrativa ao ordenamento jurdico, tomando a lei como ponto de partida de qualquer ato
administrativo. J a moralidade, delimita a atividade administrativa com base na moral
institucionalizada que procura estabelecer que a Administrao Pblica se paute na tica, na
sua atuao.
Havendo a distino entre os dois princpios, percebe-se que a moral pode ultrapassar
o mbito da lei e que as leis podem ser declaradas imorais. Mas nem por isso, a imoralidade
administrativa deixa de produzir efeitos jurdicos, tornando invalido o ato imoral praticado.
Essa imoralidade pode ser declarada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio.
Em complemento, Gasparini, (2012, p. 64) diz que o ato e atividade da Administrao
Pblica devem obedecer no s lei, mas prpria moral, porque nem tudo que legal
honesto, conforme afirmavam os romanos.

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A apreciao judicial da imoralidade se d por meio da ao popular, disposta no

artigo 5 da Constituio, e implicitamente constituda nos artigos 15, inciso V; 37, 4 e 85,
inciso V, sendo que esse ltimo considerando a improbidade administrativa como crime de
responsabilidade.
O artigo 37, caput, da Constituio e do artigo 2, da Lei n 9.784/1999, preveem a
moralidade como um dos princpios a ser fielmente cumprido pela Administrao Pblica,
afastando da doutrina e da jurisprudncia qualquer dvida quanto ao carter normativo deste
princpio. A lei n 1.079/1950 define os crimes de responsabilidade, e prev em seu artigo 9
os crimes contra a probidade administrativa, o ato de improbidade administrativa, tambm
est definido na Lei n 8.429/1992. E no que se refere licitao, a Lei Geral de Licitaes,
implicitamente na Sesso II - das Sanes Administrativas e na Sesso III - dos Crimes e das
Penas, pune atos administrativos que vo contra a moralidade institucional.
O Princpio da moralidade quando descumprido gera grandes prejuzos ao pas, por
meio de atos cujos interesses pessoais sobressaem em relao aos de interesse pblico,
almejando favorecimentos, tais como os atos de corrupo, que vo contra a moralidade. No
que concerne ao RDC, a Moralidade foi um dos principais temas debatidos pelos seus
opositores. Que ressaltaram os gastos pblicos desmedidos e os desperdcios de recursos
pblicos pelo Estado.
2.5 Princpio da Publicidade
O princpio da publicidade determina que a Administrao Pblica deve divulgar suas
aes de forma clara e democrtica. Os doutrinadores apontam que um dos seus principais
objetivos mostrar a toda a sociedade os atos praticados pelos gestores pblicos. Este
principio pode ser suprimido somente em casos previstos em lei.
Di Pietro (2014, p. 385), leciona que o princpio da publicidade diz respeito no
apenas divulgao do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como
tambm aos atos da Administrao praticados nas vrias fases do procedimento, que podem
e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar
sua legalidade.
O referido princpio encontra-se previsto na Constituio Federal, em seu artigo 37
caput e na Lei n 9.784/1999, no artigo 2, pargrafo nico, inciso X, garantindo a
possibilidade de fiscalizar e controlar a conduta da administrao pblica, estabelecendo o

38

dever do agente pblico de motivar todo e qualquer ato proveniente do exerccio da funo
administrativa. Gasparini (2012, p. 65) entende que:
Esse princpio torna obrigatria a divulgao de atos, contratos e
outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica direta e
indireta, para conhecimento, controle e incio de seus efeitos. Todos
os atos, contratos e instrumentos jurdicos devem ser publicados,
porque, diz Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p.
94), pblica a Administrao que os pratica.

Na Lei Geral de Licitaes e prpria Constituio Federal, se como exceo esse

princpio apenas os casos em que necessrio recair sigilo sobre o objeto da licitao, nas
hipteses em que so indispensveis para a Segurana do Estado e da Sociedade. So
ocasies relevantes que do possibilidade para o procedimento licitatrio, inclusive a efetiva
contratao, ocorrer em sigiloso com embasamento na lei constitucional. A Lei que instituiu
o RDC no segue integralmente estes parmetros dando margem debates entre juristas
administrativistas.
2.6 Princpio da Eficincia
O princpio da eficincia apresenta dois aspectos. O primeiro aspecto no modo de
atuao do agente, sendo regulado em suas atividades, buscando desenvolver o melhor
desempenho para atingir os melhores resultados, a fim de prestar um servio pblico de
qualidade e eficiente. O segundo aspecto o modo de organizar e estruturar a Administrao
Pblica para que as necessidades pblicas sejam alcanadas da maneira mais satisfatria.
Por conseguinte, Gasparini (2012, p.76) leciona que o princpio da eficincia impe
Administrao Pblica direta e indireta a obrigao de realizar suas atribuies com
rapidez, perfeio e rendimento, alm, por certo, de observar outras regras a exemplo do
principio da legalidade.
Di Pietro (2014, p.85) complementa que a eficincia princpio que se soma aos
demais princpios impostos Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles,
especialmente ao da legalidade, sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio
Estado de Direito.
Ainda, Di Pietro (2014, p.84) ao discorrer acerca do tema, faz meno Hely Lopes
Meireles (2003:102), que fala na eficincia como um dos deveres da Administrao

39

Pblica, definindo-o como o que se impes a todo agente pblico de realizar suas
atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da
funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos para o servio publico e satisfatrio atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros. Acrescenta ele que: esse dever de
eficincia bem lembrado por Carvalho Simas, corresponde ao dever de boa administrao da
doutrina italiana, o que j se acha consagrado, entre ns pela Reforma Administrativa
Federal do Decreto-Lei 200/67, quando submete toda atividade do Executivo ao controle de
Resultado (arts. 13 e 25, V), fortalece o sistema de mrito (art.25, VII), sujeita a
Administrao indireta a superviso ministerial quanto eficincia administrativa (art.26,III)
e recomenda a demisso ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou delituoso
(art.100).
. A eficincia se aproxima do conceito de economicidade que visa atingir os
objetivos, traduzidos por boa prestao de servios, de modo simples, e mais econmico,
elevando a relao custo-benefcio do trabalho pblico. A eficincia, pelo senso comum,
deveria ser sempre fator determinante para atuao da Administrao Pblica, mas a prtica
tem revelado que nem sempre assim. Sua efetiva aplicabilidade no advento do RDC o
grande argumento dos defensores deste regime, a relevncia deste princpio que levou a sua
criao e tem a funo de nortear todos os objetivos e as diretrizes deste regime.
2.7 Princpio da Igualdade
O princpio da igualdade fundamental para as licitaes pblicas, tendo em vista
que a licitao visa escolher a proposta que for mais vantajosa ao Poder Pblico, mas sem
deixar de assegurar a igualdade de direito a todos os licitantes. Sendo assim, pelo princpio
da supremacia do interesse pblico a Administrao. Por isso, no deve privilegiar a um ou a
alguns em detrimento dos demais. Segundo Gasparini (2012, p. 74-75), segundo o princpio
da igualdade
Todos devem ser tratados por ela igualmente tanto quando concede
benefcio, confere isenes ou outorga vantagens como quando prescreve
sacrifcios, multas, sanes, agravos. Todos os iguais em face da lei
tambm o so perante a Administrao Pblica. Todos, portanto, tm o
direito de receber da Administrao Pblica o mesmo tratamento, se
iguais. Se iguais, nada pode discrimin-los. Impe-se aos iguais, portanto,

40

um tratamento impessoal, igualitrio ou isonmico. princpio que

norteia, sob pena de ilegalidade os atos e comportamentos da
Administrao Pblica direta e indireta.

Apesar de o princpio da igualdade no estar explcito no caput do art. 37 da

Constituio Federal, ele facilmente identificado nos seus incisos, tais como nos incisos I e
II, que estendem o acesso a cargos, empregos e funes pblicas a todos os administrados
que preencherem determinados requisitos previstos em lei.
Conseguinte, a Lei Geral de Licitaes atribuiu o carter constitucional deste
princpio, mediante a sua incluso no texto da Constituio, no art. 37, inciso XXI, que diz
que ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade
de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
Portanto, sendo um princpio constitucional, este aplicvel em todas as reas do
Direito Administrativo. Mas pode-se dizer que a licitao a atividade da Administrao
Pblica que mais exige total impessoalidade e igualdade entre os administrados, pois as
licitaes tratam da aplicao dos recursos pblicos para a aquisio de bens e servios pelo
Estado.
Di Pietro (2014, p.378-379) entende que, ao se tratar de licitao, existem outros
princpios relacionados ao princpio da igualdade, ela ressalta que a Lei n 8.666/1993 traz
implcito o princpio da competitividade em seu artigo 3, 1, I, pois este probe clusulas
ou condies que comprometam o carter competitivo da licitao ou estabeleam distines
ou preferncias impertinentes ou irrelevantes para o objeto contratual. Ressalta tambm o
princpio da isonomia presente no artigo 3, 1, II, da Lei n 8.666/1993, que determina a
proibio de tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras.
Complementa a referida doutrinadora, que os incisos desse artigo em sua parte final,
apresentam algumas ressalvas que permitem o tratamento diferenciado dos administradores,
em quatro hipteses: quando a exigncia discriminatria for pertinente ou relevante para o
especifico objeto do contrato; para garantir a margem de preferencia estabelecida pelos 5

41

a 12 do artigo 3; para as hipteses previstas no artigo 3 da Lei n 8.248/91; e para definir os

critrios de desempate. Acrescentando ainda que a Lei complementar n 123 de 14-12-06,
veio conceber benefcios s microempresas e empresas de pequeno porte, estendidos s
cooperativas pela Lei n 11.488/07, tambm como exceo ao princpios da igualdade dos
licitantes. E ainda houve a incluso do desenvolvimento sustentvel como um dos objetivos
da licitao, no caput do artigo 3, dando margem aceitao da chamada licitao
sustentvel, que autoriza a previso, no instrumento convocatrio, de exigncias que
favoream a proteo do meio ambiente, em harmonia com o desenvolvimento social e
econmico.
2.8 Principio da Economicidade
Este princpio est intimamente relacionado ao principio da eficincia e traduz-se na
execuo dos resultados esperados com o menor custo possvel. a unio da qualidade,
celeridade e menor custo na prestao do servio pblico.
Este tema no muito tratado na doutrina jurdica, apesar de est expressamente
previsto no artigo 70 da Constituio, o qual determina que a fiscalizaes perante a Unio e
suas entidades da administrao direta e indireta, sero feitas em observncia legalidade,
legitimidade, economicidade, e ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle
externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Com a confrontao dos fatores de necessidade e de qualidade do servio enseja na
economicidade como princpio norteador das licitaes. Na forma definida pelo edital,
guarda relao de menor custo condizente com os limites de qualidade e de prestabilidade do
objeto licitado. Nesse aspecto, evidente a sua ligao com o princpio da vantajosidade,
segundo Di Pietro (2014, p.457), constitui aplicao da relao custo-benefcio, posto que a
contratao por custo reduzido, se no apta ao atendimento do objetivo perseguido pela
Administrao, tambm no ser econmica, vez que resultar em dispndio de recursos
pblicos sem alcance do benefcio pretendido.
2.9 Principio do Desenvolvimento Nacional Sustentvel
Principio do Desenvolvimento Nacional Sustentvel, tem com base a Constituio
Federal, no seu artigo 170 inciso V, alterado pela Emenda Constitucional n 42/2003. E
especificado no artigo 4 1 da Lei do RDC, segundo o qual as contrataes realizadas com
base no RDC devem respeitar, especialmente as normas relativas : I - disposio final

42

ambientalmente adequada dos resduos slidos gerados pelas obras contratadas; II-mitigao
por condicionantes e compensao ambiental, que sero definidas no procedimento de
licenciamento ambiental; III - utilizao de produtos, equipamentos e servios que,
comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; IV - avaliao de
impactos de vizinhana, na forma da legislao urbanstica; V - proteo do patrimnio
cultural, histrico, arqueolgico e imaterial, inclusive por meio da avaliao do impacto
direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e VI - acessibilidade para o uso por
pessoas com deficincia ou com mobilidade reduzida.
vista disso, pode se dizer que a possibilidade do Poder Pblico de exigir dos
licitantes, como requisito para a efetiva contratao que estejam em regularidade perante aos
rgos de Licenciamento Ambiental. Sendo assim, pode o Estado exigir a efetiva
compensao de qualquer impacto ambiental promovido pelos contratantes.
Alm de constar na Constituio Federal, como retro mencionado. Foi inserido como
Princpio Administrativo pela Lei Geral de Licitaes, na medida em que compete ao Poder
Pblico a proteger o meio ambiente como bem comum, de absoluto interesse pblico e social
e que deve ser protegido no s atualmente, mas para as futuras geraes.
importante destacar a observao feita por Justen Filho (2011, informativo) no
sentido de que a nova lei atribui licitao uma finalidade que tpica do contrato. Adverte
o autor para confuso conceitual da lei, que erroneamente atribui licitao a promoo do
desenvolvimento econmico sustentvel. Esclarece o mesmo, que a licitao a atividade,
que atendendo ao dever de isonomia, busca obter a contratao mais vantajosa para a
administrao. A promoo do desenvolvimento cabe ao contrato administrativo, dentro de
suas finalidades mediatas (obter bens e servios) e imediata (desenvolvimento econmico).
2.10

Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio

Princpio est disposto no artigo 41, caput, da Lei Geral de Licitaes, e determina

que vedado Administrao o descumprimento de regras fixadas no instrumento

convocatrio, pois esto vinculados elas por fora de lei. Gasparini (2012, p.543) aponta
que nem se compreenderia, diz Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p.268),
que a Administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitante e no
decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou
administrasse a documentao e propostas em desacordo com o solicitado. O edital a lei

43

interna da licitao, e como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a
Administrao que o expediu (art. 41).
O descumprimento das regras do instrumento convocatrio, no enseja o
descumprimento somente deste princpio, mas, tambm os princpios da Legalidade,
Moralidade e da Igualdade. Nesse sentido, vale citar a lio de Di Pietro (2014, p.386-387):
Trata-se de principio essencial cuja inobservncia enseja nulidade
do procedimento. Alm de mencionado no art. 3 da Lei n 8.666/93,
ainda tem seu sentido explicitado, segundo o qual a Administrao
no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada. E o artigo 43, inciso V, ainda exige
que o julgamento e classificao das propostas se faam de acordo
com os critrios de avalio constantes do edital. O principio dirigese tanto Administrao, como se verifica pelos artigos citados,
como aos licitantes, pois estes no podem deixar de atender aos
requisitos do instrumento convocatrio (edital ou carta-convite); se
deixarem de apresentar a documentao exigida, sero considerados
inabitados e recebero de volta, fechado, o envelope-proposta (art.
43, inciso II); se deixarem de atender as exigncias concernentes a
proposta, sero desclassificados (artigo 48, inciso I).

Quando a Administrao estabelece, no instrumento convocatrio, as condies para

participar da licitao e as clusulas essenciais do futuro contrato, os interessados
apresentam suas propostas com base nestas condies, ou seja, nesta lei portanto no pode
ser celebrado contrato com desrespeito s condies previamente estabelecidas, se no
burlaria os princpios da licitao, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois poder
se prejudicar aqueles participantes que seguiram as regras, aceitando proposta apresentada
por outro licitante que os desrespeitou.
Tambm estariam descumpridos os princpios da publicidade, da livre competio e
do julgamento objetivo. No mesmo sentido a lio de Carvalho Filho que diz que a
vinculao ao instrumento convocatrio garantia do administrador e dos administrados.
Significa dizer que as regras so para todos. Se a regra fixada no respeitada, o
procedimento se torna invlido e suscetvel de correo na via administrativa ou judicial.

44

Assim sendo, evita-se a alterao de critrios de julgamento, alm de dar a certeza

aos interessados do que pretende a Administrao. Eliminando qualquer brecha que
provoque violao moralidade administrativa, impessoalidade e probidade
administrativa.
O instrumento de convocao pode ser corrigido e qualquer falha sua, desde que
oportunamente, mas os licitantes devero ter conhecimento da alterao. Vedado
Administrao e aos licitantes o descumprimento das regras de convocao, como por
exemplo, a dispensa de documento ou a fixao de preo fora dos limites estabelecidos. Em
tais hipteses, deve dar-se a desclassificao do licitante, como, de resto, impe o art. 48, I,
do Estatuto.

2.11

Princpio do Julgamento Objetivo

Este princpio importante no procedimento da licitao o chamado princpio do

julgamento objetivo. A licitao tem que chegar a um final, esse final o julgamento,
realizado pela prpria Comisso de Licitao. Esse julgamento deve observar o critrio
objetivo indicado no instrumento convocatrio.
A lei Geral de Licitao dispe esse princpio no seu artigo 45, em cujos termos,
ressaltados por Di Pietro (2014, p. 387) o julgamento das propostas ser objetivo, devendo
a Comisso de licitao responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos
de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os
fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar a sua aferio pelos licitantes
e pelos rgos de controle. No Regime Diferenciado de Contrataes, os critrios de
julgamento esto previstos no artigo 18 da Lei 12.462.
Desse modo, quem vai participar da licitao tem o direito de saber qual o critrio
pelo qual esse certame vai ser julgado. Critrio objetivo aquele que por si s define uma
situao, aquele que independe de qualquer argumento para confirm-lo. Basta o confronto
das vrias propostas para selecionarmos a vencedora, sem precisar justificar absolutamente
nada. O menor preo, por exemplo, critrio objetivo.
Gasparini (2004, online) alerta quanto aos casos de licitao de melhor tcnica ou
de tcnica e preo, que so critrios adotados para o julgamento de certas licitaes,
ressaltando o subjetivismo quando os membros da Comisso de Licitao devem atribuir

45

notas h certos fatores como qualidade, quantidade, produtividade e metodologia. Diz, o

referido doutrinador que isso uma realidade, mas a lei diz que tcnica e preo e melhor
tcnica so critrios de julgamento de licitaes cujos objetos envolvem importantes
trabalhos intelectuais. E esses critrios s so utilizados excepcionalmente no caso de obras e
servios de engenharia.
Portanto, como lio do referido autor conclui-se que existe restrio para aplicao
desses critrios imposta pela prpria lei licitatria. E quando possvel a sua aplicao, faz-se
ainda um clculo matemtico, que levar em conta certas pontuaes atribudas pelos
membros da Comisso de Licitao. A prpria lei se encarrega de, ao mximo, retirar a
subjetividade que possa existir nesses critrios de julgamento.
Com base no exposto, se pode verificar que a mera observncia da lei por parte da
Administrao Pblica no suficiente para se garantir a manuteno do Estado de Direito,
ainda mais em se tratando de um Estado Democrtico. Os princpios no mbito do direito
pblico e mais especificamente no contexto da Administrao Pblica so de suma
importncia para o seu funcionamento.

3. ANLISE CRITICA QUANTO AOS PRINCIPIOS LICITATRIOS

Sabe-se que durante a atividade administrativa necessrio a observncia aos
princpios do direito administrativo, tais como o da legalidade, impessoalidade, igualdade,
moralidade, publicidade, supremacia do interesse pblico, indisponibilidade, eficincia, entre
outros.
Apesar de ter adotado princpios especficos, o regime diferenciado de contrataes
manteve em seu procedimento os princpios gerais da administrao pblica. Porm, nota-se
que o regime diferenciado e alguns de seus instrumentos licitatrios confrontam com a Lei
n. 8.666/1993 e o art. 37, da Constituio Federal referente alguns princpios da
administrao pblica.
Cabe destacar que a preferncia realizao do prego na forma eletrnica, apesar de
parecer algo normal no cotidiano, no qual vivemos em plena era da incluso digital, acaba
por trazer srios riscos administrao pblica.
Pode-se dizer que tal procedimento, afronta o princpio da publicidade, pois, diante
dos avanados meios eletrnicos, pode haver possibilidade de fraude e violao dos dados

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disponveis na rede mundial de computadores, alm de afetar a publicidade por meio da

instabilidade das informaes disponveis na internet.
Ainda com relao publicidade, cabe mencionar o oramento sigiloso disposto no
artigo 6 da Lei do RDC, que pelo prprio nome, afronta o princpio da publicidade dos atos
administrativos. Sendo assim, a Lei do RDC contrasta os arts. 3, 3, 40, 2, II, 44, 1, da
Lei n 8.666.
Alm de no est em conformidade com Lei Geral de Licitaes, o RDC ofende a
Constituio Federal que em seu artigo 5, inciso XXXIII assegura a publicidade de
informaes de interesse coletivo; ressalvada apenas a hiptese de quando o sigilo for
imprescindvel para a segurana da sociedade e do Estado. Porm tal ressalva deve ser ampla
e objetivamente motivada. E mais, a mitigao ou diferimento da publicidade se sujeitar
sempre ao controle interno e externo, inclusive por parte do Judicirio.
Segundo os opositores do Regime, os principais riscos derivados do oramento
sigiloso do RDC so: a possibilidade de fornecimento de informaes a apenas um
determinado licitante, devendo, pois, ser adotados meios (eletrnicos e fsicos) que
assegurem o efetivo sigilo do oramento, at a sua efetiva divulgao; e a realizao de
estimativas oramentrias dissociadas da realidade do mercado, o que poderia afastar a
participao de muitas empresas participantes do certame e tambm prejudicar a busca por
proposta mais vantajosa, por parte da Administrao Pblica. Rezende (2011, p. 41) leciona
que:
Embora a previso do oramento sigiloso seja justificada com o
argumento de que ele poderia combater estratgias cartelsticas,
duvidosa a sua eficcia. Em um mercado cartelizado, bastar aos
participantes do conluio persistir nas prticas atuais, para obterem
resultado semelhante aos verificados atualmente. Se todos oferecerem
propostas de preo superiores ao oramento sigiloso da Administrao,
esta findar por negociar melhores condies com o autor da melhor
proposta, valendo-se do disposto no pargrafo nico do art. 26 da Lei, at
que o preo por ele oferecido se equipare ao constante do oramento.

Seguindo a linha de raciocnio do doutrinador o oramento sigiloso da margem para

fraude no apenas os participantes do procedimento licitatrio, como tambm para o ente

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pblico que poder alterar o oramento inicialmente elaborado, aps a apresentao das
propostas quando nenhum dos participantes apresentarem proposta abaixo do valor mximo
definido originalmente.
No que se trata da especificao de marca ou do modelo e a pr- qualificao,
previstas no art. 7 e artigos 29, inciso I, e 30, da Lei do RDC, demonstram adversidade aos
princpios da isonomia e da igualdade entre os participantes da licitao, pois, diminuem a
competividade entre os participantes. No sentido de que, apesar de ser necessria
fundamentao da escolha de uma determinada marca ou objeto, evidente que existem
inmeros interesses financeiros por trs da escolha, levando em conta os eventos abrangidos
pelo regime diferenciado de contrataes que acabam direcionando tal escolha doente
licitante. Descumprindo a tambm, o principio da moralidade, as criticas ressaltam os gastos
desmedidos e os desperdcios de recursos pblicos pelo Estado.
No artigo 7, I, b, da Lei n. 12.462/2011 determina que o objeto de marca e
modelo indicados dever possuir mais de um fornecedor, porm ao se tratar dos eventos
esportivos, e as grandes obras abrangidas pelo RDC, de regra, tais marcas so restritas a
poucas empresas e estas impem preos tabelados no mercado nacional.
Com relao pr-qualificao, Rezende (2011, p. 36-37), destaca que, alm da
frustrao do carter competitivo das licitaes, sabendo-se de antemo quem poder
participar da disputa, mais fcil promover conluios e formar cartis. Portanto, apesar do
intuito de preservao da segurana e da qualidade, a pr-qualificao poder, em
determinadas situaes, trazer efeito reverso, comprometendo a eficincia da administrao
pblica.
Justen Filho ao tratar da pr-qualificao, prevista na do RDC diz que tal instituto
pode acarretar prejuzos Administrao Pblica, tais como: a reduo do aperfeioamento
do desempenho dos particulares e da qualidade do objeto ofertado; a produo de
impedimentos burocrticos formalizao da deciso, direcionando o resultado do
procedimento da pr- qualificao; a elevao dos preos desembolsados pela
Administrao, tendo em vista que, por provocar ao afastamento de licitantes inidneos e
prevenir a contratao para o fornecimento de objetos imprestveis, o nmero de
competidores seria reduzido.
No tocante da contratao integrada, por prever a possibilidade de contratao de
uma nica empresa para a realizao de todas as atividades do procedimento licitatrio,

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dificulta a igualdade entre os licitantes, pois, impede a participao de vrias empresas nas
diversas fases do procedimento da licitao.
Quanto a contratao integrada, ainda se questiona a dispensa do projeto bsico como
componente do instrumento convocatrio da licitao, conforme interpretao do art. 9, 2,
I, da Lei do RDC, pois ocorre a apresentao de anteprojeto de engenharia, como
mencionado anteriormente.
Rezende (2011, p. 46-47) faz a ressalva de que a apresentao de projeto bsico
entendida como imperiosa pela doutrina majoritria, haja vista que, segundo o seu
entendimento, o anteprojeto bsico demasiado inseguro, aduzindo que a deficincia de
parmetros comparativos prejudica a aferio do grau de adequao das propostas s
necessidades do Poder Pblico e abre margem ao subjetivismo no julgamento. Ainda,
menciona o referido autor que, em tal situao, acaba se dando um poder excessivo ao
contratado, que poder definir o que e como ser executado.
Criticas se baseiam em que pelo fato de o anteprojeto de engenharia ter menos
especificao e documentao do que o projeto bsico, buscando a celeridade nas licitaes
do RDC, tal instituto dificulta o julgamento objetivo da licitao, lesionando os princpios da
igualdade, impessoalidade e competividade presentes no sistema licitatrio ptrio.
Levando em conta de que o RDC confronta institutos tradicionais da licitao e aos
seus princpios, importa destacar que existe grande leso aos cofres pblicos, principalmente
com relao quelas destinadas remunerao varivel e contratao simultnea. Portanto
faz-se necessria a ateno a tais inovaes, considerando que o errio pblico constitui o
conjunto de recursos financeiros da Administrao que se destina manuteno do Estado e
a supremacia do interesse pblico. Assim sendo, com relao aos casos de aplicao da
remunerao varivel, o ente pblico deve buscar que a remunerao seja justa e razovel,
em respeito ao princpio da economicidade.
Cabe ressalva a fixao do bnus em decorrncia do desempenho da empresa
contratada prevista no caput e do pargrafo nico do art. 10 e pargrafo da Lei n.
12.462/2011, bem como do art. 70, 1 e 2 do Decreto n. 7.581/2011, pois no so
apontados os parmetros para tal instituto. O rol de critrios quanto ao valor a ser aplicado a
ttulo de bnus bastante amplo, dificultando a definio por parte da Administrao
Pblica. No mesmo sentido, o entendimento de Rezende (2011, p. 26)

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Lei no descreve suficientemente bem como seria essa sistemtica de

remunerao varivel, remetendo sua disciplina ao edital e ao contrato. Tal
descrio, com algum grau de detalhamento, deveria constar da prpria
lei, mesmo porque trata da contraprestao devida empresa contratada e
assegurada pelo prprio texto constitucional, que determina sejam
mantidas, na vigncia do contrato, as condies efetivas da proposta (art.
37, XXI, da Lei Maior). Complementa ainda que, pode-se questionar a
criao de um regime como esse, sob a perspectiva de que ele tornaria a
inexecuo do objeto um evento normal e sujeito a uma disciplina
especfica no tocante remunerao do contratado, quando na verdade a
inexecuo do contrato, ainda que parcial, deve ser vista como uma falta,
punvel na forma da lei. Ademais, a previso do limite oramentrio
fixado pela Administrao como teto para os pagamentos permite
interpretaes de que a remunerao poderia exceder o valor da proposta
vencedora (considerando-se que o valor da proposta vencedora deve ser
inferior ao valor orado), deixando aberta a possibilidade de fraudes.

Desse modo, o oramento sigiloso para as obras bastante subjetivo em vista do

carter genrico e vago da previso legal, o limite do oramento fixado pelo ente pblico
para determinada obra pblica. Rezende (2011, p. 27) ainda destaca que a Lei no definiu
que os demais licitantes que forem contratados devero ser remunerados nos termos da
proposta do licitante vencedor. Ou seja, o RDC e seu Regulamento, no so claros quanto a
forma como se deve proceder a execuo da obra pblica quando aplicada o instituto da
contratao integrada. Tal situao, portanto, tambm da margem a subjetividade do ente
licitante e, consequentemente, apresenta visvel ameaa correta aplicao do dinheiro
pblico.
3.1. Aes de Inconstitucionalidade
Foi ajuizada a Ao Direta de Inconstitucionalidade de n 4.645, pelo PSDB,
juntamente com o partido Democratas e o PPS, contestando a Lei 12.462/2011. O Ministro
Luiz Fux, recebeu a ao. Tal ADIN, fundamenta-se na ausncia dos pressupostos
constitucionais de relevncia e urgncia, necessrios edio de Medida Provisria, e no
abuso no poder de emendar no mbito do processo de converso da Medida Provisria n.
527, de 2011 (pela incluso de matria que excede os limites temticos da proposio
principal, que no dispunha a respeito de licitaes).

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Consta ainda em seu teor a violao dos artigos 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, e
dos princpios da eficincia, moralidade e publicidade, com a indicao dos dispositivos
confrontados, conforme denota-se do seguinte trecho:
As inconstitucionalidades encontradas na Lei 12.462 de 2011, dizem
respeito essncia e ao todo do Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas, notadamente os seguintes dispositivos: art.1 e 65, que
delegam ao Executivo a escolha do regime jurdico aplicvel, art.6
3, que estabelece presuno de sigilo do custo das obras, art. 9, que
permite a contratao integrada, para realizao de obras e servios de
engenharia, art.10, que permite o estabelecimento de remunerao
varivel para obras e servios pblicos, e art.15 2, que dispensa a
publicao em dirio oficial, entre outros.
Foi enviada uma nova Ao Direta de Inconstitucionalidade, ADIN n 4.655, pelo
Procurador-Geral da Repblica (PGR), Roberto Monteiro Gurgel Santos, ao Supremo
Tribunal Federal, em setembro de 2011, tambm questionando a constitucionalidade do
Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas.
Esta ADIN alega ofensa ao princpio da legalidade do artigo 37, XXI, da Constituio
Federal, inicialmente pelo fato de que os dispositivos da lei no fixam parmetros mnimos
para identificar obras, servios e compras que devam seguir o Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas. Argumenta-se tambm o fato do regime de licitao pblica no estar
previsto em lei, pois foi institudo por ato do poder Executivo, sem parmetros legais sobre
licitao ou contratao, sendo assim, desproporcional poder de deciso ao Poder Executivo.
Argui-se ainda sobre dois aspectos inconstitucionais da referida Lei: no definio
clara do que vem a ser o objeto da licitao, por admitir que se contrate uma obra ou um
servio sem a elaborao do projeto bsico e a possibilidade de que se concentre, na figura
de um mesmo contratante, a elaborao do projeto bsico e a posterior execuo da obra ou
servio.
Expe-se ainda a inconstitucionalidade da pr-qualificao permanente, por estar em
desconformidade com o artigo 37, XXI, da CF. Existem criticas a nova Lei, tambm por
afastar a aplicao da lei geral de licitaes.

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As ADIs n s 4.645 e 4.655 poder, ao final, ensejar a declarao de nulidade das

licitaes que, adotando o rito do RDC, e esse regime tem sido estendido ainda mais com a
incluso do PAC no rol de bens passveis de licitaes e contrataes pblicas por meio do
RDC, os danos jurdicos j no so mais limitados no tempo. E, caso isso ocorra, tero que
ser novamente licitadas sob o manto da Lei 8.666.
Com relao a extenso do regime, em agosto de 2012, o Procurador- Geral requereu
aditamento da Adin n 4.655, a fim de incluir em seu objeto as alteraes efetuadas pelo art.
28 da Lei 12.688/12, que estendeu o RDC s aes integrantes do Programa de Acelerao
do Crescimento (PAC). E em fevereiro de 2013, aditou-se novamente a ao, para
acrescentar ao seu objeto as alteraes que autorizam a aplicao do regime s obras e
servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade (SUS) e no sistema pblico de
ensino. O procurador-geral da Repblica, Roberto Gurgel, enviou parecer ao ministro Luiz
Fux, favorvel Adin 4.645. As duas aes j contam com pareceres contrrios da
Advocacia-Geral da Unio e esto aptas a serem submetidas ao pleno.
Pelo exposto, pode-se dizer que a Lei n. 12.462/2011 foi instituda no ordenamento
jurdico ptrio justamente em razo das dificuldades de aprovao de mudanas e
flexibilizaes da Lei Geral de Licitaes e devido a urgncia dos desafios concretos
apresentados na organizao dos eventos da Copa das Confederaes da Federao
Internacional de Futebol Associao FIFA 2013, da Copa do Mundo FIFA 2014 e dos
Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, especialmente em razo das dificuldades no
processo licitatrio imposto pela Lei Geral de Licitaes, priorizando a satisfao clere dos
interesses pblicos e privados envolvidos nos eventos mencionados.
Revela-se hoje um indispensvel recurso estratgico para a necessria modernizao
da Administrao Pblica desde que acontea algumas adequaes da Lei n 12.462/11 aos
princpios da Administrao. Deve-se buscar um consenso entre os princpios basilares da
administrao pblica e a necessidade de tornar os processos mais cleres e eficientes em
termos de satisfao das necessidades dos administradores e da realizao do interesse
pblico na aplicao dos recursos pblicos.

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Concluso
Analisando as inovaes introduzidas no ordenamento jurdico pelo advento da Lei
n 12.462 e seu Decreto regulamentador, podemos concluir que algumas de suas
peculiaridades representam um grande avano na legislao administrativista, como por
exemplo: a introduo de novos critrios de julgamento que objetivam a maior vantajosidade
da proposta Administrao, as diretrizes que buscam a proteo da sustentabilidade
ambiental e do melhor custo benefcio e as novas modalidades de contrataes, como a
remunerao varivel e as contrataes simultneas.
A ineficincia e a morosidade do Estado, notadamente da Unio, foi o fator
preponderante para a criao do RDC, pois tais contrataes poderiam ter sido realizadas nas
modalidades da Lei de Licitaes ou pela prpria modalidade de Prego se no tivessem sido
deixadas para ultima hora. Outro ponto injustificvel a extenso da aplicabilidade do RDC
s contrataes de obras e servios de engenharia do SUS, do PAC e do Sistema Pblico de
Ensino. Pois, nestas contrataes, ainda que sejam de grande importncia e relevncia ao
interesse pblica, o pas no sofre ostensiva cobrana de prazos por organismos
internacionais de qualquer natureza, logo, poderiam ser observadas as modalidades previstas
na Lei de Licitaes.
Vale ressaltar que a ampliao do RDC por meio da converso de Medida Provisria,
praticamente colocar em segundo plano a Lei de Licitaes, sem qualquer discusso no
Congresso Nacional, tampouco na sociedade. Portanto, no que concerne viabilidade
jurdica, seria mais prudente a reforma da norma vigente ou a criao de uma nova Lei de
Licitaes que revogasse a atual norma, e no criar uma simples opo por um caminho
alternativo, questionvel desde o seu surgimento.
Sem dvidas, a modernizao e a eficincia nas contrataes pblicas demanda um
estudo amplo, que seja capaz de atender os fundamentos constitucionais, o interesse pblico
e os princpios do Direito Administrativo, de modo que seja institudo por uma norma
inquestionvel e que esteja livre do maior dos males que h tempos contamina a
Administrao Pblica, a corrupo nas licitaes.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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