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Nova lei de drogas: retrocesso travestido de avano
Cristiano Avila MARONNA
Advogado
MARONNA, Cristiano vila. Nova lei de drogas : retrocesso travestido de avano. Boletim
IBCCRIM. So Paulo, v.14, n.167, p. 4, out. 2006.
A nova lei de drogas adota orientao poltico criminal de carter dplice: de um lado, a
preveno para o uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes; de
outro, inclemente represso ao trfico.
A nova lei transita no fio da navalha, entre a cruz e a caldeirinha, tentando equilibrar os
pratos da preveno e da represso: afirma o respeito aos direitos fundamentais da pessoa
humana, especialmente quanto sua autonomia e liberdade, compromete-se com a
diversidade e com uma abordagem multidisciplinar, reconhece a necessidade de equilbrio, a
interdependncia e a natureza complementar das atividades de preveno do uso e da
represso produo e ao trfico. Nada obstante o discurso conciliatrio, o pendor
repressivo da Lei n 11.343/06 inegvel e reafirma a opo do legislador pelo alargamento
do campo punitivo.
O novo diploma legal, nesse passo, possui duas marcas distintivas:
1) sanciona a aquisio, a guarda, o depsito, o transporte, o porte, o semeio, o cultivo e a
colheita para consumo pessoal com sanes no privativas de liberdade.
2) agrava a represso ao trfico e produo no autorizada, inclusive com a criao de
novas figuras tpicas, como o informante colaborador do trfico (recluso de 2 a 6 anos) e o
financiador do trfico (recluso de 8 a 20 anos), majorando a pena mnima do trfico e
figuras equiparadas de 3 para 5 anos de recluso, vedando ainda fiana, sursis, graa,
indulto, anistia, liberdade provisria e substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
H quem sustente ter optado a nova lei pela no incriminao do porte para consumo
pessoal ao argumento de que a Lei de Introduo ao Cdigo Penal apenas considera crime a
infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.
Com a devida vnia, a no cominao de pena de recluso ou deteno ao porte para
consumo pessoal no desnatura o indiscutvel carter penal da norma em questo, malgrado
a proibio de incriminao de condutas que no excedem o mbito do prprio autor. Afinal,
a natureza da sano no possui o condo de determinar, de per se, se uma determinada
conduta ou no criminosa, especialmente quando tal conduta est prevista no captulo da
lei que trata dos crimes e das penas. Alm disso, o inciso XLVI do art. 5 da Constituio
Federal dispe que a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, a
privao ou restrio da liberdade, a perda de bens, a multa, a prestao social alternativa e
a suspenso ou interdio de direitos. A locuo entre outras deixa evidente que o rol
meramente exemplificativo. Continua sendo, portanto, o porte para uso prprio uma infrao
penal de menor potencial ofensivo.
No que diz respeito previso de sanes alternativas priso, no caso de porte para uso
prprio, em que pese louvvel por ser dos males o menor, na prtica no representa
nenhuma novidade em comparao legislao anterior, que j permitia a transao penal e
tambm a aplicao de substitutivos penais em caso de condenao definitiva (sursis e
penas restritivas de direitos, exceto no caso de reincidncia em crime doloso).
J o exacerbamento punitivo patrocinado pela nova lei de drogas em relao ao trfico
representa uma significativa mudana. Desde a edio da malsinada Lei dos Crimes
Hediondos e, posteriormente, com o advento da 9.714/98, estabeleceu-se um acerbo debate
no meio jurdico a respeito da possibilidade de aplicao dos substitutivos penais (sursis e
penas restritivas de direito) em relao ao trfico de drogas, delito equiparado a hediondo e

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submetido, portanto, ao regime jurdico estabelecido pela Lei n 8.072/90. Aps muita
polmica e no poucas hesitaes, o Supremo Tribunal Federal entendeu admissvel a
aplicao dos substitutivos penais aos crimes hediondos e equiparados.
Dois julgados em especial foram fundamentais para a pacificao da matria: HC n
84.414/SP (STF, 1 T., rel. Marco Aurlio, v.u., j. 14.09.04), onde se decidiu pela
possibilidade da aplicao da suspenso condicional da pena (art. 77 do CP) aos crimes
hediondos e equiparados, desde que presentes os requisitos legais, tendo em vista a
ausncia de vedao expressa, bem como a inexistncia de incompatibilidade a priori, e,
posteriormente, HC n 84.928 (STF, 1 T., rel. Cezar Peluso, v.u., j. 27.09.05), onde se
entendeu no haver bice aplicao da regra do art. 44 do CP, tendo em vista que a Lei n
8.072/90, embora determine o regime integralmente fechado, no proibiu sua substituio
por pena restritiva de direitos, no sendo pertinente cogitar-se do regime prisional de
execuo como obstculo substituio. Alm do mais, a Lei n 9.714/98, posterior Lei n
8.072/90, ao ampliar a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, no vedou sua aplicao aos crimes hediondos e equiparados.
Srgio Salomo Shecaira, um dos primeiros doutrinadores a defender a possibilidade de
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos casos de trfico de
drogas, anotou com preciso que nem toda conduta descrita no artigo 12 da Lei de Txicos
h de ser considerada hedionda, cabendo ao magistrado, como observa com sensibilidade
o procurador de Justia Mrio de Magalhes Papaterra Limongi, distinguir entre quem
verdadeiramente perigoso e quem apenas uma pequena pea desta estrutura podre
(Mudana de mentalidade, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 27, jul./set.
1999, pp. 353/354).
Nada obstante, a nova lei de drogas, ao majorar a pena mnima do trfico e figuras
equiparadas de 3 para 5 anos de recluso, adotou a privao da liberdade como nica
sano possvel, impedindo expressamente a substituio por pena restritiva de direitos (art.
33, 4). O legislador, uma vez mais, apresenta um voto de desconfiana em relao ao juiz
criminal, reduzindo acentuadamente o mbito da individualizao da pena.
O novel diploma, como se v, segue o iderio da war on drugs. Nem mesmo o colapso do
sistema prisional arrefeceu o mpeto punitivo do legislador ptrio, para quem a sensao de
insegurana causada pelo crime (e muito especialmente pelo problema das drogas ilcitas)
deve ser combatida com ordem, disciplina e punio sem quartel. Encarceramento em
massa. Priso processual obrigatria. Penas longas. Tolerncia zero.
O proibicionismo triunfou novamente e talvez seja uma das raras unanimidades planetrias,
da direita esquerda, do centro periferia, da ditadura democracia. Nesse contexto, a
nova lei de drogas representa mais do mesmo: a opo pelo modelo proibicionista e sua
poltica criminal blica, com derramamento de sangue.
No que tem de essencial, portanto, a Lei n 11.343/06 draconiana. O alardeado
abrandamento do tratamento dado ao porte para consumo pessoal , na verdade, uma
cortina de fumaa com o objetivo de contrabalanar o agravamento da punio ao trfico. No
entanto, somente ser possvel encontrar uma soluo racional e eficaz para ambas as
questes fora da proibio, pois, conforme a lio que se pode extrair da Lei Seca que
proibiu o lcool nos EUA entre 1919 e 1933 (Volstead Act), melhor, mais eficiente e
razovel tentar controlar e prevenir do que proibir e reprimir.
Cristiano Avila Maronna
Advogado