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UNIDAD VI: EL LUGAR DE LOS TRIBUNALES EN EL SISTEMA De DERECHO.

DOUGLAS PRICE.

La diferenciacin en la sociedad constituida por comunicacin se da si


diferenciamos entre interaccin y sociedad.

Dice Luhmann que el sistema de derecho solo entra en un proceso de


diferenciacin una vez que internamente ya se ha diferenciado, aunque
no se ha decidido todava cual sea la forma de la diferenciacin interna,
con esto se entiende la forma por la que las relaciones entre los sistemas
parciales (subsistemas) expresan el orden del sistema total, por ejemplo,
un orden de rangos jerarquizados.
Una primera referencia se obtiene con la distincin
legislacin/jurisprudencia, que es prominente para la
autodescripcion del sistema del derecho. Aristteles ya vio, en un
pasaje de la retorica, que la independizaran de la jurisprudencia naca
del hecho de la necesidad de que el juez se apartara de los lazos de
parentesco y de las amistades independizndose de la diferenciacin
segmentaria de la sociedad.
Aristteles seala que la solucin era la diferenciacin de la
administracin de justicia entre legislacin y jurisprudencia. El
legislador se encargara de proveer normas generales cuyas
repercusiones no se podran anticipar, precisamente por el grado
de generalidad, bastara con obligar al juez a que cumpliera las
leyes para impedir que favoreciera a los amigos o desfavoreciera
a los enemigos.
En roma se agrego una diferencia adicional entre legislacin popular y
condicionamiento de la ejecucin judicial por parte del magistrado
responsable (el pretor), una temprana distincin en la que el poder
poltico se tendra que poner a disposicin del derecho, pero hasta
muy avanzada la modernidad se considero que legislar y juzgar eran
dos variables de una sola tarea: la jurisdiccin.
En principio para esa rea el poder poltico era el competente y en este
sentido la diferenciacin de derecho era aun escasa frente al orden
estratificado y la influencia de las familias, que hacan todava
precaria la diferenciacin del mismo sistema de la poltica.
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En la temprana modernidad (segunda mitad del siglo XVI y sXVII), de


modo casi inadvertido se produce un desplazamiento hacia la
potestas legislativa, esto implica que la ley deja de decir conforme
a derecho para fundirse con el concepto de soberana, lo que
implica el concepto de innovacin, que incluye la potencialidad de
anular y cambiar la ley, todo lo que resulta en la necesidad de
reformar el estado territorial y unificar el sistema de justicia, son
las variaciones que van de un estado testamentario a un estado
absolutista.
Esto cambia radicalmente, como recuerda Luhmann, en la savia, donde
la diferencia entre legislar y juzgar adquiere fundamental
importancia y afirma que fue Jeremy Bentham quien exigi una
separacin clara entre legislacin y jurisprudencia.
Estas funciones se diferencian en los procedimientos
Esta distincin sostiene Luhmann puede entrar en escena como
asimetra que se puede utilizar de ambos lados: el juez aplica las
leyes, obedece las instrucciones del legislador y al legislador,
pero no podra cumplir su cometido si no tuviese en cuenta como las
leyes se integran en el conjunto de las premisas que usan los
tribunales para decidir.
Pero en el sXVIII un concepto de estado civil-social todava no
permite diferenciar el estado de la sociedad ya que las imgenes de
la edad media aun no dejan pensar por separado la ley y el imperio; el
tribunal se entiende como un rgano de la competencia
legislativa y la competencia judicial se construye sobre un tipo de
jerarqua concebida como una cadena de instrucciones ordenadas
de arriba abajo.
As el tribunal es el rgano de ejecucin de la competencia
legislativa y el mtodo jurdico es simple deduccin que no tolera
desviaciones; el nexo debe garantizarse mediante la lgica,
axiomatizando las relaciones normativas.
Se exige el refere legislatif para aquellos casos que presentan
problemas de interpretacin y por eso no era ningn problema
conceptualizar el sistema de derecho como paralelo o idntico al
sistema poltico; estamos aun bajo el despotismo ilustrado, las
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concepciones de la verdad y del mtodo que predominan son empticas


con este concepto.
Pero el recurso al refere legislatif se vuelve rpidamente insatisfactorio, el
reclamo de cambios en el legislador, deriva mutatis mutandis, en la
exigencia de prohibir la denegacin de justicia, es decir exigir que todos
los casos sean resueltos: bloquear el non liquet.
Desde el sXIX se incrementan los cambios que van disolviendo el
modelo de jerarqua, sin que haya sido en si mismo criticado ni
propuestas sustituciones. Frente al legislador se amplifican los
poderes de interpretacin de los jueces, esto en gran medida
debido a la vetustez que alcanzan las grandes codificaciones,
cada vez se habla ms de interpretacin menos de deduccin
stricto sensu.
El juez debe decidir sobre cada caso y hacerlo de manera justa. Aplicar
igualdad a los casos particulares.
Para esto se desarrolla en el S (XIX) el mito de la racionalidad del
legislador con el que corra parejo el mtodo de la escuela de la
Exegesis, que impona igual condicin al juez, lo que hace posible que ese
ltimo participe en la produccin de textos, asentado tambin sobre el
mito de la uniformidad semntica de la ley.
Se le aade a ello dice Luhmann, la doctrina de la completitud del
sistema o carencia de laguna seguida de la diferenciacin entre la
letra y el espritu de la ley, que ampara veladamente la funcin del
juez como productor de derecho.
Algunos institutos mantienen la diferenciacin entre funcin legislativa y
judicial son ellos:
a) El desarrollo de principios, axiomas o teoras jurdicas se hace bajo el
mismo aparato conceptual que instituye la ley o el code, son
instrumentos de naturaleza tal que permiten que cuando el juez
decide lo que entiende que debe decidir hace al mismo tiempo lo
que quiere la ley.
b) Los tribunales no pueden fallar sino frente a casos particulares, no
pueden dar inicio a juicio por s mismos, esto mantiene la asimetra
entre legislacin y jurisprudencia
c) Se mantiene la idea de que el tribunal aplica derecho y no que lo
produce, lo que se oculta aun si se aplica la regla del non liquet con
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el recurso a los principios generales del derecho que obran como


autentica clausura de cierre del entero sistema.
QUE HACEN LOS TRIBUNALES CUANDO DECIDEN?
La literatura terica de la decisin, mayormente se ocupa de la
racionalidad o de la indagacin emprica del proceso de decisin, en el
sentido de secuencia de pequeas decisiones.
Un repaso terico permite decir que un proceso de decisin presenta
ciertas caractersticas principales: a) existen al menos, dos posibles
formas de actuar alternativas o acciones, excluyentes entre s, de manera
que la actuacin segn una de ellas imposibilita cualquiera de las
restantes; b) mediante un cierto proceso se elige una; c) ese proceso esta
precedido por alguna forma de racionalidad, generalmente del tipo
medios-fines.
Fases del proceso de decisin:
- Identificacin del ambiente
- Identificacin de las alternativas
- Identificacin de las consecuencias de cada alternativa en relacin
con el ambiente basada en la experiencia.
- Valoracin de las consecuencias de acuerdo con una escala de
bondad o deseabilidad, escala de valores que dan lugar a un sistema
de preferencias, aunque tambin el sistema de preferencias
permanece abierto para el decisor, lo que cuestiona severamente la
tesis acerca de la ponderabilidad.
- Eleccin de la alternativa mediante un criterio de decisin adecuado,
lo que significa, en esta tesis bien argumentado; al menos lo
suficiente como para ser aceptado, si no por los receptores directos
de la decisin, al menos por los restantes operadores del sistema,
pero en principio una argumentacin dirigida a ambos receptores.
Los procesos de decisin se clasifican segn el grado de
conocimiento que se tenga sobre el conjunto de factores o variables no
controladas por el decisor y que pueden tener influencia sobre el
resultado final (se conoce como ambiente o contexto).
As, se dir que:
- El ambiente es de certidumbre cuando se conoce con certeza su
estado, es decir, cada accin conduce invariablemente a un
resultado bien definido.
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- El ambiente es de riesgo cuando cada decisin puede dar lugar a


una serie de consecuencias a las que puede asignarse una
distribucin de probabilidad conocida.
- El ambiente es de incertidumbre cuando cada decisin puede dar
lugar a una serie de consecuencias a las que no puede asignarse
una distribucin de probabilidad, bien porque sea desconocida o
porque no tenga sentido hablar de ella.
El problema del derecho es que su ambiente que son los dems
subsistemas de la sociedad en particular el de la politica no son
ambientes de certidumbre y dependiendo del conflicto tratado en la
mayor parte de las ocasiones se trata de un ambiente de riesgo.
El sistema opera en un alto nmero de casos en condicin de
ceguera operativa con la orientacin de la analoga y el criterio de
estabilizacin de un orden

2. ELEMENTOS DE UN PROBLEMA DE DECISION


* El decisor, encargado de realizar la eleccin de la forma de actuar del
sistema o de s mismo.
* Las alternativas o acciones
* Los estados del ambiente
* Las consecuencias o resultados que se obtienen al seleccionar
las diferentes alternativas bajo cada uno de los posibles estados
del ambiente
* La regla de decisin o criterio, que es la especificacin de un
procedimiento para identificar la mejor alternativa en un problema de
decisin.
Se realiza de acuerdo con el conocimiento que posea el decisor acerca del
ambiente. Distinguindose decisiones en ambiente de certidumbre, en
ambiente de riesgo, en ambiente de incertidumbre.

Luhmann seala que la decisin es algo que se adopta en el presente y


opera con los datos del presente y tiene consecuencias para los
presentes futuros, pero, la decisin presume un looping, no se deja
determinar por el pasado, pero intenta determinar el futuro, pero
en el futuro solo habr mas decisiones. Por esto se puede
comprender, la vuelta de orientacin jurisprudencial en lo que va del sXIX
al sXX, de estar orientada al input pasa a estarlo al output, lo que
significa el cambio de orientacin del pasado al futuro.
La decisin es una paradoja que se puede mistificar en un sistema que
solo `puede echarse andar mediante distinciones, como las de
derecho/no derecho, normas/hechos, validez/razones, que no se pueden
reducir a un principio, a un origen, a una razn.

3. SOLO LOS TRIBUNALES DE DERECHO DEBEN DECIDIR


Mientras el derecho romano y el derecho de la edad media solo ofrecan
proteccin a las demandas definidas con exactitud, en la transicin a la
modernidad se ha generalizado que toda que toda demanda debe
responderse con una decisin, aunque no est estipulada en la ley
como lo vemos al estudiar el principio contenido en el artculo 4 del code.
Este principio cumple casi insensiblemente, el rol de desprender a
la jurisdiccin del poder poltico, anlisis que no debe separarse de
aquel referido al control de la poltica por el derecho en el punto de
diferenciacin de ambos, es decir, el control de
constitucionalidad, tal como quedo marcado en el clebre Marbury vs.
Madison, en la doctrina del Chief Justice Marshall.
Que los tribunales se vean forzados a decidir sigue diciendo Luhmann, al
mismo tiempo que Kant anunciaba el primado de la praxis sobre la razn,
puede ser una casualidad pero lo que no es que junto con la percepcin
de la complejidad del mundo que adviene con la modernidad se
hace evidente que esa complejidad excluye la posibilidad de trabajar
los problemas del mundo de manera solamente lgica o terica:
la condicin existencial obliga a la reduccin, hay que suspender
la interpretacin eterna del mundo y de los textos, es necesario
actuar, hay que comportarse como si hubiese algo en lo que uno pudiera
confiar, una frmula que podra coincidir con la del pragmatismo de
James o Peirce.
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La reduccin de la complejidad del mundo y de la variacin social


es la tarea del derecho y es una labor encomendada, cuando menos
en cuanto a los limites, a los tribunales. Esta es la doctrina de los
hard cases. Se trata de los casos en que no basta el conocimiento
disponible del derecho puesto (positivo) para indicar quien tiene derecho,
pero en virtud de aquel principio, los tribunales no pueden dejar de
decidir, por lo que se ven forzados a construir principios de decisin
o ratio decidendi, que permiten enlazar unos casos con otros.
En ese contexto se discute la influencia de las argumentaciones
morales en la decisin de los casos difciles, para Nino estas
estn implcitas en todo razonamiento judicial lo que por cierto
puede llevar al problema por la representatividad de estas reglas
de decisin,
Pero no puede discutirse, al propio tiempo, su validez, no al menos
en el sentido descriptivo o de validez como perteneca a un orden en
la terminologa de Kelsen.
En rigor el problema de los casos difciles ya exista antes de la
diferenciacin del derecho de la religin, y se resolva con apelacin a las
ordalas o juicios de dios. Las convicciones morales de los jueces y si se
quiere su adhesin a la moral media de su comunidad, son un
equivalente funcional del juicio divino; como hay que decidir y es preciso
fundamentar, pero es preciso un mnimo de autodeterminacin para
tomar la decisin en el caso concreto.
En este punto renace la cuestin por la validez del derecho el
sistema puede prosperar porque decide, se puede actuar
socialmente porque el sistema decide, pero la argumentacin es
necesaria para persuadir de su aceptabilidad, puesto que los
tribunales siempre deben decidir, y deben hacerlo aun fuera de los
estndares admitidos hasta el presente, si no encuentran
derecho, deben inventarlo, y como las consecuencias de una
invencin no pueden preverse desde que de ellas no hay experiencia,
entonces tampoco pueden inspirarse, estrictamente, en un clculo
consecuencialista, aun si estos clculos son formulados.
Por eso el proceso debe presentar, y de hecho los tribunales as lo
hacen, al final como forzosamente indeciso, hasta el momento de la
decisin, de all la prohibicin al juez de emitir en enunciados que
pudieran dar a entender su pre comprensin del caso, se trata de
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la conocida prohibicin de prejuzgamiento. Sin embargo podemos


observar algunos procedimientos que han introducido algunas de las
tcnicas novedosas en materia de solucin alternativa de
conflictos que permiten al juez ofrecer formulas conciliatorias sin
que impliquen prejuzgamiento, en tanto que al mismo tiempo se
debilitan los requisitos de certeza por parte del juez al decidir, tal como
la formula bonis fumus iuris, empleada para adoptar medidas
cautelares, lo permite ver.
Ambos recursos hacen ver que la funcin principal del juez es resolver,
aun reduciendo el requisito de la argumentacin a un mnimum
minimorum.
LA CONFIANZA EN LOS JUECES: CONFIANZA EN LA CONFIANZA?
El sistema apoya su confianza principalmente en los jueces.
Porque las decisiones de los jueces son aceptadas y por que los
jueces restringen el mbito de sus decisiones? La explicacin es
circular: son aceptadas porque se restringen y se restringen para
ser aceptadas. Este es el modo en que se construye la confianza:
mientras la textualizacion del derecho har estable la distincin entre
texto y sentido: de aqu que la necesidad de someter el derecho
continuamente a interpretacin, vinculando la produccin de sentido al
reconocimiento jurdico de la plausibilidad de los argumentos. Un
reconocimiento que es tambin, el mismo resultado de procesos de
interpretacin. En la base de este trabajo en torno al texto est la
distincin entre reglas y decisiones. Una distincin cuya funcin
presenta Luhmann en su narracin de la siguiente manera las
reglas hacen posibles decisiones por que las decisiones hacen
posible reglas. A travs de este crculo el sistema de derecho es
capaz de evolucionar en la medida en la cual es capaz de
mantenerse abierto en las dos direcciones.
En la periferia del sistema las relaciones se formalizan
crecientemente y espacios antes libres de derecho, como el interior de la
vida familiar, las escuelas o las relaciones medico/paciente, se jurdizan
pero conservan garantizada su autonoma al no tener que decidir
de manera decisiva para el sistema social, el sistema de derecho
tiene que decidir por eso los tribunales a su vez deben trabajar
en un aislamiento cognitivo mas drstico, por eso el acceso a los
tribunales se organiza de manera selectiva, por eso un minsculo
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numero de las incidencias de conflicto son llevadas


efectivamente a ellos. A su vez si esto ocurre, los tribunales tienen que
decidir independientemente de lo mantenedor o innovativo del resultado.
Los tribunales reconstruyen el pasado en el formato del caso que
se hace presente, pero solo tomaran en consideracin aquello
que decidan que es necesario para decidir el caso, lo que reclama
por la vieja cuestin planteada por el realismo sociolgico sobre la
preeminencia de la primera decisin.
EL sistema puede decidir en base a esas reglas con omisin de las
consecuencias o solo observarlas pero si mira solo las reglas no puede
decidir y si mira solo las consecuencias ingresa en el terreno de la
impresivilidad condicin connatural a una sociedad como la actual que
denominamos de riesgo.
Los tribunales tienen que construir reglas que aceptan el ts de
aplicabilidad futuras: reglas que pueden sostenerse en
decisiones venideras .Una vez que la decisin se adopta esta en el
pasado, no puede modificarse ni controlar los riesgos de desata.
En este punto aparece con toda su fortaleza, el problema de la
metodologa jurdica o de la interpretacin que es importante
sealar, desde que rara vez los tribunales lo atacan como parte de la
decisin misma en sus argumentaciones, es decir que el mtodo de la
decisin es invisible en la decisin.
Es que los operadores del derecho, principalmente los tribunales al
decidir interpretan de un modo diferente a como lo hacen los
operadores de otros sistemas, e interpretan de un modo
diferente porque interpretan de manera argumentativa, lo que
comporta un requisito sistmico desde que en el derecho
moderno la decisin no puede presentarse desnuda de razones,
bien que ser cuestin muy elusiva la de encontrar que es lo que quieren
decir concretamente los cdigos procedimentales cuando reclaman la
fundamentacin de las decisiones.
Falcn por ejemplo sostiene que segn el lenguaje ordinario fundar
significa apoyar con razones eficaces mientras que motivar significa dar o
explicar la razn o causa que se ha tenido para hacer una cosa. En las
sentencias se habla indistintamente de motivos, fundamentos y
razones, sea como complementario, sea como sinnimos. Motivo
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es usado tambin en los cdigos procesales como causa de justificacin.


Para Passi Lanza, seala el mismo Falcn, fundar una sentencia
no es lo mismo que motivarla, porque existe una diferencia de
matiz aunque importante, puesto que mientras lo primero apunta
preferentemente a la norma, lo segundo lo hace a la conducta, a
la modalidad axiolgica de la relacin intersubjetiva cuya
relacin referida o enmarcada en aquella conduce al encuadre
decisorio. Son por tanto dos tiempos distintos en la actividad del
juzgador, muchas veces difciles de escindir, pero que de todos modos
corresponde separar al menos intelectualmente para la mejor solvencia
tcnica de aquel encuadre.
Necesaria para sealar luego la distincin entre quaestio factiquaestio iuri
Es requisito de la creacin de confianza el establecimiento de
razones decisorias en cada decisin?
La construccin de la confianza necesita de una argumentacin
que pueda presentarse como objetiva. Hablamos de objetividad
entre parntesis segn lo expresa Maturana
TEORIA DEL DERECHO Y CREACION DE LA CONFIANZA:
La teora del derecho se mueve dentro de los lmites de los
rdenes jurdicos concretos. A diferencia de la filosofa no puede
rehusar analizar aquellos aspectos que tienen que ver con la
conexin interna entre derecho y poder poltico y, en primer
grado, la cuestin de la autorizacin jurdica de la utilizacin
estatal de la fuerza legitima.
Por otro lado, la teora del derecho coincide con la dogmatica
jurdica en privilegiar la perspectiva del juez, en el sentido de
reconocer su posicin funcional de decisor del sistema en sentido
estricto.
Como todas las comunicaciones jurdicas remiten a pretensiones
susceptibles de accionar judicialmente, el proceso judicial constituye el
punto de fuga para el anlisis del sistema jurdico.
Desde este punto de vista, la teora del derecho abarca tambin al
legislador y a la administracin, es decir, a todos los subsistemas
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ocupados reflexivamente de la generacin y reproduccin de


derecho, como tambin a los sistemas jurdicos en sentido lato.
La teora del derecho se diferencia de la dogmatica jurdica en
que pretende suministrar una teora del orden jurdico en
conjunto, teniendo en cuenta todos los puntos de vista, vale
decir, no solo el del experto en derecho, sino tambin el del
legislador poltico, el de la administracin y el del miembro de la
comunidad jurdica o cliente de la burocracia estatal como el ciudadano.
Incluso entra en la teora del derecho la auto comprensin
colectiva de los miembros de la comunidad jurdica, tal como lo
sostiene Dworkin, pese a lo cual, para Habermas, en la teora del derecho
figura en primera lnea la teora de la jurisdiccin, de la
jurisprudencia y del discurso jurdico, ello porque la tensin
inmanente al derecho entre facticidad y validez se manifiesta
dentro de la administracin de justicia como tensin entre el
principio de seguridad jurdica y la pretensin de estar dictando
decisiones correctas.
En suma seala Habermas que la seguridad jurdica por un lado y por el
otro los procedimientos racionales de aplicacin y produccin de derecho
deben garantizarse simultneamente, que no basta con que
pretensiones en conflicto se transformen en pretensiones
jurdicas y que por va de una demanda ante los tribunales se
decida de forma jurdicamente vinculante: los fallos emitidos, para
cumplir la funcin socio integradora que ha de ejercer el orden pblico y
satisfacer a la pretensin de legitimidad del derecho, han de cumplir a
la vez los requisitos de representar decisiones consistentes y de
ser racionalmente aceptables.
Y como esto no resulta mecnicamente, en la prctica judicial han
de ponerse en concordancia dos clases distintas de criterios: por
un lado el criterio de la seguridad jurdica, que exige que las
decisiones resulten consistentes en el marco del orden jurdico
vigente y por el otro, la pretensin de legitimidad del orden
jurdico que exige que las decisiones no solo concuerden con el
trato que en el pasado se dio a casos anlogos y con el sistema
jurdico vigente, sino que deben estar tambin fundamentadas
racionalmente en lo tocante a la cosa misma (innovacin)
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El problema de la racionalidad de la decisin jurdica o de la


administracin de justicia consiste entonces en la aplicacin de
un derecho, surgido contingentemente, pueda hacerse de forma
internamente consistente y externamente racional (conforme a
fines) para asegurar simultneamente la seguridad jurdica y la
rectitud o correccin normativas. Agrega Habermas que si se
descarta la opcin del derecho natural racional, esto es la de someter el
derecho vigente a criterios suprapositivos, se ofrecen para el
tratamiento de esta cuestin central en la teora del derecho
otras tres alternativas bien conocidas a saber: las respuestas de
a) la hermenutica jurdica, b) del realismo jurdico, y c) del
positivismo jurdico.
Seala Habermas que la hermenutica jurdica tiene el merito de
haber hecho valer de nuevo, contra el modelo convencional de la
decisin jurdica como subsuncin, la idea aristotlica de que
ninguna regla pueda regular su propia aplicacin: la interpretacin
comienza con una precomprension de marcado carcter evolutivo que
establece entre norma y estado de cosas una formacion previa, y abre el
horizonte para el establecimiento ulterior de relaciones, la
precomprension que esta inicialmente difusa queda precisada a medida
que bajo la direccin de ella misma las normas y el estado de cosas se
constituyen recprocamente.
Y agrega segn esta teora la precomprension del juez viene
predeterminada por los topoi de un contexto de tradicin, es
decir por una determinada etnicidad.
La hermenutica convertida en teora del derecho se toma en serio la
pretensin de legitimidad de las decisiones judiciales. La
indeterminacin del proceso circular de comprensin puede
reducirse gradualmente mediante referencia a principios. Pero
estos principios solo pueden legitimarse por la historia efectual de esa
forma de derecho y de vida de la que el juez forma parte, aquello que
llevo a Alf Ross a postular a la razn o tradicin de cultura como fuente
del derecho.
Pero seala Habermas, el recurso a un ethos reinante o dominante,
desarrollado mediante interpretacin, no ofrece en sociedades
pluralistas criterios para seleccionar distintos tipos de
convicciones ultimas, lo que para unos vale como un topos
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histricamente acreditado, para otros no es ms que ideologa o


puro prejuicio, y esto deviene, en unas arenas movedizas donde se
hunden todas las certezas que traa consigo la vieja epistemologa
jurdica.
As seala tambin que las escuelas realistas reaccionan frente a
esta situacin, no discuten el valor descriptivo de la metodologa
hermenutica, pero hacen una valoracin distinta de esa pre
comprensin que gobierna el proceso de interpretacin: en las
operaciones electivas ajenas a la prctica de las decisiones
judiciales se hacen valer determinantes extrajurdicos, que solo
pueden aclararse mediante anlisis empricos. Estos factores
externos explican como los jueces llenan el espacio de
discrecionalidad de sus decisiones y permiten pronosticarlas en
trminos histricos, psicolgicos o sociolgicos (y polticos).
La lgica interna del derecho, ya afectada por la tesis hermenutica, se
diluye aqu completamente relativizada, en el anlisis de las
motivaciones ideolgicas, econmicas, psicolgicas o polticas
del juez.
En este sentido hermana a las escuelas del realismo legar, del derecho
libre y de la jurisprudencia de intereses, pues ya no cabe realizar
distinciones claras entre derecho y poltica: el derecho producido en el
pasado pierde su dominio en las decisiones actuales porque estas
caen en buena medida en el mbito de discrecionalidad del juez.
Por otro lado, advierte Habermas, la prctica de decisiones judiciales
apenas puede operar sin ciertas suposiciones, una abierta revocacin de
la garanta de seguridad jurdica significara que la administracin de
justicia renunciara tambin a la funcin derecho de estabilizar
expectativas de comportamiento. El positivismo jurdico trata de
tener en cuenta la funcin de estabilizacin de las expectativas
sin necesidad de apoyar la legitimidad de la decisin judicial en
la siempre impugnante autoridad de tradiciones ticas.
Kelsen y Hart sealan el sentido normativo de las proposiciones
jurdicas y la estructura sistemtica de un sistema de reglas
como el derecho que tiene por fin posibilitar la consistencia de
las decisiones materiales adoptadas en base a esas reglas y as
convertir al derecho en algo bien distinto de la poltica.
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En
contraposicin
con
los
hermenuticos, acentan
la
completitud y cierre del sistema, que sera impermeable a
principios extrajurdicos, el problema de la racionalidad queda as
reducido a una cuestin institucional, formal, purificada de toda
referencia a un principio suprapositivo de validez.
Este sistema, segn Hart, aDemas de reglas primarias, que determinan el
comportamiento de los miembros de la comunidad en tanto tales,
contiene reglas secundarias, es decir normas autorreferencialmente
productoras de normas. Esta legitimacin a travs de la legalidad
del procedimiento que se expresa en la formula: las reglas son
validas porque son producidas por las instituciones competentes
desplaza la cuestin al origen o a la fuente (grundnorm) que todo
lo legtima sin poder preguntarse, a su vez, por su misma
legitimidad, u obtenerla de la mera facticidad. Hart hace esto, dice
Habermas, recurriendo a la teora de los juegos del lenguaje de
Wittgenstein, as la regla inscripta en una praxis que desde fuera puede
describirse como un hecho, pero que los participantes tienen por valida a
partir de su obviedad cultural. En tanto, agrega, la teora de los
derechos de Dworkin puede ser vista como una tentativa de
saltar las dificultades de aquellas tres (hermenutica, realista,
positiva) que prueba explicar cmo las practicas de las
decisiones judiciales puede satisfacer simultneamente las
exigencias de seguridad jurdica y aceptabilidad racional.
Sistemticamente Dworkin afirma que existe la necesidad y la
posibilidad de realizar aquello que cada uno niega a) contra la
hermenutica afirma que el juez no est ni puede estar ligado a
una historia efectiva, b) contra el realismo, que son posibles las
decisiones consistentes ligadas a normas que garanticen un
grado suficiente de seguridad jurdica y c) contra el positivismo,
que son posibles las soluciones correctas.

Discusin de la validez:

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Segn Luhmann, tambin la argumentaciones una forma provista


de dos lados, pero no se trata de la diferencia entre buenos y malos
argumentos, o argumentos convincentes o no convincentes. Sostiene que
con la argumentacin no se puede alcanzar a mover el smbolo de la
validez del derecho, que ningn argumento, aun cuando provenga
de la ley, del contrato, de un testamento o de una decisin legal,
es capaz de cambiar el derecho vigente, ningn argumento es
capaz de dar validez a nuevos derechos y obligaciones y con ello
crear condiciones que a su vez puedan ser cambiadas. As la
validez es, al mismo tiempo, condicin para que la
argumentacin jurdica se restrinja al derecho filtrado por el
derecho y que no resbale con los prejuicios morales o de otro
tipo.
Es claro dice Luhmann. Que el movimiento de la validez y el de la
argumentacin jurdica no operan con independencia mutua, ya
que entonces no se tratara de operaciones de un mismo sistema:
estas dos operaciones se enlazan a travs de acoplamientos
estructurales, es decs a travs de textos. Agrega que ello es
justamente porque los textos realizan el enlace de la argumentacin con
la validez del derecho especialmente los textos jurdicos en el sentido
normal y tambin en el especializado, por la facilidad con que estos
ofrecen en comparacin con otros medios de argumentacin, tal como
proponen Taruffo y Summers, tienen un significado excepcional para la
argumentacin jurdica.
En el fluir normal de las decisiones el sistema se observa a s mismo no
como sistema en un entorno, sino como una aglomeracin de textos
jurdicos que se remiten unos a otros, a lo que los juristas denominan
sistema. Se habla entonces de intertextualidad y lo que se considera
texto se reglamenta a travs de la funcin con la que el sistema se
representa dentro del sistema: se puede tratar de leyes, de sus
comentarios, sus notas de elevacin, pero tambin de las decisiones de
los tribunales o de otros documentos sostenidos con firmeza por la praxis
jurdica. Lo decisivo es que el sistema mismo pueda actualizar los enlaces
internos y tambin a travs de los enlaces de textos, restringir las
posibilidades de cada operacin actual, aun si, afirmo, en esa operacin
nuevos textos son creados mediante la frmula de decir casi lo mismo,
utilizando la expresin de Umberto Eco para referirse a las traducciones.

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