19- DEFINICIN DE CONTRATOS

Captulo I: I n t r o d u c c i n
1. Definicin del contrato
II. Importancia
Si la ley, bien o mal (tanto da!) ha llamado "contrato" a todos los negocios jurdicos bilaterales
patrimoniales, cada vez que encontremos dicha palabra empleada en el articulado, deberemos leerla
en principio, con ese sentido general.
En ello radica la importancia de la definicin contenida en el art. 1137, que tiene por ende carcter
legislativo, en el sentido en que lo entenda Vlez en la nota al art. 495.
Naturalmente que ello ser as, siempre que el contexto lo permita, pues frecuentemente el vocablo es
utilizado elpticamente
(vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se sobreentiende "de compraventa").
De entre estas elipsis, la ms digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la ley con el
trmino "contrato" entiende aludir al "contrato obligatorio", pues entonces, cualquier generalizacin
que se efecte debe subordinarse a la prudencia.
Ello es especialmente necesario en nuestro Cdigo que ha adoptado como modelo constante de sus
regulaciones al contrato obligatorio, esto es, al "verdadero" contrato segn la tesis restrictiva.
Pero advirtase que sealar que en estos casos la generalizacin debe ser prudente, no implica ni
negarla siempre, ni desconocer que hay textos que son por s generales para todas las hiptesis del art.
1137, y en esto reside el inters de sustentar la tesis amplia.

III. Examen de la definicin legal

De la definicin del art. 1137 resulta:
1. Descripcin
El contrato supone (artculo 1137):
a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el sentido de dos centros de intereses, aunque
no haya dos individuos fsicos, pues con el auxilio de la representacin es posible un autocontrato.
b) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn.
Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstancial de voluntades (una oferta de venta y
una oferta de compra que se cruzan no forman un contrato), y la declaracin ser expresin de la
voluntad (no es contractual la "aceptacin" del deudor cedido, que slo constituye una expresin de
conocimiento) comn (por faltarle este carcter no debe verse un contrato en la renuncia gratuita).
c) Que dicha declaracin est destinada a reglar los derechos de los contratantes. Aqu, como en el art.
944, se advierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de los efectos jurdicos (intentio juris,
animus contrahendasm obligationis.
d) Adems, es preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de los
mismos, no bastando con que sta sea desencadenante de los efectos.

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2. El matrimonio
El acto de celebracin del matrimonio no es un contrato, pues carece de contenido patrimonial (doct.
art. 1169).
Adems, aun despus de la lamentable reforma que introdujo el divorcio vincular, no le corresponde
este nombre:
a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo de partes ste slo funciona como
desencadenante de los
efectos, como medio de entrar a un status, como vehculo de sumisin voluntaria a un estatuto
normativo que no depende en modo alguno de la regulacin de las partes (art. 193).
En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legislacin imperativa, siempre queda un
margen para la autonoma de configuracin.
Aqu la ley slo salvaguarda e intensamente la libertad de conclusin que no puede verse
comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3).
b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial
pblico encargado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto del poder pblico, una
manifestacin de voluntad del Estado, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayentes
quedan unidos en matrimonio (art. 188). Por ello el matrimonio supone un complejo de actos.
3. La tradicin traslativa de dominio
Vemos en cambio un contrato en la tradicin traslativa de dominio, y creemos necesario ejemplificar
con ella como caso lmite, a fin de sealar las diferencias que median entre ste y el anterior.
Advirtase que el problema no reside aqu en el aspecto formal, pues la tradicin a diferencia del
matrimonio implica una actividad en la que no interviene ninguna declaracin del poder estatal.15
La cuestin se circunscribe exclusivamente al aspecto sustancial.
Para demostrar que por mnima que sea existe una libertad de configuracin baste con sealar que la
tradicin entendida como negocio de cumplimiento de un contrato obligatorio preexistente, es pago, y
como tal puede ser hecha bajo protesta, subordinndola a una condicin o verificando una
determinada imputacin.
Naturalmente, que afirmar que la tradicin es un contrato, no implica negar que est sometida a reglas
especiales, de entre las cuales la ms importante y digna de poner de manifiesto, es la relativa a la
forma {infra, 20,1, 3).

IV. Naturaleza jurdica del contrato

El contrato es una especie de acto jurdico. Con esta afirmacin queda planteado el problema de su
naturaleza jurdica,
o mejor aun, desplazado hacia el de la naturaleza del acto jurdico, sobre el que reina una elegante
disputa, rica en consecuencias prcticas. Pronunciarse en ella es, por lo tanto, fundamental para una
teora del contrato.1'
1. La teora del supuesto de hecho
Para la teora del supuesto de hecho, muy en boga entre los civilistas, la naturaleza jurdica del contrato
se determina
con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa.

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La negativa:
El contrato no es una ley. La ley, entendiendo como tal la regulacin emanada del rgano legislativo del
Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jurdicas; en cambio el contrato es
simplemente fuente de Derecho subjetivo.
De all estas conclusiones:
unos son los mtodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la interpretacin de la ley
plantea una cuestin de Derecho a los fines de la casacin, en tanto que la del contrato, slo una de
hecho.
La afirmativa:
El contrato es un hecho jurdico, esto es, la concrecin en el mundo de la realidad del supuesto de
hecho previsto en la norma.
El contrato es entonces fuente de Derecho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye el
factor desencadenante de los efectos previstos en la norma legal.
El contrato no se distinguira en esto del acto ilcito, siendo ambos hechos jurdicos y ambos causa de
obligaciones.
Pero con esta tesis se advierte que el papel preponderante,es asumido por la ley que es la que
previendo el,hecho, estatuye las consecuencias.

De all que a nuestro entender, esta tesis presenta un doble peligro:

a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto jurdico (del cual el contrato es una
especie).
Pensamos que lo tpico del simple acto (art. 899), es que los efectos se producen porque los quiere la
ley, en tanto que en los actos jurdicos provienen inmediatamente de la autonoma.
Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se nos alcanza cmo podramos establecer la
distincin entre
el simple acto y el acto jurdico, que est en el Cdigo Civil (arts. 899 y 944).
b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el papel del individuo como protagonista del
Derecho, al convertirlo nicamente en titular de relaciones jurdicas reconocidas por la ley, dando al
Estado, a travs de sus rganos legislativos, una posicin de total preeminencia.
2. La teora normativa
Nosotros sustentamos la teora normativa, que desarrollaremos a travs de dos proposiciones, ambas
afirmativas:
Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto es, fuente de Derecho objetivo.
El contrato contiene normas jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de hecho,
preveen determinadas consecuencias jurdicas.
A nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato, resulta claramente del art. 1197:
"Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma".
Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto se presenten los
supuestos de hecho previstos en los mismos.
En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica, de un derecho, de un deber, no es
consecuencia inmediata,
sino mediata, del contrato.
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Se comprende que esta conceptualizacin del contrato trae como consecuencia, que sern
sustancialmente los mismos
los mtodos interpretativos del contrato y los de la ley, y que la interpretacin de ambos plantear una
quaestio juris a los fines de la casacin.
Segunda afirmacin:
La ley y el contrato son actos jurdicos, y como tales, especies de hechos jurdicos, esto es, la
realizacin concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de hecho previsto por otra norma:
a) La ley es un acto jurdico. Si fijamos nuestra atencin en lo que ya con palabras clsicas se denomina
"pirmide jurdica", advertiremos que el producto de la actividad de un rgano legislativo es ley,
porque as lo prev la norma reguladora de la produccin legislativa.
La validez de una norma depende de que su emanacin cumpla el supuesto de hecho de una norma
superior.
Si las normas emanadas de un Congreso son vlidas, es porque la Constitucin dispone que as lo sean,
y si las normas de la Constitucin son vlidas, es porque suponemos una norma superior (siquiera sea
la fundamental de Kelsen) que as lo estatuye.
La accin de legislar, presenta todas las caractersticas de un acto jurdico. Es sin duda un acto
voluntario del Estado, indiscutiblemente lcito; y es un acto con fines jurdicos por excelencia.

b) El contrato es un acto jurdico.

Nadie lo duda en nuestra civilstica. Pero nosotros lo afirmamos con este particular matiz:
es un acto jurdico en el mismo sentido en que lo es la ley, es decir, en cuanto productor de Derecho
objetivo.
Es verdad, que tambin a raz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan directamente de la
ley, y respecto a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple acto, o si se quiere que un
acto ilcito, en el sentido de que ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de derechos
subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos previstos por la ley.
Tal lo que acontece con las normas imperativas.
Pero se advierte que esto no constituye un carcter especfico del contrato frente a la ley. Tampoco la
ley puede afectar garantas constitucionales (que actan imperativamente sobre ella).

3. Aclaracin terminolgica
A esta altura, nos parece oportuno formular una aclaracin terminolgica, para disipar una posible
equivocidad de
los trminos (contrato, acto) que venimos empleando:
a) En un primer sentido, que es el que nos parece el ms propio de todos, con las palabras contrato,
acto jurdico, designamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas como productos.
Aunque en el momento inicial se den juntos en la vida, as como es posible distinguir entre el acto de
pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, as cabe diferenciar:
el legislar,
de la ley;
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el contratar,
del contrato;
el testar,
del testamento.

b) En un segundo sentido,
podemos aludir con esos trminos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la expresin
acto jurdico), al comportamiento humano mismo en su totalidad.
Cuando el art. 898 nos dice que los actos son las "acciones", nos parece que emplea el trmino en este
segundo sentido, en el cual resulta legtimo decir que la voluntad psicolgica es un elemento del acto,
lo que sera inadmisible tomando el vocablo en la primera acepcin, pues por hiptesis hemos
considerado en ella al acto como emancipado del actuante, y por ende de su interna voluntad.
c) Y en un tercer sentido, el ms impropio de todos, se designa con estos vocablos al instrumento en
que dichos actos se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la escrita sea una forma
impuesta, los actos jurdicos pueden tambin concluirse en otra
(v.g.: utilizando el lenguaje hablado), de tal modo que existan antes del escrito, y ste venga a
corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del contrato.

V. Ubicacin
El contrato es una especie de acto jurdico. Para configurarlo claramente, corresponde ubicarlo dentro
de una clasificacin general de los actos jurdicos.
1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente complejos
Los actos jurdicos pueden ser subjetivamente simples (cuando basta una sola voluntad fsica para
originarlos) o subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o ms voluntades).
Por otra parte, los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales (art. 946) segn que se originen
en un solo centro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o ms) centros de intereses.
Se advierte que la clasificacin de los actos en subjetivamente simples y subjetivamente complejos, por
un lado, y la de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir.
En general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero debe hacerse una excepcin con el
autocontrato; en cuanto al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral.
Ser lo primero cuando exteriorizndose varias" voluntades, todas lo hagan por un comn centro de
intereses, es decir queriendo para un centro el mismo efecto, colocndose todas de un mismo lado;
ser lo segundo, cuando las voluntades se ubiquen en lados distintos, es decir imputndose a dos (o
ms) centros de intereses.
Figura del acto unilateral subjetivamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es el
contrato. Ambos han sido comparados con una imagen feliz:
2 2 en el acto colectivo (v. g.: el acto de un rgano colegiado de una persona jurdica, o el de dos
apoderados conjuntos de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades que corriendo
paralelas se unen sumndose para formar una declaracin nica que persigue un mismo efecto, en
tanto que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino cruzndose a fin de encontrar en la
coincidencia efectos distintos(as, aunque donante y donatario quieran ambos la traslacin de
propiedad mediante el paso normal previo de la creacin de un crdito, la quieren con un sentido
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distinto, pues el donatario busca adquirirla y el donante desprenderse de ella por un acto de
liberalidad).
Bajo este aspecto, cabra preguntarse si el acto creador de una sociedad es un acto colectivo o un
contrato, y bien examinado, la cuestin podra ser encarada bajo un punto de vista u otro;
en cuanto todos persiguen crear el ente social, el fenmeno parece encuadrar en la teora del acto
colectivo, pero en cuanto cada uno pretende obtener su parte social para, a travs de la sociedad,
obtener ganancias (esto es, un efecto personal distinto) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en
definitiva, la ley lo trata.
Distinto del acto colectivo, y tambin del contrato, es el acto complejo, en el cual las voluntades en
lugar de correr paralelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo efecto, pudiendo darse
una complejidad igual cuando el valor de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta por
dos condminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una oferta de venta de un bien propio en que est
el hogar conyugal con el asentimiento del otro cnyuge: art. 1277).

2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales

Cindonos a la clasificacin de los actos jurdicos en unilaterales y bilaterales, es decir, segn el
criterio del nmero de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la terminologa debe reflejar
claramente el concepto) debera hablarse de actos jurdicos unilaterales (un solo centro de intereses),
bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilaterales (cuatro), etc.
Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales" a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuando
son ms de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del vocablo, desaparece la posibilidad de
confusin.
De all que cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto jurdico bilateral, incluimos en el
concepto tanto el caso en que los centros de intereses que actan en el contrato sean slo dos, como
aquel en que sean ms de dos.
Un sector de la doctrina italiana utiliza una terminologa ms variada que debe ser manejada con suma
cautela, y que personalmente, lejos de conceptuarla ms adecuada que la de nuestra ley, pensamos
que ofrece peligros de confusin.
Comienza por clasificar a los actos jurdicos (negocios jurdicos segn la terminologa talo-germana) en
unilaterales, bilaterales y plurilaterales (ms de dos), y luego examina el tema de los contratos
plurilaterales que se dan cuando las partes son ms de dos.
Y bien: si etimolgicamente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilaterales" tambin a los
actos jurdicos con ms de dos partes, creemos que se peca por defecto (en el mismo terreno
etimolgico)cuando se denomina plurilaterales slo a los actos en que hay ms de dos partes, pues
bastan dos para que haya pluralidad.
Y en cuanto a la categora de los contratos plurilaterales, si son tales los que tienen ms de dos partes,
cmo llamar a los casos ms comunes en que las partes son slo dos?
La doctrina alude a ellos simplemente con el nombre de "contratos", y hace bien, porque el calificativo
a que tendra que acudir sera el de "bilateral", el que, como es notorio (infra, 5, II) ha sido utilizado
para designar uno de los trminos de una clasificacin hecha con arreglo no al nmero de partes, sino
a la reciprocidad de los efectos.
Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurilateral, vase infra, 5, XI.

3. Convencin, acuerdo y contrato

Dentro de los actos jurdicos bilaterales, se distingue entre la convencin y el contrato, el acuerdo y el
contrato.
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a) La palabra "convencin" recibe en nuestra ley mltiples acepciones, y otro tanto acontece en la
doctrina.
Mientras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en los contratos" aludindose por ende
a las clusulas de los mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Cdigo parece referirse ms
bien a los contratos en el sentido del art. 1137 y en el art. 21a todo acuerdo de partes (vase art.
1218).
La afirmacin corriente de que "convencin" es el gnero y "contrato" la especie, recibe diversas
aplicaciones concretas segn cul sea el concepto que se tenga del contrato, pues cuando mayor sea el
nmero de actos que se incluyan en l, menor ser el mbito de las convenciones que no son
contratos,
y naturalmente que, para nosotros, el terreno de estas ltimas es muy circunscripto, puesto que hemos
dado del contrato una definicin amplia como comprensiva de todos los actos jurdicos bilaterales
patrimoniales:
para las convenciones que no son contratos queda nicamente el mbito de los negocios no
patrimoniales.

b) En el lenguaje de nuestra ley la palabra "acuerdo" sirve para designar el fenmeno del encuentro de
voluntades, sin entrar a examinar el modo en que ste se produce, es decir, sea que las mismas se
sumen (acto colectivo), se fundan (acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produzca en el
seno de un acto unilateral o de uno bilateral.
As, por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal colegiado "celebran acuerdo para
pronunciar sentencia" (v. g.: arts. 268, 271 y 272 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin);
que media "acuerdo de ambos cnyuges" para un acto de disposicin (art. 135 Cd. Civ.)
y que hay contrato cuando las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137).
Pero, a travs de la doctrina italiana, se est introduciendo en nuestra terminologa la prctica de
designar tcnicamente con el vocablo "acuerdo" a un tipo especial de negocio jurdico bilateral,
distinto del contrato.
En el pas de origen el concepto vara segn los autores, algunos de los cuales llegan a caracterizarlo
con notas tales que se confunde con el acto colectivo y con el complejo.
En el estado actual nos parece que una separacin neta puede ser establecida en la siguiente direccin:
el acuerdo es creador de normas jurdicas generales regulando un resultado abstracto para todos los
casos que en el futuro lleguen acaer en sus previsiones;
el contrato en cambio crea una norma jurdica individual.

VI. Comparacin
El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto administrativo, del llamado cuasi contrato y de la
ley.

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1. Contrato y sentencia
Entre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de aproximacin que han llegado incluso a
sugerir mximas comunes.
As, por ejemplo, se habla indistintamente de res nter alios acta o de res inter alios judicata, para
agregar aliis eque nocere eque prodesse potest complacindose los autores en sealar lo engaoso
del vocablo para una y otra hiptesis (infra, 28, I).
Tales relaciones son ms estrechas cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva, pues
ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
En un caso, la aproximacin llega a su lmite mximo: el de la transaccin, acto respecto del cual el
Codificador previo reglas precisamente para evitar las exageraciones de una total asimilacin con la
sentencia (nota del art. 857).
Pero, aparte de que la sentencia, a diferencia del contrato, despliega sus efectos tambin en la esfera
extrapatrimonial, media en ella la caracterstica de ser un acto unilateral y jurisdiccional, de Derecho
Pblico, emanado por quien est por encima de las partes de la composicin de cuyos intereses se
trata.

2. Contrato y acto de la Administracin

La antigua doctrina distingui los actos de la Administracin segn fueran de imperio o de gestin.
Esta clasificacin fue criticada afirmndose que reflejaba la insostenible tesis de la doble personalidad
del Estado.
Pero como con razn se ha advertido, ambos problemas no se encuentran indisolublemente ligados, y
la vieja clasificacin de los actos, con otra frmula y variantes de fundamentacin, sobrevive en la
moderna que separa los actos de Derecho Pblico de los de Derecho Privado, o si se quiere, los actos
administrativos de los civiles.
Como lo seala Marienhoff desde el punto de vista orgnico o subjetivo no media entre ellos diferencia
alguna, pues emanando todos del mismo rgano, debern sujetarse a las reglas reguladoras de la
actividad de ste;
en cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustancial u objetivo, concluyendo la
Administracin un acto civil cuando se vale de prerrogativas que tambin tienen los particulares.
Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Administracin contrata como los particulares.
Pero en el campo del Derecho Pblico, hay contratos de la Administracin?
La cuestin se diluye en la ms amplia de saber si hay actos administrativos bilaterales, porque en el
caso de negar el gnero, a fortiori queda rechazada la especie.
La pregunta es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervinientes son entes pblicos, pero
cuando se trata de determinar si la Administracin contrata en la esfera del Derecho Pblico con un
particular, se abre la ms viva disputa.
Pensamos que nada obsta a la admisin general de la figura del contrato en el Derecho Administrativo,
bien entendido sujeto a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de las mismas no denota la
ausencia de un contrato, sino la presencia de una particular tipicidad del mismo.
3. Contrato y cuasicontrato
Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal llamado cuasi contrato, nos remitimos al
4. El contrato y la ley

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Ya hemos sealado (en este pargrafo, apartado IV), las relaciones que median entre el contrato y la
ley, llegando a la conclusin de que ambos son especies dentro del gnero ms amplio de los negocios
jurdicos.
La diferencia especfica radica, primero, en que la ley es fuente de normas generales y el contrato lo es
de normas individuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satisfacer intereses generales, en el
sentido de paz, de orden, de progreso general, aun en la hiptesis de que conceda prerrogativas a
particulares (esto es:
incluso en el terreno del Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satisfaccin de
intereses privados.
Por ello, cuando se interpreta una ley, est en la lgica del sistema darle aquel sentido que permita una
mayor utilidad social, general;
en cambio, cuando se interpreta un contrato, se trata de desentraar la utilidad perseguida para las
partes, sin pretender que, adems, el contrato deba estar impregnado de un altruismo social, pues el
Derecho se conforma con decir a los sujetos del negocio: Neminem Laedere!

VII Status y contrato

Enfrentando al contrato se sita el status. Cada vez que se menciona a ambos en situacin de
oposicin, viene a la mente la llamada "ley de Maine", segn la cual el movimiento de las sociedades
progresivas va por ahora del status al contrato.

1. La praxis angloamericana
No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la teora de Summer Maine, pero s resulta
interesante sealar con cules lleg a entenderla la praxis angloamericana:
a) Se estim que ese sentido evolutivo era caracterstico de las sociedades en progreso, y que a
contrario sensu, las que se manifestaban en otra direccin estaban en retroceso.
Ello trajo como consecuencia una natural desconfianza hacia las regulaciones que de algn modo
contrariaban la ley de Maine, como manifestaciones de un Estado que descenda de su anterior nivel
de civilizacin.
Con este criterio, a priori seran repudiables todas las limitaciones a la libertad de contratacin.
Entre tanto cabe observar que quizs Maine se limitaba a formular una observacin de experiencia
pero al aclarar que ello era "por ahora" eluda un definitivo juicio de valor.

b) Se aplic el nombre de status a toda situacin jurdica en que se encontraren los individuos
independientemente de su voluntad.
Por oposicin, fueron miradas con la dignidad de "contractuales", no solamente las situaciones
tcnicamente tales sino tambin todas las que al ser imputables a la voluntad implicaban una
manifestacin de la libertad del hombre (v.g., las derivadas de acto ilcito).
Pensamos que con una extensin tan desmesurada del concepto de contrato, toda situacin podra ser
reducida a l, partiendo de la base de que los que viven en un pas se someten voluntariamente a la
legislacin existente.
A la inversa, puede darse un concepto tan amplio del status, que el contrato termine englobado en l
pues el trmino tiene muchos sentidos y ha sido utilizado en los ms variados, por los juristas y los
profanos.

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2. Nuestra opinin
Ms aprovechable parece la distincin, cuando a la palabra "contrato" se la reduce como opuesta a
status para designar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo:
a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y regula la situacin, hay contrato y situacin
contractual, en el sentido del art. 1137 C. Civ.
Cuando el acuerdo se limita a ser la condicin desencadenante de los efectos (v.g., matrimonio),
podremos hablar de status. Entre ambos extremos existe una gama variada de situaciones.
Por un lado, para ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulacin imperativa es tan extensa y
dominante, que el margen contractual es limitado y preponderante el aspecto estatutario.
Por el otro, existen situaciones en que la ley nada impone, pero las circunstancias mandan de tal forma
que una de las partes se encuentra de hecho privada de la libertad de configuracin (contratos de
adhesin).
En estos dos ltimos casos, por status podramos entender la posicin en que se encuentra una
persona a raz de un contrato que de hecho o de derecho no ha podido configurar y en la medida en
que tal configuracin se ha visto limitada.

b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesin parece que no puede predicarse que se encuentre
en un status.
Pero ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve formulando una pregunta que es la
inversa de la ley de Maine:
"Vamos ahora del contrato al status?"
Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de ellas puede decidir entrar en una lucha de
competencia, o llegar a acuerdos y combinaciones de distinta ndole, pero puede tambin adoptar un
tercer camino:
el de mirar y respetara las otras cuidndose de no infligirles una molestia que desate una guerra de
precios, consciente (en razn de un estudio de mercado) de que las otras adoptarn espontneamente
la misma actitud.
Tendremos un mercado oligopolista, y todos actuarn como si se hubieran puesto de acuerdo, pues
para ello no les hace falta el contrato, y les basta con el status que ocupan en dicho mercado.
Ahora bien: all donde la legislacin reprima las combinaciones monopolistas habr que preguntar si un
tal status deber ser tratado como si hubiera mediado un contrato. Weissman, recordando un caso en
que se encontraban en juego las tres mayores empresas de produccin de cigarrillos,
afirma que la Suprema Corte norteamericana
"estuvo muy cerca de decidir que el paralelismo consciente de la accin equivala a un convenio real".

VIII. Relaciones contractuales de hecho

El citado caso de las fbricas de cigarrillos, revela una tendencia a asimilar una serie de situaciones de
la vida a las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha manifestado en la historia.
En otros tiempos se hubiera acudido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de obligaciones
nacidas "como" de un contrato;
hoy la tcnica civilstica ha acuado la expresin "relaciones contractuales de hecho".
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1. La tesis
El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la denominacin, enunci a ttulo
ejemplificativo las categoras, y seal las consecuencias e importancia de la doctrina.
Seguido parcialmente por Larenz, combatido por Lehmann, Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el
Comentario de Staudinger, la inquietud que sembr no ha desaparecido.
Es difcil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos ejemplos que presenta de relaciones
contractuales fcticas, no tienen una configuracin unitaria, lo que obliga a un examen caso por caso,
el que por lo dems no puede pretender ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeracin.
De all que aun cuando se demostrara que ninguno de los casos enumerados por Haupt son valederos,
siempre quedara la posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la doctrina resurgiera.
Como por otra parte la tesis de Haupt ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propia
nebulosidad del tema reside quiz su mayor encanto, y por qu no decirlo, su mayor peligro.
El modo de razonar de los juristas tradicionales es el siguiente:
El contrato creditorio genera obligaciones contractuales; he aqu que en esta situacin las aspiraciones
de justicia, de utilidad social, etc.,
indican que el problema debe resolverse de acuerdo con determinadas reglas de las obligaciones
contractuales (especialmente las relativas a responsabilidad),
y realizar esa aspiracin de justicia ser posible si efectivamente hubo un contrato;
ahora bien, para encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en las manifestaciones de
voluntad, y aun a riesgo de forzar un poco la argumentacin, se descubren contratos en los ms
variados cruzamientos de conductas;
ni tampoco es necesario que el contrato sea vlido, pues a las mismas consecuencias se llega con un
adecuado manejo de las reglas sobreapariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etctera.
Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. No
habr en todo eso un exceso de ficcin, una construccin artificiosa, que en los casos en que fracasa
conduce a soluciones inaceptables?
No ser ms simple decir que hay relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglas
de las obligaciones contractuales aunque no hayan nacido de contrato?
Y a ttulo de ejemplo, proponen los siguientes casos:
a) Relaciones contractuales nacidas de contacto social:
tratativas contractuales, transporte y prestaciones de cortesa, locacin de hecho.
b) Relaciones contractuales derivadas de la insercin en una organizacin comunitaria:
prestacin de trabajo de hecho y sociedad de hecho.
c) Relaciones derivadas de un deber social de prestacin:
utilizacin de los servicios pblicos de transporte, gas, electricidad, telfono.

2. Las objeciones
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Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones contractuales fcticas, oponemos las
siguientes objeciones:
a) Entre los hechos jurdicos que se enumeran como no siendo contratos
(o no siendo por lo menos contratos vlidos) pero generando obligaciones contractuales, hay algunos
cuyo carcter contractual no vemos cmo puede ser negado, a menos que se tenga del contrato una
misteriosa conceptualidad.
Para entendernos en esta problemtica rea donde la mayor dificultad reside quizs en la terminologa,
a esos hechos que para la doctrina que examinamos "no son contratos", dmosles el nombre
convencional de "paracontratos".

Repetimos ahora la afirmacin: entre los "paracontratos"

que se enumeran, hay algunos que sin duda alguna no son tales, sino directamente "contratos".
Y lo demostramos: se enumera como "paracontrato" al transporte de cortesa.
No vemos por qu razn el transporte de cortesa no pueda emerger de un contrato, pues jams ha
sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efecten por un precio, y el derecho conoce
tambin los contratos gratuitos y la prestacin gratuita de servicios (arts. 1791 inc. 7 y 1628).
Y no vemos por qu ha de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser llevado, y
en la del que acepta llevar.

b) Igualmente se enumeran hiptesis de contratos nulos.

Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere la posibilidad de que algunos casos
aislados en los que se han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal modo generalizados que
se llegue a afirmar que un contrato nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales,
puede todava producirlos como "paracontrato".
En el fondo, esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostenedores del sistema.
La ley dice que los contratos concluidospor incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un
contrato sino un "paracontrato", se concluye que igual se producen los efectos "contractuales".
Entretanto, bueno sera recordar que en la gestin de negocio (citada como "paracontrato") la actio
negotiorum gestorum contraria no procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo
puedeejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demuestra que cuando la ley se ha ocupado
expresamente de estas situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que al contrato, y que
no le ha sido indiferente el tema de la capacidad.
c) Lo ms grave
es que despus de haberse indicado algunos supuestos de "paracontratos", y sealado que tienen
ciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente cules sean esos efectos.
Eso es algo que hay que descubrir caso por caso. La situacin "paracontractual" no coincide, ni siquiera
en el terreno de los efectos, con la situacin contractual y constituye, a menudo, apenas un plido
reflejo.

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IX. Funcin del contrato

Segn nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los contratantes para la obtencin de las
ms variadas finalidades prcticas.
Algunos aaden que adems debe servir al inters general.
De all la necesidad de considerar la posibilidad de una doble funcin: la individual y la social.

1. Funcin individual
El contrato presenta una funcin individual.
Quien desea consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir para obtenerla al contrato o
al robo;
pero aun cuando en ambos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtencin de la finalidad prctica
inmediata perseguida, se la goza en circunstancias distintas, pues la reaccin del Derecho no es igual, y
por ende tampoco las consecuencias ulteriores.
En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario.
Segn acertadamente se ha sealado, nadie escapa a la inmensa red contractual, pues aun cuando se
limitara a mendigar, ya irrumpira en el Derecho de Obligaciones bajo la forma del contrato de
donacin.
El contrato se manifiesta como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y de los servicios.
Pero el contrato puede tambin convertirse en instrumento de opresin econmica de tal manera que
lejos de provocar la composicin de los intereses que dice regular, lleve al sacrificio de unos y a la
hipertrofia de otros.
Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al otro lo suficientemente fuerte, como para
convertirse (utilizando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico de la situacin
emergente.
En defensa de la funcin individual que el contrato est destinado a llenar, se explica que el Estado
intervenga a travs de una legislacin limitativa, pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte
dbil, del arma fecunda del contrato.

Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de vida en que desaparezca la funcin
jurdica individual del contrato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente por el Estado.
Problema distinto es el de determinar si la desaparicin de la funcin jurdica individual, no dejar
subsistente una funcin moral individual. Parece que no hace falta contratar cuando el orden jurdico
existente establece qu bienes de la vida, en qu cantidad, en qu oportunidad, en qu condiciones, se
pueden obtener, pues si todo est previsto en aqul, nada puede aadir el contrato.
El contrato realmente, al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenmeno jurdico.
Pero mientras los hombres sean como son, nada impedir que perviva como fenmeno moral, pues de
la tica recibe su fuerza;
aun suponiendo un sistema de vida que rompiera con todas las estructuras morales, siempre le
quedara al contrato su funcin psicolgica, pues es un hecho que los compromisos asumidos tienen
una fuerza que no depende de la imposicin legal, desde que es capaz incluso de ponerse en conflicto
con ella y con la moral, como lo revela la existencia de los pactos entre delincuentes sujetos a su propio
"cdigo".

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2. Funcin social
El contrato incide en la vida social. En ltima instancia todo accionar del hombre, por modesto que sea,
influye en el curso de la Historia.
a) El liberalismo econmico sublim el papel del contrato.
Entendi, por un lado, que a travs del contrato encuentran su satisfaccin los intereses de las partes,
pero agreg algo ms: que por el juego de la entera libertad en el contrato, encontraba su mejor
satisfaccin, tambin, el inters general.
El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una mano invisible, persiguiendo su propio inters,
promueve frecuentemente el de la sociedad ms eficientemente que cuando intenta promoverlo.
Tal concepcin es doblemente optimista. En cuanto a su funcin individual, ya hemos sealado que el
contrato puede convertirse en instrumento de opresin econmica.
Desde el punto de vista social, no es difcil imaginarse una serie de situaciones daosas. Aqu nos baste
con sealar una:
en las relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesarrolladas, la idea liberal llevada a su
mximo extremo, puede convertirse en un instrumento de opresin econmica, y ser intil decirle a la
subdesarrollada que una mano invisible la lleva hacia la prosperidad.
Acaso lleve a la prosperidad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular, a la Nacin de que se
trata, no puede pedrsele el sacrificio actual en aras de un remoto futuro de un ente superior.
La idea nacionalista, que como la idea individual constituye una fuerza de la que no cabe prescindir,
protesta contra ello.

b) De all que el Estado no puede desentenderse del papel que desempea

el contrato en el mbito social.
En defensa del Bien Comn debe intervenir, y se sostiene que el Estado slo debe proteger los
contratos socialmente tiles.
Nada tenemos que objetar a la afirmacin, siempre que se entienda su sentido. Consideramos que es
til a la Sociedad el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones honestas, por lo que
partiendo de ese principio estimamos que la falta de proteccin debe establecerse en sentido
negativo.
Con ello pensamos que por razones de utilidad social, la ley puede negar su proteccin a ciertas
convenciones, pero no admitimos que deba exigir como un requisito positivo, otra utilidad que la
genrica de todo actuar honesto.
Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el contrato sea til a la Sociedad (no estimndose
tal el simple desenvolvimiento del individuo), habr que definir en qu consiste esa utilidad, lo que
slo podr hacerse en base a cambiantes criterios circunstanciales.
Hoy se dir que la msica, la poesa, todas las bellas artes no son tiles, que no es til la distraccin de
un individuo, y que a la Sociedad lo que le interesa es la orientacin tcnica;
maana se adoptar otra tnica, dejndose todo eso en manos de la apreciacin judicial.

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Distinto sera si en lugar de exigir esa utilidad como criterio positivo a apreciarse por el juez, la ley
definiera una determinada actividad como no digna de proteccin, porque entonces habra a qu
atenerse.
La seguridad jurdica que es uno de los valores del Derecho, pide lmites negativos; que los que se
establezcan satisfagan o no a la Justicia, es otro problema.

3. Vitalidad de la institucin
El sistema ruso en el sector colectivizado de la economa, suministr un buen ejemplo de la
supervivencia de las funciones individual y social del contrato.
Se trat de despojarlo de todas sus caractersticas "burguesas", pero aun reducidas a su mnima
expresin, la idea esencial sigui alentando, poniendo de manifiesto la vitalidad de una institucin
especialmente idnea para la circulacin de los bienes y de los servicios.
Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en retirada) tan alejado de la mentalidad
cristiano occidental, podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo:
La fbrica "A" produce automviles, utilizando el acero que produce la organizacin "B".
He aqu que existe un plan de gobierno que indica cuntos automviles debe producir la fbrica "A",
y qu cantidad de acero, en qu condiciones y plazos debe hacer entrega la organizacin "B".
En rigor pareciera que no hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una yotra cumplan
con lo que el plan dispone.
Qu utilidad tendra el contrato, si no creara alguna obligacin que no derivara ya del plan?
En los primeros tiempos de la evolucin socialista, no obstante la existencia del plan, se acostumbraba
a contratar.
Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las directivas del plan, pareciera que slo
tiene una fuerza moral.
Es verdad que puede hacer algo ms, y entre otras cosas prever una clusula penal, una multa para el
caso de incumplimiento, y entonces adquiere una funcin jurdica.
Pero quid si la multa ya est prevista en el plan?
Advino un segundo tiempo en el que muchas organizaciones estimaron que existiendo el plan,
resultaba superfluo un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no les era conveniente
establecer adems de l, una regulacin ms detallada. La reaccin del gobierno no tard en hacerse
sentir,
y por resolucin del Consejo de Ministros de la URSS del 21 de abril de 194943 se conden la prctica,
estimndose obligatoria la concertacin de los contratos, adems del plan. Ello implicaba reconocer la
utilidad del contrato, aun para una economa socializada.
Las relaciones que median entre el acto planificado administrativo y el contrato econmico son harto
complejas y fueron explicadas de modo diverso por los juristas rusos.
Del acto planificado administrativo surgen obligaciones de Derecho Administrativo, y adems la
obligacin civil de celebrar un contrato.
Mientras las partes no celebren el contrato, no se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal
modo que si no cumplieran no podran exigirse entre s multas;
las multas las percibira el Estado por el incumplimiento de la obligacin de Derecho Administrativo;
si las partes, no obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones del plan, obran
extracontractualmente y cumplen con su obligacin de Derecho Administrativo.
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Concertado el contrato (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje precontractual), la situacin
jurdica emergente se explica por la conjuncin de acto planificado administrativo y contrato.

X. Policitacin y contrato
El contrato creditorio se forma por un acuerdo de voluntades.
Quien a travs de l promete, slo est obligado si la promesa ha sido aceptada, pues antes de la
aceptacin no puede hablarse de contrato.
La policitacin es, segn la definicin romana, la promesa que todava no ha sido aceptada:
"Pactum es duorum consensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".

1. El Derecho romano
Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bastaba por s para engendrar una obligacin, y
era preciso que se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconocidos.
Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya en una forma (como en la stipulatio), o en un
contenido tpico (como en los contratos consensales) o en una prestacin cumplida (como en los
innominados); en ausencia de ellos el pacto se consideraba desnudo.
Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obligaban, con mayor razn careca de fuerza una
sola voluntad.
Por excepcin, el Derecho romano admiti ese efecto en dos casos tpicos (y por ende "vestidos") en
que otorg a una voluntad el poder de obligarse:
a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios (a los dioses en la poca pagana, y
especialmente a Hrcules segn las costumbres).
b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hubiera una justa causa (especialmente obhonorem) o que a falta de ella hubiera habido principio de ejecucin.
Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad slo se obligaba naturalmente. De all que para el
Derecho romano la regla sea:
la voluntad unilateral expresada por actos inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente
para engendrar una obligacin civilmente exigible.
2. Nuestro Derecho
Creemos que el mismo principio domina en nuestro Derecho.
Como regla, la promesa que nuestro Cdigo admite es la contractual (doctrina del art. 1148 en una de
sus direcciones);
como excepcin, a veces la voluntad de una persona expresada inter vivos produce efectos creditorios,
pero siempre y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una prescripcin legal (infra, 9,
III, 2, b).

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XII. Consideracin econmica
Se manifiesta en dos direcciones
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1. Por agrupamiento
Teniendo en cuenta la funcin econmica que cumplen, la doctrina suele agrupar los contratos en
distintas categoras.
No se pretende una categorizacin rigurosa, ni siquiera exhaustiva sino ejemplificativa que exhibe
"la variedad y riqueza de funciones prcticas, que puede ejercitar el contrato".
Se habla, as, de contratos de cambio, asociativos, etctera.
De esta clase es la conocida clasificacin de Videla Escalada quien agrupa los contratos en diez
categoras,
Segn sean traslativos de propiedad, o traslativos de uso y goce, o de trabajo y gestin, o de gestin
colectiva, o de custodia, o aleatorios puros, o aleatorios de previsin, o de crdito, o de garanta, o
dirigidos a dirimir una controversia.
Clasificaciones de esta ndole presentan inters cuando se trata de acudir a la analoga. As, es
razonable que un determinado contrato atpico sea valorado por su funcin econmica y en atencin a
ella se busquen las reglas del contrato tpico (o de la atribucin respectiva) que cumple paralela
funcin econmica.

2. Por fragmentacin-reagrupamiento
En el caso sub 1, todo un contrato tpico es encasillado en una determinada categora.
Por ejemplo, cualquier compraventa, cualquier permuta quedan encasilladas en la categora de
contratos traslativos de propiedad.
En el que ahora pasamos a presentar, hay un previo proceso de fragmentacin por el que un sector de
un contrato tpico es sometido a reglas especiales y como el criterio que se usa para esa fragmentacin
es susceptible de ser aplicado a otros contratos, inclusive a los que a tenor del criterio sub 1
pertenecen a otro agrupamiento, se produce un reagrupamiento, ya no de los contratos tpicos, sino de
sectores de todos o de algunos de entre ellos.
Cuando ese criterio clasificador asume carcter legislativo, ya no interesa el que se trate de un contrato
tpico o atpico.
Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen normas generales.
A este criterio corresponde la categora "contratos de consumicin" de la que pasamos a ocuparnos.
XIII. Contratos de consumicin
Esta categora surge de la ley 24.240 ref.76 a la que nos referiremos con la sigla L.D.C.

1. Carcter de la categora
De la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los contratossegn sean o no de consumicin.
No estamos ante un nuevo contrato tpico que tenga un contenido esencial distinto al de los ya
regulados, sino ante una fragmentacin-reagrupamiento {supra, aqu, sub XII, 2) que abarca tanto los
contratos tpicos como los atpicos.
As, y por dar un ejemplo, una compraventa tan puede ser un contrato de consumicin, como no serlo.
Si es de consumicin cae bajo la L.D.C.
La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de contacto con el Derecho comercial. Pero
tampoco es Derecho comercial.
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Es Derecho del consumidor o Derecho de la consumicin, o Derecho del consumo, cuyas normas no se
circunscriben al terreno contractual.
Basta leer su extenso articulado, para llegar a esta conclusin.
Todas la viejas "ramas" del Derecho se encuentran involucradas, y hasta algunas de relativa reciente
formacin, como el Derecho aeronutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. trae una especfica
previsin.
En lo que concierne a la materia contractual, el destino final del Derecho de la consumicin, en nuestra
opinin, es el de volver a la madre comn, enriquecindola, con carcter general, con algunas
aportaciones, en lo que de sano tengan, expurgadas de veleidades polticas y del afn de presentar
como proteccin al consumidor ciertas reglas que deberan ser para cualquier adquirente.

Cules son las notas que permiten esta categorizacin?

Ellas surgen de la determinacin de los conceptos de consumidor y de proveedor.
Para el desarrollo de estos conceptos procederemos sintticamente, remitiendo, para mayores
detalles, a las explicaciones que hemos dado en otra obra, y para profundizaciones, a los especialistas
en el Derecho de la consumicin.

2. Concepto de consumidor
La L.D.C. habla de consumidores y de usuarios, empleando tambin el primer trmino en sentido
genrico que abarca
a unos y otros, y es en ese sentido genrico que aqu lo utilizaremos.
En ese sentido genrico, cabe todava distinguir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y el
consumidor-cliente, pero, para los contratos de consumicin, consumidor es el consumidor final.
Consumidor (sobreentendido: final) es el sujeto de derecho que en ciertos contratos obtiene del
proveedor (y excepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto destino.

A. Ciertos contratos:
La determinacin del universo de contratos contemplados se verifica por un proceso de exclusin y de
inclusin.
Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general, que debe tratarse de contratos onerosos ("a
ttulo oneroso").
Quedan excluidos los contratos gratuitos, y en nuestra opinin los onerosos que no son de
prestaciones recprocas (infra, aqu, sub 3, C, b).
Y ni siquiera entran en la categora todos los contratos con prestaciones recprocas, pues el art. 1 ha
enumerado cules son los computables, en tres incisos, que pasamos a examinar.
a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.:
"La adquisicin o locacin de cosas muebles".
Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un no consumidor, tanto da que se trate de cosas
nuevas o usadas,
sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para stas.
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En cambio, cuando la contratacin es entre consumidores, queda excluida la que versa sobre cosas
usadas (art. 2, primer prrafo in fine).

b) Por el inciso b: "La prestacin de servicios".

En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la locacin de servicios, la locacin de obra.
Aun ms: la expresin "prestacin de servicios" toma una connotacin econmica pues quedan
incluidos (bajo la denominacin de "servicios pblicos domiciliarios") contratos con tonalidades de
compraventa, que forman parte de los hoy llamados "contratos de suministro" {infra, 42, XI), y cabe
incluir, tambin, como "servicio", el bancario de otorgamiento de crdito para consumo (art. 36).
Pero:
Por un lado, quedan excluidos
"los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello", sin
perjuicio de que quede incluida "la publicidad que se haga de su ofrecimiento" (art. 2 in fine).
Por el otro, entendemos que queda excluida la prestacin de servicios en relacin de dependencia
{infra, aqu, sub 3, C, a).
c) Por el inciso c:
"La adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos
con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminada".
Para las cosas muebles, tanto la adquisicin como la locacin; para los inmuebles, solo la adquisicin.

B. Cierto destino
La L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positiva y otra negativa.
a) La positiva:
es consumidor quien contrata "para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o
social" (art. 1).
Queda abarcada la contratacin para satisfacer las necesidades e inquietudes propias de la vida
personal (alimentacin, vestimenta, educacin, salud, diversin, viajes de turismo y de esparcimiento
fuera del hogar, etc.) y domstica (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo familar como al
social, cualquiera que sea el objeto de la contratacin.
De all que, cuando el objeto sea la adquisicin de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L.D.C), la
contratacin debe ser con fines de vivienda, computndose el fin subjetivo, y sobreentendindose que
debe tratarse de vivienda del adquirente o de su grupo familiar o social.
Tratndose de personas ideales, para lo que deba entenderse por "su consumo final o beneficio propio
o de su grupo familiar o social" habr que razonar mutatis mutandi.
Las personas ideales no tienen "familia" ni "vivienda" en sentido jurdico, pero en sentido econmico
cabe hablar de familia y de vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunitaria (v.g.:
comunidades religiosas, orfanatos benficos, instituciones anlogas).
b) La negativa:
no son consumidores
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"quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de
produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo).
Los sujetos de derecho despliegan actividad para tener recursos;
a los fines de esa actividad obtienen, contractualmente, cosas y servicios.
Entonces, ya no actan como consumidores, pues lo que obtienen es para integrarlo en
"procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros"
(art. 2, segundo prrafo).
La referencia que el texto hace a los "terceros" es fundamental y sirve para dilucidar un problema.
Demos un ejemplo que nos situar en el nudo del problema: compro maz.
Si lo compro para mi alimentacin, o la de mi familia, o la de mi grupo social, soy consumidor.
Pero quid si lo compro para alimento de las aves de mi gallinero?
Lato sensu estoy ingresando el maz en un proceso de produccin, pero no es lo mismo un proceso de
produccin "domstico" para empleo personal (o de la familia, o del grupo social) que uno para ubicar
las gallinas en el mercado, lucrando con ellas. La definicin negativa del art. 2, segundo prrafo,
completa la idea:
lo que impide que haya un consumidor es una produccin dirigida a terceros, tratados como tales, es
decir como no integrando la familia, el grupo social en los que las relaciones se desenvuelven en
gratuidad.
Desde el punto de vista de la prueba, pueden presentarse dificultades en la categorizacin: si compro
una herramienta,
v.g., un destornillador, soy o no consumidor?
Los destornilladores son utilizados por artesanos (electricistas, mecnicos, plomeros, etc.) pero
tambin son herramientas de la vida domstica.
Entrarn a jugar los distintos elementos de prueba y, desde luego, las presunciones (v.g., de un
mnibus cabe pensar que es para una actividad de corte empresario).
Ms complejo es el caso de destino mixto. Un automvil puede ser adquirido slo para transportes
"domsticos" (v.g.: para esparcimiento, ir de compras hogareas, llevar los hijos a la escuela) o slo
para trabajo, integrndolo a la cadena de produccin econmica (v.g.: por viajantes de comercio), pero
las ms de las veces todo se mezclar, decidiendo el destino principal.
Si quedaran dudas, entendemos que se deciden a favor dela calidad de "consumidor" (doct. art. 37
L.D.C.).
Por lo dems, en la prctica, no ser comn que se presente el caso deduda, ante la exigencia de las
leyes impositivas con sus conocidos formularios de donde resulta la indicacin de tratarse ono de un
"consumidor final", lo que entra dentro de la "informacin exigida por otras leyes" que menta el art. 10
L.D.C.

3. Concepto de proveedor
El nombre de "proveedor" aparece en la rbrica del art. 2 L.D.C:
"Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la redaccin del primer prrafo de dicho artculo, la
determinacin del concepto de proveedor presenta sus dificultades.
Segn dicho prrafo:

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"Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza
pblica o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.
Se excluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas
usadas".
Est claro que hay quienes quedan obligados y quienes no quedan obligados.
Slo quienes quedan obligados son proveedores en el sentido de la ley.
Pero a partir de all comienzan las dificultades.
A. Segn la letra de la ley, proveedores pueden ser
"todas las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada".
Estimamos que lo de "persona jurdica" no debe ser entendido en sentido tcnico jurdico y que
tambin puede ser proveedor un sujeto ideal que no sea persona jurdica.
Lo dijimos para la figura del consumidor; pues bien:
si un sujeto ideal que no sea persona jurdica puede ser consumidor, a fortiori puede ser proveedor, ya
que la ley supone la posibilidad de un consumidor-proveedor (infra, aqu, sub 4).
B. Proveedores son quienes "produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios a consumidores o usuarios".
a) Para la prestacin de servicios, la ley precisa tanto el objeto del accionar ("servicios") como el
destinatario ("a consumidores o usuarios").
En este caso est claro que el proveedor como prestador de servicios es parte en el contrato de
consumicin. El contrato se celebra entre proveedor y consumidor.
b) Para los dems verbos (producir, importar, distribuir, comercializar) slo aparece el objeto ("cosas")
pero no el destinatario.
Ello no significa negar que el contrato de consumicin de cosas se celebra, tambin, entre un
proveedor y un consumidor.
Trtese de servicios o de cosas, el contrato de consumicin tiene siempre como partes a un proveedor
y un consumidor.
Significa esto otro: que no slo son proveedores los que contrataron con los consumidores, sino
tambin lo son los que anteceden en la cadena de la circulacin econmica.
Por ejemplo, uno fabric, otro distribuy y un tercero contrat con el consumidor. Todos son
proveedores.
Para decirlo en otros trminos: hay un proveedor directo (quien contrat con el consumidor) y hay
proveedores indirectos.
La L.D.C. quiere proteger al consumidor no slo frente al co-contratante (proveedor directo) sino
tambin respecto a los antecesores en la circulacin econmica (proveedores indirectos).
Ese amplio crculo protector llegaba hasta la exageracin en el articulado sancionado por el Congreso.
A raz del veto parcial ha quedado reducido, pero subsiste, como se ve por ejemplo en el art. 12:
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"Los fabricantes, importadores, y vendedores de las cosas mencionadas en el artculo anterior, deben
asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de partes y repuestos".

C. Para que alguien sea proveedor no basta con que realice las acciones precisadas.
La ley exige que ellas lo sean "en
forma profesional, aun ocasionalmente".
Comprese con la definicin de comerciante que trae el art. 1 del Cdigo de Comercio. Comerciante es
el que hace profesin "habitual" de los actos de comercio.
Para el proveedor no se exige que los actos de provisin sean la profesin "habitual". Basta con que
sean, por as decirlo, la profesin "ocasional", pues en esto consiste el actuar "en forma profesional".
La comparacin que hacemos entre el proveedor y el comerciante es ilustrativa, pero sin pretensiones
de identificar los actos de provisin con los actos de comercio. De hecho, gran parte de los actos de
provisin son simultneamente
actos de comercio, pero la coincidencia puede no darse.
As, en principio, la reventa que hace una persona "del resto de los acopios que hizo para su consumo
particular" no es mercantil (art. 452 inc. 5 Cd. Com.) pero puede ser un acto de provisin (art. 2,
primer prrafo in fine L.D.C.) si es realizada "en forma profesional".
Lo ilustrativo deriva de que, aunque no coincidan los conceptos de acto de comercio y de acto de
provisin, ni de proveedor y comerciante, no puede desconocerse que el grueso de las preocupaciones
de la L.D.C. gira en torno al comercio.

Por ello, puede tomarse como paradigma del "proveedor" al comerciante

(haciendo abstraccin de la "habitualidad")
y a travs de ello determinarse su "forma profesional" de actuar, sin que ello signifique negar que la
actividad pueda no ser "comercial" (ser, v.g., agrcola, ganadera).
a) El proveedor, como el comerciante, acta autnomamente. No est en el espritu de la ley el
englobar las relaciones
laborales como relaciones de provisin. No vemos cmo podra conciliarse el principio "en la duda a
favor del obrero" con el de "en la duda a favor del consumidor".
b) Una profesin (as sea ocasional) entendida al modo comercial (que es nuestro paradigma) se dirige
a obtener ganancias.
Es algo que se explica en la contratacin onerosa.
Es verdad que, al exigir el requisito de la onerosidad, todava no agregamos ningn dato para la
configuracin de los contratos de consumicin, pues la nota de onerosidad ya resulta de la descripcin
de la figura del consumidor (art. 1 L.D.C),
pero lo de adicional que ahora extraemos del concepto de "en forma profesional" reside en esto: un
profesional no se conforma con la onerosidad,
sino que requiere la propia de los contratos con prestaciones recprocas (sobre stos: infra, 36, II, 2);
as, la donacin con cargos es un contrato oneroso, pero mal podra decirse que tal clase de
contratacin sea una "forma profesional" de actuar.
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c) Una profesin es algo que se dirige al pblico.

De algn modo se exterioriza para el conocimiento y atraccin de la clientela.
Grande o pequea (as sea, v.g., un mero cartel) alguna clase de publicidad requiere para que el pblico
tome conocimiento de ella.
Una de las preocupaciones de la L.D.C. es, precisamente, la de la publicidad.
As, se excluyen los servicios de las profesiones liberales pero no la publicidad de ellos (art. 2, in fine).
As, se incluyen ciertos negocios inmobiliarios, pero ello "cuando la oferta sea pblica y dirigida a
personas indeterminadas" (art. 1 inc. c).

d) Una profesin, en fin, est dirigida a una clientela.

A una pluralidad de clientes. La L.D.C. que no exige la habitualidad, no renuncia, por ello, a esta nota
de lo "profesional".
El ofrecimiento pblico de una sola cosa, no es forma "profesional" de obrara.

4. Proveedores y consumidores
Segn lo expuesto, son las partes del contrato de consumicin (o contrato de consumo, o contrato para
consumo, o contrato con el consumidor).

En la cadena de circulacin:
A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores indirectos.
Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea, respecto a los proveedores indirectos que
le anteceden en la cadena de circulacin, un no consumidor;
as, por ejemplo, tomando el caso de acto de comercio consistente en la adquisicin de una cosa
mueble para lucrar con su enajenacin (art. 8 inc. 1 Cd. Com.) la persona del caso ser un no
consumidor al adquirir (art. 2, segundo prrafo L.D.C.) y un proveedor directo al enajenar "en forma
profesional" al consumidor.
Pero, segn el art. 2, primer prrafo, in fine:
"Se excluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas
usadas".
Quiere ello decir que, salvo lo excluido, quien adquiri como consumidor puede llegar a enajenar
como proveedor.
El consumidor puede ser proveedor cuando pone en circulacin lo obtenido (si no es usado) "en forma
profesional".

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B. Para los servicios de profesiones liberales se plantea un problema especial.

La L.D.C. los excluye de su rgimen, salvo en lo concerniente a la publicidad (art. 2, in fine). Si un
profesional presta servicios, no contrat como proveedor.
Pero, cuando un profesional adquiere algo, en miras a su profesin es o no consumidor?
La pregunta no es de fcil respuesta. Por un lado, lo est integrando a un proceso de produccin en
prestacin de servicios, por lo que pareciera que es un no consumidor. Pero por el otro, ese proceso no
es para la finalidad de provisin ya que la ley declara que el profesional no es proveedor. De
conformidad a lo normado por el art. 3 L.D.C. la duda sobre los alcances de la ley debe decidirse a favor
de que adquiri como consumidor.

5. Inters de la categora
El inters de la categora puede resumirse en esto: si el contrato es de consumicin cae bajo la letra de
la L.D.C.
La L.D.C. trae diversos textos directamente atinentes a la materia contractual, siendo de destacar los
que conciernen a:
a) Las proposiciones al pblico (infra, 9, II, 3); b) Los contratos preordenados y de adhesin (supra,
aqu, sub X, 6, B);
b) La buena fe y el deber de informacin (infra, 24, II, 3);
c) El contenido del contrato (infra, 21, IV, 4);
d) Su forma (infra, 19, VI);
e) Su interpretacin (infra, 25, XII);
f) El rgimen de las nulidades (infra, 34, V, 1);
g) La garanta por vicios redhibitorios (infra, 41, IX).
146
El principio de libertad y el contrato
I. Las libertades
La palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "Oh Libertad, cuntos
crmenes se han cometido en tu nombre!" se aplica tambin a la vida del contrato.
Llmase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dcese tambin que slo es libre quien elige
rectamente,
pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y se vuelve preciso "obligarlo a ser libre".
Constituye un serio problema de poltica legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la
regulacin del contrato.
Aqu intentaremos dar una descripcin de la forma en que ha sido encarado por nuestro legislador.

1. La libertad de conclusin
Existe en primer lugar, la llamada libertad de conclusin, o libertad de contratar. Consiste en la
posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con
quien contrata.
Como el contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede llegarse por el
ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.
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a) En principio se es libre de no contratar; slo excepcionalmente puede existir una obligacin de

contratar. Tal es la doctrina que surge del art. 1324:
"Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurdica de
hacerlo",
y de la regla ms general del art. 910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su
libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto".
Cuando la obligacin de contratar dimana de un contrato anterior, la limitacin a la libertad de
conclusin se explica porque sta ya fue ejercitada en el negocio antecedente.
Bajo esta luz debe ser juzgada la obligacin de contratar que deriva de un contrato preliminar y con
cnones similares la dimanada de un testamento.
La obligacin puede ser impuesta por la ley. Los casos de esta ltima ndole son muy variados, y de
naturaleza a menudo discutida (arts. 1324 incs. 1, 3, 4, 5; 436; 3068 y ss., etc.) recibiendo cada uno su
explicacin especfica.
Cabe preguntar si fuera de esos casos existe una obligacin general de contratar.
Tal vez alguien, siguiendo a Nipperdey se vea inclinado a encontrarla en el art. 1071 que veda el
ejercicio abusivo de los derechos.
Por nuestra parte declaramos que nos resistimos a una tan forzada y oblicua introduccin, pues el
legislador que sustituy el art. 1071 fue el mismo que oper sobre el art. 1324, sustituyendo el inciso
3, y sera por lo menos extrao que habindose ocupado del texto que especficamente consagra la
libertad de contratar, nada dijera.
Resulta superfluo sealar los peligros de tal tesis, la que, por de pronto, carecera de toda sustentacin
en los contratos gratuitos, por oponerse al principio constitucional de que nadie puede ser privado de
su propiedad sin una justa indemnizacin.
Pero, si en los contratos gratuitos (los de dar, y por generalizacin los de hacer), no se valoran los fines
que la ley tuviera al reconocer la libertad de contratar, ni la moral, ni las buenas costumbres, por qu
ha de tenrselos en cuenta en los onerosos? No se advierte que tambin interesa a la moral, a las
buenas costumbres, el no entrar a indagar en la intimidad de las personas para bucear las razones que
las muevan a no contratar?
Si se pretende que no contratar puede constituir un abuso del derecho, se dir a fortiori que contratar
tambin puede serlo, y que el cocontratante se hace cmplice de la falta.
Fatales son las encrucijadas que pueden presentarse, donde al tenerse que optar entre contratar y no
contratar, con la posibilidad de que una u otra actitud sean abusivas, se maldiga el da en que naci la
institucin del contrato.
Fuera de los casos arriba sealados, en que admitimos la existencia de una obligacin de contratar, el
no contratar slo puede generar responsabilidad en hiptesis muy particulares interesado por el juego
de esa misma libertad.
Tales las hiptesis en que ha existido una invitacin a ofertar, y se produce una negativa arbitraria de la
aceptacin, o cuando las partes han entrado en pour parlers y se produce una ruptura intempestiva de
las negociaciones.
En tales casos se encuentra violada la buena fe, que recuerda el art. 1071, pero que en el caso recibe
aplicacin por imperio del art. 1198
(buena fe en la celebracin: infra, 24, II).

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b) Igualmente, en principio, se es libre de contratar. Pero esto reconoce tambin sus excepciones (v.g.:
art. 2613).

c) Cuando alguien decide contratar, libremente elige la persona del contratante. Puede haber sin
embargo limitaciones en sentido negativo y positivo.
A veces se encuentra negada la posibilidad de contratar con ciertas personas, dimanando la
prohibicin, ya de la ley (como en los casos de incompatibilidad: infra, 15, I, 2), ya de un precedente
acto jurdico (v.g.: art. 1364).
Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si decide lo primero, debe hacerlo con persona
determinada, como acontece con el pacto de preferencia en la compraventa:

2. Libertad de configuracin
Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de configuracin, o libertad contractual. Consiste en
la posibilidad de determinar el contenido contractual.
Ella se encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitacin que deriva del
art. 21.
En ciertos casos, la configuracin de un contrato viene ya preordenada por un acto jurdico anterior:
aqu, como para la conclusin, debe entenderse que la libertad ha sido ejercitada en el acto
precedente.
En ejercicio de la libertad de configuracin las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en
el terreno de la ms variada atipicidad, pues la ley protege, tambin, los contratos innominados (art.
1143).
Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato, instituido para ser
vehculo de comunicacin jurdica entre los hombres, sea instrumentado como medio de explotacin.
De all el dispositivo del art. 954.
3. Libertad de eleccin de las formas
Y tenemos finalmente la libertad de eleccin de las formas.
La regla genrica est dada por el art. 974, pero las excepciones de forma impuesta son numerosas
(infra, 19 y 20).

II. El preliminar de contrato

De entre todas las causas fuentes de limitacin a la libertad, conviene detenerse en el examen de una
que permite apreciar la intensidad del fenmeno: el contrato preliminar.
1. Terminologa y concepto
La terminologa con la que se alude al contrato preliminar es variada, y prcticamente todas las
denominaciones que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su idioma o por su
equivocidad, susceptibles de crticas:
pactumde contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorvertrag, precontrato, antecontrato, promesa
de contrato, contrato preparatorio.
Lo importante es fijar el concepto, evitando que a travs de la equivocidad de las palabras se deriven
errores conceptuales.

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El contrato preliminar es usualmente definido como el contrato que obliga a la conclusin de otro
contrato.

Desarrollando
la definicin a los fines de dar una ms completa idea, podemos decir que el preliminar es un contrato
(puro o condicional) jurdicamente contingente, que obliga a la conclusin de otro contrato (definitivo
o preliminar) que regular los intereses de las mismas partes sustanciales:
a) Afirmamos del preliminar que es un contrato. Las denominaciones de "precontrato" y
"antecontrato" son, bajo este aspecto, aptas para inducir en error, pues parecieran sugerir que el
preliminar es algo que est antes del contrato, pero que en s no es un contrato, como acontece con los
pourparlers, que se sitan en el perodo precontractual.
Nada sera ms equivocado: los pourparlers no son un contrato, sino simples tratativas para llegar a l,
y durante los cuales puede hablarse de responsabilidad precontractual;
el preliminar no es un pourparler, sino un contrato perfecto, al cual se puede acceder, tambin,
despus de pourparlers, y a partir del cual hay responsabilidad contractual.
Tampoco nos parece plausible la expresin "promesa de contrato", que aunque muy difundida, trae la
equivocidad que envuelve el trmino "promesa" (infra, 9, III, 2), pero la admitimos y la utilizaremos
indistintamente con la de "contrato preliminar" en homenaje a su gran aceptacin dentro de nuestra
doctrina, hasta el punto de que es generalmente adoptada para designar al preliminar de venta
(promesa de venta).

Al sostener que el preliminar es un contrato, queda definida su naturaleza jurdica normativa. Si en

adelante, por sencillez del lenguaje, seguimos diciendo que "engendra" obligaciones, lo ser con el
sentido elptico al que hemos aludido en nota a 1, IV, 2.
Igualmente queda dicho que se trata de un acto jurdico bilateral que requiere el consentimiento de las
partes, lo que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable por renuncia a la facultad de retractacin
(art. 1150, primer supuesto, infra, 8, IV, 3).

Quedan excluidos dos rdenes de situaciones:

a') las relaciones de familia, atento al concepto dado del contrato, que es aplicable tambin al
preliminar. Por lo dems, la ley argentina no reconoce esponsales de futuro: art. 165;
b) los testamentos, actos jurdicos unilaterales definitivos, de los que puede derivar una obligacin de
contratar (art. 1324, inc. 2) dndose una situacin anloga a la del preliminar.
Ninguna confusin es posible entre el preliminar y los llamados negocios ad referendum, englobados
por algunos bajo el comn denominador de "antecontratos".
Se habla de negocios ad referendum (y tambin de contratos claudicantes) cuando la declaracin de
voluntad de uno de los contratantes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declaracin de
voluntad (asentimiento, aprobacin, homologacin).
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Se advierte que el negocio ad referendum y el preliminar no pueden constituir especies del mismo
genus, bastando con sealar que tambin el preliminar puede presentarse bajo la los contratos
preliminares son distintos a los precontratos, antecontratos o promesas bilaterales de contratos;
este distinguido jurista presenta a unos y otros como contratos incompletos, en lo cual nos parece que
hay puntos de contacto con la nocin que del antecontrato da Arias (Contratos civiles, I, pg. 128) y un
parentesco con la concepcin de Roca Sastre (citado por Espn Cnovas, op. cit., pg. 367),
diferencindolos en que en los preliminares slo hay acuerdo sobre las bases esenciales, mientras que
en el precontrato existe acuerdo sobre todos los puntos pero falta un requisito.
Para Borda, un ejemplo de precontrato se encuentra en las promesas de contratos reales;
en cambio no considera a los boletos de compraventa como precontratos, sino como contratos
definitivos.

b) El contrato preliminar puede ser puro o condicional.

Parece superfluo sealarlo, pues como cualquier otro contrato, puede estar sujeto a una condicin.
Sin embargo, resulta necesario hacerlo, a los fines de distinguir entre el preliminar y el contrato
condicional con el cual a veces ha sido confundido.
No puede estructurarse el preliminar como si fuera un contrato definitivo bajo la condicin de que se
preste un nuevo consentimiento, pues el acontecimiento que se prev in conditione es incoercible;
por otra parte, no vemos cmo podra funcionar un contrato que contuviera nada ms que una
modalidad sin relacin jurdica principal a la cual accediera, y a ello quedara reducido el preliminar, si
el contrato definitivo fuera puesto in conditione y no in obligatione.
Con ello no queremos negar que una contratacin pueda ser puesta, accediendo a otra relacin, in
conditione, sino significar que entonces sern las reglas de esta modalidad las que debern aplicarse,
sin ver all un contrato preliminar;

c) Decimos del preliminar que es "jurdicamente contingente".

Para alcanzar los fines tutelados por el Derecho, ste pone a la disposicin de los particulares ciertos
medios que podemos clasificar en dos grandes grupos.
En el primero, estn aquellos medios ineludibles, que constituyen una o ms etapas de trnsito
necesario en el camino a recorrer; as, v.g., en nuestro Derecho, para transmitir inmuebles por venta
con eficacia erga omnes, hace falta el contrato obligatorio que constituye el ttulo, la tradicin que es el
modo, y la inscripcin en el Registro.
Pero las partes, por razones varias, pueden agregar a esas etapas otra u otras anteriores;
cules sean las razones que mueven a los interesados a alargar el camino y a elegir un punto de partida
anterior al previsto como ineludible por la ley, es algo que examinaremos ms adelante, bastndonos
por ahora con sealar que, al no constituir un punto de partida ineludible, asume carcter contingente.
Para calificar a un contrato de preliminar o de definitivo, hay que colocarse idealmente en el punto de
llegada, y retroceder en el iter seguido.
Cuando se encuentren dos contratos vinculados en relacin de antecedente y consecuente, de tal
modo que aqul obliga a concluir ste, y se advierta que con el segundo basta jurdicamente como
punto de partida, se calificar al otro de preliminar.
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Con esto queda dicho que no todo contrato que obliga a concluir otro, asume por ello el carcter de
preliminar.
As, segn lo que hemos dicho, la traditio es un contrato pero la relacin que media entre compraventa
y traditio, con ser que aqulla obliga a sta, no es la que intercede entre contrato preliminar y
definitivo, pues la compraventa (o en su caso la permuta, o la donacin) es la etapa del ttulo,
jurdicamente necesaria y constituye, por ende, un contrato definitivo.

d) El preliminar obliga a la conclusin de otro contrato.

Conlleva una autolimitacin a las libertades de conclusin y de configuracin, y bajo este punto de vista
se distingue tanto del contrato normativo como del pacto de prelacin.
Al contrato preliminar y al normativo se los engloba bajo el comn denominador de
"contratos preparatorios".
Dejando a un lado el problema terminolgico (lo de "normativo" aplicado a una clase de contratos es
equvoco, pues todos los contratos tienen estructura normativa),
observamos que por "contrato normativo" se entiende en la doctrina, aquel que no obliga a contratar,
sino que obliga, en caso de contratar, a hacerlo con un determinado contenido.
As, entrara en la categora de contrato normativo el contrato colectivo de trabajo al que deben
sujetarse las contrataciones individuales.
Con esto se aprecian las diferencias existentes entre preliminar y contrato normativo:
el preliminar es un pactum de contrahendo, que limita tanto la libertad de conclusin (sedebe
contratar) como la de configuracin (se debe contratar de un modo determinado),
el normativo en cambio,
es un pactum de modo contrahendo que no toca el mbito de la libertad de conclusin, y s el de la de
configuracin (si se contrata , se debe hacerlo de un modo determinado).
Otra diferencia entre preliminar y normativo puede encontrarse en la circunstancia de que
el PRELIMINAR agota su existencia con la concertacin del contrato previsto,
en tanto que el NORMATIVO pervive apto para regir la conclusin de cualquier otro contrato futuro
que entre dentro de sus regulaciones.
El pacto de prelacin guarda grandes analogas con el preliminar.
As, el pacto de preferencia en la compraventa (arts. 1368, 1392 y ss.) que es un supuesto de
otorgamiento de prelacin, obliga al comprador en el caso de querer vender la cosa, a concluir el
contrato con el vendedor.
Tal pareciera que el pacto de preferencia se resolviera en un preliminar bajo la condicin de que el
comprador quiera a su turno vender la cosa.
Pero la aproximacin entre ambas formas contractuales slo se efecta en el terreno de la libertad de
conclusin (si se decide contratar, debe darse a una persona determinada la oportunidad de ser el
cocontratante:
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art. 1394), pero no en el de la de configuracin (si el beneficiario del pacto de prelacin quiere
contratar, debe aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero ofrece: art. 1393).
Nada impide, naturalmente, que en un mismo convenio se inserten clusulas preliminares, normativas
y de prelacin, pero entonces, la valoracin de cada una de ellas deber hacerse de acuerdo con las
reglas que les son propias.

e) El caso ms frecuente es el del preliminar que antecede a un contrato definitivo (preliminar de

primer grado), pero no debe descartarse la posibilidad de un preliminar de segundo grado que
anteceda a otro preliminar.

f) El contrato previsto por el preliminar debe estar destinado a regular los intereses de las mismas
partes.
Con ello, excluimos la situacin del mandatario que encargado por ejemplo de vender, est obligado
respecto del mandante aconcluir un contrato;
pero se advierte que ese contrato no abarcar los intereses de mandante y mandatario,
sino, o los de mandatario y tercero (contratacin en nombre propio), o los de mandante y tercero
(contratacin en nombre ajeno).
Decimos "que regular los intereses de las mismas partes sustanciales"
y no "a concluirse entre las mismas partessustanciales", para dar cabida en la definicin al preliminar a
favor de tercero, donde quienes debern concluir el contrato sern promitente y tercero,
pero, segn la teora de la estipulacin a favor de tercero {infra, 31) satisfaciendo tambin el inters
del estipulante.

2. Preliminares unilaterales y bilaterales

El preliminar puede ser unilateral o bilateral, segn que una sola de las partes quede obligada a
concluir el futuro contrato, o que lo estn ambas.
Si dada una promesa de venta, tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden exigir la
concertacin de la venta, el preliminar es bilateral;
si slo puede exigirla uno de ellos, el preliminar es unilateral.
Pero dado lo equvoco de los calificativos empleados (unilateral, bilateral) conviene detenerse sobre
esta distincin, a los fines de puntualizar:
a) Sea el preliminar unilateral o bilateral, para concluir el contrato previsto har falta la actividad de
ambas partes, y ello, porque lo previsto es un contrato, esto es:
un acto jurdico bilateral.
Pero slo en el preliminar bilateral esa actividad ser debida por ambas partes;
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en el preliminar unilateral, en cambio, la actividad del beneficiado ser libre, de tal modo que de l
depender exigir o no la conclusin del contrato.
La posicin del beneficiario de un preliminar unilateral guarda gran similitud con la del destinatario de
una oferta irrevocable por pacto previo (art. 1150, segundo supuesto, infra, 8, IV, 3);
pero similitud no es identidad, pues la oferta irrevocable, sea por renuncia (art. 1150, primer supuesto)
o por pacto previo, sigue siendo oferta, y sujeta en lo dems al rgimen de sta.
Frente a una oferta, basta con la aceptacin para concluir el contrato;
en cambio, la conclusin del contrato previsto por el preliminar exige nuevas declaraciones de oferta y
de aceptacin.

b) El contrato previsto por el preliminar, es siempre, por su formacin, un acto jurdico bilateral, pero
por sus efectos puede ser unilateral o bilateral.
Aunque el contrato previsto, por sus efectos, sea bilateral, el preliminar puede ser unilateral.
En este sentido hemos ejemplificado teniendo en cuenta el contrato de compraventa y puesto de
relieve que la promesa de contrahendo puede ser unilateral cuando v.g., slo el futuro vendedor tiene
el derecho de exigir la concertacin del contrato definitivo.
c) La equivocidad de los trminos llega a su punto mximo cuando afirmamos que el contrato que en
su funcin preliminar es unilateral, en su funcin creditoria puede ser bilateral.
El preliminar unilateral surge de un contrato creditoriamente bilateral, cuando estando obligada slo
una de las partes a prestar las declaraciones necesarias para concluir el futuro contrato, la otra se
obliga al cumplimiento de una contraprestacin de contenido distinto (por ejemplo: apagar un precio
por la prerrogativa de optar que le concede el preliminar unilateral;
a prestar las declaraciones necesarias para concluir un futuro contrato que no sea el tenido en cuenta
como objeto de la obligacin de la otra parte).

3. mbito
En principio, el prelimimar puede cumplir su funcin frente a cualquier contrato.
A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos en el art. 1197 C. Civil y que slo reconoce
excepciones para hiptesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la existencia de una norma
expresa del Cdigo, sea por una construccin en base a los principios que dominan una determinada
institucin.
As, expresamente el Cdigo niega valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo gratuito
(art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a los principios de la donacin cabe negar valor al
"boleto" de sta (infra, 72, VI).
Segn un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los preliminares de contratos solemnes
absolutos y los preliminares de contratos reales.

Discrepamos:
a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne absoluto, se argumenta con el art. 1810.
Nosotros entendemos que en el anlisis del tema deben mantenerse separados dos problemas: el de la
forma y el de la posibilidad del preliminar.
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Respecto a la forma, podemos concluir, sin vacilar, que no es vlido el preliminar de un contrato
solemne absoluto que no revista la forma exigida para el contrato definitivo; afirmar su valor sera
desembocar en la doctrina formalista identificatoria que rechazamos (infra, 19, III).
Pero con ello, todava no se ha demostrado que no sea posible un preliminar, ya que an queda por
examinar el caso en que estuviera concluido con la misma forma solemne absoluta exigida para el
contrato definitivo.
La demostracin que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las donaciones.
Al examinar el contrato de donacin veremos que carece de valor el preliminar de donacin
inmobiliaria (infra, 72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas altema de la forma, sino a
reglas que se aplican incluso a las donaciones no formales.
b) Para negar valor al preliminar de contrato real se argumenta que Vlez sigui el sistema romanista,
apartndose del adoptado por Freitas y la doctrina francesa, segn resulta de la comparacin entre
nuestro art. 1141 y el art. 3905 del Esbogo, y de la lectura de la nota a los arts. 1141/2.
Pero, por un lado, la negacin para el Derecho romano es demasiado absoluta, al mezclar el tema de la
posibilidad con el del vestimentum, pues all era posible un preliminar revestido de la forma de la
stipulatio.
Por el otro, que Vlez, al inspirarse en el art. 3905 de Freitas, haya tomado su primer prrafo,
volcndolo en el art. 1141 y no haya reproducido el segundo prrafo ("Antes de la tradicin, la promesa
aceptada de entregar o de recibir la cosa sobre la que versare el contrato, forma parte de los
contratos consensales") es una cosa, y otra muy distinta que de la supresin se derive la regla inversa,
para lo cual hubiera hecho falta consagrarla.
B. Atenindonos a la norma general del art. 1197 que da una gran relevancia a la autonoma de la
voluntad, pensamos aunque la cuestin haya sido discutida que:
a) Son posibles la promesa de prenda y la de hipoteca, en la hiptesis de que sea posible la promesa
principal a la que accedan: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Esto ha sido negado, pero ya es un ndice el que constituya una operacin corriente de la vida la
promesa de venta inmobiliaria con garanta hipotecaria, y sera extrao que un derecho relativamente
dbil como el de hipoteca, resultara por esta va ms protegido que el de dominio.

b) Es posible la promesa de un contrato extintivo.

Sin ir a hiptesis de gabinete, en nuestro Derecho tenemos un ejemplo que dimana de la combinacin
de los arts. 1184, inciso 11, y 1185, pues un pago que debiendo ser hecho en escritura pblica, lo fuera
en instrumento privado, dara derecho al solvens para exigir la escrituracin.

4. Utilidad, posibilidad y valor

Se ha dicho del contrato preliminar que no es til, y que psicolgicamente resulta imposible la finalidad
que persigue.
Ello ha llevado, ora a negarle valor, ora a asimilarlo al contrato previsto.
a) Comencemos por ver si el contrato preliminar es til.
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Para concluir afirmativamente nos basta sealar algunos casos en que su utilidad aparece manifiesta
en nuestro Derecho.
Por ejemplo: cuando la ley impone la forma notarial y las partes no se encuentran en estado inmediato
de llenarla (art. 1185); cuando la ley exige que la contratacin verse
contratacin definitiva por revestir los bienes el carcter de ajenos; cuando una de las partes est
decidida a celebrar una operacin definitiva, pero la otra tenga todava sus dudas, y quiera, sin
embargo, asegurarse la posibilidad,
b) Si el fin perseguido por el contrato preliminar fuera obligar a alguien a querer, psicolgicamente
hablando, desde luego que perseguira un imposible, en cuanto por querer entendiramos la pureza
absoluta del mismo y su insustituibilidad.
Pero con este criterio, no slo sera imposible el preliminar, sino cualquier contrato que persiguiera un
facere (locacin de servicios, mandato, etc.).
De all que la cuestin en realidad se diluye en esta otra que ms adelante examinaremos:
si el incumplimiento del preliminar debe dar lugar a la sustitucin de la actividad del deudor o a la
indemnizacin de daos y perjuicios.

c) A quienes en el plano doctrinario niegan por las razones ante dichas valor al preliminar se
contraponen los que se lo acuerdan tan grande que lo asimilan al contrato definitivo.
En esto ltimo, a nuestro juicio, existe tambin un error.
Lo tpico de los negocios jurdicos es que los efectos se producen porque los quieren las partes;
de all el indiscutible valor que presenta la voluntad jurdica negativa.
Si las partes manifiestan no querer el contrato definitivo, por qu ha de irse ms all?
Admitimos que el legislador pueda prohibir los preliminares, pero no que estatuya que cuando las
partes han querido inequvocamente un preliminar, deban ser tratadas como si hubieran querido un
contrato definitivo.
Esto nos suena a una irritante intromisin y tirana.
Naturalmente que para saber si las partes han querido un preliminar o un contrato definitivo, es
preciso una previa labor interpretativa atendiendo al contexto y a las circunstancias (infra, 25).
Aisladas del contexto y de las circunstancias, las palabras nada dicen.

d) Viva es la disputa respecto a la forma que debe revestir el contrato preliminar.

Sostienen unos que debe tener la misma del contrato definitivo, y admiten otros que escapa a las
reglas sobre la de ste.
En el sistema de nuestro Derecho, las formas pueden ser ad solemnitatem absolutas, ad solemnitatem
relativas, y ad probationem {infra, 19).
Cuando para el contrato definitivo se prev una forma ad solemnitatem absoluta, es invlido el
preliminar desprovisto de esta forma;
sostener lo contrariosera permitir que las partes, por un rodeo, eludieran la enrgica previsin de la
ley, la que para un caso particular se ha pronunciado: art. 1810.
Cuando la forma es ad solemnitatem relativa, ningn inconveniente existe en que el preliminar est
destituido de ella, y su funcin primordial ser en este caso obligar a llenar la forma: art. 1185.
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En cuanto a la forma ad probationem, se aplican las reglas generales, y si el valor del preliminar pasa
de la tasa de ley debe hacerse por escrito (art. 1193) lo que, en buenos trminos, significa que hoy,
ante la prdida de valor del signo monetario empleado por el Cdigo (infra, 26), de hecho tendr que
hacerse por escrito.

e) Admitida la existencia del preliminar como figura autnoma, queda por determinar cules son sus
efectos.
El preliminar, hemos dicho, obliga a contratar, esto es, obliga a prestar la declaracin necesaria para
que el contrato se forme.
Pero, qu ocurre en caso de incumplimiento?
Quieren unos que en caso de incumplimiento, la voluntad del obligado sea sustituida por la del juez, y
sostienen otros que siendo la voluntad incoercible, el preliminar se resuelve
en indemnizacin de daos y perjuicios.
Al examinar el tema del art. 1185 (infra, 20, II) tendremos oportunidad de sealar que, a nuestro
entender, mientras el cumplimiento del preliminar sea posible, por obra de un tercero, procede la
actividad sustitutiva como regla general.
Por excepcin, al regular la promesa de mutuo oneroso, el Cdigo slo estatuye la sancin de
indemnizacin.
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11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato

I. Contratos entre presentes y entre ausentes
Los autores distinguen los contratos segn se concluyan entre presentes o entre ausentes.
El inters residira en que estos ltimos presentaran problemas particulares, en punto a la
determinacin del lugar y tiempo de la conclusin, que
no se daran en aqullos.

1. La opinin generalizada
Segn la conununis opinio, es entre ausentes un contrato concluido por correspondencia entre Primus
que se encuentra en Buenos Aires y Secundus que est en Tucumn, y es entre presentes el que
celebran oralmente A y B que se encuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocio
ubicado en Buenos Aires.
Si a travs de la diferencia entre ambos ejemplos queremos fijar cules son las razones que hacen que
un contrato sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay una cierta y apreciable
distancia entre los contratantes yadems las declaraciones (dado el medio empleado) insumen un
cierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro.
Es precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el criterium caracterizador de los contratos
entre ausentes: para unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de tiempo, y no faltan
quienes exigen el concurso de ambas.a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado tambin
"contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera querer indicarse que lo definitorio es la
distancia que media entre ambos contratantes.
Pero como distancia existe siempre (salvo en la hiptesis excepcional del autocontrato), pareciera que
todo depende de que ella sea mayor o menor.
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Pero no es la distancia fsica lo que cuenta, sino la jurdica.

Lo demostramos variando el ejemplo y ubicando a Secundus en Montevideo en lugar de hacerlo en
Tucumn, pues entonces veremos que aunque la distancia fsica disminuye, la jurdica aumenta.
En efecto: cuando ubicamos a Secundus fuera del pas, aparecen problemas de Derecho internacional
privado que en la otra hiptesis brillan por su ausencia, siendo evidente que los mismos se daran
aunque se tratase de dos personas que se encuentran frente a frente pero separados por la lnea de la
frontera...
De all que, en la medida en que exista una frontera (internacional, interprovincial, o incluso
interdepartamental) entre ambos contratantes, podr decirse (bajo este aspecto) que hay un contrato
entre ausentes, porque sea que los contratantes estn prximos o lejanos, cada uno est ausente de la
jurisdiccin en que se encuentra el otro.
Y esto tendr importancia para una serie de problemas como los de Derecho internacional privado, y
los de Derecho interprovincial o interdepartamental (v.g.: la competencia puede fijarse atendiendo al
lugar de celebracin del contrato, siempre que el demandado se encuentre en l: art. 5, inc. 3 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar, un contrato puede ser entre presentes para
ciertos fines
(v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes para otros problemas (v.g., los de
competencia entre los tribunales de provincia).
b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era que el contrato se haba formado por
correspondencia en uno, y oralmente en otro.
Parte de la doctrina llama a los contratos entre ausentes "por correspondencia", pero esta ltima
terminologa es equvoca, y sin duda no es la de nuestro Cdigo que supone que puede recurrirse
tambin a un mensajero (art. 1147).
De todos modos, lo importante sera que se emplee un medio tal de comunicacin (y esto acontece
con la correspondencia) que insuma un tiempo apreciable desde la exteriorizacin de la voluntad de
una de las partes, hasta el conocimiento por la otra.
A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados media una profunda diferencia.
Cuando se utiliza la correspondencia, fcilmente pueden sealarse cuatro momentos distintos, a saber:
el de la escritura, el de la expedicin de la carta, el de la recepcin por el destinatario, y el de la lectura
por el mismo; se trata en consecuencia de declaraciones que insumen tiempo.
En cambio, cuando se emplea la palabra, cmo separar en momentos el iter de la misma, y distinguir
por ejemplo, un instante en que fue pronunciada, otro en que fue enviada al aire, y otros en que fue
recibida y conocida?;
la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que slo por abstraccin pueden separarse la
exteriorizacin de la expedicin, la recepcin y la informacin, y sera en verdad una cuestin de
gabinete el medir por ejemplo (en base a la velocidad del sonido) el tiempo que insumi una
declaracin en llegar de la boca del aceptante al odo del ofertante.
Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los contratantes estn siempre (salvo el caso de
autocontrato) separados por una distancia fsica, as tambin en puros principios debemos admitir que
hay una distancia temporal entre la exteriorizacin de una voluntad por una persona y su conocimiento
por la otra.
Y del mismo modo que tratndose del espacio hemos precisado que poco interesa que la distancia sea
mayor o menor mientras no se inserte entre los lugares un lmite territorial jurdicamente relevante, as
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tambin tendremos que admitir, en relacin con el tiempo, que poco interesa que el intervalo entre los
instantes inicial y final sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos un lmite temporal
jurdicamente relevante.
As, cuando se trata de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cmputo de un plazo, o de la
aplicacin de una ley nueva), como los trminos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24) puede
acontecer que en un contrato celebrado por correspondencia (y ms an por telegrama) sea
indiferente preguntarse por el momento de perfeccionamiento, si escritura, expedicin, recepcin e
informacin se producen todas dentro del da.
Tratndose de un contrato concluido oralmente, lo normal es tambin que exteriorizacin, expedicin,
recepcin e informacin se produzcan todos el mismo da;
pero (y prescindiendo de la hiptesis de gabinete de un "s" pronunciado en el filo de la medianoche)
lo contrario puede acontecer en un pas con diferentes husos horarios, o cuando una frontera divide a
dos pases con horarios legales distintos;
en estos casos, la hora y eventualmente el da, el mes y el ao sern distintos segn se tomen la ley del
lugar de la emisin o la del de la recepcin de la palabra.

2. Nuestra opinin
Por nuestra parte pensamos:
a) Si de algo debe hablarse, es, ms que de contratos entre presentes, de declaraciones entre
presentes y entre ausentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre ausentes con arreglo a
todas las doctrinas, y la aceptacin asuma las caractersticas de entre presentes tambin segn todas
las doctrinas.
b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse con criterio sumamente relativo, pues una
declaracin puede ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los dems.
c) Tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como en la temporal, lo que interesa no es la
distancia fsica sino la jurdica.
Sin duda que quienes estn fsicamente lejos deben emplear, de hecho, un medio de comunicacin tal
que sea apto para llegar al destinatario, medio que en las viejas pocas consista en la correspondencia
o en un agente, mientras los que estn cerca recurren normalmente a la contratacin oral.
Pero ello no significa que la distancia puramente fsica tenga una especial trascendencia, pues la regla
que exige emplear un medio apto, rige tambin la contratacin entre personas que estn cerca, de tal
modo que una respuesta oral hecha a un sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el lenguaje), sera
tan ineficaz como la verifica da a una persona dormida, y por ende tan ineficaz como si hubiera sido
dirigida a una persona lejana.
Sin duda tambin, que quienes estando fsicamente cerca emplean la palabra, esperan una respuesta
inmediata (art. 1151);
pero esto no acontece porque estn fsicamente cerca, pues lo mismo pasara aun cuando estn lejos,
siempre que del medio comunicante y de las circunstancias del caso resultare ese contenido de la
oferta.

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Y as tenemos por cierto que la norma de la primera clusula del art. 1151 se aplica no slo a la
contratacin con altavoces y por telfono, sino tambin a la hecha por seales utilizando banderas
(como en altamar), e incluso a las que se hacen por teletipo, telgrafo, cuando son los mismos
contratantes los que manejan los aparatos o estn respectivamente presentes al lado de quienes lo
hacen.

II. Contratos por telfono

Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratacin por telfono.
Unos han sostenido que media siempre en tal caso una contratacin nter presentes, otros se deciden
por caracterizarla como nter absentes, y piensan los ms que es entre presentes desde el punto de
vista del tiempo, y entre ausentes en cuanto al lugar.
Nosotros pensamos que a prior no se pueden caracterizar las declaraciones que emplean este medio
comunicante, de tal modo que las verificadas por telfono pueden ser entre presentes en cuanto al
lugar, si no media entre quienes se comunican una lnea de frontera, y pueden ser entre ausentes en
cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se sujetan a este fenmeno las declaraciones
simplemente orales.

III. Momento y lugar de consumacin

En qu tiempo, y en qu lugar quedan concluidos los contratos?
Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se encuentran las voluntades de ofertante y
aceptante.
Pero, cundo la voluntad del aceptante se encuentra con la del ofertante?
Parece que por lo menos podemos sealar cinco momentos: cuando el aceptante se decide
interiormente, cuando exterioriza su decisin, cuando la enva al proponente, cuando ste la recibe, y
cuando ste toma conocimiento de ella.
De plano debemos descartar el primer momento, pues aun cuando pueda decirse que
psicolgicamente coinciden la voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el momento
en que ste interiormente ha formado su voluntad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario,
su exteriorizacin (art. 913), no valiendo el propositum in mente retentum.
En consecuencia, nicamente son dignos de considerar los otros cuatro momentos, alrededor de los
cuales se han elaborado cuatro teoras, cuyos alcances examinaremos tomando como ejemplo tpico el
de un contrato celebrado por correspondencia.

1. Doctrina de la declaracin
Segn la teora de la declaracin, o de la manifestacin, o de la agnicin, el contrato se perfecciona en
el momento y en el lugar en que se verifica la exteriorizacin de la voluntad (v.g.: en que se escribe la
carta).
Demolombe, entre otros, la defiende, apoyndola en un silogismo cuya evidencia le parece
indiscutible: el contrato exige el concurso de dos voluntades;
las voluntades han concurrido desde el momento en que la aceptacin de la oferta tiene lugar;
luego, desde ese momento, tambin, el contrato est formado.

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2. Doctrina de la informacin
En el polo opuesto se encuentra el sistema de la informacin, o de la percepcin, del conocimiento o
de la cognicin, que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el proponente tenga noticia
de la aceptacin (v.g.: lea la carta).
Se sostiene que desde el punto de vista lgico es entonces que concurren ambas voluntades, pues
cmo puede decirse que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada voluntad del aceptante?;
nadie puede estar obligado a lo que no conoce.

3. Doctrina de la expedicin
La teora de la expedicin, o de la transmisin, se ubica entre las dos anteriores, atenuando los
defectos de la de la declaracin y rechazando la de la informacin.
A esta ltima, en cuanto a su fundamentacin lgica, dirige una crtica certera;
si para que dos voluntades concurran es preciso que se conozcan, la contratacin por correspondencia
se vuelve imposible, pues conocida la aceptacin por el ofertante, cmo el aceptante sabe que ste la
conoci?;
para ello sera preciso una notificacin del ofertante al aceptante, y de ste a aqul, etc.,
encontrndonos ante el problema que plantea Vlez en la nota a los arts. 1150 a 1154 de querer
encontrar el fin de una circunferencia.
Y respecto a la teora de la declaracin presenta una ventaja de ndole prctica, pues mientras la carta
no ha sido enviada, si no es un propositum in mente retentum,
es evidentemente en cambio un propositum in manibus retentum algo que todava depende del
aceptante, y del cual ste, en los hechos, no se ha desprendido todava.

4. Doctrina de la recepcin
La teora de la recepcin exige que la declaracin del aceptante llegue a poder del ofertante, sin que
sea preciso que ste tome conocimiento de ella.
Desde el punto de vista prctico, es muy superior a la de la informacin, pues el conocimiento es un
hecho difcil de probar y que en definitiva deber ser presumido en base a la prueba de la recepcin, y
en ltima instancia, si no es el caso de dolo, sera el de grave culpa equiparable al dolo, en que
normalmente incurrira quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frente al de la emisin, ofrece la
ventaja de evitar el peligro de extravo de la carta.7

5. Criterios mixtos
No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos sealar:
a) Los que exigen para la perfeccin que haya mediado el conocimiento, pero con efectos retroactivos,
a la fecha de la expedicin.
b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a favor de otro como es el caso de nuestro
Derecho.
c) Los de quienes distinguen segn se trate de la perfeccin respecto del aceptante, o respecto del
proponente.

IV. Sistema de nuestro Derecho

Cul es el sistema de nuestro Derecho, en el Cdigo Civil?
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1. Contratos por correspondencia

Pensamos que en los contratos que se forman por correspondencia, la regla dominante es la del art.
1154 (sistema de la expedicin) pero con ciertas atenuaciones a favor del de la informacin:
a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del oferente antes de que ste tenga conocimiento
de la aceptacin(art. 1149).
En cambio, una retractacin de la oferta slo es posible antes de que el destinatario haya enviado la
aceptacin (art. 1150 en combinacin con el art. 1154).
a) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante despus de que ste envi su respuesta (art.
1149 en combinacin con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera conocida todava por el
oferente.
Pero la retractacin misma de la aceptacin es posible mientras el proponente no hubiera tomado
conocimiento de ella (art. 1155).
2. Aplicacin de los principios a la retractacin
Creemos que esta doctrina de la expedicin funciona incluso para determinar el momento
perfeccionante de la retractacin:
a) No es necesario que la retractacin de la oferta llegue a conocimiento del destinatario: mientras
haya sido enviada antes de que se remita la aceptacin, impide que se forme el contrato como lo
demuestra el art. 1156 que prev prdidas e intereses.
b) La retractacin de la aceptacin es tambin vlida si es remitida antes de que la aceptacin haya
llegado a conocimiento del proponente. Slo con esta lectura aparece inteligible la segunda parte del
art. 1155 segn la cual:
"Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las
prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiera cumplirse de otra manera,
estando ya aceptada la oferta".
En efecto: cuando la aceptacin ha llegado a conocimiento del oferente, el contrato (aun dentro del
sistema de la informacin) est sin duda plenamente formado y resulta ya intangible a la voluntad
aislada de un contratante.
Resultara absurdo suponer que pudiera tener valor una retractacin (o aun un envo de la misma)
despus de ese evento, cuando el contrato ya est formado, porque entonces no habra convencin
alguna sobre la tierra definitivamente terminada y caeramos en un crculo vicioso.
Pero no sera absurdo suponer, como una derogacin a los principios, y como una concesin
excepcional a la teora de la informacin, que valga una retractacin de la aceptacin enviada antes de
que el proponente tenga noticia de esta ltima, y que llegue despus de este conocimiento.
En este caso, el contrato quedara aniquilado, y el proponente que ignorando la retractacin hubiere
hecho gastos, estara protegido del mismo modo que por el 1156 est protegido el aceptante que
ignora la retractacin de la oferta. Para tal lectura, bastara con dar por sobreentendido en el texto del
art. 1155 lo que a continuacin colocamos entre parntesis:
"Si la retractare (en tiempo til y la declaracin fuera conocida) despus de haber llegado (la
aceptacin) al conocimiento de la otra parte...".
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3. Contratacin por telgrafo

Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se concluye utilizando el telgrafo (art. 214 Cd.
Comercio).

4. Actuacin del mensajero

Cuando la contratacin se verifica por medio de mensajero, el art. 1151, interpretado a contrario,
sugiere que la aceptacin existe desde que el nuncio emprende el retorno.
Tal nos parece la buena doctrina, pues mientras el mensajero no haya sido despachado, el aceptante
no se ha desprendido realmente de su aceptacin, y mientras instruye al mensajero est en la misma
situacin del que escribe una carta.
La solucin resulta as congruente con la del art. 1154, asimilndose el mensajero a una carta segn el
aforismo de Cujas:
"Epstola est tacitus nuncius, ut nuncius est epstola loquens",
Pero esto ser as, en cuanto la persona de que se trate sea realmente un mensajero, y no cabra
aplicar tales principios cuando el mensajero enviado por el proponente para transmitir la oferta, fuera
simultneamente apoderado para la recepcin de la respuesta;
en este ltimo caso, el mensajero de la oferta sera simultneamente un representante para la
recepcin de la aceptacin, al que habra que aplicar los principios relativos a la contratacin con
representante, tratando a la aceptacin como si hubiera sido comunicada al poderdante en persona.

5. Otros medios comunicantes

En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez ms) el sistema de la expedicin se aplica a cualquier
otro medio comunicante, y por lo tanto tambin a la palabra hablada, aunque sealarlo carezca en
general (salvo los citados casos de excepcin) de inters.

6. Excepciones
Pero desde que el sistema de la expedicin pone el acento en el momento comunicante, es claro que
no funciona en los casos en que la aceptacin no necesita ser dirigida al ofertante (supra, 10, I, 2).
Las reglas del Cdigo sobre el tiempo de perfeccionamiento del contrato no son imperativas. Las partes
pueden haber estatuido otras diferentes.
Ello es as porque si en sus convenciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una determinada
forma para la declaracin de voluntad, a fortiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento
de conclusin del contrato.

7. Lugar de conclusin
La expedicin, que determina el momento consumativo del contrato, sirve tambin para establecer el
lugar de su conclusin,17 con todo el inters que de ello deriva, salvo la existencia de reglas
particulares como las que existen para el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214.
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369- 382
Captulo IV - Ttulo Segundo: El Contrato
21. El contenido del contrato
I. Concepto
El contenido es lo que se dice en el contrato, cualquiera que sea la forma (hablada, escrita, expresa,
tcita) que se emplee. Lo que se dice es siempre un deber ser:
el contrato contiene normas que a determinados supuestos de hecho ligan determinadas
consecuencias jurdicas.

1. La norma contractual
Toda norma contractual es reducible a la frmula:
"Dado A debe ser B; dado no B debe ser S", donde A es el supuesto de hecho de la endonorma, B la
consecuencia jurdica y S la sancin:
a) No es difcil reconocer el supuesto de hecho. Para ello, tomemos como ejemplo el contrato de
compraventa.
Si nuestra concepcin es exacta, tendremos que decir que "dado A, debe ser la obligacin del
comprador de pagar el precio"...
En qu consiste A? Y bien, a ttulo de ejemplos podemos citar los siguientes, en los que no dndose A,
el comprador no est obligado a pagar actualmente el precio: si su obligacin es a plazo (an no
vencido), o si se encuentra en condicionesde oponer la exceptio non adimpleti contractus.
Del mismo modo podemos decir que el vendedor no estar obligado a entregar la cosa si sta se pierde
por caso fortuito (porque imposibilia nulla est obligatio), pero dada la hiptesis de que hubiera
asumido el caso fortuito, en el supuesto de prdida estar obligado a otra prestacin... etctera.
b) No creeramos necesario insistir demostrando que tambin se da el segundo extremo de la norma,
esto es, la consecuencia jurdica (lo que debe ser) ya que ello aparece evidente en el ejemplo adoptado
de la compraventa, sino fuera que prima facie alguna duda pudiera plantearse con los contratos
extintivos. Su contenido, sin embargo, se explica con propiedad reconociendo que envuelve una norma
derogatoria.
Lo que dicen, entonces, es: Debe dejar de ser la norma anterior.
c) Las normas contractuales no estn desprovistas de sancin.
Esta resulta a veces explcita del mismo contrato (v.g., con una clusula penal, o mediante el juego de
un pacto comisorio expreso); las ms deriva implcita de la ley que protege el contrato.
Si las partes llegaran a un acuerdo que excluyera toda sancin jurdica, de tal modo que su regulacin
slo quedara protegida por las reglas de la moral o del decoro social, no concluiran un contrato al
faltarles la intentio juris, el animus contrahendi obligationis.

2. Destinatarios
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Pues las contractuales son endonormas individuales, destinatarios directos de ellas son las partes
sustanciales, las nicas respecto a las cuales la realizacin del supuesto de hecho puede traer una
consecuencia jurdica. Cuando la parte formal no coincide con la sustancial, ello trae un problema de
legitimacin.
Pero destinatario indirecto de la norma contractual es todo el mundo, pues todo el mundo debe
respetar el contrato,y le est vedado a todo el mundo atentar contra l.
Desde que la norma contractual existe (supuesta su completa regularidad) vive en ella una voluntad
objetiva idntica a la de la ley, dotada de intangibilidad y de fuerza vinculante.

3. Extensin del contenido

Se discute si todas las expresiones vertidas (expresa o implcitamente) al contratar, constituyen o no el
contenido del contrato. En otros trminos: el contenido del contrato es todo lo que se dice, o slo una
parte de lo que se dice? Debe tenerse del contenido un concepto amplio o uno limitado?
Siguen unos un criterio limitativo y pretenden excluir del contenido una serie de proposiciones, ya por
considerarlas enunciativas (no preceptivas), ya por estimarlas intiles, ya por declararlas de estilo,4 ya
por conceptuarlas no atribuibles a la voluntad de las partes.
Nos pronunciamos por un criterio amplio y estimamos que todo lo que se dice, expresa o
implcitamente, es contenido, sin que haya razn alguna para excluir nada a priori.
Una exclusin slo podr hacerse a posteriori, al juzgar de una especie concreta, pero por otras razones
distintas a las que resultaran de un anlisis in abstracto del contrato.
As, por ejemplo:
a) Pues nosotros afirmamos que el contenido del contrato se reduce a normas, pareciera justificado el
excluir del contenido en sentido tcnico las proposiciones enunciativas, no normativas.
Pero dejando a un lado el grave problema de determinar qu debe entenderse realmente por una
proposicin son o no normativas?,5 nos parece que aun una proposicin realmente enunciativa
tendr por lo menos este valor:
el de iluminar, dentro del discurso total, el sentido de las proposiciones normativas.
A priori no puede predicarse de ellas la inutilidad, y desde que pueden ser tiles, no cabe excluirlas.

b) Particular mencin merece el supuesto de inclusin expresa de las llamadas clusulas legales.
Y para no rehuir el reto del interrogante, vamos a razonar con el caso lmite:
expresamente se ha incluido como clusula lo que ya estatuye la ley imperativa.

A una proposicin de esa ndole pueden hacrsele las siguientes objeciones:

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a') es normativamente intil, pues con ella y sin ella, el resultado sera el mismo;
b') al derivar la norma de la ley imperativa, no resulta atribuible a la voluntad de las partes, ni siquiera
implcitamente, ya que ellas no habran podido derogarla.
Nosotros, aun en esa hiptesis, consideramos que estamos dentro del contenido contractual. Pero,
antes de pasar a dar nuestras razones, recordemos la hiptesis inversa de dicho caso lmite: las partes
han estatuido algo contrario a la ley imperativa.
Se advierte que en esta otra hiptesis ya no podra afirmarse que esa normacin contraria no provenga
de la voluntad, pero, en cambio, s podra pretenderse su completa inutilidad, ya que escapa al poder
derogante de la autonoma el incidir sobre las leyes imperativas.
Y bien: si nosotros demostramos que en algn caso pueda resultar til, ya la reiteracin, ya la
derogacin de la norma imperativa, habremos producido la prueba de que a priori no pueden ser
excluidas en la consideracin del contenido contractual.
Y esa utilidad puede aparecer en la calificacin y en la interpretacin:
En la calificacin:
b) Por ejemplo, si se duda sobre si un contrato se ha formado, o si todava se est en el terreno de
las tratativas, el hecho de que se hayan reiterado normas de la legislacin imperativa puede ser
ndice de que el contrato est concluido, pues las partes ya han entrado a previsiones
sobreabundantes;
c) Por ejemplo, si se duda en torno a la subsuncin del contrato en un determinado tipo, del cual
resultara la nulidad de la clusula (o del negocio) o en otro tipo con el cual no resultara la
proposicin incompatible, el principio de conservacin conduce a la segunda solucin.
En la interpretacin: como las palabras deben ser interpretadas en el contexto total del discurso, el
sentido de las palabras en las clusulas intiles puede servir para interpretar el de las tiles.

c) Se afirma que las clusulas intiles no forman parte del contenido contractual. Pero despus de lo
que hemos expresado se advierte que lo de intil, en el sentido de totalmente irrelevante, slo puede
ser predicado a posteriori. A priori no hay proposicin alguna intil.
A posteriori, cualquiera, incluso la de ms indiscutible valor normativo, puede resultar intil, en el
sentido de irrelevante para resolver la especie concreta.

II. Distribucin
La afirmacin que formulamos, segn la cual el contrato contiene normas, se manifiesta grficamente
en los contra tos escritos, a los que la prctica tiende a darles una redaccin anloga a la de una ley,
dividiendo sus distintas enunciaciones en clusulas, al modo de artculos

1. Prembulo
Se redacta en primer lugar un prembulo. As v.g.: un contrato de locacin se encabeza diciendo:
"Entre Primus que en adelante se llamar el locador, y Secundus que en losucesivo se denominar el
locatario, se ha convenido... etc.".
En frases de esa ndole es visible el paralelismo con frmulas como la de "El Senado y la Cmara de
Diputados sancionan con fuerza de ley... ".
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El prembulo puede ser ms o menos extenso, llegando a abarcar, v.g.: la descripcin de una serie de
hechos necesarios o tiles para la mejor inteligencia de un contrato, al modo, v.g.: de los Vistos,
Resultas, Considerandos, de una sentencia, de un Decreto, etc.
Frente a la tendencia que existe en muchos prcticos del Derecho a recoger para la redaccin de los
contratos frmulas estereotipadas (siguiendo la ley de la comodidad y del mnimo esfuerzo) nos
permitimos recomendar el uso de estos prembulos con generosidad, que permiten introducir las
particularidades del caso, y volcar la vida en las frmulas, cristalizndola para el evento de una posible
contienda judicial.
La redaccin del contrato contina con clusulas que se enuncian como Primera, Segunda, Tercera,
etc., y culmina generalmente todo con una frase de cierre que recuerda al artculo "de forma" de las
leyes.
De entre estas frases, la ms comn es la que alude al nmero de ejemplares, y que presenta la gran
utilidad de servir de prueba del cumplimiento del escrito requerido por la ley.

2. Clusulas esenciales, naturales y accidentales

Prescindiendo de esa divisin puramente interna, en relacin con la cual bien puede afirmarse que el
orden de los factores no altera el producto, podemos clasificar los distintos enunciados con arreglo al
criterio de que hablamos en 4, III, 1, en clusulas esenciales, naturales y accidentales.

III. Referencias
El contenido del contrato trae una serie de referencias de entre las que subrayamos:

1. A los sujetos
Una referencia a las partes. Con ello no queremos significar que sea necesario incluir una frase como la
que hemos sealado como usual en el prembulo "Entre Primus... y Secundus...", sino simplemente
que surja del contrato quines son los sujetos del mismo, y cul es la posicin que cada uno asume.
Es en particular necesaria una reflexin sobre esto, teniendo en cuenta las diversas maneras en que
puede hacerse referencia al sujeto.
No es lo mismo que quien habla diga "compro", a que diga "compro en nombre de Juan", o que
exprese "dice Juan que compra".
Cada una de estas expresiones(o giros equivalentes) tiene su precisa significacin: en el primer caso
("compro") la parte formal entiende asumir la posicin de parte sustancial;
en el segundo ("compro en nombre de Juan"), la parte formal atribuye a otro el papel de parte
sustancial;
y en el tercero ("dice Juan que compra"), se trata en realidad de la transmisin de un mensaje
emanado de la parte formal sustancial ("dice Juan que l compra")
o de la parte nicamente formal ("dice Juan que compra en nombre de Pedro").
Cuando a tenor de los trminos empleados sea dudoso el sentido de la referencia, habr que aplicar
para la interpretacin la doctrina del artculo 1940.
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2. Al objeto
Una referencia al objeto: As v.g., puede hacerse referencia al objeto como existente, o de existencia
dudosa, o como algo que va a existir en el futuro, y ya hemos sealado (en 14, III) las distintas
consecuencias que de ello se derivan.
La referencia, en su caso, puede versar tambin sobre la relacin sujeto objeto, segn que se hable del
objeto como propio, o como ajeno (supra, 15, II y ss.), entendiendo que la suidad o alienidad se
predica respecto a la parte sustancial.

IV. El contenido prohibido y las clusulas abusivas

Lo que los contratantes quieren, es ley (art. 1197). La justicia de cualquier ley depende,
fundamentalmente, de su
contenido (supra, 3, III).

1. La regulacin por el Derecho positivo

El Derecho positivo toma recaudos para asegurar un mnimo de correccin del contenido.
A, Lo hace, imponiendo lmites a la autonoma privada:
a) Para cualquier contratacin, ora con normas rgidas que prohiben directamente ciertas
clusulas, como cuando, v.g., dispone que el dolo del deudor "no podr ser dispensado al
contraerse la obligacin" (art. 507), ora con normas elsticas que tutelan el orden pblico, la
moral y buenas costumbres (as: arts. 21, 502, 953, 1167).
b) Para ciertos contratos tpicos en particular, como cuando prohibe la lex comisoria en el contrato
de prenda (art.1203 in fine).

B. Dentro de esos lmites, en principio, la autonoma privada se desenvuelve libremente. Las normas
con las que se encuentra son de carcter dispositivo (lex supletoria).
El Derecho positivo no pretende asegurar una correccin absoluta, una justicia total, porque para ello
sera preciso que diera, con carcter imperativo, la regulacin total del contrato.
Una regulacin total equivaldra a suprimir la idea de contrato que requiere un margen de autonoma,
que clama por la existencia de una cuota de Derecho dispositivo (supletorio, no imperativo), sin la cual
no cabe hablar de contrato y se cae en el status (supra, 1, VII).
Decimos "en principio" porque aparece aqu un nuevo lmite: el del instituto de la lesin subjetivaobjetiva (infra, 38).

C. Aplicadas estas reglas a los contratos con prestaciones recprocas, dan como resultado que el
Derecho positivo admite que no haya un real equilibrio de las prestaciones.
En ello no parece haber nada que contradiga la idea de Justicia.
Lo objetivamente desequilibrado se presume subjetivamente equilibrado. Si las partes son libres de
concluir contratos gratuitos,
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porqu no han de ser libres de configurar un contrato con prestaciones recprocas, sin que haya
equilibrio? En todo caso, quien se sienta perjudicado, imptese a s mismo la falta de diligencia en
cuidar de sus intereses!
Pero...

2. Las circunstancias econmicas

El ambiente econmico actual tiene sus particularidades.
La masificacin de las operaciones, la standardizacin de los contratos, su proceso de preordenacin, la
multiplicacin de los contratos por adhesin, la tendencia a proteger al consumidor, llevan a poner en
tela de juicio la construccin "tradicional" de la regulacin por el Derecho positivo.
No se trata de abandonar la teora contractual, sino de estatuir atendiendo a las circunstancias
econmicas nuevos lmites a la autonoma privada. Tal lo que se ver en los nmeros que siguen.
3. La preordenacin contractual
El Derecho positivo, a travs de la legislacin supletoria, sugiere modelos de ordenacin contractual.
Los contratos preordenados por una de las partes {supra, 5, X, 5) se apartan de ese modelo.
El ejercicio del poder normativo contractual al excluir las previsiones de la lex supletoria abre la
posibilidad de que se vuelquen en el contenido contractual clusulas a las que denominaremos
"preocupantes" porque son susceptibles de desembocar en las que la doctrina identifica con diversos
calificativos:
1. abusivas,
2. leoninas,
3. onerosas,
4. gravosas,
5. restrictivas,
6. draconianas",
7. vejatorias,
8. lesivas,
9. desleales.
Por clusulas "preocupantes", entendemos todas aquellas que comparndolas con las que resultan
de la ley supletoria incrementan el sacrificio de la parte contra la cual se dirigen.
En los contratos con prestaciones recprocas son aptaspara producir un desequilibrio contractual.
No, desde luego, necesariamente, pues tambin pueden ser idneas en combinaciones diversas
para mantenerlo.
Pero estn sujetas a sospecha y slo un examen total del contenido contractual, a la luz de las
circunstancias, permitir concluir en cul es su real alcance.
El Cdigo Civil italiano se ha ocupado de la preordenacin por condiciones generales en los arts.
1341/2 y 1370.
El Proyecto argentino de unificacin civil y comercial de 1987 (ley 24.032, vetada por decreto 2719/91)
previo tambin la materia;
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fue seguido de cerca por los Proyectos de 1993 (con media sancin por la Cmara de Diputados) y por
el elaborado por la Comisin creada por decreto 468/92.
Pero no hay, todava, en nuestro sistema, una regla general.

4. La proteccin del consumidor

Lo que entre nosotros existe es la norma del art. 37 de la ley 24.240, primera parte, a cuyo tenor:
"Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas:
a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos;
b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los
derechos de la otra parte;
c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor".
A. La norma se aplica a los contratos de consumicin.
No depende de que adems se haya celebrado por el procedimiento de las condiciones generales, ni
en situacin de contrato de adhesin.

B. El texto formula la afirmacin de que las clusulas que contempla "se tendrn por no convenidas".
Estamos, por lo tanto, ante una nulidad parcial (infra, 34, V, 1).
Es una norma en directa proteccin del consumidor,
al facilitar la impugnacin del contrato, pues si as no fuera se lo colocara en la alternativa de soportar
la clusulao de, invocando la nulidad total, verse privado de la prestacin que esperaba.

C. La enunciacin de las clusulas que se tienen por no convenidas comienza con la expresin genrica
referida a las que "desnaturalicen las obligaciones".
Esto debe ser entendido en el sentido de que desnaturalicen la finalidad del contrato. Dicho de otro
modo: que vayan contra la naturaleza del contrato.
La tendencia actual de todo un sector de la doctrina apunta a distinguir dos clases de normas
dispositivas.
Hay unas, de fuerza menor, que conciernen a temas, por as decirlo, opinables, que pueden ser
libremente excluidas por los contratantes,
y de esta clase son todas aquellas que la ley postula para el caso de que no hubiera previsin
contractual expresa (v.g.: las normas sobre lugar y tiempo del pago),
y hay otras que, sin llegar a ser i m p e r a t i v a s, establecen un modelo de regulacin que la ley
concepta justo.
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El apartamiento de estas ltimas por la autonoma privada est tambin autorizado, pero en tanto y en
cuanto ese apartamiento responda a otro modelo que no pueda ser tachado de irrazonable.
Para quienes, como nosotros, sustenten la naturaleza normativa del contrato, su aproximacin a la ley
general, {supra, 1, IV) esto puede ser explicado as:
las leyes generales no pueden ser irrazonables, so pena de caer en el vicio de inconstitucionalidad, por
lo que los contratos tampoco pueden ser irrazonables respecto a los modelos legales.
Se cae en la irrazonabilidad cuando el apartamiento no tiene justificacin.
Contra esto podr argumentarse que la justificacin siempre existir precisamente porque ha habido la
voluntad de apartamiento emanada de aquel que resulta perjudicado.
Pero precisamente en esto consiste la especial proteccin al consumidor: no se entra a indagar si
realmente lo quiso y se concepta irrenunciable una cierta razonabilidad del contenido contractual.

D. Por no convenidas se tienen tambin:

a) Las clusulas que "limiten la responsabilidad por daos".
a) A fortiori se tienen por no convenidas las clusulas que exoneran de responsabilidad.
b) Las clusulas que "importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen
los derechos de la otra parte". Estimamos que esto se predica exclusivamente de los derechos
resultantes de la relacin proveedor-consumidor.

Nos explicamos, colocndonos, por va de ejemplo, en la hiptesis de una compra por un consumidor.
Hay derechos que resultan de la compraventa y los hay que derivan de la especificidad de ser un
contrato de consumicin.
Los primeros no pueden estar en juego, pues si lo estuvieran, los restantes supuestos de clusulas
abusivas estaran de ms, y especialmente resultara incomprensible el de desnaturalizacin, pues
para qu exigir tanto como la desnaturalizacin, si bastara con cualquier renuncia o restriccin de los
derechos del comprador-consumidor o ampliacin de los del proveedor-vendedor?

c) Las clusulas "que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor".

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Ttulo tercero: La r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto
Captulo III Ttulo III
15. Legitimacin
I. Concepto
La legitimacin es una categora bajo la cual se engloba una serie de situaciones donde lo que se
considera no es la aptitud in abstracto del sujeto o del objeto, sino la aptitud concreta, para juzgar la
cual es necesario poner en relacin al sujeto con el objeto o con otra persona.
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Bajo este punto de vista negativo, en cuanto implica oponer la legitimacin a la capacidad del sujeto y a
la idoneidad del objeto, la categora aparece suficientemente bien delimitada aunque bajo el punto de
vista positivo no pasa de ser un denominador comn para englobar especies bastante dismiles entre s
pero que presentan este lazo de unin: el ser necesarias para la regularidad (legitimidad) de un
negocio.

1. Poder de negociacin
Tenemos en primer lugar todos los variados casos de poder de negociacin:
a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C, es preciso para la regularidad del acto que
medie entre A yC una particular relacin traducida en una autorizacin, ya legal, ya voluntaria, a la que
se llama poder y que legitimala actuacin del representante.
La diferencia conceptual entre la capacidad de hecho y el poder es clara, pues aqulla es aptitud para
actuar por s, y ste para actuar por otro.
Mientras la ausencia de capacidad trae la nulidad que se purga por confirmacin, la de poder acarrea la
ineficacia que se cubre por ratificacin (nota al art. 1059), sin perjuicio de que respecto al
representante sin poder, el acto bajo ciertas circunstancias produzca efectos como si los hubiera
concluido en nombre propio (v.g. arts. 1933, 2305).
La separacin entre poder de representacin y capacidad aparece ntida en la representacin
voluntaria donde no podra decirse que el apoderado ejercite la capacidad del poderdante, pues ste
sigue siendo capaz.

b) Para la regularidad de un contrato celebrado por A en nombre de C, no basta con que A est
autorizado, sino que es.
preciso que C mismo (prescindiendo del tema de la capacidad y del de las incompatibilidades) hubiera
podido realizarlo.
Esto se aprecia examinando un caso de representacin voluntaria:
si C, actuando personalmente, no puede vender cosas de D (art. 1329), tampoco podr hacerlo A
actuando en nombre de C. A esta particular relacin en que C debe encontrarse con el objeto y en
virtud de la cual est facultado para incidir sobre el mismo, se le suele llamar poder de disposicin, el
que no debe ser confundido con el de representacin.
En el tema del poder de representacin se examina el problema de la relacin entre la parte formal y la
parte sustancial:
en cambio, el del poder de disposicin analiza la relacin entre la parte sustancial y el verus dominus
del bien de la vida de que se trate.
Para que se d el poder de disposicin es necesario en principio que estas dos calidades coincidan en
un solo sujeto (poder de disposicin normal) pues en su defecto el negocio es inoponible para el
verdadero titular, pero excepcionalmente, aun sin coincidencia el acto puede ser oponible para el
dominus,
sea porque haya mediado una autorizacin (v.g., la dada al mandatario para que acte en nombre
propio, art. 1929) o porque entre a jugar la teora de la apariencia (v.g., art. 2412).
La falta de poder de disposicin se cubre por ratificacin del verus dominus y por convalidacin.
Por lo dems, no cabe confundir el poder de disposicin con la capacidad, pues aparte de la distincin
conceptual existe esta de ndole prctica:
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la capacidad trae problemas de nulidad, la ausencia de poder de disposicin problemas de ineficacia

respecto a terceros (inter partes, el acto, segn los casos, es nulo o vlido).

c) En lugar aparte podramos colocar al poder de adquisicin.

Mientras el de disposicin supone que algo sale de la esfera de accin del sujeto, el de adquisicin
induce que algo entra.
A la regla de que se dispone de las cosas propias, se contrapone la de que no se adquieren las cosas
propias (art. 2509). Quizs lo ms interesante sea subrayar lo siguiente:
Que mientras el Derecho mira con disfavor que alguien disponga empobreciendo a otro (art. 3270), da
medios para enriquecer a otro con mucha mayor latitud (v.g.: art. 504, renuncia de un crdito).

2. Incompatibilidades
Tenemos en segundo lugar todos los casos que podemos llamar de incompatibilidades, cuando un
negocio puede ser realizado con cualquiera, menos con determinada persona:
a) A veces las incompatibilidades se presentan como sealando lmites al poder de representacin.
Tal la hiptesis del art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede vender a otros,
pero no a s mismo.
a) Otras constituyen lmites al poder de disposicin o/y al poder de adquisicin. As, el contrato de
venta no puede tener lugar entre marido y mujer (art. 1358).

II. Objeto ajeno

El estudio de las diversas hiptesis en que el objeto contractual es ajeno ofrece una cierta resistencia a
la sistematizaciny se presenta como inicialmente complejo.

1. Dificultades de sistematizacin
Las dificultades de sistematizacin derivan del gran nmero de casos involucrados y de las situaciones a
considerar.
Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido exclusivamente al contrato obligatorio, que
intentar una visin panormica de todo tipo de contrato.
Por el otro, la perspectiva puede variar segn que lo que se considere ajeno sea el objeto inmediato, o
el mediato (ya directo, ya indirecto)
Finalmente, hay que tomar en consideracin la forma en que el objeto es mencionado en el contenido
contractual.
Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como propio, siendo evidente que slo en esta
ultima hiptesis cabe preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes, en el sentido de una
discordancia entre lo credo y la realidad jurdica.
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Un punto es cierto:
para que de un objeto pueda decirse que es ajeno debe estar individualizado al tiempo del contrato o,
por lo menos, reducirse la indeterminacin a un grupo de objetos que todos sean ajenos.
2. Complejidad
La complejidad surge porque no se trata de un tema exclusivo del objeto, sino de uno comn al sujeto
y al objeto, que forma parte de la teora de la legitimacin, en su variedad de poder de negociacin.
Aqu son tres las posiciones jurdicas a contemplar: las dos de los contratantes, y la del tercero a quien
pertenezca el objeto.
De all que cabe examinar por un lado la relacin interna (entre los contratantes), y la externa (respecto
del tercero).

III. Objeto inmediato ajeno

Ubiqumonos primero en la hiptesis de que lo ajeno sea el objeto inmediato. Segn lo dicho (supra,
14, I, 1) por objeto inmediato entendemos el derecho sobre el que incide el contrato.

1. Detrimento de un derecho preexistente

La hiptesis es fcilmente imaginable cuando el contrato va en detrimento de un derecho preexistente:
a) Hay detrimento, en la transmisin de un derecho preexistente como acontece en la tradicin
traslativa de dominio y en la cesin de derechos.
Quien es dueo (supuesta la capacidad, la aptitud jurdica del sujeto) puede transmitir sus derechos
(supuesta tambin
la idoneidad de los mismos, pues los hay que no son transmisibles).
Pero no puede transmitir como suyos, los ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art.
3270) faltndole el poder normal de negociacin.
De all que como regla, el contrato sea no slo inoponible al verdadero titular (res inter alios acta) sino
adems nulo inter partes, por imposibilidad jurdica del efecto perseguido (doctrina del art. 738
aplicable a la tradicin, que es pago) y como regla,el acto recibe pleno valor si con posterioridad el
transmitente adquiere la titularidad, o media ratificacin del titular (doctrina de los arts. 2504 y 1330).
Pero esto admite excepciones en ambas direcciones:
por un lado, puede existir un poder excepcional de negociacin en nombre propio (autorizacin del
titular)
o una legitimacin aparente (v.g.: arts. 2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732);
por el otro, el derecho puede negar la convalidacin (art. 3126).
Cuando en cambio se afirma del derecho que se transmite que es ajeno, la suerte del acto depende de
la existencia de la excepcional razn legal que se invoque para actuar as (poder de representacin,
autorizacin) o de la apariencia, no de la titularidad sino de la citada razn legal (doctrina del art.
1967):
en ausencia de esos extremos no habra transmisin vlida del derecho ni siquiera inter partes, pero
podra haber otros efectos (por ejemplo: la tradicin que no transmitiera el dominio, transmitira la
posesin) aparte de que en caso de mala fe del adquirente, ste no podra invocar la nulidad (doctrina
del art. 1047).
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b) Hay detrimento en la extincin de un derecho (novacin, transaccin) y en la modificacin del

mismo (como en la modificacin de la propiedad por constitucin de un derecho real limitado, que
bajo un cierto aspecto puede ser valorada como transmisin), aplicndosele en general las reglas
enunciadas para la transmisin (as: arts. 805, 840).

2. Creacin de un vnculo
Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, sino que limita la anterior situacin de libertad
por creacin de un vnculo creditorio, para determinar si el objeto es ajeno hay que fijar la mirada en el
mediato directo, esto es, en la prestacin.

IV. Prestacin ajena

Pasemos en consecuencia a examinar la posibilidad de que sea ajeno el objeto mediato directo (la
prestacin).

1. Promesa, como propio, de un hecho ajeno

Al examinar el objeto inmediato, hemos supuesto la hiptesis de que alguien contrate sobre un
derecho ajeno afirmando que es suyo.
Para proceder simtricamente, preguntmonos sobre la promesa como propio de un hecho ajeno...
Pensamos que la hiptesis es de imposible configuracin contractual, y lo nico imaginable es una
asuncin (v.g., fraudulenta) de una personalidad ajena, pues desde el momento en que alguien
promete una prestacin como propia, promete su prestacin.

2. Promesa, como ajena, de una prestacin ajena

En cambio, es perfectamente imaginable la promesa como ajena, de una prestacin ajena. Aqu, como
para el objeto inmediato, la suerte del acto depende de la existencia (o de la apariencia) de la
excepcional razn legal que se invoque para actuar as.
En defecto de ello, la promesa produce las consecuencias que derivan de la combinacin del art. 1163
con la doctrina del art. 1177:
si el promitente no garantiza el xito de la promesa slo est obligado a emplear los medios necesarios
para obtener que la prestacin se realice;
si en cambio garantiz, debe daos y perjuicios en el caso de que el tercero no realizara la prestacin.

V. Objeto mediato indirecto ajeno

Y vengamos finalmente a examinar el caso de objeto mediato indirecto ajeno.
Para ubicarnos en esta hiptesis de modo que ella presente caracteres de autonoma respecto al caso
anterior deberemos suponer que el objeto mediato directo es propio, pero el indirecto es ajeno.
Ello slo puede presentarse en las promesas de dar, donde se prometa la propia dacin de una cosa
ajena.
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Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmacin por obvia, no deja de ser elocuente. Para
que la promesa verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuerpo cierto o sobre uno de
entre un grupo de cuerpos ciertos (gnero limitado).
Una promesa que versara sobre gnero ilimitado o cantidad nunca se referira a cosa ajena, pues
mientras no sobreviniera la determinacin, no se sabra a quin pertenece sta, y el gnero, la cantidad
en s, no tienen dueo.
Siguiendo la simetra a que nos hemos ajustado para el objeto inmediato y para el mediato directo,
deberemos distinguir segn se contrate sobre cosa ajena como propia o como ajena.
Examinaremos primero el segundo caso, siguiendo el mtodo del Cdigo, que lo legisla en el art. 1177.

1. Cosa ajena como ajena

El art. 1177 comienza con un enftico enunciado: "Las cosis ajenas pueden ser objeto de los
contratos".
Si tomamos esa frase aislada, leyendo la palabra "contratos" con la amplitud que resulta del art. 1137,
el precepto entra en conflicto con medio Cdigo.
Pero, del contexto de los prrafos que completan el artculo, y de su comparacin con el 1178, resulta
que el enunciado slo se refiere a una hiptesis muy particular:
a los contratos que envuelven una promesa de entregar cosas ajenas (no por ende v.g. a los que
pretendan transferir derechos ajenos, en que la situacin se juzga segn la caracterstica del objeto
inmediato) refirindose a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas como "propias", regira el
art. 1178).

Las consecuencias de esa promesa son:

a) Si el promitente no garantiz el xito, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que
la prestacin se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las
prdidas e intereses (art. 1177, segundo y tercer prrafo).
b) Si garantiz el xito, debe indemnizar aun cuando no tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.

2. Cosa ajena como propia

Mientras el art. 1177 legisla, segn lo dicho, sobre las promesas de entregar cosa ajena "como ajena"
(es decir, declarando tal carcter al tiempo del contrato), el art. 1178 regula la promesa de entregar
cosa ajena "como propia".
La ley guarda silencio sobre la suerte inicial de ese contrato, y slo se preocupa de regular las
consecuencias cuando no se alcanzara el dao perseguido.
El promitente "si no hiciere tradicin... incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las
prdidas e intereses".
Pero para que se derive esa consecuencia es preciso que el promitente sea de mala fe, y el aceptante
de buena fe, por aplicacin de la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para un defecto de
menor intensidad, es a fortiori generalizable.

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No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede hablarse de "delito" de estelionato, pero ello
no significa que el aceptante de buena fe quede sin proteccin, pues en definitiva el contrato de esa
especie slo puede ser tratado o como vlido o como invlido;
si lo primero, el promitente no puede ser mirado mejor que el que hubiera contratado sobre cosas
ajenas como tales garantizando el xito (decir que las cosas son propias es garantizar pues se tiene la
disponibilidad de las cosas propias);
si lo segundo, responde por las consecuencias de la nulidad (art. 1056) pues ya hay culpa en no
haberse cerciorado de la pertenencia de la cosa.

3. El art. 1329
Finalmente, y aun cuando su estudio corresponde a la parte especial de un tratado de los contratos,
nos toca decir dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de sealar cmo su preceptiva no constituye
una excepcin a las normas generales, pese a que se haya sostenido lo contrario.
a) No entra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que literalmente parece estarlo, pues el 1177 afirma
que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide que las cosas ajenas no
pueden venderse.
Pero mientras el art. 1177 admite la promesa segn hemos sealado sobre las cosas ajenas como
ajenas, el 1329 prohibe la venta de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un supuesto no
asumido por aqul.
Que el art. 1329 se refiere a la venta de cosa ajena como propia, nos parece que est fuera de toda
discusin. Basta leer su contenido para advertir que, pues se suponen casos de buena o de mala fe, se
est partiendo de una afirmacin en el contenido contractual que no coincide con la realidad jurdica,
lo que no acontece cuando se prometen cosas ajenas como ajenas.

b) Tampoco entra en conflicto con el art. 1178. Es verdad que ambos se ocupan de la contratacin
sobre cosas ajenas como propias.
Es verdad que el art. 1329 sanciona la operacin con la nulidad, pero como el art. 1178 es en este
aspecto neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez), mal puede entrar en conflicto con l.

c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C. Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muy
limitado.
En efecto, el art. 453 Cd. Com. slo se aplica a la venta de cosas muebles (art. 451) por lo que todas
las operaciones inmobiliarias quedan regidas por el Cdigo Civil;
en segundo lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restriccin, pues la venta comercial de
cosa ajena es nula si el comprador saba que la cosa era ajena.
En definitiva, el caso de conflicto es el siguiente: venta de cosa mueble ajena como propia, ignorando
el comprador que la cosa es ajena. En tal hiptesis, para el Cdigo Civil la venta es nula, y para el
Cdigo de Comercio, vlida.

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VI. Los artculos 1174 y 1179

Con las disposiciones anteriormente examinadas se vinculan las de los arts. 1174 y 1179 no slo por el
paralelismo sino tambin incluso por la sustancia de las situaciones.
As, una cosa dada en prenda, o hipotecada, en la medida de esos derechos, es, en cierto sentido,
"ajena".
1. El artculo 1174
Permite la contratacin sobre cosas litigiosas dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o
embargadas.
a) Esto, por la confrontacin con el art. 1179, debe ser entendido en cuanto se declare ese carcter.
Los derechos litigiosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su nota).
b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros";
la satisfaccin se obtiene a travs del respeto de estas afectaciones por lo que en realidad no existe
un perjuicio jurdico;
podra haber adems uno material que no debiera soportar el tercero, como si operada una
transmisin no se lo notificara de ella, y por ese motivo debiera realizar mayores gastos para
entenderse luego con el adquirente.

2. El artculo 1179
Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala fe sobre cosas afectadas como libres en
perjuicio del aceptante de buena fe. Con el rgimen registral introducido por el dec.-ley 17.801 para los
inmuebles, ser difcil que se d la hiptesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en caso de
errneo certificado) y otro tanto cabe decir en relacin con los automotores (dec.-ley 6582/58).
255

Modulo 2

La prueba de los contratos

I. Generalidades
Los problemas de la prueba son mltiples y apasionantes.
Cualquiera que sea la sede donde corresponda su tratamiento, aqu slo nos compete examinar las
reglas particulares que el Cdigo trae en materia de contratos.

El art. 1190 dispone que los contratos se prueban

"por el modo que dispongan los Cdigos de procedimientos de las Provincias Federadas",
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con lo cual parte de la base de que la regulacin del procedimiento se encuentra reservada a la
legislacin provincial, para luego pasar a enumerar los medios probatorios:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

instrumentos pblicos,
instrumentos particulares firmados o no firmados,
confesin de partes, judicial o extrajudicial,
juramento judicial,
presunciones legales o judiciales,
y testigos.

La enumeracin no es taxativa.

II. El artculo 1191

Segn este texto: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn
probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que ..."
y se enuncian a continuacin las excepciones, para concluir que en estos casos "son admisibles los
medios de prueba designados".

1. Forma ad probationem
El artculo se aplica, sin duda alguna, cuando la forma es exigida ad probationem.
La ausencia de esa forma impide la prueba, con las siguientes excepciones:
a) Cuando hubiera habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. En el art. 1192 se
enuncian dos supuestos de imposibilidad: el depsito necesario, y cuando la obligacin hubiese
sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito.
Lo mismo debe decirse en todos los casos en que haya una imposibilidad moral como es la
hiptesis del mdico que no puede exigir constancia escrita de sus visitas o fsica o intelectual,
como si se tratara de un contrato concluido por quien no puede o no sabe firmar.
b) Cuando hubiese un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por
instrumentos privados.
La ley da el concepto de principio de prueba por escrito en el art. 1192 que examinaremos en
breve.
c) Cuando la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin, o falsedad
de los instrumentos de donde constare.
Puede prescindirse de estas hiptesis, porque salvo la de simulacin (donde se presenta la
necesidad de probar el contra-negocio, y que se sujeta a la regla del art. 960, debiendo distinguirse
segn se trate de la prueba inter partes, o por terceros), se trata aqu de probar hechos, y no
contratos.
No son excepciones, pues no hay desde luego regla alguna que diga que el error, el dolo, etc.,
deban manifestarse en una "forma prescripta".

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d) Cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato.
Es el principio de ejecucin que se aplica a los contratos consensales; la dacin constitutiva de los
contratos reales no es principio de ejecucin {infra, 122, IX, 1).

2. Forma solemne absoluta

Cuando la forma es solemne absoluta, el contrato slo puede ser probado con la forma prescripta.
Sera intil argumentar que fue imposible obtener la forma, o que hubo principio de prueba por
escrito, o ejecucin.
Sin la forma, no existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por ninguna prueba: arts. 975 y ss.
Cualquier otra prueba que se produjera sobre la realizacin del acto, slo conducira a demostrar que
fue invlidamente concertado, al no observarse la forma prescripta.
Naturalmente que esto no rige para la prueba de los vicios del error, dolo, etc., pero aqu, ya lo hemos
dicho, no se tratara de probar un "contrato" solemne, sino vicios del acto, o de la voluntad.

3. Forma solemne relativa

Idnticos principios se aplican cuando la forma es solemne relativa. Pero con esta diferencia: que no
ser posible, sin la forma, probar el contrato definitivo, pero s el precontrato.
A la prueba del precontrato se aplicar lo normado por el art. 1191.

4'. Imposibilidad de presentar la prueba

Entre los casos de excepcin enumerados por el art. 1191 y aplicables a las formas ad probationem,
hemos examinadola de imposibilidad de "obtener" la prueba.
Completamente distinta es la hiptesis de imposibilidad de "presentar" la prueba, lo que supone que la
forma (solemne absoluta, solemne relativa o ad-probationem) ha existido, pero ha desaparecido, por
prdida, sustraccin o destruccin del documento:
a) Cuando la forma es ad-probationem, debe admitirse sin duda alguna la posibilidad de acudir a
otros medios de prueba.
En tal caso la prueba versar sobre dos aspectos:
por un lado, que el instrumento ha desaparecido, lo que supone la prueba de que exista; por el
otro, el contenido que tena el acto.
Ello se encuentra autorizado por el espritu del art. 1192 que asimila la imposibilidad de "presentar"
a la de "obtener" aunque los ejemplos que da sean nicamente de lo segundo.

b) Es mucho ms delicado el problema cuando la forma es ad-solemnitatem.

Si se admitiera libremente la prueba testimonial, se perderan los beneficios de la forma; si no se
admitiera prueba alguna se abrira el camino a la delincuencia.
Pensamos que la solucin debe obtenerse a travs de la doctrina del art. 1011, de tal modo que
siempre que haya constancia del acto de similar jerarqua a la destruida, el mismo pueda ser probado.
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La copia de una escritura es de similar jerarqua a la matriz, porque si bien en caso de divergencia sta
predomina sobre aqulla (art. 1009), la copia, por s, hace plena fe (art. 1010).
Estimamos que para el caso de desaparicin tanto de la matriz como de la copia, similar jerarqua
tienen las transcripciones en sentencias judiciales, inscripciones en el Registro Inmobiliario, etc., en
cuanto a travs de ellos pueda reconstruirse el contenido del acto.

III. El artculo 1193

Dispone: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse
por escrito y no pueden ser probados por testigos".
La inflacin ha hecho ridicula la tasa fijada por el dec.-ley 17.711 que lo fue en el signo monetario de
aquella poca (pesos moneda nacional).
Nuestra unidad monetaria cambi con el dec.-ley 18.188 (un peso ley= cien pesos m/n), luego con el
dec.-ley 22.707 (un peso argentino= diez mil pesos ley),con el decreto 1096/85 (un austral= mil pesos
argentinos), de donde (previsin de la ley 23.928 de convertibilidad de por medio) nos viene, con el
decreto 2128/91 el actual "peso" (un peso= diez mil australes).
Traducida al signo monetario actual, el art. 1193 debe leerse como si dijera "una cantidad de ms de
$0,00000001", suma tan nfima que directamente cabe despreciar pues noes imaginable (ni como
ejemplo de gabinete) que haya algn contrato por un valor igual a $0,00000001 o inferior al de esa
cifra.
Ante ello, corresponde preguntar si presenta inters el seguir hablando del art. 1193 y si no sera ms
prctico el decir brevemente que como regla todos los contratos deben probarse por escrito, para
luego pasar a hablar de las excepciones.
Pero:
Por un lado, antes de afirmar que todos los contratos como regla exigen hoy la forma ad
probationem escrita (aparte de que algunos requieren la forma solemne, ya absoluta, ya relativa) hay
que indagar si antes como regla la requeran todos los contratos que pasaran del valor de diez mil
pesos moneda nacional, tema que abordaremos sub 2.
Por el otro, el texto est en el Cdigo para el caso de que el legislador (lo que no es de descartar)
decidiera sincerar la cifra.
Finalmente, la determinacin del valor del contrato y los problemas que se presentan al respecto (de
los que hablaremos sub 3) si ya no interesan para el Derecho substantivo, pueden seguir interesando
para otras aplicaciones, como, por ejemplo, cuando se trate de determinar el valor de los contratos en
los casos en que la competencia de los tribunales (segn las respectivas leyes orgnicas) dependa de l.

1. Historia y fundamentos
La prueba testimonial tuvo en las primeras pocas gran predicamento, admitindosela para probar
cualquier clasede actos, y llegando a afirmarse que prevaleca sobre la prueba escrita en el caso de que
sta existiera (de all el clebre adagio Temoins passent lettres: los testigos superan a las escrituras).
La Ordenanza de Moulins de 1566 seal en Francia el comienzo de una nueva poca; sus reglas
fueron recogidas por la de 1667, y receptadas luego por el art. 1341 del Cdigo Napolen,
establecindose, por un lado, que las operaciones que pasen de cierto valor no pueden ser probadas
por testigos, y disponindose, por el otro, que habiendo un escrito no puede contradecirse su fe por
medio de testigos (lettrespassent temoins: las escrituras superan a los testigos).

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Dos son los motivos que han llevado a la formulacin de ambas reglas: el temor a la posibilidad de
soborno de los testigos, cuya memoria, por lo dems, aun suponindolos honrados, es siempre frgil, y
la conveniencia de evitar los litigios, disminuyendo su nmero al exigir una prueba preconstituida.
De esas dos reglas, una ha sido recogida expresamente por nuestro Cdigo en el art. 1193 subexamen,
y la otra se desprende del espritu de todo el sistema.
2. mbito
La regla del art. 1193 se aplica a los contratos, con la extensin que a este trmino da el art. 1137.
Contrariamente a lo que se ha enseado por un sector de la doctrina14 no creemos que pueda
extenderse a otros actos que no sean contratos.
Una extensin slo sera posible por va indirecta, cuando se tratara de actos que tendieran a destruir o
disminuir las consecuencias de los contratos que debieran acreditarse segn el art. 1193, y ello, porque
la prueba escrita no puede ser contradicha por la testimonial.
No se aplica a los simples hechos.
Con este criterio, a nuestro entender, debe ser resuelto el problema de la prueba del pago.
El hecho mismo de la prestacin puede ser probado por cualquier medio, no as el acuerdo que lo
acompae y le d color.
Segn la letra del artculo, la regla se aplica a los contratos "que tengan por objeto una cantidad de ms
de diez mil pesos" (de la vieja moneda, hoy $0,00000001), es decir a los que tienen por objeto una
cierta suma de dinero. Qu decidir cuando su objeto no es una suma de dinero, sino otras cantidades,
o una cosa cierta, o un hecho positivo o negativo).
Si no existiera otra norma, tendramos que pronunciarnos en el sentido de que slo estn incluidos los
contratos que tienen por objeto cantidades de dinero (como la compraventa, la locacin de cosas y la
de servicios, en consideracin al objeto "precio", pero no la permuta donde slo haya cosas).
Pero del art. 2263 resulta que la norma es generalizable, pues supone que hay tambin una tasa de ley
para "cosas", as como el art. 1662 habla de la tasa de la ley en una hiptesis dondepuede faltar toda
referencia a sumas de dinero.
El principio del art. 1193 slo constituye una regla general, que debe plegarse a las disposiciones que
trae la ley para los contratos en particular. En ciertos casos, cualquiera que sea el valor, se exige la
prueba escrita (v.g.: art. 1813);
en otros, por el contrario, es siempre posible prescindir de ella (as: arts. 2263 y 2238).
Una dificultad especial se presenta para el contrato de depsito voluntario, pues segn el art. 2201 "no
puede ser probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare sino hasta
doscientos pesos" (de la moneda de entonces).
Entre esa norma y la del art. 1193 hay una diferencia pues, segn ste, el valor a tener en cuenta es el
de diez mil pesos (de aquella vieja moneda).
Se ha pretendido sostener que el art. 2201 debe entenderse tcitamente modificado por el dec.-ley
17.711 que sustituy el art. 1193, elevando la antigua tasa de la ley que era de doscientos pesos
moneda nacional, a diez mil pesos de igual moneda, de tal modo que existiera entre el art. 2201 y el
1193 igual armona que la que se presentaba antes de la reforma.
En su hora, nos pronunciamos en contra de la tesis de la modificacin tcita del art. 2201 que
pretenda leerlo como si en lugar de "doscientos pesos" (de la vieja moneda) dijera "diez mil pesos" (de
la vieja moneda).
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En lo que respecta a la prueba del depsito, la cuestin carece de inters prcticoactual (dados los
efectos de la inflacin, tanto la tasa del art. 1193 como la del art. 2201 han quedado reducidas a
"cero":
pero el inters subsiste para un tema ms general y en el que se juega el sentido de la reforma operada
en otras instituciones por el dec.-ley 17.711.
Est en juego un tema de gran importancia, porque el anlisis de lo que aconteci con el art. 2201
constituye uno de los puntos de partida para demostrar que el dec.-ley 17.711 no modific
"tcitamente" al Cdigo Civil.
De all que, en su hora, dijimos que el art. 2201 deba ser literalmente aplicado, por las siguientes
razones:
a) Por el mtodo seguido por la reforma (sobre este punto, nos remitimos a lo dicho en 36, VI).
b) Porque cuando se dict el dec.-ley 17.711, qued en situacin de incongruencia con el art. 1193,
tambin el art. 2246. El posterior dec.-ley 17.940 suprimi esa incongruencia, al cambiar en el art.
2246 las palabras "doscientos pesos" por "diez mil pesos".
Sin embargo, no hizo lo propio con elart. 2201, y convengamos que para "olvidos", ya son
demasiados en el legislador.
Naturalmente que son posibles mltiples olvidos, y humanamente comprensibles, aun en el ms
sabio de los legisladores concretos, pero desechables para la sabidura del legislador abstracto que
vive autnomo en el seno del Derecho.
c) Porque precisamente el caso del depsito ha constituido siempre una hiptesis lmite, del que
histricamente se ha discutido si queda abrazado por las limitaciones de la prueba testimonial,
hasta el punto que el legislador francs crey necesario incluirlo expresamente en la regla del art.
1341.
No nos corresponde entrar a examinar lo razonable o irrazonable de esa vacilacin histrica, sino
constatar el hecho, para poner de manifiesto que, irrazonable o no la distincin, nada de extrao
habra en que ella se manifieste en esta forma, dentro de nuestra ley.

3. Determinacin del valor

Este tema ofrece diversas dificultades, para cuya solucin las enseanzas de la doctrina francesa tan
en boga entre nosotros deben recogerse con sumo cuidado, pues nuestro Cdigo no contiene la
detallada reglamentacin del Cdigo Napolen, que en los artculos 1342 y siguientes computa el valor
de la demanda.
Nos parece que una cosa es el valor del contrato y otra distinta, y no necesariamente coincidente, el de
la demanda.
Para el anlisis que sigue tropezamos con una dificultad:
cmo dar ejemplos, si la inflacin torn ridicula (por no decir absurda) la tasa de la ley?
Como el anlisis (segn lo anticipramos al comenzar este apartado) puede presentar importancia para
otras instituciones, superaremos el obstculo hablando en presente histrico, es decir, razonando
como si estuviramos en el ao del dec.-ley 17.711 y daremos los ejemplos con el viejo signo
monetario de "peso moneda nacional" (m$n).
a) En los contratos bilaterales, el valor debe determinarse teniendo en cuenta las prestaciones de un
solo lado; no corresponde sumar las de los dos.
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As, la venta de una cosa por m$n 9.500 tiene un valor inferior al de la tasa de la ley, lo que no
acontecera si se sumaran las prestaciones de ambos lados.
A nuestro entender, este criterio, aunque no deriva explcito de la letra del art. 1193, surge de las
siguientes consideraciones:
para cada parte contratante, el "valor" de su operacin estar dado por el sacrificio que experimente, o
por la utilidad que reciba,
y nunca por la suma de ambos, que al tener signos distintos se compensan, dando como resultado "0"
en el caso de equivalencia ideal; la redaccin del art. 1662 parece presentar el caso como un supuesto
de excepcin, donde se suman todas las prestaciones que forman el fondo social, lo que se explica
porque aqu una suma realmente dar un valor positivo,
y porque no se computan los aportes como contraprestaciones entre s, sino como dirigidos a un fin
concurrente comn, de tal modo que el aporte de cada socio tiene como "contrapartida" no el aporte
de otro socio, sino la parte social que recibe de la sociedad (infra, 149,1, 1 y XI, 1);
la redaccin del art. 1193 en cuanto habla de "una" cantidad, si bien es (como sealamos)
generalizable, da la tnica, al emplear el artculo indefinido en singular ("una"), de que basta con
considerar "una" prestacin.

b) Interesa el valor del contrato, y no el de la demanda. Si aqul excede la tasa de la ley, la prueba
testimonial queda excluida, aunque lo que se demande sea un saldo inferior a m$n 10.000 o slo se
demande una parte por divisin de ladeuda originaria (v.g.: por haber fallecido el deudor y haberse
dividido la deuda entre los herederos), y ello, porque aun cuando el monto demandado sea inferior a
la tasa, para que prospere la accin habr que probar un contrato de valor superior.
c) Se tiene en cuenta el valor al tiempo del contrato, sin consideracin alguna a que luego haya
aumentado o disminuido.
Ese es el valor que las partes pudieron tener en mira para ajustarse a la exigencia de la ley, y el valor
del que eventualmente se va a partir para la accin del art. 954.
d) Si una cosa se vende por m$n 9.999, el valor del contrato no es necesariamente inferior a la tasa de
la ley, pues habr que considerar si la cosa vale realmente dicho precio.
Cuando de hecho el valor de una prestacin no sea igual al de una contraprestacin, no por ser una
inferior a la tasa de la ley transmite su carcter a la otra. Habr que estar a la prestacin de mayor
valor, segn la prudente apreciacin judicial en base a la prueba (especialmente pericial);
se llega a dicha conclusin partiendo de la consideracin de que en los contratos unilaterales gratuitos,
el valor se determina en base a la nica prestacin existente, por lo que cuando aparece una
contraprestacin insuficientemente compensatoria, el valor no puede disminuir.

e) Se ha enseado que para determinar el valor de un mutuo oneroso, hay que adicionar al del capital,
el de los intereses corridos al tiempo de la demanda, lo que llevara a afirmar que un mutuo de m$n
8.000 al 15% anual, podra ser acreditado al final del primer ao, y no al final del segundo, pues para
entonces, ya sumado el capital y los intereses, se excedera de la tasa de la ley.17
Nos parece que en esto hay un error:

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para nosotros no interesa el valor de la demanda (como en el Cdigo francs), sino el del contrato, y
ste tiene un valor inalterable; segn el art. 2246 se tiene en cuenta el valor del "emprstito", trmino
definido en el art. 2240;
finalmente el contrato de mutuo oneroso podra ser (tericamente) estructurado como bilateralmente
creditorio, y en ese caso sumar el capital ms los intereses, equivaldra a adicionar las prestaciones de
los dos lados, cosa que hemos rechazado, pero que si por hiptesis se aceptara llevara a sumar no los
intereses ya devengados, sino tambin los no devengados y calculados, con lo cual el valor sera el
mismo tanto al final del primer ao como del segundo.

4. Pruebas excluidas
La ley excluye expresamente la prueba testimonial. Queda naturalmente excluida tambin la prueba de
presunciones.
Pero no la de confesin, cuya jerarqua es superior a la testimonial (doctrina del art. 1813).

5. Los terceros
La exigencia de prueba escrita no rige respecto a los terceros, pues stos se encuentran en la
imposibilidad de obtenerla o de presentarla {supra, aqu, II, 1).

6. La prueba en contra del escrito

Cuando no se puede probar un contrato sino por escrito, a fortiori no se podr producir prueba
testimonial en contra del escrito, pues ello equivaldra a probar un contrato distinto del que resulta del
mismo, y entrara a jugar nuevamente la regla prohibitiva del art. 1193.
La regla lettres passent temoins tiene un alcance todava mayor, pues rige aun en las hiptesis de
contratos inferiores a la tasa de la ley (hoy como ha quedado dicho inexistentes), que de hecho
han sido redactados por escrito.
No se encuentra formalmente consagrada, pero se desgaja de una serie de disposiciones: arts. 996,
1017, 992.
Pero no debe exagerarse el alcance de la misma, pues la prueba de las "circunstancias" que sirven para
interpretar el escrito, puede hacerse por testigos.
A tal conclusin debe llegarse sin vacilaciones, no slo porque prescindir de las circunstancias podra
volver ininteligible un escrito, sino tambin y en particular porque despus de la reforma, en virtud del
agregado al art. 960, se permite invocar las circunstancias hasta para contradecir la prueba escrita.

IV. Principio de prueba por escrito

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Hemos sealado que entre las excepciones que trae el art. 1191 a la regla de que los contratos que
tengan una forma ad-probationem determinada por la ley (como es el caso del art. 1193) no se
juzgarn probados si no estuvieren en la forma prescripta, figura la de la existencia de un principio de
prueba por escrito.
El segundo prrafo del art. 1192 define lo que debe entenderse por principio de prueba por escrito.
Para ello es preciso:

1. Invocacin de un documento
Segn cierta opinin, debe tratarse de un documento pblico o privado, con todas las caractersticas
que los definen,
exigindose, por ende, la firma en los instrumentos privados (art. 1012).
Pensamos que la frmula de la ley que alude a "cualquier" documento pblico o privado, unida a la
mencin hecha en el art. 1190 a los instrumentos particulares no firmados, permite dar a los vocablos
una mayor elasticidad, de tal modo que quede incluida cualquier clase de papeles, an no firmados.
Tan solo que como en este ltimo caso no existir la firma para demostrar la paternidad del
instrumento, habr que hacer la comprobacin respectiva atendindose a la letra del cuerpo de
escritura.

2. Autora
Ese documento debe emanar de ciertas personas: del adversario (es decir de aqul contra el cual se lo
esgrime), de su causante (cuando el adversario es sucesor de aquel que lo otorg) o de parte
interesada o que tendra inters si viviera (es decir, inters en negar el contrato, como acontece con los
co-deudores).

3. Verosimilitud
El documento debe hacer "verosmil" el hecho litigioso. Si diera la "certeza" no se tratara de un
"principio" de prueba, sino directamente de prueba escrita; si no diera la verosimilitud cuestin de
hecho a apreciarse prudencialmente no sera ni siquiera "principio".
Desde que hay tal verosimilitud, la certeza se obtiene a travs de los otros medios de prueba (inclusive
la testimonial: art. 1191 in fine).

V. El artculo 1194
Segn ste: "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento
pblico, no producir efecto contra tercero".
El artculo se encuentra desubicado, y ante lo preceptuado en el art. 996 puede ser suprimido.

VI. La ley 24.760

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Hasta que entren a regir las disposiciones de que nos ocuparemos, puede correr mucha agua bajo el
puente y quizs un nuevo timn del legislador las suspenda o deje sin efecto, o, por lo menos, corrija
las ms visibles impurezas.
Pero en previsin de que el texto perviva, algo debemos decir sobre el ltimo prrafo del art. 1 R.F.C.
(contenido en el art. 2 de la ley),22 a tenor del cual:
"No se admitirn entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras pruebas del negocio
jurdico, que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude".

1. El mbito de la ley
Segn el encabezamiento de su art. 2, se modifica "el Captulo XV del ttulo X del libro II del Cdigo de
Comercio, el que quedar titulado y redactado de la siguiente manera:
...". Se trata de un reemplazo total, quedando derogado (art 9 de la ley) el decreto-ley 6601/63
ratificado por la ley 16.478, sobre facturas conformadas y tambin la ley 24.064 (salvo su art. 10).
En una obra dedicada a los contratos civiles, pareciera superfluo que nos detengamos en la R.F.C.
Pero el Leviatn est siempre presente, con su presin impositiva en alerta, como tendremos
oportunidad de recordarlo sub 2, A, a.

2. Los contratos contemplados

Segn la letra del texto: estamos ante un rgimen de prueba del "negocio jurdico".
Se sobreentiende: del negocio jurdico descripto en los prrafos anteriores del art. 1 R.F.C.
Lamentablemente, la descripcin de dicho negocio es harto improlija. Se encuentra hecha en los
siguientes trminos:
En todo contrato en que alguna de las partes est obligada, en virtud de aqul, a emitir factura y que
rena todas las caractersticas que a continuacin se indican, deber emitirse un ttulo valor
denominado "factura de crdito".

A. Literalmente, el supuesto de hecho que da lugar al deber de emisin de factura "de crdito" se
compone de dos datos:
a) El primero: debe tratarse de un contrato
"en que alguna de las partes est obligada, en virtud de aqul a emitirfactura".
Queda sobreentendido: a emitir factura "comn".
Con visin civilista, nos inclinamos a pensar que la improlija expresin "en virtud de aqul" debe ser
entendida en el sentido de que la obligacin debe emanar del contrato, formando parte de su
contenido, o, para decirlo en otros trminos, que no habr obligacin de emitir factura en los
contratos, si no media una clusula en tal sentido, derivada de la autonoma privada o de una
disposicin de la ley imperativa que regule el contrato.

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Pero sobre la interpretacin que prevalezca en la prctica, nos asaltan graves dudas; del debate
parlamentario resulta que se pens en una obligacin de emitir factura impuesta por las normas
tributarias.
No nos parece prudente tal mezcla de aguas; las volubles normas fiscales (de la ms dispar emanacin)
traen sus propias sanciones, y de la "obligatoriedad" que corresponda hablar ser ante el Fisco.
Pensamos que confirma esta interpretacin el art. 5 de la ley, segn el cual
"el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ley respecto de las formas de documentar
los actos jurdicos en ella comprendidos, se considerar infraccin formal al rgimen fiscal...".

b) El segundo de los datos es inmediatamente inteligible:

cuando haya obligacin de emitir factura, no bastar con una factura comn, sino que deber emitirse
una factura de crdito cuando adems concurran "las caractersticas que a continuacin se indican", las
que quedan enunciadas en cuatro incisos, con las aclaraciones que resultan de los dos prrafos a
continuacin del inciso d.

B. De la conjuncin de ambos datos resulta que la preocupante norma sobre prueba que examinamos,
no abarca a la generalidad de los contratos. Quedan excluidos aquellos contratos en los que no haya
obligacin de emitir factura "comn" o, en que, habindola, no renan las caractersticas de los incisos
del art. 1 de la R.F.C.

3. La prueba admisible
A estar a la letra del texto sub examen "no se admitirn... otras pruebas... que no sean los documentos
previstos en esta ley, salvo fraude".
Por "documentos previstos" no hay que entender nicamente las facturas de crdito. Ya el plural
anuncia una gama ms amplia de instrumental invocable.
Sin duda que tambin entran los excepcionales "documentos equivaletes" del art. 8, inciso b de la ley y
art. 14 de la R.F.C.
Pero tambin estn previstos en la ley: el remito o "constancia de entrega", el "recibo de factura" y la
misma factura "comn" (arts. de la R.F.C: 1, antepenltimo prrafo; 10, inc. d; 2, antepenltimo y
ltimo prrafos).
Pretender circunscribir la instrumental conducira a resultados disvaliosos, tanto ms que la factura de
crdito, por un lado, est sujeta a un cmulo de requisitos formales en ausencia de los cuales produce
su inhabilidad "a todos los efectos del rgimen previsto en esta ley",
y por el otro, se trata de un ttulo cuya emisin puede ser simplemente optativa para "las empresas no
comprendidas en la definicin de PyME" que operen con stas, si as lo decide el Poder Ejecutivo (art.
9, inc. c de la ley).
Adase a ello que lo de "salvo fraude" deja una ventana abierta por la que pueda abrirse paso la
prudencia judicial que mal podra admitir el amparo de la mala fe cuando el contrato resultare probado
segn las reglas tradicionales.

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38. Nulidad y modificacin por lesin
I. Generalidades
El art. 954 a partir de su segundo prrafo regula el instituto de la lesin, siguiendo una de las vertientes
histricas.
El antecedente inmediato se encuentra en la recomendacin ns 14 del Tercer Congreso de Derecho
Civil.

1. Antecedentes histricos: la vertiente objetiva

Sin pretender un exhaustivo estudio de los antecedentes histricos, puede tomarse como punto de
partida la clebre
Ley Segunda, Libro IV, Ttulo XLIV, 2, del Cdigo de Diocleciano y Maximiano, que autorizaba el
aniquilamiento del contrato de compraventa, cuando no se hubiera pagado ni la mitad del precio
verdadero.
En dicha ley y en los desenvolvimientos posteriores encuentran su punto de partida todas las
legislaciones que con mayor o menor amplitud regulan la lesin con caractersticas objetivas, es decir
teniendo en cuenta la desproporcin de las prestaciones sin indagar la actitud subjetiva del
beneficiado.
Es contra esa lesin objetiva que apunta la nota puesta por el Codificador cerrando el tt. I de la Secc. II
del Libro II, generalmente citada como nota al art. 943;
en ella pueden verse las razones que tuvo nuestro Codificador para no regular el instituto, rompiendo
con la misma tradicin espaola que vena de la ley romana.

2. La vertiente subjetiva
La vertiente subjetiva tiene a su turno el mximo exponente en la legislacin alemana, que la introdujo
como forma de reprimir las operaciones usurarias al modificar en 1880 el art. 302 del Cdigo Penal,
generalizando luego la frmula y vertindola en el art. 138 del B.G.B. Para esta concepcin, la sola
desproporcin no basta, sino que es necesario que se haya llegado a ella con una actitud del
beneficiado que importe la explotacin de la situacin del perjudicado.

3. Nuestro Derecho
Ante la condena de Vlez a la forma romano objetiva de la lesin, la doctrina y jurisprudencia
nacionales en los primeros tiempos descuidaron el instituto.
Pero la reaccin bien pronto se hizo sentir, hasta culminar en la ltima reforma.

II. mbito de aplicacin

La frmula de la ley se presenta originariamente amplia, pues menciona genricamente a "los actos
jurdicos".
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Pero del ltimo prrafo resulta que debe tratarse de un "convenio", es decir de un acto jurdico
bilateral, y como el presupuesto objetivo de la accin reside en una "ventaja patrimonial" lesiva
(segundo prrafo) queda claro que slo estn abarcados los actos jurdicos bilaterales patrimoniales, es
decir los contratos, segn la interpretacin que hemos dado al art. 1137.

1. Los contratos a ttulo gratuito

Todava, dentro de los contratos, debemos excluir a los a ttulo gratuito. La ley exige un requisito
objetivo que consiste en la existencia de una ventaja patrimonial "evidentemente desproporcionada", y
una desproporcin no puede existir sin dos trminos que se comparen. Corrobora esta interpretacin
lo dispuesto por el segundo prrafo que pone en relacin "las prestaciones".
A nuestro entender, el instituto no podra funcionar ni siquiera en la donacin con cargo (no obstante
ser en la medida de los cargos, contrato oneroso), pues el gravado se encuentra protegido por la
norma del art. 1854.
No deben en cambio establecerse distinciones genricas entre contratos unilaterales y bilaterales,
conmutativos y
aleatorios. Dondequiera pueda darse la situacin prevista por el art. 954, funciona el instituto de la
lesin.

2. Los contratos aleatorios

En particular, la regla se aplica a los contratos aleatorios.
Conviene precisarlo, porque la posibilidad ha sido negada doctrinariamente, pero puede darse, como
veremos en breve.

III. Requisito objetivo: la desproporcin

Debe haber una ventaja patrimonial "evidentemente desproporcionada y sin justificacin" que "deber
subsistir en el momento de la demanda".
1. Caractersticas
La desproporcin se determina "calculando los valores al tiempo del acto", es decir comparando las
ventajas respectivas, las atribuciones patrimoniales, segn una medida comn de valor, que consistir
en el dinero.
Desde el momento en que las relaciones entre los valores se apartan del equilibrio ideal, cabe hablar
de desproporcin. Pero para que ella pueda ser valorada como elemento objetivo, requiere dos
caractersticas:
a) Que sea evidente. La ley no establece pautas rgidas, a diferencia de otras legislaciones6 y deja el
tema librado a la prudente apreciacin judicial.
Pero segn esta norma elstica, no bastar con cualquier desproporcin, sino que ser preciso que ella
sea "evidente" esto es, indiscutible, manifiesta, inmediatamente apreciable, sin margen alguno de
duda.
b) Que sea sin justificacin. Se introduce con ello un correctivo al primer carcter, pues lo que parece
evidentemente desproporcionado en los casos normales, puede dejar de serlo en circunstancias
especiales, y despus de un anlisis ms profundo del acto.

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As, por ejemplo, comparando las prestaciones principales en una compraventa, el precio puede
parecer, por lo bajo, totalmente desproporcionado con el valor de un inmueble, y sin embargo,
encontrarse justificado en el caso porque el vendedor no responda, en caso de eviccin, ni por la
devolucin del mismo;
en el mismo ejemplo puede encontrarse justificado por la circunstancia de que el comprador haya
asumido la obligacin de verificar una prestacin a favor de tercero (contrato a favor de tercero), pero
naturalmente no estara justificado si la direccin hacia el tercero interesara al comprador y no al
vendedor.
En general, el alea es justificante de las desproporciones, en la medida en que exista ese alea.
Si a un inmueble que vale $ 100.000 se lo vende por $ 5.000, hay evidente desproporcin. Pero no
puede hablarse de ella, si la suma corresponde a una cuota dentro de una serie de anualidades que
sumadas reconstruyen el capital ms un razonable inters.
Si la operacin se hiciera con la clusula de que el nmero de cuotas depende de la duracin de la vida
de una persona, nos enfrentaramos al esquema del contrato oneroso de renta vitalicia, en el cual
puede ocurrir que de hecho no se reconstruya el capital ms un razonable inters, o que a la inversa se
lo exceda con creces.
En principio, el Derecho no tiene por qu ocuparse de ello, pues el alea justifica toda desproporcin
sobre viniente, y situndose en el momento del contrato impide hablar de una desproporcin
originaria.
Esto ha hecho que se diga que la lesin no puede funcionar en los contratos aleatorios, y bien mirado,
la afirmacin puede ser compartida, o contradicha, segn lo que se entienda por contrato aleatorio.
En el ejemplo dado del contrato oneroso de renta vitalicia se supone que el importe de la renta ha sido
fijado de tal modo que a lo largo de una vida pueda reconstruir el capital, ms los intereses, y ms una
suma que compense el riesgo de que los clculos fallen.
Pero supngase que el clculo ha sido hecho teniendo en cuenta una duracin probable de una vida
durante 40 aos, y que la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta tenga 90 aos.
Quin no advierte que sin llegar a ser imposible que dicha persona alcance a los 130 aos, en el
estado actual es tan improbable que equivale a lo imposible?
A los 90 aos de edad, la fecha en que se producir la muerte es "incierta", tan incierta como a los 20
aos, pero en uno y otro caso es "cierto" (en el sentido relativo que lo "imposible" tiene frente al
posible avance de la tcnica), que se producir antes de los 130 aos.
Hay alea hasta cierto lmite, justificante de las desproporciones; ms all no hay alea, sino certidumbre,
y una desproporcin sin justificante alguno.
Es en este sentido que puede decirse que el instituto de la lesin encuentra cabida en los contratos
aleatorios, y al mismo tiempo contradecirse la afirmacin, observndose que l funciona en lo que el
acto no tiene realmente de aleatorio.
Lo mismo podra decirse del caso en que alguien vende una cosa con reserva de usufructo, segn el
valor probable que pudiera tener el usufructo en razn de la duracin de la vida en un clculo hecho al
tiempo del contrato. He aqu otro ejemplo: la compra de una "redada" es aleatoria.
Supngase que se ha fijado un precio que es superior al de la suma de todos los peces que puedan
entrar en una red. Aqu, quien debe pagar el precio, no tiene posibilidad alguna de ganar, y la
desproporcin es evidente, pues no se encuentra justificada por ningn alea.
2. Subsistencia de la desproporcin
La desproporcin debe subsistir al tiempo de la demanda.
a) Cuando la desproporcin ha desaparecido, la nulidad del acto sera irrazonable, y realmente, el
originariamente lesionado, al haber dejado de serlo, ya no tiene inters en la nulidad.
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Podra serle til una accin de reajuste, pero la ley se la veda considerando sin duda que
implicara una conducta abusiva del lesionado pretender por un lado la diferencia originaria de la
prestacin que reclamara de la contraparte, y por el otro, conservar el aumento de valor obtenido
en el tiempo anterior a la demanda.
b) Cuando la desproporcin ha disminuido, pero sigue "evidente", se mantiene la accin de nulidad, y
se circunscribe la de reajuste a los lmites de la desproporcin subsistente.
c) Cuando la desproporcin ha aumentado, subsisten naturalmente las acciones de nulidad y la de
reajuste, pero esta ltima slo podra ser ejercida a ttulo de lesin hasta el monto de la
desproporcin originaria, sin perjuicio de que por el excedente, se ejercite la de imprevisin
(infra,39, III, 2).

3. La causa del cambio de valor

En el tema de la subsistencia de la desproporcin, se ha planteado un delicado problema que puede
ser resumido en la siguiente pregunta:
es indiferente la causa por la cual se produce el cambio de valor, ya de una, ya de ambas
prestaciones?
Conceptuamos que cabe distinguir, excluyendo algunos supuestos. Verdad es que, con ello, el requisito
de la subsistencia queda reducido a bien poca cosa, pero esto es un mrito y no un demrito de la
interpretacin.
El requisito legal debe ser entendido as: slo interesan los cambios de valores de las prestaciones in
natura, conceptualizadas stas como materialmente inmutadas.
Nos explicamos:
a) Si la cosa recibida por el lesionado ha aumentado de valor por mejoras introducidas por l, o la
recibida por el lesionante ha disminuido de valor por incuria de l, ese cambio de valor no se computa
y la desproporcin originaria subsiste.
En estos casos, no hay un puro cambio de valor, sino algo ms profundo: un cambio operado en la
materialidad del objeto, al que se le han incorporado o quitado aspectos que determinan su valor.
El caso escapa a la regla del cuarto apartado del art. 954, porque ste, al exigir el requisito de la
subsistencia de la desproporcin, parte de la base de que la tasacin del objeto al tiempo de la
demanda debe hacerse conceptundolo inmutado, es decir, tasando el mismo bien real del pasado.
Ello resulta de que la ley menta la desproporcin de valores, de lo que deriva que lo que interesa es el
cambio en el valor, y no en el objeto, para lo cual hay que traer los objetos del pasado al presente, pero
esos mismos objetos, en la materialidad que los define, y no otros, o con otra materialidad.
Si un artista compr un bloque de mrmol y esculpi una estatua, al tiempo de la demanda tendr en
sus manos un valor mayor, pero el valor total ser de la estatua, no del mrmol; para determinar, en el
sentido del art. 954, si vari o no el valor, habr que calcular slo el del mrmol al tiempo de la
demanda, y no el del mrmol que est en la estatua, sino el del bloque originariamente contratado.
Si sobre el inmueble adquirido se edific, lo que hay que tasar al tiempo de la demanda es el inmueble,
abstraccin hecha del edificio, porque proceder de otro modo no sera tasar el mismo bien originario
trado al presente.

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b) Supongamos, en cambio, que el inmueble adquirido permanece como estaba, baldo era y baldo
sigue, pero la zona en la que se encuentra ha prosperado, por ejemplo, por realizacin de una obra
pblica, con el consiguiente mayor atractivo para la compra e incremento de valor, o supongamos que
los bloques de mrmol, por un aumento de la demanda, suben de valor, o supongamos, en fin, que
quien adquiri un cuadro de un pintor ignorado, por un precio excesivo, ve incrementado su valor por
el prestigio que ste adquiere.
En estos casos el objeto es, en su materialidad, el mismo que en el pasado, pero trado desde el pasado
al presente cambia su valor;
aqu cabe decir que la desproporcin originaria ya no subsiste y que, incluso, puede haber
desaparecido totalmente.

c) Hay una hiptesis que debe ser manejada con cautela.

Ella resulta del fenmeno inflacionario cuando ste se manifiesta.
Una prestacin in natura que vale $ 1.000 es contratada por $ 10.000 y luego resulta que al tiempo de
la demanda, por efectos de la inflacin, ya vale $ 10.000.
Si se examina el ejemplo se advierte que, en realidad, la prestacin in natura no ha variado de valor,
pues partiendo de la base de que todo se explique por la inflacin, debe concluirse que lo que ha
cambiado es, no el valor, sino la medida que se ha utilizado para calcular el valor. As como no es lo
mismo medir distancias con millas martimas que con millas terrestres, tampoco es lo mismo medirla
con moneda fuerte del pasado que con moneda envilecida del presente.
Comprendemos que puede contestarse: en el ejemplo, en el que una de las prestaciones es in natura y
la otra en dinero, con probar que la primera no ha cambiado de valor, nada se ha demostrado todava,
ya que basta con que la segunda haya cambiado, para que ya la desproporcin desaparezca, porque
una desproporcin es una relacin entre dos trminos, y para la supresin de la misma basta con el
cambio de valor de cualquiera de los dos.
De hecho, se ha afirmado que la desproporcin puede desaparecer a raz del fenmeno inflacionario,
12 pero la tesis nos parece insatisfactoria y no ajustada a la descripcin de nuestro art. 954.
En las prestaciones in natura podemos distinguir entre la materialidad de ellas y su valor, de tal manera
que situando su materialidad primero en el pasado y despus en el presente, podamos hablar de un
valor en el pasado y de un valor en el presente, que permita la comparacin que impone el art. 954.
Pero en las prestaciones en dinero, atendiendo a lo que es la moneda corriente, no hay materialidad
alguna digna de consideracin.
Nuestro dinero no vale por su materialidad, y no hay materialidad alguna del pasado que pueda ser
trada al presente, en el sentido del art. 954.
El dinero es puro valor.
Comprendemos que se pueda decir que el dinero tiene su valor nominal, que al medirlo con una
moneda ideal inmutable puede revelar variaciones de valor real en el tiempo, de tal modo que lo que
se traiga del pasado al presente para "tasarlo" sea el valor nominal, demostrando que, en el ejemplo
dado, el dinero ha perdido 9/10 de su valor adquisitivo originario.
Pero pensamos que ello ira en contra de la redaccin del art. 954, que manda tener en cuenta
"valores" de prestaciones (pues se refiere a "desproporcin de las prestaciones") y no valores de
valores.

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En suma, la prestacin que concepta el art. 954, al tiempo del contrato, no es la prestacin en dinero
sino la prestacin en valor, donde el signo monetario ha sido simplemente indicativo de ese valor, y
estamos, por lo tanto, ante las obligaciones de valor que deben recibir el trato propio de ellas.
Concluimos: la inflacin no impide la subsistencia de la desproporcin originaria.

IV. Estados de necesidad, ligereza, inexperiencia

Cuando existe una desproporcin en las prestaciones, alguien resulta beneficiado y otro perjudicado.
Para que este ltimo pueda entrar a la categora de "lesionado", es preciso, por de pronto, que la
desproporcin originaria reconozca su causa en la necesidad, ligereza o inexperiencia del perjudicado.

1. Los estados que la ley contempla

Son:
a) Necesidad. Estimamos que existe necesidad tanto cuando la ventaja que se busca a costa de un
sacrificio desproporcionado es directamente til para satisfacer una necesidad, como cuando lo es
indirectamente.
El Cdigo italiano distingue entre la "necessit" y el "bisogno", contemplando la primera en el art. 1447
que regula la situacin de los contratos concluidos en estado de peligro, y el segundo en el art. 1448
que norma la lesin. Ello obliga a la doctrina a diferenciar estos conceptos.
De "necessit" se habla en un sentido muy similar al empleado cuando se examina el estado de
necesidad en los actos ilcitos, entendindose que un contrato es concluido en tales condiciones,
cuando se trata de salvar a una persona de un dao grave, y as se considera tal el celebrado por un
precio inicuo con un cirujano para que opere a quien se encuentra en riesgo de muerte.
De "bisogno" se habla para aludir a otras situaciones en las que queda limitada la facultad de eleccin,
y en las que no se trata de salvar, directamente con la prestacin, de un dao personal.
La diferenciacin entre "necessit" y "bisogno" no parece difcil cuando el dao de que se trate sea
patrimonial, pero el problema se agudiza cuando se est ante un dao personal.
La distincin parece que puede establecerse segn que la satisfaccin que deba obtenerse con la
prestacin sea directa o indirecta.
As, si Ticio encontrndose en peligro de muerte necesita los auxilios de un cirujano y lo obtiene por un
precio exorbitante, hay "necessit" que ser satisfecha directamente con la prestacin;
si en el mismo caso consigue un cirujano con quien concreta un precio razonable, pero para obtener el
dinero precisa vender un objeto a un tercero, a un precio ridculo, habra "bisogno" ya que con la
prestacin no se obtendra la directa satisfaccin perseguida.
En la redaccin de nuestro artculo, nos parece que no cabe hacer distingos. Toda clase de necesidad,
sea relativa a la persona fsica o moral, o al patrimonio, sea necesidad de bienes, de servicios o de
dinero, queda involucrada, y sea que la prestacin a obtenerse la satisfaga directa o indirectamente.
La ley no ha definido la necesidad, y la determinacin de su existencia quedar librada a la apreciacin
judicial.
Una pauta (dndole la conveniente amplitud para abarcar en primer lugar lo necesario a la persona)
puede encontrarse, a nuestro entender, en el art. 591, vinculndolo al concepto de "indispensable"
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para mantener un bien de la vida, y como encerrado en una esfera ms circunscripta que lo de lo
meramente til.
La necesidad ser tal, independientemente de las razones que hayan conducido a ella, y por ende
aunque no se den las circunstancias a que alude el art. 2227, y aunque ella provenga de culpa del
lesionado.

b) Ligereza.
El "necesitado" advierte la desproporcin del sacrificio que asume, pero obra impelido por la
necesidad.
En la ligereza, en cambio, no se advierte esa desproporcin por falta de un adecuado examen, debido a
la irreflexin con que se obra.
Desde luego que pueden concurrir ambos estados, y carecera de inters examinar si el uno absorbe al
otro, ya que con cualquiera de los dos basta para que funcione el instituto.
Pero pueden presentarse en estado puro, y entonces resulta til la distincin conceptual, ya que la
ligereza puede darse sin que haya ningn estado de necesidad.
La doctrina nacional mayoritaria seala el peligro de que una mala interpretacin del art. 954
conduzca, so color de haber existido "ligereza" a salvar a alguien de su conducta imprudente, o de sus
errores inexcusables.
Para eludir el peligro, suelen invocarse antecedentes extranjeros y se llega a la conclusin de que por
"ligereza" debe entenderse una situacin patolgica de debilidad mental, una deficiencia psquica, un
estado de inferioridad mental, un quid que se impone al lesionado y del que ste no puede escapar y
que concluye conectndose con los supuestos del art. 152 bis.
El esfuerzo es generoso y tiene el acierto de caracterizar a la ligereza como un quid al que el lesionado
no puede escapar.
Pero, por lo menos en la formulacin que parece mayoritaria, tiene el inconveniente de limitar
excesivamente el concepto, dejando fuera de l a supuestos que no tienen nada de patolgicos y que
tocan a la entraa moral, como el derivado de la confianza existente entre las partes, o el de las
relaciones de tipo reverencial.

Nos parece que para evitar el peligro de una excesiva latitud, en lugar de acudir a dudosos
antecedentes extranjeros, basta con tomar el concepto de "ligereza" tal como resulta del contexto en
el que se encuentra, como uno de los tres estados mentados por la ley.
Entre los tres estados hay un lazo comn, pues los tres tienen este rasgo comn: son susceptibles de
ser explotados.
Es el verbo empleado en el art. 954 el decisivo, pues slo se explotan estados de los cuales el
lesionante toma posesin, instrumentndolos para sus fines, convirtindolos en armas de ataque y, por
lo tanto, estados a los que la otra parte, razonablemente debe sucumbir, porque razonablemente no
puede escapar a ellos.
Si bastara con el "aprovechar" podra colarse, a travs del art. 954, la proteccin a cualquier conducta
imprudente, pero el verbo que el texto emplea es "explotar".

c) Inexperiencia. Este concepto a su turno, es independiente de los anteriores.

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Es el contrario de experiencia y denota la ausencia de los conocimientos que da la vida, y en particular,

la de los negocios.
Supone, en su estado puro, que alguien, sin estar impelido por la necesidad, y actuando con toda
reflexin, no advierta la desproporcin por carecer de los conocimientos generales adecuados.

2. Intensidad de los estados

A diferencia de otras legislaciones, nuestro Cdigo no exige un grado mximo de intensidad en estos
estados.
No es preciso que la necesidad sea "extrema", o la inexperiencia"notoria".21 Ello da una gran
elasticidad a la norma.

V. Actitud del beneficiado

No basta una evidente desproporcin, y un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia en el
perjudicado, para configurar la lesin. Es preciso que el beneficiado haya obrado "explotando" esos
estados.

1. Necesidad del requisito subjetivo

La exigencia de este particular requisito subjetivo, circunscribe lo que de otro modo constituira un
ilimitado campo de accin del art. 954.
Realmente, si slo se exigiera que el perjudicado hubiera obrado llevado por su necesidad, ligereza o
inexperiencia, los casos de "evidente" desproporcin, que no fueran de lesin, seran muy reducidos,
pues habra que suponer alguien que no estuviera "necesitado" y que obrando con plena reflexin y
conocimiento de causa, aceptara una prestacin "evidentemente" desproporcionada.

2. Conocimiento por el explotador

Para que haya "explotacin" es preciso, en primer lugar, que exista conocimiento de estos estados22
por parte del explotador, es decir, que ellos se revelen al exterior.
No bastar que el lesionado pruebe que dichos estados existan, sino que ser necesario que acredite
que el lesionante los conoca, de modo de poder tomar posesin psicolgica de ellos para explotarlos.

3. Explotacin y aprovechamiento
"Explotar" es un enrgico verbo que implica mucho ms que conocer, y que en el lenguaje de nuestro
pueblo denota incluso algo ms intenso que "aprovechar".
El que explota, instrumenta para sus fines, la necesidad, la ligereza, la inexperiencia de la otra parte,
obrando de un modo distinto al que hubiera seguido de no existir esos extremos.
La configuracin de una conducta como "explotacin" lleva nsita una dura nota de reprobacin moral.
Pensamos que en la adquisicin de objetos que se ofrecen al pblico {invitatio ad offerendum), no cabe
hablar de explotacin, aun cuando quien de hecho verifique la compra tenga conocimiento, v.g., del
estado de necesidad del vendedor, en tanto l nada haga para determinar el contenido del contrato.
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El pblico no "explota" en el sentido del art. 954, y en consecuencia mal puede hacerlo uno de entre el
pblico, en cuanto en la contratacin mantenga esta actitud indiferenciada;
como no explota el que adquiere en un remate pblico sin base, pues con su postura est ayudando a
evitar la explotacin.

4. La carga de la prueba
Las reglas generales sobre la prueba indican que la carga de ella pesa sobre quien acciona.
La de la desproporcin no ofrecer grandes dificultades, puesto que por hiptesis debe ser "evidente",
pero otra cosa acontece con la de la explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia que requiere,
por un lado, la prueba de los estados mismos explotados, y por el otro la de la explotacin que supone
el conocimiento de esos estados y su instrumentacin.
Podr acudirse a una serie de presunciones, pero stas debern partir de hechos distintos a la
desproporcin misma.
La ley facilita esa prueba, estableciendo una presuncin; iuris tantum de que "existe tal explotacin en
caso de notable desproporcin de las prestaciones".
Se presume que ha existido la "explotacin", es decir la instrumentacin de los estados de necesidad,
ligereza, inexperiencia, y no un mero "aprovechamiento" y va de suyo que se presume tambin el
antecedente necesario del conocimiento de dichos estados, sin lo cual mal podra haber explotacin.
Pero, se presumen los estados mismos?
O es eso algo que todava debe probar el accionante? Advirtase que el beneficiado pudo haber
obrado creyendo estar explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia, y de hecho stas no haber
existido.
Pensamos que la frmula de la ley conduce a que la existencia misma de los estados sea presumida,
pues no habla de "la" explotacin, sino de "tal" explotacin, en la forma que es descripta en el segundo
prrafo del art. 954 que abarca en una sola frase ("explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra") tanto la actitud subjetiva del beneficiado,como la posicin del perjudicado.
Cuando entra a funcionar la presuncin iuris tantum, es al demandado al que le corresponde producir
la prueba en contrario, ya de la ausencia de los estados de necesidad, ligereza o inexperiencia, ya de la
ignorancia que l pudiera tener a su respecto, ya de la inexistencia de una conducta de
instrumentacin de esos estados para obtener el lucro indebido.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por "notable", como no lo ha hecho con el concepto de
"evidente", quedando la determinacin de ambos librada al prudente arbitrio judicial.
"Notable" indica una desproporcin ms profunda que "evidente".
Es evidente la desproporcin indudable, indiscutible, que excede todo margen de tolerancia en la vida
de relacin respecto a lo que sera justo equilibrio.
Es notable la que excede de tal modo ese margen, que el espritu menos suspicaz se inclina a pensar
que ha habido una explotacin.

VI. Las acciones por lesin

Segn el ltimo prrafo del art. 954:

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"El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el
demandado al contestar la demanda".

1. Sujetos activos y prescripcin

Solamente pueden accionar "el lesionado o sus herederos".
Queda excluida, por lo tanto, la posibilidad de un ejercicio subrogatorio ex art. 1196, lo que parece
altamente razonable para evitar una excesiva intromisin de terceros.
La accin prescribe "a los cinco aos de otorgado el acto".
Los trminos empleados por la ley no dejan lugar a dudas de que se t r a t a de un plazo de prescripcin
y no de caducidad.
El precepto relativo a la legitimacin activa, y el concerniente a la prescripcin, se encuentran
contenidos en el prrafo tercero del art. 954, que emplea el vocablo "accin" en singular.
Pero dado el contexto, no cabe duda que la norma se aplica tanto a la accin de nulidad como a la de
reajuste.

2. La nulidad
La accin de nulidad25 que se acuerda al lesionado tiende a la aniquilacin total del acto, y se rige por
las reglas generales sobre las nulidades:
a) Se trata de una nulidad relativa.
A ello conduce no solo su vinculacin metodolgica con los supuestos del primer prrafo del art. 954,
sino, y en particular, la circunstancia de que sea prescriptible la accin otorgada.
De all que sea susceptible de confirmacin.
b) Los efectos respecto de terceros se rigen por la regla del art. 1051.

3. La modificacin
La accin de modificacin tiende a obtener "un reajuste equitativo del convenio".
La redaccin sugiere que no se trata de suprimir la "evidente" desproporcin, dejando sin embargo el
margen de desproporcin que no sobrepase ese lmite, ni tampoco de restablecer un exacto equilibrio,
sino de dejar una amplitud al juez para que prudentemente seale la entidad.
As, si suponemos que el exacto equilibrio se dara en la suma de $ 1.000, y la "evidente"
desproporcin comenzara en $ 1.400, habindose contratado por $ 1.800, el juez no estara obligado ni
a detenerse en $ 1.399, ni a llegar hasta $ 1.000, y podra prudentemente fijar entre ambos extremos
el importe que, segn las circunstancias, considerara equitativo.

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4. El ofrecimiento de reajuste
El demandado puede impedir la nulidad, ofreciendo el reajuste al contestar la demanda.
Pero no podra, frente a la accin de reajuste, pretender la nulidad.
As, por ejemplo, si hizo un mutuo usurario por diez aos, no podra frente a la accin de reajuste de
los intereses pretender la nulidad con las consiguientes restituciones.
Y se comprende, porque de otro modo la proteccin por lesin sera un arma de doble filo para el
lesionado, quien podra seguir siendo "explotado" en el juicio.
Reflexionando sobre el tema, es que advertimos la necesidad de insistir sobre que debe haber una
verdadera "explotacin" para que nazcan las acciones de lesin, pues de otro modo el supuesto
explotado podra transformarse en explotante.
He aqu que Cayo, en urgente necesidad de dinero, e imposibilitado de conseguirlo recurre a Ticio;
Ticio le responde que el dinero de que dispone lo tiene destinado a un determinado fin;
Cayo lo convence, demostrando que eso podr ser cubierto con el monto excepcionalmente alto de los
intereses que le ofrece.
Quin explota a quin, si luego los intereses se reajustan?
Se dir que Ticio puede conseguir prestado en otro lado...
Tambin Cayo, si se anulara!
La respuesta genus aut quantitam nunquam perit, si vale para Ticio, debe valer tambin para Cayo.
Buena la mxima en teora, sabemos que en la prctica el dinero "perece" para ciertas personas, que
difcilmente consiguen crdito.
Nunca ser bastante el insistir a los jueces sobre la prudencia con que debern manejar trminos tales
como "explotacin" y "justificacin" contenidos en el segundo prrafo del art. 954.

VII. Usura penal

El art. 175 bis del Cdigo Penal, incriminando el delito de usura, dispone:
"El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o
prometer, en cualquier forma, para s o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente
desproporcionadas con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo, ser
reprimido con prisin de uno a tres aos y con multa de tres mil a treinta mil pesos.
"La misma pena ser aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crdito
usurario.
"La pena de prisin ser de tres a seis aos, y la multa de quince mil a ciento cincuenta mil pesos, si el
autor fuera prestamista o comisionista usurario profesional o habitual."

1. El problema
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A primera vista se advierten las similitudes entre la descripcin hecha en la primera parte del art. 175
bis penal, y la proporcionada por el segundo apartado del art. 954 civil.
Ahora bien: son iguales las conductas previstas por la ley penal y la civil?
Entran en pugna la tesis monista y la dualista, y el decidirse por una u otra tiene indudable inters
concreto.28 Nosotros
nos pronunciamos por la tesis dualista.

2. Usura penal y lesin civil

Comencemos por sealar las similitudes entre las descripciones civil y penal:
a) En ambos casos debe darse el requisito objetivo de la desproporcin, con carcter de evidente.
b) En ambos, igualmente, debe existir uno de estos tres estados: necesidad, ligereza o inexperiencia.
c) Y en ambos debe haber una actitud subjetiva del beneficiado.
Sobre este ltimo aspecto pareciera sin embargo que existe una diferencia, pues mientras la ley civil
utiliza el gerundio "explotando", la ley penal acude al "aprovechando". Y despus de lo que hemos
dicho sobre la diferencia entre el "aprovechar" y el "explotar" (supra, aqu, V, 3) se advierte que, de
existir tal diferencia entre la ley civil y la penal, el punto sera de un lgido inters, pues resultara que
actos que no son reprochables ante la descripcin del Cdigo Civil (el mero "aprovechar"), lo seran
ante la ley penal.
Pero en realidad la diferencia es solo aparente: de lxico y no de concepto. Pues, bien ledo en el
contexto, el "aprovechando" de la ley penal, es un "explotando".
En efecto: la frmula civil es "explotando... obtuviere",
en tanto que la penal no es "aprovechando... obtuviere" (pues de ser as la diferencia sera indudable)
sino "aprovechando... le hiciere daro prometer",
donde el elemento activo, instrumentante, de la necesidad, ligereza o inexperiencia, para provocar el
perjuicio,
aparece en la energa de la expresin "le hiciere dar o prometer".

3. La tesis monista y la dualista

Entremos ahora a examinar cules son los contratos que pueden ser "lesivos" civilmente hablando, y
"usurarios" desde el punto de vista penal. Y veamos por lo tanto tambin, quin puede ser "lesionante"
y quin "usurero", o si se quiere, "autor de usura".
Lesin y usura son trminos equivalentes (en punto a conductas), o lesin es un gnero que abarca,
como una de sus especies, a la usura? Despejemos los fantasmas verbales.
Las palabras slo son ruidos, y lesin y usura sern o no trminos equivalentes, segn las definiciones
que d el legislador.
Lo que interesa no son las palabras (sujetas a la historicidad y con una variada significacin en el
tiempo) sino los fenmenos descriptos.
Ahora bien:
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a) La tesis monista llega a la equivalencia de los trminos, y de all estas dos consecuencias:
1. As como cualquier contrato oneroso es susceptible de lesin (supra, aqu, II), as tambin
cualquier contrato oneroso es susceptible de usura penal, la que puede presentarse en un
prstamo, una compraventa, una locacin, etc.;
2. As como en materia de lesin civil "lesionante" puede serlo cualquiera de las partes, as
tambin "autor de usura" puede serlo cualquiera de los contratantes, y por lo tanto tambin el
que toma prestado dinero a inters bajo, o el que compra a precio bajo.
La tesis monista llega a tales consecuencias por la va de establecer que la ley penal incrimina
tanto lo que suele denominarse usura "crediticia", como lo que se conoce como usura "real",
cubriendo entre ambas todo el sector de la lesin civil.
b) La tesis dualista sostiene, en cambio, que entre las significaciones legales de "lesin" y de "usura"
hay una relacin de gnero a especie, de tal manera que slo ciertos actos "lesivos" pueden ser
simultneamente "usurarios", y de all estas dos consecuencias diametralmente opuestas:
1) Mientras que de "lesin" civil puede hablarse en cualquier contrato oneroso, de "usura" penal
slo cabe inquirir en algunos contratos onerosos, circunscribiendo la esfera de estos ltimos al
mutuo oneroso y a los negocios que cumplen anloga funcin econmica;
2) Mientras que "lesionante" civil puede serlo cualquiera de los contratantes, "autor de usura"
penal slo puede serlo el contratante que presta (as: el mutuante, no el mutuario).

4. Nuestra opinin
Nosotros nos pronunciamos por la tesis dualista:
A. Por de pronto, los argumentos que se suelen esgrimir a favor de la tesis monista, no nos parecen
decisivos:
a) Se recuerda que nuestro texto penal reconoce como antecedente el art. 233 del Proyecto Soler, el
que, segn la nota puesta al pie del mismo, abarcaba tanto a la usura crediticia como a la usura real,
dando en consecuencia un concepto amplsimo de la usura que abarcaba todo acto "lesivo".
Pero las leyes se emancipan de sus autores concretos, y la letra se rebela contra el pensamiento de su
redactor.
Si las notas del Cdigo Civil no son ley, menos ha de serlo la nota de un proyecto que sirvi de
antecedente a la ley.
Y si todava queremos rendir un tributo a los antecedentes, por qu detenernos en el Proyecto Soler, y
no aproximarnos ms en el tiempo?
Desde que as lo hagamos, encontraremos el informe de la Comisin que examin el Proyecto, la que
entendi que la usura se daba en el prstamo.
b) Se afirma que los trminos del art. 175 bis penal son amplios, ya que aluden al dar o prometer "en
cualquier forma",y por lo tanto, en la "forma" de mutuo oneroso, como en la "forma" de cualquier otro
contrato (compraventa, locacin, etctera.).
Entendmonos: que los trminos sean en esa parte amplios, no significa que luego no puedan quedar
circunscriptos por otras palabras empleadas en la ley, que luego examinaremos; por otra parte, una
amplitud puede ser mayor o menor, sin que el elegir esta ltima implique renunciar a la nocin ni
desobedecer las palabras de la ley.
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Para nosotros, la expresin "en cualquier forma" recibe suficiente significacin como aludiendo a las
clsicas formas nominadas e innominadas de la usura crediticia, a las formas ostensibles y encubiertas,
y por qu no decirlo, tambin a la "forma" del mutuo oneroso, y a la "forma" de otros contratos que
sirven para cumplir la misma funcin econmica del mutuo oneroso.
All esta el quid de la cuestin: distinguir dentro de la enorme masa contractual aquellas operaciones
que, o son mutuo oneroso, o cumplen su funcin econmica, separndolas de las dems.

c) No se nos oculta que la tesis monista puede pretender invocar a su favor otra expresin contenida
en el art. 175 bis, donde se habla de "intereses u otras ventajas pecuniarias", vertiendo, por ejemplo, el
siguiente argumento: si la ley slo hubiera incriminado el mutuo oneroso y, ubicada en ese contrato,
slo hubiera reprochado la conducta del mutuante y no la del mutuario, le hubiera bastado con hablar
de "intereses", sin emplear la expresin "otras ventajas pecuniarias", las que indudablemente deben
consistir en algo distinto de los intereses; las dos expresiones unidas ("en cualquier forma", "intereses
u otras ventajas pecuniarias"), slo pueden conducir a la consecuencia de que usura puede darse en
cualquier contrato (ya usura "crediticia", ya usura "real") y que autor de la usura puede serlo cualquiera
de ambas partes.
Pero bien mirado, el argumento se vuelve en parte en contra de la tesis monista, y lo que pudiera
quedar de l no es decisivo.
En parte se vuelve en contra, porque aqu encontramos una neta diferencia entre la expresin civil y la
penal.
La ley civil (art. 954) habla de una ventaja "patrimonial", en tanto que la ley penal subexamen se refiere
a otras ventajas "pecuniarias".
Patrimonial y pecuniaria no es lo mismo. Hay ventajas patrimoniales que no son "pecuniarias" (aunque
deban ser susceptibles de apreciacin pecuniaria, que es una cosa distinta).
En recta literalidad, en una operacin de permuta, en que no haya dinero de por medio, que se limite a
tender al cambio de una cosa por otra cosa, no se da la hiptesis de intereses ni de ventajas
pecuniarias, y por lo tanto la misma no puede entrar en la letra del texto penal.
Pero en la letra civil (que habla de ventaja "patrimonial") s podra entrar, y el negocio ser civilmente
lesivo...
Y en lo que pudiera quedar del argumento a favor de la tesis monista (circunscripta ya a los contratos
que presentaran el fenmeno de intereses u otras ventajas pecuniarias), no es decisivo. No lo es,
porque por un lado deben tenerse en cuenta otras palabras de la ley (segn ms adelante
sealaremos), y por el otro, porque la expresin subexamen ("intereses u otras ventajas pecuniarias")
no es incompatible con nuestra tesis, a cuyo tenor la ley penal slo incrimina el mutuo oneroso y
operaciones que cumplen igual funcin econmica.
Para ello baste con recordar que el vocablo "intereses" tiene un cierto tecnicismo jurdico, que no
abarca todas las formas de retribucin que puede recibir el prestamista.

B. En cambio, nos parecen decisivos los argumentos esgrimibles a favor de la tesis dualista.
a) El art. 175 bis en su tercer apartado, agrava la sancin cuando "el autor fuere prestamista o
comisionista usurarioprofesional o habitual".
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Obsrvese que el que da en mutuo habitualmente a inters excesivo, entra en la categora de

prestamista habitual, pero por ms que se hagan esfuerzos verbales, nunca podr decirse que el que
habitualmente vende al contado a precios excesivos sea un "prestamista o comisionista usurario
profesional o habitual".
Hay razones para pensar que si la profesionalidad o habitualidad slo son computadas como
agravantes en ciertas operaciones, es porque slo esas operaciones son delictivas cuando se concluyen
aisladamente.
Pues, razonando per absurdum, si tanto pudiera haber usura en el prstamo con explotacin, como en
la venta al contado con explotacin, se llegara a esta curiosa consecuencia: que no faltaran casos en
los que el prestamista habitual sera t r a t a d o ms dulcemente que el vendedor (explotante)
habitual. En efecto, el prestamista habitual tendra como mximo 6 aos de prisin y $ 150.000 de
multa (monto segn ley 24.286), cualquiera que fuere el nmero de prstamos que hubiere efectuado
(pues al haber sido tomada en cuenta la pluralidad para atribuirle el carcter de "habitual", no podra
aplicrsele la agravacin para cada acto aislado), en tanto que el vendedor (explotante) habitual, al no
estar su situacin prevista por el tercer apartado del art. 175 bis penal, caera ante la reiteracin (cuya
existencia sera necesaria para poder decir que es habitual) en el mecanismo del art. 55 Cd. Penal, lo
que podra costarle 25 aos de prisin y una multa sin otro lmite que el de la acumulacin.

b) El tercer apartado del que estamos hablando, no slo es esgrimible para demostrar que la ley penal
slo incrimina el prstamo (mutuo oneroso y operaciones con funcin anloga),sino tambin para
poner de relieve que en el prstamo mismo, autor slo puede serlo el que presta, y no el que toma
prestado.
Y pues el tercer apartado subexamen slo contempla el caso del prestamista o comisionista habitual,
por anlogas razones a las dadas sub a deberemos concluir que el acto aislado de tomar prestado
nunca puede implicar una usura penal.

c) Partiendo de la base de que las leyes son sabias, nos parece que la tesis monista presenta
inconvenientes dignos de ponerse de manifiesto, al desalentar la composicin civil de una masa de
operaciones.
Por un lado, antes de que el demandado se allane al reajuste, o lo ofrezca (art. 954, quinto apartado),
deber pensarlo dos veces, no sea que se vea en ello el reconocimiento del delito de usura;
por el otro, el juez, antes de condenar por lesin civil, deber pensar otras tantas veces, porque si
advierte la existencia de lesin civil,y cree en la tesis monista, deber pasar los antecedentes a la
justicia en lo penal.

Se dir que los mismos inconvenientes se presentan dentro de la tesis dualista, para el sector de
contratos que involucran un prstamo. Pero en seguida se advierte que el problema se presenta con
otros matices.
Por un lado, queda circunscripto a un terreno ms reducido (slo a las operaciones de prstamo), y por
el otro, aun dentro de l, al examen de la conducta de una sola de las partes (la de quien presta, no la
de quien toma prestado).
A lo que se agrega que mientras en materia de operaciones de prstamo es posible, en una
determinada coyuntura econmica, establecer con criterio general (siquiera sea aproximativo) lo que
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es, v.g., un inters excesivo, en materia de otras operaciones ya no parece tan simple adoptar un
criterio similar.

5. Los negocios abarcados

Fijada nuestra posicin "dualista", nos queda por sealar cules sern los negocios abarcados por la ley
penal.
La respuesta ya ha quedado anticipada: los de prstamo oneroso, abarcando en el concepto no slo al
mutuo oneroso, sino tambin a cualquier otro contrato que involucre la misma operacin econmica,
por implicar la concesin en goce de un capital representado por dinero o cosas mencionadas como
inciertas, teniendo derecho el concedente a recuperarel capital con intereses.
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39. La excesiva onerosidad sobreviniente
I. Generalidades
El art. 1198 del Cd. Civil, a partir de su segundo prrafo, resuelve un problema de la vida que desde
muy antigua data preocupa a los juristas, y al que se ha intentado dar solucin a travs de diversas
teoras.
Las doctrinas que se han elaborado en el curso de los siglos, y en diversos pases, presentan diferencias
a menudo notables, tanto en su fundamentacin, como en las reas que cubren, y en las
consecuencias a que llegan, lo que explica la dificultad de tratarlas bajo un denominador comn,
vinculndolas a una filiacin histrica nica.
Se habla as de la excesiva onerosidad sobreviniente, de la imprevisin, de la clusula rebus sic
stantibus, de la alteracin de la base del negocio, de la frustracin, del riesgo imprevisible, etc., y se
dan ejemplos de jurisprudencia basados en las reglas imperantes en un pas, no siempre fcilmente
trasladables a los de otro, o que por lo menos en los de otro hubieran sido resueltos en base a
principios distintos y con consecuencias tambin total o parcialmente diferentes.
1. Antecedentes
Es fcil trazar la historia inmediata de nuestra disposicin, pues ella encuentra su fuente en la
recomendacin N2 15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la cual a su turno se encuentra
literal y espiritualmente inspirada por el art. 1467 del Cdigo italiano de 1942.
Pero cuando se quiere retroceder ms, comienzan las dificultades, porque las opiniones se acumularon
y entrecruzaron en el curso de los siglos, acudindose a institutos distintos para solucionar casos ms o
menos similares a los involucrados por nuestro texto, pero abarcando tambin otros que no
encuentran cabida en l.
Prescindamos de esa historia remota, dejndola para los tratados y monografas especiales sobre la
materia.

2. El problema
El problema que a nosotros interesa, el abarcado por el art. 1198, es el siguiente: en el momento de
contratar, el negocio tiene un cierto grado de onerosidad, y luego, por acontecimientos extraordinarios
e imprevisibles se vuelve excesivamente oneroso.
Hay algn remedio que tutele al perjudicado?
Antes de la reforma, conceptubamos que en el sistema del Cdigo Civil no exista remedio alguno, y
que el contrato, en su formulacin originaria, deba ser cumplido.
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Despus de la reforma, podr o no estarse de acuerdo con ella, pero es indudable que el remedio
existe, y se vuelve necesario determinar el fundamento de la disposicin legal.
Tal tarea debe llenarse atendiendo a la frmula de la ley, y al conjunto total de nuestro Derecho.

II. Contratos a los que se aplica

Segn la letra de la ley, el instituto funciona en "los contratos bilaterales conmutativos y en los
unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada".
Luego se hace una salvedad para los contratos aleatorios.

1. El texto legal
Comencemos por simplificar y aclarar el texto. Hay una evidente sobreabundancia de palabras; varias
pudieron ser suprimidas con ventaja para la elegancia del texto.
Sin embargo, veremos que quizs se trate de una culpa feliz, porque al haberse preocupado el
legislador de dar con tanta sobreabundancia los caracteres de los contratos, hay razn suficiente para
concluir que ha querido circunscribir el instituto a ciertas situaciones, por lo que deben ser rechazadas
aquellas interpretaciones que tienden a darle un mayor alcance:

a) Hemos sealado (supra, 15, IV), que la divisin de los contratos en conmutativos y aleatorios es una
subclasificacin de los contratos onerosos.
A un contrato gratuito no cabe calificarlo de "conmutativo".
De all que en la expresin "unilaterales onerosos y conmutativos", el segundo carcter est de ms.
Hubiera bastado con decir "unilaterales conmutativos".

b) Suprimido el vocablo "onerosos", la redaccin de la ley quedara en los siguientes trminos:

"En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales conmutativos".
En seguida se advierte que carece de sentido hablar primero de los bilaterales conmutativos para luego
enunciar los unilaterales conmutativos, a menos que se sugiera que existen conmutativos que no son ni
bilaterales ni unilaterales.
Pero hemos sealado que no hay un tercer trmino entre lo unilateral y lo bilateral {supra, 5, II, 3).
Bastara por lo tanto con decir que el instituto funciona en los contratos conmutativos, reserva hecha
de lo que luego se dir sobre los contratos aleatorios.

c) No todos los contratos conmutativos se encuentran abarcados por la disposicin legal. Segn el
vocabulario del art. 1198, es preciso que sean de ejecucin diferida o continuada.
Sobre esto, trataremos en breve.
d) En cuanto a los contratos aleatorios, la ley les aplica el mismo principio que a los conmutativos
"cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato".
Ms adelante veremos cules son las razones que justifican esa redaccin.

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2. Contratos de ejecucin diferida y de duracin

Debe tratarse de un contrato de "ejecucin diferida o continuada".
Interpretando el sentido de la ley, y con arreglo a la terminologa que oportunamente propusiramos
{supra, 5, VIII), nosotros diremos que el contrato debe ser "de ejecucin diferida, o de duracin".
Naturalmente, con mayor razn funciona el instituto si el contrato es al mismo tiempo de ejecucin
diferida y de duracin:

a) En un aspecto, los trminos de la ley son amplios, y zanjan una vieja disputa.
Cierta doctrina sostuvo que haba que distinguir entre los contratos de ejecucin diferida y los de
duracin, pues slo en los segundos tena su razn de ser el instituto.
Se entendi que los contratos de duracin tenan una particular estructura, pues'el consentimiento se
renovaba sucesivamente, de tal modo que en realidad se descomponan en una serie de contratos,
tantos como las prestaciones previstas en el tiempo.
De all que se pensara que, en los contratos de duracin, la renovacin del consentimiento se
encontraba supeditada a la subsistencia de la relacin de onerosidad de las prestaciones que se
hubiera tenido en cuenta al prestarse por primera vez el acuerdo.
En cambio, ese argumento, vlido para los contratos de duracin, dejaba de serlo para los de ejecucin
nica, donde por diferida que estuviera la misma, siempre habra un nico consentimiento.
Pero como con razn se ha sealado, todo el argumento parta de una errnea concepcin de los
contratos de duracin.
No es verdad que en ellos el consentimiento se renueve, sino que es nico, originario y dominante de
todas las prestaciones.
Si se sostuviera lo contrario, habra que concluir que sera preciso que se dieran tanto la capacidad
como la subsistencia de la voluntad en cada renovacin.
Bajo este aspecto no se distinguen por lo tanto los contratos de ejecucin diferida de los de duracin.
En ninguno de ellos hay renovacin del consentimiento.
Si el instituto que examinamos se explicara por tal renovacin, habra en realidad que concluir que no
funciona nunca.

b) Bajo otro punto de vista, en cambio, la fraseologa de la ley es aparentemente circunscripta.

Al hablar de los contratos de duracin, los hemos subclasificado en de duracin continuada, peridica y
escalonada (supra, 5, VIII, 2, b).
Entre los contratos de ejecucin continuada por un lado, y los de ejecucin peridica y escalonada por
el otro, media un abismo conceptual, precisamente porque en estos ltimos la ejecucin es
"discontinua".
Parece razonable suponer que con la palabra "continuada" se ha querido hacer referencia a todos los
contratos de duracin, en las tres subespecies citadas.
Carecera de sentido que la ley contemplara los contratos de ejecucin instantnea, con tal que fuera
diferida, y excluyera los de ejecucin peridica o escalonada a ejecutarse inmediatamente, pues aun
cuando en tal caso el comienzo de la ejecucin no sea diferido, es necesariamente diferido parte de su
cumplimiento.
No cabra aducir que, aunque irrazonable, la limitacin est en la ley, pues la ley no ha definido el
sentido de la palabra "continuada", y constituira un mal mtodo el comenzar por definir
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doctrinalmente los alcances del uso de una palabra, para luego adscribrselos a la ley y concluir
criticndola por haber empleado sa y no otra.
En ltima instancia, la ejecucin tanto peridica como escalonada es ejecucin de un vnculo que
contina proyectndose en el tiempo.
Por ello concluimos en que la fraseologa de la ley es slo aparentemente circunscripta. Realmente, con
lo de contratos "de ejecucin continuada" se ha querido hacer referencia a todos los contratos de
duracin.

c) Pero aclarado que la ley abarca a todos los contratos de ejecucin diferida, y a todos los de duracin,
corresponde examinar un grave problema que atae al concepto mismo de stos.
Unos y otros tienen de comn el que en ellos se inserta el factor tiempo. Pero segn cierta doctrina6
no basta con que se presente el factor tiempo, sino que es preciso:
a') Primero, para hablar de un contrato de ejecucin diferida, que el tiempo haya sido querido, y no
simplemente sufrido por las partes.
As, el tiempo es querido cuando las partes postergan, voluntariamente, la ejecucin, introduciendo un
plazo; en cambio, es sufrido cuando la ejecucin prevista como inmediata es demorada en razn del
caso fortuito.
En sus lneas generales, compartimos la afirmacin. Nos inclinamos a ella, no en homenaje al sentido
tcnico que hemos dado a la voz "diferida" (supra, 5, VIII), puesto que ya nos hemos apartado del de
la voz "continuada", sino por que de otro modo el instituto cobrara proporciones desmesuradas,
dejando sin valor alguno una redaccin de la ley que ha querido circunscribir su esfera de accin.
En efecto, qu argumento daramos para pretender que el instituto se aplica tanto cuando el diferir ha
sido obra de las partes, como cuando ha sido provocado por caso fortuito?
Podra pretenderse que la razn es la misma, pues durante el tiempo del aplazamiento ha aparecido la
excesiva onerosidad.
As, Cayo que deba entregar un automvil al ao de celebrarse el contrato, puede invocar la excesiva
onerosidad sobreviniente (diferir querido);
por qu no ha de poderla invocar Ticio que deba entregar el automvil inmediatamente, pero que de
hecho se vio impedido por caso fortuito durante un ao?
Es evidente que desde la conclusin del contrato, hasta la ejecucin, transcurre fatalmente un lapso,
que por brevsimo y despreciable que sea, existe en los contratos de ejecucin inmediata, y lo es
tambin que durante ese lapso, puede, como un rayo, intercalarse el caso fortuito.
Pero si puede acaecer un casus de retardo, no es difcil tampoco imaginarse que en ese brevsimo lapso
(que no convierte a un contrato en de ejecucin diferida) puede tambin producirse un caso de
excesiva onerosidad. Y qu diferencia habra en que la excesiva onerosidad se produzca
inmediatamente?
Si el argumento para conceptuar como de ejecucin diferida aquellos supuestos en que el diferirse de
la ejecucin es obra del caso fortuito reside en que tambin en esa hiptesis puede darse una excesiva
onerosidad, entonces corresponde decidir que siempre que sea posible la excesiva onerosidad nos
encontraremos ante un contrato de ejecucin diferida.
Pero como tericamente una excesiva onerosidad es posible, segn hemos visto, tambin en los
contratos de ejecucin inmediata ello conducira a afirmar que en todos los contratos la ejecucin es
diferida, y que slo quedaran exceptuados aquellos en que las prestaciones fueran totalmente
contextales con el acto (contratos concluidos por ambas partes manualmente).
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Se advierte que con una tal interpretacin carecera totalmente de sentido tanta fatiga de la ley en
enumerar los contratos en los que el instituto procede.
Si la respuesta debiera ser "se aplica siempre que de hecho sea posible una excesiva onerosidad",
resulta ya totalmente superflua una enumeracin de las caractersticas que deben revestir los
contratos.
Si nosotros hemos dado a la palabra "continuada" empleada por la ley, una acepcin amplia, y hemos
entendido que abarca todos los casos de duracin, ello ha sido sin renunciar a la idea de un tiempo
apreciable previsto, y manteniendo un radio de accin circunscripto para el instituto, puesto que por lo
menos quedaran excluidos los de ejecucin instantnea (que no sean diferidos).
En cambio, dar a la palabra "diferida" una acepcin tan extensa como la que combatimos, sera no slo
renunciar a la idea de un tiempo apreciable previsto, sino tambin al concepto circunscripto, puesto
que ya no habra categora alguna de contrato que a priori debiera excluirse, salvo el caso de la
negociacin manual.
Pero si se piensa que el instituto se apoya en una decisin de la ley que tiene en cuenta lo que las
partes verosmilmente deben querer, se advierte que slo verosmilmente pueden "prever" la
imprevisin cuando introducen un factor que, como el tiempo, ellas no gobiernan, es decir, cuando el
tiempo es diferido por la voluntad contractual.
Llegando a esta conclusin, advertimos que no tenemos una idea tan circunscripta de lo "diferido" que
no lo veamos tambin en aquellas hiptesis en que el plazo debe ser fijado por el juez.
Adems, una vez que estamos en presencia de uno de los contratos abarcados por el texto del art.
1198, poco interesa que la excesiva onerosidad aparezca en el lapso del diferir previsto, o despus.
Cuando el originario tiempo previsto se alarga en razn de un caso fortuito, quedan asumidos tambin
por el art. 1198 los supuestos de excesiva onerosidad que puedan advenir, como surge de una
interpretacin del tercer prrafo del art. 1198, que slo excluye la resolucin cuando el perjudicado
estuviese en mora, la que debe entenderse imputable (infra, aqu, V, 2);
en consecuencia, cuando la mora sea no imputable, podr invocarse la excesiva onerosidad
sobreviniente.
b') En segundo lugar se ha pretendido que para que corresponda hablar de un contrato de duracin, es
preciso que el tiempo haya sido previsto como necesario para la utilidad y no meramente para la
comodidad de la prestacin.
Se ha sostenido as que el contrato de suministro es de duracin porque en l el tiempo es esencial
para la satisfaccin de las necesidades que tiende a llenar, las que no se veran cumplidas si toda la
prestacin fuera hecha en un solo acto; y, en cambio, se ha pensado que no es de duracin el contrato
de venta por el solo hecho de que el pago sea fraccionado en cuotas, ya que igual se satisfara el
inters con un pago instantneo.
En el primer ejemplo, segn esta tesis, el tiempo sera esencial, mientras que en el segundo slo
accidental y accesorio.
Discrepamos con tal tesis.
Es verdad que en ciertos contratos la previsin de un tiempo constituye una clusula esencial, en el
sentido de que sin l no se dan esos contratos, sino otros distintos (con otro nomen iuris);
y lo es tambin que en otros contratos la previsin de un tiempo constituye meramente una clusula
accidental.
Pero de all no cabe concluir que cualquier tiempo que las partes hayan previsto no haya sido mirado
como fundamental.
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Naturalmente que si se pacta un pago en cuotas, el deudor con el consentimiento del acreedor puede
pagar antes (art. 570), pero con ello no puede decirse que quede satisfecho el inters, sino ms bien
debe predicarse que el primitivo inters en el pago postergado ha desaparecido.
Lo mismo debe predicarse de un contrato que tenga por objeto un suministro, pues si se pact
entregar un kilo de pan diario, nada impide que por acuerdo posterior se entreguen anticipadamente
treinta kilos en un solo da, pero con ello no se dira que ha quedado satisfecho el primitivo
intersoriginario, sino que ste ha cambiado.

3. Contratos aleatorios
Siendo de ejecucin diferida o de duracin, quedan abarcados todos los contratos conmutativos.
El art. 1198 dispone que bajo ciertas condiciones se aplica el "mismo principio" a los contratos
aleatorios.
La expresin de la ley no deja lugar a dudas de que debe tratarse de un contrato aleatorio que sea de
ejecucin diferida o de duracin; as, hay fatalmente un diferir cuando la condicin que domina slo
unilateralmente el contrato {supra, 5, IV) es suspensiva, pero no lo habra si slo fuera meramente
resolutoria.
Quedan incluidos dentro del concepto de lo aleatorio tanto los contratos que lo son por su naturaleza
(v.g., el oneroso de renta vitalicia)como los que slo lo son por voluntad de las partes (v.g., una venta
aleatoria), es decir tanto aquellos casos en que el alea constituye la previsin de una clusula esencial
del contrato, como aquellos en que se encuentra inserta en unaclusula accidental.
Para que tales negocios sean abarcados por el instituto es preciso que la excesiva onerosidad se
produzca por "causas extraas al riesgo propio del contrato".
Si en una compraventa se coloca la obligacin de entregar la cosa en forma incondicionada, y la de
pagar el precio bajo una condicin, el contrato es aleatorio (supra, 5, IV).
El vendedor del ejemplo asume un riesgo calculado, que consistir en cobrar o no cobrar, y eso no sera
imprevisin porque entrara dentro del riesgo propio del contrato;
pero en cambio, en el precio no fue calculado que repentinamente se produzca un alza del valor del
objeto que deba entregar, y eso puede caer a ttulo de excesiva onerosidad dentro del instituto.
En realidad, como el riesgo calculado, por hiptesis, no es "imprevisto", hubiera bastado con sealar
que en los contratos aleatorios tambin se aplica el instituto, pues en los casos en que ste no funcione
no ser en razn del carcter del contrato, sino porque falta una de las condiciones de su procedencia.
Razonando as resulta singular la disposicin de la ley que comienza por restringir el instituto a los
contratos conmutativos, para luego extenderlo a los aleatorios.
Directamente hubiera bastado con decir que la imprevisin funciona en todos los contratos onerosos,
sin entrar a hacer distinciones entre los conmutativos y los aleatorios pues ninguna distincin existe.
Pero la mencin expresa tiene su utilidad, y sus razones histricas. Tiende a rechazar expresamente la
doctrina durante mucho tiempo enseada, de que este instituto es extrao a los contratos aleatorios.
Si la ley se hubiera limitado a hablar de contratos "onerosos", la generalidad del trmino no hubiera
impedido que se abriera una larga disputa para determinar si quiso incluir tambin dentro de ellos a
los aleatorios. La insistencia de la ley es feliz, pues corta con toda polmica.
Pensamos que la norma del art. 2056, al acordar a los jueces la facultad de moderar las deudas de
juego
"cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores",
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nada tiene que hacer con el instituto que nos ocupa.

Las prdidas excesivas entran dentro del riesgo propio y previsto del contrato, y para el funcionamiento
del art. 2056 no es necesaria la previsin de tiempo alguno para la ejecucin, es decir no es preciso
que se trate, por ejemplo, de un contrato de "ejecucin diferida".
Pero nada impedira que un contrato de juego que fuera intocable ex art. 2056, pudiera luego entrar
dentro de la rbita del art. 1198 si se dieran los requisitos del mismo.

4. Contratos excluidos
Slo quedan, por lo tanto, fuera del mbito del instituto, dos categoras de contratos: los onerosos que
no sean de ejecucin diferida o de duracin, y los gratuitos de toda clase.
A ello se llega por un ineludible argumento a contrario.
La procedencia de esta forma de argumentar ha sido negada. Se ha dicho que si la ley se refiere a los
contratos onerosos es porque slo en ellos puede darse la inequivalencia de las prestaciones, sin que
implique excluir que cuando en los gratuitos se presente un caso de excesiva onerosidad, se aplique
igual solucin, pues aqu el argumento a contrario
"casi siempre tan dbil" no tendra" la mnima fuerza de conviccin necesaria para que pueda
descartar una solucin cuya justicia es evidente".

Discrepamos:
a) Hemos visto que la ley ha enunciado los contratos en los cuales juega el instituto, con una verdadera
sobreabundancia de palabras.
Si negamos valor alguno al argumento "a contrario", resulta que toda esa verborragia es intil, porque
con tal que se d la excesiva onerosidad, ningn caso quedara excluido, ni siquiera los contratos de
ejecucin inmediata e instantnea, pues no es difcil imaginarse que en los brevsimos instantes que
transcurren entre la conclusin y la ejecucin, sobrevenga, como el rayo, el acontecimiento
extraordinario e imprevisible.
Segn la tesis que combatimos, habra que afirmar que todo el largo primer enunciado ("En los
contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida
o continuada")sera perfectamente intil. Sea; admitmoslo por va de hiptesis y veremos que aun
prescindiendo de todo ese largo enunciado, el art. 1198 no puede aplicarse a los contratos gratuitos.

b) En recta justicia, pareciera resultar realmente chocante que si Cayo vendi un automvil, pueda
invocar la excesiva onerosidad, pero que no pueda hacerlo si lo don.
He aqu al legislador preocupado porque quien concluy un negocio egosta de la vida se vea
protegido, y dejando en idntica situacin desguarnecido al que sigui un camino altruista.
Pero para hacer justicia al donante habra que, o romper la interpretacin unvoca del art. 1198, o salir
de l para buscar otra norma que en ninguna otra parte est.
En efecto, en los contratos onerosos es posible imaginarse lo excesivamente oneroso, poniendo en
relacin el sacrificio de una parte con la ventaja que recibe, y declararlo tal cuando el valor del primero
supere ampliamente al del de la segunda.
Pero en los contratos gratuitos, esa operacin es imposible, pues lo nico que se tiene es el sacrificio, y
lo nico comparable en consecuencia, es el valor originario con el sobreviniente, de tal modo que no se
torna "excesivamente oneroso", sino valga la expresin "excesivamente gratuito".
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Para poder dar cabida a los contratos gratuitos dentro del art. 1198, habra que dar una caracterizacin
distinta de lo "excesivamente oneroso" segn se tratare de los contratos onerosos o de los gratuitos,
rompiendo la unidad interpretativa de la expresin.

Pero despus de haber admitido nosotros, por hiptesis, que se tenga por suprimida del art. 1198 toda
su primera y verborrgica enunciacin, admitamos tambin todava por hiptesis que sea factible dar
una caracterizacin de lo "excesivamente oneroso", de modo que queden tambin abarcados los
contratos gratuitos.
Nadie podr negarnos que en nuestra argumentacin ya habremos hecho suficientes concesiones, en
aras de un ideal de justicia. Sin embargo, queda todava un ltimo e insalvable obstculo: la ley ha
previsto como remedio de la excesiva onerosidad, la demanda de resolucin cuyo progreso puede ser
impedido por una contrademanda de modificacin. Este remedio evidentemente no sirve para los
contratos gratuitos.
En efecto, a qu ttulo se concedera al donante la resolucin?
En los contratos onerosos ella se explica porque quien aniquila el contrato, si se libera del sacrificio,
pierde la ventaja, pero en los contratos gratuitos como el de donacin, ello implicara otorgar ms de lo
que requiere la proteccin del inters que quedara satisfecho con una demanda de modificacin.
Pero el ofrecimiento de modificacin es un arma que se encuentra slo, a tenor del art. 1198, en poder
del beneficiario.
Comprendemos que podr argumentarse: concedamos al donante la accin de resolucin, pues en la
prctica el donatario pedir la modificacin (por aquello de que entre no recibir nada y recibir algo,
mejor es lo ltimo) con lo cual se vern satisfechas las aspiraciones de justicia.
Pero no vemos cmo puede pensarse que la ley d un arma ms extensa de la que sera justificable por
el inters, y observemos que en la prctica puede tambin ocurrir que no se pida la modificacin (entre
otras razones por no haberla ofrecido en tiempo procesalmente til).
Y comprendemos tambin que puede pretenderse que lo que tenga el donante es directamente una
accin de modificacin equitativa, suprimiendo el rodeo intil de obligarlo a demandar la resolucin
cuando es de prever la contrademanda por modificacin; pero esto, aparte de desobedecer los
trminos precisos de la ley, sentara una tesis peligrosa que tarde o temprano conducira a acordar
tambin al perjudicado en un contrato oneroso la accin de modificacin, cuando todo hiciera prever
una contrademanda por modificacin.

c) El principio sigue siendo en nuestro Derecho, el consagrado en el art. 1197. La norma sobre la
imprevisin es excepcional.
Pretender que se aplique a todos los casos, aun a los no enumerados por el art. 1198, corrigiendo para
ello su preceptiva, es iniciar un camino que no sabemos dnde se detendr. Por qu circunscribirlo a
las contractuales, y no generalizarlo a todo tipo de prestaciones?
Si lo excesivamente oneroso abarcara tambin lo excesivamente gratuito, en justicia podra tambin
pretenderse que no hay por qu circunscribir el instituto a las dificultades patrimoniales, y que todo lo
excesivamente difcil debe entrar en el rea del examen judicial.
Bien est el invocar la justicia para interpretar un texto, pero no para destruirlo, mxime cuando las
aspiraciones que se tienden a satisfacer son en s harto discutibles.
Pues no hay que olvidar que frente a quienes calurosamente defienden la clusula rebus sic stantibus,
hay quienes batallan contra ella, invocando la seguridad jurdica. Desde que el legislador ha establecido
un texto expreso, es evidente que ha querido cortar con la disputa, y puesto que ha enumerado los
contratos en los que se aplica el instituto, ha querido circunscribirlo.
Al jurista inquieto que sostenga que resulta injusto que la ley proteja ms al vendedor que al donante
(reserva hecha de las donaciones con cargo y remuneratorias), podr siempre contestrsele: quizs la
ley sea injusta, pero no irrazonable.
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El legislador que sancion el dec.-ley 17.711 no tena inters en alentar las liberalidades, y conceptu
suficientemente protegido al donante con instituciones como la del pago con beneficio de
competencia (art. 800, inc. 5) y la revocacin
por ingratitud en caso de negrsele alimentos (art. 1858, inc. 3) y al comodante con instituciones como
la del art. 2284, etctera. Sin contar con que ningn impedimento existe en que el donante introduzca
la imprevisin por una clusula accidental del contrato.

III. La excesiva onerosidad

Constituye un grave problema determinar cundo una prestacin se torna excesivamente onerosa.
Sobre el tema se
han vertido las ms variadas opiniones.11 A nosotros nos parece que si no se quiere convertir el
instituto en el vehculo
de la ms desorbitada intromisin de los jueces en la vida de relacin, hay que circunscribirlo a los
trminos del art.
1198, interpretndolo segn el sistema de nuestro Derecho, y la ratio legis.

1. Concepto
Es preciso en primer lugar que la prestacin sea "excesivamente onerosa".
Un contrato es oneroso (supra, 5, III) cuando da lugar a ventajas para ambas partes, o lo que es lo
mismo, a sacrificios a cargo de ambas, pues lo que es ventaja para un lado, es sacrificio para el otro.
El ideal es la equivalencia, y cuando ello no acontece hay un beneficiado y un perjudicado.
Para determinar si una parte se beneficia o no, hay que poner en relacin la ventaja que recibe con el
sacrificio que experimenta, medidos los valores de cada uno segn un comn denominador.
Si Cayo promete a Ticio en permuta un automvil por una casa, se recurre al dinero como comn
denominador, y se afirma que hay equivalencia cuando los valores son iguales, y un beneficiado y un
perjudicado cuando los valores son dismiles.
Bajo este punto de vista, podemos decir que una prestacin que implica un sacrificio para quien la
realiza es ms o menos onerosa, segn que ella supere en mucho o en poco el valor de la ventaja.
Los grados de onerosidad (sacrificio mayor que la ventaja) son variados, hasta llegar a uno tan intenso
que puede calificarse de "excesivamente oneroso".
En el ejemplo dado de la permuta, si el automvil vale $ 30.000 y la casa tambin $ 30.000 se da el
supuesto de equivalencia ideal. Pero la casa, de hecho, puede valer $ 31.000 o $ 32.000, etctera.
Cuanto mayor sea el valor de la casa, mayor ser el grado de onerosidad de la prestacin a cargo de
quien deba entregarla. En qu punto nos detendremos y afirmaremos que ha llegado el caso de que
sea "excesivamente onerosa"? Esto quedar librado a la prudencia de los jueces.
Pero llevados por las necesidades de la ejemplificacin y a ese solo efecto12 nosotros daremos por
supuesto que la jurisprudencia se ha consolidado en torno a determinar que una prestacin es
excesivamente onerosa, cuando el valor del sacrificio es el doble (o ms) que el de la ventaja.
En el ejemplo dado, diremos que valiendo el automvil $ 30.000, la entrega de la casa constituye una
prestacin excesivamente onerosa si sta vale $ 60.000 o ms.

2. poca
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No basta con que una prestacin sea excesivamente onerosa.

Es preciso que se haya tornado tal:
a) Si ab initio la prestacin era excesivamente onerosa, y no aument el grado de onerosidad, no
corresponde la aplicacin del instituto.
El remedio contra tal situacin no viene concedido por el art. 1198 sino por el art. 954 que prev una
institucin distinta (supra, 38), y siempre que concurran los requisitos de ella.
b) Como consecuencia de lo dicho, y de la esfera distinta en que funcionan los arts. 1198 y 954, para
apreciar la excesiva onerosidad sobreviniente hay que descontar el grado de onerosidad originario.
He aqu que Cayo para recibir una ventaja de $ 10.000 promete un sacrificio cuyo valor es de $ 20.000 y
que luego, por circunstancias posteriores, el valor del sacrificio sube a $ 21.000.
En el momento en que el contrato debe cumplirse, la prestacin es sin duda "excesivamente onerosa"
medida segn la tabla hipottica que hemos propuesto a los fines de la ejemplificacin, y ello porque
el valor del sacrificio es el doble del de la ventaja.
Pero si hay una prestacin excesivamente onerosa, no puede en cambio predicarse que se ha tornado
tal.
En efecto, o la originaria desproporcin es asumida por el art. 954 o no lo es. Si lo primero, el
perjudicado tendr la accin del art. 954, y restablecido en virtud de ella el equilibrio equitativo (si no
se fuera por la va de la nulidad) recin sera el caso de examinar si adems se abre la accin del art.
1198, que no vemos inconveniente en acumular subsidiariamente a aqulla;
pero se advierte que en el ejemplo dado, la del art. 1198 no tendra xito, segn la tabla hipottica
propuesta.
Si en cambio no procediera la accin del art. 954 (o no se la intentara) habra que reputar justo el grado
de onerosidad originario y la prestacin, segn la referida tabla hipottica, no se habra tornado
"excesivamente onerosa".
Si no se descuenta el grado de onerosidad originario se corre el riesgo de desconocer la preceptiva del
art. 954, concediendo por la va del art. 1198 una tutela para los casos no asumidos por aqul, o en los
que, asumidos, la accin se encuentra prescripta.

3. Operaciones a realizar
Para determinar si una prestacin se ha tornado excesivamente onerosa, debemos en consecuencia
realizar las siguientes operaciones:
1. poner en relacin los valores originarios de las ventajas y de los sacrificios, medidos con un
denominador comn, obteniendo la diferencia que entre ellos exista, que podr ser o "cero" o una
suma cualquiera (v. g.: el automvil permutado con la casa, valen segn el denominador comn del
dinero, $ 20.000 y $ 30.000 respectivamente, por lo que la diferencia es de $ 10.000);
2. medir el grado de onerosidad sobreviniente, con los mismos cnones, pero teniendo en cuenta la
diferencia obtenida en la primera operacin (v.g. la nueva apreciacin da para el auto y para la casa,
respectivamente, los valores de $ 20.000 y de $ 50.000, lo que computando la diferencia
originariamente obtenida de $ 10.000, da como valores a considerar en definitiva los de $ 20.000 y
$ 40.000);
3. poner en relacin los nuevos valores computables segn las operaciones anteriormente
practicadas, y observar si es el caso de afirmar que existe una excesiva onerosidad (en el ejemplo
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dado, segn la tabla hipottica que hemos propuesto, la habra, pues el valor computable de la casa
$ 40.000 es el doble del del automvil).
Podra pensarse en una operacin ms simple, y pretenderse que basta con comparar el sacrificio
originario con el sacrificio sobreviniente.
Por ejemplo, se dira: alguien que se oblig a entregar un automvil que al tiempo del contrato vala $
20.000, se encuentra con que al tiempo de la tradicin vale $ 50.000.
Tal modus operandi, aparte de la simplicidad, tendra la enorme ventaja de poder ser aplicable a los
contratos gratuitos (los que segn nuestra opinin ya expuesta, no entran dentro del art. 1198), pues
podra jugar tanto si alguien prometi entregar el automvil a ttulo de venta como si lo hizo al de
donacin. Pero en seguida se advierte que la tcnica operativa sera errada. Un aumento del sacrificio,
por grande que sea, no implica que la prestacin se haya "tornado" excesivamente onerosa.
Para demostrarlo, basta pensar que si el contrato fue originariamente excesivamente beneficioso, el
aumento del valor del sacrificio podra conducir al grado de equivalencia ideal, y en tal caso no habr
"excesiva onerosidad" sobreviniente, por la simple razn de que no habr "onerosidad" de ninguna
especie, as por ejemplo, si por esa prestacin originaria de $ 20.000 se deba tambin originariamente
recibir una contraprestacin de $ 50.000, y luego la primera prestacin aumenta de valor a $ 50.000, se
habr alcanzado el grado de equivalencia ideal. El art. 1198 no ha sido introducido para mantener
desproporciones originarias, sino para remediar las sobrevinientes.
Por el contrario, el Derecho ve con buenos ojos que esa desproporcin originaria haya desaparecido
(art. 954, cuarto prrafo), para negar la accin por lesin.

4. Posibilidades
Despejado el terreno del juego recproco de los arts. 954 y 1198, podemos en los desenvolvimientos
que siguen, y para facilitar la exposicin, partir de la hiptesis de una originaria equivalencia ideal del
valor de las prestaciones.
Cules sern las razones de que la equivalencia se convierta en desproporcin que alcance el grado de
"excesiva onerosidad"?
Podemos sealar las siguientes posibilidades:
a) Que haya aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja. Por ejemplo,
Cayo prometi en permuta su automvil por un terreno, teniendo cada uno de ellos el valor de $
20.000, y luego sobreviene que el valor del automvil asciende a $ 40.000.
b) Que permanezca idntico el valor del sacrificio, y disminuya el de la ventaja. Por ejemplo, si el valor
del automvil sigue siendo $ 20.000 y el del terreno se reduce a $ 10.000.
c) Que ambos valores se alteren en sentido inverso, como si el automvil pasara a valer $ 30.000 y el
terreno $ 15.000.
d) Que la alteracin se produzca tanto en lo que concierne al valor del sacrificio, como al de la ventaja,
y en el mismo sentido, experimentando ambos alzas, o ambos bajas.
Si la intensidad del fenmeno es la misma para ambos, el equilibrio originario se mantiene y no puede
hablarse de excesiva onerosidad; si no fuera igual y se produjera perjuicio para una de las partes, la
hiptesis sera prcticamente idntica a una de las dos primeras a partir del punto de desequilibrio.
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5. Prestacin en dinero
En la ejemplificacin dada, ex profeso hemos elegido prestaciones que no consisten en dinero.
El problema se complica cuando una de las prestaciones es en dinero, en cuyo caso hay que tener en
cuenta el valor de este ltimo que se refleja en un mayor o menor poder adquisitivo de la moneda.
Como regla general, hemos dicho que para medir los grados de onerosidad hay que poner en relacin
los sacrificios con las ventajas, medidos en sus respectivos valores segn un denominador comn y
hemos adoptado como denominador, la moneda en curso.
Pero cuando una de las prestaciones consiste en dinero, el denominador comn no puede consistir en
ese dinero, cuando es el valor mismo de ste el que se encuentra en tela de juicio.
Habr que recurrir entonces a otro denominador, que por hiptesis haya permanecido inalterado en su
valor. A tal denominador hipottico podemos llamarlo "moneda ideal", denominando al dinero
corriente cuyo poder adquisitivo flucta, "moneda real".
Puede hablarse de excesiva onerosidad en razn de la variacin del valor "ideal" de la moneda "real"?
O debe ms bien decirse que la moneda "real" slo tiene un valor "nominal", insusceptible de
alteracin si no es por prescripcin legislativa?
Segn el art. 7 de la ley 23.928 (de convertibilidad del austral con el dlar de los Estados Unidos de
Norteamrica):
"El deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes, cumple su obligacin dando
el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir la
actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al da Io- del mes de abril de
1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones
legales y reglamentarias, y sern inaplicables las disposiciones contractuales y convencionales que
contravinieren lo dispuesto".

Con ello tenemos un retorno al nominalismo. Pero ello no equivale a tener una moneda "ideal",
porque vinculado el "austral" (hoy el peso)13 al dlar estadounidense, ste no est exento de
fluctuaciones.
A. El deudor "cumple" dando la cantidad nominalmente expresada.
No creemos que la aplicacin de la doctrina del art. 1198 a las deudas de dinero entre en conflicto con
esa regla.
El .deudor nunca ser obligado a pagar ms, pues contra el beneficiado no se abre una accin de
reajuste, sino de resolucin;
el reajuste lo ofrece l, si lo quiere. Del mismo modo que la teora de la imposibilidad al contemplar un
supuesto de extincin del contrato, no entra en conflicto con el principio nominalista, tampoco puede
pensarse que lo produzca el art. 1198 al prever una resolucin.
Ello no significa sostener que cualquier inflacin (o deflacin) abra el camino a la accin por
imprevisin.
Deben concurrir los requisitos de sta: no se computa la inflacin ordinaria y previsible, sino la
extraordinaria e imprevisible.

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B. Antes de la ley de convertibilidad el acreedor de sumas de dinero poda ponerse a cubierto de la

inflacin, tanto ordinaria y previsible, como extraordinaria e imprevisible, acudiendo a las clusulas de
actualizacin.
El art. 7 de la ley 23.928 las declara "inaplicables".
a) Con razn Moisset de Espans se detiene en el lenguaje del legislador, distinguiendo entre
"inaplicabilidad" y "nulidad".
Si tales clusulas fueran nulas, quedaran ministerio legis borradas del contrato. Como no son nulas,
permanecen en el contrato para el caso de que el legislador cambie de criterio y permita aplicarlas, o
para la hiptesis de que la ley de convertibilidad no cumpla su funcin estabilizadora.

b) Por lo dems, y como lo desarrollaremos ms adelante (infra, 113, V, 3), en este cicln derogatorio
de la ley de convertibilidad hay normas que no han quedado derogadas: las de la Constitucin.
6. Casos
Explicado cmo una prestacin se torna excesivamente onerosa (n2 4) y que son susceptibles de ese
estado tambin los contratos en que una de las prestaciones consiste en dinero (ns 5), corresponde
examinar otro delicado problema,a saber: cundo una prestacin puede alcanzar ese estado?
a) Quieren unos que ello slo sea posible cuando ninguna de las prestaciones haya sido todava
efectuada. Por ejemplo, Cayo vendi un automvil a Ticio, y ni el automvil ni el precio fueron todava
entregados cuando sobreviene el acontecimiento extraordinario que torna una de las prestaciones
excesivamente onerosa. Y afirman en consecuencia que no es posible el funcionamiento del instituto
cuando alguna de las prestaciones ya ha sido efectuada.
Segn esto, si Cayo entreg ya el automvil, no podr invocar la excesiva onerosidad sobreviniente, y
tampoco podr hacerlo, aunque todava no hubiera entregado el automvil, si Ticio ya pag el precio.
No admitimos la tesis. No se nos alcanza por qu razn deba cesar la tutela de la ley para Cayo, por la
sola razn de que l o Ticio hubiera ya cumplido. La accin, por otros motivos, puede tener sus
limitaciones (como sealaremos en breve), pero no cabe descartarla siempre y a priori.
Si fuera cierto que basta con que una prestacin hubiera sido cumplida para que el instituto pierda su
posibilidad deaccin, habra que sostener que el remedio del art. 1198 no funciona jams en los
contratos reales, porque en ellos unade las prestaciones es necesariamente contextual con el negocio
que se perfeccionare.
Ni siquiera es verdad que el remedio de la imprevisin se pierda para la parte que ya efectu la
prestacin. Aplicada esta posible variante a los contratos reales, conducir a que slo gozara de
acciones el accipiens y no el tradens.
Pero quin no advierte que cualquiera que sea la fundamentacin que se d al instituto ello implicara
acordar al accipiens una situacin privilegiada, pues se lo protegera en la hiptesis de que fuera
perjudicado, y nada se le reprochara si resultara beneficiado?

b) La posibilidad de accionar por imprevisin se pierde no por el solo hecho de que alguna prestacin
haya sido efectuada, sino por la circunstancia de que, ya en el hecho de cumplirla, ya en el de recibirla,
deba verse una conformidad con la situacin.
Ello acontece cuando el acontecimiento sobreviniente es anterior al hecho del cumplimiento.
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Si Cayo, por ejemplo, entrega el automvil, o recibe el precio de Ticio despus que su prestacin se ha
tornado excesivamente onerosa, nada puede reclamar en lo sucesivo, pues obrando as demuestra que
el perjuicio le es tolerable.
Pero s Cayo entreg el automvil o recibi el precio antes de que sobrevenga la excesiva onerosidad,
todo cambia. No debe descartarse que goce de la accin del art. 1198. Pero ella presenta algunas
particularidades que examinaremos a continuacin.
c) Si la prestacin ha sido efectuada por quien intenta la accin, titulndose perjudicado (v.g., Cayo que
ya entreg el automvil), para decidir de su viabilidad habr que examinar la causa que invoca.
Es improcedente la accin cuando lo que se afirma es slo un aumento de la prestacin efectuada
(supra, aqu, ne 4, letra
a). Si Cayo ya entreg el automvil, no podra pretender que por un aumento sobreviniente ya no vale
$ 20.000, sino $ 40.000. Partiendo de la base de que el valor de la moneda no ha disminuido, lo nico
que habra variado sera el del sacrificio, pero como ste ya se efectu no existe ningn sacrificio
suplementario. Podr decirse que se lo priva de una ganancia que hubiera tenido si hubiera debido
entregar despus.
Pero advirtase que ella derivara de un acontecimiento extraordinario e imprevisible que la ley ha
computado en cuanto causa perjuicio;
parece bien que un deudor diga
"pido que se me libere del perjuicio que experimentara en razn del acontecimiento" pero no que
exclame "pido que se me permita captar un beneficio que no existira sin el acontecimiento".
Desde que recibe inalterado el valor que esperaba recibir, tiene lo suyo.
Distinto sera el caso en el que se invoque una disminucin del valor de la prestacin que la otra parte
debe efectuar (supra, aqu, n- 4, letra b).
Tal sera la hiptesis en que se depreciara el valor del dinero (medido en relacin a una unidad ideal)
mientras el del automvil (en relacin tambin con esa moneda ideal) permaneciera inalterado.
Entonces, si el art. 1198 no acude en su auxilio, Cayo recibir realmente menos de lo que le
corresponda en relacin al sacrificio que efectu, y en el momento en que lo hizo.
En otros trminos: quien efecta una prestacin, pierde el derecho a invocar variaciones de valor de su
prestacin, pero no las de la prestacin a efectuarse por la otra parte.

d) Si la prestacin cumplida es la de la otra parte, es decir de quien asumir el papel de demandado, la

regla se invierte por aplicacin de los mismos principios.
El perjudicado podr invocar variaciones de valor de su propia prestacin (aun no efectuada), es decir
un aumento del mismo, pero no podr quejarse por la disminucin del valor de la de la contraparte.
Por un lado, lo que la otra parte dio e hizo a su favor entr ya en la esfera de su patrimonio, crece y
perece para l.
Por el otro, si pudiera valerse de la resolucin, devolvera a quien oportunamente le pag, un valor
depreciado.
Finalmente, sera inicuo que quien cumpli no pudiera invocar a su favor la excesiva onerosidad por
variaciones en el valor de su prestacin, y sin embargo se la pudiera demandar contra l.

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IV. El acontecimiento desencadenante

Los acontecimientos computados son los "extraordinarios e imprevisibles" que tornan excesivamente
onerosa la prestacin.

1. El caso imprevisible
Al acontecimiento mentado por la ley podemos llamarlo "caso imprevisible":
a) Debe tratarse en primer lugar de un acontecimiento que rena simultneamente las caractersticas
de "extraordinario", esto es fuera del curso normal, estadstico, e "imprevisible", al tiempo del
contrato. Y desde luego tanto es acontecimiento el positivo (suceder lo que no suele acontecer) como
el negativo (no suceder lo que suele acontecer).
b) Del mismo modo que el deudor carga con las consecuencias del caso fortuito si el acontecimiento se
produce por su culpa (art. 513), as tambin no es invocable el "caso imprevisible" si adviene por culpa
del perjudicado (art.1198, cuarto prrafo).

2. Comparacin con el caso fortuito

Existe un evidente paralelismo entre las nociones de caso fortuito y de caso imprevisible. Pero las
diferencias son sustanciales:
a) El caso fortuito es valorable porque produce la imposibilidad de la prestacin. El caso imprevisible
acarrea la excesiva onerosidad.
De all que slo se concibe un caso fortuito que advenga antes de la prestacin que vuelve imposible.
En cambio, el caso imprevisible puede sobrevenir despus de haber sido efectuada la prestacin a la
que torna excesivamente onerosa (supra, aqu, III, 6).
b) Mientras en el sistema de nuestra ley el concepto de caso fortuito se delimita negativa y
subjetivamente, el de caso imprevisible impone una determinacin positiva y objetiva.
La afirmacin que formulamos exige un mayor desenvolvimiento, pues entramos en un terreno
sumamente debatido, cuya dilucidacin es imprescindible para la recta comprensin del fenmeno:

a') Comencemos con el concepto de caso fortuito, y dejemos sentado que con esta expresin
entendemos hacer referencia tanto a lo que se conoce como caso fortuito (stricto sensu), como a la
fuerza mayor, pues no encontramos utilidad alguna en hacer un distingo entre ambos.
En nuestro sistema, donde termina la responsabilidad comienza la irresponsabilidad por el
incumplimiento. En el caso normal, cuando no hay dolo, ni siquiera culpa, termina la responsabilidad,
marcando por lo tanto la nocin de culpa el lmite extremo de ella. De esta constatacin puede sacarse
la siguiente consecuencia: donde no hay ni siquiera culpa, hay necesariamente caso fortuito.
De all que sea perfectamente posible construir un concepto de caso fortuito por va puramente
negativa, y afirmar que el caso fortuito es la no culpa. Pero no solamente ello es posible, sino que
adems es ineludible, como pasamos a demostrarlo.

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Supngase que queremos construir el concepto por va positiva, tomando como punto de partida los
arts. 513/4 del Cd. Civil, en lugar de describirlo por va negativa partiendo del art. 512 definitorio de la
culpa. Tal concepto positivo o coincidira o no coincidira con el negativo.
Si es el supuesto de coincidencia, nada habra agregado a nuestras nociones sobre el casus. Y si fuera el
de discordia, debera ser inmediatamente rechazado, porque conducira a esta inadmisible
consecuencia:
que puede no haber culpa en los trminos del art. 512 (y por lo tanto no haber responsabilidad), y al
mismo tiempo no haber caso fortuito en los trminos de los arts. 513/4 (y por lo tanto no haber
tampoco irresponsabilidad).
Ello equivaldra a admitir que entre el casus y la culpa media un tercer genus, y quin no advierte que
en el lenguaje de nuestra ley es inadmisible sostener que frente al incumplimiento alguien pueda no
ser responsable y no ser tampoco irresponsable?
Demostrado que en el sistema de nuestro Derecho el concepto de caso fortuito se elabora
negativamente, fluye como lgica consecuencia que l tiene una tonalidad subjetiva. La culpa, segn la
precisa nocin del art. 512, consiste en
"la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
La culpa no se conceptualiza en base a mdulos abstractos y objetivos sino concretos y subjetivos, y si
la delimitacin del radio de la culpa se verifica subjetivamente, la de la esfera de no accin (de imperio
por ende del caso fortuito), se sujeta al mismo mtodo.
Al formular estas observaciones hemos dicho que partamos del caso normal. Nos explicamos.
Hay supuestos de responsabilidad no obstante darse un caso fortuito, los que se encuentran previstos
en el art. 513: cuando "el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o ste
hubiese ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aqul constituido en mora, que no fuese motivada por
caso fortuito o fuerza mayor".
En estos casos pareciera que falla nuestra afirmacin de que la responsabilidad supone la culpa y la
irresponsabilidad el caso fortuito, tesis de la que hemos partido para demostrar la necesidad de
construir el concepto de caso fortuito por va negativa.
Pero si se reflexiona sobre estas hiptesis, se advertir que dos de ellas no sirven para delimitar el
concepto de caso fortuito, pues lo suponen ya delimitado.
Hay caso fortuito cuando no hay culpa, pero nada impide que el deudor por prescripcin contractual
("hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito", primera hiptesis del art. 513) o legal
("hubiese ya sido aqul constituido en mora", tercera hiptesis del art. 513), cargue con las
consecuencias del casus.
La nica dificultad interpretativa se presenta cuando se trata de examinar el segundo de los supuestos
del art. 513, acorde con el cual el deudor carga con las consecuencias del casus cuando ha ocurrido
"por su culpa"; pues si el casus por definicin negativa es la no culpa, no puede haber casus "por
culpa", ya que ello equivaldra a sostener la existencia de no culpa por culpa.
Un casus por culpa subjetivamente valorada slo es posible si se tiene una nocin objetiva del primero,
de tal modo que pueda afirmarse que objetivamente hay caso fortuito, sea que subjetivamente haya
culpa o no culpa.
Una tal antinomia se explica por el mtodo definitorio seguido por la ley, que despus de haber
prescripto lo que es culpa en el art. 512, ha pretendido hacer lo propio con el caso fortuito en el art.
513.
Pero como dos conceptos positivos, en un terreno en el cual tertium non datur, no podran subsistir en
nuestro Cdigo si dejaran algn vaco entre ellos, se vuelve necesario armonizarlos, en el sentido que
hemos defendido.
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Lo que este segundo supuesto del art. 513 viene a decir es que lo que para otro deudor podra haber
sido caso fortuito, no lo es para el deudor concreto que est en culpa;
pero realmente no nos interesa lo que pueda ser casus para otro.
Sera ventajoso para una correcta hermenutica de nuestro Cdigo suprimir este segundo supuesto del
art. 513;
pero mientras ello no acontezca por obra de una reforma legislativa, nos parece que la explcita y clara
concepcin subjetiva del art. 512 debe prevalecer sobre la implcita y confusa concepcin objetiva que
podra pretenderse extraer de este segundo supuesto del art. 513.
b') Y pasemos al concepto de caso imprevisible. Debe ser elaborado partiendo de la previsin del art.
1198.
Su determinacin es necesariamente positiva. Para el caso fortuito vimos que es posible (y en definitiva
resulta ineludible) una construccin negativa, porque la ley se ha preocupado de dar en el art. 512 una
definicin del concepto opuesto de culpa. Pero este mtodo sera inaplicable para el caso imprevisible,
pues lo opuesto a l no es culpa, sino valga la perogrullada caso previsible, y ste en ninguna parte
ha sido definido por la ley.
Adems de positiva, su delimitacin es objetiva. Con notas de este tipo es descripto el caso
imprevisible por la ley, pues no slo no exige que sea tal para un determinado deudor, sino que todava
agrega que debe ser extraordinario, y cuando fija sus consecuencias alude a una excesiva onerosidad,
sin requerir que lo sea para el deudor. Pensamos que atendiendo a estas notas de corte objetivo, sera
ir contra el tenor de la ley entrar en averiguaciones sobre la consistencia patrimonial del deudor.
Mientras tratndose del caso fortuito es lcito valorar como tal el que acarrea una imposibilidad
relativa, frente al caso imprevisible slo vale el que trae una excesiva onerosidad absoluta, es decir la
que es tal para todos, cualquiera que sea su solvencia concreta.
En materia de excesiva onerosidad debe procederse con los mismos cnones a que se ajusta la
valoracin de la usura, que no deja de ser tal porque los intereses graviten sobre un deudor de slida
fortuna.
Una concepcin sentimentalista del Derecho podr quizs pretender que lo que es excesivamente
oneroso para la generalidad, puede no serlo para un deudor concreto.
Y se ver as a un juez que diga: "Aunque en el caso A vs. B. decid que la entrega de un automvil por $
20.000 se haba vuelto excesivamente onerosa al subir el valor del mismo a $ 40.000, en esta causa,
atendiendo a la fortuna del deudor, resuelvo que no hay excesiva onerosidad".
Siguiendo la lnea del razonamiento, deber tambin admitirse la proposicin inversa y sostenerse que
lo que no es excesivamente oneroso para la generalidad, puede serlo en un caso concreto, y se ver al
mismo juez fallar una tercera especie afirmando que hay excesiva onerosidad cuando el valor del
automvil ha pasado de $ 20.000 a $ 21.000, porque la fortuna del deudor no le permite ese sacrificio
suplementario.
Pero si el argumento debe ser llevado a sus ltimos extremos, no vemos por qu se prescindir de
examinar tambin la fortuna de la contraparte, pues segn ella, habr quienes podrn ofrecer o no
ofrecer una modificacin equitativa, o hacerlo en trminos distintos.
Enseguida se advierte que ello conducir fatalmente a una inadmisible intromisin de los magistrados
en la vida de los negocios, los que erigidos por la ley en jueces de la excesiva onerosidad de una
prestacin, se convertirn en jueces de las recprocas posibilidades patrimoniales de las partes.
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Grave ser la situacin que se le plantee a un juez que habiendo penetrado en ese examen, advierta
que el patrimonio del demandante no le permite tolerar ninguna mayor onerosidad, pero que el del
demandado tampoco le permite ofrecer ninguna modificacin, y que concediendo en tal caso la
resolucin se privara a este ltimo de un bien de la vida que con sacrificios obtuvo en virtud del
contrato.
Si para calificar a la onerosidad originaria como lesin se tienen en cuenta desproporciones objetivas
(art. 954), que slo se reprochan si adems concurre un elemento subjetivo (supra, 38, V) para la
sobreviniente que es obra del caso imprevisible, debe estarse al mismo mdulo, pues si no se tendra la
inconsecuencia de que el Derecho tolerara un cierto y mnimo desequilibrio originario aunque hubiera
una subjetividad malsana, y luego no tolerara ese mnimo desequilibrio sobreviviente sin subjetividad
alguna reprobable, so color de que resultara insufrible para un determinado patrimonio.
Que un desequilibrio sobreviniente sea tolerable o no para un contratante concreto, es algo que no
concierne examinar al juez.
Es al deudor al que le corresponde decidir, ya cumpliendo su propia prestacin, ya recibiendo la de la
otra parte (supra, aqu, III, 6, b).

V. El poder de resolucin
Dados los extremos del art. 1198, la parte perjudicada "podr demandar la resolucin del contrato"
y la otra "podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato".
1. Efectos
Si las partes estn de acuerdo, adoptarn, ya la va de la resolucin, ya la del reajuste. En caso contrario
ser preciso un pronunciamiento judicial:
a) Cuando el caso imprevisible adviene despus de que el perjudicado ha cumplido con su prestacin
(pero antes de que haya llenado la suya el beneficiado), la accin, segn vimos (supra, aqu, IV, 2, a) es
posible. El aniquilamiento del contrato traer como lgica consecuencia que el demandado deber
restituir lo recibido, y quedar liberado de cumplir con su prestacin.
Pero a nuestro entender el principio debe sufrir una necesaria limitacin cuando la prestacin ha sido
ya consumida por el demandado, pues si se le obligara a restituir un equivalente se desplazara sobre l
los efectos de la excesiva onerosidad.
Contra ello nos parece que no vale argumentar que se parte de la base de que la prestacin cumplida
no ha variado de valor, y que es la a cumplirse la que ha experimentado una disminucin del suyo, pues
aun cuando el demandado pudiera conseguir en el mercado lo que deba devolver por su valor
originario e inalterado, no podr hacerlo con el de la prestacin de que es liberado, y la que, segn sus
clculos, tuvo en mira.
Admitir esa tesis equivaldra a afirmar que el actor podra decir al demandado: con la prestacin que
me debe no me encuentro satisfecho; busque usted alguien que por esa misma le d el equivalente de
la prestacin que debe devolverme.
Por las mismas razones pensamos que el beneficiado cumple devolviendo lo recibido en el estado en
que se encuentre al tiempo de ser demandado, sin que se le puedan reclamar daos y perjuicios por
los deterioros que la cosa hubiera experimentado, ni restitucin alguna de frutos percibidos. La
finalidad de la ley no es colocar al perjudicado en la misma situacin en que estara de no haber
contratado, sino simplemente evitarle un perjuicio extraordinario.
Habiendo ejecutado ya su prestacin, en manos del perjudicado est seguir adelante con el contrato o
resolverlo. Debe hacer sus clculos, y si no obstante el deterioro que la cosa hubiera experimentado
opta por la resolucin, es porque le conviene.
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El actor slo podr reclamar daos y perjuicios en razn de los que experimentara despus de
notificada la demanda.
Si el beneficiado consume la cosa, o la deteriora, obra a su riesgo. El progreso de la demanda
demuestra que el actor tena razn y si no se acudiera a concederle daos y perjuicios, su derecho se
volvera ilusorio. Por lo dems, de nada puede quejarse el beneficiado, pues est en sus manos evitar
los efectos de la resolucin ofreciendo modificar equitativamente los efectos del contrato.
b) Si por el contrario quien cumpli es el demandado, el aniquilamiento del contrato traer como
consecuencia que el actor deber restituir la prestacin que recibi y ser liberado de la suya.
Tambin en este caso entendemos que la demanda resolutoria no ser procedente cuando el
perjudicado no se encuentre en condiciones de devolver lo recibido, pues golpeara los ojos de la
justicia una actitud de esa ndole. Y si resuelve restituir, debe hacerlo a nuestro juicio con los frutos
percibidos, indemnizando los deterioros, y tratndose de sumas de dinero, abonando un inters
compensatorio. Si as no procediera, se enriquecera sin causa.
No creemos que pueda decirse que con tal tesis tratamos desigualmente al actor respecto al
demandado. Sus posiciones no son iguales.
El caso imprevisible golpe al actor;
bien est que la ley lo tutele, pero no se pretenda que de un modo u otro desplace sus consecuencias
sobre el demandado, ni que se lo coloque a ste, de hecho, en la situacin de verse obligado a
formular la oferta de modificacin equitativa que entra dentro de sus potestades de libre ejercicio.
Obsrvese que ante el caso imprevisible, lo que la ley quiere es evitar el perjuicio, y en manera alguna
convertir al "perjudicado" en un beneficiado, como lo sera si no restituyera todo.
Aun ms; a la ley no le interesa que haya un "perjudicado", pues slo reacciona frente a un
"excesivamente" perjudicado, por lo que debe descartarse que las soluciones concretas lleguen algn
da a convertir al demandado en un perjudicado. Y esto justifica la diferencia de tratamiento.

c) El art. 1198 en su tercer prrafo trae una regla especial para los contratos "de ejecucin continuada",
en los que la resolucin no alcanza a los efectos ya cumplidos.
La limitacin del efecto retroactivo tiene una cierta similitud con la que se contiene en el art. 1204 y
que examinamos en su lugar (supra, 36, II, 6)
Como en la hiptesis del art. 1204, la retroaccin se detiene cuando se trata de prestaciones que han
sido "recprocamente" cumplidas.
No habra en verdad razn para llevar ms all el efecto aniquilatorio del contrato, pues hasta all, o
existi la equivalencia, o una onerosidad tolerable, y basta con que la proteccin del Derecho se
desenvuelva en las etapas posteriores.
A las recprocamente cumplidas, deben asimilarse las que debieron recprocamente haberse ya
cumplido al tiempo en que sobreviene el caso imprevisible, cuando el incumplidor es el perjudicado,
quien hallndose en mora no podra invocar el instituto (art. 1198, penltimo apartado).

2. Hiptesis de improcedencia
La demanda por resolucin es improcedente "si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese
en mora".
Tanto para la culpa, como para la mora, la regla es anloga a la consignada en el art. 513 con referencia
al caso fortuito.
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Pero mientras, segn vimos, la hiptesis prevista de culpa en materia de caso fortuito no se concilia
con la conceptualizacin subjetiva del mismo (supra, aqu, IV, 2, b, a'), ella armoniza plenamente con la
idea objetiva del caso imprevisible.
Cabe recordar que la mora del perjudicado que le impide accionar por resolucin es nicamente la
mora relevante.
Es irrelevante la mora cuando, hipotticamente suprimida, igual se hubiera producido la excesiva
onerosidad.

3. La pretendida opcin
Cierta doctrina y jurisprudencia pretenden que el perjudicado, en lugar de accionar por resolucin,
puede directamentehacerlo por modificacin (infra, aqu, VIII).

VI. Ofrecimiento de modificacin equitativa

Dados los presupuestos de la resolucin, ella todava puede ser evitada si la otra parte ofreciera
modificar equitativamente los efectos del contrato.
1. Ofrecimiento y oferta
No es lo mismo el ofrecimiento de modificacin ex artculo 1198, que la oferta de modificacin que
puede ser propuesta segn los principios generales:
a) La oferta de modificacin puede emanar tanto del perjudicado como del beneficiado, y su xito
depende, como el de cualquier oferta contractual, de su aceptacin por la otra parte. Sujeta al rgimen
de la autonoma privada, puede explicitarse aun en la hiptesis de que no haya excesiva onerosidad y,
naturalmente, sin necesidad de juicio alguno.
b) El ofrecimiento ex art. 1198 slo corresponde al beneficiado, se manifiesta en juicio en forma de una
contrademanda, y su xito no depende tanto de la voluntad de la contraparte, como de su justicia
intrnseca que ser apreciada por el juez.
Declarado por el juez que el ofrecimiento es equitativo, queda impedida la resolucin, y lo ms que
podr hacer el perjudicado es rechazarlo y atenerse a los trminos originarios del contrato.

2. Oportunidad
El Cdigo no regula expresamente la oportunidad en que debe ser hecho el ofrecimiento ex art. 1198,
pero ello surge de su carcter y de los principios generales.
El ofrecimiento debe ser hecho al contestar demanda, segn se prescribe para la hiptesis similar de la
lesin (art. 954 in fine).
La razn es que el demandado al contestar juega su suerte, por ser la oportunidad de que goza para
reconocer o desconocer los presupuestos resolutorios.
Despus de contestada la demanda, se podr hacer una oferta de modificacin, segn las reglas
generales, pero no el ofrecimiento exart. 1198.
Al contestar demanda, las actitudes posibles son, en consecuencia:
a) Admitir que se dan los presupuestos resolutorios, allanndose a la demanda.
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En este caso, es facultativo del demandado reconvenir por modificacin.

Pero no vemos inconveniente alguno en que en lugar de contrademandar se limite a formular una
oferta de modificacin (distinta del ofrecimiento ex art. 1198).
b) Negar que se den los presupuestos resolutorios.
En este caso no hay incompatibilidad alguna en que verifique, sin embargo, una oferta de modificacin,
pues segn hemos visto ella no depende de los mismos (precisamente por constituir un instituto
distinto al del ofrecimiento ex art. 1198).
Pero, podr contrademandar por modificacin? No vemos inconveniente en que lo haga
subsidiariamente, para el caso de que el juez condene a la resolucin y como un modo de impedirla.

3. Actitud del demandante

La actitud que asuma el demandante por resolucin frente a la contrademanda por modificacin, no es
indiferente.
La ley, al conceptualizar a la contrademanda como "ofrecimiento", seala que la voluntad de aqul
debe ser consultada.
Si el ofrecimiento es equitativo, la resolucin queda impedida, pero ello no significa sin ms que por la
sola declaracin judicial progrese necesariamente la modificacin.
El actor es dueo de sus intereses, y si prefiere continuar con el contrato como originariamente fue
pactado, nadie puede forzarlo a otra situacin.
El juez no puede sustituir la voluntad del actor, y todo lo que le cabe declarar es que el ofrecimiento
fue equitativo y que la resolucin no procede.
En la prctica, ser difcil que se presente la situacin, pero su posibilidad terica basta para no
descartarla.

4. Contenido del ofrecimiento

El ofrecimiento puede tener un contenido variable:
a) Si precisa en qu debe consistir la modificacin, es decir si es completo, al juez slo le cabe decidir si
tales trminos son o no equitativos.
No podra imponer al demandado trminos distintos. De all que si estimara inequitativos los
propuestos, tendra que hacer lugar a la demanda por resolucin.
b) Pero el demandado puede remitirse genricamente a un reajuste equitativo por parte del juez. En
este caso los poderes del magistrado son amplios.

5. Poderes del juez

Pensamos que dentro de esta jurisdiccin de equidad, los poderes del juez no tienen por qu ser
irremediablemente circunscriptos.
Aparte de convocar a una audiencia de conciliacin, nos parece que no excede la debida
circunspeccin si condenando a la resolucin y declarando inequitativo el ofrecimiento hecho por el
demandado, subordina sin embargo la resolucin a la no aceptacin por ambas partes de un proyecto
de modificacin que estime equitativo, dentro de un plazo prudencial.
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Tal nos parece que podra ser la solucin si el actor, al contestar la contrademanda, sostuviera que el
ofrecimiento es inequitativo, pero manifestara genricamente la voluntad de alguna modificacin.
El juez que al examinar la causa viera que la resolucin procede, pero que realmente ninguna de las
dos partes la quiere, para no dejar inciertos los derechos tendra que pronunciarla, y cumplira con la
justicia sustancial subordinndola en la forma sugerida.

6. La modificacin equitativa
Qu es lo que se entiende por modificacin equitativa?
Cuando la facultad de fijacin es dejada al juez, por haberlo as propuesto genricamente el
beneficiado, se ha pretendido que el magistrado debe restablecer el equilibrio contractual.
A nosotros nos parece que lo nico que le cabe es suprimir la "excesiva" onerosidad.
Se advierte la diferencia que existe entre estos dos criterios, pues hay diversos grados de onerosidad a
partir del ideal de equivalencia, pero slo cuando el apartamiento alcanza cierta intensidad cabe hablar
de "excesiva" onerosidad.
De all que un juez al que slo se le conceda la facultad de suprimir la "excesiva" onerosidad,
nicamente tocar los grados ms intensos, mientras que un juez que pudiera restablecer el equilibrio
contractual, podra suprimir todos los grados.
Si nos pronunciamos a favor de la tesis limitativa, es teniendo en cuenta la funcin que cumple la
contrademanda por modificacin. Ella tiende a impedir la resolucin, y naturalmente que la misma
queda impedida cuando se suprime uno de sus presupuestos como es la excesiva onerosidad.
Adoptar el criterio amplio dara lugar, so pretexto de equidad, a resoluciones inicuas.
Supongamos que Cayo vendi dos automviles, uno a Ticio por $ 20.000 y otro a Sempronio por $
21.000, y que habiendo subido el precio de cada automvil a $ 40.000, introduce sendas demandas por
resolucin; Ticio y Sempronio, cada uno por su lado, al contestar la demanda, afirman que no se dan
los presupuestos resolutorios, pero contrademandan por modificacin, sometindose a la equidad del
juez Para no complicar el problema con el tema de la concepcin objetiva o subjetiva del caso
imprevisible (supra, aqu, III, 2, b, b'), partiremos de la base de que los estados patrimoniales de Ticio y
de Sempronio son idnticos.
Cmo fallar el juez?
Aplicando la tabla hipottica que hemos propuesto (al solo efecto de la ejemplificacin), es evidente
que en la venta hecha a Ticio se da el extremo de "excesiva onerosidad" y que en consecuencia
procede la resolucin, y si ahora aplicamos la tesis amplia sobre los poderes del juez, tendremos como
consecuencia que ste decidir que lo equitativo es que Ticio pague a Cayo $ 40.000.
En cambio, para el caso de Sempronio, no procede la resolucin, porque segn dicha tabla hipottica
no hay excesiva onerosidad, y para ste ser cierto que el precio sigue siendo $ 21.000.
Comprendemos que podr decrsenos que lo que el juez del caso har, ser no aplicar la tabla
hipottica, y que dir que tanto hay excesiva onerosidad en el caso de la venta a Ticio como en la hecha
a Sempronio y que ambos deben pagar $ 40.000 cada uno.
Pero esto, si implica dar un corte "prctico" al problema, no importa solucionarlo en su aspecto terico
que siempre subsiste. En lugar de slo dos ventas, podremos suponer veinte operaciones, o cuarenta,
o ms.

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Supongamos que se ha hecho una primera venta a $20.000, una segunda a $ 20.100, una tercera a $
20.200 y as sucesivamente, aumentando los precios de $ 100 en $ 100, hasta llegar a las ltimas
ventas por $ 39.700, $ 39.800 y $ 39.900, y que el precio de los automviles del tipo vendido ha subido
a $ 40.000. Concedido que el juez del ejemplo podr decir que hay excesiva onerosidad en las primeras
ventas, pero ser inadmisible que las vea en las ltimas, cualquiera que sea la tabla hipottica que
adopte. En algn momento tendr que detenerse y decir: aqu no hay excesiva onerosidad, y se ver
entonces con la tesis amplia a un juez que declara que un comprador debe pagar $ 40.000, y que otro
debe pagar lo originariamente pactado (por hiptesis, menos de $ 40.000).
En un juicio dir que eso es lo "equitativamente" correcto, y en otro exclamar que aunque
inequitativo, es lo que en el rigor del Derecho corresponde.
No creemos que la justicia se beneficie con ese modus operandi. Sera realmente extrao que un juez
pudiera decir:
he aqu dos perjudicados, al que lo ha sido ms, lo libero de todo incremento; al que lo ha sido menos,
lo dejo en su situacin.
Sera la hora en que frente a un acontecimiento extraordinario e imprevisible, el perjudicado rogara
porque su perjuicio asumiera la mxima intensidad: oh caso imprevisible, no te detengas, no hieras
simplemente, mata!

7. La pretendida contra-accin
Hay quienes conceden al beneficiado la contra-accin de resolucin (infra, aqu, VIII).

VIL Carcter de la normacin

Constituye un delicado problema determinar si el art. 1198 en sus apartados segundo y siguientes
constituye una ley imperativa o supletoria.
Ello tiene importancia, segn se seal para el art. 1204 (supra, 36, 1, b), tanto en lo que atae a la
normacin del art. 3, in fine, como en lo concerniente al rgimen del art. 21.

Nosotros nos pronunciamos por el carcter supletorio:

a) La ley excluye la aplicacin del instituto a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad
deriva del riesgo propio del contrato.
En consecuencia, para impedir el juego del instituto, bastar con incluir la totalidad de los casos
imprevisibles a ttulo de alea.
b) La ley permite que se cargue con las consecuencias del caso fortuito (art. 513). Es verdad que segn
cierta teora debe hacerse distincin entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios, pero
nosotros, que no encontramos base para tal distincin, no vemos inconveniente alguno en que si un
deudor puede asumir las consecuencias del casus, pueda tambin hacer lo propio con la excesiva
onerosidad.
Ni cabra decir que la excesiva onerosidad puede conducir a la ruina econmica, pues por un lado ya
sealamos que puede darse sin sta, y por el otro resulta evidente que la perpetuatio obligationis que
deriva del caso fortuito asumido puede tambin en un caso concreto traer esa consecuencia

c) Finalmente, la ubicacin que el instituto tiene dentro del art. 1198 no puede ser esgrimida como
argumento en contra de nuestra tesis.
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La buena fe se encuentra sin duda fuera del comercio jurdico, pero tan puede afirmarse que la
imprevisin se encuentra amparada por la buena fe, como afirmarse lo propio de la regla pacta sunt
servanda.
Ahora, nos parece que la conciliacin entre ambos principios que pudieran sonar antagnicos se
obtiene conceptuando a la imprevisin no como una excepcin, ni como una derogacin al pacta sunt
servanda, sino como una simple aplicacin de sus principios, pues se supone a la excesiva onerosidad
como formando parte del contenido implcito del contrato.
"Verosmilmente" las partes quisieron el rgimen del art. 1198 en su segundo y subsiguientes
apartados, pero lo contrario puede derivar de la voluntad explicitada.
VIII. Las acciones pretorianas por modificacin y por resolucin En el sistema de nuestra ley slo hay
dos acciones:
la de resolucin, que corresponde al perjudicado, y la de modificacin, que concierne al beneficiado.
Para claridad del anlisis que sigue, llamaremos a la primera "accin", y a la segunda, "contra-accin",
con lo cual dejamos indicada la posicin sustancial que ocupan.
Si el vocabulario no agrada, entindase, por lo menos, la idea.

Parte de la doctrina y tras ella un sector de la jurisprudencia ha inventado contra legem una nueva
accin (la de modificacin para el perjudicado) y siguiendo con la natural pendiente, una nueva contraaccin, la de resolucin para el beneficiado.
Por este camino, no ser difcil que se desemboque acordando al juez la potestad de incidir, ex officio,
en el contrato, tendencia de la que ya hay algunos anuncios precursores.
Para justificar la nueva accin de modificacin se han dado diversos argumentos, que pasamos a
examinar.
Como la nueva contra-accin de resolucin constituye el corolario lgico de aqulla, en cada caso
diremos tambin lo propio de ella.

1. El argumento de lo ms y de lo menos
Distingamos:
a) Para conceder al perjudicado la accin de modificacin, se ha acudido frecuentemente al argumento
de que quien puede lo ms, a fortiori, puede lo menos, y pues el perjudicado puede lo ms (accionar
por resolucin) ha de poder lo menos (accionar por modificacin del contrato).
Contestamos que cabra recordar que eso de lo ms y de lo menos depende del color del cristal con el
que se mire y que aqu no hay una, sino dos partes, con dos miras posibles, en posicin que puede ser
antagnica, lo que se ilustra con el ejemplo que pasamos a examinar:
Si Primus vendi a Secundus por $ 1.000, lo que luego, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, vale $ 100.000, accionando Primus por resolucin (como lo autoriza la ley) colocar a
Secundus en la posibilidad de hacer sus clculos y ver si le conviene allanarse a la resolucin, o contraaccionar por modificacin equitativa. No es difcil imaginarse que Secundus, que tena recursos para
pagar $ 1.000, ya no los tenga para pagar una suma mayor, suficiente para la reductio ad equitatem.
Pero si se permite, contra la letra de la ley, que Primus accione directamente por modificacin, se
privar a Secundus de esa alternativa y se lo someter, quiralo o no, a hacer un desembolso adicional,
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descargando sobre l el afrontar el caso imprevisible, sin oportunidad de eludirlo por el allanamiento a
la resolucin.
Esa pretendida reductio ad equitatem ser todo lo reductio que se quiera, pero, sin duda alguna, no
solo contra legem, sino contraria a toda equidad.
En ese ejemplo, con el pretexto de que lo menos est contenido en lo ms, se da satisfaccin a Primus,
pero decirle a Secundus que de las dos posibilidades que tena (allanarse o contra-accionar) slo le
queda una, y que eso es correcto, porque lo menos est contenido en lo ms, suena a sarcasmo.
b) Para conceder al beneficiado la contra-accin de resolucin, habra, s, una razn: corregir la
injusticia que resultara, segn el ejemplo anterior, de la accin de modificacin otorgada al
perjudicado.
Pero advirtase, tambin, que para esta contra-accin, ya no sirve el argumento de lo ms y de lo
menos. Si los partidarios de la accin de modificacin del perjudicado la explican aduciendo que lo
menos (la modificacin) est contenida en lo ms (la resolucin), ya no podrn decir, para la
contraccin del beneficiado, que lo ms (la resolucin) est contenida en lo menos (la modificacin).
La nica explicacin que puede darse a esta contra-accin pretoriana de resolucin es la necesidad de
corregir una ilegalidad con otra ilegalidad. Pero, es sta una explicacin?

2. El argumento del silencio

Para acordar la accin pretoriana de modificacin al perjudicado, se ha argumentado que si el art. 1198
no la ha acordado, tampoco la ha negado.
De valer algo este argumento, podra ser extendido a favor de la contra-accin pretoriana por
resolucin.

Contestamos:
a) Con esa va argumental, bien pronto nos quedaremos sin el art. 1198 y sin el Cdigo.
Con ese razonamiento, bien podra decirse, para el art. 1198, por ejemplo, que hay acciones en los
contratos gratuitos, en los de ejecucin inmediata e instantnea, en los aleatorios, computndose el
riesgo propio del contrato, y por acontecimientos ordinarios y previsibles, porque si bien la ley no las
ha otorgado, tampoco las ha negado expresamente, y no es difcil imaginarse para los restantes
artculos del Cdigo las consecuencias a las que ese mtodo argumental nos llevara.
Debiera concluirse que si la descripcin positiva del art. 1198 no impide la existencia de acciones no
descriptas, ellas tambin existiran suprimiendo idealmente se y todos los dems textos del Cdigo y
suprimiendo, por supuesto, todo el Cdigo ntegro, pues entonces se dara el ideal de este mtodo
argumental:
el legislador no ha otorgado, pero tampoco ha negado. Entretanto, se olvida que, en la especie, no
bastaba con no negar, sino que era necesario otorgar.

b) Porque la regla es la intangibilidad del contrato (art.1197).

Para que el contrato pueda ser alterado, es preciso una especfica previsin (doctrina del art. 1200).
Esa previsin existe s, conforme al art. 1198, pero en los trminos de l.

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3. El argumento de la conservacin
De todos los argumentos que se dan a favor de la accin pretoriana de modificacin del perjudicado, es
ste el ms interesante.
Se afirma que as se satisface el principio de conservacin.
Pero, a nuestro juicio, cabe hacerle dos serias objeciones:
a) En primer lugar, una de dos: o se contrabalancea esa accin, concediendo al beneficiado la contraaccin de resolucin, o no se concede esa contra-accin.
Si se concede la contra-accin, ay del principio invocado, con los alcances que quiere drsele!, porque
todo concluir en la resolucin.
Pues suponer que no concluya en la resolucin, tanto valdra como negar la existencia de la contraaccin (sustancial) del beneficiado.
Si no se concede la contra-accin, ay de la justicia! (jsupra, aqu,VIII, 1).

b) En segundo lugar, de dnde se saca, y cmo se concepta, exactamente, el principio de

conservacin?
A nosotros nos parece que, en la forma en la que se lo postula para la hiptesis del art. 1198, no pasa
de ser una peticin de principio, porque es algo que se extrae del art. 1198 ya interpretado, y que no
puede servir para generar su hermenutica.
Todo lo ms que puede decirse es que el legislador ha buscado una manera de conservar el contrato,
pero una, no cualquiera, y ello dando a la palabra "conservar" una elasticidad suficiente como para
abarcar el modificar por contra-accin del beneficiado.

4. El argumento de analoga
Se ha dicho que si el lesionado tiene dos acciones, ex art. 954, por analoga cabe conceder dos
acciones al perjudicado, ex art. 1198.
Observamos:
a) Cualquier aproximacin que se haga entre la imprevisin (art. 1198) y la lesin (art. 954) no debe
perder de vista que, en la segunda, hay el factor explotacin.
Precisamente, porque en el art. 954 hay el factor explotacin, se explican las dos accciones que se
conceden al lesionado.
Si al lesionado la ley no le hubiera dado la accin de reajuste, y le hubiera otorgado slo la accin de
nulidad, lo hubiera colocado en la situacin inicial, donde fue objeto de explotacin, y ello, si bien
podr ser quizs suficiente para el ligero y el inexperto (ahora, al accionar, pausado y experto), no lo
sera para el necesitado.
Pero el factor explotacin no se da en la imprevisin.
b) El argumento de la analoga jams podr explicar que al beneficiado que tiene la contra-accin de
modificacin se le conceda, pretorianamente, la contra-accin por resolucin, porque el lesionante
slo tiene una contra-accin ex art. 954 (la de reajuste).

5. El argumento del inters

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Para fundar la accin pretoriana de modificacin a favor del perjudicado, se ha dicho que ste puede
tener inters en que el contrato, en lugar de resolverse, sea reconducido a la equidad, y que por ello es
irrazonable que se constituya al beneficiado en arbitro de la subsistencia o no del contrato.
Por supuesto que la accin le sera interesante, pero el Derecho no protege cualquier inters, sino los
que estima dignos de tutela, en su armonizacin con los intereses de los dems.
Y entretanto, se olvida:
a) La funcin del instituto de la imprevisin no es dar, sino evitar, y esto para el perjudicado ya se
cumple con la resolucin.
b) En cuanto a quien sea el arbitro, es fatal, por el juego de las acciones y contra-acciones, que una de
las dos voluntades prevalezca, si las partes no se ponen de acuerdo (acuerdo siempre posible, sin
necesidad de crear acciones pretorianas).
Porque nuevamente preguntamos: los que defienden la accin pretoriana de modificacin, conceden
o no la contraccin pretoriana de resolucin?
Si la conceden, el arbitro en definitiva sigue siendo el beneficiado; si la deniegan, lo nico que hacen es
cambiar de arbitro, incurriendo en la seria injusticia que hemos sealado (supra, aqu, 1, a).
La nica salida sera remitir todo al juez, para que l decida si resuelve o si reajusta y cmo reajusta,
pero entonces se saldra totalmente del sistema del art. 1198, negando implcitamente la existencia de
las vas all previstas que conceden acciones sustanciales sobre las cuales el juez debe pronunciarse.

6. El argumento del abuso del derecho

Tambin para fundar la accin pretoriana de modificacin se ha acudido al art. 1071, afirmando que
negarla equivaldra, en algunos casos, a obligar al perjudicado al ejercicio antifuncional del derecho.
Pensamos:
El argumento mnibus del abuso del derecho debe ser manejado con suma cautela, so pena de caer en
el abuso de la teora del abuso del derecho (supra, 18, IV, 4).
Por un lado, y concediendo a la teora del abuso del derecho lo ms que puede concedrsele, no
constituira un argumento para otorgar siempre la accin pretoriana de modificacin, sino tan slo en
el caso de que, de no concedrsela, se produjera un ejercicio antifuncional;
por el otro, cabe preguntar si podra hablarse de antifuncionalidad cuando, con la accin por
resolucin, se anticipara estar pronto a aceptar una modificacin equitativa.
Pero si se admite, como creemos que debe admitirse, que no cabra hablar de antifuncionalidad
cuando con la accin por resolucin se anticipa estar listo para aceptar una modificacin equitativa,
deber concluirse que nunca habr antifuncionalidad,
pues la accin de resolucin del perjudicado es, por descripcinde la ley, una provocacin a una
posible contra-accin del beneficiado, por modificacin, que si es equitativa, triunfar, quiralo o no, el
perjudicado.
La ley ya ha descripto el juego de la accin y de la contra-accin, de modo que la primera resulta, per
se, funcional.
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Ttulo cuarto: Eviccin y vicios redhibitorios

40. Eviccin
I. Concepto
La palabra "eviccin", como la etimologa lo anuncia (del latn e-vincere, e-victus), sirve para designar la
situacin que sobreviene a raz de una derrota en juicio.
Evicto es el que ha sido vencido en juicio y en juicio privado del derecho que adquiri;
evincente, el que lo ha vencido; garante, el que debe responder por haber transmitido el derecho al
evicto.
La ley llama a eso eviccin.
Pero tambin le da el nombre a algo ms que a eso.
Al no haber utilizado una terminologa adecuada, y al otorgar a la palabra "eviccin" y sus derivados
una elstica y variable acepcin, el tema pierde en claridad a travs de su normacin, hasta el punto
que nos parece, sino imposible, por lo menos inconveniente dar una definicin que abarque esa
multiplicidad de aspectos.
1. Eviccin producida y principio de eviccin
La ley permanece fiel al concepto prstino de "eviccin", cuando en la primera parte del art. 2091 nos
dice:
"Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o con tempornea a la adquisicin, si el
adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri."
Pero a rengln seguido agrega:
"o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa".
Qu tiene que ver el primer concepto que alude a la eviccin como una "privacin", con el segundo
que se refiere aella como una "turbacin"?
Si Cayo es demandado por reivindicacin de la cosa que adquiri, desde que est demandado, est
"turbado", pero slo cuando pierda el proceso estar "privado".
Aqu se ve que la turbacin es el antecedente de la privacin, pero la privacin es algo distinto, y en
manera alguna su consecuencia necesaria, pues Cayo, en el ejemplo, tambin puede ganar.
Llamar a las dos cosas con el mismo nombre es introducir una confusin, del mismo tipo que la que se
producira si alguien explicando lo que significa "derrota" en un match de box, dijera: hay derrota
cuando un boxeador ha perdido o cuando comienza la pelea.
Pero, lo decimos una vez ms, las palabras slo son ruidos.

La ley usa el trmino en forma genrica para aplicarlo a las dos situaciones.
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A nosotros nos corresponde, para evitar la confusin expositiva, dar un nombre a cada una de las
especies.
Llamaremos as a la eviccin por privacin, "eviccin producida", y a la por turbacin, "principio de
eviccin".
2. Eviccin producida: caso tpico y casos asimilables
La definicin del art. 2091 de la eviccin "producida" (esto es, de la eviccin por privacin) se verifica
enumerando sus requisitos. Cuando ellos concurren, y si no se da una circunstancia impeditiva, nace la
accin de eviccin del evicto contra su garante.
Pero veremos que la exigencia de esos requisitos es relativa y que, no obstante la ausencia de alguno
de ellos, puede surgir la accin de eviccin. Eso tambin es eviccin, o sea que al lado del caso tpico
definido en la primera parte del art. 2091, hay casos "asimilados" de eviccin producida.

3. Generalizacin de las reglas

La definicin dada por el art. 2091 para la eviccin producida, conviene a la que acontece en la
compraventa y en otros contratos anlogos.
Pero desde que el Cdigo ha generalizado las reglas para todos los contratos, se vuelve necesario
adaptar mutatis mutandi los requisitos del supuesto tpico a las caractersticas de estos actos, donde
tambin sean posibles tanto el caso tpico como los asimilados, y el principio de eviccin.
4. Idea general del instituto
Antes de entrar en detalle, conviene dar una idea aproximativa del instituto.
El transmitente garantiza al adquirente contra la eviccin.
La garanta abarca dos aspectos: garanta del hecho de terceros, y garanta del hecho personal.
La garanta del hecho de terceros significa que el transmitente garantiza contra los hechos de terceros
que turben o priven al adquirente. Se efectiva la garanta contra las turbaciones saliendo el
transmitente en defensa del adquirente, y la garanta contra las privaciones, indemnizndolo.
La garanta del hecho personal significa que el propio transmitente tampoco puede turbar o privar al
tercero. Quien debe garanta no puede vencer.
No debe confundirse, pese a la similitud de las palabras, la "garanta del hecho" (ya personal, ya de
terceros) con la "garanta de hecho".
Cuando se emplea la expresin "garanta de hecho"
se la utiliza como sinnimo de "garanta convencional",
para distinguirla de la "garanta de derecho" o "garanta legal";
por "convencional" se entiende, entonces, la garanta atpica (que no responde al modelo de la ley)
y por "garanta legal", la garanta tpica (que se ajusta a ese modelo).
En cambio, cuando se habla de "garanta del hecho" (ya personal, ya de terceros) se est aludiendo a la
clase de consecuencias daosas por las que se responde.
Es con este sentido que, superando la anfibologa de las expresiones, puede decirse que la "garanta de
derecho" (que constituye el rgimen normal en defecto de pacto expreso, en cuanto la ley lo permita)
abarca tanto la garanta del hecho personal, como la garanta del hecho de terceros.
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En la exposicin del tema seguiremos el siguiente mtodo:

a) Trataremos slo de la teora general de la eviccin, prescindiendo de las reglas que trae el Cdigo
sobre el pago por entrega de bienes (art. 2114), sobre las transacciones (art. 2115), y en sendos
captulos sobre la eviccin entre compradores y vendedores, entre permutantes, entre socios, entre
copartcipes, entre donantes y donatarios, y entre cesionarios y cedentes.
Toda esta materia nos parece que es impropia de una parte general, y debe ser examinada a propsito
de cada uno de los contratos.

b) Circunscripto as el terreno de nuestro examen, hablaremos primero de los requisitos de la eviccin

producida, para recin pasar a considerar los del principio de eviccin.
Ello, porque aun cuando cronolgicamente la turbacin preceda a la privacin, su concepto es
lgicamente dependiente de la de sta, pues slo es turbacin la que pueda conducira una privacin.
Sealados los requisitos, veremos los efectos, siguiendo ya, en este caso, el orden cronolgico de los
acontecimientos, es decir, tratando primero el principio de eviccin, y luego la eviccin producida.
A continuacin examinaremos la garanta del hecho personal, y el tema comn de la divisibilidad o
indivisibilidad.
Cerraremos el estudio examinando la incidencia de la autonoma de la voluntad en la regulacin de la
garanta (garanta convencional), y los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre el
peligro de la eviccin, aadiendo una brevsima referencia a la eviccin en los contratos en particular.

II. Primer requisito de la eviccin producida: privacin de un derecho

Debe haber privacin, desconocimiento de un derecho. Excepcionalmente, a la privacin se asimila la
inoperatividad econmica del derecho.

1. Privacin
El concepto de privacin puede extraerse de las reglas sobre la cesin.
El cedente responde de la existencia y legitimidad del derecho (art. 1476).
As tambin quienes transmiten o constituyen un derecho real responden de la existencia y legitimidad
del mismo.
La victoria del evincente demuestra que frente a l no se daba esa existencia o legitimidad, y el evicto
se ve privado de la posibilidad jurdica de que gozaba.
La privacin puede ser total o parcial (art. 2091). La total afecta a la posicin jurdica ntegra de que se
trate. La parcial puede ser cuantitativa o cualitativamente tal:
a) Es cuantitativa cuando permaneciendo el derecho intacto en su sustancia, se limita la extensin o el
nmero de objetos al que se aplica, como si el adquirente fuere privado

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"de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o... de una de las cosas que
adquiri colectivamente" (art. 2093). El que adquiri 100 has. y es vencido respecto a 20 has, se
encuentra parcialmente evicto.

b) Es cualitativa cuando afecta la sustancia misma del derecho que experimenta una modificacin,
como acontece cuando quien adquiri el dominio pleno se ve en la necesidad de sufrir un derecho real
limitado (art. 2507), o cuando se declarase que un inmueble est sujeto a alguna servidumbre pasiva
(art. 2093 n fine).
c) Naturalmente, puede haber privacin cuantitativa en un aspecto, y cualitativa en cuanto al resto,
como ocurrira si quien adquiri 100 has. con dominio pleno, quedara con80 has. sujetas a una
servidumbre.

2. Inoperatividad econmica
En ciertos casos la existencia y legitimidad del derecho no se encuentran en juego:
a) Por excepcin (arts. 1476 y 1480), el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido.
b) Tratndose de la locacin de cosas, la victoria de un tercero puede dar lugar a una privacin ya total,
ya parcial del goce del locatario. En s el locatario no se encuentra privado del derecho, que por sus
caractersticas personales se dirige contra el locador. Pero se crea una situacin particular en que
puede decirse que el locatario se encuentra evicto.
Dejamos sentada la hiptesis, y prescindimos de mayores consideraciones, por tratarse de un rgimen
que presenta diversas peculiaridades y que ha sido regulado en forma independiente por el Cdigo.
Valga lo dicho para que en los desenvolvimientos que siguen prescindamos de aludir nuevamente, en
cada caso, al rgimen de garanta en el contrato de locacin.

3. Terminologa
Cuando la ley habla de privacin de un derecho que se adquiri,utiliza la expresin en un sentido
particular.
Parece que pudiera decirse que si el adquirente es vencido por un tercero, ello constituye la mejor
prueba de que nunca adquiri el derecho y de que fuera un lenguaje abusivo hablar de la privacin de
un derecho que nunca se tuvo.
Pero basta pensar en la relatividad de las posiciones jurdicas, para concluir que el lenguaje de la ley no
deja de tener su correccin.
Como recuerda Freitas en la nota a los arts. 1052/3 de su Esbogo hay tambin una "propiedad putativa,
la cual se reputa legtima mientras no constare lo contrario".

La existencia de esa propiedad putativa bastara para aceptar la fraseologa del art. 2091.
Pero ms que aceptarla, corresponde aprobarla, pues ella trasluce dos consecuencias:
a) Interesan las privaciones de derecho, no las de hecho.
La ley trae este principio para las turbaciones; si stas no son computadas como comienzo de eviccin,
es porque ellas no pueden conducir a una privacin de derecho.
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El transmitente no tiene por qu responder de los actos injustos de terceros que lesionen el derecho
del adquirente sin privarlo de l. La prueba es que ni siquiera las turbaciones de derecho acarrean
responsabilidad al enajenante, cuando el adquirente resulta victorioso (art. 2117).

b) El adquirente se encuentra evicto desde el momento en que est privado de su derecho, aunque
conserve la posesin o tenencia material de la cosa.
La eviccin existe desde que media sentencia judicial (art. 2091) y aunque el evicto conserve la cosa
(v.g., a ttulo de retencin) como existe, desde que se hubiere adquirido el derecho transmitido por un
ttulo independiente (art. 2092 in fine).

III. Segundo requisito de la eviccin producida: privacin por sentencia

Segn los arts. 2091 y 2093, la privacin debe resultar de sentencia judicial:
La ley parte de un caso tipo.
Supone que ha habido un juicio entre el adquirente de un derecho y un tercero, que el juicio se ha
realizado de acuerdo con ciertas reglas, y que no obstante eso, aqul ha perdido.
Entonces, considera al adquirente evicto, y le acuerda la accin de eviccin contra el enajenante.
Si no hay juicio, no hay sentencia.
Si habiendo juicio, ste no se desarrolla segn ciertas reglas, puede decirse que la privacin no se
produce en realidad "por sentencia" sino por dolo, negligencia, incuria, del adquirente.
Pero todo esto reconoce sus excepciones, que dotan al instituto de una gran flexibilidad.

1. Carga de citar
La primera regla del juicio (en lo que al tema interesa), es que el adquirente debe citar de eviccin y
saneamiento al enajenante. Ms adelante estudiaremos el rgimen de esta citacin. Bstenos ahora
con esta nocin provisoria:
cita al enajenante para que lo defienda en el juicio que tiene con el tercero.
Por ejemplo: Cayo que adquiri de Ticio, cita a ste cuando Sempronio lo demanda por reivindicacin.
Si Cayo no cita a Tirio, Tirio no responde por la eviccin (art. 2110) y esto es justo, porque bien puede
Tirio decir:
Si me hubieran citado, hubiera hecho una defensa adecuada, y Cayo hubiera vencido; Cayo no ha sido
privado por sentencia sino por su culpa.
Pero Cayo, que se defendi solo de Sempronio, sin citar a Ticio, puede luego decir a ste: he opuesto
todas las defensas posibles; es verdad que no he citado de eviccin, pero lo mismo hubiera ocurrido si
citado mi enajenante me hubiera defendido, pues no haba oposicin justa que hacer, "era intil
citarlo".
El art. 2111 decide en este caso, que aun cuando no se ha observado la regla sub examen del juicio,
todo se juzgue como si se hubiera observado, y que producida la prueba de que era intil citar al
enajenante, ste responde por la eviccin.
La solucin de justicia guarda un gran paralelismo con lo que se dispone para el caso fortuito, pues el
deudor que responde por el casus, se exime si la prdida hubiera ocurrido igualmente estando la cosa
en poder del deudor (doctrina de los arts. 789, 892);
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aqu el adquirente, al no citar al enajenante, asume el riesgo de que el juicio se pierda, pero todava
puede probar que igual se hubiera perdido estando la defensa en poder del enajenante.
En el ejemplo anterior, hemos supuesto que Cayo, sin citar a Ticio, se ha defendido con algunas
defensas que crey justas, aunque luego el resultado del juicio demuestra que fueron inocuas (res
judicata pro veritate habeturl).
Pero puede ocurrir que, de entrada, advierta que no tiene absolutamente ninguna defensa, y se allane,
reconociendo la justicia de la demanda.
El caso es igual al anterior, y as lo resuelve el art. 2111 en su segunda parte.
No oponer algunas defensas, o no oponer ninguna, tanto da, si lo no opuesto no hubiera alterado el
resultado final. Pero aqu, como en el caso anterior, Cayo obra a su riesgo; frente a Ticio tendr que
probar que la actitud que asumi era la que corresponda, por no haber oposicin justa que hacer.
Lo mismo debe predicarse si Cayo, no habiendo citado a Ticio, se defendi en primera instancia, y
luego, ante la sentencia, no apel o no continu la apelacin. La no apelacin est prevista por el art.
2112 para una hiptesis distinta (aqu, sub 2) pero su doctrina es, sin duda, aplicable a la presente,
pues allanarse a la demanda, y consentir una sentencia o desistir de una apelacin, son actitudes todas
que tienen la misma sustancia, y que no perjudican al adquirente, cuando otra actitud hubiese sido
"intil".

2. Carga de defenderse
La segunda regla del juicio (tambin en lo que aqu interesa) es que si el enajenante citado no acude en
defensa del adquirente, ste debe defenderse por s solo.
En otros trminos: no por el hecho de haber citado a Ticio, Cayo queda liberado de defenderse.
De all que pierda contra Ticio los derechos a que da lugar la eviccin, si deja de oponer "por dolo o
negligencia las defensas convenientes, o si no apel de la sentencia de primera instancia, o no
prosigui la apelacin" (art. 2112, primera parte). Todo el supuesto est dominado por la idea de dolo
o de culpa.
Y desde luego, no hay culpa en no apelar o en no proseguir la apelacin, si ello era intil (art. 2112,
segunda parte).

3. Generalizacin
Los casos anteriores dan la base para una generalizacin:
cuando objetivamente sea intil una defensa, no puede afearse al adquirente el no haberse defendido.
Desde que se admite que pueda estar evicto si se ha allanado en juicio, debe concluirse que el mismo
efecto debe tener un "allanamiento" antes de todo juicio, porque sabedor el adquirente de la
existencia de un reclamo extrajudicial, a qu habra de ir ajuicio si no hubiera oposicin justa que
hacer?
El adquirente que as acte podr decir que est evicto.
Pero una vez ms lo repetimos: obra a su riesgo, de tal modo que para ir contra su enajenante deber
probar que no haba oposicin justa que hacer.
El Cdigo no ha contemplado expresamente este caso, cuya solucin emerge de los principios
expuestos, pero en cambio, ha regulado expresamente lo que puede ser mirado como una aplicacin
de l: Puede haber eviccin si el adquirente adquiere luego el derecho transmitido por un ttulo
independiente de la enajenacin que se le hizo (art. 2092).

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He aqu que Cayo, que compr a Ticio, luego compra lo mismo a Sempronio. Como el que "una vez ha
adquirido la propiedad de una cosa por un ttulo, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por
lo que faltase al ttulo por el cual haba adquirido" (art. 2509), resulta claro que el fenmeno debe ser
interpretado as:
Cayo reconoce que no tiene justa oposicin que hacer a Sempronio, y desde ese momento est privado
de lo que haba adquirido de Ticio, y luego compra lo que qued establecido que era de Sempronio.
Insistimos, Cayo obra a su riesgo, y en el pleito con Ticio podr surgir que haba una oposicin justa que
hacer, y que el ttulo que le dio Ticio, era bueno.
Igualmente, he aqu que Cayo que compr a Ticio, hereda lo mismo de Sempronio. Si suponemos una
aceptacin beneficiara (que hoy se presume:
art. 3363), Ticio puede considerar que no hay oposicin justa que hacer a la sucesin.
O tambin, y yendo al caso de la aceptacin simple, teniendo los dos ttulos en su poder, en una
apreciacin interna advierte que su primer ttulo no tiene oposicin justa que hacer al nuevo.
Que, en cualquiera de estos casos, su decisin haya sido correcta, depende, como para los anteriores,
de que no hubiera una oposicin justa.

4. Sujecin a arbitros
Segn el art. 2113: "Cesa igualmente la obligacin por eviccin, cuando el adquirente sin
consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en arbitros, y stos leudasen contra el
derecho adquirido."
Aparentemente, desde que Cayo, sin el consentimiento de Ticio, compromete el asunto en arbitros,
entrega su suerte a stos, de tal modo que si es vencido, nada puede reclamar a su enajenante.
Pero el adverbio "igualmente" con que se enuncia la regla, y la comparacin con los casos anteriores,
lleva a la conclusin de que siempre podr probar Cayo que no haba oposicin justa que hacer.
Y en verdad, si Cayo puede estar evicto cuando reconoce extrajudicialmente, por qu no ha de poder
estarlo cuando recurre a arbitros?

IV. Tercer requisito de la eviccin producida: adquisicin a ttulo oneroso

Para que el adquirente vencido tenga los derechos que nacen de la eviccin, es preciso que el derecho
de que se vio privado fuera adquirido a ttulo oneroso (art. 2091).

1. Momento de la adquisicin
Las normas del Cdigo tienen en cuenta la transmisin de derechos (art. 2089).
Tratndose de la transmisin de derechos reales, hay que aplicar las reglas sobre el ttulo y el modo.
Antes de la transmisin, no hay posibilidad de eviccin sino la aplicacin de otros principios.
As, por ejemplo, aunque el Cdigo habla de eviccin entre comprador y vendedor, debe
sobreentenderse "despus de la transmisin del derecho", porque antes entran a jugar la regla del art.
1329 y los principios sobre el incumplimiento contractual.
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2. Las adquisiciones a ttulo gratuito

A estar a la letra del Cdigo, para que haya eviccin es preciso que la adquisicin se haya verificado a
ttulo oneroso (art. 2091). Fuera ms exacto decir que eviccin hay en todo tipo de transmisiones, sean
a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, pero que en las segundas el transmitente no responde por la
eviccin sino en casos excepcionales de los que el art. 2146 suministra una enumeracin.
Se preguntar qu inters hay en llamar "eviccin" (as lo hace la ley en el art. 2145) a una privacin de
la que no responda el transmitente. Contestamos que el inters existe, pues aun cuando el donatario
no tenga accin contra el donante, puede tenerla contra el transmitente del donante, a tenor del art.
2154.
3. La particin
A la transmisin, el Cdigo asimila la particin (arts. 2089/2090 y 2140).

V. Cuarto requisito: causa anterior o contempornea a la Adquisicin

Es preciso que la victoria del evincente se produzca invocando una causa anterior o contempornea a
la adquisicin por el evicto. Por ejemplo, el vendedor no era propietario de la cosa al tiempo de la
tradicin8 y el reivindicante invoca su derecho de propiedad anterior a la adquisicin por el evicto.
1. Excepcin: la causa en curso
Una importante excepcin al principio se encuentra en el art. 2095: "Cuando el derecho que ha
causado la eviccin esadquirido posteriormente a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era
anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias 3' resolver la cuestin."
La hiptesis considerada es la de la adquisicin de un derecho por el evincente en virtud de la
prescripcin. Por ejemplo se adquiere un inmueble que goza de una servidumbre activa.
Como las servidumbres se extinguen por el no uso (art. 3059), es posible que la prescripcin liberatoria
haya comenzado a correr antes de la adquisicin y que el plazo se cumpla despus.
En esta hiptesis, podra pretenderse afirmar que la causa es anterior porque el plazo de la
prescripcin empez a correr antes de la adquisicin, o por el contrario sostener que es posterior
porque el trmino se cumpli despus y recin entonces el titular del fundo sirviente lo vio liberado.
Pero el Cdigo no ha admitido ninguna de las dos tesis extremas.
La primera, en verdad, conduce a la injusticia de que por no haber usado el enajenante de la
servidumbre durante el da anterior a la transmisin, se responsabilizara ya de lo que sera en realidad
resultado de la incuria del adquirente;
lo segundo, invirtiendo los trminos, podra llevar a igual injusticia, catalogando de incuria el hecho de
que el adquirente no utilizara la servidumbre durante un da despus de la adquisicin.
La ley ha preferido convertir el problema en una cuestin de hecho, dejndolo a la prudente
consideracin judicial.

2. Causacin por el transmitente

No interesa que la causa sea posterior cuando ella deriva de hecho del transmitente. El transmitente
responde de sus hechos anteriores o posteriores (art. 2102).
Obligado el transmitente a garantizar, no puede vencer (quem de evictione tenet actio, eumden
agentem repellit exceptio); de all que cabe responsabilizarlo cuando por un acto suyo coloca a un
tercero en posicin de vencer al adquirente.
La doctrina francesa da como ejemplo el caso de dos ventas sucesivas, cuando el vendedor pone en
posesin al segundo comprador.
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El ejemplo se explica en el derecho francs, pues si Cayo vende a Ticio, y luego a Sempronio, poniendo
en posesin a este ltimo, Ticio se ve privado de un derecho que haba adquirido en virtud del efecto
traslativo de la compraventa.
Pero el ejemplo no vale para el derecho argentino, porque entre nosotros, antes de la tradicin de la
cosa, el acreedor no adquiere ningn derecho real (art. 577).
Ticio ningn derecho real adquiri, y como por lo tanto no se ve privado de ninguno a raz de la
tradicin que se verifica a Sempronio, mal podra accionar invocando la eviccin. Lo que Ticio tena era
un derecho personal, y eso, pese a la tradicin hecha a Sempronio, lo conserva contra Cayo.
Sin duda que Ticiotiene una accin contra Cayo, pues su crdito es de imposible satisfaccin especfica,
pero no una accin de eviccin, sinola general para los casos de incumplimiento.

3. El hecho del prncipe

El art. 2094 trae una norma de enigmtica redaccin:
"Habr lugar a la eviccin, cuando un acto del Poder Legislativo, o del Poder Ejecutivo privase al
adquirente en virtud de un derecho preexistente; pero no habr lugar a la eviccin, si el acto que trae
la privacin del derecho no fuese fundado sobre un derecho preexistente, o sobre una prohibicin
anterior, que pertenece al soberano declarar, o hacer respetar."
Lo que se quiere decir es lo siguiente. Los actos del Estado implican eviccin si se fundan en un
derecho preexistente, y no se computan como tal en caso contrario.
El Estado que vence en un juicio reivindicatoro, es evincente, pero no el Estado que expropia.
Pero si se piensa que el derecho preexistente es una causa "anterior" y el no preexistente una
"posterior", se advierte que los hechos del prncipe jams pueden configurar eviccin, sin necesidad de
que lo diga el art. 2094, porque ya lo expresa el art. 2091.

VI. Los requisitos del principio de eviccin

El principio de eviccin supone una "turbacin", que puede conducir a una eviccin producida.
Examinado ya, cuando se da esta ltima, slo nos queda por tratar el concepto de "turbacin".
La turbacin que se computa es la de derecho, y no la de hecho (art. 2091).
No es simple determinar el concepto de una y otra, y el tema se complica cuando se trata de explicar el
contenido del art. 2091 con arreglo a la nota. Se cae generalmente en ejemplificaciones, que nada
iluminan.
Nos parece que lo prudente es determinar qu se entiende por turbacin de derecho, estableciendo el
de turbacin de hecho por va negativa.
1. Turbacin de derecho
A estar a la nota al art. 2091, la turbacin de derecho consiste en una demanda judicial o extrajudicial.
Partiendo de la base de que no hay demandas "extrajudiciales", se sustituye la expresin por la de
"reclamacin judicial o extrajudicial".
a) La reclamacin judicial se manifiesta por demanda.
Esta es la forma ms tpica e indubitable de turbacin de derecho.
Toda accin judicial que se intente contra el adquirente, que de ser acogida conducira a una eviccin
producida, entra en este concepto.
Puede tratarse por ejemplo de una accin reivindicatora, confesoria, negatoria, posesoria, incluso de
una accin hipotecaria (art. 2090).
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Pero que los ejemplos sin mayores aclaraciones pueden ser peligrosos, lo demuestra el hecho de que
todas esas acciones pueden ser intentadas contra el adquirente sin que impliquen "turbacin", como
acontecera si no se fundaran en una causa anterior o contempornea a la adquisicin (en el sentido
dado a este requisito), porque no seran aptas a conducir a una eviccin producida. Contra tales
turbaciones no tendra por qu salir en garanta el transmitente.
b) Claro el concepto de demanda judicial, ya no lo es el de "reclamacin extrajudicial".
Les ha parecido a los autores que no toda reclamacin extrajudicial puede ser conceptuada como
"turbacin", pensando sin duda que resultara absurdo pretender que el transmitente garantiera
contra toda afirmacin de un tercero, y han exigido que ellas sean llevadas
"al terreno o a la accin prctica, por ejemplo si se reclama la posesin o la propiedad de la cosa
vendida, y el reclamante entra en posesin de ella".
Conceptuamos correcta la afirmacin con esta inteligencia:
que es a raz de esa reclamacin extrajudicial que el adquirente se dirigir al transmitente citndolo a
defenderlo en el juicio que se decida a entablar contra el turbador.
Pero ser necesario siempre la referencia a una litis actual (si el adquirente es demandado) o futura (si
asumir la calidad de actor) para poder hablar de turbacin de derecho.
Para saber si existe o no una reclamacin extrajudicial en el caso de desposesin, no es necesario que
el desposeyente adems de desposeer haga una declaracin de que lo hace sosteniendo un derecho.
Por regla general, el que desposee no proclama a los cuatro vientos la razn por la que lo hace.
Basta con que de la interpretacin de su conducta resulte que su actitud es incompatible con la
existencia o legitimidad del derecho del adquirente.

2. Turbacin de hecho
Si para que exista una turbacin de derecho exigimos que haya un ataque al derecho del adquirente
que se funde en la negacin de su existencia y legitimidad, a contrario consideraremos como simples
turbaciones de hecho todos los ataques que, lesionando en cualquier forma el derecho, no supongan
dicha negacin.
Cuando de los principios se desciende a las ejemplificaciones, se advierte lo difcil que resulta
establecer una neta lnea separativa.
As v.g., desposeer puede constituir una turbacin ya de derecho, ya de hecho.
Habr que interpretar la conducta segn las circunstancias.
Como no es idntica la situacin del adquirente segn que sea demandado o que demande, pues en el
primer caso conoce las pretensiones del tercero y diagnostica, mientras que en el segundo ignora a
menudo las defensas que podrn oponerle y slo le cabe profetizar, bien har el que, en la duda, se d
por turbado y requiera el auxilio del enajenante.
3. Excepciones
No toda reclamacin invocando un derecho debe ser mirada como turbacin. Se exceptan segn el
art. 2091:
a) Las "procedentes de la ley". Con esta elptica expresin se alude a las restricciones y lmites del
dominio derivadas de la ley.
Por molesto que se sienta el adquirente, no tiene derecho a considerarse "turbado", pues no se niega
la existencia y legitimidad de su derecho, sino que se las reconoce, y partiendo de ellas se afirma por el
tercero cuales son los lmites normales segn la ley.
b) Las "establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre".

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Desde que las servidumbres son aparentes, aunque no hayan sido denunciadas en el ttulo, se
presumen conocidas por el adquirente. Pero entendemos que esto admite prueba en contrario (infra,
XI).
c) Las que consisten en "pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya
existencia eraconocida al tiempo de la enajenacin".
Con esta regla se generaliza un principio, pues las servidumbres a que nos hemos referido en las
hiptesis anteriores son tambin derechos reales.
La diferencia consiste en esto: si la servidumbre es aparente, el conocimiento se presume;
en cambio, si no es aparente, o se trata de otro derecho real o personal de goce, el conocimiento
deber ser probado.
Normalmente, l resultar de la mencin que se haya hecho en el ttulo, pero en defecto de ello podr
acudirse a otros medios de prueba (infra, XI).

VIL Efectos del principio de eviccin

Dada la turbacin de derecho, el enajenante "debe salir a la defensa del adquirente, citado por ste en
el trmino que designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero le demandase la propiedad
o posesin de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la
adquisicin, o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa" (art. 2108).

1. Procedimiento
La forma en la que el adquirente debe citar de eviccin al enajenante, se encuentra hoy expresamente
regulada por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el que contempla tanto la hiptesis en
que el citante es demandado, como aqulla en la cual es actor (art. 105).
En la Provincia de Tucumn, el sistema aplicable es el del art. 90 del Cdigo de Procedimientos, es decir
con sujecin al rgimen de la intervencin provocada" de terceros.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de diligencias preliminares del tenor de las reguladas por el art.
323 inc. 4 del Cdigo Nacional, y art. 284 bis inc. 4 del Cdigo de Tucumn.

2. Personas a quienes se cita

El adquirente cita de eviccin al transmitente en la forma y oportunidad indicadas. Pero l puede citar
tanto al transmitente de quien adquiri como a cualquiera de los transmitentes anteriores (art. 2109).
As, si Cayo transmiti a Ticio, ste a Honorio, y ste a Sempronio, Sempronio puede citar tanto a
Honorio, como a Ticio, como a Cayo, a condicin de que el elegido estuviera obligado a garantir la
eviccin a su causa-habiente inmediato.
Esto es as porque cada causa-dante transmite el derecho a su causa-habiente cum omni sua causa
(nota al art.2109). Ticio transmite a Honorio, no slo el derecho principal, sino tambin todas las
acciones que en garanta de l tuviera contra Cayo, y recibindolo Honorio, lo transmite a Sempronio
aadindole las acciones que l tuviera contra Ticio.
Como ensea el Codificador, el ltimo adquirente es "tcita y necesariamente subrogado en todos los
derechos de garanta de los que han posedo la cosa antes que l, y rene esos derechos en su
persona" (nota al art. 2109).
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Para esa transmisin cum omni sua causa no hace falta una clusula expresa en el contrato, pues ello
forma parte desu contenido natural; pero los contratantes pueden disponer lo contrario.
Por aplicacin de la regla, en los casos en que el donatario no puede citar al donante (que es lo normal)
puede sin embargo citar a aqul de quien el donante recibi el derecho a ttulo oneroso (doctrina de
los arts. 2154 y 2096).
As, si Cayo transmiti a ttulo de venta a Ticio, y ste don a Sempronio, aunque Sempronio no tenga
posibilidad de dirigirse contra Ticio, la tiene contra Cayo.
Pese a la permisin del artculo, pensamos que en la prcticalas consecuencias pueden ser distintas
segn a quin sea que cite el adquirente.
Carecera de prudencia citar a uno, para luego accionar por indemnizacin contra otro, pues ste
podra, por ejemplo, argumentar que estaban en sus manos defensas de las que no poda disponer el
citado, o que de hecho no dispuso.
Nos parece que lo prudente es citar al causa-dante inmediato, en cuyas manos es de suponer que el
derecho se encuentre ms consolidado (v.g., en virtud de la prescripcin) y si se duda de su solvencia
citar tambin, subrogndose en los derechos del citado, al causa-dante de ste, y as sucesivamente
hasta llegar a un antecesor solvente.

VIII. Efectos de la eviccin producida

Producida la eviccin., el transmitente est obligado a indemnizar al adquirente.
Aqu por indemnizacin entendemos todo lo que el transmitente debe dar al adquirente en razn de la
eviccin producida.
Ciertos problemas obligan a distinguir dentro de la indemnizacin dos grandes rubros: el precio y otros
daos y perjuicios.

1. El precio
Comencemos por el precio. Utilizamos el trmino en un sentido elstico, abarcando varias hiptesis:
a) En ciertos casos, la ventaja recibida por el transmitente debe ser restituida, ya total, ya parcialmente.
As, por ejemplo, la eviccin total en la compraventa obliga al transmitente a restituir el precio (art.
2118) y una de las soluciones para la permuta consiste en la restitucin de la cosa recibida en cambio
(art. 2128).
b) En otras hiptesis no se restituye la ventaja misma, sino el valor de ella. Es sta otra de las
soluciones para la permuta (art. 2128).
c) En otros, en fin, no se trata de restituir ni la ventaja, ni su valor, sino de pagar el valor de los bienes
de que fue privado el adquirente. Tal es la solucin en materia de sociedad, cuando sta contina (art.
2133, segundo prrafo), ylo dispuesto para la particin (art. 2144).
2. Los otros daos y perjuicios
Y pasemos a examinar los otros daos y perjuicios.
Decimos "otros" daos y perjuicios, para no negar que el concepto "precio" sea tambin parte de los
daos en general.
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No creemos necesario entrar a una ejemplificacin, ni a un examen en detalle de los diversos daos
posibles, ni a un estudio de las reglas que trae el Cdigo a su propsito cuando trata de la eviccin en
los diversos contratos...
Nos parece s, necesario, pronunciarnos sobre un problema de carcter general, que alguna vez ha
suscitado dudas.
Se trata de saber si las costas y gastos del juicio en que el adquirente es evicto, integran el concepto de
daos y perjuicios.
El rubro est expresamente incluido para el caso particular de la eviccin entre socios (art. 2133,
segundo prrafo), y pensamos que la solucin debe ser generalizada, apoyndose en un argumento a
contrario del art. 2117.

3. Importancia de la distincin
La distincin conceptual entre "precio y "otros daos y perjuicios", tiene importancia para una serie de
situaciones.
V.g., la exclusin de cualquier responsabilidad, no abarca la relativa al precio (art. 2100);
en las ventas forzadas, slo se est obligado en razn de la eviccin por el precio (art. 2122);
el conocimiento del adquirente gravita de modo distinto segn se trate del precio o de los daos y
perjuicios.

IX. La garanta del hecho personal

El transmitente debe garantizar contra las turbaciones y privaciones obra de terceros. Luego, segn
hemos sealado, debe garantizar tambin contra el hecho personal.
El transmitente no puede turbar al adquirente.
Su responsabilidad aqu es ms extensa que por la del hecho de tercero, ues abarca tambin las
turbaciones de hecho.
En cuanto a las turbaciones de derecho, si demanda al adquirente, es repelido por la excepcin de
eviccin, conforme al principio quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio.
El enajenante podr intentar vlidamente acciones de nulidad contra el adquirente, pero no aqullas
que se funden en la pretensin de una transmisin a non domino.
He aqu que Cayo vendi una cosa a Ticio, haciendo tradicin de ella. Desde entonces, est obligado a
garantizar contra el hecho personal.
Supongamos que la transmisin hubiera sido de una cosa ajena, y que luego de operada, Cayo la
compra al verdadero dueo.
Se pregunta si Cayo puede reivindicarla contra Ticio, invocando el nuevo ttulo.
La respuesta es negativa, pues el transmitente no puede vencer.
Lejos Cayo de poder reivindicar, su actitud, al comprar la cosa del verdadero dueo, beneficia a Ticio,
porque se ha operado la convalidacin de la venta a non domino (arts.1330 y 2504).
Lo mismo acontece si Cayo hereda al verus dominus, o si ste hereda a Cayo.

X. Divisibilidad o indivisibilidad de la garanta

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Segn el art. 2107, la "obligacin que produce la eviccines indivisible, y puede demandarse y
oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenacin hecha a los herederos del
enajenante sobre restitucin del precio de la cosa o de los daos e intereses causados por la eviccin,
es divisible entre ellos".

1. El hecho personal
Comencemos por referirnos a la garanta del hecho personal.
La excepcin de eviccin puede "oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante".
El tema fue muy discutido en el derecho francs, y decidido en el sentido del artculo.
Cabe sealar que conduce a una injusticia, cuando uno de los herederos tena por un ttulo anterior
toda la propiedad.
Supongamos que al fallecer quien transmiti a Sempronio, le suceden Cayo y Ticio, y he aqu que Ticio
que slo hereda la mitad, era el verdadero dueo de la cosa.
Sin embargo, si Ticio quiere reivindicar a Sempronio, aunque solamente reclamara la mitad indivisa, se
vera repelido. En adelante slo podr volverse contra sus coherederos.

2. El hecho de terceros
Y pasemos a la garanta del hecho de terceros:
a) Cuando se trata de turbaciones, la garanta puede demandarse a cualquiera de los herederos del
transmitente, es decir, puede citarse a cualquiera de ellos; la obligacin de salir a la defensa es
indivisible.
b) Pero ante la privacin, la obligacin de restituir el precio en dinero, o de pagar los daos e
intereses, es divisible.

XI. Conocimiento del adquirente

Cules son los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre el peligro de que suceda una
eviccin?
Los textos son literalmente contradictorios.
Segn el art. 2106 "nada puede reclamar", pero de la lectura del art. 2101, inc. 3, resulta lo contrario.
En un sentido muy general, podramos decir que el adquirente que conoce el peligro de eviccin no
tiene derecho a ser indemnizado.
El problema est en saber qu es lo que se entiende por indemnizacin, esto es, si con dicha palabra se
abarca tanto el precio y los daos y perjuicios, o slo estos ltimos.

1. Casos a descartar
Comencemos por descartar dos hiptesis:
a) Si en el ttulo se declara expresamente la existencia de ciertas cargas y gravmenes, lo transmitido
en realidad es el derecho menos esas cargas o gravmenes.
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El tercero que ejerza esos derechos as declarados no privar por lo tanto de nada al adquirente que,
por hiptesis, no adquiri eso.
No cabe aqu distinguir entre cargas aparentes y no aparentes.
Desde que han sido expresamente declaradas, el enajenante no responde, ni por el precio ni por los
daos y perjuicios.
No por el precio, pues al ser declaradas eso ya fue computado para la disminucin del mismo;
no por los daos y perjuicios, pues no habiendo en realidad privacin, ningn perjuicio se experimenta.
A contrario, ello resulta del art. 2103.
Una aplicacin del principio se encuentra en el art. 2105:
"Cuando el enajenante hubiese declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado,
esa declaracin importa una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por tal gravamen.
Mas si el acto de la enajenacin contiene la promesa de garantir, el enajenante es responsable de la
eviccin".
b) Igual tratamiento tienen, aunque el contrato nada diga expresamente, las limitaciones que resultan
directamente de la ley, las que "gravan las cosas por la sola fuerza de la ley" (art. 2104).
No es necesario que los contratantes repitan lo que la ley ya dice, pues todo lo que ella expresa forma
parte del contenido natural del acto.
c) Finalmente, la declaracin puede ir referida, ya no a cargas, gravmenes, limitaciones, sino al
derecho mismo.
As en lugar de transmitirse el derecho de dominio sobreuna cosa, declarando que se encuentra
afectado a una servidumbre pasiva, se transmite directamente el dominio declarndolo dudoso.
En este caso, lo transmitido es el derecho con el peligro.
No se trata de que el adquirente conozca el peligro de eviccin, sino que adquiere el peligro mismo. No
hay responsabilidad ni por el precio, ni por los daos (art. 2101, inc. 2).

2. Alcances del problema

El problema se reduce a aquellos casos en que, segn el tenor del contrato, se transmite un derecho
como cierto, y/o como libre:
a) Cuando el derecho es transmitido como cierto, hay que distinguir segn que se trate del precio o de
los daos y perjuicios.
Para exceptuar la responsabilidad por el precio, no basta con el conocimiento que tuviere el adquirente
sobre el peligro de eviccin, pues el art. 2101, inc. 3, exige que adems haya habido una clusula
genrica de irresponsabilidad.
En cambio, como el texto no es directamente aplicable a la responsabilidad por los daos y perjuicios,
ella debe ser regulada por el art. 2106.
Para la irresponsabilidad por los daos y perjuicios no hace falta el conocimiento ms el pacto, pues
con el solo pacto (art. 2100) o el solo conocimiento (art. 2106) ya es suficiente.
He aqu que Cayo transmite a Ticio, como cierto, el derecho de dominio sobre una cosa. Ticio conoce
que existe peligro de ser reivindicado por Sempronio.
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Si esto acontece, no podr demandar daos y perjuicios, pero por qu no el precio, si pag por un
derecho cierto? Podr en un caso concreto haber problemas de interpretacin para decidir si la
transferencia se hizo como cierta, o como dudosa, pero decidido lo primero, la solucin que
corresponde es la que apuntamos.
b) Tales soluciones deben adecuarse cuando lo que est en juego no es la existencia misma del
derecho, sino su libertad.
Qu decidir cuando se transmite un inmueble, como libre, y resulta que se encuentra gravado con una
servidumbre?
Pensamos que aqu cabe aplicar mutatis mutandi la interpretacin que hemos dado para el juego
recproco de los arts. 2101 y 2106, pero teniendo en cuenta otros textos que expresamente se refieren
a las cargas (arts. 2091 in fine 2103/4).
Respecto a los daos y perjuicios, pensamos que el conocimiento de las cargas, sean ocultas o
aparentes, impide reclamarlos (art. 2106). El problema se circunscribe al precio.
Si ambas partes tienen conocimiento, en cualquier forma, de la existencia de la carga, al tiempo de
contratar, no se responde por el precio, entendindose que ello fue considerado al fijarlo. Tampoco el
transmitente responde contra las turbaciones.
Es para esta hiptesis que, a nuestro entender, tiene plena aplicacin el art. 2091, cuando en su parte
final habla de que la existencia "fuera conocida" al tiempo de la enajenacin.
Pero si slo fuera una de ellas la que conoce, la responsabilidad por el precio debe subsistir, pues la
circunstancia no es computada por la comn voluntad para fijarlo.
En cuanto a la prueba del conocimiento, los principios deben ser distintos segn que la carga sea
aparente u oculta.
Cuando la carga es aparente, el conocimiento se presume.
Pero puede probarse lo contrario.
La ley en realidad no parece decir eso, y presenta el tema como si bastara que una servidumbre fuera
aparente (arts. 2091 y 2104) para que no hubiera responsabilidad. Se ha dicho que ello es razonable,
pues de qu podra quejarse el adquirente que no ha examinado el fundo por s mismo, o no ha visto
los signos exteriores? Contestamos que la razn es cierta para los daos y perjuicios, pues l estara en
culpa, pero no as para el precio, pues culpable o no, habra pagado ms de lo que corresponda.
En cambio, cuando la carga es oculta, el conocimiento del adquirente debe probarse (art. 2103 in fine,
a contrario) a los fines de excluir la responsabilidad por los daos.
En cuanto a la del precio, ser necesario probar tambin el conocimiento del transmitente, para poder
interpretarse que dicha circunstancia fue tenida en cuenta.
Fcil la prueba cuando la carga oculta ha sido constituida por el propio transmitente, se vuelve ms
difcil cuando emana del anterior causa-dante.
En suma, hay un problema de prueba del conocimiento.

XII. Garanta de derecho y garanta de hecho

Aunque las partes nada digan al contratar, el transmitente debe garantir al adquirente contra las
turbaciones y las privaciones (art. 2097).
Segn dijimos, garantir contra las turbaciones (principio de eviccin) significa que el transmitente debe
salir a la defensa del adquirente, y garantir contra las privaciones (eviccin producida) implica que en
caso de derrota del adquirente, deber restituirle el precio, indemnizarlo de los perjuicios.
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De ambas garantas referidas a las turbaciones por terceros, y a las privaciones derivadas de las
acciones de terceros, deriva como corolario que el garante no puede turbar, y menos privar.
Ese es el rgimen, insistimos, que se aplica cuando las partes nada han dicho al contratar.
Por ello constituye una clusula natural del contrato, y es conocida con el nombre de "garanta de
derecho" o "garanta legal".
No cambia su naturaleza por la circunstancia de que las partes al contratar se hayan referido
expresamente a ella. Tal declaracin resulta superflua por sobreabundante (art. 2097).
Pero siendo una clusula natural, y no esencial, las partes pueden "aumentar, disminuir o suprimir la
obligacin que nace de la eviccin" (art. 2098). Entran entonces al rgimen de la "garanta de hecho" o
"garanta convencional".

1. Intensificacin de la garanta
Las partes pueden en primer lugar "aumentar" la garanta.
Es raro encontrar en la prctica casos de esta ndole.
Pero la ley que permite pactar la garanta en los contratos gratuitos donde de ordinario no se responde
(art. 2146), contempla tambin la posibilidad de que la garanta en los onerosos abarque hiptesis
distintas a las legales y que el transmitente responda, por ejemplo, garantizando que el vecino no
ejercitar un determinado derecho que surge de la vecindad.

2. Debilitacin de la garanta
Son en cambio comunes las clusulas que disminuyen o suprimen la garanta.
En realidad, como segn veremos, una supresin absoluta no es posible, todas las hiptesis se reducen
a disminucin.
Se plantean problemas en cuanto al alcance e interpretacin de las clusulas, y los lmites de la
autonoma de la voluntad que el Cdigo resuelve en diversos textos cuyo examen pasamos a verificar:
a) La eviccin producida da lugar, segn dijimos, a la restitucin del precio, y al pago de los perjuicios.
Esas consecuencias pueden ser evitadas mediante una clusula de irresponsabilidad o por renuncia.
Cuando la clusula de irresponsabilidad (o la renuncia) est concebida en trminos genricos, slo
queda excluida la referente a los perjuicios, pero el transmitente sigue respondiendo por la restitucin
del precio (art. 2100).
Para que el transmitente no responda por ninguno de dichos conceptos, es necesario que se coloque
en uno de los siguientes casos:
Primero: que la clusula est concebida en trminos especiales, de tal modo que de ella resulte
expresamente que el transmitente no responde por el precio, correspondiendo predicar otro tanto
para el caso de renuncia (art. 2101, inc. 1).
De all que si en el contrato se dijera "el transmitente no responde por la eviccin", solo se liberara de
hacerlo por los perjuicios, pero seguira respondiendo por el precio.
Para conseguir tambin este ltimo efecto, tendra que emplear algn giro del siguiente tenor: "no
responde por la eviccin ni siquiera por el precio" (o trminos equivalentes).
Segundo: Que estando concebida la clusula en trminos genricos (v.g., "no responde por la
eviccin"), concurriera adems la particular circunstancia de que el adquirente supiera o debiera saber
el peligro de que sucediese la eviccin (art. 2101, inc. 3).
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b) Aunque el encabezamiento del art. 2101 pareciera vincular sus tres incisos al art. 2100, el inciso 2
juega un papel independiente, sea que se haya pactado o no una clusula general de irresponsabilidad.
Cuando la enajenacin es a riesgo del adquirente, la eventualidad de la prdida del derecho est ya
calculada en el precio.
El contrato es aleatorio, y sera injusto que el transmitente debiera responder por la prdida, sin poder
reclamar ninguna diferencia de precio para la hiptesis de que el derecho resultara inconmovible.
Contra esta interpretacin no obsta la letra del encabezamiento, pues si bien literalmente excepta el
supuesto que contemplamos de la hiptesis del 2100, no niega que pueda darse aun fuera de el, como
lo ha hecho en cambio para los otros dos incisos. Si se pretendiera acudir al argumento "a contrario"
en base al encabezamiento, se vera contrabalanceado por el argumento "a contrario" que se
desprendera de comparar la redaccin del inciso 2 subexamen con la de los incisos 1 y 3. Ante ello, es
preciso acudir a los principios generales.
Una confirmacin de tales principios se encuentra en el art. 1476, pues el cede nte no responde de la
existencia y legitimidad del crdito si lo ha cedido como dudoso.
c) Las clusulas y renuncias limitativas o excluyentes de la eviccin tienen un lmite infranqueable en la
preceptiva de los arts. 2099 y 2102. La mala fe no puede ser dispensada.
El art. 2099 declara nula toda convencin que libre al enajenante de responder de la eviccin siempre
que hubiere mala fe de su parte, y el 2102 prescribe que la renuncia a la responsabilidad de la eviccin,
deja subsistente la obligacin del enajenante por la eviccin que proviniese de un hecho suyo, anterior
o posterior.
Aplicando la primera disposicin estimamos que, si bien por el inciso 2 del art. 2101, ya examinado, no
se responde ni por el precio ni por los perjuicios cuando la enajenacin fue a riesgo del adquirente, la
regla cede en la hiptesis de que el transmitente sea de mala fe, como si hubiera afirmado en el
contrato que el derecho era dudoso, no obstante saber que no haba duda alguna de que el derecho no
le perteneca.
De la combinacin de los arts. 2099 y 2102 deriva:
Primero: que el enajenante no puede vencer al adquirente; ninguna clusula contractual de
irresponsabilidad podra serinterpretada como permitiendo esa consecuencia. Habra mala fe (art.
2099) y habra hecho posterior (art. 2102).
Segundo: De buena fe slo se puede transmitir lo que se cree tener.
Si el enajenante, por hecho suyo anterior a la transmisin, amengu su derecho cuantitativa o
cualitativamente, slo puede transmitir el derecho as disminuido.
Desde que no declara lo que sin duda sabe, obra de mala fe, y una clusula de irresponsabilidad no
puede liberarlo de la garanta. Sera preciso que el adquirente tambin conociera la carga.

XIII. Eviccin en los contratos en particular

Para los casos no previstos, el principio es el del art. 2116:
"En los casos no previstos en los captulos siguientes, la eviccin tendr los mismos efectos que en
aqullos con los cuales tenga ms analoga".

41. Vicios redhibitorios

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I. Concepto
Segn el art. 2164
"son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por
ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal
modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra
dado menos por ella".
De tal definicin resultan las caractersticas centrales del instituto.
Cuando ellas concurren se da lugar a la redhibicin, que etimolgicamente significa devolucin, porque
la cosa es devuelta al enajenante.
Pero veremos que tales caractersticas presentan una cierta elasticidad, y que adems de la devolucin
(por la actio redhibitoria) pueden darse otras consecuencias (la quanta minoris y la indemnizacin de
daos) Los desarrollos que siguen sern hechos teniendo en cuenta el rgimen del Cdigo Civil.
Para los contratos de consumicin, la ley 24.240 trae un sistema particular que ser examinado en el
apartado IX.

II. Requisitos del vicio

Para que un defecto d lugar a la accin redhibitoria, debe tratarse de un vicio de hecho, oculto,
ignorado, grave y existente al tiempo de la adquisicin.

1. De hecho
Los computables son los vicios de hecho y no los de derecho.
Los vicios jurdicos tienen inters a los fines de la eviccin y no de la accin redhibitoria. Por ello,
aunque para el Derecho romano las servidumbres prediales fueran consideradas como vitia fund,
entre nosotros no dan lugar a la redhibicin, entrando dentro de la genrica disposicin del artculo
2093.
2. Oculto
La exigencia de que el defecto sea oculto se encuentra reiteradamente expresada: arts. 2164, 2173 y
2176. El transmitente no responde por los defectos aparentes: art. 2173.
Pero constituye un delicado problema determinar cundo un vicio es oculto y cundo aparente. Para
contestar al interrogante se han propuesto tres perspectivas:
a) El vicio es aparente cuando es cognoscible por el adquirente aunque sea valindose del
asesoramiento de terceros.
Esta tesis da una pauta excesivamente rigurosa, que llevara a introducir una traba inadmisible en la
vida de los negocios, ya que no puede imponerse al adquirente que haga ms de lo que habitualmente
hacen todos los contratantes en la vida diaria, los que slo excepcionalmente se hacen acompaar por
peritos.
b) Se tiene por oculto el vicio siempre que el defecto resulte incognoscible para el adquirente concreto,
atendiendo a sus condiciones personales.
A favor de esta tesis se han invocado textos anlogos al de nuestro art. 2170. Se razona: interpretado
este artculo a contrario, conduce a afirmar la responsabilidad del enajenante cuando el adquirente no
conoca o deba conocer los defectos por su profesin u oficio, sin que la ley se coloque en la hiptesis
de su posible conocimiento por terceros.

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Tampoco podemos compartirla, pues a nuestro entender mezcla dos problemas distintos, ya que uno
es el tema de lo oculto del vicio, y otro el de su conocimiento por el adquirente concreto, segn
sealaremos en breve.
c) A nuestro entender, el vicio debe ser calificado de oculto o aparente a priori, prescindiendo de un
determinado y concreto adquirente, pero teniendo en vista la cosa de que se trata y la prctica seguida
en la vida de los negocios con referencia a las operaciones que sobre ella se verifican.
Es a la imagen del adquirente medio, al tipo y oportunidad de examen que l verifica que hay que
recurrir, y slo se tendr en cuenta la visin de un perito, cuando por la naturaleza de la operacin
fuera de esperar que el adquirente se hiciera asesorar por terceros, como acontecera si hubiera una
complejidad tcnica en la cosa o se tratara de una operacin de gran envergadura.
Nadie est autorizado a calificar de oculto un vicio que slo su completa inexperiencia sobre cosas de
esa ndole le impidi ver, pero si tiene la experiencia normal que es de esperar de los que adquieren
cosas de esa ndole, el vicio ser oculto aunque lo hubiera podido percibir una persona ms avezada;
no se necesita ir por la vida acompaado de una cohorte de asesores, pero s con el conocimiento
mnimo de las propias limitaciones y de que a veces hay que hacerse asesorar.

3. Ignorado
Problema distinto es el del conocimiento o ignorancia, pues la existencia de esta ltima constituye un
requisito diferente, anunciado por el art. 2164 ("...que a haberlos conocido...")Aunque no es usual hacerlo en la doctrina, creemos que el distingo se impone.
Adems de la caracterstica de lo oculto, el vicio supone un error en el adquirente.
De all que las acciones edilicias no proceden:
a) Cuando no hubo error alguno, ya porque el adquirente haya conocido directamente el vicio (art.
2170), ya porque se lo haya declarado el transmitente (doctrina del art. 2169, in fine). En este caso, el
vicio objetivamente oculto no lo ha sido subjetivamente para el adquirente.
b) Cuando hubo error, pero ste no es invocable por el adquirente.
Tal lo que acontece cuando el adquirente, en razn de su profesin u ocio, debi conocer el defecto
(art. 2170, in fine).
As, si suponemos cosas que en la vida diaria compra el pblico en general sin el asesoramiento de
peritos, pero que de hecho en el caso concreto han sido adquiridas por un tcnico, podremos hablar de
vicios objetivamente ocultos, pero que en el caso pudieron (y debieron) ser conocidos por el
adquirente.
4. Grave
El defecto debe ser grave.
No puede pretenderse cosas perfectas, pues la perfeccin es un ideal y los objetos no se ajustan a l.
La ley exige que los defectos hagan la cosa
"impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el
adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella".

a) El defecto debe hacer la cosa impropia para "su" destino.

De vicio redhibitorio debe hablarse en esta relacin de causa a efecto.
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No es vicio redhibitorio la imperfeccin de la cosa que la hace impropia para un destino distinto del
que naturalmente deba prestar.
La impropiedad se manifiesta en una supresin del uso de la cosa, o en una disminucin tal de ella que
de haber conocido el defecto el adquirente "no la habra adquirido o habra dado menos por ella".
Cuando el vicio vuelve totalmente impropia la cosa, es de presumir que nadie la hubiera adquirido,
pero cuando slo disminuye su uso es de pensar que pudo ser adquirida por un precio razonable.
Si en esta ltima hiptesis el precio se presenta razonable, de tal modo que de las circunstancias
resulta que ha quedado computado el defecto, nos parece que sera vulnerar las reglas de la buena fe
el atenerse al contratante concreto y no poner la mira en el adquirente medio.
En suma, pensamos que as como hay que tener en mira al adquirente medio para determinar si un
vicio es o no oculto, a su posicin tambin hay que atenerse para establecer si asume la caracterstica
de gravedad.
b) No es preciso que el defecto sea irreparable.
No deja de ser grave si para reparar la cosa es preciso hacer gastos de cierta importancia.

5. Existencia al tiempo de la adquisicin

El defecto debe existir al tiempo de la adquisicin, segn resulta del enunciado del art. 2164 y se
encuentra confirmado por el art. 2168. La exigencia debe ser confrontada con nuestra teora del ttulo
y el modo:
a) Segn la doctrina francesa (que examina el tema a propsito del contrato de compraventa) cuando
se trata de la venta de una cosa cierta y determinada, los vicios deben existir al tiempo de ella, pues a
partir de entonces los riesgos pasan a cargo del comprador;
pero este principio no se aplica a la venta de cosas in genere, para las cuales hay que esperar al
momento de la entrega, que es cuando el adquirente puede examinarlas, y que es tambin la
oportunidad en que los riesgos comienzan a correr a su cargo.
Esta doctrina se explica en el pas de origen, donde impera el principio consensualstico de transmisin
de los derechos reales, pero no tiene cabida entre nosotros pues nuestra leislacin sigue la teora del
ttulo y el modo, y trtese de cosas ciertas o in genere, la propiedad y los riesgos pasan recin al
comprador con la tradicin.
b) Nosotros pensamos que el vicio debe tener todas las caractersticas que hemos descripto, al tiempo
de la tradicin.
Segn nuestro Derecho, el acreedor no adquiere ningn derecho real antes de la tradicin de la cosa
(arts. 577 y 3265), y la ley en los arts. 2164 y 2168 se refiere expresamente a la adquisicin.
Aun ms, de la letra de los arts. 2164 y 2165 resulta que se distingue entre el ttulo y el modo.
Por consiguiente, basta con que el defecto sea oculto, grave, ignorado, al tiempo de la tradicin, para
que se dla base de una accin edilicia.
No se computan los vicios sobrevinientes a la tradicin, pero s los que sobrevienen despus del ttulo y
antes de la tradicin. En este tema son posibles las siguientes hiptesis:
Primera:
que el defecto no exista al tiempo del ttulo y s al de la tradicin.
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Se trata de un defecto computable, por el cual el transmitente debe responder. Las cosas perecen para
su dueo

Segunda:
que el defecto exista al tiempo del ttulo y no al de la tradicin. Naturalmente que el adquirente no
tendr de qu quejarse.
En cuanto al transmitente, entendemos que no podr reclamar ningn aumento de precio.
Es verdad que las cosas mejoran tambin para su dueo, pero se trata aqu de una mejora oculta que o
el enajenante la conoca o la ignoraba; si lo primero, las reglas de la buena fe lo obligaban a declararla,
y si lo segundo, sus clculos originarios no son modificados por la mejora oculta.
De all que las variaciones de este tipo que se producen, no son asumidas por la doctrina del art. 582.

Tercera:
que el defecto exista tanto al tiempo del ttulo como al de la tradicin.
Esta hiptesis es perfectamente posible tratndose de contratacin sobre cosas ciertas.
En cambio, cuando es sobrecosas in genere, en principio debe descartarse, pero podran darse casos de
excepcin, como si se contratara sobre muestras y el defecto estuviera tambin en las muestras.
Naturalmente que si el adquirente al tiempo del ttulo conoci o debi conocer en razn del examen
hecho los defectos de la cosa, no podr invocar vicios redhibitorios al tiempo de la tradicin, porque lo
que se conoci antes, a fortiori es conocido despus.
Entre esta hiptesis y la primera existe una diferencia de rgimen.
Segn veremos, la redhibicin en la primera hiptesis deja subsistente una accin de cumplimiento, lo
que no acontece en la subexamen (infra, VII, 2).

III. Casos en los que se debe la garanta

El transmitente garante contra los vicios redhibitorios.
La garanta se debe de derecho en los contratos a ttulo oneroso, constituyendo ello una clusula
natural de tales negocios.

1. Contratos a ttulo oneroso

La adquisicin debe haber sido a ttulo oneroso (art. 2164) estando excluidos los ttulos gratuitos (art.
2165).
Sin embargo, esto reconoce sus excepciones, pues en la donacin se debe la garanta en los mismos
casos en que se responde porla eviccin (art. 2180).
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Pero no hay responsabilidad por vicios redhibitorios enlos casos de remate y adjudicacin judicial (art.
2171).
El art. 2180 supone que la hay en los "remates y adjudicaciones", pero ambas normas no entran en
conflicto, pues el mbito de la primera debe circunscribirse a las operaciones decarcter forzado.

2. Clusula natural
Como la garanta por los vicios redhibitorios constituye una clusula natural de los contratos (salvo
casos de excepcin, en que media una lex imperativa, como en el art. 28, ley 24.441), la
responsabilidad puede ser ampliada, restringida, renunciada, siempre que no haya dolo en el
enajenante (artculo 2166):
a) En los contratos en que la garanta no se debe de derecho,pueden las partes incluirla con una
clusula accidental.
b) El principio de libertad de configuracin permite que las partes conviertan en vicios redhibitorios los
que naturalmente no lo son, garantizando la "no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta
por el adquirente" (art. 2167).
As, naturalmente no es vicio redhibitorio un defecto de poca importancia, o fcilmente cognoscible,
pero el enajenante responde por ellos cuando "afirm positivamente en el contrato que la cosa estaba
exenta de defectos, o que tena ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fcil conocer el defecto
o la falta de calidad" (art. 2167, segunda parte).
c) Igualmente el principio de libertad permite que se excluya toda responsabilidad por vicios
redhibitorios.
Pero la regla de buena fe impide que en la clusula general de irresponsabilidad quede incluida la
relativa a defectos de los que el enajenante tena conocimiento y no declar al adquirente (art. 2169).

IV. La accin redhibitoria

La primera de las acciones edilicias previstas por la ley es la redhibitoria.
Ella da su nombre al instituto.

1. Objeto
La accin redhibitoria en la compraventa tiene por objeto dejar sin efecto el contrato, volvindose la
cosa al vendedor y debiendo restituir ste el precio pagado (art. 2174).
Lo dispuesto respecto a la accin redhibitoria en la compraventa se aplica a
"las adquisiciones por dacin en pago, por contratos innominados, por remates o adjudicaciones,
cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay
lugar a la eviccin y en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin de la sociedad, o la
exclusin del socio que puso la cosa con los vicios redhibitorios" (art. 2180).

2. Naturaleza jurdica
Grave es el problema relativo a la naturaleza jurdica de la accin, pues segn la tesis que se adopte,
sern las consecuencias jurdicas que se sigan.
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a) Se ha sostenido que se trata de una accin de anulacin sujeta a un rgimen peculiar,13 y la tesis
tiene sus innegables atractivos.
El parentesco de la accin redhibitoria con la de anulacin por error in substancia es evidente.
En ambos casos hay un error que debe ser excusable, y en ambos recae lato sensu sobre una
cualidad de la cosa.
Hay desde luego diferencias en el rgimen pero en ello residira lo peculiar de la redhibitoria; as,
aparte de que la accin redhibitoria en la compraventa tendra un plazo de prescripcin ms breve que
el de la anulacin por error in substancia, quien acciona por error debe indemnizar a la otra parte
(supra, 17, II, 4, nota 7), lo que no acontece con quien ejercita la redhibitoria.
Contra esta tesis, no cabra desde luego argumentar con las palabras de la ley que habla de rescisin"
(art. 2176) no slo porque este trmino es empleado a menudo como sinnimo de nulidad (arts. 858 y
sigts.) sino porque siempre podra invocarse que la accin que tiene el copermutante evicto es
calificada de anulacin por los arts. 2128/9, y recordarse el parentesco entre sta y la accin edilicia
sub examen.
Tal doctrina tiene sus innegables ventajas al permitir recurrir a un estatuto preciso para resolver una
serie de problemas que plantea la redhibitoria en materia de frutos, persecucin a terceros, etc., y que
recibe diversas soluciones por obra de la doctrina.
Pese a sus atractivos, no la compartimos.
Si la garanta por los vicios redhibitorios constituye una clusula natural de ciertos contratos y
accidental de otros, quiere ello decir que reposa en definitiva sobre la voluntad contractual.
Es la ley contractual la que domina su rgimen.
Quien acciona por redhibitoria, se apoya en el contrato, e invoca su preceptiva que lo autoriza a obrar
de un modo determinado ante el descubrimiento del vicio.
La redhibitoria es un modo de hacer cumplir la justicia del contrato y no de aniquilarlo por injusto.
La redhibitoria es una accin contractual que surge del contrato y de l recibe su fuerza.

b) La doctrina francesa se inclina a tratar a la redhibitoria como una accin de resolucin que aniquila
retroactivamente el contrato, de tal modo que el vendedor debe restituir el precio con sus intereses, y
el comprador la cosa con sus frutos.
Los efectos retroactivos de la condicin plantean serios problemas cuando se trata de examinar la
posicin de los terceros, habindose dividido la doctrina, pues mientras algunos piensan que el
comprador no puede accionar sin desgravar el inmueble, otros entienden que tal desgravacin es un
efecto de la retroaccin, y que los derechos reales quedan aniquilados segn la regla resoluto jure
dantis resolviturjusaccipientis .
Parte de la doctrina argentina sigue las enseanzas francesasconsiderando, ya a la redhibitoria como
una accin resolutoria propiamente dicha, ya como una variedad de ellacon sus particularidades
propias.
En el tema de la retroaccin respecto de terceros, la doctrina en general se inclina a pensar que el
comprador no puede accionar sin previamente desgravar las cosas de las cargas que pesan sobre ella;
con esto, desde luego, se soluciona un problema, pero qu decir en el caso de que se tratara de una
permuta, de los derechos que gravaran la cosa que el accionado deba restituir?
En el problema de los frutos e intereses, siguen a la doctrina francesa y entienden que el vendedor
debe restituir el precio con los intereses, y el comprador la cosa con los frutos, sin que pueda admitirse
una compensacin anloga a la dispuesta por el art. 1053, pues para ello hara falta un texto expreso,
ya que los valores pueden ser muy diversos.
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c) Otros piensan que se trata de una rescisin, y es sta la opinin que nos parece preferible.
Es una rescisin unilateral prevista en el contrato, que slo tiene efectos inter partes y no en relacin
con terceros.
Las recprocas obligaciones de restitucin se rigen, a nuestro entender, por las reglas generales que
consignan los arts. 584 y sigts., en todo lo no previsto especialmente en el ttulo de los vicios
redhibitorios.
Por aplicacin de tales principios, a los distintos problemas planteados debe responderse:
El accionante restituir la cosa slo con los frutos pendientes, quedando a su favor los percibidos (art.
590, primera hiptesis). Si ha gravado la cosa con derechos reales a favor de terceros, corre a su cargo
la previa desgravacin, pues es obligacin suya y requisito de la accin el que vuelva la cosa al
transmitente (art. 2174); y si no puede obtenerla, se encuentra imposibilitado de ejercer la
redhibitoria.
Con mayor razn no podr ejercerla si ya enajen la cosa transmitiendo el dominio de ella;
pero, a fortiori, cabe aplicar a la prdida jurdica lo dispuesto para la material en el art. 2179.
Cuando la cosa se pierde, ya total, ya parcialmente, por los vicios redhibitorios, el transmitente carga
con la prdida (artculo 2178).
El accionado restituir tambin en las mismas condiciones el precio recibido, sin los intereses
percibidos, o la cosa con slo los frutos pendientes; pero si fuere de mala fe deber adems los frutos
percibidos, lo que ordinariamente entrar dentro de la accin del art. 2176.
Pensamos que cuando lo que deba restituir sea una cosa y la hubiera enajenado o gravado, estar
obligado a indemnizar. Lo contrario implicara privar al accionante de la accin redhibitoria, y en
definitiva de toda accin edilicia cuando no tenga laquanti minoris.
La obligacin de restituir del accionado, salvo la hiptesis de prdida por caso fortuito (art. 584), debe
sujetarse a las posibilidades del art. 505.

3. Indivisibilidad
La accin redhibitoria es siempre activamente indivisible, y ninguno de los herederos del adquirente
puede ejercerla por slo su parte (art. 2181, primera y segunda clusula).
Desde el punto de vista pasivo, la ley establece que puede demandarse a cada uno de los herederos del
enajenante(art. 2181, tercera clusula), pero esto debe entenderse siempre que las prestaciones a
restituir sean divisibles pues en caso contrario la accin ser tambin pasivamente indivisible.
Cuando la adquisicin abarca varias cosas, el vicio redhibitorio de la una da lugar a su redhibicin y no
a la de las otras, a no ser que aparezca que no se hubiera adquirido la sana sin la que tuviese el vicio, o
que el objeto del negocio fuere un rebao y el vicio fuere contagioso (artculo 2177).

V. La accin estimatoria
Llamada tambin quanti minoris, tiene por objeto pedir que se baje de lo dado el menor valor de la
cosa.
Esta accin procede en la compraventa, pues entre adquirentes y enajenantes que no sean
compradores y vendedores, slo cabe la accin redhibitoria (arts. 2172 y 2174).
Pero existe tambin en la locacin de cosas.
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1. Eleccin
Cuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria como de la estimatoria, puede elegir libremente
una u otra, pero no podr intentar una de estas acciones "despus de ser vencido o haber intentado la
otra" (artculo 2175).
Cuando la accin redhibitoria se ve impedida por haberse perdido la cosa por caso fortuito o culpa del
comprador, ste sin embargo puede intentar la estimatoria (art. 2179).
2. Divisibilidad
La accin estimatoria es divisible.
Se ha preguntado si la opcin entre la estimatoria y la redhibitoria es divisible o indivisible.
Desde el punto de vista activo, si partimos de la base de que la redhibitoria es indivisible, deberemos
concluir que basta con que uno de los herederos del adquirente no quiera la redhibitoria para que slo
quede la estimatoria.
Pero desde el punto de vista pasivo, el nico adquirente no podra ir contra uno de los herederos del
transmitente por la accin redhibitoria y contra
otro por la estimatoria, pues sea la primera divisible o indivisible, la eleccin es siempre nica.
VI. La accin indemnizatoria
Como un accesorio de la redhibitoria, y por lo tanto en todos los casos en que sta procede, el
adquirente puede pedir ser indemnizado por los daos y perjuicios cuando el enajenante conoci o
debi conocer por razn de su oficio o arte "los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida" (art.
2176).
La regla es que la ignorancia del transmitente no lo excusa de responder por el saneamiento (art.
2173).
Pero el conocimiento que tenga de los vicios agrava su responsabilidad en la hiptesis de este art.
2176, y lo sujeta a responsabilidad a pesar de la clusula de exclusin a tenor del ya examinado art.
2169.

VIL Comparacin con otras acciones

Existen algunos problemas en lo relativo a determinar el marco de accin de las acciones edilicias en
relacin con las de nulidad y de cumplimiento.

1. Con la nulidad
Ya hemos sealado el parentesco que existe entre la accin redhibitoria y la de anulacin por error in
substancia.
La diferencia reside en esto: en el error se trata de una cualidad de la cosa que directamente atae a su
sustancia, a que la cosa sea lo que es, mientras que en la redhibitoria est en juego un defecto de que
padece la cosa, es decir, de una privacin que normalmente no se presenta en las cosas de esa especie.
Tomar un reloj de cobre por uno de oro, es error en la sustancia, pero que no funcione constituye un
vicio redhibitorio; tomar una partida de cereal como si fuese de trigo cuando es de cebada, es error en
la sustancia, pero que est agorgojada constituye un defecto;
que un mueble est fabricado con roble o con cedro, es un problema de sustancia, pero que la madera
tenga carcoma constituye un vicio.

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Sin embargo, hay que convenir que la lnea demarcatoria no es siempre tan neta; cuando dos
sustancias distintas pueden igualmente llenar el fin de la cosa, es fcil distinguir entre lo que es
sustancia, y lo que slo constituye un defecto de ella, pero otra cosa acontece cuando de la sustancia
misma depende que la cosa llene la finalidad prctica a la que se encuentra destinada.
Pensamos que cuando se trata de una cosa compuesta, la diferencia de sustancia en una parte de ella
que la haga impropia para su destino constituye un vicio redhibitorio;
y generalizamos el argumento aun a la hiptesis de que se trate de la sustancia nica o dominante pues
aun cuando no medie un defecto en la sustancia, lo hay en la cosa, que a raz de la materia de que est
hecha resulta impropia para su destino.
Creemos que en definitiva el criterio debe ser el siguiente: nadie tiene derecho a esperar que una cosa
est hecha de una determinada sustancia, pero s que ella est libre de defectos graves y que sea una
sustancia en s idnea para aquel fin.
De all que cuando se trate de una sustancia genricamente idnea para el fin de la cosa, y sin defectos,
un error sobre ella podr plantear un problema de anulacin pero no de vicio redhibitorio.

2. Con las acciones por cumplimiento

En cuanto al juego de las acciones edilicias y las de cumplimiento:
a) Cuando el ttulo se refiere a cosas in genere, y el vicio slo puede presentarse en el momento de la
tradicin, segn puntualizamos, el ejercicio de la accin redhibitoria no puede tener otro efecto
inmediato que dejar sin efecto la tradicin misma, pero no el ttulo que contina subsistente.
De all que pensamos que no hay inconveniente para que a la redhibitoria se acumule la accin de
cumplimiento.
Si Cayose comprometi a entregar una tonelada de trigo y lo entreg agorgojado, no puede
pretenderse que por no haberlo advertido Ticio en el momento de recibirlo, la redhibitoria conduzca
per se a la liberacin de Cayo. El ttulo no deca que el trigo iba a ser agorgojado.
b) Cuando se ha contratado sobre cosas individualizadas ya afectadas del vicio en el momento del
ttulo, la redhibitoria debe conducir a la aniquilacin del ttulo mismo.
No tendra sentido rescindir slo la tradicin, para encontrarse con que tendra que volverse a entregar
lo mismo y en las mismas condiciones.
No encontramos aqu nada de injusto para el adquirente, suficientemente beneficiado con la accin
edilicia que le permite dejar sin efecto el ttulo, pudiendo invocar su error sin indemnizar, como
acontecera si el remedio fuera una accin de anulacin por error insubstancia.
c) Pero si en la misma hiptesis de individualizacin, el vicio no hubiera existido al tiempo del ttulo,
pensamos que adems de la redhibitoria podra reclamar una indemnizacin por incumplimiento,
siempre que la aparicin del vicio fuera imputable a culpa del enajenante.
d) Se ha preguntado si cuando el defecto consiste en una falla en la cantidad de la cosa cabe una accin
redhibitoria.
Excluido el problema de la extensin en los inmuebles, regido por reglas especiales (arts. 1344 y sigts.)
queda el problema para los muebles.
Pensamos que debe hacerse un distingo: en principio, si el ttulo hace referencia a un cierto nmero de
unidades, o a un cierto peso, la falta en aqullaso en ste, da lugar a una accin de cumplimiento (o en
su caso al funcionamiento del pacto comisorio) y no a la redhibitoria, pero otra cosa acontecera si el
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ttulo hace referencia a un nmero de unidades suponindolas de un cierto peso (v.g., bolsas de 50
kgs.), pues entonces, la falta del peso esperado en cada unidad podra dar lugar a la redhibitoria a
ttulo de defecto oculto, pues segn las reglas de la buena feno es de esperar que se controle el peso
de cada bolsa en el acto de la entrega.

VIII. Prescripcin de las acciones

Segn el art. 4041 se prescribe por tres meses la accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de
compraventa, y la accin para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio.
La regla debe aplicarse a la accin indemnizatoria, dado su carcter accesorio de la redhibitoria.
Pero segn la comn opinin de nuestros autores, la norma slo rige para las acciones edilicias en la
compraventa.
Discrepamos con tal tesis, y pensamos que no hay razn alguna para excluir el art. 4041 de la norma
genrica del art. 2180 pretendiendo circunscribir el mbito de sta a "lo dispuesto" en los artculos
anteriores y no aplicarla al rgimen total de la redhibitoria.
Si no se acude al art. 4041 habr que recurrir al art. 4023 y aplicar la prescripcin decenal, pero as el
resultado no solamente es disvalioso, sino que tampoco se comprende ya por qu el error, tratndose
de la anulacin, es invocable hasta los dos aos (art. 4030), y su pujanza subsiste hasta los diez
tratndose de la redhibitoria.

IX. Los contratos de consumicin

Para los contratos de consumicin (supra, 5, XIII) rigen reglas especiales. La ley 24.240 (L.D.C., ley de
defensa del consumidor) trae lo que denomina "garanta legal".

1. Clases
La ley 24.240 que regula los contratos de consumicin, fue vetada parcialmente. En su sancin por el
Congreso contena, para las cosas, dos garantas legales: la especfica por reparacin y la genrica por
vicios redhibitorios.
A raz del veto y promulgacin parciales, en lugar de dos, tenemos tres garantas: la especfica por
reparacin, la genrica, y la de provisin.
Existe, adems, una garanta por la prestacin de servicios que conserva la impronta dada por el
Congreso.

2. La garanta genrica por vicios redhibitorios

Comencemos con el examen de sta, para la mejor comprensin del sistema. Est prevista en el art. 18
de la ley, que recoge la del Cdigo Civil, con tres modificaciones:
A. Una modificacin de la mxima importancia concierne al carcter de la garanta de derecho.
Cualquier garanta de derecho es, lato sensu, "legal" al estar prevista por la ley. Pero no es lo mismo
que la previsin derive de una legalidad supletoria a que emerja de una legalidad imperativa.
La del Cdigo Civil est prevista por una lex supletoria, y puede ser suprimida o restringida (art. 2166).
La de la L.D.C. deriva de una lex imperativa, ya que tal carcter tiene como regla la normacin de la
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ley 24.240 (art. 65 de la misma); de all que su renuncia o restriccin cae bajo la sancin del art. 37,
inciso b, de la ley.
B. Una segunda modificacin resulta de que por la L.D.C.
se aplica "de pleno derecho" el art. 2176 del Cdigo Civil.
La expresin empleada por el legislador es un tanto enigmtica y debe ser entendida en este sentido:
mientras en el rgimen del Cdigo Civil, adems de las acciones edilicias se da la de indemnizacin
cuando el vendedor conoca o deba conocer los vicios o defectos ocultos
"y no los manifest al comprador", en el rgimen de la ley la accin indemnizatoria procede siempre,
es decir, aunque el vendedor no conociera o debiera conocer los vicios o aunque, conocindolos, los
hubiera manifestado al comprador.
C. Y una tercera modificacin deriva de que por la L.D.C.
el art. 2170 del Cdigo Civil "no podr ser opuesto al consumidor".
Para la ley no interesa que el consumidor sepa o ignore la existencia del vicio.

3. La garanta especfica por reparacin

El Congreso quiso una garanta legal imperativa, por seis meses, para las "cosas muebles de consumo
durable" que consista en la obligacin de reparar "los defectos o vicios de cualquier ndole, aunque
hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo
ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento", suministrando para ello el servicio tcnico y las
partes o repuestos necesarios a costa de los garantes, siendo tales los fabricantes, importadores y
vendedores, ms los distribuidores, responsables todos solidariamente.
Tal lo que resultaba de sus arts. 11 a 13 ubicados en la secuencia de sus arts. 11 a 17. El veto parcial del
Poder Ejecutivo incidi en esa secuencia.
A. El Congreso quiso una garanta legal imperativa (y como tal protegida por el art. 37, inciso b, L.D.C.).
El Ejecutivo colegislador estim (Considerandos del decreto de promulgacin parcial):
"Que la garanta legal proyectada en los arts. 11 y 13 cercenara la libertad del oferente de poner en el
mercado productos con y sin garanta, y la del consumidor de elegir unos y otros, y significara como tal
limitar el acceso al mercado de ciertos productos, en general de bajo costo o de uso rpidamente
descartable, o de rezago, en perjuicio del consumidor."

B. Pero el Ejecutivo no vet toda la secuencia de los arts. 11 a 17.

Slo vet gran parte del art. 11, todo el art. 13 y una de las normas del art. 14, promulgando el resto.
El resultado de ese modus operandi es el siguiente:
a) La garanta legal de reparacin a costa de los garantes por las cosas de consumo durable, que el
Congreso quiso como imperativa, no existe.
Ahora bien: por los principios generales del Cdigo Civil, puede ser otorgada como facultativa (art.
1197) y no slo para las cosas de consumo durable, tanto ms cuanto que libres son las partes de hacer
"vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son" (art. 2167).
Pero si esa garanta facultativa es otorgada, entonces pasa a tener el contenido imperativo de los arts.
14 a 17 de la L.D.C.
En proteccin del mercado la L.D.C. (tal como fue promulgada) no quiere que pasen por cosas
garantizadas las que no lo estn del modo que ella regula.

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b) Como el art. 12 no fue vetado, su preceptiva, desconectada ya de la porcin vetada del art. 11, pasa
a regular una garanta distinta, de la que pasamos a hablar.

4. La garanta de provisin
Dispone el art. 12, L.D.C.: "Servicio tcnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas
mencionadas en el artculo anterior, deben asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de
partes y repuestos."
La rbrica del texto reza "servicio tcnico", pero el contenido habla tambin de suministro de partes y
repuestos.
Por eso a esta garanta la calificamos como "garanta de provisin" ya que se trata de proveer tanto
servicios como repuestos.
El art. 12, al no haber sido observado, pervive en su letra, tal como estaba en el texto sancionado por el
Congreso, pero ha cambiado de sentido.
En el texto del Congreso, lo que ahora denominamos "garanta de provisin" no era una garanta
aparte de la de reparacin del art. 11, sino el contenido de la misma.
El garante estaba obligado a reparar proveyendo el servicio tcnico y suministrando las partes y
repuestos, a su costa.
En el texto promulgado, al haberse suprimido la garanta legal imperativa por reparacin del art. 11,
pero subsistiendo el art. 12, debe entenderse que el consumidor goza de la disponibilidad de provisin
de servicio tcnico y repuestos, pero no a costa del garante sino de quien los requiere.
Lo que la L.D.C. persigue es que el consumidor no quede desamparado al no encontrar servicio tcnico
o repuestos.

A. Con ese nuevo sentido, tenemos una garanta imperativa.

Es algo que si el consumidor adquirente renunciara, igualmente subsistira, pues la clusula de renuncia
se tendra por no convenida (doct. art. 37, inc.b, L.D.C).
B. La garanta existe para las "cosas mencionadas en el artculo anterior". El artculo "anterior" es el 11,
donde el Congreso trat de las "cosas muebles de consumo durable", pero es sta una mencin que
apareca en la parte vetada.
Un sector de la doctrina entiende que el texto debe ser ledo como si se refiriera, no a las cosas del
"artculo anterior", sino a las "cosas muebles no consumibles" que figuran en la rbrica del captulo IV,
ya porque a eso conducira la desaparicin de aquella categora al haber sido vetada la parte
pertinente del art. 11, ya porque se estima que en definitiva la expresin "cosas muebles de consumo
durable" importa un error del legislador.
El decreto reglamentario habla de "cosas muebles no consumibles".
Por nuestra parte entendemos que "cosas muebles de consumo durable" es una denominacin,
adoptada con plena conciencia por el Congreso, con la que y teniendo presente la clasificacin de las
cosas en consumibles y no consumibles del art. 2325 del Cdigo Civil28 quiso aludir a una categora
econmica formada por las cosas que no se consumen por el primer uso, ni por un uso corto, sino que
se consumen o deterioran por un uso prolongado y apreciable.

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Como las categoras econmicas no se suprimen por vetar el artculo que las mencionaba, cuando
subsiste la referencia explcita del art. 12 al "artculo anterior", ella, a nuestro entender, debe leerse as:
"las cosas mencionadas en el texto vetado que subsiste a los fines de tal categorizacin".
Quede con ello dicho que el decreto reglamentario, al extender la garanta a todas las cosas no
consumibles, va msall de la ley.
La determinacin de las cosas comprendidas tiene una gran importancia porque la L.D.C. consagra, en
el art. 12, una garanta legal imperativa, irrenunciable, en los trminos del art. 37, inciso b.
C. Los obligados a la garanta estn enunciados en el art. 12.
No estn expresamente mentados los distribuidores. En el texto sancionado por el Congreso la omisin
quedaba cubierta por el art. 13, pero al ser ste vetado se tiene como resultadoque los distribuidores
no estn imperativamente obligados.
D. No pretende la L.D.C. que los obligados provean personalmente el servicio tcnico, las partes y los
repuestos.
Se limita a decir que "deben asegurar", con lo cual la prestacin efectiva podr ser hecha por terceros.
E. En el texto sancionado por el Congreso, al ser la provisin integrante de la reparacin, la duracin
era de seis meses, con la prolongacin y reiniciacin de los arts. 16 y 17.
Al ser vetado parcialmente el art. 11, desaparece el plazo de seis meses.
El Ejecutivo, que promulg parcialmente la ley, se encontr con esa dificultad al reglamentarla, y opt
por dejar librado el tema a las "reglamentaciones que dicte la autoridad de aplicacin".
Si se piensa en el art. 41 L.D.C. que determina cul es la autoridad de aplicacin, tanto podemos
esperar una intrincada maraa de distinciones, como que no haya duracin alguna prevista.

5. La garanta en la prestacin de ciertos servicios

La L.D.C. considera "implcita" la obligacin de "emplear materiales o productos nuevos o adecuados a
la cosa de que
se trate, salvo pacto escrito en contrario" (art. 20),
por lo que salvo "previsin expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) das
siguientes a la fecha en que se concluy el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo
realizado, el prestador del servicio estar obligado a corregir las deficiencias y defectos o a reformar o a
reemplazar las materias y productos utilizados sin costo adicional de ningn tipo para el consumidor"
(art. 23).
Contra lo que un sector de la doctrina ensea, estimamos que no estamos ante una garanta
imperativa.

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