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1DERECHO COMPARADO
INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO

Definicin:
En el Vocabulario Jurdico realizado bajo la direccin de Henri Capitant se
determin que el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que
tiene por objeto la comparacin sistemtica de las instituciones jurdicas de los
diversos pases
La expresin Derecho Comparado es relativamente reciente y desde que se
emplea los autores no han sabido entenderse sobre su contenido. A pesar de que
dos importantes congresos internacionales de jurista se han dedicado a esa tarea:
uno en Pars, en 1900 y el otro en La Haya, en 1937, las divergencias de opinin
no permitieron a los juristas ponerse de acuerdo.
Los juristas que discuten este concepto no estaban separados por una cuestin de
terminologa. Lo que domina todo el debate es que el Derecho Comparado no es
una rama de la ciencia jurdica anloga a estas otras ramas, tales como el
Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Constitucional, etc.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO COMPARADO
Es una disciplina jurdica
El derecho comparado es una disciplina jurdica, dejando constancia que las
disciplinas jurdicas en algunos casos son adems ramas del derecho, como por
ejemplo el derecho civil, penal, administrativo.
No es una rama del derecho
El derecho comparado no es una rama del derecho porque es slo disciplina
jurdica. Igualmente no son ramas del derecho, sino nicamente disciplinas
jurdicas: la metodologa de la investigacin jurdica, sociologa jurdica, axiologa
jurdica, entre otras.
Es de reciente creacin
El derecho comparado es de reciente creacin, por ejemplo el primer congreso
internacional de derecho comparado de Pars, fue de 1900. El cual constituye uno
de los antecedentes ms antiguos del actual derecho comparado.
Es interno y externo

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El derecho comparado es interno y externo, porque en el primer caso se puede

comparar el derecho dominicano, y en el segundo el derechote otro pas. Es decir,
cuando se comparara derecho interno sera el caso del derecho dominicano y es
derecho externo cuando se compara derecho de otros pases.
Algunas oportunidades son internacionales
El derecho comparado en algunos casos es internacional, por ejemplo cuando se
compara los derechos de varios pases.
Utiliza el mtodo comparativo
El derecho comparado utiliza el mtodo comparativo, porque utiliza el mtodo de
comparacin para determinar la igualdad y las diferencias de las diferentes
disciplinas jurdicas.

Origen y evolucin del Derecho Comparado

EL Derecho Comparado: es una disciplina que tiene por objeto el estudio de los
diversos ordenamientos jurdicos existentes, a fin de descubrir sus semejanzas y
diferencias. Sus antecedentes datan del siglo XIX, y es en Francia donde en 1832
se establece en las Universidades a nivel de catedral alcanza su mayor esplendor
en el ao 1900 al celebrarse el 1er. CONGRESO mundial de Derecho Comparado,
en el cual se pone de relieve su principio que aspira a la creacin de un Derecho
comn para toda la Humanidad. Segn afirman algunos tratadistas se buscaba la
Universalidad del derecho.
Los historiadores y especialistas sealan que la comparacin jurdica tiene lejanos
antecedentes. A lo largo del tiempo se percibe como en algunas pocas y
determinados pueblos se estudiaron los derechos extranjeros. Esta interpretacin
no debe tomarse al pie de la letra, por que una cosa son los antecedentes de los
juristas que se interesaron por derechos extranjeros y otra del derecho comparado
que en su concepcin moderna de disciplina autnoma ha nacido al comenzar
este siglo.

Primitivo inters por el estudio del derecho comparado

Si bien es cierto que el estudio derecho del comparado figura entre los ms
moderno, esto no quita en modo alguno el que digamos que siglos atrs los
pueblos se interesaron por leyes de otro lugar.
Esto significa que siempre ha existido un marcado inters por el estudio de los
derechos extranjero. La mayora de los comparatista estn de acuerdo en afirmar
que la redaccin de las leyes de Salomn di de las Doce Tablas fueron precedida
por investigaciones propias de derecho comparado.

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pacchioni, en su curso de Derecho Romano, nos refiere que el mismo jus

gentium, elaborado por el praetor peregrinus, mediante el uso de normas hasta
entonces extraas al derecho romano, es un resultado emprico de la prctica
administrativa para adaptar el derecho a los que no eran ciudadanos es romanos
(pacchioni, Curso de Derecho Romano 1918).
El dualismo entre jus civiles y jus naturale como fundamento del derecho
romano, fue causa principal de su grandeza. Conciliaba de modo maravilloso la
tradicin con el progreso. Expresaba la feliz compatibilidad entre el poder ideal de
la ley y el poder real del magistrado.
Tal como lo seala Mario sartafatti "fuera de esta primitiva forma unificadora del
derecho, no encontramos antiguamente otra cosa que recopilaciones de
materiales permanentes a diversa unidad jurdica, pero extraas a la compleja
finalidad que solamente pueden proponerse y conseguir sistemticas
investigaciones histricas y comparativas". (Mario sartafatti, introduccin al
estudio del derecho comparado de 1945).
Las invasiones brbaras del Imperio Romano y el consiguiente contacto recproco
entre leyes de varios pueblos crearon una cierta relacin e interpretacin de las
leyes de todas estas razas diversas, hasta fundirse lentamente entre s.
Necesariamente la legislacin de cada uno de estos pueblos recibe la influencia
extranjera. Anlogo proceso se advierte, fuera del Imperio Romano en la Isla
Britnica, de donde, con el tiempo, se difunda por casi todos los pueblos de
lengua inglesa un derecho extrao a influencias romanas, que vino a constituir
despus el sistema jurdico del common law.
LAS TRES GRANDES
COMPARADO

ETAPAS

DE

LA

HISTORIA

DEL

DERECHO

Para trazar un resumen histrico del derecho comparado con nos ha aparecido
adecuado distinguir entre tres etapas: la de los precursores, la de los iniciadores y
la de los comparatistas.
La etapa de los precursores comprende las primeras actividades conocidas en lo
que se refiere al conocimiento de derecho extranjero, y pasando por los diversos
autores, especialmente ingleses, de los siglos XV y XVI, se extiende hasta el siglo
XVIII charrndose con los nombres de Montesquieu y Feurbach, lo ms
representativos como verdaderos precursores del derecho comparado.
Esta gran etapa comprende varios siglos de antecedentes espordicos, escaso
inters para la historia de los estudios jurdicos comparativos, pero a partir del
siglo XV, se suceden las obras que comparan derechos confines polmicos,
histricos, filosficos o sociolgicos y que culmina en el siglo XVIII con ensayos

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ambiciosos y desproporcionados a los elementos de trabajo y medios de

informacin de la poca.
Est etapa no tiene una unidad tcnica ni concepcin. Es un conjunto de
antecedentes dispersos heterogneos, pero en ello se muestra ya que la
comparacin de derechos la practican los juristas con finalidades diversas.
La segunda etapa comienza despus de haber decado el inters cientfico por
estudio de los derechos extranjeros, ya entrando en el siglo XIX y con
orientaciones distintas de la anterior.
Surgen diversos juristas, especialmente en Alemania, Francia e Inglaterra, que
inicia actividades en lo que se refiere al derecho extranjero, publicando obras e
incluso las primeras revistas especializadas, pero con finalidades esencialmente
prcticas.
A estos iniciadores del aspecto prctico sucede en otros iniciadores del aspecto
cientfico, pero las primeras ctedras de derecho comparado tienden a vincularlo a
la historia y a la filosofa.
Y unos y otros, tericos y prcticos, acaban iniciando la organizacin de los
estudios de derecho comparado, creando se las primeras asociaciones y las
primeras revistas especializadas en el derecho comparado.
El siglo XIX es, pues, el de los iniciadores del derecho comparado, que surgen no
solamente en Europa, sino en Amrica, y que crean el ambiente propicio y los
medios adecuados para el gran congreso de 1900.
El congreso internacional de derecho comparado, celebrado en Pars el ao 1900,
comienza una nueva etapa, la de los comparatistas.
En este congreso brillan especialmente saleilles y Lambert, y tambin participan
en l, Levi ullmann y otros juristas de diversos pases, entre ellos el ingls pollck y
el alemn kohler.
Y a partir de este congreso, surgen ya los juristas comparatistas en los diversos
pases y el derecho comparado se organiza como asociaciones nacionales e
internacionales, ctedras, institutos revistas especializadas.
Pero al mismo tiempo se multiplican las tendencias y las escuelas, y se define el
derecho comparado en razn de la funcin que cada comparatista le asigna.

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LOS PRECURSORES

Los primeros antecedentes.

No puede saberse quin fue el primero que tuvo la idea de conocer y comparar
otras legislaciones, pero en tiempos no muy antiguos se ve la influencia en las
leyes de derechos extranjeros.
Se dice que soln y licurgo recorrieron pases diversos para elaborar sus
legislaciones, se recuerda que las ciudades griegas adoptaban el derecho de otras
ciudades y que principios de origen Griego inspiraron las XII tablas y que el jus
gentum romano era un derecho comn a personas de nacionalidades diversas.
Pero ni los primeros ejemplos de influencias extranjeras en una legislacin, de la
elaboracin del jus gentium por los romanos, representan una obra reflexiva y
cientfica a base de un proceso de comparacin.

La edad media
Transcurren, despus, varios siglos sin que pueda citarse ningn estudio jurdico
comparativo de suerte que la edad media es una etapa de esterilidad para esta
clase de estudios, y aunque los juristas de las escuelas de pava y Bolonia
realizaban sus investigaciones a base de los derechos romano, cannico y
longobardo, no puede decirse que se hicieran estudios de derecho comparado.

Los precursores ingleses

Fueron los ingleses, en los siglos XV y XVI, los primeros precursores del derecho
comparado, quizs debido al particularismo del derecho ingls que haca resaltar
su diferencia de los derechos romano y cannico.
Pueden citarse, entre otros, a Fortecue, St. Germain, Fulbecke Y Bacon y se
recuerda, adems, en el siglo XVI el Rey Enrique VIII de Inglaterra cre ctedras
de derecho romano en Oxford y en Cambridge para que los diplomticos ingleses
estuvieran en condiciones de negociar con los de derecho continental.

Los otros pases

En cuanto al resto de Europa puede decirse, de una manera general, que el
renacimiento provoc, de una parte, el estudio del derecho romano, pero por otra
parte declina su influencia debido a la difusin prctica de los derechos nacionales
que tambin se estudian bajo la influencia del humanismo, y en diversos pases
surgen juristas que estudian a la vez el derecho romano y el derecho local.
A s, durante el siglo XVI, en Italia, Ferretti escribe un libro comparando el derecho
Romano y el Longobardo, y en Espaa se escriben las llamadas antinmicas entre

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derecho romano y el derecho real o espaol, destacando las de Juan Bautista

Villalobos y de Martn de Olano, a los cuales, como tambin a Sebastin Ximenez,
un autor extranjero califica de cultivadores de los estudios comparativos.
Pero tambin pueden citarse otros escritores espaoles como Pez de Castro y
Gregorio Garca, en sus obras referidas al nuevo continente americano estudiaron
las costumbres y organizaciones sociales de Hispanoamrica aplicando el mtodo
comparativo.

El siglo XVII. Grocio, selden y Leibnitz

En el siglo XVII se inicia la utilizacin de los estudios jurdicos comparativos para
la filosofa y para la historia. Grocio, en Holanda, compar los sistemas jurdicos
distintos para elaborar su doctrina del derecho natural, y Selden, en Inglaterra,
aplic el mtodo comparativo en sus estudios de historia del derecho. Y en
Alemania, Leibbntz proyect establecer una recopilacin completa de los derechos
del mundo civilizado.

El siglo XVIII. Vico y Lord Mansfield

Durante el siglo XVIII, en Italia, Vico aborda el estudio de los principios jurdicos
universales y sus ideas han sido la base de doctrinas posteriores para una ciencia
del derecho universal comparado. En Inglaterra, Lord Mansfield real a su gran
obra en el campo del derecho comercial, gracias a su estudios de los derechos
extranjeros.

Los verdaderos precursores: montesquieu y Feuurbach

Pero parece que son montesquieu, en Francia, y Feuurbach, en Alemania, los
verdaderos precursores del derecho comparado. En el orden cronolgico, la
primaca corresponde a montesquieu, quien, en su clebre obra el espritu de las
leyes, examina los distintos derechos del mundo, y por ello, a pesar de los efectos
de su obra, se afirma incluso que ha sido el fundador del derecho comparado,
habiendo sido el primero en comprender que una regla de derecho no debe ser
considerada como una abstraccin, si no encuentra en su historia y dentro del
medio social en que funciona.
Para otros, el verdadero precursor del derecho comparado ha sido Feuurbach,
cuya obra se ha calificado de primera formulacin rigurosa de los estudios de
derecho comparado.

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LOS INICIADORES

Los prcticos
Mientras que fue Feurbabach y tambin Thibault y Gans representaban la
tendencia filosfica de los estudios jurdicos comparativos, surgen en Alemania,
Francia e Inglaterra juristas que inician los estudios de derecho extranjero con
finalidades esenciales prcticas.
En Alemania, Zachariae y Mitermaier estudiaron los derechos franceses, ingls y
de los Estados Unidos de Amrica e incluso fundaron en 1829 la primera revista
jurdica que ha existido consagrada a las legislaciones extranjeras, a la que sigui
otra revista, en Francia en 1834.
Y en Inglaterra debe citarse a Burge, en 1838 pblico una obra de exposicin de
derechos extranjeros con fines prcticos para que la utilizaran los profesionales
del derecho, y a Levi, que compara las leyes comerciales de cincuenta y nueve
(59) pases, embista a una unificacin de legislaciones y que parece ha sido el
primer juristas que tuvo la idea de que tras la comparacin siguiera la unificacin.
Por otra parte, en Francia, Napolen Bonaparte cre en 1801 un centro de
legislacin extranjera para clasificar y traducir las leyes de los diversos pases.
Las primeras ctedras. Francia y Espaa
Pero aparte de estas actividades con finalidades prcticas, que no tuvieron mucho
xito, en 1831 se inicia el aspecto esencialmente cientfico del derecho comparado
y la expresin entonces usada era legislacin comparada mediante la creacin de
las primeras ctedras. En el colegio de Francia se crea en el mencionado ao
1831 una ctedra de historia general y filosofa de las legislaciones comparadas,
cuyo primer titular fue Lerminier, que public un curso de historia de las
legislaciones comparadas.

Emerico amari y sir henry maine

Por otra parte, en Italia, Emerico Amari publica en 1857 una obra para demostrar
que la comparacin entre las leyes de los diversos pueblos y tiempos es condicin
indispensable para la ciencia de las legislaciones, pero sobre todo debe citarse en
Inglaterra el gran jurisconsulto Maine, en 1861 public su clebre obra Acien Law,
que es una obra magnfica exposicin del derecho en relacin con el tiempo y el
espacio.

La sociedad de legislacin comparada, de Pars

Pero puede sealarse el ao 1869 como una fecha memorable para la historia del
derecho comparado, pues tiene lugar la agrupacin de los juristas que se

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interesan en los estudios jurdicos comparativos mediante la creacin de la

sociedad legislacin comparada, de Pars, que agrup a eminentes juristas y cuyo
primer presidente fue Labolaye. En el mismo ao apareci el Bulletin de la
sociedad de la relacin comparada, primera publicacin especializada en el
derecho comparado.

Las primeras ctedras inglesas y la " sociedad de

comparacin legislacin"
En el mismo ao 1869 en que funda Pars la sociedad de legislacin comparada,
en Inglaterra se crea la primera ctedras inglesa de derecho comparado, en
Oxford, designndose como titular Maine, y que manteniendo la tendencia de la
poca, su ttulo se vincula a la historia y a la categora general del derecho.

Alemania
En Alemania se funda una asociacin, Gesellschft furvergleischende, que desde
1878 publica en Stuttgart una revista, bajo la direccin de kohler, y en 1894 se
crea una asociacin internacional, la internationale vereinigung.

Italia, Espaa y Blgica

En Italia se funda a fines del siglo, la "revista di diritto internationale compacto, y
los "Rassegna di diritto comerciales e straniero, y en Espaa, Gumersindo de
Azcarate, sucesor del Montalbn en la ctedra de legislacin comparada de
Madrid, publica en 1874 su ensayo de introduccin al estudio de la legislacin
comparada, probablemente la primera obra de introduccin al derecho comparado
que se ha publicado.
Tambin comenz a publicarse en Espaa una gran coleccin de cdigos
extranjeros traducidos al espaol. En Blgica se funda, en 1869, la "Revue de droit
international et de legislacin extrangere.

Amrica
En fin, los Estados Unidos el derecho comparado fue factor importante de la
legislacin y los clebres jueces Kent y Story utilizan, a mediados del siglo XIX, el
derecho comparado para encontrar los principios del derecho natural, y han
entendido una gran influencia doctrinal, considerndoseles como los precursores
del derecho comparado en Norteamrica. Y a fines del siglo, en Brasil, el profesor
Glovis Bevilaqua, que era titular de una ctedra de derecho comparado Recife,
publicando el resumen de su seleccin de 1893-1897.

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Organismos internacionales
En el siglo XIX no existen todava organismos internacionales especializados en el
derecho comparado, pero se funda asociaciones y celebran congresos que, en
diversos aspectos, emplean el mtodo comparativo o se refieren a la comparacin
de derechos. En 1843, se crea el instituto de derecho internacional de Bruselas,
que desde su fundacin y bajo la influencia de Asser, Rolin Jacquemyns y
Westlake, emple el mtodo comparativo para el estudio del derecho internacional
privado, y en el mismo ao se fund la international Law Associatin de Londres,
que habr de realizar una gran labor como especialmente en el campo de la
unificacin legislativa.
LOS COMPARATISTAS

Del congreso internacional de Pars de 1900

El siglo XIX fue el de los iniciadores, que en diversos pases y en mltiples
aspectos emprendieron el estudio y la organizacin del derecho comparado.
El ambiente estaba suficientemente preparado para que con el siglo XX
comenzara la etapa de los verdaderos comparatistas.
En el ao 1900 tiene lugar en Pars el congreso internacional de derecho
comparado, en el que intervienen Pollok, Kohler, Kahn, Weiss, Deslandres, etc. y
en el cual destaca la de Raymond Saleilles y de sus discpulos Edouard Lambert y
Henri Levi Ullmann, que haban de ser los ms grandes comparatista franceses,
considerados como los fundadores de la escuela francesa de derecho comparado.
En este congreso, Lambert fue designado relator general de la seccin
consagrada a la teora general y a los mtodos del derecho comparado y present
un magnfico informe que habra de ser el punto de partida de una dedicacin total
a la nueva disciplina jurdica que surga con carcter autnomo del congreso.

La escuela francesa. Saleilles, Lambert, Levi Ullmann.

Saleilles, seguido, en este aspecto, por Lambert Y Levi Ullmann. No es un terico,
no estudia el derecho comparado en s mismo para construir abstractamente una
doctrina, ni atribuye a este estudio un carcter especulativo o puramente terico,
pues lo que se propona ante todo y casi nicamente, era encontrar su medio
prctico de mejorar el derecho existente. Esta concepcin, que pudiera calificarse
de realista del derecho comparado, fue igualmente la de Lambert, Levi Ullmann.

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El instituto de Lyon, el instituto deToulouse y el instituto de Pars

Pero fue despus de la gran guerra de 1914 y 1918 que el derecho comparado
tuvo, en Francia, impulsor extraordinario con la fundacin, por Lambert, en 1920,
el instituto de derecho comparado de Lyon, que pronto habra de adquirir celeridad
en el mundo entero.
En 1924 el profesor Maury fund, en la universidad de Toulouse, el instituto de
derecho comparado de los pases latinos, que public interesantes estudios de
derecho espaol.

Alemania. Rabel y el "Kiser Wilhelm Istitut

En Alemania, la doctrina contina al comenzar el siglo XX con la tendencia a
utilizar el derecho comparado para las investigaciones histricas y como elemento
indispensable a la filosofa del derecho para mejor establecer las nociones
jurdicas. Pero pronto se destaca la gran figura de Ernts rabel, profesor de Munich,
que fund un instituto de derecho comparado en 1916, y que se haba de
consagrada como uno de los primeros comparatistas del mundo.
Durante la Primera Guerra Mundial los alemanes sintieron de repente cunto
depende una nacin del mundo exterior, y se lamentaron de que en su complicado
sistema educativo se hubiera dejado de lado el conocimiento y la comprensin de
las naciones extranjeras. Las lecciones aprendidas despus de la guerra por los
turistas alemanes en los tratados y tribunales internacionales fueron significativas.
LAS ESCUELAS DEL DERECHO COMPARADO
Entre las escuelas de Derecho Comparado se pueden citar las de:
Pava y la de Bolonia, la de los Juristas Nacionales, la del Derecho Natural y las
Escuelas Histrica
LA ESCUELA DE PAVA Y LA DE BOLONIA
Es el ingls Frederick Polloc, quien en el ao 1900, pone en evidencia la
esterilidad de la erudicin medieval en relacin a los estudios comparados Foto.
La edad media es la poca, en que Italia hace una manifestacin de manera
importante de las escuelas jurdicas extendidas a diversos cuerpos del derecho.
La escuela de Pava hace su aporte al derecho comparado analizando todos los
variados elementos de esos, hacemos referencia al:

Derecho Longobardo
Derecho Romano , y
Derecho Cannico.

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En la poca a que hacemos referencia, los Juristas Antiqui eran los defensores del
Derecho Longobardo, y los Juristas Moderni eran los sostenedores del Derecho
Romano.
LA ESCUELA DE BOLONIA
Los estudios de la Escuela de Bolonia florecieron en el siglo XI.
La obra de los glosadores o comentaristas se extendi sobre todos los principales
centros de Europa, cediendo el campo aquella variedad del derecho a la
compilacin Justinianea, la cual vino a sustituir a las antiguas fuentes romanas.
.A los postglosadores de esa poca se le denomin Bartolista , ya que fue Bartolo
Sassoferrato su mximo representante, hay que acotar que los Bartolistas tuvieron
una destacadisima participacin en esa poca. Estos incorporaron al derecho
romano los principios y normas del derecho Germnico y del derecho Cannico.
LA ESCUELA DE LOS JURISTAS NACIONALES
Es en el Renacimiento del siglo XVI, donde: Aliciato en Italia, Zaciol en Alemania,
Cuiacio y Donello en Francia, Vinnius y Voet en Holanda, profundizaron el estudio
del Derecho Romano clsico.
Los Jurisconsultos humanistas adems de cultivar el derecho romano, fueron los
creadores de la Escuela de los Juristas Nacionales.
Estos juristas se dedicaron a la investigacin cientfica y a la aplicacin prctica de
las leyes nacionales, segn Mario Safatti , sus estudios sobre el derecho romano y
sobre el derecho nacional, ambos considerados como elementos locales y, solo
por esto, estudiados paralelamente.
La Escuela de los Juristas del siglo XVI, tuvo una notable influencia en el
pensamiento jurdico del siglo XVII y el siglo XVIII, siendo la obra de Grocio la de
mayor relevancia.
LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL
El concepto de derecho natural proviene de los estoicos y de los romanos que lo
haban puestos a prueba en la teora del jus gentium hay que recordar que este
concepto fue adaptado a la doctrina de la iglesia cristiana.
Todas las leyes son divinas y humanas, las divinas se fundan en la naturaleza, y
las humanas se fundan en las costumbres y ambas difieren entre s porque los
distintos pueblos han preferidos distintas leyes. As lo planteaba San Isidro de
Sevilla, eclesistico del siglo VII cuyas opiniones fueron incorporadas al Corques
Juris Canonici. Como se puede evidenciar el derecho natural es un hibrido de
diferentes concepciones o conceptos.

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San Agustn se planteaba que la iglesia poda interferir en las instituciones como:
el Gobierno , la propiedad y la civilizacin ya que todas ellas eran hijas del pecado,
todo esto entre el periodo del doctrinario y su muerte. Es notoria la gran influencia
de los doctrinarios de la iglesia en ese periodo, que fue el periodo comprendido
entre el ao (354 - 430).
Santo Toms (1226 1254), era un doctrinario ms flexible en sus concepciones,
sus doctrinas planteaban la necesidad de una transaccin de los ideales cristianos
con los hechos de la realidad, expresada en el concepto del derecho natural.
La obra de Santo Toms de Aquino llega a un punto culminante la filosofa del
catolicismo del Medio evo , representando as el sistema Tomista una ingeniosa
sntesis del dogma teocrtico y escriturario cristiano con la filosofa Aristotlica.
En definitiva las opiniones de Santo Toms de Aquino sobre cuestiones jurdicas y
polticas muestran la influencia del pensamiento aristotlico, adaptado a las
doctrinas del evangelio y los padres de la iglesia e integrado a un imponente
sistema de pensamiento.
Si hacemos una reflexin es posible notar la ingerencia de la iglesia en los
diferentes periodos de la historia, de tal manera que no se puede hacer una
retrospectiva de los acontecimientos transcurrido sin tomar en cuenta los
diferentes conceptos sobre los doctrinarios cristianos por el importante papel que
jugaron en las diferentes pocas contribuyendo en ciertos momentos al retroceso
y en otro momento a motorizar su desarrollo. Todava en la actualidad la opinin
de los doctrinarios de la iglesia sigue teniendo incidencia, ya que las opiniones de
la iglesia aun son tomadas muy en cuenta en la sociedad.
Entre los Jurisconsultos ms destacados que dominaron los siglos XVII y XVIII se
encuentran, Hugo Grocio, Hobbes Spinoza, Pudenfor, Burlamaqui y Wolf que
elaboraron los principios del derecho principal.
Hugo Grocio (1583 1645) Fue el fundador de la doctrina clsica del Derecho
Natural separando la ciencia del derecho de la teologa y la religin.
Francisco Bacon: Considerado el profeta de la nueva poca de Inglaterra, quien
valindose de investigaciones comparativa cultivaba el mtodo de unir el
conocimiento del derecho romano de lo que se vala para propugnar por el
desenvolvimiento de un sistema de justicia universal que mejorase el derecho de
cada pas penetrando en el mismo.
Leibniz (1646 1716) tuvo una aspiracin similar a la de Bacon al proponer una
investigacin histrica y comparativa del derecho.
Ahora las bases para el futuro estudio comparativo fueron Suelden en Inglaterra
(1548 -

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1654), Grocio en Holanda,
Holanda (1688 1743)

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Montesquiu en Francia (1689 1755) y Vico en

LA ESCUELA HISTORICA
La doctrina de la Escuela Histrica se opona a la legislacin pues la evolucin
jurdica se produce fatalmente con independencia de la voluntad humana y por
espontnea orientacin de las exigencias colectivas del pueblo.
El papel de la Escuela Histrica fue importante en el desarrollo del derecho
comparado, proclamando el inters sobre toda especie de ordenamientos
jurdicos.
Quien se declara partidaria de una interpretacin filosfica de la historia del
derecho que revelase el desarrollo de las ideas fundamentales de todo el mundo
jurdico, con mtodo comparativo y visin universal fue, Gans quien se inspir
para su planteamiento en la obra de Thibaut.
Es en Alemania donde surge la primera formulacin rigurosa de los estudios de
Derecho Comparado, son las obras pstumas de Pablo Anselmo de Feuerbach
(1755 1833) quien fue el primero que tuvo una idea completa, clara y exacta de
la necesidad y el cometido del mtodo comparativo. As lo explica el comparatista
Mario Sarfati.
Feuerbach planteaba que la ciencia jurdica no estaba limitada ni por el tiempo, ni
por el espacio y que por lo tanto deban incluirse las ideas jurdicas de todos los
tiempos y de todos los pueblos.
En Alemania exista un ncleo de juristas positivos que entraban en contraste con
la actitud filosfica de muchos juristas y escritores, ya que el ncleo de juristas
positivos por razones prcticas eran llevados a estudiar el derecho extranjero,
entre los que se encontraban Zacharie que acometo el examen del derecho
francs como derecho nacional a causa de la adopcin del Cdigo Civil francs en
la parte occidental del pas.
Hay que sealar a quien extendi sus investigaciones a los derechos de diversas
naciones entre ellas, Inglaterra y Amrica completando as un panorama completo
de la legislacin y de la ciencia jurdica extranjera en estos momentos estamos
haciendo referencia a Mittermaier.
Es Lerminier quien, en Francia lanza el grito de estudio de los derechos
extranjeros. En una serie de cursos libres profesados en Pars entre 1828 y 1830,
donde extrajo materiales para una introduccin sobre historia general y filosfica
de las legislaciones comparadas.
Es precisamente en el siglo XIX cuando al estudio comparado se le hace
reconocimiento como una rama de la ciencia social y el derecho.

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Haciendo una reflexin de todo lo antes expuestos, acotamos que no se puede

tratar el estudio del derecho comparado en las diferentes pocas sin reconocer el
papel fundamental que jugaron en el nacimiento y desarrollo de ese derecho hasta
la fecha, los doctrinarios cristianos, las concepciones filosficas de las diferentes
corrientes y los grandes jurisconsultos de toda la poca.
EL DERECHO COMPARADO EN EL SIGLO XIX
Al abrir el item que hace referencia al derecho comparado del siglo XIX, lo
hacemos con la cita del famoso comparatista francs Ren David, que expresa El
xito del derecho comparado hay que atribuirlo a la necesidad que han
experimentado los juristas de signo nacionalista, de restituir la ciencia jurdica a su
anterior universalismo, en cuanto es atributo de toda ciencia. Cita extrada de su obra,
los grandes sistemas jurdicos contemporneos, pg. 4.

La Codificacin Napolenica trajo consigo la errnea creencia de que se haba

encontrado la solucin a todos los problemas jurdicos universales, y que la
consultas a dichos cdigos traa consigo la solucin de los problemas planteados
en diferentes latitudes del universo.
Es a mediados del siglo XIX cuando diversos estados europeos y de America
definieron que no era el Cdigo Napolenico la panacea de los derechos
universales y decidieron apartarse de ese modelo, lo que dio lugar a que muchos
estados promulgaran cdigos que respondieran a sus propias necesidades y
realidades histricas lo que dio lugar a la aparicin del Derecho Comparado bajo
el ttulo de legislacin comparada. Es decir comienzan a estudiarse los diferentes
cdigos de los diferentes pases, lo que cre las condiciones para que en Francia
surgiera en el ao 1869 la sociedad de Legislacin Comparada, en ese mismo
orden se creo una oficina de Legislacin extranjera en 1876 en el seno del
ministerio de justicia a fin de informar a los magistrados sobre los sistemas
jurdicos extranjeros.
Con la legislacin comparada lo que se persegua era perfeccionar los cdigos y
leyes vigentes, dando buenos resultados.
EL DERECHO COMPARADO EN EL SIGLO XX
En el ao 1900 se celebr en Pars el Primer Congreso Internacional de Derecho
Comparado, donde participaron numerosos pases mayormente de la Europa
Continental, mientras quien representa al mundo de tradicin jurdica inglesa a
travs de un ingles Frederick Pollock fue el representante.
Del Congreso del Derecho Comparado surgi la idea de que el derecho
comparado tiene por objeto lograr la creacin de un derecho comn a toda la
humanidad civilizada.

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En 1929 se produjo la elaboracin de un proyecto franco-italiano de cdigo de las

obligaciones.
En 1926 se cre en Roma, bajo los auspicios de la sociedad de naciones un
Instituto Internacional para la unificacin de derechos privados.
Naturalmente, la sociedad de naciones fracas ya que el Congreso de los Estados
Unidos no aprob su incorporacin a la misma, era muy incipiente para una
modificacin internacional de derecho.
Con la Segunda Guerra Mundial se modifica el cuadro de las relaciones
internacionales.
En definitiva todas esas luchas abrieron nuevas perspectivas el Derecho en
sentido amplio.

CONSIDERACIONES
COMPARADO

GENERALES

ACERCA

DEL

DERECHO

2Qu es el derecho comparado?

La expresin Derecho Comparado es relativamente reciente y desde que se
emplea los autores no han sabido entenderse sobre su contenido. A pesar de que
dos importantes congresos internacionales de jurista que se han dedicado a esa
tarea: uno en Pars, en 1900 y el otro en La Haya, en 1937, las divergencias de
opinin no permitieron a los juristas ponerse de acuerdo.
El Derecho Comparado consiste en la comparacin cientfica de sistemas
jurdicos distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han
producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos.

El Derecho Comparado, es la disciplina que se ocupa del estudio de

instituciones jurdicas o sistemas de Derecho localizados en lugares o pocas
diversas. Su finalidad es indagar puntos de coincidencia y diferencias especficas,
arrojando luz sobre la evolucin y desarrollo de tales instituciones y sistemas,
permitiendo aportar datos tendentes a su mejor conocimiento, y subrayar
carencias susceptibles de ser corregidas en el futuro. Las principales finalidades
perseguidas por el Derecho comparado son: investigar la esencia del Derecho y
las leyes o ritmos de su evolucin; investigar el Derecho positivo, contrastando
entre s distintos conceptos jurdicos, categoras de conceptos, sistemas jurdicos
o grupos de sistemas.

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Derecho comparado y Mtodo Comparativo.

Para que el mtodo comparativo pueda emplearse con fruto, es preciso que el
jurista se compenetre en el estudio profundo de las ideas jurdicas, polticas,
filosficas, sociales, econmicas y culturales no solamente de su pas, si no
tambin de los dems pases.
La comparacin de derechos exige que se conozcan bien los derechos
extranjeros. El comparatista no es ms que el jurista que quiero emplear el mtodo
comparativo, y al emplear ste mtodo debe conocer los principios, las fuentes de
los derechos que pretende comparar.

El principal inters del mtodo comparativo reside en que es un instrumento

indispensable para llevar a cabo la renovacin de las ciencias jurdicas. Nos sirve
para conocer mejor, comprender y profundizar en nuestros propio Derecho y en
los dems derechos.
Cuando jurista nada ms incursiona en el estudio del Derecho Nacional corre el
riesgo de aislarse, de convertirse en un simple tcnico y, por tanto, no tiene la
visin, la perspectiva necesaria para comprender los articulado o desarrollado de
nuestras instituciones.
Tal plantean los grandes comparatistas, el Derecho en cuanto a ciencia social, no
puede, al igual que la economa, la poltica o la sociologa, ser estudiado
exclusivamente desde una perspectiva puramente nacional.

Funciones del Derecho Comparado.

Si existe una especie de consenso entre los especialistas acerca de la importancia
del Derecho Comparado, entonces puede decirse que se da la principal condicin
para una acumulacin creciente y fecunda de conocimientos.
Pero si falta ese consenso, entonces nos encontramos en la situacin que el
profesor McDougal describe: "contina prevaleciendo la mayor de las confusiones
acerca de lo que se est comparando, sobre las metas de la comparacin y en
cuanto a las tcnicas adecuadas para ella".
Los juristas comparatista generalmente expresan que las ms comunes funciones
del Derecho Comparado son las siguientes:

1) El uso del derecho comparado como un medio de unificacin internacional

del derecho;
2) La utilidad del Derecho Comparado para una mejor promulgacin y
administracin del derecho nacional;

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3) El valor que tiene el estudio del Derecho Comparado como una forma de
enriquecimiento de la enseanza jurdica;

4) El Derecho Comparado como un instrumento en la edificacin de una

ciencia jurdica.
Esto fundamento los explica con mucha claridad E. Lambert en su obra Funcin y
Mtodo del Derecho Comparado, publicada en Pars en 1905, asimismo
encontramos excelentes explicaciones de Saleilles en la concepcin y objeto del
Derecho Comparado.
Consideran esto comparatista que en el mundo no puede desaparecer la
preocupacin de que hay que perfeccionar las leyes luchar por la unificacin del
Derecho.
Evidentemente que el estudio del Derecho viene internacionalizndose cada da
ms, pues estamos obligados a mantener relaciones comerciales con muchos
pases y tenemos que hacer negociaciones con diplomticos de diferentes pases.

La unificacin y perfeccionamiento del Derecho

Una de las tareas que persigue con mayor ahnco el Derecho Comparado es la
que se refiere al perfeccionamiento del Derecho. Naturalmente que nada es
perfecto. Pero la comparacin de los diferentes derechos nos permite discriminar
entre las cosas que obstaculizan o aceleran el desarrollo del Derecho en el mundo
actual.
Nadie discute que el derecho en sentido amplio viene penetrando cada da ms en
las actividades cientficas que realiza el hombre, en un mundo en el que las
fronteras, hasta cierto punto, han dejado de tener tanta importancia.
El mundo actual est en un verdadero proceso de globalizacin. Quermoslo o no,
las cosas que ocurren en los dems pases o Estados nos afectan profundamente.
La regulacin a que estn sometidas las formas econmicas o las relaciones
internacionales de una manera u otra tienen efectos en nuestro pas.
Ya el Derecho hoy en da ha tenido que incursionar en reas nuevas. En la
actualidad se habla del Derecho Especial, del Derecho Atmico, del Derecho de la
televisin, del Derecho de la integracin, etc.
El derecho ha venido perfeccionndose con el discurrir del tiempo. Sin embargo,
es una ilusin creer que podra lograrse la unificacin del Derecho en el mundo.

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Este criterio constitua la preocupacin de los tratadistas del Derecho Comparado.

La realidad es que aunque no se ha abandonado esa idea, lograr materializarla
sera muy difcil por no decir imposible.
Cmo vamos a ver ms adelante, los esfuerzos de los juristas con vistas a la
unificacin del Derecho se han intensificado dentro del marco de las diversas
comunidades regionales que han surgido en el mundo:
Comunidad Econmica Europea;
Consejo de Ayuda Econmica Mutua;
Organizacin de la Unidad Africana;
Tratado de Libre Comercio (TLC o Nafta), etc.

erecho Comparado y Derecho Internacional y

derecho extranjero.

Si entre dos cosas existe una estrecha vinculacin que las hace sinrgica, eso
mismo de lo que sucede con el Derecho Comparado y el derecho internacional:
estn estrechamente vinculados.
Los polticos, los diplomticos, los tcnicos en asuntos internacionales; cada vez
ms estable obligacin de conocer los derechos extranjeros. El Derecho
Comparado conjuntamente con el Derecho Internacional nos permite comprender
los puntos de vista de los diferentes pases o Estados, lo que indudablemente
beneficie la coexistencia pacfica y el desarrollo armonioso de nuestra civilizacin.
La misin de los diplomticos y de los tcnicos en asuntos comerciales
internacionales, no es dominar pura y simple los principios de esas reas, exige
tambin una formacin slida en Derecho Comparado.
Por no haberse adoptado esta precaucin muchos pases o Estados han
interpretado de maneras diferentes tratados, acuerdos o convenios
internacionales. En lo que respecta a nuestro pas pudimos haber firmado un
mejor acuerdo con l GATT o, lo que es lo mismo,, con la Organizacin Mundial
de Comercio (OMC), si hubisemos contado con mejores conocedores del
Derecho Comparado y del Derecho Internacional.
En la poca actual, es inconcebible el que un jurista tenga nada ms una cultura
jurdica sobre la base del Derecho nacional. Nuestro mundo ya no es el mundo del
siglo pasado.
Las relaciones comerciales, econmicas, polticas, etc. dos obligan a tomar en
cuenta las nuevas circunstancias.
De un modo bipolar hemos pasado a un mundo unipolar, pero con la caracterstica
de dividirse en el plano econmico, en tres grandes bloques:

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La comunidad Econmica Europea;

Japn y los Estados Unidos, este ltimo convertido en el ms poderoso pas del
mundo.

Derecho Comparado y Derecho Extranjero

Como ya hemos dicho anteriormente, el Derecho Comparado no es ms que un
mtodo aplicado en la esfera de las ciencias jurdicas. El inters del Derecho
Comparado es mltiple, en razn de que la comparacin de los derechos puede
utilizarse con los fines ms variados.
Esto fines pueden ser:
De orden prctico; o
De orden cientfico.
Como muy bien seala Jaro Mayda, profesor de Derecho en la universidad de
Puerto Rico, en un importantsimo trabajo titulado Reflexiones Crticas sobre el
Derecho Comparado Contemporneo, "el problema del Derecho Comparado no es
llevar a cabo una modernizacin metodolgica y tecnolgica al nivel de la
aplicacin rutinaria, es necesario que vaya a las mismas races de algunas
concepciones jurdicas desfasadas.
Sostiene Mayda que el impacto nocivo que la economa tecnolgica produce en el
ser humano y en los recursos naturales, incluyendo el medio ambiente, nos obliga
a relacionar en forma efectiva. Necesitamos cambiar a un sistema de eco
gerencias, es decir, un ha administracin de nuestros medio ambiente y recursos
integrada sobre la bases cientficas, usando modelos constantemente
actualizados.
Explica ms adelante Jaro Mayda en el tratado ms arriba citado que el valor
prctico de cualquier disciplina depende fundamentos terico-cientficos y que la
jurisprudencia, como teora del Derecho, no puede ser nacional, sino producto de
la obra de comparatistas, concluyendo el desarrollo de la nueva jurisprudencia de
viene una tarea completamente nueva para el Derecho Comparado.
El inters que presenta el Derecho Comparado en lo que se refiere a los
estudios comparativos es muy til, pues aporta en los trabajos de orden histrico
como en los de orden filosfico, as como tambin en las ciencias jurdicas y
polticas.
Con mucha frecuencia sucede que una persona encuentra en contacto con el
derecho extranjero y est directamente afectado por dicha derecho. Con las
migraciones de gran magnitud se han seguido por ms de 100 aos en la mayora

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de pases del mundo, lo ms natural en encontrar, por ejemplo, un dominicano, o

un venezolano con un conflicto jurdico en los Estados Unidos.
Es evidente que el dominicano sale cada vez ms de Repblica Dominicana y
aunque no salga en la cada vez ms en contacto con extranjeros en nuestro
propio pas como consecuencia de las relaciones internacionales y de turismo.
Puede ocurrir, por ejemplo, que un dominicano sea hijo de un haitiano, y ese
dominicano se casa con una italiana, la que posee bienes inmuebles en los
Estados Unidos y tiene esa propiedad asegurada con una compaa francesa y
adems hered a un to emigrado en Chile.
Tomar esas cosas hacen surgir conflictos de leyes y jurisdicciones de las que
ocupa el Derecho Internacional Privado, pero que de ninguna manera se obvian
en los estudios de Derecho Comparado.
Tal como lo seala profesor Ren David "las nuevas condiciones s de vida en el
mundo, al mismo tiempo que han multiplicado las relaciones internacionales entre
individuos, ha modificado por completo las relaciones entre las naciones.
Con el auxilio del Derecho Comparado, especficamente, mtodo comparativo, los
juristas de un pas pueden conocer mejor su propio Derecho Nacional. Esto es:
una vez que se tome una legislacin nacional se compare con otra legislacin
extranjera se examinen los elementos comunes y los contradictorios, los
elementos viejos y los nuevos llegamos a sacar en claro en esos aspectos
especficos, en que condiciones nos encontramos frente al otro Derecho. Si
estamos ms adelantados o ms, atrasados, pero adems determinamos por
cules razones estamos en esta situacin.
P

roblemas Derivados de la Aplicacin, Influencia de la

tcnica Moderna en el Derecho Comparado.
El estudio de un derecho extranjero nos ensea a conocer la manera que ha sido
concebido y la forma en que es aplicado en su pas. Ya vimos que con el mtodo
comparativo podemos saber qu cosa son buenas y cules por el contrario, son
anticuadas o malas.
Es importante saber en qu casos y qu medida tienen inters los particulares el
conocer una ley extranjera, en razn de que esta pueda afectar sus intereses.
An que este es un tema propio del Derecho Internacional privado, no es menos
cierto que a travs del Derecho Comparado podemos tambin poner las cosas
bien claras.

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Es bien sabido que cuando se inicia un pleito, los tribunales nacionales no son los
nicos que pueden creerse competentes para conocer de tal litigio. Puede ocurrir
el tribunal competente sea uno extranjero o una jurisdiccin arbitrar extranjera. Por
consiguiente, un litigio puede ser resuelto segn una ley extranjera, aunque
muchos pases tienen principios que lo llevaran a resolverlo segn la ley nacional.
Cada vez son ms numerosos los casos en que el juez est llamado a conocer
acerca de una ley extranjera. Los estudiosos de ste tema debaten no solamente
en que casos debe aplicar el juez nacional una ley extranjera a una relacin
jurdica sometida a esa ley, sino que se preguntan tambin cul es el carcter de
la ley extranjera cuando viene a ser aplicada fuera de los lmites territoriales del
pas en que fue promulgada y publicada.
Existe, adems, la interrogante de s se puede fundar un motivo de casacin en el
Derecho Nacional sobre la violacin de esa ley extranjera. Asimismo, se debate el
problema de la prueba de la ley extranjera.
Correlacin a esto ltimo Gonzlez de Anda, en su monumental obra La
Aplicacin de la Prueba de la Ley Extranjera en Francia, sostiene en el sistema
francs de la prueba de la ley extranjera se hace aportando certificats coutumes.
Explica que en realidad no se exige condicin algunas respecto a la actitud y
calidad de quien libra o expide esos certificados, y stos slo ofrecen, a menudo,
mediocres garantas de exactitud.
Por su parte en la corte de casacin francesa sostiene que los certificados slo
valen a ttulo de presunciones: las partes pueden esforzarse en aprobar por
cualquier medio, el contenido de la ley extranjera puede referirse a una obra
doctrinal sobre el Derecho Extranjero. Pero adems el juez puede utilizar los
conocimientos personales que tenga sobre tal derecho.
Se ha demostrado en la prctica que el juez aplica la lex fori en una relacin de 9
a 1 respecto del derecho extranjero.
Por consiguiente, la aplicacin de la lex fori es la regla, la del derecho extranjero,
la excepcin.
Por otra parte, con mucha frecuencia el juez aplica la nocin de orden pblico para
descartar la ley y extranjera. El juez se niega a aplicar la ley extranjera justificando
su negativa haciendo valer el argumento de que la aplicacin de la regla Derecho
extranjero ira contra los principios del orden pblico nacional.