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SOCIOLOGA

JURDICA
Rafael Mrquez Piero

EDITORIAL

TRILLAS

Mxico, Argentina, Espaa,


Colombia, Puerto Rico, Venezuela

Catalogacin en la fuente
Mrquez Piero, Rafael
Sociologa jurdica. -- 2a ed. -- Mxico: Trillas, 2006.
104 p. ; 23 cm.
Bibliografa: p. 93-94
Incluye ndices
ISBN 968-24-7623-2
1. Sociologa. 2. Prctica jurdica. 3. Delitos y
delincuentes. l. t.

D- 364'M334s

LC- HM34'M3.8

La presentacin y
disposicin en conjunto de
SOCIOLOGA JURDICA
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Reg. nm. 158

Segunda edicin, 2006


ISBN 968-24-7623-2
Impreso en Mxico
Printed in Mexico
Se imprimi en
Grafiscanner, S. A. de C. V
8M2 100 TW

Prlogo
No resulta sencillo para quien
escribe redactar unas lneas
para introducir el excelente trabajo del distinguido jurista espaol
que desde hace varios aos reside en nuestro pas yen el que es bien
conocido no slo por haber publicado varios estudios, particularmente en derecho penal, que han tenido una amplia difusin por su alta
calidad cientfica, sino adems por su dinmica labor tanto en el posgrado de derecho en la Universidad Ranamericana como en la Facultad de Derecho de la U NAM.
Aun cuando me siento honrado por la solicitud del profesor Mrquez Piero para elaborar esta presentacin, no considero ser la persona ms indicada para ello, ya que no me ha sido posible dedicarme
al anlisis de los temas y problemas de la sociologa jurdica que el
autor examina con brevedad pero con gran agudeza, si bien siempre
he estado convencido de la necesida,d de que la doctrina mexicana
preste mayor atencin a los
sobre esta materia, de la cual
existe una exigua bibliografa a pesar de su trascendencia para el desarrollo de los estudios jurdicos en nuestro pas.
En efecto, si pasamos una revista superficial a los trabajos que se
han realizado en Mxico sobre sociologa jurdica nos encontramos
con una gran escasez de estudios mQnogrficos no obstante la obra
del ilustre Luis Recasns Siches que rn1arc una poca en nuestro pas,
es decir, Vida humana, sociedad V derecho, cuya primera edicin apa-

PRLOGO

reci en Mxico en el ao de 1940, publicada por la Casa de Espaa y


la tercera y ltima en el ao de 1952, por Editorial Porra. Desafortunadamente no volvi a editarse, aunque auguraba una etapa de creciente desarrollo de la sociologa del derecho que inexplicablemente
no se efectu en los aos siguientes a pesar del ejemplo de esta obra
admirable.
Tambin debemos mencionar en la dcada de los cuarenta, cuando pareca que podra esperarse el despertar de la sociologa jurdica
en Mxico, la aparicin en castellano de la clsica y monumental obra
de Max Weber intitulada Economa y sociedad, que fue traducida por
varios y distinguidos autores entre los que destaca Jos Medina Echavarra, a su vez notable socilogo, y publicada en dos volmenes por el
Fondo de Cultura Econmica en el ao de 1944; aun cuando no podemos afirmar que se trata de una obra de sociologa jurdica en sentido estricto, contiene importantes aspectos de esta disciplina.
El panorama actual es francamente desolador, pues con independencia de algunos artculos publicados en revistas jurdicas mexicanas, los estudios monogrficos sobre sociologa jurdica en Mxico
son muy escasos y pueden contarse con los dedos y sobran, para utilizar una expresin coloquial. En efecto, podemos encontrar algunos
aspectos importantes en otra obra, Sociologa (Porra, Mxico, 1978,
16a. ed.), del mismo Luis Recasns Siches, quien si bien se refiere a la
ciencia genrica, estudia, con la profundidad con la que lo haba hecho
en su libro clsico antes mencionado, varios e importantes sectores de
la sociologa jurdica.
El nico autor mexicano que ha abordado varios temas de sociologa jurdica es el distinguido y conocido tratadista Jorge Snchez
Azcona, entre cuyos trabajos destaca su libro Normatividad social
(ensayo de sociologa jurdica) (UNAM, Mxico, 1989, 3a. ed.), en el
cual examina con rigor cientfico varios aspectos esenciales que surgen
de la vinculacin de la realidad social con la normatividad jurdica,
en sus enfoques antropolgicos y de estructura social, as como en su
evolucin histrica y sus relaciones con el Estado moderno.
Si comparamos nuestra exigua bibliografa con las numerosas obras
de sociologa jurdica -tanto en sus lineamientos generales como respecto de algunos sectores especficos- que se han publicado en los
ltimos aos en pases prximos al nuestro en cuanto a desarrollo social y cultural, tales como Argentina y Espaa, advertimos una gran
distancia con nuestra produccin bibliogrfica y hemerogrfica, y al
respecto podemos proporcionar algunos ejemplos.

PRlOGO

En efecto, en nuestro pa s observamos una ausencia casi total de


estudios sobre sociologa judicial, que se ha desarrollado ampliamente
en los ltimos aos, los cuales son indispensables para conocer la situacin real de los jueces y tribunales, as como la eficacia social de sus
funciones esenciales de solucin de conflictos jurdicos. Al respecto
podemos citar el clsico estudio de Juan Jos Toharia, El juez espaol;
un anlisis sociolgico niecnos, Madrid, 1975), en el que examina las
actividades judiciales en la realidad social, y los trabajos que han publicado los conocidos tratadistas italianos, algunos traducidos al espaol, como los de los profesores Vittorio Denti, Estudios de derecho
probatorio (traduccin de Santiago Sents Melendo, Ejea, 1974). y
Renato Treves, El juez y la sociedad: una investigacin sociolgica
sobre la administracin de justicia en Italia (traduccin de Francisco
La Porta y ngel Zaragoza, Editorial Cuadernos para el Dilogo, Madrid,1974).
De manera contrastante slo contamos con un trabajo sociolgico en materia judicial, el elaborado hace bastantes aos por el
conocido tratadista Jorge Agustn Bustamante con el nombre de "La
justicia como variable dependiente" (aparec'do primeramente en Revista Mexicana de Ciencia Poltica, nmero 53, julio-septiembre de
1968; pgs. 367 -404, Y reproducido en la obra colectiva Temas y
problemas de la administracin de justicia, editado por Jos Ovalle,
Porra, Mxico, 1985, 2a. ed., pgs. 17-50).
.
El mismo profesor Jos Ovalle Favela, conocido procesalista mexicano, se ha interesado por el anlisis, aunque slo sea parcialmente
sociolgico, de algunos aspectos de la actividad judicial, como lo
demuestra su excelente informe sobre el ordenamiento mexicano
respecto del acceso a la justicia, que fue incorporado a la obra monumental editada por Mauro Cappelletti y Bryant Garth, Access to
Justice (Giuffre-Sijhoff and Noordoof, Milano-Alphen aan den Rijn,
1978, vol. 1, libros 1 y 2; Y cuya versin espaola fue incorporada a
los Estudios de derecho /)rocesal, del mismo autor, UNAM, Mxico,
1981, pgs. 67 -125).
Incluso las traducciones publicadas en Mxico de obras de sociologa jurdica elaboradas por autores extranjeros han sido muy escasas, ya que slo conocemos la obra muy difundida del tratadista
Levy Bruhl, Aspectos sociolgicos del derecho (traduccin de Carlos A. Echnove Trujillo, Cajica, Puebla, 1957), y algunas Gbras de
sociologa en sus aspectos generales, como las de W. J. H. Sprott, Introduccin a la sociologa (traduccin de Florentino Torner, Fondo

PRLOGO

de Cultura Econmica, Mxico, 1964}, y la de Leopoldo von Wiese,

Sistema de sociologa general (traduccin de Diego A. Santilln, Cajlca, Puebla, 1959).


Debido a esta penuria acadmica de la sociologa jurdica por parte de los tratadistas mexicanos, tanto el Instituto de Investigaciones
Jurdicas como la Facultad de Derecho de la UNAM, han intentado
despertar el inters de investigadores, profesores y alumnos en esta
materia, invitando en varias ocasiones, especialmente en julio de
1981, agosto de 1982 y octubre de 1988, al notable tratadista italiano Renato Treves (cuya obra Introduccin a la sociologa del derecho, traduccin de M. Atienza, Madrid, 1978, es muy conocida en
Latinoamrica), para impartir varias conferencias y participar en mesas redondas sobre temas relacionados con la sociologa jurdica;
desafortunadamente, no se ha logrado este propsito.
Por lo anterior, el trabajo del profesor Mrquez Piero asume una
gran relevancia, ya que de una manera sinttica estudia los aspectos
esenciales de una disciplina tan importante y tan abandonada en nuestra vida acadmica.
En la primera parte de su investigacin, el profesor Mrquez Piero realiza un examen agudo de los complicados problemas relativos a
la delimitacin del campo de estudio de la sociologa jurdica, no slo
en relacin con la sociologa general sino tambin con otras disciplinas que poseen un objeto de estudio similar, como filosofa del derecho, jurstica sociolgica, etiologa jurdica, antropologa jurdica y
sociologa poi tica, estudios que, desde diversos enfoques, estn relacionados con el anlisis del fenmeno jurdico, que en ocasiones es
difcil de delimitar.
Tambin el autor realiza un anlisis penetrante de las diferencias
entre lo que califica de "dogmtica jurdica" y el examen sociolgico
de las normas jurdicas, incluyendo, por supuesto, el examen de la
corriente estadounidense de la "jurisprudencia sociolgica", que tanta
influencia ha tenido en los estudios jurdicos en los Estados Unidos
en contraposicin al normativismo lgico de origen kantiano que lleg
a su mxima expresin con las ideas de Hans Kelsen.
El examen del profesor Mrquez Piero de estos temas tan complejos nos parece sumamente til para despejar muchas dudas que
existen en estas disciplinas, la mayora de las cuales provienen de las
dificultades para delimitar estudios jurdicos que se interrelacionan
cada vez ms, en cuanto en la actualidad se han impuesto los anlisis
interdisciplinarios de los diversos enfoques, entre ellos los sociolgicos,

PRLOGO

de la normatividad social,como la califica el destacado tratadista Jorge Snchez Azcona al cual hicimos referencia con anterioridad.
La nica diferencia que tengo con el profesor Mrques Piero en
cuanto a la anterior delimitacin de los estudios del fenmeno jurdico en sus diversas manifestaciones sociales radica exclusivamente en la
uti I izaci n bastante frecuente, del trm i no "dogmtica -ju r d ica" para
calificar los estudios del derecho positivo que se realizan desde el punto de vista de la ciencia jurdica, ya que en mi concepto los estudios
estrictamente jurdicos no tienen carcter dogmtico, sino emprico, puesto que analizan las normas legislativas y jurisprudenciales
as como la doctrina que las comenta, y que eventualmente tambin
adquieren carcter fenomenolgico, sin llegar, por supuesto, a un estudio sociolgico, que implica un enfoque diverso aunque complementario del conocimiento de la normatividad jurdica.
Tal vez el equvoco provenga de la influencia que tuvo en su poca
la corriente doctrinal alemana de la jurisprudencia de conceptos que
lleg a exagerar el examen lgico de las disposiciones normativas, pero
que en la actualidad es un simple recuerdo, especialmente en virtud
de los sarcasmos de Jhering, y en poca ms reciente, por una interpretacin muy rigorista del pensamiento de Kelsen, quien a pesar de
ser exageradamente positivista, tampoco puede calificarse de dogmtico en estricto sentido.
La segunda parte de la obra que se examina se refiere esencialmente al objeto de la sociologa jurdica y parte de la idea que el
derecho, independientemente de estar integrado por significaciones
normativas, desde el punto de vista del socilogo es tambin un conjunto de fenmenos que se producen en la vida social. Estos fenmenos jurdicos son muy complejos y han sido objeto de numerosas
clasificaciones que el profesor Mrquez Pi ero analiza brevemente,
tales como la divisin entre fenmenos primarios y secundarios; de
poder y bajo el poder; fepmenos- instituciones y fenmenos-casos;
contenciosos y no contenciosos.
A continuacin, dentro de la mencionada parte, el autor analiza
la juridicidad y los sistemas jurdicos, dentro de los cuales considera
dos aspectos, a saber, el hecho de que los hombres, al producir derecho, pretenden dar certeza y seguridad a determinadas relaciones interhumanas, y el hecho de no obstante que el orden jurdico cumple
una funcin estabilizadora de determinadas relaciones sociales, no
puede evadirse de las necesidades de cambio, que dimanan de la evolucin social.

10

PRLOGO

Estos efectos de estabilizacin y evolucin de la normatividad


jurdica han dado lugar a numerosas polmicas, puesto que por un
lado se acusa a los juristas de conservadores insensibles a la realidad
social y se tiene la idea que estn encerrados en gabinetes sin ventanas (ya que la clsica referencia a la torre de marfil resulta poco prctica en la actualidad por el enorme valor del marfil y la proteccin a
los elefantes), y por el otro, tambin se ha llegado a pensar que el
derecho puede constituir un obstculo al cambio social, lo cual efectivamente puede ocurrir cuando el legislador, la doctrina y la jurisprudencia no toman en cuenta la dinmica social en la actualidad
cada vez ms acelerada.
Por lo general el derecho evoluciona, y aunque en ocasiones no lo
hace con la debida rapidez por conducto de la legislacin, s se observa este desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia, que hacen
posible la constante adaptacin de las normas legislativas a la realidad
social; adems debe tomarse en cuenta que los propios cambios sociales no pueden producirse sin su canalizacin a travs de las normas
jurdicas, pues de lo contrario se ocasionara un verdadero caos.
Podemos observar claramente cmo los cambios sociales ms radicales, es decir aquellos que tienen carcter revolucionario, por su pretensin de modificar sustancialmente la estructura social, econmica,
poltica y cultural de un rgimen anterior que se considera envejecido
y decadente, como ocurri con las revoluciones francesa y sovitica,
debieron consolidarse por conducto de instrumentos jurdicos, y se
tuvo necesidad de contar con el apoyo de los juristas, algunos de los
cuales incluso formaron parte del grupo revolucionario, si bien por la
incomprensin de su labor estabilizadora, muchos de ellos terminaron en la guillotina o en Siberia.
Pensamos que esta funcin dual de la normatividad jurdica, estabilizadora y de cambio constante, debe apoyarse esencialmente en los
estudios sociolgicos y en otras ciencias sociales, con el objetivo de
poder conocer la aplicacin real de las disposiciones existentes y la
necesidad de transformacin debido a los constantes y dinmicos
cambios sociales.
La tercera y ltima parte del excelente anlisis del profesor Mrquez Piero es de gran significado, puesto que se refiere a la problemtica metodolgica de la sociologa jurdica, que resulta muy
conveniente precisar debido a que en ocasiones se confunde con la
metodologa de la ciencia jurdica, como se demuestra en algunos

exponentes del realismo social de la jurisprudencia sociolgica. Con

PRLOGO

11

toda razn, el profesor Mrquez, siguiendo las explicaciones de ctedra del conocido socilogo de la poi tica, el profesor Luis Molina
Pieiro, estima que aunque la sociologa jurdica pertenece a la sociologa general, como posee aspectos peculiares, esta matizacin global
tiene su reflejo metodolgico.
Considera justificadamente el profesor Mrquez Pi ero que los
procedimientos metodolgicos utilizados por la sociologa jurdica
son dos de carcter fundamental: en primer trmino la regla de la
objetividad, que comparte con la sociologa general, yen segundo, el
mtodo histrico comparativo. Por lo que respecta al primer sector,
debe tomarse en cuenta que la propia sociologa jurdica examina el
fenmeno jurdico no en su esencia normativa sino como cosas y fenmenos que actan en la vida social.
En cuanto al mtodo histrico comparativo, la sociologa jurdica
utiliza el primero en forma distante a como lo emplea la historia del
derecho; ya no se limita a examinar los antecedentes de determinadas
normas jurdicas, sino que pretende lograr el examen de las fuerzas
impersonales, las necesidades sociales, econmicas, poi ticas, morales,
religiosas, etc., que determinaron la creacin de dichas normas. La
somparacin debe hacerse con un carcter emprico, que combina los
que se han denominado procedimientos de las concordancias y de las
variaciones concomitantes.
No pretendemos pasar revista a las agudas reflexiones metodolgicas que efecta el autor para precisar las diferencias en cuanto a los
procedimientos que utiliza la sociologa jurdica en relacin con otras
disciplinas que tambin tienen como objeto el conocimiento de los
fenmenos normativos jurdicos, desde distintas orientaciones que en
ocasiones resulta difcil y complicado delimitar.
Especialmente es complejo el deslinde de los instrumentos metodolgicos utilizados por la ciencia jurdica, que como hemos dicho
no tiene carcter dogmtico, particularmente cuando se trata de estudiar las normas del derecho positivo. Es diverso el enfoque cuando el
derecho se examina en sus aspectos genricos como lo hace la teora
general del derecho, o bien en sus lineamientos axiolgicos, que son
propios de las reflexiones de la filosofa del derecho. Una de las aportaciones ms trascendentes de la teora pura del derecho del ilustre
Hans Kelsen, que en muchas ocasiones ha sido indebidamente interpretada, fue establecer los lmites entre la ciencia jurdica, la filosofa del derecho y la sociologa jurdica, si bien en cuanto a la primera
incurri en un exceso de carcter positivista.

12

PRLOGO

Las exageraciones racionalistas de la doctrina alemana del siglo XIX


y los avances de la lgica jurdica en los primeros decenios de este
siglo que est por concluir, conjuntamente con el desarrollo del positivismo jurdico, dieron lugar a la tendencia a considerar los estudios
jurdicos como reflexiones tericas alejadas de la realidad social, por
lo que se ha considerado que no pertenecen al campo de las ciencias
sociales.
El resurgimiento de una corriente iusnaturalista en la segunda posguerra y el desarrollo de la jurisprudencia sociolgica estadounidense
han constituido las reacciones contra el extremado racionalismo que
se atribuye a los estudios jurdicos tradicionales, especialmente en
el Continente Europeo, y que han influido considerablemente en la
ciencia jurdica en el mbito latinoamericano.
Sin embargo, en los ltimos aos se observa una tendencia a incorporar las disciplinas jurdicas en el campo de las restantes ciencias
sociales, a las que indudablemente pertenece aun cuando con una metodologa propia, as como un acercamiento hacia los cientficos sociales de otras disciplinas que se ocupan tambin del conocimiento
del derecho desde diversos ngulos. Ya se reconoce que los juristas
no estamos realizando elucubraciones alejadas de la realidad social,
sino que partimos de la misma para poder resolver los problemas normativos que han producido los profundos y dinmicos cambios de
nuestra poca.
En esta direccin, los estudios de sociologa jurdica son esenciales para complementar los conocimientos estrictamente jurdicos, y
por ello resulta de gran utilidad un estudio como el realizado por el
profesor Mrquez Piero, que constituye una aportacin significativa
dentro de la penuria de la sociologa jurdica en nuestro pas, a la que
me he referido con anterioridad.
Espero y deseo que la obra del notable jurista espaol radicado
entre nosotros signifique un incentivo para el inicio de una nueva etapa en la cual se advierta un renacimiento de los estudios de sociologa
jurdica en Mxico, que tanta falta nos hacen.
HCTOR FIX-ZAMUDIO

"
Indice
de contenido
5

Prlogo
PARTE 1.

Cap. 1. El universo conceptual de la sociologa


Cap. 2. Sociologa general y sociologa jurdica
Cap. 3. Diferenciacin entre los campos jurdicos subjetivos y objetivos

17
21

35

PARTE 11.

Cap. 1. Objeto de la sociologa jurdica


Cap. 2. El fenomenismo sociolgico jurdico
Cap. 3. La juridicidad y los sistemas jurdicos

45

49
57

PARTE 111.

Cap. 1. Problemtica metodolgica de la sociolog a jurdica


Cap. 2. Principios, informacin documental e indagacin fctica
Cap. 3. Funcin finalstica de la sociologa jurdica

67
73
85

Bibliografa directa (de citas)

89

Bibliografa

93

ndice onomstico

95

ndice analtico

97

13

Parte 1
1. El universo conceptual de la sociologa
2. Sociologa general y sociologa jurdica
3. Diferenciacin entre los campos jurdicos subjetivos y objetivos

1. El unIverso
conceptual de la
sociologa
Seala Max Weber 1 que la sociologa construye "conceptos-tipos"
y se esfuerza por encontrar reglas "generales" del acontecer. Frente
a la historia, que pretende un anlisis y concatenacin causal de las
personalidades, estructuras y acciones individuales estimadas culturalmente importantes, la construccin conceptual de la sociologa halla
su material paradigmtico de manera fundamental, aunque no exclusiva, en las realidades de la accin consideradas tambin importantes
desde el ngulo histrico.
Al igual que en toda ciencia generalizadora, agrega el ilustre profesor teutn, los conceptos de la sociologa tienen que ser relativamente "vacos" frente a la concreta realidad de lo histrico. Como
contrapartida se registra una acentuada univocidad entre sus conceptos, la cual se consigue adecuando de manera ptima el sentido de stos. A su vez, esta adecuacin de sentido puede lograrse de manera
ms plena por medio de conceptos y reglas racionales (racionales en
funcin de valores o conforme a fines). Sin embargo, la sociologa
intenta, igualmente, aprehender fenmenos irracionales (m (sticos,
profticos, afectivos, etc.) mediante conceptos tericos adecuados
por su sentido.
1 Max Weber. Economa y sociedad. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1974. vol.
l. pgs. 1617. traduccin de Medina Echavarra y otros.

17

18

PARTE 1.

Pero en todos los casos, tanto racionales como irracionales, la sociologa toma distancia de /a realidad, y sirve para el conocimiento de
sta en la medida en que, mediante la indicacin del grado de aproximacin de un fenmeno histrico a uno o varios de estos conceptos,
quedan tales fenmenos conceptualmente ordenados. Un mismo
fenmeno histrico, sigue Weber, puede ser ordenado por uno de sus
elementos, por ejemplo, como "feudal", por otro como "patrimonial", como "burocrtico" por alguno ms, etctera.
Ahora bien, para que las distintas palabras utilizadas en el ejemplo
del maestro Weber expresen algo unvoco, la sociologa debe construir
por su parte tipos puros (idea/es), racionales o irracionales, que manifiesten en s mismos<una adecuacin de sentido lo ms plena posible.
Adems de estos tipos ideales, la sociologa se vale tambin de los
llamados tipos-promedio, cimentados en el gnero de los denominados emprico-estadsticos. No obstante, conviene puntualizar que en
la sociologa la construccin de tipos-promedio unvocos slo puede
darse cuando se trate de diferencias de grado entre acciones cualitativamente semejantes por su sentido.
Resulta conveniente precisar, en funcin de lo ya expuesto, que
la sociologa no se ocupa de hechos o sucesos singulares sino que trata de conceptos generales, de tipos, de regularidades y del funcionamiento de la realidad social; por consiguiente, no consiste en la
descripcin de acontecimientos determinados y particulares, sino en
el estudio de la realidad social en su carcter, en su estructura y en su
funcionalidad.
Pareceda, pues, que la distincin entre lo histrico y lo sociolgico quedara perfectamente delimitada si se considera el primer aspecto en referencia a lo creativo, lo individual, lo nico, y el segundo en
referencia a lo repetitivo, enmarcado en lo estructural. Sin embargo,
el asunto ofrece mayor complejidad. Julin Maras concreta bastante
la cuestin cuando, punto ms, punto menos, afirma que si en la historia se cuenta que han pasado muchas cosas, sin saber con claridad
a quin le han pasado, en la sociologa se ubican ciertos hechos pero
sin tomar en consideracin que han ocurrido, es decir, olvidando que
su realidad consiste, precisamente, en haber acaecido. El resultado,
aade el maestro hispano, es el mismo en ambos casos: la ininteligibilidad. Ahora bien, hay que considerar que vida histrica y vida social o colectiva son dos dimensiones recprocamente complicadas, y
que ambas son incomprensibles si no se sabe primero qu es vida, en
su sentido primario y radical, es decir, vida humana individual. El

CAP. 1. EL UNIVERSO CONCEPTUAL

19

anlisis de la vida humana en su realidad efectiva descubre la sociedad


y la historia como constitutivos suyos, en ella radicados. 2
No nos parece aventurado afirmar que la delimitacin clara de
lo social, en especial la de qu clase de realidad es lo que se denomina
sociedad, es un concepto esencial en el mbito sociolgico, no solamente en el plano terico sino tambin en el prctico.
No obstante, las muy peculiares circunstancias que rodearon el nacimiento de la sociologa contribuyeron a diluir, cuando no a confundir, el conocimiento sobre la esencia de la sociedad. Por una parte, el
positivismo, al postular como nica fuente del conocimiento a la experiencia, dio lugar a la aparicin de las corrientes naturalistas, que
concibieron la sociologa como mera ciencia de la naturaleza anloga
a la fsica, a la biologa, etc. Por otra, las tendencias romntica y hegeliana produjeron importantes manifestaciones sociolgicas, que entendieron la sociedad como una realidad sustantiva e independiente de
los seres humanos integrantes de la misma; para los romnticos era un
alma colectiva de naturaleza psicolgica,3 y para Hegel,4 un espritu
objetivo concebido como sistema dialctico de ideas.
La cuestin es ms complicada de lo que, prima facie, pudiera estimarse. Maclver,s el socilogo estadounidense, destaca que la delimitacin del concepto del hecho social no se ha conseguido o, en muchos
supuestos, se ha establecido equivocadamente. Idnticas aseveraciones formula el ilustre Ortega y Gasset6 cuando seala que Augusto
Comte no aclara qu es lo que entiende por sociedad.
y no ha sido ste el nico problema conceptual. Las divergencias,
aparte de los supuestos tericos, de la orientacin doctrinal, de la forma de tratar las cuestiones y de las soluciones postuladas, afectaron
al mism simo objeto (u objetos) de la ciencia sociolgica. Pero, a
poco que se reflexione, el asunto es explicable: el ingrediente social
se encuentra presente en muchas realidades, y desde luego en todas
las humanas; de ah que el socilogo tenga ante s un panorama ampi simo, del que cada cual ha recalcado aquellos elementos que le han
parecido ms relevantes. Por esta razn, ya en nuestro siglo los auto2 Julin Maras, La estructura social. Teora y mtodo, Sociedad de Estudios V Publicaciones, Madrid, 1955, pgs. 32-34.
3 Carl Schimitt, Verfassungslehre, Teora constitucional, Reus, Madrid, 1934, traduccin de Francisco Avala.
4 F. Hegel, Filosofa del derecho, Revista de Occidente, Madrid, 1935, traduccin de
Gonzlez Vicn.
5 R. M. Maclver V Charles H. Page, Sociologa, Tecnos, Madrid, 1960, pg. 10 V sigs.
6 Jos Ortega V Gasset, Obras completas, Revista de Occidente, Madrid, 1946, tomo V,
pg. 292 V sigs.

20

PARTE 1.

res ms destacados han coincidido en su afn delimitador de la temtica especfica de la sociologa, sin renunciar por ello a proyecciones
marginales hacia zonas perifricas.
La razn de tanta y tan perjudicial imprecisin respecto del contenido de la sociologa y de sus problemas fundamentales se debi sin
duda a que se dieron por supuestas las nociones de sociedad y de individuo, y para ello se utilizaron conceptos ordinarios, vulgares, de notable ambigedad.
En el orden prctico, el asunto tiene especial significacin; la tiene porque en nuestro mundo la incomprensin de lo que es el individuo, de lo que es la sociedad, de las relaciones entre aqul y sta, es
fuente pavorosa e inagotable de grandes males que a todos afectan de
una u otra forma.
La captacin de la esencia de la sociedad (ubicacin de su pertenencia al ser y la clase de ser de la misma) tiene la doble relevancia de
constituir el fundamento terico de la sociologa y su proyeccin en
el orden prctico. Aun cuando la sociologa prescinda de valoraciones,
resulta evidente que el concepto que se tenga de la realidad social influir de manera considerable en el planteamiento, estudio y solucin
prctica de los problemas poi ticos, sociales y econmicos.
As, el entendimiento de la sociedad como algo con sustancia propia e independiente de los seres que la integran advendr en una organizacin estatal totalitaria, ya sea de derecha o de izquierda (aunque
dichas expresiones estn tan prostituidas que carezcan de contenido
semntico real). En este supuesto, el Estado se nos aparecer como
un ente monstruoso por encima de todo y de todos.
Por el contrario, si entendemos que la sociedad no tiene realidad
per se, diferenciada e independiente de los individuos que la integran,
sino que es una forma de vida y organizacin de aqullos, el Estado
(en definitiva, la forma suprema de organizacin de la sociedad) se
nos manifestar como un organismo orientado a la mejor obtencin
y defensa de los intereses comunes, y los seres humanos no estarn
subordinados ni a la sociedad ni al Estado.
Para finalizar podra afirmarse que la indagacin de qu clase de
ser es la sociedad constituye algo ms que un problema terico fundamental; se erige en una cuestin prctica esencial, y lo es en cuanto
nos ha afectado, nos afecta y nos afectar a todos. 7
7 Jos Ortega y Gasset,

81-84.

El hombre y la gente, Revista de Occidente, Madrid, 1959, pgs.

2. Sociologa general y

sociologa jurdica
Afirma Carbonnier,8 que aunque en la actualidad la sociologa
general y la jurdica aparezcan como disciplinas diferentes, existen relaciones de "intercambio" entre ambas. La sociologa jurdica ha
recibido mucho de la sociologa general, con la cual est emparentada.
Sus mtodos, agrega el profesor parisiense, en gran parte no son otra
cosa que un trasplante, al concreto mbito jurdico, de los utilizados
en otros campos sociolgicos (el histrico-comparativo, el estadstico, el sondeo, etc.). As, muchos de los conceptos manejados por la
sociologa jurdica (coaccin social y control social, conciencia colectiva, rol y estatuto, aculturacin, etc.) no son otra cosa que conceptos
de la sociologa general vertidos a la parcela jurdica. Inclusive hay
que admitir que algunas nociones formalmente jurdicas, ab initio
correspondientes a fenmenos del jus (familia conyugal, porejemplol.
fueron en un primer momento utilizadas por los socilogos generales.
En esta relacin de "intercambio" entre sociologa general y sociologa jurdica, el catedrtico de la facultad de derecho, economa
y ciencias sociales de Pars seala que aqulla reconoce con mucho
menor facilidad lo que le viene de sta, y puntualiza, con considerable perspicacia, que lo que se cuestiona mediante la sociologa del
derecho es la aportacin del derecho mismo.
8 Jean Carbannier. Sociologa jurdica. Tecnas. Madrid. 1977. pg. 17. traduccin de
Luis Diez Picaza.

21

22

PARTE 1.

Parece aconsejable determinar los conceptos de sociologa general


y de sociologa jurdica en funcin de un mejor entendimiento de esa
"relacin de intercambio" expresada por Carbonnier.
Recasns Siches 9 define la sociologa como el estudio cientfico
de los hechos sociales, de la convivencia humana, de las relaciones
interhumanas, en cuanto a su realidad o ser efectivo. El ilustre profesor cataln-mexicano destaca que la sociologa se ocupa, esencialmente, de la convivencia y de las relaciones interhumanas, mientras
que otras ciencias sociales se consagran al conocimiento de los aspectos sociales de la vida humana, pero sin hacer "del hecho social en
tanto que tal" el tema central de su objeto de estudio. Por consiguiente, la sociologa tiene como temtica troncal la investigacin de
las relaciones y actividades interhumanas.
Por su parte, Max Weber lo define la sociologa como
una ciencia que pretende entender, interpretndola, la accin social para de
esa manera explicarla causal mente en su desarrollo y efectos. Por "accin"
debe entenderse una conducta humana (ya consista en un hacer externo o
interno, ya en un omitir o permitir), siempre que el sujeto o los sujetos de la
accin enlacen a ella un sentido sUbjetivo. La "accin social", por tanto, es
una accin en donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos est referido
a la conducta de otros, orientndose por sta en su desarrollo.

El gran maestro germnico estima que el objeto de la sociologa se


limita a la comprensin de la accin social, es decir, del obrar de una
persona intencionalmente referida a otra. De esta manera, la "ley sociolgica" supone una probabilidad empricamente establecida o una
tendencia. En definitiva, la comprensin sera la aprehensin de la
intencin del agente o agentes, y ello en la medida suficiente para
hacer entendible la accin en trminos tanto de habitualidad de pensamiento y sentimiento, como de las desviaciones de esa habitualidad.
De las nociones anteriores (citadas como una mera referencia, sin
pretensin alguna de exhaustividad ni de exclusividad) se desprende
que la sociologa es una ciencia especial y con una delimitacin bastante concreta. Junto a esta tendencia existe otra, de matiz enciclopdico, representada por Durkheim y sus seguidores, que divide a la
sociologa en tres ramas: morfologa social (enfocada a los aspectos
geogrficos y demogrficos de la organizacin social), fisiologa social
Sociologa, Porra, Mxico, 1978, 16a. ed.
10 Max Weber, op. cit., vol. 1, pg. 5.

9 Luis Recasns Siches,

CAP. 2. SOCIOLOGA GENERAL

23

(orientada a los elementos sociolgicos nsitos en la religin, el derecho, etc.) y, por-ltimo, sociologa general (concebida como ciencia
general, que trata de establecer la naturaleza del hecho social y determinar, en la medida de lo posible, leyes generales dimanantes de la
experiencia de las ciencias sociales particulares). Es decir que, en este
caso, la sociologa constituira el complemento de las ciencias sociales
particulares (economa, etnologa, ecologa, etc.)Y
Haciendo un inciso (en aras de la mayor claridad expositiva de
este modesto trabajo) queremos dejar constancia que se trata, como
su propia rbrica indica, de una serie de consideraciones elementales
en torno a la sociologa jurdica, que pretendo (y no puedo estar seguro de si lo conseguir), que sean una apretada sntesis de carcter predominantemente doctrinal.
Ahora bien, una vez establecido el concepto de la sociologa general, puede considerarse que la sociologa jurdica (llamada tambin
sociologa del derecho, aunque hay autores que distinguen una de otra)
constituye una rama de la sociologa general (como pueden serlo la
sociologa econmica, la religiosa, la de la educacin, etc.) cuyo objeto es el estudio de una multiplicidad de fenmenos sociales, especficamente los fenmenos jurdicos o fenmenos de derecho. En este
sentido, Carbonnier 12 seala que la expresin "fenmeno" es esencial,
ya que establece claramente la intencin de mantenerse dentro de las
"apariencias" y de renunciar a alcanzar las "esencias".
Aqu conviene precisar que el derecho dimana de la sociedad, en
ella hunde sus races, y, consecuentemente, todos los fenmenos jurdicos, en alguna forma, son fenmenos sociales, aunque no todos los
fenmenos sociales sean, a su vez, fenmenos jurdicos. Hay aspectos sociales muy relevantes, particularmente importantes, que no detectan carcter jurdico alguno.
La sociologa jurdica trata de establecer correlaciones entre la
estructura de la realidad social y el orden jurdico; por ello, y en este
sentido, analiza el vnculo entre las normas de la sociabilidad, los
grupos sociales, las sociedades globales y los tipos de derecho que les
corresponden.
Para la sociologa jurdica, el derecho es, sin duda, una herramienta
al tamente especial izada de control social, au nque ex istan otras i nstitu11 Emile Durkheim, "Las reglas del mtodo sociolgico", La Plyade, Buenos Aires,
1970, pg. 20 y sigs., traduccin de An bal Leal, De la division du travail social (tesis de
letras), Pars, 1893 (ed. 1921). fundamentalmente el prefacio.
12 Jean Carbonnier, op. cit., pg. 15.

24

PARTE 1.

ciones que puedan coadyuvar con l a su consecucin. El derecho,


enfocado desde el ngulo de la sociologa jurdica, puede provocar
cambios en la estructura de la sociedad, mientras que las instituciones
jurdicas reflejan, en mayor o menor medida, la realidad social.
La sociologa jurdica pretende, pues, el estudio de las relaciones
entre el orden jurdico y la realidad social; de esta manera, el derecho
es contemplado como un objeto dimanante de los factores sociales,
al mismo tiempo que se analizan los efectos de ese orden jurdico
creado sobre la realidad social, la interaccin recproca. Por otra
parte, dado que el derecho tiene un contenido que puede ser representado en la conciencia de los hombres, es factible analizar las consecuencias producidas por el orden jurdico en funcin de aquella
representacin.
Tras el examen del concepto de la sociologa general y de la sociologa jurdica as como de sus relaciones parece aconsejable delimitar
las fronteras de la sociologa jurdica en otras disciplinas que tambin
se ocupan del derecho: la dogmtica jurdica, la filosofa del derecho
y la historia del derecho, a las que, ciertamente, habra que aadir la
denominada jurstica sociolgica.
Dogmtica jurdica. Se dedica al conocimiento y al estudio de las
normas de un concreto sistema de derecho positivo (o de una de sus
ramas) vigente. Entre sus rasgos distintivos cabe sealar:
a) La dogmtica jurdica considera el derecho vigente como un
conjunto de normas; como, en palabras del maestro Recasns Siches 13
"un conjunto de pensamientos normativos que intentan regular una
determinada realidad social". As pues, el inters de la dogmtica jurdica consiste en indagar cul ser el deber ser jurdico con referencia a determinadas realidades, de conformidad con el derecho positivo
vigente.
b) El jurista recibe del orden jurdico vigente las normas con las
que tiene que operar, y las recibe de modo autoritario, impositivo, es
decir, mediante mandatos de inexcusable obediencia. En este sentido, dentro de la dogmtica jurdica (eminentemente tcnica) al jurista no le corresponde hacer la crtica de las normas vigentes, ni mucho
menos sustitu irlas con su criterio personal; antes bien, tales normas
tienen para l carcter de autnticos dogmas.
13

Luis Recasns Siches, op. cit., pgs. 578-581.

CAP. 2. SOCIOLOGA GENERAL

25

e) La dogmtica jurdica entendida de esta forma es esencialmente prctica, y debe encontrar solucin para todas las cuestiones que
se planteen.

Filosofa del derecho. Por una parte, estudia mediante


teora
fundamental del derecho los denominados conceptos jurdicos puros
(esencia del derecho, persona jurdicamente hablando, relacin jurdica, etc.); en otras palabras, investiga la esencia de lo jurdico (sus
conceptos bsicos) desde el punto de vista lgico y ontolgico. Y por
la otra, realiza una misin valorativa, indaga la idea de justicia y los valores que sta comporta, llegando hasta los criterios metajurdicos
envolventes de las normas positivas.
Historia del derecho. sta se dedica al estudio y anlisis del derecho positivo, pero no vigente, como la dogmtica jurdica, sino pretrito, que estuvo en vigor pero que ya no lo est. No tiene, pues, un
propsito prctico directo e inmediato; contempla las normas como
fueron formuladas en su da, pero no en su configuracin actual.
Una vez visualizada la tarea de la sociologa jurdica, cabe afirmar
que el derecho, desde el punto de vista sociolgico, es estimado como
un hecho social, efecto a su vez de otros hechos sociales y que se encuentra en interaccin con otras formas colectivas; adems, el derecho
opera como factor formativo de la colectividad y produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social.
Cul es, por consiguiente, la diferencia entre jurstica sociolgica
y sociologa jurdica? Werner Goldschmidt,14 segn nuestro personal
punto devista, puntualiza la cuestin con bastante claridad. Comienza
por afirmar que la sociologa general estudia las agrupaciones sociales,
las sociologas especiales analizan las repercusiones de determinadas
causas sobre las agrupaciones sociales, o las repercusiones de las agrupaciones sociales sobre determinados fenmenos considerados como
productos de la sociedad, y la sociologa jurdica (obviamente encajada dentro de las sociologas especiales) investiga los efectos de las
agrupaciones sociales sobre el derecho.
Tras establecer lo anterior, Goldschmidt seala que el objeto de
la jurstica sociolgica es, en cambio, "Ia adjudicacin de potencia e
impotencia". Y agrega que para la sociologa jurdica la agrupacin
es el trmino a quo y el derecho el trmino a quem; para la jurstica
14 Werner Goldschmidt. Introduccin filosfica al derecho. Depalma. Buenos Aires.

1976. pgs. 188-189. 5a. ed.

26

PARTE 1.

sociolgica, por el contrario, el derecho es el trmino a qua y la agrupacin social el trmino a quemo
Para la sociologa jurdica, el derecho es algo que se integra en la
agrupacin y cuya naturaleza se da por conocida. La jurstica sociolgica, por su parte, estudia la naturaleza del derecho y lo construye a
partir de las adjudicaciones. Aunque ni la sociologa jurdica ni la jurstica sociolgica valoran los fenmenos sociales (al menos desde el
punto de vista de la justicia) la primera ni siquiera se interesa por la
posibilidad de hacerlo, mientras que la segunda contiene el material
estimativo del valor justicia. Y ello ocurre por los diversos objetos de
dichas ciencias, ya que la justicia valora "adjudicaciones de potencia e
impotencia" (objeto de la jurstica sociolgica), mientras que permanece indiferente frente a los tipos de configuraciones jurdicas (derecho
social, derecho interindividual, derecho represivo y de restitucin, derecho de masa, de comunin, de comunidad, etc.), de especial relevancia para la sociologa jurdica, y cuyo objeto constituyen.
Goldschmidt resume y afirma que entre sociologa jurdica y jurstica sociolgica existen, por consiguiente, diferencias de tema (relaciones entre agrupaciones sociales y tipos de derecho; "adjudicaciones
de potencia e impotencia"), de mtodo (integracin del derecho en la
agrupacin social; construccin del mundo jurdico, basado en las adjudicaciones), V de resultados (indiferencia con respecto a la justicia;
referencia a ella).
En principio, seala Gurvitch,15 no parece probable la asociacin
entre sociologa y derecho; as, los juristas, sensu stricto , se preocupan solamente del quid juris, mientras que los socilogos tratan de
describir el quid facti, intentando la reduccin de los hechos sociales
a las relaciones de fuerza.
Los juristas y los jusfilsofos se preguntan si el socilogo del derecho no se propone ms que la destruccin de todo derecho en cuanto
norma, principio regulador de hechos, y valoracin. Por su parte, los
socilogos (o al menos un considerable nmero de ellos) ven inquietos la posibilidad de reintroducir juicios de valor en el estudio de los
hechos sociales, y ello mediante la sociolqga del derecho. La funcin
de la sociologa sera la de unir lo que las tradicionales ciencias sociales
han separado con arbitrariedad notoria, y, en este sentido, los socilogos insisten en la imposibilidad de separar la realidad del derecho
de la realidad social, que estiman como una totalidad indestructible.
15 Georges Gurvitch, Soci%gla de/ derecho, Ed. Rosario, Rosario, Argentina, 1945,
pgs. 1 -5, traduccin de Romera Vela.

CAP. 2. SOCIOLOGIA GENERAL

27

Asimismo, estn aquellos que pretenden salvar el conflicto entre


sociologa y derecho con una tajante delimitacin de sus respectivas parcelas y metodologas, y que afirman que la visin normativa
del jurista y la explicacin descriptiva del socilogo conducen tanto
al derecho como a la realidad social a esferas de existencia separadas
imposibles de unir. Esta diversificacin a ultranza entre sociologa y
derecho dara lugar a la prctica desaparicin de la sociologa jurdica;
sin embargo, la autntica alternativa, resolvente de las reseadas dificultades, ha venido de la mano no de los exclusivismos excluyentes
(sociolgicos o jurdicos), sino del desarrollo de la sociologa y de la
jurisprudencia, como era lgico que ocurriera.
y aqu cabe consignar lugar de honor a la denominada "jurisprudencia sociolgica", desarrollada en los Estados Unidos de Norteamrica, cuya direccin de pensamiento essimilar a la de la "jurisprudencia
de intereses" de la escuela alemana, pero a la que precede cronolgicamente y de la que se diferencia por sus originales matizaciones.
Los anlisis, los estudios y los principios orientadores de la "jurisprudencia sociolgica" de la escuela estadounidense se produjeron
como consecuencia de los problemas prcticos derivados de la funcin judicial.
La problemtica era efecto directo de los enormes cambios sociales
y econmicos originados desde el final del siglo XIX, que denunciaban
un contraste cada vez ms agudo con los tradicionales mtodos del
Common Law, y que se equiparaban, con las naturales diferencias
inherentes a la diversidad de sistemas jurdicos, a cuestiones similares,
planteadas a los juristas europeos continentales dentro del contexto
del derecho codificado o legislado.
Las reglas basadas en el antiguo Common Law no satisfacan las
necesidades de los nuevos tiempos, o, en el mejor de los casos, requeran interpretaciones en concordancia con las cambiantes circunstancias crnicas y tpicas, lo que, unido a la evidente relativizacin de
los valores tenidos por inmutables, dio por resultado que las nuevas
normas (o la interpretacin nueva de las antiguas) no se hayan podido ya obtener por la va del mero razonamiento deductivo.
En consecuencia, las nuevas normas o las nuevas interpretaciones
(absolutamente necesarias) precisaban una previa comprensin profunda y una valoracin adecuada de las realidades sociales dimanantes de los cambios ocurridos en el sig(o xx .16
16 Oliver Wendell Holmes. Law in Science and Science in Law. en Collected Legal Pa
pers. Nueva York. 1920.

28

PARTE 1.

De esta manera, se abri paso la idea de que el jurista terico, el


legislador y el juzgador no pueden limitarse a un proceso meramente
lgico, sino que, en sus respectivas tareas, deben utilizar indispensablemente los conocimientos sociolgicos de las realidades presentes como
fundamento a la formulacin de normas generales e individuales.
Holmes 17 seala que la vida del derecho ha sido, ms que lgica,
experiencia, y sigu iendo en esta lnea afi rma que el derecho es "profecas de lo que harn los tribunales ante los hechos y nada ms"; con
lo que est subrayando claramente el aspecto sociolgico de su entronque con la realidad.
Por su parte, Benjam n Cardozo 18 destaca que, algunas veces, los
preceptos de la Constitucin o los de una ley cualquiera suelen estar
redactados en trminos generales, vagos o imprecisos, y acaece que el
contenido, la significacin y el alcance de dichas normas varan con
el paso del tiempo, al cambiar las realidades sociales y al modificarse
las pretensiones de la gente. De ah el surgimiento de diferentes cdigos sociales, derivados de la realidad social, y que se imponen por s
mismos en las deliberaciones de los tribunales.
Asimismo puntualiza que el meollo de la cuestin reside, cuando
ha de tomarse una decisin judicial, en considerar preponderante el
principio de justicia y de bienestear social en relacin con el anlisis
sociolgico de los hechos, que no solamente soluciona los casos de
imposible resolucin por la lgica estricta, o por la historicidad, o por
las costumbres, sino que funciona tambin como resolvente de conflictos entre las mismas.
Finalmente, Roscoe Pound 19 entiende la "jurisprudencia sociolgica" como un ensayo de estimativa jurdica completa, orientado a la
aplicacin prctica y basado en un anlisis sociolgico de los hechos sociales que se pretenden regular. Pound intent el iminar las dos corrientes que haban monopolizado el pensamiento jurdico del siglo XIX, es
decir, el dogmatismo del mtodo lgico-deductivo y el historicismo
romntico-fanatizador de Savigny y su seguidores.
Pound sintetiza su pensamiento diciendo que en la actualidad
el derecho ha de ser concebido en trminos de utilidad social y te17 Oliver Wendell Holmes, Thepath ofthe Law, en Collected Legal Papers, Nueva York,
1921,pgs.167,169,173174.
18 Benjamn N. Cardozo, The Paradoxes of the Legal Science, Columbia University
Press, Nueva York, 1928, en La naturaleza de la funcin judicial. Aray, Buenos Aires, 1955,
pg. 77 Y sigs., traduccin de Ponssa.
19 Roscoe Pound, El espritu del Common Law, Bosch, Barcelona, 1954,Introduction
to the Philosophy of Law, Yale University Press, 1922, ed. revisada en 1954.

---

CAP. 2. SOCIOLOGA GENERAL

29

niendo muy en cuenta el incuestionable hecho de la interdependencia


colectiva. 1\10 existen, sostiene, normas jurdicas ideales con validez
eterna e inmutable, porque el derecho evoluciona cuando se transforman las situaciones sociales; de ah la relativizacin de los ideales
jurdicos cuya validez es proporcionalmente directa a determinados
supuestos reales o que, en otras palabras, est condicionada por concretas situaciones de la sociedad.
En una posicin diametralmente opuesta, el normativismo lgico,
relacionado con el idealismo kantiano y fundamentado en la oposicin entre el deber sery el ser, pretende eliminar la posibilidad de una
sociologa jurdica, y constituye, en ltima instancia, un endurecimiento del positivismo jurdico conexo con el racionalismo dogmtico.
Conforme a esta lnea de pensamiento, el derecho no vendra a ser
ms que norma pura, y por consiguiente no admitira sino un mtodo
de estudio normativo y formalista; cualquier otro mtodo, incluido el
sociolgico, destruira el verdadero objeto de la investigacin. De ah,
se dice, que la sociologa no pueda estudiar el derecho, y la ciencia
jurdica no pueda tener en cuenta la realidad social.
El estudio del derecho queda reducido a la indagacin y al descubrimiento de la "norma fundamental", de la que dimana el sistema de
normas particulares, yquesolamenteadmiteel uso de la lgica formal.
En realidad, la "norma fundamental" sustituye a la entidad metafsica
del Estado, separada de la realidad social. El propio Hans Kelsen,20
jefe indiscutible de la escuela vienesa, admite que el sistema jurdico
de normas, reducido a la norma fundamental o bsica, es igual en
cualquier Estado nacional, y que, en este sentido, todo derecho es
derecho del Estado. Por otra parte, divide las parcelas del actuar
humano en: a) deber ser tico, b) deber ser normativo, ye) realidad
social, si bien el centro del sistema se ubica en el "orden normativo
coactivo de conducta".
Finalmente, conviene subrayar que adems de que la sociologa
jurdica se ha enfrentado como un todo a otras disciplinas, sta es
tambin susceptible de diversificacin en distintos sectores o ramas,
sobre todo si tenemos en cuenta la creciente especializacin que se impone en el mundo cientfico moderno; que esto sea acertado o no es
un problema diferente, pero el dato est ah y ello es innegable.
La conformacin de estas soci01 og;:s jurdicas especiales se realiza
en funcin de dos niveles distintos de operatividad: uno se orienta en
20 Hans Kelsen, Introduccin a la teora pura del derecho. UNAM. Mxico. 1960, pgs.
15 y sigs .. 35 y sigs . traduccin de Emilio O. Rabasa.

30

PARTE 1.

categoras de derecho y el otro en categoras estrictamente sociolgicas.


Carbonnier 21 seala que en la sociologa jurdica hay un problema
permanente de clasificacin que consiste en saber si son preferibles
las calificaciones del derecho o las de la sociologa. Podemos decir
que los juristas socilogos se inclinan por la primera opcin.
La man ifestacin ms visible de esta tendencia nos la da la proyeccin en el plano sociolgico de los grandes sectores del derecho dogmtico. Tras el derecho civil, el mercantil, el internacional pblico o
privado, etc., puede suponerse, a priori, la existencia, o al menos la
posibilidad, de otras tantas sociologas autnomas. En esta postura,
sin embargo, la sustancia sociolgica de los fenmenos jurdicos (sobre
todo los primarios, tales como la ley y el juicio) casi no vara cuando
se salta de unos compartimientos dogmticos a otros.
Ahora bien, el desarrollo sociolgico no ha sido igual en todas las
ramas del derecho. En algunas, este desarrollo es ciertamente notorio. As, el derecho penal no ha tenido mayor dificultad para transitar al campo de la sociologa jurdica (en este supuesto, la sociologa
criminal), en lo que, sin duda, ha influido el considerable desenvolvimiento alcanzado por la criminologa con su alto componente sociolgico. Algo similar ocurre con el derecho poi tico, es decir, con
el derecho constitucional, y con la sociologa del derecho constitucional, tambin denominada sociologa poi tica, que encontr apoyo
relevante en la ciencia poi tica.
Inversamente, en muchos casos la creacin de sociologas especiales no ha tenido su correspondiente traduccin en la aparicin de
sociologas jurdicas diversificadas. La sociologa rural, o la sociologa del trabajo, tambin conocida como industrial, no se han independizado del respectivo tronco sociolgico, a pesar de que, por
ejemplo, los arrendamientos rsticos, las aparceras, los contratos de
trabajo y los convenios colectivos son fenmenos de derecho. Sin
embargo, esta indivisin presenta ventajas en un campo en el que
el derecho, en mayor medida que en cualquier otro, est envuelto
por los hechos, aunque ello tendra tambin sus inconvenientes si
la especificidad de lo jurdico estuviera ausente de la visin de los
socilogos.
La especializacin por reas o sectores de la sociologa jurdica
no se limita, o no debe limitarse al menos, a las distribuciones por
materia propias de la enseanza jurdica. Puede y debe avanzarse ms en la divisin y llegar hasta el concreto mbito de las institu21 Jean Carbonnier,

op. cit., pgs. 2225.

CAP. 2. SOCIOLOGA GENERAL

31

ciones. Por ejemplo, la sociologa familiar, que se corresponde con la


institucin de la familia en el derecho civil, ha alcanzado singular relevancia, aunque su desarrollo ha derivado ms de las conquistas de
la sociologa general que de los avances de la sociologa jurdica; el
fenmeno familiar ha sido considerado ms como social, en su sustantividad, que como fenmeno de derecho, cuya regulacin jurdica
patentiza carcter accidental. De esta manera, la sociologa de la familia no es, al menos no lo es con plenitud, sociologa del derecho de
familia; quiere decirse que se dedica ms a una derivacin de la sociologa general, con el consecuente menoscabo del aspecto jurdico, que
a una sociologa especial dimanante de la sociologa jurdica, donde
estara mejor encajada, pues la familia implica no slo relaciones interpersonales sino tambin ese fenmeno, estrictamente jurdico, que
los juristas conocemos como orden pblico. Algo parecido cabra
decir, aunque con sus muy concretas matizaciones, de la denominada
sociologa judicial o de la sociologa legislativa.
En cuanto a los que prefieren utilizar en la sociologa jurdica las
categoras estrictamente sociolgicas, tambin han dado lugar a la creacin de sociologas jurdicas especiales. La limitacin inevitable en la
extensin de este trabajo nos permite sealar tan slo algunas de las
mismas.
Etnologa jurdica. Se diferencia de la sociologa jurdica no por
la naturaleza de los fenmenos investigados (obviamente fenmenos
jurdicos en ambas), sino por la parcela desde la cual se realiza la
observacin de los mismos. El criterio manejado por la etnologa jurdica, cuyo objeto son los derechos primitivos, los actualmente denominados arcaicos, es eminentemente cultural. Se dice que una
regla, una norma o una institucin jurdica es arcaica cuando representa un estadio de evolucin del derecho ya ampliamente superado
por las sociedades de nuestra poca. 22 Este "derecho arcaico" pone
de manifiesto el pasado en relacin con nosotros (un pasado de ordinario muy lejano), aunque pueda ser un pasado "viviente", en tanto
sea un derecho efectivo en algunas etnias de nuestro mundo.
En definitiva, son fenmenos de derecho observables en los pueblos llamados salvajes, tambin conocidos como sistemas jurdicos
preindustriales en sociedades no europeas, aunque excluyendo algunos sistemas, altamente civilizados, tales como el islmico.
22 Jean Poirier. "Situation actuelle et programme de I'ethnologie juridique", en

Internationale des sciences sociales, Pars, 1970, nm. 22. pg. 509_y sigs.

Revue

32

PARTE L

Antropologa jurdica. Otra sociologa jurdica especial. Aqu


antropologa significa, literalmente hablando, la ciencia del antropos,
o sea, del hombre en tanto q:.Je gnero, el gnero humano en la serie
animal. Pero, cul es la verdadera significacin de la antropologa
jurdica?
Hay tres posiciones en torno a la antropologa jurdica (aunque
aclaramos que se trata de una simple enumeracin, y no de un nume-

rus C/ausus) :

a) Una tendencia aproxima la antropologa a la biologa. Al trasvasar esta idea al mbito de la antropologa jurdica, quedan adscritos
a sta, como centro de inters, las causas y los efectos de derecho relacionados con la naturaleza biolgica del ser humano, tanto por lo que
se refiere a la vida psquica como a la somtica, pero excluyendo la
vida social, la cual continuar siendo patrimonio de la sociologa jurdica. Ahora bien, si indagamos acerca de las costumbres en torno,
por ejemplo, a la pubertad, a la muerte, al acceso carnal entre seres
humanos de sexo diferente, fcilmente colegimos un evidente sustrato biolgico en el derecho. De ello derivara, sin forzamiento alguno,
la conveniencia de investigar en los abismos de la animalidad los fenmenos estrictamente antropolgicos, apartados de todo sociologismo,
pero tambin aquellos de carcter biolgico individual que tienen una
incuestionable relevancia social y, por ende, jurdica; tal acontecera,
verbigracia, con la muerte y sus consecuencias socio-jurdicas.
b) Otra postura considera el carcter especfico de la antropologa, y por consiguiente de la antropologa jurdica, en referencia al
antropos concebido en su dimensin de hombre natural, cuya naturaleza le impulsa a vivir en sociedad. Pero, al vivir el hombre en una
sociedad concreta y determinada y no en otra distinta; esta implicacin no depende ya de la naturaleza, sino que se vuelve un asunto cultural, sustancialmente cultural. La sociabilidad humana es idntica
para todos, pero las sociedades y las culturas que ellas comportan son
esencial mente distintas.
En conclusin, la antropologa se dedica al estudio de la naturaleza humana, la cual se caracteriza por la universalidad, y la sociologa
analiza las culturas sociales, que son particulares.
Sin embargo, el derecho es creacin, es reflejo de la sociedad y
obviamente de la cultura, por lo que resulta necesario, para evadir un
antagonismo insuperable, admitir que en todo sistema jurdico, junto

CAP. 2. SOCIOLOGA GENERAL

33

a la aportacin cultural, ciertamente relevante, existe un "fondo natural", ms restringido y cuyo signo distintivo es precisamente ser igual
en todas partes.
e) Por ltimo, otra posicin indaga la naturaleza de la antropologa
jurdica sin pormenorizar excesivamente en la antropologa general.
En este sentido, la antropologa jurdica sera la ciencia del hombre
jurdico, del hombre en cuanto es "naturalmente jurdico". Y no hay
duda de que el hombre es, dentro de la serie animal, el nico ser jurdico por excelencia, aunque no sea el nico ser social. 23
Cabra preguntarse dnde reside este ser "naturalmente jurdico"
del hombre. La respuesta nos indica que se encuentra en que el hombre es capaz de dar y recibir juicios, mientras que los animales pueden tener y recibir hbitos pero no normas; es el hombre el nico ser
propiamente normativo.
Y, precisando mucho ms, puede decirse que lo que constituye la
naturaleza del hombre en este concreto sentido no es talo cual norma (sea sta fundamental o de aqullas de valor presumiblemente
universal), y ni siquiera talo cual juicio, sino la capacidad abstracta
para las normas y para los juicios. Se trata, pues, de una juridicidad
de continente y no de contenido. Esta juridicidad del hombre y los
mecanismos mentales que la cimentan son el objeto de la antropologa jurdica. Resulta obvia, por consiguiente, la relevancia de la antropologa jurdica y su ntima conexin con la sociologa jurdica, a
la que ayudara a la comprensin de la gnesis de los fenmenos jurdicos, as como igualmente la antropologa, a secas, tendra mucho
que tomar de la sociologa; esto es as porque si se sita al antropos
en referencia al resto de la naturaleza, la juridicidad es factor de importancia primersima.
En relacin con estas sociologas jurdicas especiales, es de singular importancia la denominada psicologa jurdica, dividida en distintas ramas: psicologa social del derecho, psicologa jurdica de
los pueblos, y un largo y amplio campo de subdivisiones como la
psicologa jurdica individual, el psicoanlisis jurdico (que traslada al
mbito del derecho penal al psicoanlisis de Freud mediante la importante y original aportacin de Alexander y Staub y sus esclarecedoras conclusiones acerca de la personalidad de los delincuentes), la
psicopatologa jurdica (que abarca importantes temas como la mor23 P. Grapin, "Biologie sociale et criminalit", en

droit pnal campar, Par s, 1971. pg. 79 Y sigs.

Revue de Science criminelle et de

34

PARTE 1.

bosidad de algunos fenmenos jurdicos, los efectos neurticos del


derecho, etc.), para culminar en la psicologa judicial.
Asimismo, para terminar esta escueta referencia, cabe mencionar
la sociologa poltica que aporta, entre otras, dos enseanzas relevantes: la importancia del hecho jurdico y el anlisis de la voluntad poltica. Tambin es conveniente sealar la estrecha conexin entre la
sociologa jurdica con la econom (a poi tica y la demografa. El estudio del llamado "costo de la justicia, conocido en la parcela penal
como "costo de la delincuencia", puede coadyuvar, y de hecho as
ocurre, al esclarecimiento y al entendimiento de muy serios problemas de la sociologa jurdica. Las tcnicas financieras, esencialmente del sector pblico, y la propia contabilidad nacional se erigen en
poderosos instrumentos auxiliares de la sociologa jurdica. 24

24 F. Forte y P. V. Bondonio, Costi e benefici della giustizia italiana, Bari, 1970, Guffr, pg. 10 Y sigs.

3. Diferenciacin entre

los campos jurdicos


subjetivos y objetivos
Problema nada sencillo para la sociologa jurdica, por cierto, es el
de la adecuada diferenciacin de los campos jurdicos subjetivos y
objetivos. Esta dificultad dimana de la propia naturaleza de la sociologa jurdica, de su complicada evolucin creativa y de las diversas
acepcione$ del pensamiento socio-jurdico.
Ya desde la antigedad se detectan algunas manifestaciones de sociologa jurdica, aunque, eso s, meramente embrionarias. Tienen que
pasar algunos siglos para que Montesquieu exponga su tesis de la dependencia del contenido del derecho con respecto a la geografa, el clima
y la cultura de un pueblo, factores eminentemente sociolgicos. El
ilustre barn de la Brede et de Montesquieu seala que la "naturaleza
de las cosas" nos indica que en el hombre existen algunas tendencias
universales y otras simplemente temporales. A las primeras pertenecen las aspiraciones a la sociabilidad, a la paz y a la satisfaccin de las
necesidades vitales; en las restantes aspiraciones humanas se encuentran los ms diversos factores. 25
Perfectamente ensamblada en el mbito de la sociologa jurdica
se encuentra tambin la concepcin del derecho del gran Karl Marx.
Entre otros mritos incuestionables, Marx fue el primero en destacar
de forma cientfica el profundo significado de las relaciones de produccin para la formacin del derecho.
25 Montesquieu. De I'espritdes lois. Pars. 1832.

35

36

PARTE 1.

Sin embargo, no es sino hasta Max Weber 26 cuando se realiza cientficamente la primera exposicin general de la sociologa jurdica.
El maestro teutn adopt como base de sus ideas el concepto de
"dominacin", que entendi como la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas dadas; dicho con otras palabras, "la probabilidad de que un mandato
sea obedecido". El fundamento del concepto de dominacin reside,
pues, en la posibilidad de que un precepto sea obedecido por las personas a quienes va dirigido.
Tras Weber y apegado a sus ideas, Sander, prof!3sor viens de la
Universidad de Praga durante la ocupacin nazi, formul una muy
completa exposicin de la teora sociolgica del derecho. Precisamente su doctrina incide, con considerable claridad, en la diferenciacin
de los campos jurdicos subjetivos y objetivos.
A travsdesusescritos, Sander testimonia una fuerte influencia de
la escuela kelseniana de la que, sin embargo, pretendi evadirse para
su construccin sociolgica. A pesar de todo, la influencia de Kelsen
se refleja en la manera de ser del orden jurdico del Estado moderno.
Esta caracterstica de su doctrina se revela, cuando afirma que todo
lo que es derecho tiene su gnesis en un "proceso jurdico", de lo que
infiere que todas las leyes son, en esencia, "leyes procesales".
No obstante lo anterior, Sander 27 se aparta del normativismo jurdico, ya que su punto de partida no son las normas del derecho objetivo sino las "relaciones entre las personas", a las que divide en dos
grupos fundamentales: de correspondencia y de dominacin.
Las relaciones de correspondencia nacen de un contrato; las relaciones de dominacin estn originadas en la "actividad dirigida a obtener de otro una determinada conducta" y suponen que el sujeto activo
posee la fuerza y, la voluntad necesarias para inducir a la obediencia.
Por consiguiente, la dominacin presupone no slo la existencia de
un poder sino, adems, la presencia de "un titular dispuesto a ejercerlo". Un poder, segn Sander, "es una posibilidad que permite que una
persona, en un tiempo y lugar determinados, pueda, por un acto de
su voluntad, ejecutar una accin".28
Esta posibilidad, respecto de la persona contra la que va dirigida,
se presenta bajo la forma de un deber.
26
27

28

Max Weber, op. cit" vol. 1, pg, 43.


Fritz Sander, AlIgemeine Gesellschaftslehre, Praga, 1930.
Fritz Sander, AlIgemeine Staatslehre, Praga, 1936, pgs. 85-86.

CAP. 3. DIFERENCIACiN ENTRE LOS CAMPOS JURDICOS

37

Por el contrario, la pretensin es la potestad de una persona "para


promover la aplicacin de la sancin prevista en un ordenamiento" 29
En conformidad con ello, la pretensin supone siempre la existencia
de un poder que est, a su vez, decidido aplicar la sancin a solicitud del pretendiente.
y en este momento Sander llega al meollo de la cuestin que nos
ocupa en este apartado. Afirma el profesor austriaco que solamente
existen derechos subjetivos. Para l, lo que generalmente se llama derecho objetivo es, en realidad, la "fuente de los derechos"; los mandamientos del titular del poder no son "derechos", sino los presupuestos
sobre los cuales se fundamentan "los derechos".
Para finalizar, sostiene que todo derecho presupone un poder de
dominacin. No es el Estado quien puede ser explicado por el derecho sino, al contrario, es el derecho el que se explica por el Estado;
ms claramente dicho, el derecho se explica en funcin de una determinada situacin social.
Son, sin embargo, los jusocilogos de los pases escandinavos quienes, en muy considerable medida, puntualizan esta compleja cuestin
a la que nos venimos refiriendo.
Hagerstrom 30 mantiene que el nico derecho es el positivo, pero
afirma, al mismo tiempo, que el derecho positivo no tiene su base ni
en una voluntad de poder ni en una hipottica norma fundamental de
la que dimane todo el sistema jurdico normativo, sino en una pluralidad de factores sociales, engendradores de las normas coactivas del
derecho. El maestro nrdico se opone tanto al positivismo estrictamente jurdico de Bergbohm como a la teora pura del derecho de Kelsen, ya que entiende que ambas doctrinas separan al derecho de su
entorno tico y social y de las fuerzas sociales realmente actuantes.
Por su parte, Lundstedt31 sostiene que el derecho no es ms que
la accin refleja de una organizacin de poder.
Olivecrona 32 admite la realidad de las normas jurdicas, pero se
consagra al conocimiento de su manera de ser. Las normas jurdicas,
declara, no son imperativos comunes y corrientes, no crean relaciones personales entre un superior y un inferior, sino que ms bien son

29 Fritz Sander, A/lgemeine Staatslehre, ut supra, pgs. 133-135.


30 Axel Hagerstr6m, Inquiries into the Nature of Law and Morals, Almquist and Wik-

se 11 , Upsala, 1953.
31 Anders Vilhelm Lundstedt, "El derecho y la justicia", en El hecho del derecho, Losada, Buenos Aires, 1956.
32 Karl Olivecrona, "El derecho como heho", en El hecho del derecho, Losada, Buenos Aires, 1965.

38

PARTE 1.

"imperativos libres" cuya efectividad reside en estar dotados de una


sancin e ir acompaados de una determinada propaganda mediante
la cual influyen sobre la conciencia de las personas a las que se dirigen.
Las normas jurdicas, prosigue, no poseen en s mismas validez
objetiva; su obligatoriedad se fundamenta no slo en la accin refleja de una organizacin de poder sobre la conciencia del pueblo sino
tambin en el instinto social del pueblo.
Finalmente, ROSS3 3 afirma que la obligatoriedad del derecho positivo dimana de determinados procesos sociales. Con fina perspicacia
jurdico-sociolgica distingue la obligatoriedad de la efectividad de
las normas jurdicas. La efectividad, nos dice, consiste en su cumplimiento y ejecucin normales (aspecto objetivo). mientras que la obligatoriedad radica en la aprobacin emocional de la norma por aquellas
personas a las que est dirigida (aspecto subjetivo). Sin embargo, a
pesar de la necesidad de distinguir los dos aspectos, no puede olvidarse que, en ambos casos, se trata de hechos sociales. Por ello, Ross no
tiene objecin en reconocer la importancia excepcional, en la parcela
jurdica, de las directrices (directives) sociales, que derivan de la realidad social y, al mismo tiempo, operan sobre ella.
Cabe interrogarse, tras lo expuesto, cul es la tendencia que se impone en la sociologa jurdica, si la objetiva o la subjetiva.
Max Weber 34 seala que una de las distinciones ms importantes
establecida por la teora y la prctica jurdicas actuales es la que se
refiere a los derechos "privado" y "pblico", pero que no existe unanimidad en cuanto al criterio de distincin.
Y, en este sentido, expone:

a) El derecho pblico, desde el punto de vista sociolgico, puede


definirse como "el conjunto de normas que, de acuerdo con el sentido
atribuido a las mismas por el ordenamiento jurdico, rigen la actividad relativa al instituto estatal, es decir, a la conservacin, desarrollo
y ejecucin directa de los fines estatales estatuidos o 'consensualmente' establecidos",
En cuanto al derecho privado, lo entiende como "el sistema de
normas que, de acuerdo con el sentido atribuido a stas por el ordenamiento jurdico, regulan la conducta no referida al instituto estatal".

33 Alf Ross, Towards 8 Realistic Jurisprudence. University Press N. Y., Nueva York,
1946.
34 Max Weber, op. cit., vol. 1, pgs. 498-500.

CAP. 3. DIFERENCIACiN ENTRE LOS CAMPOS JURDICOS

39

A pesar de su carcter no formal, indica, tales distinciones sirven de


base a casi todas las teoras postuladas sobre el tema.
b) La distincin anterior, contina Weber, algunas veces es mezclada con otra, concretamente con sta: el derecho pblico es susceptible de ser identificado con la totalidad de los "reglamentos", o sea, con
las normas que de acuerdo con su sentido jurdico autntico slo contienen indicaciones dirigidas a los rganos del Estado, pero no estatuyen los derechos subjetivos "adquiridos" de los particulares.
Aade que habra que empezar por entender correctamente dicha
oposicin, dado que las normas de derecho pblico tambin pueden
crear derechos subjetivos pblicos en favor de los individuos, como es
la posibilidad, que comporta la existencia del derecho de elector, de
ser elegidos en unos comicios. Pero estos derechos subjetivos pblicos no se consideran "adquiridos" en el mismo sentido que los privados; de esta manera la propiedad, en los regmenes capitalistas, se
reputa de intocable, y por ello es reconocida por el legislador. Desde
el ngulo jurdico, los derechos subjetivos pblicos consisten realmente en atribuciones del individuo mediante cuyo ejercicio puede actuar
como rgano para la realizacin de ciertos fines del Estado claramente limitados; de ah que tales derechos, pese a la forma que asumen,
puedan ser considerados como simples "reflejos" de un reglamento,
ms que como emanacin de ordenamientos objetivos de pretensiones jurdicas.
Por su parte, el derecho privado sera una ordenacin de las "pretensiones jurdicas", o un conjunto de normas creadoras de derechos
subjetivos. Pero no todas las pretensiones consideradas como derecho
privado son derechos subjetivos "adquiridos". Incluso el contenido
que en cada caso se otorgue al derecho de propiedad puede tomarse
por un mero "reflejo" del ordenamiento jurdico, pues el problema
que consiste en determinar si un derecho tiene validez o no como derecho "adquirido" se reduce casi siempre, en el terreno prctico, a
investigar si su desconocimiento puede traer como consecuencia una
pretensin jurdica dirigida al logro de una indemnizacin. 35
Acaso pudiera afirmarse que conforme a su sentido jurdico todo
el derecho pblico es reglamento (en la acepcin, ya expuesta, que
Max Weber da a esta expresin), aun cuando no todo reglamento cree
exclusivamente derecho pblico. Sin embargo, aade el maestro germnico, lo dicho no tiene validez para los sistemas en que el poder po35 Max Weber. ibidem.

40

PARTE 1.

ltico ostenta el carcter de un derecho patrimonial "adquirido" por


el monarca, o para aquellos en que, por el contrario, hay ciertos derechos poi ticos subjetivos de los ciudadanos, reputados de inalienables
en el mismo sentido que los "adquiridos".
e) La distincin podra, finalmente, ser formulada en estos tr-

minos: en las situaciones de derecho privado concurren diversas personas colocadas "jurdicamente en el mismo plano" con la finalidad de
que sus respectivas esferas sean delimitadas. Tal delimitacin constituye el sentido "autntico" de la actividad del legislador, del juez o
de las mismas partes interesadas (a travs del negocio jurdico).

En las situaciones de derecho pblico, en cambio, frente a un sujeto que desde el punto de vista jurdico aparece como portador preeminente de poder, con facultad de mando, encontramos un conjunto
de personas que, en conformidad con las normas del derecho, se encuentran sometidas al primero. Slo que no todo rgano del Estado
tiene autoridad, ni la actividad de los rganos estatales regulada por
el derecho pblico es siempre de mando.
Por otra parte, la reglamentacin de las relaciones entre varios rganos, es decir, entre diversos portadores de poder de igual rango, representa, sin duda, la esfera interna propia del derecho pblico. Adems,
a la esfera de la actividad regulada en forma "jurdico-pblica" deben
referirse no slo las relaciones inmediatas entre las autoridades y los
ciudadanos, sino igualmente las actividades de estos ltimos cuando
su finalidad es el nombramiento o el control de aqullos.
Pero entonces, agrega Weber, tal distincin concuerda en gran parte con la primera-de las examinadas, para la que no todo poder de mando ni todas las relaciones de los titulares del poder y los sbditos son
de derecho pblico. As, el vnculo existente entre patrono y trabajador no lo es, dice Weber, porque deriva de un "contrato" concluido
entre personas que, al menos formalmente, se encuentran situadas en
un "plano de igualdad". Tampoco la autoridad del padre de familia
es de derecho pblico, por la sencilla razn de que nicamente el Estado es fuente del poder legtimo y, adems, porque slo tiene relevancia "jurdico-pblica" la actividad que, segn el sentido atribuido
a la misma por el orden jurdico, se orienta hacia la conservacin del
instituto estatal y el cuidado de aquellos intereses que toma en admin istraci n.

CAP. 3. DIFERENCIACiN ENTRE LOS CAMPOS JURDICOS

41

Hasta ahora no se ha podido establecer con claridad cul es el criterio que ha de aplicarse para determinar esos intereses. Hay que tener en cuenta, sobre todo, la posibilidad de que un campo de intereses
sea estatuido de tal forma que la creacin de pretensiones jurdicas
privadas y el establecimiento de poderes de mando u otras funciones orgnicas coexisten relativamente a una misma situacin. 36
Para terminar, puede afirmarse, desde otro punto de vista, que
la sociologa jurdica oscila conforme a la personal visin de los investigadores entre dos polos o tendencias: la subjetiva y la objetiva,
problema no exclusivo de nuestra disciplina sino extensivo a otras
ciencias, incluyendo, desde luego, a la sociologa general.
No parece descabellado sealar que el subjetivismo tiene una muy
favorable acogida en la sociologa jurdica; las razones de ello residen
en la forma casu stica que el derecho reviste de modo natural. Desde
luego, lo anterior afecta propiamente al juicio ms que a la regla.
El juez, y muy concretamente el juez penal, el tutelar de menores y algunos otros como los trabajadores sociales. sienten con cierta
facilidad la tentacin de considerarse psicoterapeutas; experimentan
la "sensacin" de estar tratando casos cl nicos. Sin duda la sociologa
jurdica estadounidense, en esencia una sociopsicologa, favorece a
este sociologismo emprico proporcionndole un cuadro conceptual.
En los fenmenos investigados se insiste en la importancia de las desviaciones personales y de las tensiones interpersonales. familiares y de
otro tipo. Esta tendencia est convencida de que el remedio contra
los males observados est ms en una accin psicolgica sobre los individuos que en una accin reformadora sobre la sociedad.
El centro de gravedad de la sociologa jurdica, de ese modo, se
desplaza de la sociedad hacia el individuo. Dicho en trminos jurdicos, se traslada del derecho objetivo hacia los sujetos del derecho.
Sin embargo, lo anterior puede suscitar algunos inconvenientes.
As, en la sociologa del derecho penal, si centramos nuestra atencin
en el delincuente, corremos el peligro de que la mayora no delincuente quede desvalorizada, cuando es sector de residencia de fenmenos
sociolgicos altamente significativos (eficacia de la ejemplaridad de la
pena, garanta de las libertades, etc.). Otro ejemplo, ste en la esfera
del derecho civil, sera el contrato; cuando la sociologa jurdica se
subjetiviza en las relaciones entre los contratantes, se olvida del orden
pblico, que es fenmeno de singular importancia.
36 Max Weber, op. cit .. vol. 1, pgs. 499.in fine y 500.

42

PARTE 1.

Con harta razn, Carbonnier 37 resume diciendo que la atencin


prestada a principios de siglo por la sociologa del derecho, bajo el influjo de Durkheim, a las reglas del derecho, a la objetividad del sistema jurdico, ha sido demasiado intransigente. Desde este punto de
vista, aade Carbonnier, la apertura estadounidense a la psicologa ya
la subjetividad de las relaciones de derecho puede haber representado
un progreso. Pero, concluye el francs, ahora la situacin se ha invertido y el derecho en su totalidad (instituciones, reglas, sistema, etc.)
se siente encorsetado por la invasin de los anlisis piscolgicos, por
lo que debe reclamarse un equilibrio entre las dos tendencias.

37

Jean Carbonnier. op. cit .. pg. 42.

Parte II
1. Objeto de la sociologa jurdica
2. El fenomenismo sociolgico jurdico
3. La juridicidad y los sistemas jurdicos

1. Objeto de la sociologa

jurdica

Si en su sentido ms claro, el objeto de una ciencia es aquello sobre lo que recae la observacin cientfica, es decir, la materia propia
de la investigacin, entonces no hay mayor dificultad en afirmar que
el objeto de la sociologa jurdica es el derecho; sin embargo, ello no
supone un gran avance, ya que el derecho es tambin, a guisa de ejemplo, el objeto de la dogmtica jurdica. Resulta necesario, pues, precisar ms.
Aunque tanto la sociologa jurdica como la dogmtica jurdica
tienen por objeto el derecho (y ello sera extensivo a otras disciplinas). su observacin y estudio sern realizados desde diferentes puntos de vista. La dogmtica jurdica contemplar el derecho como una
entidad armnica, coherente y monol tica, mientras que la sociologa
lo ver como un fenmeno jurdico, pero que presenta, no obstante,
todas las caractersticas de un fenmeno social.
Qu quiere decirse con esto? Sencillamente, que la realidad ltima no es el fenmeno jurdico aislado sino el fenmeno jurdico enmarcado en el campo espacial y temporal (tpico y crnico) que le es
propio.
Lo que ocurre es que para el jurista el derecho se presenta como
un conjunto de normatividades significantes y como tal es estudiado
por la ciencia jurdica en sentido estricto; en cambio, para el socilogo el derecho se manifiesta como un hecho social, como forma colec-

45

46

PARTE 11.

tiva real en sus vinculaciones de causalidad interhumana. Es decir,


que el derecho, sociolgicamente hablando, aparece como un hecho
social que es efecto de otros hechos sociales y que se encuentra en
relacin con otras formas colectivas. Pero hay ms: una vez constituido, el derecho se presenta como una fuerza social que acta a
modo de factor formativo de la colectividad y que produce efectos
sobre la vida social en sus distintas manifestaciones. Puede afirmarse,
por consiguiente, que el derecho, independientemente de estar integrado por normatividades significantes, desde el punto de vista del
socilogo es tambin un conjunto de fenmenos que se producen en
la vida social.
Durkheim 1 seala esta dualidad cuando sostiene que la sociologa
del derecho debe investigar de un lado, cmo las reglas jurdicas se
han constitu ido real y efectivamente, o sea, las causas que las han originado y las necesidades que tienden a satisfacer; y de otro, su funcionamiento en la sociedad.
El maestro Recasns Siches 2 claramente seala dos cosas: a) que
el derecho, en un momento determinado, es el resultado de un complejo de factores sociales; b) que el derecho, desde el prisma sociolgico, es un tipo de hecho social que acta como una fuerza formativa
de las conductas, bien moldendolas, bien interviniendo en ellas como
auxiliar o como palanca, o bien preocupando, de cualquier manera, al
sujeto agente.
De ah deduce la asignacin de la sociologa del derecho de dos
series de temas posibles: a) el estudio de cmo el derecho, en tanto
que hecho, representa el producto de procesos sociales; b) el examen
de los efectos que el derecho (cualquiera que sea la ndole de ste) ya
producido origina en la sociedad. Estos efectos pueden ser de varias
clases: positivos, de configuracin de la vida social; negativos, de fracaso; de interferencia con otros factores (econmicos, religiosos, etc.),
que dan lugar a combinaciones muy distintas, e imprevistas algunas
veces; de reaccin, que contribuyen a formar corrientes adversas contra
las normas vigentes, para derogarlas y sustituirlas.
En consecuencia, la sociologa jurdica estudia las conjugaciones de
factores que influyen tanto en la gnesis como en la configuracin del
derecho.

1 Emile, Ourkheim, Ler:ons de Sociologie: Physique des Mreurs et du Droit, Presses


Universitaires de France, Pars, 1950, pg. 20 y sigs.
2 Luis Recasns Siches, op. cit., pg. 582.

CAP. 1. OBJETO DE LA SOCIOLOGA

....

47

Por consiguiente, Gurvitch 3 tiene razn al afirmar que el fenmeno jurdico es sumamente complejo, y que su estructura llega a ser
antinmica. Dentro de l estn juntas antinomia y heteronomia, elementos ideales y elementos reales, estabilidad y movilidad, orden
y creacin, poder y conviccin, necesidades sociales e ideales sociales, experiencia y especulacin y, por ltimo, ideas lgicas y valores
morales. Esta complejidad ha propiciado la aparicin de numerosos
equ vocos.
A todo ello, agrega el profesor de la Universidad de Estrasburgo,
hay que aadir que el derecho puede ser reconocido por muy diversos
procedimientos tcnicos que, adems, desempean distinto papel en
los diferentes sistemas de derecho y en los variados momentos de su
existencia: costumbre, ley, tipos flexibles y usos, procedimientos
judiciales y extrajudiciales, convenios y declaraciones colectivos, etc.,
para finalizar en la intuicin directa de las partes interesadas.
Sintetiza su exposicin sealando que la sociologa del derecho
ha de canalizar sus energas al estudio, anlisis e investigacin de la
"realidad social plena del derecho", en todos sus planos de profundidad y en la variedad casi infinita de sus tipos. Y concluye que la
sociologa jurdica tampoco puede eludir la cuestin de la determinacin del hecho jurdico. La realidad social del derecho no es ni un
dato de la intuicin ni un contenido de percepcin sensible, sino que
es ms bien una construccin de la razn, desprendida de la realidad
social como fenmeno total.
De ah , concluye que la sociologa del derecho debe comenzar
por deslindar los hechos jurdicos de los hechos sociales que, alestar
referidos igualmente a los valores espirituales, se encuentran ntimamente relacionados con el hecho jurdico.

3 Georges Gurvitch, Essais de Sociologie, traducido al castellano como Las formas de


sociabilidad, Losada, Buenos Aires, 1941, pg. 11 Y sigs., Sociologa del derecho, op. cit.,
pgs. 56-58. Experience Juridique et la Philosophie Pluraliste du Droit, Pars, 1935, pgs.

52-80,200-231.

2. El fenomenismo

sociolgico jurdico
Los fenmenos jurdicos son evidentemente heterogneos; pensemos, como ejemplo, en una sesin del pleno de la Suprema Corte
de Justicia, en un nmero del Diario Oficial, en la celebracin de un
matrimonio, en la firma de un contrato de compraventa, etc. Hay
diversidad suficiente en esos yen otros ejemplos como para desechar
una definicin abarcadora de todos ellos; sin embargo, puede obtenerse cierta concomitancia a travs de la clasificacin de los mismos.
Son varias las clasificaciones que pueden hacerse; no obstante, siguiendo a Carbonnier,4 expondremos slo algunas de ellas, sin carcter exhaustivo.
Hay fenmenos jurdicos primarios y secundarios. Los primarios
lo son en la medida en que todos los dems derivan de ellos; en una
jerarqu a de fenmenos jurdicos que transite de lo general a lo particular, se encuentran en el nivel ms alto de generalidad. Con su descripcin hacemos aparecer, en forma residual, a los dems fenmenos
jurdicos, mucho ms variados pero secundarios.
El texto de una ley, el pronunciamiento de una sentencia (hecha
abstraccin de lo que digan), son fenmenos primarios. Constituyen
envases, estuches, continentes en definitiva.
Las disposiciones de la ley, el contenido de la sentencia (condena
o absolucin) son fenmenos secundarios.
4 Jean Carbonnier.

op. cit .. pgs. 91-99.

49

50

PARTE 11.

Examinados desde el punto de vista de una relacin causal, entre


los fenmenos primarios y secundarios existe una causalidad, si bien
fragmentaria. As, el fenmeno primario es el fenmeno generador de
los fenmenos secundarios, pero con la salvedad de que el fenmeno
primario, a su vez, tiene su origen en otros fenmenos, los cuales son
las autnticas fuerzas creadoras del derecho.
En trminos jurdicos, stricto sensu, puede decirse que los fenmenos jurdicos primarios se corresponden en gran parte con lo que los
juristas denominan fuentes formales del derecho. Al ser esto as, cabe
sentar la afirmacin de que el derecho es ms amplio que el conjunto
de fuentes formales del mismo. No obstante, conviene precisar, para
no dar lugar a confusiones, que la concepcin de las fuentes formales
del derecho ha ido amplindose en muy considerable medida. En el
siglo XIX predomin la equivalencia derecho = ley; actualmente, siguiendo a Geny,S la correspondencia adopta esta igualacin: derecho
= ley + costumbre + jurisprudencia + prctica extrajudicial (formularios concretamente notariales, contratos- tipo de grandes empresas,
etctera).
Sin embargo, desde el punto de vista sociolgico, las cuestin se
vuelve menos importante, particularmente, en lo que se refiere a los
juicios y sentencias; en la concepcin clsica, en la ms ortodoxa, stos no son reconocidos como piezas constitutivas del derecho salvo
bajo una u otra de las siguientes condiciones: o que sean la deduccin, la perfecta transparencia de una regla de derecho anterior, o
que, consolidados en jurisprudencia, se hayan convertido en costumbre y, por tanto, en reglas de derecho.
No obstante, existen juicios que no son la aplicacin mecnica de
leyes preexistentes, y que crean realmente derecho, sin que por ello se
transformen en reglas, ya que la solucin dada no se repetir; esto es
especialmente cierto en las decisiones de los "tribunales inferiores" (de
instancia o consejos de rbitros o amigables componedores). Se trata
de juicios intuitivos o de equidad que solucionan un determinado conflicto con una resolucin ad hoc, pero sin pretensiones de derivar
consecuencias posteriores. y. a pesar de ello, no contribuyen menos a
formar el derecho, aunque sea un derecho sin reglas de derecho.
En esta tesitura conviene afirmar asimismo que el derecho es mayor que la regla de derecho. Sin embargo, en nuestro siglo, muchos
juristas (especialmente la corriente dogmtica continental europea y
5 Franc;:ois Gny, Science et Technique en droit priv positif: Nouvelle contribution
la critique de la mthode juridique, Pars, 1922.

CAP. 2. EL FENOMENISMO SOCIOLGICO

51

sus seguidores latinoamericanos) y muchos socilogos (discpulos de


Durkheim y de Duguit) han concebido el derecho bajo el exclusivismo
de la regla de derecho, bajo la normatividad ms intransigente.
Con esta concepcin, no debe extraar que los juicios particulares, los juicios sin jurisprudencia, hayan sido rechazados del conjunto
de elementos formativos del derecho. La misma situacin de rechazo
se ha dado con mayor vehemencia en relacin con la categora de los
mandatos individuales, categora muy amplia y que va desde el grito
de guerra en las tribus salvajes hasta la decisin razonada del administrador en las sociedades civi I izadas.
Desde la visin de un socilogo, los mandatos individuales, al igual
que los llamados juicios particulares, coadyuvan a crear derecho, y
son, junto con las reglas, fenmenos jurdicos primarios. Los fenmenos jurdicos primarios tienen una sustancia comn: son fenmenos
de autoridad, de poder. Todo lo dems es fenmeno jurdico derivado
o secundario, tanto un contrato especfico, en su singularidad, como
el contrato en general, con lo que resulta evidente que los fenmenos
jurdicos secundarios son ms heterclitos, en cuanto gnero, que
los primarios. 6
Por ltimo, cabe sealar que aunque los fenmenos jurdicos secundarios estn incluidos dentro de la sociologa jurdica, no forman parte
exclusiva de ella, pues, en muchos casos, fenmenos como la familia,
la propiedad de bienes ra ices, la posesin, tienen al lado de una faceta jurdica otra econmica, costumbrista, etc., en tanto que la ley y el
juicio (fenmenos primarios) son fenmenos estrictamente jurdicos.
Los fenmenos jurdicos tambin se pueden dividir en fenmenos
de poder yen fenmenos bajo el poder. En realidad, esta clasificacin
es una subdivisin de los fenmenos jurdicos primarios, aunque pueda aplicarse, en su concrecin, a los fenmenos jurdicos secundarios.
Antes de seguir con la clasificacin, estimamos conveniente establecer el concepto de poder desde el punto de vista sociolgico. A estos efectos, Weber 7 nos dice que poder significa "la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relacin social. aun contra toda
resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esta probabilidad".
Se trata, pues, sociolgicamente hablando de un concepto amorfo.
Su origen se encuentra en una conducta que, individual en su comienzo, se transforma en un modo colectivo, para lo que es necesario
6 W. Lapierre, Le Pouvoir politique y Essai sur le fondement du pouvoir politique, Pa-

rs, 1968.
7 Max Weber, op. cit., vol. 1, pg. 43 ab initio.

52

PARTE 11.

que a esa conducta individual se adscriba un poder social mediante el


cual y por cuya funcin logre colectivizarse. El poder social en virtud
del cual se colectiviza un comportamiento individual no es necesariamente una cualidad intrnseca de ese comportamiento; suele consistir
en la influencia que ste sea capaz de ejercer sobre los dems, lo cual,
si bien puede deberse en parte a ciertas caractersticas del comportamiento, tambin puede depender de factores extrnsecos que apoyen
esa conducta.
Unas veces, la decisin de un gobernante que monopoliza el poder
social (un dictador, por ejemplo) se "socializa" de inmediato, prcticamente de forma automtica, se convierte en norma jurdica, de imponibilidad inexorable, y se transforma en modo colectivo. Otras, un
invento, una idea (comportamiento individual) se colectiviza por la
adhesin que los valores que contiene suscitan en los integrantes del
crculo social. Se produce una correspondencia unvoca entre la idea
o el invento y las necesidades, los deseos y la sensibilidad de la gerte.
En algunas, se detectan efectos imitatorios (modas de guayaberas, de
chamarras de cuero, etc.). que mediante el "contagio" llegan a tener
efectos sociales de consideracin. Finalmente, habra que traer a colacin el prestigio del autor de un comportamiento, su carisma, situacin tpica de los caudillajes, etc. Queda solamente el esbozo, por
razones obvias.
Ahora bien, anteriormente hemos sealado al poder como sustancia caracterstica de los fenmenos primarios. Tal sealamiento supone la visin desde el punto de vista de los gobernantes en oposicin al
de los gobernados. Pero a los fenmenos de poder que dimanan del detentador del m ismo corresponden, en los gobernados, otros fenmenos
que asimismo pueden ser calificados como primarios, y que ofrecen,
de igual forma, un alto ndice de generalidad. Son envases, son continentes adecuados para encerrar toda clase de contenidos. Del derecho
subjetivo, arquetipo de estos fenmenos primarios, derivan fenmenos
concretos (que son fenmenos secundarios) como el derecho subjetivo de propiedad, de peticin, de crdito, etctera.
Cabe destacar que frente a los fenmenos de poder caracterizados
por su mayor materialidad (tal vez por su identificacin con la maquinaria impersonal de que dimanan). los fenmenos primarios derivados
u originados en los gobernados presentan cierta subjetividad; podran
ser denominados fenmenos de abajo, de base, fenmenos bajo el poder. Se trata de comportamientos, reacciones, estados de conciencia,
etc., que admiten, no obstante su subjetividad, un estudio objetivo.

CAP. 2. EL FENOMENISMO SOCIOLGICO

53

Pero cules son los fenmenos primarios subjetivos? Primero,


aquellos que parecen dar la respuesta ms inmediata a los fenmenos
de poder, como los fenmenos de obediencia y sumisin o, al revs,
de desobediencia y de insumisin, especialmente relevantes para la
sociologa jurdica en general, y muy concretamente para la sociologa criminal; en este sentido las estadsticas de los delitos constituyen
una enumeracin de fenmenos jurdicos bajo el poder. s
Despus, yen la misma categora, otros fenmenos menos activos,
ms estrictamente psicolgicos: el conocimiento o la ignorancia del
derecho; la imagen del derecho, de la justicia y de los tribunales; la
conciencia jurdica en matiz cultural mente valorativo; la posibilidad
del razonamiento jurdico, entendido como la actitud del no tcnico
para comprender o reconstituir el razonamiento del juzgador, del legislador, especie de racionalidad de la conciencia jurdica; y el derecho
subjetivo.
En los fenmenos jurdicos primarios subjetivos, por otra parte, debe averiguarse qu porcin, en su gnesis, tienen lo innato y
lo adquirido. Lo innato, aplicado al derecho, de evidente conformacin social, es difcil de mantener, aunque puede tenerse en cuenta
que una buena parte de los fenmenos considerados son un producto de una educacin jurdica, entendida no como la formacin del
jurista, sino como la vulgarizacin del derecho. Parece no caber mucha duda de que el hombre, en sociedad, experimenta un proceso
de "juridizacin" o "juridicizacin", y, en este punto, podemos preguntarnos, por un lado, cules son los canales ms efectivos para esa
"juridizacin", si la fami1lia, la escuela, los medios de comunicacin
masivos, la experiencia personal, etc., por el otro, cmo operar esa
"juridizacin" conforme al sexo, las clases sociales, e incluso la proximidad con los centros de poder.
Los fenmenos jurdicos pueden diferenciarse, asimismo, en fenmenos- instituciones y fenmenos-casos. As, el matrimonio es, en
principio, un fenmeno jurdico sin mayor precisin. Pero si calamos
ms profundo, la expresin matrimonio puede abarcar dos realidades
muy distintas: una, regulada en el Cdigo Civil, que es una realidad
innegable, y otra que pertenece a la vida social.
En el primer supuesto, el matrimonio es un "bloque de derecho",
disponible a priori para ser aplicado a toda una serie de casos de la
misma naturaleza: la institucin del matrimonio.
s z. Ziembinski, "Importance des recherches de la sociologie du troit pour la thorie
de l'Etat et du droit" en Carbonnier Jean, op. cit., pg. 94.

54

PARTE 11.

Sin embargo, al mismo tiempo el matrimonio es, cualquiera de


esos casos, la formacin y existencia de una pareja determinada, su
muy concreta situacin particular que est modelada y regida por la
institucin. La misma observacin puede ser repetida en relacin con
cualquier fenmeno de derecho (divorcio, nulidades, etctera).
Lo que llamamos fenmeno es unas veces un conjunto de reglas,
un modelo o un esquema, y otras veces un comportamiento, una relacin o una situacin concreta. El fenmeno-caso se presenta como un
derivado del fenmeno-institucin; se trata de una aplicacin de l,
aunque haya aplicaciones inversas o perversas. La accin de eviccin
del comprador, tras la venta, es un fenmeno-caso en relacin con el
fenmeno- institucin de la garanta para el supuesto de eviccin;
el homicidio de una persona por otra es fenmeno-caso en referencia
al fenmeno-institucin de la punicin del delito de homicidio. 9
La diferencia o el contraste ms significativo entre los rdenes de
fenmenos reside en que las instituciones estn caracterizadas por su
singularidad histrica, mientras que los casos suelen ser, mejor sera
decir son, fenmenos cuantificados en grandes nmeros, si bien las
instituciones son susceptibles de agruparse por categoras, prescindiendo de diferencias accesorias.
Los fenmenos-casos, al mismo tiempo, admiten su observacin
como fenmenos individuales o como fenmenos colectivos. En tanto que fenmeno individual, se acenta y pondera su acervo de particularidades, mientras que como fenmeno colectivo (o colectividad
de fenmenos) se hace abstraccin de su carcter individual para la
estimacin de las caractersticas comunes. De esta clasificacin interna de los fenmenos-casos puede, a su vez, derivar una clasificacin
tripartita de los fenmenos jurdicos: instituciones, casos individuales y colectividades de casos.
La ltima clasificacin de los fenmenos jurdicos que expondremos es la de los fenmenos jurdicos contenciosos y no contenciosos.
Prima facie, es una clasificacin ms restringida que las anteriores, ya que se articula con base en un fenmeno jurdico concreto,
que es el proceso; el fenmeno jurdico contencioso es aquel que se
encuentra en cierta relacin con un proceso; as, procesal es sinnimo
de contencioso.
Por otra parte, la sociologa general conoce una nocin contigua
a la que comentamos, a saber, la de confl icto; en su anl isis de la vida
9 Jean Carbonnier,

op, cit., pg. 96.

CAP. 2. EL FENOMENISMO SOCIOLGICO

55

social, la sociologa general distingue, dentro de ella, distintos tipos


de relaciones: de cooperacin, de competicin y de conflicto. La relacin de conflicto es especialmente significativa para la moderna sociologa, a tal punto que al hombre social se le ha descrito "como un
hombre en conflicto". Los conflictos son de ndole muy variada. 10
El conflicto supone, pues, un proceso de interaccin en el que los
hombres o los grupos contienden unos contra otros. De ah que haya
conflictos entre individuos, entre individuos y grupos, as como entre
grupos.
Ahora bien, el proceso tiene como caracterstica sui generis el disponer de mtodo de solucin. Lo contencioso (el proceso) "es un
mecanismo social organizado para dar a un conflicto la conclusin de
un ju icio".tI
Una vez caracterizado lo contencioso, resulta conveniente entender, con la mayor nitidez posible, el sentido de la clasificacin de los
fenmenos jurdicos en virtud de este criterio distintivo.
No se pretende contraponer el proceso (y el conjunto de los actos
de procedimiento que lo integran: demanda o querella, alegaciones,
apelacin, etc.) a todos los dems fenmenos jurdicos.
pruebas,
Ms bien, se trata de parangonar, de confrontar dos posibles estados
de cualquier fenmeno jurdico. Un mismo fenmeno jurdico (por
ejemplo las responsabilidades dimanantes de un accidente de trnsito),
puede ser aprehendido antes de un proceso o en un proceso; cuando
pasa del estado no contencioso (amistoso) al estado contencioso, su
estructura no se modifica pero adquiere una especie de mutacin que
es relevante para la sociologa.
Ante ello, la sociologa jurdica no puede desconocer, no debe
ignorar, la importancia del estado contencioso de los fenmenos que
investiga. Esta "justiciabilidad" (paso posible al proceso y al juicio)
constituye, para algunos autores, el signo distintivo del tenmeno
jurdico en contraposicin a los fenmenos regulados por los usos
sociales.
Pero tambin la exageracin de la relevancia de lo contencioso es
nociva para la claridad conceptual de la sociologa jurdica.
As, la palabra prctico, con toda su carga onomatopyica, ha originado que se identifique como derecho vivo y cotidiano la prctica
de los prcticos, la prctica judicial. En estas condiciones, cabe fina10 Elridge et al., Fundamentals of Sociology: A Situational Analysis, Crowell, Nueva
York, pags. 385 y sigs.
11 Jean Carbonier, op. cit., pgs. 98-99.

56

PARTEI!.

lizar afirmando: a) que lo contencioso puede difuminar la realidad


del derecho, y b) que el derecho es algo mucho, pero mucho ms amplio que lo meramente contencioso. Por todo ello, la sociologa jurdica concede trato preferente, al menos de principio, a los fenmenos
jurdicos no contenciosos. 12

12 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie de Rechts, traducido al castellano como


Fundamentos de la sociologa del derecho, Munich, 1913, pg. 86 y sigs.

3. La juridicidad y los
sistemas jurdicos
A estas alturas de nuestro trabajo parece razonable sentar una
afirmacin: para entender y comprender tanto el proceso social de
formacin del derecho como su desarrollo, es necesario considerar
dos aspectos, a saber, el hecho de que los hombres, al producir derecho, pretenden dar certeza y seguridad a determinadas relaciones interhumanas, y el hecho de que no obstante que el orden jurdico cumple
una funcin estabilizadora de determinadas relaciones sociales, no
puede evadirse de la evolucin social, la cual da lugar al nacimiento
de nuevas necesidades, por la modificacin de las antiguas y por la
aparicin de circunstancias distintas.
Anteriormente se seal la importancia del fenmeno jurdico
como objeto de investigacin de la sociologa del derecho, y tambin
se afirm que todos los fenmenos jurdicos son susceptibles de observacin en tanto que fenmenos sociales, aunque no todos los fenmenos sociales sean fenmenos jurdicos. Ante ello, podemos
interrogarnos por las caractersticas en funcin de las cuales los fenmenos jurdicos se distinguen del resto de los fenmenos sociales.
Dado que el derecho objetivo, tanto entre los juristas como entre
los socilogos, es identificado con las reglas de derecho, la cuestin
puede plantearse en el sentido de saber por qu las reglas, las normas
de derecho, pueden ser diferenciadas del conjunto de las normas de
conducta social.

58

PARTE 11.

Desde la antigedad, los juristas han detectado, sin esperar la llegada de los estudios sociolgicos, que junto al derecho existen otras
normatividades, otras reglas que gobiernan las relaciones interhumanas; esto ha sido especialmente significativo en relacin con la moral y los restantes usos sociales. Desde luego, la dfinicin no es fcil
y muchos han dudado incluso de su utilidadY
No obstante, la distincin es factible, aun a sabiendas de su inevitable complejidad y movilidad delimitadora.
Puede afirmarse que el derecho tiene (y ello se refleja en las normas
jurdicas) una tiple dimensin: por un lado, hecho, obra o conducta
humana; por otro, su forma de coercitividad; por ltimo, su intencin
o, mejor an, su pretensin de realizar las exigencias de unos valores
espec ficos, reciamente enraizados en el contexto social; no se trata
de dimensiones separables sino, ms bien, perfectamente conexas.
Hasta aqu , podra entenderse que el derecho es un conjunto de
normas, y que la norma jurdica tiene como caracterstica especial la
coercitividad o imponibilidad inexorable. Sin embargo, se requiere
una mayor precisin conceptual para delimitar la norma jurdica, la
norma moral y las dems reglas sociales (mero trato social, usos, hbitos, etc.), si bien es conveniente puntualizar que el derecho-moral se
contrapone fundamentalmente con la tica (ciencia del bien y del mal)
y no con las costumbres.
Si pensamos en la finalidad del derecho, que apunta hacia la realizacin de una serie de valores, unos de carcter eminentemente utilitario y otros ticos, prima facie, cabe resaltar que aun estos ltimos
tienen un sentido distinto de la moral.
No parece ofrecer mayor dificultad el afirmar que tanto la moral
como el derecho, en cuanto estn dirigidos a regular las conductas
humanas, se inspiran en valores ticos; si la tica se orienta a abarcar
los problemas fundamentales del quehacer humano, entonces se ocupar de la moral y del derecho. Pero aunque sean ticos los valores
orientadores del derecho, su preciso sentido jurdico (su juridicidad),
los hace distintos de la eticidad de los valores estrictamente morales.
De ah la posibilidad de distinguir entre normas jurdicas y normas
morales.
La norma moral regula la conducta humana, pero lo hace en funcin de los valores "trascendentes", mira al hombre en su realidad individual, singular, ntima e intrasferible.
13 Y. erar, "Prolegomenon to a social study 01 law", en Jaurnal af legal educatan,
Londres, 1960, nm. 13, pgs. 133 y sigs.

CAP. 3. LA JURIDICIDAD

59

La norma jurdica regula la conducta humana, pero teniendo en


cuenta su repercusin sobre las dems personas, sobre la colectividad,
es decir, que procura conseguir una recta convivencia social.
Podra decirse que si bien la norma moral y la jurdica acentan
la intimidad del ser humano, la norma jurdica lo hace desde el punto
de vista social, de sus relaciones o efectos respecto de los dems hombres. La norma jurdica atiende, pues, a la exterioridad.
Por ejemplo, la moral, en materia sexual, prescribe determinada
conducta (castidad, honestidad); en cambio, el derecho garantiza, al
establecer los delitos sexuales, la libertad y la seguridad sexual de las
personas, pero tambin la licitud de algunos comportamientos que, en
la esfera moral, seran objetables. No es que haya una contradiccin
entre moral y derecho, sino que el derecho, al estatu i r la libertad de determ i nadas comportam ientos, al determ i nar varias posi bi Ii dades dentro
de los mismos, puede contribuir tanto a la realizacin de lo prescrito
por la moral, como a la posibilidad de hacer algo no necesariamente
coincidente con la moral, algo "inmoral".
La norma, en la parcela moral, presupone la libertad de cumplirla
o no; el sujeto decidir en su fuero interno. Por el contrario, en la
esfera jurdica, el cumplimiento de la norma puede ser exigido coercitivamente, utilizando incluso la fuerza fsica. Esta coercitividad es
comprensible si se toma en cuenta que el derecho tiende al establecimiento de un mnimo de certeza y seguridad en las relaciones sociales. La norma jurdica es, pues, colectiva, y la norma moral es
esencialmente individual. Pero el problema de la juridicidad se plantea, en realidad, no con referencia a las normas morales, sino a otra
especie de normas cuya observacia no se limita a la psique del individuo, y que afecta a la colectividad. 14
Se trata de los usos sociales, tambin denominados reglas sociales.
Frente a las normas morales, fundamentalmente individuales, estas
reglas son colectivas, estn establecidas y practicadas en funcin de la
colectividad, son exteriores, y tienen una vigencia social efectiva, no
dependiente de la adhesin interna, ntima del sujeto.
En relacin con las normas jurdicas, los usos o reglas sociales tienen una diferencia esencial. El incumplimiento de dichos usos y regias sociales tiene su sancin a travs de una censura, que puede llegar
a la exclusin del grupo o crculo social, pero carecen de coercitividad
impositiva como la norma jurdica.
14 Choucri Cardini, Oroit et Morale, Pars, 1961.

60

PARTE 11.

Los socilogos actuales han intentado concretar los usos sociales.


En particular, los estadounidenses han introducido, dentro de los
usos sociales, una subdivisin proyectada en tres planos que se ha
hecho clsica:
Law (derecho).
Mores (usos sociales en sentido estricto).
Folkways (maneras de vivir nacionales).15
Los folkways son usos anodinos, ordinarios, de la vida cotidiana
(la forma general del vestido -hecha abstraccin de las variaciones
de la moda-, el saludo, el orden de las comidas, etc.). Son hbitos
(as seran considerados), pero ms que individuales, o familiares, son
hbitos de un pas o, cuando menos, de un grupo social.
Las mores son ms difciles de aprehender. Un ejemplo de ellas
podra ser la unin libre (existente en los pases civilizados) como forma de estado civil, inferior a la institucin matrimonial pero perfectamente lcito.
La diferenciacin entre mores y folkways, conforme al criterio de
los socilogos estadounidenses, es que su violacin puede poner en
peligro intereses ajenos (verbigracia, los hijos nacidos de la unin libre); dicho con mayor claridad, hay mayor gravedad en las mores.
Sin embargo, aparte de tratarse de una diferencia de grado nunca
suficiente, esta distincin puede servir para delimitar la lnea divisoria
del lado de los folkways, pero no de la vertiente del derecho, con lo
que subsiste el problema de la juridicidad.
Sin embargo, en nuestra opinin, es Gurvitch 16 quien mejor concreta la juridicidad como signo distintivo del fenmeno jurdico. El
maestro francs indica que la regulacin jurdica o control social legal
se distingue de las otras clases de regulacin o control social (moral,
religioso, esttico, educacional, etc.) por los caracteres siguientes:
a) El carcter determinado y limitado de los mandamientos jurdicos frente al carcter ilimitado e infinito de los otros mandamientos. Y pone el ejemplo del "no matars", que tiene diferente sentido
en el derecho yen la moral. En el derecho, hay casos en que se puede
1 S Jean Carbonnier. op. cit .. pg. 100. indica que 1" nocin fue puesta en circulacin
por William Graham Summer. FOlkways: a study o, the sociological importance o, usages,
manners, customs, mores and morals. Boston. 1907.
16 Georges Gurvitch. SOCiologa del derecho. ya citado. pgs. 62-63.

CAP. 3. LA JURIDICIDAD

61

o se debe matar a otro Uegtima defensa, guerra, ejecuciones, etc.). En


la moral, la prohibicin puede comprender no solamente estos casos,
sino tambin aquellos actos que, indirectamente, puedan causar la
muerte, desde rehusar ayuda en circunstancias peligrosas, hasta proferir palabras hirientes que contribuyan a quebrantar la vida de otro.
De esta manera, aunque las reglas no absorban todo el dominio de lo
jurdico, desempean en l un importantsimo papel en relacin con
otros tipos de control social.
b) El carcter bilateral, o ms concretamente multilateral, de la
regu laci n ju r d ica que constituye su estructura i mperativo- atributiva,
en oposicin al carcter exclusivamente unilateral imperativo de los
otros tipos de regulacin. La estructura imperativo-atributiva de todas las manifestaciones del derecho consiste en una unin indisoluble
entre lo debido por alguien y lo pretendido por otro. Esta unin slo
es posible en la regulacin jurdica debido al carcter determinado y
limitado desus mandamientos, que permite la aplicacin de una medida comn que relaciona pretensiones y deberes. Slo por el reconocimiento colectivo de hechos sociales, que realizan valores, es posible
establecer una estrecha correspondencia entre pretensiones y deberes.
Solamente si las reglas de derecho, si las normas jurdicas no son
enteramente autnomas es posible tener garanta de que esta correspondencia ser efectiva. Por ello, slo la experiencia jurdica es necesariamente colectiva, mientras que las experiencias morales, religiosas, estticas, pueden ser individuales o colectivas.
e) La indispensabilidad de una garanta social de efectividad del
derecho, que d seguridad para una cabal y real correspondencia entre
pretensiones y deberes, y que se muestre ella misma (la garanta social
de efectividad del derecho) en la necesidad, para todo jus, de ser positiva, o sea, de derivar su validez de hechos normativos. El socilogo
francs define los hechos normativos como "comunidades en las que
la constitucin por el derecho y la generacin de un derecho coinciden". Es decir, el proceso continuo de la vida social, en el que la accin emprica de una comunidad real y la accin eterna de los valores
morales se unen, da lugar al hecho normativo o, lo que es lo mismo,
al derecho.!7
Para cumplir su misin de autoridades eficientes, que garantizan
socialmente la estricta correspondencia entre pretensiones y deberes,
los hechos normativos necesitan llenar una condicin: deben existir
17 Georges Gurvitch. op. cit . prefacio. pg. 1 B.

62

PARTE 11.

realmente y encarnar valores. Los hechos normativos toman las formas ms diversas y variadas (formas de sociabilidad, tipos de grupos,
tipos de sociedades totales).
d) Aunque su ejecucin concreta no requiere necesariamente de
coaccin externa, el derecho puede ir acompaado por sta, mientras que los requerimientos estticos y morales excluyen la posibilidad de su ejecucin por esta coaccin, y los mandamientos religiosos
y educacionales excluyen la posibilidad de que tenga carcter concreto y fijo.
La garanta social de eficiencia, caracterstica de todo derecho,
deriva su validez de los hechos normativos, pero solamente aqu se
manifiesta en sancin, mientras que en otros sectores (moral, esttico,
religioso, educacional) las sanciones no son necesariamente la expresin de la garanta social.
Por su parte, el socilogo germano-americano Kantorowicz 18 expone el criterio de la juridicidad de la "puesta en cuestin". Naturalmente no se trata de una puesta en cuestin intelectual, sino de una
puesta en cuestin organizada, proyectada no al derecho mismo en
cuanto regla, sino a la aplicacin de la regla al caso concreto.
De esta manera, la institucin de la contestacin adquiere forma:
la forma tpica del proceso, que culmina en el juicio o en la sentencia.
Kantorowicz, al definir el derecho, utiliza el trmino "justiciabilidad" y entiende como jurdicas aquellas reglas, aqL!ellas normas que
pueden dar lugar a un juicio. Justiciabilidad no es necesariamente sinnimo de judicialidad, ya que no slo los juicios hacen el derecho,
ni ste se distingue de los usos sociales exclusivamente por su origen
jurisprudencia!.
Esto no obsta para comprender que, aun cuando lo jurdico frecuentemente se constituya al margen de los jueces, sin embargo, e incluso en tales casos, su aplicacin concreta est, a causa del proceso,
siempre abierta a la intervencin de los juzgadores.
La justiciabilidad es la eventualidad del juicio (el evento judicial),
no el juicio efectivo y, menos an, la condena. La justiciabilidad se
refiere a un fenmeno ms universal que engloba toda llamada a un
juez. El juicio puede ser tanto carismtico como silogstico. Lo importante es la intervencin de ese tercer personaje, el juez (rbitro
privado o funcionario pblico, es igual), colocado aparte de los de18 Herman Kantorowicz, "La lucha por el derecho", en La ciencia del derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, The definition of law, 1958, pgs. 78 y sigs.

CAP. 3. LA JURIDICIDAD

63

ms para dudar a causa de la contradiccin de los litigantes y, finalmente, para salir de la duda mediante una decisin. El juicio es una
duda que decide, y el proceso la institucin de la puesta en duda con
una decisin final. Desde que una relacin entre dos personas puede
ser objeto de un debate ante una tercera persona que decidir, debe
concluirse que esta relacin no pertenece ya al campo de las costumbres sino que ha entrado en la esfera del derecho.
Para finalizar, nos resta esbozar lo concerniente al sistema jurdico.
La sociologa jurdica toma esta expresin del derecho comparado,
pero la amplitud del concepto no es igual en las dos disciplinas. Para
el derecho comparado, un sistema jurdico es una familia de derechos;
si bien los derechos nacionales son mltiples, se agrupan en grandes
sistemas, hasta tal punto que se considera la existencia en nuestro planeta de cinco grandes sistemas de derechos (o familias de derechos):
el sistema romnico-germnico continental europeo (al que pertenecen los pases latinoamericanos), el sistema del Common Law (pases
anglosajones), el sistema socialista (naciones comunistas), el sistema
islmico (que agrupa a los pueblos rabes), y sistema asitico (la mayora de las naciones de ese continente); en lontananza habra que
aadir el sistema africano.
En cambio, para la sodologa jurdica el sistema jurdico tiene
una connotacin ms restringida, referida a un derecho nacional concreto. Es el derecho determinado de una sociedad global. All donde
la sociologa comprueba la existencia de una sociedad global, que conforma una unidad al menos desde un punto de vista externo, estima
adecuado postular la realidad de un sistema jurdico respectivo.
Vista desde la sociologa jurdica, la expresin sistema jurdico es
algo ms que un sinnimo de derecho objetivo o de derecho positivo,
y, en realidad, lo mismo ocurre en el terreno jurdico estricto. Por ello,
con harta razn el jurista israelita Joseph Raz,19 basndose en Bentham, Austin y Kelsen, estima que la definicin de una norma jurdica
yen general del derecho depende de una teora del sistema jurdico, y
ello (esto es lo importante desde el punto devista sociolgico- jurdico)
porque no cabe una diseccin, por separado, ya que los sistemas ju-

rdicos son como intrincadas urdimbres de disposiciones jurdicas


interrelacionadas.
19 Joseph Raz, The Concept of a Legal System. An introduction to the Theory of Legal System, traducida al italiano (versin que utilizamos) por Paolo Comanducci como /1
concetto di sistema giuridico. Un'lntroduzione al/a teoria del sistema giuridico, 11 Mulino,

Bolonia, 1977.

64

PARTE 11.

Esto concuerda con la visin de la sociologa jurdica, ya que el


elemento sobre el cual trabaja la sociologa del derecho es el fenmeno jurdico; de ah que conciba el sistema jurdico como un conjunto de dichos fenmenos. Todos los fenmenos de derecho, situados
en una misma circunstancia tpica (lugar) y crnica (tiempo) de la
sociedad, se encuentran ligados entre s por las relaciones de solidaridad que configuran un sistema. El sistema jurdico es el campo, al
mismo tiempo espacial y temporal, en el que se producen los fenmenos de derecho.
Podemos terminar, con SantiagoNino,20 estableciendo losiguiente:
a) La distincin entre un orden jurdico y otros rdenes (moral,
privado, social, etc.) reside en que un sistema jurdico es un sistema
normativo que estipula, entre otras cosas, en qu condiciones el uso
de la fuerza est prohibido y permitido, y que estatuye rganos centralizados queaplican las normas del sistema a casos particulares (pues
estn generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecucin de
las medidas coactivas que el sistema autoriza a travs del monopolio
de la fuerza estatal.
b) Un sistema jurdico se distingue de otros, se individualiza, por
el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas
por rganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que
disponen, a una organizacin de fuerza independiente de las que emplean los rganos primarios de otros sistemas.
e) Respecto de cundo existe un sistema jurdico puede responderse que un orden jurdico existe cuando sus normas primitivas o
no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y
aceptadas, efectivamente, por los rganos que tienen posibilidad fctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para
ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza.

20 Carlos Santiago Nino. Introduccin al anlisis del derecho (2a. ed. ampliada y revisa
da de "Notas de introduccin al derecho" del mismo autor). Astrea. Buenos Aires. 1979.

Parte III
1. Problemtica metodolgica de la sociologa jurdica
2. Principios, informacin documental e indagacin fctica
3. Funcin finalstica de la sociologa jurdica

1. Problemtica

metodolgica de la
sociologa jurdica
Muy acertadamente, Molina Pieiro l indica que el problema metodolgico de la sociologa jurdica reside, en buena parte, en el hecho
de que se trata de una "ciencia de frontera". Yen qu consiste ser
una "ciencia de frontera"? En que est situada entre la norma y la
realidad, segn Molina Pieiro.
Dado lo anterior, que es rigurosamente cierto, poca originalidad
cabe esperar, en este punto, de la sociologa jurdica; de ah que sus
mtodos hayan de ser los de la sociologa general aunque, eso s, matizadamente singularizados, lo cual tendr su reflejo en la metodologa.
Antes de seguir adelante, queremos dejar claramente sentado que
dada la ndole de nuestro trabajo, a la que venimos aludiendo para
mantener definido nuestro inicial propsito, no podemos dar un tratamiento exhaustivo al problema metodolgico, por lo que nos mantendremos en el plano de las "consideraciones".
Max Weber,2 en relacin con el desarrollo de la metodologa sociolgica, situaba el problema central de la misma en la difcil consecucin de la objetividad. Para lograrla parecen necesarias, conforme
a Pietro Rossi,3 dos condiciones: a) las ciencias histrico-sociales no
deben recurrir a presupuestos que impliquen una toma de posicin
Luis J. Malina Pieiro, Explicaciones de ctedra, curso 19821983, UNAM.
Max Weber, op. cit., vol. 1, pgs. 15 Y 16.
3 Pietro Rossi, en la introduccin a la traduccin de "Ensayos metodolgicos" de We
ber al italiano, " metodo defle scienze storicosocia/i, Einaudi, Tur n, 1967.
I

67

68

PARTE 111.

valorativa, y b) las ciencias histrico-sociales deben verificar sus propios asertos recurriendo a la explicacin causal.
Las ciencias histrico-sociales pueden, ciertamente, tomar sus temas de la vida poi tico-social, y contribuir a la orientacin ideolgica
con la solucin de determinados problemas, pero su investigacin
debe ser objetiva.
No deben formularse juicios de valor, pues el plano en que nos
movemos no es el de la validez ideal de los valores, sino solamente el
de la existencia de hecho; se trata de una indagacin de los valores
en su gnesis histrica. La investigacin cientfica de carcter sociolgico es independiente de una toma de posicin valorativa: analiza lo que es, no determina lo que debe ser. Entre las ciencias sociales
y el juicio de valor existe una heterogeneidad radical, una solucin
de continuidad.
Partiendo de esta base, Weber4 adopta la distincin de Rickert S
entre juicio de valor y relacin de valor. Las ciencias sociales no admiten en su mbito ninguna valoracin prctica, sino que estn en relacin, puramente terica, con los valores que delimitan su objeto
dentro de la multiplicidad de los datos empricos. Por consiguiente,
la "relacin de valor" no es un principio de valoracin sino un principio de seleccin: sirve para determinar un campo de investigacin
dentro del cual la indagacin procede de manera objetiva con la finalidad de lograr la explicacin causal de los fenmenos.
Sin embargo, para Weber la referencia del dato emprico a los valores no representa una garanta absoluta, y la seleccin entre la multiplicidad de los datos est dirigida por criterios que no son univers?les
y necesarios, sino que son a su vez el resultado de una seleccin. Esta
ya no recae slo sobre el dato emprico, sino tambin sobre los valores
a los cuales es referido, y el procedimiento de las ciencias sociales aparece encuadrado dentro de una dimensin selectiva fundamental.
La relacin con los valores pasa a designar la particular direccin
del inters cognoscitivo que mueve la investigacin, o sea, el especfico punto de vista que sta adopta, delimitando su campo. De aqu
que las disciplinas pertenecientes al edificio del conocimiento histrico no tengan un mbito determinado a priori, sino que lo constituyan con base en un concreto punto de vista o en un conjunto de puntos de vista. La conexin interna de sus investigaciones y, an ms,
4 Max Weber, Ensayos sobre metodologa sociolgica, Amorrortu Editores, Buenos
Aires, 1973, introduccin, pgs. 21 -22, traduccin de Etcheverry.
5 Heinrich Rickert, Ciencia natural y ciencia cultural, Espasa-Calpe, Madrid, 1922.

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CAP. 1. PROBLEMTICA METODOLGICA

69

su relacin con otras materias tienen ya una base no sistemtica sino


problemtica. De esto se sigue que la cultura, antes que constituir un
campo de investigacin determinado de una vez para siempre mediante
la referencia a valores universales y necesarios, se convierte en un-complejo de campos de investigacin autnomos, coordinados entre s de
una manera que vara con el desarrollo histrico de las diversas disciplinas. Con este cambio, el problema de la explicacin causal, en la
parcela de las ciencias sociales, adquiere una nueva fisonom a.
Si la ciencia natural explica los fenmenos refirindolos a un sistema de leyes generales, y las ciencias histrico-sociales, por el contrario, quieren explicarlos en su individualidad y, por consiguiente, en el
proceso especfico del cual surgen, cmo es posible esta forma de
explicacin (que al propio tiempo es comprensin) de un objeto histrico, y mediante qu procedimiento es posible llegar a ella?
Tambin la explicacin de un objeto histrico, en los hechos, implica una seleccin dentro de la multiplicidad del dato emprico y de
las infin itas relaciones que ligan a cada uno de sus elementos con otros,
asimismo infinitos. Ya que la totalidad de las relaciones de causa y
efecto, de las que depende la ocurrencia de un fenmeno, es conceptualmente inagotable, el campo de investigacin debe ser enmarcado
sobre la base de una seleccin, la cual se encuentra ligada al punto de
vista especfico desde el que se realiza la investigacin.
La explicacin se restringe, en consecuencia, a una serie finita de
elementos basada, en cada caso, en un cierto punto de vista, y ele este
modo se desarrolla siguiendo-una direccin particular de relaciones entre los fenmenos, aislada de las otras posibles direcciones de investigacin. ste es el proceso de "imputacin" de un acontecimiento a sus
"causas", conforme a su configuracin en las ciencias sociales.
Pero aqu se presenta el problema de la posibilidad de verificar
empricamente la "imputacin", es decir, la determinacin de una
relacin de causa y efecto en forma individual: una vez determinada
una serie concreta de relaciones sobre la base de una seleccin, :cmo
es posible establecer que ellas y no otras han conducido al suceso del
fenmeno a explicar? La demostracin, afirma Weber,6 solamente
puede efectuarse mediante la construccin de un proceso hipottico,
diverso del proceso real por la exclusin preliminar de uno o varios
elementos, y la posterior comprobacin entre el proceso real y el proceso hipotticamente construido.
6 Max Weber, Ensayos, op. cito, introduccin, pgs. 23-24_

70

PARTE 111.

Segn que la exclusin de tal elemento conduzca a la construccin


de un proceso posible ms o menos diferente del proceso real, deber
inferirse que su importancia causal en el proceso en cuestin es mayor o menor.
La comparacin entre el proceso construido hipotticamente y
el proceso real permite establecer, en cada caso, la importancia causal de cierto elemento con referencia al fenmeno que debe ser explicado. Solamente que, de esta manera, las causas as dilucidadas no
son ya todas las causas del acontecimiento en cuestin, sino slo las
condiciones individualizadas siguiendo cierta direccin de la investigacin, correlativa a la adopcin de un punto de vista especfico;
tambin permite detectar que el nexo de causalidad admite una serie
de grados que van desde la "causalidad adecuada" hasta la "causalidad accidental".
Con esta doble restriccin, Weber 7 abandona el modelo clsico de
explicacin causal, para pasar a un esquema explicativo que ya no es
causal, stricto sensu, sino condicional.
De ah que cuando se ponen de manifiesto una serie finita de
fenmenos (diversa en conformidad con el punto de vista de la investigacin) de la cual depende un cierto fenmeno considerado en su
individualidad, las ciencias sociales no establecen sus factores determinantes, sino que concretan un cierto grupo de condiciones que,
junto con otras, lo vuelven posible.
La relacin de causa a efecto, interpretada como relacin necesaria,
es sustituida por una relacin de condicionamiento. Si desde el punto
de vista del modelo clsico de expl icacin causal pod a darse por expi icado cierto fenmeno si y slo si hab an sido descu biertos en su totalidad los factores determinantes de su ocurrencia, en el mbito del
esquema explicativo condicional existe la posibilidad de diversos rdenes de explicacin, en relacin con la diversidad de los puntos de vista
que indican la direccin de las relaciones indagadas. De esta manera
se aclara el panorama metodolgico en el mbito sociolgico general
y, especficamente, en el del anlisis de los fenmenos jurdicos.
La sociologa, en especial la sociologa jurdica, por cuanto para
ella el derecho es tenido por objeto, no tiene que ver con la dilucidacin del contenido "objetivo", lgicamente correcto, de "preceptos
jurdicos", sino con un actuar, respecto de cuyos determinantes y de
cuyas resultantes, naturalmente, revisten tambin importancia, entre
7 Max Weber,

Ensayos, op, cit., introduccin, pg. 25 ab initio.

CAP. 1. PROBLEMTICA METODOLGICA

71

otras, las representaciones de los hombres acerca del "sentido" y del


"valor" de determinados preceptos jurdicos. Y, por ello, la sociologa jurdica tiene en cuenta la probabilidad de la difusin de tales
representaciones y la reflexin sobre la preponderancia en la mente
de los hombres, bajo circunstancias determinadas, de ciertas representaciones, emp ricamente precisadas en cada caso, relativas al sentido
de un precepto jurdico y su influencia en el actuar.
De cualquier manera, y esto puede servir de resumen, los procedimientos empleados por la sociologa jurdica estn presididos por unos
principios comunes, entre ellos dos fundamentales: la regla de objetividad (propsito esencial y comn de la sociologa general y de la jurdica), y el mtodo histrico-comparativo (ste de carcter polifactico y de aplicacin ampliamente diversificada). Pero el mtodo, lato
sensu, se despliega en una pluralidad de mtodos particulares que, a
su vez, suelen dar lugar a tcnicas distintas.
No obstante, los medios de investigacin, siguiendo una clasificacin clsica til para todas las ciencias, pueden ubicarse en dos grandes
sectores: la observacin stricto sensu y la experimentacin. Asimismo
dentro de la observacin, de evidente preponderancia, cabe distinguir
la observacin intensiva y la observacin casu stica.
Sin embargo, por razones justificadas de econom a operis, sealamos, siguiendo a Carbonnier, como muy relevantes la investigacin
documental y la investigacin fctica, a las que dedicaremos un anlisis breve y esquemtico.

2 . Principios,

informacin
documental e
indagacin fctica

Ut supra, hemos indicado dos principios fundamentales: la regla


de objetividad y el mtodo histrico-comparativo. Veamos, primero, lo referente al principio de objetividad, tan destacado, entre otros
por Max Weber, como propsito sustancial de la actividad sociolgica.
El ilustre Durkheim,8 al tratar el problema metodolgico de la
sociologa, y en directa aplicacin a la sociologa jurdica, lleg a decir: tratar los hechos sociales como cosas. De ah que la sociologa
jurdica, trasladando a ella la expresin, tenga como paradigma el
tratar el derecho como una cosa. Frente al dogmatismo excluyente,
nuestra ciencia se dedica al conocimiento del derecho no como derecho sino como una cosa o, con mayor precisin, una multiplicidad de
cosas y de fenmenos, que observa desde fuera.
Ahora bien, caben dos maneras distintas de entender la objetividad: como materialidad y como imparcialidad. El sentido material
es eminentemente cientfico, el sentido de imparcialidad es acusadamente moral. Ambos, desde luego, son relevantes para el socilogo.
La materialidad, para la sociologa, significa que esta disciplina
debe prescindir, respecto de los fenmenos analizados, de todo lo
que tenga un carcter personal (no general), o estrictamente interior
(que no caiga bajo la percepcin de los sentidos), aunque, de inmediato, haya que afirmar que esta postura debe ser cuidadosamente
matizada.
8 Emile Durkheim, Las reglas del mtodo sociolgico, op. cit., pg. 10 Y sigs.

73

74

PARTE 111.

As, la actual sociologa jurdica quedara excesivamente mutilada,


en su panormica, si eliminramos los juicios y las situaciones. Pero
ocurre que los juicios son difcilmente separables de la persona del
juzgador y de las personas contendientes, y las situaciones jurdicas
tienen, sin necesidad de mucha insistencia, una incuestionable carga
de interioridad.
De ah que para tener una imagen completa del derecho resulte
conveniente la inclusin de fenmenos subjetivos en el campo de
observacin. La sociologa jurdica, pues, habr de tener en cuenta
estos fenmenos subjetivos, aunque desde los ngulos en que se materialicen ms fcilmente y ms razonablemente se deslinden de sus
expresiones puramente individuales y psicolgicas. Por ejemplo, si
observamos el fenmeno de la del incuencia juvenil, tendremos que
operar, ms que con base en la personalidad de estos "desviados",
sobre signos objetivos de sustitucin, tales como escolaridad y sus
resultados, condiciones vivenciales, entorno familiar, etctera.
En cuanto a la imparcialidad, no le falta razn a Carbonnier9 cuando afirma que su exigencia es obviamente manifiesta. El socilogo de
procedencia jurdica tiene necesidad de hacer un considerable esfuerzo para prescindir de todos sus prejuicios tcnicos. Tiene que dejar
de referirse a "su derecho", tanto al natural como al positivo, y en
relacin con ste eliminar todo posible automatismo.
Debe acostumbrarse, tambin, "a considerar con el mismo ojo
agnstico el derecho", los hechos e incluso la violacin del derecho
(Carbonnier pone el triple ejemplo respectivo del matrimonio, la
unin libre y el adulterio), aunque por parte de la sociologa estricta
le sirva de consuelo el hecho de que el estudio de la violacin del derecho no supone ningn juicio estimativo de la misma, e incluso que
la reprobacin manifestada por la sociedad ante aqulla, forma parte
del fenmeno observado, pero no del observador.
Todo ello tiene una evidente relacin, en funcin de un sistema
jurdico concreto, con la actitud a adoptar ante el mismo, actitud
que se manifiesta en dos corrientes principales denominadas por el
maestro Recasns Siches 10 "fuerzas conservadoras y fuerzas renovadoras en el derecho".
Es cierto que determinadas corrientes de la sociologa contempornea acusan un subjetivismo considerable, pero ello no es incompatible con la indagacin cientfica, y lo que han hecho es dar lugar al
9 Jean Carbonnier, op. cit., pgs. 146147.
10 Luis Recasns Siches, op. cit., pg. 607.

CAP.

2.

PRINCIPIOS, INFORMACiN DOCUMENTAL

75

naCimiento de nuevas tcnicas: as, la denominada encuesta participante, tambin conocida como encuesta simptica, es aquella en la
que el investigador intenta incorporarse al medio puesto en observacin aceptando, aun cuando sea provisionalmente, sus repertorios de
comportamiento y sus patrones de existencia, yen la que el resultado
viene precedido de una ordenacin de las impresiones. Junto a ella se
encuentra la encuesta novelada en la que, empleando la imaginacin,
el autor recrea la situacin jurdica sometida a estudio.
Existe tambin la posibilidad, en el campo de la sociologa jurdica, de la llamada encuesta contradictoria (en contraposicin a la unilateral), en la que dos equipos de investigadores efectan una encuesta
y una contraencuesta, previa delimitacin de las convicciones de cada
grupo. No hay necesidad, en este procedimiento, de que un tercero
actuante de rbitro establezca conclusiones. La opinin pblica sancionara los resultados, y cabra la muy factible posibilidad de mantener abierta la encuesta contradictoria por tiempo indefinido.
Por lo que hace al mtodo histrico comparativo, hay que sealar
que, desde el punto de vista de la sociologa jurdica, interesa en su
totalidad, y en este sentido viene a configurarse como el "compendio
metodolgico de la sociologa del derecho".l1
En realidad, este mtodo se nos aparece ms que como un instrumental de investigacin independiente, como una doble actitud intelectual, conforme a la que puedan ser tratados los datos previamente
acopiados por cualquier otro mtodo.
En consecuencia, la actividad a realizar es doble; la referencia histrica no es intil, ya que destaca la presencia, en este mtodo, de un
aspecto histrico no necesariamente comparativo. El estudio de una
institucin o de un sistema jurdico en su continuidad, puede llevar,
por si solo, a una explicacin causal, o si se quiere, con Max Weber, al
conocimiento de los "condicionamientos". El campo histrico y
el comparativo no son, no tienen por qu ser incomunicables, ya que
la historia puede ser comparativa, y la comparacin puede ser diacrnica aunque, en aras de la claridad, conviene un brevsimo examen de
las dos facetas.
La fase histrica del mtodo en su aplicacin a la sociologa jurdica consiste especficamente en intentar un conocimiento racional
de los fenmenos jurdicos, pero con la singularidad de que estos fenmenos no son referidos a una instantnea correspondiente y a un
11 A. Cuvillier,

Introductiona lasociologie, Pars, 1960, pg. 133 Y sigs.

76

PARTE 111.

cierto estadio de derecho, sino examinados diacrnicamente en su


evolucin.
Se trata de una explicacin causal, pero de naturaleza especial,
ya que en vez de procederse por induccin, como en la faceta comparativa, partiendo de una pluralidad de observaciones idnticas, se
exterioriza en una relacin nica entre dos fenmenos sucesivos (por
ejemplo, dos instituciones), acreditndose que uno de los fenmenos, por las transformaciones sobrevenidas, ha originado al otro. Esta
aplicacin causal, calificada por Carbonnier 12 como "gentica", supone, en sociologa jurdica, un valor probatorio, para explicar una regla
jurdica semejante al de la etimologa, en ling stica, para explicar
una palabra.
Cul sera, pues, la distincin entre el mtodo histrico utilizado por la historia del derecho yel utilizado por la sociologa jurdica?
Por ejemplo, al tratar de las causas que dieron origen a una ley, la historia del derecho se interesar por el monarca que la promulg o por
el parlamento que la sancion. La sociologa jurdica tratar de llegar
hasta el legislador, desde el punto de vista sociolgico, o sea, hasta las
fuerzas impersonales, las necesidades sociales, econmicas, poi ticas,
morales, religiosas, etc., que determinaron la promulgacin del cuerpo
legal; y los efectos de la ley tambin darn lugar a una diversificacin:
la historia del derecho se preocupar de las resultancias estrictamente
jurdicas (reacciones de los estamentos judiciales, interpretaciones, reformas o, de plano, la derogacin), y la sociologa jurdica se ocupar
de los efectos sociales, lato sensu, tales como reaccin de la opinin
popular, afectacin de las costumbres, trascendencia econmica, eficacia o ineficacia, etc. La misma faceta histrica del mtodo histrico-comparativo tiene, pues, perfiles netamente diferenciados.
La faceta comparativa requiere una previa comparacin de carcter lgico, entre los trminos, es decir, entre los fenmenos jurdicos
observados. La comparacin carecera de sentido si se hiciera entre
dos fenmenos sustancialmente heterogneos, y sera de inutilidad
manifiesta entre dos fenmenos idnticos (aunque, en este caso, tendra cierta utilidad si se tratara de dos momentos sucesivos del mismo
fenmeno). Claro est que la semejanza o desemejanza no es a nivel
nominal, sino en funcin de una tipologa bien constituida. Una vez
establecida la premisa previa de homogeneidad, la comparacin puede hacerse, y su realizacin puede ser ms o menos sistemtica.
12 Jean Carbonnier,op.

cit., pgs. 150151.

CAP. 2. P8INCIPIOS, INFORMACiN DOCUMENTAL

77

En princIpIo, hay una comparacin cercana al paralelo literario


que se limita a efectuar el censo y la clasificacin de las analogas y
de las contradicciones, sometida a algunas enunciaciones empricas
tales como "slo lo comn es esencial" y su correspondiente "lo que
es particular es secundario" pero esto es insuficiente para formular
hiptesis vlidas sobre la esencia de las instituciones jurdicas.
La cuestin, sin embargo, ha de enfocarse desde el punto de vista
sistemtico. Segn Gurvitch la sociologa sistemtica del derecho,
tiene como tarea fundamental el estudio de las relaciones funcionales
entre realidad social y clases de derechoY
Es necesario distinguir claramente, contina el sociojurista francs, "entre clases de derecho, estructuras de derecho y sistemas de
derecho". Slo las unidades colectivas reales, es decir, los grupos dan
nacimiento a estructuras de derecho, que representan la sntesis y
equilibrio entre diferentes clases de derecho. La analoga es
con la estructura de cualquier grupo constituido por sntesis y equilibrio entre diferentes clases de sociabilidad.
Al mismo tiempo, slo las sociedades totales, o sea, la sntesis y
equilibrio entre la multiplicidad de grupos, engendran sistemas de derech o; en estos sistemas com piten y se com binan diferentes estructu ras
de derecho, cada una de las cuales, a su vez, representa una s ntesis de
diferentes clases de derecho. Por ejemplo, el derecho estatal, el derecho sindical, el derecho cooperativo, el derecho familiar, etc., son slo
estructuras de derecho dentro de las que compiten y se combinan diferentes clases de derecho. El derecho feudal, el derecho burgus, el
derecho americano, el derecho francs, el derecho actual, el derecho
arcaico, son sistemas de derecho en los que varias estructuras de derecho se oponen y buscan armon a. Estas sistematizaciones comparativas arrojan considerable luz sobre la problemtica general de la
sociologa jurdica.
Pero para llegar a establecer estas y otras causalidades, el mtodo
comparativo necesita de mayor rigor cientfico. Durkheim 14 intent
trasladar al terreno sociolgico los cuatro procedimientos adoptados
por Stuart Mili para las ciencias fsico-qumicas. Los procedimientos del socioeconomista britnico eran sealando los de cierta aplicacin a nuestra disciplina: el de la concordancia y de la diferencia, el
de los residuos, y fundamentalmente el de las "variaciones concomi13 Georges Gurvitch. op. cit .. pg. 215.
14 Emile Durkheim,oP. cit.

78

PARTE 111.

tantes", del que se esperaba una certidumbre anloga a la de la experimentacin.


De esta manera, surge un comparatismo de carcter emprico, de
considerable aceptacin, que combina elementalidades del mtodo
de las concordancias y del procedimiento de las variaciones concomitantes. Al observar distintos sistemas jurdicos, puede detectarse la
simultnea presencia de dos fenmenos (ocurrencia esttica y no de
variaciones), de donde se presume cierta correlacin y se intuye una
causalidad. Comnmente, uno de los elementos de la dualidad comparativa es un fenmeno jurdico y el otro un fenmeno no jurdico
(geogrfico, demogrfico, econmico, poi tco, etc.), y la presuncin
ordinaria es hacer de ste la causa de aqul. Desde luego se trata de
un procedimiento sugestivamente consecuente, no siempre fiable,
pero que constituye el antecedente inmediato del mtodo comparativo estructuralista.
El comparativismo estructu ral ista tiene la sigu iente secuencia: primero, se determina un cierto nmero de fenmenos jurdicos como
definidores de una estructura. Despus, se seala la presencia o la
ausencia de estos fenmenos en diversos sistemas jurdicos, integrantes
de una serie. Tras ello, las concordancias y las diferencias, as detectadas y organizadas en cuadros, construyen una clasificacin. Y, finalmente, la clasificacin no queda sin utilidad prctica, sino que puede
llevarnos a indagar la oculta realidad de algunos sistemas jurdicos
mostrndonos algunas combinaciones de elementos que la clasificacin indica como tericamente concebibles. Es profusamente usado
en la etnologa jurdica para investigar ciertas instituciones.
No hay que esforzarse demasiado para comprender que la dos facetas del principio metodolgico histrico-comparativo se complementan.
En el aspecto de la informacin documental (siguiente de este
apartado), cabe hacer algunas consideraciones interesantes, aunque la
extensin adquirida por nuestro trabajo requiere un mayor esquematismo expositivo.
Un documento, para los efectos que aqu nos interesan, puede ser
tanto un libro, como un escrito, una pintura, e inclusive las grabaciones en cintas, documentos sonoros, y los llamados filmes. La incorporacin de los dos ltimos tipos documentales es todava dudosa e
incierta en el mbito jurdico, pero de su proyeccin futura no parece caber duda alguna. 15
15 Daval et al., Trait de psychologie sociale, Par s, 1967, tomo 1, pgs. 464-466.

CAP. 2. PRINCIPIOS, INFORMACIN DOCUMENTAL

79

La relevancia de los documentos, en la sociologa jurdica, no depende del carcter jurdico de los mismos, ya que puede ocurrir -y
de hecho as ocurre- que documentos no jurdicos tengan gran inters para nuestra disciplina.
El mtodo a utilizar en la sociologa jurdica en relacin con los
documentos es el anlisis de contenidos, que no presenta mayores dificultades y que se adapta perfectamente a lo jurdico, ya que el derecho suele presentarse, en la mayora de los casos, en forma de textos.
Una vez sentado que hay documentos jurdicos stricto sensu, y
documentos no jurdicos, puede afirmarse otra distincin, directamente referida a su anlisis, que es la de la realizacin del mismo con
criterio cual itativo (que es el bsico), y con criterio cuantitativo, al
que cada vez ms tiende la actividad sociolgica actual.
El principio fundamental a seguir en el anlisis de los documentos
jurdicos es que el mismo tenga relacin inmediata y directa con el
derecho entendido en amplio sentido. Puede tratarse de un juicio, de
un acto de la prctica judicial (el desahogo de una prueba), de un acta
notarial, de un contrato de carcter privado, de un texto, de un conjunto de textos, de un expediente, de una exposicin doctrinal u ordinaria, etc., e incluso, con mayor amplitud, de un informe forense o de
la seccin jurdica de un peridico.
Pero, cualquiera que sea el documento en cuestin, hay dos mximas anal ticas de constante observancia:
a) El documento jurdico ha de ser examinado con visin de socilogo y no de jurista dogmtico. Hay que indagar no la aplicacin
de una regla de derecho, sino la manifestacin de un fenmeno jurdico. El documento jurdico es importante si nos proporciona una
reconstitucin sociolgica. Un contrato signado entre dos grandes
empresas nos puede dar una panormica esclarecedora de determinadas situaciones econmicas, sociales, etctera.
b) El documento jurdico debe ser considerado como un conjunto
de signos, de signos sociales, pues el derecho, para la moderna filosofa de la ciencia, es un cdigo de lenguaje y no es equivalente objetivo
de la realidad que trata de expresar. El investigador no debe dejarse
guiar por el sentido engaoso de algunos documentos jurdicos.
Sin embargo, en el anlisis de los documentos estrictamente jurdicos hay uno que reviste excepcional importancia: el anlisis sociolgico de la jurisprudencia. 16
16 Jean Carbonnier. op. cit., pgs. 157 -162.

80

PARTE 111.

Cabe sentar una afirmacin inicial respecto del anlisis sociolgico


de la jurisprudencia; se trata de un anlisis, sociolgicamente realizado, del contenido de los repertorios jurisprudenciales, de las cOlecciones de decisiones judiciales.
El anlisis de la jurisprudencia es, ante todo, un estudio de casos
jurdicos y, ms concretamente, de casos judiciales, es decir, de casos sometidos a juicios. Sin embargo, conviene aclarar que no todos
los estudios de casos jurdicos, de casos judiciales, son anlisis de jurisprudencia, como los de los expedientes judiciales, en lo que concierne
al mbito estricto de las Secretaras de los Tribunales.
La caracterstica diferencial del anlisis sociolgico de la jurisprudencia reside en un elemento especficamente formal, pero de singular
relevancia en orden a nuestra materia: el anlisis recae sobre las sentencias publicadas en los repertorios jurisprudenciales.
Esa misma caracterstica proporciona a los juristas un gran margen
de acceso al mismo, pero stos lo elevan al rango de procedimiento de
derecho dogmtico, y su trasvase a la sociologa jurdica produce un
cambio sustancial de orientacin.
En ambos casos se trata de analizar el contenido de una decisin
judicial, o de una serie de decisiones judiciales, pero con la diferencia
de que, en el caso del anlisis dogmtico, el objetivo es el derecho, y
en el del sociolgico los hechos. Para el dogmtico jurdico su estudio
se dirige a la extraccin de una regla de derecho tcita o expresamente
aplicada en la decisin, mientras que para el jusocilogo se pretende
indagar un "trozo de vida",!7 todo un conjunto de fenmenos sociales, interindividuales o individuales, que la resolucin proyecta a la
consideracin de la actividad de investigacin (autnticos fenmenos
jurdicos hipotticos, lanzados a la vorgine vital por la decisin judicial o la serie de decisiones judiciales).
Un examen dogmtico jurisprudencial intenta un mejor conocimiento del derecho positivo sistematizando las soluciones aportadas
por las sentencias analizadas. Los hechos pasan a un discreto segundo plano, cediendo su protagonismo para la debida decantacin abstractiva del derecho.
El examen sociolgico, en cambio, pone bajo la lupa los hechos,
porque ellos son reveladores de un estado de costumbres. Sin embargo, el anlisis sociolgico no puede limitarse soliYnente a los hechos
del caso.
17 Jean Carbonnier,

op. cit., pgs. 157-158.

CAP. 2. PRINCIPIOS, INFORMACiN DOCUMENTAL

81

De esta manera, las pretensiones de los litigantes pueden tener un


gran inters sociolgico, ya que pueden revelar ciertos convencimientos jurdicos en los implicados en el juicio. Una pretensin abusiva de
un litigante (un clsico supuesto de "abuso de derecho"), inaceptable
desde el punto de vista dogmtico, tiene una considerable trascendencia sociolgica, ya que exterioriza, o puede hacerlo, capas de derecho
popular mal reprimidas, leyes imaginarias, aculturacin jurdica imperfecta o enfrentamientos entre modelos jurdicos distintos.1 8
Lo mismo cabe afirmar de la decisin del juzgador. Obviamente
no interesa como parte constitutiva del derecho positivo, sino como
sntoma sociolgico sustancial; en cierta medida, el sentimiento del
derecho, revelado por un juez en su resolucin, puede reflejar las convicciones jurdicas "efectivas" de la poblacin o disentir grandemente
de ellas.
Es innegable, pues, la importancia del anlisis sociolgico de la
ju risprudencia.
La sociologa jurdica demanda una investigacin que, sin abandonar los datos costumbristas impl citos en los juicios, permita aprehender las relaciones que influyen en y son influidas por los fenmenos
jurdicos.
En cuanto al anlisis cuantitativo, puede hacerse bajo dos modalidades: externa e interna. El anlisis cuantitativo externo se hace independientemente de todo anlisis de contenido. Se trata de contar o
de medir ciertos documentos, pero desde fuera, sin atender a su significado. Su utilizacin se ha concretado, de forma principal, a los textos legislativos y reglamentarios. Su objetivo puede ser el de, a travs
del nmero de textos, determinar las variaciones de la actividad legislativa de una poca a otra, en conexin con otros factores poi ticos,
militares, econmicos, etc., discernir posibles fenmenos de inflacin
legislativa, y mediante esa medida longitudinal, cuya evaluacin se
efecta en virtud del nmero de palabras ms que del de preceptos,
establecer el cambio de estilos legislativos, tras los cuales, a veces, se
ocultan diferentes filosofas legisladoras.
Pero, en nuestra disciplina, es ms adecuado utilizar el anlisis cualitativo interno, que multiplica los anlisis de contenido trasladndolos de un estudio de casos (de alcance restringido, aunque el caso sea
ejemplar) a observaciones masivas de generalidad ms significativa. 19
18 F. Nagel, "Political party affiliation and judges' declsions", en American Political

Science Review, 1961, nm. 55, pgs. 843, 844 y sigs.


19 Jean Carbonnier, op. cit., pgs. 169170.

82

PARTE 111.

Las reflexiones sobre esta multiplicacin se concretan al multiplicador y al multiplicando.

al

El multiplicador puede determinarse segn la tcnica de la estadstica o la del sondeo, naturalmente referidas a los documentos. Un
cal ificado grupo de investigadores, incluso extraos a la administracin
pblica, est en condiciones de manejar documentos oficiales y confeccionar una estad stica y, con un ordenador, realizar la entresaca de
las decisiones recadas anualmente en una jurisdiccin determinada y
dosificarlas conforme a la naturaleza de las demandas. En referencia
al sondeo, ste, con un costo menor y ms rpidamente, puede proporcionar resultados equivalentes con una probabilidad considerable.
Su manejo puramente instrumental reduce los documentos a utilizar
y permite una mayor concrecin.
bl El multiplicando es fijado por el objeto de la investigacin.
Puede ser un anlisis de cuadrcula (combinacin de respuestas a una
serie de preguntas planteadas individualmente a cada expediente).
Pero tambin puede ser un tema. La temtica es usual en la actualidad, su presupuesto fundamental es que la frecuencia de un tema en
una serie documental permite presumir una frecuencia correlativa en la
realidad. Carbonnier 20 pone el ejemplo de la palabra familia, de cuya
aparicin constante en los documentos jurdicos es razonable deducir
la presencia de la idea en la conciencia colectiva de los juristas, aunque esto no sea ndice infalible de realismo efectivo. Asimismo, cabe
la hiptesis inversa: ciertas instituciones muy mencionadas, en pocas de decadencia en el derecho, no tiene necesariamente que suponer
una eficacia de las mismas; en la nota 53 de la pgina 171 el maestro
Carbonnier, reiteradamente citado, seala que el Instituto Internacional de los Derechos del Hombre de Estrasburgo intent, en 1971, determinar cules eran las palabras de mayor frecuencia en una masa de
documentos nacionales e internacionales relativos a su materia. La
entresaca hizo aparecer la ley en primer lugar, y la igualdad antes que
la libertad.
Hicimos referencia, anteriormente, a los documentos no jurdicos, cuyo estudio y anlisis tiene una gran significacin en la sociologa jurdica. Como en estos documentos no se habla el lenguaje del
derecho, y ste normalmente queda difuminado a travs de los mis20 Jean Carbonnier. op. cit.. pg. 171.

CAP. 2. PRINCIPIOS, INFORMACiN DOCUMENTAL

83

mos, la investigacin ha de ir acompaada de un considerable esfuerzo de traduccin y de extraccin. Se trata de un trabajo que requiere
un profundo conocimiento del derecho, ya que el elemento jurdico,
en estos textos, se encuentra en dosis muy pequeas, e incluso manifestado en arcaismos afincados en la historia.
La prensa, los textos literarios y las imgenes son documentos de
este tipo. Gabriel Garca Mrquez, en Cien aos de soledad, nos
da una visin de Colombia, y en general de Latinoamrica, que contiene elementos de inters desde el punto de vista sociolgico stricto sensu, y sociojurdico, socioeconmico, etc. Y ni hablar de Crnica de
una muerte anunciada, donde el elemento sociojurdico manifiesta
especial fuerza en los tabes de una colectividad, la "moral sexual", el
respeto a la vida, la venganza -primitiva forma de justicia-, etc. Y
si de la prensa hablamos, nosotros, que somos impenitentes lectores
de revistas, al ojear Impacto, Proceso y Siempre tenemos ante nuestra
vista una variada gama de aspectos del pas en que vivimos.
Para terminar, cabe hacer una escueta y estricta referenciacin a
la indagacin de los hechos. La sociologa, y la jurdica desde luego,
enfoca su atencin en los hechos sociales, es decir, en la dimensin
social de las conductas humanas; su tema concreto y especfico, liberado de toda adherencia, es el factum social, y ello sin pretensiones
de un formalismo a ultranza. No se trata de diseccionar lo social, aislndolo de otros ingredientes, no, s:no de enfocar, con preferente
atencin, lo social per se, y prestar una atencin secundaria, no en
sentido peyorativo, a los restantes etementos. 21
Francisco Ayala, en relacin con la historia, matiza con precisin
esta ubicacin de la sociologa. En el desarrollo de la vida humana, nos dice,22 hay un elemento de creacin original, absolutamente
individual, nico, pero que aparece y se realiza en el interior de unas
estructuras limitadas, susceptibles de repeticin y que, de hecho, se
repiten. Hacia el primer aspecto enfoca su inters la historia, hacia
el segundo la sociologa. Y nos pone el ejemplo de Julio Csar, quien
ser objeto de la atencin histrica, el cesarismo de la sociologa, si
bien el asunto es ms complejo, aade, en otros ejemplos tales como
la familia, que abarca una historicidad, una biologicidad y una sociabilidad, como triple divisa identificadora.
Con carcter sinttico, puede afirmarse que hay varios caminos
Luis RecasnsSiches, Lecciones de soci%gla, Porra, Mxico, 1948, pgs. 175-212.
Francisco Ayala, Tratado de soci%gla, tomo 1. "Historia de la sociologa", Losada,
Buenos Aires, 1947, pgs. 85-87.
21

22

84

PARTE 111.

para la indagacin fctica; la experimentacin es, sin perjuicio de


otros, el ms eficaz, pero la observacin adviene como el ms fcilmente practicable. Y dentro de la observacin caben diversos modos
de la misma, que van desde la simple encuesta (cualitativa y no cuantificada) hasta la cuantificacin en sus dos vertientes (estadstica y sondeo), que es lo ms actual, aunque no la ltima posibilidad. Queden,
pues, estas ideas como un simple esbozo de una temtica, que, per
se, justificara un estudio por separado.

3. Funcin finalstica de
la sociologa jurdica
Este ltimo apartado es parte de una autorreflexin que, a manera
de conclusiones, cierra este pequeo trabajo. Mi gran problema ha
sido tener que apartar de mi mente muchas reflexiones que a tropel
acudan a mi consideracin.
Para qu sirve la sociologa jurdica? Para un modesto jurista
(como el que esto escribe) la respuesta est en que sea til a mi actividad profesional, circunscrita, al menos de momento, al mbito de la
enseanza, y muy concretamente a nivel del jus represivo.
La utilidad del derecho puede ser admitida, sin mayores precisiones, como herramienta eficaz en la conformacin de la vida social; sin
embargo, de la utilidad del jus no necesariamente se deriva la de la sociologa jurdica. Su entrada en el universo jurdico necesita la delimitacin previa dela funcin a cumplir dentro de l.
Prima facie, y al igual que otras disciplinas, la sociologa jurdica
parece tener una funcin dual: una de carcter cientfico y otra de
matiz prctico. Ello tiene su traduccin en una doble vertiente de la
sociologa jurdica: la pura y la aplicada, aunque sean una y la misma ciencia, y as lo entendemos nosotros.
La funcin cientfica (terica) de la sociologa jurdica se encuentra nsita en su propia naturaleza. Se trata de una ciencia, de un conocimiento con especficas condiciones. stas son las de un saber
razonado, sistematizado y coherente, y no una intuicin, no una simple aplicacin de sentido comn.

85

86

PARTE 111.

Claro est que hay que luchar con la tentacin de que la innata
disposicin del hombre hacia lo justo, hacia lo jurdico, hacia el derecho, convierta la obviedad del fenmeno jurdico en un obstculo insalvable para su debida acotacin sociolgica.
Verificar la realidad es aspiracin general de toda ciencia, pero en
la sociologa jurdica esta indagacin es la esencia misma de su cualidad cientfica.
Admitiendo que el derecho dogmtico aparece, en s mismo, como
forma y artificio, la sociologa jurdica tiene nsita en su teleologa el
descubrimiento y subsiguiente reencuentro con la realidad. Los juristas pueden recibir cosas relevantes de los jusocilogos, tanto en el orden
prctico como en el cientfico. Lo que los juristas, a secas, pueden esperar de los jusocilogos son fundamentalmente:
a) El conocimiento del derecho enmarcado en la realidad. Hay
que traer a la mesa de investigacin la relevancia del derecho ordinario, casi no consciente, la diversidad de las prcticas y de los asuntos,
la creciente ineficacia de las leyes, etctera.
b) La explicacin del derecho. Se trata de saber por qu son o,
cuando menos, cmo han aparecido los fenmenos jurdicos.
e) Frente al derecho dogmtico, la sociologa jurdica puede y
debe cumplir una eficiente tarea de crtica y descubrimiento del legislador sociolgico, que acta junto al legislador ju r dico stricto sensu.

Una vez desenmascarado el legislador sociolgico, nuestra disciplina ha cumplido, tambin, una labor cientfica de primersima lnea:
ha hecho descender a ras de tierra, al nivel de la realidad, a la mtica
regla de derecho. Toda la elucubracin montada alrededor de la norma ha recibido el duro impacto de su confrontacin, directa e inmediata, con la facticidad social.
Y, finalmente, una aportacin no menor y de incuestionable relevancia: la sociologa jurdica, en su faceta cientfica, es decir, la pura,
ha puesto de manifiesto con toda nitidez el fenmeno jurdico de la
ineficacia de las leyes. Frente al dogmatismo jurdico poco o nada interesado en esa ineficiencia, ya que presupone la "perfeccin" de la
ley, la jusociologa exterioriza incontables situaciones de inobservancia de la misma.
La funcin prctica (aplicada) de la sociologa jurdica forma parte inseparable desu propia finalidad. Y esta faceta se enraiza en nues-

CAP. 3. FUNCiN FINALSTICA

87

tra materia con mayor fuerza que en la sociologa general. Dado el


carcter eminentemente activo del derecho, la sociologa jurdica tiene la necesidad de coadyuvar a esa actividad. Y desde luego lo hace
para no traicionar su propia naturaleza.
De ah que la sociologa jurdica tenga tres manifestaciones fundamentales, ligadas a otras tantas facetas de la actividad jurdica:
a) La denominada sociologa de la jurisdiccin. Dentro de ella
puede advertirse una doble vertiente: la pericia sociolgica y la interpretacin sociolgica, la primera como auxiliar del juez, y la segunda
como colaboradora esencial del mismo, conformando la interpretacin
jurdica como predominantemente social.
b) La sociologa legislativa. En ella cabra encajar, con suma propiedad, el problema esencial de la oposicin entre los hechos -los
hechos sociales- y el derecho, o lo que es lo mismo, la oposicin entre el ser y el deber ser. Y la mxima expresin de esta contradiccin
tiene su exteriorizacin en la diferencia entre el lenguaje descriptivoindicativo de;;
sociologa y el lxico imperativo del derecho, con
todas las implicaciones que, a distintos niveles, tiene esa diversidad
ling stica.
e) La sociologa contractual. En definitiva, el contrato puede ser
considerado, desde el punto de vista sociolgico, como una forma
su; generis de decisin judicial; su anlisis puede proyectarse en un
doble sentido: el de la formacin del contrato y el de su operatividad.

La rbrica general de este pequeo trabajo debe ser que la sociologa general, y la sociologa jurdica en particular, son ciencias de
amplio desarrollo presente y de mucha mayor amplitud en el futuro,
y que, desde luego, nuestro mundo es un universo preponderantemente social, y de eso s que no hay duda alguna.

Bibliografa directa (de citas)


Weber, Max, Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 1974,
vol. 1, pgs. 15, 16, 17,23,24,25,43,498-500, traduccin de Medina Echavarr a y otros.
Maras, Julin, La estructura social. Teorl! y mtodo, Sociedad de Estudios y
Publicaciones, Madrid, 1955, pgs. 32-34.
Schimitt, Carl, Verfassungslehre, Teora constitucional, Reus, Madrid, 1934, traduccin de Francisco Ayala.
Hegel, F., Filosofa del derecho, Revista de Occidente, Madrid, 1935, traduccin
de Gonzlez Vicn.
Maclver, R. M. Y Charles H. Page, Sociologa, Tecnos, Madrid, 1960, pg. 10 Y sigs.
Ortega y Gasset, Jos, Obras completas, Revista de Occidente, Madrid, 1946,
tomo V, pg. 292 Y sigs.
Ortega y Gasset, Jos, El hombre y la gente, Revista de Occidente, Madrid, 1959,
pgs. 81 -84.
Carbonnier, Jean, Sociologa jurdica , Tecnos, Madrid, 1977, pgs. 15,17,22-25,
42,91-99,100,146-147,150-151, 157-162, 169-171,traduccinde Luis
Diez - Picazo.
Recasns Siches, Luis, Sociologa, Porra, Mxico, 1978, 16a. ed., pg. 528.
Durkheim, Emile, Las reglas del mtodo sociolgico, La Plyade, Buenos Aires,
1970, pg. 20 y sigs., traduccin de Anbal Leal. De la divisin du travail
social (tesis de letras). Pars, 1893 (ed. 1921 l, fundamentalmente el prefacio.
Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al derecho, Depalma, Buenos Aires,
1976, 5a. ed., pgs. 188-189.
Gurvitch, Georges, Sociologa del derecho, Rosario, Argentina, 1945, pgs. 1-5,
traduccin de Romera Vela.

89

90

BIBLIOGRAFA DIRECTA (DE CITAS)

Holmes, Oliver Wendell, Law in science and science in law, en Collected Legal
Papers, Nueva York, 1920.
Holmes, Oliver Wendell, The path of the Law, en Collected Legal Papers, Nueva
York, 1921, pgs. 167, 169, 173-174.
Cardozo, Benjam n N., The paradoxes of the legal science, Columbia University
Press, Nueva York, 1928. La naturaleza de la funcin judicial, Aray, Buenos Aires, 1955, pg. 77 Y sigs., traduccin de Ponssa.
Pound, Roscoe, El espritu del Common Law, Bosch, Barcelona, 1954. Introduction to the philosophy of law, Yale University Press, 1922, edicin revisada
en 1954.
Kelsen, Hans, Introduccin a la teora pura del derecho, UNAM, Mxico, 1960,
pgs. 15 y sigs., 21 y sigs., 35 y sigs., traduccin de Emilio O. Rabasa.
Poirier, Jean, "Situation actuelle et programme de I'ethnologie juridique", en Revue internationale des sciences social, Pars, 1970, nm. 22, pgs. 509 y sigs.
Grapin, P., "Biologie sociale et criminalit", en Revue de science criminel/e et de
droit pnal compar, Pars, 1971, pg. 79 Y sigs.
Forte, F. y Bondonio, P. V., Costi e benefici del/a giustizia italiana, Bari, 1970,
pg. 10 Y sigs.
Montesquieu, De "esprit des lois, Pars, 1832.
Sander, Fritz, AlIgemeine Gesellschaftslehre, Praga, 1930.
Sander, Fritz, AlIgemeine Staatslehre, Praga, 1936, pgs. 85-86, 133-135.
Hagerstrbm, Axel, Inquiries into thenatureoflawandmorals, Almquist and Wik
sell, Upsala, 1953.
Lundstedt, Anders Vilhelm, "El derecho y la justicia", en El hecho del derecho,
Losada, Buenos Aires, 1956.
Olivecrona, Karl, "El derecho como hecho", en El hecho del derecho, Losada,
Buenos Aires, 1965.
Ross, Alf, Towards a realistic jurisprudence, Nueva York, 1946.
Durkheim, Emile, Le90ns de sociologie: physique des mreurs et du droit, Presses Universitaires de France, Pars, 1950, pg. 20 Y sigs.
Gurvitch, Georges, Essais de sociologie, traducido al castellano como Las formas
de sociabilidad, Losada, Buenos Aires, 1941, pg. 11 Y sigs.
Gurvitch, Georges, Experience juridique et la philosphie pluraliste du droit, Par s,
1935, pgs. 52-80,200-231.
Gny, Francois, Science et technique en droit priv positif: nouvelle contribution a la critique de la mthode juridique, Par s, 1922, 2a. ed.
Lapierre, W., Le Pouvoir politique y essai sur le fondement du povoir politique,
Par s, 1968.
Ziembinski, Z., Importance des recherches de la sociologie du droit pour la thorie de L 'Etat et du droit, A. P. D., 1971, pgs. 245 y sigs.
Elridge, et al., Fundamentals of sociology: a situational analysis, Crowell, Nueva
York, pgs. 385 y sigs.
Ehrlich, Eugen, Grundlegund der soziologie des rechts (Fundamentos de la socio-

BIBLIOGRAFA DIRECTA (DE CITAS)

91

loga del derecho), Munich, 1913, pg. 86 V sigs.


Cror, Y., "Prolegomenon to a social studv of law", en Journal of legal education,
Londres, 1960, nm. 13, pgs. 133 V sigs.
Cardini, Choucri, Droit et morale, 3 tomos, Pars, 1961.
Gurvitch, Georges, Sociologa del derecho, va citado, pgs. 62-63 V prefacio.
Recasns Siches, Luis, Lecciones de sociologa, Porra, Mxico, 1948, pgs. 175212.
Avala, Francisco, Tratado de sociologa, tomo 1, "Historia de la sociologa", Losada, Buenos Aires, 1947, pgs. 85-87.

Bibliografa
Adorno, Theodore, The Authoritarian Personality, Harper, Nueva York, '1950.
Barajas Montes de Oca, Santiago, Aportaciones jurdicas a la sociologa del trabajo, Porra, Mxico, 1984.
Berdiaeff, Nicols, El cristianismo y la lucha de clases, Espasa-Calpe, Buenos
Aires, 1946.
Boudon, Raymond, La lgica de lo social: introduccin al anlisis sociolgico,
Rialp, Madrid, 1981.
Carbonnier, Jean, Derecho flexible para una sociologa rigurosa del derecho, Tecnos, Madrid, 1974.
Carbonnier, Jean, Sociologa jurdica, Tecnos, Madrid, 1977.
Carreo Gomriiz, Pablo Antonio, Fundamentos de sociologa, Rialp, Madrid,
1983.
Caso, Antonio, Sociologa, Publicaciones Cruz, Mxico, 1988.
Daz, El as, Sociologa y filosofa del derecho, Taurus, Madrid, 1984.
Davys, Georges, Elments de sociologie, Libraire Philosophique J. Vrin, Pars,
1950.
Duverger, Maurice, Sociologa de la poltica; elementos de ciencia poltica, Ariel,
Mxico,1983.
Fichter, Joseph H., Sociologa, Herder, Barcelona, 1982.
Goode, William J., Principios de sociologa, Trillas, Mxico, 1983.
Gurvitch, Georges, Elementos de sociologa' jurdica , Cajica, Mxico, 1970.
Guzmn Valdivia, Isaac, El conocimiento de lo social: la sociologa cientfica y
la antologa social, Jus, Mxico, 1984.
Guzmn Valdivia, Isaac, Reflexiones en torno al orden social. Jus, Mxico, 1983.

93

94

BIBLIOGRAFA

Guzmn Valdivia, Isaac, Doctrinas y problemas sociales: direccin social, administracin y poltica, Jus, Mxico, 1984.
Horvath, Barna, "Sociologie juridique et thorie processuelle du droit", en Rechives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Pars, 5e., anne,
nm.1-2.
Lautmam, Rdiger, Sociologa y jurisprudencia, Sur, Buenos Aires, 1974.
Leclerc, Jacques, El derecho y la sociedad, Herder, Barcelona, 1965.
Lucas Verd, Pablo, Introduccin al derecho pOltico: las transformaciones del
derecho poltico actual, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Barcelona, 1958.
Mannheim, Karl, Diagnstico de nuestro tiempo, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1944.
Medina Ortega, Manuel, Teora y formacin de la sociedad internacional, Tecnos, Madrid, 1983.
Messner, Johannes, La cuestin social, Rialp, Madrid, 1960.
Messner, Johannes, Sociologra moderna y derecho natural, Herder, Barcelona,
1964.
O'Hagan, Timothy, Theendof law?, Blackwell, Oxford, 1984.
Recasns Siches, Luis, Leccionesdesociologra, Porra, Mxico, 1948.
Recasns Siches, Luis, Tratado general de sociologa, Porra, Mxico, 1982.
Recasns Siches, Luis, Vida humana, sociedad y derecho: fundamentacin de la
filosoNa del derecho, Fondo de Cultura Econmica, la Casa de Espaa en
Mxico, 1940.
Rehbinder, Manfred, Sociologa del derecho, Pirmide, Madrid, 1981.
Rodrguez Paniagua, Jose Maria, Derecho y sociedad, Tecnos, Madrid, 1979.
Russell, Bertrand, El poder en los hombres y en los pueblos, Losada, Buenos
Aires, 1939, traduccin de Echvarri.
Snchez Azcona, Jorge, Introduccin a la sociologa de Max Weber, Porra, Mxico,1981.
Senior, Alberto F., Sociologa, Francisco Mndez Oteo, Mxico, 1983.
Ves Losada, Alfredo, Sociologra del derecho, baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1980.
Wossner, Jakobus, Sociologa: Introduccin y fundamentacin. Herder, Barcelona, 1976.

"
Indice
onomstico
Alexander, 33
Atienza, M., 8
Austin, 63
Ayala, F., 19n, 83
Bentham, 63
Bergbohm, 37
Bondonio, P. V., 34n
Bruhl, L., 7
Bustamante, J. A., 7
Cappelletti, M., 7
Carbonnier, J., 21-23, 30, 42, 49, 5455n,60n, 74, 76, 79-82n
Cardini, C., 59n
Cardozo, B., 28
Comanducci, P., 63
Comte, A., 19
Cror, Y., 58n
Cuvillier, A., 75
Daval,78n
Denti, V., 7
Duguit,51

Durkheim, E., 22-23n, 42,46,51,73,


77
Echnove Trujillo, C. A., 7
Ehrlich, E., 56n
Elridge, 55n
Fix-Zamudio, H., 12
Forte, F., 34n
Freud, S., 33
Garca Mrquez, G., 83
Garth, B., 7
Gny, F., 50
Goldschmidt, W., 25-26
Grapin, P., 33n
Gurvitech, G., 26, 47, 60-61n, 77
Hagestrom, A., 37
Hegel, F., 19
Holmes, O. W., 27-28
Jhering,9
Julio Csar, 83

95

96

NDICE ONOMSTICO

Lapierre, W., 51
La Porta, F., 7
Leal, A., 23n
Lundstedt, A. V., 37

Rabasa, E. O., 29n


Raz, J., 63
Recasns Siches, L., 5-6, 22, 24n, 46,
74
Rickert, H., 68
Ross, A., 38
Rossi, P., 67

Maclver, R. M., 19
Maras, J., 18-19n
Mrquez Pieiro, 5, 8-12
Marx, K., 35
Medina Echavarra, J., 6, 17n
Mili, S., 77
Molina Pieiro, L., 11,67
Montesquieu, 35

Snchez Azcona, J., 6, 9


Sander, F., 36-37
Santilln, D. A., 8
Schimitt, C., 19n
Sents Melendo, S., 7
Sprott, W. J., 7
Staub,33
Summer, W. G., 60n

Nagel, F.,81n
Nino, C. S., 64

Toharia, J. J., 7
Torner, F., 7
Treves, R., 7-8

Kantorowicz, H., 62
Kelsen, H., 8-9,11,29,36-37,63

Olivecrona, K., 37
Ortega y Gasset, J., 19-20n
Ovalle, J., 7
Page, C. H., 19n
Poirier, J., 31 n
Ponssa,28n
Pound, R., 28

Vela, R., 26
Von Wiese, L., 8
Weber, M., 6, 17-18,22,36, 38-41n,
51,67-70,73,75
Zaragoza, A., 7
Ziembinski, Z., 53n

"
Indice
analtico
"Abuso de derecho", 81
Acceso carnal, 32
Accin social, 22
Actividades interhumanas y relaciones,
22
Aculturacin,21
jurdica, 81
Adjudicaciones, 25- 26
de potencia e impotencia, 25-26
Adulterio, 74
Alegaciones, 55
Anl isis cuantitativo
externo, 81
interno, 81
Anl isis sociolgico de la jurisprudencia, 79-80
Antinomia, 47
Antropologa jurdica, 8, 32-33
Antropos, 32-33
Apelacin, 55
Aspiraciones humanas, 35
74
Bienestar social, principio de, 28
Biologa, 32

Biologicidad,83
"Bloque de derecho", 53
Campos jurdicos, diferenciacin entre
objetivos, 35-42
subjetivos, 35-42
Castidad,59
"Causal idad
accidental", 70
adecuada", 70
Cesarismo de la sociologa, 83
Ciencia
"de frontera", 67
poi tica, 30
Ciencias sociales, 23
Clases de derecho, 77
Coaccin, 62
social,21
Coercitividad,58
Common Law, 27,63
Comparativismo estructuralista, 78
Competicin, relaciones de, 55
Comunidad, derecho de, 26
Comunin, derecho de, 26
Conceptos jurdicos, 25

97

98

NDICE ANALTICO

"Conceptos-tipos", 17
Conciencia social, 21
Condena, 62
Condicionamientos, 75
Conducta social, normas de, 57
Configuraciones jurdicas, 26
Conflicto, 54
"hombre en", 55
relaciones de, 55
Consecuencias sociojurdicas dela muerte, 32
Contraencuesta, 75
Contrato, 87
Control social, 21 , 23
educacional,60
esttico, 60
legal,60
moral,60
religioso, 60
Convenios y declaraciones, 47
Cooperacin, relaciones de, 55
Correspondencia, relaciones de, 36
"Costo
de la delincuencia", 34
de la justicia", 34
Costumbre, 47
Creacin
y orden, 47
y poder, 47
Crdito, derecho subjetivo de, 52
Criminologa, 30
"Cuestin, puesta en", 62
Cultura, 69
Culturas sociales, 32
Deber, 36
Deber ser
tico, 29
normativo, 29
Deberes y pretensiones, 61
Declaraciones y convenios, 47
Delincuencia
"costo de la ",34

juvenil,74
Delitos sexuales, 59
Demanda, 55
Demografa, 34
Derecho, 23
"abuso de", 81
actual,77
americano, 77
arcaico, 31, 77
"bloque de", 53
burgus, 77
civil,30
clases de, 77
constitucional, 30
sociologa del, 30
cooperativo, 77
de comunidad, 26
de comunin, 26
de masa, 26
de restitucin, 26
definicin, 24,45-46,58
efectos del, 46
neurticos, 34
esencia del, 25
estatal,77
estructuras de, 63, 77
familiar, 77
familias de. Vase Sistema de derechos
fenmenos de derecho. Vase Fenmenos jurdicos
feudal,77
filosofa del, 8, 24-25
francs, 77
fuentes del, 37
formales, 50
fuerzas en el, 74
historia del, 24-25
interindividual, 26
internacional
privado, 30
pblico, 30
mercantil,30

NDICE ANALTICO

normas del, 57
objetivo, 37
normas del, 36
penal,30
sociologa del, 41
poi tico, 30
positivo, 24-25, 37
obligatoriedad del, 38
privado, 38-40
definicin, 38
psicologa social del, 33
pblico, 38
realidad del, 26
reglas de, 57
represivo, 26
sindical,77
sistemas de, 63, 77
social,26
sociologa del, 23. Vase tambin
Sociolog a jur dica
sistemtica, 77
teora del
fundamental,25
sociolgica, 36
vigente, 24-25
Derecho-moral,58
Derecho subjetivo, 37
de crdito, 52
de peticin, 52
de propiedad, 52
Derechos subjetivos
"adquiridos", 39-40
pblicos, 39
Derogacin, 76
Desobediencia, 53
Diferenciacin entre campos jurdicos
objetivos, 35-42
subjetivos, 35-42
Directives. Vase Directrices sociales
Directrices sociales, 38
Divorcio, 54
Documentos
jurdicos, 79

99

no jurdicos, 79, 82
Dogmtica jurdica, 8-9, 24-25, 45
definicin, 24
objetivo, 24
Dogmatismo, 28
Dominacin
definicin, 36
relaciones de, 36
Ecologa, 23
Economa, 23
poi tica, 34
Educacin, sociologa de la, 23
Efectividad de las normas jurdicas, 38
Efectos del derecho
de interferencia, 46
de reaccin, 46
negativos, 46
neurticos, 34
positivos, 46
Eficiencia, garanta social de, 62
Elementos
ideales, 47
reales, 47
Encuesta
contradictoria, 75
unilateral,75
Equidad, juicios de, 50
Esencia del derecho, 25
Especulacin y experiencia, 47
Estabilidad y movilidad, 47
Estado, 20, 29
contencioso, 55
no contencioso, 55
orden jurdico del, 36
Estamentos judiciales, 76
Estatuto, 21
Estructuras de derecho, 63, 77
tica, 58
Etiologa jurdica, 8
Etnologa, 23
jurdica, 31
Eviccin, 54

100

NDICE ANALTICO

Experiencia, 19
jurdica colectiva, 61
y especulacin, 47
Experimentacin, 71
Factum social, 83
Familia conyugal, 21

Familias de derechos. Vase Sistema


de derechos
Fenomenismo sociolgico jurdico, 4956
Fenmenos
afectivos, 17
de derecho. Vase Fenmenos jurdicos
histricos, 18
irracionales, 17 -18
msticos, 17
profticos, 17
sociales, 23, 57
Fenmenos-casos, 9, 53
colectivos, 54
individuales. 54
Fenmenos- instituciones, 9, 53
Fenmenos jurdicos, 23, 30
bajo el poder, 9, 51
contenciosos, 9, 54-56
de poder, 9, 51
derivados. Vase Fenmenos jurdicos secundarios
generadores. Vase Fenmenos jurdicos primarios
morbosidad de los, 33-34
no contenciosos, 9, 54-56
primarios, 9, 49-56
secundarios, 9,49-56
Filosofa del derecho, 8, 24-25
Fisiologa social, 22
Folk ways , 60
"Frontera, ciencia de", 67
Fuentes del derecho, 37
formales, 50
Fuerzas en el derecho

conservadoras, 74
renovadoras, 74
Garant a social, 61
de eficiencia, 62
Grupos sociales, normas de los, 23
Hbitos, 60
Hecho
jurdico, 34,47
normativo, 61
social, 19,22-23,47
Hechos, indagacin de los, 83-84
Heteronomia, 47
Historia del derecho, 24-25
Historicidad,83
Historicismo,28
Hombre
"en conflicto", 55
social,55
Homicidio, 54
Honestidad,59
Idealismo, 29
Ideas
lgicas y valores rr,orales, 47
sociales y necesidades, 47
Igualdad,82
Imparcialidad
definicin, 47
objetividad como, 73
"Imperativos libres", 38
Imponibilidad,58
Impotencia, adjudicaciones de potencia
e,25-26
Imputacin, proceso de, 69
Indagacin de los hechos, 83-84
Ineficacia de las leyes, 86
Informacin documental, 78
Insumisin, 53
Interdependencia, 29
Interferencia, efectos de, 46
Interpretacin

NDICE ANALTICO

jurdica, 87
sociolgica, 87
Interpretaciones, 76
Investigacin
documental,71
fctica, 71
Judicialidad,62
Juicio, 55, 62-63
Juicios, 50
de equidad, 50
intuitivos, 50
Juridicidad y sistemas jurdicos, 57
"Juridicizacin", 53
"Juridizacin", 53
Jurisdiccin, sociologa de la, 87
Jurisprudencia, 50
anlisis sociolgico de la, 79-80
"de intereses", 27
"sociolgica", 8, 27
Jurstica sociolgica, 8, 24
Y sociologa jurdica, diferencias,
25-26
de mtodo, 26
de tema, 26
de resultados, 26
Justicia, 25
"costo de la ", 34
principio de, 28
"Justiciabilidad", 55,62
Law, 60
Legtima defensa, 61
Ley,47,82
"sociolgica", 22
Leyes
ineficacia de las, 86
procesales, 36
Libertad,82

Mandamientos jurdicos, 60
Mandatos individuales, 51
Masa, derecho de, 26
Materialidad,73

101

definicin, 73
objetividad como, 73
Matrimonio, 53-54, 74
Mtodo
comparativo, 21
estructuralista, 78
de la concordancia, 77
de la diferencia, 77
de las variaciones concomitantes,
77-78
de los residuos, 77
Mtodo histrico-comparativo, 71,73,
75
definicin, 75
Mtodos estad sticos, 21
Moral y derecho, 58
"sexual", 83
y derecho, 58
Morbosidad de los fenmenos jurdicos, 33-34
Mores, 60
Morfolog a social, 22
Movilidad y estabilidad, 47
Muerte, consecuencias sociojurdicas,
32
Multiplicador, 82
Multiplicando, 82
Naturaleza
"de las cosas", 35
humana, 32
Necesidades e ideas sociales, 47
Norma
"fundamental", 29
moral,58
pura, 58-59
Normas
de conducta social, 57
del derecho, 57
objetivo, 36
de la sociabilidad, 23
de las sociedades globales, 23
de los grupos sociales, 23

102

NDICE ANALTICO

Normas jurdicas, 8, 29,37,58-59


efectividad de las, 38
Normativismo
jurdico, 36
lgico, 29
Nulidades, 54
Obediencia, 53
Objetividad
como imparcialidad, 73
como materialidad, 73
principio de, 73
regla de, 71, 73
Obligatoriedad del derecho positivo, 38
Observacin stricto sensu, 71
casustica, 71
intensiva, 71
Orden
jurdico, 23-24, 64
del Estado, 36
normativo, 29
privado, 64
pblico, 31,64
social,64
y creacin, 47
Pensamiento socio-jurdico, 35
Pericia sociolgica, 87
Persona jurdicamente hablando, 25
Personas, relaciones entre las
de correspondencia, 36
de dominacin, 36
Peticin, derecho subjetivo de, 52
Poder
definicin, 36, 51
fenmenos jurdicos
bajo el, 9, 51
de, 9, 51
social,52
y creacin, 47
Positivismo, 19
jurdico, 29
Potencia e impotencia, adjudicaciones

de,25-26
Prctica judicial, 55
Preceptos jurdicos, 70-71
Pretensin, definicin, 37
Pretensiones
"jurdicas", 39
y deberes, 61
Principio
de bienestar social, 28
de justicia, 28
de objetividad, 73
Proced i m i en tos
extrajudiciales, 47
judiciales, 47
Proceso, 55, 63
de imputacin, 69
hipottico, 70
jurdico, 36
real,70
Produccin, relaciones de, 35
Propiedad, derecho subjetivo de, 52
Pruebas, 55
Psicoanlisis jurdico, 33
Psicologa
judicial,34
social del derecho, 33
Psicologa jurdica, 33
de los pueblos, 33
individual,33
Psicopatologa jurdica, 33
Pubertad, 32
Pueblos, psicologa jurdica de los, 33
"Puesta en cuestin", 62
Querella, 55
Racionalismo, 29
Reaccin, efectos de, 46
Realidad
del derecho, 26
social, 18,23-24,26,29
Reflexin, 71
Reformas, 76

NDICE ANALTICO

Regla de objetividad, 71, 73


Reglamentos, 39
Reglas, 51
de derecho, 57
sociales. Vase Lisos sociales
Regulacin, 60
jurdica, 60-61
Flelacin jurdica, 25
Relaciones
de competicin, 55
de confl icto, 55
de cooperacin, 55
de produccin, 35
entre las personas
de correspondencia, 36
de dominacin, 36
y actividades interhumanas, 22
Restitucin, derecho de, 26
RoI,21
Satisfaccin de necesidades vitales, 35
Sentencias, 50, 62
Ser
jurdico, 33
social,33
Sistema(s) de derechos, 63, 77
africano, 63
asitico, 63
islmico, 63
romnico-germnico, 63
Sistemas jurdicos, 29, 63-64
preindustriales, 31
y juridicidad, 57
Situaciones de derecho
privado, 40
pblico,40
Sociabilidad, 32, 35, 83
normas de la, 23
Sociedad,18-19
definicin, 19
Sociedades globales, normas de las, 23
Sociologa
cesarismo de la, 83

103

criminal, 30, 53
contractual, 87
de la educacin, 23
de la jurisdiccin, 87
definicin, 22
del derecho, 23. Vase tambin Sociologa jurdica
constitucional, 30
penal,41
sistemtica, 77
del trabajo, 30
econmica, 23
familiar, 31
general, 21 -34
industrial,30
judicial,31
legislativa, 31, 87
poi tica, 8, 30, 34
ramas, 22-23
religiosa, 23
rural, 30
universo conceptual de la, 17-20
Sociologa jurdica, 7-8, 21-34, 53.
Vase tambin Sociologa del
derecho
funcin
cient fica, 85
final ista, 85-86
prctica, 86
naturaleza, 35
objeto, 45-47
problemtica metodolgica, 67 -68
Y jur stica sociolgica, diferencias,
25-26
Sociologismo,41
Sociopsicologa, 41
Sondeo,21
tcn ica del, 82
Subjetivismo, 41
Sumisin, 53
Tcnica
del sondeo, 82

104

NDICE ANALTICO

estad stica, 82
Teora del derecho
fundamental,25
sociolgica, 36
Tipos
emprico-estad sticos, 18
ideales, 18
flexibles y usos, 47
promedio, 18
puros, 18
Trabajo, sociologa del, 30
"Trozo de vida", 80
Unin libre, 60, 74
Universalidad,32
Universo conceptual de la sociologa,
17-20
Univocidad, 17

Usos
sociales, 59
y tipos flexibles, 47
Utilidad social, 28
Valores
morales e ideas lgicas, 47
"trascendentes", 58
Vida
colectiva, 18
histrica, 18
humana individual, 18
social, 18,32
psquica, 32
somtica, 32
"trozos de", 80
Voluntad poi tica, 34