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LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA
DETERMINACIN DEL BIEN JURDICO TUTELADO EN EL DELITO DE USURPACIN
CAPTULO I
INTRODUCCIN

1.-
REALIDAD PROBLEMTICA.
En la actualidad se puede observar que nos encontramos ante
diversas circunstancias que permiten o licencian la comisin de nuevas
figuras delictivas, la falta de una adecuada tipificacin es un aliciente
infalible para aquellas personas que mentalmente estn predispuestas a
delinquir. Si bien es cierto el Principio de Legalidad, tronco fundamental
del Derecho Penal, indica la necesidad de enmarcar todo lo considerado
como delito dentro de su mbito, se puede decir que actualmente tal
principio funciona en algunos casos a favor de algunos sujetos activos de
la comisin de estos hechos delictivos, y paradjicamente perjudica a los
verdaderamente agraviados.
Tales afirmaciones se producen porque en definitiva la no
tipificacin correcta de un hecho delictivo como tal, perjudica de manera
notable a la Sociedad y al Estado (titular del ius puniendi), y agrava el
asunto an ms cuando se encuentra en esta esfera de perjudicados, a
personas inocentes, que no obstante haber sido ellos los vulnerados en
sus derechos por otros, la legislacin actual legtima a quienes les han
vulnerado el suyo, y como tal les es negada la posibilidad de poder
solicitar una accin penal contra las personas que les han vulnerado su
derecho, ms an el Estado como nico titular de la accin penal continua

con esta persecucin, amparando en este supuesto una accin desleal,

amoral, y obviamente en contraposicin notable contra todo el
ordenamiento jurdico.
El presente trabajo de investigacin pretende pues esclarecer
aquella vulneracin, afianzar an ms el criterio de interpretacin
analgica (no de integracin analgica) debido a que no se puede
permitir que alguna institucin jurdica, que es incorporada y recogida
hacia la rbita penal, sea pues incorporada pero en su versin negativa,
lo cual producir una afectacin de los intereses constitucionalmente
conocidos y dejar una fisura legal a un Estado de Derecho que,
posteriormente podr convertirse en el resquebrajamiento de los bienes
jurdicos tutelados en el Derecho Penal.
As pues el tema del presente trabajo de investigacin constituira
el modificar el detalle tpico del delito de Usurpacin que protege
cualquier tipo de posesin indiscriminadamente, legitimando as el actuar
delictivo de aquellos que usurparon en primer lugar, atentaron contra el
ordenamiento jurdico y dejando en el desamparo al agraviado
primigenio, quien tendra que recurrir a un proceso civil para poder
recuperar su bien inmueble, porque su accionar normal e instintivo de
proteger su titularidad ya sea de posesin o propiedad, no puede hacerse
efectiva debido a la limitacin de la norma.

Dicho ello, en ningn momento se solicitar mediante ste trabajo

de investigacin la permisin de medios no justificados por el derecho, ya
que al hacer uso de stos podra recaer en cualquiera de los delitos o
faltas tipificados en el catlogo que presenta en su parte especial el
Cdigo Penal Peruano, sino lo que se intenta es dejar en la orfandad a
aquellos agentes delictivos que intentan eludir el marco legal con las
permisiones que ste mismo les otorga.
La exclusin de la posibilidad de que no slo un poseedor precario
sino adems uno ilegtimo de mala fe puedan ser considerados sujetos
pasivos de alguna de las modalidades del Art. 202 del Cdigo Penal,
constituye la esencia de nuestra realidad problemtica y de lo que para
nosotros resulta ser objeto del presente trabajo, es pues dicha
incongruencia que el ordenamiento jurdico propone la que se viene
convirtiendo en la generadora del nimo investigatorio sobre el cual se
motiva el presente trabajo, es decir la necesidad de establecer un
equilibrio entre la forma como es tratada una institucin jurdica para las
normas civiles como para las penales de modo que, al realizar un anlisis
de modo integral se pueda verificar que ambas persiguen un mismo fin,
esto es, proteger al derecho real posesin de manera idnea.
La determinacin de un elemento normativo del tipo penal dentro
de la actual concepcin del delito de usurpacin, resulta por dems

interesante e intensa, al punto de permitir que exista con ello una real y
no contradictoria proteccin del derecho real de posesin estableciendo
un equilibrio necesario a efectos de someter dicha problemtica social al
resguardo de normas coherentes y precisas cuyo fin es evitar que la
delincuencia siga aumentando, a tal punto de utilizar al Derecho Penal
como reguardo de sus actividades ilcitas.
2.-
FORMULACIN DEL PROBLEMA.

CULES SON LOS FUNDAMENTOS PARA EXCLUIR AL
POSEEDOR ILEGTIMO DE MALA FE COMO SUJETO PASIVO DEL
DELITO DE USURPACIN?
3.-
HIPTESIS.
LOS
FUNDAMENTOS
PARA
EXCLUIR
AL
POSEEDOR
ILEGTIMO DE MALA FE COMO SUJETO PASIVO DEL DELITO DE

USURPACIN SON: DISMINUIR LA TENDENCIA DELICTIVA DEL
CIUDADANO QUE PRETENDE APROPIARSE DE INMUEBLES DE
MANERA CLANDESTINA; E IMPEDIR QUE STE POSEEDOR DE
MALA FE ACCEDA A LOS PLAZOS PRESCRIPTIVOS DE LA

POSESIN, ELLO POR LA NATURALEZA PERMANENTE DEL DELITO

DE USURPACIN.
4.-
VARIABLES.
4.1.- Independientes.
4.1.1.- La Variacin del orden de las modalidades del Tipo,
estableciendo dentro del primer inciso la descripcin de la
modalidad bsica del delito de usurpacin, dentro del
segundo inciso la modalidad de perturbacin de la pacfica
posesin y en el ltimo inciso la descripcin de la modalidad
de alteracin de linderos.
4.1.2.- La variacin del verbo rector en el Tipo fundamental
del delito de usurpacin, eliminando de la descripcin del
tipo al verbo rector DESPOJAR, y modificndolo por los
verbos OCUPAR y USURPAR.
4.1.3.- La incorporacin dentro del Tipo fundamental del
delito de Usurpacin de la caracterstica del inmueble objeto
del delito, ste debe ser AJENO.

4.2.- Dependientes.
4.2.1- Depende de la VARIABLE INDEPENDIENTE N 2, ya
que al modificar el verbo rector DESPOJAR por los verbos
rectores OCUPAR y USURPAR, la NATURALEZA DEL
DELITO cambia, convirtindose ahora el delito en un
DELITO PERMANENTE, y no de Ejecucin Instantnea
como se trata actualmente.
5.-
OBJETIVOS.
5.1.- General:
5.1.1.- Establecer en la conciencia de los operadores del
derecho la necesidad de modificar la actual descripcin tpica
del delito de Usurpacin peruano incorporando elementos
descriptivos y normativos contundentes que eliminen la
posibilidad de que el sujeto pasivo de la accin sea un
poseedor de mala fe, as como tambin la necesaria
modificacin con esto de la naturaleza de este delito a la
condicin de Delito Permanente.

5.2.- Especficos:
5.2.1.- Conocer
la teora General de los Delios contra el
Patrimonio, as como la implicancia total de este nomen iuris

en la identificacin del bien jurdico tutelado en el inciso 2 del
artculo 202 del Cdigo Penal Peruano.
5.2.2.- Conocer la actual estructura del tipo penal del delito de
Usurpacin en el Derecho Penal Peruano.
5.2.3.- Conocer el bien jurdico tutelado en el Delito de
Usurpacin en el actual Cdigo Penal Peruano as como los
alcances doctrinarios ms importantes referentes al Derecho
de Posesin, institucin jurdica civil incorporada como bien
jurdico tutelado en la descripcin de este delito.
5.2.4.- Conocer el detalle descriptivo de la nueva teora del
delito planteada en este proyecto de investigacin as como la
necesaria modificacin de la naturaleza del mismo por el de
Delito Permanente.
5.2.5.- Mostrar
la necesidad de la modificatoria de la
descripcin del delito de usurpacin peruano, por las

implicancias jurdico-penales que la Teora de la Pena
establece para los hechos punibles.

6.-
JUSTIFICACIN.
El presente tema de investigacin se justifica desde una
perspectiva acadmica porque en la actualidad se ha podido apreciar la
impunidad que genera la indebida regulacin que nuestro ordenamiento
jurdico establece respecto de algunas figuras consideradas antijurdicas,
pero que, por defecto de redaccin legislativa se viene licenciando su
proliferacin, al punto de generar incompatibilidades entre las diversas
instituciones jurdicas existentes.
Ello es justamente lo que se aprecia en torno a la proteccin que
nuestro ordenamiento jurdico postula respecto del patrimonio y en
especial del derecho real de posesin como inters jurdicamente
relevante objeto de proteccin legislativa, evidencindose con ello la
multiplicacin de los conflictos por tierras o terrenos a nivel nacional, y
que viene determinando que las denuncias por los delitos de usurpacin
resulten comunes y muchas veces no sean pasibles de tutela o proteccin
efectiva.
Conviene mencionar asimismo como justificacin la determinacin
del Sistema de Administracin de Justicia y la aplicacin y consagracin
de aquellas equivalencias jurdicas que exponen por un lado la

coherencia del sistema jurdico a decir de los fines de la pena (prevencin

especial y prevencin genera), y por el otro, el anlisis de diversas
posturas que han determinado el proceder del operador del derecho para
analizar las conductas de la parte especial del texto sustantivo.
Ahora, a la verificacin de que las decisiones y fallos adoptados en
torno a una investigacin penal dependen del anlisis e interpretacin de
la norma, la cual para el presente caso ha sufrido una significante
modificacin a travs de la Ley N 30076 y considerando que los mismos
deben realizarse de manera sistemtica y no concibiendo ideales
contradictorios para el ordenamiento civil o penal, consideramos que ello
muestra nuestra realidad la que permite extraer un problema que bien
puede reflejar y comprobar lo que manifiesto, surgiendo por ello la
necesidad de modificar el texto legislativo contenido en el Art. 202 del
Cdigo Penal, incorporando instituciones que guardaran dicho sentido
social, en torno al derecho de los verdaderos agraviados del delito
sealado.

CAPTULO II
METODOLOGA

1.-
TIPO DE INVESTIGACIN.
1.1.- De acuerdo al fin que persigue:
Bsica.
1.2.- De acuerdo al diseo de Investigacin:

Descriptivo Explicativo.
2.-
MTODOS.
2.1.- Mtodo Universal:
2.1.1.- Se utilizar el mtodo cientfico.
2.2.- Mtodos Generales:

2.2.1.- Mtodo Inductivo. A travs de este mtodo, partimos de
hechos y caractersticas del tema de investigacin para inferir
ciertas conclusiones.

2.2.2.- Mtodo Deductivo. A travs del cual partimos de hechos y

caractersticas genricas, llegaremos a conocer hechos particulares
cuyo estudio nos conducir a alcanzar los objetivos del trabajo.
Este mtodo lo empleamos en la revisin de jurisprudencia y
artculos al respecto del tema,as como nos permitir incidir en la
problemtica actual de cmo es vista la institucin jurdica de la
Posesin para el actual Derecho Penal Peruano, sus leyes y
premisas doctrinarias, y como debera ser vista, partiendo de
principios generales para tratar de conocer o explicar el fenmeno
particular.
2.2.3.- Mtodo Analtico. El cual nos permiti efectuar un estudio
detallado de los elementos constitutivos del problema, mediante el
anlisis de sus partes, as como nos permitir distinguir los
fundamentos y principios fundamentales acerca el elemento
constitutivo que como bien jurdico se tutela en el artculo 202 del
Cdigo Penal Peruano: La Posesin.
2.2.4.- Mtodo Sinttico. Mediante el cual sintetizamos o
resumimos los conocimientos obtenidos del estudio de ciertos
aspectos de la realidad. Este mtodo lo empleamos en la
elaboracin de las conclusiones y recomendaciones.

2.2.5.- Mtodo Lgico Jurdico. El recojo de la informacin se

realizar a travs de datos concernientes a un anlisis actual de los
conceptos jurdicos que deben existir en la construccin del tipo
penal en el delito de usurpacin, las caractersticas que permitirn
identificar que, los elementos descriptivos y normativos existentes
en el detalle positivo de este delito tienen la misin de excluir el
tipo de posesin de mala fe como bien jurdico tutelado en este
delito, as como las consecuencias tanto sustantivas y adjetivas
que traera.
2.3.- Mtodos Jurdicos.

2.3.1.- Hermenetica.
2.3.2.- Dogmtica y Argumentacin Jurdica.
3.-
TCNICAS.
3.1- Tcnica de la Observacin.
Se observar todos los hechos de relevancia jurdica que se
realicen en nuestra realidad materia de estudio con la finalidad de
plasmarlo posteriormente en el trabajo de investigacin.

3.2.- Tcnica Documental o Bibliogrfica.

Se aplicar para la recoleccin de datos, haciendo uso de
las fichas de registro (fichas bibliogrficas y hemerogrficas) y de
investigacin (ficha textual o transcripcin, de resumen, de
comentario, o mixtas).
3.3.- Tcnica de Sntesis.

Nos permitir un enfoque global y sistemtico de los datos
recopilados (doctrina y legislacin) para poder llegar a conclusiones
valederas
que
nos
permitan
elaborar
las
recomendaciones
pertinentes y viables.
3.4.- Tcnica Comparativa.

Por el cual establecer una relacin comparativa de normas
(nacionales y extranjeras) sobre Derecho Penal.
3.5.- Tcnica de Interpretacin Jurdica de las Normas.

Para la correcta interpretacin de las normas materia de

estudio, se utilizar una interpretacin, literal, sistemtica y
hermenutica.
3.6.- La Encuesta.
Realizada a los Magistrados y Abogados especialistaS en el
Derecho Penal.
4.-
INSTRUMENTOS.
4.1.- Gua de Observacin. Se elaborar una gua para la correcta
utilizacin de la tcnica de la observacin de los niveles de la Teora
General del Delito.
4.2.- Fichas: Bibliogrficas, Hemerogrficas, de Resumen, Textuales,

Comparativas, de Comentario, Mixtas, etc.
4.3.- Internet. Instrumento tecnolgico que permite la bsqueda

instantnea de informacin en lnea.

5.-
PROCEDIMIENTO DE RECOPILACIN DE INFORMACIN.

La recopilacin de datos se refiere al uso de la gran diversidad de
tcnicas y herramientas que fueron utilizadas por el investigador para
desarrollar la investigacin.
Recolectar
datos
implica
elaborar
un
plan
detallado
de
procedimientos que nos conduzcan a reunir datos con un propsito

especfico. Este plan se nutre de diversos elementos:
Las variables, conceptos o atributos a analizar (contenidas en el
planteamiento de la hiptesis o directrices de estudio).
Las definiciones operacionales o la manera cmo hemos
operacionalizado las variables, esto es, dividir el tema de estudio entre
indicadores tericos, normativos y jurisprudenciales.
Los
recursos
disponibles
(de
tiempo,
apoyo
institucional,
econmico, etc.)1.
As debemos identificar tres momentos especficos de la misma, los
cuales fueron:
HERNNDEZ SAMPIERI y otros. Metodologa de la Investigacin. Cuarta Edicin. Edit.

McGraw-Hill Interamericana. 2004. pp. 274.
1

PRIMERO:
La
Exploracin:
Referida
al
primer
momento
de
la
investigacin, la misma que motiv la existencia de la interrogante de

investigacin y el objetivo de la misma.
SEGUNDO: La Focalizacin: Una vez ubicada la problemtica a estudiar,
se procedi a enmarcar todos los esfuerzos en recopilar informacin
sobre dicho tpico.
TERCERO: Globalizacin Conceptuada: Est referido al momento en el
que se ponen de manifiesto la actuacin de todos los instrumentos de
investigacin, que en este caso fueron la gua de observacin y la
elaboracin de fichas bibliogrficas, nemotcnicas, de resumen y otras.
Para todo ello, se tuvo en cuenta el anlisis de las caractersticas
de las fuentes de informacin para determinar su pertinencia, calidad,
disponibilidad
accesibilidad.
Asimismo,
como
se
mencion
anteriormente, se aplicaron los instrumentos ya construidos y que fueron

mencionados en el acpite precedente y se procedi al establecimiento de
un cronograma de trabajo a efecto de poder procesar la informacin
recabada.
6.-
PROCESAMIENTO DE INFORMACIN.

Una vez que los datos se han codificado, transferido a una matriz,
guardado en un archivo y limpiado de errores, el investigador procede a
analizarlos2.
Traducido a nuestra investigacin, una vez que se ha recabado la
mayor cantidad de informacin se procede a realizar una sistematizacin
de la misma, a travs de un mtodo sencillo de procesamiento que se
describir a continuacin:
6.1.- Seleccionar y ejecutar un plan de investigacin: En esta
parte de la investigacin, el autor realiz un modelo de dispersin
temtica de todas las referencias a ser incluidas en la presente
tesis y procedi a plantear un orden sucesivo de ellos.
6.2.- Explorar datos: Corresponde a la parte ms trabajosa pero
que va dando luces sobre el derrotero que va tomando el tema de
investigacin. Esta etapa consisti en sistematizar la informacin y
dividirla acorde al plan de investigacin trazado precedentemente.
6.3.- Evaluar la confiabilidad y validez lograda por los
instrumentos de medicin y anlisis de hiptesis: En esta parte
del procesamiento de datos se cotejaron las diferentes posiciones
normativas, doctrinales y jurisprudenciales con respecto a la
posesin de mala fe como elemento normativo del tipo de
2
Ibd. pp. 408.

usurpacin a excluir, y darle la calidad de delito permanente,

poniendo especial nfasis en las alternativas de solucin
planteadas a efecto de que preliminarmente podamos verificar la
verdad de nuestra hiptesis.
6.4.- Preparar los resultados para presentarlos: Para estos
efectos se debe, en primer trmino, revisar los resultados y
organizarlos, luego cotejar y analizar su congruencia y en caso de
inconsistencia lgica volverlos a analizar. As tambin se debe
comentar o describir brevemente la esencia de los anlisis, valores
y volver a revisar los resultados. Una vez obtenido todo ello se
proceder a elaborar el reporte de investigacin.
7.-
DISEO DE PRESENTACIN DE INFORMACIN.

Se ha llevado a cabo una investigacin y los resultados del anlisis
de las variables, informacin, etc. Se han revisado, sistematizado,
organizado e incluso, interpretado y comentado; sin embargo el proceso
an no termina. Es necesario comunicar los resultados mediante un
Reporte3, el cual puede adquirir diferentes formatos, y para nuestro caso,
la presentacin de un Informe de Tesis.
Ibd. pp. 502.

A fin de presentar dicho informe, se deben realizar varias

precisiones como: 1. Las razones por las cuales surgi la investigacin, 2.
Los usuarios del estudio y 3. El contexto en el cual se habr de presentar.
Dado que el motivo de elaboracin de la presente tesis de investigacin
fue la obtencin de un grado acadmico, el panorama se torna claro ya
que los parmetros de redaccin y lineamientos son los establecidos por
la Institucin Educativa donde se habr de presentar, el contexto ser
acadmico y los usuarios sern, en primera instancia, los miembros del
Jurado y, posteriormente, otros alumnos y profesores de la propia
Universidad y otras organizaciones educativas.
Los elementos que contienen la mayora de los reportes dependen
de los usuarios que han sido mencionados en el pargrafo precedente, en
consecuencia, los parmetros y lineamientos son los establecidos por la
Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo para la
elaboracin de Informe de Tesis del ao 2007-2008, el cual se ha seguido
de forma ordenada y con el cumplimiento estricto de la metodologa ah
establecida.

CAPTULO III
FUNDAMENTACIN TERICA

El presente trabajo de investigacin no tiene precedente directo alguno,

vale decir, que anteriormente no se haba considerado directamente la solucin
del problema tal y como se plantea en el presente proyecto, las manifestaciones
ms cercanas de debate generado por operadores del derecho referidos al tema
del Delito de Usurpacin las podemos encontrar en primer lugar en el Trabajo de
Investigacin de corte estadstico realizado por el abogado Amador Estrada
Peso en 1999 en su Tesis para optar el Grado de Magister en Derecho, al cual
denomin Enfoque Estadstico en la comisin del delito de Usurpacin en los
predios de propiedad privada: reflejo de un orden jurdico simblico, el cual lo
enfoca desde un punto de vista social y mostrando la impunidad con que actan
algunos invasores. En segundo lugar tenemos como otro cercano precedente al
Acta de Sesin Plenaria del Pleno Jurisdiccional de Moquegua realizada en
elao 2005, y en cuyo acuerdo N 2 analiza el inciso segundo del artculo 202
del Cdigo Penal y debate slo sobre las modalidades tpicas existentes en
dicho inciso, sobre todo, la descripcin tpica de la violencia, y su presencia
como elemento descriptivo inobjetable del Tipo penal en mencin, ya sea sobre
las personas o sobre las cosas. Se considera que las soluciones aportadas en
ambos casos no reflejan la necesidad planteada en el presente proyecto de
investigacin, ya que la definicin del Problema en el proyecto tiene otra
finalidad, una finalidad ms acorde con el Derecho Penal Objetivo y sus

funciones formales y materiale, y la obligacin del Estado de ajustarse a las

necesidades sociales para poder determinar, en base al Principio de Legalidad,
que conductas ameritan penas y cules no.
Por tanto es que considero necesario proponer el siguiente cuerpo
terico, con las teoras doctrinales que estn relacionadas directamente con el
problema de estudio.
I.-
TEORIA GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.
1.- PATRIMONIO.
1.1.- Antecedentes Histricos.
A lo largo de cerca de siglo y medio de produccin legislativa
penal patrimonial se han sucedido esquemas poltico-criminales
dismiles y contradictorios en algunos puntos, as como constantes
que se reproducen en la sucesin de los tres cdigos penales que
han regulado, prevenido y punido comportamientos delictivos en el
Per.
El cdigo Penal de 1863 reprodujo un modelo polticocriminal -de impronta espaola- caracterizado por el empleo en

sentido amplio del concepto propiedad como objeto genrico de

tutela que sistematiza e informa los ilcitos patrimoniales. Este
nomen iuris integr al robo, las estafas, usurpaciones, quiebras,
daos, incendios, estragos, delitos contra los derechos de autor, y
otros. Fue un cdigo caracterizado igualmente por su marcado
equilibrio punitivo, donde el mximo de pena correspondi a 12
aos para los delitos de robo calificado y los incendios contra
bienes militares. Otras notas saltantes del diseo normativo de
1863 lo constituyen el empleo de las cuantas para aumentar o
disminuir el injusto y por lo mismo las sanciones (sobre todo en las
estafas y defraudaciones, hurtos, quiebras, daos y algunas
especies de incendio); la nmina casustica de numerosas
variedades defraudadoras, en las cuales fueron incluidas entre
otras la apropiacin indebida, fraudes en el comercio, en las
subastas pblicas, la sustraccin -ocultamiento de expedientes,
etc.
Con el Cdigo Penal de 1924 ingresamos a un diseo
poltico-criminal distinto en muchos aspectos en relacin al
anterior: a) Se toma al patrimonio como objeto jurdico de tutela
penal; b) Se define tcnico-legislativamente con mayor propiedad
los delitos de hurto y robo; c) Se excluyen del nomen iuris delitos

contra el patrimonio a los incendios y estragos, as como las

alusiones tpicas a los delitos de corrupcin y fraudes en las
subastas
pblicas,
las
publicaciones
indebidas
de
obras
intelectuales y los delitos de juegos y rifas; d) Se sistematiza mejor

los sub-gneros delictivos apropiacin ilcita y encubrimiento; e) Se
incluyen los delitos de extorsin, algunas especies particulares de
fraude en la administracin de personas jurdicas y la estafa de
seguros; f) Se sigue manteniendo el concepto legal unitario de
robo, las nminas casusticas de las defraudaciones, los delitos
fraudulentos y culposos de quiebra; g) Se simplifica la redaccin
legal de los tipos penales de daos, hurto y robo.
A nivel de penas, el Cdigo de 1924 hace uso en varias
ocasiones de penas alternativas: hurto (Art.237), estafa y
defraudaciones (Art. 244-245), extorsin (Art. 249). Pero donde s
se pone de manifiesto diferencias sustanciales es en la represin
estatal de los delitos de robo bsico y agravado que llegan a
alcanzar los 20 aos de penitenciara. Por otro lado se elimina el
sistema de cuantas en la evaluacin y punicin de los delitos
patrimoniales.
El Cdigo Penal vigente de 1991, en su versin original
representa un retorno al equilibrio punitivo de los delitos de hurto y

robo, establecindose como tope punitivo mximo 8 aos para los

casos de robo agravado.
Esta versin original, tras una serie de reformas, se vera
desnaturalizada ante los exabruptos punitivos de las reformas de
1994-1996 y 1998 que han llegado a establecer penas de hasta
cadena perpetua para determinadas hiptesis de robo agravado, y
de 15 hasta 25 aos para las otras modalidades agravadas. Con el
Cdigo Penal en vigencia se establecieron sistemas nominados de
agravantes para el hurto y robo con sus respectivas escalas
punitivas. Similar tcnica legislativa se aplic en los delitos de
extorsin, usurpacin y daos; construyndose un captulo
especial para las diversas especies de delitos de fraude en la
administracin de personas jurdicas, al que se agreg, en un tipo
autnomo, el delito de contabilidad paralela; se troc el nombre de
encubrimiento por el de receptacin; se redujeron las modalidades
defraudadoras; se excluy a los delitos de quiebra; fueron
anexados los delitos de abigeato (hurto y robo de ganado)
establecindose frmulas agravadas que remiten su descripcin
tpica a las del hurto y robo, siendo recientemente anexado todo un
captulo para regular algunos delitos informticos (utilizacin y
acceso ilcito a base de datos y daos o sabotaje informtico).

Se redujeron penas en algunos casos (apropiacin ilcita

agravada por la calidad del autor, defraudaciones); en otros las
penas
fueron
incrementadas
(receptacin,
fraude
en
la
administracin de personas jurdicas, extorsin, usurpacin);

tambin se aplic por primera vez penas limitativas de derechos
(apropiaciones ilcitas atenuadas). La pena de multa sigue la lnea
marcada por el Cdigo de 1863 y continuada con el de 1924
(receptacin y daos).
1.2.- Concepto.
El macro concepto patrimonio es definido por Luis DIEZPICAZO, como el complejo o conjunto de relaciones jurdicas
valuables en dinero que pertenecen a la esfera jurdica de la
persona, activa o pasivamente (153: p. 381). A su vez, Karl
LARENZ nos dice que, en principio, el patrimonio de una persona
est formado por la totalidad de los derechos valuables en dinero
que a ella corresponden en cada caso (162: p. 405) 4.
4
Sintetizando el pensamiento de LARENZ (162: pp. 405-408) sobre el

patrimonio tenemos: El patrimonio es una suma, una conjuncin de
derechos y obligaciones concretamente respecto a una persona determinada
a la cual corresponde. El patrimonio est formado por la propiedad de
las cosas que pertenecen al titular, no por las cosas mismas. Pertenecen
al patrimonio todos los derechos valuables en dinero y solamente ellos
son derechos que en circunstancias normales pueden enajenarse a cambio
de dinero, o que producen segn su naturaleza una utilidad econmica
expresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los meros derechos

Si bien existe consenso para definir, sea doctrinaria o

legalmente a la propiedad, no pasa lo mismo con el concepto
patrimonio, pues aqu nos encontramos con una diversidad de
posiciones, que van desde considerarlo una ficcin legal pasando
por aquella que la concepta un atributo de la personalidad o un
derecho subjetivo real y de crdito (a diferencia de los derechos
extra patrimoniales: personalsimos y de familia), hasta el
planteamiento que hace del patrimonio una realidad separable de
la persona y orientado en funcin a finalidades (particulares,
colectivas, estatales).
1.3.- Concepcin Constitucional.

de la personalidad, ni los derechos de familia personales, pero si los
derechos sobre bienes inmateriales, los derechos reales y los crditos,
si tienen como sucede por lo regular- un valor pecuniario. Slo los
derechos, no las obligaciones de una persona forman su patrimonio a
efectos del concepto de patrimonio jurdico-privado (referente a la
responsabilidad), se extiende, por lo tanto, solo a lo que se denomina
activo no al pasivo. El patrimonio en sentido jurdico es el patrimonio
bruto, no el patrimonio neto. No forman parte del patrimonio las
cualidades o actitudes de una persona con las que puede adquirir bienes
de fortuna (capacidad de trabajo, conocimientos personales, experiencia
en los negocios). Por su parte, el destacado civilista DIEZ PICAZO (153:
pp. 387 y 388) nos da la siguiente caracterstica de patrimonio: 1.
Legalidad (el patrimonio es una creacin del derecho objetivo); 2.
Instrumentalidad (la creacin jurdica del patrimonio no se lleva
caprichosamente, si no para la consecucin de determinados fines); 3.
Autonoma (en el orden especfico de responsabilidad por deudas); 4.
Unidad (el patrimonio es conceptuado como una unidad ideal, una
universitas juris, un modo lgico de aprehender la pluralidad de
relaciones activas y pasivas, distinto de los elementos que lo
componen); 5. Intransmisibilidad (se podrn transmitir, en mayor o en
menor grado, los bienes que lo componen pero nunca el patrimonio).

Siguiendo una tcnica dominante, la constitucin poltica del

Estado Peruano no hace alusin al patrimonio ni como derecho
humano ni en cuanto acpite que aglutine y sistematice los
derechos patrimoniales de la persona. En cambio si trata, en
trminos expresos y enfticos, sobre la propiedad, a la que trata en
un captulo ex profeso.
Sin embargo, en algn modo puede deducirse que no se
brinde reconocimiento constitucional a los derechos patrimoniales
en sentido amplio (econmico, intelectual, industriales, etctera).
Sucede que en una visin tradicionalista la propiedad, como
derecho real por excelencia, domina los an conservadores
paradigmas legislativo-constitucionales de nuestros constituyentes.
La propiedad se convierte as en el ncleo matriz que engloba por
comprensin la tutela constitucional del patrimonio en sentido
amplio.
Peculiarmente, mientras en el mbito jurdico penal la
propiedad es un elemento del bien jurdico patrimonio, en la
Constitucin
Poltica
capitaliza
hegemoniza
la
voluntad
normativa. A efectos de fundamentar constitucionalmente 5 el bien
Al respecto vase Franco BRICOLA. Teora Generale del reato en

Novissimo Digesto Italiano. Torino. UTET. 1973. Volumen XIX. pp. 15. 16
y 21.

jurdico patrimonio, se hace notar aqu un vaco de positividad,

que de lege ferenda debe ser subsanado, mxime si dicha palabra
ha encontrado en la actualidad amplio uso normativo (patrimonio
cultural, patrimonio econmico, patrimonio estatal, etc.).
Dos factores explican en parte la preeminencia del trmino
propiedad en los textos normativos. En primer lugar, el desarrollo
a un incipiente de un teora del patrimonio focalizado en su origen
solo a fines del siglo XIX frente a la milenaria cultura que encierra
el vocablo propiedad. Luego, la lenta y dubitativa asimilacin del
significado y el contenido comprensivo de la palabra patrimonio
en las distintas constituciones y cdigos civiles occidentales.
1.4.- Concepcin En Jurdico Sustantiva.

Esta posicin asume el criterio de que patrimonio es el
conjunto de relaciones jurdicas (derechos y obligaciones) en el
marco conceptual de los derechos subjetivos de la persona.
El aspecto jurdico es as exclusivizado, al enfatizarse el
papel decisivo y totalizador que juega el ordenamiento jurdico
concretamente determinado para conceder el rango de derecho
patrimonial a la relacin persona-objeto.

Todos los derechos subjetivos, sean ellos de gran o

despreciable valor, constituyen los componente indispensables del
patrimonio de un sujeto (81: p. 414).
Las consecuencias de esta concepcin que vincula el
patrimonio al reconocimiento efectuado por el ordenamiento
jurdico (privado o pblico) son principalmente dos. La primera, que
el patrimonio no requiere necesariamente poseer valor econmico
(154: p. 16), Y la segunda radica en el hecho que el dao
patrimonial es entendido como dao en sentido jurdico, es decir,
formalmente, como la prdida o limitacin de un derecho (166: p.
15).
Los puntos vulnerables de la concepcin jurdica son dos, a
decir de MANTOVANI: a) Por defecto, porque al considerar
componentes patrimoniales tan solo a las situaciones jurdicas pre
configuradas, es decir los derechos subjetivos perfectos, excluye
de la tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no
completamente concretizadas en verdaderos y propios derechos
subjetivos; b) Por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la
tutela al derecho subjetivo como tal conduce a una exagerada
subjetivizacin del valor de la cosa y, por consiguiente, a
considerar componente del patrimonio a derechos sobre cosas

privadas de un real valor patrimonial; y as mismo por la

desmaterializacin
del
dao
patrimonial
(delitos
sin
lesin
patrimonial).
O
como
refiere
Susana
HUERTA
TOCILDO6,
sus
desventajas residen en las obvias dificultades de definir el sentido

de los derechos patrimoniales subjetivos, lo que nos puede llevar a
efectuar
interpretaciones
excesivas
deficitarias
en
la
comprensin del patrimonio.Sus mritos descansan en el hecho de

enfatizar la necesaria vinculacin con el derecho que deben de
poseer los bienes para adquirir legitimacin y tutela jurdica.
1.5.- Concepcin Econmica.

Patrimonio, segn este enfoque, es el conjunto de bienes
valorados econmicamente e ingresados o incursionables en el
trfico comercial y perteneciente a una persona con prescindencia
de si se hallan reconocidos jurdicamente o tan slo existe
vinculacin de hecho o fctico.
Citado por BRAMONT ARIAS-TORRES Y GARCA CANTIZANO (218: P. 283).

La consecuencia derivada aqu es que el dao patrimonial

es entendido en sentido econmico, vale decir como efectiva
disminucin del patrimonio de la persona afectada.
Sus puntos vulnerables radican en las siguientes desventajas.
1. Descarta de plano la tutela penal a los objetos que poseen un
simple valor afectivo (cartas, fotografas, figuras reputadas,
valiosas, manuscritos, etc.) para el sujeto afectado.
2. Deja sin posibilidad de tutela penal a las partes y rganos del
cuerpo humano, declarados por la ley de transplantes de
rganos sin valor econmico, ni susceptibles de ingresar al
trfico comercial.
3. No permite la punicin de los ilcitos que no comporten una real
disminucin del patrimonio del afectado.
4. No explica la tutela penal de los bienes jurdicos que solo
implican un usufructo o uso de la cosa. Por ejemplo, la
turbacin de la posesin de inmuebles.
5. Su aceptacin como criterio dominante en materia penal
implicara legitimar la tutela penal a patrimonios adquiridos
ilcitamente.

Sus mritos, en cambio, radican en enfatizar el necesario

principio de ofensividad material, en permitir reconocer el momento
de la consumacin de los delitos patrimoniales ya sea en el
apoderamiento (o transvase de las esferas de dominio), ya en el
acto de disposicin material; adems de otras ventajas puntuales
referidas a especficas especies delictivas.
1.6.- Concepcin Mixta Del Trmino Patrimonio.

Teora de consenso formulada para integrar lo destacable de
las concepciones jurdica y econmica, evitando as sus defectos o
excesos. Segn esta concepcin el patrimonio se haya constituido
por el conjunto de bienes con valor econmico y que adems son
objeto de derecho, es decir, que se hayan protegidos jurdicamente
o, con palabras de MANTOVANI, han sido adquiridos de modo no
desaprobado por el derecho.7
Entonces, no slo la concepcin jurdica que otorga
derechos subjetivos, es suficiente para configurar la naturaleza
del patrimonio, se hace necesario adems considerar el conjunto o
la suma de bienes y valores a disposicin de una persona. En
7
Un desarrollo amplio sobre esto vase en la obra del referido e

insigne jurista italiano (166: p. 18 y 19).

palabras de ROBLEDO VILLAR (190: p. 11) se trata de conjugar el

carcter jurdico y la visin econmica del patrimonio, para
constituir una concepcin mixta entre ambos. De tal forma que,
partiendo de una perspectiva econmica, se incluyen en el
patrimonio tan solo las cosas que son evaluables por su
repercusin y valor en el comercio pero siempre que estn en
poder del sujeto con base en una relacin jurdica tutelada por el
ordenamiento (perspectiva jurdica).
La consecuencia ms notoria de esta concepcin es el
considerar que se hayan fuera del patrimonio los derechos
subjetivos desprovistos de valor econmico (lase cosas afectivas
sin poder de trfico o de uso social y econmicamente valorado).
2.- PATRIMONIO COMO BIEN JURDICO TUTELADO.

El derecho penal contemporneo se ha articulado, entre otros
fundamentos, en base al concepto y la institucin matriz del bien jurdico 8,
concepto y eje matriz que le confiere sentido, lmites y legitimidad.
Los debates en los centros legislativos y en los crculos doctrinarios
se han circunscrito a analizar si en lo que respecta a los delitos de hurto,
8
Al respecto, vase en el Per el trabajo de URQUIZO OLAECHEA

(126: pp. 805 y ss).

estafa, extorsin (delitos patrimoniales clsicos), etc.: el objeto de la tutela

penal es la propiedad o el patrimonio. En ambas direcciones, con
diversidad de lenguajes (derecho de propiedad, patrimonio individual,
derechos patrimoniales, patrimonio econmico, patrimonio de las
personas, etc.), existe este consenso bipolar acerca del bien jurdico
protegido de modo genrico, lo cual no obsta que se efecten agregados
especficos sobre otros intereses valiosos comprendidos o relacionados
con ambos, tales como el derecho de crdito u otros, como tendremos
ocasin de ver cuando hagamos el anlisis de las especies delictivas. De
igual modo, no constituye materia excluyente la posibilidad, de que
habindose aceptado legislativa y doctrinariamente de modo genrico, por
ejemplo el patrimonio como bien jurdico, se considere a la propiedad
como un bien jurdico especfico, esto es, vlido para algunas figuras
delictivas reunidas bajo el nomen iuris delitos contra el patrimonio9 y que
nos pone, de modo excepcional, de manifiesto la complejidad del tema del
bien jurdico en el mbito de los delitos contra el patrimonio, no obstante
el aparente indicador de solucin que ofrece el ttulo de nomen juris.
2.1.- Bien Jurdico Tutelado.
Situacin que asimismo ser apreciada en el estudio de las

especies delictivas.

No
obstante
que
algunos
cdigos
penales
sigan
manteniendo en sus nomenclaturas a la propiedad, es ya consenso

en la doctrina penal especial mayoritaria que el derecho penal toma
al patrimonio como objeto de tutela penal. Con ello se logran
algunas innegables ventajas: se supera el peligroso ejercicio de
rebasamiento semntico hecho en torno al concepto propiedad; por
otro lado se juridiza, en sentido amplio, el objeto de tutela penal, al
ser el patrimonio una construccin netamente jurdica no
necesitada de formulaciones o fundamentaciones filosficas 10;
finalmente, se obtiene un ideal marco comprensivo de derecho
especfico a precisar segn la naturaleza del delito en especie.
Ahora bien, si se ha llegado a este nivel de consenso en los
ms
importantes
cdigos
penales
nivel
doctrinario,
desechndose a la propiedad como objeto genrico de tutela

penal, por sus obvias limitaciones conceptuales de contenido para
dar
cuenta
de
las
diversas
agresiones
los
intereses
patrimoniales, se debe de precisar una serie de aspectos que an

quedan en una suerte de cierta incertidumbre e indefinicin; para
ello se desarrollar la temtica en base a interrogantes:
10
Sobre esto, vase SORIANO SORIANO (121: p. 826); RODRIGUEZ DE

VESA (272: p. 370).

Al aceptarse el patrimonio como paradigma dominante de

bien jurdico protegido, estamos indicando que el Derecho Penal
brinda tutela directa a los bienes o a los derechos que integran el
patrimonio?
El derecho penal toma como objeto genrico de tutela penal
a los derechos sobre los bienes (o cosas) que integran el
contenido jurdico-material del patrimonio. El derecho penal se
vincula as directamente con derechos (propiedad, posesin,
disfrute, etc.).
Admitir qu es el patrimonio y no la propiedad el bien
jurdico protegido, excluye a la propiedad como objeto jurdico de
tutela penal?
No, el patrimonio es una nocin abstracta y comprensiva de
una serie de derechos patrimoniales entre los que se encuentra la
propiedad. Para racionalizar mejor estas relaciones de gnero a
especie se habla de bien jurdico genrico (el patrimonio) y
diversidad de bienes jurdicos especficos o concretos (la posesin,
la propiedad, el uso, los crditos, etc.).

2.2.- Patrimonio Como Nomen Iuris Del Ttulo V Del Cdigo

Penal Peruano.
En sentido lato el delito patrimonial puede abarcar un gran
nmero de ttulos y especies delictivas (patrimoniales strictu sensu,
contra los derechos intelectuales, de propiedad industrial, contra la
hacienda
pblica
(tributarios-aduaneros),
societarios,
delitos
econmicos, financieros, peculado, malversaciones de fondos, etc.

En sentido restringido slo a los delitos tradicional e
histricamente patrimonialistas: hurto, robo, estafas, receptaciones,
apropiaciones ilcitas (indebidas), defraudaciones, extorsiones,
usurpaciones,
daos,
usura,
quiebras.
De
dicho
esquema
tradicional el Cdigo Penal peruano ha excluido la usura y las

quiebras, y ha incluido una numerosa variedad de ilcitos
societarios.
Caracterizan al delito patrimonial peruano:
1. El constituir agresiones a los diversos derechos que componen
el
bien
jurdico
patrimonio.
Derechos
valorables
econmicamente y que se referencian, como es lgico, en las

vinculaciones entre una persona y los bienes o cosas. As
existen delitos que atacan el derecho de propiedad, otros el de

posesin, el derecho a crditos, en algunos casos la simple

tenencia o el goce de la cosa.
2. El afectar, por lo general, intereses patrimoniales particulares,
no
comprendiendo
socioeconmicos,
los
econmicos,
intereses
financieros,
patrimoniales
tributarios,
de
propiedad industrial, etc. Vale decir que los macro-intereses

colectivos (sociales, estatales, globales), tambin de evidente
naturaleza
patrimonial,
no
resultan
tutelables
jurdico-
penalmente en base al orden sistematizador y fundante del bien

jurdico patrimonio.
3. El ser construidos, en la mayora de sus tipos bsicos, en
funcin a criterios de resultado.
4. El mostrar aspectos de gran criminalizacin-punicin en las
formas agravadas del hurto y del robo, como en la extorsin, y
contrariamente
ofrecer
caractersticas
de
mnima
criminalizacin-punicin en los delitos bsicos de daos,

usurpacin, receptacin, como en las defraudaciones y en el
hurto simple y de uso.
5. Ser construidas sus especies delictivas en funciones a un
esquema bsico y otro agravado, siendo la excepcin a tal

modelo el delito de estafa y el defraude en la administracin de

personas jurdicas.
6. Admitir como extremo mnimo de pena privativa de libertad 2
das (hurto de uso y contabilidad paralela) y un mximo de
cadena perpetua (robo y extorsin agravados).
7. El delito patrimonial en forma genrica puede ser definido como
aquel grupo de comportamientos humanos que lesionan o pone
en peligro intereses econmicos del sujeto pasivo del delito.
2.3.- Problemtica De La Tutela.

A casi una dcada de la vigencia del Cdigo, se hace notar
la ausencia de tipos penales especficos que regulen la
delincuencia electrnica e informtica, fundamentalmente al nivel
de las defraudaciones y daos 11. Se deja observar igualmente
defectos de ubicacin sistemtica de los diversos supuestos
delictivos que pueden producirse mediante la utilizacin ilegal del
espectro electromagntico (emisiones de ondas electromagnticas
vinculadas
la
radiodifusin,
televisin,
telefona
telecomunicaciones) en general. La opcin asumida por el Cdigo

11
En esta parte subsanado con la ley 27309 (15 de julio del 2000),
al regularse expresamente el delito de sabotaje informtico.

Penal de considerarlos asimilados a los presupuestos de la

relevancia del hurto no agota la multiplicidad de sus expresiones
delictivas.
Llama, por lo dems la atencin que intrasistemticamente
se haya regulado el delito de contabilidad paralela de naturaleza
societaria como una especie de delito patrimonial; lo mismo cabe
decir sobre la inclusin de la produccin o venta de alimentos
dainos para animales como una especie atenuada del delito de
daos, figura de peligro que contraste con los tipos de resultado
contemplado en el captulo IX del Cdigo Penal (daos).
Se
aprecia
igualmente
la
necesidad
de
regular
normativamente el tema de las cuantas en determinados

supuestos
de
hurto
agravado,
fin
de
evitar
penas
desproporcionadas al injusto penal; as mismo, la urgencia de

dotar al Cdigo Penal de mecanismos auto componedores de la
lesividad en los casos de hurtos, apropiaciones y daos
(observables por ejemplo en los Cdigos austraco y portugus:
restitucin del bien, reparacin total del perjuicio); as como de la
va de las querellas para el hurto de uso, entre otros mecanismos
racionalizadores de la injerencia penal.

3.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN EL BIEN JURDICO PATRIMONIO.

La primera interrogante que surge en este punto es de si las cosas
u objetos desprovistos de valor econmico (traducible, pecuniariamente)
integran el concepto patrimonio a efectos de tutela penal. Antes de
responder, se tiene previamente que distinguir entre: a) Cosas con valor
de cambio y de uso comerciales; b) Cosas con valor de uso y
desprovistas de valor de cambio o de mercado; c) Cosas con mnimo
valor de cambio y uso; d) Cosas con valor econmico, al margen del
trfico comercial; y e) Cosas con exclusivo valor afectivo o personal,
desprovistos de valor econmico actualizable12.
La respuesta al interrogante est vinculado al sistema conceptual
de patrimonio al que se adhiera el Cdigo Penal. El primer indicador lo
encontramos en el artculo 444 del citado cuerpo normativo donde,
estrictamente para el hurto y daos, se delimita en base a cuantas el
delito de las faltas. As, por debajo de las 4 remuneraciones mnimas
vitales el hecho pierde su tipicidad delictiva. La primera conclusin que
aqu extraemos es de que la ley Penal peruana exige, en los delitos de
hurto y daos, cosas o bienes valorables econmicamente y traducibles
en dinero. Un segundo indicador se halla en el artculo 445.2 concerniente
12
Desarrollaremos esto al tratar el delito de hurto (Vase infra

pp. 137 y ss.)

tambin a las faltas donde el Cdigo se refiere al apoderamiento de

comestibles o bebidas de escaso valor, y al hecho de hacerse servir
alimentos o bebidas en restaurante con el designio de no pagar. La frase
escaso valor sigue abonando la tesis economicista del bien jurdico
patrimonio, pero lo que interesa en este hilo conductor del pensamiento
es el hecho de obtener disposiciones alimentarias con la intencin de no
pagar. Entramos aqu a un nivel de delimitacin entre las defraudaciones
alimentarias a ttulo de faltas y la estafa genrica. Si bien el legislador no
precisa qu entiende por escaso valor ni efecta expresas y delimitadas
valoraciones en lo referente a las disposiciones patrimoniales realizadas
por el titular del restaurante, de la interpretacin literal sistemtica (vale
decir integrativa) y teleolgica se deriva que no podr tratarse de valores
econmicos superiores al fijado en el artculo 444. De esto se deriva una
segunda conclusin; es extendible a la estafa alimentaria la cuanta fijada
en la falta de hurto.
Respondiendo, para los delitos de hurto y daos, expresa y
cuantitativamente el Cdigo Penal peruano exige valoracin pecuniaria
del bien. No sern por tanto amparables jurdico-penalmente las cosas u
objetos de contenido afectivo sin valor de cambio y, de tenerlo, si no
exceden las 4 remuneraciones mnimas vitales, no constituirn objeto de
tutela penal a nivel delictivo. En cuanto a las defraudaciones y estafas, en

lneas generales, resulta exigible un perjuicio al sujeto pasivo y un

provecho al autor del delito (deber entenderse perjuicio y provecho
patrimoniales); a lo que complementamos la determinacin de las faltas
defraudatorias alimenticias, para darnos un cuadro de necesaria
valoracin econmica en estos delitos. El punto conflictivo es la
inexistencia expresa de referentes normativos pecuniarios con la
suficiente capacidad comprensiva de la totalidad de supuestos tpicos.
Desde una perspectiva dogmtica (fundada en los principios de
unidad, coherencia y razn suficiente) y manejando el criterio de que el
hurto agravado es complementario y dependiente del hurto bsico, los
hurtos agravados deberan estar asimismo referenciados asimismo en la
cuanta fijada en el artculo 444. Tesis avalada con los criterios
hermenuticos de interpretacin respectiva y la observancia del principio
de significancia econmica que deben de guiar las consideraciones de las
circunstancias agravantes. Pero desde las determinaciones normativas
establecidas en el Cdigo Penal la solucin a tal problemtica (planteada
en el esfera doctrinaria o dogmtica) cede ante la preeminencia de la
taxatividad de la norma penal que restringe slo al hurto y daos bsicos
(artculos 185 y 205) el referente econmico pecuniario. Obviamente se
ver afectado el principio de legalidad de calificarse un hurto agravado en
funcin a los mnimos establecidos en las 4 remuneraciones vitales.

Solucin legal que ofrece por cierto un buen nmero de

inequidades y desproporcionalidades, al trabajar el artculo 186 del
Cdigo con las escalas punitivas de creciente y alta elevacin en la
sancin, colisionndose as, en determinadas circunstancias tpicas con el
principio de proporcionalidad de las penas.
En el caso del robo (delito pluriofensivo, en su variedad bsica y
agravada) el bien como objeto de apoderamiento no tiene un referente
pecuniario, pudiendo tratarse por lo mismo de uno de exiguo valor o de
otro de alta apreciacin econmica, pero siempre de un objeto con valor
patrimonial y traducibilidad pecuniaria, tan igual que en el hurto agravado.
Las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografas, imgenes,
cabellos del ser amado, hojas de un rbol extico, recuerdo de un viaje
por el Cuzco, cenizas del familiar cremado, etc.) y desprovistos
objetivamente de valoracin pecuniaria en el trfico comercial-industrialfinanciero, carecen de inters para el Derecho Penal en cuanto objetos
fsicos de tutela penal, no integrando el concepto patrimonio y por lo
mismo no son susceptibles de constituir objeto material de los delitos
patrimoniales.
Las cosas con valor afectivo personal pero que tengan apreciados
objetivamente, vale decir al margen de la perspectiva personal del

afectado- valor de cambio, s integrar el patrimonio como bien jurdico

penal.
Las cosas que no poseen valor comercial, tales como los libros
mercantiles-contables, de actas, registros de notas, etc., pero que s
tienen un valor econmico intrnseco o propio por mnimo que fuese, se
ajustan a las reglas de la cuanta fijada por el artculo 444 del Cdigo
Penal en lo que a hurto se refiere. Las cosas que poseen valor de uso
generalizado pero se hayan desprovistos de valor de mercado (aire, luz
solar, agua marina y de los ros), en la medida que no se encuentren
individualizadas y envasadas o reconducidas para el trfico, escapan a la
configuracin del concepto patrimonio13.
4.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LOS DELITOS PATRIMONIALES.

Los 21 tipos penales que definen conductas penalmente relevantes
y en funcin de algunos de los cuales se establecen modalidades
agravadas- , que componen el rubro Delitos contra el Patrimonio del
Cdigo Penal vigente son figuras exclusivamente dolosas. Vale decir que
las formas culposas de realizacin que puedan presentarse son
13
Sobre todos estos puntos referidos al valor econmico tendremos

ocasin de discurrir cuando desarrollemos sobre el bien mueble como
objeto material del delito (vase infra pp. 129 y ss.). en lo
concerniente al hurto de uso, vase infra pp. 319 y ss.

penalmente irrelevantes para el derecho penal peruano, a diferencia de lo

que ocurre en otras legislaciones penales14.
El legislador peruano al transcribir determinados tipos de
legislaciones extranjeras o, en su defecto, al reproducir los contenidos
en el Cdigo de 1924, o recrear algunas figuras, ha tenido particular
inters en dotarlos de expresos componentes finalsticos o de
reforzamientos subjetivos. As apreciamos en el artculo 188 la frase
para aprovecharse; en los artculos 185 y 189-A, para obtener
provecho; 190, en su provecho; 196, procura para s o para otro un
provecho ilcito; 203, con el fin de obtener para s o para otro
provecho. En estos delitos, de modo inobjetable, estamos frente a
comportamientos realizables slo con dolo directo y complementados
adems con especiales elementos subjetivos del tipo (nimo de lucro y/o
ventajas) que ponen en evidencia la intencionalidad o actitud interna
especial del autor. En cambio no ha dispuesto una especial
configuracin subjetiva, siendo estrictamente delitos cometibles con dolo
directo, en las figuras 189-C, 197, 198, 200, 201, 202 (incs. 2-3).
Las figuras 187 (hurto de uso momentneo), 189-B (hurto de uso
momentneo de ganado) y 199 (contabilidad paralela) han sido todas
dotadas de la frase con el fin [finalidad] de, no obstante tratarse de tipos
14
Vase por ejemplo el Art. 267 del Cdigo penal espaol que
castiga los daos causados por imprudencia grave.

penales de baja criminalizacin que traen consigo una mnima penalidad.

Esto a simple observacin comporta un evidente problema: se est
exigiendo una marcada propensin de la voluntad del sujeto activo para
realizar el delito en el plano de la tipicidad es decir, se precisa de un dolo
directo reforzado con elementos subjetivos teleolgicos- y, sin embargo, la
respuesta punitiva del Estado es exigua. Lo que aparentemente
contradice la regla general de que los delitos de dolo directo y provisto
adems de reforzantes subjetivos suponen un mayor nivel de injusto
penal, haciendo derivar en consecuencia un ms alto rigor punitivo. Sobre
esto se debe indicar que tal situacin admite diversas lecturas de
interpretacin: a) Se trata de modalidades delictivas en cuanto a las
figuras 186 y 189-B- poltico-criminalmente concebidas para racionalizar
la represin del hurto en funcin a una condicin temporal prevista
finalsticamente en el componente cognoscitivo de la gente que acta, lo
que explica su naturaleza atenuada, pero a la vez justifica el reforzante
subjetivo; b) Se trata de una inadecuada tcnica de redaccin, al acudir a
reforzantes cognoscitivos o anmicos en figuras de mnima criminalizacin
referenciadas en tipos bsicos; c) El legislador no ha querido connotar
predisposicin especial en el agente, habiendo empleado la preposicin
con, el artculo el, el sustantivo fin y la preposicin de en estricto
sentido sintctico para denotar el mbito de significatividad de la norma.

Argumentos extendibles, en lo que se ajuste, al artculo 199 (contabilidad

paralela).
En cambio, son tipos penales desprovistos de elementos subjetivos
y no requeribles de dolo directo para su realizacin los artculos 191, 192,
193, 194 (exceptuando las modalidades esconde y ayuda a negociar) y
207. Es decir, que los mismos se perfeccionan con la sola existencia de
dolo eventual en la conducta de la gente. Que este acte con definidas
propensiones dolosas, no perfecciona ello el tipo penal, ni la ausencia de
las mismas cancela la tipicidad del hecho.
Las consecuencias prcticas de los delitos que requieren la
concrecin de elementos subjetivos y de dolo directo se leen del siguiente
modo:
a) No estn presentes en los actos del agente habr atipicidad subjetiva,
esto es, no existir delito.
b) Si el agente en los delitos de dolo eventual- desarrolla sus actos bajo
un contexto interno de motivaciones que configuran dolo directo, dicho
contexto doloso no surtir ningn efecto de mayor respuesta estatal ms
all de la contemplada
taxativamente en el tipo penal.
c) Si el agente acta con dolo eventual en los delitos que requieren dolo
directo-,el hecho igualmente asumir atipicidad subjetiva.

II.- TEORA GENERAL DEL DELITO DE USURPACIN.
1.- DESCRIPCIN LEGAL.

El delito de Usurpacin afecta un derecho real de la vctima, esto
es, la Posesin, en el entendido que el poseedor tiene los derechos de
uso y de disfrute del bien. Su objeto material es un bien inmueble, es por
ello que el comportamiento prohibido es el jus posessionis, la tenencia del
bien, cuando la vctima es despojada del ejercicio de un derecho real. La
naturaleza
misma
de
las
cosas
hace
imposible
la
accin
de
apoderamiento, dada su inamovilidad, la que resulta reemplazada, en

trminos generales, por el acto de ocuparlas desplazando al que las tiene
en su poder, conforme as lo ha sostenido Fontn Balestra 15. En todos los
casos se necesita que la vctima tenga la posesin, la tenencia o el
ejercicio de un derecho real (la propiedad, el usufructo, uso, habitacin),
siempre y cuando estos ltimos estn unidos con el de posesin, caso
contrario el ilcito penal no aparece.
15
FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit. P.581

En lo que respecto a ubicacin dentro del ordenamiento jurdico

nacional, es pertinente indicar que el delito de Usurpacin se encuentra
prescrito en el Art. 202 del Cdigo Penal, modificado actualmente por la
Ley N 30076 publicada el 19 agosto 2013, la misma que establece:
...Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco aos: 1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un
inmueble, destruye o altera los linderos del mismo; 2. El que, con
violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, total o
parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de
un derecho real; 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de
un inmueble; 4. El que, ilegtimamente, ingresa a un inmueble, mediante
actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para
asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce
tanto sobre las personas como sobre los bienes...", siendo la indicada
norma sustantiva de la cual se desprende todo el anlisis tpico de la
citada figura penal y que a continuacin detallaremos.
2.- TEORA DEL DELITO.

2.1.- Tipicidad.

La tipicidad es la operacin mediante la cual un hecho que

se ha producido en la realidad es adecuado o encuadrado dentro
del supuesto de hecho que describe la ley penal, es decir se pasa
de un hecho real -que ha sucedido- a una descripcin abstracta y
genrica -supuesto de hecho o tipo penal- de la ley. Muoz Conde
lo define como ...adecuacin de un hecho cometido a la
descripcin que de ese hecho se hace en la ley penal...16
As, es claro que el total de tipos penales considerados por
el legislador son las nicas conductas o supuestos de hecho que
tienen relevancia jurdico-penal, por ello se dice que ...el tipo
cumple una funcin seleccionadora de conductas pues de un
universo indeterminado de ellas, slo aquellas convertidas en tipo
por voluntad del legislador, tienen relevancia penal...17
El tipo penal est compuesto por dos elementos:
a) Elementos objetivos: Aqu encontramos varios puntos: El bien
jurdico, Los sujetos, La relacin causal, La imputacin objetiva,
Los elementos descriptivos y normativos.
b) Elementos subjetivos: Hacen referencias a la actitud psicolgica
del autor del delito. A estos se les llama tipicidad subjetiva. Dentro
16
17
MUOZ CONDE , Francisco ; Teora general del delito, editorial Temis, Bogot, 1990, Pg. 39
VILLA STEIN, Javier; Derecho penal Parte general, editorial

San Marcos, Lima, 1998, Pg. 204

de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes

manifestaciones.
Son estos parmetros los que determinan la forma y modo
como
nicamente
puede
realizarse
la
conducta
delictiva
establecida en el Art. 202 del Cdigo Penal y sobre los cuales

versar el anlisis que a continuacin propondr.
2.1.1.- Tipicidad Objetiva.

Son las caractersticas que deben cumplirse en el
mundo exterior para configurar el delito en cuestin.
2.1.1.1.- Sujeto Activo.- Puede ser cualquier persona

constituyndose como un delito comn para casi
todas sus modalidades, con excepcin
de la
modalidad establecida en el inciso 1) del citado

artculo el cual slo puede ser cometido por el
colindante, siendo que slo en este caso se tratara
de un tipo penal especial, por la cualificacion del
agente.

2.1.1.2.- Sujeto Pasivo.- Para el delito en cuestin,

se puede afirmar que tanto la condicin de
sujeto
pasivo del delito como el sujeto pasivo de la accin,

recae sobre la misma persona, esto es, quien viene
ejercitando los actos fsicos de posesin, siendo
irrelevante la modalidad de posesin del mismo, sin
embargo la propuesta del presente trabajo de
investigacin radica en establecer una concordancia y
coherencia dentro de las instituciones de nuestro
ordenamiento jurdico penal, pretendiendo que la
condicin de sujeto pasivo del delito slo se
establezca para quien de manera lcita se constituya
como poseedor del bien jurdico, esto es, respecto de
quien el propio ordenamiento jurdico establece un
trato diferenciado, el poseedor legtimo o ilegtimo de
buena fe.
2.1.1.3.-
Accin.- La accin es una conducta
humana significativa en el mundo exterior, que es

dominada o al menos dominable por la voluntad. En
todo tipo penal hay una accin entendida como

comportamiento humano (accin u omisin) que

constituye el ncleo del tipo. La accin generalmente
viene descrita por un verbo rector que puede indicar
una accin omisiva o una omision.
En tal sentido y atendiendo a la descripcin
efectuada debe indicarse que la accin tpica resulta
ser
diferente
para
cauda
una
de
las
cuatro
modalidades establecidas en el citado artculo 202

del Cdigo Penal:
a) La primera modalidad establecida en el inciso 1)
del Art. 202 del cdio Penal se refiere est referida
especficamente ataca a los linderos del inmueble.
Los linderos son los lmites fsicos, naturales y otros
que determinan la lnea divisoria entre un bien
inmueble con otro inmueble vecino, los cuales deben
coincidir con lo que se inscribe en el registro, por lo
que si no hay instrumento idneo que origine su
deslinde, o la particin o divisin de los terrenos que
corresponde tanto al sujeto activo como al agraviado,
este delito no aparece, debiendo recurrir a la va
extrapenal. Las acciones mediante las cuales se

ataca a los linderos son: la destruccin y la alteracin.

Es decir, el agente con la firme intencin de
apropiarse, aduearse o adjudicarse en todo o parte
del bien, destruye, aniquila o derriba la marcacin o
seal que sirve como lindero o lmite; o, altera,
cambia, modifica o mueve de su lugar las seales o
marcas que le sirven de lindero; por lo que el sujeto
activo puede ser el poseedor o propietario del bien
inmueble, colindante al del sujeto pasivo, conforme a
lo sostenido por Susana Huerta Tolcido18 .
b) La segunda modalidad se refiere a despojar a otro,
total o parcialmente de la posesin o tenencia de un
inmueble o el ejercicio de un derecho real haciendo
uso de la violencia, amenaza, engao o abuso de
confianza. Posesin, viene a ser el despliegue de
alguna de las facultades del derecho de propiedad,
en mrito al poder de hecho que se tiene sobre el
inmueble, estando restringido slo la facultad de
disposicin
18
que s la tiene el propietario 19. La
Citado por Bramont Arias Torres, Luis y Garca Cantizano, Mara: Manual de
Derecho Penal, 4ta, Ed. P. 374
19
PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
1993,Edeiciones Jurdica, p.336

posesin puede ser inmediata (cuando el poseedor

se encuentra en posesin directa del inmueble), o
mediata (cuando el poseedor lo tenga al cuidado de
un tercero y aquel realice actos de disposicin sobre
aquel); ambos casos pueden ser afectados por el
delito en comento. Por la tenencia, una persona tiene
el ejercicio efectivo de uno a ms atributos del
derecho de propiedad sobre un inmueble, sin
podrsele presumir como propietaria, pues ella ya
reconoce tal condicin en otra persona 20. Con
respecto a la amenaza, engao o abuso de
confianza, no existe mayor discusin en cuanto a
quien la dirige el sujeto activo; sin embargo, con
relacin al medio comisivo de la violencia, los
doctrinarios no se ponen de acuerdo si sta es
ejercida, solamente, contra las personas o tambin
contra las cosas; motivo por el cual, este tema ser
abordado en el tem siguiente.
20
1194
SALINAS SICCHA, Ramiro: Derecho Penal, Parte Especial, Vol II 4ta, Ed. p.

c) La tercera modalidad, guarda relacin con la

turbacin de la posesin y segn la doctrina
nacional21, la considera como la realizacin de actos
materiales que, sin despojar al poseedor; interrumpen
o alteran el pacfico uso y goce de la posesin de un
inmueble. La accin del agente reside en restringir el
ejercicio pleno de la posesin, pero sin interesarle su
despojo u ocupacin total o parcial del inmueble, lo
cual en todo caso puede constituirse como su
finalidad mediata, por tanto es posible concluir
que
el delito de usurpacin, en la modalidad descrita en el

inciso 3) del artculo 202 del Cdigo Penal, se
configura cuando el agente con violencia o amenaza,
turba la posesin de un inmueble; siendo una
agravante si el delito es cometido por dos o ms
personas, asimismo es pertinente indicar que una de
las caractersticas especiales de este delito es que
adems de que la conducta pudiera entenderse que
recae sobre los bienes inmuebles, resulta mucho ms
evidente que en este caso constituye objeto pasivo
de la accin las personas, quienes manifiestan un
21
ROY FREYRE, 1983, P. 319; PEA CABRERA, 1993, P.352; BRAMONT ARIAS
TORRES/GARCIA CANTIZANO 1997,p.377

estado de perturbacin emocional por los actos

materiales realizados por el agente, ya que, de
manera inmediata, es sobre ellos, sobre quienes
recae la intencin del agente, en consolidar su inters
o
nimo
doloso,
diferencia
de
las
dems
modalidades de este tipo penal.

d) La promulgacin de la Ley N 30077, trajo consigo
una serie de incorporaciones que alteraron de manera
significativa el tipo penal estudiado, incorporando, por
ejemplo una modalidad que determina el sentido de la
norma penal y habilita de manera ms notable la
posibilidad de que se incorpore la propuesta que
mediante la presente tesis se est planteando, toda
vez que establece una cuarta modalidad para la
realizacin del tipo penal en cuestin y es la que
sanciona al que, ilegtimamente, ingresa a un
inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del
poseedor o con precauciones para asegurarse el
desconocimiento de quienes tengan derecho a
oponerse, ello determina una alteracin notable a la
esencia de tipo penal y permita aclarar lo que hasta

hace poco tambin se constitua como un punto

controvertido en el anlisis de este tipo penal, el cual
era determinar si la violencia ejercida
eran slo
contra las personas o poda ser contra las cosas. Al

establecerse pues que la realizacin del tipo penal
puede
cometerse
mediante
actos
ocultos,
ello
involucra la posibilidad de que ste se configure sin el

conocimiento del sujeto pasivo (en un primer
momento), conforme lo establece textualmente el tipo
penal en su cuarto inciso, en tal sentido ello
determina pues que las dems modalidades no
requieran que slo la violencia deba ser ejercida
contra las personas, motivando de esta forma que el
prrafo in fine del artculo 202 establezca una
condicin especial, para las modalidades delictivas
establecidas en los incisos segundo y terceros
guardando
relevancia
en
el
tipo
penal
su
configuracin y otorgndole sentido y equilibrio al

ordenamiento
jurdico,
alejando
las
confusiones
notables existentes principalmente respecto al delito

de daos y la violencia a la que ste hace alusin.

2.1.1.3.1.-
Objeto De La Accin.- El objeto de la
accin en este tipo penal, a la luz de la modificatorias

establecidas en la Ley 30077, y en atencin a la
lesividad que el modificado tipo penal vienen
postulando, debera consistir no slo lo que en teora
(y a manera subjetiva) se debera entender como el
ejercicio de los actos posesorios propiamente dichos
y por ende sobre el bien inmueble, sino tambin
corresponde extender el criterio hacia todos aquellos
elementos descriptivos sobre los cuales deberan
recaer la accin desplegada por el agente esto es
sobre el bien y sobre las personas, ya que esto sobre
estas ltimas sobre las cuales recaen las acciones
propias de las modalidades contenidas en los inciso
segundo y tercero del artculo doscientos dos, por
tanto un anlisis limitado y sesgado del tipo penal en
cuestin conllevara a indicar que el objeto de la
accin lo constituira los actos posesorios realizados
sobre
el
inmueble,
sin
embargo
un
anlisis
sistemtico de la estructura del tipo penal en cuestin,

nos llevara a indicar que lo son el inmueble y las
personas que ostentan el derecho de disfrute, ya que

el afirmar slo el ejercicio de actos posesorios llevara

a establecer una incertidumbre respecto de la
modalidad contenida en el inciso primero del citado
artculo doscientos dos ya que en esta aparentemente
la afectacin directa sera contra la propiedad
determinada y determinable del sujeto pasivo, as
como conllevara a una controversia planteada
respecto a la modalidad contenida en el inciso cuarto
que determina la posibilidad de que se configure el
tipo penal en ausencia del sujeto pasivo.
2.1.1.4.- Bien Jurdico Tutelado.

Respecto
este
supuesto
la
doctrina
propiamente dicha no se ha puesto de acuerdo

plenamente, ya que en un primer trmino se entendi
como bien objeto de tutela, la posesin propiamente
dicha, limitando las barreras de proteccin solamente
a dicha institucin jurdica, lo cual de cierta forma
encontraba
supuestos
serias
o
casos
oposiciones
especficos,
para
algunos
sin
embargo
actualmente, y a la luz de la promulgacin de la Ley

30077 ha sido posible establecer que el bien jurdico

que
se
tutela
es
el
patrimonio
referido
especficamente a los bienes inmuebles y al ejercicio

de un derecho real, resaltando la proteccin jurdica
en un primer momento a la posesin o tenencia de un
bien inmueble
y extendiendo las barreras de
proteccin incluso a la propiedad (conforme se puede

entender del anlisis del inciso primero) y al ejercicio
de derechos patrimoniales que no necesariamente
involucren la posesin o detentacin del inmueble
(conforme se desprende del anlisis del inciso
cuarto), por tanto, aunque no sea la intencin del
presente
trabajo
establecer
que
el
delito
de
usurpacin es pluriofensivo, conforme se puede

advertir la afectacin de derechos es plural y no
necesariamente involucran siempre al ejercicio de
actos posesorios, sino en trminos generales al
patrimonio propiamente dicho materializado ste por
el ejercicio de un derecho real, ya sea posesin,
propiedad o cualquier otro.

2.1.1.- Tipicidad Subjetiva.

El tipo penal en cuestin es eminentemente doloso,
no es posible aceptar la tesis de que el delito de usurpacin
se comete a ttulo de culpa (consciente), ni tampoco por dolo
Eventual, ya que la persona que pretende despojar o
perturbar o alterar los linderos, tiene que hacerlo con la
consciencia de que afectar los derechos patrimoniales del
sujeto pasivo, en el conocimiento que lo que est afectando
es un derecho que no le corresponde.
Ahora bien es en atencin a este aspecto que surge la
necesidad de delimitar la conducta tpica, constituyndose
en uno de los fundamentos y motivos del presente trabajo de
investigacin, dado que como ya se indic el elemento
subjetivo doloso est determinado por un factor adicional, la
necesidad e intencin de querer mediata o inmediatamente
despojar al poseedor de su legtimo derecho ubicndose en
un supuesto que no le corresponde, pero que sucede
cuando dicha finalidad no se encuentra debidamente
establecida, cuando la intencin de incursionar en la esfera
de la posesin se encuentra determinada por factores
adicionales y hasta cierto puntos lcitos, y que han sido

recogidos por la normativa civil para permitir, bajo ciertas

condiciones, recuperar la posesin del bien sobre el cual la
ostentaba.
Eso sucede pues en el caso de aquella persona titular
del derecho real, y conocedor de su condicin que con ello
pretende efectivamente recobrar su estado anterior y con
ello
conferir
efectividad
al
derecho
que
ostenta,
fundamentando su pedido en el hecho de que el Estado a

travs de sus normas penales no slo pretende sancionar
una conducta de manera irracional, limitndose slo en la
intencin inmediata que esta refleja, sino tambin, en que,
generndose una ficcin jurdica, se sancione la intencin
mediata del agraviado, el cual es, despojar de la posesin y
el ejercicio de un derecho real legtimo o de buena fe,
guardando de esta forma equilibrio a las instituciones
reguladas por la normatividad penal, as como la sustantiva
civil. Generando de esta la necesidad de que se regule el
tipo penal en cuestin modificando el mismo conforme los
parmetros que a continuacin les expongo.
2.2.- Antijuricidad.

La Antijuricidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico

contrario a las normas del derecho en general (no slo al
ordenamiento penal). Es decir, resulta ser lo contrario al derecho,
por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, es
necesario que dicha conducta, se necesita que sta sea
antijurdica, es decir, que la conducta ofenda al ordenamiento
jurdico y que adems no sea protegida por causas de
justificacin22.
La teora de la antijuricidad por tal motivo tiene por objeto
establecer bajo qu condiciones y en qu casos la realizacin de
un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es
contraria al derecho. Es, por lo tanto, una teora de las
autorizaciones para la realizacin de un comportamiento tpico.
Decir que un comportamiento est justificado equivale a afirmar
que el autor de la accin tpica dispuso de un permiso del orden
jurdico para obrar como obr. Una accin tpica, por tanto, ser
tambin antijurdica si no interviene en favor del autor una causa o
fundamento de justificacin.
As la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina
su oposicin al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque
22
ANTON ONECA, J., Derecho Penal. Parte General, Madrid, Espaa: Astrea,
7, 1994, 687 p

el hecho sea tpico, la tipicidad es slo un indicio de la

antijuridicidad del hecho.
Dicho esto, surge una incgnita a plantear ser antijurdico
el comportamiento de un titular de
un derecho real? O ser
antijurdico el comportamiento de un poseedor ilegtimo de mala

fe?, ambos al realizar el comportamiento tpico del inciso segundo
del artculo doscientos dos, modalidad sobre la cual se centra el
presente trabajo.
En definitiva el presente trabajo postula que efectivamente
las situaciones descritas resultan ser totalmente diferentes y por
tanto su tratamiento requiere supuestos normativos diferentes ms
an porque el cdigo civil proporciona o confiere diferentes efectos
jurdicos, demostrando con ello que slo un tipo de acceso a la
posesin resulta contraria al ordenamiento jurdico, requiriendo con
urgencia de un tratamiento legislativo diferenciado conforme se
propone en el presente trabajo, ya no para extender los criterios de
interpretacin de la causal de justificacin contenida en el Art. 920
del Cdigo Civil, sino para obtener una redaccin tpica acorde con
la esencia del injusto que se pretende configurar.

2.2.1.- La Defensa Extrajudicial De La Posesin Como

Causal De Justificacin.
La defensa extrajudicial de la posesin no es sino la
materializacin de una causal de justificacin prevista en el
inciso octavo del artculo 20 del Cdigo Penal Peruano, que
establece que pudiera estar exento de pena quien obra
por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, en tal
sentido que la misma puede determinar la exoneracin de
una conducta de su cuestionamiento jurdico, siendo
necesario, conforme la propone la doctrina al analizar la
redaccin del artculo, de los siguientes requisitos: a) que
exista turbacin o el despojo con el empleo de la fuerza de la
posesin (no clandestinamente); b) que las circunstancias
sean tales, que los auxilios de la justicia llegaran demasiado
tarde, y que por tardos resultaran ineficaces; c) que se
oponga a la fuerza, una fuerza suficiente, es decir, una que
sea idnea para repeler la agresin, sin exceder los lmites
de la propia defensa; la apreciacin de si el medio empleado
es suficiente y no excesivo, queda al prudente arbitrio
judicial; y d) la ley no slo autoriza a defender la posesin

atacada, sino tambin a recuperarla, siempre que sea sin

intervalo de tiempo. Es decir que ante la accin de tercero
debe existir una inmediata reaccin en sentido contrario para
recuperar la posesin.
En tal sentido, consideramos que la idea del legislador
al proporcionarle tutela a dicha conducta, ha surgido
fundamentalmente para amparar o extender las barreras de
proteccin de intereses jurdicos a aquellos que, obrante en
defensa de sus lcitos derechos patrimoniales, interrumpa
una accin antijurdica mediante actos materiales o fsicos
que repelen el acto realizado en su contra, siendo que el
actual inciso cuarto del artculo doscientos dos del cdigo
penal, permite por tanto entender que existen sujetos activos
que ejercitarn actos ocultos a los que el sujeto pasivo no
podr acceder o tomar conocimiento inmediato, por lo que al
ser su conocimiento tardo pero su respuesta o reaccin
inmediatas, por tanto dicha causal de justificacin debe
entenderse extensiva y con efectos erga omnes para todos
los supuestos, lo cual involucrara pues proponer la
modificacin del tipo penal y con ello desvanecer la

posibilidad de que el sujeto activo sea un titular del derecho

real, y el sujeto pasivo el poseedor ilegtimo de mala fe.
2.3.- Culpabilidad.
La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la
antijuridicidad de la conducta, es decir supone la reprochabilidad
del hecho ya calificado como tpico y antijurdico, fundada en el
desacato del autor frente al Derecho por medio de su conducta,
mediante la cual menoscaba la confianza general en la vigencia de
las normas23
Es pues bajo la categora de la culpabilidad, como ltimo
elemento de la teora del delito, en donde se agrupan todas
aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias especficas
que concurrieron en la persona del autor en el momento de la
comisin del hecho tpico y antijurdico, siendo que para el delito en
comento, es posible advertir cierta
constituye actualmente como
cuestin, que
si bien no
un supuesto que excluye la
culpabilidad de un hecho, si pudiera generar ciertas controversa de

cara al anlisis del concepto que sobre esta figura jurdica se tiene,
23
ANTOLISEI, Francisco, Manual De Derecho Penal, Bogot, Colombia:

Temis, 1966, 640 p

ya que si entendemos que la culpabilidad resulta ser la conciencia

de la antijuricidad de un hecho, o a decirlo mejor, la conciencia de
que un hecho tpico resulta ser antijurdico, que sucede con
aquellos casos en donde el ordenamiento jurdico le ha conferido
determinadas facultades cuyo ejercicio pueda generar en algunos
casos una falsa interpretacin de las mismas, lo que conlleva a
lesionar bienes jurdicos sin la manifiesta intencin de hacerlo,
desbordando de esta forma la esfera del Finalismo Jurdico,
supuesto este que bien pudiera manifestarse en aquellos casos en
donde el titular de un derecho real (que no necesariamente sea la
propiedad) pudiera recobrar el goce del citado derecho a travs de
acciones tpicas de cara a una norma penal, pero que la sociedad
de cierta forma respaldare siempre y cuando no lesione o vulnere
otros bienes jurdicos respecto de los cuales no pudiera excusarse
una falsa percepcin, digo esto, porque en el comn de los casos
existe la posibilidad de albergar como supuesto de hecho a un
titular de derecho de propiedad o poseedor legtimo previamente
vulnerado con su derecho y que pudiere recobrarlo, con un
intervalo de tiempo mayor, entonces, en este caso estaramos ante
el mismo supuesto que un invasor que a sabiendas que no le
corresponde ningn derecho y fraguando los mismos, despoja
mediante violencia o amenaza del pacfico goce a un titular;

considero que no slo en este caso existira afectacin del principio

de razonabilidad, sino que como se indic en el introito de la
presente tesis, estaramos ante un supuesto de afectacin del valor
justicia.
3.- ANLISIS DE LEGISLACIN COMPARADA DEL DELITO DE

USURPACIN.
Corresponde ahora mostrar como otros ordenamientos jurdicos
regulan el tipo penal en cuestin demostrando de esta forma que en los
mismos se ha tomado en consideracin la correspondencia que debiera
existir con los dems dispositivos legales existentes, no siendo un
supuesto ilgico el planteamiento propuesto mediante la presente tesis,
toda vez que otros ordenamientos jurdicos as lo establecen.
3.1.- Codigo Penal Brasileo.

El delito de usurpacin est regulado en el Art. 161 de su
texto sustantivo penal el mismo que textualmente expone: DA
USURPAO Alterao de limites Suprimir ou deslocar tapume,
marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisria, para

apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imvel alheia,

conforme a la redaccin del mismo podemos advertir la
incorporacin de un elemento normativo del tipo al final del texto de
la norma, la misma que si bien regula uno de los supuestos que en
nuestro ordenamiento jurdico penal regulamos (alteracin de
linderos) ellos lo constituyen como el tipo penal bsico de
usurpacin, advirtiendo, conforme lo he indicado de la ltima parte
del texto del citado artculo que en este se indica de cosa inmueble
ajena (traduccin nuestra) que establece pues que slo podr
cometer el delito aquella persona que tenga en su conciencia la
idea de que el inmueble objeto de su conducta no le pertenece o le
es ajena, estableciendo si bien un supuesto normativo (elemento
normativo para nosotros) condicionante del aspecto subjetivo del
tipo, y por tanto del conocimiento de su reprochabilidad penal,
determinando por ello, y por inferencia lgica que aquellos sujetos
que accedan a un inmueble y que les corresponda el derecho y
recuperen el goce o pacfico ejercicio del mismo, no puedan ser
alcanzados por la normativa penal, a diferencia de aquellos a
quienes si les alcance debido al conocimiento de su ajeneidad.
3.2.- Codigo Penal Chileno.

El delito en cuestin est regulado en el Art. 457 de su texto

sustantivo y al igual que el tipo penal regulado en el ordenamiento
jurdico brasileo este hace alusin de manera especfica a
condiciones que determinan a los sujetos pasivos y activos del
delito, especficamente la condicin del sujeto pasivo respecto de
quien se exige que tuviera el derecho legtimamente, siendo que
incluso el tipo penal va ms all, castigando a aquel que repeliere
con actos de fuerza el intento del legtimo titular por recobrar el
disfrute de su derecho posesorio, no dejando opcin alguna a que
el poseedor ilegtimo de mala fe, sea considerado como sujeto
pasivo del delito, regulndolo de esta manera: De la
usurpacin.- Al que con violencia en las personas ocupare una
cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o
tuviere legtimamente, y al que, hecha la ocupacin en ausencia
del legtimo poseedor o tenedor, vuelto ste le repeliere, adems
de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le
aplicar una multa de once a veinte unidades. Evidencindose
por tanto que la normatividad comparada establece sistemas
diferenciadores para dada cualidad de sujeto a fin de guardar
equilibrio en el sistema jurdico integral.

3.3.- Codigo Penal De Puerto Rico.

Este Cdigo regula en su artculo 196 el delito de
usurpacin tipificndolo de la siguiente manera: Incurrir en
delito menos grave, toda persona que realice cualquiera de los
siguientes
actos:
(a)
penetre
en
domicilio
ajeno,
sin
el
consentimiento expreso del dueo, poseedor o encargado y realice

actos de dominio, no importa de qu ndole; (b) desve, represe o
detenga ilegalmente las aguas pblicas o privadas; (c) despoje
ilegalmente a otro de la posesin de un bien inmueble o de un
derecho real de uso, usufructo o habitacin constituido sobre un
bien inmueble; o (d) remueva o altere ilegalmente las colindancias
de un bien inmueble o cualquier clase de seales destinadas a fijar
los lmites de propiedades o las marcas en terrenos contiguos.
Incurrir en delito grave con pena de reclusin por un trmino fijo
de tres (3) aos, la ocupacin ilegal de terrenos u otras
propiedades ajenas asignadas por el gobierno para brindar
vivienda pblica, con el propsito de realizar actos de dominio o
posesin sobre ellos. . Ntese que la redaccin del tipo penal
sugiere siempre la concurrencia del elemento normativo ajena
como determinante para condicionar la conducta del sujeto activo y

su grado de conciencia y conocimiento del hecho, guardando de

esta forma equilibrio entre las instituciones jurdicas existentes en
su ordenamiento.
3.4.- Codigo Penal Colombiano.

Este tipo penal modificado en el ao 2009 por la Ley 1453
del 2011, e indica en el artculo 261 del texto sustantivo que: El
que para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para
derivar provecho de l destruya, altere, o suprima los mojones o
seales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio, incurrir en
prisin de cuarenta y ocho (48) a cincuenta y cuatro (54) meses y
multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75)
salarios mnimos legales mensuales vigentes. Si con el mismo
propsito se desarrollan acciones jurdicas induciendo a error o con
la complicidad, favorecimiento o coautora de la autoridad notarial o
de registro de instrumentos pblicos, la pena ser de prisin entre
cuatro y diez aos. La pena se duplicar, si la usurpacin se
desarrolla mediante el uso de la violencia o valindose de
cualquiera de las conductas establecidas en el Ttulo XII de este
libro. En esta redaccin si bien no est determinado el elemento
normativo ajeneidad, si ha determinado en su redaccin un

elemento condicionante del tipo penal y que opera no slo en

funcin de la accin tpica sino tambin en la esfera dele elemento
subjetivo del mismo, la intencin de apropiarse, la cual supone la
existencia de un estado previo de ajeneidad y no correspondencia
de algn derecho patrimonial, condicionando adicionalmente la
condicin del sujeto activo del delito y por tanto guardando relacin
con lo que se pretende sostener mediante la presente tesis.
3.5.- Codigo Penal Espaol.

Regula la figura de la usurpacin en su artculo 245 del
texto sustantivo estableciendo en el mismo que: Al que con
violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa
inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia
ajena, se le impondr, adems de las penas en que incurriere por
las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que
se fijar teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao causado..
El que ocupare, sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o
edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en
ellos contra la voluntad de su titular, ser castigado con la pena de
multa de tres a seis meses. Notndose que la redaccin de este
tipo pena al igual que las legislaciones de Chile, Puerto Rico, y

Brasil, determinan a la ajeneidad como elemento normativo del tipo

y por tanto condicionante del aspecto subjetivo del tipo penal,
guardando plena relacin con la propuesta normativa que se
plantea en el presente trabajo de investigacin.
III.-
BIEN JURDICO TUTELADO EN EL DELITO DE USURPACIN EXGESIS DE LA INSTITUCIN JURDICA DE LA POSESIN.
1.- NOCIONES GENERALES.

Una de las instituciones jurdicas que ofrece enormes posibilidades
de aplicacin prctica y desarrollo conceptual, es sin duda la posesin.
Como exteriorizacin del derecho de propiedad, la posesin es una figura
legal sumamente til y necesaria. A partir de ella se crea todo un sistema
de proteccin e incentivo a la explotacin de los bienes, sobre la base del
comportamiento de hecho que las personas desarrollan en ellos.
Teniendo en cuenta que la investigacin sobre la titularidad del
dominio no es tarea sencilla y que, por ende, el ejercicio y defensa de
este derecho suele estar sometido a serias dificultades, la existencia de

un derecho que se puede apreciar a simple vista y ejercer sin mayor

trmite resulta de enorme trascendencia. La funcin de semejante figura
tiene especial significado en el Per, pues entre nosotros el acceso a la
formalidad e informacin sobre el derecho de propiedad es un problema
de races antiguas y de difcil solucin aun hoy en da.
2.- ANTECEDENTES HISTRICOS.

Histricamente la posesin surge en momentos en que la
propiedad no estaba aun perfilada. La ocupacin individual de las tierras
que dejaron de ser comunes y la tenencia de las cosas muebles eran
defendidas por cada cual repeliendo la fuerza. Solo despus de mucho
tiempo y producto de una evolucin paulatina, la defensa privada y la
recuperacin de lo que haba sido materia de despojo, merecieron el
amparo social y surgi a si la posesin con los medios legales tendientes
a protegerla.24
La opinin mas aceptable sobre el origen de la posesin es la
Niebuhr, segn la cual deriva del ager publicus.
24
DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. II, Tecnos,
Madrid, 1986, pgs. 41-46.

Los que tenan parte de este ager publicus, gratuitamente o

mediante el pago de un canon, recibieron el nombre de posesores. Para
mantenerse en estas tierras no tenan derecho a la accin reivindicatoria,
y para defenderse
en la tenencia de ellas, recibieron los interdictos
posesorios. Este autor se afianza diciendo que las palabras possessio,

possesor, y posidere, significan el goce del ager publicus.
Se pregunta, sin embargo, y como se ha ido de la posesin del
ager publicus a la posesin del ager privatus.
Paccioni contesta, diciendo que amerito de la Ley Agraria 642 U.,
que transformo a los poseedores referidos en propietarios, con la cual
tuvieron amparada su posesin con la defensa de la propiedad mediante
la accin reivindicatoria.
3.- CONCEPTO.
Es importante precisar que el trmino en estudio
Possesin,
deriva de posse, que quiere decidir poder. De all su significacin de un

poder fsico o material sobre la cosa. Sin ese poder no cabe la posesin.
Segn Tefilo, posesin es la tenencia de una cosa corporal, con
nimo de seoro, lo que la limitaba a los bienes materiales.

Para la Ley de las Siete Partidas, la posesin es la tenencia

derecha que tienen los hombres sobre las cosas corporales, con ayuda
del cuerpo y del intelecto (Ley 1. Titulo XXX, Partida V de la Ley de las
Siete Partidas).
En palabra de Monitor, la posesin es el poder que la voluntad de
ser personal y libre ejerce sobre las cosas del mundo exterior,
comunicndoles el sello de su inviolabilidad.
Planiol y Ripert la definen como un estado de hecho, que consiste
en retener una cosa de modo exclusivo y en realizar en ellas los mismos
actos materiales de uso y disfrute como si fuera propietario de ella
Lafaille, repitiendo a Ovejero, manifiesta que la posesin es el
poder o seoro que el hombre ejerce de una manera efectiva o
independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente,
poder que jurdicamente se protege, con prescindencia de la custodia de
saber si corresponde o no la existencia de un derecho. 25
Raymundo Salvat cita el texto del artculo 2351 del Cdigo Civil
Argentino, segn el cual habra posesin de las cosas, cuando alguna
persona por si o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de
25
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I, Volumen I, Barcelona, Jos

Maria Bosch Editor S.A., 1996, Dcimo cuarta edicin. p. 65-66

someterlo a ejercicio de un derecho de propiedad 26. Agrega que as, para

que exista posesin en el concepto legal de esta palabra, es necesario el
concurso de dos condiciones:
A) Detencin de una cosa bajo el poder de una persona, es el elemento
material de la posesin.
B) Que esta detencin se efectu con la intencin, de parte del poseedor,
de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad, o mejor
dicho, con la intencin de comportarse respecto de esta cosa como
propietario.
La posesin es el aprovechamiento directo, de hecho o de derecho,
del valor de uso o disfrute de una cosa. Esta definicin encierra los
siguientes elementos:
A) La relacin objetiva del hombre con las cosas.
b) La utilizacin del valor econmico de las cosas en cuanto sirven para el
uso o disfrute, es la utilizacin del valor de uso incorporado en las cosas.
C) Comprende dos clases de posesin: La que nace del poder de hecho
sobre las cosas, sin ttulo, por mera voluntad del poseedor, y la que nace
del derecho de propiedad, como una de las facultades del propietario. La
26
DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,

T. II, Tecnos, Madrid, 1986, Pgs. 89-90

primera, es la posesin estimada como instituto autnomo, y la segunda,

la posesin deriva del derecho de propiedad.
El artculo 896 del cdigo, define: La posesin es el ejercicio de
hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Esa definicin
padece de imprecisin y no corresponde a la realidad. Es imprecisa,
cuando estima que la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad. Significara que quede fuera de la
definicin, el ejercicio de derecho de esos poderes a la propiedad?. Si as
fuese, el cdigo solamente estara normado la posesin sin ttulo, aquella
que se ejercita de hecho. Consiguientemente si este fuese el sentido de la
definicin, la posesin, institucin autnoma seria nicamente aquella que
no tiene ttulo que la origine. La posesin de derecho, la que se ejercita
como resultado del derecho de propiedad, no sera objeto de este Ttulo.
Legtimamente debera estar comprendida en la normativa del derecho de
propiedad, puesto que la posesin derivada del ttulo de propiedad (o del
propietario) es un derecho integrante del derecho de propiedad.
Pero en ese sentido de la norma. Cuando ella alude al ejercicio de
hecho, no est contraponindolo al ejercicio de derecho , utiliza la frase
para significar el poder real sobre una cosa que permite obtener provecho
de ella, Entonces resultan dentro de la normativa sobre la posesin, tanto
la que nace de hecho, sin ttulo, como la que nace del derecho de

propiedad. Luego, la imprecisin se acenta, porque como hemos dejado

expresado, no se justifica tratar como instituto autnomo una de las
facultades que concede el derecho de propiedad.
4.- NATURALEZA JURDICA.

Uno de los aspectos ms discutidos es el de la naturaleza jurdica
de la posesin. Para algunos tratadistas es un hecho mientras que para
otros, un derecho. Los maestros Savigny, Thibaut, Bruns, Windscheid,
Randal, Planiol y Ripert entre los ms destacados tratadistas, afirman lo
primero27; En cambio Ihering, Monitor, Gans, Domat, entre otros, que se
trata de un derecho.
Quienes conceptan a la posesin como un hecho, manifiestan que
se encuentra fundamentada en circunstancias objetivas y materiales sin la
que no podra imaginrsele. Indicando en muchas ocasiones
que la
posesin es una institucin jurdica, es un error, la posesin es un hecho,

no slo jurdico e institucional sino tambin los medios empleados por la
ley para proteger ese hecho o para destruirlo. El hecho de la posesin
est generalmente protegido por la ley, pero no siempre; la ley, a veces,
27
DIEZ PICAZO, Luis, Ob. Cit. Pg. 95

condena en nombre de una figura procesal conocida como la

reivindicacin.28
El maestro Savigny expuso que la posesin es un hecho, en tanto
se basa en un estado de cosas completamente ajeno al derecho, es por
ello que la serie de contratos que existan entorno al tema, no tienen
influencia en el modo de adquirir la posesin, pero al mismo tiempo indica
que se considera un derecho (hecho y derecho) en tanto existan
facultades anexas al estado de las cosas, tal posicin es respaldada por
el maestro Vallet de Goytisolo, quien seala que la posesin tcnicamente
es un hecho porque adems de tener forma ocupa un lugar en el espacio
y supone una duracin determinada. 29
La tesis opuesta sostiene que la posesin es un derecho, es as
que el maestro Monitor seala presupone el elemento general de todo
derecho, a saber, la voluntad de ser personal y libre, que se ejerce sobre
las cosas del mundo exterior comunicndoles el sello de su inviolabilidad;
Rudolph Von Ihering manifestaba que la posesin nace puramente de
hecho, sin presuponer un derecho, porque es bien sabido que el hecho
presupone el derecho que lo ha engendrado. Pero segua diciendo que si
la posesin como tal no estuviese protegida, no constituira, en verdad,
28
Los Bienes - Tomo III. PLANIOL Y RIPERT. Cit. Por ARIAS

SHEREIBER, Max en Exgesis de los Derechos Reales. Edicin 1997. p. 107109
29
VALLET DE GOYSOLO, Juan. Estudio sobre el Derecho de las Cosas.
I. Temas Generales, pag. 25

ms que una relacin de puro hecho sobre la cosa, pero desde el

momento que sta es protegida reviste el carcter de relacin jurdica, lo
que vale tanto como derecho.
A los defensores de la concepcin jurdica de la posesin se les ha
planteado una objecin segn la cual no resulta posible que ella, siendo
un derecho, ampare a los usurpadores y a los ladrones. Pero el mismo
Ihering respondi este ataque utilizando lo que l denomino el fin no
querido de la Ley expresando que las leyes persiguen todas ellas una
finalidad y acarrean circunstancias de excepcin, posiblemente injustas,
pero que no justifican la supresin de la regla general. La proteccin
posesoria tambin se concede al poseedor injusto, no por l, sino en
atencin al propietario. El fin perseguido por la ley no hubiera podido ser
alcanzado si se le hubiera negado la propiedad al adquiriente injusto y la
proteccin posesoria al poseedor injusto.
De lo expuesto queda establecido que la posesin es un derecho, a
lo que resta saber qu clase de derecho es; para ello algunos autores
manifiestan que se trata de un derecho personal, mientras otros lo
califican de real. Monitor afirma que en la posesin falta la accin
reivindicatoria de donde no puede ser un derecho real ya que ella es su
caracterstica esencial. Se tratara pues, de un derecho personal o a lo
sumo, de un derecho real-personal y no real nicamente, por conferir

sobre la cosa un derecho inmediato. Esta tesis ha sido refutada con

acierto pues concede a la accin reivindicatoria una calidad existencia
que no tiene, ya que si bien es cierto esta accin es un derecho que se
desprende del derecho de dominio no es ni puede ser un requisito de
necesidad categrica dentro de una estructura de los derechos reales,
desde que stos ni se confunden con la propiedad ni se reducen a ella.
En conclusin, la posesin es un derecho real y rene en cuanto se le
aprecia, debidamente, todos los elementos concomitantes al mismo y
principalmente aqul de colocar al sujeto en contacto directo
con el
objeto situado en un primer plano, sin intermediario alguno. As pues lo

expuesto es importante debido a que se concluye que ya no existira la
diferencia entre la detentacin y la posesin. En efecto, prevalece en la
doctrina el concepto de que todo detentador es un poseedor, es decir, que
toda tenencia resulta protegida ante cualquier gnero de perturbacin 30.
Finalizamos afirmando que la posesin consiste en un derecho real que
se confunde de hecho con la propiedad en los casos en que el propietario
y el poseedor coinciden
en una misma persona y se diferencian en
cambio, ofreciendo autonoma, cuando el propietario es uno y el poseedor

es otro. Ella apareja la posibilidad de ejercicio de uno o ms poderes
inherentes a la propiedad, tales como el de usar y disfrutar del bien y an
30
LACRUZ BERDEJO, Jos Lus. Elementos de Derecho Civil I, Parte

General, Volumen I, Madrid, Dykinson, 1998. p. 102-103

de recuperarlo y se extiende sobre toda clase de bienes corporales e

incorporales, mobiliarios e inmobiliarios.
5.- OBJETO DE LA POSESIN.

El concepto respecto a esta materia ha variado con el tiempo, tal y
como sucedi con lo relativo al sujeto de la posesin. En el Derecho
romano el objeto estuvo circunscrito a las cosas o elementos corporales,
materiales, desde que slo stos podan quedar sometidos a un poder
fsico,
nicamente
por
excepcin
se
admiti
la
denominada
cuasiposesin, reducida exclusivamente a un derecho de la servidumbre,

en la actualidad, en cambio, la posesin se extiende a toda clase de
bienes corporales o incorporales, esa figura de la quasiposesin ya no
existe31.
As pues y respecto de la posesin de bienes incorporales e
inmateriales se discute doctrinariamente si puede ejercitarse respecto de
toda clase de derechos o si en su defecto slo comprende a ciertos
derechos reales tales como la servidumbre, el usufructo, el uso, la
habitacin y la superficie, en tal sentido es imposible que el objeto de la
posesin se dirija a derechos impersonales tales como las obligaciones,
General, Ob. Cit. 121-122
31

porque stos se extinguen con el pago, ni tampoco a derechos de

garanta como la prenda o la hipoteca que se extinguen por ejemplo con
la venta de la cosa; existiendo sin embargo en el caso de los ttulos al
portador, porque el derecho est incorporado a quien posea el ttulo.
Por tanto se debe concluir que no todos los derechos pueden ser
materia de posesin. En efecto existen algunos que por su naturaleza
estn excluidos de ella, como sucede con los objetos inapropiables.
Finalmente son por tanto susceptibles de posesin los derechos
patrimoniales y consecuentemente no lo son aquellos que corresponden a
la personalidad, la familia y en general, a los extrapatrimoniales.
6.- IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN JURDICA DE LA POSESIN.

La figura del derecho de posesin destaca su vital trascendencia
en una sociedad en la cual la mayora de los ttulos por los cuales los
sujetos mantienen contacto con un bien mueble o inmueble, es su
posesin, por lo que es importante conocer cuando nos encontramos ante
un supuesto de derecho de posesin que amerita ser respaldado por las
disposiciones legales existentes y cuando no nos encontramos ante el
mismo, por tal motivo es que se concluye que la regulacin de las
disposiciones civiles deben amparar de manera adecuada dicha

institucin jurdica, la cul ha sido materia de regulacin e incluso

discrepancias desde los primeros momentos de la constitucin del
derecho civil32
7.- ADQUISICIN Y CONSERVACIN DE LA POSESIN.

La nocin de la posesin est fuertemente influenciada por las dos
tendencias doctrinarias que han debatido. El origen de la posesin esta
tratado en los cdigos de acuerdo con la orientacin doctrinaria que los
gua. Los cdigos que reprodujeron las tesis Savigny, estiman que la
posesin nace de la aprehensin de la cosa con un animus posesorio.
Habr de establecer entonces tanto el poder de hecho sobre las cosas,
como la voluntad posesoria, para determinar el momento en que ha
nacido la posesin. Y si bien es cierto que el corpus possessionis puede
ser determinado directamente, en cambio el anuimus possessionis ha de
ser determinado a travs del corpus por los hechos posesorios.
Las formas de adquisicin de la posesin son originarias y
derivadas. La adquisicin derivada es bilateral y se denomina tradicin.
Las formas originarias crean una posesin nueva. En cambio en las
formas derivadas o bilaterales, existe una sucesin de posesiones. En el
General, Ob. Cit. 134
32

caso del que ingresa de hecho en la posesin de un bien, sin transmisin

posesoria, la actitud del poseedor hace nacer una nueva forma de
posesin. En el caso del acto jurdico transmitorio de la propiedad o de
algunos de los derechos derivados de la propiedad (arrendamiento,
usufructo, anticresis, prenda, etc), habr siempre una transmisin
posesoria que determina la sucesin posesoria. Estas clasificaciones
rigen la posesin intervivos, porque la adquisicin de la posesin
intervivos, porque la adquisicin de la posesin transmitida por herencia,
no requiere la entrega fsica del causante al heredero. Se opera
automticamente con la muerte del causante. El artculo 660 del cdigo
dice: Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores. 33
El artculo 900 del cdigo acepta ambas formas de adquisicin
originaria o unilateral. As cuando se trata de la aprehensin de cosas
estimadas nullus (Art. 930) o los casos de prescripcin adquisitiva de
bienes inmuebles o muebles, sin justo ttulo ni buena fe (Arts 950 y 951).
8.- CLASES DE POSESIN.
33
VALLET DE GOYSOLO, Juan. Estudio sobre el Derecho de las

Cosas.Ob. Cit. P. 128-129

8.1.- Clasificaciones Antiguas.

Se llamaba possessio naturalis o posesin natural a la mera
aprehensin, y possessio civilis o posesin civil, a la que naca del
mandato de la ley, an un corpus. Possessio iuris o cuasi
possessio es la posesin de trechos. Possessio ad interdicta, la
que goza de garanta legal, y possessio ad usucapionen, la
posesin prescriptoria.
El cdigo civil de 1852, clasificaba la posesin en civil y
natural, de buena y mala fe. En la legislacin comparada, Espaa
(Art 430), Solivia (Art. 1531) y Chile, siguen las clasificaciones
antiguas.
8.2.- Clasificacin En Los Cdigos Civiles De 1936 Y 1984.

El cdigo de 1936, no estableci ttulo especial para las
diferentes clases de posesin. De sus diversas normas resultan, la
posesin mediata e inmediata (Art. 825), la posesin de buena fe
Art 832*), y de mala fe (Art. 840), la posesin continua e
interrumpida (Art. 875), la posesin prescriptoria de inmuebles
(A/t. 871), y la prescriptoria de muebles (Art. 893*). En cambio el
cdigo de 1984, trata especialmente en el Captulo Tercero de la

Seccin Tercera de las "Clases de posesin y sus efectos". Segn

sus normas, se clasifica la posesin en mediata e inmediata (Art.
905), de buena fe (Art. 906), de mala fe (Art. 909 y 910) y
posesin precaria (Art. 911). Tambin de sus diversas normas se
deducen la posesin continua e interrumpida (Art. 953), la
posesin prescriptoria de bienes muebles (Art. 951), y posesin
para la prescripcin de inmuebles (Art. 950).
8.3.- Criterios Actuales De Clasificacin De La Posesin.

Actualmente en la teora y en la legislacin se encuentran
los siguientes criterios de clasificacin:
A) Por razn del origen o causa de nacimiento de la posesin, se
distinguen la posesin legtima y la posesin ilegtima o precaria.
B) Por las condiciones personales del poseedor, la posesin es de
buena fe y de mala fe.
C)
Por la forma como se ingresa a la posesin, puede ser
viciosa y no viciosa, violenta en el cdigo francs, delictuosa y no

delictuosa en el cdigo mexicano, usurpatoria en el derecho

peruano cuando se trata de inmuebles, indebida o ilegtima cuando

se trata de muebles.
D) Por la forma del ejercicio y sus efectos, la posesin es mediata e
inmediata (Art. 905).
E) Por sus efectos la posesin es prescriptoria y no prescriptoria y
F) Por su continuidad es posesin continua o interrumpida.
8.3.1.- Posesin Mediata.

La posesin mediata es aquella posesin que se
manifiesta por la posibilidad (potencial) de disponer del bien
inmueble en cualquier momento, manifestndose asimismo
con la presencia directa de un poseedor inmediato, o de un
tenedor o servidor de la posesin, es decir, aquella persona
que detenta fsicamente el inmueble, en nombre de otra
persona, quien tiene los derechos intactos de acceder a la
posesin.
Es esta postura la que ha dado pie a la consolidacin
de la Teora de la Animus Possesio Reb sibi abendi
plasmado por Saulo, y que sirve de alguna manera de base

para
nuestro
presente
trabajo
de
investigacin.
Manifestndose para algunos en las figuras de los derechos

reales de arrendamiento, usufructo, entre otros.
Tratndose del arrendamiento, el artculo 1688
establecidos el plazo mximo de duracin, que no puede
exceder 10 aos si el bien arrendado pertenece a entes de
derecho privado, o de
6 aos cuando el bien arrendado
pertenece a entes de derecho pblico o incapaces. Ser

entonces posesin temporal del arrendatario hasta el plazo
mximo establecido por la ley, si es que se trata de contrato
de duracin determinada. Tratndose de de duracin
indeterminada habr que aplicarse el artculo 1689. Es decir
que, se presumir el de duracin determinada, cuando tenga
una finalidad especfica. En ese caso se entender pactado
por el tiempo para cumplir la finalidad indicada. Si se trata de
predios en lugares de temporada, el plazo de arrendamiento
ser de una temporada.
El artculo 1001 establece que el usufructo es
temporal y que se constituye en favor de una persona
jurdica no puede exceder de treinta aos. Pero el mismo
artculo establece que el usufructo de inmuebles de valor

monumental que pertenecen al Estado y que son objeto de

restauracin con recursos de personas naturales o jurdicas
de derecho privado, tendr un plazo de 99 aos. En este
caso, sern poseedores inmediatos de los predios del
Estado las personas naturales o jurdicas que los utilicen
Pero podr considerarse esa posesin como temporal de
acuerdo con el artculo 905?
El usufructo promueve todava otro debate. De
acuerdo
con
el
artculo
1022,
el
usufructo
puede
establecerse en favor de varias personas en forma sucesiva

o conjunta. En ambos casos, si l no tiene plazo, fenecer a
la muerte del ltimo usufructuado. Si sta se produce en un
largo lapso de ms de cincuenta aos podremos decir que
los usufructuarios fueron poseedores inmediatos en virtud
de ttulo temporal? No es uniforme el criterio en cuanto a la
temporalidad del posesionario.
8.3.2.- Posesin Inmediata.

El artculo 909 dice: "Es poseedor inmediato el
poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la

posesin mediata a quien confiri el ttulo. Es el mismo

concepto contenido en el artculo 825 del cdigo de 1936.
Clasifica la posesin en razn del poder de hecho sobre las
cosas. El poseedor que tiene el corpus possessionis y est
en relacin directa con la cosa, es el poseedor inmediato.
Poseedor mediato ser quien transmiti el derecho en favor
del poseedor inmediato. De ese modo la posesin mediata
ser una forma di posesin legtima y nacer siempre de un
ttulo.34
El cdigo considera poseedor inmediato slo al
poseedor temporal de buena fe. Qu debe entenderse por
temporalidad posesoria para que exista la posesin
inmediata? Ser la posesin de corta duracin? Pero
cundo la posesin es de corta duracin? El cdigo no
establece criterio alguno para determinar la temporalidad de
la posesin. Hay que acudir entonces, a las normas relativas
al plazo en los diferentes contratos de la posesin. Las
posesiones inmediata y mediata solo de ttulos legales,
hacen nacer derechos reales.
34
Dez Picazo, Lus. Sistema de Derecho Civil. Ob. Cit. 201-202

8.3.3.- Posesin Ilegtima.

Las legislaciones tienden a suprimir esta clasificacin
de la posesin, estimando la ms doctrinaria que prctica. El
proyecto del Cdigo argentino la suprimi, siendo as que
estuvo largamente normada por el cdigo Vlez Sarsfield.
Nuestro cdigo de 1936 no trat de estas clases de
posesin y slo aludi a la ilegitimidad posesoria, al tratar de
la buena fe (Art. 832). El cdigo de 1984, tampoco se
ocupa especialmente de esta clasificacin. Pero no por eso,
hemos de participar del criterio de que se trata solamente de
una clasificacin terica (Salvat).
Nuestro cdigo de
1984, trata de la posesin legtima cuando considera una

especie de ella a la posesin de buena fe (Art. 906) y sobre
todo cuando legisla novedosamente sobre la posesin
precaria, cuya calificacin se basa en la falta de ttulo del
poseedor. Ninguna de esas figuras jurdicas, seran
susceptibles de explicacin sin el conocimiento de la
posesin legtima e ilegtima.
La posesin es legtima, cuando nace de un ttulo
legal, es decir cuando se origina en una causa legal.
Utilizamos el vocablo ilegtima en su legtima acepcin de

causa del derecho. En cambio la posesin ilegtima es la

posesin sin ttulo, es decir la posesin de hecho, o la que
devino en ilegtima por invalidez o caducidad del ttulo.
Entonces, la posesin legtima es aquella que nace de un
ttulo
legal;
propiedad.
necesariamente
Por
eso,
la
resulta
posesin
del
derecho
legtima
de
debiera
corresponder a la normativa del derecho de propiedad o al

instituto jurdico correspondiente que nace de la transmisin
del derecho a la posesin que tiene el propietario
8.3.4.- Posesin Ilegtima.

Esta clase de posesin se manifiesta por la carencia
de algn ttulo que justifique la incursin por parte del sujeto
dentro de la esfera de dominio de posesin (animus
possesionis), siendo as que este tipo de posesin carezca
de legitimidad, lo que no implica que no produzca efectos
jurdicos o que sea ilegal o ilcita.
La
posesin
del
arrendatario
an
la
del
subarrendatario, del usufructuario, anticresista, acreedor

prendario o depositario, nacen necesariamente del derecho

de propiedad. Luego, si por ejercicio de hecho, de uno o

ms poderes inherentes a la propiedad, establecidos por el
artculo 896, hemos de entender la posesin que nace
simplemente de la voluntad del poseedor y que no se apoya
en una causa de derecho, habra que estimar que dicho
artculo se refiere nicamente a la posesin sin ttulo.
De donde se puede deducir que siendo un derecho
real sobre bien ajeno, la posesin no es un derecho
autnomo y no le corresponde abrir la Seccin Tercera
relativa a los Derechos reales principales. De otro lado, si la
posesin proviene de la propiedad, no tiene por qu
tratrsela independientemente del derecho de propiedad.
Pero no es suficiente el ttulo para que la posesin sea
legtima. El ttulo debe reunir el requisito de legalidad,
relativo que debe ser un ttulo reconocido por la ley, eficiente
para el nacimiento de la posesin o para transmitir la
posesin sobre un bien.
8.3.4.1- Posesin Ilegtima de Buena Fe.- El artculo

906 del cdigo define la posesin de buena fe. Dice:
"La posesin ilegtima es de buena fe cuando el

poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o

error de hecho o de derecho sobre el vicio que
invalida su ttulo". Es norma ms amplia que el Art.
832 del cdigo de 1936 redactado en trminos
semejantes, pero que no incluy la ignorancia entre
las causas del convencimiento del poseedor que cree
en la legitimidad de su ttulo.
La buena fe es la conviccin que tiene el
poseedor de que su ttulo es legtimo y eficiente. Esa
creencia en la legitimidad de la posesin ha de
provenir de ignorancia o error de hecho o de derecho
sobre la inexistencia, invalidez o ineficacia del ttulo.
Habr ignorancia cuando se desconoce totalmente la
inexistencia o la invalidez del ttulo; habr error de
hecho cuando se recibe la posesin de una cosa por
otra y habr error de derecho cuando no se cumple el
modo de realizar el ttulo, exigido por la ley. Tal es el
caso del donatario que recibe la posesin del mueble
cuyo valor excede de treinta veces el sueldo mnimo
vital vigente, sin que la donacin conste de escrito de
fecha cierta (Art. 1624).

La posesin de buena fe, es una especie de la

posesin ilegtima. Puede ser de dos clases: con
ttulo insuficiente o sin ttulo. Entonces, los elementos
de la posesin de buena fe sern: la conviccin de la
existencia y legitimidad de un ttulo, sea o no justo y
la ignorancia o el error de hecho o de derecho sobre
su inexistencia o sobre el vicio que lo invalida.
Ser posesin de buena fe la del que tiene un
ttulo putativo, es decir aquel que existe slo en la
creencia del poseedor, como cuando se le incluye
como legatario en un testamento, que se revoca sin
su conocimiento. O cuando existe el ttulo, pero no
abarca a la cosa poseda. El ttulo putativo no
destruye la buena fe. El poseedor con ttulo putativo,
es un poseedor ilegtimo de buena fe.
8.3.4.2- Posesin Ilegtima de Mala Fe.- Establece el

artculo 907
que "La buena fe dura mientras las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee

legtimamente, o en todo caso hasta que sea citado

en juicio, si la demanda resulta fundada" 35. Su

redaccin es semejante a la del artculo 833 del
cdigo de 1936 a la que se ha agregado nicamente
la frase condicional "si la demanda resulta fundada".
La redaccin de la norma, permite:
A) Que habr buena fe hasta el momento en que por
cualquier medio, el poseedor tome conocimiento de la
ilegitimidad de su posesin, sea porque no tiene ttulo,
sea porque padece vicio que lo priva de valor. No
importa que ese medio que destruye la conviccin del
poseedor en la legitimidad del ttulo, sea acto pblico
o privado, judicial o extrajudicial. Lo importante es que
el poseedor tome conocimiento de la ilegitimidad de
su posesin.
B) Que necesariamente acabar la buena fe con el
emplazamiento judicial del poseedor, si es que se
declara fundada la demanda. La citacin judicial
constituye en mora al deudor (Art. 1333), quien tiene
obligacin de pagar los daos y perjuicios (Art.
1336).
35
Consiguientemente
la
Dez Picazo, Lus. Sistema de Derecho Civil. Ob. Cit. 238
citacin
judicial

destruye la buena fe, porque lleva al conocimiento del

poseedor el reclamo basado en la legitimidad de su
ttulo. Desde el momento de la citacin con la
demanda, su posesin ser de mala fe, porque se
sigue ejercitando deliberadamente, a sabiendas de la
inexistencia o invalidez del ttulo. Pero este resultado
del emplazamiento judicial, segn la redaccin del
artculo 907 slo destruir la buena fe, si la demanda
se declara fundada.
Quiere decir que si la demanda no es
fundada, el emplazamiento judicial no habr servido
para demostrar que la posesin es legtima? Entonces
qu valor tiene la primera parte de este artculo,
cuando estima que cualquier circunstancia que
demuestre es legitimidad del ttulo, ser suficiente
para
extinguir
la
buena
fe?
Es
lgico,
que
independientemente de que la demanda sea o no

fundada, su solo conocimiento por el poseedor, es
suficiente para demostrar la ilegitimidad de la
posesin y destruir el convencimiento que tena el
poseedor en la legitimidad de su ttulo. La adicin

condicional
que
contiene
el
artculo
907
subordinando los efectos del emplazamiento judicial

soto al resultado de la sentencia que lo declare
fundado, favorece la mala fe. Si el poseedor es
reputado propietario mientras no se pruebe lo
contrario (Art. 912), no necesario actuar prueba
alguna. Quien debe probar que no es propietario, es
quien discute su ttulo. Luego si no logra probarlo,
quedar absuelto el poseedor de acuerdo con el
artculo 338 del cdigo de procedimientos civiles. Esa
absolucin significar que aun sabiendo de la
ilegitimidad de su ttulo, el poseedor ser reputado no
slo de buena fe (Art. 914) sino inclusive propietario.
Lo que no deja de ser injusto. Era mejor el texto del
Art. 933 del cdigo derogado.
Esto revela que sin estar incluida en las
presunciones legales contenidas en el cdigo, acta
en favor del poseedor la presuncin de legitimidad.
Por tanto, podra decirse que la misma se
encuentra negada para el ordenamiento jurdico
limitando sus efectos.

8.3.5.- Posesin Precaria.

La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena ha fenicio.
La posesin precaria
no estaba
legislada en el
cdigo Civil derogado y ha suscitado numerosas polmicas

doctrinarias y originado
litigios con
jurisprudencia
contradictoria. Fue Lucrecia Maisch Von Humboldt quien la

considero en el artculo 80 de su proyecto y as sido
recogida por el artculo 911.36
En realidad la posesin precaria constituye una
manifestacin de la posesin sin un derecho o de mala fe y
presenta diferentes matrices. En efecto y teniendo como
denominador comn el hecho de que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena ha fenecido, la figura
puede presentarse a travs de variadas situaciones. La
posesin adquirida por violencia o clandestinamente, por
abuso de confianza o por hurto. Desde luego no cabe
confundirla con los vicios o defectos que pueda tener el
RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil III, Lima, Fondo Editorial de
la PUCP, 1986, Segunda edicin. p. 332-333
36

ttulo del poseedor, pues stos estn referidos al acto

jurdico que dio origen a la posesin. Raymundo Salvar
se refiere extensamente a estos temas cuando trata de
la posesin
viciosa
legislada por
el artculo 2364 del
Cdigo Civil argentino37
9.- TENENCIA DE LA POSESIN SERVIDOR DE LA POSESIN.

Analogas y diferencias a sealar.- Para establecer una definicin
cientfica, es necesario distinguir la figura de que se trata, con referencia a
las que ofrecen similitud. Aparece entonces, la primera dificultad de
terminologa, por cuanto, ni en los autores ni en las leyes, la nomenclatura
es precisa, ni siquiera uniforme. La posesin dentro de los cnones
tradicionales debe comenzar por separarse cuidadosamente de la
tenencia y del dominio.
Este numeral no estaba en el Cdigo Civil de 1936 y tiene como
antecedentes el Derecho alemn, siendo el servidor de la posesin un
elemento intermedio entre el poseedor y el no poseedor. Seala Ricardo
Ruiz Serramalera que "la figura del servidor de la posesin tiene en el
Cdigo alemn su justificacin en una ampliacin de los efectos
37
tratado de Derecho Civil argentino VIII, Derecho reales, tomo I ,
pginas 51 a 60

protectores de la posesin que no estn reconocidos en el Derecho

espaol, ya que mientras en el Derecho alemn existe un grado
intermedio de posesin (o de poseedor) en el Cdigo espaol se parte de
la idea de que el tenedor de una cosa es poseedor (se le protege siempre
de igual manera) o no lo es (no tiene accin alguna) sin que quepa
formular un tercer gnero a los efectos exclusivos de una defensa
personal de la posesin" (Ricardo Ruiz Serramalera, op. cit., pgina 58).
El servidor de la posesin presupone necesariamente la existencia
de un lazo de dependencia o jerarqua y se acta no por mandato sino
por orden. Se ponen como ejemplos el del mensajero, los militares de las
armas que se le entregan y el funcionario pblico o particular y sus
utensilios de trabajo. Para Jos Antonio lvarez Caperochipi, "tanto el
servidor de la posesin como el poseedor en nombre del posesorio de
otro son detentadores que deben asimilarse a la posesin precaria;
ambos, como todo detentador, son protegidos por interdictos frente a
terceros, aunque no frente al titular efectivo, respecto del cual no corre el
plazo de un ao. As por ejemplo el propietario de un coche no llega a
perder su posesin -aunque se ausente indefinidamente- mientras lo
detente su chofer, servidor de la posesin: el chofer aunque no tiene
tutela interdictal frente a su empleador y propietario, s la tiene frente a
cualquier tercero que perturbe su detentacin, entonces Qu se

entiende entonces por detentacin? El mismo lvarez Caperochipi

sostiene que "no es la inmediatividad del sometimiento de una cosa a la
voluntad de una persona sino ms bien el reconocimiento social de una
voluntad predominante que se manifiesta por un signo social de
preeminencia (publicidad). La detentacin es independiente del anirnus o
voluntad de detentar. Por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de
mi biblioteca, aun sin mi conocimiento; detento mi casa aun cuando
mientras me ausente al extranjero, en tanto que permanezca cerrada; con
los objetos extraviados, aunque no perdidos". Agrega que "el caso de la
entrega de las llaves es otro ejemplo. En esta tradicin, que es simblica,
la trasmisin de la posesin no se produce por el hecho de poder abrir la
puerta, sino por el signo social dogmticamente constituido, de modo que
la posesin se adquiere as las llaves sean equivocadas y no se puede
abrir la puerta" (Jos Antonio lvarez Caperochipi, op. cit., pgina 90).
10.- PRESUNCIONES POSESORIAS.

Dentro de estas podremos realizar sucintamente un anlisis
exegtico de las disposiciones emanadas del Cdigo Civil:
10.1.- Presuncin De Propiedad.

El artculo 912 y del cdigo dice: "El poseedor es reputado

propietario mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no
puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato.
Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito".
Este
artculo
contiene
una
norma
genrica
dos
excepciones a ella. La norma genrica es la presuncin de

propiedad en favor del poseedor, y las excepciones a esa norma
son, que esa presuncin no podr invocarse contra el poseedor
mediato, ni tampoco contra el propietario con derecho inscrito.
El artculo reproduce en su contenido el artculo 827C del
cdigo de 1936, que a su vez reprodujo el Inc. 1 del artculo 470
del cdigo civil de 1852, que inclua la presuncin de propiedad
entre los derechos del poseedor ("Es reputado dueo de las cosas
mientras no se pruebe lo contrario"). El artculo 912 se inspira en
las normas de los artculos 448 del cdigo espaol, 700 del cdigo
chileno,
2412
del
argentino,
100
del
boliviano,
517
del
guatemalteco, 421 del panameo, 773 del venezolano y 728 del

mexicano.
La posesin es como hemos visto, la relacin directa y
material del hombre con las cosas o ms bien el poder de hecho
sobre ellas para aprovechar su valor de uso o custodiarlas. La

posesin resulta as la manifestacin externa del derecho de

propiedad. El conjunto de actos del poseedor sobre las cosas con
la misma apariencia y caracteres que los realizara el propietario.
Para quien no tenga conocimiento del ttulo posesorio, esta
apariencia revelar al propietario, mientras no se demuestre que es
un poseedor por ttulo distinto del derecho de propiedad. Adems,
la mayor parte de las veces coincide que el poseedor sea el
propietario, que obtiene provecho de las cosas en mrito de su
derecho a poseerlas y sin el cual su derecho de propiedad
carecera de contenido38.
El uso y el disfrute de las cosas son las principales
manifestaciones externas de la propiedad; pero tambin contribuye
a la apariencia de propiedad tener el dominio de ellas, aunque no
se las use, como en el caso del depsito.
El ejercicio de esas
potestades puede ser resultado de la posesin legtima del

propietario de la posesin de un poseedor inmediato con ttulo o
sin l. No existir diferencia en la apariencia de los hechos
posesorios. Es por esa razn que la ley presume la propiedad del
poseedor.
38
RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil III. Ob. Cit. P. 347

La presuncin de propiedad es presuncin juris tantum, que

admite prueba en contrario. Si esa prueba demuestra el ttulo
posesorio o que el poseedor no es propietario, habr desaparecido
la presuncin y habr quedado esclarecida la situacin del
poseedor. Al contrario si la prueba no desvirta la presuncin, el
poseedor seguir siendo estimado como propietario. Pero este
hecho no significa que sea realmente un propietario, es decir que la
presuncin de propiedad no es un modo de adquirir la propiedad.
El artculo 2412 del cdigo argentino que inspira tambin el
artculo 912^ de nuestro cdigo, establece la presuncin de
propiedad en favor del poseedor de cosa mueble, adquirida de
buena
fe,
concediendo
inclusive
facultad
para
repeler
la
reivindicacin de ese mueble, si no hubiese sido robado o perdido.

En esta norma, la presuncin actuaba como modo adquisitivo de la
propiedad. En realidad no era una presuncin, como aquella que
contena el artculo 2279 del cdigo de Napolen: "En materia de
muebles, la posesin vale de ttulo". Esto es, que como sostiene
Novillo Con/alan no se trata propiamente de una presuncin, sino
de un ttulo adquisitivo de la propiedad. Entre nosotros ese ttulo
se denomin tradicin adquisitiva del dominio y se legisl en el
artculo 890 del cdigo de 1936, reproducido por el artculo 948 del
cdigo vigente. Decir que la presuncin no es ttulo de propiedad

significa que no ha nacido el derecho de propiedad para el

poseedor. Si es que es poseedor sin ttulo o con justo ttulo y buena
fe podr transformarse en propietario, no porque la presuncin de
propiedad lo convierte en propietario, sino por la prescripcin, que
es ttulo diferente.
La presuncin de propiedad contenida en el artculo 912
favorece al poseedor, cualquiera que sea su ttulo y cualquiera que
sea la naturaleza de la cosa objeto de posesin. Es indudable que
tratndose de cosas muebles, la presuncin de propiedad es
mucho ms vehemente que tratndose de inmuebles. La posesin
de muebles frecuentemente corresponde a la propiedad por eso es
que al poseedor de muebles se le presumi primero
como
propietario. De all tambin la dificultad de la prueba en contra de

la posesin de muebles cuando no es frecuente que su adquisicin
se opere por escrito, ni que el ttulo posesorio sea ostensible, salvo
el caso de transmisiones posesorias por acto jurdico.
La presuncin de propiedad en favor del poseedor
tratndose de inmuebles, es susceptible de mayor probanza en
contra sobre todo cuando se trata de la posesin inmediata que
necesariamente debe nacer de ttulo (Art. 905).

El cdigo establece excepcin a la presuncin cuando se

trata de la posesin mediata e inmediata. De acuerdo con el
artculo 905, es poseedor inmediato el que tiene el poder de hecho
sobre la cosa en mrito de un ttulo temporal, y es poseedor
mediato el que transmite este ttulo. La excepcin se fundamenta
en el hecho de que el poseedor que posee para otro, no puede
invocar ser propietario. Si su posesin nace necesariamente de un
ttulo (estimada la palabra ttulo en su acepcin legtima de causa u
origen de la posesin) es lgico que el poseedor inmediato
reconozca al poseedor mediato como titular del derecho de
propiedad o como quien tiene derecho a recuperar el bien al
vencimiento de plazo.
Del mismo modo el artculo 9129 excepta de los Rectos de
la presuncin al propietario con derecho inscrito. Esta acepcin hay
que interpretarla como resultado de la redaccin de artculos 827 y
849 del cdigo de f936 El artculo 827 contena la presuncin juris
tantum de propiedad en favor del poseedor, y el artculo 849
estableca que presuncin slo favoreca a las personas cuyo
derecho estatua inscrito.
La redaccin del texto del artculo 912 es mucho ms clara
en cuanto establece que la presuncin no puede oponerse al

propietario con derecho inscrito. La excepcin se funda en el

principio de que el derecho inscrito es derecho conocido (Art. 2012)
y que el Registro es institucin que acredita verosmilmente el
derecho. Por eso de acuerdo con el artculo 2022 para oponer
derechos legales a quienes tienen derecho sobre los mismos, es
preciso la prioridad en la inscripcin. Consiguientemente el
poseedor que no hubiese ganado la propiedad por prescripcin, no
podr inscribir su ttulo y mientras tanto no podr invocar la
presuncin de propiedad contra quien tiene derecho inscrito. El
artculo 2021 del cdigo es explcito cuando establece que los
actos o ttulos referentes a la sola posesin no son inscribibles
cuando no se ha cumpli el plazo de prescripcin adquisitiva.
10.2.- Presuncin De La Posesin De Los Accesorios.

La primera parte del artculo 913 dice: "La tenencia de un
bien hace presumir la posesin de sus accesorios". El texto legal
exige precisar a qu clase de accesorios s* refiere. Sern los
accesorios en sentido restringido normados por el artculo 888, o
sern los accesorios en el sentido amplio que les dio el derecho
tradicional? Creemos que el vocablo "accesorios" debe ser
interpretado en su sentido amplio, abarcando tanto los que resultan

de la unin fsica, que ahora se denominan integrantes (Art. 887),

como los que resultan de la unin permanente al bien principal por
razn de destino econmico, que ahora se denominan accesorios
(Art. 888). Adems deben comprenderse en ese concepto, los
frutos (Art. 8909) y los productos (Art. 894fi) que tambin se
consideran accesorios del bien, y a los que se aplica igualmente el
principio accesorium sequitur principale.
La posesin de una cosa supone la posesin de sus partes
integrantes, es decir de aquellas partes que no pueden separarse
sin destruir, deteriorar o alterar el bien principal. Si las partes
integrantes por su unin fsica, conforman el bien principal, lo
integran y en ms de las veces lo constituyen; la posesin del bien
principal abarcar necesariamente la de tos bienes integrantes.
Podra invocarse en contra, que como las partes
integrantes no son susceptibles de separacin fsica, ni jurdica, se
supone que la posesin del bien principal las comprende de todos
modos y que entonces la presuncin se refiere slo a tos
accesorios unidos por destino. Pero no se puede olvidar que la
accesin, la que hace nacer lo accesorio, puede ser fsica, como en
el caso de los integrantes, o moral como en el caso de los que se
unen
por
destino.
Ambos
conceptos
caen
dentro
de
la

accesoriedad. Estimar que la presuncin de la primera parte del

Art. 913 se refiere ampliamente a todo lo que es accesorio, no es
excesivo.
El asunto es ms directo, cuando se trata de los accesorios
en el sentido que define el artculo 888, aquellas cosas que
conservando su individualidad, se incorporan al fin econmico de la
cosa principal y lgicamente pueden ser objeto de separacin fsica
y jurdica. Se trata de bienes que tienen autonoma entitativa,
afectados permanentemente al fin econmico de otro bien. Su
autonoma entitativa, los hace susceptibles de separacin fsica y
de derecho separado. Consiguientemente, si no se excluy
expresamente estos bienes accesorios, debe entenderse, en mrito
de u presuncin, que la posesin se extiende tambin a ellos.
Para que opere la presuncin no se requiere que tos
accesorios estn dentro del bien principal. Es suficiente que estn
pactados a su destino econmico, aunque fsicamente se hallen del
bien principal.
La presuncin de la posesin de los accesorios, se
fundamenta tambin a los frutos y productos, estimados en
trminos genricos como accesorios del bien fructfero o
productivo. Si no han sido expresamente excluidos, los frutos y los

productos, estarn tambin incorporados en la posesin del bien

principal y con mayor razn si se trata de un bien fructfero o
productivo a cuya posesin se ingresa por los frutos o los
productos.
La presuncin de la posesin de los accesorios, se
fundamenta en el principio general de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal (accesorium sequitur principales, accesorium
cedit principale). Aunque Coviello estima que este principio slo es
aplicable en el caso de los integrantes 39, nosotros creemos que la
extensin del derecho sobre la cosa principal hacia las cosas
accesorias, es consecuencia lgica del destino econmico al que
estn afectadas. Carecera de trascendencia econmica, la
posesin u otro derecho sobre el bien principal, que no comprenda
tambin a las cosas accesorias fsicamente autnomas, destinadas
precisamente a realizar el propsito econmico del bien principal
Tratndose de bienes integrantes, accesorios o de frutos y
productos, se mantendr entonces el principio de que lo accesorio
sigue la suerte del bien principal, contenido en el artculo 889* del
cdigo.
RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil III, Lima, Fondo Editorial de
la PUCP, 1986, Segunda edicin. p. 349-350
39

10.3.- La Presuncin De La Posesin De Los Muebles.

La segunda parte del artculo 913 dice: "La posesin de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en
l".
Si bienes accesorios son fundamentalmente los muebles
que se incorporan al destino econmico de los inmuebles esta
presuncin parecera redundante de la contenida en la primera
parte de este artculo. Entonces hay que interpretar que los
muebles que el cdigo comprende en la presuncin de posesin
del inmueble, han de tener los siguientes caracteres:
A) Encontrarse fsicamente dentro del inmueble.
B) No estar afectados al destino econmico del inmueble.
lo
estuviesen no sera aplicable la presuncin de la segunda parte del

artculo 913, sino la presuncin contenida en su primera parte que
alude expresamente a los accesorios, y
C) Ser cosas muebles y no derechos sobre muebles.
Cules seran los bienes muebles que se encuentren de un
predio, que no estn afectados a su fin econmico? Los muebles
dentro de un inmueble, podan encontrarse en una de las

siguientes situaciones: O sirven a las necesidades personales de

propietario; (caso del mensajero) o son ajenas, en depsito de un
ttulo que obligue a devolver, o son ajenas en prueba, exhibicin de
comisin, etc., o estn incorporadas al fin econmico del bien
principal. La presuncin actuar sobre todas, con excepcin de
aquellas especficamente calificadas como accesorios, que sern
susceptibles de la presuncin de la primera parte del artculo antes
mentado.
Se
trata
de
una
excepcin
juris
tantum
consiguientemente se aceptar cualquier prueba que demuestre

que no existe razn para extender la posesin del inmueble a los
muebles.
Las dos presunciones analizadas, conllevan la presuncin
de propiedad sobre los bienes accesorios y sobre los muebles que
se hallen dentro de los inmuebles objeto de la posesin. Si al
poseedor se le reputa propietario del bien principal, y se le reputa
asimismo poseedor de los accesorios y de los muebles que se
hallen dentro del inmueble, es claro que habr que deducir que la
presuncin de propiedad se extiende tambin a todos los bienes a
los que se extiende la posesin. Los accesorios, cualquiera que
sea su naturaleza y los muebles, sern reputados de propiedad del
poseedor.

10.4.- Presuncin De Buena Fe.

El artculo 914 dice: "Se presume la buena fe del poseedor,
salvo prueba en contrario.
La presuncin a que se refiere este artculo no favorece al
poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona".
Este artculo contiene una norma general y una excepcin.
Salvo prueba en contrario, toda posesin ser de buena fe. Pero la
presuncin no podr invocarla el poseedor si el bien figura inscrito
en el registro, a nombre de otra persona.
Se presume la posesin de buena fe por lo mismo
se
presume propietario al poseedor. Si el poseedor es con frecuencia,

el propietario, que ejerce la posesin en mrito de su derecho a la
posesin, o si el poseedor somete las cosas a su servicio del
mismo modo como lo hace el propietario y por eso se supone
propietario, mientras no se pruebe que no lo es, es lgico que se
est presumiendo que posee con ttulo vlido. No podr
presumrsele propietario, si no se le presumiese poseedor de
buena fe, es decir con ttulo.

Como se ha visto (Art. 906-907) la buena fe consiste en la

conviccin que tiene el poseedor de que su ttulo cdigo vlido y
eficiente. Esa conviccin proviene de error de hecho o ignorancia o
error de derecho, sobre la causa que hace o invlida el ttulo. Por
tanto durar solamente hasta el momento en que por cualquier
circunstancia, el poseedor se informe que carece de ttulo o que su
ttulo es invlido y por tanto ineficiente.
La presuncin se mantiene hasta el momento en que se
demuestra la mala fe del poseedor, es decir su conocimiento de la
inexistencia de su ttulo posesorio o de su invalidez. En cuanto a la
conviccin del poseedor sobre la legitimidad de su ttulo
desaparece, la buena fe se transforma directamente en posesin
de mala fe. No admite situacin intermedia. Consiguientemente
para destruir la presuncin de buena fe, habr que demostrar en
contra de ella, que la posesin es de mala fe. Y la posesin se
transforme en posesin de mala fe, en cuanto por cualquier
circunstancia a poseedor toma conocimiento de que su ttulo no es
legtimo. Claro est que el efecto de la presuncin es la ventaja que
tiene el poseedor sobre la prueba. No estar obligado a probar la
legitima dad de su ttulo. Quien impugna esa legitimidad ser quien
tiene la obligacin de probar que es ilegtimo, inexistente o invlido.

Esta presuncin corresponde a la que norma el artculo 448*

del cdigo espaol, que presume justo el ttulo del poseedor a que
no se puede obligar a exhibirlo. Es indudable que esta presuncin
encierra la de buena fe.
Si a todo poseedor se le presume ejercitando la posesin en
mrito de un ttulo justo, es que se le supone poseyendo, buena
fe. El justo ttulo para los efectos de la prescripcin (Art I 950951) es aquel
ttulo legal que origina el derecho de propiedad,
pero que padece de vicio que lo puede hacer anulable. Entonces

quien posee en mrito de un justo ttulo, ignorando las causas de
su anulabilidad, es un poseedor de buena fe.
Pero adems en la presuncin de buena fe, est el propio
contenido moral del derecho. El reconocimiento de que las
relaciones sociales y jurdicas se basan en la buena intencin de
las personas y no en la malicia. Todo el derecho reposa en esta
conjetura y se organiza suponiendo el contenido moral de las
relaciones sociales.
El artculo 914, establece la excepcin de la presuncin.
Ella no favorece al poseedor de un bien inscrito a nombre de otra
persona. En principio esta excepcin se inspira en la publicidad
registral. El registro es institucin de publicidad de los actos o

contratos, precisamente para el conocimiento de terceros. Por eso,

el acto inscrito se reputa conocido.
Esa presuncin juris et de jure, se contiene en el artculo
2012 del propio cdigo, que dice: "Se presume sin admitirse prueba
en contrario que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones", entonces, es lgico deducir que si existe un ttulo
inscrito en favor de otra persona, ese ttulo se supone conocido y
por tanto no se puede invocar, error de hecho, ignorancia o error de
derecho que pueda hacer creer que el ttulo del poseedor es
legtimo. O la inscripcin resulta rotundamente la ilegitimidad del
ttulo del poseedor, si es que la posesin no proviene del ttulo
inscrito. Si el poseedor ejercita la posesin por causa distinta de la
transmisin posesoria que hiciese en su favor quien tiene derecho
inscrito, ser necesariamente un poseedor de mala fe, porque se
estima que mantiene la posesin a sabiendas de que su ttulo es
legtimo.
En el anlisis de las normas del artculo 914 y del artculo
2012 del cdigo, se enfrentan una presuncin juris tantum y una
presuncin juris et de jure. No se trata de que una presuncin se
apoye en otra, sino de que la presuncin que admite prueba en
contrario, queda desvirtuada de puro derecho por la inscripcin en

el Registro que se supone, sin prueba en contra, conocida por

todos.
El ttulo inscrito puede ser de derecho sobre inmuebles, o
sobre muebles desde el momento en que el cdigo incorpora en
los Registros Pblicos los Registros de Bienes Muebles 40 .
Consiguientemente podr ser el ttulo que origina el derecho
de propiedad o cualquier otro derecho real (Art. 2019C, Inc. 1) o el
del arrendatario (Art. 2019 Inc.6) que recaigan en inmuebles o
muebles registrables, vale decir identificadas.
10.5.- Presuncin De Continuidad Posesoria.

El artculo 915 dice: "Si el poseedor actual prueba haber
posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo
intermedio, salvo prueba en contrario".
Este artculo, reproduce literalmente el artculo 828 del
cdigo de 1936, cuya fuente es el artculo 349 del Anteproyecto de
la Comisin Reformadora del cdigo civil de 1852, que dice: "Si el
poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume
40
De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. En

biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen XI, Lima, Fondo editorial
de PUCP, 1996, Tercera edicin. P. 566

que posey en el tiempo intermedio, si no se justifica lo contrario".

Se fundamenta esta presuncin, en la naturaleza objetiva de la
posesin. Parte del supuesto de la posesin actual, en la que el
poseedor ejercita actos que revelan su poder de hecho sobre las
cosas.
Si ese
mismo poseedor, demuestra
haber tenido la
posesin antes, aunque no acreditase todo el lapso posesorio, se

estimar que posey en el perodo intermedio. Esto significa que el
poseedor no tiene la carga de la prueba, para demostrar que
posey en el perodo intermedio. Le bastar demostrar que posey
anteriormente y no tendr necesidad de hacerlo con referencia al
perodo intermedio. La presuncin actuar a falta de prueba. An
ms, la presuncin est destinada a subsanar la falta de prueba de
la posesin en el perodo intermedio.
La prueba de la posesin ser indudablemente la de actos
materiales de utilizacin del bien. Ya hemos visto que tratndose
de predios rsticos, la Ley de Reforma Agraria DL 17716 exiga que
la posesin se demuestre por actos directamente productivos.
Los efectos de la presuncin de continuidad posesoria, son
importantes para la prescripcin adquisitiva, en la que ser
suficiente acreditar que se posey anteriormente, para estimar
continua la posesin. Qu es lo que debe entenderse por prueba

de haber posedo anteriormente? Anterior a qu hecho debe ser

la posesin que se ha de probar? Para la aplicacin de la
presuncin y la estimacin de sus efectos, hay que partir de la
posesin actual. Demostrada ella, lo anterior ser aquello que
retroceda en el tiempo con relacin a esta posesin actual 41. El
lapso puede ser largo o corto. Pero demostrada la posesin
anterior, ella se constituye en hito que delimita el plazo posesorio. A
partir de ella, se estimar ejercitada la posesin en forma continua
hasta la actualidad42.
La presuncin operar tanto en favor del poseedor actual,
como en favor de quienes le transmitieron vlidamente la posesin
ya que segn el artculo 898 del cdigo, el poseedor puede sumar
a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti vlidamente el
bien.
10.6.- Presunciones No Legisladas.
41
Dez Picazo, Lus. Sistema de Derecho Civil, Volumen II,

Madrid, Editorial Tecnos. S.A. 1994, Octava edicin
42
De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. En biblioteca para leer
el Cdigo Civil, Volumen XI, Lima, Fondo editorial de PUCP, 1996, Tercera edicin.

10.6.1.- Presuncin De Unidad Del Titulo. Presuncin De

No Interrupcin Del Trmino Posesorio De Legitimidad.
El cdigo no contiene la presuncin de unidad de
ttulo posesorio referente a que se presume que el poseedor
contina el ttulo posesorio, que sigue poseyendo en el
mismo concepto en que se adquiere la posesin. En el
mismo sentido se pronunci el Anteproyecto de la comisin
Reformadora del cdigo de 1852 que dice: "Artculo 32.
Salvo prueba en contrario, se entiende que la posesin
conserva el mismo ttulo y carcter con que fue adquirida".
Esta presuncin releva de la obligacin de probar la
naturaleza y calidad del ttulo anterior al del poseedor. Ser
suficiente el ttulo actual para presumir que es el mismo que
se presuma anteriormente. Salvo que se trate de sustitucin
del ttulo, por constituto posesorio o traditio brevi manu, no
se podr cambiar el titulo posesorio sin formas ostensibles
de desposesin y nueva posesin. En todo caso tambin se
trata de una presuncin juris tantum susceptible de prueba
en contrario43.
Dez Picazo, Lus. Sistema de Derecho Civil, Volumen II, Madrid, Editorial
Tecnos. S.A. 1994, Octava edicin. Madrid
43

La
presuncin
de
no
interrupcin
del
trmino
posesorio es una consecuencia de la presuncin de

continuidad posesoria. El en el artculo 915 presume la
posesin en el tiempo.
11.- PAGO DE MEJORAS.

Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la
destruccin o el deterioro del bien. Son tiles, las que sin pertenecer a la
categora de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de
recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para, lucimiento o
mayor comodidad.
El Cdigo Civil derogado de 1936 se refera a la clasificacin de las
mejoras' en los artculos 1537 a 1546, sobre arrendamiento. El nuevo
Cdigo lo hace en la parte relativa a la posesin y no al contrato de
arrendamiento habida cuenta que no tiene porqu circunscribirse a este
contrato y se extiende a numerosas situaciones jurdicas.
Constituye por lo tanto un acierto del legislador de 1984 haber
hecho esta modificacin, sin perjuicio de que en otras partes del Cdigo
existan disposiciones relativas a las mejoras.

Guillermo Cabanellas define a las mejoras sealando que son lo

que se obrado en algn edificio o heredad para ponerlo en mejor
estado (Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, mejoras
Las mejoras constituyen una alteracin material producida en el
bien sujeto a posesin, y buscan repararlo, aumentar su valor o
proporcionar mayores comodidades y hasta lujos. Es necesario
diferenciarlas de los gastos, pues estos son, como dice salva, el gnero
y aquellas la especie. Y mientras todas las mejoras pre suponen un
gusto, no todos los gastos son mejoras. El pago de un impuesto
extraordinario ser un gasto, al margen
de todo concepto sobre las
mejoras44 .La clasificacin clsica y tradicional de las mejoras las separa

en necesaria las, tiles y de recreo. El artculo 916 as lo reitera,
definiendo cada una de ellas.
Las mejoras necesarias son aquellas introducidas con el objetivo
de conservar el bien posedo. Sin ellas este bien quedara
destruido
irremediablemente. El apuntalamiento de una pared en peligro de caer

es un ejemplo de esta clase de mejoras,
Las mejoras tiles son aquellas que
sin tener
el carcter
de
urgencia propio de las necesarias, determinan el provecho para el bien

aumentando su valor. La construccin de un cuarto de bao en una
44
SALVAT, Raymundo. Instituciones de Derecho Civil

1, N 336, pgina 197.
op. cit., Tomo

casa habitacin, es una m mejora de esta naturaleza. Tambin lo ser

la instalacin de luz elctrica, la construccin de un depsito, un
tanque de agua y similares.
Finalmente, las mejoras de recreo, llamadas tambin voluntarias
son aquellas que sin ser necesarias ni-tiles, proporcionan
mayores
comodidades o satisfacen aspiraciones estticas a quien las hace. Un

ejemplo de este tipo de mejoras son las pinturas artsticas efectuadas en
las paredes de una casa, la construccin de un jardn japons y otros
hechos anlogos.
Existen numerosas disposiciones especficas relativas a las
mejoras, principalmente en el contrato de arrendamiento. Vemos as que
el artculo 1672 prohbe al arrendador realizar en el bien-arrendado
innovaciones que disminuyan el us por parte del arrendatario. Por su
parte y conforme al artculo 1673, si en el curso del arrendamiento se
requiere efectuar reparaciones que no pueden diferirse hasta el fin del
contrato, el arrendatario debe tolerarlas aun cuando importen una
privacin del uso de una parte del bien arrendado 45. El artculo 1674
seala que cuando para reparar el bien se impida al arrendatario que use
del mismo, ste tiene el derecho a dar por resuelto el contrato o a la
45
De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. En

biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen XI, Lima, Fondo editorial
de PUCP, 1996, Tercera edicin.

rebaja en la renta proporcional al tiempo y a la parte que no utiliza

conforme
realizar
al inciso 2 del artculo 1680 el arrendador est obligado a

durante
el arrendamiento todas las reparaciones necesarias,
salvo pacto distinto. Los incisos 6 y 8 del artculo 1681 establecen que el
arrendatario
es
obligado
efectuar
las
reparaciones
que
le
correspondan conforme al contrato y a no introducir cambios ni

modificaciones
en
el
bien,
sin
asentimiento
del
arrendador,
respectivamente.
12.- DEFENSA POSESORIA.

La doctrina que fundamenta la proteccin posesoria en el Cdigo
Civil se inspira principalmente en la teora de Ihering
El hecho (factum) de la posesin actual o anterior (cuando se ha
producido la desposesion), sin consideracin del derecho (ius) a la
posesin, se protege provisionalmente interinamente, a fin de que no se
rompa la paz social y en todo caso hasta que en otro proceso se dilucide
los derechos en las partes en conflicto.
Como en los interdictos se obtienen solamente una tutela judicial
provisional de la posesin, las partes pueden acudir a un proceso plenario
para que se dilucide el derecho a la posesin, que por ser prueba lata, se

tramita en la va del proceso de conocimiento, Como dice Missineo, si al

titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por si mismo el
ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de l (titular) y, por
consiguiente, hacerse justicia por s mismo , resultara turbada la pacfica
convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar al titular del
derecho, en beneficio del no titular, hasta que se declare en juicio que
este no tiene derecho a la posesin (no es titular), solo entonces estar
obligado a entregar el bien posedo; y podr ser privado de ella aun por la
fuerza.
Los remedios de proteccin de la posesin como factum son los
interdictos, distintos de las acciones petitorias para que se emita
pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesin. Por ser
los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesin
y el acto perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la va sumadsima.
El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la
posesin mediante los interdictos es prevenir la violencia y evitar que el
que tiene derecho a la posesin se haga justicia por s mismo, as como
preservar y restablecer la paz social, mantener el statu asegurando la
posesin actual del que la est ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile
ante los tribunales sobre quien tiene el derecho o mejor derecho a la
posesin.

La proteccin de la posesin se basa tambin en la presuncin de

la buena fe del poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisicin
de la propiedad a travs de la usucapin.
El ordenamiento jurdico concede al poseedor la facultad de
defender su posesin extrajudicialmente, mediante la autodefensa,
denominada
tambin
autotutela,
autoayuda,
defensa
privada,
judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias,

algunas acciones de desalojo y acciones penales.
Ahora bien, y con la finalidad de explicar la defensa posesoria, los
estudiosos lo hicieron a travs de dos teoras Absoluta y la Relativa.
12.1.- Clasificacion De La Defensa Posesoria.

La defensa posesoria puede ejercitarse de tres maneras:
A).- Defensa Extrajudicial, particular o legtima defensa.
B).- La defensa Civil, que comprende las acciones posesorias, y los
interdictos.
C).- La defensa penal.

Los artculos 920 y 921 del Cdigo se ocupan de la defensa

extrajudicial y de la defensa civil. El ejercicio de la defensa penal se
contiene en la sancin de los delitos pertinentes (Arts. 188,
190,191, 192 y 2002 del Cdigo Penal) y el ms trascendente el
delito de Usurpacin46.
13.- DEFENSA PENAL DE LA POSESIN .

En la actualidad se puede observar que nos encontramos ante
diversas circunstancias que permiten o licencian la comisin de nuevas
figuras delictivas, la falta de una adecuada tipificacin es un aliciente
infalible
para
que
aquellas
personas
que,
mentalmente
estn
predispuestas a delinquir, lo consumen muy descansadamente, si bien es

cierto el Principio de Legalidad , principio fundamental del Derecho Penal,
indica la necesidad de enmarcar todo lo considerado como delito dentro
de su mbito, se puede decir que actualmente funciona a favor de
algunos sujetos activos de la comisin de estos hechos delictivos, y
paradjicamente perjudica a los verdaderamente agraviados 47.
46
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil,

Tomo II. Lima. P. 336-337
47
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Luces y sombras del Cdigo Civil,
Tomo II. Lima. P. 456-457

Tales afirmaciones se producen porque en definitiva la no

tipificacin de un hecho delictivo como tal perjudica de manera notable a
la Sociedad y al Estado (titular del ius puniendi) y agrava el asunto an
ms cuando se encuentra en esta esfera de perjudicados a personas
inocentes que no obstante haber sido ellos los vulnerados en su derecho
por otros, la legislacin actual legtima a quienes les han vulnerado su
derecho a poder solicitar la incoacin contra stos una accin penal, ms
an el estado como nico titular de la accin penal continua con esta
persecucin amparando en este supuesto una accin desleal, amoral, y
obviamente en contraposicin notable contra todo el ordenamiento
jurdico.
El presente trabajo de investigacin pretende pues esclarecer
aquella vulneracin, afianzar an ms el criterio de interpretacin
analgica (no de integracin analgica) debido a que no se puede permitir
que alguna institucin jurdica, que es incorporada y recogida hacia la
rbita penal, sea pues incorporada pero en su versin negativa lo cual
producir una afectacin de los intereses constitucionalmente conocidos y
dejar a un Estado de Derecho una fisura legal que posteriormente podr
convertirse en el resquebrajamiento de los bienes jurdicos tutelados en el
Derecho Penal.

14.- DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION.

La defensa de la posesin, as como la de cualquier otro derecho o
inters est confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia
por su propia mano, sin embargo una excepcin a esta regla lo constituye
el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesin.
La posesin del titular o no titular del derecho real, sobre un bien
mueble o inmueble, rstico o urbano, encuentra su primera tutela en la
legtima defensa contra los actos con los cuales se priva o perturba el
goce pacfico de un bien, por tanto, el poseedor, titular del derecho, puede
repeler la fuerza que se emplee contra l impidiendo que el agresor tome
posesin del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido
despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por su
propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo
haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de
las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. El Derecho
alemn habla de una reaccin equivalente.
La autodefensa de la posesin es slo una manifestacin de la
legtima defensa. Como dice Ihering, amenazado en su existencia, en su
cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque del exterior, el
individuo se pone en estado de defensa, rechaza la fuerza por la fuerza.
La legtima defensa de s mismo es una expresin justa. Protegiendo su

haber el individuo se defiende as mismo. En el derecho se presenta el

haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesin) y el haber de
derecho (propiedad). La fuerza tambin adquiere dos formas cuando se
aplica a la defensa del haber: es defensiva cuando quiere mantener el
estado de hecho de la detentacin de las cosas; y ofensiva , cuando
tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.
El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:
A) Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de
turbacin; y,
B) Para que el poseedor desposedo recupere el bien. Supone un acto de
despojo.
En ambos casos de defensa extrajudicial, la doctrina clsica ha
establecido que deben concurrir los siguientes requisitos:
A) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor. El autor del
ataque se vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa
privada de la posesin el supuesto de la usurpacin clandestina;
B) Reaccin inmediata del poseedor. Entre ataque y defensa debe existir
unidad de tiempo. El poseedor responda inmediatamente rechazando la
perturbacin o recuperando el bien del que ha sido desposedo. Si no

intenta recobrar la posesin sin intervalo de tiempo, slo lo podr hacer

por la va judicial.
C)
Abstenerse de las vas de hecho no justificadas. La reaccin del
poseedor no debe exceder los medios de la legtima defensa, es decir,

debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las
circunstancias.
D) Imposibilidad de la intervencin de la autoridad . Aunque el art. 920
del Cdigo Civil no lo menciona, por tratarse de un remedio excepcional,
la defensa privada de la posesin solamente es admitida cuando no es
posible la intervencin de la autoridad, ya que si el poseedor fuera a pedir
auxilio, al regresar sera tarde por haberse consumado el despojo.
Es lcito que el poseedor se haga justicia por su propia mano
repeliendo la fuerza con la fuerza ( vim vi repellere licet ) para impedir ser
despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione
inmediatamente y sin excederse de los medios de la legtima defensa y
siempre que la ley o resolucin judicial no autoricen la privacin o
perturbacin.
Como se aprecia, la defensa privada de la posesin se caracteriza
por ser un medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para
repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesin y por referirse a

todos los supuestos de posesin, con independencia del derecho a

poseer.
La autodefensa de la posesin consagrada en el art. 920 es una
aplicacin particular del principio general de la legtima defensa por la
que, tanto el poseedor como el servidor de la posesin estn facultados
para rechazar por las vas de hecho las perturbaciones a la posesin
pacfica o a contraatacar para recuperar la posesin cuando ha sido
privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. As, el poseedor
puede repeler con la fuerza al ladrn que pretende arrebatarle sus bienes
muebles o recuperarlos, tambin por la fuerza, persiguiendo al ladrn
sorprendido in fraganti. Tratndose de bienes inmuebles, el poseedor
puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido
despojado puede contraatacar para recuperar la posesin, siempre que
acte inmediatamente.
Segn Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con
armas; mas esto inmediatamente, no despus de un intervalo, con tal que
sepamos que no solamente est permitido resistir, para no ser echado,
sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no despus de un
intervalo, sino inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI).
Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa
que el poseedor acta en el mismo momento en que un tercero emplea la

fuerza contra l y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar

con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el
bien.
La legitimacin activa comprende tanto al poseedor de cualquier
clase que sea como al tenedor o servidor de la posesin. En ejercicio de
la legtima defensa, toda persona est facultada para repeler la fuerza
que se emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la
posesin a que se refiere el art. 920 comprende tanto al poseedor como
al servidor de la posesin.
El servidor de la posesin defiende la posesin para el poseedor,
consiguientemente est facultado para autodefenderse cuando alguien
intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Por ejemplo, el
obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en
su trabajo.
La legitimacin pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la
defensa privada solamente contra el que perturba o despoja al poseedor
o tenedor, debido a que entre la accin y la reaccin no puede existir
intervalo de tiempo.
Ahora bien si la intencin del presente trabajo de investigacin es
establecer un equilibrio entre las diversas instituciones jurdicas de

nuestro ordenamiento a fin de que no existencia inconsistencias entre los

efectos jurdicos establecidos en la va extrapenal, con los emanados de
la va penal, es posible entender que esta defensa extrajudicial de la
posesin resultara ser, y ante una eventual imputacin por el delito de
usurpacin al titular del derecho recobrado, una legtima causal de
justificacin establecida en el inciso 8) del Art. 20 del Cdigo Penal
Peruano, que establece como causal eximente o atenuante de pena el
que obra por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo,
por tanto al ser un
proceder facultado o permitido por ley y que licencia el ejercicio de ese

derecho, definitivamente dichas caractersticas la legitiman como una
debida causal de justificacin, respecto de la cual podemos obtener un
punto de partida para establecer la existencia de un nimo de justicia por
parte del legislador al regular las instituciones normativas en favor de
aquel titular que primigeniamente se le ha vulnerado su derecho, por lo
cual, la tesis postulada mediante la presente no debiera ser considera
irracional.

CAPTULO IV
DISCUSIN Y RESULTADOS.

1.-
DISCUSIN.
1.1.- MODIFICACIN DE LA DESCRIPCIN DEL DELITO DE
USURPACIN DE INMUEBLES PROPUESTA PLANTEADA.
1.1.1.- Fundamento Jurdico.
Conforme lo habamos postulado en el punto precedente la
existencia de una
regulacin normativa que permita defender
mediante vas de hecho la posesin de un bien, determina pues la

posibilidad de extender dicha esfera axiolgica que incumbe la
citada causal de justificacin, a supuesto un poco ms equilibrados
y concordantes con la realidad nacional, tal y como lo pretende
hacer la actual redaccin que propone la Ley 30076 respecto del
delito de Usurpacin, al incorporar un nuevo inciso que determina
la posibilidad de que se configure el delito de usurpacin, a pesar
de que el agraviado o sujeto pasivo no se encuentre en efectivo e
inmediato goce de la posesin, extendindose las barreras de
proteccin
este
supuesto,
en
tal
consider
que
dicha
circunstancia implica la necesidad del legislador de conferir

equilibrio
al
ordenamiento
jurdico
especficamente
las
instituciones que buscan tutelar y proteger la posesin como

derecho real, ya que en definitiva es eso, ya que no es posible

hablar de una defensa o tutela de la posesin legtima y de buena
f y al mismo tiempo de una defensa a la posesin ilegtima de
mala fe, lo cual consistira en una inconsistencia que el mismo
ordenamiento prohbe ya que sera tanto como pretender afirmar
que nuestra Carta Magna licencia la proteccin antagnica de los
derechos, constituyendo dicha circunstancia y equilibrio jurdico,
basada principalmente en la defensa o tutela de la posesin, como
derecho real, la que se constituye como el fundamento jurdico que
sostiene la nueva redaccin jurdica del Art. 202 del Cdigo Penal,
propuesto mediante la presente.
1.1.2.- Ubicacin De La Modificacin En La Teora Del Delito.

La redaccin del tipo penal que se propone mediante el
presente trabajo de investigacin involucra efectivamente la
modificacin de la Teora del Delito respecto de la figura jurdica de
la usurpacin, especficamente de la modalidad contenida en el
inciso 2) del Art. 202 del Cdigo Penal, abarcando una
modificacin del tipo penal y por ende del proceso de tipicidad
tanto en su esfera objetiva como subjetiva, modificaciones que se
determinan en atencin a las siguientes caractersticas y respecto

de las siguientes instituciones, conforme lo ya fundamentado en el

captulo II de la presente:
1.1.2.1.- En La Accin Tpica:

La redaccin propuesta involucra la modificacin de la
limitada y considerada deficiente propuesta del texto anterior,
Despojar, que adems de involucrar la existencia de un
proceso de ejecucin instantnea permita que la esencia
misma del comportamiento del agente no se encuentre
expresada en la norma que lo sanciona, ya que el despojo
no necesariamente involucra el nimo de ocupar el predio, lo
cual s se encontrara reflejado en la redaccin propuesta
ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real
inmobiliario ello determina que definitivamente la esencia
de la pretensin del legislador estara plasmada y acorde
con el texto de la norma que tutela el inters que ellos
buscan tutelar y la forma que se busca mediante verbos
rectores que simbolizan la idea de que el agente lo que
desea no es slo un despojo simple sin nimo de ocupar o
tomar la cosa para s, sino un despojo que implica una idea o
necesidad de ocupacin o permanencia indebida sobre el

predio, es decir, de una verdadera usurpacin, por tanto la

primera etapa del proceso de modificacin debiera estar
postulada en esta rbita de la accin tpica.
1.1.2.2.- Incorporacin Del Elemento Normativo:

En la redaccin del texto normativo que se propone,
tambin se viene proponiendo la necesidad de incorporar un
elemento normativo del mismo, que de cierta forma y
obviamente
haciendo
razonamientos
procesos
de
inferencia lgica, implican la modificacin del texto del tipo

penal, limitando no slo la faz objetiva sino tambin la
condicin y caractersticas del bien jurdico protegido, ya que
no slo se proteger
ahora de manera indiscriminada a
cualquier posesin sino a aquella a la que verdaderamente

represente ser afectada por el injusto, esto es una posesin
ilegtima de mala f, que represente efectivamente una
proyeccin de ajeneidad en la psiquis del sujeto pasivo y por
ende una intencin diferente en el comportamiento del sujeto
activo, ya que su proceder se dar en atencin a su
conocimiento de titularidad y respaldo del ordenamiento
jurdico, obviamente limitado por requisitos que sealar ms

adelante, por tanto no sera posible afirmar una ofensa al

injusto, injusto cuya condicin de antijuricidad debe ser
concordante con las dems instituciones jurdicas del
ordenamiento nacional.
1.1.2.3.- Modificacin Del Aspecto Subjetivo Del Tipo:

Lo indicado en el punto anterior implica que,
efectivamente, que el agente no slo desconozca la
antijuricidad del hecho, lo cual ya se produce actualmente,
sino adems confi en un legtimo proceder, conforme
tambin sucede actualmente, pero esta vez respaldado por
aspectos o trminos que modifican el tipo penal, y que
conllevan efectivamente que dicha condicin adicional del
aspecto subjetivo del tipo penal, el nimo de poseer
ilegtimamente la cosa, no se produzca, operando por ende
que no se verifique la concurrencia del aspecto subjetivo del
tipo penal y por tanto que ste no se configure, lo cual
implica pues la alteracin significativa de la estructura del
delito y, conforme lo han podido verificar de la exposicin
establecida, la alteracin significativa de la teora del delito
de usurpacin desde todos sus aspectos.

1.1.3.- Necesidad De La Modificatoria.

Lo sealado en cada uno de los puntos mencionados
involucra pues, que sea necesaria e indispensable la modificacin
del texto del tipo penal del delito de usurpacin, a efectos de
obtener una eficaz tutela del bien jurdico posesin,
deslegitimando
sus
alcances
protegiendo
no
quien
verdaderamente debe ser objeto de tutela, esto es, a quien el

ordenamiento jurdico en su conjunto debe proteger y genera
efectos jurdicos positivos como lo es nicamente el poseedor
legtimo de buena fe, quien no se encuentra viciado de su
posesin.
En tal sentido resulta por dems necesario modificar la
redaccin existente la misma que a pesar de haber sido
recientemente modificada (Ley 30076)
lo cual implica grandes
avances a la real intencin que el ordenamiento busca para tutelar

la institucin en cuestin, an no se encuentra sta completada de
manera total.
Es que debe entenderse que cuando una persona tiene
derecho a poseer (tiene un ttulo), el ordenamiento jurdico le

ofrece una serie de mecanismos jurdicos para conseguir esa

posesin a la que tiene derecho. Se trata de una proteccin que se
tiene desde la situacin de sujeto que tiene derecho a poseer, la
tiene por ser titular de un derecho. Con independencia de que el
poseedor tenga derecho o no a poseer, es protegido por el
ordenamiento jurdico. Una situacin de hecho, aunque sea injusta,
es protegida, al menos, hasta que se demuestre que esa situacin
es injusta.
Una parte importante de lo que es un derecho es la defensa
del mismo por el ordenamiento jurdico. En qu consiste tener un
derecho subjetivo?: en tener un poder que nos permite actuar
sobre una cosa, totalmente si tenemos su propiedad, o
limitadamente si tenemos sobre ella otro derecho real. Pero al
decir que el ordenamiento jurdico reconoce ese poder, cmo se
hace ese reconocimiento?: de forma que el poder pueda ser
defendido frente a cualquiera. La clave del poder est en la
defensa. El pacto se abre al ordenamiento jurdico, porque si no, la
nica forma de tener seguridad sera que todo el mundo actuase
con buena voluntad respetando la situacin de poder de los
dems, lo cual es imposible o al menos poco probable.

1.1.4.- La Ajeneidad Como Elemento Normativo.

Por elemento normativo entendemos aquel trmino legal que
exige una valoracin, una decisin sobre su contenido. Siguiendo a
Mezger, cabe decir que "los elementos normativos se refieren a
aquellos datos que no pueden ser representados e imaginados sin
presuponer lgicamente una norma. Se trata de presupuestos del
injusto tpico que slo pueden ser determinados mediante una
especial valoracin de la situacin del hecho.
En tal sentido un elemento normativo en todas las ocasiones
altera el significado del tipo penal, hacindolo totalmente distinto al
que pudiera resultar de su no existencia (elemento normativo), por
lo que su incorporacin de cara a la actual redaccin del delito de
usurpacin permitir pues alterar el injusto propiamente dicho y
restringir las barreras de proteccin hacia aquellos supuestos en
los cuales las normas deben proteger o tutelar.
El Poseedor ilegtimo de buena fe, sera el ltimo eslabn en
la cadena de proteccin de la citada norma penal, y por ende la
restriccin a que otros sujetos y condiciones de incorporen a la
modificacin postulada y por ende se incorporen dentro del inters
protegido por la norma penal.

2.-
RESULTADOS.
2.1.- ANALISIS DE LAS ENTREVISTAS EFECTUADAS.
Las entrevistas abiertas nos resultarn tiles para conocer la
forma de entender la realidad estudiada. Por tanto, conocer lo que
dicen los distintos funcionarios operadores del derecho, es muy
importante para el presente trabajo, ya que ellos constituyen el
respaldo normativo que necesitamos y requerimos para justificar el
presente trabajo.
2.2.- Entrevistas A 20 Magistrados Del Distrito Judicial Del

Santa Y Lambayeque.
Ante las siguientes interrogantes:
1.- Considera usted adecuada la redaccin que propuso el
legislador en el inciso 2) del Art. 202 del Cdigo Penal, al advertir
que la tutela de dicha norma penal se establece indiscriminada a
cualquier poseedor?
2.- Considera usted que existe un equilibrio y correlacin entre la
forma de tutelar la institucin jurdica de la posesin para el

ordenamiento civil y para el ordenamiento penal, tomando en

consideracin que en el primero existe una disquisicin entre los
efectos de la posesin legtima y la ilegtma de mala fe?
3.- Dentro de los mrgenes de la justicia y tomando en
consideracin los actuales conflictos por trficos de terrenos,
considera la existencia de un equilibrio axiolgico, el hecho de que
un poseedor ilegtimo de mala fe sea respaldado por el
ordenamiento jurdico penal al ver reivindicado un derecho que
jams tuvo?
4.- Considerara un acierto del legislador el incorporar un
elemento normativo dentro de la estructura del tipo penal de
usurpacin, que establezca una disquisicin respecto del sujeto
pasivo del delito, ubicando slo al poseedor legtimo o al ilegtimo
de buena fe como sujetos pasivos del delito y le confiera con ello
un equilibrio normativo para todo el ordenamiento jurdico
nacional?
5. Est de acuerdo con la actual posicin doctrinaria que fuera
respaldada por el Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de 1998 y
que indica que el delito de usurpacin resulta ser un delito de
ejecucin instantnea con efectos permanentes?

Se estableci una tabula basada en el siguiente cuadro:

PREGUNTAS
RESPUESTAS
SI
20
NO
20
20
16
18
2.3.- Cuadro Estadstico Pregunta Por Pregunta.

PREGUNTA 1.- Considera usted adecuada la redaccin que
propuso el legislador en el inciso 2) del Art. 202 del Cdigo Penal,
al advertir que la tutela de dicha norma penal se establece
indiscriminada a cualquier poseedor?
100%
de acuerdo con que la redaccin del tipo penal
contenida en el inciso 2) del Art. 202defiende de manera

indiscriminada a cualquier poseedor

PREGUNTA 2 .- Considera usted que existe un equilibrio y

correlacin entre la forma de tutelar la institucin jurdica de la
posesin para el ordenamiento civil y para el ordenamiento penal,
tomando en consideracin que en el primero existe una disquisicin
entre los efectos de la posesin legtima y la ilegtima de mala fe?
100% est de acuerdo con que no existe un equilibrio

normativo y correlacin entre la forma de tutelar la institucin
jurdica de la posesin para el ordenamiento civil que para el
penal
PREGUNTA 3.- Dentro de los mrgenes de la justicia y tomando en

consideracin los actuales conflictos por trficos de terrenos,
considera la existencia de un equilibrio axiolgico, el hecho de que
un poseedor ilegtimo de mala fe sea respaldado por el
ordenamiento jurdico penal al ver reivindicado un derecho que
jams tuvo?
90% considera que no existe un equilibrio axiolgico el hecho

de que un poseedor ilegtimo de mala fe obtenga tutela por
parte del ordenamiento jurdico vigente.

PREGUNTA 4: Considerara un acierto del legislador el incorporar

un elemento normativo dentro de la estructura del tipo penal de
usurpacin, que establezca una disquisicin respecto del sujeto
pasivo del delito, ubicando slo al poseedor legtimo o al ilegtimo
de buena fe como sujetos pasivos del delito y le confiera con ello
un equilibrio normativo para todo el ordenamiento jurdico
nacional?
El 80% considera que resultara un acierto del legislador

incorporar un elemento normativo dentro de la estructura del
tipo penal de usurpacin a fin de que guarde concordancia y
coherencia con el ordenamiento jurdico en su integridad.
PREGUNTA 5: Est de acuerdo con la actual posicin doctrinaria

que fuera respaldada por el Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de
1998 y que indica que el delito de usurpacin resulta ser un delito
de ejecucin instantnea con efectos permanentes?
El 100% de entrevistados conoce acerca del contenido del

Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de 1998 y que indica que el
delito de usurpacin resulta ser un delito de ejecucin
instantnea con efectos permanentes lo cual implica que una

modificacin a travs de un Acuerdo Plenario tambin pudiera

ser eficaz de cara a lo propuesto.
2.4.- Propuesta Planteada Para Modificacin Legislativa.

ART. 202.- Usurpacin:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres aos:
El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o
altera los linderos del mismo.
El con violencia, amenaza, engao o abuso de confianza ocupare
una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario ajeno,
ya
sea que el acto se produjere invadiendo el inmueble,
permaneciendo en l o expulsando a sus ocupantes legitimados

por ley.
El que con violencia o amenaza, le perturbe la pacfica posesin de
un inmueble a su titular.
El que Ilegtimamente
ingresa a un inmueble mediante actos
ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para

asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a

oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los incisos 2) y 3) se
ejerce tanto sobre las personas como sobre las cosas.

CONCLUSIONES
1. Es importante saber que la labor legisladora es muy delicada y por ende

requiere de estudio y anlisis constantes, para poder establecer que
hechos sean merecedores de pena, la ley no tiene la finalidad de punir
hechos que no seas merecedores de pena.
2. Un delito en el sentido de comportamiento merecedor de pena consistir
pues en la infraccin de ciertos deberes tico-sociales, por lo tanto, en
este trabajo se
demostrar que la mala fe constituye una infraccin
notable a los mencionados deberes, es un ilgico interpretar al artculo

202 de nuestro Cdigo Penal que respalde o legitime indirectamente
esta actitud de mala f.
3. Se tiene que aceptar totalmente la idea de que la determinacin de los
intereses que merecen proteccin proviene de concepciones de la vida
social, cuyas vinculaciones con la tica y la moral son innegables, por lo
tanto es imprescindible escuchar el clamor de la poblacin ante una
actitud de mala fe y lo que le solicitan al ordenamiento jurdico.

4. Resulta impresicindible modificar todo manifiesto positivo incongurente

con las necesidades de proteccin primigneas en nuestra sociedad, que
adolesce de cultura jurdica, y que tiene carcter conflictivo.
5. Este
trabajo
de
investigacin
permitir
ratificar
los
principios
fundamentales de las penas, y poner por encima de todo manifiesto

positivo
aquellos
principios
que
salvaguardan
el
equilibrio
del
ordenamiento jurdico de un estado con el espritu normativo y moral de la

sociedad.
6. Se demostrar que la actual poltica criminal que maneja un estado no
debe estar basada en la sobrepunicin de las sanciones sino en la
correcta especifcacin de los hechos que se constituyen como delitos y
obviamente de la adecuada aplicacin de las leyes.
7. Hay que considerar que el Derecho Penal Patrimonial es el rea donde
encontramos una mayor actividad delictiva y una supercriminalizacin y
por lo tanto se tiene que ser minuciosos en el anisis de todas las figuras
delictivas ubicadas en este nomen uris, ser muy cuidadosos al momento
de otorgar ciertas facultades a personas que tienen la predisposicin a
delinquir dada su cultura criminal, para no quebrantar la paz y armona
sociales y construir un verdadero Estado de Derecho.

8. Por ltimo no hay que olvidar que los verdaderos actos merecedores de
pena son aquellos que porducen un autntico dao social.

RECOMENDACIONES
1. Es indispensable iniciar el trabajo basado en la muestra de una exigencia

social, se considera necesario que todo proceso que consiste en
positivizar
alguna norma parta de las concepciones de la vida en
sociedad y tambin de los daos sociales que se generen.

2. Se consideran tambien oportunas las manifestaciones referentes a este
tema de magistrados y operadores del derecho, para quienes resulta
controvertido, dadas las contradictorias resoluciones judiciales sobre el
tema, la falta de uniformidad en las sentencias genera pues una
controvertida puesta de opinin.
3. Es importante identificar el problema en todos aquellos actuados tanto en
sede judicial como en las fiscalas para poder obtener una muestra
notable de lo controvertido del tema.
4. En el desarrollo del marco terico est claro que la mayor parte de
doctrina peruana esta basado a interprtear la legislacin local por lo tanto
tienen que basarse especficamente en lo que la norma detalla, son pocos
los juristas que muestran su clara oposicin a lo establecido en la ley

penal, por ello es til recomendar la identificacin muchos de los

fundamentos de nuestra posicin en doctrina extranjera.
5. El mtodo histrico que se aplicar para el anlisis de las instituciones
jurdicas
que
en
este
proyecto
se
tratarn
hacen
referencia
preferencialmente a Roma, por ser sta cuna de muchos preceptos

jurcos
tales
como
la
posesin,
elemento
fundamental
para
la
determinacin del bien jurdico tutelado para el delito de usurpacin, pero

ello no significa que dejemos de analizar muchas otras posiciones
culturales que tuvieron trascendencia en las instituciones jurdicas ha
desarrollar.
6. Es importante detallar especficamente cada uno de los elementos de la
nueva teora del delito de usurpacin, artculo 202 del Cdigo Penal
Peruano, planteada en este proyecto , establecer cules son los
fundamentos que respaldan
a cada uno de los elementos que se
detallarn, y con ello generar certeza en los operadores del derecho de

que se tiene que modififcar el mencionado artculo.
7. Es importante indicar pues de manera suscinta la posicin adoptada en
este poryecto referente a la naturaleza del delito de usurpacin, si es de
comisin instantnea o delito permanente, porque involucra de manera
indirecta al tema del presente trabajo de investigacin, pero sin abarcarlo
en su totalidad, ni desviando la atencin del tema principal.

BIBLIOGRAFA
1) ALZAMORA VALDEZ, Mario: Introduccin a la ciencia del Derecho, 10ma

Ed. EDDILI. Lima-Per; 2000.
2) ARANZAMENDI, Lino: Diseo y Proceso de la Investigacin JurdicaEd.
Adrus, Arequipa-Per; 2005.
3) ARIAS SCHEREIBE PEZETR, Max y Crdenas Quiroz, Carlos: Exgesis
del Cdigo Civil Peruano Tomo V Derechos Reales, Gaceta Jurdica
Editores, Lima; Abril de 1998.
4) BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Parte General, 1era Ed. ARA
Editores,Lima Per; 2004.
5) BAJO FERNNDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte Especial.
Tomos I y II. 2 Ed. Centro de Estudios Romn Areces. Madrid, 1993.
6) BRAMONT ARIAS, Luis. Temas de Derecho Penal. Tomos I, II, III, IV y V.
Ed. San Marcos. 1990. Lima.
7) CALDERN CEREZO Y CHOCH MONTALVO: Derecho Penal Parte
Especial, 2da Ed. Editorial bosch, Barcelona: 2001.

8) DIEZ PICAZO y GULLN, Antonio: Sistema de Derecho Civil Volumen IV,

Sexta Ed. Editorial Tecnos S.A., Espaa 1992.
9) DE PINA VARA, Rafael: Diccionario de Derecho, 23ra Ed. Editorial Porra,
Mxico; 1996.
10) INFANZN Paredes, Jelio: Delitos Contra el Patrimonio, 2da Ed. Gaceta
Jurdica, Lima-Per; Diciembre del 2000.
11) IUS ET VERITAS, Edicin Especial PUCP Editores, Ao XIII, Nov. 2002.
12) LA FAILLE, Hctor: Derecho Civil Derechos Reales Tomo 3, Buenos
Aires Argentina, 1943.
13) MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Pate Especial, Editorial Tirant
lo Bllanch, Valencia 2002.
14) PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal, 2da Ed. Ediciones
Jurdicas, Lima-Per; 1992.
15) ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra el Patrimonio, 1era
Ed. Grijley,
Lima-Per; 2000.
16) ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal Peruano. Tomo I. Instituto Peruano de
Ciencias Penales. Lima. 1989.

17) SALINAS SICCHA, Ramiro: Delitos Contra el Patrimonio, Editorial

IDEMSA-Per, Julio 2002.
18) SALVAT RAYMUNDO: Tratado de Derecho Civil Argentino, 4ta Ed.
Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires, 1951.
VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal Parte Genera,3era Ed. San Marco, LimaPer;1999.

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DETERMINACIN DEL BIEN JURDICO TUTELADO EN EL DELITO DE USURPACIN

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con esta persecucin, amparando en este supuesto una accin desleal,

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la teora General de los Delios contra el

Patrimonio, as como la implicancia total de este nomen iuris

descripcin del delito de usurpacin peruano, por las

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coherencia del sistema jurdico a decir de los fines de la pena (prevencin

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1.2.- De acuerdo al diseo de Investigacin:

2.2.- Mtodos Generales:

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

2.2.2.- Mtodo Deductivo. A travs del cual partimos de hechos y

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

2.2.5.- Mtodo Lgico Jurdico. El recojo de la informacin se

2.3.- Mtodos Jurdicos.

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

3.2.- Tcnica Documental o Bibliogrfica.

3.3.- Tcnica de Sntesis.

3.4.- Tcnica Comparativa.

3.5.- Tcnica de Interpretacin Jurdica de las Normas.

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

Para la correcta interpretacin de las normas materia de

4.2.- Fichas: Bibliogrficas, Hemerogrficas, de Resumen, Textuales,

4.3.- Internet. Instrumento tecnolgico que permite la bsqueda

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

PROCEDIMIENTO DE RECOPILACIN DE INFORMACIN.

procedimientos que nos conduzcan a reunir datos con un propsito

HERNNDEZ SAMPIERI y otros. Metodologa de la Investigacin. Cuarta Edicin. Edit.

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investigacin, la misma que motiv la existencia de la interrogante de

anteriormente, se aplicaron los instrumentos ya construidos y que fueron

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

Ibd. pp. 408.

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

usurpacin a excluir, y darle la calidad de delito permanente,

DISEO DE PRESENTACIN DE INFORMACIN.

Ibd. pp. 502.

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

A fin de presentar dicho informe, se deben realizar varias

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

El presente trabajo de investigacin no tiene precedente directo alguno,

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

funciones formales y materiale, y la obligacin del Estado de ajustarse a las

TEORIA GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.

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sentido amplio del concepto propiedad como objeto genrico de

LA POSESIN DE MALA FE: UN ELEMENTO NORMATIVO A EXCLUIR EN LA

contra el patrimonio a los incendios y estragos, as como las