Nmero 2 junho/julho/agosto de 2005 Salvador Bahia Brasil

MUTAES DO DIREITO ADMINISTRATIVO NOVAS

CONSIDERAES
(AVALIAO E CONTROLE DAS TRANSFORMAES)
Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Doutor em Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, Ps-graduado em Direito Administrativo pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Professor
de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
Universidade Cndido Mendes.

I INTRODUO
Por certo no remanescem dvidas sobre a existncia e a importncia
do fenmeno que se revisita neste ensaio. inegvel que o direito
administrativo no mais aquele que as vrias geraes de bacharis, e at
mesmo, muitos das mais recentes, aprenderam nos bancos universitrios. H,
indubitavelmente, um novo direito administrativo, que emergiu e ainda est se
definindo no torvelinho das transformaes que continuam a surpreender-nos
por serem incrivelmente cleres e profundas.
Embora,
com
a
mesma
denominao,
continue
a
ser,
fundamentalmente, aquela disciplina que romagnosi e laferrire fundaram
cientificamente, a que otto mayer, orlando e santi-romano conferiram magnfica
estrutura sistemtica e que chegou aos anos de maturao silenciosa, em que
despontaram as genialidades contemporneas de eduardo garca de enterra e
de massimo severo giannini, ainda com as caractersticas doutrinrias quase
originais, ela hoje uma disciplina jurdica muito mais extensa, complexa e
importante do que o foi no passado.
No curso de dois sculos de evoluo, o direito administrativo deixou de
ser o ramo secundrio, acessrio e excepcional, derrogatrio do direito privado,
para em poucas dcadas, parafraseando aqui a expresso de Enterra,
amadurecer e anunciar sua presena, ascendendo em importncia no estado
contemporneo, at ombrear-se com o milenar direito civil, hoje disposto como

um estatuto paralelo, afirmando-se como o direito comum das relaes das

pessoas com o estado, neste compreendidos os seus desdobramentos,
personalizados ou no, e os seus delegatrios de toda ordem.
Essas mudanas, transformaes ou mutaes, qualquer que seja a
denominao que se empreste ao fenmeno, foram detectadas por alguns
autores de direito administrativo a partir do segundo ps-guerra, tratando-as,
porm, eventual e fragmentariamente, mas o mrito de vir a estud-las
integradamente, j com a preocupao cientfica de identificar-lhes as causas
e definir-lhes as tendncias, coube, para nosso orgulho, destacada jurista
brasileira odete medauar, que, em 1992, pioneiramente, publicou a obra direito
administrativo em evoluo1.
Seu inovador ensaio ecoava preocupaes que j as nutria no final da
dcada anterior, com notvel antecipao sobre os mestres europeus, que
viriam, nos anos seguintes, a se ocupar tambm do tema em obras que
ganharam com justia bastante notoriedade, como, por exemplo, a do francs
jacques chevalier2, em 1993, e a do italiano sandro amorosino3 em 1994.4
Esquematicamente, pode-se estudar este fenmeno sob trs aspectos,
embora de algum modo, reciprocamente interferentes: o sociolgico, o terico e
o metodolgico.
A abordagem sociolgica situa as transformaes do direito
administrativo no contexto cultural das sociedades contemporneas, com suas
razes fincadas na concepo ps-moderna do prprio homem diante do
estado, o que revitaliza o discurso tico liberal e antropocntrico.
Ainda que no se lhe confira a necessria profundidade, com a
preocupao de no alongar o discurso de um ensaio que se pretende breve,
essa viso essencial para entender como o curso dos acontecimentos
histricos tem infludo sobre a vida em sociedade e as instituies do poder: a
poltica e o direito.
A abordagem terica, que segue a linha evolutiva da dogmtica jurdica
sedimentada ao cabo de duzentos anos, procura identificar os institutos do
sistema jurdico in fieri, que se vem estruturando sobre o declnio do
dogmatismo jurdico positivista e refazendo conceitos bsicos tradicionais, tais
como os de legalidade, imperatividade, supremacia do interesse pblico,
insindicabilidade do mrito administrativo e vrios outros, que, como esses,
resistiram intocados por muito mais de um sculo, para serem agora alterados
com a introduo de novas e instigantes referncias, tais como as da
1

So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, com 2 edio, aumentada, em 2003.

Que organizou a obra Le Droit Administratif en Mutation (Paris, PUF).
3
Que organizou a obra Le transformazione dil diritto amministrativo (Milo, Giuffr).
4
A modesta coletnea de minha lavra, Mutaes do Direito Administrativo, somente
viria luz em 2000 (Rio de Janeiro, Editora Renovar, com 2 edio no ano seguinte).
2

legitimidade, da licitude (moralidade), da consensualidade e da confiana

legtima, entre outras, voltadas ao balizamento do agir do estado.
A abordagem metodolgica se concentra nas mudanas ocorridas nos
relacionamentos entre o estado e os administrados, caracterizando-se pelo
estudo das aberturas formais, tais como a publicidade obrigatria dos atos do
poder pblico, os institutos de participao do administrado, notadamente no
controle de seus atos, a processualidade administrativa, que torna seguro
esses relacionamentos e outros institutos do mesmo jaez.
Este discurso, como se indicar a seguir, procurar no se cingir
exclusivamente a nenhuma dessas abordagens, mas combin-las, visando a
oferecer um panorama diversificado sobre o tema, de modo a fundamentar
satisfatoriamente a concluso pretendida.
Essa concluso, antecipada em rpidos traos, sustenta que esses
estudos voltados s transformaes ou mutaes de certos fenmenos sociais,
so e sero, cada vez mais importantes para, pouco a pouco, possibilitarem a
superao do acaso e o desenvolvimento crtico das cincias.
No caso do direito administrativo, esses estudos contribuiro para que
no seu desenvolvimento mais se limite ao acompanhar os acontecimentos
apenas para acudir e prover a posteriori as solues demandadas, mas, dando
um passo adiante, para que se criem as condies de pesquisa prospectiva,
cada vez mais necessria para a conduo do o desenvolvimento cientfico
pela previso dos problemas, que se esboam na evoluo das tendncias
identificadas, de modo a que se possa antecipar as solues institucionais pela
orientao de seu prprio progresso, de forma criativa, ordeira e disciplinada.

II -

METODOLOGIA DA EXPOSIO

O estudo de tendncias nos vrios ramos do conhecimento se firmou

com a introduo da avaliao tecnolgica, a partir da dcada de sessenta do
sculo passado, surgida com a finalidade de acompanhar o progresso das
pesquisas e das invenes delas decorrentes, de modo a se prever at que
ponto elas concorrem para o atendimento de aspiraes sociais ou,
inversamente, at que ponto as prejudicam.5
So recordadas, por isso, algumas noes sociolgicas propeduticas
sobre esse complexo contexto em que operam essas transformaes,
envolvendo basicamente a sociedade, o estado e o direito, aproveitando como
discurso de exemplo paradigmal o histrico das mutaes tecnolgicas, por
serem essas por mais tempo estudadas, mais visveis e por serem
5

Na dcada de setenta surgiram muitas obras sob esta perspectiva, destacando-se

aqui, para aprofundamento, a publicada pela OECD, em Paris, no ano de 1973, sob o ttulo
Society and the Assessment of Technology, de FRANOIS HETMAN.

responsveis por profundos e duradouros impactos na convivncia e no

progresso da humanidade.
Adotar-se- tambm, como concepo central das transformaes ou
das mutaes a serem estudadas, as mudanas crticas relevantes porque
passam ou possam passar os trs referidos elementos propeduticos a
sociedade, o estado e o direito aceitando como conceito de crise aquela
situao em que uma instituio existente perde vigncia por no mais atender
ao que dela se espera, possibilitando o surgimento de uma nova, mais apta a
preencher as necessidades sem respostas: portanto, uma situao de perigo
que desperta a inventividade.
O ensaio se completa com a classificao e o exame de alguns vetores
das mudanas em curso, que serviro para lastrear algumas breves
concluses sobre essa mutao crtica de segundo grau, que aqui mais
interessa sublinhar, que a atua sobre a prpria concepo que se tem do
progresso e do desenvolvimento.

III -

SOCIEDADE, DIREITO E ESTADO FENMENOS INTERFERENTES

So elementos propeduticos do discurso sociolgico: o poder, a

segurana, a ordem, o direito e a organizao poltica, esta ltima,
entrelaando-os e dirigindo-os a resultados pretendidos.
A Histria do desenvolvimento social a Histria do poder, um atributo
da vontade, conatural ao homem, fenmeno original das sociedades e vetor da
socializao.
Porque existe o poder, emerge, em contrapartida, a permanente
necessidade de segurana individual ou coletiva na convivncia psicolgica
com o meio humano, ou seja, na convivncia entre as pessoas, o que se torna
tanto ou mais essencial quanto a segurana na convivncia fsica com o meio
ambiente.
Ora, para que se alcance um nvel aceitvel de segurana na vida social,
necessrio previsibilidade do curso dos acontecimentos, seguindo-se, assim,
o conceito objetivo de ordem, como a disposio espontnea que evolui no
meio social para nele organizar os fenmenos do poder, de modo a assegurar
um razovel nvel de previsibilidade dos comportamentos individuais e
coletivos.
Mas, desde cedo, a Histria demonstra a insuficincia da ordem,
enquanto disposio espontnea, e a necessidade de estabelecer-se uma
ordem artificialmente criada, dotada de autoridade e de imposio coativa em
todo o meio social. Cria-se assim o Direito, como essa expresso cultural,
desenvolvida a partir do ethos prprio dos grupos humanos superiormente
evoludos, para proporcionar os fundamentos de ordem e de segurana nas
4

relaes humanas, que se sintetizam, a partir de seu aparecimento, no

conceito de ordem jurdica.
Esse novo tipo de ordem, possibilita, por sua vez, o surgimento de um
outro tipo de ordem superior discilinadora dos fenmenos do poder - a
organizao poltica que, em sua culminao histrica, produziu a
modalidade institucional do Estado: o fenmeno poltico que atingiu o mais
completo desenvolvimento, postando-se ao centro do discurso juspoltico.
O dado novo, ao cabo dessa evoluo da organizao poltica, que o
Estado passa a ser no apenas produto de uma ordem jurdica, como toma a
sim a funo de, ele prprio, produzir e assegurar a ordem por ele criada.
Em conseqncia, Estado e Direito passam a ser um binmio, duas
realidades reciprocamente causais: o Estado cada vez um Estado de Direito
e o Direito cada vez mais a essncia do Estado, como inexcedivelmente
ensinado na conhecida sntese de NORBERTO BOBBIO.
A partir dos conceitos desses megafenmenos interferentes, que se
apresentam com recproca causalidade, torna-se possvel, perscrutando sua
ntima e complexa interao, analisar as transformaes ocorridas na Histria
prxima, para nela estreitar o foco no Direito Pblico e neste, no Direito
Administrativo.

IV - TRANSFORMAES EM CURSO NA SOCIEDADE

Do panorama sociolgico passa-se ao histrico, para destacar, a partir
do exemplo do progresso cientfico-tecnolgico, uma compreenso de como,
nessa perspectiva, se processam as transformaes, considerando o impacto
de um avano qualquer sobre o subseqente e, assim, o papel do acaso
espontneo e o da pesquisa induzida no desenvolvimento.
Trs so os fenmenos bsicos tomados como referncias dessas
transformaes:
1 - o fenmeno histrico da acelerao do progresso;
2 - o fenmeno histrico da revoluo cientfico-tencolgica; e
3 - o fenmeno histrico da revoluo das comunicaes e do
surgimento da Era da Informao.
Quanto ao primeiro fenmeno, no curso da Pr-histria e da Histria,
observa-se que o progresso comea muito lento e sempre o acaso que
determina os avanos.

Com efeito, entre os primeiros registros da presena dos homindeos

sobre a terra, que remontam a 4.500.000 AC, at a descoberta do fogo,
provavelmente cerca de 450.000 AC, mediaram mais de 4.000.000 de anos.
Da descoberta do fogo ao seguinte grande avano tecnolgico, a prtica
da agricultura e da criao de animais, que possibilitou o sedentarismo, com o
estabelecimento dos grupos nmades em terras frteis, e, da, a existncia de
vilas e, depois, das primeiras cidades, passaram-se mais 440.000 anos, ou
seja, um lapso de tempo dez vezes menor entre um e outro avano.
Da agricultura at a descoberta da tecnologia do cobre e o incio da Era
que levou seu nome, foram mais 4.000 anos; at a Era do bronze, mais 2.000
anos; e at a inveno da clepsidra, que permitiu a medio do tempo,
transcorreram mais 1.600 anos.
Como se observa, os imensos lapsos de tempo entre os grandes
avanos desde a Pr-histria, passando pela Antigidade, se vo reduzindo
progressivamente, at que, a partir do Sculo X da Era Crist, poca em que a
Civilizao ocidental passou a contar com a inveno da numerao,
desenvolvida na ndia, com a do papel, na China, e com a redescoberta da
riqueza do pensamento grego, trazidas todas pelos rabes e divulgadas pelas
proto-universidades criadas na Pennsula Ibrica, dispuseram-se as condies
para mais uma importante etapa da acelerao do progresso: a proporcionada
pelo Renascimento.
Mas de se notar que, at ento, o avano da cincia e da tecnologia
ainda dependiam quase que exclusivamente do acaso. Seria necessrio uma
derradeira superao desse constrangimento, para que o avano se tornasse
rotineiro, como fruto da aplicao do esprito humano na pesquisa; faltava mais
um passo, que seria a introduo de um avano metodolgico, o que
finalmente ocorreria com a Revoluo Cientfico-Tecnolgica.
Pode-se remontar o seu incio ao final do sculo VIII, com a inveno da
mquina a vapor, ganhando paulatina acelerao durante o sculo XIX, para
alcanar uma inimaginvel velocidade no sculo XX, quando praticamente se
anulou, em termos histricos, a distncia entre a pesquisa, o invento e a
aplicao de uma nova tcnica e, em conseqncia, o tempo preciso para
produzir impacto sobre a vida humana.
Com efeito, introduzida a rotina da pesquisa cientfica e tecnolgica, o
progresso deixava de vir ao acaso, mas seria planejado e induzido, de modo
que, a partir de ento, as descobertas comearam a se incorporar cada vez
mais rapidamente ao quotidiano, passando a alterar profundamente a vida em
sociedade em ritmo mais rpido do que era possvel ordenar os seus efeitos e
evitar os inconvenientes colaterais que escapam s previses ordinrias.
Por evidente, como essas mudanas no so nem esto sendo objeto
de qualquer sistema regular de previso, disso resulta que o progresso social

passou, cada vez mais, a carecer de respostas preventivas e atempadas por

parte ordem jurdica, voltadas a evitar ou a minimizar os efeitos indesejveis
que ele possa produzir sobre a convivncia humana.
Exemplos desse outro tipo de defasagem - a que se d entre a
velocidade das transformaes sociais resultantes do progresso cientfico e
tecnolgico e a da adaptao dos institutos jurdicos, que devem assegurar a
manuteno da supremacia dos valores e da ordem deles decorrente passaram a se multiplicar na vida contempornea e, por isso, a deixar mais
evidente que o Estado, como instrumento da sociedade, cada vez mais falha
na preveno e superao das crises, tornando os pases e o mundo mais
inseguros.
Como culminncia dessa crise, e, destacadamente, como subproduto da
Revoluo Cientfico-teconolgica, irrompe em meados do sculo XX, a
Revoluo das Comunicaes, inaugurando o que MANUEL CASTELLS
batizou em sua festejada trilogia como a Era da Informao.
Com ela, os impactos sobre a vida humana se aceleraram a nveis
jamais sonhados: surge a aldeia global; d-se a integrao da civilizao pela
grande rede mundial da informtica; reduzem-se as distncias fsicas, ao
alcance da velocidade do pensamento... mas, em compensao, cada vez
maior a busca da identidade ameaada e a ecloso de conflitos, para os quais
inexistem pois sequer foram pensados metodicamente os instrumentos
preventivos de uma ordem mundial, que se vem fazendo cada vez mais
necessria.
Como seria de se esperar, essa formidvel difuso da informao
possibilitou uma real difuso do poder, (lembrvel sempre a advertncia de
FRANCIS BACON, de que conhecimento poder), multiplicando-se as
poliarquias nas sociedades do planeta, uma indissocivel e inevitvel
conseqncia das demandas democrticas de populaes cada vez mais
politicamente conscientes.
Nem por outra razo, findos os holocaustos blicos, ergue-se
auspiciosamente, no segundo Ps-guerra, uma onda planetria de afirmao
da dignidade humana, como reao longa dominao do Estado sobre a
sociedade.
Abre-se esta poca, que se poderia definir como uma Idade da
Democracia, afirmando-se simbolicamente com a queda do muro de Berlim e
se expressando pelo progressivo isolamento das ditaduras, pela crtica s
formas autocrticas e concentradoras de poder e por um insopitvel anseio de
participao difcil de ser ignorado por parte das estruturas polticas tradicionais
que haviam sido desenvolvidas sob as premissas do estatismo e das ideologias
estatizantes, que dominaram a primeira metade do sculo XX.

Para efeito do presente estudo, essa nova situao se caracteriza, entre

outros, pelos seguintes fenmenos, aqui apenas alinhados por convenincia
expositiva:
1 - conscincia dos prprios interesses;
2 - maior nitidez dos valores;
3 - globalizao (nela includos os interesses e os valores);
4 - pluralizao e crescimento das demandas;
5 - desenvolvimento do conceito de interesses transindividuais;
6 - surgimento do pblico no estatal; e
7 - reivindicao de maior participao

V - O QUE VEM MUDANDO NO ESTADO

Expostos alguns dos vetores das mudanas da sociedade de nossos
dias, observe-se agora o que, em razo delas, as sociedades passaram a
exigir dos respectivos Estados.
Desde logo, sobressai a demanda por eficincia uma bvia
conseqncia da pluralizao e da maior nitidez das demandas, potenciada,
por sua vez, pelo efeito demonstrao das comunicaes. Em sntese, no
mais basta o simples desempenho dos entes e rgos pblicos (eficcia), para
ser exigido o bom desempenho (eficincia), aquele que leva satisfao dos
usurios dessas atividades.
Em conseqncia, surge a demanda por subsidiariedade, ou seja, passa
a ser necessrio que o atendimento prestado pelo Estado, seja atribudo
racionalmente aos entes ou rgos mais aptos a atuar com racionalidade,
presteza e proximidade, sendo que esta desejvel sempre que possvel.
A subsidiariedade desempenha um papel at certo ponto paradoxal,
pois, de um lado, leva criao de blocos de Estados, capazes de atuar com
mais poder e maior competitividade na rbita externa, mas, de outro lado,
provoca a reduo de poderes de rgos de maior envergadura poltica em
benefcio das reivindicaes de autonomia das unidades intermdias e das
comunas, na rbita interna.
Para sublinhar a referida intercausalidade, cite-se ainda a demanda por
democracia substantiva, que reivindica o incremento do dilogo e da
participao, visando sobretudo criao e aplicao do direito, forando a
abertura dos processos decisrios e a instituio de instrumentos polticos e
administrativos de interao de vrios tipos e em vrios nveis polticos e
administrativos.

Esses e outros dados so os que levam assim denominada crise do

modelo de Estado, multiplicando-se as demandas de reformas e de
redimensionamentos juspolticos para adequ-lo s novas circunstncias, que
se sucedem e que deve enfrentar.
Historicamente, considerando as recentes passagens do modelo liberal
ao do bem-estar e, ainda, ao socialista e, mais proximamente, destes ao atual
modelo do Estado Democrtico e Social de Direito, tudo indica que esse ciclo
de mudanas na instituio estatal ainda no se fechou, mas j parece certo
que o sdito se tornou cidado e o Estado, seu instrumento.
Por derradeiro, duas observaes se acrescem ao cabo desta
apreciao sobre as transformaes do Estado.
A primeira, aponta o declnio do tradicional Estado-Nao, com a
desmonopolizao do poder, que lhe era generosamente atribudo pelas
sociedades, e o empalidecimento do conceito bodiniano de soberania, com a
pluralizao das fontes do Direito e a formao de novas organizaes polticas
extra e supra-nacionais.
A segunda observao a constatao de que o sculo XX atingiu e
marcou o apogeu do poder estatal e da submisso da sociedade e o incio de
uma busca de profcuo reequilbrio entre esses dois protagonistas Estado e
sociedade.

VI -

O QUE VEM MUDANDO NO DIREITO

Como, j se sublinhou, Estado e Direito so fenmenos reciprocamente

interferentes e reciprocamente causais, de modo que as alteraes do primeiro
provocam mudanas no universo jurdico, sendo de se destacar os seguintes
quatro aspectos: o enriquecimento tico do Direito; a perda de expresso do
direito positivo; a emergncia de uma principiologia dotada de eficcia; e a
afirmao do constitucionalismo, como fonte direta de direito.
Na raiz dessas tendncias, registra-se o ocaso do sonho positivista, a
quimera de um Direito puro, assptico, sem transcendncia. Em seu lugar, o
novo Direito volta a ampliar seus fundamentos filosficos e a abeberar-se na
metodologia das Cincias, especialmente na Epistemologia crtica,
desvendando um amplo universo de possibilidades para que os seus
formuladores e no apenas estes, como os seus aplicadores atinjam, cada vez
mais e melhor, os ideais de segurana e de justia.
Nesse caminho, destaque-se exemplarmente o vigor do magistrio
transformador de um KARL LARENZ, como o fez desde o prefcio de 1960
sua Metodologia, s suas profcuas lies na ctedra da Universidade de
Munique, em que lanava o desafio ao estudante de optar entre a enganosa
facilidade do rechao do novo e a perplexidade estimulante de aceitar uma
9

compreenso imperfeita, mas que tinha a imensa potencialidade de

amadurecer, como de fato ocorreu.
Com essas e outras decisivas contribuies, tanto na tradio doutrinria
romano-germnica, como na anglo-saxnica, ficava desanuviado o horizonte
dogmtico para a o brilho da alvorada de uma nova tica do poder, marcando a
transio de um Direito do Estado sobre o Homem, para um Direito do Homem
no Estado.
Juridiciza-se o conceito de Estado-instrumento, como contribuio
compensatria das duras lies polticas sobre a insuficincia da legalidade
estrita na conceituao da juridicidade e da passagem da referncia jurdica da
lei ao Direito.
Assim ocorreu a entronizao da legitimidade como elemento referencial
integrante da juridicidade, como brilhantemente vem exposto em livro de
PAULO OTERO, culto autor de expresso portuguesa, sob o ttulo
suficientemente explicativo de Legalidade e Administrao Pblica O
sentido da vinculao administrativa juridicidade.6
Mas um segundo aprofundamento tico do Direito ainda sobreviria, para
fechar o sculo XX, com a revivescncia do conceito de licitude com relao
atuao do Estado - o vis da moralidade, a somar-se aos dois outros
elementos, a legalidade e a legitimidade, para integrar a idia de juridicidade,
rejuvenescendo o velho, tormentoso, mas fascinante debate sobre as relaes
entre moral e direito.
Portanto, constatada a impossibilidade de uma cincia jurdica assptica
e geomtrica, erguida apenas sobre uma dogmtica de conceitos e expressa
por uma infinidade de preceitos, embora cada vez mais desgastados por uma
persistente inflao legislativa, pelas disfunes de linguagem, pelo
distanciamento dos legisladores e pela banalizao do descumprimento, tantas
vezes sem alternativa, tornou-se fatal a perda de unidade e de coerncia entre
as fontes e a superposio de ordenamentos concorrentes de diversos tipos,
apressando-se, com isso, o esgotamento do positivismo e a abertura de
espao para um ressurgimento impetuoso dos valores no Direito.
Recolheram-se as velhas lies de flexibilidade e de adaptao, prprias
da common law, para a recriao de um Direito no mais apenas obra de
legisladores, olmpicos e distantes, mas tambm a de juzes e de juristas, de
operadores do Direito, no dia a dia de sua interpretao e aplicao.
D-se ento uma parcial regresso a um Direito tambm jurisprudencial,
com reminiscncias do pr-moderno, marcado pelo colapso da capacidade
reguladora exclusiva das lei e a revivescncia do papel integrativo dos
operadores - o juristenrecht, do qual, na atualidade, o mais eloqente
6

Porto, Editora Almedina, 2003.

10

exemplo, a criativa jurisprudncia desenvolvida pelo Tribunal Europeu das

Comunidades.
Comenta, por isso, o atento jurista italiano, LUIGI FERRAJOLI: Assim a
racionalidade da lei, que Hobbes havia contraposto juris prudentia ou
sabedoria dos juzes desordenados do velho direito comum, foi dissolvida por
uma legislao obra de legisladores ainda mais desordenados....7
Tudo, portanto, com ganho de proximidade, de preciso e de justia,
mas com perda de certeza e de segurana jurdica a serem reconquistadas
nesse novo contexto pela preparao de geraes de profissionais de Direito
para tarefas muito mais demandantes que as que enfrentavam no passado
recente.
Como conseqncia, reintroduz-se no Direito o patamar dos princpios,
que passam a ser entendidos no apenas como expresso de ncleos de valor
ou de referncias doutrinrias integrativas, mas como normas dotadas de
eficcia prpria, aptas a operarem de vrios modos os seus efeito.s
Entre outros benficos resultados de sua reentronizao, os princpios
proporcionaram o rpido desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais,
erguida sobre a noo transcendental da dignidade da pessoa, incorporada
noo jurdica de cidadania e, desse modo, contribuindo decisivamente para
que o Direito Pblico deixasse de ser apenas um Direito do Estado para ser
primacialmente um Direito do Cidado.
Por derradeiro, mas no sem menor importncia, a mutao alcana as
Constituies, que passam a desempenhar um novo papel, qual seja o de
oferecer a superior referncia positiva de princpios fundamentais, aos quais se
vo acrescentando princpios gerais e at setoriais, para vrios ramos do
Direito, tais como, e.g., os da Constituio Econmica, da Constituio Cidad,
da Constituio Social, de um proto-estatuto para o Servidor Pblico e outro,
para Magistratura, e at de um, para os servios pblicos, que atraem a si a
referncia aplicativa do Direito e possibilitam a sua aplicao direta, rompendo
a metodologia geomtrica da pirmide normativa kelseniana.
Enfim: est encetada a marcha, aparentemente irreversvel, da
constitucionalizao do Direito, desvendando ricos desdobramentos aplicativos
da Lei Maior a serem garimpados e ainda por serem desenvolvidos: um
fenmeno sobre o qual muito j se tem escrito ultimamente sob a designao
de neo-constitucionalismo.
Com a ampliao da cidadania, dilargam-se tambm os espaos de
autonomia normativa, que se combina de vrias formas com os institutos
tradicionais da tradio heteronmica no Direito Pblico, transfundindo-se em

Nuevos tiempos para el constitucionalismo, in Neoconstitucionalismo. Edio de

Miguel Carbonell, Madri, Editorial Trotta, 2003, pg. 20.

11

novas dimenses constitucionais para as funes do Estado, no mais

confinadas trilogia clssica.

VII - MUTAES NO DIREITO ADMINISTRATIVO

As transformaes no Direito Administratrivo, uma Cincia jovem, com
pouco mais de duzentos anos, tanto quanto as dos demais ramos do
Conhecimento, como se exps na introduo deste ensaio, comeam com
lentido e ganham impulso medida em que superam a inrcia e o
conservadorismo, que opem resistncia s mudanas, e desenvolvem uma
metodologia prpria para absorv-las e at mesmo, em uma segunda etapa,
para desenvolv-las controladamente.
Assim, lentas no seu primeiro sculo, as transformaes no Direito
Administrativo tambm comeam a ganhar impulso na primeira metade do
sculo XX e, tanto quanto a Cincia do Direito e as Cincias em geral,
ganharam uma vertiginosa velocidade a partir do final da Segunda Guerra
Mundial, o que torna, por vezes, quase impossvel at mesmo acompanh-las
todas satisfatoriamente.
Seguem-se, portanto, algumas notas, limitadas apenas a dois
importantes vetores de mudana, destacados desta ltima fase: a emergncia
do Estado Democrtico de Direito e a modernizao da Administrao Pblica.
Quanto ao Estado Democrtico de Direito, passa a ser este o novo dado
juspoltico com vocao ecumnica a ser considerado: no mais basta que o
Estado se submeta ao Direito conformado pelas leis, que seu prprio produto;
necessrio que estas leis se submetam ao Direito, que produto da
sociedade.
Por outro lado, o grande objetivo a que passa a servir o aparato estatal
a atualizao da atividade de administrao pblica, na linha dos princpios
liberais e democrticos revividos, recuperando o atraso que apresentava, no
particular, em relao s suas atividades estatais coirms, de legislao e de
jurisdio, com a finalidade de levar eficincia de desempenho, sem incorrer
em deficincia de juridicidade.
Para que se logre alcanar esses complexos patamares em que se
conjugam eficincia e juridicidade, o Direito Administrativo precisou varrer os
focos de atraso acumulados, que eram, em lista incompleta:
1 a imperatividade sem limites, outrance;
2 a intangibilidade de atos polticos da Administrao Pblica;
3 a insindicabilidade da discricionariedade administrativa;

12

4 a excluso do administrado das decises, inclusive por deficincias

processuais; e
5 a persistncia mtica do conceitos de razes de Estado e de
supremacia do interesse pblico.
Vrios temperamentos foram necessrios para superar esses cinco
pontos crticos (oferecidos tambm em lista exemplificativa):
1 a introduo da consensualidade sempre que possvel;
2 a submisso jurdica ao controle de qualquer ato da Administrao
Pblica;
3 os controles de realidade e de razoabilidade do ato discricionrio;
4 as garantias de crescente participao do administrado; e
5 a afirmao da supremacia dos direitos fundamentais, notadamente
do megaprincpio da dignidade da pessoa humana.

Outros vetores podem ainda ser acrescentados a este quadro, tais como
a multiplicao dos aportes tcnicos da Cincia da Administrao, da
Economia e da Sociologia, bem como os de inmeros outros ramos do
Conhecimento, exigindo necessrias e permanentes filtragens para que
ingressem solidamente na ordem jurdica, o que a torna cada vez mais
complexa, especializada e exigente em termos de interpretao.
So princpios elementares dessa filtragem autopoitica aqueles que
mais eloqentemente exprimem as novas exigncias cidads, destacadamente
os da eficincia, da transparncia (melhor dito, da visibilidade) e da
participao.
Primo, na linha da eficincia, o conceito de administrao por objetivos
passa a ser mais bem atendido com a aplicao de novas tcnicas de
descentralizao e de delegao, especialmente a de deslegalizao, que
contribui para a existncia de regramentos mais flexveis e adequados aos
fenmenos setoriais a que se dirigem.
Ainda na linha da eficincia, atende-se ao conceito de desburocratizao
com a distino entre deciso poltico-administrativa e deciso tcnica
Secundo: na linha da transparncia, sobressai o avano da
processualidade administrativa, inclusive da admisso da processualidade
aberta, em hipteses de interesses difusos, interesses coletivos ou mesmo de
interesses individuais homogneos, que possibilitam a abertura de processos
administrativos a um atendimento mais amplo e mais clere dos administrados.

13

Tertio: na linha da participao e da consensualidade, destaca-se o

desenvolvimento da negociao referida ao atendimento do prprio interesse
pblico, o que possibilita aperfeioar-se a sua satisfao alm e melhor do que
o previsto nos preceitos.
Essa negociao da execuo do interesse pblico tanto pode ser
substantiva como modal, dependendo do tipo de abertura legal que a suporte,
comportando, ainda, modalidades individuais ou coletivas, neste caso, com a
possibilidade de abertura para a variedade atualssima da normatividade
substitutiva (os acordos substitutivos).
Ainda na linha da participao, assume magna importncia o papel
reservado s funes essenciais justia na promoo e cura dos distintos
interesses da sociedade a elas cometidos, que so, fundamentalmente, alm
dos interesses dos particulares, cometidos advocacia privada, os interesses
indisponveis, os interesses pblicos e os interesses dos hipossuficientes,
cometidos aos trs ramos da advocacia pblica, respectivamente: aos
membros do ministrio pblico, procuradores estatais e defensores pblicos.
Trata-se, em suma da releitura cidad dessas trs funes estatais
acima referidas, na qual se reafirma que aqueles interesses no so
exclusividade de nenhuma expresso, seja funcional ou orgnica, do Poder do
Estado, mas que todas elas concorrem, em seus respectivos campos, mesmo
com alguma superposio, para promov-los, ampar-los e defend-los, pois a
afirmao de superiores interesses da cidadania se sobrepe a feudos e a
formas.

VIII. CONCLUSES
As mutaes do Direito Administrativo obedecem a necessidades, alm
das teorias e das doutrinas polticas e jurdicas que procuram explic-las: tratase, antes de mais nada, de um sistema de ordem destinado atender s
necessidades prticas da poca.
Ora, como uma das necessidades mais em destaque em nossos tempos
tem sido a de que essa ordem venha impregnada de valores ticos, hoje, mais
do que nunca, as mutaes seguem tambm busca da legitimao.
Como o atendimento de necessidades o mbil da busca do
Conhecimento, seja emprico, cientfico ou filosfico, h que descobrir-se a
melhor maneira de realiz-lo, da o desenvolvimento de tcnicas de toda
natureza, inclusive de tcnicas sociais, dentre as quais o Direito a mais
importante.
Todavia, no passado, essa busca se processava aleatoriamente,
isolada, rarefeita e dificilmente concentrada em termos de meios e de objetivos,
de modo que os avanos assim mesmo alcanados se deviam mais ao acaso
14

que aplicao em encontrar essas respostas para as indagaes e solues

para os problemas.
Ora, como se exps, durante toda a Histria foi muito lenta a passagem
de uma tecnologia rotineira para uma rotina tecnolgica, ou seja: da repetio
de antigas solues experimentao de novas solues.
A diferena crucial entre ambas est em que a rotina da repetio s
podia ser alterada pelo acaso, enquanto que a rotina da experimentao, uma
vez introduzida, alterou o modo pelo qual os homens satisfazem suas
necessidades desde as mais elementares, como alimentao, abrigo e
defesa, at as mais sofisticadas, como essa de que aqui se cogita, que a
necessidade derivada de as sociedades se prevenirem diante da possibilidade
de eclodirem novas necessidades.
Assim, estudo prospectivo, experincia e pesquisa, so as atividades
derivadas, que a humanidade desenvolve ao atinar que a preveno sempre
soluo melhor que a correo, da a necessidade de o progresso passar a
incorporar essas atividades, vocacionadas ao atendimento daquelas
necessidades de segundo grau.
Mas, no Direito, a prospeco cientfica, primeiramente, no era
conhecida e, depois, no foi reconhecida. Enquanto nas disciplinas da natureza
logo se assentou a necessidade de antecipar-se aos problemas, a Cincia do
Direito, como tradio, se mantinha reativa, mais voltada ao passado, ou seja,
aguardando a ecloso das crises para s ento desenvolver solues.
A mudana de atitude s viria com as primeiras tentativas de induo de
condutas pelo Direito Pblico, no sculo XIX; a princpio, timidamente, de modo
quase exclusivamente indicativo, praticamente restrito a enunciar princpios e
regras programticas, para, somente pouco a pouco serem expressos em
institutos preventivos e de fomento pblico que pudessem ser imediatamente
eficazes.
Hoje, os conceitos de previso e de preveno encontram-se
incorporados ao dia-a-dia do Direito Pblico e, at mesmo, j
abundantemente empregado no Direito Tributrio, com a finalidade de
estimular condutas no apenas para atender a necessidades atuais, como para
poder atender a futuras necessidades, estas, por certo, desde que
razoavelmente previsveis.
Mas h muito ainda o que fazer para explorar amplamente este veio
promissor, e no apenas na atividade de fomento pblico, mas tambm nas de
polcia, de servios pblicos, de ordenamento econmico e de ordenamento
social, pois em todas elas se pode produzir frutuosos exerccios de prospectiva
cientfica, para definir tendncias, uma tarefa cada vez mais fcil nesta era em
que as informaes abundam sobre praticamente qualquer setor da atividade
humana.

15

Esse trabalho prospectivo mais fcil e estimulante se apresenta, ao se

considerar a inevitvel internacionalizao da administrao pblica e do
Direito Administrativo, sobre o que AGUSTN GORDILLO tem dado seu
depoimento, fato que propicia no apenas maior riqueza de elementos
comparveis, at mesmo para a conformao de um banco de dados sobre
tendncias, como a possibilidade de permanente acompanhamento das
experincias e dos trabalhos prospectivos desenvolvidos em outros pases.
Outro argumento que concorre para estimular-se a prospeco cientfica
no campo do Direito Administrativo vem a ser a despolitizao paulatina da
atividade estatal de administrao pblica.
Com efeito, com a separao, cada vez mais ntida, entre, de um lado, a
atividade de planejamento, formulao e conduo de polticas e, de outro, a
de gerenciamento da execuo dessas polticas, possibilita-se a reduo das
interferncias daquela atividade, por natureza conflituosa e de corte
voluntarista (poltica), sobre a outra distinta atividade, por natureza regrada e
predominantemente tcnica (administrativa), embora se tenham mantido
ambas, por tradio, no mbito do, assim denominado, tambm
tradicionalmente, de Poder Executivo, muito embora, na prtica, sua mais
importante funo no seja a administrativa, mas a poltica: a de governo.
No se imagine, porm, como alguns observadores propalaram, que
essa dicotomia de funes, ao produzir adiante uma clivagem mais ntida entre
Governo e Administrao, como alis j se mostra mais evidente nos pases de
regime parlamentarista, levar ao amesquinhamento do campo e da
importncia do Direito Administrativo.
A tendncia exatamente a contrria a esse equivocado anncio, alis,
bem mais jornalstico do que cientfico, como concorrem em confirmao
respeitados autores, que se debruaram sobre essas idias, para criticar essa
propalada tendncia de fuga para o Direito Privado ou de anunciada retrao
do Direito Administrativo 8, como quer que se denomine essa concluso
aligeramente extrada como uma conseqncia das privatizaes ocorridas nas
ltimas dcadas.
A realidade bem outra, pois jamais o Direito Administrativo enriqueceuse tanto, ampliou-se tanto e diversificou-se tanto, quanto nestas ltimas
dcadas, sob o benfico influxo das mutaes, aqui revisitadas.
Tal afirmao j era concluso de nossa autora pioneira, ODETE
MEDAUAR, como se depreende do que averbou em consideraes escritas em
1990, portanto, quando estava em preparo a primeira edio de sua obra, nas
concluses lidas em seu Captulo 8 (item 9. p. 267 e ss.)9:

8
9

Como exemplos, o francs Jean Bernard Auby e o italiano Marco dAlberti.

Obra citada na Nota 2, supra, pgina 267/268.

16

O administrativista contemporneo tem conscincia da diversificao e

capilaridade das funes do Estado atual, realizadas, em grande parte,
pela atuao da Administrao Pblica. Por conseguinte, o direito
administrativo, alm da finalidade de limite ao poder e garantia dos
direitos individuais ante o poder, deve preocupar-se em elaborar
frmulas para a efetivao dos direitos sociais e econmicos, de
direitos coletivos e difusos, que exigem prestaes positivas. O
direito administrativo tem papel de relevo no desafio de uma nova
sociedade em constante mudana. A transformao sociopoltica
propcia mudana de contedo e de forma do direito administrativo
para que se torne mais acessvel nos seus enunciados, para traduza
vnculos mais equilibrados entre Estado e sociedade, para que priorize o
administrado, isolado ou em grupos, e no a autoridade. O enfoque
evolutivo do direito administrativo significa, sobretudo, o intuito de
seu aprimoramento como tcnica do justo e, por isso, da paz
social. (n/ grifos)
Esta observvel ascenso do Direito Administrativo e a sua projeo
natural como um dos mais importantes instrumentos da ordem jurdica do
nosso e de qualquer outro pas, assim como, do mesmo modo e at com maior
clareza, de qualquer bloco poltico de pases, em que impere o conceito de
Estado Democrtico de Direito, mais se consolidar e, em conseqncia, ainda
mais antecipativas sero as palavras acima recolhidas, medida em que as
suas transformaes levem adiante um contnuo aperfeioamento institucional.
No mais, porm, se dando apenas de forma reativa, como fruto de acaso
histrico ou da eventual vontade poltica deste ou daquele governo de planto,
mas de forma metdica, criativa e preventiva, voltada previso de
necessidades e de crises, que podero ser, assim, evitadas ou superadas
menos traumaticamente para a sociedade.
Eis a nova misso - que se franqueia para o Direito Administrativo e para
sua doutrina frtil e estuante - como se apresenta nesta virada de sculo e de
milnio, que , agora e para adiante, a de orientar o progresso das relaes
entre o homem e o Estado e, no coletivo, entre a sociedade e os centros de
poder pblico: sempre e cada vez mais, no sentido da afirmao do imprio
dos valores sobre quaisquer outros interesses.
Terespolis, outono de 2004.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

NETO, Diogo Figueiredo Moreira. Mutaes do Direito Administrativo: novas
consideraes (avaliao e controle das transformaes). Revista Eletrnica sobre
a Reforma do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2,

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junho/julho/agosto,
2005.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br

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Informao no disponvel

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