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EL SOLICITANTE EN LAS INFLUENCIAS TRAFICADAS: todos son

culpables?

Julio A. Rodriguez Delgado

Abogado
I. Introduccin
1. En este ltimo ao, a raz de la persecucin de la criminalidad vinculada a
la red de corrupcin del ex-asesor del Servicio de Inteligencia Nacional,
Vladimiro Montesinos Torres, se han presentado una serie de problemas
dogmticos en el anlisis e interpretacin de diversos tipos penales. Esto ltimo,
incluso ha llevado a algunos abogados de los procesados a solicitar la opinin de
juristas nacionales y extranjeros.
La problemtica en la interpretacin de algunos tipos penales obedece, en
algunas oportunidades, a la conflictividad propia de algunos delitos en la
dogmtica penal, en otros casos, responde a un inters cegado en el castigo y la
persecucin que vulnera algunos principios en los que descansa el Derecho
Penal de un Estado Democrtico de Derecho.
Esta bsqueda de castigo, es muchas veces alimentada por los medios de
comunicacin social, que recogen las versiones de las personas vinculadas a los
poderes del Estado, con lo cual se genera una influencia en la decisin de los
magistrados1. No obstante ello, los magistrados deben actuar con plena

*Este artculo es respuesta a uno publicado por el Doctor Jos Reao Peschiera en la Revista Ius et Veritas
N 23, an cuando los argumentos recogidos en ese artculo fueron previamente a su publicacin presentados
de forma idntica como argumentos de la defensa de los intereses del Estado que hace la Procuradura AdHoc en el caso Montesinos Torres a cargo del Procurador Vargas Valdivia. Espero que con este artculo se
genere el debate acadmico necesario para un intercambio alturado de puntos de vista, y adems permita que
cada vez ms se aprecie la consolidacin de la an joven escuela de derecho de penal de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, formada por el joven autor antes mencionado, entre otros.
*Abogado por la PUCP, Master en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona (Espaa), Doctor en
Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona (Espaa), Profesor de Derecho Penal de la
PUCP, Profesor de Derecho Penal de la Academia de la Magistratura y Profesor de Derecho Penal de la
Maestra de Derecho Penal de la Universidad San Simn (Cochabamba-Bolivia).
1En el mismo sentido se puede ver la Resolucin de la Doctora Jimena Cayo Rivera-Schereiber, Juez del
Primer Juzgado Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, expedida en el expediente N 412001 (caso Luchetti).

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independencia, desligados de influencia externa, dentro del respeto a los

principios de imparcialidad y legalidad.
2. El Derecho penal de este inicio de milenio (denominado Derecho Penal de
la Globalizacin) tiene algunas caractersticas propias, que SILVA SNCHEZ2
destaca, como el ser una criminalidad de los poderosos, internacional y
organizada. Pero estos rasgos genricos acarrean unas caractersticas propias que
se pueden percibir, no tanto en la tipificacin de los delitos funcionales, pero
sobretodo en la interpretacin que de ellos han hecho algunas de las personas
encargadas de la persecucin. Dentro de estas caractersticas particulares est la
presencia de tipos penales de peligro (mayormente de peligro abstracto), la
tipificacin a travs de normas penales en blanco, la flexibilizacin de las reglas
de imputacin, en buena cuenta un Derecho penal menos garantista3.
Pero ello, escapa a la finalidad que tiene el Derecho penal, que es la tutela de
bienes jurdicos, sin embargo en su lado oscuro, tambin puede ser una
importante arma de poder, cuando en su aplicacin se vulneran principios tan
elementales y bsicos dentro de un sistema jurdico que se dice perteneciente a
un Estado de Derecho.4
3. Si bien es cierto que la actual coyuntura poltica del pas obliga a combatir la
corrupcin, tambin lo es, que en aras de erradicar la organizacin criminal
montada por Montesinos Torres no se pueden vulnerar principios
fundamentales sobre los que descansa nuestra sociedad. Las garantas previstas
en la Constitucin Poltica del Estado no pueden dejarse de lado, pues es el
lmite natural al ius puniendi del Estado, el nico mecanismo de proteccin que
tienen los ciudadanos frente a la arbitrariedad en el ejercicio del poder del
gobierno de turno y de sus autoridades.

2Para mayor detalle ver Jess Mara SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales, Editorial Civitas, Madrid 1999.
3Tomado de SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1999 pginas 63 y 64.
4Mara del Carmen GARCA CANTIZANO, Algunas Consideraciones en torno al Delito de Trfico de
Influencias (Artculo 400 del Cdigo Penal), en Actualidad Jurdica, Tomo 88, marzo 2001, pgina 59.

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Adems, la persecucin de la criminalidad organizada de los aparatos del Estado

resulta muy compleja. En estos casos hay que tener extremo cuidado con la
forma de persecucin, la estrategia de investigacin, la tramitacin de las
extradiciones, entre otros, pues los procesos de corrupcin enquistada dentro de
los sectores estatales por periodos tan largos son difciles de desarticular, dentro
del respeto de las garantas previstas en el sistema de justicia penal.
4. La idea de un Derecho penal garantista es la aspiracin de todo Estado
postmoderno. En un Estado que aspira a reforzar sus garantas, el juez no
puede calificar como delitos todos (o slo) los fenmenos que considera
inmorales o, en todo caso, merecedores de sancin, sino slo (y todos) los que,
con independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la
ley como presupuestos de una pena.5 Ello lleva a recordar que existe una lnea
divisoria muy clara entre lo que le interesa al Derecho penal y lo que es materia
de la moral, sobretodo si se tiene en cuenta que las meras inmoralidades no
lesionan bienes jurdicos, y la persecucin de las mismas puede ser muy nociva
para la capacidad funcional del sistema social6. Ambos no pueden ser
confundidos, pues ello adems llevara, irremediablemente, al rgano de
justicia a cometer arbitrariedades y abusos.
5. No se puede negar la especial sensibilidad que han generado los temas
vinculados al aparato de corrupcin de Montesinos Torres, de caractersticas
muy similares al denominado Tangentopoli7 en Italia, pues tambin se gener el
derrumbe de toda una clase poltica y el final de toda una etapa en la historia
italiana. Es evidente, que espero que el resultado final tenga las mismas
caractersticas que el caso italiano, aunque en el estado incipiente y de la forma
en que se manejan estos procesos no puedo ser del todo optimista. No obstante,
5Luigi

FERRAJOLI, Derecho y razn: Teora del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid 1995, pginas 34
y 35.
6Tomado de Claus ROXIN, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos, La Estructura de la Teora del
Delito, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, pgina 56.
7El Tangentopoli es la denominacin que se le dio al sistema de corrupcin que se enquist en Italia. Ms detalle
se puede encontrar en Luigi FERRAJOLI, Crisis del sistema poltico y jurisdiccin: la naturaleza de crisis
italiana y el rol de la magistratura, en Pena y Estado N 1, Editorial del Puerto, Buenos Aires 1995, pginas
113 y SS.

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an en esas circunstancias no se puede renunciar al respeto de los principios

garantistas que deben primar en el Estado Democrtico de Derecho.
6. Debemos aprender de los errores y experiencias sufridas por otros Estados,
para as reducir las arbitrariedades que un proceso de sta naturaleza
normalmente conlleva, sobre todo por el alto inters social que sobre la
tramitacin de dichos procesos existe, y debido a la necesidad impostergable de
responsabilizar a los culpables de los delitos cometidos.
II. Generalidades
II.1 Ubicacin Sistemtica
7. El artculo 400 del Cdigo Penal, que prev el tipo penal de Trfico de
Influencias se ubica en la seccin IV, Capitulo I, del Ttulo XVIII del citado
cuerpo normativo, dentro los llamados Delitos contra la Administracin Pblica.
Ello, ya es un indicativo de la naturaleza que se le busco dar a ste delito, y del
bien jurdico que busca proteger. El tipo penal en mencin tiene que ser
analizado al detalle, pues de su literalidad8 se establecen los parmetros de
interpretacin.
II.2 Bien Jurdico Tutelado
8. El bien jurdico tutelado por este tipo penal es la Administracin Pblica,
especficamente el prestigio y correcto funcionamiento que los poderes pblicos
han de rendir a la comunidad9, esto visto desde una perspectiva claramente
funcional, por que hay que tutelar la funcin administrativa pblica por ser sta

8Art.

400.- El que invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para si o para un
tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o
servidor publico que este conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
9 Tomas VIVES ANTN, Derecho Penal: Parte Especial, 3 Edicin, Tirant lo blanch, Valencia 1999,
pgina 736.

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esencial para la resolucin y disminucin de los conflictos sociales10. El objeto

de proteccin del presente tipo penal est constituido por el ejercicio legtimo
jurdicamente exigible de la funcin pblica11, lo que implica que ningn
funcionario pblico podr actuar fuera de las facultades o lmites que le imponga
la propia naturaleza de su cargo, debiendo respetar los principios y las normas
generales de probidad e imparcialidad. Incluso se seala que lo que se busca
proteger es el prestigio y el regular funcionamiento de la administracin
pblica12.
Sin embargo, lo que no puede dejarse pasar por alto, es que un bien jurdico
construido as resulta muy gaseoso y etreo13. Debido a que, en los supuestos de
influencias irreales o en el caso de que el traficante no emplee las influencias que
tiene, no habra en juego, otra cosa que no sea el buen nombre de la
administracin pblica, y jams entrara en peligro la Administracin Pblica
como tal. En estos supuestos, la actuacin del solicitante de influencias tendra
que ser indiscutiblemente atpica.
De otro lado, no resulta tan claro que en los casos de influencias reales ejercidas
lo que est en juego sea el buen nombre de la administracin, en la medida en
que si se llega a conseguir que el funcionario pblico resuelva a favor del
solicitante, podra apreciarse verbigracia la comisin de un delito de colusin o
de cohecho, y en ambos casos lo que se lesiona es el funcionamiento de la
administracin pblica y no su buen nombre14.

10Juan

BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal: Parte Especial, 2 Edicin, Editorial, Barcelona
1991, pgina 366.
11 CARMONA SALGADO, C. / GONZLEZ RUS, J.J. / MORILLAS CUEVA, L. / POLAINO
NAVARRETE, M / PORTILLA CONTRERAS, G., Curso de Derecho Penal Espaol: Parte Especial,
Editorial Marcial Pons, Tomo II, Madrid 1997, pgina 324.
12Tomado de Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, editorial Grijley, 2 Edicin,
Lima 2001, pgina 435.
13En el mismo sentido BUSTOS RAMREZ, Juan, Informe Jurdico solicitado por la defensa de los
funcionarios de la Empresa Lucchetti, para ser presentado en el proceso seguido en el 3 Juzgado
Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, Santiago de Chile 2001, pgina 7.
14Opinin similar se puede encontrar en GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 61.

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En los casos de influencias simuladas o de influencias reales no ejercidas, se

puede apreciar cmo, en realidad, en nada se afecta a la Administracin Pblica;
es ms, ni si siquiera se exige que haya un funcionario pblico involucrado.15
En definitiva, en nada se afecta el bien jurdico penalmente tutelado. Visto as, se
puede establecer que estamos ante un bien jurdico colectivo, en lo que podra
entenderse como la proteccin de una entidad de naturaleza institucional.
9. Adems, claramente SILVA SNCHEZ-JOSHI JUBERT16 sealan que el
bien jurdico objeto de tutela en el presente delito es la imparcialidad,
interdiccin de la arbitrariedad y el buen nombre y credibilidad de la
Administracin Pblica, dentro de los parmetros generales de defensa del
inters general17. Entendido as el bien jurdico, y concordado con el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (Principio de Lesividad) el referente
interpretativo del bien jurdico tiene que estar limitado por el inters social o
general, e intentar as reducir su alto ndice de vaguedad 18. Asimismo, se
desprende que el delito de Trfico de Influencias no puede abarcar como
cooperadores (necesarios o no necesarios) a los sujetos compradores de
influencias. El tener la condicin de comprador de influencias por s slo no
fundamenta la imputacin a ttulo de participacin, ms an al tratarse de un
delito de peligro abstracto (tema que ser abordado con ms detalle
posteriormente).
II.3 Clasificacin del Tipo Penal

15Tomado

de GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 60.
SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, Informe Jurdico solicitado por el abogado de
Manuel Delgado Parker para ser presentado en el proceso penal tramitado en el 1 Juzgado Especializado en
Delitos de Corrupcin de Funcionarios, Barcelona 2001, pgina 5.
17De forma similar opina CASAS BARQUERO, Enrique, Trfico de Influencias, en Estudios Penales en
Memoria del profesor Agustn Fernndez-Albor, Edicin a cargo de la Universidad de Santiago de
Compostela, Santiago de Compostela 1989, pginas 168 y 169.
18En el mismo sentido, esto es, respecto a la vaguedad del bien jurdico objeto de proteccin en este delito,
con doctrina abundante ver Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, Informe Jurdico solicitado por la
defensa de Manuel Delgado Parker para ser presentado en el 1 Juzgado Especializado en Delitos de
Corrupcin de Funcionarios, Lima 2001, pginas 21 y SS.
16SILVA

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10. Se trata de un tipo penal de mera actividad19, pues la conducta exige en el

sujeto activo un ofrecimiento de interceder, sin comprometerse con el
resultado20. Es tambin un tipo alternativo en cuanto a las modalidades de
cometer el delito, aunque requiere una pluralidad de elementos para que se
configure la conducta tpica, sin los cuales la citada conducta devendra en
atpica.
Por otro lado, en cuanto al sujeto de la conducta, se trata de un delito comn,
pues no exige en el sujeto activo del mismo una condicin especial. No obstante
ello, desde el punto de vista fctico, se debe destacar que el autor debe contar
con la posibilidad de influenciar a un funcionario o servidor pblico en proceso
administrativo o judicial, que est conociendo o que haya conocido. Por ello, el
sujeto activo debe tener algunos vnculos reales con los citados funcionarios
pblicos, que le permitan tener las influencias o la capacidad de simularlas.
De igual manera, en relacin al aspecto subjetivo del tipo (tipos con elementos
subjetivos21), se entiende que es un delito de tendencia, y especficamente es un
tipo penal mutilado en dos actos, pues para el perfeccionamiento de la conducta
ilcita se requiere de una accin ulterior. En primer lugar, es necesario que el
sujeto activo que invoque las influencias reciba una ventaja o promesa de
donativo del solicitante de influencias o interesado; y posteriormente, se
requiere que se comprometa a interceder ante un funcionario o servidor pblico.
No obstante ello, se entiende que si el interesado no sobrepasa la participacin
que requiere el tipo, permanece impune22.
11. Adicionalmente, se trata de un tipo penal que ha adelantado las barreras de
proteccin, pues se trata de un acto preparatorio punible. El legislador ha
19Ms

detalle en CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pgina 391.
detalle sobre los tipos de mera actividad se puede ver en MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal: Parte
General, 5 Edicin, Editorial P.P.U., Barcelona 1998, pgina 200.
21Clasificacin tomada de Claus ROXIN, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos, La Estructura de la
Teora del Delito, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, pginas 316 y 317.
20Ms

22Esta

es la posicin seguida por un importante sector de la doctrina en estos delitos, y tambin la que el
Tribunal Supremo de la Repblica Federal de Alemania mantiene, ms informacin se puede consultar en
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1998, pgina 208.

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querido evitar la comisin de otros delitos funcionales como el cohecho o la

colusin, por ello ha tipificado el acto preparatorio de los mismos como
penalmente relevante. Adems, estos actos de preparacin (o actos preparatorios
punibles) sern castigados en la medida en que revelen el plan delictivo del autor
y simultneamente sean comportamientos socialmente anormales23. En este
orden de ideas, para el castigo de un acto preparatorio no basta que dichos actos
sean peligrosos, sino adems debe aadirse una circunstancia perfecta y
significativa (la comunicacin sobre el delito que ha de tener lugar pues esto
pone en tela de juicio a la propia norma) para que en un Estado de Derecho
dichos actos previos puedan ser punibles24. Ms an, si se tiene en cuenta que en
la gran mayora de casos el bien jurdico ni siquiera es puesto en peligro, por ello
se entiende que son conductas irrelevantes para el Derecho penal25.
II.4 Los Juicios de Imputacin
12. Para la comisin del delito de Trfico de Influencias se requiere la presencia
de los siguientes juicios de imputacin, sin ellos no ser posible que vlidamente
se investigue a una persona por la citada conducta ilcita.
a) La imputacin objetiva de la conducta tpica, que exige la presencia de los
siguientes elementos:
1.

La creacin del riesgo tpicamente relevante para el bien jurdico

protegido. Dicho riesgo se materializa mediante una conducta de
recibir, hacer dar o hacer prometer a otro una ventaja, siempre y
cuando con ello se ponga en peligro el buen funcionamiento e
imparcialidad de la administracin, lo que deber excluirse cuando
se trate de conductas socialmente adecuadas o toleradas, de riesgos
permitidos o riesgos insignificantes.

23Ms

detalle en Gnther JAKOBS, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos y teora de la imputacin,
Editorial Marcial Pons, Madrid 1995, pgina 858.
24 Tomado de JAKOBS, Gnther, ob. cit., 1995, pgina 929.
25En el mismo sentido se puede ver GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.

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2.

La conducta tpica, al ser de medios determinados, deber llevarse a

cabo mediante la invocacin de influencias reales o simuladas y el
ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor pblico.

3.

La persona que da o promete la ventaja, pues en caso contrario el

delito no se consuma.

4.

El funcionario pblico sobre el cual el autor del delito aparenta un

grado de influencia, pues en caso contrario estaramos frente a un
delito imposible (imposibilidad de lesionar el bien jurdico
protegido), y por lo tanto impune.

b) La imputacin subjetiva, que requiere de la presencia de dolo

c) La imputacin a ttulo de autor o partcipe
III. Los Elementos del Tipo Penal
III.1 Autor, Cmplice e Instigador
13. La autora y participacin en estos delitos ofrece un grado elevado de
complejidad, la casustica generada por los procesos anticorrupcin ha hecho
que exista una discusin muy rica, sobretodo en lo concerniente a la
participacin del solicitante de influencias o interesado, pues mientras algunos
afirman que su participacin es impune, otros sealan que debe ser castigado
como cmplice o instigador.
14. El Sujeto Activo del delito de Trfico de Influencias es la persona que ...
invocando influencias ... recibe, hace dar o prometer para si o para un tercero
donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder
...26, conducta que adems deber poner en peligro el bien jurdico protegido.
Es autor quien invoca las influencias reales o simuladas, para obtener del

26Texto

extrado del propio artculo 400 del Cdigo Penal de 1991.

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interesado una promesa o ventaja (un concreto beneficio)27, ofreciendo

interceder ante un funcionario pblico.
Verbigracia, en todos los procesos anticorrupcin se aprecia que Montesinos
Torres es el autor del delito. Esta condicin de sujeto activo no es objeto de
debate ni discusin, pues resulta obvio que el ex-asesor se jacta en numerosos
vdeos de tener grandes influencias en el Poder Judicial, las mismas que l ofrece
a sus invitados en las reuniones en sus oficinas en el Servicio de Inteligencia
Nacional. Por ello, no es conflictiva en este tipo penal la situacin del autor, sino
la de los partcipes.
15. Cmplice es la persona que dolosamente ayuda al Sujeto Activo a cometer
el hecho injusto, implica por ello la intervencin en un hecho ajeno28. Es
importante recalcar que la complicidad se encuentra parametrada por el principio
de la accesoriedad limitada de la participacin, lo que implica que existe un cmplice si
es que hay un autor material de los hechos29. Como la conducta tpica del delito
de Trfico de Influencias consiste en invocar influencias con el fin de obtener
una ventaja para si o para un tercero a cambio de interceder ante un funcionario
o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, ser cmplice quien ayuda en el proceso de invocar influencias o
de realizar actos de gestin ante el funcionario pblico para obtener una
resolucin favorable a los intereses del comprador de influencias. En
definitiva slo es cmplice quien auxilia a una completa realizacin del tipo.30
En este orden de ideas, aquellos hechos que son objeto de una investigacin
judicial que incorporan al comprador de influencias como la persona que
auxilia o colabora dolosamente con la realizacin del tipo penal, constituye un
error, puesto que su intervencin no sobrepasa la participacin que requiere el
tipo penal, y por ello debe ser considerada impune.

27Tomado

de GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 61.
el mismo sentido ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1998, pgina 393.
29Ms detalle en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1998, pgina 395.
30Gnther JAKOBS, ob. cit., 1995, pgina 816.
28En

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No es cmplice de Trfico de Influencias aquel que realiza la promesa o entrega

el donativo o la ventaja al sujeto activo del referido delito, es decir, el que
compra influencias no es ni co-autor ni partcipe en los hechos tpicos del citado
delito. De aceptar la tesis sustentada por la Procuradura Ad-hoc, habra que
definir que nivel de complicidad tiene el comprador de influencias, y es aqu en
donde la tesis se convierte en absurda, pues el comprador de influencias no
coopera con la realizacin del tipo penal, sino es el partcipe necesario en el
llamado delito de encuentro (que se caracteriza por existir una relacin entre el
sujeto pasivo y el sujeto activo). El delito de encuentro establece la necesidad
que el sujeto pasivo participe en el delito, como parte de la concepcin de la
conducta tpica, y por ello si no sobrepasa los requerimientos del tipo penal, su
conducta ser impune31.
16. La persona que da o promete la ventaja. Para que se configure el delito
de Trfico de Influencias es necesario que dentro de los hechos aparezca la
persona que da o prometa la ventaja a favor del sujeto activo o de un tercero.
No slo es necesario la presencia de la persona que solicita la influencia o recibe
la oferta de interceder por parte del sujeto activo, sino tambin es necesario que
esta persona entregue o prometa entregar alguna ventaja al sujeto activo o a un
tercero. Es por ste requisito del tipo penal, que se trata de un delito de
participacin necesaria.
La Procuradura Ad-hoc32 ha sealado que el Comprador de Humo o el
interesado que acepta la oferta es Cmplice Primario del autor del delito de
Trfico de Influencias, debido a que su participacin es necesaria para la
configuracin del referido delito.

31Tomado

de MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1998, pgina 208.

opinin se encuentra en REAO PESCHIERA, Jos, Los delitos de corrupcin de funcionarios:
una visin crtica a partir del caso Montesinos: Especial referencia a la calidad del interesado en el trfico de
influencias: comprador de humo, vctima o partcipe?, en Revista Jurdica Ius et Veritas, N 23, Lima
noviembre 2001, Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, pgina 297.
32Idntica

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Es trascendental, para evitar caer en errores interpretativos del tipo penal, partir
de una correcta definicin del bien jurdico penalmente protegido en el citado
delito. Una equivocada definicin del bien jurdico tutelado en el delito de trfico
de influencias (slo la imparcialidad u objetividad de la administracin pblica)
lleva a otorgarle a la participacin necesaria del Comprador de Humo o
interesado condiciones de punibilidad, no recogidas en el artculo 400 del
Cdigo Penal y por ningn sector de la doctrina, sea nacional o internacional. En
este sentido, se expresa la cita del autor nacional ABANTO VSQUEZ 33, hecha
por la Procuradura en un recurso presentado en el proceso penal seguido contra
Manuel Delgado Parker, que seala: ...el interesado es participe necesario,
pero nunca coautor, pues no es l quien invoca ni ofrece interceder, ..., El
interesado que compra la influencia no responder como cmplice de este
delito. Esto tiene su razn de ser en que el tipo penal sanciona el trfico y los
actos que colaboran con este trfico, es decir la parte de la venta de la
influencia; para la parte de la compra de la influencia no se ha previsto nada
especifico34. Para ser cmplice del delito de Trfico de Influencias tiene que
prestarse auxilio en el hecho de la venta de la influencia.
La Procuradura Ad-hoc35, argumenta que el tipo penal de Trfico de Influencias
est clasificado dentro de los delitos de encuentro (uno de los supuestos de
participacin necesaria). No obstante ello, se puede apreciar que la referencia
hecha al profesor JESCHECK por la Procuradura Ad-Hoc no es del todo
precisa, puesto que en primer lugar- en ningn momento el citado autor seala
como ejemplo de un tipo penal de encuentro al delito de Trfico de Influencias.
En segundo lugar, segn JESCHECK36 el castigo a los intervinientes en el delito
33Tomado

de Manuel A. ABANTO VSQUEZ, Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo

Penal Peruano, editorial Palestra, Lima 2001, pgina 472.
34Texto citado por el Procurador Vargas Valdivia en el citado escrito; opinin exactamente igual se encuentra
en REAO PESCHIERA, Jos, ob. cit., 2001, pgina 297.
35Afirmacin idntica se encuentra en REAO PESCHIERA, Jos, ob. cit., 2001, pgina 297.
36En los delitos de encuentro, las manifestaciones de voluntad de los intervinientes se dirigen tambin a una
misma meta, pero desde ngulos distintos, de forma que, en cierta manera, las acciones tienden a encontrarse,
como en el caso del favorecimiento de acciones sexuales de los menores de edad ( 180). Aqu la ley, en
preceptos diferenciados, slo conmina con pena a determinados intervinientes, mientras que deja impune a
los dems.
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal: Parte general, 4 edicin, Traduccin de Jos Luis
Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada 1993, pgina 636.

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tiene que estar previsto por la propia ley, siendo los intervinientes impunes por
regla general, manifestando finalmente que la imputacin de la conducta adems
debe ser hecha a travs preceptos distintos o diferenciados. En otras palabras, la
conclusin incontrastable a la que arriba la Procuradura Ad-hoc37 de que el
solicitante de influencias debe ser castigado como consecuencia de lo afirmado
por el profesor alemn, no es una interpretacin del todo vlida.
En estos delitos (de participacin necesaria), lo que se puede concluir es que al
no existir un precepto independiente en el caso peruano, y al no excederse el
solicitante de influencias de lo exigido en el tipo penal, su conducta debera ser
considerada del todo atpica.
Adems, segn el citado autor38, la doctrina tiende a limitar la punibilidad de la
participacin necesaria, incluso en aquellos casos en que la iniciativa para
comisin del delito proviene del interviniente necesario. Nuevamente, la misma
cita a JESCHECK realizada por la Procuradura Ad-hoc seala que ...la
punibilidad de la participacin necesaria debe ser la excepcin y no la regla
general.... Lo mismo refiere de manera expresa MAURACH39, en los delitos
de encuentro, la participacin necesaria no presenta dificultades cuando la ley
determina la punibilidad de todos los colaboradores en forma expresa40.
En el mismo sentido, y como hemos sealado antes, ABANTO41 seala que en
el delito de Trfico de Influencias no se ha previsto nada especfico para la
persona que compra influencias, por lo que aceptando la tesis de la Procuradura
Ad-hoc de que estamos ante un delito de encuentro, la conducta de los
compradores de humo seguira siendo impune an el caso que hubiesen
solicitado la influencia. Adems, para reforzar la atipicidad de la conducta del
comprador de influencias, ABANTO, como hemos sealado, refiere que el
37En

igual sentido se puede ver REAO PESCHIERA, Jos, ob. cit., 2001, pgina 297.
Hans-Heinrich, ob. cit.,1993, pginas 636 y 637.
39Reinhart MAURACH, Karl Heinz GSSEL, Heinz ZIPF, Derecho Penal: Parte General, Editorial Astrea,
7 Edicin, Tomo 2, Buenos Aires 1995, pgina 402.
40Destacado nuestro.
41Ms detalle se puede encontrar en ABANTO VSQUEZ, Manuel A., ob. cit., 2001, pgina 472.
38JESCHECK,

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interesado que compra influencia no responder como CMPLICE de este

delito. Esto tiene su razn de ser en que el tipo penal sanciona el trfico y los
actos que colaboran con este trfico, es decir, la parte de la venta de la
influencia.42
17. Cmplice o instigador? La Procuradura Ad-hoc en el escrito antes
mencionado refirindose al caso de Manuel Delgado Parker ha sealado que
...es instigador del delito de trfico de influencias por cuanto solicit la
intercesin de Vladimiro Montesinos Torres .... En otras palabras,
conceptualiza la situacin de Manuel Delgado Parker dentro de la complicidad
tan slo por el hecho de ser el solicitante de las influencias, sin hacer un anlisis
especfico sobre su aporte concreto a la realizacin del tipo penal por parte de
Montesinos Torres (como autor). Seala la Procuradura Ad-hoc que en este
caso ...el inculpado Delgado Parker tiene un doble nivel de participacin. Por
un lado, tiene la calidad de instigador del delito de Trfico de Influencias, pues al
acudir a Vladimiro Montesinos Torres y exponerle sus problemas judiciales,
teniendo conocimiento de la ascendencia de ste sobre gran parte de los
Magistrados del Poder Judicial, y exteriorizar su disposicin a concederle
ventajas a cambio de su intercesin, hizo nacer en el Ex Asesor Presidencial la
resolucin criminal; y, por otro lado, es cmplice a partir del momento en que
formul su promesa de ddiva, vinculada al apoyo poltico que prestara la lnea
periodstica de Radio Programas del Per..
Como veremos a continuacin, la doctrina no permite la complicidad en ste
delito. Pero menos racional desde un punto de vista jurdico es la interpretacin
que hace la Procuradura Ad-Hoc, pues habla de 2 ttulos de imputacin
presentes en la misma persona, por actos que son parte de la exigencia propia del
tipo penal, sin existir exceso alguno de lo solicitado para el partcipe necesario en
el delito de Trfico de Influencias. Adems, una persona no puede tener dos

42ABANTO

VSQUEZ, Manuel A., ob. cit., 2001, pgina 472.

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ttulos de imputacin por el mismo hecho, en definitiva o es autor, cmplice o

inductor.
18. La instigacin o induccin como forma de participacin es entendida
como la causacin objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo
psquico en otro, de la resolucin y realizacin por parte de ste de un tipo penal
de autora doloso o imprudente.43 Es decir, el inductor debe causar la
resolucin criminal en otra persona, lo que implica que su conducta sea la condicio
sine qua non de la resolucin delictiva del autor de la conducta tpica. Pero esta
resolucin delictiva se ejerce mediante un influjo psquico adecuado para
fundamentar la imputacin objetiva, no basta una mera provocacin a delinquir
en general44 En buena cuenta, el inductor debe determinar a otro a cometer un
delito, sin cuya influencia psquica ste no hubiera cometido la accin tpica.
Entendida as la induccin, se puede ser muy claro en sealar que lo
argumentado por la Procuradura Ad-Hoc, no es correcto, pues en el delito de
Trfico de Influencias, los interesados tendran que haber determinado
(convencido) a Montesinos Torres de que cometa el delito de trfico de
influencias. Esto resulta, por decir lo menos, inverosmil, desde el punto de vista
fctico, pues Montesinos Torres fue durante gran parte del gobierno de Fujimori
el segundo hombre con ms poder del pas.
La Procuradura Ad-hoc en el caso de Manuel Delgado Parker comete un grueso
error jurdico al sealar que dicha persona es cmplice e instigador a la vez del
mismo delito y en los mismos hechos. Ya hemos aclarado que la doctrina es
uniforme en sealar que el solicitante de influencias no puede ser cmplice45;
y, por otro lado, la afirmacin de la Procuradura Ad-hoc respecto a que Manuel
Delgado Parker instiga a Vladimiro Montesinos Torres a cometer el delito de
Trfico de Influencias, no tiene ningn sustento material, ms aun si como es

43MIR

PUIG, Santiago, ob. cit., 1998, pgina 400.

PUIG, Santiago, ob. cit., 1998, pgina 402.
45Ms detalle en ABANTO VSQUEZ, Manuel A., ob. cit., 2001, pgina 472.
44MIR

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evidente en muchos vdeos46 era el propio Montesinos Torres quien ofreca sus
influencias.
En los casos ms conocidos en donde se imputa el delito bajo anlisis (Manuel
Delgado Parker, los funcionarios de la empresa Luchetti, Dionisio Romero,
entre otros) en ellos aparecen imputados indistintamente como cmplices o
inductores, por haber solicitado las influencias a Montesinos Torres. No
obstante, la conducta del solicitante independientemente de la forma en que sea
tipificada seguira siendo impune, pues como hemos explicado nuestras normas
penales no lo sancionan de forma expresa, requisito sine qua non para que dichas
conductas sean punibles en casos de participacin necesaria47.
En esos casos, es el propio Montesinos Torres quien se jacta de tener influencias
y quien ofrece interceder en los procesos judiciales. Pero el error de la
Procuradura Ad-hoc es intentar justificar que es posible la existencia de
complicidad en el delito de Trfico de Influencias. GARCA CANTIZANO48
refiere que el que ofrece la ventaja podra ser considerado, en su caso, como
instigador del delito de Trfico de Influencias, pero nunca como autor del delito.
En el proceso seguido a Manuel Delgado Parker, el auto apertorio de instruccin
en los considerandos que justifican el mismo, sustenta la supuesta condicin del
encausado como inductor; no obstante ello, se le abre instruccin como
cmplice. La induccin implica como se ha sealado anteriormente que el
inductor debe causar la resolucin criminal en otra persona. Ello significa que su
actuacin deber ser condicio sine qua non de la resolucin delictiva del autor. No es
inductor el que incide sobre alguien que estaba ya previamente decidido a

46En

las transcripciones de los vdeos del Congreso de la Repblica (que pueden ser encontrados en la pgina
web de dicha institucin) se lee que es Montesinos Torres quien se jacta de tener las influencias en el Poder
Judicial y ofrece su ayuda, en otras palabras, es el quien lleva a los solicitantes de influencias a que le pidan
ayuda. Parece ser que ste fuera el modus operandi diseado por el ex-asesor para que las personas ms
destacadas del mundo poltico y empresarial se acercan a l.

47Opinin

idntica se encuentra en MAURACH, Reinhart-GSSEL, Karl Heinz,-ZIPF, Heinz, ob. cit.,

pginas 402, 403 y 404.
48En el mismo sentido ver GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.

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cometer el hecho.49 No es fcticamente sostenible que los procesados como

solicitantes de influencias hayan realizado un influjo psicolgico50 sobre
Montesinos Torres para que ste cometa el delito de Trfico de Influencias,
teniendo en cuenta que dicho personaje era, tal vez, la persona con ms poder en
el pas por aquel entonces.
La doctrina en general como la legislacin comparada consideran que el
comprador de influencias no comete delito. La actuacin del interesado en
comprar influencias es absolutamente irrelevante (atpica), su conducta no es
punible, toda vez que no afecta al bien jurdico que debe ser objeto de tutela.
ROJAS VARGAS51 seala que el interesado (solicitante) no puede ser castigado
ya que el tipo penal de forma expresa incorpora como sujeto activo al que ofrece
influencias52, no a quien las solicita. En atencin al principio de legalidad y a la
proscripcin de la analoga in malam partem en el Derecho penal, el solicitante
de influencias no puede tener participacin alguna en el delito de Trfico de
Influencias. Incluso, el solicitante podra ser considerado una vctima53 del delito
de Trfico de Influencias, antes que un partcipe del hecho antijurdico.
III.2 La Imputacin Objetiva
19. La actual doctrina penal requiere para la configuracin de todos los delitos,
la presencia de la imputacin objetiva, la misma que exige (para los delitos de
accin) de a) la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, y b) que se realice en el

49Santiago

MIR PUIG, Derecho Penal: Parte General, Editorial P.P.U., 5 Edicin, Barcelona 1998, pgina
400.
50El influjo psicolgico es exigido para la configuracin de la induccin, pues el inductor debe determinar al
inducido a realizar el hecho ilcito de forma dolosa. En el mismo sentido se puede consultar MIR PUIG,
Santiago, ob. cit., 1998, pgina 400; Gnther JAKOBS, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos y teora
de la imputacin, Editorial Marcial Pons, Madrid 1995, pgina 806, quien seala que al que ya esta inducido
no se le puede determinar; Ignacio VERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Luis ARROYO ZAPATERO,
Nicols GARCA RIVAS, Juan Carlos FERR OLIV, Jos Ramn SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal: Parte General, Editorial Praxis, 2 Edicin, Barcelona 1999, pgina 295.
51ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2001, pgina 439.
52De la misma opinin se puede consultar, CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pgina 397.
53De idntica opinin se puede ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2001, pgina 439; as como
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2001, pgina 42 y MUOZ CONDE, Francisco, ob. cit.,
2001, pginas 8 y SS.

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resultado54. Adems, se debe presentar un nexo causal o relacin de peligro entre

la ventaja y el ofrecimiento de interceder del Traficante con un funcionario
pblico55. El Trfico de Influencias es un delito de mera actividad56, o sea de
accin, por ello requiere de la imputacin objetiva de la conducta para completar
los elementos del tipo penal. Los supuestos de riesgo permitido (adecuacin
social o conducta socialmente tolerada) excluyen la imputacin objetiva, aqu se
va entender por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente
relevante, pero que de modo general independientemente del caso concreto) est
permitida y por ello, a diferencia de las causas de justificacin, excluye ya la
imputacin al tipo objetivo.57
En los casos ms sonados, tramitados en los juzgados especializados en delitos
de corrupcin de funcionarios, se aprecia un acercamiento a Montesinos Torres
por el poder que en aquel entonces ejerca (sin duda de manera ilegal) en el pas.
Dicho acercamiento muchas veces era condicionado por el propio ex-asesor en
aquellos casos que a l personalmente le interesaban, o cuando el inters se
centraba en las personas involucradas en los mismos. Dentro de esa coyuntura la
solicitud de interceder por parte del supuesto comprador de influencias, sera
una conducta socialmente tolerada o aceptada58, por ende no importara la
creacin de un riesgo penalmente relevante; esto es, estaramos ante un caso en
donde falta el primer elemento que fundamenta la imputacin objetiva de la
conducta, es decir, la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. Al no
cumplir con la exigencia de este elemento del tipo se excluye la imputacin
objetiva, por tanto la conducta de aquellas personas resultara, igualmente,
atpica.

54MIR

PUIG, Santiago, Derecho Penal: Parte General, 5 Edicin, Editorial P.P.U., Barcelona 1998, pgina
231.
55GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.
56De la misma opinin se puede ver SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pgina 6.
57ROXIN, Claus, ob. cit., 1997, pgina 371.
58En el mismo sentido se puede consultar CASAS BARQUERO, Enrique, ob. cit., 1989, pginas 173 y 174.
De igual manera, se puede ver la opinin de VILLAVICENCIO TERREROS, ob. cit., 2001, pgina 38.

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III.3 La Accin Tpica

20. En primer lugar, la conducta tpica que consiste en recibir, hacer dar o
hacer prometer a otro una ventaja. Es decir, se requiere que el sujeto activo del
delito reciba una promesa o una ventaja de parte del interesado o tambin
definido como comprador de humo. Adems, como medios tpicos para la
realizacin del tipo penal se requiere la invocacin de influencias reales o
simuladas, para de esta forma interceder ante un funcionario pblico.
21. La Promesa, donativo o ventaja: Para que se configure la tipicidad
objetiva del delito sub-examine, se requiere que el sujeto solicitante o
beneficiado realice una propuesta de ventaja, para que el sujeto activo configure
la conducta ilcita mediante los verbos tpicos recibir, hacer dar o prometer
donativo, promesa o cualquier ventaja. Con ste elemento, se evidencia la
necesidad del pacto ilegal entre el traficante y el solicitante59. No obstante, en
aquellos casos en donde no exista un acuerdo entre Montesinos Torres y el
solicitante de influencias o la entrega de alguna contraprestacin de este a aquel,
la conducta ser atpica por falta de un elemento del tipo penal60.
Para la configuracin del delito se requiere del consentimiento, vocablo que
proviene del latn sentire cum, que significa sentir juntos. El consentimiento es
el resultado de la integracin armoniosa y conjunta de las declaraciones de
voluntad de las partes. Dos o ms sujetos coinciden en la declaracin de
voluntad, unindose a un fin comn. Tambin existe consentimiento cuando hay
conformidad de la oferta con la aceptacin. En algunos casos, como hemos
visto, no hay aceptacin a la propuesta de Montesinos Torres, estos supuestos
son necesariamente atpicos, en la medida en que no est presente uno de los
elementos del tipo penal. Para que hubiese consentimiento, ste se tiene que
59En el mismo sentido ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2001, pgina 437, quien seala que este elemento
cierra la tipicidad de la figura legal del Trfico de Influencias.
60Adicionalmente desde el punto de vista procesal, la jurisprudencia ya ha establecido que: que la entrega u
ofrecimiento de la ddiva, promesa o ventaja no puede presumirse ni inferirse, es imprescindible que forme
parte de la conducta imputada, tanto ms si se pretende vincular al sujeto que se le atribuye la condicin de
instigador . En este sentido ver la acertada resolucin de la magistrada Jimena Cayo Rivera-Schreiber en el
caso Luchetti anteriormente mencionada.

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formar en el momento que las declaraciones de voluntad de una y otra parte

tienen un mismo contenido. Max ARIAS SCHREIBER61 expresa: As es como
se configura la voluntad comn sobre la que versa la declaracin conjunta de las
partes. No existir acuerdo mientras no se compruebe que ambas partes han
querido algo, de igual modo que tampoco se produce efecto alguno cuando cada
parte quiera en solitario. El consentimiento es a la vez la voluntad de cada parte
y el acuerdo de sus respectivas voluntades.
22. En este aspecto cabe recalcar que no existiendo aceptacin de laoferta, no
habra consumacin del delito. ROJAS VARGAS62 seala claramente, que la
simple sugerencia u oferta hecha por una persona para interceder implica tan
slo un acto preparatorio. En definitiva, para la consumacin del delito de
Trfico de Influencias basta nica y exclusivamente con que el sujeto activo
(traficante de influencias) reciba la promesa de obtener una determinada ventaja
por parte de un tercero (solicitante de influencias)63.
Por lo tanto, en concordancia con lo previsto en el artculo IV del Ttulo
Preliminar (Principio de Lesividad) y en el artculo 16 del Cdigo Penal, los
actos preparatorios son impunes, siendo absolutamente ATPICA la conducta
de aquellas personas que slo escuchan al traficante y no aceptan su ilegal
propuesta. Tampoco se comete trfico de influencia cuando se solicita a otro
particular que ejerza sus posibles influencias sobre un funcionario pblico, si el
tenedor de influencias no obtiene ningn tipo de ventaja o promesa a cambio,
faltando en estos casos uno de los elementos indispensables para que se
configura el tipo penal64.

61Max

ARIAS SCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de l984, Tomo I, pgina 123.

62ROJAS

VARGAS, Fidel, ob. cit., 2001, pgina 440.

de GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.
64Opinin semejante se puede encontrar en Tomado de GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit.,
2001, pgina 61.
63Tomado

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El acercarse al ex-asesor o su simple oferta no configuran el delito bajo anlisis,

por lo tanto se trataran estos casos como actos preparatorios65 y como tales
absolutamente impunes, como se colige de lo previsto en el artculo 16 del
Cdigo Penal. La simple oferta es un acto preparatorio, el pacto subsiguiente es
ya ejecucin del delito.66 En todo caso, Montesinos Torres estaba
predeterminado para cometer una serie de actos ilcitos, y haba construido toda
una estrategia para obtener beneficios del control que sobre gran parte del poder
Judicial ejerca. Toda sta actividad previa implica la realizacin de actos
preparatorios, que sern impunes para las personas que no aceptan las
propuestas del ex-asesor.
23. Las Influencias Reales o Simuladas. En segundo lugar, es necesario la
presencia de los medios de realizacin de la conducta tpica que es el invocar
influencias reales o simuladas y el ofrecimiento de interceder ante funcionario o
servidor pblico. Se exige la invocacin de influencias, lo que implica que el
sujeto activo del injusto cuente o aparente contar con la posibilidad de
determinar a otros funcionarios para motivar su comportamiento en un sentido
especfico67, adquiere relevancia tpica el citado acto cuando el sujeto es
realmente capaz de ejercer influencia68.
Montesinos Torres ofrece interceder, como se aprecia en muchos de los vdeos
incautados, ello guarda estrecha relacin con su condicin de sujeto activo del
delito. Dicha persona es quien debe realizar la propuesta ilcita consistente en la
influencia a realizar con un funcionario pblico en una causa determinada a
cambio de donativo, promesa o cualquier ventaja. En los diversos casos,
Montesinos Torres manifiesta tener influencias y control en el Poder Judicial de
forma genrica, en ninguna parte del dialogo especfica u ofrece influenciar sobre
un determinado funcionario pblico, ni como lo va a hacer, ni que se va a

65En

el mismo sentido se puede consultar VIVES ANTN, Toms, ob. cit., 1999, pgina 766.
VARGAS, Fidel, ob. cit., 2001, pgina 436.
67En el mismo sentido ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2001, pgina 436.
68De la misma opinin se puede consultar CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pgina 391.
66ROJAS

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conseguir con dicha influencia. Lo que hace Montesinos Torres es una puesta
en escena de sus influencias para de esta manera hacer su oferta ilcita.
Como es sabido el acto de influencia con los cualificados requisitos exigidos
por la ley no se diluye en una esfera de actuacin genrica, como puede ser la de
formulacin de consejos, expresin de recomendaciones o profesin de
asesoramientos informales o espontneos. Por el contrario, el Trfico de
Influencias revela una concreta actitud de influir expresamente dirigida al logro
de una determinada actuacin funcionarial69. Lo que implica que en muchos
casos en donde el ex-asesor simplemente hace una puesta en escena, no hay la
perpetracin de la conducta ilcita prevista en el tipo penal, sino un acto
preparatorio para luego cometer el injusto de Trfico de Influencias.
24.

El caso de las influencias reales no ejercidas. El error en la

interpretacin de la Procuradura Ad-hoc respecto a la responsabilidad del

comprador de humo en el delito de Trfico de Influencias se debe bsicamente a
lo que define como el bien jurdico tutelado en dicho delito la imparcialidad u
objetividad en el ejercicio de funciones pblicas en vez del regular
funcionamiento de la administracin pblica70. Este errado criterio lleva a la
Procuradura Ad-Hoc a afirmar que ...la modalidad de trfico irreal de
influencias no posee entidad lesiva para el bien jurdico institucional que se
pretende proteger, debindose optar solo en este caso- por la impunidad del
traficante e interesado, al no configurarse las exigencias de antijuricidad
material71. Interpretacin que es totalmente contraria al texto expreso y claro
del artculo 400 del Cdigo Penal que seala El que, invocando influencias,
reales o simuladas, ..., sancionando claramente el trfico de influencias irreales.
Siguiendo el mismo criterio de la Procuradora Ad-Hoc, tampoco estara
sancionado el supuesto en el que las influencias reales no son utilizadas, dado
69CARMONA

SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pginas 391 y 392.

como lo afirma Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, 2 Edicin, editorial
Grijley, Lima 2001, pgina 435.
71Afirmacin exactamente igual se encuentra en REAO PESCHIERA, Jos, ob. cit., 2001, pginas 293 y
294.
70Tal

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que la conducta desplegada no tendra entidad lesiva para el bien jurdico

institucional que segn la Procuradura Ad-Hoc es objeto de tutela, es decir la
imparcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones pblicas. Lo que como
sabemos va en contra del carcter de conducta tpica de mera actividad recogida
en el delito de trfico de influencias.
Pero est interpretacin que hace la Procuradura Ad-hoc, debera llevarla a la
misma conclusin que cuando el traficante tiene influencias pero en el caso
concreto nunca las utiliza, ya que tambin faltara entidad lesiva para el bien
jurdico protegido.
III.4 La Imputacin Subjetiva
25. Por otro lado, en el aspecto subjetivo del injusto se exige la presencia del
Dolo72 (tal como lo exige el artculo 12 del Cdigo Penal), ya que ste tipo
penal no puede cometerse de otra manera porque es imposible llegar a acuerdo
ilegal de manera culposa o imprudente.
Al tratarse de un delito doloso, se debe definir que se entiende por dolo,
sobretodo si hoy da la dogmtica penal se est cuestionando que como parte del
dolo se incluya la voluntariedad (Teora Volitiva). Por dolo de acuerdo a la
Teora Volitiva se debe entender la consciencia y voluntad de perpetrar el
hecho ilcito. Es lo que el finalismo ortodoxo denomina el dolo natural, y est
compuesto de un aspecto volitivo y de un aspecto cognitivo73. Por ello, no se
permite en este tipo de delitos que las conductas punibles se produzcan de
forma inconsciente e involuntaria74, puesto que de lo contrario se estara ante un
delito culposo.

72Ms

detalle en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1998, pgina 240.

mayor informacin ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1998, pginas 240 y SS.
74 En este caso, resulta innecesaria la diferenciacin entre culpa consciente (con representacin) y culpa
inconsciente (sin representacin), para mayor informacin en sentido similar ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit.,
1998, pgina 270.
73Para

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No obstante lo anteriormente mencionado, la Teora Cognitiva prescinde de la

voluntad como elemento del dolo, y centra su atencin en el conocimiento,
utilizando entre otros, el conocimiento a partir del sentido social como criterio
para probar el dolo. Adicionalmente, se evidencia la imposibilidad de demostrar
los aspectos psquicos en los cuales descansa la voluntad75.
IV. COROLARIO
1.

El Bien Jurdico penalmente protegido en el delito de Trfico de Influencias

ofrece una discusin sobre su naturaleza real. Es claro que cuando el
Traficante posee influencias y las utiliza, se perjudica la funcionalidad del
sistema de Administracin Pblica, pero en los casos en donde el Traficante
no posee las influencias o poseyndolas no las utiliza, no habra en la conducta
entidad lesiva al bien jurdico, y por ello estos supuestos deberan ser atpicos;
ya que se trata de conductas inocuas.

2.

Al entender el Trfico de Influencias como un delito de encuentro, el castigo

del partcipe necesario requiere una norma expresa, pues de lo contrario se
entiende como regla general que su relacin con el acto ilcito es impune.
Excepcionalmente ser punible su actuacin cuando sobrepase las exigencias
participativas que el tipo penal prev para dicha persona (partcipe necesario).

3.

Al ser un tipo penal de adelantamiento de barreras punitivas (castigo de un

acto preparatorio que por regla es impune), la interpretacin que se debe hacer
sobre dicha conducta ilcita debe ser los ms restrictiva posible, para adecuarse
a un Derecho Penal Garantista. Teniendo en cuenta que el sujeto activo no
tiene porque ser funcionario pblico (no es un delito especial), ya que el plus
de pena en delitos funcionales est determinado por la condicin especial del
agente.

75Para ms detalle ver Ramn RAGUES i VALLES, El dolo y su prueba en el proceso penal, Editorial Bosch,
Barcelona, pginas 345 y SS.

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4.

Por ello, en este tipo de delitos no puede haber un cmplice, lo nico que
puede presentarse como forma de responsabilizar a una persona que no sea el
traficante es cuando realice actos de instigacin, la misma que deber
establecer la determinacin del instigador sobre el instigado, sin la cual ste
ltimo no hubiese realizado la conducta ilcita. Es decir, en los casos
vinculados a la red de corrupcin de Montesinos Torres, cuando estas
personas convencieron al ex-asesor de traficar con sus influencias.

5.

En ese orden de ideas, el denominado comprador de humo es

absolutamente impune si su conducta queda circunscrita a realizar la conducta
que el tipo penal prev como su participacin necesaria en los hechos, un
exceso en la misma podra convertirlo en instigador mas no en cmplice.

6.

La aceptacin del pacto ilegal entre Traficante y Solicitante es un elemento

del tipo sin el cual la conducta deviene en atpica, pues es con la aceptacin de
la ddiva, promesa o ventaja que se permite la configuracin del tipo penal,
que no exige un resultado, pues se trata de un delito de mera actividad.
Adicionalmente, la ddiva, promesa o ventaja tiene que estar determinada en al
caso concreto, pues de lo contrario la conducta del sujeto tambin sera
irrelevante.

25