Apostila Direito Penal I (2011)

ROTEIRO
DE
ESTUDOS
DIREITO PENAL I
Prof. Marcelo Mattar Diniz

Belo Horizonte (2011)
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SUMRIO
DIREITO PENAL I
Conceito de Direito Penal
Princpios Limitadores do Poder Punitivo Estatal
Garantismo
Direito Penal Mximo
Direito Penal Necessrio
Evoluo Histrica das Idias Penais
Escolas Penais
Histria do Direito Penal Brasileiro
Fontes do Direito Penal
A Norma Penal
Conflito Aparente de Normas
Interpretao da Lei Penal
A Lei Penal no Tempo
A Lei Penal no Espao e em Relao s Pessoas
Imunidades
Competncia por Prerrogativa de Funo
Extradio
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CRIME
Conceito
Requisitos
Ilcito Penal e Ilcito Civil
Teorias sobre a Conduta
Teorias Causalistas
Teoria Finalista da Ao
Teoria Social da Ao
Caractersticas e Formas da Conduta
Classificao das Infraes Penais
Omisso Penalmente Relevante
Crimes omissivos prprios ou puros
Crimes omissivos imprprios ou impuros
O Resultado
Dolo
Teorias acerca do Dolo
Culpa
Relao de Causalidade
Crime Consumado e Crime Tentado
Iter Criminis
Momentos Consumativos
Atos preparatrios e Atos de execuo
Elementos da Tentativa
Crimes que no admitem tentativa
Tentativa em Latrocnio
Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz
Arrependimento Posterior
Crime Impossvel
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Apostila Direito Penal I Prof. Marcelo Mattar
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TIPICIDADE
Evoluo
Elementos do tipo
Adequao tpica
Classificao
Tipicidade penal
Elementos Especficos do tipo penal
Funes do tipo
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64
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65
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67
67
ILICITUDE
Conceito
Estado de Necessidade
Legtima Defesa
Estrito Cumprimento do Dever Legal
Exerccio Regular de Direito
Consentimento do Ofendido
68
68
71
73
74
74
CULPABILIDADE
Conceito
Concepo Psicolgica da Culpabilidade
Concepo Normativa da Culpabilidade
Concepo Normativa Pura da Culpabilidade
Teoria Social
Entendimentos Conceituais Divergentes
Funcionalismo e Imputao ao Tipo Objetivo
Culpabilidade de Ato e Culpabilidade de Autor
Erro de Proibio
Erro de Tipo
Descriminantes Putativas
Causas de Excluso da Culpabilidade
Imputabilidade e Inimputabilidade
Exigibilidade de Conduta Diversa
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77
81
84
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93
95
97
102
102
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CONCURSO DE PESSOAS
Teorias no Concursus Delinquentium
Teorias da Acessoriedade
Requisitos do Concurso de Pessoas
Participao de Menor Importncia
Cooperao Dolosamente Distinta
Punibilidade no Concurso de Pessoas
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109
110
110
110
111
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA
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ROTEIRO DE ESTUDOS
Direito Penal Parte Geral
Direito Penal X Direito Criminal
O Direito Criminal est diretamente relacionado com o fato
principal do fenmeno jurdico (crime), alongando-se a seus efeitos
jurdicos, um dos quais a pena, de onde provm a denominao
Direito Penal, comumente utilizada. Outrossim, a expresso Direito
Criminal no perde a razo de ser, sendo inclusive o norte para vrias
denominaes jurdicas (juzes e promotores criminais, varas criminais,
etc.). Convencionou-se, contudo, o uso da expresso Direito Penal.
Conceito: Ramo do Direito Pblico que tutela os bens jurdicos mais
importantes da sociedade, bem como as respectivas penas e medidas
de segurana.
Infrao penal o gnero. Nosso Cdigo Penal no faz distino
entre crimes e delitos, espcies de infrao penal, tratando-se de
infraes punidas com deteno ou recluso, sendo a contraveno
uma infrao penal menos grave, punida com multa ou priso simples.
Aps a Lei 9.099/95, instituiu-se uma forma hbrida, chamada infrao
penal de menor potencial ofensivo, compreendendo todos os crimes
com pena mxima at dois anos, ainda que processados mediante rito
especial, bem como todas as contravenes penais.
A doutrina ainda se refere a um Direito Penal Objetivo, como o
conjunto de normas penais editadas pelo Estado, havendo um Direito
Penal Subjetivo, entendido como a possibilidade que tem o Estado de
criar e fazer cumprir suas normas, executando as decises
condenatrias proferidas pelo Poder Judicirio. Ou seja, a aplicao
prtica do direito penal objetivo.
Caracteres:
O Direito Penal uma cincia cultural e normativa. Cultural
porque invoca o dever-ser, traduzindo-se em regras de conduta que
devem ser observadas pela sociedade. Normativa porque seu objeto
o estudo da lei, da norma, do direito positivo. ainda valorativo (pois
tutela os valores mais elevados da sociedade, valorando-os atravs da
poltica criminal, que reflete a extenso da punio supostamente
desejada pela sociedade s atitudes contrrias ao interesse social),
finalista (visa proteo dos bens jurdicos mais importantes, que
necessitam da tutela penal) e sancionador, dado seu carter punitivo.
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Relaciona-se com os demais ramos do Direito: Filosofia Jurdica,
TGE, Constitucional (que o limita), Civil, etc., pois nenhum ramo de
estudos jurdicos pode ser visto isoladamente, todos fazendo parte de
um sistema que se inter-relaciona e se completa. Assim, uma deciso na
esfera criminal reflete-se na esfera cvel (como, a ttulo de exemplo,
com a obrigao de reparao do dano decorrente da deciso penal
condenatria), na esfera eleitoral (com a suspenso dos direitos
polticos durante o tempo da condenao), na esfera administrativa
(com a proibio de exercer cargos pblicos ou determinadas
atividades que dependem de autorizao do poder pblico, como a
conduo de veculos automotores), dentre outros.
Ainda apresentam relao tangencial com o direito penal
disciplinas como a Criminologia, cincia que estuda o fenmeno e as
causas da criminalidade, com foco na pessoa do criminoso, a
sociologia, penologia, poltica criminal, vitimologia (sujeito passivo da
infrao penal), biotipologia criminal (para classificao dos presos) e a
criminalstica, de natureza complementar.
Por fim, refere-se a doutrina a um Direito Penal Comum, este
aplicvel a todos os possveis autores, e a um Direito Penal Especial,
dirigido a uma classe especial de indivduos que, por sua qualidade
especial, recebem tratamento diferenciado (Direito Penal Militar, lei do
Impeachment). Tal distino, contudo, no encontra respaldo na
legislao.
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Princpios Limitadores do Poder Punitivo Estatal:
Em um Estado Democrtico de Direito, onde o imprio da lei,
escrita e positivada est condicionado ao respeito aos ideais
democrticos e ao homem como pessoa digna e merecedora de
direitos, o Direito Penal sofre limitaes oriundas do prprio sistema
jurdico vigente, tendo que se ater, sempre e sem excees, aos
princpios que regem a sociedade, consubstanciados no texto
constitucional e na interpretao que dele feita. Na verdade, o Direito
Penal, embora visto como meramente punitivo pelo leigo, funciona
como verdadeiro direito de proteo do criminoso, em um enfoque
garantista, principalmente buscando transmitir segurana jurdica
sociedade, que sempre deve ter noo segura do que proibido e das
maneiras aceitveis de aplicao de eventuais sanes, possveis
somente quando necessrias reprovao da conduta humana.
Destacamos, dentre os princpios aplicveis, os seguintes:
Princpio da Humanidade: Tambm conhecido como Princpio da
Dignidade da pessoa humana. Consagrado constitucionalmente, j no
art. 1, inciso III da Constituio Federal de 1988, deve servir de norte a
todos os outros, orientando um Direito Penal de trato humanista, voltado
ao respeito ao homem como ente sujeito de direitos. Nesse sentido, um
Direito Penal de ndole humanista mostra-se incompatvel com penas
cruis (como trabalhos forados), com penas corporais, com
tratamento desumano e degradante, etc.
Princpio da Legalidade: (nullum crimen, nulla poena sine lege): No h
crime sem lei anterior que o defina, no h pena sem prvia
cominao legal. Dele derivam os princpios da anterioridade (no h
crime sem lei anterior que o defina) e da reserva legal (somente a lei
pode definir condutas criminosas). Alm de anterior, a lei deve ser certa,
(princpio da taxatividade), clara, induvidosa e escrita.
Princpio da Interveno Mnima e Adequada: O Direito Penal, dado seu
carter eminentemente punitivo, mostra-se como ultima ratio, ou seja, o
ltimo recurso a ser utilizado pelo Estado para soluo dos conflitos
sociais, devendo, por isso, ser aplicado somente para proteo dos
bens jurdicos mais importantes, quando os outros ramos do Direito no
forem suficientes para resolver os conflitos. Logo, intervm minimamente
nas questes sociais, somente quando estritamente necessrio,
atingindo apenas aquelas condutas socialmente inadequadas,
segundo a poltica criminal vigente. A utilizao do Direito Penal na
soluo de questes mais bem resolvidas por outros ramos acaba por
provocar insegurana jurdica, como na antiga criminalizao do
adultrio e no recente tratamento jurdico-penal excessivo aos casos de
violncia domstica.
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Princpio da Fragmentariedade: Por tutelar somente os bens jurdicos
mais importantes, o Direito Penal possui um carter fragmentrio,
atingindo apenas uma pequena parcela dos conflitos sociais. Sequer
atinge todas as violaes aos bens jurdicos tutelados, mas somente
aquelas mais relevantes. A ttulo de exemplo, no qualquer leso ao
bem jurdico patrimnio que merece a ateno do Estado, no
havendo responsabilizao penal por dvida.
Princpio da Adequao Social: O Direito Penal no deve intervir em
atos aceitos pela sociedade - condutas socialmente adequadas - ou
meramente imorais (Ex.: Homossexualismo, jogo do bicho - este para
alguns doutrinadores, etc.).
Princpio da Lesividade (ou Ofensividade): Limita a ao do Estado,
proibindo a punio de condutas que no causam dano a terceiros,
onde no haja ofensa ao bem jurdico alheio. Assim, probe-se a
punio de atos preparatrios, sem ingresso na fase de execuo e de
condutas internas, de pensamento, que permanecem na fase de
cogitao vide iter criminis. Deve haver, por conseguinte, repercusso
externa da vontade do agente.
Princpio da Insignificncia: Conhecido tambm como Crime de
Bagatela, prega que o Direito Penal, que tutela somente os bens
jurdicos mais importantes, s deve ser utilizado quando tais bens forem
lesados significativamente, de modo relevante, taxando de atpicas as
condutas de menor lesividade, com base no desvalor da conduta do
agente, do resultado e da culpabilidade, como grau de censura social
que recai sobre a ao do autor. Correlao direta com a tipicidade
material, elementar da tipicidade conglobante. O entendimento atual
do STF para o reconhecimento do princpio da insignificncia leva em
considerao os seguintes requisitos: ofensividade mnima da conduta
do agente; ausncia de periculosidade social da ao; reduzido grau
de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade
da leso ao bem juridicamente tutelado.
Princpio da Proporcionalidade: A pena deve ser aplicada de acordo
com a gravidade do ilcito cometido. A resposta estatal deve ser
proporcional injria praticada. Quanto mais grave a ofensa, mais
severa a punio. Probe a previso de penas desproporcionais, tanto
excessivamente brandas quanto excessivamente severas, pois ambas
as hipteses ameaam a paz social.
Princpio da Culpabilidade: Juzo de reprovao pessoal que se realiza
sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente (conceito
finalista). Juzo de censura que se faz sobre o autor do fato, sendo ainda
a medida de aplicao da pena.
Princpio da Limitao das Penas (Constitucional): Probe-se a presena

no ordenamento jurdico ptrio de penas cruis, que acarretem
sofrimento desnecessrio e infamante, restritivas de liberdade, que
limitam parcialmente a liberdade de locomoo, como o exlio e o
degredo, de carter perptuo e de morte, esta excetuada em caso de
guerra declarada e para crimes militares.
Princpio da Responsabilidade Pessoal ou Intranscendncia: A pena no
pode passar da pessoa do condenado, visto que o crime ato pessoal.
Refere-se, obviamente, sano penal propriamente dita, pois sanes
civis costumam atingir terceiros, inclusive nos direitos de herana, em
caso de reparao de danos. Tambm no se nega que a pena
privativa de liberdade aplicada ao cidado acaba prejudicando seus
familiares que dele so dependentes, os quais normalmente perdem o
arrimo de famlia. Da a existncia de benefcios previdencirios, como o
auxlio-recluso, para compensar tal perda.
Princpio do Devido Processo Legal: Ningum ser privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal, feito por um rgo do
Estado (Poder Judicirio), seguindo procedimentos previstos em lei
prpria, em um sistema acusatrio, onde se separem as funes de
acusar e julgar, garantindo-se a imparcialidade do julgador.
Princpio do Contraditrio: a igualdade de oportunidade para as
partes no processo, possibilitando aos contendores praticar todos os
atos tendentes a influir no convencimento do juiz. Tambm significa que
a uma parte dado conhecer e, se possvel, questionar a prova
produzida pela parte contrria, inclusive produzindo contraprova. Assim,
a defesa pode fazer reperguntas testemunha arrolada pela acusao
e vice-versa. Pode-se nomear assistente tcnico para acompanhar a
percia solicitada ou produzida pela parte contrria, etc.
Princpio da Ampla Defesa: Implica o dever de o Estado proporcionar a
todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja
tcnica (efetuada por advogado) e o de prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos necessitados, via defensor dativo ou pblico. A
ampla defesa inclui, inclusive, a possibilidade de apresentao de teses
antagnicas, como defesa eventual. Pode-se, ao mesmo tempo, negar
a autoria e alegar-se excludente de ilicitude, como a legtima defesa,
no cabendo tal faculdade acusao, que deve ser sempre tcnica
e vinculada s provas dos autos. Assim, no pode o Ministrio Pblico
processar algum de modo alternativo, por exemplo, por furto ou
receptao, embora j se tenha defendido tal posicionamento (Afrnio
Silva Jardim).
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Princpio do Juiz Natural: O ru tem direito a ser julgado pelo Juiz
competente para a causa, designado previamente, no sendo
permitida a nomeao de Juiz especialmente para o fato. Princpio
constitucional da proibio do Juzo ou Tribunal de Exceo criado
aps o fato (Exemplos de Tribunal de Exceo: Tribunal de Nuremberg,
que julgou os crimes nazistas; Tribunais militares que os norte-americanos
pretendem implantar para o julgamento dos terroristas do World Trade
Center detidos sem acusao formal em Guantnamo). Correlao
com o Princpio do Promotor Natural, onde o ru tambm teria o direito
de ser processado pelo Promotor institudo previamente no cargo, em
caso de ao penal de iniciativa pblica.
Princpio do Duplo Grau de Jurisdio: Possibilidade de reviso, por via
de recurso, das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau, existente
mesmo em processos de competncia originria dos tribunais.
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GARANTISMO E DIREITO PENAL DE MNIMA INTERVENO
O movimento penal garantista vincula-se ao Estado Democrtico

de Direito, modelo de organizao social destinado a limitar e evitar a
arbitrariedade no exerccio do poder estatal.
Nessa lgica, em um estado democrtico, todos os princpios que
o orientam devem se lastrear no princpio da humanidade ou da
dignidade da pessoa humana, o maior dos direitos e garantias
fundamentais conferidos no texto constitucional. Nessa tica, tambm o
Direito Penal deve fundar-se no respeito ao homem como ser
consciente e pleno de direitos, evitando-se a destruio do indivduo
com penas excessivas e desproporcionais.
O crime, como sabido, estigmatiza o cidado. O processo de
criminalizao destri o homem como membro do corpo social,
tornando dificultosa sua reinsero na comunidade de modo til e
produtivo. Um modelo garantista busca, portanto, minorar tal
conseqncia oriunda da aplicao do sistema repressivo.
Logo, a idia de um modelo garantista encontra-se diretamente
vinculada ao princpio da dignidade da pessoa humana. Embora o
foco principal do direito penal seja a proteo a bens jurdicos, somente
deve haver punio quando houver concreta leso ou perigo de leso
para o bem protegido pela norma, como reza o princpio da
ofensividade, sendo a pena vinculada medida de culpabilidade do
agente, como grau de censura social que merea pela prtica da
conduta delitiva.
O garantismo, portanto, no mbito jurdico, destina-se defesa
do direito liberdade. Obviamente, possui intensa repercusso no
direito penal, que atinge diretamente o status libertatis do cidado.
Hoje, pacfico que o direito penal deve intervir minimamente na
sociedade, somente quando estritamente necessrio, dada sua notria
ineficincia na soluo de conflitos sociais, tratado, portanto, como
ultima ratio. Nesse contexto, sempre subsidirio em relao aos
demais ramos do direito, no devendo em nenhuma hiptese constituirse na primeira soluo utilizada pela sociedade na soluo de conflitos.
Nessa tica, extraem-se as idias centrais de um modelo
garantista da obra Direito e Razo, de Luigi Ferrajoli. Para tanto, o
autor italiano cunhou dez axiomas principais, que resumem os ideais
garantistas e assinalam o marco central de suas idias. So eles:
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A1 No h pena sem crime
A2 No h crime sem lei
A3 No h lei penal sem necessidade
A4 No h necessidade sem ofensa
A5 No h ofensa sem ao
A6 No h ao sem culpa
A7 No h culpa sem processo
A8 No h processo sem acusao
A9 No h acusao sem provas
A10 No h provas sem defesa
Nestes axiomas percebem-se as principais idias e princpios do
Direito Penal constitucional. Aqui se encontram os princpios da
legalidade e da reserva legal, da interveno mnima, da ofensividade
ou lesividade, da culpabilidade, do devido processo legal, do
contraditrio, da ampla defesa, bem como a consagrao do sistema
processual acusatrio, questo a ser estudada na disciplina Direito
Processual Penal.
Como se conclui, a pena, como medida aflitiva a ser imposta ao
indivduo, somente se justifica quando necessria. De outro modo,
mostra-se injusta e com caractersticas abusivas.
Contudo, muito embora haja na doutrina penal um verdadeiro
monoplio quanto s idias garantistas e minimalistas (leia-se
movimento garantidor e direito penal de interveno mnima), tal fato
no impede o seguimento dos abusos e a distoro das idias
garantistas, facilmente utilizveis apenas como legitimadoras da
necessidade de punir.
Embora seja tarefa utpica a criao de um sistema penal sem
punio, apenas com medidas socializantes, como j se props na
vertente abolicionista radical (que na verdade prega a extino do
direito penal e sua substituio por outro modelo focado em medidas
sociais), no se nega que o Direito Penal de Mnima Interveno o
nico modelo aceitvel, atento, na sua utilizao, s reais necessidades
e particularidades de cada sociedade.
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DIREITO PENAL MXIMO E DIREITO PENAL DO INIMIGO
Em clara oposio aos ideais garantistas, onde se considera o

Direito Penal como ltimo recurso a ser utilizado na soluo de conflitos,
surge a idia de um direito penal de mxima e extremada interveno,
como panacia de todos os males.
O aumento da criminalidade na sociedade moderna e o
sentimento de insegurana coletiva servem de justificativa para a
utilizao desmedida do Direito Penal, pois a sociedade parece clamar
por medidas duras e eficazes contra os infratores, medidas estas que
somente o Direito Penal poderia tomar.
Todavia, o problema da utilizao exacerbada do Direito Penal
est na inevitvel perda de legitimidade da advinda. Afinal, se o
aumento da criminalidade traz insegurana, o aumento da represso
tem igual efeito, como j sentimos nos anos duros da ditadura.
O famoso programa Zero Tolerance, implantando inicialmente em
Nova York pelo ento chefe de polcia Willian Bretton, um bom
exemplo. De uma idia sociolgica interessante, evoluiu para um
sistema repressor que provocou perda de credibilidade das foras de
segurana.
Analisemos, portanto, a matriz ideolgica do sistema:
Em primeira anlise, o programa baseia-se na teoria norteamericana do incio dos anos 80 conhecida como janelas quebradas
(broken windows). Esta teoria foi divulgada atravs de um artigo de
autoria de James Q. Wilson e George Kelling, publicado em 1982 na
revista norte-americana Atlantic Montly. Tal preceito prega que a
ausncia de cuidado com a coisa pblica transmite ao cidado
comum uma mensagem subliminar de desleixo, incentivando-o, de
certa maneira, a agir da mesma forma, ocasionando um ciclo vicioso
de desmazelo sobre desmazelo. Como ningum se importa com a coisa
pblica, o dano causado mesma deixa de ser caracterizado como
comportamento contrrio ao interesse social, tornando-se ato
corriqueiro. A sensao de anomia.
Tal premissa por vezes mostra-se verdadeira. Um cidado comum,
como regra, ao transitar por uma via pblica urbana onde o lixo se
acumula nas caladas, onde os aparelhos telefnicos encontram-se
danificados, os muros pichados e as janelas quebradas, no tem
porque se preocupar com a conservao do ambiente que o cerca
naquele momento. No mnimo se omite, contribuindo com a
degradao.
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Visando modificar tal comportamento, a implantao da teoria
das janelas quebradas busca combater tal premissa. Ao se constatar o
dano coisa pblica, a administrao imediatamente age para
repar-lo. Minutos aps o aparelho telefnico pblico ter sido
danificado por vndalos, a equipe da concessionria j se encontra no
local, consertando-o. Logo aps menores infratores promoverem a
pichao do muro da escola, equipes da Prefeitura j esto aplicando
nova demo de tinta, reparando o dano. Tal conduta, segundo os
tericos do programa, transmitiria ao cidado uma mensagem
subliminar de cuidado e zelo, o administrador passaria a ser visto como
guardio da coisa pblica, a sensao coletiva seria de valorizao do
ambiente. A incidncia de vandalismo, portanto, diminuiria, pois a
prpria populao passaria a melhor fiscalizar, na medida do possvel,
impedindo o dano e comunicando ao rgo competente a ocorrncia
do mesmo, na certeza do resultado positivo.
Tal filosofia mostra-se eficaz, segundo se viu em Nova York e
Londres e, aps efetivamente implementada, termina por reduzir o
gasto pblico com despesas desta natureza, dada mudana de
conscincia social muitas vezes alcanada.
Como dito, a premissa original na qual se baseou o Tolerncia
Zero verdadeira e deveria ser aplicada pelos administradores, como
verdadeira filosofia de atuao.
Mas o problema no repousa neste ponto. Na verdade, partindo
da teoria das janelas quebradas, os defensores do programa passaram
a apregoar que condutas caracterizadas como vandalismo, praticadas
de forma reiterada, provocavam uma habitualidade criminosa em
pequenas infraes que acabava levando o agente prtica
sistemtica de delitos de maior gravidade. Logo, a soluo seria, alm
do pronto reparo do dano, a punio severa e exemplar ao infrator, de
modo a coibir nova prtica infracional. O Direito Penal passou a ser
dirigido ao delinqente, novamente visto como um degenerado moral,
ignorando-se por completo as causas sociais da criminalidade.
o Direito Penal Mximo.
Ora, a punio com excessiva severidade ao pequeno infrator
acaba tendo efeito contrrio, pois a sociedade deixa de colaborar
com as foras de segurana, temendo que seus pares sofram punies
desmedidas e desproporcionais.
Na verdade, a questo da proporcionalidade na resposta estatal
basilar no direito penal. Se muito branda, gera sensao de
impunidade. Se muito severa, gera sentimento de injustia.
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De todo modo, a aplicao de penas excessivamente severas
para pequenos delitos remonta ao antigo Direito Penal de Autor,
punindo-se a pessoa pelo que , por sua conduta de vida, e no pelo
que efetivamente fez. Raciocnio extremamente perigoso, se usado por
regime autoritrio.
Expresso maior do Direito Penal Mximo o chamado Direito
Penal do Inimigo. Parte das idias funcionalistas de Gunther Jakobs e da
distino ontolgica entre pessoas e no-pessoas.
Pessoas seriam cidados de regular convvio social, via de regra
cumpridores das normas de conduta exigidas pela sociedade. A estes,
aplica-se o Direito Penal comum, com todas as suas garantias e direitos
fundamentais.
No-pessoas seriam aqueles elementos vistos como nocivos ao
meio social, de vida desregrada e personalidade crimingena, de
conduta social reprovvel e contrria aos interesses da coletividade. A
estes, o Direito Penal do Inimigo, pois seriam inimigos da sociedade.
Nesta tica, terroristas, traficantes, criminosos de colarinho
branco, dentre outros, no seriam merecedores dos direitos e garantais
fundamentais, pois, se inimigos da ordem, no se mostram merecedores
de tratamento igualitrio. Inimigo, ento, quem se afasta do direito,
no demonstrando que ir eventualmente seguir a norma.
No sendo pessoa, coisa. Sendo coisa, no pode ser
considerado sujeito processual. Assim, no h advogado, contraditrio
ou ampla defesa, por vezes sequer acusao formal, no h devido
processo legal ou presuno de no-culpabilidade.
A situao de guerra. O inimigo, como violador do contrato
social, torna-se adversrio do Estado. Logo, deve ser eliminado.
um retorno antiga teoria da neutralizao seletiva, segundo
a qual seria possvel identificar na sociedade um pequeno nmero de
delinqentes, responsvel por um grande nmero de crimes. Assim,
neutralizando-os (mantendo-os na priso pelo maior tempo possvel ou
aplicando-se pura e simplesmente a pena de morte), estar-se-ia
protegendo a sociedade, reduzindo-se estatisticamente o nmero de
infraes, a baixo custo.
Vide, sem necessidade de maiores explicaes, Guantnamo,
com seus presos sem acusao formal.
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Nas palavras de Jakobs: Quem no presta uma segurana
cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s no pode
esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado no deve tratlo, como pessoa, j que do contrrio vulneraria o direito segurana
das demais pessoas.
Jakobs, criador do funcionalismo sistmico, dito radical, defende
que a funo do direito penal no primariamente a proteo de bens
jurdicos, como acreditamos, mas a reafirmao da eficcia da norma,
a reafirmao dos valores morais da sociedade.
De matiz claramente autoritria, sequer deve ser considerado
propriamente como um direito.
Luiz Flvio Gomes resume as principais caractersticas do Direito
Penal do Inimigo:
o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de
segurana;
no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno
consoante sua periculosidade;
as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado
(o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro);
no um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo;
o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao;
o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de
pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua
periculosidade);
o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito
Penal do inimigo combate preponderantemente perigos;
o Direito Penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da
norma (antecipao da tutela penal), para alcanar os atos
preparatrios;
mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim,
justifica-se a antecipao da proteo penal;
quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se
que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem
confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista,
por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estgio
prvio, em razo de sua periculosidade.
O Direito Penal do Inimigo tambm conhecido como Direito
Penal de Terceira Velocidade, na lio do Professor Silva Sanchez, para
quem haveria uma primeira, uma segunda e uma terceira velocidades
no Direito Penal.
16
De primeira velocidade seria o modelo focado na utilizao da
pena privativa de liberdade, mas fundada em garantias fundamentais
e individuais irrenunciveis.
O Direito Penal de segunda velocidade incorpora duas variantes:
a possvel flexibilizao de garantias penais e processuais e a adoo
de medidas alternativas priso (no Brasil, Lei n 9.099/95 e Lei n
9.714/98).
O Direito Penal de Terceira Velocidade utiliza-se da pena privativa
de liberdade, assim como o de primeira velocidade, mas autoriza a
flexibilizao de garantais materiais e processuais, como o de segunda.
Simplificando, torna possvel priso sem processo.
17
DIREITO PENAL NECESSRIO
Embora simpatizemos com os ideais garantistas, a premissa maior
da ineficcia pura e simples do Direito Penal como solucionador de
conflitos no de todo justa.
O Direito Civil e suas derivaes no resolve todas as questes. Por
vezes o Direito Penal mostra-se indispensvel, no podendo ser deixado
ao relento por supostos ideais socializadores. Defendemos no a
utilizao mnima do Direito Penal, mas a sua utilizao sempre que
apto a restaurar a paz social e cumprir sua funo primordial de
proteo aos bens jurdicos. No se pode ignorar o aumento da
criminalidade e tentar combat-lo com medidas sociais. No se pode
aplicar penas alternativas para crimes graves. No se pode deixar
condutas tpicas impunes ou punidas de modo desproporcionalmente
brando. No se pode deixar o crime valer a pena.
Por vezes, a delinqncia exige um tratamento mais severo por
parte da sociedade, de modo a servir de contra-estmulo a novas
infraes penais. Assim, multas e servios comunitrios nem sempre tm
a capacidade de dar a resposta exigida pelo direito. Se coerentes e
proporcionais, penas severas so jurdica e socialmente defensveis.
Mas esta apenas a nossa opinio.
18
Evoluo Histrica das Idias Penais:
-
Tempos Primitivos: No havia sistema penal. Todos os fenmenos

eram interpretados como manifestaes divinas. As proibies
(tabus), no obedecidas, acarretavam castigos, que serviam para
aplacar a ira dos deuses (o castigo era o sacrifcio da prpria vida
divindade, no altar erigido em sua honra, ou oferendas mesma, em
forma de alimentos e objetos valiosos). Em sua origem remota, a
pena resumia-se vingana, revide agresso sofrida,
desproporcional, sem preocupao com o conceito de Justia.
Vingana Privada: Cometido um crime, ocorria a reao da vtima,

dos parentes, etc., de maneira desproporcional, atingindo no
somente o ofensor, mas todo o seu grupo, caso pertencente a grupo
distinto. Para evitar a dizimao dos grupos, surge o talio (a reao
ofensa o mal idntico ao praticado), adotados no Cdigo de
Hamurbi (Babilnia), xodus (hebreus) e nas leis das XII Tbuas
(Roma). Posteriormente, surge a compensao, com a compra da
liberdade (em moeda, gado, etc..). Com a influncia cada vez
maior da religio, surge a fase da vingana divina, sendo o crime
uma ofensa divindade (Pentateuco, Cdigo de Manu, Livro das
Cinco Penas, etc.)
A maior organizao social originou a Vingana Pblica, visando

segurana do Prncipe, do Estado. O soberano, merecendo a
proteo do Estado, estava acima da lei, ainda severa.
Os hebreus evoluram do talio e do Pentateuco para o Talmud, com

penas de multa, priso e restries diversas, praticamente extinta a
pena de morte, substituda pela perptua.
Os romanos passaram pelo talio, pela composio e pela vingana

divina. Posteriormente, instauraram as crimina publica, para
proteo da cidade e delicta privada, mais leves, de sano
particular. Com a evoluo, a pena torna-se pblica, sendo
mitigada a pena de morte. Os romanos contriburam com o conceito
de culpa, dolo, imputabilidade, agravantes, atenuantes, legtima
defesa, etc..
Os germnicos, em sua origem, orientavam-se pelo costume, sem leis

escritas, caracterizada pela vingana privada. Sob influncia
romana, adotaram o talio. No havia distino entre dolo, culpa e
caso fortuito, ocorrendo a punio pela simples ocorrncia do
resultado. No processo, vigoravam as ordlias, ou juzos de deus
(prova do ferro em brasa, da gua fervente, etc.) e os duelos
judicirios (pessoalmente ou por lutadores profissionais).
19
-
O Direito Cannico, direito penal da Igreja, visava ao predomnio do

papado sobre o poder temporal para proteo dos interesses
religiosos. Acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e combateramse as ordlias e duelos judicirios. Pela doutrina da purgao da
culpa, da expiao e arrependimento, permitiu-se o surgimento da
Inquisio e seus horrores.
Na fase do Iluminismo acentua-se o aspecto humanitrio do DP, com

a reforma das leis e administrao da Justia. Com a conscincia da
importncia filosfica e jurdica do DP, fundamenta-se o direito de
punir e a legitimidade da pena. Em 1764, Cesare Bonesama (Marqus
de Beccaria - Dos Delitos e das Penas), tornou-se referncia contra a
crueldade das penas, limitando a punio pela moral (lei anterior ao
fato, direito de defesa, proporcionalidade, intranscendncia, etc.).
Perodo Humanitrio (Movimento Codificador): Decorrente do

iluminismo, corrente filosfica que visava ampliar o domnio da razo
a todas as reas da experincia humana. Destaca-se a obra Dos
Delitos e das Penas, que limitou a ao do Estado pela moral
(princpios da legalidade), preveno geral, proporcionalidade,
abolio da tortura e da pena de morte, separao das funes
estatais, igualdade de todos perante a lei. Os ideais reformistas do
incio ao perodo codificador (Frana, Prssia, Baviera). Movimento
precursor da escola denominada Clssica.
Escolas Penais:
-
Escola Clssica: O sc. XIX marca o surgimento de inmeras

correntes de pensamento estruturadas de forma sistemtica,
baseado na legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do
delito e sobre o fim das sanes. Linha filosfica de cunho liberal e
humanitrio. A pena vista como meio de tutela jurdica e como
retribuio da culpa moral comprovada pelo crime, visando
restabelecer a ordem da sociedade alterada pelo delito. Logo, a
pena deve ser clere, justa, proporcional ao crime.
Escola Positiva: Produto do Naturalismo, sofre influncia do

evolucionismo de Darwin, das teorias materialista, frenolgica e
fisionmica. Para o positivismo, o DP um produto social, obra
humana, derivando a responsabilidade social do determinismo,
sendo o delito um fenmeno natural e social. A pena meio de
defesa social, com finalidade preventiva. Apresenta trs grandes
fases:
a) Fase Antropolgica: Cesare Lombroso O homem no livre,
mas determinado por foras inatas. Aplicao do mtodo
experimental ao estudo da criminalidade, com a figura do
20
criminoso nato (atavismo), aps estudos, percebendo a
ocorrncia entre os detentos de caractersticas fsicas
semelhantes
b) Fase Sociolgica: Enrico Ferri Tese sobre a negao do livrearbtrio (determinismo), classificando os delinqentes em natos,
loucos, ocasionais, habituais e passionais. Pelo positivismo, no h
vontade humana. O homem age como sente, no como pensa.
Nesse sentido, o homem levado por fatores antropolgicos,
psquicos e sociais prtica criminosa, dependendo o nmero de
crimes cometidos do meio social em que vive, combinado com
suas caractersticas fsicas.
c) Fase Jurdica: Rafael Garofalo Sistematizao jurdica da escola,
estabelecendo a periculosidade como base da responsabilidade
e a preveno especial como fim da pena.
Deve-se Escola Positiva o nascimento da criminologia, o
conceito de periculosidade, medidas de segurana, suspenso
condicional da pena, livramento condicional e o tratamento assistencial
e tutelar do menor.
Contudo, mostrou-se prejudicial, por tentar unir uma cincia
causal, como a Criminologia, com uma cincia cultural e normativa,
como o Direito, submetendo o delinqente a tratamento mdico.
-
Escola Crtica: Positivismo Crtico (Carnevale), fundamenta a

responsabilidade penal no determinismo psicolgico, sendo o
homem um escravo da motivao. O motivo predominante leva o
homem ao, sendo imputvel aquele que capaz de se deixar
levar pelo motivo. A quem no capaz, se impe medida de
segurana. A pena meio de defesa da sociedade.
Escola Moderna Alem: Tambm no contexto de positivismo crtico

(Franz Von Liszt). Busca a neutralidade entre livre arbtrio e
determinismo. Defende a aplicao de pena para os delinqentes
normais e de medida de segurana para os perigosos (anormais e
reincidentes), com o objetivo de assegurar a ordem social. Distingue
a Criminologia do Direito Penal e respeita o princpio da legalidade.
Coexistncia da preveno geral e da preveno especial.
Escola Penal Humanista: O Direito tem elevado carter tico e moral,

sendo o delito uma violao aos sentimentos morais do homem. O
sentimento domina a conduta humana. Logo, atos praticados em
legtima defesa, estado de necessidade e suicdio devem ser punidos
como expresses rudimentares de egosmo e vingana. Concebe a
pena como medida educativa.
21
-
Escola Tcnico-Jurdica: Resposta confuso metodolgica

provocada pela Escola Positiva. Determina que a escola penal
autnoma com relao a outras cincias.
Escola Correcionalista: Apresentou-se como doutrina crist, tendo

em conta a moral e o direito natural. A pena era vista como um bem
e o criminoso tinha pleno direito a ela, ao tratamento
correspondente. O Estado, por conseguinte, prestaria assistncia s
pessoas necessitadas, incapazes de autogoverno.
Movimento de Defesa Social: O Direito Penal deve ser substitudo por

um direito de defesa social, com a finalidade de adaptar o indivduo
ordem social, e no sano de seus atos. Radical supresso dos
conceitos de crime, substituindo a infrao pela anti-sociabilidade
do
autor,
substituindo
a
pena
por
medidas
sociais.
Adaptao/ressocializao
do
delinqente,
proibindo
sua
neutralizao. O tratamento penal de natureza preventiva,
devendo no somente proteger a sociedade contra criminosos, mas
tambm o cidado contra o risco de cair na criminalidade.
22
Histria do Direito Penal Brasileiro:
Antes do domnio portugus, imperava a vingana privada, sem
qualquer formalidade, com destaque para a compensao, exlio e
penas corporais, sem tortura.
-
Perodo Colonial: Ordenaes Afonsinas, substitudas em 1521 pelas

Ordenaes Manuelinas. Ineficientes, devido condio de colnia.
Tambm sofria influncia do Direito Cannico (bulas pontificiais),
bem como cartas-rgias. Na prtica, valia o arbtrio do donatrio. A
lei penal efetivamente aplicada no perodo foram as Ordenaes
Filipinas (1603), com generalizada criminalizao e penas severas. A
aplicao dependia da qualidade da pessoa. Pequeno perodo de
DP holands no nordeste, durante a dominao, abandonado por
ideais nacionalistas, aps a expulso dos flamengos.
Cdigo Criminal do Imprio: 1830 Composto de 313 artigos, dividiase em quatro livros: Dos crimes e das penas (parte geral); dos crimes
pblicos; dos crimes particulares; dos crimes polticos. Previa o
respeito ao princpio da legalidade, equiparao da ao e da
omisso, tentativa, autoria e participao, menoridade penal com
14 anos, inimputabilidade dos loucos, causas de justificao. Tratouse de obra moderna, a primeira da Amrica Latina.
Perodo Republicano: Cdigo Penal de 1890 Elaborado de forma

apressada, antes da CF de 1891, mostrou-se atrasado em relao ao
Direito de seu tempo, onde vigorava a escola positivista. Com o
passar do tempo, foram promulgadas inmeras leis penais visando
aperfeio-lo, culminando com a Consolidao das Leis Penais de
1932, substituindo o primeiro Cdigo Penal da Repblica.
Posteriormente, promulgou-se o CP de 1940 (atual), parcialmente
reformado, pois sofreu reforma profunda em sua parte geral em 1984,
pela Lei 7.209. Houve ainda um CP de 1969, de autoria de Nelson
Hungria, que teve sua vigncia sucessivamente postergada, at ser
revogado em 1978, sem nunca ter entrado em vigor.
23
Fontes do Direito Penal
Fonte: Lugar de procedncia, de onde se origina.
Fontes de Produo (Materiais): Somente o Estado (Unio) pode legislar
em matria penal, sendo a nica fonte de produo (art. 22, inciso I da
CF). Lei penal ainda no pode ser criada por Medida Provisria, mas
apenas por lei ordinria, devidamente aprovada pelo Congresso
Nacional e sancionada pelo Presidente.
Fontes de Conhecimento (Formais):
Imediatas:
a) A Lei, como manifestao da vontade do povo, atravs de seus
representantes regularmente eleitos.
Mediatas:
a) Os Costumes, como regra de conduta praticada de modo geral,
constante e uniforme, com a conscincia de sua obrigatoriedade
(repouso noturno, honra, mulher honesta, etc., so mais bem
interpretados com a utilizao dos costumes. Tambm o jogo do
bicho citado como exemplo de que o costume passa a tolerar
condutas, no podendo, contudo, revogar leis).
b) A Eqidade: correspondncia jurdica e tica da norma s
circunstncias do caso concreto. Ex.: perdo judicial.
c) Princpios Gerais do Direito: Dentre os quais, para alguns autores,
situa-se a eqidade. Tambm quando a conduta do agente,
embora perfeitamente amoldada norma geral, no pode, ante
conscincia tica e s normas do bem comum, ser passvel de
punio. No Brasil, vrios princpios a serem respeitados pelo
direito penal encontram-se expressamente definidos na CF, em
especial o princpio da dignidade da pessoa humana, j em seu
art. 1, inciso III.
d) A analogia: Inadmissvel quanto s normas penais incriminadoras
face ao princpio da legalidade, consagrado na expresso no
h crime sem lei anterior que o defina. Assim, veda-se a
aplicao de lei por semelhana. Admissvel in bonam partem,
como na Lei Maria da Penha, presumivelmente aceitvel em
relao ao homem. Para alguns autores, no fonte formal
mediata do direito, mas mecanismo de auto-integrao da
norma.
24
e) A doutrina: Tecnicamente, no fonte formal do DP, mas ajuda
na interpretao da lei.
f) A jurisprudncia: como deciso reiterada dos tribunais, tambm
no tecnicamente fonte do DP, mas torna-se indispensvel
tanto na interpretao do texto legal quanto na formulao de
novas leis.
g) Os tratados e convenes internacionais: Ora so tratados como
fontes mediatas, ora como imediatas. Interpretao mais correta
que seriam fontes formais, visto somente terem efeito depois do
referendum do Congresso, quando ento passam a ser fontes
como leis. At l, constituem-se em fontes formais. Recente
alterao constitucional instituiu que os tratados internacionais
que versem sobre direitos humanos, como o Pacto de San Jos da
Costa Rica (Conveno Interamericana de Direitos Humanos),
aps aprovados, tero fora de emenda constitucional. Logo,
acima da prpria lei ordinria, mtodo de criao da lei penal.
25
A Norma Penal:
A lei penal brasileira escrita prevendo expressamente a conduta
proibida (Matar Algum pena: recluso de 06 a 20 anos), estando
subentendido o preceito proibitivo no matars. Para Binding, o
agente, ao praticar o crime, no viola a norma, agindo de acordo com
ela. Tal posicionamento no contemplado pelos demais
doutrinadores. Na verdade, o agente, ao praticar a conduta, age de
acordo com o texto legal, que descritivo, mas contrariamente
norma, que subjacente ao tipo penal.
Caracteres da Lei Penal:
imperativa, pois a violao de seus preceitos acarreta sano.
geral, pois se destina a todos, mesmo aos inimputveis, sujeitos
medida de segurana.
impessoal ou abstrata, pois no se refere a uma pessoa ou
categoria de indivduos.
Somente se dirige a fatos futuros, no alcanando os pretritos, a
no ser quando aplicada em benefcio do agente criminoso.
Classificao da Lei Penal:
Gerais ou locais (sendo estas de exceo, de determinado trecho
do territrio nacional).
Comuns ou especiais (dirigidas a uma classe de indivduos de acordo
com sua qualidade especial, e a certos atos ilcitos particularizados).
Ordinrias ou excepcionais, por circunstncias emergenciais
(durante o estado de defesa, por ex.)
Explicativas: declaram o contedo de outras normas, esclarecendo
dvidas.
Permissivas: dispem sobre condutas lcitas ou impunveis, no
obstante tpicas, como no art. 25 CP.
Completas e incompletas (norma penal incriminadora em branco,
incompleta strictu sensu ou imperfeita).
A norma penal incriminadora parte de dois preceitos: o primrio
ou preceptum juris, onde se faz a descrio detalhada da conduta que
se procura proibir ou impor (Matar algum), e o secundrio (sancto
juris), que fixa a sano (Pena: recluso de 06 a 20 anos).
Normas penais em branco:
So as que necessitam de complementao para que se
verifique o mbito de aplicao do preceito primrio, onde faltam
informaes necessrias correta aplicao da lei. Ex.: O delito de
trfico de entorpecentes no define quais so as substncias proibidas,
dependendo de regulamentao do Ministrio da Sade.
26
Podem ser:
Heterogneas, quando o complemento no vem da mesma fonte
legislativa que editou a norma.
Homogneas, quando a complementao originria do mesmo
poder, da mesma fonte.
Normas penais incompletas strictu sensu ou imperfeitas:
Quando, para se saber a sano imposta pela violao do
preceito primrio, o legislador nos remete a outro texto legal (Ex.: O
crime de genocdio, previsto na lei 2.889/56, informa que ser aplicada
a pena do homicdio, previsto no CP).
27
Conflito Aparente de Normas:
Ocasionalmente, ocorrem situaes que tornam duvidosa a

deciso quanto a qual norma aplicar ao caso concreto, face suposta
existncia de vrias leis penais que regulam a matria, ou devido ao
fato da conduta do agente amoldar-se a vrios tipos penais. Na
verdade, no existe um verdadeiro conflito entre leis, pois a lei penal
deve ser clara, certa e determinada. Este apenas aparente, o que
pode gerar dvidas ao operador do direito no momento da aplicao
dos dispositivos legais. Assim, para a soluo desse conflito aparente, a
doutrina elegeu quatro princpios (embora alguns doutrinadores refiramse apenas a trs, excluindo a alternatividade), que devem ser aplicados
e entendidos luz do iter criminis (expresso que significa caminho do
crime:
cogitao,
preparao,
execuo,
consumao
e
exaurimento), no necessariamente aplicando-se a infrao penal mais
grave, mas a que melhor se amolde ao elemento subjetivo do injusto:
Consuno: Aplica-se o princpio da consuno quando um crime
constitui meio executrio ou ato de preparao de outro crime (Ex.:
a violao de domiclio pode ser ato executrio do delito de furto,
sendo por este absorvido) ou quando ocorre antefato ou psfato
impunveis, ou seja, em caso de situao antecedente praticada
pelo agente a fim de praticar o crime pretendido (para se praticar
um estelionato com cheque de terceiro, preciso que se cometa um
delito de falso, falsificando a assinatura do correntista) ou situao
posterior, como exaurimento do crime principal, qual seja,
aproveitamento do produto do ilcito (venda da coisa furtada a
terceiro de boa f no novo crime contra o patrimnio).
Subsidiariedade: Na lio de Damsio de Jesus, o crime subsidirio
funciona como um soldado de reserva, somente sendo aplicado
se o fato no constituir crime mais grave. Pode tratar-se de
subsidiariedade
expressa,
quando
a
circunstncia
vier
expressamente prevista no tipo penal (como art. 132 CP, somente se
punindo o crime de perigo para a vida ou a sade de outrem se o
fato no constituir crime mais grave. Tratando-se de crime de perigo,
se ocorrer dano efetivo, o agente ser processado pelo crime
correspondente, podendo ainda tratar-se de subsidiariedade
implcita, quando no constar expressamente a circunstncia, mas o
tipo subsidirio, da mesma forma, s puder ser aplicado se o fato no
constituir crime mais grave (o art. 311 do Cdigo de Trnsito probe
dirigir em alta velocidade nas proximidades de hospitais, escolas, etc.
Se o agente praticar tal conduta e vier a matar algum, responder
somente pelo homicdio culposo no trnsito, previsto no art. 302 CTB,
e no pelo art. 311).
28
Especialidade: A norma especial afasta a aplicao da norma geral.
A norma especial possui um pIus, um detalhe a mais que a distingue
da norma geral, tratando basicamente da mesma matria (o
infanticdio nada mais que um homicdio praticado em
circunstncias especiais. Logo, o autor responde por tal delito, e no
pelo homicdio, norma geral).
Alternatividade: Aplicvel aos crimes de ao mltipla ou de
contedo variado, quando existem diversas formas de praticar a
conduta tpica, tratando-se de tipo penal com vrios ncleos. Caso o
agente pratique mais de uma conduta proibitiva, responder por
crime nico (No crime previsto no art. 122 CP, se o agente induzir e
depois auxiliar a vtima, responder por crime nico).
29
Interpretao da Lei Penal
Interpretar tentar buscar o alcance da norma, procurando

descobrir o sentido da mesma, o que ela pretende dizer. Pode ser
conceituada como o processo lgico que procura estabelecer a
vontade contida na norma jurdica (Noronha).
Pode ser:
-
Quanto ao Sujeito:
a) Autntica: quando parte do prprio rgo que edita a norma.
Ex.: art. 327 CP, art. 150, 4 e 5. Chamada contextual quando
vem na prpria norma, mas pode advir de lei posterior.
b) Jurisprudencial: atravs de decises reiteradas dos tribunais.
c) Doutrinria: pelos mestres e doutrinadores.
A exposio de motivos de uma lei no caso de

interpretao autntica, pois originria do autor do projeto de lei
(normalmente o executivo). Pode ser, dependendo de quem a redija,
doutrinria.
Quanto aos meios empregados:

a) Gramatical: examina-se a letra da lei, quanto ao seu significado
no vernculo.
b) Lgica: Sendo insuficiente a interpretao gramatical, h de se
indagar quanto ao contedo lgico da lei, atravs de um
confronto entre seus dispositivos.
c) Teleolgica: busca-se o valor e a finalidade da lei.
Quanto aos Resultados:

a) Declarativa: quando o texto examinado no ampliado nem
restringido. Ex.: quando a lei penal diz vrias pessoas, significa
mais de duas, pois quando a lei pretende dizer duas vem
expressa.
b) Restritiva: quando se reduz o alcance da lei para se encontrar a
vontade exata do legislador. Ex.: o art. 28 refere-se embriaguez
no patolgica, restringindo o alcance da norma.
c) Extensiva: quando necessrio ampliar o sentido ou o alcance
da norma. Ex.: O art. 130 inclui no apenas o perigo, mas tambm
o real contgio de doena venrea. Quando se diz coisa
alheia, se inclui coisa comum, que em parte alheia, etc..
30
Integrao Analgica (Interpretao Analgica): sendo proibida a
analogia para normas incriminadoras (salvo in bonam partem), usa-se
a interpretao analgica quando frmulas casusticas contidas na lei
penal so seguidas de expresses genricas, utilizando-se a semelhana
para uma correta integrao da norma. utilizada quando a prpria lei
amplia as hipteses de incidncia, por no ser possvel prever todas as
situaes humanas. Ex.: meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar
perigo comum (art. 121, 2, inciso III); lcool ou outra substncia de
efeitos anlogos (art. 28, II).
Hermenutica Constitucional ou Interpretao Principiolgica: Toda e

qualquer forma ou sistema de interpretao da lei penal deve respeito
aos princpios consagrados na CF, em especial ao princpio da
dignidade da pessoa humana e aos princpios constitucionais de
garantia. Se incompatvel com o texto constitucional e com o sistema
de garantias trazido no mesmo, a norma no deve ser aplicada.
31
A Lei Penal no Tempo
Trs so as teorias que buscam definir quando se deve considerar

praticada a infrao penal:
Teoria da Atividade: Tempo do crime o da ao ou omisso, ainda
que outro seja o momento do resultado.
Teoria do Resultado: Tempo do crime quando ocorreu o resultado.
Teoria da Ubiqidade: Tempo do crime seria tanto aquele quando
ocorrera a ao ou omisso, quanto no momento do resultado.
O CP adotou, em seu art. 4, a Teoria da Atividade quanto ao
tempo do crime: Considera-se praticado o crime no momento da
ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
Assim, se um menor de 18 anos iniciar a fase de execuo de um
crime de homicdio dias antes de atingir a maioridade (atividade) e a
vtima vier a falecer somente aps o autor completar a idade penal
(resultado), este no ser punido como maior. Ser submetido
legislao aplicvel a menores infratores, o Estatuto da Criana e do
Adolescente.
A doutrina d o nome de Vacatio legis ao perodo compreendido
entre a publicao e a entrada em vigor de determinada lei
(normalmente 45 dias, salvo disposio em contrrio), para que a
populao tome conhecimento da nova legislao.
Com relao, contudo, a qual lei aplica-se ao fato criminoso,
quando houver conflito temporal de normas, a regra geral que a lei
do tempo rege o ato praticado, ou seja, aplica-se ao fato a lei vigente
quando de sua prtica (tempus regit actum).
Tal princpio, contudo, comporta excees.
sabido que a lei penal no pode retroagir (aplicar-se a fatos
anteriores a sua vigncia). Contudo, tal premissa no verdadeira se
benfica ao ru. Assim, a lei nova mais benfica aplica-se normalmente
a fatos anteriores. Como consta da CF, em seu art. 5, inciso XL: A lei
penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
Previsto no art. 2 do CP, tem-se o fenmeno da Abolitio Criminis,
no sendo punvel fato que lei nova deixou de considerar crime. Na
verdade, em tal hiptese verifica-se que a sociedade, em novo juzo de
valor, deixou de considerar penalmente relevante determinado
comportamento, no mais se justificando qualquer punio.
32
No que concerne lei penal em branco heterognea (a que
depende de norma complementar, oriunda do outro rgo, que lhe fixa
o mbito de incidncia), revogada a norma complementar, continuase punindo o fato cometido na vigncia da mesma. Assim, a ttulo de
exemplo, excluda da portaria a substncia proibida na poca da
conduta, no crime de trfico ilcito de entorpecentes, permanece a
punibilidade. H, contudo, entendimento contrrio.
As Leis Excepcionais (vigentes somente em situaes
excepcionais, como no Estado de Stio) e Temporrias (com vigncia
determinada), por sua vez, so ultra-ativas, ou seja, aplicveis mesmo
depois do trmino da vigncia das mesmas, mas somente, por bvio,
para fatos ocorridos durante o perodo de efetividade.
Alguns doutrinadores aceitam a idia de uma Combinao de
Leis Penais, entendendo possvel a juno de leis a fim de atender-se
aos princpios da ultra-atividade e da retroatividade in mellius,
facultando ao julgador o poder de retirar as partes mais benficas de
cada norma, criando uma terceira, benfica ao ru. Discutvel tal
posicionamento, visto que na verdade o julgador estaria legislando ao
criar e aplicar uma terceira lei no existente. Contudo, face aos
princpios da retroatividade e da ultra-atividade benficas,
particularmente considero possvel e vivel tal hiptese.
Com relao aos Crimes Permanentes, quando o momento
consumativo no instantneo, mas se prolonga no tempo, como na
Extorso Mediante Seqestro, aplica-se a lei vigente no momento em
que cessar a permanncia, sendo este tambm o marco inicial de
contagem do prazo prescricional, no havendo, na verdade conflito.
J na hiptese de Crime Continuado, previsto no art. 71 do CP
(quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo,
lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subseqentes ser havidos como continuao do primeiro), havendo
conflito intertemporal de leis, deve-se, segundo a regra, aplicar-se a
pena mais grave, com o aumento previsto para a continuidade, de 16
a 23, vinculado ao nmero de infraes (Smula 711 do STF: A lei penal
mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se
a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia).
Por fim, diz-se que a lei foi revogada quando perde sua
vigncia em virtude de lei nova, tratada como derrogao, quando
revogada parcialmente, ou ab-rogao, quando revogada totalmente.
33
A Lei Penal no Espao e em Relao s Pessoas
Considerando-se as mesmas teorias vlidas para o tempo do

crime (atividade, resultado e ubiqidade), no mesmo raciocnio lgico,
o CP ptrio adotou, para o lugar do crime, a Teoria da Ubiqidade, em
seu art. 6: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a
ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu
ou deveria produzir-se o resultado.
Sendo o lugar do crime tanto aquele onde ocorreu a conduta
quanto onde ocorreu o resultado, ainda podem haver conflitos. A
doutrina ento define alguns princpios que devem ser utilizados para
soluo das diversas hipteses. So eles:
Princpio da Territorialidade: Por territrio em sentido estrito (material),
compreende-se o solo, o subsolo, as guas interiores, o mar territorial (12
milhas martimas, incluindo o leito e subsolo respectivos plataforma
continental) e o espao areo. Para tal princpio, a lei penal deve ser
aplicada a todos os fatos ocorridos dentro, e to somente dentro, do
territrio nacional. Para o Direito Penal brasileiro, existe tambm o
conceito de territrio por extenso, sendo consideradas como extenso
do territrio nacional as embarcaes e aeronaves de propriedade
pblica ou a servio do governo, onde quer que se encontrem e as
embarcaes ou aeronaves brasileiras, de propriedade privada ou
mercantes, que estejam no espao areo correspondente ou em altomar.
Princpio da Nacionalidade: Reza que a lei penal do Estado ser
aplicada aos fatos praticados ou sofridos por todos os seus cidados,
onde quer que se encontrem no globo terrestre, dividindo-se em
nacionalidade ativa e nacionalidade passiva, referindo-se aos nacionais
na condio de sujeito ativo ou passivo da infrao penal.
Princpio da Defesa ou Princpio da Defesa Real: Tambm chamado de
Princpio da Bandeira, leva em conta a nacionalidade do bem jurdico
ofendido, independentemente de onde ocorreu a leso ou o ataque.
Assim, se bem jurdico nacional for atingido no exterior, poder-se-ia
aplicar a lei brasileira.
Princpio da Justia Penal Universal: Por tal princpio, cada Estado
poderia punir qualquer crime que lhe aprouvesse, independente de
onde tenha ocorrido ou da nacionalidade de seu autor, bastando que
o mesmo ingressasse em territrio nacional. A adoo de tal princpio
por todas as naes, na verdade, seria til para o combate
impunidade, pois a fuga do agente do territrio onde cometeu o ilcito
seria incua.
34
Princpio da Representao: Para tal princpio, o Estado poderia julgar
um crime ocorrido no estrangeiro, desde que este ali no tenha sido
julgado, cumpridas certas condies, como o ingresso do autor no
territrio nacional.
O Brasil adotou como regra o princpio da territorialidade,
adotando vrios outros para situaes excepcionais, que se encontram
definidas nos arts. 5 a 7 do CP.
O art. 5 CP determina a aplicao da lei brasileira, sem prejuzo
de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no territrio nacional.
-
Assim, o Brasil no adotou uma teoria absoluta da territorialidade,

mas sim uma teoria temperada, visto que o Estado, embora
soberano, pode abrir mo da soberania em determinados casos, em
virtude de tratados ou convenes internacionais.
O 2 do art. 5 determinou que a lei nacional aplicvel aos crimes

cometidos a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de
propriedade privada, desde que estejam em territrio nacional.
Extraterritorialidade Incondicionada: Aplicao da lei brasileira a

fatos ocorridos no estrangeiro, sem o concurso de quaisquer
condies: art. 7, inciso I, CP. Nestas hipteses, o Brasil adotou o
princpio da defesa e da nacionalidade (crimes contra a vida ou a
liberdade do presidente da repblica, crimes contra o patrimnio
pblico ou contra a administrao pblica, por quem estiver a seu
servio) e da justia penal universal (genocdio).
Extraterritorialidade Condicionada: Os crimes previstos no inciso II, art.

7, sujeitam-se lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro,
desde que atendidas as condies do 2 do mesmo artigo. Nesta
hiptese, o Brasil adotou o princpio da justia penal universal (crimes
que por tratado ou conveno o Brasil se obrigou a reprimir caso
do trfico internacional de entorpecentes), da nacionalidade ativa
(crimes cometidos por brasileiro no estrangeiro) e da representao
(crimes cometidos no estrangeiro a bordo de aeronaves ou
embarcaes privadas, que ali no tenham sido julgados).
Pena Cumprida no estrangeiro: compensa-se eventual diferena (a

menor, no caso da lei brasileira ser mais severa) no Brasil. No caso de
penas diversas (privativa de liberdade no estrangeiro e multa no
Brasil), aquela atenuar esta, a critrio do julgador no caso concreto,
visto no haver regras fixas.
35
-
O art. 9 CP prev as hipteses de validao da sentena

estrangeira, que nunca ser considerada para imposio de pena
cominada no estrangeiro, mas apenas para reparao civil dos
danos ou sujeio do autor a medida de segurana, providncia a
ser tomada pelo Superior Tribunal de Justia.
Contagem de prazo penal e fraes no computveis da pena

(arts. 10 e 11 CP). Os prazos penais diferenciam-se dos processuais.
No interesse do ru, conta-se, nos prazos penais, o dia do incio,
desconsiderando-se as fraes de dia e de hora. Assim, iniciado o
cumprimento da pena privativa de liberdade s 21h15, este ser o
primeiro dia de efetivo cumprimento da pena, ignorando-se as
fraes anteriores do dia.
Imunidades diplomticas: art. 5, Caput Conveno de Viena de

1961, com limites imprecisos: O diplomata tem imunidade civil, penal
e fiscal, inclusive podendo escusar-se de depor como testemunha.
Estende-se ao Chefe da misso, membros e familiares, pessoal
administrativo e tcnico no brasileiros. A embaixada inviolvel,
mas no considerada territrio do pas aliengena.
Imunidades Consulares: funcionrios administrativos do pas de

origem no tm imunidade diplomtica, mas apenas privilgios
processuais. Podem ser presos por crime grave (punidos com
recluso, com mais de dois anos de pena mnimo).
Imunidades parlamentares:
a) Materiais: Os parlamentares so inviolveis por suas palavras,
expresses e votos, no exerccio da funo. Estendem-se aos
senadores, deputados federais, estaduais e vereadores, estes
ltimos apenas nos limites de sua circunscrio eleitoral.
b) Formais (senadores e deputados art. 53 CF): Os parlamentares
somente podiam ser processados por crimes comuns com
autorizao da respectiva casa legislativa no se estendendo
aos vereadores. Emenda constitucional recentemente aboliu a
imunidade parlamentar na forma como se conhecia, invertendo a
relao. Atualmente, no mais necessrio que se solicite
autorizao para a instaurao de processo-crime contra
parlamentar. A contrario sensu, a casa legislativa, por iniciativa de
partido poltico e pela maioria de seus membros, aps o
recebimento da denncia, pode, no prazo mximo de 45 dias
contados da apresentao do pedido, sustar o andamento da
ao durante o curso do mandato (Emenda Constitucional n 35,
de 20 de dezembro de 2001).
36
A imunidade parlamentar material, aps a emenda constitucional
n 35, inclui tambm a responsabilidade civil, entendimento que j era
aceito pelo STF. A imunidade material, portanto, de natureza penal,
civil, disciplinar e poltica.
Quanto aos deputados estaduais, que tambm possuem
imunidade parlamentar material e formal, por fora do art. 27, 1 da
Constituio Federal, o STF editou a smula n 3, com os esclarecedores
dizeres: A imunidade concedida a Deputado Estadual restrita
Justia do Estado-Membro.
Competncia por Prerrogativa de Funo: Tratada erroneamente como
privilgio pela sociedade, na verdade a competncia por prerrogativa
de funo visa justamente evitar privilgios e favorecimentos, no tendo
relao com pessoas, mas com funes por elas exercidas. Assim:
-
O Presidente julgado, nos crimes comuns, pelo STF. Nos crimes de

responsabilidade (art. 85 CF), pelo Senado Federal.
O Vice-Presidente e o Procurador Geral da Repblica, nos crimes

comuns, so julgados pelo STF. Os Ministros de Estado, membros dos
Tribunais Superiores, membros do TCU, chefes de misso diplomtica
so julgados pelo STF nos crimes comuns e nos de responsabilidade.
O STJ julga governadores, em caso de crimes comuns. Nos crimes

comuns e nos de responsabilidade, julga os desembargadores do TJ,
membros dos Tribunais Federais (atualmente chamados de
Desembargadores Federais), membros do TCE e TCM e membros do
MPF que oficiem perante tribunais.
Os Vice-Governadores, prefeitos municipais, membros do Judicirio e

MP estaduais so julgados pelo TJ.
A competncia especial por prerrogativa de funo no se

estende aps a cessao definitiva do exerccio funcional. Contudo,
prorroga-se no caso de crime cometido durante o exerccio funcional.
Extradio:
O Estado no tem o direito de invadir territrio alheio para
recapturar criminoso fugitivo. Deve socorrer-se do recurso da
extradio, conceituada como ato pelo qual uma nao entrega a
outra um autor de crime para ser julgado ou punido.
-
Fundamenta-se
reciprocidade.
em
tratado
internacional
ou
promessa
de
37
-
Veda-se a extradio do brasileiro nato. O naturalizado somente

poder ser extraditado em decorrncia de crime comum praticado
antes da naturalizao ou em caso de trfico de drogas (art. 5
inciso LI CF88).
No h impedimento legislativo extradio de estrangeiros

casados com brasileiros ou que tenha filho brasileiro sob sua guarda.
Tal hiptese somente vedada no processo de expulso, conforme
a Smula n 01 do STF, expediente utilizado normalmente para
criminosos, porque nocivos aos interesses nacionais. A conhecida
deportao, por sua vez, aplica-se nos casos de estada ou entrada
irregular de estrangeiro no territrio nacional.
A Lei do Estrangeiro, n 6.815/90, prev, em seu artigo 77, as

hipteses de negativa de extradio:
Art. 77. No se conceder a extradio quando:
I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o
fato que motivar o pedido;
II - o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado
requerente;
III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao
extraditando;
IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a 1 (um) ano;
V - o extraditando estiver a responder a processo ou j houver sido condenado ou
absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado
requerente;
VII - o fato constituir crime poltico; e
VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou
Juzo de exceo.
1 A exceo do item VII no impedir a extradio quando o fato constituir,
principalmente, infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao
delito poltico, constituir o fato principal.
O fato de estar o estrangeiro cumprindo pena no Brasil no impede

sua extradio, quando j houver sido decretada sua expulso. O
extraditando tambm no pode ser julgado por outro fato que no
aquele que fundamentou o pedido, salvo se posterior a este.
Cabe ao STF o julgamento do pedido de extradio, que no deve

examinar o mrito da questo ou emitir opinio sobre vcios do
processo originrio. Contudo, cabe ao Executivo deferir ou no a
extradio, podendo neg-la apesar da deciso favorvel do STF.
38
Crime
Conceito:
FORMAL: Crime seria toda conduta que colidisse frontalmente contra

a lei penal, que atentasse contra a ordem jurdica vigente, editada
pelo Estado. Fato humano contrrio lei, na lio de Carmignani.
MATERIAL: Crime seria a conduta contrria norma que viola os bens
jurdicos mais importantes.
Como visto, os conceitos formal e material so imprecisos, pelo
que merece destaque o conceito analtico de crime, que analisa
pormenorizadamente os diversos elementos do delito.
Conceito Analtico de Crime: Segundo a teoria finalista da ao, na
lio de Assis Toledo, o crime seria composto de trs elementos: ao
tpica (tipicidade), antijurdica (ilicitude) e culpvel (culpabilidade).
Melhor utilizar a palavra ilcita em substituio a antijurdica, pois o
crime, embora se trate de conduta humana contrria s expectativas
sociais, no deixa de constituir um fato jurdico.
Mais correto ainda conceituar-se, na lio de Rogrio Greco, o
crime como fato tpico, ilcito e culpvel, em uma concepo finalista,
conforme demonstra o quadro abaixo, extrado da obra Estrutura
Jurdica do Crime:
CRIME
Fato tpico
Ilcito
Culpvel
Conduta:
Quando o agente no atua Imputabilidade
Dolosa/Culposa
em:
Comissiva/Omissiva
Potencial
Estado de Necessidade
Conscincia da
Resultado
Legtima Defesa
ilicitude
Estrito Cumprimento do
Nexo Causal
Dever Legal
Exigibilidade de
Exerccio Regular de
conduta
Direito
Tipicidade:
diversa
Formal
Quando no houver o
Conglobante:
consentimento
do
Antinormativa
ofendido como causa
Material
supralegal de excluso
da ilicitude.
39
A evoluo doutrinria que levou formao do conceito
anteriormente exposto ser estudada nos captulos seguintes, em
separado, no estudo do fato tpico, da ilicitude e das causas que a
excluem e, por fim, da culpabilidade, com todo o arcabouo terico
evolutivo que a caracteriza.
De todo modo, nosso CP essencialmente finalista, adepto da
teoria da ao final de Hans Welzel, aps a reforma penal de 1984,
situando, como visto, os elementos subjetivos dolo e culpa no estudo do
fato tpico, especificamente na conduta tpica. O pensamento
dogmtico que justifica tal colocao ser estudado, como dito, em
tpico prprio.
Logo, crime o fato tpico, ilcito e culpvel.
So requisitos do crime:
1. Genricos: a tipicidade e a ilicitude, formando o injusto tpico,
donde se retira a violao norma jurdica, ou seja, a prtica de
um fato tpico de modo contrrio ao ordenamento jurdico
vigente, com real danosidade social.
2. Elementos ou circunstncias elementares:
- Verbo que descreve a conduta tpica
- Objeto material do crime, como a coisa ou a pessoa sobre a qual
recai a conduta do agente
- Sujeito ativo e passivo
- Bem jurdico tutelado, como o valor que se pretende preservar,
dentre os mais importantes da sociedade.
No se confunde o sujeito ativo da infrao penal com o
responsvel pela mesma, como no caso da responsabilidade
penal da pessoa jurdica, considerada de modo isolado da
pessoa fsica diretamente causadora da leso ao bem jurdico
nos crimes ambientais. O sujeito passivo, por sua vez, o titular do
bem jurdico ofendido, embora nem sempre seja determinado ou
determinvel, podendo ser o prprio Estado (embora se diga que
o Estado sujeito passivo em qualquer infrao penal), pessoa
fsica ou jurdica ou mesmo a coletividade abstrata, como nos
crimes vagos (direo perigosa, porte ilegal de arma de fogo,
etc.).
3. So circunstncias do crime determinados dados que, agregados
figura tpica fundamental, aumentam ou diminuem suas
conseqncias jurdicas: Agravantes, atenuantes, causas de
aumento e de diminuio.
40
Ilcito Penal e Ilcito Civil: A priori, ontologicamente, no existe diferena
entre ilcito penal e ilcito civil. Ocorre que determinadas condutas no
atingem bens jurdicos to importantes a ponto de merecer a tutela
penal. Logo, a nica diferena meramente formal, aquela
estabelecida pela lei penal. Determinada conduta pode merecer a
tutela penal, enquanto outra se resolve por meio do direito civil,
administrativo, tributrio, etc., em correlao com os princpios da
interveno mnima, adequao social, etc.
Por fim, cabe relembrar a questo das diversas nomenclaturas
utilizadas, recordando que Infrao penal o gnero. Nosso Cdigo
Penal no faz distino entre crimes e delitos, espcies de infrao
penal, tratando-se de infraes punidas com deteno ou recluso,
sendo a contraveno uma infrao penal menos grave, punida com
multa ou priso simples. Aps a Lei 9.099/95, instituiu-se uma forma
hbrida, chamada infrao penal de menor potencial ofensivo,
compreendendo todos os crimes com pena mxima at dois anos,
ainda que processados mediante rito especial, bem como todas as
contravenes penais.
41
Teorias sobre a Conduta
No h crime sem ao (nullum crimen sine conducta). Ao em
sentido amplo, englobando a omisso, razo pela qual o mais correto
referir-se mesma como conduta.
Teorias Causalistas: A conduta um movimento humano voluntrio que
causa modificao no mundo exterior, consistindo em um fazer ou no
fazer. Processo mecnico, muscular e voluntrio (porque no um ato
reflexo), prescindindo do fim a que se destina. A finalidade da conduta
seria estudada na culpabilidade, lugar para o estudo do dolo e da
culpa, como elementos subjetivos. Assim, a conduta, chamada de
Ao, era um processo causal-mecanicista, dissociado de sua
finalidade, separando-se ao de inteno, o que no se mostra
compatvel com a realidade. Para tais correntes, bastaria a
voluntariedade do ato, no importando a inteno do agente. Crtica:
nos termos propostos pelos causalistas, o conceito de conduta
juridicamente considerado difere do conceito real, pois no se admite
ao humana sem finalidade. Tal posicionamento dificulta, inclusive, o
entendimento da tentativa, que torna necessrio desde o incio aferir-se
a inteno do agente. Ainda dificulta o entendimento dos elementos
subjetivos do tipo, quando existentes. Alm do mais, ao entendida
como movimento humano no comporta, em alguns casos, a omisso,
vista pelos causalistas como mera distenso dos msculos. Nem
sempre em crime omissivo ocorre esta distenso muscular. O omitente
pode perfeitamente estar praticando outro comportamento, outra
ao, enquanto se omite no dever de agir.
Teoria Finalista da Ao: Hans Welzel trouxe para o tipo penal os
elementos subjetivos da conduta, dolo e culpa, conceituando a ao
como exerccio de atividade final, ou seja, o exerccio de uma
atividade humana voltada para uma finalidade, abandonando o
conceito anterior, segundo o qual a conduta seria um comportamento
meramente causal. O contedo da vontade est na ao, vontade
dirigida a um fim, integrando a prpria conduta, assim devendo ser
considerada juridicamente. No crime doloso, a finalidade do agente
cometer um fato ilcito. No crime culposo, o fim da conduta no est
dirigido ao resultado lesivo, mas o agente autor de fato tpico por no
ter atuado com o cuidado objetivo necessrio. Assim, para os finalistas,
quem desfere um disparo de arma de fogo e atinge outra pessoa,
somente responde por homicdio doloso se tinha a morte como objetivo
ou se assumiu o risco desse resultado, respondendo por crime culposo
caso no tenha tomado, no caso concreto, os cuidados necessrios e
exigveis do homo medius. Por nada responderia se, por exemplo,
praticando regularmente tiro ao alvo, acabasse por atingir algum que
se ocultara atrs do alvo, fugindo de terceiros.
42
Teoria Social da Ao: Buscou servir de ponte entre o causalismo e o
finalismo. Conceituou a ao como conduta socialmente relevante.
De difcil aplicao, pois torna difcil o conceito de relevncia social da
conduta, o que exigiria um juzo de valor, tornando os tipos penais
imprecisos e vagos (Ser melhor analisada em tpico posterior).
Adotando o finalismo, Damsio E. de Jesus conceitua a conduta
como ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada
finalidade.
Caractersticas da Conduta:
-
Comportamento humano, o que exclui os fatos naturais, do mundo

animal e os atos praticados pelas pessoas jurdicas, cujos
responsveis sero seus prepostos (embora a responsabilidade penal
da PJ seja matria a ser mais bem analisada, inclusive estando
prevista na lei de crimes ambientais, doutrinariamente defendida por
diversos autores).
Necessidade de repercusso externa da vontade do agente, no se
punindo mera cogitao, pois seria punir o pensamento, o simples
ato de planejamento do delito no levado a efeito.
Ato voluntrio, o que no significa que o resultado seja querido, que
a conduta seja livre de coao moral, o que se resolver na questo
da culpabilidade.
Na ao dolosa, a vontade se dirige ao resultado. Na ao

culposa, a vontade limita-se causa do resultado.
Como visto, ato involuntrio no significa conduta, como na
coao fsica irresistvel (exemplificando, agente coloca uma arma na
mo de terceiro e obriga aquele a efetuar um disparo contra a vtima.
Na verdade, no h conduta do atirador, mas do agente, que
responder pelo resultado).
Formas de conduta: Ao (positiva) ou omisso (negativa). No h fato
tpico nas hipteses de caso fortuito ou fora maior. Caso fortuito
aquele imprevisvel ou inevitvel (acidente decorrente de falha
mecnica no negligente, em condies normais de trfego). Fora
Maior, por exemplo, ocorre no caso de coao fsica irresistvel.
43
Classificao das Infraes Penais:
A forma da ao criminosa oferece critrios para vrias

classificaes:
-
Crime Instantneo: aquele que, uma vez consumado, est

encerrado, a consumao no se prolonga no tempo, o resultado se
produz em momento nico. (Ex.: leso corporal e homicdio).
Crime Permanente: O momento consumativo se protrai, se prolonga,

perdura no tempo (Ex.: Extorso mediante seqestro e Crcere
Privado).
Crime Instantneo de Efeitos Permanentes: Consumada a infrao

em dado momento, os efeitos permanecem, independente da
vontade do agente (furto, homicdio, bigamia, onde no possvel
aos agentes desfazer o segundo casamento).
Crime Comissivo: Exige uma atividade positiva do agente, uma ao

em sentido estrito (no furto, ser o subtrair, no rapto, o raptar).
Crimes Unissubjetivos ou de Concurso Eventual: Pode ser praticado

por uma s pessoa, embora nada impea a co-autoria e a
participao, ou seja, a prtica por mais de um agente. nesta
hiptese que ocorre concurso de pessoas.
Crimes Plurissubjetivos ou de Concurso Necessrio: Exigem dois ou

mais agentes para a prtica criminosa, podendo se tratar de
condutas paralelas (quadrilha ou bando, aes com finalidade
nica, onde todos respondem), condutas convergentes (adultrio,
onde uma das partes no culpvel) e condutas divergentes (rixa,
caracterizada pela ao de uns contra os outros).
Crimes Qualificados: So aqueles em que a lei acrescenta alguma

circunstncia ao tipo bsico, para agravar a pena, como no art. 121,
2, do Cdigo Penal (homicdio qualificado, cuja pena de 12 a 30
anos de recluso, agravando a pena do homicdio simples, de 06 a
20 anos).
Crimes Privilegiados: So aqueles em que o acrscimo ao tipo bsico

serve para diminuir a pena, criando uma nova infrao penal, como
no infanticdio e no art. 121, 1, do Cdigo Penal (homicdio
privilegiado, onde a pena reduzida de 16 a 13 esta hiptese,
contudo, ajusta-se mais ao conceito de causa de diminuio de
pena).
44
-
Crime Progressivo: Um tipo abstratamente considerado contm

implicitamente outro, que deve ser realizado para se alcanar o
resultado. O anterior simples passagem, e fica absorvido pelo outro.
Homicdio exige leso corporal que resulte em morte. Na rixa, as
leses corporais leves esto implcitas, bem como as vias de fato.
Difere da progresso criminosa, quando o agente pretende praticar
um crime e, em seguida, resolve praticar outro (causa leses na
vtima e, posteriormente, j com dolo homicida, a mata). Tambm
ocorre no antefato e ps-fato impunvel, na regra da consuno.
Crime Simples: Ofende um s bem jurdico. So as formas bsicas dos

delitos, como no homicdio simples.
Crime Complexo: Ofende a dois ou mais bens jurdicos. Em sentido

estrito, caracterizando a unio de dois ou mais crimes, como no
roubo; em sentido amplo, tratando-se da unio de um crime com
uma conduta penalmente indiferente, como no estupro.
Crimes Habituais: Reiterao de atos penalmente indiferentes,

quando praticados isoladamente, mas que, unidos, como um todo,
constituem um delito, como no curandeirismo, manter casa de
prostituio e exerccio ilegal da medicina.
Crime Profissional: Praticado por aquele que exerce uma profisso e

dela se utilizada para a atividade ilcita, como no aborto praticado
por mdico.
Crimes de ao nica e de ao mltipla: Crime de ao nica

aquele cujo tipo penal contm apenas um ncleo, uma forma de
conduta, como no furto. Crime de ao mltipla, ou de contedo
variado, aquele em que existem vrias formas possveis de
cometimento, como no trfico de entorpecentes.
Crime Unissubsistente: Realiza-se com apenas um ato, conduta una e

indivisvel, como na injria e na ameaa verbal.
Crime Plurissubsistente: composto de vrios atos que integram a

conduta, fracionando-se o crime, admitindo, portanto, a tentativa.
Constitui a maioria dos delitos, como homicdio, furto, etc.
Crime Material: Exige um resultado naturalstico para a consumao,

uma alterao na realidade fsica, como no homicdio.
Crime Formal: Existe um resultado pretendido pelo agente, mas o

mesmo no exigido para a consumao, como na extorso
mediante seqestro, infrao que se consuma no ato do seqestro e
no no recebimento do resgate.
45
-
Crime de Mera Conduta: No h resultado naturalstico,

contentando-se a lei com a simples ao ou omisso do agente,
como no ato obsceno e na violao de domiclio.
Crimes de dano e de perigo: O primeiro somente se consuma com a

efetiva leso pretendida pelo agente. No crime de perigo, ocorre a
consumao com a simples ocorrncia da situao de risco.
Crimes Comuns, prprios e de mo prpria: Os crimes comuns

podem ser praticados por qualquer pessoa, como no furto. Os crimes
prprios exigem uma capacidade especial do agente, como ser
funcionrio pblico no crime de peculato. Os delitos de mo prpria,
por sua vez, exigem atuao pessoal, como no falso testemunho.
Crimes Hediondos: Oriundos da Lei 8.072/90, refletiam uma maior

necessidade de punio para delitos graves. No houve a criao
de novas figuras tpicas, mas apenas a determinao de crimes
graves como hediondos, como nos casos do estupro, da extorso
mediante seqestro e do latrocnio, a merecerem um tratamento
penal e processual mais severo.
Crime Organizado: Oriundos de organizaes criminosas, com

estrutura organizacional, hierarquia, diviso de tarefas, forma
sistematizada, mtodo empresarial, territrio definido, cdigos e
procedimentos rgidos, em simbiose com o Estado, tendo alcance
regional, nacional ou internacional.
46
Omisso Penalmente Relevante
Questo que sempre gerou inmeras dvidas na teoria do delito

a causalidade na omisso, dada a natural dificuldade de entender de
que modo um comportamento negativo, um no fazer, pode ser causa
de um resultado naturalstico, de uma modificao no mundo fsico.
Aps a dcada de 1920, inmeros estudiosos do direito buscaram
explicar de que forma um comportamento omissivo causaria um
resultado, discusso que se mostrou infrutfera. Na verdade, no h
como identificar uma causalidade naturalstica no comportamento
omissivo. O resultado no provocado diretamente por um no fazer,
pois no h relao material entre a conduta e o resultado. O
resultado, na verdade, provocado pelas foras fsicas positivas1 que
atuam de modo concomitante omisso e no pela simples negativa
de um comportamento. O que importa, em suma, definir quando no
impedir o resultado equivale a caus-lo, na lio de Von Liszt. Assim,
no h uma causalidade naturalstica na omisso, mas uma
causalidade jurdica, normativa (criada pela norma). Na perfeita
interpretao de Fernando Galvo, somente se pode conceber na
omisso uma causalidade normativa, hipottica, afigurando-se um nexo
hipottico de causalidade.
De todo modo, o Cdigo Penal no faz distino entre ao e
omisso ao fornecer o conceito de causa. A conduta do agente pode
consistir em um fazer ou no fazer. A questo quando o no fazer
deve atingir relevncia jurdica a ponto de merecer a interveno do
Estado. A resposta : a relevncia jurdica do comportamento omissivo
somente se caracteriza quando existe um dever de agir do omitente.
Assim, quando o agente faz alguma coisa que lhe era proibida
penalmente, fala-se em crime comissivo. Quando deixa de fazer
alguma coisa que lhe era obrigada pela lei penal, fala-se em crime
omissivo, somente imputado ao agente quando este devia e podia agir
para evitar o resultado. A doutrina divide os crimes omissivos em:
Crimes omissivos prprios ou puros: Descritos objetivamente como uma
conduta negativa, um no fazer, bastando que o autor se omita
quando deve agir (dever geral de agir). So crimes comuns, a exemplo
do art. 135 CP (omisso de socorro), cujo ncleo do tipo deixar de
prestar assistncia. So crimes de mera conduta, sem previso de
qualquer resultado naturalstico. Chamados de omisso prpria porque
o tipo penal narra uma conduta propriamente omissiva, um no fazer,
como no exemplo acima. O dever de agir se extrai da prpria norma
proibitiva, de natureza mandamental.
1
GALVO, Fernando. Direito Penal Parte Geral, pg. 233

47
Crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso: Exigem que o
agente possua uma qualidade especial, um especial dever de agir
para evitar o resultado. So crimes prprios, de tipo aberto, s podendo
ser praticados por quem tenha com a vtima uma vinculao que o
torne garante do bem jurdico ofendido, ou garantidor da no
ocorrncia do resultado. A omisso imprpria, portanto, somente ocorre
quando o agente garantidor do bem jurdico.
A omisso penalmente relevante, encontrando-se o agente na
posio de garante, incumbindo-lhe o dever de agir nos seguintes
casos:
Quanto o agente tenha por lei a obrigao de cuidado, proteo
ou vigilncia, como no caso dos pais em relao aos filhos.
Quanto o agente, de outra forma, assumiu a responsabilidade de
impedir o resultado, como no caso do guarda-costas em relao ao
contratante.
Quando o agente, com seu comportamento anterior, criou o risco
da ocorrncia do resultado.
Na primeira hiptese v-se a obrigao legal, advinda, como
exemplificado, do poder familiar ou outra determinao normativa,
direta ou indiretamente, podendo inclusive ser extrada do sistema
jurdico a que pertena. A segunda hiptese prev a obrigao
contratual (no havendo forma prevista, podendo ser inclusive verbal).
J a ltima hiptese exige uma ao do agente que crie uma situao
de risco, o que o coloca na posio de garantidor, com dever de
impedir o resultado lesivo.
Por fim, como o prprio Cdigo afirma, a omisso (tanto prpria
quanto imprpria) somente penalmente relevante quando o agente
devia e podia agir para evitar o resultado. Assim, se o agente nada
podia fazer para evitar o resultado lesivo, se qualquer interveno era
impossvel ou intil, se extrapola o risco tolervel ou simplesmente no se
mostra vivel, no h comportamento humano que interesse ao Direito
Penal, no havendo responsabilidade penal do omitente. Veja-se, em
exemplo de Galvo, o banhista irresponsvel que acaba provocando a
morte do salva-vidas que tenta resgat-lo. Ele, ao criar a situao de
risco, tornou-se garante do bem jurdico do salva-vidas (no se olvide
que o salva-vidas tambm o , por obrigao contratual). Mas se o
incauto banhista sequer consegue salvar-se, obviamente nada pode
fazer para salvar terceiros. Assim, seu comportamento omissivo no
possui relevncia jurdico- penal.
48
O Resultado
Segundo a Teoria Naturalstica, conceitua-se como a
modificao do mundo exterior provocada pelo movimento humano
voluntrio. Nesse contexto, existem crimes sem resultado, como na
injria oral, no ato obsceno, violao de domiclio, etc.
Contudo, como nosso CP afirma, no art. 13, que a existncia do
crime depende do resultado, o conceito do mesmo foi ampliado,
passando a configurar leso ou perigo de leso a um bem
juridicamente protegido, adotando-se o conceito de resultado trazido
pela Teoria Normativa. Pode ser fsico (dano ao patrimnio), fisiolgico
(leso corporal) ou psicolgico (terror provocado pela ameaa).
O melhor entendimento para o conceito de resultado, contudo,
mesmo o natural, como modificao do mundo exterior, pois mesmo
em hipteses onde no h ofensa a bens jurdicos, pode haver
resultado (A mata B em legtima defesa. No houve ofensa a bem
jurdico, pois a ao lcita, autorizada pela legtima defesa de um
direito. Mas houve resultado naturalstico, qual seja, a morte de B).
Tratando-se do resultado meramente naturalstico (com a citada
modificao no mundo natural), os crimes podem ser materiais, formais
ou de mera conduta.
49
Dolo:
Conceito de dolo: Vontade livre e consciente dirigida a realizar a
conduta prevista no tipo penal incriminador.
Dolo a regra e culpa a exceo, somente quando prevista
expressamente. Em quase todo o ordenamento jurdico ptrio as
condutas consideradas criminosas so punidas a ttulo de dolo,
excepcionalmente por culpa, como se extrai do contedo do art. 18,
nico do CP: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido
por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
A doutrina apresenta duas classificaes acerca do dolo, para
fins de responsabilizao:
Dolo Direto: quando o agente quer o resultado e atua no intuito de
produzi-lo.
Parte da doutrina divide o dolo direto em dolo direto de primeiro
grau e dolo direto de segundo grau.
Para se entender a diferena, necessrio considerar que
a conduta criminosa se divide em trs fases: na primeira, o agente
mentaliza a prtica criminosa; em seguida, elege os meios para a
efetivao de sua inteno delituosa e por fim pondera sobre eventuais
efeitos colaterais que podem advir de sua ao.
O dolo direto de primeiro grau ocorre quando o agente
pratica ato voltado diretamente ao resultado pretendido, abrangendo
os meios para alcan-lo. Quer matar a vtima e efetua um disparo fatal
em sua direo, atingindo-a e eliminando-a. Relaciona-se com as duas
primeiras fases supracitadas.
O dolo direto de segundo grau, tambm chamado de dolo
de conseqncias necessrias, ocorre quando o agente mentaliza
efeitos colaterais de sua conduta como certos e inevitveis. Ainda assim
prossegue e os produz. No tem como inteno primordial a
provocao de tais efeitos, mas considera certa sua ocorrncia. Quer
matar a vtima e planta uma bomba em seu local de trabalho,
atingindo inevitavelmente terceiros. Quer receber o valor da aplice do
seguro e provoca incndio na empresa, lesionando terceiros.
A doutrina italiana adota expressamente tais conceitos,
como dolo intencional (de primeiro grau), dolo direto (de segundo
grau) e dolo eventual ou indireto (mesma denominao por ns
utilizada).
50
Dolo Indireto:
Eventual: quando o agente assume o risco de produzir o resultado
lesivo
Alternativo: Quando o agente possui duas intenes dolosas, pouco
importando qual delas se produza (para alguns autores, tambm
seria exemplo de dolo direto). Ex.: A efetua disparos de arma de fogo
em direo a duas pessoas, objetivando atingir uma ou outra.
Teorias acerca do Dolo:
Teoria da Vontade: dolo somente a vontade livre e consciente
dirigida ao resultado.
Teoria do Assentimento (consentimento): mesmo prevendo como
possvel o resultado, o agente no se importa com a ocorrncia do
mesmo.
Teoria da Representao: o agente tem a previso do resultado
como possvel, mas continua com a conduta. Por esta teoria, no se
distingue dolo eventual de culpa consciente.
Nosso CP adotou a teoria da vontade no dolo direito e do
assentimento no dolo eventual. Assim, nosso CP considera que assumir o
risco da produo de um resultado o mesmo que quer-lo.
Conforme art. 18, inciso I, o crime doloso, quando o agente
quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Dolo geral: Construo doutrinria para soluo de casos duvidosos,
quando o autor acredita haver consumado o ilcito, mas o resultado se
produz por ao posterior (Ex.: julgando o inimigo morto, o agente atira
o corpo ainda vivo no rio, vindo a vtima a falecer em virtude de
afogamento. Responderia por homicdio doloso consumado e no por
tentativa de homicdio seguida de homicdio culposo).
Dolo genrico e dolo especfico: ausncia e presena de elemento
subjetivo na teoria causal, no finalismo no mais se faz tal distino. No
causalismo, considerava-se dolo genrico a simples vontade de praticar
a conduta tpica, havendo, em alguns casos, a presena do dolo
especfico, exigindo-se um especial fim de agir do autor, demonstrado
em expresses como para ocultar desonra prpria (art. 134) e para si
ou para outrem (art. 155).
Dolo normativo: na teoria causal, dolo e culpa se situavam na
culpabilidade, onde estavam os elementos volitivos (vontade de
praticar a conduta e conscincia de seu resultado dolo natural do
finalismo), psicolgicos e normativos (potencial conscincia da
ilicitude). Logo, tal dolo causalista chamado de normativo, por conter
elementos subjetivos e normativos.
51
Culpa:
Art. 18, inciso II, do Cdigo Penal: quando o agente deu causa
ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
Quanto classificao, o tipo culposo aberto e incongruente.
Conceito: Conduta humana voluntria que produz resultado antijurdico
no querido, mas previsvel e excepcionalmente previsto, que podia,
com a devida ateno (dever objetivo de cuidado) ser evitado.
D-se por imprudncia, negligncia ou impercia.
Elementos:
Conduta humana voluntria, comissiva ou omissiva.
Inobservncia de dever objetivo de cuidado
imprudncia ou impercia)
Resultado lesivo no querido nem assumido.
Nexo causal
Previsibilidade
Tipicidade
(negligncia,
O Cdigo Penal no conceitua a culpa nem define o que seria o

comportamento culposo, como deveria. Apenas se refere s formas de
inobservncia do dever de cuidado. Bem andou, contudo, o Cdigo
Penal Militar que, em seu art. 33, inciso II, define precisamente quando o
crime culposo,
Art. 33: (...)
II O agente, deixando de empregar a cautela, ateno ou
diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face
das circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou,
prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou que
poderia evit-lo.
Assim, o CPM definiu magistralmente as hipteses de culpa

inconsciente e culpa consciente, a saber:
Culpa inconsciente: quando o resultado previsvel no foi previsto pelo
agente, que lhe deu causa por imprudncia, negligncia ou impercia.
Culpa consciente: quando o resultado lesivo previsvel previsto, mas o
agente confia, levianamente, como bem diz o CPM, que no ocorrer
ou que poder evit-lo. Ex.: Atirador de elite ao disparar contra
seqestrador abraado refm. Tem conscincia que pode atingir a
vtima, mas confia em sua habilidade que tal resultado no ocorrer. Se
ocorrer, trata-se de culpa consciente.
52
Distingue-se o dolo eventual da culpa consciente porque naquele
(dolo eventual), o resultado previsto, mas o agente no se importa
que o mesmo ocorra e nesta (culpa consciente), o agente confia na
no ocorrncia do resultado.
Culpa imprpria: Ser tratada quando do estudo das descriminantes
putativas. Como no h vontade dirigida ao resultado, no possvel a
tentativa em crime culposo, salvo, como se ver em momento
oportuno, na culpa imprpria, ou erro derivado de culpa na
descriminante putativa com resultado aqum do pretendido, que se
trata, na verdade, de soluo jurdica culposa para hiptese de
tentativa dolosa.
Em Direito Penal, no se admite a compensao de culpas (a
culpa de A no compensa a de B), devendo todos os responsveis
responder pelo evento criminoso, admitindo-se, portanto, a
concorrncia de culpas.
53
Relao de Causalidade
Elo que une a conduta do agente ao resultado.
Ocorre nos crimes materiais (de ao e resultado) e omissivos
imprprios (comissivos por omisso), considerando-se o conceito de
resultado como naturalstico. Logo, no h nexo causal nos crimes
formais, de mera conduta e omissivos prprios.
Principais Teorias acerca do nexo causal:
Teoria da equivalncia dos antecedentes causais (ou da conditio sine
qua non): considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido. No diferencia causa de condio e
ocasio. Sustenta que a causa da causa tambm causa do que foi
causado (causa causae est causa causati).
Crtica possibilidade de regresso infinita (considerando que tudo que
contribui para o resultado causa, poder-se-ia chegar a extremos,
como imputar o homicdio ao comerciante da arma de fogo nele
utilizada).
Soluo proibio de regresso alm dos limites da vontade livre e
consciente do agente ativo da infrao penal. Assim, o comerciante da
arma de fogo no pode ser responsabilizado, visto que agiu sem dolo e
sem culpa.
Teoria da Causalidade Adequada (ou teoria das condies
qualificadas): um fato somente ser produto da ao humana quando
esta for idnea produo do resultado. Nesta hiptese, a venda ou o
fabrico da arma jamais seriam causa do crime de homicdio praticado
com a mesma, por no serem aes idneas produo deste
resultado.
Teoria da Imputao objetiva: hoje dominante na Europa,
especialmente
na
Alemanha,
tem
por
finalidade
atribuir
responsabilidade ao agente somente quando, com sua conduta
anterior, tenha criado um risco no tolerado nem permitido ao bem
jurdico tutelado. Assim, a venda da arma no pode ser causa do
resultado morte porque tal ato no criou um risco no permitido pelo
ordenamento jurdico, visto que a venda foi feita licitamente, no sendo
tarefa do comerciante questionar o uso da mercadoria vendida.
Utilizada para resolver problemas que surgem normalmente nos
tipos culposos (pois nos crimes dolosos a causao de um risco no
permitido bvia), separa a mera causalidade natural (elo entre a
conduta e o resultado) da possibilidade de real determinao (ou de
atribuio) do resultado ao agente. Assim, condutas que, primeira
vista, sejam culposas strictu sensu, como a conduo de veculo
54
automotor em velocidade incompatvel para o local (imprudncia),
podem no gerar responsabilidade penal, caso se demonstre que a
conduta culposa do agente no aumentou o risco tolerado pela
norma. Tambm no caso de auto-colocao em risco, quando, por
exemplo, a pessoa, voluntria e conscientemente, se coloca em
situao de perigo. Merece algumas crticas, por levar, em alguns
casos, a absolvies injustas.
A teoria adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro a teoria da
equivalncia dos antecedentes causais, com os seguintes dizeres:
considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no
teria ocorrido art. 13 CP.
Processo Hipottico de Eliminao de Thyren: Exerccio mental para
considerarmos se um fato deu causa ao resultado:
Analisa-se um fato como influenciador do resultado.
Elimina-se esse fato da cadeia causal.
Se o resultado continuar ocorrendo, o fato no causa.
Contudo, para ser considerado como causa relevante
juridicamente, deve-se verificar se o resultado continuaria ocorrendo,
com a supresso da causa, da maneira como efetivamente ocorreu
(adendo que deveria constar do CP).
Explica-se, utilizando-se um exemplo de Rogrio Greco:
A encontra-se pendurado em um galho de rvore, beira da
morte. B passa pelo local e, aproveitando-se do fato, balana o galho,
de modo que A caia e venha a morrer. A de qualquer modo morreria.
Contudo, no da maneira ou no momento em que faleceu. Logo, B
responde pelo resultado, a ttulo de homicdio doloso.
Espcies de causa:
Causas absolutamente independentes: ocorrncia do resultado sem
qualquer conduta do agente - Podem ser preexistentes (Ex.: suicdio
anterior), concomitantes (Ex.: dois tiros desferidos por pessoas
distintas) e supervenientes (Ex.: desabamento aps disparo).
Causas relativamente independentes: ocorrncia do resultado
mediante ocorrncia de causa conjugada com a conduta do
agente Podem ser preexistentes (Ex.: hemofilia - se o agente sabia e
queria a morte, responde por homicdio; se sabia e queria apenas
lesionar, responde como delito preterdoloso), concomitantes
(pressupondo relao de simultaneidade tiro no momento do
ataque cardaco tiro contribuindo para a morte crime doloso) e
supervenientes, que merecem um estudo parte.
55
Causa superveniente relativamente independente: art. 13, 1.
A supervenincia de causa relativamente independente
exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado;
os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os
praticou.
O cerne da questo encontra-se na expresso por si s. Somente
se imputam ao agente as questes que se encontrarem na linha de
desdobramento causal (natural, fsica) da conduta anterior.
Ex.: Paciente baleado morre na ambulncia, em acidente de
trnsito o agente no responde. Paciente baleado morre no hospital,
por infeco hospitalar: o agente responde pelo homicdio.
Na primeira hiptese, a morte por acidente de trnsito no est
na linha de desdobramento causal, natural da conduta do agente. Na
segunda hiptese, a infeco hospitalar conseqncia natural do
ferimento infligido pela vtima.
Pelo exposto, em caso de causas relativamente independentes
concomitantes e preexistentes, o agente responde se ciente da
existncia da mesma. Em caso de causas supervenientes, responde
somente pelos fatos j praticados, se as mesmas, por si s, tiverem
produzido o resultado.
56
CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO
Iter Criminis (caminho do crime):
Cogitao
Atos preparatrios
Execuo
Consumao
Exaurimento (que no faz propriamente parte do iter)
A cogitatio refere-se a atos de planejamento do delito, quando o

agente imagina, cogita praticar a ao penal.
A preparao advm dos preparativos materiais do agente para
a prtica ilcita, quando o mesmo adquire os instrumentos ou condies
para a prtica ilcita (Ex.: fabrica uma chave falsa, um p-de-cabra,
adquire uma arma, investiga o local, etc.)
A execuo ocorre quando o agente pratica a conduta descrita
no tipo penal, ou segundo alguns doutrinadores, quando pratica atos
de hostilidade ao bem jurdico.
A consumao varia de crime para crime, dependendo da
espcie e natureza.
O exaurimento, que no faz propriamente parte do iter, ocorre
quando o agente obtm tudo que desejava com a ao delitiva.
Momentos Consumativos:
-
Crime material: existe um resultado, que exigido pelo tipo penal.

Consuma-se quando ocorre o resultado (Ex.: homicdio).
Crime formal: existe um resultado, mas o tipo no exige para a
consumao. Consuma-se com a prtica descrita no ncleo do tipo:
Ex.: extorso (o recebimento do resgate seria exaurimento).
Crime culposo: consuma-se com a ocorrncia do resultado no
querido, mas previsvel.
Crime omissivo imprprio: quando h produo do resultado
naturalstico.
Crime omissivo prprio: com a simples absteno do
comportamento imposto ao agente.
Crime de mera conduta: consuma-se com o simples comportamento
previsto no tipo, no se exigindo qualquer resultado. Ex.: violao de
domiclio.
57
-
Qualificados pelo resultado (preterdolosos): com a ocorrncia do

resultado agravador. Dolo no antecedente, culpa no conseqente.
Ex.: leso seguida de morte.
Crimes permanentes: a consumao se protrai no tempo, logo, se
consumam enquanto durar a permanncia. Ex.: seqestro e crcere
privado.
No se pune a cogitao (seria punir o pensamento), nem os atos

preparatrios, salvo quando constiturem, por si s, atos executrios de
outro delito (Ex.: Aquisio de arma de fogo para prtica de homicdio.
O simples porte ilegal da arma j crime autnomo). Assim, somente se
admite punio quando o agente ingressa na fase executria do delito.
Distino entre atos preparatrios e atos de execuo: Existem cinco
principais teorias a respeito.
Teoria Subjetiva: Haveria tentativa quando o agente, de maneira

inequvoca, praticasse atos que indicassem o desejo de praticar a
infrao penal. Por essa teoria, no h distino entre atos
preparatrios e atos de execuo. Para essa teoria, se algum sasse
de casa com a inteno de matar outrem, mas no encontrasse a
vtima potencial, haveria tentativa.
Teoria Objetiva-formal (Beling): exige o incio da realizao do tipo

ou de seus perifricos. O autor alemo, idealizador da teoria do tipo
penal e autor da teoria clssica na companhia de Von Liszt, com
idias de Binding quanto norma penal e Von Ihring quanto
antijuridicidade objetiva, tinha uma idia restritiva da fase
executria de um delito. Esta somente teria incio com a realizao
do ncleo do tipo ou de condutas diretamente relacionadas com
tal previso tpica, ou seja, a prtica de uma parcela da prpria
conduta descrita na norma. Assim, o verbo subtrair exigiria ato fsico
de acesso coisa ou pelo menos a prtica de atos perifricos
tambm previstos no tipo (no furto, pode-se citar a prtica da
escalada ou rompimento de obstculo para acesso coisa, pois
so condutas tpicas como qualificadoras, assim, perifricas ao tipo).
Em crimes dolosos contra a vida, pode-se citar o primeiro disparo ou
a tentativa de realmente efetu-lo, a colocao de veneno na
bebida da vtima, etc.
Teoria Objetivo-Material (Frank): Considera-se incio de execuo o

prtica de aes que, por sua vinculao necessria com a ao
tpica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma
concepo natural.2 O ato de seguir um veculo em movimento no
2
- PRADO, Luiz Regis- Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol.I, Parte Geral- 6a Edio- Editora Revista
dos Tribunais. (Fl.449)
58
aguardo do melhor local para abordagem e roubo no mero ato
preparatrio. Este seria o estudo das rotas e trajetos e o
levantamento de informaes quanto natureza da carga. Ali j se
pretendia cometer o crime, no havendo xito pelas conhecidas
circunstncias alheias. O ato de empunhar uma arma e apont-la
em direo vtima caracteriza ato executivo e tentativa de
homicdio, caso este seja o elemento subjetivo do injusto (dolo).
Incio de execuo do crime um conceito mais amplo que incio
de execuo do tipo, como restritivamente exige Beling.
Teoria da Univocidade (Carrara): Atos preparatrios so equvocos,

duvidosos, podendo ser dirigidos a um crime ou a uma ao lcita.
Atos executivos so unvocos, induvidosos, dirigem-se ao
delitiva.
Teoria da Hostilidade ao Bem Jurdico: Na lio de Mayer, Ato

executivo (ou de tentativa) o que ataca efetiva e imediatamente
o bem jurdico; ato preparatrio o que possibilita, mas no
ainda, sob o prisma objetivo, o ataque ao bem jurdico.
Muito embora tais teorias, dentre outras no citadas, os Tribunais

ainda no chegaram a um consenso. A dvida normalmente resolve-se
pro ro. Costuma-se usar a teoria da hostilidade para crimes
patrimoniais e a teoria objetivo-formal para os crimes dolosos contra a
vida.
Elementos da Tentativa:
Conduta dolosa
Ingresso na fase executria
No consumao por circunstncias alheias vontade do agente.
Pelo exposto, verifica-se a tentativa quando, iniciada a
execuo, o resultado no se produz por circunstncias alheias
vontade do agente, que pretende e deseja o resultado, mas incapaz
de alcan-lo, nos termos do art. 14, inciso II do CP.
Diz-se Tentativa Perfeita quando o agente esgotou todos os meios
que tinha sua disposio e mesmo assim no atingiu o resultado
querido, por circunstncias alheias sua vontade (Ex.: O agente efetua
todos os disparos da arma, mas a vtima escapa com vida). J a
chamada Tentativa Imperfeita ocorre quando o agente no utiliza
todos os meios que tinha sua disposio, no prosseguindo na fase
executria por circunstncias alheias sua vontade. Tambm,
obviamente, no alcana o resultado pretendido (Ex.: O agente efetua
dois dos seis disparos disponveis na arma que porta e impedido de
prosseguir por terceiros, sem lograr causar a morte da vtima).
59
Por questes de poltica criminal, no se pune a tentativa de
contraveno.
Crimes que no admitem a tentativa:
Crimes Habituais (exigem reiterao de condutas, no sendo possvel
tentar-se reiteradamente uma prtica ilcita).
Crimes preterdolosos (ou qualificados pelo resultado dolo no
antecedente, culpa no conseqente o resultado agravador no
pretendido pelo agente, no se podendo falar, portanto, em
tentativa).
Crimes Culposos, salvo na culpa imprpria, exceo ao ser analisada
posteriormente.
Crimes quando a tentativa equiparada ao crime consumado (art.
352 Evadir-se ou tentar evadir-se o preso...).
Crimes unissubsistentes, como na injria.
Crimes omissivos prprios (a conduta refere-se a uma simples
absteno de uma ao exigida pelo Estado. Logo, ou o agente se
abstm e realiza o tipo, ou atua e no incide no mesmo).
Tentativa e Crime Complexo:
Crimes complexos so aqueles que renem em seus elementos as
caractersticas de dois ou mais crimes (crime complexo em sentido
estrito, como no roubo) ou as caractersticas de um crime e uma
circunstncia que, por si s, seja atpica (crime complexo em sentido
amplo, como no estupro).
Normalmente, para que haja consumao do crime complexo,
necessrio que se realizem todas as condutas dos tipos penais que o
compem. Ex.: Roubo se consuma quando ocorre a violncia (leso) ou
grave ameaa (ameaa ou constrangimento ilegal) e a efetiva
subtrao (furto).
Tentativa em Latrocnio:
No caso de latrocnio (prprio ou imprprio), h uma exceo
regra anterior, apresentando a doutrina as seguintes solues:
Subtrao tentada + homicdio tentado = tentativa de latrocnio.
Subtrao consumada + homicdio tentado = tentativa de latrocnio
Subtrao tentada + homicdio consumado = latrocnio consumado
(neste ponto encontra-se a exceo)
Subtrao consumada + homicdio consumado = latrocnio
consumado
60
Segundo a regra de consumao dos crimes complexos, somente
haveria latrocnio consumado quando houvesse a subtrao e a morte.
Contudo, como a vida o bem jurdico mais importante, o STF editou a
Smula n 610, com os seguintes dizeres: H crime de latrocnio,
quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a
subtrao de bens da vtima. Assim, havendo morte, h latrocnio
consumado.
Diz-se tentativa branca quando no ocorre qualquer leso ao
bem jurdico visado pelo agente (Ex.: Desferir disparos de arma de fogo
contra a vtima, com animus necandi, nenhum deles atingindo o alvo).
Critrio de aplicao da reduo: Quando o agente, no iter criminis,
ingressa nos atos executrios, quanto mais se aproxima da
consumao, menor deve ser a reduo pela tentativa. A contrario
sensu, quando se encontra ainda em incio de execuo, maior ser a
reduo, considerando-se o quantum abstrato de um a dois teros.
61
Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz
Chama-se Desistncia Voluntria quando, iniciada a execuo, o
agente desiste voluntariamente de prosseguir nos meios executrios,
no ocorrendo o resultado inicialmente pretendido. Responder o
agente somente pelos atos j praticados (Ex.: A, com animus necandi,
desfere um disparo de arma de fogo contra B. Possuindo mais cinco
balas no tambor, vendo a vtima ferida e cada ao cho, desiste de
prosseguir nos atos executrios, devendo responder somente pela leso
que causou, na gravidade que efetivamente ocorrer. Por bvio, caso a
vtima venha a morrer em virtude do disparo recebido, responder o
agente normalmente por homicdio doloso).
O Arrependimento Eficaz ocorre quando o agente, aps praticar
todos os atos de execuo, arrepende-se de seu intento inicial e age
para evitar a consumao do ilcito (Ex.: A, com animus necandi,
ministra veneno vtima. Antes do evento morte, lhe fornece o
antdoto). Obs.: necessrio que o arrependimento seja eficaz. Caso
haja consumao, o agente responder pelo delito consumado. Caso
consiga evitar o resultado, responder pelos atos j praticados, na
gravidade que efetivamente ocorrer.
Para distinguir-se a desistncia voluntria da tentativa, usa-se a
Frmula de Frank: Posso prosseguir, mas no quero (desistncia
voluntria); quero prosseguir, mas no posso (tentativa).
Arrependimento Posterior: Art. 16 CP Ocorre quando, aps consumada

a infrao, o agente repara o dano. No se aplica a crimes com
violncia ou grave ameaa pessoa, exigindo-se ainda a reparao
total, antes do recebimento da denncia, ato que marca o incio formal
do processo penal. Se a reparao ocorrer aps o recebimento,
constituir circunstncia atenuante. J decidiram nossos tribunais,
contudo, que a reparao do dano procedida por terceiro se estende
ao agente, cabendo a reduo prevista em lei, de um a dois teros.
Assim, no se exige, na prtica, efetivo arrependimento para que seja
aplicado o instituto. Basta simples reparao material.
62
Crime Impossvel: Art. 17 CP
No se pune a tentativa quando, por ineficcia
absoluta do meio ou por absoluta impropriedade
do objeto, impossvel consumar-se o crime.
Tambm chamado de tentativa inidnea.
Dentre as teorias referentes ao crime impossvel, destacam-se:
-
Teoria Subjetiva: segundo a qual no importa se o meio ou o objeto

so absoluta ou relativamente ineficazes ou imprprios, bastando,
para se caracterizar a tentativa, que o agente tenha agido com a
vontade dirigida prtica da infrao penal.
Teoria Objetiva: Por sua vez, subdivide-se em:

Objetiva Pura: No se pune o agente tanto se o meio utilizado for
absolutamente ineficaz ou o objeto absolutamente imprprio,
quanto se o meio e o objeto forem, respectivamente, apenas
relativamente ineficazes ou imprprios. Nesta hiptese, tentar
envenenar algum com acar (meio absolutamente ineficaz) ou
tentar efetuar disparo com arma falha (meio relativamente ineficaz),
levam impunidade, tanto quanto efetuar tiros com inteno
homicida em um cadver (objeto material absolutamente
imprprio) ou tentar subtrair a carteira no bolso esquerdo da vtima,
quando se encontra no bolso direito (objeto material relativamente
imprprio).
Objetiva Temperada: Somente no se pune o agente se o meio
executrio for absolutamente ineficaz e o objeto material for
absolutamente imprprio, permitindo-se a punio nos demais
casos.
Nosso CP adotou a Teoria Objetiva Temperada, como se constata

pelo texto do art. 17.
Tambm se pode citar, como exemplo de meio absolutamente
ineficaz a smula 145 do STF: No h crime quando a preparao do
flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.
Flagrante preparado aquele em que um agente de autoridade
ou terceiro induz o autor prtica ilcita, tomando as providncias
necessrias para que o mesmo seja detido no momento da execuo,
impossibilitando faticamente a consumao. A preparao da
situao de flagrncia, portanto, torna impossvel que o agente consiga
consumar o ilcito. Chamado de Crime de Ensaio.
63
Como exemplo de absoluta impropriedade do objeto, podemos
citar: Disparos com animus necandi contra corpo j sem vida, sem
conhecimento do agente, prticas abortivas em mulher no grvida,
etc.
Por fim, se o meio utilizado pelo ru, embora parea ineficaz
primeira vista, atingir o resultado pretendido (o envenenamento com
acar realmente mata a vtima diabtica, o disparo com arma
descarregada acaba levando morte da vtima, por ataque cardaco,
em virtude de violenta emoo decorrente do susto), no se estar
tratando mais de crime impossvel, ou tentativa inidnea. Por bvio,
havendo consumao, no mais tentativa.
64
TIPICIDADE:
Adequao do fato material ao tipo penal. Do alemo

Tatbestand (em que consiste o fato modelo do fato), originrio da
expresso latina corpus delicti.
Evoluo: Quatro so as teorias principais:
Teoria do Tipo Avalorativo ou Independente: (Liszt-Beling) A tipicidade
tem funo puramente descritiva, sem qualquer juzo de valor,
totalmente dissociada da ilicitude, sem qualquer elemento normativo
ou subjetivo. Adotada pelo sistema clssico.
Teoria da Identidade: Adotada pelo modelo neoclssico, considera a
tipicidade a ratio essendi da ilicitude, sua prpria razo de existncia. A
tipicidade e a ilicitude formam um todo unitrio. Sendo tpico, o fato
forosamente ser ilcito. As causas de excluso da ilicitude (ou causas
de justificao), quando presentes, excluem a prpria tipicidade.
Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: Diretamente relacionada com
a teoria da identidade, considera que somente haver tipo penal
completo (chamado tipo total de injusto) quando o fato for ilcito, no
estando presentes quaisquer causas de justificao. Assim, as causas de
excluso da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio
regular de direito e estrito cumprimento do dever legal) negam a
existncia do prprio tipo, constituindo os chamados elementos
negativos.
Teoria Indiciria: Adotada pelo modelo finalista, considera a tipicidade
a ratio cognoscendi da ilicitude, com funo indiciria, isto , a
tipicidade constitui um indcio3 ou presuno juris tantum da ilicitude. o
entendimento que consideramos mais acertado.
Elementos do tipo:
-
objetivos: descritivos da realidade (Ex.: o verbo que descreve a

conduta, como ncleo do tipo penal, sempre descritivo).
normativos: tornam necessria a elaborao de juzos de valor
(conceitos jurdicos ou culturais: cheque, mulher honesta, etc.).
subjetivos: exigem uma especial inteno do agente, um especial
animus alm do simples dolo genrico contido na norma (Ex.: para si
ou para outrem).
Art. 239 CPP - Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo
relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras
circunstncias.
3
65
Para alguns autores, esta classificao se faz de maneira bipartite,
apenas entre elementos objetivos (que se subdividem em descritivos e
normativos) e elementos subjetivos.
Adequao tpica:
Ocorre quando a conduta do agente se amolda perfeitamente a
um tipo legal previsto na lei penal, anteriormente conduta (tipicidade
formal). Existem duas espcies:
Adequao tpica de subordinao imediata ou direta: na
ocorrncia de perfeita adequao entre a conduta e o tipo. Ex.: A
matou B, estando tal conduta diretamente prevista ao art. 121 CP.
Adequao tpica de subordinao mediata ou indireta: quando
necessrio o uso de uma norma complementar para a tipicidade,
tambm chamada de norma de extenso (que tem por finalidade
ampliar a incidncia do tipo penal). Ex.: art. 14, inciso II (tentativa),
art. 29 (concurso de pessoas).
Classificao:
Tipo material: expresso de danosidade social. Ofensa aos bens jurdicos
mais importantes da sociedade.
Tipo legal: descreve a conduta proibida, no texto legal, com a
utilizao de um ou mais verbos que caracterizam a conduta tpica.
Tipo de injusto: desvalor da ao e do resultado (tipicidade material
mais tipo legal). Tipicidade mais ilicitude.
Tipo total de injusto: existente na teoria da identidade.
Tipo bsico: descreve a conduta principal (Ex.: art. 121 CP)
Tipo derivado: Tipo qualificado e Tipo privilegiado.
Tipo simples: descreve uma nica conduta.
Tipo misto: alternativo e cumulativo (vrias formas de prtica ilcita,
podendo ser alternativas ou cumulativas, dependendo da hiptese).
Tipo congruente: quer matar = existe a morte. Normalmente ocorre no
tipo doloso
Tipo incongruente: tipicidade subjetiva em desacordo com tipicidade
objetiva. Ocorre nos crimes culposos.
Tipo de inteno: depende da ao de outrem para a ocorrncia do
resultado pretendido. Ex.: extorso.
Tipo normal: Somente contm elementos objetivos. Ex.: Homicdio
simples.
Tipo anormal: tambm com elementos normativos e subjetivos.
Tipo fechado: descreve completamente a conduta.
Tipo aberto: necessita de complementao. Ex.: tipo culposo, onde
cabe ao julgador determinar, no mbito social que originou o
ordenamento jurdico, se o agir humano violou o dever objetivo de
cuidado exigvel do homo medius.
66
Tipicidade penal: Para que o fato seja tpico,portanto:
Deve haver uma conduta, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva.
Deve haver um resultado, nas infraes penais que o exigem.
Dever haver um nexo causal, relao de causa e efeito entre a
conduta e o resultado.
Deve haver tipicidade formal + conglobante.
Por tipicidade formal, leia-se a correta adequao da conduta
com o modelo abstrato previsto na lei.
Quanto Tipicidade Conglobante, na lio de Zaffaroni e
Pierangelli, entende-se sobre dois aspectos:
O Direito Penal, como ultima ratio, atinge somente os bens mais
importantes do Estado, no devendo punir condutas que outros
ramos do direito autorizam ou aceitam como lcitas. Logo,
observando-se o ordenamento jurdico como um todo,
englobadamente, verifica-se que desnecessria a anlise da
ilicitude para a constatao de que vrias condutas no so
criminosas, por serem normativas, aceitas pelo ordenamento
jurdico. Logo, a tipicidade conglobante, em primeiro aspecto,
exige a antinormatividade:
a) Um mdico, ao realizar uma medida teraputica, como
amputao de membros, estaria agindo amparado em
excludente de ilicitude (estado de necessidade). Contudo,
verifica-se que lhe lcita tal interveno cirrgica, permitida por
outros ramos do Direito, como medida de preveno da vida
humana. Sendo lcita, normativa, no sendo, portanto, tpica.
Desnecessria, portanto, a anlise das causas de justificao na
ilicitude, resolvendo-se a questo na prpria tipicidade.
b) Um carrasco, ao executar uma pena de morte por crime de
desero (no Brasil, em tempo de guerra), age em estrito
cumprimento do dever legal. Contudo, o mesmo est cumprindo
uma sentena originria do prprio Estado, que condenou o
desertor morte. Logo, a ao do carrasco normativa, no
sendo necessrio analisar-se a excludente.
Logo, a adoo da teoria da tipicidade conglobante torna
desnecessria a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do
dever legal. Se a conduta do agente foi praticada no cumprimento de
um dever que a lei lhe impe, ela ser, obviamente, normativa, no
sendo, portanto, tpica.
67
-
Para que haja tipicidade conglobante, deve haver ainda tipicidade

material, ou seja, o bem jurdico ofendido deve situar-se dentre os
mais importantes tutelados pelo Estado, sendo lesado de maneira
significativa. Correlao com o princpio da insignificncia. Ex: Leso
culposa nfima (H uma conduta culposa, comissiva. H um resultado
e um nexo causal. H tipicidade formal. H tipicidade conglobante,
em primeira anlise, sendo a conduta antinormativa. Mas no h
tipicidade conglobante material, visto a leso ser mnima e nfima, de
pouca ou nenhuma repercusso social. Assim, o fato atpico).
Elementos Especficos do tipo penal:

Ncleo do tipo: verbo que descreve a conduta.
Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta.
Sujeito passivo: formal (Estado) e material (vtima titular do bem ou
interesse violado).
Objeto material: pessoa ou coisa contra a qual recai a conduta do
agente: (furto = coisa alheia mvel, homicdio = corpo humano). No
se confunde com o bem jurdico tutelado (Ex.: No estupro, o objeto
material o corpo da vtima e o bem jurdico a liberdade sexual).
Funes do tipo:
Garantista: o cidado deve saber o que lhe vedado, pois lcito
fazer o que no proibido.
Fundamentadora: exerccio do jus puniendi do Estado, o Estado
fundamentando suas decises.
Selecionadora de condutas: poltica criminal bens de maior
importncia.
68
ILICITUDE
Conceito: Relao de contrariedade entre a conduta do agente e a
ordem jurdica vigente.
Segunda elementar no conceito analtico do crime (fato tpico,
ilcito e culpvel), verifica-se quando o agente no age amparado em
causa de justificao, legal ou supralegal. Para o finalismo, como os
elementos subjetivos encontram-se no prprio injusto tpico,
especificamente na conduta, torna-se necessrio, alm dos requisitos
objetivos descritos no CP, que o agente tenha conscincia de que age
amparado em excludente de ilicitude, no bastando a mera situao
ftica (Ex.: A mata B no momento em que este se preparava para
matar C. Contudo, A no tinha conhecimento da ao de B contra C,
no tendo agido, portanto, em legtima defesa de terceiro).
Estado de Necessidade: Art. 24
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se
Pressupe, portanto, dois ou mais bens amparados pelo

ordenamento jurdico, em conflito, em situao anloga a uma
balana.
Verifica-se, portanto, a prevalncia de um bem sobre outro, com
base no Princpio da Ponderao dos Bens.
A Teoria Unitria afirma que todo Estado de Necessidade
justificante (excludente de ilicitude). A Teoria Diferenciadora, contudo,
adotada por alguns paises, afirma que, quando o bem sacrificado for
de menor valor que o bem preservado, tratar-se- de Estado de
Necessidade justificante (excludente de ilicitude). Lado outro, quando o
bem sacrificado for de valor igual ou mesmo maior que o bem
preservado, tratar-se- de Estado de Necessidade exculpante
(dirimente de culpabilidade).
Nosso CP, segundo entendimento majoritrio, adotou a Teoria
Unitria, segundo a qual todo Estado de Necessidade justificante.
Alguns autores, contudo, excepcionalmente, como Fernando
Galvo, afirmam que nosso CP adotou a teoria diferenciadora, devido
redao do 2 do art. 24 do CP:
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
69
O argumento repousa no fato de que a reduo de pena
somente poderia se justificar como menor censura aplicvel ao agente,
via menor exigibilidade de conduta diversa, o que se resolve na
culpabilidade. Tal argumento, na verdade, deveras interessante.
Quanto aos requisitos, a lei fala em perigo atual (na legtima
defesa, fala-se em atual ou iminente) mas a doutrina majoritria
considera que a atualidade do perigo abrange a iminncia. Na
verdade, h pequena confuso doutrinria: a legtima defesa fala de
agresso. O Estado de Necessidade fala de perigo. No se
confunde agresso, conduta humana de ataque ao bem jurdico, com
perigo, maior probabilidade de ocorrncia do dano (Roxin). Este
pode ou no advir de conduta humana. De fato, situaes de perigo
podem ser provocadas por fatos da natureza (inundaes e incndios),
fatores sociais e polticos (fome e guerras) e mesmo por ao humana
que no caracterize ataque, como acidentes automobilsticos. Em
hiptese bem lembrada por Galvo, a justificativa para o aborto
teraputico, risco de vida para a me, advm da situao de risco
provocada pelo nascituro, no se podendo considerar tal fato um
ataque. Por isto, a discusso se mostra incua, pois a situao de
perigo deve perdurar no tempo para justificar o sacrifcio do bem
jurdico. Assim, atualidade do perigo significa iminncia do dano.
Exige-se tambm perigo no provocado pelo agente
intencionalmente. Ex.: Incndio doloso provocado em um cinema, o
autor no pode sacrificar a vida de terceiro para salvar a prpria. Em
caso de incndio acidental, seria possvel.
Deve-se atentar tambm para a evitabilidade do dano: Se for
possvel deixar de sacrificar o bem jurdico, optando por conduta menos
gravosa, no pode o agente alegar estado de necessidade (por tal
razo, improvvel alegar-se Estado de Necessidade em casos de
agresso e provocao, que podem ser resolvidos pela legtima defesa,
pois o agente sempre poderia fugir para evitar o confronto, deixando
de sacrificar o bem jurdico em conflito).
Estado de Necessidade prprio e de terceiros:
Ao prprio, aplicam-se as regras supradescritas.
Ao de terceiro, somente em se tratando de bens indisponveis. Se
disponvel, depender da aquiescncia do titular do bem
sacrificado. Ex.: Dois nufragos disputam a mesma tbua. Terceiro
poder intervir, sacrificando a vida de um deles e salvando a do
outro, porque ambos os bens (vida) so indisponveis. A contrario
sensu, ocorrendo um incndio em uma casa, no pode terceira
pessoa derrubar a seguinte, para evitar que o incndio atinja a casa
de seu parente.
70
O princpio da razoabilidade norteia o Estado de Necessidade,
tornando necessria a ponderao dos bens em conflito. Como o CP
prev expressamente que se deve atentar para a razoabilidade do
sacrifcio do bem ameaado, no se pode alegar Estado de
Necessidade quando o bem preservado for de menor valor que o bem
sacrificado. razovel que a vida seja preservada em detrimento do
patrimnio alheio. Contudo, a recproca no verdadeira, sendo tal
hiptese proibida pelo princpio da razoabilidade.
O art. 24, 1, aduz que no pode alegar o estado de
necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
O dever se extrai da relevncia da omisso, segundo a qual existe
dever de enfrentar o perigo quando h entre ru e vtima obrigao
legal e contratual, ou quando o mesmo provocou a situao de risco.
Somente no pode alegar estado de necessidade quem tinha
dever legal de enfrentar o perigo, no se estendendo obrigao
contratual. Ex.: o bombeiro que se encontra no local do acidente para
salvar as vtimas no pode matar algum para tomar seu lugar no
helicptero. Contudo, o bombeiro pode salvar-se, sacrificando o
patrimnio alheio, tratando-se de bem de valor inferior. Tal obrigao
no se estende, por exemplo, ao guarda-costas, que no tem dever
legal de morrer para salvar o contratante.
Fala-se em Estado de Necessidade Defensivo quando a ao do
agente dirigida contra o prprio provocador do perigo (Ex.: defesa
contra o ataque de um co raivoso, dirigida mediante agresso ao
prprio animal), e Agressivo, quando a ao do agente atinge bem de
terceiro inocente.
Efeitos Civis do Estado de Necessidade: Segundo os arts. 160, inciso II,
1519 e 1520 do Cdigo de Processo Civil, caber indenizao no
caso de destruio ou deteriorao de coisa alheia, desde que o
proprietrio da coisa destruda no seja o agente provocador do
perigo. No caso do perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este
caber ao regressiva.
Aberratio Criminis e Estado de Necessidade: Agente se defende
contra o ataque de um co raivoso, desfere um tiro no animal e
acerta uma pessoa. Encontra-se amparado pelo estado de
necessidade defensivo.
Por fim, tem-se aceitado, em determinados casos, a alegao de
estado de necessidade quando a situao de miserabilidade do
agente tamanha que o mesmo levado a subtrair alimentos,
visando a sua prpria sobrevivncia. Neste caso, considera-se, de
71
acordo com o princpio da ponderao de bens, que a sade do
agente mais valiosa que o patrimnio do terceiro. o chamado
Furto Famlico.
Estado de Necessidade putativo (imaginrio) ser estudado
quando da anlise das discriminantes putativas,em momento prprio.
Legtima Defesa: Art. 25

Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente,
a direito seu ou de outrem.
Como no possvel ao Estado encontrar-se em todos os lugares

ao mesmo tempo e intervir em todas as situaes de perigo, o cidado
pode, em determinados casos, defender-se mediante seus prprios
meios.
Em tese, encontram-se amparados pela legtima defesa
quaisquer bens tutelados pela lei (a vida, o patrimnio, a honra, os
costumes, a liberdade, etc.). Como dito e cabe ressaltar, o bem a ser
defendido deve estar entre aqueles juridicamente protegidos, no
cabendo legtima defesa contra ato que viole bem que no recebe a
proteo do Estado, como no caso do traficante que defende o ponto
de drogas que ocupa da ao de outro ou que repele tentativa de
subtrao da droga que comercializa.
Espcies:
Autntica ou real: quando a situao de agresso injusta est
efetivamente ocorrendo no caso concreto.
Imaginria ou Putativa: quando a situao de perigo decorre de erro
do agente, nos termos do art. 20, 1 CP.
O conceito nos fornece todos os elementos necessrios para a
caracterizao da excludente, a saber:
Agresso injusta: entende-se por leso ou ameaa de leso a um
bem juridicamente protegido, praticado por pessoa humana
(agresso justa, por exemplo, cumprimento de mandado de priso
por agente de autoridade, no permite a legtima defesa).
Meios necessrios: so os suficientes repulsa da agresso que est
sendo praticada, que o agente dispe no momento em que
rechaa a agresso, podendo ser, inclusive, desproporcional ao
meio utilizado pelo agressor.
72
Moderao no uso dos meios necessrios: Deve o agente, ao agir, o
fazer com moderao no uso dos meios que tiver sua disposio.
Caso contrrio, poder incidir em excesso (doloso ou culposo). Na
lio de Assis Toledo: o requisito da moderao exige que aquele que
se defende no permita que sua reao cresa em intensidade alm do
razoavelmente exigido pelas circunstncias para fazer cessar a agresso.
Se, no primeiro golpe, o agredido prostra o agressor tornando-o inofensivo,
no pode prosseguir na reao at mat-lo. O excesso doloso exclui a
prpria legtima defesa. O excesso culposo permite a punio por

crime culposo, se previsto em lei.
Atualidade e iminncia da agresso: atual a agresso que est
ocorrendo. Iminente a que est em vias de ocorrer. No se permite,
por conseguinte, legtima defesa contra agresso passada ou contra
hipottica agresso futura.
Defesa de direito prprio ou de terceiro: o agente pode defender a si
mesmo ou intervir em defesa de terceira pessoa, mesmo que no lhe
seja pessoa prxima. Logo, fala-se em legtima defesa prpria e de
terceiro.
Questiona-se se possvel a alegao de legtima defesa contra
agresso de inimputveis, ou se o correto seria o estado de
necessidade. Nesse contexto, surgiram duas correntes, sendo a
dominante a que aceita a alegao de legtima defesa.
Legtima Defesa recproca:
-
no possvel legtima defesa versus legtima defesa (autntica X

autntica), de modo simultneo. Quando no possvel aferir-se
qual dos agentes encontrava-se em legtima defesa, a soluo a
absolvio de ambos.
legtima defesa putativa contra legitima defesa real: esta hiptese j

possvel. Exemplifica-se: A imagina encontrar-se em vias de ser
agredido por B e saca uma arma. B, que no pretendia agredir A,
vendo-se, por sua vez, na iminncia de ser agredido, tambm saca
sua arma. Hipoteticamente, ambos esto em legtima defesa.
Com relao ao excesso, a partir do momento em que o agente

excedeu-se na legtima defesa, repelindo agresso injusta de
maneira exagerada, exacerbada, deixou de beneficiar-se da
excludente, pelo que, em tese, lcito ao agressor inicial defenderse licitamente da nova agresso. O agredido inicial tornou-se
agressor, permitindo, por conseguinte, defesa legtima contra sua
agresso, com os mesmos requisitos. a legtima defesa sucessiva.
73
Em caso de aberratio ictus (erro na execuo), o agente, ao se
defender, acaba por alvejar pessoa diversa da pretendida, tal agresso
no querida encontra-se acobertada pela excludente.
No que concerne aos Ofendculos, instrumentos predispostos para
a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros,
cerca eletrificada, etc.), discute-se como tais instrumentos se
justificariam perante o direito brasileiro. Dentre as hipteses explicativas
possveis, alegou-se tratar de legtima defesa ou outra excludente. Falase em legtima defesa predisposta (tese pouco confivel, visto no
haver agresso atual nem iminente, mas potencial) ou exerccio regular
de direito de defesa da propriedade. Contudo, trata-se de instituto sui
generis, que no se adapta a quaisquer das hipteses legais. Se usados
com moderao, so aceitos pelo nosso Direito.
Quanto aos efeitos civis da legtima defesa, no cabe
indenizao pela ao do agente, salvo ao terceiro, em caso de
aberratio ictus, sendo cabvel tambm no caso de legtima defesa
putativa, visto a agresso ser imaginria.
Estrito Cumprimento do Dever Legal:

O CP no conceituou a excludente, da forma que fez com a
legtima defesa e o estado de necessidade, mas seus elementos
caracterizadores so claros, estando presentes requisitos subjetivos e
objetivos.
necessrio, ab initio, que haja um dever legal imposto ao
agente, no geral dirigido queles que fazem parte da administrao
pblica, como policiais e oficiais de justia. Em segunda anlise,
preciso que a conduta do agente se d nos exatos termos impostos
pela lei, no podendo ultrapassar o dever imposto pela norma.
Se um Oficial de Justia, cumprindo mandado de busca e
apreenso de uma geladeira, apreender tambm um televisor, estar
agindo fora dos limites da lei.
Diz-se tambm que os castigos infligidos pelos pais aos filhos
constituem estrito cumprimento do dever legal. Tal posicionamento
discutvel, pois os pais no tm um dever de corrigir os filhos, aplicandolhes castigos moderados, mas um direito.
Como anteriormente estudado, a adoo do conceito da
tipicidade
conglobante,
quanto
antinormatividade,
torna
desnecessria a excludente, resolvendo-se a questo ainda no juzo de
tipicidade.
74
Exerccio Regular de Direito:
Tambm no foi conceituado pelo legislador, contudo, este
direito pode advir tanto do texto legal quanto de regulamentaes
administrativas, ou mesmo dos costumes.
A correo moderada de pais a filhos menores adapta-se melhor
em tal conceito. O mesmo se aplica s leses oriundas de prticas
desportivas, como ferimentos originrios de uma luta de boxe.
Consentimento do Ofendido:
Inicialmente, cabe ressaltar que o consentimento do ofendido
pode afastar a prpria tipicidade (Ex.: o consentimento da mulher na
conjuno carnal afasta o ncleo do tipo, evidenciado no verbo
constranger, excluindo a prpria tipicidade; o consentimento do
morador para que terceiro entre em sua casa afasta a violao de
domiclio).
Contudo, como causa supra-legal (por no estar prevista em lei),
funciona como excludente de ilicitude, valendo para os crimes dolosos
e culposos (nestes o consentimento d-se em relao ao
comportamento perigoso que d causa ao resultado - Welzel). Para
tanto, so necessrios os seguintes requisitos, na lio de Rogrio Greco:
Que o ofendido tenha capacidade para consentir.
Que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponvel.
Que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos
numa relao de simultaneidade conduta do agente.
O primeiro requisito refere-se capacidade para consentir, s se
admitindo o consentimento em se tratando de pessoa maior de 18
anos, exigindo-se agente capaz.
O segundo requisito trata da disponibilidade do bem sobre o qual
recai o consentimento. Em se tratando de bem indisponvel, mesmo se
emitido por agente capaz, ser invlido. Quanto ao bem jurdico
integridade fsica, aceita-se a disponibilidade se as leses forem leves,
caso dos piercings e das tatuagens.
O consentimento dever ser anterior ou simultneo conduta do
agente. Se posterior, no excluir a ilicitude da conduta praticada.
Por bvio, o consentimento dever ser expresso ou induvidoso,
obtido sem fraude, erro ou coao, como em qualquer negcio
jurdico.
75
Culpabilidade
Conceito (finalista): Juzo de reprovao pessoal que se realiza sobre a
conduta tpica e ilcita praticada pelo agente.
Evoluo: Duas correntes principais:
Escola Clssica: Livre arbtrio, sob o argumento de que o homem
moralmente livre para fazer suas escolhas. Justifica as penas impostas
aos delinqentes sob a gide do castigo merecido.
Escola Positiva: Determinismo, ao homem no dado o poder de
escolha, agindo o mesmo sob a influncia de poderes internos e
externos (meio social, educao, herana cultural, etc.).
Na verdade, ambos os conceitos se completam.
A doutrina alem foi fundamental para a idia de culpabilidade.
Feuerbach definia o crime como ao antijurdica, cominada em uma
lei penal. Binding estudou a norma. Ernest Beling nos trouxe o conceito
de tipo, como modelo de comportamento proibido, essencial para o
desenvolvimento do Direito Penal, dado ao respeito a princpios como
reserva legal, anterioridade da lei penal, etc. Tambm Von Ihering em
muito contribuiu, com seu estudo sobre a antijuridicidade objetiva (ato
ilcito), aplicada ao Direito Civil, depois transposta para a seara criminal.
Franz e Mezger aprofundaram o estudo (neokantismo), at Hans Welzel
(finalismo). Paralelamente, Jescheck e Wessels, dentre outros, em
posio hbrida, desenvolveram a teoria social da ao.
Evoluo Histrica: Para os antigos, o Direito Penal dos brbaros e o
Direito Romano primitivo, o crime era ao e resultado causal, ou seja,
para que determinada conduta fosse considerada criminosa, bastava
que houvesse um comportamento humano e um resultado, havendo
nexo de causalidade entre ambos. Sendo o resultado a conseqncia
do comportamento humano, considerava-se que o homem cometera o
crime e por isso devia ser punido. Esse era o Direito Penal do Resultado,
da responsabilidade objetiva.
Mas ainda cedo o homem percebeu que no se podia
simplesmente atribuir a quem quer que fosse a conseqncia de um
comportamento sem atentar para aspectos subjetivos de sua conduta,
seu querer ou no querer. Constatou-se que no se podia colocar no
mesmo plano as condutas humanas e os fatos da natureza, como o
dano ocasionado pelo raio ou pelo animal (Bettiol), que so fatos
imprevisveis. Assim, atingiu-se a idia da evitabilidade do dano.
Enquanto os fatos da natureza so inevitveis, independentes da
vontade, os fatos humanos so evitveis, porque previsveis.
76
Assim, das idias de evitabilidade e previsibilidade dos fatos
humanos, nasceu a idia de culpabilidade.
Se o fato fosse evitvel e previsvel, e o homem, prevendo-o,
agisse no desejo da ocorrncia do mesmo, devia ser por isso
responsabilizado. o dolo.
Se o fato fosse evitvel e previsvel, mas o homem, no prevendo
o que deveria ter previsto, no agiu como deveria ter agido, sendo
negligente em seu comportamento, devia ser por isso culpado. a
culpa strictu sensu.
Passou-se a exigir, como se v, elementos de vontade humana,
elementos anmicos no comportamento do agente, elementos
psicolgicos, elementos subjetivos. Este novo Direito Penal, da
responsabilidade subjetiva e no mais objetiva, o Direito Penal da
Culpabilidade.
Com base nessas idias, a primeira das teorias da culpabilidade,
hoje tambm conhecida como Teoria Clssica, foi desenvolvida,
buscando-se definir as hipteses de atribuio de responsabilidade pelo
fato com base em critrios objetivos e subjetivos. Samuel Puffendorf, na
verdade, foi quem primeiro falou em imputao (atribuio), em duas
fases, a imputatio facti, dirigida ao autor do fato e a imputatio juri,
dirigida ao julgador.
77
Concepo Psicolgica da Culpabilidade:
Sistema Causal Naturalista de Von Liszt e Beling: Para este sistema,
havia dois aspectos a serem considerados, um interno e outro externo,
sendo o externo a ao tpica e antijurdica e o interno a culpabilidade,
qual seja, o vnculo psicolgico que unia o autor ao fato. O delito era
definido como ao tpica, antijurdica e culpvel.
O conceito de crime era quadripartite, definido como ao
tpica, antijurdica e culpvel, estando toda a parte objetiva, sem
nenhum juzo valorativo, nas trs primeiras fases, ficando o aspecto
subjetivo do comportamento humano na culpabilidade, lugar para o
estudo do dolo e da culpa. Assim, a anlise era bipartida,
caracterizando o sistema objetivo-subjetivo.
A ao era definida como movimento humano voluntrio que
causa modificao no mundo exterior. No conceito de ao, logo, se
encontrava o de resultado, donde se dizia que no h crime sem ato
de vontade e resultado. A vontade na ao ou na omisso queria
significar iseno de coao. Na verdade, ao considerar a vontade, o
querer, na estrutura tpica no se pretendia examinar o contedo da
vontade, mas apenas a sua existncia ftica (Galvo).
Conceito de tipo (Ernest Beling) como maior contribuio, trazia
baila uma forma, um mtodo de descrio de condutas incriminadoras,
como modelo de comportamento proibido.
Para o tipo, valia a teoria da ratio cognoscendi (tipicidade como
indcio de ilicitude). Se o fato tpico, presume-se a ilicitude do mesmo.
No dizer de Joo Bosco, na cano De frente pro crime: T l um
corpo estendido no cho. Tal viso indica, primeira vista, a prtica
de um delito de homicdio, que pode no ter ocorrido (na hiptese de
excludente de ilicitude ou disparo acidental, por exemplo).
A antijuridicidade (Objetiva - Ihering para o DC) compunha,
justamente com a ao tpica, o injusto penal. Sua caracterizao
limitava-se ao fato da conduta do agente contrariar a lei penal. Por
conseguinte, as causas de excluso da ilicitude tambm eram aferidas
objetivamente. Nesse contexto, no era necessrio que o agente
tivesse conscincia de estar agindo em legtima defesa, bastando que
objetivamente agisse desta forma (Ex.: ao atingir seu desafeto, o agente
inadvertidamente salvou a vida de terceiro, prestes a ser atingido por
aquele. Para esta teoria, deveria ser absolvido por legtima defesa).
No sistema proposto por Von Liszt e Beling, a parte externa do
delito era objetiva, sendo que sua parte interna encerrava a
subjetividade do comportamento do agente.
78
Logo, a culpabilidade seria o local para o estudo dos elementos
subjetivos (dolo e culpa), como espcies de culpabilidade (mais do que
elementos).
A imputabilidade era tida como pressuposto da culpabilidade.
Antes de aferir dolo ou culpa, era preciso certificar-se que o agente era
imputvel, ou seja, capaz de responder pelo injusto penal por ele
levado a efeito. Logo, dizia-se que um doente mental jamais poderia
agir com dolo ou culpa. Esta soluo foi criticada, pois, para a teoria
psicolgica bem interpretada, o doente mental cometeria crime, pois
age com uma relao psicolgica, embora desviada.
Logo, culpabilidade era o vnculo psicolgico que ligava o
agente ao fato tpico e ilcito por ele cometido. A culpabilidade no
continha nenhum elemento normativo, nada de valorativo.
A estrutura da culpabilidade, neste momento, era a seguinte:
Imputabilidade (como pressuposto)
Dolo e culpa (como espcies)
Assim, teramos a culpabilidade dolosa e a culpabilidade culposa.
Apesar do sucesso inicial, comeou a sofrer severas crticas. A
ttulo de exemplo, demonstram-se nove questes sem soluo ou sem
soluo satisfatria na teoria clssica, sem embargo de outras questes
no abordadas neste trabalho:
I.
II.
III.
IV.
O conceito jurdico de ao, como movimento humano voluntrio

que causa modificao no mundo exterior, no encontra respaldo
na realidade ftica, pois no se admite ao sem inteno.
Ningum age sem finalidade, sem objetividade. Assim, o conceito
jurdico de ao diverso do conceito real. Tal conceito mecanicista
de ao levava considerao da inteno do agente, da
finalidade de seu comportamento (dolo) somente na culpabilidade,
tornando difcil o reconhecimento da tentativa.
O conceito naturalstico da ao no conseguia explicar a
relevncia penal da omisso, vista como distenso dos msculos.
A exigncia de modificao no mundo fsico, no mundo natural,
presente no prprio conceito de ao, no previa a hiptese de
crimes sem resultado (crimes formais, de mera conduta, etc.).
A considerao das causas de excluso da ilicitude de modo
meramente objetivo levava a solues injustas, justamente pela no
exigncia de elementos subjetivos no comportamento humano.
Assim, bastava que o agente atuasse objetivamente em causa de
justificao (legtima defesa, por exemplo), no sendo necessrio
que tivesse conscincia disso, para se beneficiar indevidamente da
excludente.
79
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
Sendo a culpabilidade o vnculo psicolgico entre o autor e o fato,

no se conseguia explicar a culpa inconsciente (quando o resultado
previsvel no previsto pelo agente, mas ocorre por imprudncia,
negligncia ou impercia). Face no previsibilidade, no h um
vnculo psicolgico.
A teoria psicolgica da culpabilidade no conseguia demonstrar o
posicionamento da imputabilidade (pois, como dito, se a
culpabilidade o vnculo psicolgico entre o autor e o fato, o
doente mental cometeria crime). Alguns autores afirmavam tratar-se
de pressuposto da culpabilidade, outros, mais coerentes, j
afirmavam que a imputabilidade se tratava de mera causa de
iseno de pena.
O estado de necessidade exculpante no era entendido na teoria
psicolgica (quanto a esta afirmao, cabe um adendo. Com base
no princpio da ponderao de bens, facilmente entendido, no
campo da ilicitude, o estado de necessidade quando o bem
preservado de maior valor que o bem sacrificado. Contudo, se
ambos forem de igual valor, surge uma questo: uma vida vale mais
que outra vida? Como exemplo, um pai tem o direito de sacrificar a
vida de terceiro para salvar a de seu filho? Tal questo no se resolve
no estado de necessidade justificante excludente de ilicitude, mas
na culpabilidade, com a inexigibilidade de conduta diversa,
conceito normativo no existente no sistema causal-naturalista).
O Sistema Causal tambm no conseguia explicar (devido falta de
qualquer elemento valorativo/normativo na culpabilidade) a
hiptese de coao irresistvel de natureza moral, especificamente
pela falta do elemento normativo exigibilidade de conduta diversa.
Pelo mesmo motivo, a teoria clssica no contemplava a hiptese
de estrita obedincia hierrquica.
Teorias do dolo (Esquema Causal):
As teorias a seguir expostas tm importncia meramente histrica,

pois, com o deslocamento do dolo e da culpa para a conduta tpica,
como se ver na concepo normativa pura da culpabilidade
(finalista), no possuem mais aplicao prtica.
-
Teoria Extremada do dolo: a falta de conscincia do injusto sempre

elide o dolo. Tanto o erro de tipo quanto o erro de proibio excluem
o dolo. Exige um conhecimento total e completo do injusto.
Teoria Limitada do dolo: a conscincia da ilicitude constitui um

elemento do dolo. No caso de ausncia dessa conscincia, eliminase o dolo, subsistindo, porm, a culpa. Exige um conhecimento
apenas potencial do injusto.
80
-
Teoria Modificante do dolo: Para esta teoria, a conscincia da

ilicitude faria parte do dolo. Assim, o erro de proibio inevitvel, ao
excluir a conscincia da ilicitude, excluiria tambm o dolo, e, via de
conseqncia, a culpabilidade. Contudo, se evitvel o erro de
proibio, o agente responderia por crime doloso, podendo ser
atenuada. A diferena encontra-se neste ponto, pois, na teoria
limitada, no caso de erro evitvel, o agente responderia a ttulo de
culpa.
81
Concepo Normativa da Culpabilidade:
Sistema Neoclssico Metodologia Neokantista: Frank (1907)

realizou modificaes no sistema anterior (Clssico), com a introduo
de elementos subjetivos e normativos no tipo. De mera relao
psicolgica entre o autor e fato, a culpabilidade passou a constituir-se
tambm em juzo de censura ou de reprovao pessoal, com base em
elementos psiconormativos.
Para que o agente possa ser punido pelo fato ilcito cometido,
no mais bastam os elementos subjetivos (dolo e culpa), mas sim a
possibilidade de exigir-lhe uma conduta conforme o direito. Desta feita,
o conceito de exigibilidade de conduta conforme a norma passa a
refletir-se sobre toda a culpabilidade.
A adoo desse elemento de natureza normativa soluciona
alguns problemas existentes na teoria clssica, como a coao
irresistvel, a obedincia ordem no manifestamente ilegal e o estado
de necessidade exculpante. Como foi visto, a falta de um elemento de
cunho normativo na culpabilidade deixava tais questes sem soluo,
podendo levar a condenaes injustas.
Verdadeira ponte entre o psicologismo e o posterior normativismo
puro (finalismo), com as seguintes caractersticas:
A ao deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada em
um sentido normativo que permita a compreenso tanto da ao
em sentido estrito (positiva) quanto da omisso.
A posio do dolo e da culpa comea a ser discutida, visando
solucionar o problema dos crimes tentados. Busca-se soluo um
pouco confusa e sem muito fundamento terico, situando-se o dolo
no tipo nos crimes tentados (para se possibilitar a tipificao da
tentativa), mantendo-se o dolo na culpabilidade nos crimes
consumados, para fins dogmticos.
A tipicidade foi alterada pelo descobrimento de elementos
normativos (que rompiam com a concepo meramente descritiva
e no valorativa), e de elementos subjetivos que deveriam ser
includos no tipo: animus de lucro, animus de injuriar, etc.
Constatou-se que a ilicitude vista formalmente (mera oposio
norma, contradio ao direito), era insuficiente para fundamentar a
interveno penal. Passa a conter tambm um juzo de desvalor
material, como danosidade social.
82
A tipicidade deixa de ser mero indcio da ilicitude (ratio
cognoscendi), para ser a razo de sua existncia (ratio essendi).
Abandona-se o insuficiente conceito psicolgico e adota-se um
conceito normativo. A base do sistema passa a ser a reprovabilidade
como juzo de reprovao jurdica sobre o ato.
A estrutura da culpabilidade passa a ser:

Imputabilidade
Dolo e culpa
Exigibilidade de conduta diversa
Imputabilidade seria a possibilidade de se atribuir a algum a
responsabilidade pela prtica de determinado fato previsto em lei. Tal
pessoa deveria estar em pleno gozo de suas faculdades mentais
(capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se
de acordo com esse entendimento). A imputabilidade no mais
pressuposto da culpabilidade, mas pertence culpabilidade, um de
seus elementos.
Dolo seria a vontade de praticar o ato proibido pela lei e a culpa
uma vontade defeituosa. O dolo passa a ser entendido como dolus
mallus, remontando ao direito romano, um dolo completo, exigindo,
alm da vontade, o conhecimento sobre a ilicitude do fato. O dolus
malus, por conseguinte, possui elementos psiconormativos, a saber:
vontade e previsibilidade (elementos psicolgicos ou subjetivos) e
conscincia total da ilicitude (elemento normativo).
Nesse contexto, surge um problema: como o dolo neoclssico,
chamado malus ou normativo, exigia a total conscincia da ilicitude,
tornava-se difcil o entendimento da ao praticada pelo criminoso
habitual ou por tendncia. Aquele cidado que, por conviver em um
ambiente promscuo, onde a prtica criminosa vista como coisa
natural (gigols e rufies, jogadores, estelionatrios, etc.), no possui
verdadeiramente uma conscincia da ilicitude de sua conduta. Nesse
raciocnio, no agiria com dolo.
Mezger buscou resolver a questo, alegando que se devia punir o
homem no pelo que tenha feito, no por seus atos, mas pelo que ele
, por sua personalidade. A chamada culpabilidade pela conduta de
vida, ou culpabilidade de autor, fundada na periculosidade do
indivduo, mostra-se, contudo, intolervel em um estado democrtico
de direito. De fato, ao punir o homem por sua conduta e personalidade,
e no por eventual fato praticado, cria-se o sistema ideal para o
surgimento de regimes totalitrios, como o nazi-facismo.
83
Como se agregaram aos elementos subjetivos (dolo e culpa),

vistos na teoria clssica como espcies de culpabilidade, outros de
natureza normativa, esta teoria tambm chamada de psicolgiconormativa ou teoria complexa da culpabilidade, visto Frank ter mantido
o dolo e a culpa na culpabilidade. Logo, a culpabilidade continuou a
ser o vnculo psicolgico entre o autor e o fato (visto os elementos
subjetivos continuarem na culpabilidade), sendo tambm um juzo de
reprovao ao autor da relao psicolgica. A culpabilidade passou a
ter um contedo heterogneo: o dolo e a culpa e o juzo de
reprovao dirigido ao autor por seu dolo e sua culpa.
Esta dubiedade levou a conflitos entre os tericos acerca do
funcionamento desses elementos, como se demonstra:
- Para Reinhardt Frank, podia haver dolo sem culpabilidade, sendo o
dolo um captulo da culpabilidade.
- Para Goldschmidt, o dolo, como um dado psicolgico, era um
pressuposto da culpabilidade.
- Para Mezger, o dolo requeria a conscincia da antijuridicidade, isto
, o dolo era sempre culpvel.
Na verdade, o entendimento de que podia existir ao ou
omisso dolosa sem culpabilidade mostra-se acertado. O agente pode
atuar dolosamente, mas sob coao moral irresistvel ou estrita
obedincia hierrquica, ou ainda, no lhe sendo exigvel outra
conduta. Nesse contexto, no ser culpvel, por no haver
reprovabilidade (censura social) sobre sua conduta.
84
Concepo Normativa Pura da Culpabilidade:
Sistema Finalista da Ao: Welzel rejeita o sistema anterior,
empreendendo profundas modificaes, refutando o sistema clssico.
No sistema meramente causal de Von Liszt e Beling, o tipo penal
era puramente objetivo, permanecendo a parte subjetiva na
culpabilidade (dolo e culpa). Assim, fato tpico para a teoria causalista,
citando-se o crime de homicdio como exemplo, era simplesmente o
causar a morte de algum. Exigia-se a conduta, o resultado
naturalstico, o nexo de causalidade e a tipicidade meramente formal,
previso legal da conduta proibida.
Para o finalismo, contudo, o tipo penal passou a conter elementos
objetivos e subjetivos, com a transferncia do dolo e da culpa de seu
local anterior (culpabilidade) para a ao tpica (modernamente
chamada de fato tpico). Assim, para o finalismo, o mero causar a morte
de algum no configura fato tpico, mas sim o causar dolosamente (ou
culposamente) a morte de algum.
A ao no mais vista como ato humano voluntrio que visa
modificao no mundo exterior (resultado naturalstico), mas como
exerccio de atividade final. Agora, toda conduta humana no mais
pode dissociar-se de sua finalidade.
O tipo indicirio, nos termos da teoria da ratio cognoscendi,
retornando ao pensamento inicial, mais ajustado realidade.
O dolo, chamado por alguns autores de dolo natural (mera
conscincia da ao e seu resultado), bem como a culpa, residem no
injusto tpico, no possuindo qualquer contedo valorativo, situando a
conscincia da ilicitude, potencial, na culpabilidade.
A culpabilidade perde o significado de vnculo psicolgico entre
o autor e a conduta ilcita por ele praticada, passando a significar o
juzo de censura pela realizao do injusto tpico. Na lio de Welzel,
a reprovabilidade de deciso da vontade. Considera que o autor
podia adotar, em vez de uma resoluo de vontade ilcita, contrria
norma, uma resoluo ou deciso voluntria conforme a norma.
sempre culpabilidade de vontade, somente podendo ser culpvel o
indivduo dotado de vontade livre. A essncia da culpabilidade reside,
portanto, nesse poder agir de outro modo.
Excluem-se do conceito de culpabilidade os elementos subjetivos
e psicolgicos integrantes do tipo de injusto (ou injusto tpico)
conservando-se to somente o critrio de censurabilidade ou
reprovabilidade (elemento valorativo ou normativo).
85
Esse juzo de reprovao assenta-se sobre trs elementos:
-
Imputabilidade.
Potencial conscincia da ilicitude
Exigibilidade de conduta diversa
A no exigibilidade de conduta diversa passa a ser causa de

excluso da culpabilidade.
Inmeros problemas foram solucionados, como por exemplo a
anlise meramente objetiva das causas de justificao (excludentes de
ilicitude). Modernamente, o agente, para ser beneficiado com uma
causa de justificao (legtima defesa, por exemplo), deve ter
conscincia de que age amparado na excludente, ou seja, exige-se um
elemento subjetivo nas causas de justificao. No basta que A tenha
salvado B ao matar C. necessrio que tenha agido visando a
proteo de B (defesa de um bem jurdico) e no a morte de C
(ataque a um bem jurdico).
86
Teoria Social da Ao:
Pretendeu ser uma ponte entre o causalismo e o finalismo. Baseiase na afirmao, na lio de Zaffaroni, de que no qualquer ao
que pode ser matria proibida pelo direito penal, mas somente aquelas
que tm sentido social, isto , que transcendem a terceiros, fazendo
parte do interacionar humano; apenas as aes que fazem parte desta
interao podem interessar ao direito penal, e no aquelas que no
transcendem o mbito individual.
Definiu o crime como um fato social, conduta socialmente
relevante, no sendo bem recebida. Na verdade, no se tipifica
condutas que no ultrapassem a esfera individual porque no lesam
bens jurdicos. Logo, um problema de tipicidade e no de conduta. A
teoria social, de maneira confusa, trouxe para a conduta conceitos que
so prprios da tipicidade.
Alm do mais, o subjetivismo do conceito de relevncia social
tornaria os tipos penais incertos e imprecisos, gerando insegurana
jurdica.
Situou o dolo e a culpa tanto na culpabilidade quanto no tipo,
proposta que parte da doutrina moderna tem considerado acertada,
no se podendo dissociar completamente o dolo e a culpa da
culpabilidade. Na verdade, tal raciocnio tem toda lgica. No juzo de
tipicidade, avalia-se a presena dos elementos subjetivos dolo e culpa.
No juzo de culpabilidade, ou censura, verifica-se o grau de
reprovabilidade aplicvel ao agente por seu dolo ou sua culpa, ou seja,
a intensidade do dolo e o grau da culpa.
87
Entendimentos Conceituais Divergentes:
Certos autores brasileiros, como Damsio de Jesus, Celso
Delmanto e Jlio Fabbrini Mirabete (este ltimo tem abandonado tal
entendimento), contrariando o posicionamento dominante, passaram a
definir o crime, em um conceito analtico, como fato tpico e ilcito,
tratando a culpabilidade como pressuposto de aplicao da pena. Tal
assertiva advm da maneira de redao do nosso CP. Quando se
exclui a ilicitude, o Cdigo diz no h crime. Quando pretende excluir
a culpabilidade, o Cdigo diz no h pena ou isento de pena.
Contudo, em melhor anlise, percebe-se que tampouco se o fato no
foi tpico ou ilcito haver pena, pelo que se deduz que todos os
elementos so tambm pressupostos da pena. Para Damsio, portanto,
o menor e o louco cometem crimes, apenas no sendo passveis de
pena.
Luiz Flvio Gomes, por sua vez, em posio quase isolada na
doutrina ptria, conceitua o crime como fato tpico, antijurdico e
abstratamente punvel, situando a culpabilidade como simples elo entre
o injusto tpico e a possibilidade de aplicao de pena. O crime, ento,
seria o fato tpico e antijurdico, ameaado com pena.
Claus Roxin, por defender que a poltica criminal deve orientar o
mbito da imputao, sustenta que a responsabilidade do autor do
fato deve ser elemento do conceito analtico do crime. Assim, no
entender de Roxin, quando por motivos ligados preveno especial
no for possvel punir o autor do crime, o fato no deveria mais ser
considerado criminoso. Deste modo, o crime seria o fato tpico,
antijurdico, culpvel e punvel, posio tambm sustentada por Muoz
Conde.
Reinhart Maurach tambm considera necessria a presena de
categoria autnoma para a responsabilizao do autor do fato,
sugerindo a criao de uma categoria intermediria entre o injusto
tpico e a culpabilidade. Assim, a possibilidade de atribuir-se a prtica
do injusto a determinada pessoa ficaria condicionada considerao
da responsabilidade pelo fato (de cunho geral) e da culpabilidade
(individual).
88
Discusso Recente
Funcionalismo: Para alguns, um retorno ao neokantismo. O Direito Penal

tratado como funcional levando-se em conta a funo por ele
exercida na sociedade, qual seja, a afirmao dos padres valorativos
da sociedade, a manuteno das regras de convivncia social, alm
da simples proteo a bens jurdicos.
Tem-se dito que no se pode retirar completamente o dolo e a
culpa da culpabilidade, dando-lhe uma posio dplice. Claus Roxin
chama de sntese neoclssica-finalista. Tal premissa parte do fato de
que, ao contrrio do pensamento de Welzel, o dolo e a culpa, como
elementos subjetivos, no se resumem ao atuar humano, no devendo
a culpabilidade restringir-se aos aspectos normativos. H uma
subjetividade na culpabilidade, na considerao da censura merecida
pelo agente. Assim, na conduta deve-se verificar a existncia de dolo
ou culpa. Na culpabilidade, a intensidade do dolo e o grau da culpa,
na forma defendida pela Teoria Social.
Considera-se que o finalismo no resolveu inteiramente as
questes suscitadas pelos crticos do causalismo. Roxin props um
processo de sistematizao que se volta para o neokantismo dos anos
30. Denomina seu sistema de Funcional, posteriormente desenvolvido
por Jakobs, sendo o direito penal orientado poltico-criminalmente pela
considerao de suas conseqncias, mostrando-se realmente
relevante para o DP definir at que ponto pode-se imputar
responsabilidade a algum por um fato lesivo, levando-se em conta o
grau de tolerncia social da comunidade com a conduta e os fins da
pena, preveno geral, como no neokantismo. At porque, como
sabido, a criminalizao, em muitos casos, significa a morte social do
cidado, pelo que se deve aplicar a pena somente quando
estritamente necessria.
Para definir a tolerncia social da comunidade para com a
conduta desenvolveu-se o Princpio do Risco Socialmente Tolerado: as
atividades humanas, principalmente na vida moderna, em muitas
oportunidades apresentam certo grau de risco a bens jurdicos
penalmente relevantes. O transporte areo compensa o risco de
acidentes com as facilidades de transporte, assim como o transporte
virio (e no se olvide que o trnsito no Brasil mata mais que muitas
guerras). Assim, no se probe a locomoo por via area, viria,
martima, etc. Considera-se existente a situao de risco, mas este
socialmente tolerado pela comunidade. Assim como os esportes
radicais, como o rafting, o pra-quedismo, dentre outros. Considerando
que atividades arriscadas so permitidas, somente se admite a
imputao de responsabilidade pelo resultado lesivo quando o
89
comportamento do agente ultrapasse o risco tolerado pela norma.
Permanecendo na situao normal de risco, no h imputao
objetiva, ainda que se verifique, no caso concreto, a presena dos
elementos subjetivos dolo e culpa no atuar.
No pensamento tradicional, adotando-se o princpio da
culpabilidade como juzo de reprovao, somente se pode imputar a
algum uma prtica criminosa se oriunda de dolo ou culpa (aspectos
subjetivos). Se um motorista, dirigindo normalmente, atropela um
suicida, tal conduta ser irrelevante para o DP. Se no h conduta
dolosa ou culposa, no h fato tpico. Se no h fato tpico, no h
crime.
Afasta-se, portanto, a responsabilidade de natureza objetiva,
mantendo-se apenas a subjetiva, dolosa ou culposa, caso haja previso
legal para tanto.
O pensamento moderno, principalmente alemo, considera
insuficiente tal lgica adstrita meramente aos aspectos subjetivos do
atuar humano. Discute-se ainda quando possvel imputar-se
normativamente o resultado ao autor do dolo ou da culpa, ou seja,
quando a conduta dolosa ou culposa do mesmo adquire relevncia
jurdica a ponto de justificar a imputao objetiva.
Imputao ao tipo objetivo: afirma Claus Roxin, professor da
Universidade de Munique, que nas trs sistematizaes anteriores, o tipo
objetivo reduzido causalidade, propondo a sua substituio pela
produo de um risco no permitido no mbito protetor da norma,
ficando a causalidade substituda por uma regra de trabalho, orientada
por valores jurdicos.
Com a teoria da imputao objetiva, a preocupao no ,
primeira vista, saber se o agente agiu com dolo ou culpa no caso
concreto. A anlise deve ser feita antes, ou seja, se o resultado pode ser
imputado ao agente. O estudo da imputao objetiva acontece,
portanto, antes mesmo da anlise do dolo e da culpa, como base no
resultado efetivamente ocorrido.
Exige, para que o resultado possa ser atribudo ao agente, no
apenas que este tenha sido produzido pelo agente, mas que a ele
possa ser imputado normativamente, juridicamente. Ou seja, deve-se
atentar para a relevncia jurdica da conduta.
Logo, duas fases:
- Causalidade emprica do resultado.
- Imputao normativa do resultado.
90
Como dito alhures, separa a mera causalidade natural (elo entre
a conduta e o resultado) da possibilidade de real determinao (ou de
atribuio) do resultado ao agente.
Na verdade, a teoria da imputao uma no imputao, com
base no princpio do risco (Greco). Em suma, aduz que, de modo geral,
se a conduta do agente no houver, de algum modo, aumentado o
risco de ocorrncia do resultado, este no poder lhe ser atribudo.
Roxin delimitou quatro hipteses de no imputao:

Diminuio do risco: a conduta do agente reduz o risco de
ocorrncia do resultado. Logo, este no pode a ele ser imputado
(Ex.: A empurra B para que este no seja atingido por uma pedra na
cabea, tencionando que o mesmo seja atingido nas costas,
sofrendo leso menor).
Criao de um risco juridicamente irrelevante: a conduta do agente
no relevante para a ocorrncia do resultado (Ex.: A, desejoso que
B morra, lhe compra uma passagem de avio, na esperana de um
acidente, que realmente ocorre, vindo a acontecer a morte de B).
Aumento ou falta de aumento do risco permitido: princpio do
incremento do risco se a conduta do agente no aumentar
efetivamente o risco preexistente, no poder a ele ser imputado
(Ex.: comerciante importa matria prima e no segue as instrues
do fabricante para desinfeco. Como conseqncia, operrios
morrem. Contudo, descobre-se que, mesmo que o comerciante
tivesse seguido o cuidado recomendvel pelo fabricante, ocorreria o
bito, pois as bactrias j estavam resistentes).
Esfera de proteo da norma: no se deve punir a conduta do
agente que, embora tenha aumentado o risco de um resultado, este
se encontra fora da esfera de proteo da norma (Ex.: A atropela B
e o mata. A me de B, sabedora do bito, sofre um ataque nervoso
e tambm falece. Embora A tenha aumentado o risco do bito da
genitora de B, no deve responder por este, visto estar fora do
alcance da norma que o atinge, pelo homicdio culposo no trnsito).
Ainda se pode cogitar da autocolocao em risco, quando o

agente, com sua conduta, consente na situao arriscada, no se
podendo imputar responsabilidade ao terceiro, caso, em exemplos de
Galvo, dos acrobatas circenses e dos participantes de corridas
automobilsticas arriscadas, como o Enduro da Independncia. Pode-se
citar, ainda, um caso prtico ocorrido em nosso Estado, onde o agente
restou absolvido, em grau de recurso, em processo relatado pelo Des.
Alexandre Victor de Carvalho, do TJMG, com base na autocolocao
em risco, tratando-se de hiptese em que um Delegado de Polcia,
ciente das falhas mecnicas existentes na viatura, constrangeu um
detetive a lev-lo a distrito prximo, usando de sua ascendncia
hierrquica, vindo a falecer em virtude de acidente automobilstico.
91
Cabe ressaltar que, afastada a imputao objetiva pela prtica
de conduta que no ultrapasse a esfera do risco sociamente tolerado,
o fato deixa de ser tpico.
Jakobs aprofunda o estudo, afirmando que doravante o objeto
da culpabilidade a imputao objetiva do risco no aprovado e sua
realizao, sendo a culpabilidade em si a imputao subjetiva,
incluindo o aspecto de vontade do dolo.
Jakobs considera a pena como preveno geral pura, fixando na
dependncia exclusiva na necessidade de preveno positiva (reforo
na confiana no Direito).
O sistema de Jakobs, chamado de radical ou sistmico, considera
que a funo do direito penal de preveno geral (mais importante
que a proteo a bens jurdicos) absoluta, no admitindo limitaes.
O indivduo apenas um subsistema fsico-psquico enquanto o Direito
um instrumento de estabilizao social de orientao das aes de
institucionalizao das expectativas.
Assim, o delito uma ameaa para a estabilidade social e a
pena tem a funo de reforo ao direito, ao contedo do direito penal.
O que importa restabelecer a confiana no direito ameaada pelo
delito. No importa se ao gente podia ou devida agir de outro modo. A
pena vista de modo funcional, como reao social ao delito. Todas o
elementos ou fases do delito (tipicidade, ilicitude, culpabilidade,
responsabilidade, punibilidade, dependendo de qual posio se adote)
somente existem para atender aos fins da pena, a preveno geral
positiva (afirmao da vigncia da norma perante a sociedade).
Essas construes que sistematizam o crime a partir das funes
determinadas pena so um retorno ao idealismo neokantiano, com
larga aceitao no continente europeu, mas ainda incipientes ao sul do
Equador. Contudo, como se observa, a conseqncia prtica da
aplicao da imputao objetiva acaba sendo semelhante s outras
teorias, sendo s vezes inteiramente incua.
A considerao da teoria do incremento do risco e suas
conseqncias encontra maior ressonncia nos tipos culposos. Afinal,
ao apontar uma arma para algum na inteno de cometer um delito
patrimonial, j se aumenta o risco de ofensa a bens jurdicos.
92
Culpabilidade de Ato e Culpabilidade de Autor
Nosso Direito Penal de ato e no de autor. Julga-se o fato tpico,
ilcito e culpvel praticado pelo autor, cabendo consideraes a
respeito do mesmo somente na seara da pena, na anlise das
circunstncias judiciais do art. 59 CP. Logo, nosso DP norteia-se pela
culpabilidade de ato e no pela culpabilidade de autor.
Conceituando-se ambas as hipteses, entende-se, na lio de
Zaffaroni, que, na culpabilidade de ato o que reprova o homem a sua
conduta, na medida da possibilidade de autodeterminao que teve
no caso concreto. A reprovabilidade do ato a reprovabilidade do
que o homem fez. Reportando a Welzel, a reprovabilidade de
deciso da vontade. J por culpabilidade de autor a reprovao
medida no pelo que o homem fez, mas pelo que ele .
A culpabilidade de autor, chamada atualmente de culpabilidade
pela conduta de vida, significaria maior reprovabilidade na conduta de
quem comete, por exemplo, um homicdio, sendo pessoa com maus
hbitos, dado a reaes violentas e desmedidas. Logo, a contrario
sensu, a reprovabilidade seria menor para quem cometesse o mesmo
crime, mas como fato isolado, sendo pessoa de bons costumes.
Esta questo da conduta de vida advm da tica aristotlica,
erroneamente trazida para o direito penal, olvidando seus defensores
que o mestre grego no escrevia sobre direito, mas sobre tica, no
estando, portanto, limitado ao princpio da legalidade.
Em suma, embora a conduta do agente deva ser considerada na
determinao da pena, no pode servir para responsabiliz-lo
criminalmente, visto que o julgamento deve incidir sobre fatos
concretos. Alm do mais, a conduta de vida advm ainda, alm do
meio, de traos genticos, totalmente estranhos conduta do autor.
93
ERRO DE PROIBIO
Com o finalismo, dolo e culpa passam a ser analisados no estudo
do fato tpico (dolo natural, no mais normativo porque seu elemento
normativo potencial conscincia da ilicitude, permaneceu na
culpabilidade).
Logo, o erro de tipo analisado no tipo, pois atinge a conduta
tpica, refletindo-se no dolo. O erro de proibio analisado na
culpabilidade, na elementar potencial conscincia da ilicitude.
Art. 21 CP:
O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder reduzila de um sexto a um tero.
Pargrafo nico: Considera-se evitvel o erro se o agente atua
ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe
era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Lei diploma formal, oriundo do Estado. Ilicitude a relao de

contrariedade entre a conduta humana voluntria e o ordenamento
jurdico. Ningum pode alegar desconhecimento da lei para no
cumpri-la, embora o desconhecimento da lei possa atenuar a pena.
Contudo, pode ocorrer erro do agente quanto previsibilidade da
conduta como ilcita.
O Mestre Alcides Munhoz Neto, em sua monografia A ignorncia
da antijuridicidade em matria penal, distingue brilhantemente
ignorncia da antijuridicidade de ignorncia da lei, com os seguintes
argumentos: A diferena reside em que a ignorncia da lei o
desconhecimento dos dispositivos legislados, ao passo que a ignorncia
da antijuridicidade o desconhecimento de que a ao contrria ao
Direito. Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificao
jurdica, a quantidade da pena, ou as condies de sua aplicabilidade,
possuindo, contudo, representao da ilicitude do comportamento. Por
ignorar a antijuridicidade, falta-lhe tal representao. As situaes so,
destarte, distintas, como distinto o conhecimento da lei e o
conhecimento do injusto.
Espcies de erro sobre a ilicitude do fato:
DIRETO: desconhecimento da incidncia da norma proibitiva ou da
prpria norma. Ex.: Holands vem ao Brasil em viagem de frias. Em
seu pas de origem, permitido o consumo da maconha em bares.
O mesmo, que no conhece o popular cigarro de palha, observa
algum fumando em um bar e julga tratar-se de maconha.
Prontamente acende um baseado, sendo detido pela posse.
94
INDIRETO: Erro sobre a existncia ou os limites de uma causa de
justificao (excludentes de ilicitude). Erro nas descriminantes
putativas. Agente supe erroneamente a existncia de uma causa
de justificao (pai que julga poder matar o estuprador da filha,
segundo o ordenamento jurdico enganou-se quanto existncia
de uma excludente de ilicitude) ou se engana quanto aos limites de
incidncia da excludente (agente agredido que se excede
imaginando ser isso permitido em face da agresso inicial havia
uma situao real de defesa legtima a autorizar a conduta inicial.
Contudo, o agente, por erro, agiu com excesso, julgando ser-lhe
permitida tal ao).
MANDAMENTAL (ou erro de mandamento): Erro sobre o mandamento
que incide nos crimes omissivos, prprios ou imprprios. Erro sobre
norma mandamental, norma impositiva, que manda fazer, implcita
nos tipos omissivos (Ex.: Agente que no presta socorro imaginando
que, por no possuir nenhum vnculo com a vtima, no estava
obrigado a isso responderia por omisso de socorro, mas a hiptese
pode caracterizar erro de proibio).
A doutrina ainda se refere a hipteses de erro de proibio
originrias da compreenso equivocada da lei, divididas em quatro
modalidades distintas:
Erro de Vigncia: Ocorre quando o agente desconhece que
determinada norma j est em vigor no momento da conduta,
julgando-a ainda ineficaz, como, p. ex., no perodo de vacatio.
Erro de Eficcia: Ocorre quando o agente julga erroneamente que
determinada norma j perdeu sua eficcia, como no caso de leis
temporrias ou abolitio.
Erro de Punibilidade: Ocorre quando o agente considera
erroneamente que sua conduta no encontra punio no Direito
Penal, afetando apenas outros ramos do Direito, como o Civil.
Erro de Subsuno: Ocorre com a errada compreenso do agente
quanto aplicao da norma incriminadora. Ele a conhece, mas
julga que sua conduta no satisfaz ao tipo penal. Esta ausncia de
compreenso da proibio facilmente entendida em tipos que
utilizam expresses ou palavras de uso pouco comum na sociedade,
como profanar, escarnecer, conspurcar, vilipendiar, devassar.
95
ERRO DE TIPO: Art. 20 CP

Erro: falsa interpretao da realidade (estado positivo). Ignorncia o
desconhecimento total do objeto (estado negativo).
Erro de tipo recai sobre as elementares, circunstncias ou qualquer
dado que se agregue a determinada figura tpica.
Erro de tipo Essencial:
Incide sobre as elementares do crime (elementos objetivos,
subjetivos ou normativos do tipo) e sempre exclui o dolo (que se
encontra na tipicidade, mais precisamente na conduta tpica, segundo
a concepo finalista da ao). Se evitvel, ou vencvel, responde por
culpa, atendendo-se reserva legal, ou seja, existncia de previso
da modalidade culposa. Ex.: Em uma caada, agente atira em uma
moita onde percebeu movimento, julgando ali se encontrar um animal.
Acaba por matar um companheiro. No h homicdio pois o agente
no pretendia matar algum. Se o erro do agente for considerado
evitvel, responder por homicdio culposo. Se for considerado
inevitvel, no responder por crime algum.
Na verdade, se o agente incide em erro, no houve
representao da situao de fato em seu comportamento. No quis o
resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, no havendo, portanto,
dolo. Contudo, se o erro do agente derivar de culpa, provocado por
inobservncia de um dever de cuidado exigido do homo medius, deve
ser responsabilizado, se presente, por bvio, tipicidade.
Erro de Tipo Acidental:
No afasta o dolo, pois o agente se engana quanto a elementos
no essenciais do fato (perifricos) ou erra na execuo. De simples
entendimento, pois a intencionalidade persiste no agir humano. Se A
pretende matar B e por engano mata C persiste o dolo de matar
algum. Se A pretende subtrair coisa alheia mvel pertencente a B e
por engano subtrai patrimnio de C a coisa continua sendo alheia,
passvel de funcionar como objeto material de furto. De todo modo, a
doutrina divide o erro de tipo acidental em quatro subclassificaes:
-
Error in objecto: Quando o agente se engana quanto ao objeto

material. Ex.: Subtrai sacas de feijo pensando tratar-se de caf.
Subtrai patrimnio de Mvio, supondo ser de Tcio. Em ambas as
hipteses, continua respondendo por furto.
96
-
Error in persona: At. 20, 3. Ocorre quando o agente se engana

quanto pessoa que pretendia atingir, acabando por alvejar pessoa
diversa. Responde como se tivesse atingido quem realmente
pretendia. Ex.: Tencionava matar o pai, acaba matando terceiro
fisicamente semelhante a seu genitor. Responde por homicdio
agravado por ser praticado contra ascendente.
Aberratio ictus: art. 73 resultado nico e duplo Erro de pessoa para

pessoa. Consiste na aberrao do ataque, desvio acidental no
golpe (tradicional falta de pontaria), constituindo hiptese de erro
acidental. Aplicam-se as regras do art. 73 CP, da seguinte forma:
- Aberratio Ictus com resultado nico: aplicam-se as regras do erro
de pessoa. (Somente a vtima real atingida).
- Aberratio ictus com resultado duplo: aplicam-se as regras do
concurso formal perfeito de delitos. (atinge-se tanto a vtima real
quanto a virtual).
Discute-se a soluo para a hiptese de aberratio ictus com
resultado mltiplo (mais de uma pessoa atingida pelo agente,
diversas da que o mesmo pretendia atingir). Trs solues
apresentam-se possveis:
- Aplica-se a regra da primeira parte, considerando erro de pessoa.
- Aplica-se a regra da segunda parte, considerando concurso
formal.
- No se aplicam as regras do erro na execuo, visto no haver
previso legal para a hiptese (o Cdigo diz pessoa no singular),
aplicando-se as normas gerais. Esta, a meu ver, a posio mais
correta.
Aberratio criminis: (Resultado Diverso do Pretendido) Erro de coisa

para pessoa, de pessoa para coisa ou de coisa para coisa. Ocorre
quando o agente pretende cometer um ilcito penal e acabando
praticando outro. Ex.: Agente que atira pedra em uma vitrine, com
inteno de causar dano, e acerta uma pessoa. Responde por
leses, afastado o dano. Em caso de resultado duplo (causou o dano
e atingiu uma pessoa), responde por ambos os delitos, em concurso
formal.
97
DESCRIMINANTES PUTATIVAS:
Descriminar = tornar o fato um indiferente penal.
Art. 20, 1 CP:
isento de pena quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstncias, supe situao de fato que, se
existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como
crime culposo.
Trata-se de uma situao ilusria, imaginria, existente somente

na mente do autor, que, todavia, se realmente existisse, tornaria a ao
legtima. O autor imagina uma situao concreta inexistente, incidindo
em erro, falsa interpretao da realidade, tomando, com base em seu
pensamento equivocado, uma deciso de vontade inidnea e
desnecessria, ofendendo ou tentando ofender erroneamente bem
jurdico alheio.
Ex.: A encontra B, seu desafeto, em um beco escuro. B
prontamente leva a mo ao interior de seu casaco. A, julgando que B
ir sacar uma arma, prontamente retira do coldre a que trazia consigo
e elimina B. Posteriormente, descobre-se que B iria simplesmente retirar
uma cartela de cigarros do bolso. A situao de legtima defesa,
chamada putativa (imaginria) s existia na mente de A. Contudo, se
realmente existente, tornaria a ao legtima.
A hiptese exemplificada acima isenta de pena (conseqncia,
como sabido, de erro de proibio, com a excluso da culpabilidade),
salvo se o erro do agente derivar de culpa (ausncia do dever objetivo
de cuidado), quando ento o agente ser punido por crime culposo, se
previsto em lei (conseqncia do erro de tipo evitvel). Trata-se da
nica hiptese em que, em tese, se admitiria a tentativa em crime
culposo. Como o fato doloso (mas punido como culposo, por razes
de poltica criminal), perfeitamente possvel que o agente, em
legtima defesa putativa provocada por erro de tipo, objetivando matar
a vtima, no produza o resultado morte por circunstncias alheias sua
vontade. Responderia por tentativa de homicdio culposo. a
chamada culpa imprpria, que admite a forma tentada. Contudo,
embora se trate de hiptese sui generis, no significa, na verdade,
tentativa em crime culposo. O agente cometeu um crime doloso,
punido como culposo, visto ter agido com erro de tipo permissivo
evitvel. Como o fato doloso, mas punido como culposo, admite a
tentativa, embora haja quem considere que o fato se resolveria como
leses corporais culposas (Galvo).
98
H trs hipteses de erro que recaem sobre uma causa de
justificao (ou excludente de ilicitude):
-
Erro quanto aos pressupostos fticos de uma causa de justificao

(quanto aos fatos que antecedem a situao que poderia legitimar
a reao do agente)
Erro quanto existncia de uma causa de justificao (quando o
agente julga erroneamente estar amparado em excludente de
ilicitude)
Erro quanto aos limites de uma causa de justificao (quando o
agente inicialmente est agindo amparado em excludente de
ilicitude, mas julga erroneamente poder agir alm dos limites da
excludente erro no excesso)
Para a Teoria Extremada da Culpabilidade, todo e qualquer erro

que recaia sobre uma causa de justificao (as trs hipteses acima)
ser considerado erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato.
Para a Teoria Limitada da Culpabilidade, qual nosso CP se ajusta, se o
erro do agente recair sobre uma situao de fato que se existente
tornaria a ao legtima (como no exemplo retrocitado erro sobre os
pressupostos fticos de uma causa de justificao), ser hiptese de
erro de tipo, aqui chamado erro de tipo permissivo (porque o erro do
agente recai sobre o tipo permissivo, como no art. 25, e no sobre o tipo
incriminador). Caso o erro do agente recaia sobre a existncia de uma
causa de justificao ou sobre os limites de incidncia da mesma, ser
erro de proibio (indireto).
A adoo pelo nosso CP da Teoria Limitada da Culpabilidade,
segundo a qual o erro do agente sobre os pressupostos fticos da causa
de justificao seria erro de tipo, apresenta alguns problemas. Como o
erro de tipo exclui o dolo (como j estudado em tpico anterior),
algumas questes se apresentariam sem soluo ou com soluo
injusta.
Exemplifica-se:
1. Afirma-se ser possvel legtima defesa real contra legtima defesa
putativa. Ora, se a hiptese de legtima defesa putativa constituir
erro de tipo, excludente do dolo (via de conseqncia, da
tipicidade, atingindo o injusto tpico), no se pode afirmar que o ato
de defesa praticado contra quem se encontra nesta situao seria
legtima, ou justa. A legtima defesa exige a agresso injusta por
parte do agente. Se o mesmo atuou em erro de tipo, excluiu o injusto
tpico. Logo, no seria cabvel legtima defesa real contra legtima
defesa putativa, na hiptese de erro inevitvel.
99
2. o partcipe, que dolosamente instiga ou induz outrem a erro sobre os
pressupostos fticos de uma causa de justificao no seria punvel,
visto nosso ordenamento jurdico adotar a teoria da acessoriedade
limitada (vide captulo prprio, sobre concurso de pessoas), pois o
fato praticado pelo autor no seria tpico e ilcito. Tal premissa no
seria verdadeira se tal hiptese fosse considerada erro de proibio,
o que afastaria somente a culpabilidade.
3. A tentativa no seria punvel, pois erro de tipo exclui o dolo e crimes
culposos no admitem tentativa, como visto, tornando tal questo
de difcil entendimento. Tambm nessa hiptese, se considerado erro
de proibio, estaria superado o problema, resolvido de maneira
confusa pelo ordenamento jurdico brasileiro, dando-se soluo
culposa a uma hiptese na verdade dolosa.
Na verdade, o erro de tipo permissivo descrito no CP, como bem
afirma Bitencourt, trata-se de erro sui generis. O Cdigo Penal, ao
estipular a conseqncia de tal hiptese de erro, no previu a excluso
do dolo. O texto legal (art. 21, 1 CP) utiliza a expresso isenta de
pena. notrio que a tcnica de redao do Cdigo Penal, ao utilizar
tal expresso, refere-se culpabilidade.
Pelo que se percebe, trata-se de um misto de erro de tipo com
erro de proibio indireto. Na lio de Jescheck, a hiptese refere-se a
erro de tipo na sua estrutura, visto referir-se a elementos normativos e
descritivos do tipo, mas, na sua conseqncia, constitui erro de
proibio, pois exclui a antijuridicidade normativa (potencial
conscincia da ilicitude).
Como concluso final, constata-se que o erro de tipo permissivo,
na construo legislativa brasileira, no exclui o dolo presente na
conduta tpica, sem embargo de entendimentos contrrios.
--------------------------------------
100
Em apertada sntese, verifica-se que o erro no direito penal, como
tratado em nosso pas, possui as seguintes conseqncias:
-
O Erro de Tipo Essencial sempre exclui o dolo. Se inevitvel, exclui

tambm a culpa strictu sensu. Se evitvel, permite punio por
culpa, se houver tipicidade. Logo, reflete-se na conduta tpica, local
de estudo do dolo e da culpa, segundo o finalismo.
O Erro de Proibio refere-se conscincia do injusto. Logo,

estudado na culpabilidade, na elementar potencial conscincia
da ilicitude. Se inevitvel, isenta de pena, expresso que, no DP
ptrio, significa excluso da culpabilidade normativa. Se evitvel,
deve o agente responder normalmente pelo fato praticado, mas
com reduo de pena de 1/6 a 1/3.
O Erro de Tipo Permissivo (ou erro na descriminante putativa, ou

ainda erro quanto aos pressupostos fticos de uma causa de
justificao) construo hbrida, misto de erro de tipo e erro de
proibio. Recebe tal nomenclatura porque o erro do agente
refere-se ao tipo permissivo e no ao tipo incriminador. Se inevitvel
(ou plenamente justificado pelas circunstncias), isenta de pena,
conseqncia de erro de proibio. Se evitvel (ou derivado de
culpa), prev a punio na forma culposa, conseqncia de erro
de tipo. Assim, discutvel na doutrina se esta modalidade de erro
excluiria ou no o dolo da conduta tpica. No entender deste autor,
conforme posicionamento de Bittencourt, no ocorreria tal excluso.
101
Curiosidade Histrica: O Cdigo Penal Brasileiro, em sua redao
original (Decreto-Lei n 2.848, de 07/12/1940, em pleno Estado Novo
Getulista) tinha inspirao clssica, logo, situava o dolo e a culpa na
culpabilidade. Assim, o tratamento do erro e da ignorncia no direito
era diverso do atual. Os atuais erro de tipo e erro de proibio, ento
chamados erro de fato e erro de direito seguiam lgica diferenciada.
Veja-se a antiga redao:
Art. 17: isento de pena quem comete o crime por erro
quanto ao fato que o constitui, ou quem, por erro
plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao
de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima.
Observe-se que o erro na descriminante putativa (ou quanto aos
pressupostos fticos da causa de justificao) era tratado juntamente
ao erro de fato, no havendo punio a ttulo de culpa para o erro
evitvel. Assim, o erro de fato exclua a culpabilidade (no se olvide
que a expresso "isenta de pena", utilizada em nosso Cdigo, significa
excluso da culpabilidade), tornando o fato no-criminoso.
Art. 16: A ignorncia ou a errada compreenso da lei no
eximem da pena.
Equiparava-se a ignorncia, como desconhecimento da
realidade, ao erro, como falsa interpretao da realidade, no
havendo qualquer reduo de pena quanto ao erro.
102
CAUSAS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE
Imputabilidade e Inimputabilidade:
Imputabilidade: Possibilidade de se atribuir, se imputar o fato
tpico e ilcito a seu autor
Para Welzel, a culpabilidade reprovabilidade, sendo que o que
se reprova a resoluo de vontade antijurdica em relao ao fato
individual. Tem como base a vontade livre, a capacidade de
autodeterminao, como aptido para ser culpvel. Quem no tem
vontade livre, no pode ser culpvel.
Existem trs sistemas para aferio da inimputabilidade ou semiimputabilidade, a saber:
- Sistema Biolgico: condiciona a responsabilidade sade mental. Se
o agente portador de enfermidade ou doena mental, ser
considerado inimputvel, bem como nos casos de desenvolvimento
mental incompleto ou retardado.
- Sistema Psicolgico: declara o agente irresponsvel se, ao tempo do
crime, por qualquer causa, estava impedido de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Exige a existncia de causalidade entre a anomalia
psicolgica e a capacidade de entendimento sobre o carter ilcito
do fato ou de autodeterminao quando da prtica da conduta
(Galvo).
- Sistema Biopsicolgico: adotado pelo nosso CP quanto doena
mental, mais acertado por vincular os distrbios de
desenvolvimento (ou imaturidade) capacidade de entendimento.
No art. 26 CP, prev-se a inimputabilidade por doena mental. No
art. 27, tem-se a inimputabilidade por imaturidade natural.
Considera-se que, ao tempo da conduta, deveria ter o autor,
maior de 18 anos, pleno conhecimento do carter ilcito do fato, bem
como plena capacidade de autodeterminao. Surgindo suspeita de
doena mental ou desenvolvimento mental retardado, realiza-se na
pessoa do ru um exame pericial, chamado Exame de Verificao de
Sanidade Mental. Considerado inimputvel, o feito prossegue para
verificao da autoria e materialidade do delito. Comprovado que o
inimputvel foi o autor, no agindo amparado em excludente de
ilicitude ou outra dirimente de culpabilidade, ser o mesmo absolvido
por doena mental (art. 386, inciso V, CPP causa que isente o ru de
pena), sendo-lhe aplicada medida de segurana, consistente em
tratamento ambulatorial ou internao em Hospital de Tratamento e
Custdia. Considerado semi-imputvel, com relativa capacidade de
entendimento, ter a pena reduzida.
103
Por conveno, fixou-se no Brasil a imaturidade natural em 18
anos completos, aplicando-se o sistema biolgico, pouco importando o
desenvolvimento mental do adolescente (considera-se, com presuno
jure et de jure, que abaixo desta idade o menor no possui
desenvolvimento mental completo, no sendo, portanto, responsvel
por seus atos perante o Direito Penal), havendo toda uma legislao
especial quanto aos delitos cometidos por menores, chamados atos
infracionais, com procedimento e sanes especiais, denominadas
medidas scio-educativas, aplicando-se aos mesmos as normas do
Estatuto da Criana e do Adolescente. Trata-se de discusso presente
na mdia, havendo inclusive projeto em andamento no Congresso
quanto adoo do sistema biopsicolgico (discernimento + idade
mnima) para os maiores de 16 anos responsveis por crimes hediondos.
Emoo e paixo: art. 28, inciso I, CP.
Emoo e paixo no excluem a imputabilidade penal: tal
dispositivo permite a punio dos crimes passionais, podendo haver,
contudo, reduo de pena (em caso de privilgio ou atenuante
genrica). Os conceitos de emoo e paixo se confundem, mas a
doutrina unnime em um aspecto. A paixo duradoura (amor,
vingana, fanatismo, dio, etc.) e derivada da emoo, estado
alterado de nimo transitrio.
Embriaguez: art. 28, inciso II,CP.
A embriaguez voluntria (quando o agente pretende embriagarse) e a culposa (quando o agente se embriaga por imprudncia) no
excluem a imputabilidade penal. Isto se d porque nosso ordenamento
jurdico adotou a teoria da Actio libera in causa, segundo a qual o
agente era livre no momento da conduta inicial, ou seja, quando
comeou a se embriagar (com emprego de lcool ou substncia de
efeitos anlogos4), no podendo ser beneficiado por um estado de
nimo alterado que ele mesmo provocou para furtar-se
responsabilidade penal por eventual conduta ilcita.
Na verdade, considera-se que o dolo coincidente com o
primeiro elo do nexo causal, na lio de Bitencourt, devendo o agente
responder pelo resultado que produzir. Tal construo apresenta-se no
mnimo estranha, pois, como dizia Basileu Garcia, no se percebe o
nexo de causalidade entre a deliberao de ingerir bebida alcolica e
o crime posterior. Mas os tribunais tm decidido uniformemente, desde
o CP de 1940, pela aplicao sistemtica de tal dispositivo. Se a
embriaguez for dolosa ou culposa (no acidental), pune-se o crime
posterior.
4
Exemplo de interpretao analgica.

104
Contudo, a adoo da teoria da actio libera in causa at
mesmo desnecessria. Pode-se sustentar a responsabilidade do agente
que comete um ilcito penal sob estado de embriaguez por razes de
poltica criminal, para se evitar uma intolervel impunidade, sem
maiores consideraes doutrinrias.
Cabe ressaltar que de uma embriaguez dolosa (quando o agente
ingere substncia txica com inteno de embriagar-se) pode advir um
crime culposo e de uma embriaguez culposa (quando o agente se
embriaga por imprudncia), pode advir um crime doloso. Ou seja, o
agente responde pelo dolo ou culpa no momento da conduta e no
no momento da embriaguez.
Quanto embriaguez proveniente de caso fortuito (acidental) ou
fora maior (coao), aplica-se o mesmo princpio do art. 26.
Por fim, quando o agente se embriaga para criar coragem para
a prtica ilcita (embriaguez preordenada), o fato funcionar como
agravante genrica, prevista no art. 61, inciso II, letra l, CP.
105
Exigibilidade de Conduta Diversa:
(causas legais e supralegais)
Coao irresistvel:
De natureza moral (vis compulsiva) e no fsica (vis absoluta),
porque a coao fsica afasta a prpria conduta do agente, por
ausncia de dolo ou culpa (Ex.: agente que obriga terceiro a segurar a
arma e pressionar o gatilho. No caso, no houve conduta do terceiro,
mas do agente, por meio de coao fsica).
necessria a presena do coator (que responder pelo
resultado) a do coato e do agente, que pratica um fato tpico e ilcito,
no sendo culpvel porque, havendo a coao a que no podia
resistir, no h voluntariedade na conduta, no sendo possvel exigir-lhe
uma ao conforme o direito (Ex.: Meliantes mantm familiares do
gerente do banco como refns. Este, coagido, comparece agncia e
retira certa quantia da tesouraria, entregando-a aos marginais.
Somente estes respondem pelo fato, embora o mesmo subtrao
tenha sido praticado pelo gerente/agente).
Estrita Obedincia hierrquica:
Em caso de ordem no manifestamente ilegal (se no for
evidente a ilegalidade).
Deve haver:
1- hierarquia
2- legalidade da ordem (no manifestamente ilegal)
3- cumprimento da ordem dentro dos limites da mesma
Cabe ressaltar que a subordinao de ordem pblica, no
existindo nos setores privados, religiosos, etc..
Inexigibilidade de Conduta Diversa:
Admite-se como causa supralegal de exculpao, quando no
possvel aplicar ao caso concreto quaisquer outras excludentes de
ilicitude ou dirimentes de culpabilidade, em circunstncias
excepcionalssimas.
J se decidiu desta forma em uma hiptese de porte ilegal de
arma em local perigoso, sujeito ao constante de marginais, sem a
presena do Estado (favela carioca), decidindo-se pela absolvio, no
caso concreto, por no ser exigvel do agente que atuasse conforme a
norma.
106
Discute-se a aplicabilidade de tal conceito nos crimes dolosos
contra a vida (Ex.: Agente ameaado de morte por perigoso meliante,
que j eliminou vrios desafetos e tem fama de cumprir as ameaas,
que vem a matar o mesmo antes que por ele seja morto. No h
legtima defesa, pois a agresso futura e meramente hipottica.
Contudo, tem-se alegado que no seria exigvel outra conduta do
agente, no intuito de proteger a prpria vida).
Co-culpabilidade:
Certos doutrinadores buscam responsabilizar o meio social,
imputando-lhe, em certo sentido, a co-autoria dos delitos, mitigando a
responsabilidade do autor, em face da miserabilidade e do
desemprego. Ex.: ato obsceno praticado por dois mendigos em local
exposto ao pblico no configuraria o art. 233, pois ambos no
possuem alternativa para suas relaes sexuais.
107
CONCURSO DE PESSOAS
Art. 29 CP:
Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
1: Se a participao for de menor importncia, a pena
pode ser diminuda de um sexto a um tero.
2: Se algum dos concorrentes quis participar de crime
menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser
aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave.
Trata-se de norma de extenso, como adequao tpica de
subordinao mediata ou indireta, pressupondo que o crime seja
cometido por mais de um agente.
Somente ocorre concurso de pessoas nos crimes monossubjetivos
ou de concurso eventual, quando a concorrncia de mais de um
agente no exigida pelo tipo penal: homicdio, estupro, etc.
No possvel nos crimes plurissubjetivos ou de concurso
necessrio, quando o prprio tipo exige um nmero maior de
concorrentes:
quadrilha ou bando (crimes de auxlio mtuo)
adultrio e bigamia (crimes de condutas convergentes)
rixa (crimes de condutas contrapostas)
Logo, como regra, aplica-se o art. 29 somente aos crimes de
concurso eventual. Exceo: possvel a presena de partcipe no
crime de bando ou quadrilha, no caso, a ttulo de exemplo, do
elemento que, sem participar da quadrilha, mas ciente da mesma,
empresta imvel para as reunies.
Teorias no concursus delinquentium:
Teoria Monista ou Unitria: Todos os autores e partcipes respondem
pelo mesmo crime.
Teoria Dualista: Os autores respondem por um delito e os partcipes
por outro.
Teoria Pluralista: Cada autor e partcipe responde por um delito
autnomo.
108
Nosso CP adotou a Teoria Monista, como se observa no Caput do
art. 29, mas com algumas excees na parte especial e no prprio art.
29 CP. Considera-se, portanto, que o CP adotou uma teoria monista
temperada.
Excees expressas Teoria Monista existentes no CP:
Aborto com consentimento da gestante (124 e 126 CP): A gestante
que permite que terceiro pratique aborto em sua pessoa, responde
pelo crime previsto no art. 124. O agente que pratica aborto na
pessoa da gestante com consentimento desta, responde pelo crime
previsto no art. 126.
Bigamia praticada por agente casado com agente que conhece a
circunstncia (235, Caput e 235, 1 CP): O bgamo responde pelo
art. 235. A pessoa que contrai npcias com o bgamo, ciente da
bigamia, responde pelo art. 235, 1.
Corrupo ativa e passiva (333 e 317 CP): O corruptor responde pelo
art. 333. O corrompido responde pelo art. 317.
Falso testemunho (342 e 343 CP): A pessoa que presta o falso
testemunho ou falsa percia responde pelo art. 342. Quem induz,
oferece vantagem ou provoca o falsum responde pelo art. 343.
Contrabando: (334 e 318 CP): Aquele que introduz no pas
mercadoria proibida responde pelo art. 334 e o servidor pblico que
facilita tal prtica, com infrao de dever funcional, responde pelo
art. 318.
Formas de Concursus delinquentium:
Teorias Restritivas: autor somente quem realiza o ncleo do tipo.
a) Teoria Objetivo-Formal: Autor todo aquele que executa a
ao tpica, o ncleo, total ou parcialmente. Assim, o mandante no
autor.
b) Teoria Objetivo-Material: Utiliza critrios relativos ao sujeito,
observando a gravidade da conduta de cada um, a relevncia causal
de cada conduta, para diferenciar autor de partcipe.
Teoria Extensiva: autor todo aquele que contribui para o fato,
no distinguindo autor de partcipe (adotada pela teoria causalnaturalista). Para definir a punibilidade do partcipe, neste momento,
considerava-se a teoria do nimo ou teoria subjetiva da participao,
segundo a qual o autor agiria com vontade de autor (animus auctoris),
objetivando a ao como prpria e o partcipe agiria com vontade de
partcipe (animus socii), representando a ao como alheia. Assim,
aquele que induz ou instiga no seria autor, merecendo pena mais leve,
pois a conduta seria praticada por outrem.
109
Teoria Objetivo-Subjetiva, Final-Objetiva ou do Domnio Final do
Fato: autor quem, embora no tenha praticado total ou parcialmente
a conduta tpica, possua o controle final do fato, podendo inclusive
paralisar a conduta. Nesse raciocnio, o mandante autor. Em delitos
praticados por organizao criminosa, todos tm domnio do fato, no
que lhes concerne (diviso de tarefas), sendo todos autores.
A teoria causal-naturalista (teoria clssica), por conseguinte, por
ter adotado a teoria extensiva (causa tudo aquilo que leva
produo do resultado, toda ao que influencia no resultado), no
prev a figura do partcipe.
Teorias da Acessoriedade:
Aquele que pratica uma conduta acessria ao fato principal
considerado PARTCIPE, havendo duas formas de participao:
Participao Moral: Por induzimento (Sugerir, criar, plantar uma idia
no existente na mente do autor) ou instigao (incentivar idia j
existente).
Participao Material (Cumplicidade): procedida mediante auxlio
material (Ex.: agente que empresta a arma para que o suicida
cometa auto-extermnio).
Questo: possvel participao de participao? Sim. Exemplo: A
pode instigar B para que este instigue C prtica de um crime. A e B
so partcipes, pois no tm domnio do fato.
Classes de acessoriedade (Hipteses em que se permite a punio do
partcipe):
Acessoriedade Mnima: para que a participao seja punida, basta
que o fato praticado pelo autor seja tpico.
Acessoriedade Limitada: para haver punio do partcipe,
necessrio que o fato praticado pelo autor seja tpico e ilcito, ou
seja, que constitua um injusto tpico.
Acessoriedade Mxima: o fato praticado pelo autor deve ser tpico,
ilcito e culpvel, ou seja, deve ser crime.
Hiper Acessoriedade: a ao do autor deve ser tpica, ilcita,
culpvel, e punvel (incidncia sobre o partcipe de circunstncias
atenuadoras e agravadoras que tambm incidam sobre o autor).
A classe de acessoriedade correta a limitada, pois a
culpabilidade uma seara individual, diz respeito ao autor (juzo de
reprovao social sobre a conduta), sendo que tipicidade e ilicitude
dizem respeito principalmente ao fato. Logo, somente deve o partcipe
responder pelo fato praticado pelo autor quando este for tpico e ilcito.
110
Requisitos do concurso de pessoas:
Pluralidade de agentes e condutas

Relevncia causal de cada conduta
Liame subjetivo
Unidade de fato (teoria monista)
Participao de Menor Importncia (art. 29, 1 - reduo de 1/6 a 1/3)

Aplicvel somente aos partcipes, e no aos autores (segundo a
teoria do domnio final do fato), ocorre quando a participao do
agente secundria, quase irrelevante na cadeia causal, em se
considerando que, mesmo sem a ao do agente, o fato se
consumaria. Ex.: Agente que, no furto, limita-se meramente a vigiar os
arredores, no praticando atos de hostilidade ao bem jurdico
tutelado, nem efetuando atos de subtrao.
Cooperao Dolosamente Distinta (art. 29, 2)
Ocorre quando o agente (desta feita dito concorrente, o que
engloba autores e partcipes) pretendia participar de delito menos
gravoso que o efetivamente cometido pelo concorrente. Caso o
delito praticado no entre na esfera de conhecimento do mesmo,
ainda na fase executria, responder somente pelo delito
inicialmente almejado (Ex.: A permanece no carro, enquanto B vai
cometer furto. Contudo, na residncia, B acaba por cometer roubo,
mediante violncia contra a pessoa. Caso tal fato no entre na
esfera de conhecimento de A, ainda durante a fase executria, este
responder somente pelo furto, sendo B responsvel solitariamente
pelo roubo. Nova exceo teoria monista pura).
------------------------------------- possvel, ainda, a participao de participao ou participao
em cadeia. Ex.: A induz B a induzir C a causar a morte de D.
Possvel tambm a participao sucessiva: A instiga B a matar C.
Posteriormente, D, sem conhecimento da ao prvia de A, tambm
instiga B a matar C. Caso a conduta de D tenha sido relevante para a
prtica criminosa, ser considerado partcipe no homicdio.
Como, em razo do disposto no art. 31: o ajuste, a determinao
ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no
so punveis se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado, no se
pode falar em tentativa de participao. Sendo a participao uma
conduta acessria, sua punibilidade depende, obrigatoriamente, da
conduta do autor.
111
Autoria Mediata: Ocorre quando o agente se vale para a prtica ilcita
de algum que age sem culpabilidade, como nos casos de
inimputabilidade ou coao moral irresistvel. Tal pessoa, que pratica a
ao tpica e ilcita, chamada na doutrina de instrumento. Ex.: O pai
que usa o filho menor para a prtica de furtos.
Autoria Colateral: Ocorre quando dois agentes praticam a mesma
conduta tpica, sem que um tenha conhecimento da ao do outro.
No h liame subjetivo, pois um agente no conhece a inteno do
outro. Ex.: A e B permanecem de emboscada para matar C. A e B no
sabem da presena um do outro. Quando C passa pelo local, ambos
disparam. No havendo liame subjetivo, no h concurso de pessoas
entre ambos. No se podendo determinar qual disparo ceifou a vida da
vtima, a soluo ser pro ro, qual seja, A e B respondero pela forma
tentada, muito embora a vtima tenha falecido.
Punibilidade no concurso de pessoas:
Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, Caput
do CP).
A expresso na medida de sua culpabilidade, reporta
culpabilidade do finalismo, como juzo de censura, de reprovao
sobre a conduta do agente. Pode-se dizer, portanto que, embora
duas pessoas pratiquem a mesma infrao penal, a conduta de uma
pode ser mais grave, mais censurvel que a outra, merecendo uma
maior reprimenda penal. Ex.: A e B resolvem cometer um furto. A, rico
e educado, pretende furtar por mero esprito de aventura,
leviandade. B, pobre e desempregado, aceita participar da
atividade criminosa para conseguir algum dinheiro visando ao
sustento de sua famlia. Logicamente, a conduta de A merece maior
reprovao e, via de conseqncia, maior sano penal.
O art. 30 do CP aduz que no se comunicam as circunstncias e as
condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Logo, como regra, as circunstncias pessoais so incomunicveis,
no se estendendo aos co-autores ou partcipes (Ex.: a agravante da
reincidncia somente se aplica ao co-autor reincidente).
Circunstncias so dados acessrios, perifricos. Elementares,
contudo, so dados essenciais ao tipo penal, estendendo-se ao
concorrente.
Exemplifica-se:
a) Mvio e Tcio se unem para matar o irmo de Mvio. A
agravante do crime cometido contra irmo s se aplica a Mvio.
112
b) Mvio, servidor pblico, e Tcio, pessoa estranha administrao,
furtam um computador. A circunstncia de tratar-se de servidor
pblico inerente ao delito de peculato-furto. Logo, se estende
a Tcio, que responde pelo delito como se funcionrio pblico
fosse.
No que concerne aos delitos culposos, se aceita a hiptese de coautoria. Duas pessoas, em ato conjunto, podem deixar de observar o
dever objetivo de cuidado exigido do homo medius e, com a unio
de suas condutas, produzirem o resultado lesivo.
Quanto possibilidade de participao em delitos culposos, esta
no se mostra aceitvel. A participao se d por induzimento,
instigao ou auxlio. Caso o agente induza outrem inobservncia
do dever de cuidado, no ser partcipe, mas co-autor, aplicando-se
o exemplo anterior.
113
Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica
A respeito da possibilidade de punio das sociedades na esfera
penal, duas linhas de pensamento merecem especial destaque,
representando duas correntes opostas na doutrina ptria:
A primeira delas, teoria da fico, criada por Savigny, considera
que as pessoas jurdicas no so capazes de cometer ilcitos penais
devido a sua existncia ser fictcia, abstrata, baseada em uma
autorizao concedida pelo Estado. As pessoas jurdicas no
possuiriam, portanto, capacidade para a prtica ilcita no mbito
penal, visto que suas atitudes se restringem aos comandos e decises
tomadas por seus representantes e diretores. Logo, por possurem
vontade unicamente vinculada s diretrizes impostas por seus
componentes, no existiria uma vontade propriamente da fico
pessoa jurdica.
A segunda corrente (precursor Otto Gierke), conhecida como
teoria da realidade, da personalidade real ou orgnica, toma caminho
diverso na considerao da existncia da pessoa jurdica. Para os
defensores de tal posicionamento, a pessoa jurdica no mais
considerada um ser fictcio, mas um ser real que possui vontade
independente de seus criadores. A pessoa, considerada um ser coletivo,
dotada de vontade prpria, dissociada da vontade de seus
componentes, o que a retira do campo da fico para o da realidade,
podendo assim, cometer, alm dos ilcitos civis, os penais.
Na atualidade o que predomina nos ordenamentos jurdicos a
irresponsabilidade penal da pessoa jurdica, baseando os argumentos
na culpabilidade e na personalidade das penas. Nesse mbito, o que se
constata que a responsabilidade sobre o ato cometido em nome da
pessoa jurdica recai sobre as pessoas fsicas responsveis pelo ato
criminoso em questo. A imputao dos delitos somente ser passvel
de ser destinada a essas pessoas na qualidade de autores ou partcipes.
Um dos fundamentos usados na argumentao de uma
irresponsabilidade se limita na ausncia da capacidade de ao no
sentido penal escrito; capacidade de culpabilidade e capacidade de
pena. Isso devido ao fato de que esses fatores so indispensveis para a
configurao de uma responsabilidade penal subjetiva.
O que depe contra a responsabilidade, no que se refere a uma
responsabilidade objetiva o fato de que a pessoa jurdica em si no
possui conscincia e vontade prprias. No mesmo sentido, cabe
salientar a diferenciao entre sujeito da ao e sujeito da imputao.
A pessoa jurdica, no possuidora de vontades, no pode ser sujeito de
114
ao ou omisso, uma vez que os efeitos jurdicos que lhe so
imputados so decorrentes da ao de seus componentes.
No caso da capacidade de culpabilidade, somente pode ser
endereada a punio ao indivduo autor da ao delituosa. Imputar a
culpabilidade de um ato pessoa jurdica seria imput-la devido a fato
alheio, o que viola o princpio da culpabilidade.
Na verdade, h que se diferenciar autor (ou sujeito ativo) de
responsvel. O autor do ato ilcito pessoa fsica, mas a pessoa jurdica
pode ser responsabilizada pelos resultados, sujeita a sanes civis e
administrativas, inclusive com pena de morte cessao das
atividades.
Assim, no que tange cominao das penas, visualiza-se a
impossibilidade de destinao destas s pessoas jurdicas, mesmo
porque se tem a previso constitucional do princpio da personalidade
da pena (art. 5, XLV, CF), tambm chamado de princpio da
intranscendncia ou da responsabilidade pessoal, o qual determina
que a pena no pode passar da pessoa do condenado, necessitando
portanto, da conduta comissiva ou omissiva. Nesse sentido, no h
possibilidade de destinar s pessoas jurdicas medidas de natureza
penal, haja vista a real origem dos atos praticados. No caso das pessoas
jurdicas, a possibilidade de punio que se vislumbra est restrita a
medidas de cunho administrativo, civil ou comercial, como revogao
de autorizao de funcionamento e/ou licenas.
A necessidade de se buscar a punio das pessoas fsicas
realmente responsveis pelo delito ainda se funda no fato de que estes
indivduos buscam se esconder atrs do nome da empresa que dirigem.
De todo modo, houve uma preocupao do legislador
constitucional, no caso brasileiro, de prever a punio das sociedades.
A CF, em seus arts. 173, 5 e 225, 3 prev a cominao de sanes
penais e administrativas, s pessoas (fsicas ou jurdicas) que
eventualmente causem leso na esfera econmica e financeira e na
esfera ambiental.
No caso da legislao ambiental brasileira (Lei n 9.605/98), existe
expressa previso legal no sentido de que a responsabilizao da
pessoa jurdica ser pertinente naqueles atos em que haja benefcio
para a entidade. No se exclui, contudo, a responsabilidade das
pessoas fsicas, como se observa no art. 3, nico: A responsabilidade
das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato.
115
Remontando discusso anterior, contudo, existe um
questionamento quanto constitucionalidade do artigo em questo,
baseado no argumento da responsabilidade por fato alheio, fundado
no princpio da personalidade das penas.
Assim, as punies destinadas s pessoas jurdicas propriamente
ditas, sejam elas aplicadas de forma isolada, cumulativa ou
alternativamente, previstas em legislao especial so, por exemplo:
-
art. 21 da Lei 9.605/98: multa e penas restritivas de direitos, como a

suspenso parcial ou total de atividades.
art. 22 da Lei 9.60598: prestao de servios comunidade, como o
custeio de programas e de projetos ambientais.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------

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