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CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS

GARANTAS
Daoiz Uriarte
(Resumen)

Mara Eugenia Pecchio

1) CONCEPTOS GENERALES.
Nocin de persona.
El concepto de derechos humanos se encuentra inevitablemente ligado al concepto de persona
humana, el que se ha ido modificando en el correr del tiempo.
Segn la definicin jurdica ms tradicional aportada por Garca Mynez sujeto de derecho (o
persona) es todo ente capaz de intervenir como titular de facultades o pasible de obligaciones,
en una relacin jurdica.
La persona es un ser con capacidad de accionar jurdicamente, y ese accionar est protegido por
el derecho.
Por su propia calidad de ser humano, la persona tiene derechos que se conocen como derechos
humanos o derechos subjetivos.
Para una teora de los derechos humanos, el concepto de persona, es la persona humana no
como ficcin jurdica sino como existencia de vida humana, inserta en la sociedad. Ese
conjunto de individualidades que forma el colectivo llamado sociedad, tiene objetivos claros,
asegurar la existencia de todos los individuos respetando su pasado y asegurando su futuro,
garantizar el desarrollo individual de cada integrante de la sociedad, y utilizar el desarrollo
colectivo, para equilibrar las desigualdades que la accin aleatoria de la naturaleza, o que la
propia actividad social genera.
En la actualidad, producto de la universalizacin e internacionalizacin, debemos reconocer la
existencia de la persona como ser humano individual e intemporal, integrante de una nica
sociedad universal.

El problema del nombre.


La frmula ms utilizada es la de Derechos Humanos o Derechos del Hombre, aunque esta
ltima expresin tiene un contenido de gnero a pesar de la intencin con que se utilice, y es
por ello que es preferible utilizar la primera denominacin (ddhh).
Evidentemente queda fuera de esta expresin los seres vivos no integrantes de la raza humana,
aunque hay defensores de los animales que pretenden llegar a una denominacin que los
incluya en el sistema de proteccin universal. Pero hay que decir que los derechos que
llamamos de los animales en realidad no son propios de estos sino reflejos jurdicos de las
obligaciones impuestas a los seres humanos.
Otra expresin utilizada es la de Derechos Fundamentales, realzando la preeminencia de estos
derechos sobre otros, pero presume la existencia de derechos no fundamentales y eso lleva a
una jerarqua entre derechos subjetivos, algo que se critica.
Comparando esta concepcin, se entiende que los derechos fundamentales seran los
consagrados en las normas positivas nacionales, mientras que derechos humanos seran aquellos
consagrados en las declaraciones de derechos aunque en muchos casos no han recibido an
consagracin positiva.
De esta distincin surge que no todos los derechos humanos son recepcionados en los
ordenamientos jurdicos. De ah que el carcter de universalidad se postula como condicin
propia de los derechos humanos, pero no de los derechos fundamentales.
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Se han planteado formas de nombrar a estos derechos: derechos naturales, derechos morales,
libertades pblicas, derechos civiles, derechos de la persona humana, derechos individuales,
derechos subjetivos o pblicos subjetivos. Pero a nivel universal, la denominacin Derechos
Humanos se ha transformado paulatinamente en la ms aceptada, abarcando la totalidad de
estos derechos, y encontrando como elementos esenciales para su existencia el Estado
democrtico y su fundamento en la persona humana. Adems, esta preferida denominacin no
abarca solamente los derechos sustanciales sino tambin sus garantas de proteccin.

Naturaleza jurdica.
Si bien hay quienes ubican los derechos humanos en la esfera del derecho privado, un
importante sector de la doctrina defiende la teora de los derechos humanos como derechos
frente u oponibles al Estado, sosteniendo el carcter pblico de los mismos en base a esta
relacin.
En nuestro medio la casi totalidad de los autores ubican a los derechos humanos en la esfera del
Derecho Pblico.
A su vez, los derechos humanos son pate del concepto de derecho subjetivo, el cual ha sido
definido como el derecho en accin, la posicin activa del individuo.
Para la teora de los ddhh el fundamento no surge de la obligacin de otro; el derecho a la vida,
a la igualdad, a la salud, etc., son derechos subjetivos en el sentido de que son del hombre. Mi
derecho a la libertad no se basa en mi obligacin de respeto a la libertad de otro. Mi derecho
subjetivo no se define ni se altera por la obligacin correlativa.
Por supuesto esta posicin no es unnime, pero la gran mayora de la doctrina sostiene el
carcter subjetivo de los ddhh.

Clasificacin de los Derechos Humanos.


La doctrina ha dividido los derechos en Derechos Sustanciales y Garantas. Inclusive nuestra
Constitucin titula la Seccin II como Derechos, Deberes y Garantas.
La idea de esta divisin es separar a los efectos de sus anlisis aquellos derechos que en su
formacin describen el contenido dogmtico, mientras que existen otros derechos que tienen un
carcter instrumental, cuyo contenido consiste en los medios y mecanismos de proteccin de los
derechos.
Es as que mientras se consagra el derecho a la libertad ambulatoria en la Constitucin (art 15),
tambin se propone un medio rpido y efectivo de proteccin con la misma jerarqua y en la
misma seccin, el hbeas corpus (art 17).
Vanossi ordena las garantas en generales y especiales, o genricas y especficas como
actualmente las denominamos.
Las garantas genricas son formulaciones con carcter general, que son de aplicacin para
todos los derechos y todos los individuos en colectivo, no distinguiendo en forma individual a
ningn derecho en especial. Gran parte de ellas se identifican con las garantas polticas y
sociales. El conjunto de garantas genricas determinan la existencia o no de un rgimen de
proteccin de derechos humanos, y la existencia o no de un Estado de Derecho.
En definitiva, las garantas genricas son un medio de proteccin global de los derechos e
indirectamente un medio de proteccin de cada derecho en particular.
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Dentro de estas podemos identificar garantas de carcter institucional (separacin de poderes,


organizacin de un Estado democrtico, etc.); y garantas mutuas (mutua proteccin de los
derechos entre s), entre otras. El rasgo comn es la caracterstica de constituir un medio para
un fin, la proteccin genrica de los derechos sustanciales.
Las garantas especficas comparten la misma finalidad tutelar constituyndose en un medio,
no es un fin, pero tienen un contenido concreto, materializndose en la proteccin de
determinados derechos, y tienen esencialmente un carcter de instrumento jurisdiccional o
administrativo, que permiten el accionamiento subjetivo, toda vez que el derecho o los derechos
a los que acceden se encuentran vulnerados o en peligro de afectacin.
Ejemplos clsicos son el hbeas corpus y el amparo.
GARANTAS GENERALES

GARANTAS INSTITUCIONALES
(separacin de poderes, etc.)

GARANTAS ESPECIALES
Contra abusos provenientes del Poder
Ejecutivo
Del Poder Legislativo

GARANTAS MUTUAS (mutua


proteccin de los derechos entre s).

Del Poder Judicial

Contra abusos provenientes de poderes de


hecho y de los particulares

Las generaciones de derechos.


Otra clasificacin que habitualmente se realiza es la divisin de los derechos en generaciones,
identificndolos con las distintas etapas histrico-sociolgicas.
Cada etapa de su reconocimiento y realizacin se corresponde con la conformacin de una
determinada base econmica, una fuerte influencia filosfica y un momento especial de la
historia de la humanidad, que confluyen para generar las condiciones propicias del
reconocimiento y avance en la materia.
Desde el principio se debe aclarar que ms all de sus caractersticas y origen histrico, resulta
indudable la interdependencia relacional y esencial que existe entre todos los derechos humanos
reconocidos por la conciencia universal. Los derechos responden a un solo propsito o razn de
existencia: la proteccin integral de la persona humana.
a. Los derechos de primera generacin
Estos derechos son los primeros en recibir una consagracin global y concreta en los
ordenamientos jurdicos. Luego de un largo proceso, reciben su consagracin con la Revolucin
Francesa a partir de 1789.
Esta serie de derechos humanos tienen criterio general, pero con un marcado contenido
individualista, liberal y burgus. Hay un marcado acento en el predominio de la libertad como
derecho humano esencial (libertad fsica, de prensa y expresin, y de comercio e industria).
Estos derechos se encuentran en permanente evolucin.
Caracteres:
- con la primera generacin se instala el concepto de derechos humanos a nivel universal, como
propios de la persona.
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- se identifica en trminos jurdico-polticos con un no hacer del Estado, el rechazo absoluto a


toda la intervencin estatal, fuera de las funciones clsicas del Estado juez y gendarme.
- la igualdad tiene un contenido absolutamente formal, la esclavitud se mantiene as como otras
formas de discriminacin en materia civil, laboral y de participacin democrtica (voto
censitario, mujer casada como incapaz, etc.).
- el derecho de propiedad es consagrado como uno de los derechos predominantes o inclusive el
ms importante.
- estos derechos se identifican por su contenido con el concepto de derechos civiles y polticos.
b. Los derechos de segunda generacin.
Como se mencion anteriormente, la igualdad tena slo un contenido formal, pero se gener
una conciencia universal de que la falta de igualdad real lleva irremediablemente a un
cuestionamiento, cuando no a la extincin de la libertad y a la interrelacin de los derechos.
Es por ello que en el prembulo del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales se
establece que no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la
miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos.
De esta forma la igualdad para a ser protagonista principal en el complejo de los derechos
humanos, y presume un contenido social y no individual de los derechos.
Surge as el reconocimiento de los derechos y libertades de segunda generacin cuyas
principales particularidades puede sintetizarse en las siguientes:
- son derechos que buscan la igualdad material y no exclusivamente formal, entre los seres
humanos asegurando condiciones dignas de existencia.
- exigen una participacin activa del Estado en su promocin, desarrollo y garanta.
- son derechos colectivos e individuales a la vez.
- son derechos operativos, aun cuando su aplicacin sufre los condicionamientos propios de los
recursos pblicos de la sociedad en algunos casos.
- son derechos progresivos puesto que se encuentran en un continuo desarrollo, en la medida en
que el desarrollo econmico y social permite ampliar en forma permanente su nivel de
proteccin.
Podemos identificar estos derechos genricamente en nuestra Constitucin como los derechos
incorporados en 1934 en la Seccin II, fundamentalmente en su captulo II (arts. 40 a 71).
Algunos ejemplos son el derecho al trabajo, derecho de huelga y de sindicalizacin, derecho a
la seguridad social, a la salud, a la proteccin de la familia, la vivienda, la educacin, y la
proteccin de los valores y bienes culturales, etc.
c. Los derechos de tercera generacin.
Consecuencia de las guerras, revoluciones, y de los avances tecnolgicos sobre todo en materia
de comunicaciones, fenmeno que conocemos como globalizacin, el ser humano comenz a
tomar conciencia de la paulatina y constante desaparicin de culturas, formas de la naturaleza,
biodiversidad, y degradacin del hbitat provocada por la propia actividad humana. Se
despert una conciencia de comunidad universal no conocida hasta entonces. Incluso el
concepto de Nacin comenz a ceder espacio ante la idea de una sociedad universal, y
aparecieron bienes que requeran de proteccin internacional, ms all de pertenecer a
determinado territorio (pas o regin).
Surge la necesidad de reconocer la existencia de una nueva gama de derechos humanos,
identificados con el concepto de solidaridad humana.

Estos derechos comienzan a surgir desde el nacimiento mismo de la Declaracin Universal de


Derechos Humanos, pero comienzan a expandirse a partir de los aos 80 y 90.
Caractersticas propias:
- se trata de derechos colectivos que se ejercen y se protegen en forma colectiva.
- su proteccin no queda librada a la exclusiva actividad del Estado, que si bien es importante,
debe ser complementada con la participacin colectiva y activa de la sociedad internacional.
- la violacin de estos derechos afecta inevitablemente al colectivo.
- en el accionamiento para su proteccin se reconoce no solamente la voluntad individual sino
el accionamiento colectivo a travs de ONGS, comunidades u otras formas de organizacin
social, aun cuando no sean directamente afectados, habilitndose la defensa de intereses difusos
como instrumento procesal fundamental.
En nuestro pas, la reforma Constitucional de 1997 incorpor, en el artculo 47, la primera
norma especfica de proteccin al medio ambiente. Posteriormente la reforma constitucional de
2004 reconoci a texto expreso el derecho al agua y al saneamiento como un derecho humano
fundamental ampliando dicho artculo.
Seattone y Urioste aclaran que estos derechos no sustituyen los derechos anteriormente
consagrados, sino que los complementan respondiendo a las necesidades de este contexto
histrico en el cual vivimos, y adems afirman que todos los derechos humanos exigen a la
vez una accin positiva y una abstencin por parte del Estado.
Ejemplos de estos derechos son: el derecho a la paz, la autodeterminacin de los pueblos, al
patrimonio histrico y cultural de la humanidad, al medio ambiente sano, a la proteccin de las
minoras tnicas y su cultura, etc.

2) LOS FUNDAMENTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS.


Desde muy lejanas pocas los pensadores han intentado encontrar fundamentos filosficos y
racionales que permitieran edificar una construccin slida para afirmar la existencia de los
derechos humanos, y garantizar su proteccin contra la arbitrariedad del poder.

El iusnaturalismo.
La Teora del Derecho Natural ha sido la primera forma de reflexionar sobre la necesaria
existencia de un derecho que reconociera la condicin humana, justificando la imposicin de
determinados lmites al poder sobre la base del respeto al ser individual.
Siguiendo a Radbruch, pueden sealarse en el Derecho Natural al menos tres etapas histricas
bien definidas: la Antigedad, la Edad Media y la poca Moderna. Durante estos perodos,
podran sealarse los siguientes rasgos comunes de los tericos de esta etapa: 1 el Derecho
Natural es como la naturaleza, como Dios y como la razn, inmutable y absoluto, comn a
todos los tiempos y a todos los pueblos; 2 es clara e inequvocamente cognoscible por medio
de la razn; 3 no es solamente una pauta para contrastar el Derecho Positivo, sino una forma
de sustituir a ste en todos los casos en que se halla en contradiccin con aqul.
La justicia, ya sea humana o divina, es parte de la naturaleza.
Bobbio ha definido al jusnaturalismo como la doctrina de acuerdo con la cual existen leyes, que
no han sido puestas por la voluntad humana y en cuanto tales son anteriores a la formacin de
cualquier grupo social, reconocibles mediante la bsqueda racional, de las que deriva, como de
toda ley moral o jurdica, derechos y deberes que son, por el hecho de derivar de una ley
natural, derechos y deberes naturales.
El formalismo, el relativismo y las teoras negadoras del Derecho Natural.
- Positivismo
- Historicismo
- Teora Marxista
- Teora pura del derecho (Kelsen)
La teora tridimensional del Derecho.

Valoracin crtica de las diversas teoras.


Todas las teoras han sido objeto de crticas.
Actualmente, ubicados en siglo XXI, la existencia de los derechos humanos como conjunto de
normas elementales de proteccin a la paz, la vida y la dignidad humana, es una realidad
incuestionable ms all de toda elaboracin terica. Los Derechos Humanos son de por s el
principal mecanismo de legitimacin del poder, y a la inversa de Kelsen concluimos que el
derecho objetivo tiene legitimidad si se funda en el reconocimiento del derecho subjetivo, de lo
contrario su nico sustento sera la imposicin por la fuerza de dicha normativa. El Estado de
Derecho debe contar con la fuerza necesaria para respaldar y hacer respetar los ddhh. La
vigencia de los ddhh resulta incompatible con sociedades autoritarias
Si hoy hablamos de una comunidad de derechos universales, ello tiene una explicacin social,
cultural y poltica, y es la globalizacin producida a partir de la segunda guerra mundial, y
acelerada en las ltimas dos dcadas con la revolucin de las comunicaciones.
An la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en su Declaracin y Programa de Accin
de Viena (1993) a pesar de sealar que todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes, sostiene que debe tenerse en cuenta la importancia de las
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particularidades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonios histricos,


culturales y religiosos.
Los derechos humanos son entonces en el mundo actual, una serie de preceptos dogmticos,
producto de la evolucin en donde se conjugan conceptos abstractos comunes y transaccionales,
que permiten la vida social, el desarrollo y la bsqueda de la felicidad de una comunidad.
Mientras estos derechos son respetados, el Derecho se encuentra legitimado y permite la
evolucin pacfica de los mismos.
Esto habilita a que una sociedad universal que acepta el concepto de proteccin a la vida, pueda
discutir, sin llegar a una posicin absoluta, la pena de muerte, el aborto o la eutanasia. Del
mismo modo, el concepto de igualdad tolera la desigualdad econmica y tecnolgica. Por lo
tanto los derechos son a la vez absolutos y relativos, son derechos morales, pero tambin
pragmticos.
Ms all de la posicin que de adopte, la relatividad de los derechos humanos no les debe quitar
su validez, tal vez el absoluto sea una utopa pero lo seguro es que su existencia, as como la
progresividad y el desarrollo de los mismos, condiciona hoy ms que nunca la permanencia del
hombre sobre la tierra.

3) CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS.


Estn indisolublemente ligados con la concepcin del Estado de Derecho.
En una opinin consultiva, la Corte Interamericana afirm que en la proteccin de los
derechos humanos est necesariamente comprendida la restriccin al ejercicio del poder
estatal. Esto supone que todo Estado tiene por objetivo el respeto de los Derechos Humanos y
su estructura, fundamento e integracin se basan en la proteccin, defensa y desarrollo e los
mismos. De esta forma el Estado de Derecho y sus componentes bsicos, la separacin de
poderes, el imperio de la ley, etc., se convierten en garantas genricas de la propia existencia
de los derechos de forma tal que su inexistencia condena necesariamente la validez y vigencia
de los derechos humanos de una sociedad.
Se puede sealar que la existencia de un Estado de Derecho supone la hiptesis de respeto de
los derechos, aun cuando puedan existir violaciones puntuales.
Universalidad.
La universalidad de los derechos humanos se funda en su vocacin de ser inherente a todas las
personas de la raza humana. La falta de reconocimiento en algn lugar del planeta, en algn
ordenamiento jurdico particular o en determinado marco social, no le quita el carcter de
universal.
Indivisibles.
Los derechos humanos no pueden ser objeto de reconocimiento parcial. No puede concebirse el
reconocimiento de derechos parciales, atenuados o mutilados. Pero esto no debe confundirse
con las limitaciones. La esencia del derecho no puede existir parcialmente, y toda limitacin
que afecte la esencia del derecho lo elimina teniendo un carcter netamente liberticida.
Interdependientes.
La interdependencia garantiza el cumplimiento efectivo de todos y cada uno de los derechos.
Cmo puede concebirse la libertad sin igualdad y la igualdad sin libertad. La historia ha
demostrado la imposibilidad de concebir un derecho sin el otro. No se trata de mantener un
simple equilibrio entre derechos, sino de la plena vigencia de los mismos.
Transnacionales.
El estado actual de la evolucin de la sociedad universal permite afirmar desde la Declaracin
Universal de 1948 hasta el da de hoy que los derechos humanos no reconocen ni pueden
reconocer ninguna frontera nacional. La actuacin soberana de un gobierno nacional no puede
violentar dichos derechos y por tanto, no puede considerar injerencia o violacin al principio de
no intervencin el que se activen los mecanismos internacionales de proteccin contra las
violaciones de derechos realizadas en un mbito nacional. A pesar de la limitada o relativa
eficacia que hoy puedan tener dichas medidas de proteccin no deben llevarnos al error de
considerarlas inexistentes.
Inalienables.
No puede aceptarse que estos derechos sean objeto de renuncia voluntaria o motivo de
intercambio. Los derechos son irrenunciables en su esencia. Si puedo deprenderme
puntualmente de un bien pero mi derecho de propiedad seguir intacto, no puedo desprenderme
de l.
Imprescriptibles.
Los derechos no pueden perderse por el no uso en el paso del tiempo. Los derechos se ejercen
en forma continua e ilimitada, sin necesidad de una accin concreta en realidad. Puedo
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expresarme libremente o guardar mis pensamientos, ello no afectar el hecho de mantener


activo mi derecho a la libertad de expresin.
Irreversibles.
Una vez que se realiza el reconocimiento jurdico positivo de un derecho se produce una
especie de cristalizacin, no hay posibilidades reales de que pueda derogarse, modificarse o
eliminarse de un cuerpo normativo. El reconocimiento importa un carcter absoluto e
inmutable.
Progresivos.
Puede identificarse una clara lnea de avance positivo en direccin al reconocimiento constante
y permanente de nuevos derechos. Los nuevos derechos no sustituyen a los anteriores sino que
son bsicamente derivados de stos. Se van imponiendo en la sociedad desarrollos continuos
del mbito de proteccin.
En nuestro derecho encontramos los artculos 7, 72 y 332 de la Constitucin, que desarrollan el
mbito de los nuevos derechos. El art 7 enumera los derechos sin darles carcter taxativo, el art
72 se encarga de sealar expresamente que las enumeraciones realizadas no excluyen otros
inherentes a la personalidad humana o que se deriven de la forma republicana de gobierno, y el
332 permite e impone tanto al Poder Judicial como al Poder Administrador, la proteccin de los
derechos establecidos, ya sea explicita o tcitamente, sin necesidad de existencia de una
reglamentacin efectiva previa.
Absolutos.
Los derechos no pueden ser reconocidos ni usufructuados parcialmente. Existen o no y su
violacin no puede admitirse ni presumirse en forma alguna.
Solo cabe sealar que la limitacin de un derecho tiene como fundamento, y solo puede tener
como fundamento la proteccin de otro. Una limitacin legalmente prevista no constituye una
violacin sino una forma de armonizacin con otros derechos legalmente prevista en una
determinada situacin que impone la regulacin para mantener la equidad de la proteccin
general. Como seala el art. 7 de la Constitucin Nacional, nadie puede ser privado de estos
derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de inters general.

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4) EVOLUCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS.


Antigedad (no doy importancia).
Revoluciones liberales.
La Revolucin Inglesa
La peticin de derechos.
Acta de Hbeas Corpus de 1679.
La Revolucin Gloriosa de 1688 y el Bill of Rights (Declaracin de
Derechos).
La Revolucin Norteamericana.
La Declaracin de Independencia del 4 de Julio de 1776.
Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776).
Declaracin de Derechos en la Constitucin Federal de los Estados
Unidos.
La Revolucin Francesa (1789).
La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Con una inspiracin clsica jusnaturalista racionalista, la Declaracin
expresa desde su exposicin de motivos la afirmacin del concepto de
derechos preexistentes e inherentes al ser humano.
Artculo 1
Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales
slo pueden fundarse en la utilidad comn.

Artculo 2
La finalidad de cualquier asociacin poltica es la proteccin de los derechos naturales e
imprescriptibles del Hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresin.

Artculo 3
El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin ()

Artculo 4
La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los dems. Por ello, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan slo tiene como lmites los que
garantizan a los dems Miembros de la Sociedad el goce de estos mismos derechos.
Tales lmites tan slo pueden ser determinados por la ley.

Artculo 6
La Ley es la expresin de la voluntad general ()

Artculo 8
La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y tan slo se
puede ser castigado en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al
delito, y aplicada legalmente.

Artculo 9
Puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable ()
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Artculo 10
Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, siempre y cuando su
manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley.

Artculo 11
La libre comunicacin de pensamientos y opiniones es uno de los derechos ms valiosos
del Hombre ()

Artculo 17
Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella,
salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y
con la condicin de haya una justa y previa indemnizacin.
Proceso de constitucionalizacin de los Derechos.
La constitucionalizacin liberal.
Durante el siglo XIX los derechos humanos tienen un proceso de afirmacin de tal
magnitud que los lleva a su incorporacin como derecho positivo de carcter
constitucional. Al reconocer los ddhh como la base indiscutible de la sociedad, deban
ubicarse en el mximo escaln de la pirmide jurdica.
El triunfo de las revoluciones liberales llev a la cspide a la burguesa, que potenciada con
la Rev. Industrial adopt como norma dominante los conceptos de libertad y propiedad,
relegando a la igualdad, al concepto formal de igualdad entre partes, promoviendo al podio
a la autonoma de la voluntad como mxima expresin de la libertad. Pero la realidad era
muy distinta y los sectores populares no sentan haberse beneficiado de la consagracin de
los derechos en la constitucin, ms an en algunos sectores de la sociedad la situacin
haba empeorado.
Se reclamaba igualdad econmica, y estaba en juego el concepto democrtico mismo ya
que en casi todos los casos ms del 80% o 90% de la poblacin era excluida de los
derechos fundamentales tanto civiles como polticos.
Adems, la mayora de las Constituciones liberales no consagraban el sufragio universal
sino censitario, eliminando a la mayor parte de los electores. Durante todo el siglo XIX las
mujeres fueron excluidas de todos los derechos polticos y de varios de los derechos
individuales fundamentales.
La constitucionalizacin social.
Continuando con el proceso de constitucionalizacin de derechos, surgi el Estado Social
de Derecho.
Este nuevo modelo constitucional se desarroll en el perodo entre guerras y post guerra,
inspirado en las ideas socialdemcratas de Europa y los movimientos populistas de
Amrica Latina. Se dio reconocimiento a un bloque de derechos econmicos, sociales y
culturales, elevndolos a la misma categora que el resto de las libertades civiles y polticas
tradicionales de las constituciones liberales.
Estos derechos reconocidos afirmaban el principio de igualdad material, y ponan a cargo
del Estado su realizacin.
La experiencia de las guerras y de la crisis de 1929 llev necesariamente a que el Estado
abstencionista fuera ocupando roles cada vez ms importantes en la vida econmica y
social. La intervencin se consideraba necesaria para la subsistencia. As fue que el Estado
pas a tener un rol protagnico e intervencionista, regulando la economa y garantizando el
desarrollo cultural y social.
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La seguridad social deja de ser librada a la iniciativa privada, al igual que la salud, la
educacin y la cultura en general.
Los derechos econmicos y sociales se afirmaron de tal manera en la conciencia de la
humanidad que adquirieron las caractersticas de irreversibilidad y transnacionalidad,
propias de los derechos humanos.
Internacionalizacin de los Derechos Humanos.
El proceso de afirmacin de la democracia llev a la conviccin de que la nica garanta
efectiva para la proteccin de los derechos humanos era su reconocimiento con carcter
universal y el compromiso de los estados de respetar estos derechos y exigir el respeto de los
mismos por los dems estados en cualquier lugar de la tierra.
Hoy la conciencia moral de la humanidad ha asumido que la paz y el progreso de los pueblos
solo son posibles si se respetan integralmente los derechos de todos los miembros de la familia
humana.
La internacionalizacin es sin duda un recorte o limitacin a la soberana nacional puesto que
implica reconocer la existencia y legitimidad de un poder extra estatal, capaz de imponer su
autoridad frente al Estado. Pero tambin es cierto que el mundo actual requiere la colaboracin
intergubernamental para luchar contra violaciones que trascienden las fronteras nacionales, y
hacer verdaderamente efectiva su proteccin.
El proceso de universalizacin ha generado un nuevo paradigma, el de la responsabilidad
individual y estatal a nivel internacional
La proteccin internacional implica el desarrollo de derechos de contenido colectivo, derechos
que surgen de la interdependencia de los Estados y que no se pueden contener en las fronteras
geogrficas.
Antecedentes.
Durante el siglo XIX la conciencia de atentado a la humanidad se mova por dos hechos a nivel
internacional, la guerra y la esclavitud. Y frente a esto surgi el derecho humanitario y tratados
de represin del trfico de esclavos.
En 1919 inici sus actividades la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), con el
fundamento de que existan condiciones de trabajo que implicaban para un gran nmero de
personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo cual engendraba un descontento tal que
constitua una amenaza para la paz y la armona universales.
Paralelamente, la Sociedad de las Naciones Unidas fue el primer intento de creacin de un
organismo internacional de proteccin a la paz, y de intercambio comn entre los estados para
evitar la guerra.
La creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).
La Segunda Guerra Mundial demostr que el avance tecnolgico de la sociedad mundial haba
creado un estrechamiento del mundo, que haca evidente la interdependencia de los pases.
Unido a ello la capacidad humana de autodestruccin haba llegado a un punto de tal magnitud
que el dao producido por la guerra poda tener consecuencias mundiales e irrecuperables. Por
otra parte qued demostrado que los desequilibrios econmicos dejaron de ser un problema
nacional para convertirse en un problema internacional. Finalmente, desde el punto de vista
poltico, el mundo haba quedado claramente dividido en dos grandes zonas de influencia
ejercida por dos grandes potencias, EEUU y la URSS.
Todo esto llevaba necesariamente a concluir en la necesidad de lograr la construccin de una
organizacin de carcter mundial que pudiera colaborar en evitar la generacin de
desequilibrios econmicos y polticos que pudieran conducir a un nuevo enfrentamiento cuyos
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resultados seran imprevisiblemente destructivos, y buscar la cooperacin para lograr un avance


a nivel universal en materia de desarrollo humano, social y cultural.
La Carta de las Naciones Unidas contiene numerosas referencias a los derechos fundamentales
del hombre, los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos o los derechos
humanos:
Prembulo:
Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras
del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y
de las naciones grandes y pequeas,
a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones
emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad, ().
Artculo 1 (Propsitos)
3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter
econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos
de raza, sexo, idioma o religin;
Artculo 13 (Competencias de la Asamblea General)
b. fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
Artculo 55 (Cooperacin internacional econmica y social)
Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover:
a.
niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso
y desarrollo econmico y social;
b.
La solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario, y de
otros problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo; y
c.
el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales
derechos y libertades.
Artculo 62 (Funciones y poderes del Consejo Econmico y Social)
1. El Consejo Econmico y Social podr hacer o iniciar estudios e informes con respecto a
asuntos internacionales de carcter econmico, social, cultural, educativo y sanitario, y
otros asuntos conexos, y hacer recomendaciones sobre tales asuntos a la Asamblea
General, a los Miembros de las Naciones Unidas y a los organismos especializados
interesados.
2. El Consejo Econmico y Social podr hacer recomendaciones con el objeto de
promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y
la efectividad de tales derechos y libertades.
3. El Consejo Econmico y Social podr formular proyectos de convencin con respecto a
cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea General.
14

4. El Consejo Econmico y Social podr convocar, conforme a las reglas que prescriba la
Organizacin, conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia.
Artculo 68 (Procedimiento del Consejo Econmico y Social)
E1 Consejo Econmico y Social establecer comisiones de orden econmico y social y para la
promocin de los derechos humanos, as como las dems comisiones necesarias para el
desempeo de sus funciones.
Artculo 76 (Objetivos bsicos del rgimen de administracin fiduciaria)
c. promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin
hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, as como el reconocimiento de la
interdependencia de los pueblos del mundo;

En cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 68 de la Carta, el Consejo Econmico y Social


de la ONU (ECOSOC), estableci una Comisin de Derechos Humanos, que asumi como
primera tarea redactar una declaracin al respecto.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos del Hombre fue adoptada por la AG el 10
de diciembre de 1948. Proclama el derecho a la vida, la libertad, la seguridad, la nacionalidad,
la propiedad, la libertad de pensamiento, conciencia y reunin, el derecho al trabajo, al reposo,
a la seguridad social, la educacin, etc., pero no es obligatoria.
Un importantsimo antecedente para la aprobacin de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos del Hombre, fue la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en Bogot en 1948, que recoga un concepto integral de los derechos incluyendo los
derechos de primera y segunda generacin.
La Declaracin recoge tanto las libertades tradicionales como los derechos econmicos,
sociales y culturales.
Su filosofa queda claramente expresada en el prembulo general cuando expresa que la
libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana
considera adems que es necesaria la proteccin de los derechos a fin de que el hombre no se
vea compelido al recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.
Luego proclama que la Declaracin constituye un ideal comn por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse y promover mediante la enseanza y la educacin, el respeto de estos
derechos y libertades, con medidas progresivas de carcter nacional e internacional.
As pues la Declaracin se constituy un programa que en forma unilateral y no vinculante, los
pases integrantes de la ONU se comprometan a aplicar en sus respectivas jurisdicciones.
De todos modos, nadie duda hoy en da el valor jurdico vinculante de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos ya que ha pasado a ser vinculante porque recoge o consagra normas
llamadas de Jus Cogens, normas imperativas del derecho internacional.

El Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950.


En 1950 se firma el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, ms conocido como Convenio de Roma. Es un tratado de mbito
regional (Consejo de Europa).
Este tratado crea dos rganos de proteccin de derechos humanos: la Comisin Europea de
Derechos Humanos, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

15

Adems, tiene importantes innovaciones que impulsarn fuertemente el desarrollo en materia de


control, garantas y reparacin en materia de violaciones a los derechos fundamentales, as
como la posicin que ocupar el individuo en relacin al Derecho Internacional.
Los beneficiarios del Convenio no slo sern los ciudadanos de los Estados que lo han
ratificado, sino toda persona dependiente de la jurisdiccin de un Estado parte. La persona pasa
a ser sujeto de Derecho Internacional, al permitirse la demanda individual de las personas.
Lo ms original fue la creacin de un Tribunal, rgano jurisdiccional, con potestad de dictar
sentencias condenatorias contra los Estados en caso de violacin de una norma de derechos
humanos.

Declaraciones y convenios posteriores.


Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (1948)
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (1951)
Convencin de los Derechos Polticos de la Mujer (1952)
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial (1965)
Declaracin de los Derechos del Nio (1959)

Comisin Interamericana de Derechos Humanos.


La CIDH es un rgano principal y autnomo de la Organizacin de los Estados Americanos
(OEA) encargado de la promocin y proteccin de los derechos humanos en el continente
americano.
Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CorteIDH - 1979), es una institucin del Sistema Interamericano de proteccin de
los derechos humanos (SIDH).
La CIDH realiza su trabajo con base a tres pilares:
+ el Sistema de Peticin Individual;
+ el monitoreo de la situacin de los derechos humanos en los Estados Miembros; y
+ la atencin a lneas temticas prioritarias.

Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmicos,


Sociales y Culturales (NY 1966).
Estos Pactos internacionales fueron concebidos como forma de lograr que la Declaracin de
1948 tuviera rango jurdico obligatorio por encima de la obligatoriedad moral que ya la
caracterizaba. Adems se prob un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
No obstante, al tratarse de instrumentos vinculantes, estos pactos necesitaban la ratificacin o la
adhesin de 35 Estados para que entraran en vigor los Pactos, y de 10 Estados en el caso del
Protocolo (primero siendo necesaria la entrada en vigencia del Pacto). Entraron en vigor en
1976.
Si bien no se lleg a la creacin de un rgano jurisdiccional, los Pactos presentaban importantes
innovaciones en materia de control del cumplimiento de sus disposiciones, como por ejemplo
que todo Estado parte debe presentar informes peridicos sobre las disposiciones que hayan
adoptado.
16

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se cre un rgano cuasi jurisdiccional


de contralor, el Comit de Derechos Humanos, que tiene respecto de todos los Estados parte la
competencia de formular observaciones sobre los informes peridicos de los Estados, e incluir
sus conclusiones en el informe anual que debe presentar al Consejo Econmico y Social. El
Comit tiene importantes competencias en materia de denuncias de violacin de los ddhh en
casos concretos, aunque puede ejercerlas slo respecto de los Estados que hayan aceptado tal
competencia.
El art 41 prev la posibilidad de que los Estados partes reconozcan la competencia del Comit
para recibir y considerar comunicaciones provenientes de otro Estado parte.
La Convencin Americana de Derechos Humanos (PSJCR 1969).
Se lleg a la conviccin de que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos creada en
1959 no era suficiente nivel de proteccin.
De la Convencin no solamente surgi un marco detallado de derechos, sino que estableci las
potestades de dos organismos de contralor, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(que ya exista pero recibi nuevas competencias), y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
La Comisin para a tener, respecto de los Estados Partes en la Convencin, la competencia de
recibir y considerar peticiones que en una etapa ulterior puedan llevar a la presentacin de casos
ante la Corte. La Convencin habilita directamente a cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la OEA,
para presentar peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de la Convencin por
un Estado parte (art 44). Los Estados partes pueden declarar que reconocen la competencia de
la Comisin para recibir y examinar comunicaciones de otros Estados partes que contengan
alegaciones de violacin de los derechos humanos, siempre que stos tambin hayan formulado
el reconocimiento de competencia (art 45).
La Corte tiene competencia para conocer de los casos que sometan a su decisin los Estados
partes o la Comisin, siempre que se refieran a Estados que hayan reconocido como obligatoria
la competencia de la Corte. Tambin puede emitir opiniones consultivas, a solicitud de los
Estados miembros o los rganos de la OEA.
La Convencin entr en vigor en 1978. Reconoci la competencia de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido.

La Corte Penal Internacional. Estatuto de Roma de 1998.


La Corte Penal Internacional fue creada por el Estatuto de Roma. Es un tribunal de carcter
permanente, con normas sustantivas y procesales preestablecidas para enjuiciar a los presuntos
responsables de los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en
su conjunto; genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin.
Surgi ante la necesidad de tribunales internacionales que juzguen imparcialmente esos delitos
contra la humanidad, con el objetivo de lograr la proteccin jurdica necesaria que acabe con la
impunidad de los crmenes contra la persona humana, sea a nivel de Estados, grupos o
individuos.

17

5) EVOLUCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN URUGUAY.


1. El perodo Artiguista.
Se inicia el reconocimiento de derechos humanos en el Derecho patrio.
Documentos relevantes:
- Instrucciones del ao XII
- Plan de Constitucin Liberal Federativa para las Provincias Unidas de Amrica del Sud
- Proyecto de Constitucin para la Provincia Oriental
- Reglamento de Tierras de 1815
2. Perodo pre constitucional (1825-1830).
Aparecen normas relacionadas al principio de separacin de poderes, y Derechos y Garantas
individuales.
3.

Etc.

Constitucin de 1830.
Conceptos sociales y econmicos avanzados.
Derechos a los ciudadanos.
Libertad de vientres.
Legalidad en la limitacin de los derechos.
Separacin de poderes.
Debido proceso.
Responsabilidad de los jueces.

Dentro de este perodo, pero luego de aprobada la Constitucin, se produjeron otros avances: el
recurso de Hbeas Corpus, la ley de educacin comn (Reforma Valeriana), la libertad de
reunin, y la abolicin de la pena de muerte.
4. Constitucin de 1918.
Abolicin constitucional de la pena de muerte.
Actual art 72 sobre la no taxatividad de la enumeracin de derechos.
Hbeas Corpus con rango constitucional.
En la mayora de las disposiciones de derechos se sustituye el vocablo ciudadanos por
personas.
Se amplan las causales de expropiacin agregando como causal posible la utilidad
pblica.
Laicidad del Estado.
Sufragio universal masculino.
Garantas del sufragio: voto secreto, inscripcin obligatoria en el Registro Cvico, etc.
5.

Constitucin de 1934.
Los arts 8 y 10 cambian la referencia a los hombres por personas.
Art 14 prohbe la confiscacin de bienes por razones de carcter poltico.
Artculos 15, 23 y 28 cambian la referencia a los ciudadanos por personas.
Se prev la responsabilidad del funcionario pblico que, en ejercicio de la funcin
pblica que le estuviere confiada, y con incumplimiento de los deberes que el cargo le
impone, cause perjuicio a tercero, con responsabilidad subsidiaria del Estado.
Se dispone en el art 31 que la propiedad sigue siendo un derecho inviolable pero ya no
sagrado.
18

Expropiacin justa, por razn de inters general, siendo el sujeto indemnizado por los
daos y perjuicios causados.
Se consagra la riqueza artstica e histrica como patrimonio cultural de la nacin, y se
reconoce el trabajo intelectual y artstico
Garantiz el derecho de reunin y asociacin.
Proteccin a la familia.
Recursos y asilo a los indigentes a cargo del Estado.
Pone bajo el control del Estado, los trust y monopolios, las tarifas de servicios pblicos
y concesiones, y prohbe la usura.
Derecho de huelga y sindicalizacin. Negociacin colectiva.
Estatuto del funcionario pblico.
Subsidios y pensiones.
Libertad de enseanza. Enseanza primaria obligatoria. Exoneracin de impuestos a
privados si cumplan determinados requisitos. Enseanza gratuita.

6. Constitucin de 1942.
- Introdujo el actual artculo 332, aunque con otro nmero:
Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como
los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de
aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a
los fundamentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas.
- Se comenz a corregir la desigualdad jurdica de la mujer.
- Importante legislacin laboral y de seguridad social.
7. Constitucin de 1952.

Responsabilidad directa del Estado por daos causados a terceros, con derecho a repetir
contra el funcionario que hubiera actuado con dolo o culpa grave.

Derechos y obligaciones para los funcionarios pblicos.

Se crea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y se reglamentan los recursos


administrativos y peticiones.

Se fortalece la autonoma de los entes de enseanza pblica y se garantiza


constitucionalmente el cogobierno de la UdelaR.

Se ampla la previsin de iniciativa y referndum en materia de Gobiernos


Departamentales.
8. Constitucin de 1967 y perodos siguientes.

Modificaciones al art 32.

Se define la familia como base de la sociedad (art 40).

Se extiende el derecho de vivienda decorosa a todo habitante.

Se eliminan las exigencias a los institutos de enseanza privados para la exoneracin de


impuestos nacionales y municipales.

Enseanza media obligatoria.

Se introduce en el art 79 el recurso de referndum contra las leyes y el ejercicio de


derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo.
El caos social por las injusticias que se estaban viviendo y los abusos por parte del gobierno,
generaban un clima de mucha violencia en nuestro pas. En 1971 Bordaberry se impuso como
dictador. Aparicin fuerte de los conocidos tupamaros. Fue un perodo donde predomin la
arbitrariedad sin lmites.
19

La recuperacin democrtica producida entre 1985 y 1990, fue un perodo altamente fructfero
en materia de reconocimiento de derechos individuales, como contraposicin a la cantidad de
abusos producidos durante la dictadura.
Ley de Amnista 15.737 que adems de su materia principal, aprob la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y derog la Ley de Seguridad del Estado.
Se validaron con el nombre de decretos leyes las normas emanadas del Consejo de
Estado durante la dictadura, pero con algunas excepciones que se declararon nulas
absolutamente.
Aprob la Convencin contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes.
CGP con normas de proteccin nuevas como la legitimacin para la defensa de intereses
difusos.
Se amplan los casos de prevencin sin prisin y se establece la responsabilidad objetiva
del Estado por la prisin preventiva no seguida de condena privativa de la libertad de
duracin al menos igual a la preventiva sufrida.
Convencin para la proteccin del patrimonio mundial, cultural y natural, de la
UNESCO.
Creacin del INAME, sucesor del Consejo del Nio.
Nueva ley de accidentes de trabajo.
Ley sobre la accin de amparo.
Igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos a nivel laboral.
Modificacin de artculos del Cdigo Penal relativos a la incitacin al odio, el deprecio
o la violencia contra determinadas personas en razn del color de su piel, de su raza o de su
origen nacional o tnico.
Proteccin a las personas con discapacidad.
Libertad de comunicacin de pensamientos y libertad de informacin.
A partir de 1990, el reconocimiento de derechos econmicos y sociales se vio atenuado, pero
aparecieron normas de prevencin y proteccin del medio ambiente natural y la fauna
autctona.
Se aprobaron algunas convenciones:
- Convencin para la Eliminacin de la Pena de Muerte.
- Convencin contra la Desaparicin Forzada de Personas.
- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
En el perodo de Vzquez (2005-2010) se aprobaron gran cantidad de normas de derecho
subjetivo, que podemos agrupar de la siguiente manera:
Normas generales sobre Derechos Humanos.
Normas en materia de derechos econmicos y sociales.
Leyes sobre igualdad, no discriminacin y proteccin de los grupos vulnerables.
Ampliacin de derechos y libertades en materia civil.
Proteccin del medio ambiente.
Reforma del agua (2004).
Ley de caducidad (si declaracin de inconstitucionalidad).

Conclusin.
Nuestro pas transit por etapas prsperas y otras no tanto, en materia de reconocimiento de
derechos humanos. Pero con altibajos en la historia, hoy el proceso parece haber logrado
continuidad y permanencia.

20

6) FUENTES DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS.


Conceptos generales.
Las fuentes son los elementos de los cuales se extrae la validez jurdica de los derechos
humanos tanto a nivel nacional como internacional.
La doctrina distingue habitualmente diversas clases de fuentes en la formacin del derecho,
hablndose de fuentes formales y fuentes materiales, por ejemplo.
En materia de derechos humanos encontramos la particularidad de que surgen normas no
escritas, de fuentes convencionales o de la costumbre, as como la obligatoriedad con carcter
general de la interpretacin realizada por la jurisprudencia internacional.
Las fuentes de derecho interno.
a. La Constitucin.
Los artculos 7, 72 y 332, constituyen la base sobre la cual se asienta toda construccin y
desarrollo del derecho de los derechos humanos en nuestro pas.
Nuestra Constitucin sabiamente ha establecido bsicamente esas tres normas abiertas que
tienen un carcter de fuente formal y material de nuestro sistema de proteccin de derechos
humanos.
El art 7 realiza una enumeracin de derechos no taxativa sino enunciativa.
El art 72 incorpora al ordenamiento jurdico positivo, la esencia ideolgica del jusnaturalismo
clsico, es decir, la idea de derechos, deberes y garantas que se derivan de la personalidad
humana y de la forma republicana de gobierno, y por ende positiviza las soluciones
generalmente admitidas de la doctrina jusnaturalista.
El art 332 otorga a las normas de proteccin una ejecutividad propia, pudiendo aplicarse an
ante la falta de elementos normativos que indiquen el camino a seguir. De esta forma no podr
alegarse la imposibilidad de proteger el goce de un derecho, sobre la base de la falta de
determinacin de su alcance o forma de ejecucin en la prctica.
La Constitucin debe regir pese a las omisiones del legislador, o inclusive, a las
inconstitucionalidades. Y si no hay una ley o reglamento que permita la efectividad del derecho,
el constituyente dio una clara solucin, recurrir a las leyes anlogas y a los principios generales
del derecho.
Los principios generales de derecho son reglas de derecho, principios generales que sin
constituir un derecho inherente a la persona humana, constituyen normas generales de
interpretacin o procedimiento que nos permiten dar efectividad a esos derechos. Adquieren su
vigencia e imperatividad de distintas formas, ya sea por su consagracin positiva, por la
costumbre generalmente admitida, y por constituirse en normas de Jus Cogens. Algunas normas
son el principio de buena fe la debida defensa en materia administrativa, el plazo para la
defensa, el principio de irretroactividad de las leyes, etc.
Todo principio general en definitiva tiene una base constitucional clara, el derecho a la igualdad
y a la justicia. Esto significa que su objetivo claramente es lograr la aplicacin efectiva de los
derechos reconocidos y no reglamentados, mediante normas de derecho, escritas o no, sobre la
base de la equidad y la justicia de tal forma que su aplicacin no lesione otros derechos
subjetivos igualmente protegidos.
21

Las disposiciones programticas constituyen un mandato de hacer dirigido al legislador o la


fijacin de ciertos criterios o fines que deben inspirar su actividad. Pero suponen reglas
incompletas, no susceptibles de ser inmediatamente aplicadas, segn Jimnez de Archaga.
Las llamadas normas programticas no tienen naturaleza distinta a las dems normas que
reconocen derechos y por tanto, poseen la misma operatividad desde el punto de vista jurdico
que todo norma de reconocimiento y proteccin de derechos, sin perjuicio de que su efectividad
estar en los hechos condicionada a las posibilidades reales de la sociedad.
b. Los tratados internacionales de Derechos Humanos.
Sobre la base de la soberana absoluta de los Estados, se ubic al tratado en general por debajo
de la Constitucin y a lo sumo en un lugar intermedio entre sta y la ley. Sin embargo, el
reconocimiento del carcter universal de los derechos humanos, as como la necesidad de su
proteccin, llevaron al reconocimiento paulatino de la existencia de un nivel de autolimitacin
del concepto de soberana respecto de la vigencia de los derechos de la persona.
Hay quienes sostienen que los tratados deben ser incorporados a la legislacin interna en un
proceso diferente al de la ratificacin (tesis dualista), mientras otros afirman que una vez
ratificado y vigente, las normas del tratado se incorporan automticamente a la legislacin
nacional (tesis monista). Nuestro pas se ha adherido histricamente a esta ltima postura. No
obstante existen autores que consideran intrascendente esta discusin.
En el caso de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, la propia ley de aprobacin
contiene una disposicin expresa declarando que su texto forma parte de la presente ley. Se le
atribuye as carcter de ley nacional, si bien esto no era rigurosamente necesario dada la clara y
unnime posicin de la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre la equiparacin de todo
tratado con la ley interna.
La auto ejecutividad de las normas de las normas de derechos humanos que reconocen derechos
e imponen obligaciones a las autoridades es generalmente aceptada por todos los ordenamientos
jurdicos nacionales, e inclusive por su formulacin las normas que prevn derechos
sustanciales gozan de lo que la doctrina identifica como presuncin de operatividad, que hace
que a la jurisprudencia expresar los fundamentos por los cuales debe descartarse su aplicacin.
Finalmente, si bien no existe una solucin nica a nivel internacional sobre la aplicacin de los
tratados y su jerarqua en el orden interno, la evolucin ha llevado a la jurisprudencia y la
doctrina de muchos pases a reconocerle a las disposiciones dogmticas de los tratados de
derechos humanos jerarqua constitucional, ya no legal, e incluso algunos pases sostienen el
status supra constitucional considerando los derechos humanos como base de la sociedad y el
principio fundacional de una nacin.
c. La ley.
La legislacin sigue siendo la fuente por excelencia para asegurar el respeto universal e
irrestricto a los derechos as como el instrumento fundamental, para lograr la compatibilidad de
los derechos para su disfrute en forma equitativa y racional de los mismos.
Normalmente las enunciaciones de derechos requieren de la legislacin, que permita la
aplicacin efectiva, estableciendo las formas de proteccin, previendo la solucin de los
conflictos con otros derechos, y creando la necesarias desigualdades que permiten el ejercicio
equitativo de los derechos a aquellos sectores de la sociedad que se encuentran en condiciones
desfavorables para ejercer los mismos.
La ley tiene la potestad de limitar los derechos en funcin de las necesidades de armonizacin e
igualacin en el disfrute de estos derechos, siempre que rena el doble carcter de ley en
sentido formal y material.
22

Adems, es sin duda la herramienta fundamental para realizar el proceso de interpretacin y


aplicacin de la norma superior a la sociedad en trminos de espacio y tiempo.
d. La jurisprudencia.
En nuestro ordenamiento positivo, la jurisprudencia no es fuente de derecho formal y slo tiene
trascendencia en el caso concreto (art 12 Const.), pero no se puede negar que sus efectos frente
a la reiteracin en forma constante a lo largo del tiempo son cuando menos informadores
esenciales de las modificaciones en los criterios sociales y polticos que sustentan la vigencia
efectiva de las normas formales.
Montealegre seala que si nos preguntramos qu derecho rige en un pas, no bastara
ciertamente con mostrar las leyes, mejor sera mostrar las sentencias judiciales, que muestran
mucho mejor la realidad jurdica del lugar.

Fuentes de derecho internacional de los Derechos Humanos.


a) Las declaraciones de derechos humanos.
Las Declaraciones y en particular la Declaracin Universal de Derechos Humanos, constituyen
la primera fuente y formulacin de normas de proteccin en la materia.
Tcnicamente estas declaraciones son un acto unilateral individual de cada Estado realizado en
forma conjunta, en el cual existe una coincidencia de voluntades y un compromiso
voluntariamente asumido por cada Estado en particular pero manifestado en forma conjunta, de
reconocimiento y respeto de determinados derechos que se reconocen como pertenecientes al
ser humano individualmente considerado. Pero en general las Declaraciones son adoptadas por
la Asamblea General de una organizacin de pases, ya sea la OEA, la UE o la ONU.
Como sealaba Artucio, tales Declaraciones son instrumentos dotados de formalidad y
solemnidad en las que se enuncian principios o normas generales de conducta destinadas a regir
y ser aplicadas en un nmero indeterminado de situaciones y sus destinatarios son todos los
miembros de la comunidad internacional.
Son fuente material indiscutible, pero sucede que estn sujetas a la voluntad de cada Estado, no
poseen el carcter vinculante de los tratados, por lo que su violacin no posee sancin alguna ni
puede ser exigido su cumplimiento por los mecanismos formales habituales en el Derecho
Internacional, la nica eventual sancin aplicada por sus iguales es la moral.
Sin embargo, el 1968 la ONU declar en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos
que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos es obligatoria para la comunidad
internacional. Nadie duda hoy en el mundo que es una norma de carcter imperativo que se
impone claramente no slo a las soberanas nacionales, sino tambin a los organismos y
tratados multinacionales, constituyendo una especie de cdigo supranormativo de conducta
obligatorio que no puede desconocerse ya sea individual o convencionalmente.
b) Los tratados internacionales de derechos humanos.
Ver Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
No existe duda alguna del carcter vinculante y generador de obligaciones de tratado para los
Estados que son parte del mismo.
Los tratados de derechos humanos, son convenios en los que los Estados reconocen la
existencia de determinados derechos que consideran esenciales de la persona humana y que por
esa razn se comprometen a respetarlos y protegerlos dentro de su territorio. Ningn Estado
puede excepcionarse en el incumplimiento del otro para desvincularse o incumplir las
obligaciones del tratado; podr si reclamar el cumplimiento de otro Estado de acuerdo a
mecanismos previstos.
23

La interpretacin de los tratados de derechos humanos debe realizarse de acuerdo con el


principio pro persona, que es en definitiva el objeto y fin del tratado la formulacin de los
derechos debe interpretarse de una manera amplia y dinmica, mientras que las restricciones de
los derechos necesitan una interpretacin restrictiva.
Se considera que tratndose de normas que establecen derechos a las personas, la simple
aprobacin por parte del Poder Legislativo y su promulgacin o ratificacin por el Poder
Ejecutivo, daran vigencia inmediata en el orden interno a los derechos previstos en el texto.
En los tratados de derechos humanos, la posibilidad de realizar reservas est naturalmente
sujeta a limitaciones de forma tal que la reserva no anule en lo general los efectos del tratado y
sustraiga indebidamente al cumplimiento de las obligaciones.
Uruguay realiz una reserva sobre el art 25 lit. b de la Convencin Americana.
En cuanto a la denuncia de los tratados de ddhh, la Convencin de Viena se refiere al tema en
sus art 56 y 58; y la Convencin Americana de Derechos Humanos lo hace en su art 78.
c) Los principios generales del derecho.
Se trata de las normas esenciales que todo orden jurdico tiene y que representan el concepto
general de justicia dentro del derecho. Son las reglas bsicas que todo ordenamiento posee, para
poder ser considerado un sistema de normas de derecho.
Por ejemplo, la cosa juzgada, el non bis in dem, etc.
Dentro de los principios generales del derecho encontramos principios generales de derecho
internacional. stos surgen de la naturaleza misma del Derecho Internacional, y refieren a los
principios que tienen que ver con el relacionamiento entre Estados, principios tales como pacta
sunt servanda, o rebus sic stantibus.
d) Las normas de Jus Cogens y la costumbre.
Son normas consuetudinarias de Derecho Internacional, imperativas, diferentes y particulares.
Al ser parte del derecho consuetudinario es inevitable referirse a la costumbre como fuente.
sta se integra con un elemento material, consistente en la repeticin constante de determinadas
prcticas de conducta, y un elemento psicolgico integrado por la conviccin acerca de la
obligatoriedad de dicha reiteracin.
De acuerdo con la Convencin de Viena, la costumbre puede ser derogada por las normas
internacionales de derecho surgidas de convenciones o tratados. Pero las normas de jus cogens
son normas consuetudinarias que tienen una jerarqua superior, por la importancia de su
contenido, algo que no es habitual ya que se suele jerarquizar de acuerdo al origen y no al
contenido., y por su universalidad, aunque hay quienes admiten la existencia de normas de jus
cogens regionales obviamente subordinadas a las universales.
Las normas de jus cogens son normas de actuacin moral, reconocidas jurdica y fcticamente
por los Estados, y no admiten pacto en contrario, slo puede ser modificada por una norma
ulterior del mismo carcter (art 53 Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados entre
Estados). Se podra decir que son normas de orden pblico internacional.
e) La jurisprudencia internacional.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia estableci en el art 38 que conjuntamente con la
doctrina, la jurisprudencia constituye un medio auxiliar de determinacin de las reglas de
derecho, no rigiendo el precedente obligatorio.
No es una fuente de derecho en s pero es un importante medio auxiliar ya que todo alegato se
funda habitualmente en la jurisprudencia.
f) Las normas emanadas de los organismos internacionales y los actos unilaterales de los
Estados.
24

Las normas emanadas de los organismos internacionales slo tienen carcter vinculante dentro
del tratado que los motiv y en su caso, segn el tenor de las mismas, estar sujeto a
ratificacin.
Respecto de los actos unilaterales de los Estados, en principio y de acuerdo al Derecho
Internacional, los mismos no seran oponibles a otros Estados, pero s generan obligaciones
para el propio Estado.

25

7) LMITES A LOS DERECHOS HUMANOS.


7.1 - Los lmites a los derechos humanos en situaciones normales.
Art. 29 num. 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos:
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y se satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad
democrtica.
Art. 28 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico.
Art. 7 de la Constitucin Nacional:
Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor,
libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino
conforme a las leyes que se establecieren por razones de inters general.

Cuando hablamos de lmites a los derechos humanos se habla de la posibilidad de restringir el


goce de los derechos, no los derechos en s (esencia). Por lo tanto, podemos sealar que los
derechos son absolutos, aun cuando su ejercicio pueda ser restringido.
Los lmites son impuestos exclusivamente al ejercicio de los derechos y con un nico fin y
fundamental objetivo, permitir el disfrute del goce mximo posible de todos los derechos dentro
de una determinada sociedad, ya que existen justamente por el hecho de que el hombre vive en
sociedad. En base a esto, el anlisis de la lgica de las limitaciones o restricciones al ejercicio
de determinados derechos, slo puede realizarse en funcin del conocimiento de una sociedad
dada, en determinado contexto.
No es posible limitar el goce de un derecho hasta el punto que tal derecho no pueda ser
efectivamente gozado. Por ejemplo, podemos limitar la propiedad en extensin, en valores, en
ubicacin, pero no podemos decir que una persona ha perdido su derecho de propiedad, siempre
debe existir un margen donde la persona puede ejercer ese derecho.
Puede darse que la mnima limitacin en el goce del derecho afecte la esencia del derecho, lo
elimine, y un claro ejemplo de esto es el derecho a la vida. Resulta claro que cualquier intento
real de limitar su goce culmina definitivamente en la exterminacin de la vida misma. A esto
Cassinelli Muoz lo denomina un derecho subjetivo perfecto. Tambin encontramos el derecho
a la igualdad en esta categora, ya que la igualdad no puede ser limitada y si lo es directamente
no existe.
No debemos olvidar que el derecho de los individuos culmina donde comienza el derecho de
los dems.
Los derechos humanos no admiten una concepcin de abuso de derecho, sucede por ejemplo
que quien comete un delito no abusa de sus derechos, simplemente lesiona los derechos de los
otros.
La violencia que se ejerce contra el derecho de otro es una violacin de un deber imperativo, y
no de la extensin de un derecho.
26

Barbagelata sealaba que los lmites podan reducirse a dos principios bsicos: a) la
convivencia social, o el derecho de los dems, y b) circunstancias o motivos polticos que se
conocen como orden pblico.
Entendemos entonces que los lmites en la convivencia social son la esencia y la dimensin de
mi derecho.
Los lmites objetivos de los derechos, simplemente consisten en un deber genrico, en un
principio exigible a todos los seres humanos, el principio de la solidaridad, el deber de no
lesionar los derechos de otros.
Categoras o tipos de lmites.
Los lmites naturales.
Estos lmites surgen de hechos objetivos u que se imponen a la voluntad del hombre, por lo que
la sociedad necesita procurar un ordenamiento racional que evite el caos que puede derivar en
el desconocimiento absoluto de todo derecho, tanto en el desastre natural, como en los
provocados por la ignorancia tcnica o cientfica del hombre.
La condicin lgica de estos lmites ser la existencia de lmites naturales y objetivos, y su
vigencia estar condicionada al mantenimiento o no de las condiciones fcticas que le dieron
origen.
Estos lmites no son inamovibles ni estticos, pero resultan de elementos objetivos, que surgen
la necesidad de ordenar racionalmente los espacios habitables respetando los derechos de todos
los habitantes, y armonizando unos derechos con otros.
Ej: prohibir el ingreso a las escuelas de nios que no se hayan vacunado contra la malaria puede
ser una limitacin natural en el Congo, donde existe una epidemia general, pero no en el
Uruguay donde la enfermedad no existe.
Los lmites poltico sociales.
Estas limitaciones son subjetivas, han sido creadas pura y exclusivamente en funcin de la
comunidad. La moral, o el bien comn, el orden pblico, o las razones de inters general, no
pueden ser considerados inherentes a la esencia del ser humano.
La referencia a la moral, o al bienestar comn es lo que permite el desarrollo de los derechos en
funcin del avance de la sociedad y la democratizacin de la tecnologa.
Hay que tener en cuenta tres elementos para estas limitaciones establecidas:
A. Elemento temporal. A lo largo de la historia los conceptos morales han cambiado, y
muchos lmites admitidos hace 60 aos hoy seran violaciones abiertas a la dignidad
humana.
B. Elemento espacial. El espacio donde se inserta la sociedad condiciona naturalmente a
sus integrantes.
C. Elemento social. Resulta fundamental la estructura social, que a la vez es resultante de la
interaccin de los elementos antes mencionados, su evolucin histrica y poltica.
A modo de conclusin podemos sealar entonces que si los lmites objetivos de los derechos
son en realidad la dimensin de los mismos, y las limitaciones impuestas dependen de la
situacin histrica, poltica y social de la sociedad, debemos concluir que los derechos humanos
son absolutos, y lo relativo son los lmites impuestos por la sociedad, en virtud de conceptos
jurdicos indeterminados que resultan de las condiciones de desarrollo de la comunidad, y cuyo
futuro es retroceder para ampliar el espectro de los derechos individuales.
27

Las limitaciones poseen tres caracteres bsicos:


1. Son excepcionales y por tanto deben aplicarse en forma restrictiva.
2. Son transitorias y estn en permanente evolucin.
3. Deben estar regidas por los presupuestos y principios bsicos de las limitaciones:
legalidad, igualdad, solidaridad social, y razonabilidad.
Los lmites formales.
El lmite formal reconocido es la ley. sta debe ser constitucional, esto es en el sentido de que
debe estar regida en su elaboracin y contenido de acuerdo a la normativa constitucional.
Es fundamental un rgimen que asegure uno de los pilares fundamentales de la democracia, la
separacin de poderes, y en particular la independencia del Poder Judicial.
El art. 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos estableci que en el ejercicio de
sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto
de los derechos y las libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral,
del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
Tambin encontramos este principio de legalidad con similares expresiones en el art 30 del
Pacto San Jos de Costa Rica (CADH).
Frente a una consulta realizada por el gobierno uruguayo a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sta aclar que la palabra leyes en el artculo 30 de la Convencin significa norma
jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos
constitucionales previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formacin de las leyes.
Queda claro que el lmite formal impuesto por el art 7 de nuestra Constitucin es la ley, pero no
cualquier ley, sino una dictada por razones de inters general. No hay posibilidad de limitacin
administrativa.

Los Gobiernos Departamentales pueden limitar derechos?


Se puede discutir ampliamente si los Gobiernos Departamentales pueden o no limitar derechos,
hay quienes estn a favor, otros en contra, y encontramos posiciones intermedias que aseguran
que estaran habilitados pero slo para ciertas limitaciones. La realidad es que la posicin
adoptada por la Suprema Corte de Justicia ha sido admitir la posibilidad de que los Decretos de
las Juntas Departamentales puedan limitar determinados derechos fundamentales.
En primer lugar debemos delimitar la posibilidad de limitar los derechos en el mbito territorial,
o sea, exclusivamente dentro del departamento al que pertenece.
En segundo lugar, solamente en materias de su competencia, y esto es las que le atribuya
directamente la ley o bien, las que originalmente tiene, por ejemplo, los Gobiernos
Departamentales tienen la potestad de limitar el derecho de propiedad y la libertad de trabajo de
los habitantes de su departamento en varios aspectos como la expropiacin, la fijacin de
tributos y contribuciones, o el otorgamiento de concesiones de servicios pblicos.
No cabe duda que respetando sus atribuciones, los decretos de las Juntas Departamentales
tendrn la misma fuerza de la ley, y por ello, la doctrina mayoritariamente los ubica
conjuntamente con ella dentro del segundo escaln jerrquico de nuestro ordenamiento jurdico.
Hasta dnde llega el alcance de la reserva legal?
Martn Risso seala que no es necesaria una ley formal para cada limitacin de los derechos
fundamentales, las restricciones generales s deben ser establecidas por la ley.
28

Por ejemplo, Cassinelli Muoz dice que la libertad puede limitarse: a) por la ley misma b)
supeditando el ejercicio de la libertad a condicionamientos fcticos indicados en la ley c)
mediante supeditacin a la obtencin previa de un acto administrativo de autorizacin o
concesin d) mediante previsin de la ley de circunstancias de hecho que faculten a la
Administracin a imponer la suspensin de la actividad o clausura del establecimiento o su
encausamiento en determinadas modalidades de funcionamiento.
Cuando el Poder Ejecutivo establece reglamentos, los hace sobre la autorizacin previa de la
ley que establece las circunstancias a que refiere Cassinelli.
El inters general es un lmite o una condicin? Puede haber inconstitucionalidad
superviniente por modificacin del inters general?
No cualquier ley puede limitar los derechos, sino una ley que se estableciere en razn del
inters general. Desde este punto de vista, el inters general no constituye en realidad un lmite
como sostiene Risso Ferrand, sino una verdadera condicin de existencia de la norma.
El inters general es una condicin no slo de nacimiento de la norma sino tambin de la
existencia de la misma, y puede modificarse por circunstancias histricas o poltico sociales. No
siempre estas modificaciones requieren la modificacin formal de la Constitucin, en definitiva
es la jurisprudencia la que, adaptndose a la nueva realidad, reconoce los nuevos criterios que
marcan la existencia del inters general. Por lo tanto podemos concluir que las normas que
antes podan estar justificadas por el inters general, devienen posteriormente en
inconstitucionales, sin que se haya modificado la Constitucin.
De qu hablamos cuando hablamos de inters general?
El inters general es que el consenso mayoritario de una sociedad entiende que es necesario
para su subsistencia como unidad organizada, dentro de los principios de equidad y justicia. Ese
consenso no es estrictamente la voluntad de la mayora.
El consenso se traduce en la actividad del Poder Legislativo, quien ser el encargado de
determinar cules y en qu medida sern los derechos limitados en funcin de la proteccin de
un cierto inters comn de la sociedad que puede identificarse con el concepto de inters
general. Pero tambin ser el Poder Judicial el encargado de valorar si existe o no un inters
legtimo que pueda considerarse un inters general.
Ese inters general puede identificarse con normas morales, de seguridad, de salud pblica, o
simple y sencillamente con la utilidad pblica (ej: art 32 Constitucin).
El art 29 de la Declaracin Universal no hace referencia al inters general, sino que identifica
las justas exigencias de la moral, del orden pblico, y del bienestar general.
Las justas exigencias de la moral.
La moral es un conjunto de normas y principios ticos que se refieren a una conducta
recta o errnea y que determinan a qu pautas deben amoldarse las acciones mutuas.
Est condicionada a una comunidad en un determinado momento histrico, por lo que
puede variar a lo largo del tiempo el concepto de lo que es moral o no, aunque el
concepto esencial de moral pueda tener una concepcin universal.
Toda sociedad tiene una moral dominante que surge de una conviccin social
mayoritaria.
El orden pblico.
Las limitaciones establecidas en funcin del orden y la seguridad pblica, tienen como
objetivo proteger la totalidad de los derechos de los integrantes de una sociedad, de tal
forma que puedan desenvolverse con el menos nivel posible de amenazas a su
integridad personal, sus derechos cvicos y el goce de sus bienes.
29

La seguridad es la proteccin frente a las amenazas crnicas, tales como el hambre, la


enfermedad, y la represin, al igual que la proteccin contra interrupciones sbitas y
dainas en los patrones de la vida diaria, sean estas en los hogares, en el trabajo o en las
comunidades. Los cuatro elementos que caracterizan, que definen la seguridad son: la
universalidad, interdependencia de sus componentes, centrados en las personas,
garantizados mediante acciones de prevencin.
Bienestar general.
El bienestar general presume una vocacin igualitaria, propia de los derechos de
segunda generacin, y que impacta sobre todo en los derechos de contenido econmico
social, y vara en trminos de tiempo y espacio.

Los principios de interpretacin de las limitaciones a los derechos humanos.


i. El principio de razonabilidad.
La razonabilidad impone el anlisis judicial del sentido y la compatibilidad de la ley con los
dems derechos protegidos de tal forma que aplicando una lgica fctica y jurdica, las
limitaciones establecidas sean admisibles y adecuadas con respecto a los fines garantistas
propuestos.
ii. El principio de proporcionalidad.
La proporcionalidad significa la balanza del inters individual con el inters pblico,
sacrificando el mnimo imprescindible del primero en la satisfaccin de aquel en tanto redunde
en proteccin de otros derechos con carcter general.
Se debe analizar la necesidad de la restriccin, su idoneidad, y el costo beneficio entre el
sacrificio planteado y el logro obtenido en la proteccin de algn derecho.
iii. El principio de justicia o equidad.
La ley en su inters general debe perseguir los propsitos de justicia y equidad.
iv. El principio de igualdad.
Este principio consiste en que las leyes deben ser iguales para todas las personas que se
encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse beneficios, o imponerse
gravmenes u obligaciones diversas a quienes se encuentren en similar situacin.
v. El principio de la buena fe.
La Corte Internacional de Justicia ha dicho que uno de los principios bsicos que rigen la
creacin y la ejecucin de las obligaciones jurdicas, sea cual sea su fuente, es el de la buena fe.
La confianza recproca es una condicin inherente a la cooperacin internacional.
La inexistencia de la buena fe ocasiona la invalidez del acto.
Toda limitacin a los derechos, resuelta por el legislador, debe responder a una necesidad
objetiva y a una finalidad concordante con el principio de buena fe.

7.2 - Los lmites a los derechos humanos en situaciones de excepcin.


Los denominados estados de emergencia o estados de excepcin son situaciones de hecho que,
por razones internas o externas, ponen a una comunidad en una situacin de peligro que afecta
30

en forma colectiva derechos individuales como la vida, la libertad, la seguridad, la paz o la


salud, creando peligro para el propio marco jurdico integral de los derechos humanos.
Esto genera la necesidad de establecer una serie de limitaciones anormales y transitorias.
Toda situacin de emergencia que habilite al Estado a adoptar restricciones especiales fuera de
la normalidad, debe estar prevista dentro del propio ordenamiento jurdico y por tanto, dentro
del Estado de Derecho.
Las previsiones no pueden ser de tal magnitud que en su aplicacin eliminen las propias bases
del Estado de Derecho.
Las limitaciones de emergencia slo pueden realizarse en el espacio y tiempo que abarca la
situacin de emergencia, por lo que cesada sta deben cesar automticamente las medidas.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prev:


Artculo 4.
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrn adoptar
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin,
suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones
no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y
2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensin deber
informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del
Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicacin haya
suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se har una nueva
comunicacin por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensin.

La convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su art 27:


Suspensin de Garantas
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas
en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin
alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los
siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la
Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6(Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17
(Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la
Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la
proteccin de tales derechos.
31

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente
a los dems Estados partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de
la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensin.

Los estados de excepcin en la Constitucin Nacional.


Nuestra Constitucin establece en forma claramente determinada tres posibles hiptesis o
situaciones de excepcin que habilitan al Poder Ejecutivo a utilizar poderes de emergencia.
Ellas son las medidas prontas de seguridad (art. 168 numeral 17), la suspensin de la seguridad
individual (art. 31) y el estado de guerra (art. 253 de la Carta).
Estos son las nicas ocasiones y los nicos poderes de emergencia que, cumplindose las etapas
fcticas y secuenciales de garantas pueden utilizarse y fuera de los cuales slo existir una
clara y abierta violacin constitucional y desconocimiento al Estado de Derecho.
Las medidas prontas de seguridad.
Artculo 168.- Al Presidente de la Repblica, actuando con el Ministro o Ministros respectivos,
o con el Consejo de Ministros, corresponde:
1)

La conservacin del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en lo exterior.

17)
Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de ataque
exterior o conmocin interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas a la Asamblea
General, en reunin de ambas Cmaras o, en su caso, a la Comisin Permanente, de lo
ejecutado y sus motivos, estndose a lo que stas ltimas resuelvan.
En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad slo autorizan a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de l. Tambin
esta medida, como las otras, deber someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la
Asamblea General en reunin de ambas Cmaras o, en su caso, a la Comisin Permanente,
estndose a su resolucin.
El arresto no podr efectuarse en locales destinados a la reclusin de delincuentes.
Hay que aclarar que el ataque no necesariamente debe entenderse como una guerra tradicional o
un ataque armado, aunque por supuesto debe ser de gran entidad como para justificar la
adopcin de medidas. El ataque exterior adems puede ser realizado por personas o grupos, y
no necesariamente un Estado, por lo que debe tenerse en cuenta que no se trata necesariamente
(aunque pueda serlo) de una hiptesis de beligerancia.
La conmocin interior resulta claramente un enfrentamiento, contradiccin o problemas dentro
del pas, y seguramente de los mismos ciudadanos, por lo que no existe un consenso de
autodefensa comn en proteccin de la nacin.
Las medidas son una excepcin clara de carcter constitucional al principio de reserva legal., ya
que la medida es formalmente un decreto, una decisin administrativa, y por tanto configura
una hiptesis de limitacin de derechos por va administrativa, dispuesta por la Constitucin.
Son accesorias y transitorias, no modifican el sistema de las reglas de Derecho ni configuran un
rgimen de excepcin sino que son slo decisiones particulares, medidas concretas adoptadas
por el Poder Ejecutivo.
32

De todos modos, el Poder Legislativo ejerce cierto control sobre las medidas. El PE tiene que
comunicar toda medida a la Asamblea General, o a la Comisin Permanente en su caso, dentro
de las 24 horas de adoptada. La comunicacin debe ser completa dando cuenta de lo ejecutado
y sus motivos. Frente a esto, la Asamblea o la Comisin se encontrarn con un hecho
consumado que debern analizar.
El Poder Legislativo es formalmente quien tiene jurdicamente el control absoluto de las
medidas. Y se pueden dar al respecto tres hiptesis posibles: 1) que el PL analice y resuelva
levantar las medidas (cese inmediato), 2) que el PL se exprese favorablemente reconociendo la
situacin (pleno respaldo al PE), 3) que el PL no se exprese en ningn sentido (el silencio da
continuidad a la medida).
Adems, las medidas nunca pueden afectar la independencia del Poder Judicial, y las garantas
procesales y judiciales indispensables no pueden suspenderse.
En cuanto a la libertad ambulatoria de las personas durante la vigencia de las medidas, se puede
decir que las personas pueden ser detenidas bajo determinadas condiciones sin que se apliquen
las garantas de los arts. 15 y 16 de la Constitucin (detencin en infraganti delito por orden del
juez y lmite de 48 horas para la detencin). Las medidas son individuales, por lo cual el Poder
Ejecutivo no puede detener a cualquier persona, cada detencin comportar una medida en s
misma, que requerir su propia fundamentacin y podr ser levantada por la AG.
La persona retiene todos los derechos individuales que le corresponden, a excepcin de la
libertad ambulatoria claro, y tiene dos garantas importantes que deben ser controladas por los
Poderes Legislativo y Judicial: no puede ser detenido en lugares para detencin de delincuentes,
y debe darse la opcin de quedarse detenido o salir del pas, pudiendo optar libremente. Al no
ser considerado un delincuente no tiene suspensin de la ciudadana, entre otras cosas.
Las medidas finalizan por el levantamiento de las mismas por la AG o la CP, o por el propio
PE. Con carcter general, puede que la conmocin interior o ataque exterior, desaparezcan; y
con carcter especial, puede que la medida ya no sea idnea o necesaria para el fin buscado.
Se retorna a la situacin de normalidad, y recuperan su vigencia absoluta aquellas garantas o
derechos que hayan sido afectados.

Suspensin de las garantas individuales.


Artculo 31.- La seguridad individual no podr suspenderse sino con la anuencia de la
Asamblea General, o estando sta disuelta o en receso, de la Comisin Permanente, y en el caso
extraordinario de traicin o conspiracin contra la patria; y entonces slo para la aprehensin de
los delincuentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 17 del artculo 168.
La suspensin de las garantas individuales puede considerarse un rgimen de excepcin, por lo
que hay un decaimiento general de las garantas.
Materialmente son actos del Poder Legislativo, que tienen un valor similar al de una ley.
El silencio opera como negativa o inexistencia del rgimen de suspensin.
La suspensin de garantas implica en realidad una suspensin de una de las mayores garantas
de los ddhh, el principio de reserva legal.
Hay derechos que no pueden suspenderse en ninguna hiptesis de excepcin tales como el
derecho a la vida, a la integridad personal, a la personalidad, al nombre, a la no discriminacin
por razones de sexo, nacionalidad o religin.
La Constitucin se refiere a casos de traicin a la patria o conspiracin, no a todos los casos de
conmocin interior, y las suspensin de garantas solo procede para la aprehensin de los
33

delincuentes para que stos sean sometidos a la justicia correspondiente. Slo caen los
derechos que obstaculizan la detencin, pero una vez producida siguen rigiendo todas las
garantas posteriores.
Los mecanismos de control son bsicamente los mismos sealados para las medidas prontas de
seguridad, con la diferencia que el consentimiento de la AG puede o debe ser otorgado por un
plazo determinado.

Estado de guerra.
Artculo 253.- La jurisdiccin militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado
de guerra.
Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar
donde se cometan, estarn sometidos a la Justicia ordinaria.
Esto debe considerarse tambin como un rgimen y no como la adopcin de medidas
individuales. Slo puede decretarlo la Asamblea General (art 85 num 7), por una mayora
especial, la mayora absoluta de votos del total de componentes de cada Cmara (no slo los
presentes).
Se ha llegado a la conclusin de que se refiere exclusivamente a la guerra externa, es decir
contra una o varias naciones extranjeras. No existe previsin de guerra interna (civil o conflicto
armado interno).
En cuanto al control, es el Poder Legislativo y sus garantas los que deben mantener el control
de la situacin, y en particular de los actos el Poder Ejecutivo, pudiendo limitar sus acciones
mediante la sancin de leyes, ya que en ninguna hiptesis deja de funcionar o se le otorga al
Poder Ejecutivo la facultad de disolver las Cmaras por estas circunstancias.
Segn la Suprema Corte de Justicia:
a. Son delitos militares ciertas acciones u omisiones que no son punibles cuando el sujeto
activo es un civil y slo son punibles cuando el autor es un militar, en tiempo de paz
slo quedan sometidos a la jurisdiccin militar los delitos ontolgicamente militares,
aquellos que slo pueden cometer militares quebrantando los preceptos exclusivos del
ordenamiento militar, no del derecho comn. La justicia militar es un servicio de las
fuerzas armadas y no integra el Poder Judicial.
b. La jurisdiccin militar slo podr abarcar a sujetos no militares en caso de acciones u
omisiones cometidas en caso de estado de guerra y juzgadas durante dicho estado.

34

8) EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO


HUMANITARIO.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario comparten las
mismas fuentes ya sea convencionales, consuetudinarias y de Jus Cogens. Pero el Derecho
Humanitario es un conjunto de normas de proteccin de los individuos, bienes y patrimonio
histrico y cultural de la humanidad en situaciones de conflicto armado, limitando el derecho de
las partes en la utilizacin de los mtodos y medios para la actividad blica.
Segn el Comit Internacional de la Cruz Roja, el derecho internacional humanitario es un
conjunto de norma que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos
armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y
limita los medios y mtodos de hacer la guerra. Quienes no participan son los civiles, y
quienes han dejado de participar son los combatientes heridos o prisioneros.
Las normas de DIH propiamente dicho estn contenidas fundamentalmente en los cuatro
Convenios de Ginebra y los dos Protocolos Adicionales a dichos Convenios.
El artculo 3 es comn a los cuatro Convenios de Ginebra, y dispone lo siguiente:
Artculo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de
una de las
Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar,
como mnimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color,
la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo.
A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba
mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente
constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr
ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las
Partes en conflicto.
..................
La realidad es que la mayora de los conflictos armados actuales son precedidos de graves
violaciones a los derechos humanos. Sobre esta base, el DIH se ha desarrollado asumiendo que
la guerra como hecho de la realidad impone la necesidad de proteger a las personas en un marco
adverso, en donde el Derecho de los Derechos Humanos resulta de imposible aplicacin en su
totalidad.
35

Pero el Derecho Internacional Humanitario, asume y comprarte la base de la proteccin de la


persona humana establecida en el Derecho de los Derechos Humanos, los principios de
humanidad, necesidad, proporcionalidad, prohibicin de la discriminacin, prohibicin de
causar daos superfluos o innecesarios, imparcialidad, etc.
El DIH reconoce la existencia de un hecho, la guerra, y se esfuerza en atenuar sus
consecuencias aceptndola como un hecho de la realidad.

La Corte Penal Internacional.


Las Naciones Unidad consideraron que era necesario establecer una Corte Internacional,
permanente, para enjuiciar el genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de
guerra y la agresin, a partir de la Resolucin 260 del 9 de diciembre del 1948.
El 17 de julio de 1998 se aprob el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) por
120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones, el que entrara en vigor con la ratificacin de
60 Estados, requisito que se cumpli finalmente el 1 de julio de 2002.
Este Estatuto hace aplicable las normas de responsabilidad por los crmenes de guerra, tanto a
los cometidos en conflictos internacionales como nacionales. Tiene un carcter subsidiario o
extraordinario, por lo que es una respuesta extraordinaria a un problema extraordinario, la
impunidad de crmenes que por su magnitud y complejidad han desbordado las capacidades
existentes de hacer justicia.
La CPI tambin puede actuar cuando las instituciones nacionales de justicia no pueden actuar,
sea por accin u omisin.
La Corte est formada por cuatro rganos:
A. La Presidencia. Electa entre los propios jueces, tiene a cargo la administracin de la
Corte, excepto la Fiscala.
B. Las Cmaras, que tienen tres divisiones: divisin de apelaciones, divisin juicio, y
divisin pre-juicio. Es un procedimiento completo y complejo.
C. La Fiscala. Tiene a su cargo primordialmente la investigacin y persecucin de los
crmenes.
D. La Secretara. Responsable de los aspectos no judiciales de la administracin, aunque
tambin coordina los mecanismos de proteccin y seguridad de vctimas y testigos. Es
electa por los jueces por 5 aos.
Finalmente, los Jueces son 18, electos a partir de dos listas: una con candidatos de gran
competencia en derecho penal y procesal, y otra con candidatos con gran competencia en reas
de derecho internacional, derecho humanitario, codificacin de derechos humanos, etc.

Uruguay ratific la adhesin por la Ley 17.510 el 27 de junio de 2002, y por la ley 18.026
promulgada el 25 de septiembre de 2006 instrument la cooperacin con la CPI, reconociendo
el derecho y deber de juzgar estos crmenes y establecerlos como delitos especficos en su
legislacin penal.

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